                               højesterets dom
                          afsagt torsdag den 19. januar 2017
sag 42/2016
(1. afdeling)
co-industri som mandatar for a
(advokat mads bendix skelbæk-knudsen)
mod
beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 9. februar 2016.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, jytte scharling, thomas rørdam,
poul dahl jensen, jens peter christensen, oliver talevski og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende retsgrundlag
i eu-domstolens dom af 28. juni 2001 i sag c-118/00 (larsy) hedder det bl.a.:
       ”38 i denne forbindelse bemærkes, at en tilsidesættelse af fællesskabsretten er tilstræk-
       kelig kvalificeret, såfremt en medlemsstat under udøvelsen af sin kompetence til at ud-
       stede generelle retsakter åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine beføjelser
       (jf. brasserie du pêcheur og factortame-dommen, præmis 55, british telecommunica-
       tions-dommen, præmis 42, og dillenkoferdommen, præmis 25), dels, at selve den om-
       stændighed, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsretten, kan være tilstrækkelig
       til at bevise, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse, såfremt med-
       lemsstaten på det tidspunkt, da den begik overtrædelsen, kun havde et stærkt begrænset
       eller intet skøn (jf. hedley lomas-dommen, præmis 28, norbrook laboratoriesdom-
       men, præmis 109, og haim-dommen, præmis 38).
       39 ved afgørelsen af, om selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse af
       fællesskabsretten, udgør en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse, skal der tages hen-
                                               - 2 -
     syn til alle de momenter i den konkrete sag, der er blevet forelagt den nationale ret.
     disse momenter er bl.a.: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, om over-
     trædelsen er begået, eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel rets-
     vildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabs-
     institutions holdning kan have været medvirkende til vedtagelsen eller opretholdelsen af
     nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten (haim-dommen,
     præmis 42 og 43).
     …
     44 det bemærkes i denne forbindelse, at en overtrædelse af fællesskabsretten er åben-
     bart kvalificeret, når den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom af domstolen
     i en præjudiciel sag, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har karakter af en
     overtrædelse (brasserie du pêcheur og factortame-dommen, præmis 57).”
i dom af 21. juni 2007 i de forenede sager c-231/06-c-233/06 (jonkman), udtalte eu-
domstolen bl.a.:
     "en medlemsstats forpligtelser i henhold til en dom afsagt i anledning af en præjudiciel
     forelæggelse
     36 med den anden del af spørgsmålene, sammenholdt med de faktiske omstændigheder
     i tvisterne i hovedsagerne, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en
     medlemsstat er forpligtet til at tilpasse sin lovgivning efter en dom afsagt af domstolen
     i anledning af en præjudiciel forelæggelse, hvoraf følger, at denne lovgivning er ufor-
     enelig med fællesskabsretten.
     37 det bemærkes, at medlemsstaterne i henhold til princippet om loyalt samarbejde, der
     er fastsat i artikel 10 ef, skal bringe ulovlige følgevirkninger af en tilsidesættelse af
     fællesskabsretten til ophør (dom af 7.1.2004, sag c-201/02, wells, sml. i, s. 723, præ-
     mis 64 og den deri nævnte retspraksis).
     38 efter at der er afsagt en dom i anledning af en præjudiciel forelæggelse, hvoraf føl-
     ger, at en national lovgivning er uforenelig med fællesskabsretten, påhviler det følgelig
     den pågældende medlemsstats myndigheder at træffe de almindelige eller særlige foran-
     staltninger, der er egnede til at sikre overholdelsen af fællesskabsretten på deres område
     (jf. i denne retning wells-dommen, præmis 64 og 65, og dom af 25.3.2004, sag c-
     495/00, azienda agricola giorgio, giovanni og luciano visentin m.fl., sml. i, s. 2993,
     præmis 39). idet de bevarer retten til at vælge, hvilke foranstaltninger der skal træffes,
     skal de pågældende myndigheder navnlig påse, at national ret så hurtigt som muligt
     bringes i overensstemmelse med fællesskabsretten, og at borgernes rettigheder i henhold
     til fællesskabsretten gennemføres fuldt ud.
     39 som domstolen flere gange har fastslået i tilfælde, hvor der i strid med fællesskabs-
     retten foreligger forskelsbehandling, kan overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, så
     længe der ikke er vedtaget foranstaltninger, som genindfører ligebehandlingen, desuden
     kun sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes
     de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori. i et
                                                 - 3 -
      sådant tilfælde har den nationale ret pligt til at tilsidesætte enhver national bestemmelse,
      der er diskriminerende, uden at den behøver at anmode om eller afvente, at bestemmel-
      sen forinden ophæves af lovgiver, og den har pligt til at anvende de samme regler på
      den gruppe, der forskelsbehandles, som de, der gælder for personerne i den anden kate-
      gori (dom af 28.9.1994, sag c-408/92, avdel systems, sml. i, s. 4435, præmis 16 og 17,
      af 12.12.2002, sag c-442/00, rodríguez caballero, sml. i, s. 11915, præmis 42 og 43,
      og af 7.9.2006, sag c-81/05, cordero alonso, sml. i, s. 7569, præmis 45 og 46).
      40 en medlemsstat er i øvrigt forpligtet til at yde erstatning for tab, som er forvoldt bor-
      gerne som følge af en tilsidesættelse af fællesskabsretten. er betingelserne for, at der
      foreligger en sådan forpligtelse, opfyldt, skal den nationale ret træffe afgørelse i over-
      ensstemmelse med dette princip (jf. bl.a. dom af 22.4.1997, sag c-66/95, sutton, sml. i,
      s. 2163, præmis 35, og af 30.9.2003, sag c-224/01, köbler, sml. i, s. 10239, præmis 51
      og 52).
      41 henset til ovenstående skal den anden del af de præjudicielle spørgsmål besvares
      med, at det, efter at der er afsagt en dom i anledning af en præjudiciel forelæggelse,
      hvoraf følger, at en national lovgivning er uforenelig med fællesskabsretten, påhviler
      den pågældende medlemsstats myndigheder at træffe de almindelige eller særlige foran-
      staltninger, der er egnede til at sikre overholdelsen af fællesskabsretten, idet de navnlig
      skal påse, at national ret så hurtigt som muligt bringes i overensstemmelse med fælles-
      skabsretten, og at borgernes rettigheder i henhold til fællesskabsretten gennemføres
      fuldt ud. konstateres det, at der i strid med fællesskabsretten foreligger forskelsbehand-
      ling, har den nationale ret pligt til, så længe der ikke er vedtaget foranstaltninger, som
      genindfører ligebehandlingen, at tilsidesætte enhver national bestemmelse, der er dis-
      kriminerende, uden at den behøver at anmode om eller afvente, at bestemmelsen for-
      inden ophæves af lovgiver, og den har pligt til at anvende de samme regler på den grup-
      pe, der forskelsbehandles, som de, der gælder for personerne i den anden kategori.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens problemstilling
sagen angår, om beskæftigelsesministeriet er erstatningsansvarligt over for a, fordi den ret til
erstatningsferie ved sygdom opstået under ferie, som efter eu-domstolens praksis følger af
artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet, ikke var gennemført i dansk ret, inden han blev syg
under sin ferie i sommeren 2010.
arbejdstidsdirektivet og den danske ferielov
ifølge artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet (nu direktiv 2003/88/ef af 4. november 2003 om
visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) skal medlemsstaterne træffe
de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af
                                                 - 4 -
mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling her-
af, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis.
ved en ændring af ferieloven i 2000 (lov nr. 396 af 31. maj 2000) blev der bl.a. indsat en be-
stemmelse i § 13, stk. 2, hvorefter en lønmodtager, som er syg, når ferien begynder, ikke har
pligt til at begynde ferien. princippet i loven var, at risikoen for sygdom i forbindelse med
ferie overgik fra arbejdsgiveren til den ansatte ved feriens begyndelse – sygdom ved feriens
begyndelse var således en feriehindring, mens sygdom, der opstod efter feriens begyndelse,
var den ansattes risiko. ifølge forarbejderne til 2000-loven (folketingstidende 1999-2000,
tillæg a, l 178, s. 4926) var det vurderingen, at lovforslaget opfyldte kravet om mindst fire
ugers årlig betalt ferie i rådets direktiv 93/104/ef om visse aspekter i forbindelse med
tilrettelæggelse af arbejdstiden (nu arbejdstidsdirektivet).
ved dom af 10. september 2009 i sag c-277/08 (pereda) fastslog eu-domstolen, at artikel 7,
stk. 1, i arbejdstidsdirektivet er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overens-
komster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferie-
planen for den virksomhed, hvor han arbejder, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin
årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat. dommen, der gav arbejdstageren ret
til erstatningsferie, var foranlediget af et præjudicielt spørgsmål stillet af en spansk domstol i
en sag om en arbejdstager, som blev syg inden den dato, hvor han ifølge virksomhedens ferie-
plan skulle påbegynde sin ferie.
den dagældende ferielov blev på den baggrund ændret ved lov nr. 377 af 28. april 2012, idet
der blev indsat en ny § 13, stk. 3, hvorefter en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie og
som bliver syg under ferien, har ret til erstatningsferie efter 5 sygedage. denne ændring trådte
i kraft den 1. maj 2012.
højesteret fastslog ved dom af 18. december 2013 (ufr 2014.914), at retstilstanden efter
2000-ferieloven var klar, og at det ikke ved anvendelse af dansk rets anerkendte fortolk-
ningsprincipper var muligt at fortolke ferieloven i overensstemmelse med eu-domstolens
forståelse af arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1.
eu-medlemsstaternes erstatningsansvar for tilsidesættelse af fællesskabsretten
                                                - 5 -
for at en eu-medlemsstat er erstatningsansvarlig efter fællesskabsretten, er det bl.a. en betin-
gelse, at den overtrædelse af fællesskabsretten, der er tale om, er tilstrækkelig kvalificeret, jf.
herved højesterets domme af 26. september 2007 (ufr 2007.3124) og 31. maj 2013 (ufr
2013.2361) med omtale af eu-domstolens praksis.
afgørende for, om en overtrædelse af fællesskabsretten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret
til, at den er erstatningspådragende, er, om den pågældende medlemsstat åbenbart og groft har
overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser, jf. eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de
forenede sager c-46/93 og c-48/93 (brasserie du pêcheur), præmis 55, og eu-domstolens
dom af 28. juni 2001 i sag c-118/00 (larsy), præmis 38. selve den omstændighed, at der er
begået en overtrædelse af fællesskabsretten, kan være tilstrækkelig til at bevise, at der forelig-
ger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse, såfremt medlemsstaten på det tidspunkt, da
den begik overtrædelsen, kun havde et stærkt begrænset eller intet skøn, jf. larsy-dommen,
præmis 38. ved afgørelsen af, om selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse
af fællesskabsretten, udgør en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse, skal der tages hensyn
til alle de momenter i den konkrete sag, der er blevet forelagt den nationale ret. disse momen-
ter er bl.a., hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, om overtrædelsen er begået,
eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig
eller uundskyldelig samt den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have
været medvirkende til vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller
praksis i strid med fællesskabsretten, jf. larsy-dommen præmis 39.
en overtrædelse af fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart kvalificeret, når
den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom i en præjudiciel sag, hvoraf det fremgår,
at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse, jf. brasserie du pêcheur-dommens
præmis 57 og larsy-dommens præmis 44.
efter at der er afsagt en dom i anledning af en præjudiciel forelæggelse, hvoraf følger, at en
national lovgivning er uforenelig med fællesskabsretten, påhviler det den pågældende med-
lemsstats myndigheder at træffe de almindelige eller særlige foranstaltninger, der er egnet til
at sikre overholdelsen af fællesskabsretten på deres område, jf. eu-domstolens dom af 21.
juni 2007 i de forenede sager c-231/06-c-233/06 (jonkman), præmis 38. myndighederne skal
ifølge den nævnte præmis navnlig påse, at national ret så hurtigt som muligt bringes i
                                              - 6 -
overensstemmelse med fællesskabsretten, og at borgernes rettigheder i henhold til fælles-
skabsretten gennemføres fuldt ud.
den konkrete sag
spørgsmålet er herefter, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig erstatningsansvar ved,
at den nødvendige ændring af ferieloven ikke var gennemført i sommeren 2010, hvor a blev
syg, mens han holdt ferie. som anført er det efter eu-domstolens praksis en betingelse for, at
en medlemsstat ifalder erstatningsansvar, at overtrædelsen af fællesskabsretten er tilstrækkelig
kvalificeret.
efter højesterets opfattelse var det nærliggende at forstå pereda-dommens præmisser således,
at dommen ikke kun tog stilling til sygdom opstået før ferie, men også omfattede tilfælde,
hvor en lønmodtager bliver syg efter, at ferie er påbegyndt. der var med dommen skabt en
sådan tvivl om den danske ferielovs forenelighed med direktivets artikel 7, stk. 1, at der var
pligt for de danske myndigheder til så hurtigt som muligt at afklare behovet for ændringer af
den danske ferielov og til at gennemføre de nødvendige ændringer.
højesteret finder, at det var velbegrundet at iværksætte og gennemføre de undersøgelser og
vurderinger i forbindelse med pereda-dommen, som i overensstemmelse med sædvanlig prak-
sis skete med inddragelse af arbejdsmarkedets parter via implementeringsudvalget, og som
bl.a. omfattede en undersøgelse af reglerne om ferie og sygdom i andre eu-lande efter dom-
men. det nævnte udredningsarbejde havde til formål at tilvejebringe et fyldestgørende beslut-
ningsgrundlag.
implementeringsudvalgets arbejdsgruppe afgav sin rapport i september 2010. det fremgår af
rapportens kapitel om arbejdsgruppens anbefalinger bl.a., at det var beskæftigelsesministe-
riets og personalestyrelsens vurdering, at den gældende danske ordning, hvorefter lønmod-
tageren bar risikoen for sygdom, der opstod under ferien, sandsynligvis ville blive under-
kendt, hvis den blev forelagt eu-domstolen.
på den anførte baggrund finder højesteret, at det i umiddelbar forlængelse af rapporten påhvi-
lede de danske myndigheder at bringe ferieloven i overensstemmelse med den retstilstand,
som blev fastslået ved pereda-dommen. der var tale om en afgrænset og relativt enkel æn-
                                                - 7 -
dring af ferieloven, som på baggrund af implementeringsudvalgets rapport burde være gen-
nemført til ikrafttræden den 1. januar 2011. høring af udkast til ændring af ferieloven blev
imidlertid først iværksat i januar 2012, og loven blev som nævnt først vedtaget i april 2012.
ministeriet har ikke anført forhold, som kan begrunde en lovgivningsproces af en sådan va-
righed. det bemærkes herved, at den handlepligt, der påhvilede de danske myndigheder, var
gældende, selv om det på daværende tidspunkt endnu ikke var afklaret, om ferieloven ved en
eu-konform fortolkning kunne bringes i overensstemmelse med resultatet af pereda-
dommen.
højesteret finder herefter, at de danske myndigheder har tilsidesat fællesskabsretten på en
tilstrækkelig kvalificeret måde og dermed har pådraget sig erstatningsansvar ved ikke med
virkning fra den 1. januar 2011 at have ændret ferieloven, således at sygdom opstået under
ferie efter denne dato gav ret til erstatningsferie i overensstemmelse med arbejdstidsdirek-
tivets artikel 7, stk. 1. efter denne bestemmelse har en arbejdstager som nævnt krav på fire
ugers årlig betalt ferie. i tilfælde af sygdom under ferie har arbejdstageren derfor alene krav
på erstatning for højst fire ugers ferie, således at der må ses bort fra de første fem sygedage,
når den pågældende har ret til fem ugers betalt ferie om året, jf. herved også ferielovens § 13,
stk. 3.
da as sygdom under ferie indtrådte i sommeren 2010, har han efter det anførte ikke krav på
erstatning.
højesteret stadfæster herefter dommen.
af de grunde, landsretten har anført, finder højesteret, at ingen af parterne skal betale
sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
                                        thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
