s003700a - kj
                                       udskrift
                                            af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 1. marts 2005 blev af retten i sagen
s-37-02
rohde nielsen a/s
(advokat henrik thal jantzen)
  mod
1) marsh b.v.
  (advokat jes anker mikkelsen)
2) kaskoassurandørerne for fartøjet machiavelli
  (advokat peter ringsted)
afsagt sålydende
                                          d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om der er indgået aftale om værneting i holland, eller om der
er værneting i danmark efter domskonventionens artikel 5, nr. 1, eller nr. 3, for så
vidt angår marsh b.v., og artikel 8, nr. 1, for så vidt angår kaskoassurandørerne for
fartøjet machiavelli, for et erstatningskrav opstået i forbindelse med forlis af fartøjet
machiavelli.
rohde nielsen a/s har nedlagt påstand om, at sagen skal fremmes over for de sag-
søgte, subsidiært i forhold til en af de sagsøgte.
                                             - 2 -
marsh b.v. (i det følgende: marsh) og kaskoassurandørerne for fartøjet ma-
chiavelli (i det følgende: kaskoassurandørerne) har påstået afvisning.
spørgsmålet om værneting er særskilt behandlet, jf. retsplejelovens § 253, nr. 1.
sagens omstændigheder
rohde nielsen a/s driver entreprenørvirksomhed til søs i form af bl.a. etablering og
uddybning af havne, anlæg af kunstige øer samt strandarealer.
marsh er den hollandske del af det internationale forsikringsmæglerfirma, marsh &
mclennan companies inc.
den 18. august 2000 indgik rohde nielsen a/s og b.v. beheermaatschappij ”de
donge”, der er en del af de donge koncernen (i det følgende: de donge), en kombi-
neret leje- og købsaftale vedrørende fartøjet machiavelli med rohde nielsen a/s
som lejer og køber. lejebetalingerne var fastsat til et beløb, der udgjorde ordinær leje
samt et afdragselement for køb af fartøjet. den købspris, som skulle betales, skulle
reduceres med den del af den månedlige leje, der udgjorde afdragsbetaling. af
aftalens pkt. 15 fremgår, at ”insurance shall be agreed upon separately”.
den 5. oktober 2000 bad rohde nielsen a/s i en telefax de donge om at sørge for,
at rohde nielsen a/s blev “co-insured on the marine & hull insurance and p&i
insurance of machiavelli”. man bad samtidig om at få udleveret forsikringspolicen.
som følge af rohde nielsens anmodning bekræftede de donge overfor rohde niel-
sen a/s i et brev af 9. oktober 2000, at de donge havde instrueret marsh om, at
rohde nielsen a/s blev co-insured. den 7. december 2000 sendte de donge en tele-
fax, vedlagt forsikringscertificatet udstedt af marsh, til rohde nielsen a/s med be-
kræftelse på, at rohde nielsen a/s nu var co-insured.
af forsikringscertifikatet, der er dateret den 2. december 2000, fremgår bl.a.:
      ”this is to certify that we, marsh b.v. at rotterdam, the netherlands, as sworn insurance
      brokers, have effected, for the assured named herein insurances provide subject to the
                                                  - 3 -
      insurance agreements, exclusions, conditions contained therein and during their effective
      period, coverage as described below:
      1. name of the company to whom this certificate will be issued:
      macon charter b.v. as owners [et selskab i de donge koncernen]
      and/or
      rohde nielsen as co-assureds
      as their respective interests and liabilities (also their mutual liabilities) may appear, […]
      5. conditions:
      a. dutch working conditions no. 3 (w.322, 20.8.85-551/330)
      dutch working conditions – additional arrangements clause
      c 300 time clauses, including 4,4 running down
      pollution hazard clause (marine & non marine)
      arbitration clause (marine & non marine)
      […]”
i foråret 2001 opstod der uoverensstemmelser mellem rohde nielsen a/s og de
donge, og der pågik korrespondance mellem parterne herom. i forbindelse hermed
anførte de donge i et brev af 10. april 2001 til rohde nielsen a/s, at forsikringspo-
licen allerede er blevet sendt til rohde nielsen a/s.
den 23. maj 2001 bekræftede macon charter i et nyt brev til rohde nielsen a/s, at
fartøjet var forsikret, at rohde nielsen a/s var co-insured, og at policen allerede var
blevet sendt.
som svar på skrivelsen sendte rohde nielsen a/s samme dag en telefax til macon
charter, hvoraf fremgår bl.a.: ”we request you again to send copies of the relevant
policies”. dette medførte, at de donge i et brev af 5. juni 2001 på ny bekræftede, at
rohde nielsen a/s var co-insured.
af forsikringspolicen, der er dateret den 22. februar 2000, fremgår bl.a.:
      ”policy form          mar 91 with p.c 24 (subject to english law and practice, and dutch
                            jurisdiction) attached thereto.
      assured               beheermaatschappij de donge
                            and/or
                            b.v. scheepswerf “de donge”
                            and/or
                            shipyard de donge flushing
                            and/or
                            macon charter b.v.
                            […]
                                             - 4 -
       conditions        as per individual sections attached, and as below:-
                         dutch working conditions no. 3 (w.322, 20.8.85 – 551/339)
                         dutch working conditions – additional arrangements clause as atta-
                         ched.
                         […]
                         settlement and payment of claims:-
                         beheersmaatschappij de donge b.v. and/or to be advised.
                         […]”
af p.c. 24 fremgår følgende: “all disputes on the subject of this policy or on the
insurance covered thereby are to be decided by the competent judge at rotterdam,
subject to appeal to a higher court”.
af dutch working conditions no. 3 fremgår i pkt: “ sc arbitration clause
(marin risks).
den 22. februar 2002 forliste fartøjet ud for havnen i klaipeda, litauen. straks efter
forliset foretog jens løjmand hos rohde nielsen a/s notifikation overfor de donge
og marsh. de donges flådepoliceforsikringsnummer fremgår af overskrifterne til
notifikationerne.
fartøjet blev anset for at være et totalforlis. efter forliset opstod der tvist om, hvem
forsikringssummen skulle udbetales til, og der pågik korrespondance mellem rohde
nielsen a/s’ danske forsikringsselskab, tryg forsikring, rohde nielsen a/s’ hol-
landske advokatforbindelse, panthaver abn amro bank nv og marsh.
forsikringssummen blev i sin helhed udbetalt til de donge.
rohde nielsen a/s’ påstand med hensyn til sagens realitet udgør 8.878.998,90 kr.,
svarende til værdien af en købsoption, udstyr og reservedele om bord tilhørende
rohde nielsen a/s, indkøb af reservedele til fartøjet og ejendele tilhørende besæt-
ningen.
forklaringer
jens rohde nielsen har forklaret, at han er bestyrelsesformand for rohde nielsen
a/s, som han også ejer. han var tidligere direktør for selskabet, som han i dag udfø-
                                          - 5 -
rer ad hoc opgaver for. det daglige ansvar for ledelsen er overtaget af hans datter,
jeanette rohde christensen. for tiden har rohde nielsen a/s 25 fartøjer i drift. si-
den virksomhedens start i 1968 har virksomheden ejet omkring 60 fartøjer.
det var ham, som forhandlede aftalen om machiavelli med leo van der kooy fra de
donge, med hvem de ikke tidligere havde haft et samarbejde. da rohde nielsen a/s
ikke havde erfaring med drift af den type udstyr på båden, som sagen drejer sig om,
kunne han have interesse i et samarbejde, således at de donge skulle forsyne rohde
nielsen a/s med den know how, som var nødvendig for at drive fartøjet. de aftalte
sig derfor frem til den kombinerede leje- og købsaftale, der dog i realiteten var en
købsaftale, fordi det var meningen, at aftalen skulle løbe tiden ud. han har ikke tidli-
gere lejet et fartøj med købsoption.
de lod pkt. 15 i aftalen stå åben, fordi begge parter skulle have mulighed for at un-
dersøge forsikringsmulighederne. de endte med at aftale at forsikre fartøjet under de
donges flådeforsikring og med rohde nielsen a/s som medforsikret.
han hverken så eller fik udleveret policen i forbindelse med kontraktforhandlingerne,
og den er ikke sendt til rohde nielsen a/s eller ham forud for forliset. der blev ryk-
ket adskillige gange, men de donge sendte desuagtet kun forsikringscertifikatet.
hans reaktion på certifikatet var, at rohde nielsen a/s var medforsikret. han trak
sig ud af sagen omkring september 2000, hvorefter den blev overtaget af jeanette
rohde nielsen, der orienterede ham.
han benyttede ikke eksterne rådgivere i forbindelse med aftalen med de donge. det
blev ikke undersøgt, om der var underpant i fartøjet, da han regnede med, at forsik-
ringsselskabet ville give meddelelse, hvis det var tilfældet.
det har været selskabets faste praksis at forsikre sine fartøjer i danske selskaber. de
har for nogle år siden i et enkelt tilfælde brugt en engelsk forsikringsmægler. ellers
er der ikke brugt forsikringsmægler. han er ikke bekendt med hollandske forsik-
ringsvilkår.
jeanette rohde christensen har forklaret, at hun er direktør i rohde nielsen a/s,
og at hun i 2000 var økonomidirektør i samme. hun er uddannet i shippingbranchen,
                                         - 6 -
hvor hun har arbejdet de seneste 15 år. hun kom ind i sagen, efter at hendes far hav-
de indgået den kombinerede leje- og købsaftale.
hendes opgave var at få forsikringsforholdene på plads. da fartøjet i forvejen var
forsikret under de donges flådeforsikring, var det ikke muligt for rohde nielsen
a/s at tegne selvstændig forsikring for fartøjet. det blev derfor aftalt, at rohde niel-
sen a/s skulle være co-insured. de donge sendte en kopi af certifikatet, men undlod
at sende forsikringspolicen. hun bad adskillige gange de donge om at sende poli-
cen, da hun gerne ville se, om der var dækningsbegrænsninger, men der skete ikke
noget ud over, at de donge på ny sendte det allerede kendte certifikat. rohde niel-
sen a/s fik ikke policen før forliset. hun kan ikke afvise, at policen er sendt til skibet
ved f.eks. slæb.
det var jens løjmand, som telefonisk oplyste hende om forliset. hun instruerede
jens løjmand om at notificere overfor de relevante parter. policenummeret, som
fremgår af rohde nielsen a/s’ breve af 23. og 25. februar 2002, har jens løjmand
fået telefonisk fra de donge i forbindelse med forliset.
rohde nielsen a/s benytter sædvanligvis ikke forsikringsmægler. de kontaktede
tryg forsikring a/s i håb om, at de kunne hjælpe i sagen om udbetaling af forsik-
ringssummen. hun kender ikke noget til de klausuler, som fremgår af certifikatet, og
hun kender heller ikke noget til hollandsk forsikringsregler.
leo van der kooy har forklaret, at han er direktør for de donge koncernen, som han
også ejer. koncernen producerer bl.a. entreprenørmaskiner til skibe og er hjemmehø-
rende i holland. koncernen har 80-90 ansatte.
salget af machiavelli blev forhandlet mellem ham og jens rohde nielsen. de havde
ca. 4 møder før kontraktens underskrivelse. klausul 15 i kontrakten blev indsat, fordi
jens rohde nielsen mente, at han kunne forsikre fartøjet billigere end det, som de
donge kunne tilbyde under de donges flådepolice. han mener, men er ikke sikker
på, at jens rohde nielsen så de donges flådepolice, inden kontrakten blev under-
skrevet. flådepolicens indhold er almindelig i holland. i hvert fald på et møde i sep-
tember 2000 gav hans sekretær og ægtefælle, rian van vugt, personligt jens rohde
nielsen en kopi af policen.
                                          - 7 -
begrebet co-insured er alene et spørgsmål om regeres, således at det afskærer regres
mellem ejer og charterer.
rian van vugt har forklaret, at hun er sekretær for sin ægtefælle, leo van der kooy.
på et møde den 26. september 2000 på værftet i flushing, holland, gav hun jens
rohde nielsen en kopi af flådepolicen. det, der blev udleveret, svarer til den flåde-
police, som er fremlagt i sagen. der var tale om et dokument på 26-28 sider.
hun anmodede om at få rohde-nielsen a/s co-insured, fordi de var charterer, ikke
fordi de havde udstyr om bord.
det er hende, som har sendt brevene af 9. oktober og 7. december 2000 til rohde
nielsen a/s. i brevet af 9. oktober 2000 referer alene til p&i-forsikringen. med bre-
vet af 7. december 2000 vedlagde hun også en kopi af flådepolicen.
jens løjmand har forklaret, at han er ansat i rohde nielsen a/s’ økonomiafdeling
med medansvar for bl.a. forsikring af selskabets fartøjer. han havde samme funktio-
ner i 2000. han blev ansat i selskabet i 1991.
rohde nielsen a/s forsikrer sine fartøjer i danske selskaber. de seneste 4-5 år har de
forsikret fartøjerne i danske selskaber uden brug af forsikringsmægler. forud herfor
har de i enkelte tilfælde anvendt en engelsk forsikringsmægler som hjalp med forsik-
ring i danske selskaber. han er ikke bekendt med hollandske forsikringsregler, da de
ikke forsikrer fartøjer i hollandske forsikringsselskaber eller anvender mægler i hol-
land.
efter, at de havde modtaget forsikringscertifikatet, bad han telefonisk adskillige gan-
ge de donge om at få udleveret en kopi af flådepolicen, hvilket imidlertid ikke lyk-
kedes forud for forliset. han har ikke prøvet at tage kontakt til marsh. policenumme-
ret, som han anførte i notifikationer af 23. februar og 25. februar 2002, havde han
telefonisk fået oplyst fra de donge i forbindelse med forliset.
peter gottlieb har forklaret, at han er ansat i marsh i danmark, og at han beskæfti-
ger sig med nysalg. han er uddannet i forsikringsbranchen.
                                           - 8 -
i november 2002 rettede tryg forsikring a/s telefonisk henvendelse til ham og bad
ham om at hjælpe rohde nielsen a/s med at få udbetalt en forsikringssum. tryg
forsikring a/s’ opfordring gik på, at han skulle forsøge at få marsh i holland i tale.
han ringede til jeanette rohde christensen, og de fik et møde i stand, som blev af-
holdt den 20. november 2002. på mødet satte jeanette rohde christensen ham ind i
sagen, og de drøftede det udstyr, som rohde nielsen a/s øjensynligt havde monteret
på fartøjet. jeanette rohde christensen talte ikke om en retssag i holland. forud for
mødet havde han fået en række informationer fra marsh i holland om forliset, og at
erstatningen var udbetalt til reder. mødet mundende ud i, at han lovede at ”bore” i
sagen. efter mødet rettede vidnet henvendelse til marsh i holland, som svarede ham
skriftligt. en kopi af dette svar sendte han til jeanette rohde nielsen.
procedure
rohde nielsen a/s’ advokat har gjort gældende, at marsh efter det udstedte forsik-
ringscertifikat er kontraktligt forpligtet til at sikre, at rohde nielsen a/s’ interesser
som ”co-insured” under den forsikring, der var udtaget for fartøjet macchiavelli, blev
iagttaget og respekteret. certifikatet er udstedt alene med det formål at etablere og
sikre, at rohde nielsen a/s’ ejendele i fartøjet og interesser i dette var meddækket
under forsikringen, og certifikatet udstedt af marsh er en erklæring herpå. marsh har
– som ”sworn broker” - herved påtaget sig en kontraktlig forpligtelse til at sikre, at
rohde nielsen a/s’ andel af forsikringssummen blev udbetalt til rohde nielsen a/s,
hvilken forpligtelse er misligholdt. det ansvarspådragende forhold består således i, at
marsh medvirkede til, at totalerstatningen i det hele blev udbetalt til de donge. det
er uden betydning, at der ikke har været kontakt mellem parterne, de certifikatet er
udstedt med det formål at give rohde nielsen a/s dækning under policen. der er
tale om et kontraktligt baseret krav, der som pengekrav har opfyldelsessted i dan-
mark. marsh kan på den baggrund efter domskonventionens art. 5, nr. 1, sagsøges i
danmark, jf. herved u 1996.786 h.
det gøres subsidiært gældende, at marshs retsstridige adfærd er at betragte som et
ansvar uden for kontrakt, hvor skadetilføjelsen - den manglende betaling til sagsøger
- må anses for begået på dansk område, hvorfor der i givet fald er værneting efter
domskonventionens art. 5, nr. 3, der omfatter alle residualkrav.
                                           - 9 -
det bestrides, at de værnetingsaftaler, der måtte kunne udledes af forsikringspolicen,
er gældende i forhold til marshs erstatningsansvar. marsh er forsikringsmægler og
ikke part i forsikringspolicen, og ansvaret udledes ikke af forsikringsaftalen, men
derimod af, at marsh har tilsidesat de forpligtelser, som marsh i egenskab af forsik-
ringsmægler har påtaget sig over for rohde nielsen a/s i henhold til forsikringscer-
tifikatet. henvisningen i certifikatet til policen har alene til hensigt at identificere
forsikringsaftalen, og den regulerer ikke forholdet til marsh. hertil kommer, at poli-
cen er så uklar og modstridende, at den i øvrigt under alle omstændigheder ikke kan
påberåbes som værnetingsaftale, jf. herved f.eks. u 2001.2103 sh. forsikringspoli-
cen medfulgte ikke certifikatet, og rohde nielsen a/s modtog ikke policen, før forli-
set var indtruffet. certifikatet henviser ikke til værnetingsklausulen, ligesom det ikke
er godtgjort, at klausulen er udtryk for en sædvane i branchen. betingelserne i
domskonventionens art. 17 er derfor ikke opfyldt.
over for kaskoassurandørerne er det gjort gældende, at rohde nielsen a/s er omfat-
tet af begrebet ”forsikringstager” efter domskonventionens art. 8, stk. 2, 1. pkt.,
hvorfor der kan anlægges sag i danmark. da forsikringen blev udvidet til også at
omfatte rohde nielsen a/s’ eget udstyr og reservedele i fartøjet, opnåede rohde
nielsen a/s en egen direkte forsikringsdækning, der ikke er afledt af de donges ret
til forsikringserstatning, hvorfor rohde nielsen a/s har status af forsikringstager i
domskonventionens forstand.
af de grunde, som er anført over for marsh med hensyn til uklarheden omkring ved-
tagelsen af værnetingsaftalen, bestrides det, at værnetingsaftalen kan påberåbes af
kaskoassurandørerne over for rohde nielsen a/s.
marshs advokat har gjort gældende, at marsh har opfyldt sine forpligtelser i henhold
til certifikatet, idet rohde nielsen a/s ubestridt er angivet som ”co-insured”. der
kan ikke udledes andet af certifikatet. marsh var forsikringsmægler for de donge, og
marsh har ikke været forpligtet til at sikre påståede forsikringsdækkede interesser for
rohde nielsen a/s eller forpligtet sig til at udbetale til rohde nielsen a/s.
marsh har ikke udvist erstatningspådragende adfærd, og måtte det lægges til grund,
at der skulle være udvist en sådan ansvarspådragende adfærd, er denne udvist i hol-
                                         - 10 -
land og ikke i danmark. at rohde nielsen a/s hævder at have lidt et tab i danmark,
er ikke relevant, idet det ikke er konstateringen i danmark af den manglende beta-
ling, der er den skadeforvoldende adfærd, med derimod de forhold, der førte til den
påståede fejlagtige betaling til de donge i holland. der er derfor ikke værneting i
danmark efter domskonventionens art. 5, nr. 1.
det bestrides, at der foreligger erstatningspådragende adfærd uden for kontrakt, idet
rohde nielsen a/s udleder sit påståede krav i henhold til certifikatet, hvorfor
domskonventionens artikel 5, nr. 3, ikke kan finde anvendelse.
rohde nielsen a/s er bundet af certifikatet og forsikringspolicen i samme omfang,
som rohde nielsen a/s gør gældende, at marsh er bundet heraf. den ret, som rohde
nielsen har efter certifikatet, er kun en fra de donge afledet ret efter forsikringsløf-
tet, som ikke udgør en selvstændig forsikringsaftale. værnetingsbestemmelsen hen-
viser klart til retten i rotterdam, og aftalen er gyldig efter domskonventionens art.
17. det har formodningen mod sig, at rohde nielsen a/s har adgang til at anlægge
sag i danmark, hvilken adgang de donge som forsikringstager ikke har. rohde ni-
elsen a/s må som professionel maritim aktør have kunnet indse, at der var tale om
meddækning, og at man som følge heraf var bundet af værnetingsaftalen i forsik-
ringsaftalen. det må efter bevisførelsen lægges til grund, at jens rohde nielsen i
forbindelse med aftalens indgåelse ved et besøg på værftet i holland fik udleveret en
kopi af forsikringspolicen, og at rohde nielsen a/s før forliset fik tilsendt en kopi
forsikringspolicen. rohde nielsen a/s var således forud for forliset i besiddelse af
såvel certifikat som forsikringspolice.
kaskoassurandørernes advokat har for så vidt angår spørgsmålet om værnetingsafta-
len gjort det samme gældende, som er gjort gældende af marshs advokat.
rohde nielsen a/s er ikke forsikringstager i artikel 8, nr. 1, i domskonventionens
forstand. konventionen sondrer klart mellem forsikringstager, sikrede og medforsik-
rede. da rohde nielsen a/s må betragtes som medforsikret i konventionens for-
stand, er rohde nielsen a/s ikke omfattet af artikel 8, nr. 1, jf. jenard rapporten s.
31.
                                          - 11 -
rettens begrundelse og resultat
efter bevisførelse finder retten det betænkeligt at fastslå, at rohde nielsen a/s forud
for forliset fik udleveret en kopi af forsikringspolicen.
når der henses hertil og efter formuleringen af certifikatet fra marsh og det forhold,
at der ikke pågik drøftelser mellem rohde nielsen a/s, marsh og kaskoassurandø-
rerne om rohde nielsen a/s’ forsikringsdækning under de donges flådepolice, fin-
der retten det ikke godtgjort, at der er indgået nogen aftale om værneting som påstået
af marsh og kaskoassurandørerne.
efter domstolens praksis er det afgørende med hensyn til værneting efter domskon-
ventionens art. 5, nr. 1, en vurdering af den forpligtelse, der svarer til den kontrakt-
mæssige rettighed, som sagsøgeren påberåber sig som grundlag for søgsmålet. denne
forpligtelse skal være en selvstændig kontraktmæssig forpligtelse, som kan danne
grundlag for et søgsmål.
retten finder, at marsh overfor rohde nielsen a/s i hvert fald har påtaget sig en
forpligtelse til at sikre, at rohde nielsen a/s var co-insured under de donges flåde-
police, hvilket da også fremgår af det udstedte forsikringscertifikat fra marsh. opfyl-
delsesstedet for denne forpligtelse er holland.
som sagen foreligger oplyst, finder retten det betænkeligt at fastslå, at marsh overfor
rohde nielsen a/s har påtaget sig en videregående kontraktmæssig forpligtelse.
herefter er det ikke godtgjort, at der er værneting i danmark efter domskonventio-
nens art. 5, nr. 1.
en eventuel ansvarspådragende handling på et ikke kontraktmæssigt grundlag er ef-
ter bevisførelsen sket i holland. der er derfor heller ikke værneting i danmark efter
domskonventionens art. 5, nr. 3.
som følge heraf er der ikke værneting i danmark for så vidt angår søgsmålet mod
marsh.
                                         - 12 -
da retten finder, at rohde nielsen a/s af den af kaskoassurandørerne anførte grund
ikke er forsikringstager i domskonventions artikel 8, nr. 1’s, forstand, afvises sagen
over for kaskoassurandørerne.
                                   thi kendes for ret
sagen afvises over for marsh b.v.
rohde nielsen a/s betaler inden 14 dage 100.000 kr. i sagsomkostninger til marsh
b.v.
sagen afvises over for kaskoassurandørerne for fartøjet machiavelli.
rohde nielsen a/s betaler inden 14 dage 100.000 kr. i sagsomkostninger til kasko-
assurandørerne for fartøjet machiavelli.
                                   mette christensen
helle lehmann                                                          ejgil kromann
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
