                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 31. maj 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør hans-jørgen nielsen og grosserer otto raben.
h 72/02                             superfos pharma pack a/s
                                    (advokat torben bondrup)
                                    mod
                                    emballator växjöplast ab
                                    (advokat michael grønbech)
indledning og påstande
under anbringende af, at emballator växjöplast ab (i det følgende: emballator) er
erstatningsansvarlig for skader og tab som følge af mangler ved leverede låg, har superfos
pharma pack a/s (i det følgende: superfos) påstået emballator dømt til at betale 7.805.916,07
dkk, subsidiært et mindre beløb, med rente fra den 2. oktober 2003.
      emballator har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb på ikke
over 70.000 €.
                                               - 2 -
produktet
superfos producerer plastemballage til medicinalindustrien, herunder duma twist-off, der
produceres i forskellige størrelser med 15 ml som den mindste. superfos står selv for
produktionen af dåsen og får leveret børnesikre låg hertil (i det følgende: produktet) fra
emballator, der leverer produktet direkte til superfos’ kunder og disses såkaldte lønpakkere,
der fylder medicin på dåsen og skruer låget på.
      lågene består af en yderdel og en inderdel, og hver af disse dele er på den side, der
vender mod den anden del, forsynet med 6 knaster. dåsen åbnes ved at trykke lågets
yderdel ned, således at knasterne på yderdelen går i indgreb med knasterne på lågets
inderdel, hvorved låget kan skrues af. ved den første åbning af dåsen brydes en
forseglingsring.
retsgrundlaget
superfos har solgt duma twist-off til novo nordisk a/s (i det følgende: novo) i henhold til
supply agreement af 8. april 1999, med hvis indhold emballator ikke har været bekendt.
      salgsingeniør hos emballator, per alexandersson, har den 10. januar 2000 i hånden
udfyldt og underskrevet et skema fra superfos med overskriften: ”oplysning om
leverandør”. heri gives forskellige kontaktoplysninger for emballator, ligesom det oplyses,
at emballator har et kvalitetsstyringssystem, der er certificeret efter iso 9001. i den fortrykte
tekst i skemaet står der: ”[superfos’] indkøbsbetingelser: se bagside”, og på bagsiden er
aftrykt følgende:
                                         ”indkøbsbetingelser
      såfremt der ikke er andre aftaler, gælder følgende indkøbsbetingelser. afvigelser i
      henhold til tilbud eller ordrebekræftelse fra disse betingelser gælder kun mod vor
      skriftlige bekræftelse.
      …
      8.      værneting
              enhver tvist i anledning af nærværende aftale skal afgøres efter dansk ret, efter
              købers valg enten ved sø- og handelsretten i københavn eller som første instans
              eller ved det danske voldgiftsinstitut (copenhagen arbitration) i henhold til
              dettes regler.
      9.      produktansvar
                                                 - 3 -
            i den udstrækning køber måtte blive pålagt produktansvar over for tredjemand og
            som kan henføres til det indkøbte produkt er sælgere forpligtet til at holde køber
            skadesløs.
      ovennævnte betingelser er gældende uanset de salgs- og leveringsbetingelser, som måtte
      gælde for leverancer fra leverandøren, medmindre leverandørens salgs- og leverings-
      betingelser skriftligt er godkendt af [superfos].”
de enkelte bestillinger foregik på den måde, at superfos sendte en indkøbsordre til
emballator, der derefter sendte en ordrebekræftelse til superfos.
      på bagsiden af et antal af superfos’ indkøbsordrer til emballator har superfos uden
omtale heraf eller henvisning hertil på forsiden trykt sine:
                                   ”general terms of sale and delivery
      …
      5.02  immediately on delivery, the purchaser shall examine the products carefully in
            order to discover the defects if any and in each case the purchaser shall before the
            products are put into use examine the product to the extent necessary to establish
            whether the products are defective. … complaints shall be made no later than five
            days after the defect is discovered or should have been discovered.
      …
      5.06  the vendor is only responsible for direct damage or defects caused by gross
            negligence and may in no circumstances be held liable for operating loss, loss of
            earnings or other indirect or consequential loss suffered by the purchaser or third
            parties.
      5.07  the vendor’s liability may never exceed the invoiced amount of the defective
            product, and/or a maximum of euro 70.000 as regards damage to property.
      …”
en ordrebekræftelse af 13. november 1998 fra emballator indeholdt en henvisning til
svenska plastföreningens och föreningen sveriges plastfabrikanters almänna och speciella
leveransbestämmelser, men en tilsvarende henvisning er ikke forekommet i senere
ordrebekræftelser, herunder for tiden efter den 10. januar 2000, og parterne er enige om, at
disse almindelige og specielle bestemmelser ikke er relevante for sagen.
kravene til produktets egenskaber og kvalitet
der er enighed mellem parterne om, at kravene til produktets egenskaber og kvalitet er
angivet i en ”product specification”, som er udarbejdet af superfos, i en kvalitetssystemaftale
                                                - 4 -
og i en kvalitetsaftale vedrørende produktet. disse aftaler er den 28. januar 1998 indgået af
novo og superfos og den 27. februar 1998 tiltrådt af emballator, der samtidig har bekræftet,
at produktet opfylder kravene i aftalerne.
       ”product specification” henviser til en tegning af produktet og angiver foruden
materiale, tæthed, lystransmission, produktionsform, pakning og mærkning bl.a.: ”opening
force to brake the te1: 1.1 +/- 0.5 nm”.
      kvalitetssystemaftalen indeholder generelle krav til superfos’ og emballators kvalitets-
styring, miljøpolitik, dokumentation, tavshedspligt, mærkning af produkter mv. i pkt. 6
nævnes følgende:
      ”…
      [superfos] skal underskrive en emnespecifik kvalitetsaftale, før produktet kan leveres til
      [novo]
            kvalitetsaftalen henviser til tegningskrav og beskriver de specifikationskrav, der
      skal være opfyldte, før produktet kan godkendes i [novos]indgangskontrol.
            kvalitetsaftalen beskriver de stikprøveplaner og testmetoder, der anvendes i
      [novos] indgangskontrol.
      …”
kvalitetssystemaftalen angiver i pkt. 16, at stikprøver til novo skal tilstræbes udtaget så
repræsentativt som muligt fordelt på hele batchen gennem produktionsforløbet.
      kvalitetsaftalen angiver, at der skal foretages kontrol af: (1) højde, (2) diameter, låg
udvendig, (3) diameter, tætningsring, udvendig, (4) indvendig diameter af forseglingsring,
modhager, (5) børnesikringsfunktion, (6) forseglingsring sidder fast på låg, (7) indstøbte
partikler, pletter mv og (8) fejl i øvrigt. det anføres bl.a., at ”produktet skal være i
overensstemmelse med de nævnte krav for at passere [novos] kvalitetskontrol samt
overholde kravene, som beskrevet i kvalitetssystemaftalen.”
      kvalitetsaftalen angav foruden de nævnte kontroller af lågene, at produktet skulle
overholde et nærmere angivet krav til tæthed af plastbeholder med plastskruelåg. det blev
endvidere angivet, at der skulle udtages stikprøver i form af tail gate samples (tgs) eller
pre   delivery    samples     (pds)   eller   andre   typer   af   stikprøver    som    beskrevet i
kvalitetssystemaftalens pkt. 16.
1 tamper evidence = forseglingsringen
                                              - 5 -
       kvalitetsaftalen angav, bortset fra kravet om tæthed, ikke nogen krav til funktionen af
låg med beholder og foreskrev således på det tidspunkt, der er relevant for denne sag, ingen
funktionstest af den samlede emballage. en sådan funktionstest er efter det oplyste på bag-
grund af denne sag blevet indført i efteråret 2000 i forbindelse med en revision af ”product
specification”.
       den kraft, der skal anvendes for at åbne den samlede emballage og herunder bryde
forseglingen (åbningskraften), var forud for indgåelsen af de nævnte aftaler i efteråret 1997
blevet drøftet på møder mellem emballator, superfos og novo. på et møde den 25.
september 1997 drøftedes således et forslag fra emballator til mindskelse af åbningskraften
bl.a. gennem ændret udformning af lågets brydningspunkter for et forbedret aksialt tryk,
således at åbningskraften ville ligge mellem 1,0 og 1,1 nm, men lykkedes det ikke at forbedre
det aksiale tryk, accepterede novo en fejlprocent på op til 10 af de første 300.000 stk. for at
overholde den ønskede leveringstermin. på et møde den 30. oktober 1997 accepterede novo
og superfos brydningsmomentet, som i gennemsnit var 1,04 nm. novo havde ladet 10 ældre
personer åbne hver 10 emballager, og resultatet af testen var, at 50 % af emballagerne blev
betegnet som temmelig svære (33 %), meget svære (14 %) eller umulige (3 %) at åbne. det
blev konkluderet, at det foreliggende niveau var accepteret.
       i februar – marts 2000 blev der mellem superfos og emballator ført nye drøftelser om
kvalitetssikringen af produktet, herunder åbningskraften, og emballator fremkom i den
forbindelse i et brev af 11. februar 2000 med et oplæg til kontrol. i den forbindelse blev det
aftalt, at superfos skulle have tilsendt statistikmateriale vedrørende åbningskraften med
henblik på en fastlæggelse af åbningskraften. i forlængelse heraf gav emballator efter
superfos’ anmodning oplysning om målinger af åbningskraften, som var foretaget ved
forskellige lejligheder, herunder i forbindelse med den løbende produktion. en vurdering af
de fremsendte oplysninger førte begge parter til den konklusion, at måleresultaterne
forekom usikre, og at bedre måleinstrumenter burde anvendes for at finde frem til mere
sikre måleresultater.
       i det brev af 11. februar 2000, hvorved emballator havde sendt sit oplæg til kontrol,
havde emballator samtidig meddelt superfos, at emballator med virkning fra den 15.
februar 2000 ville flytte hele produktionen af produktet til en anden afdeling hos emballator.
det er oplyst, at emballator den 14. februar 2000 tog en ny maskine i brug i denne afdeling.
                                               - 6 -
novos undersøgelser af pds, emballators leveringer og superfos’ reklamationer
efter at novo i overensstemmelse med kvalitetskontrolaftalen havde foretaget kvalitets-
kontrol på grundlag af pre delivery samples tilsendt fra emballator, og efter at novo på
dette grundlag havde godkendt de pågældende batches og frigivet dem til levering, foretog
emballator i tidsrummet fra den 22. februar 2000 til den 26. maj 2000 levering af 6 de batches
à 275.200 låg til novo. disse batches var betegnet jscacsb, jscacsc, jscacsd, ksc4129,
ksc4130 og ksc4131.
      i august måned 2000 rapporterede en lønpakker til novo, at der på grund af såkaldte
støbefinner var problemer med at montere låg fra batchene ksc4129 og ksc4131, således at
lønpakkeren havde måttet forøge trykket i forbindelse med påskruningen. der havde også
vist sig visse problemer med at bryde børnesikringen i forbindelse med åbning.
lønpakkeren skønnede, at mindre end 5 % af de leverede låg i varierende omfang var berørt
af problemet.
      emballator undersøgte selv åbningskraften på låg, som emballator havde liggende,
men efter emballators mening krævedes der ikke større åbningskraft for disse låg med
støbefinner end for normale låg. emballator fandt, at problemet måtte være af ringe størrelse,
idet der alene var fundet støbefinner på enkelte kaviteter i støbeværktøjet.
      under et møde den 1. september 2000 redegjorde novo nærmere for, at lønpakkeren
efter at have foretaget måling af åbningskraften på samples fra de angivne batches havde
fundet alle låg ”removable by hand”. det gennemsnitlige åbningsmoment varierede efter
lønpakkerens målinger mellem 1,27 og 1,52 nm. åbningsmomentet på samtlige undersøgte
samples var blevet målt til fra 0,9 til 1,99 nm.
      på et møde den 11. september 2000 enedes emballator, superfos og novo om, at novo
skulle sende ”skud” af batch ksc4129-4131 og af batch ksc4132 til emballator til måling af
åbningsmomentet med henblik på en vurdering af, om disse batches overholdt superfos’
product specification’s angivelser vedrørende ”opening force to break the te”.
      superfos meddelte den 21. september 2000 på grundlag af disse målinger novo, at 3
batches, ksc4129-4131, var i orden, da de lå inden for tolerancen, mens en enkelt kavitet i
batch ksc4132 lå uden for tolerancen, hvorfor denne batch måtte drøftes yderligere.
                                              - 7 -
emballator havde over for superfos givet udtryk for, at problemet efter emballators
opfattelse måtte have været af voksende karakter, idet man først ved seneste batch, ksc
4132, som fortsat befandt sig hos emballator, havde konstateret fejlemner, som dog alle lå
inden for de gældende specifikationer.
       superfos meddelte den 28. september 2000 emballator, at novo på grundlag af den
modtagne pds havde besluttet at underkende ksc4132, og at superfos tiltrådte under-
kendelsen af denne batch.
       novo havde på egen hånd ladet foretage en såkaldt brugertest af færdigpakkede
emballager med låg fra batch ksc4129 og ksc4131, og novo angav i en mail af 20. oktober
2000 til superfos, der videresendte mailen til emballator, at denne test havde vist, at 133 ud
af 800 emballager med låg fra batch ksc4129 og 178 ud af 800 emballager med låg fra batch
ksc4131 var ”umulige at åbne”. det angaves i mailen, at det virkede, som om problemet
havde at gøre med børnesikringen, idet denne ”kammede over”, hvorved det var ”svært
eller umuligt” at åbne emballagerne. novo ville teste videre på de ”umulige låg”, men ville i
mellemtiden gerne have oplyst, bl.a. om superfos havde foretaget funktionstest på de
samlede beholdere, og hvad denne i givet fald viste.
       emballator oplyste i en mail af 24. oktober 2000, at emballator nu havde fundet en
sandsynlig årsag til, at novo havde fundet så mange låg, der var vanskelige at åbne. en nær-
mere undersøgelse havde således vist, at den nye maskine, som emballator havde taget i
brug den 14. februar 2000 til at samle lågene, havde trykket inderdelen 1 mm for dybt ned i
yderdelen, hvorved børnesikringsfunktionens knaster på nogle låg var blevet beskadiget.
emballator anmodede samtidig superfos og novo om at spærre samtlige batches med
datering efter 14. februar 2000.
       lågene var imidlertid allerede i vidt omfang indgået i novos produktion. denne var
foregået ved, at lønpakkeren til hver enkelt produktionsordre havde anvendt låg fra flere
forskellige batches. pakningerne var endnu ikke kommet på markedet, men befandt sig hos
datterselskaberne eller var under transport. alle berørte produkter blev sat i karantæne med
henblik på, at der kunne blive taget stilling til, om pakningerne kunne frigives eller kasseres.
       efter en vurdering af, hvor mange emballager i hver produktion der var
problematiske, og hvad omkostningerne ville være ved udpakning, ompakning eller
destruktion, har superfos gennem sin forsikring betalt 7.876.238,17 kr. i erstatning til novo.
                                             - 8 -
låg leveret til pharmacia upjohn i italien og usa
det er oplyst, at emballator har leveret låg svarende til dem, der var leveret til superfos og
novo, til pharmacia upjohn i italien og usa. emballator har efter det oplyste ikke modtaget
reklamationer over mangler ved de pågældende låg.
forklaringer
direktør for superfos, niels düring, har forklaret, at emballator og dudek plast a/s, som han
var medejer af, og som senere er fusioneret ind i superfos, i fællesskab havde udviklet
produktet i årene 1992 til 1998. på mødet den 25. september 1997 var det konstateret, at der
var en fejlprocent på 10 på produktet, og alene på grund af tidspres blev denne fejlmargin
accepteret, idet produktet da var under udvikling. det var evident, at novo, som er en stor
kunde, ikke permanent ville acceptere en fejlprocent på 10, men i stedet ønsker 0 fejl. når en
testperson mente, at en dåse var ”umulig at åbne”, var der tale om et udsagn fra denne
person, som ikke nødvendigvis svarede til andre forsøgspersoners oplevelse, idet andre ville
have kunnet åbne de pågældende låg. reumatiske lidelser kan give patienterne problemer
med at åbne visse låg.
      den kalibreringsfejl på den nye maskine, som emballator gav oplysning om den 24.
oktober 2000, kan efter sin natur ikke medføre, at hele produktionen af produktet bliver
fejlbehæftet, idet det kun er, når tapperne på lågets inder- og yderdel står lige over for
hinanden, at et for dybt pres kan beskadige knasterne.
novo og superfos havde kun adgang til det samlede låg og ikke til de to separate dele, som
låget består af, inden det samles. man kan kun skille lågene ad ved at skære dem op.
      årsagen til, at pharmacia upjohn ikke har reklameret over de tilsvarende emballager,
som de modtog, må være særlige forhold på det amerikanske marked, hvor tabletter leveres
i store emballager, hvorfra apotekerne udtager og sælger tabletter i mindre pakninger.
mængden af tabletter i novos emballager svarer derimod til den mængde, som slutbrugeren
skal have. der er større problemer med at åbne små dåser end store dåser.
                                             - 9 -
       han husker ikke, om novo på forhånd havde informeret emballator om sin såkaldte
brugerundersøgelse. novos test viste, at der var 42 defekte låg ud af de 800 i stikprøven,
hvoraf de 15 skyldtes defekt børnesikring. han ved ikke, hvad der var årsagen til defekten i
de resterende 27 låg. superfos udførte selv en test, som bekræftede den brugerundersøgelse,
som novo havde foretaget, og som viste, at 3 af lågene i batch ksc 4131, svarende til 0,375
%, ikke kunne åbnes.
logistikchef hos superfos, per brix, har bl.a. forklaret, at superfos’ salgs- og
indkøbsafdelinger fysisk ikke er placeret sammen, hvilket kan være baggrunden for, at
superfos’ general terms of sale and delivery fejlagtigt er blevet trykt på bagsiden af
indkøbsordrer. det er man nu hørt op med.
administrerende direktør hos emballator frem til 2002, lennart burde, har forklaret, at
børnesikring bevirker, at emballagen er svær at åbne for børn, men at det accepteres, at op til
10 % af alle voksne heller ikke kan åbne emballager med børnesikring.
       åbningskraften for et låg, der er skruet på en dåse, er ikke nogen entydig størrelse.
den afhænger således bl.a. af det tilskruningsmoment, som er anvendt ved tilskruningen af
emballagen. hvis et låg er skruet hårdt på, er det sværere at skrue af, end hvis det er skruet
mindre hårdt på.
       den fejlindstillede maskine er købt hos firmaet enkel und sohn i tyskland, som er en
meget dygtig producent af monteringsmaskiner. emballator har tidligere købt maskiner af
dette firma. maskinen blev indstillet specifikt til produktet.
       emballator blev ikke underrettet på forhånd om novos såkaldte brugerundersøgelse
eller spurgt, om emballator syntes, at der skulle ske ompakning, kassation eller frigivelse af
lågene.
konstruktionschef hos emballator, bo nilsson, har forklaret, at emballator alene skulle
overholde de kvalitetskrav, som var indeholdt i superfos’ ”product specification” for
produktet. under et møde den 31. oktober 2000 gav han udtryk for, at problemerne med
lågene som følge af kalibreringen af den nye maskine var langt mindre end påstået af
superfos og novo, og at emballators bedste bud på antallet af kapsler, der var berørt af
                                             - 10 -
kalibreringsfejlen, var 10 %, hvoraf 1-2 % ikke ville kunne åbnes eller være meget svære at
åbne. han påpegede også, at alle berørte batches burde have været kasseret af novo i stedet
for at blive benyttet til produktion.
       den fejlindstillede maskine var på fabrikken i tyskland indstillet til produktionen og
var også blevet afprøvet dér inden leveringen.
salgsingeniør hos emballator, per alexandersson, har forklaret, at emballator underrettede
superfos om, at emballator tog den ny maskine i brug. det var efter aftale med superfos, at
emballator fremsendte pre delivery samples direkte til novo. da emballator var blevet gjort
opmærksom på, at der var et muligt problem med støbefinner på lågene, foretog emballator
selv en undersøgelse heraf, som ikke viste noget foruroligende. man foretog ikke
værktøjsændringer for at slippe af med støbefinnerne, som efter emballators opfattelse lå
inden for specifikationerne.
       emballator    var    ikke   på  forhånd    blevet   informeret   om    novos   såkaldte
brugerundersøgelse. da emballator efterfølgende blev underrettet om resultaterne, forekom
det, at det var et meget stort antal emballager, der ikke kunne åbnes, og det måtte være noget
andet end støbefinner, det i givet fald drejede sig om. mailen af 24. oktober 2000 blev sendt,
fordi man fandt skade på et antal låg, som beroede på fejlagtig kalibrering af den nye
maskine. fejlkalibreringen kunne dog kun forklare en del af novos problemer med lågene.
emballator mente, at problemerne var væsentligt mindre, end superfos og novo påstod.
       skemaet med oplysning om leverandør har han underskrevet den 10. januar 2000 efter
at have udfyldt det sammen med kvalitetschef arne wirén, der udfyldte skemaets øverste
del. han opfattede ikke betingelserne på bagsiden af skemaet som noget, han skrev under
på.
kvalitets- og miljøchef hos emballator, arne wirén, har forklaret, at emballator havde søgt at
indrette produktionen til superfos efter novos ønsker og haft mange drøftelser om åbnings-
momentet. emballator skulle ikke tjekke børnesikringen, bortset fra at den ikke måtte sidde
fast. der findes ikke nogen standard for test af børnesikringen. efter at problemet med
støbefinner på de omtvistede batches var opdaget, nåede man frem til, at støbefinnerne var
                                            - 11 -
uden betydning, idet det blot var nogle procent af lågene, som kammede over. han kunne
således selv åbne alle låg.
kvalitetstekniker hos novo, helle tandrup, har forklaret, at hun siden 1999 har haft ansvaret
for kvalitetskontrol af produktet. novo modtager pre delivery samples før hver levering.
når der er foretaget kvalitetskontrol heraf med tilfredsstillende resultat, frigiver novo
partiet, således at leverandøren kan levere dette.
      novo foretager alene de kvalitetskontroller, som er omtalt i kvalitetsaftalen for
produktet. børnesikringsfunktionen efterprøves ved at høre, om der er klikstop, men man
prøver ikke, om låget kan åbnes, idet låget prøves uden at være påskruet en dåse. man kan
ikke kontrollere åbningskraften uden at skrue låget af en dåse, og åbningskraften blev
således ikke kontrolleret ved novos kvalitetskontrol.
             da en engelsk lønpakker gjorde opmærksom på, at der var et problem, udførte
novo sin brugertest af to batches, idet man fik fat i forsøgspersonerne på gangene hos novo.
man bad dem, der var ”skrappe” åbnere, om at åbne de emballager, som andre havde
angivet som ”umulige at åbne”. der var mange tilbage, der ikke kunne åbnes. superfos og
emballator gennemgik til sidst de beholdere, der var tilbage. hun véd ikke, hvorfor de 27
beholdere, hvor det ikke var børnesikringen, der var defekt, ikke kunne åbnes. de øvrige
batches blev ikke undersøgt.
produktionsplanlægger hos novo, lone berner, har forklaret, at hun har udarbejdet
oversigten i sagen over, hvorvidt det bedst kunne svare sig at ompakke eller kassere de
dårlige batches. hun spurgte novos lønpakker i england, hvad de skulle have for at
ompakke dåserne. herefter indhentede hun tilbud fra et dansk selskab, scanpack carepack.
sidstnævnte kunne gøre det billigere end lønpakkeren i england, hvorfor novo valgte dette
firma. til ompakningen fik novo nye beholdere og låg gratis fra henholdsvis superfos og
emballator.
      alle dårlige låg blev fanget, inden de nåede ud til kunderne. de låg, der blev frigivet,
var forinden blevet godkendt af kvalitetschefen hos novo, birgit schultz. lønpakkeren i
england havde typisk et 3-måneders lager, hvorfor de låg, der kom fra den fejlindstillede
maskine, først blev sendt ud ca. 3 måneder efter, at maskinen var taget i brug.
                                            - 12 -
      man kan ikke på låget se, fra hvilket batch det stammer. hver gang novo tager en
kasse fra et batch, noteres det.
parternes synspunkter
superfos’ advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort
gældende,     at  superfos’   indkøbsbetingelser  og    købeloven finder    anvendelse    ved
bedømmelsen af handelsforholdet mellem superfos og emballator. dette følger af
emballators underskrift den 10. januar 2000 ved per alexandersson på oplysningsskemaet
vedrørende leverandør, som henviser til indkøbsbetingelserne på bagsiden. at superfos på
bagsiden af nogle indkøbsordrer til emballator ved en åbenbar fejl har aftrykt superfos’
betingelser for superfos’ egen sale and delivery, må være uden betydning, idet superfos i
forhold til emballator er køber og ikke sælger.
      de låg, som emballator leverede i de omtvistede batches, var behæftet med en for
superfos og superfos’ aftager, novo, skjult mangel, idet det må lægges til grund, at en
betydelig del af lågene ikke kunne åbnes efter at være blevet monteret på en dåse.
emballator har da også anerkendt, at lågene var mangelfulde, idet de to dele af låget var
trykket for dybt sammen som følge af en af emballator selv konstateret fejl ved kalibreringen
af emballators nye maskine. emballator må anses for at have anerkendt manglen og
erstatningspligten ved at foretage omlevering og ved at tilkendegive over for superfos og
novo, at lågene burde have været kasseret og leverancerne spærret.
      novos brugertest må i den forbindelse anses for bevis for, at lågene ikke havde den
forudsatte kvalitet, idet det klart må anses for en mangel ved låg til emballage, der skal
bruges til medicin, at slutbrugeren ikke kan skrue låget af.
      superfos har reklameret rettidigt, idet superfos ikke kunne have opdaget manglen
tidligere. det var således ikke muligt at reklamere over manglen, før novo af sin engelske
lønpakker var blevet gjort opmærksom på problemerne, og før det ved nærmere
undersøgelser var klarlagt, hvori manglen bestod.
      at pharmacia upjohn ikke har klaget over de låg, som de har fået leveret, skyldes de
særlige forhold på de markeder, som pharmacia upjohn har brugt emballagen på, jf. direktør
niels dürings forklaring.
                                              - 13 -
       superfos har overholdt sin pligt til at søge at begrænse sit tab. hvis hele produktionen
skulle have været kasseret, ville novos og dermed superfos’ tab have været på ca. 27,3 mio.
kr., og den ompakning mv., som superfos og novo har foretaget, har således bevirket, at
tabet i videst muligt omfang er blevet begrænset, jf. også produktionsplanlægger lone
berners forklaring.
emballators advokat har under henvisning til sit påstands- og anbringendedokument gjort
gældende, at gjort gældende, at superfos ikke har bevist, at de leverede låg var mangelfulde
i købelovens forstand. salgsgenstanden, dvs. de pågældende batches, var ikke af ringere
beskaffenhed eller brugbarhed, end den skulle være ifølge aftalen og de foreliggende
omstændigheder.
       der må tolereres et vist antal afvigere i hver batch, idet alle låg ved en produktion som
den foreliggende ikke kan være 100 % fejlfrie. novo har da også sendt et antal emballager på
markedet ud fra den betragtning, at der ved pakning med blanding mellem forskellige
batches af dåser og låg er sket en fortynding af problemerne, således at kun et begrænset
antal emballager er fejlbehæftede. også pharmacia upjohn har accepteret et antal låg fra de
pågældende produktioner uden nogen som helst reklamationer eller krav.
       der er ikke i kvalitetsstyringsaftalen eller kvalitetsaftalen vedrørende produktet fastsat
krav til åbneligheden af børnesikringsfunktionen, og i den foreliggende sag er der ingen
tvivl om, at børnesikringen har virket som forudsat i disse aftaler. kravene til åbningskraft er
overholdt.
       novo har efter aftale med superfos foretaget undersøgelse af pre delivery samples og
på grundlag heraf godkendt, at lågene overholdt de aftalte specifikationer og kvalitetskrav,
inden novo på vegne også superfos frigav disse til levering. herved har novo på vegne
superfos godkendt de pågældende batches af produktet og er derfor afskåret fra senere at
gøre gældende, at de er mangelfulde.
       emballator har ganske vist erkendt, at der var en kalibreringsfejl ved den maskine, der
blev taget i brug den 14. februar 2000, men det må efter bevisførelsen lægges til grund, at
denne kalibreringsfejl alene har udløst bagatelagtige fejl, som lå inden for de aftalte
tolerancer.
                                             - 14 -
       novos brugerundersøgelse kan ikke bruges som bevis for, at der var mangler ved
salgsgenstanden. undersøgelsen blev foretaget uden emballators medvirken og uden forud
at orientere emballator herom. undersøgelsen er ikke foretaget af sagkyndige, men er ikke
blot designet og forestået af novo, men tillige udført med forsøgspersoner ansat hos novo,
der havde en direkte interesse i udfaldet af undersøgelsen og derfor var klart inhabil til at
foretage nogen undersøgelse af denne art, som under ingen omstændigheder kan tillægges
bevisværdi som et syn og skøn. emballators egen undersøgelse af de leverede låg må have
lige så stor bevisværdi som novos såkaldte brugerundersøgelse, og emballators egen test
viste, at alle låg kunne åbnes.
       pharmacia upjohn, som har fået leveret låg fra samme maskine i samme periode, har
ikke reklameret over sine låg, hvilket støtter, at der ikke har foreligget mangler.
       superfos’ general terms of sale and delivery må anses vedtaget mellem parterne, idet
emballator uden nogen indsigelse har modtaget indkøbsordrer fra superfos, på hvis bagside
disse betingelser var aftrykt. de ansvarsbegrænsninger, som disse betingelser indrømmer
sælgeren, må derfor også gælde for emballator, som i denne sag i forhold til superfos er
sælger.
sø- og handelsrettens afgørelse
emballator findes ved salgsingeniør per alexanderssons underskrift på oplysningsskemaet
af 10. januar 2000 at være blevet bundet af superfos’ indkøbsbetingelser. superfos’ general
terms of delivery and sale, som var aftrykt på bagsiden af nogle af superfos’ indkøbsordrer,
findes uden betydning for sagen, allerede fordi superfos i forhold til emballator var køber og
ikke sælger af produktet.
       efter superfos’ ”product specification” var kravet til ”opening force to brake the te”
angivet som: ”1.1 +/- 0.5 nm”. kvalitetssystemaftalen og kvalitetsaftalen vedrørende
produktet angav, at novo på grundlag af repræsentative pre delivery samples skulle
foretage kvalitetskontrol af produktet, herunder af børnesikringsfunktionen, der dog alene
skulle efterprøves på grundlag af prøver af låget, men derimod ikke ved funktionstests på
den samlede emballage.
                                                - 15 -
      emballator sendte i overensstemmelse med disse aftaler pre delivery samples af de 6
batches, betegnet jscacsb, jscacsc, jscacsd, ksc4129, ksc4130 og ksc4131, til novo,
der efter at have foretaget den aftalte kontrol af, at lågene i de pågældende batches opfyldte
de aftalte kvalitetskrav, frigav disse til levering, der derefter skete i tidsrummet fra den 22.
februar 2000 til den 26. maj 2000.
      uanset at der må antages at have været en vis naturlig forståelse mellem parterne om,
at børnesikringsfunktionen ikke blot skulle hindre utilsigtet åbning af de pågældende
emballager, men tillige skulle muliggøre tilsigtet åbning, var der ikke i parternes aftale
fastsat nærmere normer herfor og for den kraft, hvormed låget skulle være skruet til, ligesom
der heller ikke var aftalt acceptable kvalitetsniveauer for, hvor mange procents afvigelse fra
en angiven norm som skulle være tilladt. det bemærkes herved, at der i en produktion som
den foreliggende altid vil være et vist antal afvigere, således at det i forbindelse med
kvalitetskrav hertil er nødvendigt at aftale nærmere, hvor grænsen skal gå for, hvor mange
afvigere der kan tillades i produktionen.
      novo, som oprindelig på grundlag af sin undersøgelse af pre delivery samples havde
godkendt, at de pågældende batches opfyldte kvalitetskravene, foretog efterfølgende på
egen hånd en såkaldt brugertest af færdigpakkede emballager med låg alene fra 2 af de
omtvistede 6 batches, nemlig ksc4129 og ksc4131. denne undersøgelse kan imidlertid efter
rettens opfattelse ikke tillægges særlig bevisværdi. novo var superfos’ kunde og havde selv
direkte interesse i prøvens udfald, prøven blev foretaget af og blandt ansatte hos novo, og
emballator og superfos – der selv så sent som i september 2000 havde afvist, at der var
mangler ved de pågældende batches – blev ikke inddraget i undersøgelsens design og
udførelse.
      emballators erklæringer om at ville foretage omlevering findes i hvert fald under de
omstændigheder, der foreligger i sagen, hvor emballator til stadighed har afvist, at der forelå
erstatningspligt, ikke at kunne tages som udtryk for en anerkendelse af, at emballator skulle
være forpligtet til at betale erstatning til superfos.
      idet novo på grundlag af de pre delivery samples, som emballator havde leveret, også
på vegne superfos havde godkendt, at kvalitetskravene til de pågældende låg var opfyldt, og
at batchene blev frigivet til levering, og idet superfos under de således foreliggende
                                           - 16 -
omstændigheder ikke har bevist, at der var en skjult mangel ved salgsgenstanden, og at der
blev reklameret rettidigt herover, skal emballator frifindes.
      superfos skal i sagsomkostninger betale 300.000 kr. til emballator til dækning af
advokatomkostninger.
                                             - 17 -
                              thi kendes for ret
emballator växjöplast ab frifindes.
      superfos pharma pack a/s skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale
300.000 kr. i sagsomkostninger til emballator växjöplast ab.
  otto raben                           michael b. elmer         hans jørgen nielsen
                                         (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
