evh
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                              dom
afsagt den 2. juli 2012 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (rets-
formand) og de sagkyndige medlemmer aksel gybel og john tyrrestrup.
u-5-10
                                     handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s i likvidation
                                     (advokat kim jensen)
                                     mod
                                     astrazeneca a/s,
                                     astrazeneca ab og
                                     astrazeneca plc
                                     (advokat rasmus lund)
indledning og påstande
handelsselskabet af 5. januar 2002 a/s i likvidation (i det følgende: orifarm) har anlagt den-
ne sag den 16. september 2010 og påstået astrazeneca a/s, astrazeneca ab og astrazeneca
plc (i det følgende under ét: astrazeneca) dømt til at betale 100.000 kr. i erstatning. kravet
grundes ifølge stævningen på, at astrazeneca har misbrugt sin dominerende stilling på
markedet for lægemidler til behandling af mavesår ved den 3. oktober 1997 at have meddelt
lægemiddelstyrelsen, at astrazeneca ville trække losec kapsler ud af markedet pr. 6. april
1998, og anmodet om, at parallelimportørerne blev pålagt en tilsvarende tilbagetrækning fra
markedet, hvilket havde til følge, at orifarm mistede grundlaget for sin markedsføring af pa-
rallelimporterede losec kapsler og måtte afvikle sit lager heraf pr. 6. april 1998.
                                                          -2-
       astrazeneca har påstået frifindelse, bl.a. under anbringende af, at kravet er bortfaldet
ved forældelse eller passivitet.
       spørgsmålet om forældelse og passivitet har herefter været udskilt til særskilt forhand-
ling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253
sagens omstændigheder
lægemiddelstyrelsen orienterede i forlængelse af astrazenecas brev af 3. oktober 1997 ori-
farm om, at losec kapsler ville blive slettet af specialitetsregistret den 6. april 1998. orifarm
afregistrerede herefter sit tilsvarende parallelimporterede præparat og meddelte i brev af 16.
december 1997 lægemiddelstyrelsen, at orifarm forventede at have afviklet sit lager heraf
pr. 6. april 1998.
       efter at generics (uk) ltd. og scandinavian pharmaceuticals generics ab i klager til
europa-kommissionen havde gjorde gældende, at astrazenecas ved sin afregistrering af lo-
sec kapsler i visse lande i eu og eøs søgte at lægge hindringer i vejen for, at andre produ-
center introducerede tilsvarende generiske præparater, udsendte kommissionen den 31. juli
2003 efter at have undersøgt sagen en pressemeddelelse om, at den havde sendt astrazeneca
en klagepunktsmeddelelse om mulig overtrædelse af de konkurrenceretlige regler:
       ”… efter at have gransket bevismaterialet – herunder interne virksomhedsdokumenter, som er til-
       vejebragt på virksomhedens adresser i det forenede kongerige sverige i februar 2000 – har kom-
       missionen draget den foreløbige konklusion, at astrazeneca kan have overtrådt ef-traktatens arti-
       kel 82 eller eøs-aftalens artikel 54. to former for praksis undersøges nøje.
       …
       den anden praksis, der undersøges, vedrører et formodet misbrug af regler og procedurer, som an-
       vendes af de nationale lægemiddelstyrelser, der udsteder markedsføringstilladelse for lægemidler.
       specifikt vedrører denne praksis astrazenecas skift fra losec kapsler (den oprindelige form) til en
       tabletformel sammenholdt med astrazenecas anmodninger til visse nationale lægemiddelstyrelser
       om at ophæve markedsføringstilladelserne for kapslerne. en sådan ophævelse er relevant for pro-
       ducenterne af generiske produkter, fordi disse i princippet kun kan opnå markedsføringstilladelse,
       og parallelimportører i princippet kun kan opnå importlicenser, hvis der findes en referencetilla-
       delse.
               kommissionen mener, at begge former for praksis havde til formål at blokere eller forhale
       adgangen til markedet for generiske varianter af losec, og at den anden praksis også havde til for-
       mål at forhindre parallelimport af losec kapsler. …”
den 15. juni 2005 traf europa-kommissionen beslutning om at pålægge astrazeneca bøder
på i alt 60 mio. € for to overtrædelser af ef-traktatens artikel 82 (nu: teuf artikel 102) og
eøs-traktatens artikel 54 om misbrug af dominerende stilling og udsendte samme dag pres-
                                                -3-
semeddelelse herom. den første overtrædelse bestod i, at astrazeneca havde givet en række
misvisende oplysninger til forskellige nationale patentmyndigheder og retter (beslutningens
artikel 1, stk. 1), den anden i, at astrazeneca havde anmodet lægemiddelstyrelserne i dan-
mark, norge og sverige om at afregistrere losec kapsler, samtidig med, at astrazeneca i dis-
se lande trak disse kapsler tilbage fra markedet og lancerede losec mups tabletter (beslut-
ningens artikel 1, stk. 2). meddelelse om beslutningen blev den 30. november 2006 offentlig-
gjort i eu-tidende.
       astrazeneca indbragte beslutningen for retten i første instans til prøvelse, og ved sin
dom af 1. juli 2010 (sag t-321/05) har retten annulleret beslutningens art. 1, stk. 2, for så vidt
det ved beslutningen var lagt til grund, at de pågældende handlinger i danmark og norge
havde været egnede til at begrænse parallelimport af losec kapsler til disse lande, og nedsat
bøderne til i alt 52,5 mio. €. rettens dom er indbragt for eu-domstolen til prøvelse (sag c-
457/10 p), og generaladvokat ján mazák har i sit forslag til afgørelse af 15. maj 2012 foreslået
domstolen at forkaste appellerne. eu-domstolens dom ventes afsagt i efteråret 2012.
parternes synspunkter
orifarms advokat har anført, at det konkurrenceretlige grundlag for orifarms krav mod
astrazeneca endnu ikke er afklaret. astrazeneca bestrider således at have overtrådt de kon-
kurrenceretlige regler, og eu-domstolen har endnu ikke afsagt dom i sagen. forældelsesfri-
sten begynder først at løbe den dag, da eu-domstolen afsiger dom i sagen, jf. konkurrence-
lovens § 25, stk. 1, og forældelsesloven af 2007 § 1 og § 2, stk. 1, og forældelsen af orifarms
krav er i øvrigt foreløbigt afbrudt, indtil eu-domstolen har afsagt sin dom, jf. forældelseslo-
vens § 21, stk. 2, eller principperne heri. tidligst ved meddelelsen om kommissionens be-
slutning i eu-tidende den 30. november 2006 om astrazenecas konkurrenceretlige overtræ-
delser, kunne orifarm være kommet i besiddelse af oplysninger, der kunne medføre et kend-
skab til kravet mod astrazeneca. i hvert fald indtil dette tidspunkt var orifarm i utilregnelig
uvidenhed om sit krav mod astrazeneca. der er ikke holdepunkter for at antage, at orifarm
skulle have fået kendskab til sit krav i forbindelse med tilbagetrækningen af præparatet pr. 6.
april 1998, og det samme gælder med hensyn til europa-kommissionens pressemeddelelser
af 31. juli 2003 eller af 15. juni 2005, idet orifarm ikke var i besiddelse af oplysninger, der
                                               -4-
kunne give mistanke om, at der forelå en overtrædelse af konkurrenceretlige regler. af disse
grunde har orifarm heller ikke fortabt sit krav mod astrazeneca ved passivitet.
astrazenecas advokat har bl.a. anført, at forældelsesfristen for orifarms eventuelle krav mod
astrazeneca skal regnes fra den 6. april 1998, som var tidspunktet for skadens indtræden, jf.
forældelseslovens § 2, stk. 4. fra denne dato havde orifarm pligt til at undersøge, om ori-
farm havde et krav. orifarm burde under alle omstændigheder senest efter kommissionens
udsendelse af pressemeddelelsen af 15. juni 2005 om beslutningen have forfulgt sit eventuel-
le krav mod astrazeneca. da orifarm først indgav stævning mod astrazeneca den 16. sep-
tember 2010, er orifarms eventuelle krav forældet, jf. forældelseslovens § 2, stk. 4, jf. § 3, stk.
2. orifarm har ikke løftet sin bevisbyrde for, at orifarm var i utilregnelig uvidenhed om sit
krav. retten i første instans har i øvrigt ved sin dom af 1. juli 2010 ophævet § 1, stk. 2, i eu-
ropa-kommissionens beslutning og fastslået, at der ikke var grundlag for, at de påtalte hand-
linger var egnede til at begrænse parallelimport af losec kapsler. det er netop det forhold,
som orifarm påberåber sig som grundlag for sit erstatningskrav. eu-domstolen kan kun ef-
terprøve denne dom for så vidt angår retlige forhold, men derimod ikke for så vidt angår
faktiske omstændigheder. orifarm har på intet tidspunkt været i uvidenhed om de faktiske
forhold, og en eventuel retsvildfarelse kan ikke begrunde suspension af forældelsesfristen, jf.
forældelseslovens § 3, stk. 2. orifarms eventuelle krav mod astrazeneca er endvidere bort-
faldet ved passivitet.
sø- og handelsrettens afgørelse
forældelsesfristen må regnes fra den 6. april 1998, som er den dag, hvor skaden som følge af
den påberåbte skadegørende handling indtrådte, idet orifarm fra denne dato måtte ophøre
med salg af parallelimporterede losec kapsler, jf. nu udtrykkeligt forældelsesloven af 2007 §
2, stk. 4. det bemærkes herved, at orifarm ifølge sit brev af 16. december 1997 til lægemid-
delstyrelsen var fuldt ud bekendt med de faktiske forhold.
       om astrazeneca ved de påberåbte skadegørende handlinger har pådraget sig erstat-
ningsansvar for den skade, som orifarm måtte have lidt herved, skal afgøres efter dansk rets
almindelige erstatningsregler, sammenholdt med de konkurrenceretlige regler, jf. nærmere
                                                  -5-
eu-domstolens domme af 20. september 2001 i sag c-453/99, courage, og af 13. juli 2006 i de
forenede sager c-295-298/04, manfredi. under en sådan erstatningssag kan og efter omstæn-
dighederne skal vedkommende nationale ret efter teuf artikel 267 forelægge tvivlsspørgs-
mål vedrørende de fællesskabsretlige konkurrenceregler for eu-domstolen.
       efter forældelsesloven af 2007 § 3, stk. 2, jf. 1908-lovens § 3, kan det ikke føre til et sene-
re begyndelsestidspunkt for forældelsesfristen, at orifarm ikke havde kendskab til eksisten-
sen eller den rette fortolkning af det retlige grundlag for sit krav. orifarm kunne således ikke
blot vente med at anlægge sag mod astrazeneca, indtil europa-kommissionen den 15. juni
2005 havde truffet beslutning om at pålægge astrazeneca bøde for overtrædelse af eu-
konkurrencereglerne, og indtil retten i første instans ved dom af 1. juli 2010 havde efterprø-
vet kommissionens beslutning og delvis annulleret denne.
       europa-kommissionens behandling af spørgsmålet om, hvorvidt astrazeneca skulle
pålægges bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skete efter klage fra generics (uk)
ltd. og scandinavian pharmaceuticals generics ab, og orifarm var og er heller ikke part i
sagen for retten i første instans, henholdsvis eu-domstolen. allerede af denne grund har
behandlingen af disse sager ikke foreløbigt afbrudt forældelse efter 2007-forældelseslovens §
21, stk. 2, jf. konkurrencelovens § 25, stk. 2-3, som affattet ved lov nr. 523 af 6. juni 2007.
       idet kravet således var forældet den 6. april 2003, frifindes astrazeneca.
       efter sagens udfald skal orifarm betale astrazeneca 20.000 kr. i sagsomkostninger.
                           thi kendes for ret
astrazeneca a/s, astrazeneca ab og astrazeneca plc frifindes.
       orifarm a/s skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til astrazeneca
a/s, astrazeneca ab og astra zeneca plc. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelo-
vens § 8a.
       aksel gybel                   michael b. elmer                       john tyrrestrup
                                      (retsformand)
                      -6-
                   (sign.)
                ___ ___ ___
       udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 2. juli 2012
