                 sø- og handelsretten
                               kendelse
                       afsagt den 20. december 2018
sag bs-41319/2018-shr
sandoz a/s
(advokat anders valentin)
mod
gilead sciences, inc.
(advokat jeppe brinck-jensen)
og
gilead biopharmaceutics ireland uc
(advokat jeppe brinck-jensen)
og
gilead sciences denmark aps
(advokat jeppe brinck-jensen)
denne afgørelse er truffet af dommer peter juul agergaard og de sagkyndige
dommere susanne høiberg og marianne johansen.
                                           2
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, som er anlagt den 26. oktober 2018, vedrører sandoz a/s’ begæring
om ophævelse af det midlertidige forbud og påbud, som blev nedlagt af sø- og
handelsretten ved kendelse af 24. april 2018 i sag a-40-17 (bs-16707/2018-shr).
sagen er afgjort efter mundtlig forhandling.
sandoz a/s (herefter sandoz) har nedlagt følgende påstande:
     1. det af sø- og handelsrettens ved kendelse af 24. april 2018 i sag a-40-17
        nedlagte forbud ophæves.
     2. det af sø-og handelsrettens ved kendelse af 24. april 2018 i sag a-40-17
        meddelte påbud om tilbagekaldelse af allerede skete leverancer af læge-
        midlet "padviram" ophæves.
     3. det af sø- og handelsretten ved kendelse af 24. april 2018 i sag a-40-17
        meddelte påbud om afregistrering af pris for "padviram" i det danske
        prisregister (www.medicinpriser.dk) ophæves.
     4. sø- og handelsretten kendelse af 24. april 2018 i sag a-40-17 ophæves
        for så vidt angår tilkendelse af sagsomkostninger til gilead, og sandoz
        tilkendes i stedet sagsomkostninger for forbudssagens behandling for
        sø- og handelsretten i sag a-40-17 samt for ophævelsessagens behand-
        ling.
gilead sciences, inc., gilead biopharmaceutics ireland uc og gilead sciences
denmark aps (herefter gilead) har nedlagt påstand om frifindelse.
denne kendelse indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retspleje-
lovens § 218 a, stk. 2.
oplysningerne i sagen
den 24. april 2018 nedlagde sø-og handelsretten i sag a-40-17 på betingelse af
en sikkerhedsstillelse på 20 mio. kr. følgende forbud og påbud:
”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s i danmark at fremstille, udbyde, bringe i
omsætning eller anvende lægemidlet ”padviram”, jf. dansk specialitetsnummer
58628, eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk
patent nr. dk 0 915 894, jf. supplerende beskyttelsescertifikat nr. cr 2005 00032,
er i kraft.
                                            3
det påbydes sagsøgte, sandoz a/s, at tilbagekalde allerede skete leverancer af
lægemidlet ”padviram” fra alle erhvervsmæssige kunder, herunder koncernfor-
bundne selskaber og hospitalsapoteker, hvortil levering er foretaget af sandoz
a/s.
det påbydes sagsøgte sandoz a/s at afregistrere dets pris for ”padviram” i det
danske prisregister (www.medicinpriser.dk)”.
sandoz skulle herudover betale samlet 310.300 kr. i sagsomkostninger til gilead.
den krævede sikkerhedsstillelse blev af gilead stillet den 1. maj 2018.
nye oplysninger i forhold til den tidligere sag
der er under sagen i forhold til den tidligere forbudssag bl.a. fremlagt en ny ar-
tikel med titlen ”pharmacokinetics and metabolism of racemic 2´, 3´-dideoxy-5-
fluoro-3- thiacytidine in rhesus monkeys” af raymond schinazi mfl. fra antimi-
crobial agents and chemotherapy, dateret november 1992, samt artiklen ”cha-
racterization of human immunodeficiency viruses resitant to oxatthiolane-cytosine
nucleosides” ligeledes af raymond schinazi mfl. fra antimicrobial agents and
chemotherapy, dateret april 1993.
der er fremlagt en artikel med titlen”infectious amplification of wild-type human
immunodeficienzy virus from patients´lymphocytes and modulation by reverse tran-
scriptase inhibitors in vitro” af dominique mathez m.fl. fra antimicrobial agents
and chemotherapy, dateret oktober 1993.
der er fremlagt en artikel med titlen ”antiretroviral therapy for adult hiv-in-
fected patients: recommendations from a state-of-the-art conference” af bl.a charles
c.j. carpenter fra jama: the journal of the american medical association fra de-
cember 1993.
der er fremlagt en artikel med titlen “combination antiretroviral therapy, back to
the future” fra drugs, vol. 49, fra maj 1995 af joep lange.
der er fremlagt en artikel med titlen ”individualisation of hiv therapy: the clinici-
an´s perspective” af gazzard m.fl. fra british journal of clinical practice, fra maj
1995.
der er fremlagt en artikel med titlen ”the role of hiv-proteinase inhibitors”, af ga-
zzard m.fl fra genitourinary medicine fra juli 1996.
der er tillige fremlagt nye erklæringer af europæisk patentagent ejvind christi-
ansen, professor, dr.med. jens ole nielsen og professor, dr.med. peter skinhøj.
                                                  4
europæisk patentagent ejvind christiansen har således den 12. november 2018
afgivet en sagkyndig erklæring, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”…
     undertegnede ejvind christiansen (cv vedlagt som bilag ejc-1) er af advokat an-
     ders valentin til brug for den verserende retssag for østre landsret bs-16813/2018-
     olr mellem sandoz og gilead blevet stillet en række spørgsmål vedrørende den
     opfindelse, der er genstand for patent nr. dk/ep 0 915 894 t3 (grundpatentet).
     jeg har til brug for min besvarelse fået forelagt
     grundpatentet
     ep 0 915 894 b1 (og studeret prosecution history)
     ep 1 583 542 b1 (og studeret prosecution history)
     dk/ep 1 583 542
     sø- og handelsrettens kendelse i sag nr. a-27-17 (gilead mod mylan).
     1.   hvad er opfindelsen ifølge grundpatentet, og hvilket teknisk problem løser
          den?
     grundpatentet har titlen ’’nukleotidanaloger”, og det forklares på side 1, at opfin-
     delsen især angår ”mellemprodukter” for såkaldte phosphonomethoxynukleotida-
     naloger, der er egnede til effektiv oral afgivelse af sådanne analoger.
     i det følgende afsnit angives det, at sådanne analoger er kendt per se, bl.a fra en
     lang række citerede litteratursteder
     de i grundpatentet omhandlede forbindelser med formlen la (se side 1), hvori a er
     "resten af en [kendt] antiviral phosphonomethoxynukleotidanalog" er i realiteten
     "prodrugs” for nukleotidanalogen, der sikrer en højere aktivitet og biotilgængelig-
     hed, altså en "mere effektiv oral afgivelse”.
     et eksempel på en udførelsesform for et prodrug ifølge grundpatentet er
     bis(poc)pmpa, der også benævnes tenofovir disoproxil, (td), der er genstand for
     krav 25, og hvis fremstilling er beskrevet i eksempel 8.
     det tekniske problem, der løses ifølge opfindelsen, defineredes af epo som ”to
     provide further antiviral compounds with increased bioavailability and better the-
     rapeutic index”. denne formulering kan jeg tilslutte mig.
     2.   er krav 27 udtryk for en yderligere, selvstændig opfindelse?
     nej.
                                             5
grundpatentets krav 27 lyder:
"farmaceutisk præparat omfattende en forbindelse ifølge et hvilket som helst af
kravene 1-25 sammen med en farmaceutisk acceptabel bærer og eventuelt andre
terapeutiske bestanddele" (min fremhævelse).
det helt ubestemte udtryk ’’andre terapeutiske bestanddele” kan på ingen måde
være udtryk for en yderligere, selvstændig opfindelse. beskrivelsen indeholder in-
gen specifikation af, hvad de ” andre terapeutiske bestanddele ” eventuelt kunne
være.
pa side 46, linie 11-16 anføres det, at ”formuleringerne ... omfatter mindst én aktiv
bestanddel som defineret ovenfor (altså med formel 1a) sammen med en eller flere
acceptable bærere og eventuelt andre terapeutiske bestanddele” (min fremhævel-
se).
tilsvarende anføres det på side 49, linie 31 "...mindst en aktiv bestanddel som defi-
neret ovenfor..” og på side 50,linie 3-4” ..som aktiv bestanddel en eller flere forbin-
delser ifølge opfindelsen”.
dette må jeg forstå således, at formuleringerne i tillæg til en eller flere forbindelser
i henhold til krav 1-25 kan indeholde en (eller flere) ubestemt(e) anden/andre tera-
peutisk(e) bestanddel(e). der anføres imidlertid intet om, hvilken fordel eller tek-
nisk effekt et sådant eventuelt påtænkt kombinationspræparat kunne have.
det er i øvrigt yderst tvivlsomt, om man overhovedet ville kunne medtage en
"yderligere, selvstændig opfindelse” i samme patent, da den næppe ville kunne
opfylde kravet om opfinderisk enhed.
3.   hvad angiver grundpatentet om anvendelsen af de omhandlede forbindel-
     ser?
grundpatentet angiver på side 45, linie 8-13, at forbindelserne ifølge opfindelsen er
nyttige til behandling eller profylakse af en eller flere virusinfektioner hos menne-
sker eller dyr. der gives herefter en meget omfattende opremsning af mulige virus-
typer, nemlig de tre hovedklasser dna-vira, rna-vira og retrovira, og inden for
disse en række underklasser og specifikke vira. blandt dna-vira nævnes f.eks.
herpesvira, eksempelvis hsv-1 og hsv-2. blandt rna-vira nævnes hantavirus og
inden for retrovira, der forårsager humane infektioner, nævnes hepadnavira, så-
som hbv og endvidere hiv. ingen af disse er her fremhævet som ’’foretrukne ud-
førelsesformer” eller på anden måde.
                                            6
det anføres endvidere pa side 45, linie 24-36, at forbindelserne ifølge opfindelsen
også er nyttige som mellemprodukter til fremstilling at påviselige mærker for
nucleotidprober.
4.   er det efter en samlet læsning af grundpatentet efter din opfattelse nødven-
     digvis omfattet af opfindelsen i henhold til krav 27, at der i præparatet skal
     indgå enten a) en kombination af tenofovirdisoproxil og et andet aktivstof,
     b) en kombination af tenofovirdisoproxil og et andet antiviralt aktivstof, el-
     ler - endnu mere specifikt - c) en kombination af tenofovirdisoproxil og em-
     tricitabin?
allerede fordi præparatet ifølge krav 27 "eventuelt" kan "omfatte" andre terapeuti-
ske bestanddele (foruden eksempelvis tefonovir disoproxil), kan dette element ikke
være ’’nødvendigt” for at udøve opfindelsen. beskrivelsen indeholder som nævnt i
besvarelsen af spørgsmål 2 heller ingen angivelse af, at den eller de andre
terapeutiske bestanddele kan eller skal være antiviral(e), endsige at der specifikt
skulle være tale om emtricitabin.
5.   hvilken betydning - om nogen - tillægger du i den sammenhæng gileads
     (ugyldiggjorte) patent ep 1583542b1?
ep 1583542 benævnt "compositions and methods for antiviral therapy” er baseret
på w02004/065484 indleveret 13. januar 2004 med prioritet fra 14. januar 2003, altså
5 1/2 år efter prioriteten for grundpatentet. det er udstedt med et krav 1 sålyden-
de:
“a pharmaceutical co-formulation in the form of a tablet comprising ... (tenofovir
diisopropoxil fumarat)(tdf) and ... (emtricitabine )”
det forklares i afsnit [0011], at den omhandlede co-formulering er bade kemisk sta-
bil og enten er synergistisk eller reducerer toxiciteten af enkeltbestanddelene. det
antages videre, at der er forhøjet patient compliance på grund af det lavere antal
piller og den simplere dosering.
patentet blev efterfølgende ugyldigkendt af epo’s opposition division, selv efter
visse præciseringer af mængdeforholdene i krav 1 på grund af manglende opfin-
delseshøjde. hovedårsagen var, at gilead kort tid inden prioritetsdagen havde pu-
bliceret i "bioworld today”, at de havde overtaget det firma, der producerede
emtricitabin, og omgående ville udvikle en co-formulering med tdf. for nærmere
information henvises til bilag ejc-2.
ugyldigkendelsen blev også stadfæstet af epo’s tekniske appelkammer (t0725/11),
ligeledes baseret på bioworld, jf. især reasons 2.2 og 2.3.4.
                                                  7
     gilead havde bl.a. argumenteret for, at det var overraskende og uventet, at der ik-
     ke udvikledes resistens, at co-formuleringen var kemisk stabil, og at den udviste
     synergi, hvilket ifølge gilead indebar, at kombinations-præparatet havde opfindel-
     seshøjde i forhold til den pa prioritetstidspunktet kendte teknik (og altså herunder
     grundpatentet). dette afviste såvel opposition division som appelkammeret, jf.
     t0725/11, reasons 2.3.5.
     af betydning for den foreliggende sag er efter min mening, at forløbet dokumente-
     rer, at gilead først konciperede og udviklede co-formuleringen i slutningen af
     2002.
     gilead’s argument dengang om, at co-formuleringen i januar 2003 var ny og tillige
     havde opfindelseshøjde, harmonerer meget dårligt med, at gilead nu gør gælden-
     de, at en kombination af id og emtricitabin allerede var (nødvendigvis og speci-
     fikt) omfattet af opfindelsen ifølge krav 27 i grundpatentet, og at den gennemsnit-
     lige fagmand i 1996 ville have forstået kravet således.
     afgivet efter min bedste overbevisning.”
professor, dr.med., jens ole nielsen har den 12. november 2018 afgivet en er-
klæring, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”undertegnede, professor, dr.med. jens ole nielsen er af advokat anders valentin
     til brug for den verserende retssag for østre landsret bs-16813/2018-olr mellem
     sandoz og gilead blevet stillet en række spørgsmål i relation til den almindelige
     fagmandsviden inden for hiv-behandlinger i juli 1996 og til, hvordan jeg ville ha-
     ve forstået indholdet af dk/ep 0 915 894 t3 (grundpatentet) på det samme tids-
     punkt.
     jeg er blevet forelagt bilag 2 (grundpatentet - dk/ep 0 915 894 t3), bilag 19-32, bi-
     lag 35 (østre landsrets kendelse af 7. marts 2018 i sagen mellem gilead og accord
     healthcare limited) samt bilag i (kendelse fra sø- og handelsretten af 15. oktober
     2018 i sagerne a-27-17 og a-34-17 med gengivelse af erklæringer og forklaringer
     afgivet af professor peter skinhøj, patentagent mikkel bender, samt overlæge,
     ph.d. helene mens).
     jeg er endvidere blevet opfordret til at trække på min egen erindring om hiv-be-
     handling og hiv-medicin i juli 1996 og til at inddrage anden dokumentation i det
     omfang, jeg måtte finde det relevant. mit cv er vedlagt som bilag jon1.
     baggrund:
                                             8
1.   beskriv venligst din baggrund inden for behandling af hiv og anden anti-
     viral behandling, særligt din erfaring inden for området i perioden frem til
     den 26. juli 1996.
administrerende overlæge på infektionsmedinsk afdeling på hvidovre hospital
fra afdelingen blev oprettet i 1985 til varetagelse af behandlingen af det stigende
antal hiv patienter. afdelingen behandlede de første patienter i danmark og blev
den afdeling, der behandlede det største antal danske hiv patienter. blev med
denne baggrund professor ved københavns universitet i 1994. var fra 1985 sund-
hedsstyrelsens sagkyndige rådgiver i infektionsmedicin i 25 år. initiativtager og
stifter af aids fondet som jeg var formand for i 10 år.
præsident for den internationale aids konference i københavn i 1995.
medlem af eksekutiv komiteen for european aids clinical society og samtidigt
medlem af governing council, international aids society.
sagkyndig i aids spørgsmål i det franske forskningsråd (anrs).
fagmandens viden om hiv-behandling i juli 1996:
2.   kan du tilslutte dig indholdet af afsnit b i jens d. lundgrens erklæring, som
     gengivet i østre landsrets kendelse af 7. marts 2018, s. 17-21 (bilag 35), eller
     er der noget deri, som giver dig anledning til kommentarer?
i juli 1996 arbejdede jeg tæt sammen med jens lundgren, der blev overlæge i afde-
lingen på hvidovre hospital. min erindring om behandlingsmuligheder i juli 1996
er helt i overensstemmelse med jens lundgrens erklæring som gengivet i oven-
nævnte kendelse.
3.   på baggrund af dit virke, som beskrevet under svar 1), hvilken type hlv-be-
     handling havde fagmanden så til rådighed i juli 1996?
jeg mener, at vi i juli 1996 havde nrti midlerne zidovudin, didanosin, stavudin,
zalcitabin og lamivudin samt proteasehaemmerne (pi) indinavir, ritonavir og
saquinavir og non-rrti midlet nevirapin.
7.-12. juli 1996 på den internationale aids konference i vancouver blev værdien af
kombinationsbehandling med 2-3 antivirale midle fremhævet.
der var på det tidspunkt voldsom forskningsaktivitet i anti-hiv midler, og der fo-
relå mange laboratoriestudier og prækliniske undersøgelser af forskellige læge-
middelkandidater, hvoraf kun få viste sig senere at opnå godkendelse og blive kli-
nisk anvendelige.
ved kombinationsbehandling ville jeg forstå en kombination af 2 eller 3 godkendte
lægemidler.
                                             9
4.   hvordan fulgte du som fagmand med i udviklingen af nye stoffer og be-
     handlingsformer til behandling af hiv?
ved deltagelse i internationale møder og konferencer samt gennem faglitteraturen.
5.   er du enig i professor lundgrens redegørelse i svar 4 og 5 (se bilag 35, side
     18-19) for så vidt angår status for nye hiv-lægemiddelkandidater og kombi-
     nationsbehandlinger i juli 1996?
jeg kan fuldt ud tilslutte mig professor jens lundgrens beskrivelse.
6.   havde du i juli måned 1996 noget kendskab til stoffet emtricitabin?
jeg busker ikke at have haft noget kendskab til emtricitabin i juli 1996. husker det
først fra omkring 5 år senere. stoffet blev først for alvor introduceret i den danske
behandling i 2005, selvom enkelte patienter havde fået behandling med midlet i
2002 og 2004, hvilket er dokumenteret i den danske hiv kohorte, som jeg har ori-
enteret mig i (bilag jon2).
7.   du bedes gennemgå bilag 20-21,23-24,27, 29, samt bilag 37-39. ville du på
     baggrund af nogen af disse publikationer i juli 1996 kunne have konklude-
     ret, at emtricitabin var et velegnet stof til behandling af hiv i mennesker
     (hvis du havde kendt til dem)?
i årene frem til juli 1996 fremkom der i faglitteraturen mange tusinde publikationer
om nye kandidater til behandling af hiv. der var således masser af laboratoriestu-
dier, herunder in vitro studier på celler samt en del dyreforsøg, som jo i sagens na-
tur ikke nødvendigvis var indikative for, hvorvidt en mulig, ny lægemiddelkandi-
dat ville kunne gå hele vejen frem til et godkendt lægemiddel.
bilag 20 (omtalt i skinhøjs erklæring som bilag 15) fra 1992 er et in vitro studium
vedrørende ftc pa humane celler uden umiddelbar klinisk relevant konklusion.
bilag 21 (omtalt i skinhøjs erklæring som bilag 24) fra 1993 er et lignende laborato-
rieforsøg vedr. ftc, dog vedr. kombinationsbehandling, uden umiddelbar klinisk
relevant konklusion.
bilag 23 (omtalt i skinhøjs erklæring som bilag 23) fra 1994 er et farmakokinetisk
dyreeksperimentelt studium af en kodet substans (524w91) på aber og mus vedrø-
rende både hiv og hepatitis b virus. det rapporterer udelukkende prækliniske re-
sultater, og de er offentliggjort i farmakologiske tidsskrifter. uden umiddelbar kli-
nisk relevans.
                                              10
bilag 24 (omtalt i skinhøjs erklærings som bilag 14) er et abstract fra 1995 vedrøren-
de et farmakokinetisk og sikkerhedsstudie vedrørende en nummereret kodet sub-
stans (524w91) uden nogen klinisk anvendelig konklusion. det fremgår, at et stof
er blevet givet til 18 hiv-inficerede patienter, men studiet belyser ikke noget om
effekten af stoffet, kun om de 18 patienter kunne tåle det, og noget om, hvordan
stoffet udskilles.
bilag 27 (omtalt i skinhøjs erklæring som bilag 13) fra 1996 er et farmakologisk la-
boratoriestudie vedr. ftc uden direkte klinisk anvendelig betydning. artiklen vi-
ser, at man kan kombinere stoffer på en særlig mide i laboratoriet med en virkning
på celler. dette understreger for mig kun, at stoffet på det tidspunkt er meget lang
vej fra klinikken.
bilag 29 (omtalt i skinhøjs erklæring som bilag 27) er en oversigt fra 1996, der be-
skriver antivirale midler med effekt mod andre virus end hiv. det fremgår om "(-
)-ftc": "principal activities: hbv (also active against hiv [...] fluorocytosine analogue
which has recently completed phase i clinical trials. phase ii trials for the treatment of hep-
atitis b are planned". viser at stoffets primære aktivitet var hbv.
bilag 37 fra 1992 er et farmakologisk studium vedrørende ftc på aber uden umid-
delbar direkte klinisk relevans.
bilag 38 fra 1993 er et in vitro laboratoriestudie udført på humane celler vedr. ftc,
der heller ikke umiddelbart har klinisk relevans.
bilag 39 fra 1993 er endnu et in vitro studium af ftc uden nogen umiddelbar kli-
nisk relevant konklusion.
konklusion: ingen af de fremlagte dokumenter/studier har nogen resultater, der
indikerer umiddelbar klinisk anvendelse i patientbehandlingen, hvis jeg som fag-
mand skulle have forholdt mig til dem på prioritetstidspunktet.
jeg er uenig med professor skinhøj i, at emtricitabin ud fra ovenstående var en
lovende kandidat til behandling af hiv-infektioner i mennesker. jeg ville heraf kun
have kunnet konkludere, at stoffet kunne være en kandidat til videre prækliniske
og kliniske studier.
der er lang vej herfra og til at stoffet kan betegnes som en kandidat til at indgå i
behandlingen af patienter med hiv. der var mange stoffer, som kun nåede til
prækliniske eller tidlige kliniske studier, men som aldrig blev godkendt som læge-
midler.
i øvrigt gælder det for de studier, hvor det testede stof alene er identificeret ved en
kombination af tal og bogstaver, at jeg - selv hvis jeg havde været bekendt med de
                                              11
pågældende abstracts - alligevel ikke ville have vidst, at studiet vedrørte stoffet
emtricitabin.
8.   blev der, som du husker det, forsket og udviklet i andre mulige lægemiddel-
     kandidater til behandling af hiv i juli 1996? og kom der pa daværende tids-
     punkt mange publiceringer om emnet?
i juli 1996 og foregående år var der en overvældende forskningsaktivitet i læge-
midler mod hiv og utallige publikationer herom, jf. også oversigten i bilag 30.
mange af disse kandidater blev imidlertid ikke senere til anvendelige lægemidler.
fortolkning af grundpatentet:
9.   kan du tilslutte dig indholdet af afsnit c i jens d. lundgrens erklæring,
     som gengivet i østre landsrets kendelse af 7. marts 2018, s. 17-21, eller er der
     noget deri, som giver dig anledning til kommentarer?
jeg kan til fulde tilslutte mig jens lundgrens fortolkning af basispatentet som ud-
tryk for en fagmands opfattelse i 1996.
10. hvis du havde læst grundpatentet (dk/ep 0 915 894) i juli 1996, hvilken op-
     findelse, ville du så have forstået, at det omhandlede?
overlæge helene mens har i den erklæring, der er gengivet i bilag i, beskrevet op-
findelsen således:
        "opfindelsen angår overordnet en gruppe af nye forbindelser — konkret mel-
        lemprodukter for phosphonomethoxynukleotidanaloger, herunder især mel-
        lemprodukter, der er egnede til anvendelse til effektiv oral afgivelse af sådan-
        ne analoger. der henvises til grundpatentet, side 1,1. afsnit."
ovenstående svar er også dækkende for min opfattelse.
11. hvad ville du i 1996 have udledt af grundpatentet om det mulige anvendel-
     sesområde for de af patentet omhandlede forbindelser?
ved læsning af grundpatentet i juli 1996 ville det være min opfattelse, at patentet
omhandler anvendelse bredt mod dna virus, rna virus og retrovirus, der kan
fremkalde mangeartede sygdomme hos mennesker og dyr.
12. omtaler grundpatentet noget sted - eksplicit eller implicit - en særlig virk-
     ning/effekt af at behandle hiv med en kombination af tenofovir disoproxil
     og et andet aktivstof?
                                              12
nej
13. nævnes det noget sted, at det, man i henhold til grundpatentets krav 27
     kunne vælge at kombinere med, ville være en anden nrti? står der overho-
     vedet, at der specifikt skulle være tale om et andet antiviralt lægemiddel?
begrebet terapeutisk bestanddel forstår jeg bredt og ikke specifikt som et antiviralt
middel, da der hverken er oplyst noget om hvilke stoftyper, der tænkes på, eller
hvilken effekt en sådan kombination skulle have.
14. omtaler grundpatentet noget sted - eksplicit eller implicit - stoffet emtrici-
     tabin?
nej
15. omtales kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin - eller emtri-
     citabin som sådan - noget sted i grundpatentet?
nej
16. ville du som fagmand i juli 1996 have forstået grundpatentets krav 27 så-
     dan, at det var et nødvendigt element i udøvelsen af opfindelsen, at der
     skulle behandles med enten a) en kombination af tenofovir disoproxil og et
     andet aktivstof, b) en kombination af tenofovir disoproxil og et andet anti-
     viralt stof eller – mere specifikt - c) en kombination af tenofovir disoproxil
     og emtricitabin?
nej. for det første, står der jo kun, at man eventuelt kan tilsætte yderligere aktiv-
stoffer. det må også betyde, at man ikke nødvendigvis skal gøre det.
herudover er det sådan, at hiv patienter behandles livslangt med hiv midler ofte
suppleret med andre midler, der eventuelt kan øge koncentrationen af det aktive
hiv middel eller kan behandle bivirkninger til hiv infektionen eller behandlingen
heraf. kombinationsmulighederne er således utallige, selv hvis man ønskede at la-
ve et kombinationspræparat, og jeg ville ikke opfatte kravet som begrænset til at
angå en kombination med et andet antiviralt middel.
i forhold til emtricitabin henviser jeg til mine svar på spørgsmål 7 og 8. det følger
deraf, at jeg ikke i 1996 ville have opfattet emtricitabin som en kandidat til at indgå
i et kombinationspræparat til behandling af patienter med hiv.
17. omtales der i grundpatentet en bestemt klasse af stoffer, som emtricitabin
     tilhører, eller gives der på anden måde nogen anvisninger på, hvad det er for
     "eventuelt andre terapeutiske bestanddele", der sigtes til i underkrav 27?
                                                  13
     nej. grundpatentet er meget bredt formuleret. en eventuel kombination vil jeg for-
     stå som enten anvendelse alene eller i kombination med et andet terapeutisk stof i
     bredeste forstand.
     18. baseret pa den viden, du havde i juli 1996 om behandling af hiv og om stof-
          fet emtricitabin og på baggrund af en samlet læsning af grundpatentet, ville
          du da have opfattet angivelsen af "andre terapeutiske bestanddele" i grund-
          patentet krav 27 som omhandlende stoffet emtricitabin specifikt?
     nej
     19. herefter beder jeg dig om at gennemgå de fremlagte erklæringer af peter
          skinhøj (bilag 19) og georg behrens (bilag 32) samt peter skinhøjs forkla-
          ringer for retten, jf. bilag 35 og bilag i og oplyse, om deres indhold giver dig
          anledning til at ændre nogen af dine svar?
     nej, jeg kan ikke tilsluttet mig opfattelsen af speciallægens formodede viden i juli
     1996 som beskrevet i bilag 19, side 4, og bilagene giver mig ikke anledning til at
     ændre standpunkt.”
professor, dr.med., peter skinhøj har den 5. december 2018 afgivet en supple-
rende erklæring, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”tredje erlæring fra peter skinhøj
     jeg henviser til mine erklæringer af 11. december 2017 og 1. juni 2018. nummere-
     ringen i denne erklæring fortsætter fra disse erklæringer. gilead sciences inc.
     m.fl.'s advokater har stillet mig en række yderligere spørgsmål, jf. nedenfor. jeg
     har i den forbindelse fået udleveret:
              guidelines by national institute of allergy and infectious disease, pub-
               liceret i 1993 (bilag 41)
              eksperterklæring fra professor jens d. lundgren af 21. december 2017
              eu-domstolens afgørelse af 25. juli 2018 i sagen c-121/17
              sø- og handelsrettens kendelse af 15. oktober 2018 i sagen mod mylan, der
               indeholder referat af min mundtlige forklaring
              eksperterklæring af professor jens ole nielsen af 21. november 2018
              artikel af joep lange, "combination antiretroviral therapy, back to the
               future" fra 1995 (bilag 35)
              gazzard and moyle, "individualisation of hiv therapy: the clinician's
               perspective", may/june 1995 (bilag 36)
              gazzard and moyle, "the role of hiv-proteinase inhibitors", 1996 (bilag
               37)
                                                14
         schinazi et al. antimicrobial agents and chemotherapy, nov. 1992, s.
          2432-2438 (bilag 38)
         schinazi et al. antimicrobial agents and chemotherapy, apr. 1993, s. 875-
          881 (bilag 39)
         mathez et al. antimicrobial agents and chemotherapy, oct. 1993, s. 2206-
          2211 (bilag 40)
12. det fremgår af sø- og handelsrettens begrundelse og re-
     sultat i afgørelsen af sagen mod mylan, at opfindelsen i
     patentet har en bred antiviral anvendelighed over for
     alle de store virusgrupper, bl.a. over for hantavirus, jf.
     side 237-238.
     er du enig i rettens fortolkning?
i svaret på spørgsmål 5 har jeg forklaret, at jeg læser grundpatentet sådan, at det
fokuserer på forbindelser til behandling af hiv.
det skyldes primært, at alle antivirale data i grundpatentet relaterer sig til hiv.
dette forklarede jeg også for sø- og handelsretten i sagen mod mylan: "det eneste,
der bliver dokumenteret i patentet, er, at tenofovir [prodrugs] havde en effekt mod hiv,
som det også fremgik af publikationer forinden. det bliver i patentet fremhævet, at nogle af
derivaterne var meget aktive."
jeg står ikke alene med denne måde at læse patentet på.
professor lundgren besvarer punkt 7 spørgsmålet: "hvordan ville fagmanden opfatte
opfindelsen i bilag 2 (basispatentet) på baggrund af sin almene viden den 26. juli 1996?
svar: det står klart af teksten at stoffet hæmmer hiv's revers transkriptase enzym, og har
en kemisk sammensætning, der gør, at det forventes, at det er aktivt ved blot to ekstra fos-
fatmolekyler tilhæftet (altså en "nukleotid" og ikke en "nukleosid" analog, som de præpara-
ter, der var udviklet, afprøvet og benyttet i klinikken på det tidspunkt tilhørte)".
professor behrens (bilag 32) angiver tilsvarende "the patent ep 0 915 894 b1 de-
scribes the preparation and possible use of pmpa and chemical variants of this substance.
the “utilities” section [0044] describes that the substances can be used in the treatment
and prophylaxis of one or several viral infections. from the group of human pathogenic
retroviruses, the hiv virus is explicitly mentioned in this section. the obvious use of the
substances in therapy of hiv infection is also clear in the patent ep 0 915 894 b1 from the
fact that example 16 in para. [0017] exclusively discloses effectiveness data (ic50) and tox-
icity data (cc50) of pmpa and pmpa prodrugs against hiv. the substance 9-r-2- phos-
phonomethoxypropyl-adenine (pmpa), later called tenofovir, is an antiviral drug that was
                                                15
investigated as a nucleoside analogue in the years before 1996 and later as a new therapeu-
tic agent against hiv infection".
jeg kan tilføje, at da anti-retroviral kombinationsbehandling var standardbehand-
lingen for hiv i juli 1996, jf. carpenter (bilag 28), ville henvisningen til kombinatio-
nen af terapeutiske ingredienser på side 46, linje 11-16 i grundpatentet og i krav 27
i grundpatentet pege på, at fokus for patentet var behandling af hiv. så vidt jeg
ved, blev ingen anden virusinfektion i 1996 rutinemæssigt behandlet med en tilsva-
rende kombinationsbehandling, og der fandtes heller ikke retningslinjer for be-
handling af andre typer virus, som anbefalede kombinationsbehandling.
13.       overlæge mens forklarede, at der på prioritetstids-
          punktet i juli 1996 var patienter i danmark på både mo-
          nobehandling og tostofsbehandling og enkelte på
          trestofsbehandling, jf. side 137 i sø- og handelrettens
          afgørelse.
          er du enig i denne opfattelse?
som jeg har forklaret i svarene på spørgsmål 3 og 7, var standardbehandlingen af
hiv på prioritetstidspunktet kombinationsbehandling, som anbefalet i de vejled-
ninger, som fremgår af carpenter-artiklen (som jeg gennemgår yderligere neden-
for). jeg ville ikke tænke på at behandle hiv- patienter med monobehandling i juli
1996, da det ikke var anbefalet, særligt fordi monobehandling hurtigt førte til ud-
vikling af lægemiddelresistens, som kunne føre til patienternes død. i juli 1996 fort-
satte nogle eksisterende hiv patienter med monobehandling, (hvor dette tidligere
var blevet ordineret), og forudsat at de specifikke patienters tilstande var stabile.
om ikke andet ville vi tilse patienterne hver 3. måned, og dette ville være en mu-
lighed for at skifte de patienter, som var på monobehandling til kombinationsbe-
handling. jeg ville bestemt ikke vælge monobehandling ved påbegyndelse af en ny
behandlingsform i juli 1996.
jeg henviser desuden til artiklen af lange fra 1995 (bilag 35). det udtales i artiklen:
"preliminary studies have suggested strongly that combination therapy with zidovudine
plus didanosine or zidovudine plus za1citabine is superior to nucleoside analogue
monotherapy in terms of suppression of virus load, immune reconstitution and durability
of response", jf. side 33, 1. spalte, øverst. dette understøtter ikke mens' synspunkt,
idet det af artiklen fremgår, at man allerede i 1995 begyndte at gå væk fra monobe-
handling til fordel for kombinationsbehandling som en mere effektiv behandling af
hiv.
ligesom i pinching (bilag 25), konkluderer lange om to omfattende kliniske
forsøg, delta og actg155, at "…they all clearly show a better response in those re-
ceiving combination therapy with zidovudine plus didanosine or zidovudine plus
                                                16
za1citabine than in those receiving zidovudine monotherapy", jf. side 34, 2. spalte, ned-
erst.
lange konkluderer i artiklen, at "the value of monotherapy is limited with regard to
both the magnitude and the duration response. the use combination therapy in patients
with hiv infection is supported by the additive or synergistic effects of individual agents
used together. two-drug regimens are clearly more effective than monotherapy in reducing
viral load and restoring immune function, and 3-drug regimens would appear to offer fur-
ther advantages", jf. side 36 under "conclusions".
i forhold til pinching-artiklen (bilag 25), viser det indledende afsnit, hvilken indfly-
delse forsøgene delta og actg175 havde på skiftet til kombinationsterapi i be-
handlingen af hiv: "it is not often that the results of clinical trials change clinical practi-
ce almost overnight. but that is what has happened with two clinical trials (delta and
actg 175) of combination nucleoside analogue antiretroviral treatment for patients in-
fected with hiv. the previously standard monotherapy had evident limitations in the ex-
tent and durability of response", se side 521, 1. spalte.
i forhold til denne overgang fra monobehandling til kombinationsbehandling for-
klarede jeg desuden i sø- og handelsretten, at:
"nogle patienter udviklede resistens efter nogle måneder, andre først efter flere år i højere
eller mindre grad. de vidste fra klinisk side, at azt ophørte med at virke efter nogle måne-
der, og de vidste på baggrund af mindre studier og laboratorieforsøg, at de to øvrige stoffer
ddc og ddi tillige udviklede resistens efter nogle måneder. i 1995 var der publiceret et stu-
die, hvor patienterne efter nogle måneder udviklede resistens efter at have været behandlet
med ddi, man betvivlede ikke, at det samme ville ske med de andre stoffer i denne kategori.
det ville blive et problem før eller siden.
[…]
man var tilbageholdende med at anvende kombinationsbehandling af frygt for yderligere bi-
virkninger og komplikationer, som de oplevede ved monobehandlingen. først i 1993-95 gav
man to stoffer ad gangen for at se, om det var mere effektivt. det kom langsomt, men heref-
ter tog det fart med forsøg og afprøvningen flere stoffer samtidigt. det stod hurtigt klart, at
to stoffer samtidigt var bedre end et.
[…]
ved årsskiftet 1995-1996 tog de kombinationsbehandlingen til sig. de havde forinden været
til flere møder om den gavnlige effekt heraf. de sagde derfor ret hurtigt, at standardbehand-
lingen skulle være kombinationsbehandling fra starten af 1996. ved kombinationsbehand-
lingen kunne man nedsætte dosis i sammenhæng med et andet stof og dermed mindske bi-
virkningerne. det blev et mere kraftfuldt middel.
[…]
de anvendte ikke monobehandling i sommeren 1996. kun hvis en patient havde alvorlige
bivirkninger, kunne det eventuelt være forekommet, men det ville i givet fald være subopti-
mal behandling.
                                                17
de prøvede at skifte patienter i monobehandling til kombinationsbehandling. der gik lidt
tid, før de vidste, at baggrunden for stoffernes begrænsede tidsmæssige virkning var, at pa-
tienterne havde udviklet resistens over for stoffet. dette var en hæmsko for opstarten af
kombinationsbehandlingen, da det ene stof således ikke virkede mere. der skulle derfor et
nyt stof til, som kom i løbet af 1996.
[…]
patienterne fik det bedre. generne og udviklingen af følgesygdommene gik tilbage. syg-
domsstatistikken fra 1990 – 1995 viste, at omkring 2-300 patienter døde hvert år. i 1996
faldt dette tal til ca. 100 yderligere de kommende år. også antallet af hiv-smittede faldt.
det var tydeligt, at der var sket noget nyt i behandlingen. i 1996-97 blev der ikke indberet-
tet ret mange aids-tilfælde som følge af kombinationsbehandlingen. det var øjenåbnen-
de."
jeg står ikke alene med mine synspunkter. professor behrens (bilag 32) angiver
tilsvarende "it became clear in 1996 that monotherapies were inferior to combination ther-
apies with 2 nrtis. the results of the european-australian delta study and the us
actg 175 study left no doubt about this as early as in 1995. both studies included a large
number of patients and investigated clinical end points. in the delta study, the 2,307 par-
ticipants received either zidovudine, zidovudine + didanosine or zidovudine + zalcitabine.
some of the participants had been treated with zidovudine before and now received an
nrti combination therapy for the first time. the differences in the survival rates among
the therapy arms were significant (p<0.0001) with a relative reduction in mortality of 33%
(95% ci 20% to 44%) in the zidovudine + didanosine therapy arm, and by 21% (95% cl
6% to 34%) in the zidovudine + zalcitabine therapy arm compared to the monotherapy. the
actg 175 study had a very similar design and included 2,467 patients (the cpcra 007
study also had a comparable structure. the results the actg 175 study were very similar
to those of the delta study: the combination was clearly superior to the monotherapy; pa-
tients with a prior zidovudine therapy profited less. it became clear that two nucleoside
analogues were more effective than one. the differences in the clinical end points aids and
death were significant, and the actg study showed for the first time that a combination
two nrtis in still asymptomatic patients is able to stop the progression of the disease. both
studies illustrated that it was important to switch patients as quickly as possible from a
monotherapy to a therapy with two nucleoside analogues, or even better, to begin the hiv
therapy with two nucleoside analogues right away, rather than “wasting” them one after
the other."
i relation til triplebehandling i 1996 blev der opbygget evidens for, at det yderlige
ville forbedre resultater hos patienter ved at undgå resistens og sygdomsudvikling
i mange år. dog var standardbehandlingen på dette tidspunkt en kombination af
to nrti'er, som det fremgår af ias-usa guidelines, jf. carpenter (bilag 28).
skønt evidens for triplebehandling viste, at proteasehæmmere kunne have væsent-
lig effekt på hivs aktivitetsmarkører, så var der dengang betydelig tvivl med hen-
syn til hvordan, og hvornår et tredje stof som for eksempel en proteasehæmmer
                                                18
kunne anvendes. jeg henviser til en artikel af dr graeme moyle, der blev publice-
ret i august 1996, hvori han anfører (bilag 37):
"many people believe that optimum treatment would be maximal antiretroviral therapy
given early. this early 'hit hard' view would imply giving triple or quadruple combina-
tions including at least two nucleosides and a proteinase at a relatively early stage of dis-
ease when the immune system is intact… it is not clear if such an approach is necessarily
better than starting therapy with two dideoxynucleoside analogues and switching to a dif-
ferent nucleoside combination with the addition a proteinase following apparent treatment
failure as judged by clinical deterioration, changes in viral load or cd4 count. interestingly
a fair proportion patients prefer this approach as it does hold in reserve one of the most po-
tent classes of agents available for the treatment hiv. which the better strategic policy will
obviously have to await further research" (min fremhævning)
for så vidt angår overlæge mens' bemærkning om monobehandling, bemærker
jeg, at:
          (1)              hun har baseret sine konklusioner på sin ph.d. afhandling,
                           som angiveligt vedrørte problemer med behandling af hiv
                           patienter. afhandlingen er ikke fremlagt som bilag i sagen,
                           og afhandlingen er yderligere baseret på en gennemgang af
                           et antal patientjournaler, som jeg ikke har haft adgang til.
                           jeg kan derfor ikke specifikt kommentere afhandlingens re-
                           sultater eller den underliggende dokumentation.
          (2)              mens var ikke behandlende læge i 1996, og hun kan ikke
                           have førstehåndskendskab til behandling af hiv patienter
                           på dette tidspunkt.
          (3)              så vidt jeg ved, deltog hun ikke midt i 1990'erne i hiv-kon-
                           ferencerne, som var centrale i udviklingen af konsensus om
                           at behandle hiv ved brug af nye behandlingsmetoder, som
                           var relevante i juli 1996, herunder især kombinationsbe-
                           handling ved brug af to nrti'er.
14.       ordinerede du monobehandling til behandlingsnaive
          patienter i juli 1996? ordinerede du didanosine mono-
          behandling?
nej, vi ville slet ikke tænke på at ordinere monobehandling til behandlingsnaive
patienter. standard behandlingsformen i juli 1996 for behandlingsnaive patienter
var kombinationsbehandling med to nrti'er. jeg ordinerede ikke monoterapi til
nye patienter på dette tidspunkt. det var helt usandsynligt, at nye patienter ville
blive behandlet med monobehandling i juli 1996 af klinikere, som holdte sig opda-
terede om den anbefalede behandling.
                                              19
15.        hvordan var fremtidsudsigterne for patienter, der
           modtog monobehandling mod hiv? kan det sammen-
           lignes med fremtidsudsigterne for hiv-patienter, der
           modtager kombinationsbehandling?
fremtidsudsigterne for de patienter, som blev behandlet med monobehandling var
dårlig. det ændrede patienternes overlevelsesprocent til det bedre, når man gik fra
monobehandling til kombinationsbehandling. dette blev demonstreret i delta
studiet (som bemærket i pinching-artiklen (bilag 25)), hvor 28,4 % af de patienter,
som fik zidovudine monobehandling udviklede aids eller døde, hvorimod kun
17,6 % og 23,3 % af de patienter, som fik kombinationsbehandling med henholds-
vis zidovudine/didanosine og zidovudine/zalcitabine, udviklede aids eller døde,
jf. s. 521, 2. spalte.
på dette tidspunkt udgjorde selv små procentmæssige forskelle en stor forskel i an-
tallet af patienter, som udviklede aids og døde af det. patienter, som blev behand-
let med monobehandling døde oftere, end dem som fik kombinationsbehandling.
jeg ville ikke ordinere en behandling, hvor der var en højere sandsynlighed for, at
patienten døde, medmindre der var en rigtig god grund.
17.        hvilken betydning har carpenter-artiklen?
som jeg allerede har beskrevet, er artiklen en samstemmende udmelding fra inter-
national aids society, som fremsætter anbefalinger fra et internationalt panel af
eksperter inden for behandling af hiv i forhold til, hvilken behandlingsform der
skulle bruges til patienterne. jeg mener, at artiklen viser, at tostofbehandling var
standardbehandlingen af hiv i juli 1996, som involverede to nrti'er.
til støtte herfor kan jeg henvise til, at det fremgår af tabel 3 i carpenter-artiklen
(bilag 28), at "initial therapy regimens" omfattede zidovudin/didanosin, zidovu-
din/zalcitabin, zidovudin/lamivudin, eller didanosin monoterapi, selvom det, som
jeg tidligere har nævnt, ikke blev foretrukket. carpenter anfører i forhold til di-
danosin monoterapi, at den "may be less effective as initial therapy in patients with
more advanced human immunodaficiency (hiv) disease". det fremgår, at "combinations
of nucleoside analogues with or without protease inhibitors appear to have more potent an-
tiretroviral activity than monotherapy and may also delay or prevent the emergence of drug
resistance" (s. 148, 2. spalte). artiklen konkluderer på side 146 under "conclusions",
at "preferred initial drug regimens include nucleoside combinations".
jeg kan desuden henvise til min forklaring for sø- og handelsretten i sagen mod
mylan:
"i juli måned 1996 fremgik det også af en artikel af carpenter i det amerikanske tidsskrift
jama, at kombinationsbehandling var den foretrukne initiale behandling i foråret 1996.
                                               20
artiklen viser meget godt, hvor hurtigt udviklingen gik. den viser lige akkurat situationen
i foråret 1996. herefter overgik de til kombinationsbehandling, og inden året var slut, forelå
der også evidens for triplebehandling, hvorefter patienten kunne leve uden resistens og syg-
domsudvikling i mange år. det var en meget dynamisk periode.
der er forbehold og detaljer i artiklerne, men de anvendte kombinationsbehandling i klinisk
praksis i løbet af foråret 1996. sådan var det i usa og europa".
det fremgår desuden af pinching-artiklen (bilag 25, side 521, 1. spalte), at de to om-
fattende kliniske forsøg, delta og actg175 viste, at "for patients who had never re-
ceived nucleosides, combinations of zidovudine and didanosine, or zidavudine and zalcita-
bine, were significantly more effective than zidovudine alone in delaying disease progres-
sion".
18.       sø- og handelsretten fandt i sagen mod mylan på bag-
          grund af overlæge mens' udtalelse, at fagmanden
          ved læsningen af patentet ville tænke på en lang og
          forskeligartet række af kombinationsmuligheder,
          der væsentligt overstiger 34 stoffer, jf. side 238.
          hvad er dine bemærkninger til det?
det er jeg ikke enig i. for det første fokuserer patentet på lægemidler til behand-
ling af hiv, således som jeg allerede har forklaret. hiv er specifikt fremhævet i pa-
tentet (side 45, linje 11, eksempel 16 og tabel 2), og al anti-retroviral data i patentet
vedrører hiv (eksempel 16 og tabel 2).
for det andet var anti-retroviral kombinationsbehandling, primært med to nr-
ti'er, den anbefalede standardbehandling i juli 1996 i henhold til vejledningerne,
som fremgår af carpenter.
under hensyn til dette, og som jeg allerede har forklaret i mit svar på spørgsmål 7,
så ville speciallægen ved læsning af patentet i juli 1996 forstå henvisningen i krav
27 til "andre terapeutiske bestanddele" som en henvisning til et stof med anti-retro-
viral aktivitet især mod hiv og især en nukleosid/nukleotid revers transkriptase
hæmmer (nrti), der kunne co-formuleres med stoffet i patentets krav 25 (teno-
fovir disoproxil, td).
denne opfattelse deles af professor behrens, idet han anfører, at "the fact that in
particular antiretrovirally active substances were meant is clear from the development at
the time toward an antiretroviral combination therapy and the beginning of the coformula-
tion antiretroviral nrti combinations."
                                               21
efter min mening er mens' konklusioner baseret på rent teoretiske kombinations-
muligheder, som ikke var noget vi som behandlende læger i juli 1996 ville tænke
på. mens foreslår, at tenofovir disoproxil skulle kombineres med terapeutiske be-
standdele, der kan bruges til at behandle følgesygdomme eller til at forebygge/be-
handle tilstande, der ofte optræder hos mennesker eller dyr, der er i risiko for at
blive ramt af en given virus. dette synspunkt deler hverken lundgren, behrens el-
ler jeg.
desuden giver anvendelse af "kombinationer" som disse (uanset om det drejer sig
om antibiotika eller et præventionsmiddel med en nrti) ingen mening for mig. i
første omgang ville speciallægen forsøge at behandle hiv, som krævede admini-
stration af en kombination af nrti'er - i overensstemmelse med standardbehand-
lingen. opportunistiske infektioner kunne blive behandlet ved at bruge en passen-
de behandling ud fra de individuelle patienters behov, hvilket også var tilfældet
for præventionsmidler (hvilket kun var relevant for en lille del af befolkningen).
overlæge mens' foreslåede kombinationer ville ikke effektivt behandle hiv - en
yderligere nrti ville stadig skulle administreres for at undgå udviklingen af læge-
middelresistens.
jeg fastholder derfor, at en speciallæge på daværende tidspunkt alene ville overve-
je at kombinere tenofovir disoproxil med en anden nrti, en nnrti eller en pro-
teasehæmmer og dermed er kombinationsmulighederne begrænsede til 34, jf. mit
svar 3 og 5. og selv da ville speciallægen i betragtning af carpenter-artiklen klart
have overvejet en kombination af de to nrti'er.
i forhold til mens' angivelse af at kombinere tenofovir disoproxil med antibiotika,
kan jeg henvise til min forklaring for sø- og handelsretten i sagen mod mylan:
"man kunne ikke kombinere hiv-medicin og antibiotika, da infektionerne var meget for-
skelligartede. kombinationen af grundbehandlingen mod hiv og samtidig behandling for-
skellige infektioner hos patienten gav ikke fagligt mening, da infektionerne blev behandlet i
den periode, hvor de var under udvikling, indtil de var under kontrol, hvorimod grundbe-
handlingen skulle fortsætte som en basis i al evighed. man skulle i så fald have et arsenal af
piller."
fra et kommercielt perspektiv ville det heller ikke give nogen mening, særligt fordi
behandlingen af opportunistiske infektioner ofte var dosis afhængig. jeg tror ikke,
at en udvikler af lægemidler ville overveje at producere et lægemiddel med en
kombination af én nrti sammen med den relevante behandling for hver mulig
opportunistisk infektion, når administreringen af en sådan kombination ikke i til-
strækkelig grad ville behandle hiv.
i forhold til mens' angivelse af at kombinere med præventionsmidler, skal jeg i for-
hold til det ovenfor anførte tilføje, at jeg også forklarede i sø- og handelsretten, at:
                                                22
"i ulandene havde de arbejdet meget med præventionsmidler kombineret med hiv-grund-
behandlingen. men på dette tidspunkt var det overvejende homoseksuelle, der var smittede.
kombinationen præventionsmidler og hiv-grundbehandlingen ville derfor ikke blive tænkt
ind dengang."
mens foreslår desuden en række kombinationsmuligheder med aktive stoffer, der
på det pågældende tidspunkt kunne formuleres til parenteral indgivelse. til det
kan jeg henvise til, at det fremgår af grundpatentet, side 1, linje 1-3, at "den forelig-
gende opfindelse angår mellemprodukter for phosphonomethoxynukleotidanaloger, især
mellemprodukter, der er egnede til anvendelse til effektiv oral afgivelse sådanne analoger".
jeg ville derfor, når jeg læser krav 27 i patentet, kun tænke på formuleringer til oral
brug.
19.       hvilke anti-retrovirale lægemidler mod hiv var der
          på markedet i 1996? ville en speciallæge have været in-
          teresseret i nye lægemidler til hiv-behandling?
i juli 1996 var der en høj dødelighed blandt de hiv-patienter, der blev behandlet
med godkendte præparater, og vi ville derfor også tænke på lægemidler, som var i
klinisk udvikling, når vi skulle overveje forskellige kombinationsmuligheder. det
forklarede jeg også for sø- og handelsretten i sagen mod mylan:
"i løbet af foråret 1996 var der således en generel accept af, at en effektiv behandling kræve-
de en kombination af flere antivirale stoffer. udviklingen gik meget hurtig i de pågældende
år, der blev afholdt flere internationale konferencer, herunder i efteråret 1995 i københavn
og san francisco samt i washington i januar 1996 og i san fransisco i juli 1996 […] i
sommeren 1996 var der fem godkendte ntri’er til rådighed samtidig med, at der var fem
nye ntri’er, der også så lovende ud, men som endnu ikke havde gennemgået store kliniske
afprøvninger, og hvis potentiale derfor endnu ikke stod helt klart. de fem godkendte nr-
ti´er var imidlertid ikke optimale som følge af blandt andet af problemer med bivirkninger,
hvorfor det på dette tidspunkt ville være ligeså relevant at overveje en kombination med en
af de lovende nye nrti’er […]."
selvom emtricitabin ikke var godkendt på dette tidspunkt, så ændrer det ikke på,
at det var en meget lovende kandidat. det var kendt, at det havde været gennem
kliniske fase i forsøg, som angivet i wangs artikel (bilag 24), som jeg tidligere har
henvist til. det var kendt, at det havde anti-hiv virkning, og at det kunne anven-
des med andre nrti'er, hvilket gjorde det til et meget interessant stof til kombina-
tionsbehandling. desuden var det blevet dokumenteret i artiklerne af schinazi
(aac, 1992) (bilag 38) og mathez et al (bilag 40), at det var meget effektivt in vitro
mod hiv, og artiklen af bridges (bilag 27) havde vist meget gunstig interaktion
med andre nrti'er. endvidere ville de godkendte nrti'ers betydelige toksicitet
medføre, at speciallægen ville overveje nrti'er, der ikke var godkendt, f.eks. em-
                                                    23
      tricitabin, især fordi emtricitabin havde vist lav toksicitet i cellekulturer i in vitro
      undersøgelser (schinazi (1993) (bilag 39).
      jeg interesserede mig for lægemidler på et tidligt stadie i klinisk udvikling, selv de
      der var i fase 1 kliniske forsøg. jeg bemærker, at dr moyle også kommer frem til
      dette synspunkt (bilag 36) i en artikel fra 1995:
      "…in-vitro data regarding intracellular pharmacokinetics and activity, resistance patterns
      and practical synergy of antiretroviral agents may be used to guide selection of optimal
      treatment regimens in clinical practice."
      derfor var det bestemt også relevant at læse krav 27 og overveje at kombinere
      kombinationer med f.eks. emtricitabin, selvom det ikke var godkendt som læge-
      middel.
      20         du har læst professor nielsens erklæring. giver hans
                 erklæring dig anledning til at ændre på dine svar i
                 denne erklæring eller dine tidligere erklæringer?
      nej. jeg bemærker dog, at professor nielsen stort set blot henviser til lundgrens
      konklusioner, som jeg ikke er enig i.”
i en e-mail af 6. december 2012 har professor, dr.med. jens ole nielsen i forlæn-
gelse af peter skinhøjs ovenstående erklæring bl.a. anført følgende:
      ”…
      jeg har gennemlæst skinhøjs nye erklæring der ikke giver mig anledning til at æn-
      dre min erklæring.
      skinhøj skriver i punkt 19 sidste afsnit på side 7 sidste sætning der refererer til situ-
      ationen i juli 1996:
      ”endvidere ville de godkendte nrti’ers betydelige toksicitet medføre, at special-
      læge ville overveje nrti’er, der ikke var godkendt, f.eks. emtricitabin, især fordi
      emtricitabin havde vist lav toksicitet i cellekulturer i in vitro undersøgelser (bilag
      39)”
      hvis dette er rigtigt må man undre sig over at den første danske patient i danmark
      blev sat i denne kombinationsbehandling med tenefovir og emtricitabin den 14.
      marts 2005. det vil altså sige efter 9 års overvejelse hvis man lægger skinhøjs udta-
      lelse til grund.
      dette kan dokumenteres i den danske hiv kohorte.”
parternes synspunkter
                                                     24
sandoz har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 10. december 2018, hvoraf bl.a. fremgår:
    ”…
    1.   retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1
    et midlertidigt forbud eller påbud ophæves efter retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1,
    hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud og påbud "ikke længere er opfyldt".
    betingelserne for meddelelse af forbud og påbud følger af retsplejelovens § 413:
              "forbud eller påbud kan meddeles, hvis den part, der anmoder om meddelelse af for-
              buddet eller påbuddet, godtgør eller sandsynliggør,
             1) at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet,
             2) at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud eller påbud, og
             3) at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis parten henvises til at
             afvente tvistens retlige afgørelse." [min understregning]
    hvis betingelserne for at meddele forbud/påbud efterfølgende bortfalder skal mid-
    lertidige forbud/påbud ophæves efter retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1.
    1.1         forarbejder
    ifølge retsplejerådets betænkning 1530/2012 om reform af den civile retspleje vii, s.
    85 skal ophævelse af et midlertidigt forbud eller påbud "kunne ske helt eller delvist,
    hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud eller påbud ikke længere er opfyldt […]"
    […].
    selvom det følger af ordlyden til retsplejelovens § 426, at et forbud kan ophæves, er
    det klare udgangspunkt ifølge forarbejderne, at forbud skal ophæves, når betingel-
    serne er opfyldt (lff 2012-11-01 nr. 47):
           "det bemærkes, at det både efter stk. 2 og 3 er det klare udgangspunkt, at et
           forbud eller påbud skal ophæves, når der indgives begæring herom, og betin-
           gelserne herfor i øvrigt er opfyldt". [mine understregninger] […]
    hvis formodningen for gyldigheden af gileads spc må anses for således afkræftet, at
    rettigheden må anses for ugyldig, så skal de meddelte forbud og påbud derfor op-
    hæves.
    bestemmelsen i retsplejelovens § 426 giver i forhold til de tidligere regler på områ-
    det en videre adgang til at ophæve et midlertidigt forbud og påbud – som udtryk-
    keligt fremhævet af justitsministeriet i kommenteret høringsoversigt af 31. oktober
    2012 over betænkning nr. 1530/2012 om reform af den civile retspleje vii, s. 17:
           "efter den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 638, stk.
           2, kan fogedforbuddet ophæves helt eller delvis på grund af omstændigheder,
           som er indtruffet efter forbuddets nedlæggelse. efter den foreslåede § 426, stk.
           2, nr. 1 (§ 347 p i betænkningens lovudkast), kan et forbud eller påbud ophæ-
           ves helt eller delvis, hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud eller på-
           bud ikke længere er opfyldt. den foreslåede bestemmelse indebærer en udvidet
                                                 25
       adgang til at få ophævet et meddelt forbud eller påbud, idet det efter bestem-
       melsen ikke er en betingelse, at der er tale om forhold, der er opstået efter med-
       delelsen af forbuddet eller påbuddet. bestemmelsen kan på den måde siges i
       praksis at få karakter af en genoptagelsesadgang i forhold til meddelte forbud
       og påbud." […]
konsekvensen af denne udvidede adgang til at ophæve midlertidige forbud og på-
bud er selvfølgelig, at et midlertidigt forbud ikke skal kunne opretholdes, når den
underliggende enerets gyldighedsformodning efterfølgende er alvorligt afkræftet,
fx ved en afgørelse fra sø- og handelsretten (som den danske specialdomstol) om at
et spc må betragtes som ugyldigt.
jeg gør i den sammenhæng opmærksom på, at der i forhold til gyldighedsformod-
ningens styrke er forskel på patenter og spc'er, idet sidstnævnte jo ikke udstedes af
patentmyndighederne men af lægemiddelmyndighederne, der jo ikke som sådan
har nogen specialkompetence i at vurdere, hvad der "nødvendigvis og specifikt" må
anses for omfattet af et grundpatent.
1.2        litteratur
det er ikke nærmere uddybet i forarbejderne til retsplejelovens § 426, hvor meget
der skal til for at ophæve et forbud. i litteraturen til den tidligere bestemmelse i rets-
plejelovens § 638 er opfattelsen, at dom i en anden sag, der når frem til, at rettighe-
den er ugyldig, vil være tilstrækkeligt til at ophæve et midlertidigt forbud eller på-
bud (clement salung petersen, immaterialrettigheder og foreløbige forbud (2008), s. 252)
[…]:
       "støttes et fogedforbud på en registreret immaterialrettighed, og ophæves eller
       udslettes den pågældende registrering, må det således antages, at dette vil være
       en efterfølgende omstændighed, der kan føre til forbuddets ophævelse efter §
       638, stk. 2. det samme må formentlig gælde, hvis det efterfølgende på autori-
       tativ måde fastslås, at den immaterialrettighed, som forbuddet støttes på, ikke
       eksisterer eller er ugyldig, f.eks. hvis der afsiges dom herom i en anden sag."
       [min understregning].
dette er i overensstemmelse med forbuddets karakter af en midlertidig afgørelse,
idet man selvfølgelig ikke skal kunne opretholde et forbud eller påbud med stor ska-
devirkning til følge, når den kompetente retsinstans har fastslået (om end i forhold
til andre parter), at den håndhævede eneret ikke opfylder betingelserne for gyldig-
hed, men må tilsidesættes som ugyldigt.
2.   eu-domstolens afgørelse i sag c-121/17 vedrørende for-
     tolkningen af spc-forordningens artikel 3, litra a
2.1        patents court's forelæggelse for eu-domstolen […]
i forbindelse med et parallelt søgsmål, hvor den engelske patents court (high court)
blev bedt om at tage stilling til gyldigheden af det parallelle, britiske spc, valgte pa-
tents court at forelægge et præjudicielt spørgsmål om spc-forordningen for eu-
domstolen (forelæggelseskendelse af 13. januar 2017 ):
       "what are the criteria for deciding whether 'the product is protected by a ba-
       sic patent in force' in article 3(a) of the spc regulation?" […]
                                                  26
2.2         eu-domstolens besvarelse […]
dette præjudicielle spørgsmål besvarede eu-domstolen i sin afgørelse af 25. juli
2018 i c-121/17. forinden havde der været fremlagt diverse skriftlige indlæg for eu-
domstolen, herunder fra gilead selv.
eu-domstolen konkluderede:
        "57. having regard to all the foregoing considerations, the answer to the ques-
        tion referred is that article 3(a) of regulation no 469/2009 must be inter-
        preted as meaning that a product composed of several active ingredients with
        a combined effect is ‘protected by a basic patent in force’ within the meaning
        of that provision where, even if the combination of active ingredients of which
        that product is composed is not expressly mentioned in the claims of the basic
        patent, those claims relate necessarily and specifically to that combination. for
        that purpose, from the point of view of a person skilled in the art and on the
        basis of the prior art at the filing date or priority date of the basic patent:
        -   the combination of those active ingredients must necessarily, in the light
             of the description and drawings of that patent, fall under the invention
             covered by that patent, and
        -   each of those active ingredients must be specifically identifiable, in the light
             of all the information disclosed by that patent." […].
eu-domstolen indledte med at henvise til c-493/12, eli lilly & co ltd v human geno-
me sciences inc ("eli lilly-dommen") […], som fastslog, i) at et "produkt" angivet i et
spc kun kan anses for beskyttet af et grundpatent, hvis produktet enten er udtryk-
keligt angivet i grundpatentets krav, eller hvis grundpatentets krav nødvendigvis
og specifikt angår den pågældende aktive ingrediens (præmis 36 og 37), og ii) at fag-
manden ved fortolkningen af, om de pågældende patentkrav nødvendigvis og spe-
cifikt angår den pågældende aktive ingrediens, skal anvende patentets beskrivelse
og tegninger i overensstemmelse med epk art. 69 (præmis 38) […].
fremgangsmåden ifølge eli lilly-dommen er altså ikke blot en krænkelsesprøve.
herefter fastslog eu-domstolen, at den forlængelse af eneretten, som et spc giver
en patenthaver, skal afbalancere hensynet til rettighedshavers opfinderiske indsats
over for hensynet til tredjemands retssikkerhed. og derfor skal spc-beskyttelsen af-
spejle det faktiske tekniske bidrag, der er fastlagt og afgrænset i grundpatentets be-
skrivende del, og det er i det lys, patentkravene skal fortolkes (præmis 39-43). til
støtte for dette resultat henviser eu-domstolen også til spc-forordningens art. 4 og
5 […].
eu-domstolen fastslår så (præmis 46), at et spcs beskyttelsesomfang er begrænset
til de tekniske karakteristika ved den opfindelse, der er omfattet af grundpatentet,
som defineret i kravene . på denne baggrund uddyber eu-domstolen den todelte
prøve fra eli lilly-dommen med nærmere forklaringer af de to selvstændige betin-
gelser, der begge skal være opfyldt for, at et "produkt" i spc-forordningens forstand
kan anses for "beskyttet ved" et grundpatent i henhold til artikel 3, litra a) […].
de to betingelser gennemgås nærmere under afsnit 2.2.1 og 2.2.2 nedenfor.
                                                27
2.2.1     "produktet" skal være "nødvendigvis omfattet af opfindelsen"
i præmis 47-48 forklarer eu-domstolen betydningen af det første led i prøven, som
er, at fagmanden i lyset af grundpatentets beskrivende del og sin almindelige fag-
mandsviden på priortietstidspunktet måtte forstå den patenterede opfindelse såle-
des, at "the product which is the subject of the spc necessarily falls under the invention
covered by that patent" (præmis 47).
eller med andre ord: der kan kun udstedes spc for et produkt/kombinationspro-
dukt, når samtlige elementer/aktivstoffer i et kombinationsprodukt er nødvendige
for at udøve den patenterede opfindelse.
denne retsstilling uddybes og præciseres i bemærkningerne i præmis 48:
        "[…] it is necessary to ascertain whether a person skilled in the art can under-
        stand without any doubt, on the basis of their general knowledge and in the
        light of the description and drawings of the invention in the basic patent, that
        the product to which the claims of the basic patent relate is a specification re-
        quired for the solution of the technical problem disclosed by that patent." [mi-
        ne understregninger] […].
i præmis 49 bemærker eu-domstolen, at det afgørende tidspunkt for fastlæggelsen
af fagmandens almindelige viden (henset til selve formålet med spc-forordningen)
kun kan være grundpatentets prioritetstidspunkt, og eu-domstolen understreger,
at der ikke kan tages højde for fagmandsviden, som først forelå efter prioritetstids-
punktet. det er en væsentlig præmis i relation til faktum i denne sag.
den første betingelse i den to-delte prøve kan opsummeres således, at en fagmand,
der læste grundpatentet på prioritetstidspunktet måtte forstå patentet sådan, at he-
le "produktet" angivet i spcet uden tvivl var nødvendigt for at udøve den opfindel-
se, som grundpatentet angiver på opfinderisk måde løser det tekniske problem –
denne læsning bekræftes af præmis 52.
når "produktet" består af en kombination af flere aktive ingredienser, er det denne
samlede kombination, der skal være "nødvendigvis … omfattet af opfindelsen" – altså
begge eller alle aktivstofferne skal være en nødvendig forudsætning for at udøve opfindelsen.
2.2.2     hver enkelt aktive ingrediens i et kombinationspræparat skal være "speci-
          fikt identificerbar" i lyset af grundpatentets indhold
i præmis 51 behandler eu-domstolen det andet led i prøven og fastslår, at "produk-
tet""[…] must be identifiable specifically by a person skilled in the art in the light of all the
information disclosed by the basic patent and of the prior art at the filing date or priority date
of that patent."
den anden betingelse i den todelte prøve kan opsummeres som, at hver af de akti-
ve ingredienser i "produktet" skal kunne identificeres specifikt – altså individuelt –
af fagmanden på prioritetstidspunktet, dvs. uden at han tager højde for efterfølgen-
de viden og ud fra grundpatentets egne oplysninger og fagmandens almindelige vi-
den i juli 1996. denne læsning bekræftes af præmis 52.
                                                  28
2.2.3      eu-domstolens betragtninger i forhold til kombinationsproduktet td/emtricitabin
præmis 52 fastlægger den samlede to-leddede prøve:
        "having regard to all the foregoing considerations, a product is 'protected by
        a basic patent in force' within the meaning of article 3(a) […] in so far as, if
        that product is not expressly mentioned in the claims of the basic patent, one
        of those claims relates to it necessarily and specifically. for that purpose, that
        product must, from the point of view of a person skilled in the art and in the
        light of the description […] of the basic patent, necessarily fall under the in-
        vention covered by that patent. the person skilled in the art must be able to
        identify that product specifically in the light of all the information disclosed by
        that patent, on the basis of the prior art at the filing date or priority date of the
        patent concerned." [fremhævet og understreget af mig] […].
den tidligere eu-domspraksis kunne måske tages som udtryk for et vist råderum
for fortolkning af fagmandens forståelse af de to betingelser fra eli lilly-dommen.
men det ligger nu fast, at en fortolkning aldrig kan føre til, at grundpatentet beskyt-
ter et "produkt" (i spc-forordningens forstand), som ikke – efter fagmandens opfat-
telse på prioritetstidspunktet – i sin helhed (altså for så vidt angår hvert enkelt inde-
holdt aktivstof) er nødvendigt for at løse grundpatentets tekniske problem med den
opfindelse, som grundpatentet angår.
efter at have fastlagt den nye fortolkningspraksis, fastslår eu-domstolen, at den to-
delte prøve også skal anvendes på kombinationsprodukter (præmis 53), og eu-
domstolen anvender derefter sin nye fortolkningspraksis på kombinationsproduk-
tet td/emtricitabin (præmis 54). denne præmis fra eu-domstolen illustrerer, hvor-
dan domstolen selv mener, de to nye betingelser skal anvendes på det foreliggende
faktum i denne sag.
indledningsvis bemærker eu-domstolen (præmis 54), at den nationale domstol skal
tage stilling til, om den generelle betegnelse "other therapeutic ingredients" i sammen-
hæng med det kvalificerende "optionally" opfylder den første betingelse i den todelte
prøve i præmis 52 (altså om opfindelsen i henhold til grundpatentets krav nødven-
digvis omfatter kombinationsproduktet).
dernæst skal den nationale domstol vurdere, om fagmanden kan identificere begge
aktivstoffer specifikt i grundpatentet ud fra den kendte teknik på prioritetstidspunk-
tet.
præmis 56 gengiver eu-domstolens egen analyse:
        "56 in the present case it is apparent, first, from the information in the order
        for reference that the description of the basic patent at issue contains no infor-
        mation as to the possibility that the invention covered by that patent could re-
        late specifically to a combined effect of td and emtricitabine for the purposes
        of the treatment of hiv. consequently, it does not seem possible that a person
        skilled in the art, on the basis of the prior art at the filing date or priority date
        of that patent, would be able to understand how emtricitabine, in combination
        with td, necessarily falls under the invention covered by that patent. the onus
        is nevertheless on the referring court to check whether such is indeed the case.
        secondly, it is also for that court to establish whether emtricitabine is specifi-
        cally identifiable by that person skilled in the art in the light of all the informa-
                                                  29
       tion contained in that patent, on the basis of the prior art at the filing date or
       priority date of the patent in question." [mine understregninger] […].
eu-domstolens to-trins prøve er ligger herefter fast og i et obiter dictum – den vel-
begrundede konklusion i præmis 56 – slår domstolen fast, at det ikke forekommer
muligt, at kombinationsproduktet i denne sag kan opfylde bare den første af de to
kumulative betingelser.
selv om de nationale domstole ikke er direkte bundet af eu-domstolens konklusion
i præmis 56, så er de omvendt bundet af den uddybning af de to betingelser, som
præmissen samtidigt er udtryk for.
3.  patents courts anvendelse af eu-domstolens to-trins
    prøve
den engelske patents court afsagde den første nationale afgørelse efter eu-domsto-
lens afsigelse af ovennævnte dom. den engelske dom […] følger eu-domstolens sy-
stematik og når også frem til det samme materielle resultat, nemlig at gileads spc
ikke kan være gyldigt.
3.1 den første betingelse: "produktet" er ikke "nødvendigvis omfattet af opfindelsen"
den engelske patents court udtalte om den første betingelse […]:
       "37.        the first test is that, from the point of view of a person skilled in the
       art and on the basis of the prior art at the priority date, the combination of ac-
       tive ingredients must necessarily, in the light of the description and drawings
       of the patent, fall under the invention covered by that patent. as explained
       above, this is not a simple extent of protection test. rather, the combination
       must be one that the skilled person would understand, on the basis of the de-
       scription and drawings and their common general knowledge, to embody the
       technical contribution made by the patent.
       38.         as the court of justice rightly says at [56], the patent says nothing
       about the possibility that td and emtricitabine may be combined to treat hiv.
       indeed it does not even mention emtricitabine. all it says at [0047] is that the
       claimed compounds may be administered as pharmaceutical formulations with
       optionally other therapeutic ingredients. accordingly, as the court rightly in-
       dicates, there is no basis for the skilled person to understand that the combina-
       tion embodies the technical contribution of the patent, but that is a different
       matter."
3.2 den anden betingelse: hver af de aktive ingredienser i et kombinationspræparat er
    "specifikt identificerbar" i lyset af grundpatentets indhold
om den anden betingelse udtalte patents court […]:
       39. the second test is that, from the point of view of the person skilled in the
       art and on the basis of the prior art at the priority date, each of the active in-
       gredients must be specifically identifiable in the light of all the information dis-
       closed by the patent. there is no dispute that td is specifically identifiable. in
       my view it is clear that emtricitabine is not specifically identifiable. once
       again, it is not mentioned in the patent. it is not even a member of a specific
                                                   30
          class of compounds mentioned in the patent, whether by reference to their
          structure or activity, as being suitable for combination with the compounds of
          the invention. furthermore, although emtricitabine was known at the priority
          date, there is no evidence that it was known that emtricitabine was an effective
          agent for the treatment of hiv in humans, still less that this was common gen-
          eral knowledge to the person skilled in the art to whom the patent is addressed.
   det sidste var professor skinhøj da også selv enig i i sin forklaring for sø- og han-
   delsretten i forbudssagen mod sandoz(…), hvoraf fremgår [ (…):
          "at emtricitabin på det tidspunkt var i klinisk fase 1-studie, og at fagmanden
          på det tidspunkt naturligvis ikke havde nogen viden om, hvorvidt emtricitabin
          virkede i mennesker."
   på det tidspunkt forelå jo imidlertid hverken eu-domstolens eller den engelske pa-
   tents courts afgørelse, hvorfor sø- og handelsretten så sig nødsaget til at følge østre
   landsrets afgørelse i accord-sagen og nedlægge forbud. den retsusikkerhed består
   ikke længere.
4 mylan-kendelsen
   sø- og handelsretten afviste (ved kendelse i sagerne a-27-17 og a-34-17 af 15. okto-
   ber 2018) […] at nedlægge forbud mod mylan med den begrundelse, at kombinatio-
   nen af tenofovir disoproxil og emtricitabin hverken "nødvendigvis" eller "specifikt" er
   omhandlet i grundpatentets krav.
   på den baggrund statuerede retten, at gileads spc måtte anses som ugyldigt og ik-
   ke kunne håndhæves ved nedlæggelse af forbud.
   sø- og handelsretten udtalte:
          "det følger af spc-forordningens art. 3, litra a), at et spc udstedes, når blandt
          andet produktet er beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft.
          den beskyttelse, der følger af grundpatentet, skal bestemmes efter art. 69 i epk
          og den tilhørende fortolkningsprotokol.
          det følger af krav 27 i grundpatentet i denne sag, at patentet bl.a. omfatter et
          farmaceutisk præparat omfattende en forbindelse ifølge et hvilket som helst af
          kravene 1 til 25 sammen med en farmaceutisk acceptabel bærer og eventuelt
          andre terapeutiske bestanddele.
          grundpatentet omhandler i krav 25 tenofovir disoproxil. emtricitabin er ikke
          udtrykkeligt nævnt hverken for sig selv eller som del af en forbindelse.
          retten lægger til grund, at det nye ved grundpatentet var en række nye og ef-
          fektive forbindelser i form af nukleotidanaloger bl.a. tenofovir disoproxil. om
          anvendelsen fremgår det, at forbindelserne er nyttige til behandling af én eller
          flere virusinfektioner hos mennesker eller dyr, herunder bl.a. hiv.
          […]" […]
                                                    31
   herefter behandlede retten de tidligere afgørelser afsagt af henholdsvis sø- og han-
   delsretten selv og østre landsret i de parallelle søgsmål samt eu-domstolens afgø-
   relse, idet sø- og handelsretten særligt tillagde præmis 56 vægt. (præmis 56 er cite-
   ret oven for under afsnit 2.2.3).
   sø- og handelsretten anførte, at i henhold til eu-domstolens afgørelse skal der ved
   vurderingen af, om spc'et er gyldigt, lægges vægt på, om kombinationen af de to
   stoffer tenofovir disoproxil og emtricitabin "nødvendigvis og specifikt" er omhandlet i
   patentkravene. [mine understregninger].
   derefter forholdt sø- og handelsretten sig til sagens beviser (eksperterklæringer og
   forklaringer, særligt prof. peter skinhøj og overlæge helene mens).
   retten bemærkede især, at på prioritetsdagen blev hiv-patienter i danmark be-
   handlet med såvel mono- som to-stofbehandling, hvilket understøttes af artiklen af
   carpenter et al. "antiretroviral theraphy for hiv infection in 1996" (…) […].
   derudover konkluderede sø- og handelsretten, at opfindelsen i grundpatentet ikke kun-
   ne anses for at være særligt eller udelukkende rettet mod behandlingen af hiv, men
   derimod var rettet mod alle de store virusgrupper, herunder hantavirus mv.
   retten fandt bl.a. på baggrund af helene mens' udsagn, at antallet af aktive ingredi-
   enser, som fagmanden på baggrund af grundpatentet ville overveje at kombinere
   tenofovir disoproxil med i et farmaceutisk præparat, var mange og forskelligartede,
   og at der var mere end 34 kombinationsmuligheder (som hævdet af prof. skinhøj).
   retten fandt endvidere, at det ikke var oplagt for fagmanden at kombinere tenofovir
   disoproxil med et yderligere antiviralt stof som emtricitabin i en behandling af hiv
   i juli 1996 og bemærkede i den forbindelse, at emtricitabin slet ikke var godkendt til
   behandling af hiv i juli 1996.
   på den baggrund konkluderede retten:
           "[…] at ud fra fagmandens synspunkt og ud fra den kendte teknik i juli 1996
           ville kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin ikke nødvendigvis
           set i lyset af beskrivelsen og tegningerne i grundpatentet være omfattet af den
           opfindelse, der dækkes af grundpatentet. tenofovir disoproxil og emtricitabin
           kan heller ikke hver anses for at have været specifikt identificerbare set i lyset
           af alle de elementer, der blev offentliggjort ved grundpatentet.
           på den baggrund er kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin ik-
           ke nødvendigvis og specifikt omhandlet i grundpatentets krav."
5 allerede på baggrund af eu-domstolens afgørelse og mylan-
  kendelsen skal sø- og handelsretten ophæve forbud og påbud
   sø- og handelsretten må allerede på grundlag af eu-domstolens afgørelse og
   mylan-kendelsen ophæve de meddelte forbud og påbud over for sandoz i medfør
   af retsplejelovens § 426, stk. 2. nr. 1, jf. § 413, nr. 1.
   sø- og handelsretten har én gang foretaget en udførlig vurdering af eu-domstolens
   afgørelse i sag c-121/17, og herefter forkastet gyldighedsformodningen i forhold til
   gileads spc: sø- og handelsretten fastslog i mylan-kendelsen, at "kombinationen af
   tenofovir disoproxil og emtricitabin ikke nødvendigvis og specifikt [er] omhandlet i grundpa-
                                                 32
    tentets krav", og dermed at formodningen for spc'ets gyldighed var afkræftet i en
    sådan grad, at der er grundlag for at tilsidesætte det som ugyldigt.
    det er på den baggrund uacceptabelt, at sandoz fortsat skal være afskåret fra mar-
    kedet, og sø- og handelsrettens seneste afgørelse vedrørende spc'ets gyldighed må
    tillægges forrang frem for kendelsen i forhold til sandoz, jf. analogien til princippet
    om lex posterior.
    eftersom der ikke længere er grundlag for at opretholde de nedlagte forbud og på-
    bud mod sandoz, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1, jf. § 413, nr. 1, skal sø- og han-
    delsretten ophæve de meddelte forbud og påbud.
6 sandoz selvstændige bevisførelse berettiger i sig selv til op-
  hævelse af de meddelte forbud og påbud
    sandoz påberåber sig både præmisserne i mylan-kendelsen og de erklæringer og
    forklaringer, som er gengivet heri, og som dannede grundlag for sø- og handelsret-
    tens konklusioner.
    til supplering heraf og til yderligere belysning af dels den lægelige fagmands for-
    ståelse af grundpatentet og den almindelige fagmandsviden på prioritetstidspunk-
    tet, dels den patentfaglige fagmands forståelse af opfindelsen i henhold til grund-
    patentet og af patentkravene, har sandoz indhentet to selvstændige eksperterklæ-
    ringer. det gøres gældende, at disse erklæringer – også selvstændigt betragtet – er
    tilstrækkeligt grundlag til at finde gileads spc ugyldigt i lyset af eu-domstolens
    afgørelse.
    eksperterklæringerne gennemgås i det følgende i forhold til eu-domstolens to-trin-
    sprøve.
    6.1        den første betingelse: "produktet" er ikke "nødvendigvis omfattet af opfindelsen"
    det fremgår af flere af de øvrige domstolsafgørelser, der er fremme i sagen, at både
    sø- og handelsretten og udenlandske specialdomstole tidligere (allerede inden eu-
    domstolens afgørelse) har konkluderet, at opfindelsen i henhold til grundpatentets
    krav 27 ikke "nødvendigvis omfatter" en kombination af stoffet tenofovir disoproxil
    ("td", som er beskyttet i henhold til krav 25) og stoffet emtricitabin.
    retten må nå frem til den samme konklusion også på baggrund af de beviser, der er
    selvstændigt fremlagt i denne sag.
    sandoz' eksperter har behandlet problemstillingen både ud fra en rent patentfaglig
    vinkel (…) […] og fra en lægelig fagmands synspunkt (…) […].
    krav 27 lyder:
           "farmaceutisk præparat omfattende en forbindelse ifølge et hvilket som helst
           af kravene 1-25 sammen med en farmaceutisk acceptabel bærer og eventuelt
           andre terapeutiske bestanddele." (min fremhævelse) […].
    til spørgsmålet om, hvorvidt kravet læst i lyset af grundpatentet som helhed må
    forstås som "nødvendigvis omfattende" en kombination af td og et andet aktivstof,
                                               33
henholdsvis et andet antiviralt aktivstof – eller mere specifikt emtricitabin, konklu-
derer europæisk patentagent ejvind christiansen i svar 4 (…) ganske kort følgende:
       "allerede fordi præparatet ifølge krav 27 "eventuelt" kan "omfatte" andre te-
       rapeutiske bestanddele (foruden eksempelvis tenofovir disoproxil), kan dette
       element ikke være "nødvendigt" for at udøve opfindelsen. beskrivelsen inde-
       holder som nævnt i besvarelsen af spørgsmål 2 heller ingen angivelse af, at den
       eller de andre terapeutiske bestanddele kan eller skal være antiviral(e), endsige
       at der specifikt skulle være tale om emtricitabin." […]
det er en - strengt logisk - følge af ordlyden i krav 27, at emtricitabin ikke kan være
et nødvendigt element i opfindelsen. og den konklusion er fuldt ud i overensstem-
melse med det forhold, at selve den patenterede opfindelse ifølge grundpatentet ik-
ke er et kombinationspræparat, men snarere enkeltstående "prodrugs", altså forbed-
rede udgaver af kendte nukleotidanaloger, der sikrer en højere aktivitet og biotil-
gængelighed end de oprindelige varianter (eller en "mere effektiv oral afgivelse"), se
svar 1 i … […]. (af svar 2 på side 2 fremgår endvidere, at det intet sted i grundpa-
tentet fremgår, hvilken teknisk effekt et eventuelt (valgfrit) kombinationspræparat i
givet fald kunne have).
udover at det - rent patentteknisk - ikke er en "nødvendig" forudsætning for opfin-
delsen i krav 27 (eller i grundpatentet i øvrigt), at der tilvejebringes et kombina-
tionsprodukt med td og emtricitabin, så ville fagmanden - en behandlende læge in-
den for infektionsmedicin (oven i købet med speciale i hiv) - heller ikke have for-
stået krav 27 på den måde, som gilead påberåber sig.
professor emeritus, dr.med. jens ole nielsen stod på prioritetstidspunktet i spidsen
for infektionsmedicinsk afdeling på hvidovre hospital; den afdeling i landet, som
behandlede de første hiv patienter i danmark og som skulle blive til den afdeling,
der har behandlet flest hiv patienter i danmark. jens ole nielsen forklarer i sit svar
på spørgsmål 16 i … (…) […], at han forstår krav 27 sådan, at man "eventuelt kan til-
sætte yderligere aktivstoffer", men at det efter hans opfattelse også måtte betyde, "at
man ikke nødvendigvis skal gøre det".
han fortsætter:
       "herudover er det sådan, at hiv patienter behandles livslangt med hiv mid-
       ler ofte suppleret med andre midler, der eventuelt kan øge koncentrationen af
       det aktive hiv middel eller kan behandle bivirkninger til hiv infektionen el-
       ler behandlingen heraf. kombinationsmulighederne er således utallige, selv
       hvis man ønskede at lave et kombinationspræparat, og jeg ville ikke opfatte kra-
       vet som begrænset til at angå en kombination med et andet antiviralt middel."
det er således heller ikke fagmandens opfattelse, at krav 27 på nogen måde "nødven-
digvis" omfatter en kombination af td med et andet aktivstof. tværtimod – for selv
hvis fagmanden måtte vælge at lave et kombinationspræparat, var der utallige valg-
muligheder både i forhold til, hvilken effekt fagmanden måtte ønske at opnå med et
sådant kombinationspræparat og i forhold til hvilket andet, specifikt virkestof, fag-
manden ville vælge.
også ud fra sandoz' selvstændige bevisførelse må sø- og handelsretten således kon-
kludere, at betingelse 1 i eu-domstolens prøve ikke er opfyldt for gileads spc. al-
                                                34
lerede af den grund må det altså tilsidesættes som ugyldigt og kan ikke tjene til
håndhævelse.
6.2        den anden betingelse: begge de aktive ingredienser i kombinationspræparatet er ik-
           ke "specifikt identificerbar(e)" i lyset af grundpatentets indhold og den generelle
           fagmandsviden på prioritetstidspunktet
også i forhold til den første betingelse har både sø- og handelsretten og udenland-
ske specialdomstole tidligere vurderet, at selvom fagmanden på prioritetstidspunk-
tet måtte konstatere, at stoffet tenofovir disoproxil ("td", som er beskyttet i henhold
til krav 25) var et nødvendigt element i udøvelsen af krav 27, så kunne fagmanden
ikke på baggrund af grundpatentet og sin generelle fagmandsviden specifikt kun-
ne identificere stoffet emtricitabin som et element i opfindelsen som beskrevet af
krav 27.
også i forhold til eu-domstolens anden betingelse har sandoz fremlagt selvstændi-
ge beviser, der yderligere underbygger mylan-kendelsens konklusion:
professor jens ole nielsen giver i … en række svar, der til sammen illustrerer, at det
er helt urealistisk at forestille sig, at selv en fagmand/læge, der i juli 1996 var dybt
specialiseret inden for hiv-behandling, med udgangspunkt i grundpatentet – og
herunder krav 27 – ville have identificeret netop emtricitabin til anvendelse i en
kombinationsbehandling med td.
for det første forklarer jens ole nielsen, at han opfatter opfindelsen i grundpaten-
tets anvendelsesområde som meget bredt rettet mod behandling af mangeartede
virale sygdomme forårsaget af både dna virus, rna virus og retrovirus (svar 11)
[…]. han er også enig i helene mens' beskrivelse af den opfindelse, der er patente-
ret, nemlig en gruppe af nye, modificerede forbindelser (svar 10) […] – men ikke
særlige kombinationer af aktivstoffer.
som nævnt i forhold til betingelse 1 oven for, forklarer jens ole nielsen også, at selv
hvis patentets fokus kun havde været på hiv-behandling, så havde der for fagman-
den været et utal af mulige kombinationer med andre aktivstoffer med vidt forskelli-
ge terapeutiske effekter/formål (svar 16, citeret oven for). fagmanden ville altså ik-
ke alene tænke i kombinationspræparater med andre antivirale stoffer - heller ikke
selvom der på det pågældende tidspunkt begyndte at brede sig en bevidsthed om,
at det for en væsentlig del af patientgruppen var gunstigt at behandle med to eller
tre antivirale aktivstoffer. den behandlende læge ville endvidere aldrig overveje kli-
nisk anvendelse af lægemidler, hvor effekt og sikkerhed i forbindelse med behand-
ling af mennesker ikke var dokumenteret(se svar 2, 3 og 5 […] – med henvisninger
til svar fra jens lundgren i …, på side 17-21, […]).
men selv hvis man skulle følge professor skinhøjs tankegang så langt, at man lagde
til grund, at fagmanden, der læste krav 27 i 1996, ville føle sig kaldet til at søge efter
et eller flere supplerende antivirale stoffer, så er det ifølge jens ole nielsen fuldstæn-
dig udelukket, at han – som endda var en internationalt anerkendt specialist inden
for behandling af hiv – ville have tænkt på emtricitabin som en kandidat til at ind-
gå i sådan en kombinationsbehandling.
professor jens ole nielsen erklærer (…]:
                                                 35
         at der i årene forud for prioritetstidspunktet var en meget omfattende forsk-
          nings- og publiceringsaktivitet omkring mulige kandidater til behandling af
          hiv. der fremkom "[…] mange tusinde publikationer om nye kandidater […].
          der var således masser af laboratoriestudier, herunder in vitro studier på celler samt
          en del dyreforsøg, som jo i sagens natur ikke nødvendigvis var indikative for, hvor-
          vidt en mulig, ny lægemiddelkandidat ville kunne gå hele vejen frem til et godkendt
          lægemiddel" (svar 7). "mange af disse kandidater blev imidlertid ikke senere til an-
          vendelige lægemidler" (svar 8).
         at han i forbindelse med de begyndende drøftelser af kombinationsbehand-
          ling af hiv-patienter i 1996 ville have forstået en "kombination af 2 eller 3
          godkendte lægemidler" (svar 3).
         at han ikke husker i 1996 overhovedet at have hørt om emtricitabin, og at
          han først mindes at have hørt om stoffet omkring fem år senere (svar 6).
         at emtricitabin først rigtigt blev taget i brug i hiv-behandlingen i danmark
          i 2005, selvom der var nogle ganske enkelte patienter, som fik midlet i 2002
          og 2004 (svar 6 og underbilag jon2).
         at grundpatentet intet sted omtaler emtricitabin som stof – alene eller i
          kombination med td (svar 14 og 15).
         at han – selv hvis han i 1996 havde haft kendskab til de af peter skinhøj
          fremhævede artikler, hvor emtricitabin omtales (og som gennemgås af jens
          ole nielsen i svar 7) – måtte konkludere som følger:
            "ingen af de fremlagte dokumenter/studier har nogen resultater, der indi-
            kerer umiddelbar klinisk anvendelse i patientbehandlingen, hvis jeg som
            fagmand skulle have forholdt mig til dem på prioritetstidspunktet.
            jeg er uenig med professor skinhøj i, at emtricitabin var en lovende kandi-
            dat til behandling af hiv-infektioner i mennesker. jeg ville heraf kun have
            kunnet konkludere, at stoffet kunne være en kandidat til videre præklini-
            ske og kliniske studier. der er lang vej herfra og til at stoffet kan betegnes
            som en kandidat til at indgå i behandlingen af patienter med hiv. der var
            mange stoffer, som kun nåede til prækliniske eller tidlige kliniske studier,
            men som aldrig blev godkendt som lægemidler." […].
         at jens ole nielsens forståelse af en "eventuel kombination" i henhold til
          krav 27 i juli 1996 ville have været "enten anvendelse alene [af td] eller i kom-
          bination med et andet terapeutisk stof i bredeste forstand" (svar 17).
i forhold til, om krav 27 "specifikt" (og nødvendigvis) omfatter en kombination af td
og specifikt emtricitabin anføres det i svar 16 (i forlængelse af det oven for under 6.1
citerede):
       "[i] forhold til emtricitabin henviser jeg til mine svar på spørgsmål 7 og 8. det
       følger deraf, at jeg ikke i 1996 ville have opfattet emtricitabin som en kandidat
       til at indgå i et kombinationspræparat til behandling af patienter med hiv."
       [tillægsekstrakt, s. 545]
efter udarbejdelsen af …, har gilead fremlagt yderligere en supplerende erklæring
fra peter skinhøj (…), som vi har bedt professor jens ole nielsen om at gennemlæ-
se og forholde sig til. den har ikke givet ham anledning til at ændre noget af det
ovenstående (se … […]).
                                             36
jens ole nielsen hæfter sig særligt ved, at skinhøj i den seneste erklæring anfører,
at speciallægen i 1996 ville overveje ikke-godkendte nrti stoffer til behandling på
grund af toksiciteten i de godkendte stoffer, og at det i særdeleshed ville gælde for
emtricitabin. hertil bemærker jens ole nielsen: "[h]vis dette var rigtigt må man undre
sig over, at den første danske patient i danmark blev sat i denne kombinationsbehandling
med tenofovir og emtricitabin den 14. marts 2005. det vil altså sige efter 9 års overvejelse
hvis man lægger skinhøjs udtalelse til grund."
det er mit principale standpunkt, at denne debat mellem lægelige eksperter om,
hvad speciallægen i 1996 kunne have vidst om emtricitabin, og hvad de hver især
ville eller ikke ville have gættet sig til om emtricitabins egnethed som lægemiddel
mod hiv i virkeligheden er overflødig i forhold til ophævelsessagen.
efter eu-domstolens dom (særligt anvisningen i præmis 56 af, hvordan testen skal
anvendes) kan man nemlig relativt enkelt vurdere, om betingelse 2 er opfyldt: alle-
rede fordi grundpatentet overhovedet ikke omtaler stoffet emtricitabin noget sted i
patentets krav eller beskrivelse, hverken ved navns nævnelse, formel eller blot ved
en funktionel definition eller som stofklasse, er det sådan set udelukket, at emtrici-
tabin skulle være "specifikt identificerbar" for fagmanden som et element af opfindel-
sen som defineret i krav 27.
det er også sådan det spørgsmål løses af den engelske patentdomstol (se citatet fra
præmis 39 under punkt 3.2 oven for).
men selv hvis retten ikke måtte være enige i dette, så gør jeg på baggrund af oven-
stående ekspertudsagn – som er i fuld overensstemmelse med alle de øvrige eksper-
ter i dette sagskompleks (foruden peter skinhøj) – subsidiært gældende, at det lig-
ger uden for enhver tvivl, at emtricitabin ikke for speciallægen i 1996 på nogen må-
de var en oplagt lægemiddelkandidat til behandling af patienter med hiv (og da
slet ikke så oplagt, at den kan siges at have været specifikt identificerbar som "det
andet" element i et kombinationspræparat i henhold til krav 27).
faktisk kendte speciallægen slet ikke til stoffet på det tidspunkt, og de af peter skin-
høj fremdragne artikler er ikke udtryk for lægens almindelige fagmandsviden – de
vedrører tidlige, prækliniske forsøg og ville være druknet i mængden af nye publi-
kationer i 1996, som i øvrigt kun havde begrænset relevans for den behandlende læ-
ge for så vidt de omhandlede mulige lægemiddelkandidater på dette helt tidlige
tidspunkt.
peter skinhøj har endvidere selv forklaret, at man selvfølgelig ikke på det relevante
tidspunkt kunne vide, om stoffet var effektivt til behandling af mennesker. og en-
delig har vi nu også jens ole nielsens ord for, at selv hvis han havde været bekendt
med de fremdragne artikler, så kunne han ikke være nået til anden konklusion, end
at her muligvis var en lægemiddelkandidat, som egnede sig til videre prækliniske
og kliniske studier. han ville på ingen måde have vidst, om der var tale om et stof,
der egnede sig til behandling af mennesker, der havde hiv, eller om det nogensin-
de kunne godkendes som et lægemiddel.
under de omstændigheder må det i hvert fald være udelukket for retten at nå frem
til, at grundpatentet "nødvendigvis og specifikt" identificerer en kombination af td
og emtricitabin i krav 27.
                                                     37
    sø- og handelsretten må derfor lægge til grund, at eu-domstolens anden betingel-
    se heller ikke er opfyldt.
7 gileads egne tilkendegivelser i forbindelse med truvada pa-
  tentansøgningen
    endelig bevidner gilead's egen tidligere adfærd, at det synspunkt, man nu gør gæl-
    dende – nemlig at grundpatentets krav 27 nødvendigvis og specifikt skulle beskyt-
    te kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin – alene er udtryk for efter-
    rationalisering, og ikke reelt repræsenterer hverken patenthavers eller fagmandens
    viden og indsigt i sommeren 1996 (eller i en årrække derefter). som … er fremlagt
    dk/ep 1583542, et (senere ugyldiggjort) patent på netop kombinationen af tenofovir
    disoproxil og emtricitabin, som gilead ansøgte om i 2004 (med prioritet fra 2003)
    […].
    så sent som i 2003/2004 har gilead altså ment, at kombinationen tenofovir disoproxil
    og emtricitabin både var ny og ikke nærliggende for en fagmand i forhold til indhol-
    det af grundpatentet. under sagsbehandlingen af dk/ep 1583542 gjorde eli lilly
    endda gældende, at en fagmand i 2003 slet ikke ville overveje (”had no reason at all to
    consider”) at anvende en kombination af tenofovir disoproxil fumerat og emtricita-
    bin.
    dette standpunkt er selvsagt uforeneligt med gileads nuværende synspunkt om, at
    kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin både skulle være i) nødven-
    digvis omfattet af grundpatentets krav 27 og ii) specifikt identificerbar for fagman-
    den i juli 1996.
    dk/ep 1583542 blev kendt ugyldigt i 2017 af epos appelkammer på baggrund af
    modhold, der lå efter grundpatentets prioritetsdato i 1996 (…, […]).
    om betydningen af det ugyldiggjorte patent udtaler europæisk patentagent, ejvind
    christiansen endvidere følgende [… svar 5…]:
            "[…] af betydning for den foreliggende sag er efter min mening, at forløbet
            dokumenteret, at gilead først konciperede og udviklede co-formuleringen i
            slutningen af 2002.
            gilead's argument om, at co-formuleringen i januar 2003 var ny og tillige
            havde opfindelseshøjde, harmonerer meget dårligt med, at gilead nu gør gæl-
            dende, at en kombination af td og emtricitabin allerede var (nødvendigvis og
            specifikt) omfattet af opfindelsen ifølge krav 27 i grundpatentet, og at den gen-
            nemsnitlige fagmand i 1996 ville have forstået kravet således."
    sø- og handelsretten må derfor lægge til grund, at gilead heller ikke selv på priori-
    tetstidspunktet var af den opfattelse, at kombinationen af tenofovir disoproxil og
    emtricitabin var hverken nødvendigvis omfattet af grundpatentets krav 27 eller spe-
    cifikt identificerbar for fagmanden i juli 1996. ellers havde det jo ikke givet mening,
    at søge den samme kombination patenteret i 2003.
                                                  38
8  grundlaget for sø- og handelsrettens meddelte forbud og på-
   bud i sag a-40-17 er ikke længere til stede
     på denne samlede baggrund gør jeg gældende, at gilead's spc skal tilsidesættes som
     ugyldigt, og at de meddelte forbud og påbud følgelig skal ophæves.”
sandoz har supplerende indleveret en omkostningsopgørelse omfattende såvel
den forudgående forbudssag samt denne ophævelsessag i sø- og handelsretten.
gilead har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sammenfat-
tende processkrift af 10. december 2018, hvoraf bl.a. fremgår:
…
     ”3         reglerne om ophævelse af et midlertidigt forbud
     et forbud "kan" ophæves, hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud ikke
     længere er tilstede, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1. den, der ønsker et meddelt
     midlertidigt forbud ophævet, må således bevise, at betingelserne for dets nedlæg-
     gelse ikke længere er opfyldt. det fremgår af "judicielle forbud/påbud og immateri-
     alretsproces" af salung petersen m.fl., 1. udgave (2015), s. 137, at:
            "ordet "kan" i indledningen af stk. 2 er anvendt på en sådan måde, som
            i sammenhængen kan skabe tvivl om, hvorvidt retten er forpligtet til at
            ophæve det midlertidige forbud/påbud, når betingelserne i nr. 1-3 er
            tilstede. det fremgår imidlertid af forarbejderne, at der, selv om det kla-
            re udgangspunkt er ophævelse, er overladt retten en vis skønsmargin."
     det følger herudover af retsplejelovens § 426, stk. 3, at hvis et forbud er meddelt på
     baggrund af et patent, og gyldigheden heraf skal afgøres ved en udenlandsk domstol
     eller ved voldgift, skal denne afgørelse være endelig, før en dansk domstol kan over-
     veje at hæve det midlertidige forbud. en udenlandsk afgørelse, der går patenthaver
     imod, men som er appelleret, kan således ikke danne grundlag for, at en dansk dom-
     stol ophæver forbuddet. en dansk domstol skal ikke foretage en vurdering af, om
     det bør ske; det kan ifølge loven slet ikke lade sig gøre.
     tilsvarende følger af retsplejelovens § 426, stk. 4, som gælder de tilfælde, hvor sa-
     gen om den rettighed, der påstås krænket skal afgøres ved en dansk domstol (dvs. i
     hovedsagen). ifølge denne bestemmelse vil det midlertidige forbud bortfalde, når en
     dansk domstol har afsagt en endelig dom i hovedsagen. dette understøttes af littera-
     turen, idet det fremgår af "fogedret" af gomard, 4. udgave (1997), side 407, vedrø-
     rende retsplejelovens § 638, stk. 2 (den tidligere § 426, stk. 2) at:
            "det er ikke en efterfølgende omstændighed, der omfattes af § 638, stk.
            2, at et nedlagt forbud ophæves ved en dom i justifikationssagen, uan-
                                              39
        set om dommen alene grunder sig på situationen ved nedlæggelse af
        forbuddet eller tillige inddrager senere begivenheder i sin vurdering.
        appelleres dommen inden fuldbyrdelsesfristens udløb, står forbuddet
        ved magt, indtil appelrettens dom foreligger, medmindre det i dom-
        men i medfør af § 480, stk. 2, bestemmes, at anke skal have suspensiv
        virkning."
både retsplejelovens § 426, stk. 3 og 4, fører således til, at et midlertidigt forbud ik-
ke - eller kun undtagelsesvist - skal ophæves som følge af en for patenthaver nega-
tiv, men appelleret, dom i hovedsagen.
de ovennævnte bestemmelser må føre til, at det har formodningen mod sig, at det
omstridte forbud skal ophæves blot som følge af mylan-afgørelsen, idet den alene
er en afgørelse om et foreløbigt retsmiddel (og derfor uden fuld bevisførelse, inklu-
sive fx syn og skøn), og idet afgørelsen er under appel.
4            retspraksis om ophævelse af midlertidige forbud
sø- og handelsretten har tidligere taget stilling til § 426, stk. 2, nr. 1 (a-6-14). man
imødekom ikke begæringen om ophævelse af det midlertidige forbud:
        "baggrunden for ophævelsessagen er, at epo's indsigelsesafdeling den
        15. december 2015 kendte stridspatentet ugyldigt. novartis appellere-
        de den 16. december 2015 denne afgørelse til appelkammeret. der er
        endnu ikke truffet afgørelse i appelsagen.
        da stridspatentet, jf. epk artikel 106, således stadig må anses for væ-
        rende gyldigt og sammen med de to stridsbrugsmodeller fortsat er re-
        gistrerede hos patent- og varemærkestyrelsen, finder retten, at der ik-
        ke foreligger sådanne omstændigheder, der kan føre til, at forbuddet
        skal ophæves i medfør af retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1."
sø- og handelsretten udtalte herudover:
        "retsplejelovens § 426 blev sammen med de øvrige bestemmelser om
        midlertidige afgørelser om forbud og påbud indført i retsplejeloven
        ved lov nr. 1387 af 23. december 2012. når formålet med lovændringen,
        jf. indledningen til lovforslaget, og lovforarbejderne til § 426 sammen-
        holdes med bestemmelsens indhold i øvrigt og formålet med en hoved-
        sag, finder retten, at det ikke kan have været lovgivers hensigt med for-
        muleringen i retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1, at åbne op for en gene-
        rel adgang til at få vurderet, hvorvidt forbudsbetingelserne i retspleje-
        lovens § 413 fortsat er opfyldt.
        dette udelukker ikke, at retten kan blive anmodet om at vurdere, om
        der i særlige tilfælde efterfølgende foreligger sådanne forhold, der be-
        virker, at de forbudte og påbudte handlinger ikke længere kan anses
        for ulovlige henholdsvis påkrævede, og det midlertidige forbud derfor
        af den grund skal ophæves." (understregning tilføjet)
afgørelsen om ophævelse af det midlertidige forbud blev kæret.
                                             40
efter sø- og handelsrettens afgørelse om, hvorvidt det midlertidige forbud skulle
ophæves, blev det danske patent og de danske brugsmodeller, som dannede grund-
lag for nedlæggelse af det midlertidige forbud, erklæret ugyldige ved dom af 21.
september 2016 af sø- og handelsretten (hovedsagen), hvilket var det samme resul-
tat, som epo's indsigelsesafdeling (1. instans) kom frem til. dommen i hovedsagen
blev anket, hvorfor patentet og det midlertidige forbud fortsat var i kraft.
østre landsret udtalte i kæresagen om ophævelse af det midlertidige forbud, at:
       "bevisbyrden for, at der kan ske ophævelse, må påhvile den, der ønsker
       forbuddet ophævet, og afgørelsen heraf må ske efter en konkret vurde-
       ring."
østre landsret fandt ikke, at det faktum at epo's indsigelsesafdeling havde fundet,
at stridspatentet var ugyldigt var tilstrækkeligt til, at forbuddet kunne ophæves
(u2017.2417ølr):
       "uanset at epo's indsigelsesafdelings omstødelse af patentet som ugyl-
       digt må antages at indebære en vis svækkelse af formodningen for pa-
       tentets gyldighed, er dette ikke i sig selv tilstrækkelig til, at forbuddet
       kan ophæves. landsretten har herved lagt vægt på, at afgørelsen er ap-
       pelleret til epo's tekniske appelkammer, og på principperne i retsplej-
       elovens § 426, stk. 3 og 4, hvorfor et midlertidigt fogedforbud som ud-
       gangspunkt først bortfalder, når der er afsagt endelig dom i sagen om
       den rettighed, der påstås krænket." (understregning tilføjet)
af samme grund var sø- og handelsrettens påankede dom, hvor stridspatentet
kendtes ugyldigt, heller ikke i sig selv tilstrækkeligt til at anse betingelserne for op-
hævelse af forbuddet opfyldt:
       "landsretten har herved også lagt vægt på, at sø- og handelsretten i
       dommen af 21. september 2016 ikke fandt grundlag for at fravige ud-
       gangspunktet om, at anke før fuldbyrdelsesfristens udløb har opsæt-
       tende virkning."
østre landsret lagde derimod vægt på en række endelige udenlandske afgørelser
om stridspatentet og skønsmændenes erklæring i hovedsagen:
       "landsretten finder imidlertid, når der endvidere henses til de uden-
       landske afgørelser om stridspatentet og skønsmændenes erklæring i
       hovedsagen, som gengivet i sø- og handelsrettens dom af 21. septem-
       ber 2016, at der nu er rejst en sådan væsentlig og konkret tvivl om »ret-
       tigheden«, at der ikke længere er grundlag for at opretholde forbuddet
       og påbuddet."
efter retsplejelovens bestemmelser og retspraksis er udgangspunktet derfor, at et
midlertidigt forbud først bortfalder, "når der er afsagt endelig dom" om rettigheden.
det er ikke er tilstrækkeligt til at hæve et forbud, at der foreligger en administrativ
førsteinstansafgørelse og en førsteinstans dom om ugyldighed (afsagt på baggrund
                                             41
af et omfattende syn og skøn). sådanne ikke-endelige afgørelser indebærer ikke i sig
selv, at der er en sådan "væsentlig og konkret tvivl om "rettigheden", at der ikke læn-
gere er grundlag for at opretholde forbuddet". beviskravet til at hæve et nedlagt
midlertidigt forbud er således særdeles højt.
5           eu-domstolens afgørelse og mylan-sagerne ændrer
ikke tilstrækkeligt på grundlaget for forbud
gilead gør gældende, at eu-domstolens afgørelse ikke i sig selv udgør tilstrækkeligt
grundlag til at hæve forbuddet, jf. også princippet i retsplejelovens § 426, stk. 3. eu-
domstolens afgørelse udgør alene en fortolkning af spc-forordningens artikel 3, li-
tra a), men ikke en endelig afgørelse af faktum. det fremgår udtrykkeligt af eu-dom-
stolens præmis 55, at det er op til de nationale domstole at vurdere, om betingelsen
i artikel 3, litra a), i spc-forordningen er opfyldt.
        "55 det påhviler navnlig den forelæggende ret i overensstemmelse med
        det i denne doms præmis 47-51 anførte at efterprøve, om den kombina-
        tion af aktive ingredienser, som det produkt, der er genstand for det
        omhandlede supplerende beskyttelsescertifikat, består af, nødvendig-
        vis er omfattet af den opfindelse, der er dækket af patentet, og om hver
        af disse aktive ingredienser kan identificeres specifikt på grundlag af
        den kendte teknik på datoen for indgivelsen af dette patent eller dets
        prioritetsdato." (understregning tilføjet)
gilead henviser desuden til dennes argumentation i kære duplikken i sagen mod
sandoz, hvor gilead argumenterer for, hvordan eu-domstolens afgørelse skal for-
tolkes, jf. …. generelt gør gilead gældende, at udfaldet af den test er, at kombina-
tionen skal være omfattet af kravene i henhold til reglerne om kravenes beskyttel-
sesomfang ("extent of protection") (første led), og fagmanden skal være i stand til at
identificere hver enkelt af de aktive ingredienser på datoen for indgivelsen (eller pri-
oritetstidspunktet), på grundlag af kendt teknik og oplysningerne i patentet (andet
led). ifølge gilead opfylder kombinationen af tenofovir disoproxil og emtricitabin
denne test, særligt i lyset af professor skinhøjs erklæringer (inklusive erklæringen af
5. december 2018).
tilsvarende gælder det, at kendelsen i mylan-sagen ikke i sig selv kan rejse en så-
dan væsentlig og konkret tvivl om, at der ikke længere er grundlag for at oprethol-
de spc'et. bevisvægten af en ikke-endelig afgørelse i en sag om midlertidigt forbud
er ikke så tung, som en førsteinstans afgørelse fra epo i kombination med en dom i
første instans (der bl.a. indeholdt syn og skøn), jf. u2017.2417ølr.
                                              42
herudover har sø- og handelsretten ikke med mylan-sagen "allerede taget stilling
til gyldigheden af gileads rettigheder", jf. kendelsen fra 16. november 2018.
dette gælder særligt, når østre landsret i en anden afgørelse har opretholdt samme
spc's gyldighed (uagtet at dette skete forud for eu-domstolens afgørelse).
6          bevisførelsen i denne sag ændrer ikke tilstrækkeligt
på grundlaget for forbuddet
6.1        sandoz' beviser
spørgsmålet er herefter, om de beviser sandoz har fremlagt i nærværende sag, kan
medføre, at der alligevel er en sådan væsentlig og konkret tvivl om spc'ets gyldig-
hed, at der ikke længere er grundlag for at opretholde det midlertidige forbud. san-
doz har som bevis reelt alene fremlagt erklæringer fra christiansen (…) og prof. ni-
elsen (…).
6.1.1      ingen umiddelbar bevisførelse af prof. nielsen eller christiansen
først bemærkes, at hverken christiansen eller prof. nielsen vil blive afhørt. dette
svækker bevisværdien af deres erklæringer. i modsætning hertil har de øvrige eks-
perter i sagen (skinhøj, lundgren, mens og bender) afgivet forklaring i forbindelse
med de øvrige midlertidige forbudssager.
det fremgår af retsplejelovens § 340, stk. 1, og "reform af den civile retspleje i", s. 378,
afgivet af retsplejerådet, at:
       "princippet om bevisumiddelbarhed er i en vis forstand et princip om
       det bedste bevis. hvis et vidne kan afgive forklaring umiddelbart for
       den dømmende ret under domsforhandlingen, er dette alt andet lige at
       foretrække. en sådan umiddelbar forklaring ved fremmøde i retten gi-
       ver de bedste muligheder for at bedømme forklaringen, undgå misfor-
       ståelser, stille supplerende spørgsmål mv." (understregning tilføjet)
det fremgår også af forslag til lov om ændring af retsplejeloven mv. (lff1978-
1979.1.89, pkt. 1.4, side 12):
       "en bevisbedømmelse, der alene bygger på protokollerede forklarin-
       ger, har naturligvis ikke samme sikkerhed som en bedømmelse, der
       hviler på forklaringer afgiver umiddelbart for den ret, der skal bedøm-
       me beviserne og pådømme sagen."
hertil kommer, at fravigelse af udgangspunktet om umiddelbar bevisførelse med-
fører, at det ikke er muligt at konfrontere vidnerne med uoverensstemmelser mel-
lem de afgivne forklaringer og nye beviser, jf. betænkning om behandling af borger-
lige sager nr. 698, 1973, side 24:
                                            43
       "tilsvarende kritik kan imidlertid rettes imod, at bevisførelsen i under-
       retssager udstykkes over flere retsmøder. en sådan udstykning inde-
       bærer, at det umiddelbare indtryk af en forklaring, som måske er afgi-
       vet flere måneder tidligere, let vil være udvisket ved sagens optagelse
       til dom, og at en egentlig konfrontation i tilfælde af uoverensstemmel-
       ser mellem de afgivne forklaringer kun vanskeligt lader sig gennemfø-
       re". (understregning tilføjet)
6.1.2      prof. nielsen
professor lundgren afgav en erklæring og forklaring i kæresagen mod accord. er-
klæringen fra prof. nielsen indeholder reelt blot en bekræftelse af, at prof. nielsen
er enig med prof. lundgren.
østre landsret vurderede i accord-sagen dog ikke, at prof. lundgrens erklæring -
og efterfølgende vidneforklaring - medførte, at spc'et var ugyldigt, og allerede der-
for kan prof. nielsens erklæring heller ikke antages at føre til et andet resultat. der
er reelt ikke tale om nyt bevis i sagen.
dette gælder som nævnt særligt, når prof. nielsen ikke afgiver vidneforklaring, og
det derfor ikke er muligt for gilead at udspørge prof. nielsen om dennes nærmere
synspunkter, i det omfang disse divergerer fra prof. skinhøjs.
6.1.3      patentagent christiansen
erklæringen fra patentagent christiansen er af juridisk karakter, og retten bør alle-
rede af denne grund være varsom med at lægge vægt på erklæringen. eksempelvis
tager christiansen i spørgsmål 4 reelt stilling til, hvorvidt han mener, at eu-domsto-
lens betingelser fastlagt i sagen c-121/17 er opfyldt. en sådan juridisk vurdering til-
kommer det retten at foretage og ikke en patentagent antaget af én af parterne. chri-
stiansens erklæring må sidestilles med et partsindlæg, der naturligvis ikke har bevis-
mæssig betydning.
erklæringen indeholder heller ikke en beskrivelse af, hvorledes fagmanden ville for-
stå patentet. christiansen repræsenterer ikke fagmanden, og han er ikke er blevet
forelagt kendt teknik i sagen, som det er et krav ifølge eu-domstolens test i c-121/17,
eller prof. nielsens erklæring, men alene patentskrifterne og kendelsen i mylan-sa-
gerne. kendelsen i mylan-sagerne indeholder et fyldigt referat af erklæringerne fra
mens og skinhøj, men kendelsen indeholder ikke referat af de centrale artikler om
fagmandens viden på prioritetstidspunktet, som mens og skinhøj udtaler sig om.
disse artikler kender christiansen ikke.
                                                  44
christiansen læser således patentet alene ud fra patentets ordlyd og henviser intet
sted til, hvordan fagmanden ville have forstået patentet. dette er selvsagt er i strid
med artikel 69 epk og eu-domstolens afgørelse, hvor det netop fremhæves, at kra-
vene i et patent skal forstås med "udgangspunkt i en fagmands synspunkt" (se sær-
ligt præmis 47, men dette er fremhævet gennem hele afgørelsen).
herudover skal retten lægge vægt på, at gilead ikke har haft mulighed for at ud-
spørge christiansen om de synspunkter, christiansen gør gældende, jf. ovenfor.
6.2        gileads nye beviser
gilead har fremlagt en række nye beviser i sagen, jf. samlet pkt. error! reference
source not found..
6.2.1      tredje erklæring fra peter skinhøj
i mylan-sagerne forklarede skinhøj følgende; "antallet af aktive ingredienser, som en
fagmand på baggrund af grundpatentet ville overveje at kombinere tenofovir disoproxil med,
ville være begrænset til en liste på 34 stoffer [herunder emtricitabin], heraf var 9 godkendte
og 25 ikke godkendte stoffer.", jf. kendelsen s. 237.
sø- og handelsretten så bort fra professor skinhøjs forklaring og lagde i stedet vægt
på mens' forklaring om, at patentet havde en bred antiviral anvendelighed, "hvilket
åbnede op for et meget stort antal kombinationsmuligheder, som ikke er emtricitabin", jf. ken-
delsen s. 237. retten lagde vægt på, at mens var af den opfattelse, at det - på bag-
grund af en række patientjournaler - "ikke var oplagt, at en forbindelse ifølge grundpa-
tentet skulle kombineres med et yderligere antiviralt stof som emtricitabin". dette støttede
mens også på behandlingsguidelines beskrevet af carpenter (…).
retten nåede på baggrund af mens' forklaring frem til, at kombinationsmuligheder-
ne "væsentligt [oversteg] en liste på 34 stoffer", og at "tenofovir disoproxil og emtri-
citabin ikke nødvendigvis […] var omfattet af den opfindelse, der dækkes af grund-
patentet", og at "tenofovir disoproxil og emtricitabin" heller ikke var "specifikt iden-
tificerbart", jf. kendelsen s 238.
gilead har spurgt skinhøj, hvorledes han forholder sig til de antagelser om fagman-
dens forståelse af grundpatentet, som sø- og handelsretten nåede frem til, jf. tredje
erklæring fra peter skinhøj (…).
skinhøj fastholder, at hans forståelse er, at grundpatentet fokuserer på forbindelser
til behandling af hiv, idet "alle antivirale data i grundpatentet referer til hiv". skinhøj
                                            45
fremhæver, at accords ekspert, lundgren, tilsyneladende har samme opfattelse, li-
gesom prof. behrens forstår patentet på denne måde, jf. svar 12.
skinhøj anerkender, at der på prioritetstidspunktet var danske patienter på mono-
behandling, men anfører, at dette alene var eksisterende patienter på monobehand-
ling, jf. svar 13. nye patienter ville ikke blive behandlet med mono-behandling på
prioritetstidspunktet. patienterne blev kun tilset af lægerne ca. hver 3 måned, og
derfor kunne der eksistere patienter på monobehandling på prioritetstidspunktet.
denne centrale pointe kom desværre ikke under mylan-sagerne.
skinhøj fremhæver også, at det i lange (…) fra 1995 anføres, at "preliminary studies
have suggested strongly that combination therapy […] is superior to […] monotherapy", og
at "two-drug regimens are clearly more effective than mono therapy." allerede i 1995 be-
gyndte man altså at gå væk fra monobehandling, jf. svar 13. lange-artiklen blev
desværre heller ikke fremlagt i mylan-sagerne.
skinhøj fremhæver endelig, at hans opfattelse støttes af prof. behrens (…), og af
moyle fra august 1996 (…), hvor det allerede anføres, at triple-behandling ikke nød-
vendigvis er bedre "than starting therapy with two [nukleotid analoger]". det er værd
at bemærke, at prof. moyle er mylans ekspert i finland. moyles artikel er også et nyt
bilag i sagen.
skinhøj bemærker endelig, at årsagen til, at mens udtrykte den holdning, hun gjor-
de, formentlig er, at:
        "(1) hun har baseret sine konklusioner på sin ph.d. afhandling, som an-
        giveligt vedrørte problemer med behandling af hiv patienter. afhand-
        lingen er ikke fremlagt som bilag i sagen, og afhandlingen er yderlige-
        re baseret på en gennemgang af et antal patientjournaler, som jeg ikke
        har haft adgang til. jeg kan derfor ikke specifikt kommentere afhand-
        lingens resultater eller den underliggende dokumentation.
        (2) mens var ikke behandlende læge i 1996, og hun kan ikke have første-
        håndskendskab til behandling af hiv patienter på dette tidspunkt.
        (3) så vidt jeg ved, deltog hun ikke midt i 1990'erne i hiv-konferencer-
        ne, som var centrale i udviklingen af konsensus om at behandle hiv
        ved brug af nye behandlingsmetoder, som var relevante i juli 1996, her-
        under især kombinationsbehandling ved brug af to nrti'er."
skinhøj bekræfter i svar 14, at han ikke ville have ordineret monobehandling på prio-
ritetstidspunktet, heller ikke med didanosine, som foreslået af mens.
fremtidsudsigterne for patienter i monobehandling var dårlige, jf. svar 15.
                                             46
skinhøj fastholder også, at carpenter-artiklen (…) var udtryk for, at kombinations-
behandling var standardbehandling på prioritetstidspunktet, jf. svar 17.
herudover afviser skinhøj mens' antagelse om, at patentet vil indeholde flere kom-
binationsmuligheder end 34 som "rent teoretiske kombinationsmuligheder, som ikke var
noget vi som behandlende læger i juli 1996 ville tænke på", jf. svar 18:
       "efter min mening er mens' konklusioner baseret på rent teoretiske
       kombinationsmuligheder, som ikke var noget vi som behandlende læ-
       ger i juli 1996 ville tænke på. mens foreslår, at tenofovir disoproxil skul-
       le kombineres med terapeutiske bestanddele, der kan bruges til at be-
       handle følgesygdomme eller til at forebygge/behandle tilstande, der of-
       te optræder hos mennesker eller dyr, der er i risiko for at blive ramt af
       en given virus. dette synspunkt deler hverken lundgren, behrens eller
       jeg.
       desuden giver anvendelse af "kombinationer" som disse (uanset om
       det drejer sig om antibiotika eller et præventionsmiddel med en nrti)
       ingen mening for mig. i første omgang ville speciallægen forsøge at be-
       handle hiv, som krævede administration af en kombination af nrti'er
       - i overensstemmelse med standardbehandlingen. opportunistiske in-
       fektioner kunne blive behandlet ved at bruge en passende behandling
       ud fra de individuelle patienters behov, hvilket også var tilfældet for
       præventionsmidler (hvilket kun var relevant for en lille del af befolk-
       ningen). overlæge mens' foreslåede kombinationer ville ikke effektivt
       behandle hiv - en yderligere nrti ville stadig skulle administreres for
       at undgå udviklingen af lægemiddelresistens.
       jeg fastholder derfor, at en speciallæge på daværende tidspunkt alene
       ville overveje at kombinere tenofovir disoproxil med en anden nrti,
       en nnrti eller en proteasehæmmer og dermed er kombinationsmulig-
       hederne begrænsede til 34, jf. mit svar 3 og 5. og selv da ville special-
       lægen i betragtning af carpenter-artiklen klart have overvejet en kom-
       bination af de to nrti'er."
endelig oplyser skinhøj, at fagmanden ville forstå patentet således, at det identifice-
rer både tenofovir disoproxil og emtricitabin. dette på trods af, at disse stoffer na-
turligvis på prioritetstidspunktet endnu ikke var godkendt til behandling af menne-
sker. tenofovir disoproxil beskrives udtrykkeligt (i hvert fald) i krav 25 og 27 og
blev godkendt efter prioritetsdatoen (i 2001), hvilket har været ubestridt under alle
sager. emtricitabin er nødvendigvis omfattet af termen "andre terapeutiske bestand-
dele" i krav 27 og blev godkendt i 2005. at skinhøj ville forstå, at krav 27 omfatter
emtricitabin skyldtes, at man som kliniker også ville overveje at kombinere det ik-
ke-godkendte tenofovir disoproxil med andre ikke-godkendte lægemidler, såsom
emtricitabin, bl.a. fordi der var tale om en lovende kandidat, som havde været igen-
nem klinisk fase 1 (se wang, …). desuden var det blevet dokumenteret bl.a. i schina-
                                              47
zi (…) og mathez (…), at emtricitabin var meget effektivt in vitro mod hiv, jf. nær-
mere svar 19. … og … har ikke tidligere været fremlagt.
spørgsmålet om, hvorvidt emtricitabin på prioritetstidspunktet var - eller senere
blev - godkendt som lægemiddel er helt irrelevant og adskilt fra spørgsmålet om,
hvorvidt emtricitabin er tilstrækkeligt beskrevet i krav 27, jf. epk artikel 69.
gilead gør gældende, at hvis skinhøjs erklæring og de heri nævnte nye videnska-
belige artikler vurderes over for prof. nielsens og christiansens erklæringer, er der
ikke tale om, at der er nu er en sådan væsentlig og konkret tvivl om spc'ets gyldig-
hed, at der ikke er grundlag for at opretholde forbuddet. gilead har tværtimod med
skinhøjs erklæring og eu-domstolens afgørelse styrket formodningen for, at spc'et
er gyldigt.
vi bemærker, at erklæringerne fra prof. nielsen og christiansen under ingen om-
stændigheder har samme bevisværdi som en skønserklæring, jf. u2017.2417ølr,
hvilket også viser, at sandoz ikke har løftet ovennævnte bevisbyrde.
7          udenlandske afgørelser
der er afsagt to udenlandske afgørelser om ophævelse af forbud efter eu-domsto-
lens afgørelse.
ved dom af 12. oktober 2018 fandt commercial court of brussels, at det nedlagte
forbud ikke skulle ophæves som følge af eu-domstolens afgørelse (…):
       "mylan and sandoz incorrectly claim that the cjeu concluded to the
       invalidity of spc 030 in its judgment of 25 july 2018.
       the cjeu does indeed not rule on the validity of the patent.
       […]
       no manifest invalidity of spc 030 can be derived from the judgment of
       the cjeu.
       the subsequent judgment of the uk judge does declare the patent in-
       valid. gilead submits exhibits to contest this uk judgment and invokes
       that spc 030 does in fact meet the requirement of the cjeu because the
       skilled person would be left in no doubt, also on the basis of the prior
       art available at the priority date, that the combination of tenofovir diso-
       proxil and emtricitabine falls under the invention covered by ep 894,
       and claim 27 in particular.
       the assessment clearly goes beyond the purpose of the summary pro-
       ceedings: this is an assessment on the merits.
       we establish that sandoz and mylan’s main argument that the cjeu
       judgment of 25 july 2018 does not permit to state that spc 030 is prima
       facie invalid."
                                                   48
       i finland fandt market court den 19. oktober 2018 heller ikke grundlag for at ophæ-
       ve det midlertidige forbud (…):
              "taking the aforesaid into account, the market court holds that, in the
              matter at hand relating to the revocation of the precautionary measure,
              nothing has been set forth, at any rate at this stage, that would justify
              assessing that the so-called claim requirement, found to be one require-
              ment for the precautionary measure ordered by the market court with
              decision no. 832/17 that it rendered on 21 december 2017, would not
              still be met."
gilead har supplerende indleveret en omkostningsafgørelse vedrørende denne
sag.
rettens begrundelse og resultat
det følger af retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1, at et forbud eller påbud kan ophæves
helt eller delvist, hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud ikke længere er
opfyldt.
bevisbyrden for, at der kan ske ophævelse, påhviler den, som ønsker forbuddet ophæ-
vet.
det følger bl.a. af forarbejderne til bestemmelsen, at det er det klare udgangspunkt, at
et forbud eller påbud skal ophæves, når der indgives begæring herom, og betingelser-
ne herfor i øvrigt er opfyldt (forslag til lov om ændring af retsplejeloven m.fl., lff
2012-2013.1.47, side 24).
ved kendelse af 26. oktober 2017 (a-23-17) nægtede sø- og handelsretten at fremme en
anmodning fra gilead om forbud mod accord healthcare limited´s udbud mv. af læ-
gemidlet ”emtricitabine/tenofovir disoproxil accord” under henvisning til, at det ud-
stedte spc (nr. cr. 2005 00032) var ugyldigt.
østre landsret ændrede efterfølgende ved kendelse af 7. marts 2018 (b-2420-17) sø- og
handelsrettens afgørelse og nedlagde forbud. østre landsret lagde i den forbindelse
bl.a. vægt på professor, dr. med., peter skinhøjs erklæring og efterfølgende forklaring
for landsretten, hvorefter en speciallæge i juli 1996 ville have forstået formuleringen
”andre terapeutiske bestanddele” i krav nr. 27 som forbindelser, der medvirker til anti-
                                              49
viral aktivitet, herunder særligt til behandlingen af hiv, og i den forbindelse ville tæn-
ke på en kombination med en anden nrti, en nnrti eller en proteasehæmmer, samt
at emtricitabin var en lovende nrti-kandidat for behandlingen af hiv, og som sådan
også foreslået til brug i kombinationsbehandling. østre landsret fandt bl.a. på den
baggrund, at det ikke med den fornødne sikkerhed kunne afvises, at krav nr. 27 i
grundpatentet også omfatter emtricitabin.
på den baggrund fandt landsretten, at formodningen for spc`ets gyldighed ikke var
afkræftet i en sådan grad, at der var grundlag for at tilsidesætte det som ugyldigt.
landsretten lagde i den forbindelse tillige vægt på den bestående fortolkningstvivl
vedrørende spc- forordningens art. 3, litra a), (forordning nr. 469/2009 af 6. maj 2009)
navnlig således, som den var kommet til udtryk i forbindelse med den dengang verse-
rende forelæggelsessag (c-121/17) for eu-domstolen.
på baggrund af østre landsrets kendelse i ovennævnte sag, og da der ikke efter lands-
rettens kendelse for sø- og handelsretten var fremkommet oplysninger, der kunne føre
til et andet resultat, tog sø-og handelsretten efterfølgende gileads anmodning om for-
bud og påbud over for sandoz til følge ved kendelsen af 24. april 2018 i sag a-40-17,
der vedrørte samme problemstilling.
det er disse forbud og påbud, som sandoz nu ønsker ophævet.
sandoz kærede efterfølgende sø- og handelsrettens kendelse til østre landsret, hvor
der er berammet hovedforhandling til den 21., 23. og 24. januar 2019.
eu-domstolen afsagde den 25. juli 2018 dom i den af østre landsret nævnte sag c-
121/17 vedrørende fortolkning af spc-forordningens art. 3, litra a). eu-domstolen be-
svarede i denne dom et præjudicielt spørgsmål fra high court i storbritannien i en sag
vedrørende gyldigheden af det parallelle engelske spc.
eu-domstolen anførte i sin afgørelse, at spc-forordningens artikel 3, litra a), skal for-
tolkes således:
                                                   50
     … ”at et produkt, der består af flere aktive ingredienser med en samlet virkning, er »be-
      skyttet ved et grundpatent, der er i kraft« som omhandlet i denne bestemmelse, når kombi-
      nationen af de aktive ingredienser, det består af, nødvendigvis og specifikt er omhandlet i
      grundpatentets krav, selv om kombinationen ikke udtrykkeligt er nævnt i disse krav. til
      det formål, set ud fra en fagmands synspunkt og på grundlag af den kendte teknik på da-
      toen for indgivelsen af grundpatentet eller dets prioritetsdato, skal
      –      kombinationen af disse aktive ingredienser nødvendigvis, set i lyset af beskrivelsen
             og tegningerne i patentet, være omfattet af den opfindelse, der dækkes af patentet, og
      –      hver af disse aktive ingredienser være specifikt identificerbar set i lyset af alle de ele-
             menter, der offentliggøres ved dette patent…”
eu-domstolen udtalte herudover vedrørende den konkrete sag følgende:
     …”det fremgår i den foreliggende sag af de oplysninger, der er indeholdt i forelæggelses-
      afgørelsen, at beskrivelsen i det omhandlede grundpatent ikke giver nogen indikation af,
      om den opfindelse, der er dækket af dette patent, specifikt kunne vedrøre en kombineret
      virkning af td og emtricitabin med henblik på behandling af hiv. det forekommer derfor
      ikke, at en fagmand på grundlag af den kendte teknik på datoen for indgivelsen af dette pa-
      tent eller dets prioritetsdato ville være i stand til at forstå, hvorledes emtricitabin nødven-
      digvis i kombination med td var omfattet af den opfindelse, der er dækket af dette patent.
      det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om dette faktisk er tilfældet.
      det tilkommer endvidere den ret at fastslå, om emtricitabin specifikt kan identificeres af
      denne fagmand set i lyset af alle de elementer, der er indeholdt i dette patent, på grundlag
      af den kendte teknik på datoen for indgivelsen af dette patent eller dets prioritetsdato…”
sø- og handelsretten nægtede ved kendelse af 15. oktober 2018 i sagerne a-27-17 og a-
34-17 mellem gilead og mylan s.a.s, mylan ab og mylan hospital as at nedlægge
forbud og påbud på baggrund af det til gilead samme udstedte spc (nr. cr. 2005
00032). sø- og handelsretten lagde i den forbindelse særlig vægt på den ovennævnte
dom fra eu-domstolen omkring fortolkningen af spc-forordningens artikel 3, litra a),
og en sagkyndig erklæring og efterfølgende vidneforklaring fra overlæge helene
mens. sø-og handelsretten bemærkede i kendelsen, at formodningen for spc´ets gyl-
dighed var afkræftet i en sådan grad, at der var grundlag for at tilsidesætte det som
ugyldigt.
denne kendelse blev efterfølgende af gilead kæret til østre landsret, hvor der efter det
oplyste endnu ikke er berammet hovedforhandling i sagen.
                                             51
sø-og handelsretten finder, at ovennævnte påkærede kendelse af 15. oktober 2018 i sa-
gerne a-27-17 og a-34-17 ikke i sig selv kan medføre, at betingelserne for at ophæve de
meddelte forbud og forbud nu er opfyldt.
dommerne marianne johansen og susanne høiberg udtaler herefter:
vi finder på baggrund af eu-domstolens ovennævnte afgørelse af 25. juli 2018 i sag c-
121/17, der klart udtaler sig om fortolkningen af spc- forordningens art. 3, litra a),
(forordning nr. 469/2009 af 6. maj 2009) sammenholdt med sagens øvrige oplysninger,
at der foreligger væsentligt forandrede forhold i forhold til sø-og handelsrettens tidli-
gere kendelse af 24. april 2018.
vi lægger i den forbindelse særlig vægt på, at ingen af ekspertvidnerne har fremført
udtalelser, der understøtter, at kombinationen af td og emtricitabin kan opfattes som
at falde ind under opfindelsen, der er dækket af patentet. her tænkes især på, at emtri-
citabin ikke falder ind under opfindelsen dækket af patentet.
dertil kommer, at ekspertvidnerne alle beskriver, at kombinationsbehandling var
kendt på prioritetsdatoen, og at fagmanden kunne overveje at kombinere med forskel-
lige grupper af andre medikamenter, herunder måske især kombinationer med andre
antivirale medikamenter, såsom nrti, nnrti eller proteasehæmmere. ingen af eks-
perterne har imidlertid beskrevet, at fagmanden specifikt ville identificere emtricitabin
som det stof, som kombinationen i krav 27 angår, men har alene påpeget, at emtricita-
bin kunne være et eksempel på et stof under grupperne af nrti, nnrti og protease-
hæmmere sammen med en række andre stoffer.
det følger heraf, at når fagmanden ifølge ekspertvidnerne ikke specifikt kan identifice-
re den ene af de aktive ingredienser i kombinationen i patentets krav eller øvrige tekst,
så er det ifølge eu-domstolens ovennævnte afgørelse ikke længere sandsynliggjort, at
den eventuelle kombination i krav 27 kan være en kombination af td og emtricitabin.
                                                52
på den baggrund og efter en samlet vurdering af sagens øvrige oplysninger finder vi,
at betingelserne for sø- og handelsrettens meddelelse af forbud og påbud over for san-
doz ikke længere er opfyldt, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1.
vi stemmer derfor for at tage de af sandoz nedlagte påstande 1-3 til følge.
dommer peter juul agergaard udtaler:
i henhold til eu-domstolens afgørelse tilkommer det den nationale ret på baggrund af
de fremlagte beviser at efterprøve, om en fagmand på datoen for indgivelsen af paten-
tet eller dets prioritetsdato ville være i stand til at forstå, om den kombination af aktive
ingredienser som det produkt, der er genstand for det pågældende spc, består af, nød-
vendigvis er omfattet af den opfindelse, der er dækket af patentet. det tilkommer lige-
ledes den nationale ret at fastslå, om hver af disse aktive ingredienser kan identificeres
specifik af denne fagmand set i lyset af alle de elementer, der er indeholdt i patentet på
grundlag af den kendte teknik på dagen for indgivelsen af patentet eller dets prioritets-
dato.
denne vurdering af de konkrete beviser i sagen skal østre landsret foretage i forbin-
delse med behandlingen af kæresagen, der er berammet til januar 2019.
på den baggrund finder jeg, at eu-domstolens afgørelse sammenholdt med sagens øv-
rige oplysninger ikke medfører, at betingelserne for at ophæve de midlertidigt nedlag-
te forbud og påbud er opfyldt. de af sandoz fremlagte nye sagkyndige erklæringer æn-
drer ikke herved.
jeg stemmer derfor for at frifinde gilead i forhold til de nedlagte påstande 1-3.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
alle dommerne udtaler vedrørende den af sandoz nedlagte påstand 4, at der i en sag
om ophævelse af et midlertidigt forbud og påbud, der er en særskilt kendelse, der afsi-
ges uafhængigt af den tidligere afgørelse, ikke er hjemmel til at ophæve den i forbuds-
                                                  53
sagen tidligere trufne afgørelse om sagsomkostninger og træffe ny afgørelse om
sagsomkostninger for forbudssagen, der er kæret til østre landsret, jf. retsplejelovens
§ 587, stk. 1, jf. retsplejelovens § 396, jf. § 427, stk. 1 og § 222.
som følge af sagens resultat skal gilead betale sagsomkostninger til sandoz med 60.300
kr. under hensyn til sagens udfald, omfang og karakter. heraf udgør 60.000 kr. udgif-
ten til advokatbistand og 300 kr. udgiften til retsafgift.
                                      thi bestemmes:
sø-og handelsrettens midlertidige forbud og påbud af 24. april 2018 i sag a-40-17 op-
hæves.
sandoz a/s´ anmodning om ophævelse af den ved sø- og handelsrettens trufne afgø-
relse af 24. april 2018 i sag a-40-17 om sagsomkostninger og tilkendelse af sagsomkost-
ninger til sandoz a/s i sag a-40-17 tages ikke til følge.
gilead sciences, inc., gilead biopharmaceutics ireland uc og gilead sciences denmark
aps skal inden 14 dage betale 60.300 kr. i sagsomkostninger til sandoz a/s.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                   vejledning
retten har truffet afgørelse i sagen.
hvis du er utilfreds med afgørelsen, kan du kære (klage over) afgørelsen til
landsretten. fristen for at kære er 4 uger fra afgørelsens dato. kære har ikke op-
sættende virkning. det betyder, at afgørelsen gælder, mens landsretten behand-
ler sagen.
du kan kære afgørelsen på minretssag.dk ved at trykke på knappen ”opret ap-
pel” og derefter vælge ”kære” og følge vejledningen der. du skal betale en rets-
afgift på 400 kr. for at kære afgørelsen.
den, der overtræder et forbud eller et påbud, kan straffes med bøde eller
fængsel indtil 4 måneder og kan dømmes til at betale erstatning.
et forbud/påbud skal følges op af et sagsanlæg fra den part, som har anmodet
om forbuddet/påbuddet. sagen skal anlægges inden 2 uger efter rettens afgørel-
se. hvis sagen ikke bliver anlagt, kan retten ophæve afgørelsen.
du kan få mere vejledning på domstol.dk.
 publiceret til portalen d. 20-12-2018 kl. 10:04
modtagere: sagsøgte gilead sciences, inc., sagsøger sandoz a/s,
advokat (h) mikkel vittrup, advokat (h) anders valentin, sagsøgte gilead
biopharmaceutics ireland uc, sagsøgte gilead sciences denmark
aps
