                       højesterets kendelse
                       afsagt onsdag den 29. november 2017
sag 204/2017
eg nordic a/s
(advokat morten schwartz nielsen)
mod
frandsen lighting a/s
(advokat jesper ørskov nielsen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. september 2017.
eg nordic a/s har ved ankestævning af 4. oktober 2017 anket dommen til højesteret.
denne kendelse angår, om betingelserne i retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., for anke til
højesteret er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, henrik waaben og hanne
schmidt.
påstande
appellanten, eg nordic a/s, har nedlagt påstand om, at højesteret antager sagen til realitets-
behandling.
indstævnte, frandsen lighting a/s, har protesteret herimod.
sagsfremstilling
ankesagen angår, om eg nordic ved salg og markedsføring af en ”nice”-kuglependel med
en diameter på 18 cm har krænket frandsen lightings rettigheder til en ”ball”-kuglependel
med samme diameter, jf. markedsføringslovens dagældende § 1 og § 3, nu § 3.
                                               - 2 -
kuglependlen ”ball”, som er markedsført af frandsen lighting siden 1968-1969, produceres i
forskellige størrelser, farver og materialer. eg nordic har siden 2007-2009 markedsført kug-
lependlen ”nice”. i de første år var diameteren på ”nice”-kuglependlen 17 cm, men fra 2011
blev diameteren ændret til 18 cm.
frandsen lighting indgav den 15. april 2014 en anmodning til retten i hillerød om forbud
mod eg nordics produktion, salg og markedsføring af ”nice”-pendlen med en diameter på 18
cm samt en anmodning om påbud om tilbagekaldelse af alle solgte eksemplarer af pendlen.
den 13. maj 2014 afviste retten anmodningen. frandsen lighting kærede afgørelsen til østre
landsret, som ved kendelse af 16. december 2014 tog anmodningen om påbud og forbud til
følge. eg nordic anmodede procesbevillingsnævnet om tredjeinstansbevilling, hvilket næv-
net afslog den 16. april 2015 under henvisning til, at sagen ikke vedrørte spørgsmål af princi-
piel karakter.
nærværende sag blev den 19. december 2014 anlagt af frandsen lighting ved retten i hille-
rød og den 13. marts 2015 henvist til sø- og handelsretten.
sø- og handelsretten gav ved dom af 6. september 2017 frandsen lighting medhold i, at der
forelå en krænkelse. i sø- og handelsrettens dom hedder det:
      ”det lægges efter sagens oplysninger til grund, at ball-pendlen blev frembragt i 1968-
      69. på dette tidspunkt var kuglependler kendte på markedet, og kuglependlen i metal
      med afskåret bund havde siden starten af 1960’erne som nyt design været på markedet i
      form af verner pantons pendelmodel ”topan”. siden 1970’erne havde den nævnte kug-
      lependeltype været udført i mange versioner og af mange producenter. der henvises i
      det hele til skønsmandens svar på spørgsmål 1.
      da ball-pendlen med en diameter på 18 cm blev introduceret i 1968-69, var hverken
      dens koncept eller overordnede formudtryk nyskabende, jf. skønsmandens svar på
      spørgsmål 2 og 3, men ball-pendlen var ikke i detaljen sammenfaldende med topan-
      pendlen, hvis diameter var 21 cm, og som var uden den krans af huller (12 stk.) i skær-
      men, som var særlig for ball-pendlen. særligt om hullerne i ball-kuglependlens lampe-
      skærm lægger retten efter skønsmandens forklaring til grund, at formålet med disse, i
      hvert fald delvist, har været designmæssigt, idet hullerne tilfører ball-kuglependlen et
      designudtryk ved at give en markering af lys samt ved at bryde fladen på pendlen og
      derved give en mere nuanceret oplevelse af lampen.
                                         - 3 -
retten kan tiltræde skønsmandens udtalelse i svaret på spørgsmål 6, hvorefter ”samspil-
let mellem den konkrete kuglediameter, der i anvendelsessammenhæng – boliginteriør -
ikke er uvæsentlig… samt placeringen af de 12 huller i lampeskærmens top, tilfører
ball-lampen et vist særpræg”, og at der på frembringelsestidspunktet ikke fandtes en
lampe med helt samme design- og detailkarakteristika som ball-lampen.
efter bevisførelsen, jf. også skønsmandens svar på spørgsmål 1c, lægger retten til
grund, at ball-pendlen, der i det væsentlige i uændret udformning har været på markedet
uafbrudt gennem årene, ved indarbejdelse har opnået en selvstændig markedsposition
og identitet på det danske marked. efter benny frandsens forklaring lægges det til
grund, at pendlen med en diameter på 18 cm er og gennem årene har været frandsen
lightings hovedprodukt i ball-serien. det kan i overensstemmelse med skønsmandens
svar på spørgsmål 1f yderligere lægges til grund, at ball-pendlen med en diameter på
18 cm også var kendt på markedet for pendler i 2011.
på grundlag af det anførte og efter en vurdering af produktets designmæssige udtryk
finder retten, at ball-pendlen har et sådant designmæssigt særpræg, at den nyder beskyt-
telse mod efterligninger, jf. markedsføringslovens § 1. under hensyn til det anførte om
kuglependlernes historik og ball-pendlens uhyre enkle formsprog findes pendlen alene
at være beskyttet mod meget nærgående efterligninger.
nice-pendlen med en diameter på 18 cm, der kom på markedet i 2011, og som på dette
tidspunkt afløste en siden 2007 markedsført pendel med en diameter på 17 cm, frem-
træder i design- og udtryksmæssig henseende identisk eller næsten identisk med ball-
pendlen. de få objektive detailforskelle, der foreligger mellem produkterne, herunder
forskellen i antallet af huller og disses placering og detaljer ved pendlernes aflastnings-
nippel og rosette, differentierer således ikke nævneværdigt nice-pendlen fra ball-
pendlen. herefter og da nice-pendlen med en diameter på 18 cm efter sagens oplysnin-
ger blev markedsført af eg nordic med kendskab til ball-pendlen, finder retten, at eg
nordic har handlet i strid med god markedsføringsskik ved at sælge, markedsføre m.v.
nice-kuglependlen med en diameter på 18 cm i danmark, jf. den dagældende § 1 i mar-
kedsføringsloven.
retten finder det derimod ikke godtgjort, at eg nordic også har overtrådt den dagæl-
dende § 3 i markedsføringsloven.
de foreliggende oplysninger i sagen, herunder forklaringen fra benny frandsen, peger
på, at frandsen lighting først fik kendskab til eg nordics salg og markedsføring af den
omhandlede nice-kuglependel, kort tid før frandsen lighting anlagde sag om midlerti-
digt forbud mod eg nordic ved retten i hillerød i april 2014. herefter og da eg nor-
dics henvisning til parternes samtidige tilstedeværelse på formland-messen i august
2013 ikke kan føre til en anden vurdering, findes frandsen lightings krav ikke at være
bortfaldet ved passivitet.
som følge af det anførte skal frandsen lighting have medhold i påstand 1 (forbud) og
frifindes for eg nordics påstand 2.
…
erstatning og vederlag
                                                - 4 -
      eg nordic har handlet ansvarspådragende og er derfor pligtig at betale rimeligt veder-
      lag og erstatning til frandsen lighting i anledning af den skete krænkelse af markedsfø-
      ringsloven, jf. § 20, stk. 2 og 3 (dagældende). eg nordics uberettigede salg af nice-
      kuglependlen må på baggrund af nice-kuglependlens fremtoningsmæssige lighed med
      ball-kuglependlen sammenholdt med oplysningerne om prisforskellene mellem produk-
      terne antages i et vist omfang at have påvirket frandsen lightings salg af ball-
      kuglependlen og herunder medført en vis markedsforstyrrelse for frandsen lighting. da
      frandsen lighting imidlertid ikke har fremlagt nogen nærmere dokumentation for sit
      tab eller grundlag for beregning af et rimeligt vederlag, må det beløb, der tilkommer
      frandsen lighting i erstatning og vederlag fastsættes skønsmæssigt og med betydelig
      forsigtighed. beløbet kan herefter passende bestemmes til i alt 30.000 kr.”
anbringender
eg nordic har gjort gældende navnlig, at betingelserne for admittering er opfyldt, da sagen er
af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen og væ-
sentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4 og 5. eg nor-
dics hovedsynspunkt er, at ”ball”-lampen ikke er beskyttet efter markedsføringsloven, da
lampen ikke har det fornødne særpræg, og at der ikke tilkommer lampen en beskyttelsesvær-
dig markedsposition. det forhold, som skulle kunne begrunde særpræg, er den runde form,
hvilket ikke kan beskyttes efter markedsføringsloven, da formen tilhører det frie formforråd.
hvis lampen må anses for beskyttet, må beskyttelsen være særdeles snæver og alene mod sla-
viske kopier. der foreligger ikke en sådan efterligning. sagen angår dermed spørgsmålet om
omfanget af en eventuel beskyttelse efter markedsføringslovens bestemmelser til et generisk
produkt i form af en rund kuglependel, og dette spørgsmål er principielt. af hensyn til marke-
det er det påkrævet at få afprøvet udstrækningen af en sådan beskyttelse, da den konkrete si-
tuation vil medføre, at det ikke er muligt for konkurrenter at producere kuglependler i en 18
cm størrelse i diameter, uden at der sker et større indgreb i kuglependlen end de funktionelt
betonede huller, som bidrager med udluftning i forhold til fatning og pære. retspraksis har
ikke taget stilling til denne situation, hvorfor højesterets afgørelse vil bidrage til at definere,
hvornår en given form tilhører det frie formforråd og således ikke nyder beskyttelse efter
markedsføringsloven. den indankede dom vil udvande den praksis, som højesteret har lagt i
ufr 2012.1983. det er principielt at få afklaret, hvorvidt et produkt, der ligner alle andre pro-
dukter i samme produktkategori (kuglependler), kan opnå beskyttelse efter markedsføringslo-
vens § 1.
frandsen lighting har gjort gældende navnlig, at sagen, der angår, hvorvidt den omhandlede
lampe nyder beskyttelse, ikke er af principiel karakter og ikke har generel betydning for rets-
                                                 - 5 -
anvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. frand-
sen lightings hovedsynspunkt er, at ”ball”-lampen er beskyttet efter markedsføringsloven, da
den er resultatet af en bevidst og kompetent designudviklingsindsats og indeholder tydeligt
designmæssigt overskud i forhold til de tekniske og funktionelle krav til lampen. eg nordics
lampe fremtræder som identisk med ”ball”-kuglependlen, og eg nordic har uretmæssigt og
bevidst snyltet på den designmæssige udviklingsindsats og den meget store markedsføring,
der er lagt i lampen. eg nordics synspunkt om, at der ved sø- og handelsrettens afgørelse
skabes en retstilstand, hvorefter en hel produktkategori beskyttes mod konkurrence, er ikke
rigtigt. i øvrigt ville dette i sig selv ikke være ensbetydende med, at sagen er af principiel ka-
rakter. det er ikke korrekt, at det ikke længere er muligt at fremstille kuglependler. kugle-
pendler lader sig fremstille i mange forskellige størrelser, materialer og udformninger, herun-
der bl.a. i forhold til lyshullet og brug af udluftningshuller. den designmæssige udfoldelse er
alene begrænset til fantasien, og der er ved den indankede afgørelse netop tillagt den konkrete
udformning, som frandsen lighting i snart 50 år har brugt betydelige økonomiske ressourcer
på at markedsføre, en beskyttelse.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om æn-
dring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af
sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede dom angår, hvorvidt frandsen lighting a/s’ ”ball”-kuglependel nyder mar-
kedsføringsretlig beskyttelse, og om eg nordic a/s har krænket en sådan eventuel beskyttel-
se ved at producere og markedsføre ”nice”-kuglependlen. sagen angår navnlig en konkret
vurdering af, om ”ball”-kuglependlen har det fornødne særpræg til at være beskyttet mod pro-
duktefterligninger, og om et sådant særpræg i givet fald er krænket ved eg nordics markeds-
føring og salg af ”nice”-kuglependlen. højesteret finder, at sagen ikke på det foreliggende
grundlag kan antages at have principiel betydning. der ses heller ikke at foreligge andre sær-
lige grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes for højesteret som 2. instans.
                                                - 6 -
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke kan anses
for opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                        thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.
