                              højesterets dom
                       afsagt onsdag den 25. november 2015
sag 19/2015
(2. afdeling)
foa som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen, beskikket for a)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 13. afdeling den 16. januar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling,
lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, foa som mandatar for a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse.
anbringender
foa som mandatar for a har navnlig anført, at der må være en formodning for, at en løn-
modtager vil udnytte sin arbejdskraft fuldt ud, og værdien af dennes arbejdskraft skal derfor
som udgangspunkt fastsættes svarende til en fuldtidsstilling. det må især gælde, når ved-
kommende har størstedelen af sine arbejdsaktive år foran sig (her 30 år) og har vist sig villig
til at arbejde på fuld tid i årene op til, at hun fik sit første barn. a har anført gode grunde til, at
arbejdskraften på skadestidspunktet ikke blev udnyttet fuldt ud, nemlig at hun havde
                                               - 2 -
små/mindreårige børn, og at hun ikke inden for sit fag realistisk set umiddelbart kunne få ar-
bejde på fuld tid, hvilket ikke skyldtes hendes egne ønsker, men arbejdsmarkedssituationen.
formodningen om at ville udnytte sin arbejdskraft fuldt ud støttes af lovbestemmelsens ord-
lyd, dens forarbejder og den tilsvarende bestemmelse i erstatningsansvarsloven og denne be-
stemmelses forarbejder, ligesom den støttes af den fortolkning af bestemmelsen, som højeste-
ret har givet udtryk for i dommene af 16. august 2010 (ufr 2010.2835 og ufr 2010.2843).
formodningen støttes endvidere af eu-domstolens praksis om indirekte kønsdiskrimination.
da langt hovedparten af de deltidsansatte inden for as erhverv er kvinder, vil ankestyrelsens
praksis om, at deltidsbeskæftigede personer med børn på mindst 10 år ikke skal have erstat-
ning beregnet ud fra en fuldtidsløn, generelt føre til, at væsentligt flere kvinder end mænd
bliver ramt negativt ved opgørelsen af deres krav på erhvervsevnetabserstatning. ankestyrel-
sens administration af arbejdsskadesikringslovens § 24, stk. 1, indebærer derfor en forskels-
behandling i strid med artikel 4, stk. 1, i rådets direktiv af 19. december 1978 (79/7/eøf) om
gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
social sikring.
endelig har arbejdsskadestyrelsen og ankestyrelsen på ulovlig måde undladt at foretage et
pligtmæssigt skøn på grundlag af sagens konkrete omstændigheder.
ankestyrelsen har navnlig anført, at a i overensstemmelse med gældende højesteretspraksis
har bevisbyrden for, at deltidsansættelsen alene var af midlertidig karakter. det, som a har
anført, da ankestyrelsen behandlede sagen, var ikke tilstrækkeligt til at løfte dette bevis.
heller ikke efter bevisførelsen for højesteret er der tilstrækkeligt grundlag for at anse as an-
sættelse på nedsat tid for midlertidig, selvom beviskravene ikke måtte være høje.
det bestrides, at afgørelsen skulle være i strid med ligebehandlingsreglerne. ankestyrelsen
har foretaget en objektivt begrundet vurdering, der ikke har noget at gøre med forskelsbe-
handling på grund af køn. det følger af eu-domstolens praksis, at en objektivt begrundet
ordning aldrig kan være diskriminerende, alene fordi den ”benyttes” overvejende af kvinder
frem for mænd.
                                               - 3 -
ankestyrelsen har ikke begrænset sit skøn ulovligt.
supplerende sagsfremstilling
for højesteret er der fremlagt bl.a. yderligere materiale fra foa om trepartsaftalen 2007,
herunder om ret til at arbejde på fuld tid, samt statistisk materiale om kønsfordelingen og for-
delingen mellem deltids- og fuldtidsansættelser inden for social- og sundhedsområdet.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a og forklaring af d.
a har forklaret bl.a., at der var ekstravagter, som skulle fordeles, når en kollega blev syg, eller
når der skulle afvikles ferie. hvis man påtog sig ekstravagter, blev de ikke honoreret med løn,
men med en fridag, da det ikke var muligt at få penge for ekstravagten. hvis man skulle
overtage en kollegas arbejde, måtte social- og sundhedshjælperne løbe stærkere, for at få ”det
til at hænge sammen”, idet presset blev større, fordi der kom flere borgere, der skulle have
hjælp. kommunen havde en planlægger, der ikke var fra ledelsen, og planlæggeren havde
udarbejdet et skema for de enkelte arbejdsdage. når en kollega havde meldt sig syg, fik so-
cial- og sundhedshjælperne blot at vide, at der var sygdom i afdelingen, og så fandt de selv ud
af, hvordan man kunne fordele de klienter mellem sig, der skulle have besøg i løbet af dagen.
afdelingen ansatte studerende i ferieperioderne, og der var typisk tale om personer, som var
ved at uddanne sig til social- og sundhedshjælpere. nogle gange brugte afdelingen også andre
studerende som sommerferieafløsere. men der var også ferieperioder, hvor de ikke fik aflø-
sere ude fra, og så fordelte de fastansatte social- og sundhedshjælpere opgaverne mellem sig
på samme måde som ved akut sygdom blandt kollegerne. de tog lidt flere klienter ind og løb
bare lidt stærkere. ferier fremgik i øvrigt af planlæggerens skema, der blev udarbejdet for en
uge ad gangen. social- og sundhedshjælperne kunne så ugen før ferien tilrettelægge og plan-
lægge afviklingen af opgaverne i den kommende uge. de forsøgte at få tingene til at hænge
sammen med så få lønmidler som muligt.
hun har i to perioder arbejdet på fuldtid som piccoline på … skole – sidste gang fra 1985 til
1986. hun har ikke nogen forklaring på, hvorfor der ikke er indbetalt atp svarende til et års
                                                - 4 -
ansættelse som piccoline. hun har aldrig gået så meget op i, hvad … kommune indbetalte til
atp.
hun husker ikke, hvornår hun sidste gang spurgte sin chef i sundhedsafdelingen om mulighe-
derne for at få en fuldtidsstilling, men når social- og sundhedshjælperne hørte, at der måske
var mulighed for at få lidt ekstra timer, gik de ”automatisk ind” og spurgte, om de kunne
komme i betragtning til nogle timer. hun kan ikke sætte dato på, hvornår hun har spurgt. der
blev aldrig direkte slået stillinger op. når det rygtedes, at der var brug for ekstra hjælp, gik
man ind og spurgte. hvis en kollega blev langtidssygemeldt, kunne de øvrige kolleger få
nogle ekstra timer. de kunne også sige, at de var interesserede i at komme op på 37 timer, og
så håbe på, at ledelsen sagde, at de kunne gå op i tid. hun har flere gange været inde på kon-
toret for at gøre ledelsen opmærksom på, at hun stadig var interesseret i at gå op i tid, men
hun husker ikke de konkrete tidspunkter for henvendelserne. hun fik ikke tilbudt at komme
op i tid, fordi afdelingen klarede sig med de hænder, der ”nu engang var”, og så længe de
kunne få det til at fungere ved at fordele opgaverne og løbe lidt hurtigere, kunne der spares
lidt. når hun bad om at gå op i tid, var svaret, at der ikke var noget lige her og nu. det gav
hende ikke anledning til at søge arbejde i andre kommuner, for hun kunne ikke forvente, at
der var mulighed for at få mere end 30 til 32 timer i de andre kommuner. hun holdt hele tiden
øje med stillingsopslag. det var ikke muligt for hende at få arbejde på et sygehus, fordi hos-
pitalsvæsenet kræver, at man skal være social- og sundhedsassistent for at komme i betragt-
ning til en stilling.
d har forklaret bl.a., at hun i ca. 10 år var kollega med a i ”udegruppen”, der dækkede … og
…. . de kørte i samme weekendgruppe, og de arbejdede også sammen dagligt, så hun havde
meget at gøre med a. d arbejdede 30 timer om ugen. det var det, der ”stod på papiret”.
der var to hjemmehjælpere med den gamle hjemmehjælperuddannelse, som havde fuldtidsar-
bejde. det var de eneste kolleger på fuldtid på hjemmehjælperområdet. ingen af social- og
sundhedshjælperne var på fuld tid. hun har kun set ét stillingsopslag i den tid, hun var ansat i
kommunen. det var en stilling som social- og sundhedsassistent med en ugentlig arbejdstid på
35 timer. stillingen var forbeholdt de ansøgere, der havde social- og sundhedsassistentuddan-
nelsen. det blev sommetider nævnt i gruppen, at der var brug for en social- og sundhedshjæl-
per, eller at der var nogle timer i overskud, og så spurgte de, der var interesserede, ledelsen,
                                                - 5 -
om de havde mulighed for at få et par ekstra timer ugentligt, eller om ledelsen ville have én in
mente. ekstratimerne blev fordelt efter, om man var venner eller ikke venner med ledelsen.
der blev ikke opslået stillinger som social- og sundhedshjælpere. hvis man var interesseret i
flere timer, skulle der ikke ansøges skriftligt; man gik ind til ledelsen og spurgte, om det var
muligt at få flere timer. hun tror, at hun har været hos ledelsen måske 5 gange i de 10 år, hun
har været ansat, for at spørge efter ekstra timer. mange gange var det også sådan, at hvis so-
cial- og sundhedshjælperne hørte om ekstra timer, var timerne allerede fordelt, da der var
nogle af kollegerne, som var foran i køen til flere timer. a og hun har talt om muligheden for
at få ekstra timer, og a har også fortalt hende, at hun ville spørge ledelsen herom. hun går
derfor ud fra, at a også har spurgt ledelsen om muligheden for at få ekstra timer. social- og
sundhedshjælperne fik ikke ekstra i løn for ekstravagter, uanset om de blev kaldt ind på en
fridag. de, der påtog sig ekstra timer, fik en fridag, når der var plads i kalenderen. der var
ekstravagter, når en kollega meldte sig syg.
retsgrundlag
på skadestidspunktet (den 5. november 2004) var § 24, stk. 1, i lov om arbejdsskadesikring
formuleret således:
       ”§ 24. årslønnen udgør tilskadekomnes samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejds-
       skadens indtræden. årslønnen fastsættes efter et skøn, når særlige ansættelsesforhold
       gør sig gældende, eller når tilskadekomne på grund af en erhvervssygdom ikke har væ-
       ret beskæftiget til samme løn i hele det foregående år, eller hvis tilskadekomne har væ-
       ret ude af erhverv i en kortere eller længere periode før datoen for sygdommens anmel-
       delse.”
ved lov nr. 700 af 25. juni 2010 fik § 24, stk. 1 og 2, følgende, nugældende formulering:
       ”§ 24. årslønnen udgør tilskadekomnes samlede arbejdsfortjeneste i året før ar-
       bejdsskadens indtræden. årslønnen fastsættes med udgangspunkt i oplysningerne
       i indkomstregisteret og andre oplysninger fra skat.
       stk. 2. årslønnen fastsættes efter et skøn, når
       1) særlige indtægtsforhold eller ansættelsesforhold gør sig gældende,
       2) tilskadekomne på grund af en erhvervssygdom ikke har været beskæftiget til
           løn i hele det foregående år,
       3) tilskadekomne har været ude af erhverv i en kortere eller længere periode før
           datoen for sygdommens anmeldelse eller
       4) årslønnen fastsat efter stk. 1, 2. pkt., ikke giver et retvisende billede af
           tilskadekomnes indtjening på skadetidspunktet.”
                                                - 6 -
af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. (folketingstidende 2009-2010, tillæg a,
lovforslag nr. l 211, s. 5-11):
      ”3.2. fastsættelse af årsløn
      3.2.1. gældende ret
      til brug for beregning af erstatning for tab af erhvervsevne og tab af forsørger
      skal der fastsættes en årsløn.
      årslønnen skal afspejle tilskadekomnes værdi på arbejdsmarkedet på skadetids-
      punktet og skal derfor fastsættes med udgangspunkt i indtjeningen 12 måneder
      forud for skaden.
      i en række situationer giver indtjeningen de seneste 12 måneder før skaden ikke et
      retvisende billede af tilskadekomnes værdi på arbejdsmarkedet på skadetidspunk-
      tet. der er derfor i visse situationer mulighed for at fastsætte en skønsmæssig års-
      løn til beregning af erstatningen.
      lovens § 24 giver kun de overordnede principper for fastsættelsen af årslønnen.
      reglen fremhæver enkelte situationer, hvor årslønnen fastsættes skønsmæssigt.
      reglen udvikles løbende i administrativ praksis og retspraksis. således har anke-
      styrelsens principafgørelse u 3-07 og højesterets dom af 29. april 2008, offent-
      liggjort i ugeskrift for retsvæsen 2008, side 1686h, fastlagt retningslinjerne for
      fastsættelse af årsløn til tilskadekomne, der på skadetidspunktet var i fleksjob.
      også på andre områder har administrativ praksis og retspraksis anvist retnings-
      linjer for fastsættelse af årsløn.
      arbejdsskadestyrelsen kan efter lovens § 37, stk. 2, indhente enhver oplysning,
      der er af betydning for sagen, herunder oplysninger fra skat om tilskadekomnes
      indtjening m.v. det fremgår videre af bestemmelsen, at arbejdsskadestyrelsen har
      terminaladgang til oplysninger i indkomstregisteret.
      årslønnen fastsættes ud fra totalindkomstprincippet, idet alle arbejdsfortjenester
      danner grundlag for fastsættelse af årslønnen. oplysninger fra skat, herunder fra
      indkomstregisteret, giver det mest retvisende billede, da arbejdsgiveren har pligt
      til at indberette disse oplysninger til skat, og sikrer samtidig, at alle arbejdsfor-
      tjenester indgår i årslønsfastsættelsen.
      3.2.2. beskæftigelsesministeriets overvejelser
      beskæftigelsesministeriet finder, at der er behov for at kodificere gældende praksis af
      hensyn til større gennemsigtighed for sagens parter. praksis er fastlagt ved retsafgørel-
      ser og ved administrativ praksis på enkelte områder. der er derfor grundlag for at præci-
      sere, hvornår og hvordan lovens hovedregel skal anvendes, samt hvornår årslønnen kan
      fastsættes skønsmæssigt.
      …
      3.2.3. forslaget
      det foreslås, at årslønnen som hovedregel fortsat udgør tilskadekomnes samlede
      arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskaden.
                                            - 7 -
herved sikres, at årslønnen fortsat afspejler værdien af tilskadekomnes arbejds-
indsats på skadetidspunktet. det foreslås, at det af bestemmelsen direkte kommer
til at fremgå, at udgangspunktet for fastsættelsen af årslønnen er oplysningerne i
indkomstregisteret eller andre oplysninger fra skat. det bemærkes i den forbin-
delse, at arbejdsskadestyrelsen har hjemmel i lovens § 37, stk. 2, til at indhente
disse oplysninger.
der skal fortsat være mulighed for at fastsætte årslønnen efter et skøn, når særlige
ansættelsesforhold gør sig gældende, eller når tilskadekomne på grund af en er-
hvervssygdom ikke har været beskæftiget til samme løn i hele det foregående år,
eller hvis tilskadekomne har været ude af erhverv i en kortere eller længere peri-
ode før datoen for sygdommens anmeldelse.
der foreslås desuden som noget nyt en adgang til at fastsætte årslønnen skøns-
mæssigt i situationer, hvor de oplysninger, der kan indhentes via indkomstregiste-
ret og skat, ikke i sig selv giver et retvisende billede, og hvor det ikke er muligt
fra anden side, herunder fra tilskadekomne selv, at modtage pålidelige oplysninger
om indtjeningen på skadetidspunktet. dette gælder for alle arbejdsskader. det vil
sige både for sager om arbejdsulykker og erhvervssygdomme.
forslaget udelukker ikke, at der som hidtil indhentes oplysninger fra tilskade-
komne selv eller fra andre.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 1-3, afløser gældende lovs § 24, stk. 1, 2. pkt., og gi-
ver mulighed for, at årslønnen i visse situationer kan fastsættes efter et skøn. for-
målet er at lovfæste hidtidig praksis.
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 1, omfatter som hidtil de situationer, hvor særlige an-
sættelsesforhold gør sig gældende. det foreslås at præcisere, at det både er særlige
indtægts- og ansættelsesforhold, der kan danne grundlag for en skønsmæssig fast-
sættelse af årslønnen efter denne bestemmelse. den ændrede formulering kodifi-
cerer praksis. samtidig bringes formuleringen af bestemmelsen i overensstem-
melse med § 7, stk. 2, i erstatningsansvarsloven.
som eksempler på reglens anvendelse kan nævnes de situationer, hvor tilskade-
komne inden for de sidste 12 måneder forud for skaden har skiftet ansættelse, eller
hvor tilskadekomne hos samme arbejdsgiver har fået ny beskæftigelse til en anden
løn end tidligere.
hvis tilskadekomne således få måneder før skaden er blevet forfremmet og har
fået en højere løn, fastsættes årslønnen efter et skøn, der tager sit udgangspunkt i
den højere løn umiddelbart før skaden.
…
forslaget til § 24, stk. 2, nr. 4, er nyt. forslaget er en konsekvens af den nye formulering
af § 24, stk. 1, 2. pkt., hvoraf fremgår, at årslønnen skal fastsættes med udgangspunkt i
                                                - 8 -
       oplysningerne fra indkomstregisteret og andre oplysninger fra skat. det foreslås, at
       årslønnen også kan fastsættes efter et skøn, hvor det ikke er muligt at indhente retvi-
       sende oplysninger i indkomstregisteret eller i skat. dette skyldes, at oplysningerne i
       indkomstregisteret og fra skat i nogle situationer ikke indeholder alle relevante løn-
       andele. forslaget gælder for alle arbejdsskader. det vil sige både for arbejdsulykker og
       for erhvervssygdomme.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om as årsløn til brug for udmåling af hendes erhvervsevnetabserstatning skal
fastsættes efter arbejdsskadesikringslovens hovedregel, hvorefter årslønnen udgør hendes
samlede arbejdsfortjeneste som deltidsansat i året før arbejdsskadens indtræden, eller om der
foreligger sådanne særlige forhold, at årslønnen skal fastsættes efter et skøn.
som anført i højesterets dom af 16. august 2010 (ufr 2010.2835) skal årslønnen ansættes
skønsmæssigt, hvis det er tilstrækkeligt godtgjort, at den tilskadekomnes indtjening i de sene-
ste 12 måneder før skaden ikke giver et retvisende billede af værdien af vedkommendes ar-
bejdskraft på skadestidspunktet. det skal i så fald skønsmæssigt vurderes, hvilken årsløn der
ville give et retvisende billede, hvis der på skadestidspunktet ikke havde foreligget de særlige
forhold af midlertidig karakter, som begrunder, at det foregående års indtjening ikke giver et
retvisende billede.
højesteret finder, at det efter bevisførelsen ikke kan lægges til grund, at a i det væsentlige
arbejdede på fuld tid, før hun fik børn, eller at hun på skadestidspunktet havde aktuelle og
gennemførlige planer om at begynde at arbejde på fuld tid. hun har oplyst, at hendes børn,
som på skadestidspunktet var 10, 10 og 13 år, ikke havde særlige pasningsbehov.
højesteret tiltræder på denne baggrund, at det ikke kan anses for tilstrækkeligt godtgjort, at
as ansættelse på nedsat tid var af midlertidig karakter.
højesteret finder, at der ved denne bevisbedømmelse er anvendt et objektivt kriterium, som
intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn. ankestyrelsens afgørelse er der-
for ikke udtryk for forskelsbehandling af kvinder i strid med artikel 4, stk. 1, i rådets direktiv
af 19. december 1978 (79/7/eøf) om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling
af mænd og kvinder med hensyn til social sikring.
                                               - 9 -
højesteret tiltræder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at ankestyrelsen har undladt at fo-
retage et pligtmæssigt skøn på grundlag af sagens konkrete omstændigheder.
højesteret tiltræder herefter, at as årsløn med rette er fastsat efter den dagældende arbejds-
skadesikringslovs § 24, stk. 1, 1. pkt., og stadfæster derfor dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 75.000 kr. til ankestyrelsen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
