                        højesterets kendelse
                          afsagt fredag den 19. februar 2016
sag 248/2015
a kærer landsrettens afvisning af at behandle en kæresag om afslag på fri proces i en sag om
forældremyndighed mv.
(advokat henrik ehlers)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i kolding den 24. august 2015 og af vestre
landsrets 14. afdeling den 12. oktober 2015.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, jens peter christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til realitetsbehandling ved landsret-
ten, subsidiært at hun tilkendes fri proces.
sagsfremstilling
a havde ved brev af 12. juni 2015 ansøgt civilstyrelsen om fri proces til en sag om bopæl for
sin søn født den xxxx 1997 og sin datter født den xxxx 1999. civilstyrelsen henviste sagen til
byretten med bemærkning om, at det efter retsplejelovens § 327, stk. 5, jf. stk. 2, er retten, der
skal tage stilling til, om betingelserne for fri proces er opfyldt.
vestre landsret havde ved tidligere afgørelser, senest den 16. april 2015, stadfæstet byrettens
afgørelser om, at statsforvaltningens afvisning af tidligere sager i medfør af forældreansvars-
lovens § 39 var berettiget.
a anførte i byretten, at der ikke havde været en realitetsbehandling af sagen siden 2011, hvor-
for der var anledning til at foretage en ny materiel prøvelse med respekt for ændrede forhold
                                                - 2 -
eller i hvert fald muligheden herfor, og at der således som det mindste ville være behov for at
forhøre sig om forholdene hos børnene og børnenes far.
retten i kolding afsagde den 24. august 2015 kendelse om, at as anmodning om fri proces
ikke kunne tages til følge. byretten begrundede afgørelsen således:
       ”retten finder det åbenbart, at a ikke vil få medhold i sagen. hun kan derfor ikke få fri
       proces, jf. retsplejelovens § 327, stk. 4. retten har for så vidt angår b1 lagt vægt på, at
       han er fyldt 18 år. retten har for så vidt angår b2 lagt vægt på, at a ikke har sandsyn-
       liggjort, at der er sket væsentlige ændringer i b2s forhold siden vestre landsrets ken-
       delse af 16. april 2015.”
advokat henrik ehlers indbragte på vegne af a byrettens afslag på fri proces for vestre
landsret ved kæreskrift af 3. september 2015. advokat henrik ehlers gjorde gældende, at det
ikke var åbenbart, at a ikke ville få medhold i sagen.
vestre landsret afviste kæremålet ved kendelse af 12. oktober 2015 med følgende begrun-
delse:
       ”byrettens afgørelse om at nægte at meddele fri proces er truffet under forberedelsen af
       sagen. afgørelsen kan derfor kun kæres med tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf.
       retsplejelovens § 389 a. da en sådan tilladelse ikke foreligger, afviser landsretten kære-
       målet.”
procesbevillingsnævnet meddelte ved brev af 5. november 2015 a tilladelse til at kære lands-
rettens afvisning af kæremålet til højesteret.
anbringender
a har navnlig anført, at appelbegrænsningen i retsplejelovens § 389 a må anses som en undta-
gelse fra toinstansprincippet og derfor fortolkes og anvendes indskrænkende.
der er med bestemmelsen sigtet mod en konkret vurdering, hvor der som eksempler er nævnt
afgørelser om, ”at sagen afvises eller hæves, stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette
sagsøgte”. der er med eksemplerne og lovens forarbejder tænkt på forhold, der direkte kan
afslutte sagen eller direkte kan påvirke selve sagen og dens udfald. spørgsmål om fri proces
vedrører reelt alene parten, men ikke sagen eller sagens udfald, idet sagen kan fortsætte, uan-
                                                 - 3 -
set om der meddeles fri proces eller ej. retspraksis viser også, at langt de fleste afgørelser om
retsplejelovens § 389 a er orienteret mod forhold, der direkte påvirker sagen, sagens gang el-
ler sagens udfald.
højesteret fokuserede i afgørelsen gengivet i u 2015.2540 h på et tidsmæssigt kriterium såle-
des, at bestemmelsen orienteres mod at afskære fri kære af kendelser og beslutninger, der
træffes under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, også selv om afgørelsen
ikke kan siges at vedrøre sagsforberedelsen eller sagens hovedforhandling som sådan. der kan
dog stadig være grund til at sondre i forhold til afgørelser, der reelt ikke er orienteret mod
sagen, men parten. det indgår i den sammenhæng, at der efter forarbejderne er lagt op til et
konkret skøn, der ikke ses underlagt en generel regel.
spørgsmål om fri proces bør i mangel af sikre holdepunkter for andet i forarbejderne til §
389 a ikke omfattes af en undtagelsesbestemmelse om kærebegrænsning, herunder også hen-
set til, at spørgsmålet alene vedrører den ene part og således ikke har betydning for alminde-
lige betragtninger om hensynet til modparten og fremme af sagens behandling. spørgsmål om
fri proces er mere orienteret mod den ene parts muligheder for rimelig proces trods mang-
lende økonomisk formåen end mod sagens forløb.
retsgrundlag
efter retsplejelovens § 389 kan kendelser og beslutninger, der er afsagt af en byret, kæres til
den landsret, i hvis kreds byretten ligger, medmindre andet er bestemt i loven.
ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 blev der indført en kærebegrænsningsregel i retsplejelovens §
389 a. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. juli 2014 og finder anvendelse på afgørelser
truffet efter denne dato, har følgende ordlyd:
        ”§ 389 a. kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhand-
        lingen eller under dennes forberedelse, kan ikke kæres. procesbevillingsnævnet kan dog
        meddele tilladelse til kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgsmål af væ-
        sentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten og der i øv-
        rigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
             stk. 2. ansøgning om kæretilladelse efter stk. 1 skal indgives til procesbevillings-
        nævnet, inden 2 uger efter at afgørelsen er truffet.”
                                               - 4 -
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår bl.a. (folketingstidende 2013-14,
tillæg a, lovforslag nr. l 178, s. 35-36):
      ”2.2.2.3. kære af afgørelser om sagens forberedelse
      …
      2.2.2.3.2. udvalgets overvejelser
      2.2.2.3.2.1. den ændring af instansordningen, som blev gennemført med domstolsre-
      formen, og hvorefter byretterne er den almindelige førsteinstans i civile sager, har bety-
      det bl.a., at landsretterne nu modtager et stort antal kæremål vedrørende byretternes af-
      gørelser under sagernes forberedelse.
      udover at der er tale om et stort antal sager, hvilket belaster landsretterne, betyder ind-
      bringelse af disse spørgsmål for landsretten typisk, at sagsbehandlingstiden i byretten
      forlænges, da der ofte er tale om kæremål, som skal afgøres, inden sagens behandling
      kan fortsætte ved byretten. kæremålet tillægges således i praksis ofte reelt opsættende
      virkning.
      …
      udvalget finder på den baggrund, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser un-
      der sagen, både af hensyn til at aflaste landsretterne og for at nedbringe sagsbehand-
      lingstiden ved byretten bør begrænses...
      …
      2.2.2.3.3. justitsministeriets overvejelser
      justitsministeriet er enig i udvalgets overvejelser og forslag, og lovforslaget er udformet
      i overensstemmelse med udvalgets lovudkast.”
af bemærkningerne i lovforslaget til § 389 a fremgår bl.a. (folketingstidende 2013-14, tillæg
a, lovforslag nr. l 178, s. 122-123):
      ”det foreslås, at muligheden for frit at kære byrettens afgørelser under sagen begrænses.
      kendelser og beslutninger, der afsiges af byretten under en hovedforhandling eller un-
      der dennes forberedelse, vil således – uanset den gældende bestemmelse i § 389, stk. 1,
      som ikke foreslås ændret – fremover ikke kunne kæres frit til landsretten. der er dog
      mulighed for at få procesbevillingsnævnets tilladelse til at indbringes visse kendelser og
      beslutninger afsagt under sagens forberedelse eller hovedforhandlingen for landsretten.
      betingelserne for at få kæretilladelse er efter forslaget, at afgørelsen angår spørgsmål af
      væsentlig betydning for sagens forløb eller af afgørende betydning for parten.
      omfattet heraf vil eksempelvis være kendelser eller beslutninger, som går ud på, at sa-
      gen afvises eller hæves, om stedlig og saglig kompetence, habilitet og rette sagsøgte.
                                                 - 5 -
       det vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, om en afgørelse
       har en sådan karakter og betydning, at der er grund til, at kæresagen skal kunne afgøres
       af landsretten som 2. instans, og der derfor skal meddeles kæretilladelse.
       det er desuden en betingelse, at der er anledning til at lade afgørelsen prøve af lands-
       retten som 2. instans. det forudsættes således, at der udover en vurdering af afgørelsens
       karakter også foretages en vurdering af selve afgørelsen, herunder resultatet.
       forslaget tilsigter ingen ændringer af, hvilke afgørelser som er omfattet af § 253 om
       delafgørelser.
       bestemmelsen omfatter således ikke afgørelser om spørgsmål, der er afgørende for hele
       sagens behandling som f.eks. lovvalg, rettens kompetence og søgsmålsfrister og søgs-
       målskompetence, da der i overensstemmelse med gældende ret vil være tale om delaf-
       gørelser, der er omfattet af § 253, hvorfor tilladelse til at kære afgørelsen ligesom i dag
       vil skulle meddeles efter denne bestemmelse (som ændret ved lovforslagets § 1, nr.
       28).”
retsplejelovens § 327 bestemmer bl.a.:
       ”§ 327. fri proces kan, jf. § 325, gives til en sag i 1. instans
       1) i de i § 139, stk. 1, § 147 e og kapitel 42 omhandlede sager, dog ikke til sagsøgeren
            i sager om ændring af en aftale eller dom efter forældreansvarslovens § 14 eller
            § 17, stk. 2,
       …
            stk. 5. fri proces efter stk. 1-3 meddeles af den ret, som sagen er indbragt for eller
       kan indbringes for. afslås fri proces, træffes afgørelsen ved kendelse. uanset § 392,
       stk. 2, kan afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
       landsretten som 1. instans, kæres uden særlig tilladelse.”
det bemærkes, at justitsministeriet ved lovforslag nr. l 109 af 27. januar 2016 har foreslået
en redaktionel ændring af § 327, stk. 5, således at der henvises til § 392, stk. 3, og § 392 a,
stk. 2, i stedet for til § 392, stk. 2.
af forarbejderne til § 327, stk. 5 (dengang stk. 4), fremgår bl.a. (folketingstidende 2004-05,
2. samling, tillæg a, lovforslag nr. l 132, s. 5562):
       ”et afslag på fri proces kan kæres efter retsplejelovens almindelige regler. det foreslås
       dog, at et afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
       landsretten som første instans, skal kunne kæres uden særlig tilladelse, jf. 3. pkt. i mod-
       sætning til, hvad der gælder efter de almindelige regler i retsplejelovens § 392, stk. 2, er
       tilladelse fra procesbevillingsnævnet således ikke fornøden.”
                                                - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår forståelsen og anvendelsen af bestemmelsen i retsplejelovens § 389 a, stk. 1,
hvorefter kendelser og andre beslutninger, der afsiges af byretten under hovedforhandlingen
eller under dennes forberedelse, ikke kan kæres uden procesbevillingsnævnets tilladelse.
nævnet kan efter bestemmelsen tillade kære, hvis kendelsen eller beslutningen angår spørgs-
mål af væsentlig betydning for sagens forløb eller er af afgørende betydning for parten, og der
i øvrigt er anledning til at lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans.
det afviste kæremål vedrører byrettens afslag på en anmodning om fri proces under en sag om
forældremyndighed mv.
som fastslået i højesterets kendelse af 23. april 2015 (ufr 2015.2540) skal bestemmelsen i
retsplejelovens § 389 a som udgangspunkt afgrænses ud fra et tidsmæssigt kriterium, således
at den som udgangspunkt afskærer fri kære af kendelser og beslutninger, der træffes under
hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, også selv om afgørelsen ikke kan siges
at vedrøre sagsforberedelsen eller hovedforhandlingen som sådan. den omtvistede afgørelse
er truffet under forberedelsen af en civil sag og kan således som udgangspunkt ikke kæres frit.
der foreligger ikke holdepunkter for at fravige dette udgangspunkt. det bemærkes herved, at
det forhold, at afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø- og handelsretten eller af
landsretten som første instans, kan kæres uden tilladelse fra procesbevillingsnævnet, jf. rets-
plejelovens § 327, stk. 5, 3. pkt., ikke kan føre til et andet resultat.
på denne baggrund tiltræder højesteret, at landsretten har afvist kæren af byrettens afslag på
fri proces, da der ikke foreligger tilladelse til kære af dette spørgsmål fra procesbevillings-
nævnet.
højesteret stadfæster derfor kendelsen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
