 - ncb
                                    udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 27. september 2000 blev af retten i sagen
h-0033-97
kjeld keldsgaard jensen
(advokat jens steensgaard)
   mod
a/s dansk shell
(advokat vivi bruhn knudsen)
afsagt sålydende
                                      dom
sagen angår spørgsmålet om beregningen af erstatning til en opsagt benzinforhandler, der
havde drevet sin virksomhed på grundlag af en forpagtningskontrakt med leverandøren, jfr. §
3 a, stk. 3, i lov om benzinforhandlerkontrakter.
forpagtningskontrakten og opsigelsen
sagsøgeren, kjeld keldsgaard jensen, indgik i 1967 overenskomst med sagsøgte, a/s dansk
shell (i det følgende: shell), om forpagtning af shell's benzinstation på færgevej 88,
frederikssund. overenskomsten blev erstattet af en ny overenskomst i 1973 og i 1981.
                                               - 2 -
i 1986 overgik forpagtningen til et anpartsselskab, kjeld k. jensen, frederikssund aps, som
sagsøgeren ejede. efter at anpartsselskabet i august 1994 var blevet opløst ved solvent
likvidation, fortsatte sagsøgeren personligt forpagtningen.
den 4. december 1995 opsagde shell forpagtningsaftalen, idet benzinstationen skulle lukke, og
efter fælles overenskomst blev stationen lukket og fraflyttet pr. 31. oktober 1996.
syns- og skøn
registreret revisor jens mølgaard nielsen har som syns- og skønsmand afgivet en erklæring af
6. november 1998 og en tillægserklæring af 4. august 1999 med henblik på at belyse
benzinstationens overskud. heraf fremgår følgende:
"...
pkt. 1. skønsmanden bedes oplyse det i perioden 1. maj 1990 til 31. august 1994 af selskabet
kjeld k. jensen, frederikssund aps realiserede gennemsnitlige årlige nettooverskud af den
primære drift, dog beregnet uden afskrivninger og renteindtægter/-udgifter. skønsmanden be-
des i den forbindelse specificere nettooverskudet for de enkelte regnskabsår og med angivelse
af regnskabsperiodens længde, såfremt denne afviger fra 12 måneder.
                1990/91 1991/92         1992/93
overskud i
regnskab...       76.830 141.357               170.567
løn til ejer... 284.266 270.001                301.924
afskrivninger... 54.856 46.696                  47.358
nettooverskud... 416.062                       458.054              519.849
          =======         =======              =======
                1993/94 1/5-31/8 94
overskud i
regnskab...      157.368 14.591
                                                   - 3 -
løn til ejer... 303.750        90.000
afskrivninger... 39.730             0
nettooverskud... 500.848                           104.591
          =======             =======
gennemsnitlig årlig overskud
inkl. løn til ejer....................kr. 461.384
                                     =======
gennemsnitlig årlig overskud
ekskl. løn til ejer...................kr. 172.953
                                     =======
hertil skal lægges de i pkt. 3 nævnte beløb for fri bil og telefon.
i perioden 1990 til 1992 er der betalt kr. 378.526 i leje for vaskemaskinen, til kjeld k. jensen.
maskinen er leaset 31. december 1988 igennem nevi finans a/s, og havde en købspris på kr.
520.800, (i henhold til bilag 10) hvorfor den er fuldt afskrevet og færdig leaset i 1992.
da man ikke køber eller leaser en ny vaskemaskine i 1992, burde lejen være fordelt over flere
år, men da sagen køres på gennemsnits overskud for perioden, ville en fordeling på flere år
ikke have nogen total betydning.
...
...
pkt. 4 skønsmanden bedes oplyse det gennemsnitlige årlige arbejdsvederlag, herunder-
specificere - værdien af eventuelle ikke lønansatte vederlag, der i perioden 1. maj 1990 til 31.
oktober 1996 er udbetalt af kjeld k. jensen, frederikssund aps/kjeld k. jensens personlige
virksomhed til sagsøgers ægtefælle ifølge de officielle regnskaber, bilag e-k, m-q, 5-6 samt
eventuelt yderligere fremlagt oprindeligt (original) regnskabsmateriale. skønsmanden bedes i
denne forbindelse specificere vederlaget for de enkelte regnskabsår med angivelse af regn-
skabsperiodens længde, såfremt denne afviger fra 12 måneder.
                                                      - 4 -
de udbetalte vederlag har været følgende:
1. maj 1990 til 30. april 1991.............kr. 195.869
1. maj 1991 til 30. april 1992.............kr. 256.707
1. maj 1992 til 30. april 1993.............kr. 252.073
1. maj 1993 til 30. april 1994.............kr. 231.870
1. maj 1994 til 31. december 1994 (8 mdr.) kr. 140.000
1. januar 1995 til 31. december 1995.......kr. 235.616
1. januar 1996 til 31. oktober 1996........kr. 279.253
det gennemsnitlige årlige vederlag
udgør..................................... kr. 244.829
                                           =======
pkt. 5 skønsmanden bedes for både a) og b) oplyse, dels hvilket årligt arbejdsvederlag der i
perioden 1. maj 1990
til 31. oktober 1996 efter skønsmandens vurdering var sædvanligt inden for branchen ud fra
en gennemsnitsbetragtning, og dels hvilken spredning, herunder den sædvanlige spredning,
der var i det årlige arbejdsvederlag i den pågældende periode inden for branchen for hen-
holdsvis:
    a) en fuldtidsansat kontorassistent på en servicestation, der blandt andet har varetaget
bogholderifunktion.
b) en fuldtidsansat ledelsesmedarbejder på en servicestation, der selvstændigt har varetaget
ledelses- og arbejdsfordelingsfunktioner, bogholderifunktion m.v.
                                                - 5 -
det var unormalt med en fuldtids kontorassistent på en service station, enten klarede man selv
bogholderiet, eller man havde en deltidsansat bogholder/-ske.
hvis vi omregner lønnen fra deltid til fuld tid kan pkt. 5 besvares således:
a) gennemsnits løn
   for en fuldtids-
   ansat kontorass....kr. 132.000 til kr. 156.000
b) gennemsnits løn
   for en fuldtids-
   ansat ledelses-
   medarbejder........kr. 144.000 til kr. 174.000
det er efter min bedste overbevisning den spredning der var i perioden indenfor denne
branche.
normallønnen udgør efter mit skøn:
a) almindelig løn for
   kontorassistent.................kr. 144.000
b) almindelig løn for
   ledelsesmedarbejder.............kr. 162.000
...
pkt. 7 skønsmanden bedes oplyse det i perioden 1. september 1994 til 31. oktober 1996 af
kjeld keldsgaard jensen realiserede gennemsnitlige årlige nettooverskud fra den primære drift,
det vil sige eksklusive godtgørelsesbeløb og driftsmiddel købesummer, jf. de som bilag 5 og 6
fremlagte regnskabers "sekundære poster" som specificeret i note 9, og i øvrigt opgjort før
afskrivninger og renteindtægter/-udgifter. skønsmanden bedes i denne forbindelse specificere
nettooverskudet for de enkelte regnskabsår og med angivelse af regnskabsperiodens længde,
såfremt denne afviger fra 12 måneder:
                                                   - 6 -
      1/9-31/12-94        1995        1/1-31/10 96
            (4 mdr.)      (12 mdr.)      (10 mdr)
overskud
før renter....... 219.026      606.265               556.179
+ afskrivninger..    7.309       27.511               25.838
-sekundære poster 53.130             10.495          207.672
nettooverskud.... 173.205          623.281           374.345
              =======          =======               =======
det gennemsnitlige nettooverskud
pr. år udgør..........................kr. 540.384
                                    =======
dette er inden løn til ejer, men efter løn til ægtefælle.
...
pkt. 9 i det omfang det i spørgsmål 1 angivne nettooverskud med tillæg af det gennemsnitlige
direktionsvederlag, jf. spørgsmål 3, væsentligt (mere end 10%) afviger fra det af kjeld
keldsgaard jensen i perioden 1. september 1994 til 31. oktober 1996 realiserede nettoover-
skud, jf. spørgsmål 7, bedes skønsmanden redegøre for, hvilke indtægts- og udgiftsforhold der
har medført pågældende afvigelse:
nettooverskudet i pkt. 7 er ca. 79.000 kr. større end i pkt. 1, hvilket skyldes:
a. netto indtægt ved udlejning af trailere og barnestole.
b. dækningsgraderne er generelt højere for kioskvarer i 1995/96 end tidligere, hvilket er nor-
malt for branchen.
øvrige omsætninger og omkostninger er stort set ens for hele perioden 1990 til 1996, bortset
fra, at der i perioden 1990 til 1992 er betalt kr. 378.526 i leje for vaskemaskinen?
...
                                                - 7 -
pkt. 11 såfremt skønsmanden vurderer, at der har været ekstraordinære forhold, der har på-
virket de opgjorte nettooverskud i perioden 1. maj 1990 til 31. august 1997, bedes skønsman-
den anføre disse forhold, og hvorledes disse har påvirket de ved besvarelserne anførte net-
tooverskud.
som nævnt i pkt. 9, har der været betalt stor leje for vaskemaskinen i 1990 og 1991, hvis man
tillagde denne leje til resultaterne frem til 31/8 1994, ville gennemsnits nettooverskudet skulle
forhøjes med kr. 87.352 pr. år.
det betyder, at det gennemsnitlige overskud i pkt. 1 ville blive kr. 548.736. før tillæg af fri bil
og -telefon.
som forklaret i pkt. 1, skulle der betales denne leje, måske skulle den fordeles over flere år,
men da der bruges gennemsnits betragtninger får dette ingen betydning.
efter min opfattelse har der ikke været andre forhold der har haft indflydelse, både omsætning,
dækningsbidrag og omkostninger har været meget konstante i perioden indtil 31. oktober
1996.
...
pkt. 12. ved besvarelsen af skønstemaets spørgsmål 1 er den i regnskabsåret 1993/94
bogførte "korrektion løn 92/93" på kr. 265.452,00, jf. regnskabets note 6, uomtalt.
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt pågældende "korrektion løn" adskiller sig fra øvrige løn-
omkostninger, og i bekræftende tilfælde hvorledes.
...
......dette beløb ikke er nogen "driftsomkostning", og adskiller sig fra øvrige lønomkostninger
derved, at det reelt er overskud fra tidligere år som kjeld keldsgaard jensen hæver ud af
selskabet, ...
da beløbet som beskrevet, består af overskud fra tidligere år, er dette indregnet i opgørelserne
i den oprindelige skønserklæring.
..."
forklaringer
der er under domsforhandlingen afgivet forklaringer af blandt andre sagsøgeren og syns- og
                                                 - 8 -
skønsmanden.
sagsøgeren har forklaret, at han havde forpagtet stationen siden 1966. der havde flere gange
været på tale at foretage ombygning, senest i 1990'erne, hvor der blev planlagt en ny butik.
anpartsselskabet blev stiftet, for at han kunne spare i skat. shell havde ingen indvendinger
mod, at stationen blev drevet i selskabsform. af økonomiske grunde blev anpartsselskabet
likvideret pr. 31. august 1994, hvorefter driften af tankstationen gik tilbage til ham personligt.
det var først i løbet af 1995, han fik oplyst, at stationen skulle lukkes. distriktschef hos shell,
iver truelsen, overbragte ham et brev af 5. april 1995, hvori shell oplyste, at hans
benzinstation skulle saneres samtidig med, at der skulle bygges en ny benzinstation i
frederikssund, og at han til sin tid ville få sit opsigelsesvarsel i henhold til kontrakten.
da han fik selve opsigelsen af 4. december 1995, begyndte han at bygge et værksted på
adressen lyngerupvej 46, der ligger 4,6 km. fra tankstationen. det blev klart til ibrugtagning
den 1. januar 1997.
nettoindtægten ved trailerudlejning udgjorde højst 20.000 kr. årligt. der var store udgifter til
vedligeholdelse.
den hidtidige kontordame blev fyret og hans nuværende ægtefælle ansat som medhjælp på
benzinstationen, 8 år før den lukkede. ægtefællens løn blev fastsat efter samråd med
revisoren. lønnen blev fastsat væsentligt højere end lønnen til den hidtidige kontordame. hans
ægtefælle havde lige så mange ledelsesopgaver som kontorarbejde.
han havde købt vaskemaskinen ved årsskiftet 1988/89. efter 1995 overvejede han at købe en
ny. det blev imidlertid ikke til noget, han da havde fået at vide, at benzinstationen skulle
lukke. han foretog herefter nødvendig vedligeholdelse og modernisering af vaskemaskinen.
registreret revisor jens mølgaard nielsen har som syns- og skønsmand forklaret, at det
driftsøkonomisk er naturligt at foretage afskrivning på en vaskemaskine over en 6-årig periode,
idet den normalt har en levetid på 6 år. i forbindelse med anpartsselskabets likvidation blev
maskinen overdraget til scrap-værdien på 40.000 kr., som han går ud fra er indeholdt i
overdragelsessummen vedrørende inventar.
                                                - 9 -
afskrivningerne er i sagsøgerens regnskab faldet fra regnskabsår til regnskabsår. baggrunden
herfor er, at der ikke blev foretaget nyanskaffelser de seneste år, idet sagsøgeren forsøgte at
begrænse omkostningerne frem til lukningen.
oplysningerne om fri bil og telefon fremgår ikke af årsopgørelserne, men kan være indeholdt i
det indberettede vedrørende løn og andet vederlag. da der ikke er anskaffet ny bil i perioden,
vil værdien af fri bil og telefon i årene 1993 til 1996 kunne fastsættes til ca. 27.000 kr.
beløbet på 265.452 kr., der i regnskabet 1993/94 er anført som korrektion/løn, er optjent i
tidligere regnskabsår. posten påvirker derfor ikke driftsresultatet, idet beløbet hidrører fra
egenkapitalen.
med hensyn til trailerudlejning foreligger der ikke nøgletal på området. trailerudlejning er ikke
nødvendigvis overskudsgivende.
de i skønsrapporten angivne sekundære poster er engangsudgifter, som tilfældigvis er bogført
det pågældende år.
påstande
sagsøgeren har nedlagt endelig påstand om, at shell principalt dømmes til at betale
sagsøgeren 500.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 21. februar
1997 til betaling sker, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
shell har nedlagt endelig påstand om frifindelse mod betaling af 150.000 kr. med rente som
påstået af sagsøgeren.
anbringender
sagsøgerens advokat har gjort gældende, at det ikke er i overensstemmelse med forarbejderne
til loven om benzinforhandlerkontrakter samt dommen i ufr 1995. 663 h, at fradrage
driftsherrevederlag i forbindelse med erstatningsopgørelsen. når henses til højesterets ændre-
de præmisser i dommen i forhold til sø- og handelsrettens præmisser gøres det således
gældende, at højesteret har taget afstand fra at fradrage driftsherrevederlag ved opgørelsen.
                                              - 10 -
heroverfor står sø- og handelsrettens dom af 21. maj 1999, men denne afgørelse er anket.
ved højesteret foreligger alene spørgsmålet om driftsherrevederlag til prøvelse, idet parterne i
øvrigt er enige om dommens resultat.
udgangspunktet for opgørelsen er gennemsnittet af de seneste 3 års overskud, idet der skal
ses bort fra finansieringsudgifter og afskrivninger. en gennemgang af tidligere års regnskaber,
herunder foretagne afskrivninger, vil medføre for stor usikkerhed.
der er i forbindelse med opgørelsen af nettooverskuddet identitet mellem anpartsselskabet og
den personligt drevne virksomhed. ellers må sagsøgerens løn lægges til selskabets
nettooverskud i forbindelse med opgørelsen af erstatningen.
sagsøgerens virksomhed med udlejning af trailere er - modsat den i ufr 1995. 663 h,
omhandlede pølsebod - en sædvanlig del af en tankstations drift, og indtægterne herfra skal
derfor indgå i resultatopgørelsen.
det i regnskabsåret 1993/94 bogførte beløb vedrørende "korrektion løn 92/93" hidrører fra
egenkapitalen, og posteringen er uden betydning for driftsresultatet. dette fremgår af
skønserklæringen samt det af jens mølgaard nielsen forklarede. det gøres derfor gældende, at
beløbet skal holdes uden for opgørelsen.
sagsøgtes advokat har gjort gældende, at der ved beregningen skal fradrages et driftsvederlag
på 50%, dog mindst 200.000 kr.
det må lægges til grund, at likvidationen af anpartsselskabet var foranlediget af, at stationen
skulle lukkes, og at sagsøgeren derfor ønskede at drive virksomheden i personligt regi i den
sidste tid. det er derfor alene anpartsselskabets overskud, der skal lægges til grund.
selskabets årlige nettooverskud eksklusive løn og vederlag til direktør var 185.228 kr. løn m.v.
til direktør skal ikke medregnes, da det er tilfældigt, hvem der er direktør for selskabet.
under hensyn til det af syns- og skønsmanden forklarede, hvorefter der i den sidste tid ikke
blev foretaget nyanskaffelser, vil det være forkert udelukkende at lade de sidste 36 måneders
regnskabstal for stationen danne grundlag for fastsættelsen af erstatningen, idet der
fremkommer større overskud i forhold til en virksomhed drevet med henblik på fortsat drift.
                                               - 11 -
såfremt det alene er de sidste 36 måneders regnskabstal, der skal lægges til grund i
forbindelse med fastsættelsen af erstatningen, bør der i hvert fald foretages forskellige ret-
telser under hensyn til den betydelige stigning i overskuddet i denne periode.
uanset at vaskemaskinen havde været i brug ud over normal levetid, har den valgte
betalingstid ingen betydning for de opgjorte gennemsnitsbeløb. der bør derfor fradra ges
udgifter til vaskemaskinen, som om der havde været anskaffet en ny.
udlejning af trailere var ikke sædvanlig i tilknytning til tankstationer i begyndelsen af
1990'erne. der skal derfor ikke tillægges sagsøgeren noget beløb for denne
virksomhed, jfr. også ufr. 1995. 663 h, om en pølsebod.
lønnen til medhjælpende hustru er fastsat af sagsøgeren selv, og han må være bundet af
denne fastsættelse, der ikke blot kan gælde i forhold til skattevæsenet. det gøres derfor
gældende, at der ikke skal foretages korrektion vedrørende lønangivelsen, og i givet fald skal
der henses til, at ægtefællen havde ledelsesopgaver. herefter skal de nævnte lønudgifter højst
nedsættes til 162.000 kr., jfr. herved det i syns- og skønserklæringen anførte vedrørende
kontorpersonale med ledelsesopgaver.
sø- og handelsrettens afgørelse
i overensstemmelse med praksis, jfr. sø- og handelsrettens dom af 21. maj 1999 i sagen h
120/98, som nu er stadfæstet af højesteret den 28. august 2000, bør erstatning til en opsagt
forpagter efter § 3 a, stk. 3, i lov om benzinforhandlerkontrakter fastsættes med udgangspunkt
i benzinstationens gennemsnitlige årlige overskud i de seneste tre år efter fradrag ikke blot af
afskrivninger og af løn til eventuel medhjælpende ægtefælle, men tillige af et driftsvederlag på
50% af overskuddet efter fradrag af afskrivninger og løn til eventuel medhjælpende ægtefælle,
dog mindst 200.000 kr. der ses ved beregningen bort fra finansieringsudgifter, herunder mistet
rente ved finansiering med egne midler.
det er uden betydning, at sagsøgeren i de seneste år drev benzinstationen under indtryk af, at
den skulle lukke, idet de færre nyanskaffelser modsvares af, at shell skulle overtage færre
driftsmidler.
efter det af syns- og skønsmanden oplyste vedrørende driften af vaskemaskinen er der heller
                                              - 12 -
ikke grundlag for at korrigere regnskabstallene for så vidt angår udgif terne til denne maskine.
der er endvidere ikke grundlag for at bortse fra den del af overskuddet, der hidrører fra
udlejning af trailere m.v., idet sådan virksomhed er en naturlig del af driften af en
benzinstation.
ifølge syns- og skønserklæringens pkt. 1 og pkt. 7 havde benzinstationen i de sidste 36
måneder (1. november 1993 til 31. oktober 1996) et nettooverskud på ialt 1.525.846 kr. det -
årlige nettooverskud var således i de sidste 3 år i gennemsnit ca. 500.000 kr.
det fremgår af syns- og skønserklæringens pkt. 4, at lønnen til sagsøgerens ægtefælle i den
samme periode var i alt 770.804 kr., hvilket svarer til en gennemsnitlig årlig løn på ca.
260.000 kr. fastsættelsen af lønnen til sagsøgerens ægtefælle må imidlertid antages i
væsentlig grad at være skattemæssigt begrundet, idet lønnen til en medarbejder med visse
ledelsesfunktioner ellers kun ville have udgjort ca. 160.000 kr. forskellen, ca. 100.000 kr., skal
derfor lægges til det bogførte overskud for at finde frem til det reelle nettooverskud, som
benzinstationen har givet.
der tages herefter ved beregningen af erstatningen i den foreliggende sag udgangspunkt i et
gennemsnitligt årligt overskud på 600.000 kr. herfra skal der som nævnt ovenfor trækkes et
driftsherrevederlag på 50%.
den samlede erstatning, som shell skal betale til sagsøgeren, er herefter 300.000 kr., hvoraf
shell forud for sagen har betalt 150.000 kr. shell skal derfor betale yderligere 150.000 kr. til
sagsøgeren.
        t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, a/s dansk shell, skal til sagsøgeren, kjeld keldsgaard jensen, betale 150.000 kr.
med procesrente fra den 21. februar 1997, til betaling sker.
beløbet skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.
                                       - 13 -
mogens trepka elmer         arne erling reisfelt
                              (sign.)
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                p. j. v. sø- og handelsretten, den
