b0898004 - hjs
                                         udskrift
                                             af
                             østre landsrets dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 12. februar 2013 af østre landsrets 5. afdeling
(landsdommerne mogens kroman, lone kerrn-jespersen og mette frimodt hansen (kst.)).
5. afd. nr. b-898-12:
a kapitaldienst gmbh u/k
v/kurator rechtsanwalt frank schmitt
(advokat bo vadt christensen)
mod
b
(advokat søren zinck ved frederik andré bork)
indledning og parternes påstande
denne sag, der er anlagt ved gladsaxe ret den 30. juni 2006, er ved glostrup rets kendelse af
12. marts 2012 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 254,
stk. 2.
det tyske selskab, a kapitaldienst gmbh (”a” i det følgende), blev den 1. juli 2005 taget
under konkursbehandling ved et dekret afsagt af skifteretten i frankfurt am main med fristdag
den 11. marts 2005. selskabet havde fra 1992 og frem til konkursen udbudt et investerings-
program kaldet ”a managed account” (forkortet ”pma”), som indebar, at investorernes ind-
skud blev lagt sammen i en fælles pulje, som selskabet handlede i eget navn, men for investo-
                                                - 2 -
rernes regning. i realiteten var der i alle de år, hvor ordningen blev drevet, bortset fra et en-
kelt, tab på investeringerne. for at dække herover iværksatte ejeren af selskabet, c, og den
ansatte direktør, d, et bedrageri bestående i et såkaldt ”sneboldsystem”, som indebar, at nye
investorers indskud blev anvendt til at udbetale fiktive udbytter til de eksisterende investorer,
som blev givet det indtryk, at der var tale om reelle udbytter.
a kapitaldienst gmbh under konkurs ved kurator rechtsanwalt frank schmitt (”konkurs-
boet” i det følgende) har i en periode fra 2006 anlagt 172 retssager i danmark mod danske
investorer i selskabet om omstødelse af udbetalinger, som de pågældende har modtaget fra a i
de sidste 4 år forud for konkursen. kravene om omstødelse støttes principalt på den tyske
konkurslov, insolvenzordnung (”inso” i det følgende) § 134, som vedrører omstødelse af så-
kaldte ”vederlagsfrie ydelser”. subsidiært støtter konkursboet omstødelseskravet på den dan-
ske konkurslovs omstødelsesbestemmelser. østre landsret afsagde dom i otte prøvesager den
22. juni 2011. en lang række sager er forligt, og der verserer på nuværende tidspunkt 5 – 6
sager ved de danske domstole. også i tyskland er der anlagt en række omstødelsessager.
flere af de sager, som er afgjort, har været forelagt for bundesgerichtshof.
sagsøgeren, a kapitaldienst gmbh under konkurs, har nedlagt endelig påstand om, at sag-
søgte, b, tilpligtes at betale 87.745,66 eur til sagsøger med tillæg af rente beregnet med den
til enhver tid af den europæiske centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra
den 1. juli 2005.
sagsøgte, b, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et min-
dre beløb.
de omtvistede hovedspørgsmål
parterne er uenige om, efter hvilket lands konkurslov det skal afgøres, om der kan omstødes.
konkursboet gør gældende, at tysk konkursret finder anvendelse, hvorimod b gør gældende,
at dansk ret finder anvendelse.
hvis tysk ret finder anvendelse, er parterne navnlig uenige om, hvorvidt og i hvilket omfang
der er grundlag for omstødelse efter inso § 134, jf. § 143.
                                               - 3 -
hvis landsretten finder grundlag for at omstøde efter inso § 134, jf. § 143, skal der tages stil-
ling til, om og i givet fald i hvilket omfang b er blevet ”afriget” (har ”mistet” den berigelse,
han har fået ved de vederlagsfri udbetalinger), hvilket indebærer, at konkursboets krav for-
mindskes tilsvarende og i den forbindelse betydningen af de omposteringer (”umbuchung”),
der er sket af bs indestående.
hvis dansk ret finder anvendelse, er parterne uenige om, hvorvidt der kan ske omstødelse ef-
ter konkursloven.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af konkursboets krav, dog ikke om for-
retningen af et eventuelt krav. konkursboet ændrede sin rentepåstand i replik af 24. april
2012. konkursboet nedlagde ved sagens anlæg påstand om betaling af procesrente fra den 30.
april 2006. i et processkrift af 28. februar 2008 ændrede boet rentepåstanden, således at boet
krævede rente med den til enhver tid af den europæiske centralbank fastsatte basisrente med
tillæg af 8 procent fra sagens anlæg.
sagsfremstilling
generelt om a
i østre landsrets dom af 22. juni 2011 er a og dets investeringsprogram blandt andet beskre-
vet som følgende:
       ”a kapitaldienst gmbh
       a drev virksomhed som finansiel mægler fra 1977 med optionshandler via bro-
       kere ved køb og salg af call-putoptioner vedrørende navnlig råvarer og råstoffer.
       selskabet fortsatte denne virksomhed under betegnelsen ”e” frem til udgangen af
       2004, hvor den ophørte på grund af tvister og retssager med de kunder, der inve-
       sterede.
       fra 1992 udbød a et nyt investeringsprodukt kaldet ”a managed account” (for-
       kortet ”pma”). i pma blev investorernes indskud lagt sammen i en fælles kol-
       lektiv investeringspulje, som a anvendte til handler i eget navn, men for investo-
       rernes regning. investorerne deltog således i pma i relation til overskud og un-
       derskud. pma-investeringskonceptet blev udbudt frem til a’ konkurs i 2005.
       handelen med optioner m.v. fandt fra 1998 sted via konti hos tre børsmæglersel-
                                          - 4 -
skaber, man financial ltd., refco og gni. overskud/underskud blev opgjort
hver måned, og investorerne modtog månedligt et kontoudtog med en opgørelse
over beholdningen med angivelse af egen gevinst-/tabsandel.
…
i danmark blev konceptet udbudt via et dansk selskab, a fondsmæglerselskab
a/s, som var det selskab, de danske investorer havde kontakt til. a ejede 95 pro-
cent af aktierne. de øvrige 5 procent var ejet af hustruen til f, som a havde købt
sin ejerandel af i 1996. f var indtil konkursen den 11. april 2005 direktør i det
danske selskab. selve kontrakterne er indgået mellem den enkelte investor og det
tyske moderselskab, a kapitaldienst gmbh.
kontraktgrundlaget
investorerne underskrev en indtrædelseserklæring og indskudskontrakt om inve-
stering i pma med tilhørende ”almindelige forretningsbetingelser for a managed
account”. de modtog og underskrev i den forbindelse en ”kundeinformation” om
oplysninger i henhold til den tyske lov om kreditvæsen (”kwg”) (1 side) og en
rådgiverprotokol, hvori de ved afkrydsning i et skema blandt andet skulle oplyse,
om de ville være i stand til at bære et økonomisk tab ved investeringen. de mod-
tog desuden en brochure ”c” og et investeringsprospekt, som beskrev pma.
over tid skete der ændringer i udformningen af disse dokumenter. blandt andet
blev der efter nogle år forskel på visse af formuleringerne i kontraktdokumen-
terne, afhængig af om kunden var erhvervsdrivende eller privat investor. i de se-
nere kontrakter var en bestemmelse om valg af tysk ret i de almindelige forret-
ningsbetingelser punkt 14.4 overstreget, når der var tale om private investorer. …
”snebold-systemet”
af de månedlige opgørelser om pma, som investorerne fik, fremgik i langt de
fleste måneder, at der var overskud. investorerne modtog endvidere oplysning om
fordeling af handelsoverskuddet til deres konti. i virkeligheden var handelsresul-
taterne i pma yderst ringe. bortset fra et enkelt år har den efterfølgende efter-
forskning forestået af konkursboets tyske revisor, q, fra schultze & braun gmbh,
således vist, at der var konstant tab i perioden 1992 - 2005.
investorerne fik ikke dette oplyst. i stedet iværksatte a’ ejer, c, og direktøren i a,
d, et bedragerisk ”sneboldsystem”, hvor indskud fra nye investorer blev brugt til
at finansiere betaling af udbytte, som der ikke var dækning for i reelt gennemførte
handler (”fiktivt udbytte”), til de øvrige investorer. for at dække herover lod d en
række fiktive (overskudsgivende) handler fremgå af opgørelserne til investorerne.
af landgericht frankfurt am mains straffedom af xx. juli xxxx vedrørende d og
en anden ledende medarbejder, g, fremgår om de bedrageriske aktiviteter blandt
andet (gengivet fra den danske oversættelse af dommen):
                                          - 5 -
”i løbet af de første to år af sin ansættelse hos a tilegnede d sig - med bistand fra c og
f, som retsforfølges særskilt - den teoretiske og praktiske viden og kunnen vedrørende
optionshandel. i forbindelse med den virksomhed, som a drev - formidling af omsæt-
telige optioner til privatkunder mod vederlag - så selskabet sig konfronteret med det
problem, at investorerne næsten altid tabte hele deres investering og som følge heraf
gik tabt som kunder. dette førte også til utilfredshed hos salgsmedarbejderne, der ikke
kunne opbygge en fast kundekreds, og til faldende provisionsindtægter for a.
c og f - der i lighed med tiltalte d var overbevist om, at der på langt sigt kunne opnås
fortjenester på investeringer i omsættelige optioner, navnlig i form af covered call
writing - fik derfor den idé at organisere sådanne optionsforretninger på samme måde
som en fond i form af en investeringspulje, hvor terminsforretningerne blev forvaltet
professionelt under ét. i denne plan spillede d en central rolle, da han som matemati-
ker skulle udvikle de relevante regnemodeller, der skulle gøre det yderst volatile opti-
onsmarked forudsigeligt og gøre det muligt at identificere forretninger med gode af-
kastmuligheder. c og f havde forventninger om, at dette investeringsprodukt, som de
kaldte a managed account (herefter pma), ville give en kontinuerlig værdi-
stigning og finde stor tilslutning hos investorerne. juridisk set var pma opbygget så-
ledes, at kunden med sin indbetaling deltog i et kollektivt indskud, der bestod af flere
kunders indbetalinger (finanspulje). formålet med at lade a forestå forretningerne var,
at kundernes pengebeløb skulle investeres i terminsforretninger - futures og optioner -
for fælles regning i spekulationsøjemed, primært i form af covered call writing, idet a
som formueforvalter skulle administrere finanspuljen som forvaltet særformue for in-
vestorerne som mandanter.
i begyndelsen af 1992 oprettede c derefter en pma-testkonto med sine egne og sine
bekendtes penge. den software, der skulle bruges til forvaltningen af pma, udviklede
tiltalte d. i slutningen af 1992 efter testfasens afslutning blev pma udbudt af a, og de
første andele blev solgt.
fra starten havde c planlagt udelukkende at distribuere pma via eksterne samar-
bejdspartnere, og i tiden derefter lykkedes det også at finde sådanne samarbejdspart-
nere, bl.a. innofinanz gmbh, alpha kapital, jelinek gmbh, pro index gmbh og
klötzner gmbh. derudover begyndte a’ telefondealere imidlertid også at distribuere
pma til privatkunder, således at a’ oprindelige virksomhed - formidling af omsætte-
lige optioner - fik mindre og mindre betydning.
på basis af denne tosporede - eksterne og interne - distributionskanal udviklede pma
sig fra begyndelsen udpræget lukrativt med hensyn til hvervningen af kunder. der
indgik fra begyndelsen store kundemidler til puljen. mens der i 1992 kun blev foreta-
get kundeindbetalinger på ca. 100.000 eur, beløb summen af sådanne indbetalinger
sig alene i 1993 til ca. 4,6 millioner eur. summen af de årligt indkomne kundemidler
steg derefter i årene 1994 til 1996 til beløb på mellem ca. 20,4 og 24,8 millioner eur
p.a. på handlen, som d i begyndelsen afviklede via brokeren mocatta, en afdeling af
standard chartered bank (scb) i london, samt via en såkaldt "introducing broker",
firmaet mastmann wells ltd., ligeledes med hjemsted i london, opstod der imidlertid
fra start store tab. mens pma’s handelstab i 1993/1994 lå på i alt ca. 3,2 millioner
eur, steg det årlige tab allerede i 1995 til omkring 21 millioner eur. året 1996
sluttede også med et tab på 17,1 millioner eur. de handelsresultater, der blev opnået
i pma, var således hele vejen igennem meget utilfredsstillende. idéen om at tjene
penge på optionshandel med tilsyneladende sikre covered call writing-forretninger
havde således vist sig ikke at holde stik.
                                         - 6 -
c og d forsøgte imidlertid i første omgang at rette op på de opståede tab, som de over
for sig selv bortforklarede med ugunstige markedsforhold, ved at indskyde større pen-
gebeløb. for at undgå at skulle oplyse om tabene, som de kun anså for forbigående, fik
de allerede i midten af 1993, omkring et halvt år efter pma’s start, den idé ikke læn-
gere at værdiansætte de forpligtelser hidrørende fra løbende optionsforretninger, som
a havde indgået, til den aktuelle markedsværdi - settlement-værdien, men derimod
"optimistisk" til "nul", hvorved de pyntede på pma’s resultat, således at man på papi-
ret kunne fremvise en kontinuerlig værditilvækst over for distributørerne og investo-
rerne.
…
da de positive handelsresultater for pma, som c og d havde håbet på, imidlertid
heller ikke kom i den efterfølgende tid, gik de i løbet af 1994 over til at "forlænge"
optioner - dvs. at erstatte den forfaldne kontrakt med en ny kontrakt med senere for-
faldsdato - og at generere nye likvide midler gennem indtjeningen af nye optionspræ-
mier i forbindelse hermed, selvom de begge var klar over, at denne fremgangsmåde
økonomisk set var meningsløs, da den kun kunne tjene til at vinde tid og den samlede
gæld hidrørende fra optionshandlen i sidste ende steg. c og d - der gennemførte
handlerne via brokeren - håbede imidlertid stadig på, at markederne fremover ville
udvikle sig mere fordelagtigt, navnlig da salget samtidig var i kontinuerlig markant
fremgang. d og c fortsatte derfor med denne strategi, indtil de indgåede forpligtelser
og de lidte tab endelig i 1997 havde tæret så meget på den kundekapital, de havde an-
vendt hos brokeren, at den end ikke længere var tilstrækkelig til at opnå et præsenta-
belt resultat med "forlængelsen" til nye optioner og de derved modtagne optionspræ-
mier. ganske vist modtog a fortsat løbende nye kundemidler til pma af betydeligt
omfang, men da c for størstedelens vedkommende tilbageholdt disse på girokonti i
tyskland og ikke længere anvendte dem til handlen med optioner, skete det stadig
hyppigere, at brokeren fremtvang en lukning af positioner, da der ikke længere stod
tilstrækkelig kapital til rådighed på brokerkontoen som "margin" - den sikkerhed, som
a skulle stille til afdækning af risikoen på terminspositioner. da situationen derfor
spidsede mere og mere til, lavede d en kasseopgørelse vedrørende pma. her regnede
han ud, at den i årenes løb akkumulerede difference i pma mellem den værdi, der
blev angivet over for kunderne, og den realistiske markedsværdi efterhånden beløb sig
til ca. 50 millioner us-dollar.
for at skjule dette tab for kunderne blev d og c på et møde enige om ganske enkelt at
tilskrive pma differencen på omkring 50 millioner us-dollar som cash-beløb i a’ in-
terne bogholderi - som for pma’s vedkommende blev lavet af d i et administrations-
program, som han selv havde skrevet til dette formål. denne fremgangsmåde kom-
menterede d ved mødets afslutning i spøg med en bemærkning om, at "det vel var en
slags overførsel af overskud", hvilket c mødte med begejstring.
i den efterfølgende tid handlede d fortsat uden afgørende succes med de pengebeløb,
der endnu fandtes på brokerkontoen, i det omfang det var muligt. samtidig fastsatte c
og d nu måned for måned det - fiktive - cash-beløb, hvormed differencen mellem
pma’s reelle og fiktive beholdning blev udlignet, og tilskrev pma dette beløb.
samtidig frigav c fra 1997 stadig mindre beløb af de kundemidler, der fortsat indgik i
betydeligt omfang, til pma til den faktiske handel med optioner. mens der i årene
1994-1996 årligt blev anvendt mellem 13,5 og 14,3 millioner eur til handel, blev der
i 1997, hvor kundeindbetalingerne androg 16,5 millioner eur, kun indbetalt 3,8 mil-
lioner eur til brokeren med henblik på handel. langt den overvejende del af investo-
rernes indskud blev fra 1997 rent faktisk ikke længere anvendt til børsforretninger. fra
                                          - 7 -
dette tidspunkt blev investorernes midler i stedet ved hjælp af et "sneboldsystem" an-
vendt til alle udbetalinger til de gamle investorer og til betaling af a’ og selskabets di-
stributionspartneres løbende forretnings- og driftsomkostninger.
…
på grund af lovændringer, der blev gennemført med den tyske lov om værdipapirhan-
del, var a pr. 31.12.1997 for første gang forpligtet til at fremlægge et årsregnskab, der
var revideret af en revisor, for det tyske finanstilsyn.
denne opgave blev overdraget til vidne og revisor h, der var blevet anbefalet af vidne
og advokat i - firmaet a’ advokat gennem mange år - og førstnævnte påbegyndte sit
arbejde i slutningen af 1998 og mødte d for første gang i begyndelsen af 1999. i
denne forbindelse stod c og d over for det problem, hvordan de over for revisoren
kunne give en plausibel forklaring på de cash-beløb, der helt fiktivt var tilskrevet
pma. i starten af 1999 holdt de derfor et krisemøde, hvor de blev enige om, at få vær-
dierne i pma til at stemme på brokersiden, og at foretage en "opfedning" af den
konto, der blev ført hos firmaet mocatta med nr. x xxxx, med det opfundne cash-
beløb. da h i forbindelse med årsregnskabet for 1997 ville se udtogene vedrørende
konto x xxxx pr. 31.12.1997, besluttede d og c i fællesskab at tilføje så mange fiktive
beholdningspositioner på den sidste side af det originale kontoudtog fra mocatta
vedrørende konto x xxxx pr. december 1997, at det afspejlede det manglende cash-
beløb, der imidlertid var opfundet af dem - c og d - måned for måned. samtidig gik
de dermed over til på papiret, i modsætning til oplysningerne i tegningsprospektet, at
foregive, at der i stedet for covered call writing blev købt optioner, hvilket i options-
handelssproget betegnes som at være "long" i stedet for "short", fordi denne type for-
retninger ikke krævede nogen margin, det vil sige ingen sikkerhed.
i praksis realiserede c og d dette, ved at d i en word-fil først skrev den sidste side af
kontoudtoget x xxxx pr. 31.12.1997 af og dernæst efter de - reelle - positioner tilføjede
de fiktive og til sidst, efter han havde formateret font og fontstørrelse i overensstem-
melse med de af moccata anvendt fonts og tegnstørrelser, printede den forfalskede
sidste side af kontoudtoget på blankt papir fra moccata, som han havde fået udle-
veret af c, og satte det sammen med de foregående sider i det originale kontoudtog.
derefter gav han det manipulerede kontoudtog til c, der udleverede dette direkte til h
i forbindelse med revisionen af årsregnskabet. d og c anvendte samme fremgangs-
måde i det efterfølgende år på kontoudtoget pr. 31.12.1998 vedrørende konto x xxxx,
der nu blev ført hos man.
h opdagede hverken på grundlag af udtogets form eller indhold, at der var tale om for-
falskninger, og attesterede i årsregnskaberne på grundlag af disse kontoudtog, at den
fingerede forvaltede formue rent faktisk forefandtes. da c desuden forklarede ham, at
materialet vedrørende a var gået tabt hos brokerne i forbindelse med skiftet fra
moccata til man, undlod h også at indhente saldobekræftelser direkte hos hhv.
moccata og man.
da der fremover hvert år skulle laves årsregnskab med deraf følgende revision udført
af en revisor, fik c efterfølgende den tanke, at det ville være enklere at "udskille" de
fiktive forretninger og lade dem fremgå af en fiktiv man-konto med det opfundne
nummer x xxxx i stedet for hvert år eller i løbet af året at skulle manipulere de origi-
nale kontoudtog vedrørende x xxxx som beskrevet ovenfor, når h ønskede at få fore-
lagt sådanne udtog.
                                             - 8 -
   d var indforstået hermed og udarbejdede første gang pr. 31.12.1999 et rent fiktivt
   kontoudtog til månedens udgang vedrørende den ikke-eksisterende konto x xxxx hos
   man. i dette udtog angav tiltalte d så fiktive køb af reelt eksisterende optionsserier
   inden for optioner på valutafutures og aktieindekser på børsen i chicago, chicago
   mercantile exchance (herefter: cme), idet han ved hjælp af microsoft office-pro-
   grammet "word" efterlignede kontoudtogets skrift og layout i bekræftelserne fra
   man vedrørende reelt eksisterende konti, så det til forveksling lignede det ægte. den
   tilsyneladende handel, der var fremstillet i kontoudtoget, gengav optionsserier inden
   for køb af optioner på valutafutures og aktieindekser, der rent faktisk var blevet hand-
   let på cme, i usædvanligt store kontraktstørrelser, der hver især omfattede flere hund-
   rede lots.
   …
   den 07.04.2004 styrtede c ned med sit privatfly… og omkom.
   b.
   d, der var chokeret over c’ død, havde efterfølgende ikke mod til at afsløre sig selv.
   han havde ikke engang fortalt det til sin kone. han besluttede sig for herefter at fort-
   sætte som hidtil på egen hånd med den fiktive handel og fremstillingen af de forfal-
   skede månedsudtog vedrørende den fiktive konto x xxxx og de på denne konto an-
   givne ikke-eksisterende handler. han havde ingen "exit"-strategi.
   det stadigt mere usandsynlige scenario, hvor a måske alligevel begyndte at give over-
   skud, var hans eneste håb.
   på foranledning af i og den befuldmægtigede arving til positionen som anpartshaver,
   j, erklærede d sig villig til at fungere som midlertidig direktør. den 12.07.2004 blev
   d sammen med medtiltalte g indført i handelsregisteret som direktør for a. d fortsatte
   også sine handlinger som direktør og havde - som hidtil - på papiret fortsat gode afkast
   i pma. alene i 2004 blev der på grund af den store succes med distributionen endnu
   en gang indbetalt kundemidler på 146,7 millioner eur, hvoraf ca. 12 millioner eur
   på ds foranledning rent faktisk blev placeret hos brokeren med henblik på handel,
   hvilket betød en stigning på 100%, men alligevel kun svarede til den velkendte dråbe i
   havet. mindst 95% af a’ samlede anførte handelsvolumen var fortsat fiktiv.
   …
   alene i perioden fra den 12.07.2004 til den 07.01.2005 - dvs. i det tidsrum, hvor d var
   udnævnt til direktør - investerede 6940 investorer i alt € 123.438.385 i pma < ankla-
   geskriftets tilfælde 1. - 6940. >, idet en og samme investor til dels blev tildelt flere
   kundenumre. der er oplistet i alt 7.020 kundenumre.”
i perioden den 3. marts – 10. marts 2005 blev bedrageriet opdaget, da en ny di-
rektør, k, som i januar 2005 var indsat af arvingen efter c, anmodede en ny med-
arbejder, l, om at gennemgå enkelte positioner i pma med henblik på at skaffe et
overblik over firmaet. herom fremgår det af dommen:
   ”da l ikke kunne klare denne opgave uden hjælp, ringede han den 03.03.2005 til m -
   en medarbejder hos man - i london og indtalte på dennes telefonsvarer en anmod-
   ning om at være ham behjælpelig med værdiansættelsen af beholdningerne på konto x
   xxxx. derefter ringede vidnet n, der arbejdede for man m som consultant/tolk, på
   man ms vegne tilbage til ham - l - og anmodede - da hun ikke kunne finde konto x
                                              - 9 -
   xxxx - om at få tilsendt kontoudtoget for x xxxx pr. 31.12.2004 pr. telefax, hvilket l
   straks gjorde. hos firmaet man blev det derefter konstateret, at man på intet tids-
   punkt havde ført en konto x xxxx i firmaets system.”
om investorernes tab fremgår det endvidere:
   ”med fradrag af beløb, der allerede er tilbagebetalt, resterer et udækket indskudsbeløb
   på ca. 600,8 millioner eur, som mere end 30.000 investorer indbetalte til pma i pe-
   rioden fra 1992 til 2005. denne sum skal fratrækkes de midler, det er lykkedes at sikre
   hos a, og øvrige fordringer, der består af følgende poster:
                post                                                    værdi i millio-
                                                                        ner eur
                indeståender hos banker og sparekasser i                228,058
                ind- og udland
                kapitalandele i a’ danske datterselskab                 5,00
                a’ insolvensretlige omstødelseskrav
                over for investorer og andre tredjeparter               10,00
                a’ krav på tilbagebetaling af skat                      30,00
                total                                                   273,058
   de samlede skader, som investorerne har lidt, når der tages højde for foretagne til-
   bage- og udbyttebetalinger, beløber sig dermed for hele perioden fra 1992 til a’ sam-
   menbrud i marts 2005 til i alt 327,742 millioner eur.
   af disse 327,742 millioner eur, der er blevet brugt i forbindelse med et sneboldsy-
   stem, er hele 200,3 millioner eur gået til provisionsomkostninger til distributørerne
   af pma. yderligere 48,2 millioner eur hidrører fra handelstab hos man og 6,4 mil-
   lioner eur fra tab hos mocatta. den resterende difference er hovedsageligt blevet
   anvendt til betaling af omkostninger til den løbende forretningsdrift samt til betaling af
   fiktive udbytter til c og d.”
boets tyske revisor, o, optrådte som vidne i straffesagen ved landgericht frank-
furt am main mod d, hvor han redegjorde for troværdigheden af ds tilståelse. af
dommen fremgår om hans forklaring endvidere:
   ”vidnet o har yderligere præciseret de tal, som d har aflagt tilståelse om, og har her-
   under troværdigt redegjort for, at det af a’ bogholderi, som han har været ansvarlig for
   gennemgangen af, fremgår, at der på nuværende tidspunkt - efter saldering af de ind-
   skud, pma’s kunder indbetalte i perioden 1992 til 2005, med de midler, der blev til-
   bagebetalt til investorerne af pma - endnu henstår udækkede kundeindskud i pma på
   ca. 600,8 millioner eur, der kun modsvares af bankindeståender på 228,058 millioner
   eur. d har anerkendt og bekræftet disse oplysninger fra vidnet o som værende sag-
   ligt korrekte. han - d - har i denne sammenhæng desuden troværdigt oplyst, at han
   som led i genereringen af de fiktive overskud og administrationen af pma ved hjælp
   af det databaseprogram, han havde skrevet, løbende var informeret om beløbsstørrel-
   sen både af de af investorerne faktisk indbetalte indskud og af bankindeståenderne.
   vidnet o har endvidere forklaret, at det er lykkedes firmaet kroll ontrack, som
   af bobestyreren havde fået til opgave at gendanne de slettede filer på ds firmacompu-
   ter, at gendanne word-filer, hvis indhold er identisk med de "month end statements",
   der vedrører konto x xxxx, idet man dog ikke kunne finde mans brevhoved i filer på
   ds computer. det er endvidere lykkedes firmaet kroll ontrack at gendanne fi-
   ler, der indholdsmæssigt er identiske med saldobekræftelserne af 22.05.2002, bekræf-
                                           - 10 -
   telsen pr. 31.12.2001 af 22.05.2002, saldobekræftelsen pr. 31.12.2001 af 22.05.2002
   samt skrivelsen af 23.05.2003 til h og saldobekræftelsen pr. 31.12.2003 af
   21.04.2004. endelig har vidnet o troværdigt berettet, at den af bobestyreren bestilte
   undersøgelse af kontoudtog vedrørende konto x xxxx fra gerningsperioden med op-
   toelektronisk, optomikroskopisk samt infrarød teknik viste, at deres top- og bundtekst
   er kopieret på, og at teksten i midten er påtrykt ved hjælp af en laserprinter. en sam-
   menligning af udtogene vedrørende konto x xxxx med udtogene vedrørende konto x
   xxxx viste, at tegnenes trykbillede i teksten i midten ikke er identisk. ds oplysninger
   om, hvordan kontoudtogene blev udfærdiget, blev derigennem bekræftet i fuldt om-
   fang.”
d blev straffet med fængsel i 7 år og 4 måneder. g, som blandt andet havde søgt
at dække over bedragerierne, blev straffet med fængsel i 2 år og 3 måneder.
om det forhold, der blev tillagt betydning ved fastsættelsen af straffen for d, be-
mærkes i dommen blandt andet:
   ”som formildende omstændighed måtte det også tages i betragtning, at der - selvom d
   i sin fremgangsmåde handlede professionelt og med betydelig kriminel energi og med
   en betydelig arbejdsindsats forfalskede en række saldobekræftelser og statements for
   at dække den fiktive handel - objektivt set alligevel forelå et kontrolsvigt fra de an-
   svarlige institutioners side. hverken bafin eller det revisionsfirma, ernst &
   young, der havde fået til opgave at foretage en granskning, for slet ikke at tale om
   revisoren h, der havde til opgave at revidere årsregnskaberne, opdagede forfalsknin-
   gerne af kontoudtogene vedrørende konto x xxxx og det bedrageri af enorme dimensi-
   oner, der lå bag. det fritager ikke bafin og h for ansvar, at forfalskningerne var eks-
   tremt professionelle, hvilket også understreges af, at det også tog noget tid, inden de
   nyindtrådte direktører i a opdagede svindlen. indholdsmæssigt kunne resultaterne
   nemlig ikke sandsynliggøres, og set i lyset af et lineært overskudsforløb var de egent-
   lig umulige. under alle omstændigheder burde resultaterne i det mindste have givet en
   professionel revisor med tilstrækkelig sagkundskab inden for optionshandel anledning
   til at rette en forespørgsel til man financial, hvilket imidlertid ikke blev foranlediget
   af de institutioner og personer, der forestod revisionen.”
konkursen
den 11. marts 2005 begærede det tyske finanstilsyn a taget under konkursbe-
handling. af begæringen fremgår (i den danske oversættelse) blandt andet:
   ”i henhold til § 46b, stk. 1, 4. punktum jf. 3. punktum i den tyske lov om kre-
   ditvæsen (kwg) anmoder jeg om, at der indledes insolvenssag i boet a kapi-
   taldienst gmbh, xxxx frankfurt/main, reg. nr. xxxxx frankfurt.
   …
   a’ direktion består af g (fra 1998) samt de for nyligt tilkomne k (november
   2004) og p (januar 2005). eneanpartshaver er efter firmagrundlægger og di-
   rektør c’ død i april 2004 arvefællesskabet bestående af børnene j og q. sidst-
   nævnte har betroet broderen varetagelsen af sine interesser. a har et 95% dat-
   terselskab i danmark, a fondsmæglerselskab a/s, københavn.
                                               - 11 -
          …
          insufficiensen skyldes, at en i forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten
          for 2004 af direktionen foretaget beholdningsafstemning med hovedmægleren,
          man financial, london, viste, at a’ hovedhandelskonto med en formodet
          værdi af ca. € 680 mio. (pr. ultimo december 2004) ikke eksisterer. derimod
          må man gå ud fra, at a’ dealere kun har foregivet handel og positiv værdiud-
          vikling på denne konto og skjult bedrageriet med forfalskede månedlige konto-
          udtog.
          som bilag 2 fremsender jeg en kopi af den skrivelse, hvori det engelske institut
          man financial benægter eksistensen af den afgørende hovedhandelskonto.”
      konkursdekret blev afsagt af amtsgericht am main den 22. juni 2006 med 11.
      marts 2005 som fristdag.
      der er ifølge konkursboet i dag anmeldt krav i boet på i alt ca. 900 mio. eur fra
      de ca. 30.000 investorer. den forventede dividende til almindelige kreditorer er på
      ca. 20-30 procent.”
den korrekte dato for konkursdekretets afsigelse er den 1. juli 2005. også i dag er det kon-
kursboets forventning, at dividenden til almindelige kreditorer vil være på 20 – 30 procent.
om bs sag
b indskød 68.417,91 eur i pma i 1998. i 1999 og 2001 forhøjede han sit indskud, sådan at
han ved udgangen af 2001 havde indskudt cirka 230.000 eur.
i 1998 oprettede også vvs-installatørfirmaet b aps, som var og er 100 procent ejet af b, en
konto i pma. ved udgangen af 2001 havde selskabet indskudt cirka 540.000 eur.
i brev af 5. februar 2002 til a fondsmæglerselskab a/s anmodede b om følgende udbetaling:
      ”vedrørende udbetaling fra kontrakt v
      hermed anmodes om udbetaling af euro 300000.- pr. 1 ste. april 2002
      skriver:                            trehundrede tusinde euro
      beløbet bedes overført til konto nr. reg. nr. xxxx konto nr. xxxxxxx jyske bank,
      klampenborgvej 244. 2800 kongens lyngby.”
brevet var påført en oversættelse af anmodningen til engelsk.
                                             - 12 -
ved brev af samme dato anmodede vvs-installatørfirmaet b aps a om udbetaling af
730.000 eur fra selskabets pma konto pr. 1. april 2002.
a har registreret en udbetaling til b på 300.000 eur pr. den 28. marts 2002. af kontoudtog
fra a til b dateret den 25. april 2002 fremgår således bl.a.:
      ”kontostand zum 28.03.02:                     eur        301281.01
      folgende bewegungen ihrer einlage nr. v /msto wurden mit wirkung vom
      28.03.02 registriert:
      auszahlung:                                   eur       300.000.00
      neuer kontostand zum 28.03.02:                eur         1281.01”
boet har opgjort det fiktive udbytte af dette beløb til 73.209,92 eur.
b har fremlagt en posteringsoversigt for sin konto i jyske bank. det fremgår af oversigten, at
der er indbetalt 299.665,41 eur på kontoen den 22. april 2002 af a.
af en telefax af 23. april 2002 fra a fondsmæglerselskab a/s til a fremgår det, at udbetalin-
gen på 300.000 eur fra bs pma-konto og udbetalingen på 730.000 eur fra vvs-installa-
tørfirmaet b aps’ pma-konto ved en fejl er overført i kroner i stedet for i euro. i telefaxen
(den danske oversættelse) er det blandt andet anført:
      ”kunden har i går oplyst os, at ffm har overført beløbene i kroner i stedet for i
      euro. hans tab i forbindelse med disse ikke korrekt udførte overførsels- og udbe-
      talingsopdrag beløber sig til over 8.000 kr.”
b fik efterfølgende udbetalt 1.076,19 eur (svarende til 8.000 kr.) fra a til sin konto i jyske
bank.
i brev af 24. april 2002 fra b til jyske bank hedder det:
      ”fra b’s eurokonto xxxx xxxxxx-x overføres euro.
      299665,00 til konto: xxxx xxxxxxx mærket r kontrakt nr. x. xxxx
      fra b’s checkkonto xxxx xxxxxx-x overføres kr. 300000,00
                                             - 13 -
      til konto: xxxx xxxxxxx mærket r kontrakt nr. x. xxxx
      fra b aps eurokonto xxxx xxxxxx-x overføres euro.
      729193,00 til konto: xxxx xxxxxxx mærket r kontrakt nr. x. xxxx”
af posteringsoversigten for bs eurokonto i jyske bank fremgår det, at der den 29. april 2002
er udbetalt 299.678,47 eur.
a har registreret en indbetaling til bs pma-konto på 340.020,13 eur pr. den 30. april 2002.
af kontoudtog fra a til b dateret den 24. maj 2002 fremgår således følgende:
      ”kontostand zum 30.04.02:                     eur          1302.77
      folgende bewegungen ihrer einlage nr. x. xxxx /msto wurden mit wirkung vom
      30.04.02 registriert:
      einzahlung:                                   eur       340020.13
      auszahlung:                                   eur              0.00
      neuer kontostand zum 30.04.02:                eur      341322.90”
i brev af 2. august 2002 fra b til a fondsmæglerselskab a/s står der:
      ”iht. aftale af dd. med deres hr. theis møller
      vedrørende overførsel fra.:
      fra.: kontrakt x xxxx tilhørende b cpr. nr. …
      til.: kontrakt x xxxx tilhørende b aps. se. nr. xxxxxxxx
      overførslen der er på hele saldoen på kontrakt x xxxx pr. 1/9-2002, skal ske pr.
      1/9-2002.
      overførslen laves således at det ikke giver anledning til tab af afkast og gebyr.”
a har registreret en udbetaling fra bs pma-konto pr. den 30. august 2002 af kontoens fulde
indestående på 350.725,38 eur. pr. den samme dato er pengene registreret som en indbeta-
ling på pma-kontoen tilhørende vvs-installatørfirmaet b aps.
boet har opgjort det fiktive udbytte i forbindelse med denne udbetaling til 9.424,24 eur.
i brev af 28. november 2002 fra b til a, att. s, hedder det:
                                             - 14 -
       ”hermed anmodes du om at overfører hele mit indestående på min private konto
       x xxxx til min firmakontrakt x xxxxx”
det fremgår af sagen, at indeståendet da var på 5.111,50 eur, hvilket udgjorde fiktivt ud-
bytte.
konkursboet har fremlagt tre oversigter over forløbet af bs investeringer i pma. af to af
oversigterne fremgår det, at der den 4. december 2002 er sket en ”auszahlung” på 5.111,50
eur. af den tredje oversigt fremgår det, at der den 4. december 2002 er sket en ”umbuchung
auf kto- x xxxxx” på samme beløb. af et posteringsbilag af 4. december 2002 vedrørende bs
private konto fremgår det, at der er sket ”umbuchung auf konto x xxxxx” af et beløb på
5.111,51 eur.
konkursboet har også fremlagt tre oversigter over forløbet af vvs-installatørfirmaet b aps’
investeringer i pma. af alle oversigterne samt et posteringsbilag vedrørende kontoen fremgår
det, at der er sket en indbetaling på kontoen på 5.111,51 eur. af den ene oversigt fremgår
det, at der derudover er sket en ”umbuchung von fremd” på 5.111,50 eur.
i slutningen af 2004 – starten af 2005 overførte vvs-installatørfirmaet b aps sit fulde inde-
stående på selskabets pma-konto til en ny konto tilhørende b holding aps. da a gik kon-
kurs, havde dette selskab stadig et indestående på sin pma-konto. b holding aps har an-
meldt et krav i konkursboet på 1.797.341,91 eur. konkursboet har godkendt kravet for så
vidt angår 1.770.961,04 eur.
konkursboet har opgjort kravet som følger:
fiktivt udbytte i forbindelse med udbetaling af
300.000 eur i foråret 2002:                                   73.209,92 eur
fiktivt udbytte i forbindelse med ompostering
af det fulde indestående i august 2002:                        9.424,24 eur
fiktivt udbytte i forbindelse med ompostering
af 5.111,50 eur:                                               5.111,50 eur
i alt                                                         87.745,66 eur
                                             - 15 -
forklaringer
b har blandt andet forklaret, at han er 64 år. han blev gas- og vandmester i 1972 og har drevet
virksomhed som sådan i gladsaxe. han blev syg i 1985 og har udviklet nyresvigt. han har
siden 2004 været i dialyse hver anden dag. han skulle være gået på pension, men arbejder nu
i et fleksjob. pengene fra a var hans pensionsopsparing.
han fik kendskab til a først i 1990’erne via sin bror. i 1998 henvendte han sig til a og fik
kontakt til s. han oprettede en konto for sit anpartsselskab og senere en privat konto. der
kom præcise kontoudtog hver eneste måned, og det hele virkede troværdigt. afkastet var på
10 – 12 %, og han var inde og se a’ kontor. det hele virkede tilforladeligt.
i december 2001 havde han besøg af sin revisor. revisoren mente, at afkastene fra investe-
ringerne i a så lidt for lyserøde ud. han fortalte revisoren det, som s havde fortalt om a’ in-
vesteringer, men revisoren var fortsat skeptisk. han tog det alvorligt, at hans revisor gav ud-
tryk for bekymring. han besluttede derfor at trække sine penge ud. på den måde kunne han få
sikkerhed for, at pengene rent faktisk var på kontoen. samtidigt besluttede han, at han ville
sætte pengene ind igen, lige så snart han havde fået dem udbetalt. efterfølgende talte han med
s om, at han ville trække nogle penge ud. han ville ikke hæve alle pengene, idet kontoen fort-
sat skulle bestå, sådan at han kunne sætte pengene ind igen.
han flyttede hele indeståendet på sin personlige konto til anpartsselskabets konto, fordi skat i
forsommeren 2002 havde meddelt, at der skulle betales skat af det månedlige afkast. det
drøftede han med rådgiveren s, der foreslog, at han flyttede pengene over til anpartsselskabet.
han lukkede den private konto, og han fik ikke længere kontoudtog. f bekræftede ved brev af
5. september 2002, at kontoen var termineret pr. 1. september 2002.
s ringede senere i 2002 og fortalte, at de havde fundet nogle penge på en konto. s sagde, at
han skulle skrive et brev om, at pengene skulle overføres til anpartsselskabets konto. derfor
skrev han brevet af 28. november 2002 om overførsel.
                                              - 16 -
han ejer fortsat b holding aps 100 %. holdingselskabet ejer datterselskabet vvs-installa-
tørfirmaet b aps. han flyttede indeståendet på datterselskabets pma- konto til holdingsel-
skabets pma-konto på revisors foranledning. han ved faktisk ikke, hvad begrundelsen var
herfor. der blev oprettet en konto til holdingselskabet, og indeståendet fra datterselskabet blev
overført hertil. der har ikke været penge i datterselskabet siden 17. februar 2005, hvor der
blev udbetalt udbytte. han er ikke klar over, om holdingselskabet har værdipapirer for ca. 9
mio. kr.
han husker ikke, hvordan han er kommet i besiddelse af posteringsoversigten fra 2002 for
hans personlige eurokonto i jyske bank.
retsgrundlaget
international privatret
dansk ret
efter konkurslovens 6, stk. 2, kan:
      ”justitsministeren … fastsætte bestemmelser om, under hvilke betingelser en
      fremmed stats lovgivning kommer til anvendelse ved bestemmelsen af retsvirk-
      ningerne af konkurs, rekonstruktionsbehandling og anden lignende insolvensbe-
      handling, for så vidt anvendelsen ikke ville være åbenbart uforenelig med landets
      retsorden.”
denne bemyndigelse er ikke udnyttet.
konkursforordningen
rådets forordning af 29. maj 2000 om konkurs (1346/2000/eu), som ikke gælder for dan-
mark, indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
      ”rådet for den europæiske union har
      …
      ud fra følgende betragtninger:
      …
                                        - 17 -
9) denne forordning bør finde anvendelse på alle insolvensbehandlinger, uanset
om skyldneren er en fysisk person eller en juridisk person, en forretningsdrivende
eller en privatperson. … insolvensbehandling af forsikringsselskaber og kreditin-
stitutter, investeringsselskaber, som ligger inde med tredjemands kapital eller
værdipapirer, samt investeringsinstitutter bør undtages fra denne forordnings an-
vendelsesområde. sådanne selskaber og institutter bør ikke være omfattet af for-
ordningen, da de er underlagt særlige ordninger, og da de nationale tilsynsmyn-
digheder i en vis grad har meget vidtgående udøvende beføjelser.
…
23) denne forordning bør for de sagsområder, den dækker, fastlægge ensartede
lovvalgsregler, som på deres anvendelsesområde træder i stedet for de nationale
international-privatretlige regler. medmindre andet er fastsat, bør lovgivningen i
den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes (lex concursus), anvendes.
denne lovvalgsregel bør gælde både for hovedinsolvensbehandlingen og for ter-
ritoriale insolvensbehandlinger. lex concursus fastsætter alle insolvensbehandlin-
gens virkninger, såvel de processuelle som de materielle, for de berørte personer
og de berørte retsforhold. den fastsætter alle betingelserne for en insolvensbe-
handlings indledning, afvikling og afslutning.
24) den automatiske anerkendelse af en insolvensbehandling, som almindeligvis
er underlagt lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indle-
des, kan kollidere med de regler, som gælder for transaktioner, der foretages i an-
dre medlemsstater. til beskyttelse af berettigede forventninger og omsætningssik-
kerheden i andre medlemsstater end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt,
bør der fastsættes bestemmelser om en række undtagelser fra denne hovedregel.
…
33) i medfør af artikel 1 og 2 i protokollen om danmarks stilling, der er knyttet
som bilag til traktaten om den europæiske union og til traktaten om oprettelse af
det europæiske fællesskab, deltager danmark ikke i vedtagelsen af denne for-
ordning, som derfor ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i danmark -
udstedt følgende forordning:
kap. i. almindelige bestemmelser
anvendelsesområde
artikel 1. stk.1. denne forordning finder anvendelse på kollektive bobehandlin-
ger som følge af en skyldners insolvens, der medfører, at skyldneren helt eller
delvis mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en kurator.
stk.2. denne forordning finder ikke anvendelse på insolvensbehandling af forsik-
ringsselskaber og kreditinstitutter, investeringsselskaber, der præsterer tjeneste-
ydelser, som indebærer, at de ligger inde med tredjemands kapital eller værdipapi-
rer, samt investeringsinstitutter.
…
                                                 - 18 -
       den lovgivning, der finder anvendelse
       artikel 4. stk.1. medmindre andet er fastsat i denne forordning, er det konkurs-
       lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes,
       der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger.
       stk.2. lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, er
       bestemmende for betingelserne for insolvensbehandlingens indledning og afslut-
       ning samt for dens forløb. lovgivningen bestemmer navnlig:
       a)       …
       m)       reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er
                ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes.
       …
       skadelige handlinger
       artikel 13. art. 4, stk. 2, litra m), finder ikke anvendelse, når den, der har nydt
       godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan godtgøre:
       - at nævnte handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end
           den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og
       - at denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for
           at anfægte denne handling.”
romkonventionen
af romkonventionen, konvention af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kon-
traktlige forpligtelser (80/934eøf), fremgår blandt andet:
       ”afsnit ii. ensartede regler
       lovvalg ved aftale
       artikel 3. en aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. lovvalget
       skal være udtrykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens be-
       stemmelser eller omstændigheder i øvrigt. parternes lovvalg kan omfattet hele af-
       talen eller kun en del deraf.
       …
       lovvalget i mangel af aftale herom
       artikel 4. i det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg i henhold til artikel
       3, er aftalen underkastet loven i det land, som den har sin nærmeste tilknytning til.
       hvis en del af aftalen, som kan adskilles fra resten af aftalen, har nærmere tilknyt-
       ning til et andet land, kan loven i dette land dog undtagelsesvis bringes i anven-
       delse på denne del af aftalen.
       2. med forbehold af stk. 5 er der formodning for, at aftalen har sin nærmeste til-
            knytning til det land, hvor den part, som skal præstere den for aftalen karakte-
            ristiske ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse har sin bopæl eller, hvis
            det drejer sig om et selskab, en forening eller en anden juridisk person, sit ho-
            vedsæde. indgås aftalen som led i denne parts erhvervsvirksomhed, gælder
                                               - 19 -
           formodningen dog det land, hvor hovedforretningsstedet er beliggende, eller,
           hvis ydelsen efter aftalen skal erlægges fra et andet forretningssted end hoved-
           forretningsstedet, det land, hvor dette andet forretningssted er beliggende.
        …
      5. stk. 2 finder ikke anvendelse, hvis det ikke kan afgøres, hvad der er den for
           aftalen karakteristiske ydelse. der skal ses bort fra formodningerne i stk. 2, 3
           og 4, hvis det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en
           nærmere tilknytning til et andet land.”
den nordiske konkurskonvention
af artikel 1 i den nordiske konkursforordning, der er indgået mellem danmark, finland, is-
land, norge og sverige, jf. bekendtgørelse nr. 249 af 1. september 1934, fremgår blandt andet:
      ”konkurs, der er erklæret i en af de kontraherende stater, skal også omfatte
      skyldnerens formue i de andre stater.
      med hensyn til saadan formue skal, forsaavidt ikke andet i de følgende artikler er
      bestemt, anvendes de i førstnævnte stat gældende lovbestemmelser om de ind-
      skrænkninger, konkursen medfører i skyldnerens adgang til at raade over sin
      formue, om hvad der hører til boets masse eller gennem afkræftelse kan inddra-
      ges i massen, om skyldnerens rettigheder og pligter under konkursen, om besty-
      relsen og behandlingen af boet, om fordringshaveres og andre rettighedshaveres
      ret til fyldestgørelse i konkursen, om udlodninger, om akkord og anden afslut-
      ning af konkursen.”
tysk lovgivning
den tyske konkurslov
den tyske konkurslov, insolvenzordnung (inso), som med ikrafttræden den 1. januar 1999
afløste den tidligere gældende konkursordnung, indeholder blandt andet følgende bestem-
melser (oversat fra tysk):
      ” § 96 udelukkelse af modregning
      (1) modregning er ikke tilladt,
      1. hvis en konkurskreditor først er kommet til at skylde noget til boet efter ind-
          ledningen af konkursen,
      2. hvis en konkurskreditor først har erhvervet sit krav efter indledningen af kon-
          kursen fra en anden kreditor,
                                                - 20 -
      3. hvis en konkurskreditor har opnået muligheden for at modregne gennem en
          omstødelig retlig disposition,
      4. hvis en kreditor, hvis krav skal opfyldes af skyldners frie formue, skylder kon-
          kursboet noget.
      (2) …
      § 129 princip
      (1) retlige dispositioner, som er foretaget før indledningen af konkursen, og som
           stiller konkurskreditorerne ringere, kan kurator kræve omstødt iht. §§ 130-
           146.
      (2) …
      § 134 vederlagsfri ydelse
      (1) skyldnerens vederlagsfrie ydelser er omstødelige, medmindre de er foretaget
           tidligere end fire år før konkursbegæring.
      (2) hvis ydelsen vedrører en sædvanemæssig lejlighedsgave af ringe værdi, er
           den ikke omstødelig.
      § 143 retsvirkninger
      (1) det, der er solgt, givet bort eller afgivet fra skyldners bo som følge af den om-
           stødelige disposition, skal leveres tilbage til konkursboet. bestemmelserne om
           retsvirkningerne af uberettiget berigelse gælder også i de tilfælde, hvor mod-
           tager er bekendt med den manglende retlige grund.
      (2) modtager af en vederlagsfri ydelse skal kun levere denne ydelse tilbage, så-
           fremt modtager har opnået en berigelse ved ydelsen. dette gælder ikke, så
           snart modtager ved eller under de pågældende omstændigheder burde vide, at
           kreditorerne vil blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse.
      (3) …”
den tyske lov om borgerlige retsforhold
den tyske lov om borgerlige retsforhold, bürgerliches gesetzbuch (bgb), indeholder blandt
andet følgende bestemmelser (oversat fra tysk):
      ”§ 195 almindelig forældelsesfrist
      den almindelige forældelsesfrist udgør 3 år.
      § 199 almindelig forældelsesfrists begyndelse og maksimale forældelsesfri-
      ster
      1) den almindelige forældelsesfrist begynder ved udløbet af det år, hvor
                                               - 21 -
         1. kravet er opstået og
         2. kreditor får eller uden grov uagtsomhed ville have fået kendskab til de for-
             hold, der ligger til grund for kravet, og skyldnerens person.
     (2) erstatningskrav vedrørende skade på liv, legeme, helbred eller frihed forældes
     uden hensyntagen til deres opståen, kendskabet hertil eller det groft uagtsomt
     manglende kendskab hertil efter 30 år fra tidspunktet for handlingen eller pligtfor-
     sømmelsen eller den anden hændelse, som har udløst skaden.
     (3) øvrige erstatningskrav forældes
         1. uden hensyntagen til kendskabet hertil eller det groft uagtsomt manglende
             kendskab hertil efter 10 år fra tidspunktet for deres opståen og
         2. uden hensyntagen til deres opståen og kendskabet eller det groft uagtsomt
             manglende kendskab hertil efter 30 år fra tidspunktet for handlingen eller
             pligtforsømmelsen eller den anden hændelse, som har udløst skaden. den
             frist, der udløber tidligst, er afgørende.
     (4) andre krav end erstatningskrav forældes uden hensyntagen til kendskabet eller
     det groft uagtsomt manglende kendskab hertil efter 10 år fra deres opståen.
     § 818 omfang af berigelseskrav
     (1) tilbageleveringspligten omfatter tillige det opnåede udbytte og det, som
         modtageren erhverver på grund af en opnået rettighed eller som erstatning for
         ødelæggelsen, beskadigelsen eller fratagelsen af den opnåede genstand.
     (2) hvis tilbagelevering på grund af beskaffenheden af det opnåede ikke er mulig,
         eller hvis modtageren af anden grund ikke er i stand til at foretage tilbageleve-
         ring, skal modtageren erstatte værdien.
     (3) forpligtelsen til at tilbagelevere eller erstatte værdien er udelukket, hvis
         modtageren ikke længere er beriget.
     (4) modtageren hæfter i henhold til de almindelige bestemmelser fra det tidspunkt
         at regne, hvor en sag er anlagt.
     § 819 skærpet hæftelse ved kendskab og ved overtrædelse af lov eller god
     forretningsskik
     (1) hvis modtageren på modtagelsestidspunktet har kendskab til det manglende
         retsgrundlag, eller hvis han erfarer dette på et senere tidspunkt, er han fra
         modtagelsestidspunktet eller tidspunktet for opnåelsen af kendskab at regne
         forpligtet til tilbagelevering, som om kravet om tilbagelevering var blevet
         gjort retligt gældende fra dette tidspunkt.
     (2) hvis modtageren ved accept af ydelsen overtræder et lovbestemt forbud eller
         god forretningsskik, er han fra tidspunktet for modtagelse af ydelsen at regne
         forpligtet på samme måde.”
den tyske lov om civil retspleje
den tyske lov om civil retspleje, zivilprozessordnung (zpo), indeholder blandt andet føl-
gende bestemmelse:
     ”§ 291 almindeligt kendte forhold
                                                 - 22 -
       forhold, som er almindeligt kendte af retten, kræver intet bevis.”
tysk retspraksis
der er i tyskland afsagt en række domme i omstødelsessager anlagt af boet mod investorer.
dommene angår alle omstødelse efter inso § 134. dommene er – undtagen bundesge-
richtshofs dom af 29. marts 2012 i sagen ix zr 207/10 – refereret i østre landsrets dom af
22. juni 2011. nedenfor følger den gennemgang af dommene, som fremgår af østre landsrets
dom af 22. juni 2011, samt en gennemgang af den nyeste dom fra 29. marts 2012.
bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008 i ix zr 195/07(a i dommen):
af dommens ”hoved” fremgår:
       ”§ 96, stk. 1, nr. 3, § 134, stk. 1 og § 143, stk. 1, i den tyske konkurslov, § 814 i
       den tyske civile lovbog bgb
       kurator kan også gøre tilbagebetalingskrav gældende, der er baseret på omstø-
       delse af vederlagsfrie ydelser, hvis konkursboets berigelseskrav der eksisterer
       sideløbende hermed, alene strander som følge af skyldners kendskab til, at ydel-
       sen ikke skyldes, og omstødelsesmodparten kan gøre skadeserstatningskrav, ”der
       ligger forud for konkursen”, gældende over for skyldner.”
investor i denne sag havde indbetalt et indskud på 10.225,84 eur og betalt agio (en procent-
sats af nettoindskuddet, som investorerne skulle betale til a) med 715,81 eur. han modtog
kun udbetalinger inden for 4-årsfristen med 5.000 eur den 31. marts 2003 og 9.430,56 eur
den 29. oktober 2004. boet påstod differencen mellem udbetalingerne og indskuddet på
4.204,72 eur omstødt og fik medhold heri. af dommens præmisser fremgår (oversat fra
tysk):
       ”præmisser:
       med undtagelse af en del af påstanden om rentekrav tages sagsøgers revisions-
       anke til følge og der afsiges for så vidt dom imod sagsøgte.
       i.
       ankedomstolen har ment: sagsøger havde et krav i henhold til insos § 134, stk. 1,
       § 143, stk. 1. da skyldner kun havde foregivet at have opnået gevinster fra ter-
                                        - 23 -
minsforretninger, var gevinsterne for sagsøgtes vedkommende objektivt blevet
udbetalt uden modydelse fra sagsøgte. sagsøgtes ensidige antagelse om, at skyld-
ner havde handlet i henhold til aftalen, kunne ikke begrunde, at der var tale om et
gensidigt bebyrdende forhold. kravet kunne heller ikke afvises ifølge bgbs §
814. sagsøgte kunne imidlertid foretage modregning i tilbagebetalingskravet, eller
skulle i det mindste stilles, som om han havde kunnet modregne. ganske vist var
modregning udelukket ifølge insos § 96, stk. 1, nr. 1, fordi det konkursretlige til-
bagebetalingskrav først var opstået med afsigelse af konkursdekretet. krav i hen-
hold til insos § 143 kom imidlertid kun i betragtning af den grund, at sagsøgers
berigelseskrav var udelukket i medfør af bgbs § 814. uden denne bestemmelse
ville sagsøgte kunne have foretaget modregning af sit skadeserstatningskrav ifølge
bgbs § 823, stk. 2, jf. den tyske straffelov stgbs § 263, i boets berigelseskrav.
bestemmelsen i bgbs § 814, der alene har til hensigt at beskytte modtageren og
ikke hele gruppen af kreditorer, var derfor til skade for modtageren. for at undgå
en normkollision skulle omstødelsesmodparten stilles, som om han havde kunnet
modregne. dette havde den tyske højesteret bestemt, da den gamle tyske kon-
kurslov, konkursordnung, var i kraft (bghz 113, 98, 105f). denne retspraksis
skulle overføres til den nye tyske konkurslov, insolvenzordnung. derfor skulle
sagsøgte stilles, som om han kunne have modregnet skadeserstatningskravet i til-
bagebetalingen af agioen (715,81 €) og tabt gevinst på grund af tabt mulighed for
anden investering af det beløb, der blev investeret hos skyldner. i henhold til
bgbs § 252, pkt. 2, skulle der lægges en forrentning på 4 % (bgbs § 246) af det
indbetalte
beløb til grund, hvilket medførte tabte renter på 1.362,66 €. sagsøgers tilbagebe-
talingskrav skulle således reduceres med (715,81 € + 1.362,66 €) = 2.078,47 €.
ii.
ved en juridisk gennemgang findes dette i et afgørende punkt ikke at kunne til-
trædes.
1. ankedomstolen antog stadig korrekt, at kurator kunne kræve fiktive gevinster,
der er opnået i et sneboldsystem og udbetalt af den senere konkursskyldner, om-
stødt som værende objektivt vederlagsfrie ydelser i henhold til insos § 134, stk. 1.
dette stemte allerede overens med retspraksis i forbindelse med den gamle kon-
kurslov (konkurslov (bghz 113, 98, 101 ff; bgh, dom af 29. november 1990 –
ix zr 55/90, wm 1991, 331, 332 f), som domstolen har videreført også hvad an-
går den nuværende konkurslov (bgh, dom af 13. marts 2008 - ix zr 117/07, zip
2008, 975 f, margin 6 ff ). dette har for så vidt også i overvejende grad fundet ac-
cept, idet en ydelsesmodtagers ensidige forestillinger om ydelsens gensidigt be-
byrdende forhold i sig selv er uden betydning i henhold til denne lov selv i det til-
fælde, hvor vildfarelsen er opstået på grund af skyldneren ((fk-inso/dauernheim,
4. opl., § 134, margin 10 f; uhlenbruck/hirte, inso, 12. opl., § 134, margin 27;
münchkomm-inso/kirchhof, 2. opl., § 134, margin 24; hk-inso/kreft, 5. opl., §
134, margin 9; smid/zeuner, inso, 2. opl., § 134, margin 22; johlke ewir 1989,
1015, 1016). udbetalte fiktive gevinsters omstødelighed i henhold til insos § 134
drages generelt ikke i tvivl i revisionsindstævntes svarskrift. heller ikke anke-
domstolens vurdering, nemlig at de gevinster, der blev opnået på baggrund af de
investeringer, som skyldner til at begynde med stadigvæk havde foretaget i ringe
omfang, havde været ubetydelige og var blevet opbrugt af administrationsomkost-
                                         - 24 -
ningerne, således at udbetalingerne til investorerne var foretaget fuldt ud som led i
”sneboldsystemet”, afvises i revisionsankesagen.
2. ankedomstolens antagelse om, at sagsøgte skal stilles, som om han kunne mod-
regne sine skadeserstatningskrav over for skyldner i tilbagebetalingskravet, findes
derimod at være helt igennem betænkelig. også her har ankedomstolen lagt den
retspraksis til grund, som var gældende under den gamle konkurslov (bghz 113,
98, 105 f), og betragtet den som værende anvendelig også efter den nye konkurs-
lovs ikrafttræden (således også retten olg frankfurt am main zip 2007, 2426,
2427 f; olg jena zip 2008, 1887, 1888; münchkomm-inso/brandes, 2. opl., §
96 margin 10; hmbkomm-inso/rogge, 2. opl., § 134, margin 37; biehl nj 2008,
368, 369, 370). denne betragtning kan revisionsankedomstolen ikke godkende.
a) med indførelsen af den nye konkurslov er lovgrundlaget blevet ændret på det
for nærværende sag afgørende punkt. i modsætning til den gamle konkurslov op-
står der ikke længere en normkollision på grund af bgbs § 814. selv hvis denne
bestemmelse ikke eksisterede og skyldner allerede forud for konkursdekretets af-
sigelse havde et berigelseskrav over for sagsøgtes skadeserstatningskrav, ville en
gyldig modregning i henhold til insos § 96, stk. 1, nr. 3, ikke kunne komme i be-
tragtning.
aa) under den gamle konkurslov kunne modregning i det konkursretlige omstø-
delseskrav i henhold til kos § 55, pkt. 1, nr. 1, ikke komme i betragtning, fordi
tilbagebetalingskravet oprindeligt opstår samtidig med og derfor først ”efter” afsi-
gelse af konkursdekret (bghz 83, 102, 105 f; 113, 98, 105 med yderligere refe-
rencer). en modregningssituation, der forelå allerede forud for afsigelsen af kon-
kursdekretet, var derimod beskyttet af kos § 53. uden bestemmelsen i bgbs §
814 ville en sådan situation allerede have eksisteret forud for konkursdekretets af-
sigelse. havde denne bestemmelse ikke udelukket skyldners berigelseskrav, ville
dette krav og det skadeserstatningskrav, der i medfør af bgbs § 823, stk. 2, jf.
stgbs § 263, bgbs § 826 opstod ved investorens svigagtigt betingede beslutning
om at foretage den formentlige investering, og som desuden er opstået på grund af
culpa ved aftalens indgåelse, have stået over for hinanden allerede forud for afsi-
gelsen af konkursdekretet som modregningsberettigede krav. modregning af dette
skadeserstatningskrav i det (hypotetiske) berigelseskrav var ikke strandet på kos
§ 55, stk. 1, nr. 3, fordi anvendelsen af denne bestemmelse forudsatte, at fordrin-
gen over for den senere fallent var opstået først, og kravet over for ham opstået
efterfølgende (se kuhn/uhlenbruck, ko, 11. opl., § 55, margin 16). ganske vist
var muligheden for konkursomstødelse endnu til stede, selvom bestemmelsen i
kos § 55, pkt. 1, nr. 3, ikke kunne anvendes. men ifølge den daværende retsprak-
sis kunne det samlede forhold med modregningssituationens indtræden og mod-
regningen imidlertid kun omstødes, såfremt forudsætningerne i henhold til kos §
30 eller kos § 31 var til stede (bghz 58, 108, 113 f; se også bgh, dom af 12.
november 1998 – ix zr 199/97, zip 1998, 2165, 2166). omstødelighed i henhold
til disse bestemmelser kom ikke i betragtning ifølge de omstændigheder, der lå til
grund for afgørelsen bghz 113, 98.
for så vidt investoren uden bestemmelsen i bgbs § 814 ifølge berigelsesreglerne
ikke var forpligtet til at tilbagebetale de fiktive gevinster, der blev udloddet til
ham, til boet, men i stedet kunne modregne dem i skadeserstatningskrav over for
                                         - 25 -
skyldner, skulle dette resultat ikke forpurres på grund af anvendelsen af bgbs §
814, der har til formål at beskytte skyldnerens berigelseskrav. for at undgå denne
normkollision skulle investoren ifølge den tyske højesterets daværende retspraksis
stilles således, som om han havde kunnet modregne i skadeserstatningskrav
(bghz 113, 98, 105 f).
bb) inden for den nye konkurslovs anvendelsesområde kan modtageren af en ikke
skyldt, men også omstødelig ydelse fra en skyldner ikke gøre den indsigelse gæl-
dende, at han alene på grund af bgbs § 814 ikke kan modregne i det berigelses-
krav, der eksisterer ud over insos § 143. til hinder for en modregning er nu også
insos § 96, stk. 1, nr. 3 (jf. fk-inso/dauernheim, op. cit. § 143 margin 44).
(1) det er for denne bestemmelses vedkommende anerkendt, at den virkning, der
er til skade for kreditor, og som opstår med modregningssituationens indtræden,
kan kræves omstødt selvstændigt (bgh, dom af 2. juni 2005 - ix zr 263/03, zip
2005, 1521, 1523; vedr. den gamle konkurslov og generaleksekution se bghz
145, 245, 253, 255; 147, 233, 236 f; bgh, dom af 22. april 2004 – ix zr 370/00,
zip 2004, 1160). insos § 96, stk. 1, nr. 3, er desuden et udtryk for, at kreditors
tillid til, at der eksisterer en modregningssituation, der er opstået ved en omstøde-
lig retshandling, ikke synes at være beskyttelsesværdig (bt-tryksag 12/2443, s.
141). som retshandling gælder enhver forretning, der resulterer i den omstødelige
erhvervelse af en kreditor- eller debitorposition (se hk-inso/kayser, op. cit., §
96, margin 32; häsemeyer i kölner schrift zur insolvenzordnung, 2. opl., s. 645,
656, margin 34). samtlige omstødelsesforhold kommer i betragtning, også omstø-
delse af vederlagsfrie ydelser i henhold til insos § 134 (münchkomm-
inso/brandes, op. cit., § 96, margin 29; lüke i kübler/prütting/bork, inso § 96,
margin 48, nerlich i nerlich/römermann, inso stand märz 2003; § 129, margin
60; gottwald, insolvenzrechtshandbuch, 3. opl., § 45, margin 98, häsemeyer, op.
cit., margin 35). opnåelse af modregningsmuligheden som følge af en omstødelig
retshandling bedømmes som om konkurssagen allerede var påbegyndt på det tids-
punkt, hvor kravet erhverves (bghz 169, 158, 162 f, margin 13). kurator kan
umiddelbart påberåbe sig modregningens ugyldighed i henhold til insos § 96, stk.
1, nr. 3 (bt-tryksag, 12/2443, op. cit., bghz 159, 388, 393; 169, 158, 161, mar-
gin 11). til forskel fra kos § 55, 1. pkt., nr. 3, kommer det ved anvendelse af in-
sos § 96, stk. 1, nr. 3, heller ikke længere an på, i hvilken tidsmæssig rækkefølge
de gensidige krav er opstået (bt-tryksag, 12/2443, op. cit., bghz 159, 388, 393).
(2) således ville sagsøgtes modregning konkursretligt også være ugyldig, hvis
skyldner havde haft et berigelseskrav, der ikke strandede på bgbs § 814. sag-
søgte ville have opnået mulighed for modregning ved, at han på grund af skyld-
ners vederlagsfrie og således i henhold til insos § 134, stk. 1, omstødelige ydelse
samtidig også var blevet skyldner for et berigelseskrav, efter at han forinden alle-
rede var kreditor for et skadeserstatningskrav. sagsøger kunne uafhængig af sag-
søgtes modkrav have gjort berigelseskrav gældende i henhold til insos § 96, stk.
1, nr. 3. en erklæring om modregning, som var blevet afgivet allerede inden afsi-
gelse af konkursdekret, ville konkursretligt være blevet ugyldigt ved afsigelsen af
konkursdekretet (se bgh, dom af 12. juli 2007 – ix zr 120/04, zip 2007, 1467,
1468, margin 11).
                                        - 26 -
b) en begrænsning af tilbagebetalingskravet i henhold til insos § 143, stk. 1, kan
ikke retfærdiggøres af andre grunde end den fortolkningsmæssige modsætning,
der er bortfaldet med den nye konkurslovgivning.
aa) formålet med bestemmelsen i bgbs § 814 som sådan forlanger ingen ind-
skrænkning. bestemmelsen, der hviler på tanken om, at modstridende adfærd ikke
skal være tilladt hos den, der leverer ydelsen, sigter på at være til ulempe for den,
der leverer ydelsen, hvorimod modtageren skal kunne have tillid til at måtte be-
holde en ydelse, der bevidst er leveret til opfyldelse af en ikke eksisterende for-
pligtelse (jf. bghz 113, 98, 105 f). disse indskrænkninger må kurator imidlertid
acceptere, når han gør skyldners berigelseskrav gældende, som er undergivet hans
administration (jf. jaeger/henkel, inso § 134, margin 13, hk-inso/kayser, op.
cit. § 96, margin 23; uhlenbruck/hirte, inso, 12. opl., § 134, margin 36; münch-
komm-inso/kirchhof, op. cit., § 134, margin 45; smid/zeuner, op. cit., § 134,
margin 22; staudinger/lorenz, bgb neubearbeitung 2007, § 814, margin 5, §
817, margin 16; münchkomm-bgb/lieb, 4. opl., § 814, margin 9; palandt/sprau,
bgb, 68. opl., § 814, margin 1; gerhardt zip 1991, 273, 282f; pape ewir 1990,
389, 390). i modsætning hertil giver konkursomstødelse kurator mulighed for at
gøre tilbagebetalingskrav gældende, der ifølge materiel ret er nægtet den dispone-
rende selv (bork, handbuch des insolvenzanfechtungsrechts (2006), s. 154; ger-
hardt zip 1991, 273, 283). en begrænsning af dette oprindelige, lovmæssige krav
(jf. bghz 15, 333, 337; 83, 102, 105 f; 113, 98, 105; bgh, dom af 18. maj 1995
– ix zr 189/94, zip 1995, 1204, 1205 f; af 18. december 2003 – ix zr 9/03, zip
2004, 324, 326) udelukkende på baggrund af hensigten med bgbs § 814 skal af-
vises (hk/inso/kayser, op. cit. § 96, margin 23; münch-komm-inso/kirchhof,
op. cit., § 134, margin 22, 45 og § 143, margin 10; gerhardt op. cit.; vedrørende
den endelig konklusion også jaeger/henckel, op. cit. § 134, margin 13).
bb) omstødelsesmodparten er tilstrækkeligt sikret ved insos § 143, stk. 2, eller –
undtagelsesvis – ved bgbs § 242 (münchkomm-inso/kirchhof, op. cit., § 134,
margin 45). på sin vis ville den modsatte opfattelse, ifølge hvilken beskyttelses-
hensigten i bgbs § 814 er afgørende for modtageren af en vederlagsfri ydelse, in-
debære en normativ modsætning. for modtagerens tillid til en sådan ydelse er
ifølge den nye tyske konkurslov netop ikke særlig beskyttelsesværdig. endnu
stærkere end den gamle konkurslov understreger den nye konkurslov den veder-
lagsfrie erhvervelses ringe uangribelighed. i lovmaterialet nævnes denne omstæn-
dighed som årsagen til udvidelsen af omstødelighedsperioden til fire år og den
omvendte bevisbyrde vedrørende tidspunktet for rettighedserhvervelsen (bt-tryk-
sag, 12/443, s. 161). endelig taler også det konkursretlige princip om kreditorer-
nes ligebehandling imod en anvendelse af fortolkningsgrundlaget for bgbs § 814.
konsekvensen heraf var, at de tidligere kreditorer i systemer med svigagtige inve-
steringer, som – på samme måde som det af skyldneren anvendte – drives efter et
”sneboldsystem”, der – for at opretholde systemet - modtager udbytte, stilles
bedre end de investorer, som først indbetaler deres indskud senere og på grund af
selskabets kollaps, der indtræder kort tid derefter, står tomhændede tilbage. først-
nævnte investorer ville kunne beholde det modtagne ”udbytte” selv i det tilfælde,
hvor udbetalingen er faldet inden for omstødelsesfristen som fastsat i insos § 134,
med den konsekvens, at skyldnerens formue, som alene står til rådighed til dæk-
ning af kreditorernes krav, herunder samtlige krav, som sidstnævnte investorer
har, reduceres.
                                              - 27 -
      3. heller ikke af andre grunde synes ankesagens afgørelse at være korrekt (den ty-
      ske retsplejelov zpos § 561).
      a) kravet strander ikke på berigelsens bortfald (insos § 143, stk. 2, pkt. 1). de in-
      stanser, hvor sagen har været realitetsbehandlet, har ikke konstateret, at forudsæt-
      ningerne for berigelsens bortfald var til stede og svarskriftet i revisionsankesagen
      har ikke påvist, at sagsøgtes redegørelse for de faktiske omstændigheder i den
      henseende er blevet ignoreret.
      aa) sagsøgte mener med urette ikke at være blevet beriget, fordi han havde krav
      på skadeserstatning over for skyldner svarende til påstandskravet. udbetalingerne
      er ikke sket på grund af sagsøgtes skadeserstatningskrav, men ifølge oplysnin-
      gerne om sagens samlede indbyrdes omstændigheder på grund af de angiveligt
      opnåede gevinster og indskuddet. skyldner har således henført betalingen til en
      bestemt (fiktivt) gældsforpligtelse (jf. bghz 113, 98, 104 f). et andet synspunkt
      er udelukket især med henblik på formålet med betalingerne, som gik ud på at
      skjule skyldners lyssky aktiviteter (jf. bghz op. cit. s. 104).
      bb) for så vidt sagsøgte mener at kunne fratrække indskuddet som omkostning for
      erhvervelsen af rentekravet, overser han, at indskuddet allerede er indregnet i op-
      gørelsen af påstandskravet og ikke må fratrækkes dobbelt.
      b) at gøre tilbagebetalingskrav gældende i medfør af insos § 143, stk. 1, 1. pkt.,
      strider heller ikke imod god tro (bgbs § 242). kun i ekstreme tilfælde hindrer
      bgbs § 242 opnåelse af sådan et krav (hk-inso/kayser op. cit., § 96, margin 23;
      münchkomm-inso/kirchhof, op. cit., § 134, margin 45). sådan et undtagelsestil-
      fælde foreligger ikke i nærværende sag. beskyttelsen af sagsøgte som en af de be-
      svegne investorer påbyder ikke, at princippet om kreditorernes ligebehandling
      skal træde i baggrunden.”
ved domme afsagt den 2. april 2009 i sagerne ix zr 197/07 og ix zr 221/07 traf bundesge-
richtshof afgørelse på samme måde i to tilsvarende sager.
bundesgerichtshofs dom af 25. juni 2009 ix zr 157/08:
ved dom af 25. juni 2009 traf bundesgerichtshof afgørelse i endnu en omstødelsessag i a-
komplekset. i denne sag var der sket udbetalinger både inden og uden for 4-årsfristen i inso §
134. investor havde indskudt 423.094,03 eur, havde betalt agio med 14.060,53 eur og
havde fået udbetalt i alt 470.988.06 eur, heraf 453.604,13 eur inden for 4-årsfristen. diffe-
rencen mellem indskuddet og udbetalinger inden for 4-årsfristen udgjorde således 47.894,03
eur. boet nedlagde påstand om omstødelse vedrørende de 47.894,03 eur, hvilket boet fik
medhold i. af bundesgerichtshofs præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
                                        - 28 -
”i.
[4] ankedomstolen mente, at sagsøgers tilbagebetalingskrav i henhold til tysk ret
til at omstøde retshandler var bortfaldet som følge af modregning (tysk lov om in-
solvens (inso) § 94; bgb §§ 389, 823, stk. 2, den tyske straffelov (stgb) § 263).
sagsøgtes modkrav på skadeserstatning bortfalder heller ikke iht. bgb § 814.
den retsnorm, der ligger til grund for denne bestemmelse, der skal sanktionere
ulovligheder som følge af modstridende adfærd, gælder også for konkursret. dette
besluttede bundesgerichtshof i henhold til den tyske konkurslov (ko) (tyske
domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 113, 98, 105 f). denne rets-
praksis kan overføres til den foreliggende sag. modregningskravet overstiger den
nedlagte fordring og medfører dermed, at den bortfalder.
ii.
[5] dette holder ikke stand mod en prøvelse ved domstolene på et afgørende
punkt.
[6] 1. ankedomstolen har stadig korrekt antaget, at konkursboets kurator kunne
søge fiktive udbytter, der er opnået i ”pyramidesystemer”, og som var udbetalt af
den senere konkursskyldner, omstødt som værende en objektivt set vederlagsfri
ydelse iht. tysk lov om insolvens (inso) § 134, stk. 1. dette var allerede i overens-
stemmelse med retspraksis i henhold til den tyske konkurslov (ko) (tyske domme
ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 113, 98, 101 ff., bundesgerichtshofs
dom af 29. november 1990 - ix zr 55/90, wm 1991, 331, 332 f.), som bundes-
gerichtshof har fortsat i den tyske lov om insolvens’ (inso) anvendelsesområde
(bundesgerichtshofs dom af 13. marts 2008 - ix zr 117/07, zip 2008, 975 f.
randnr. 6 ff., af 11. december 2008 - ix zr 195/07, wm 2009, 178, 179 f., bereg-
net til offentliggørelse i tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager
(bghz)). replikken i ankesagen stiller hverken spørgsmålstegn ved omstødelig-
heden af udbetalte fiktive udbytter iht. tysk lov om insolvens (inso) § 134 eller
ved den behandlende rets vurdering af, at skyldner i fuldt omfang havde foretaget
udbetalingerne til investorerne i form af et ”pyramidesystem”.
[7] 2. derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens
antagelse af, at sagsøgte under alle omstændigheder skal stilles sådan, som kunne
sagsøgte modregne dennes begrundede skadeserstatningskrav over for skyldner i
det tilbagebetalingskrav, der måtte følge af omstødelsen iht. tysk lov om insolvens
(inso) § 143, stk. 1, 1. punktum. den foregående instans støttede sig her på bun-
desgerichtshofs domspraksis, der var dannet i henhold til den tidligere tyske kon-
kurslov (ko) (tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 113,
98, 105 f.), der dog ikke kan fortsættes inden for tysk lov om insolvens’ (inso)
anvendelsesområde (se også bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aao,
s. 179, randnr. 7). bundesgerichtshofs seneste dom vedrører en parallel sag til
denne retssag: der henvises til de der opstillede præmisser. i særdeleshed medfø-
rer det ikke længere modstrid mod normen iht. bgb § 814 i modsætning til, da
den tyske konkurslov (ko) endnu var gældende. selvom denne bestemmelse ikke
fandtes, og et berigelseskrav fra skyldners side allerede stod over for sagsøgtes
                                              - 29 -
     skadeserstatningskrav før konkursbegæringen, ville en gyldig modregning iht.
     tysk lov om insolvens (inso) § 96, stk. 1, nr. 3, ikke have været kommet i betragt-
     ning (se også bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aao, s. 179, randnr.
     8 ff.).
     [8] formålet med normen iht. bgb § 814 kræver af andre årsager end den vurde-
     ringskonflikt, der fjernes som følge af tysk lov om insolvens (inso), heller ingen
     begrænsning af det tilbagebetalingskrav, der følger af tysk lov om insolvens
     (inso) § 143, stk. 1. der henvises også til redegørelserne i den parallelle sag i den
     forbindelse (bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aao, s. 180 f.,
     randnr. 14 ff.).
     [9] 3. ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være – til dels – korrekt af an-
     dre årsager (tysk lov om civil retspleje (zpo) § 561).
     [10] a) sagsøgte vil fradrage summen af de betalinger, som sagsøgte har modtaget
     før omstødelsesperiodens start (17.383,93 €), fra de udbetalinger, der kræves til-
     bagebetalt. et sådant fradrag er ikke berettiget. de pågældende betalinger er ikke
     omfattet af sagen. ved omstødelsesperiodens start var sagsøgtes tilgodehavende
     405.710,10 € ved anvendelse af saldoteorien, hvorfor skyldner i den efterfølgende
     periode modtog betalinger på i alt 453.604,13 €. den nedlagte fordring er således
     dækket af de ydelser, der blev erlagt i omstødelsesperioden.
     [11] b) sagsøgte er desuden af den opfattelse, at agio på (2.556,46 € + 11.504,07 €
     =) 14.060,53 € er forblevet hos skyldner i overensstemmelse med formålet med
     denne ydelse. debiteringerne på sagsøgtes konto, som skyldner førte, ville derfor
     ikke kunne udløse et krav fra sagsøgers side.
     [12] denne indsigelse kan heller ikke tages til følge. som i de parallelle sager (se i
     særdeleshed bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aao, s. 181, randnr.
     19) er udbetalingerne af de angiveligt opnåede udbytter samt indskuddet på
     grundlag af den samlede sammenhæng mellem beregningerne. således har skyld-
     ner henført betalingerne til et bestemt (fiktivt) obligationsretligt forhold. sagsøger
     i form af konkursboets kurator begærer delvis tilbagebetaling af disse ydelser.
     den omstændighed, at skyldner først havde debiteret agio på modregningskon-
     toen, hvilket reducerede tilgodehavendet på denne konto, stiller ikke spørgsmåls-
     tegn ved den nedlagte fordring i betragtning af størrelsen af de ydelser, som
     skyldner har erlagt i omstødelsesperioden. der foreligger for så vidt heller ikke et
     tilfælde af ”afrigelse” (iht. tysk lov om insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punk-
     tum).
     [13] c) tro og love (bgb § 242) står ikke hindrende i vejen for tilbagebetalings-
     kravet. der er ingen grund til at stille sagsøgte bedre end andre besvegne investo-
     rer (se i den forbindelse også bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aao,
     randnr. 21).”
den 22. april 2010 traf bundesgerichtshof afgørelse i tre omstødelsessager i a-komplekset,
ix zr 160/09, ix zr 163/09 og ix zr 225/09.
                                               - 30 -
ix zr 160/09:
dommen angik en sag, hvor investor havde indskudt 22.112,92 eur og betalt agio med
1.547,90 eur. investor fik mellem august 2003 og september 2004 udbetalt udbytter på i alt
29.083,51 eur. udbetalingerne skete således alle inden for 4-årsfristen. boet påstod oprin-
delig omstødelse for 6.970,59 eur svarende til differencen mellem indskuddet og udbetalin-
gerne. investor blev frifundet i landgericht. boet forhøjede under anken påstanden til
9.997,84 eur efter en ny beregning af investors ”kontostand under hensyntagen til alle for-
retningsresultater”. af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk):
      ”hjemmel til at hæve søgsmålsbeløbet i ankeinstansen – investorens indskud
      i pyramidesystem
      tysk lov om insolvens (inso) §§ 134, 143; bgb § 242; tysk lov om civil retspleje
      (zpo) §§ 263, 264 nr. 2
      1. vedrørende processuel behandling af en udvidelse af søgsmålet i ankein-
      stansen støttet på anbringender fra første instans.
      2. da det ikke er at betragte som en ændring af søgsmålet iht. tysk lov om ci-
      vil retspleje (zpo) § 533 at forhøje søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil
      retspleje (zpo) § 264, nr. 2, er dette også tilladt i ankeinstansen.
      3. investorens indskud i et såkaldt pyramidesystem udgør ikke en konterbar
      fradragspost iht. tysk lov om insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punktum, som
      reducerer berigelsen som følge af udbetalte fiktive udbytter. …”
af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
      ”[4] i. ankedomstolen mente følgende:
      hvad angår det forhøjede beløb, skulle der ikke træffes en ny afgørelse, da det
      ikke var tilladt at udvide søgsmålet. dette er under alle omstændigheder i strid
      med tysk lov om civil retspleje (zpo) § 531, stk. 2. behandlingen af ”problemet
      med tilladelsen” afhænger i sidste ende af spørgsmålet om, hvorvidt udvidelsen af
      søgsmålet har til formål at fremføre nye kendsgerninger, der allerede kunne have
      været gjort gældende i første retsinstans, hvilket fejlagtigt ikke er sket (se tysk lov
      om civil retspleje (zpo) § 531, stk. 2, nr. 1 og 3). svaret på dette spørgsmål er i
      dette tilfælde ja. den nye beregning af det fiktive udbytte var trods forelæggelsen
      af den pågældende beregning ikke gjort til genstand for søgsmålet ved første
      retsinstans, hvilket allerede fulgte af, at det højere beløb, der fremgik heraf, ikke
      var blevet gjort gældende ad rettens vej i første instans. den udvidelse af søgs-
      målet, der var taget forbehold for i stævningen, henviser ikke til ”den nye bereg-
      ning”. funktionen af denne beregning kunne ikke verificeres i den første retsin-
      stans, i særdeleshed da sagsøger heller ikke støttede den nedlagte fordring subsi-
      diært på denne. den blev først introduceret i retssagen i ankeinstansen som en
                                         - 31 -
”helt ny beregningsmetode” sammenlignet med den afregning, der blev anvendt i
første instans. denne beregning krævede som begrundet i sagsøgtes indlæg af
22.12.2006 nærmere forklaring, og hvorvidt den var korrekt, ville formentlig kun
kunne vurderes efter at have indhentet en skriftlig erklæring fra en sagkyndig.
denne udvidelse af søgsmålet var følgelig ikke tilladt. der må i givet fald træffes
afgørelse om den fordring, der forfølges med det udvidede søgsmål.
[5] ii. denne begrundelse holder på flere punkter ikke stand mod en prøvelse ved
domstolene.
[6] 1. ankedomstolen anser med urette udvidelsen af søgsmålet med 3.027,25 €
for at være utilladelig. ved behandling iht. tysk lov om civil retspleje skulle dom-
stolen have truffet en saglig afgørelse om denne del af den nedlagte fordring, idet
forhøjelsen af søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil retspleje (zpo) § 264, nr. 2
ikke er at anse som en ændring af søgsmålet. der foreligger således ikke et til-
fælde iht. tysk lov om civil retspleje (zpo) § 263. tysk lov om civil retspleje
(zpo) § 533 henviser kun til denne bestemmelse, der begrænser hjemmel til at
ændre søgsmål i ankeinstansen (tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sa-
ger (bghz) 158, 295 [305 f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2004, 2152;
bgh, tysk tidsskrift for byggeret (nzbau) 2006, 254 = tysk tidsskrift for for-
sikringsret (versr) 2006, 1361 [1362 f.], randnr. 25, tysk ugeskrift for retsvæsen
(njw) 2007, 3127 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (zip) 2007, 718
[721], randnr. 30). ubegrænset hjemmel til også at ændre påstanden i ankeinstan-
sen iht. tysk lov om civil retspleje (zpo) § 264, nr. 2 eller 3, stemmer overens
med bestemmelsen, der har til formål at understøtte den procesøkonomiske og en-
delige afslutning af retssagen mellem parterne. herimod fordrejer ankedomstolen
det procesøkonomiske synspunkt, idet ankedomstolen henviser sagsøger til mu-
ligheden for et nyt søgsmål. bundesgerichtshof har i sin principielle afgørelse re-
degjort udførligt for, at den tilsigtede betydning og det tilsigtede formål med tysk
lov om civil retspleje (zpo) § 533 heller ikke kræver, at den finder anvendelse på
tysk lov om civil retspleje (zpo) § 264 i ankesagen (tyske domme ved bundesge-
richtshof i civile sager (bghz) 158, 295 [307] = tysk ugeskrift for retsvæsen
(njw) 2004, 2152). bundesgerichtshof er ligeledes af denne opfattelse.
[7] ankedomstolen måtte derfor ikke se bort fra en ny afgørelse om genstanden
for det udvidede søgsmål.
[8] 2. ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være korrekt af andre årsager
(jf. tysk lov om civil retspleje (zpo) § 561). omstødelsen som følge af konkurs er
tværtimod begrundet i fuldt omfang.
[9] …
[10] … der foreligger ikke nye anbringender fra sagsøgers side for den betalings-
fordring, der gøres yderligere gældende i ankeinstansen, som ikke allerede er om-
fattet af stævningen, og som forklares dér i forbindelse med de bilag, der blev fo-
relagt med sagsanlægget. …
[13] b) bundesgerichtshof behøver ikke afgøre, hvorvidt den nedlagte fordring,
sådan som sagsøger mener, allerede nu er begrundet i fuldt omfang på basis af den
                                        - 32 -
nye beregning af de fiktive udbytter, idet det pågældende anbringende var ube-
stridt i første instans og kun blev tydeliggjort og forklaret af sagsøger i anden in-
stans (se bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) rr 2008, 335
[337], randnr. 29), eller hvorvidt sagsøgers nye beregning af de fiktive udbytter
var kontradiktorisk og ikke kan lægges til grund for afgørelsen uden bevisførelse.
omstødelseskravet iht. tysk lov om civil retspleje (zpo) § 134, stk. 1, er allerede
begrundet, fordi sagsøgte iht. tysk lov om insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punk-
tum, ikke må modregne det erlagte indskud i de udbetalinger, der søges omstødt.
dette kan bundesgerichtshof selv afgøre på grundlag af sagens konstaterede for-
hold (tysk lov om civil retspleje (zpo) § 563, stk. 3).
[14] aa) iht. bundesgerichtshofs retspraksis tilkommer der kurator i konkursboet
efter en skyldner, der i den omstødelsesrelevante periode har foretaget udbetalin-
ger af fiktive udbytter, der er opnået i ”pyramidesystemer”, omstødelseskrav iht.
tysk lov om insolvens (inso) § 134, stk. 1 (tyske domme ved bundesgerichtshof i
civile sager (bghz) 179, 137 [140 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw)
2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 104 randnr. 6
ff.; bundesgerichtshofs dom af 25.6.2009 – ix zr 157/08, beckrs 2009, 19758,
randnr. 6 f.). kravet omfatter alle ”udbetalte udbytter”, som skyldner har udbetalt
på grundlag af det erlagte ”indskud” (se tyske domme ved bundesgerichtshof i ci-
vile sager (bghz) 179, 137 [145] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2009, 363
= tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 104, randnr. 16). følge-
lig skal samtlige udbetalinger, som skyldner har erlagt i omstødelsesperioden på
grundlag af de formodede udbyttekrav og dermed har henført til det (fiktive) obli-
gationsretlige forhold, betales tilbage som værende vederlagsfri ydelser (tysk lov
om insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punktum) (se tyske domme ved bundesge-
richtshof i civile sager (bghz) 113, 98 [104 f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen
(njw) 1991, 560; bghz 179, 137 [145] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw)
2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 104, randnr.
19). i denne sag har skyldner i den pågældende periode udbetalt udbytte på
29.083,51 € til sagsøgte.
[15] bb) da beskyttelsen af den besvegne investor ikke påbyder at begrænse tilba-
gebetalingskravet iht. bgb § 242 (se i den forbindelse tyske domme ved bundes-
gerichtshof i civile sager (bghz) 179, 137 [144 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen
(njw) 2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 104
randnr. 16 f., 21), kan sagsøgte kun frifindes iht. tysk lov om insolvens (inso) §
143, stk. 2, 1. punktum. i henhold til denne bestemmelse skal modtager af en ve-
derlagsfri ydelse (uden retlig grund) kun tilbagebetale denne, såfremt modtager
har opnået en berigelse ved ydelsen.
[16] …
 [17] (2) i forbindelse med ”afrigelsen” kommer det dog ikke kun an på den nye
beregning, såfremt det tabte indskud som sådan iht. tysk lov om insolvens (inso)
§ 143, stk. 2, 1. punktum, ikke kan trækkes fra udbetalingerne som en fradrags-
post. der har hidtil manglet en afgørelse fra bundesgerichtshofs side på dette om-
råde. som bundesgerichtshof med moderne domme (ix zr 163/09, beckrs
2010, 14342) har præciseret, er investors indskud ikke en konterbar fradragspost,
der reducerer berigelsen som følge af de udbetalte fiktive udbytter (se især tyske
                                              - 33 -
      domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 149, 326 [333 f.] = tysk
      ugeskrift for retsvæsen (njw) 2002, 1050 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sa-
      nering (nzi) 2002, 150; tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager
      (bghz) 150, 138 [146 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2002, 2313 =
      tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2002, 380; tyske domme ved
      bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 161, 241 [253f.] = tysk ugeskrift for
      retsvæsen (njw) 2005, 884 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi)
      2005, 157). sagsøgte, der for så vidt er forpligtet til godtgørelse og bevisførelse
      (se bundesgerichtshof, tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2010,
      295 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (zip) 2010, 531 [533], randnr.
      17), har ikke gjort yderligere fradragsposter gældende, som under forudsætning
      af, at konkursskyldners ydelse in natura ikke længere eksisterer, kunne have stillet
      spørgsmålstegn ved den nedlagte fordring.
      [18] under disse omstændigheder er de i alt ca. 10.000 €, der kræves tilbagebetalt,
      omstødelige som vederlagsfrie udbetalte udbytter.”
ix zr 163/09:
dommen angik en sag, hvor investor havde betalt indskud med 15.338,76 eur og agio med
997,02 eur. investor havde fået udbetalt i alt 19.316,77 eur, med henholdsvis 14.316,77
eur i december 2001 og 5.000 eur den 31. oktober 2002. udbetalingerne var således begge
sket inden for 4-årsfristen i inso § 134. boet nedlagde oprindelig påstand om omstødelse ved-
rørende et beløb på 3.977,41 eur (differencen mellem udbetalingerne og indskuddet med
fradrag af agio) og fik medhold i dette beløb. på baggrund af en ny beregning af investors
”reelle kontostand under hensyntagen til udbetalingerne” opgjorde boet et beregnet fiktivt
udbytte på 13.100,40 eur. for bundesgerichtshof angik sagen et beløb på 9.122,99 eur
svarende til differencen i forhold til den oprindelige sag.
af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk):
      ”ingen modregning af kurators tilbagebetalingskrav i investors indskud i py-
      ramidesystem
      tysk lov om insolvens (inso) §§ 134, stk.1, 143, stk. 2, 1. punktum, 144, stk. 2, 2.
      punktum; bgb § 818, stk. 3
      1. kurators tilbagebetalingskrav, der er et resultat af, at udbetalingen søges
      omstødt, kan ikke modregnes med de betalinger, som investor har erlagt som
      indskud …
      2. såfremt omstødelsesmodparten som følge af udbetalingen af fiktive udbyt-
      ter lider under blivende skattemæssige belastninger, kan omstødelsesmod-
      parten for så vidt gøre indsigelse som følge af ”afrigelsen”.”
                                                - 34 -
af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
      ”[7]2. derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens
      antagelse af, at sagsøgte kun har opnået en ugrundet berigelse som følge af udbe-
      talingen af de fiktive udbytter, for så vidt at der efter at sagsøgtes indskud er fra-
      trukket er et restbeløb tilbage, vedrørende hvilket der i det aktuelle tilfælde er an-
      lagt en anden sag. tysk lov om insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punktum, finder
      anvendelse på kurators tilbagebetalingskrav. denne bestemmelse indeholder en
      henvisning til retsvirkningerne af ugrundet berigelse (bgb § 818). modtager af en
      vederlagsfri ydelse skal kun tilbagebetale denne, såfremt modtageren har opnået
      en berigelse (bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) rr 2006,
      1555 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2006, 583 = tysk fag-
      tidsskrift for konkursret og -praksis (zip) 2006, 1639 [1641], randnr. 15). de ud-
      betalte, fiktive udbytter udgør ikke en modydelse for investorens indskud. de står
      heller ikke i et gensidigt forhold til indskuddet. i forbindelse med bgb § 818, stk.
      3, er det omstridt, hvorvidt hver part skal gøre det krav, der tilkommer denne,
      gældende uafhængigt af, hvad der sker med modkravet (læren om to krav som
      følge af ugrundet berigelse), eller hvorvidt de gensidige krav skal modregnes (sal-
      doteorien – se i den forbindelse palandt/sprau, bgb, 69. oplag, § 818, randnr. 46
      ff.).
      [8]a) inden for konkursretten kan saldoteorien kun anvendes i begrænset omfang.
      en ugyldig kontrakt skal ikke have større effekt i tilfælde af medkontrahentens
      konkurs end en gyldig (tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager
      (bghz) 149, 326 [333f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2002, 1050 = tysk
      fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2002, 150; tyske domme ved bun-
      desgerichtshof i civile sager (bghz) 150, 138 [146ff.] = tysk ugeskrift for rets-
      væsen (njw) 2002, 2313 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi)
      2002, 380; tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 161, 241
      [253f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2005, 884 = tysk fagtidsskrift for in-
      solvens og sanering (nzi) 2005, 157). saldoteorien giver ikke grundlag for at op-
      høje krav, der ville være konkurskrav uden mulighed for modregning, til masse-
      krav. ydelser, der ikke står i et gensidigt forhold, skal ikke ved modregning kunne
      sættes i et gensidigt forhold, som ville give den anden part flere rettigheder, end
      der tilstod denne iht. konkursretten. i overensstemmelse med denne grundtanke
      gælder der for forsøg på at få vederlagsfri ydelser i et trekantsforhold omstødt, at
      den ydelse, som den senere skyldner har erlagt som betaling af et krav fra modta-
      gers side over for tredje [part], der ikke holder sin værdi, ikke allerede er at anse
      som værende mod vederlag, fordi modtager for sit vedkommende har erlagt ydel-
      ser over for tredje (tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz)
      162, 276 [281] = tysk tidsskrift for selskabsret (nzg) 2005, 510 = tysk ugeskrift
      for retsvæsen (njw) 2005, 1867 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering
      (nzi) 2005, 323; bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) rr
      2006, 1136 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2006, 399 = tysk
      fagtidsskrift for konkursret og -praksis (zip) 2006, 957 [958], randnr. 11). en om-
      stødelse iht. tysk lov om insolvens (inso) § 134 bortfalder kun, såfremt den tredje
      derefter erlægger den modydelse til udligning, som denne skylder (bundesge-
      richtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) rr 2008, 1628 = tysk fagtidsskrift
      for insolvens og sanering (nzi) 2008, 556 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -
                                         - 35 -
praksis (zip) 2008, 1385 [1386 f.], randnr. 12 ff.). hvis man i disse tilfælde tillod
omstødelses-modparten at foretage modregning i den ydelse, der tidligere var er-
lagt til tredje [part], ville omstødelsen i reglen være uden virkning, da den tredje
part ville kunne påberåbe sig bortfald af berigelsen som følge af, at denne havde
erlagt den pågældende ydelse på et tidligere tidspunkt.
[9]b) disse grænser inden for saldoteorien skal også gælde, når det drejer sig om
at tage hensyn til investors erlagte indskud ved krav om tilbagebetaling af udbe-
talte fiktive udbytter. indbetalingen skal ganske vist være erlagt for – ved afvik-
ling af forretningen i overensstemmelse med kontrakten – at opnå krav på udbeta-
ling af udbytter. der foreligger dog ikke et udvekslingsforhold mellem indskuds-
og udbyttebetalinger. indskuddet er en modydelse mod investors erhvervede in-
vesteringsret. hvorvidt der overhovedet kan udbetales beløb, afhænger af, om der
opnås udbytter. såfremt hele investeringsmodellen – som i det foreliggende til-
fælde – beror på vildledning af investorerne, kan der i særdeleshed ikke antages at
være en indre sammenhæng mellem indbetaling af indskud og udbetaling af fik-
tive udbytter. denne udbetaling sker ikke for at fyldestgøre investors udbyttekrav.
den har tværtimod til formål at holde systemet i gang og gøre det interessant for
nye investorer at investere. en modregning er derfor udelukket, såfremt udbeta-
lingerne er sket i forbindelse med fiktive udbytter, der er tildelt investor (se tyske
domme ved bundesgerichtshof i civile sager (bghz) 179, 137 [145] = tysk uge-
skrift for retsvæsen (njw) 2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sane-
ring (nzi) 2009, 103). investor skal iht. tysk lov om insolvens (inso) § 144, stk.,
2. punktum, anmelde sit krav om tilbagebetaling af det indskud, der er en del af
dennes skadeserstatningskrav, som fordring i boet (se også kirchhof, i: münch-
komm-inso, 2. oplag, § 144, randnr. 16).
[10] indsigelsen om bortfald af berigelsen kan – ud over luksusomkostninger, som
omstødelsesmodparten muligvis kan påberåbe sig over for kreditor iht. tysk lov
om insolvens (inso) § 143, stk., 2. punktum, eller stk. 2, 1. punktum, og bgb §
818, stk. 3, – kun referere til omkostninger, der står i forbindelse udbetalingen af
de fiktive udbytter. det indskud, der er erlagt længe forinden, er ikke en del heraf.
[11]c) det konkursretlige princip om ligebehandling af kreditorer taler også mod
muligheden for at modregne. i bedrageriske investeringssystemer, der – som det
system, skyldner drev – arbejder efter ”pyramidesystemet”, ville modregning
medføre, at kreditorer med ældre krav, som modtager udbetaling af udbytter for at
opretholde systemet, stilles bedre end de kreditorer, der først erlægger deres ind-
skud senere og ikke modtager nogen udbytter som følge af det sammenbrud af
selskabet, der sker kort tid herefter. de førstnævnte kreditorer måtte i så fald mod-
regne det indskud, som de har erlagt, i de ”udbytter”, som de har modtaget, og på
den måde beholde dem, selv hvis de var sket inden for omstødelsesfristen. dette
ville medføre en reduktion af skyldners aktivmasse, som anvendes til fyldestgø-
relse af alle kreditorernes krav (se tyske domme ved bundesgerichtshof i civile
sager (bghz) 179, 137 [145] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2009, 363 =
tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 103, randnr. 16). med
modregningen ville dette have til følge, at det også ville være til hinder for, at
modregning af ”førkonkursskadeserstatningskrav” i det konkursretlige tilbagebe-
talingskrav kan udelukkes (tyske domme ved bundesgerichtshof i civile sager
(bghz) 179, 137 [140 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (njw) 2009, 363 = tysk
                                               - 36 -
       fagtidsskrift for insolvens og sanering (nzi) 2009, 103, randnr. 7 ff.). gamle kre-
       ditorer ville alligevel kunne modarbejde tilbagebetalingskravet ved at modregne
       deres indskud i resultatet. nye kreditorer, der ikke har modtaget udbetalinger af
       fiktive udbytter, ville ikke have denne mulighed.
       [12]d) det må dog tilstås over for ankedomstolen, at sagsøgers fiktive efterbereg-
       ning ikke kan være af betydning. den ugyldige kontrakt kan ikke efterfølgende
       behandles som en gyldig. posteringer og ydelser, der de facto slet ikke er foreta-
       get, skal ikke behandles som reelle hændelser, idet skyldner foretager en rekon-
       struktion ud fra kontraktbetingelserne. i sidste ende er dette dog ikke afgørende,
       idet sagsøger ikke gør en videregående ret til at omstøde retshandler gældende,
       som også omfatter den del af indskuddet, som sagsøgte ifølge sagsøgers efterbe-
       regning skylder sagsøger. ifølge den behandlende rets vurderinger har sagsøgte
       samlet set kun modtaget udbetaling af fiktive udbytter. i henhold til tysk lov om
       insolvens (inso) § 143, stk. 2, 1. punktum, og bgb § 818, stk. 3, skal sagsøgte
       tilbagebetale disse uden modregning af indskuddet.
       [13]iii. …
       [14] efter tilbagesendelsen af sagen skal ankedomstolen undersøge, om sagsøgte
       kan påberåbe sig bortfald af berigelsen, såfremt denne skulle svare skat af de fik-
       tive udbytter, som skyldner udbetalte. inden for rammerne af tysk lov om insol-
       vens (inso) § 818, stk. 3, skal der tages højde for en endelig skattemæssig mer-
       belastning som følge af erhvervelsen af omstødelsesgenstanden (kirchhof, i:
       münchkomm-inso, § 143, randnr. 105; se reichsgerichts domme i civile retssa-
       ger (rgz) 170, 65 [67 f.]; bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (njw)
       rr 1992, 558 [560]).”
ix zr 225/09:
ved denne dom traf bundesgerichtshofs afgørelse i en sag, hvor en investor fik udbetalinger
såvel før som inden for 4-årsfristen. investor havde indskudt 22.496,83 eur, agio udgjorde
1.472,53 eur. den 31. marts 2000 udbetalte a 20.451,68 eur til investor. efter opsigelsen
af sit indskud fik investor den 8. juni 2001 udbetalt et beløb på 24.457,18 eur, der var bog-
ført i hans favør. af dommen fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
       ”[2] gennem sit søgsmål, som støttes på omstødelse, påstår sagsøger i første om-
       gang differencen mellem udbetalingerne til sagsøgte og de af denne erlagte ind-
       skud (22.412,03 €) samt udenretlige omkostninger på 1.004,71 €, begge med til-
       læg af renter. landgericht [har] frifundet sagsøgte. med støtte i en ”ny beregning
       af indeståendet på sagsøgtes konto under hensyntagen til samtlige handelsresulta-
       ter”, hvori sagsøger når frem til en saldo på 32.545,47 € i sagsøgtes disfavør, for-
       øgede sagsøger påstanden i ankesagen med 2.045,15 € til det fulde beløb, der blev
       udbetalt den 8. juni 2001. sagsøgers anke blev taget til følge for så vidt angår den
       påståede difference mellem udbetalingerne og de indbetalte beløb samt sine uden-
                                         - 37 -
retlige omkostninger. gennem den bevilgede revisionsanke videreforfølger sagsø-
ger det forhøjede beløb på 2.045,15 €, som blev gjort gældende i ankesagen.
præmisser:
[3] sagsøger får ikke medhold i revisionsanken.
[4] …
[5] i. ankedomstolen er af den opfattelse, at kurator kan søge udbetalingerne i
”pyramidesystemet” omstødt som værende objektivt set vederlagsfri ydelser. sag-
søgers tilbagebetalingskrav er dog begrænset til differencen mellem udbetalin-
gerne og de erlagte indskud uden modregning af agio. ifølge saldoteorien skal
indskuddet holdes op imod sagsøgers krav. der skal ikke tages højde for et ska-
deserstatningskrav. udbetalingerne skete ikke på baggrund af et sådant krav. sag-
søgte blev ikke ”afriget” som følge af geninvestering af de udbetalte beløb i tabs-
givende aktiehandler. noget sådant havde han ikke tilstrækkeligt begrundet. be-
løbet på 2.045,15 €, der blev gjort gældende i det udvidede søgsmål, kan ikke
kræves tilbagebetalt med henblik på modregning. det afgørende er det oprindeligt
erlagte indskud. det kommer ikke an på indskuddets forringelse som følge af ne-
gative handelsresultater og anvendelsen af beholdningsprovisioner i henhold til
sagsøgers nyberegning.
[6] ii. for så vidt angår resultat[et] holder denne begrundelse stand over for en
retlig prøvelse. i modsætning til ankedomstolens opfattelse kan sagsøgte ganske
vist ikke modregne sit indskud i sagsøgers krav i henhold til § 134, stk. 1, § 129,
stk. 1, § 143, stk. 1, 1. pkt. inso. men sagsøger kan alligevel ikke kræve tilbage-
betaling af de 2.045,15 €, idet der for så vidt ikke er tale om en vederlagsfri
ydelse.
[7] 1. ankedomstolen går korrekt ud fra, at kurator kunne søge fiktive udbytter
omstødt, der er opnået i ”pyramidesystemer”, og som var udbetalt af den senere
konkursskyldner, som værende en objektivt set vederlagsfri ydelse iht. § 134, stk.
1. inso. dette svarede til domspraksis allerede mens ko (konkursordnung)
endnu var gældende (bghz 113, 98, 101 ff. = zip 1991, 35, herom ewir 1991,
75 (ackmann); bgh, dom af 29.11.1990 - ix zr 55/90, wm 1991, 331, 332 f.),
som retten har videreført inden for inso’s anvendelsesområde (bghz 179, 137,
140 = zip 2009, 186 = zvi 2009, 66, præmis 6, herom ewir 2009, 419 (run-
kel/m. schmidt); bgh, dom af 13. 3.2008 - ix zr 117/07, zip 2008, 975 = zvi
2008, 259, præmis 6 ff.; bgh, dom af 25.6.2009 – ix zr 157/08, præmis 6 ff.).
for så vidt skyldners udbetalinger er sket som fiktive udbytter og ikke i forbin-
delse med sagsøgtes skadeserstatning eller et berigelseskrav, medfører de således
ikke sagsøgtes ”afrigelse”. modregning i skadeserstatningskrav i henhold til §
823, stk. 2 bgb i forb. med § 263 stgb er udelukket.
[8] 2. derimod er ankedomstolens antagelse ikke korrekt, at sagsøgtes indskud
ifølge saldoteorien skal holdes op mod sagsøgers krav, og at sagsøgers tilbagebe-
talingskrav er begrænset til differencen mellem udbetalingerne og de erlagte ind-
skud uden modregning af agio. retten har med sin dom af dags dato fastslået, at
modregning af fiktivt udbytte i det af investor erlagte indskud ikke kan komme i
                                          - 38 -
betragtning – uanset, hvordan det fiktive udbytte beregnes (bgh, dom af
22.4.2010 - ix zr 163/09, zip 2010, 1253). retten har således ændret afgørelsen
fra olg münchen, som ankedomstolen citerer som støtte for sin opfattelse (zip
2009, 1918). ankedomstolens beregning, i henhold til hvilken påstanden på
2.045,15 € ikke kan tages til følge, fordi indskuddet på 22.496,83 € skal modreg-
nes i den første udbetaling på omregnet 20.451.68 den 31. marts 2000 €, mens
restbeløbet på 2.045,15 € skal modregnes i udbetalingen på 24.457,18 € den 8.
juni 2001, således at sagsøgte for så vidt skulle betale 22.412,03 € til konkursboet,
stadfæstes ikke. betalingen den 31. marts 2000 bestod udelukkende af fiktivt ud-
bytte. der kunne ikke foretages modregning i investors indskud. ved rettidig om-
stødelse skulle udbetalingen have været tilbagebetalt til konkursboet i fuldt om-
fang.
[9] iii. imidlertid viser afgørelsen sig at være korrekt af andre årsager. sagsøger
har ikke krav på tilbagebetaling af de 2.045,15 €, idet der for så vidt ikke er tale
om en vederlagsfri ydelse fra skyldners side.
[10] 1. der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et
aktiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsvarende
modydelse. en disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modta-
get noget for sin ydelse, som objektivt set udligner dennes ydelse, eller som i det
mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (bghz 113,
98, 101 f. = zip 1991, 35; bgh dom af 18.3.2010 - ix zr 57/09, zip 2010, 841
= zvi 2010, 221 = zlnso 2010, 807 f., præmis 9).
[11] aa) denne fortolkning er ikke i strid med de kontraktlige aftaler. disse be-
grænser sagsøgtes rettigheder ikke til et ensartet kontraktligt udbetalingskrav (an-
den opfattelse bitter/heim, zip 2010, 1569, 1572). ganske vist skelner udbeta-
lingskravet i henhold til nr. 13 i de aftalte almindelige forretningsbetingelser
(afb) ikke mellem udbetaling af udbytte og udbetaling af indskuddet. med hen-
syn til det dér regulerede tilfælde af hele aftalens ophør er en sådan skelnen imid-
lertid heller ikke nødvendig. der er dermed ikke taget stilling til, hvad der er gæl-
dende ved deludbetalinger. bestemmelsen i nr. 12.3 afb, hvorefter investor ikke
længere deltager i investeringsforretningernes resultat, såfremt værdien af hans
andel er faldet til under 65 % af hans samlede indbetalinger, taler for, at der på
trods af sammenlægningen af indbetalinger og forretningsresultater på en fælles
konto skal skelnes mellem disse to. dette svarer også til investeringskonceptet.
investor skulle indbetale et aftalt pengebeløb, som skulle anvendes til investe-
ringsforretninger. resultatet af disse investeringsforretninger blev tilskrevet ind-
skudsbeløbet på en konto. overskud forhøjede indeståendet, tab formindskede det.
den posteringstekniske sammenlægning ændrede intet ved den forskellige retlige
kvalitet af hhv. indskud og udbytte. tilsvarende gik også skyldners skema, der var
beregnet til udbetalingsordrer, ud fra en forskellig behandling. skemaet indeholdt
dels felter til hel eller delvis udbetaling af indskuddet og dels felter til periodisk
eller engangs-udbetaling af det realiserede overskud.
[12] bb) når investor kun forlangte udbetalingen af en del af sit tilgodehavende,
var det principielt i overensstemmelse med investeringskonceptet og deltagernes
interesser, nemlig om muligt at lade indskudsbeløbet blive stående med henblik på
fortsat gennemførelse af investeringsforretninger og kun at udtage det hidtil reali-
                                               - 39 -
      serede udbytte. en udbetalingsordre skal derfor som udgangspunkt fortolkes såle-
      des, at der primært skulle foretages en udbetaling af det opnåede udbytte, men[s]
      en udbetaling af indskuddet kun for så vidt det af udbyttet resulterende tilgodeha-
      vende ikke var tilstrækkeligt til den ønskede udbetaling.
      [13] b) tilbagebetalingen af det af sagsøgte erlagte indskud på 6.646,79 € skete
      således ved den i forbindelse med opløsningen af sagsøgtes konto foranledigede
      ompostering af beløbet på 4.354,38 € til hans samlevers konto og for så vidt angår
      et delbeløb på 2.292,41 € ved udbetalingen d. 31. juli 2003. restbeløbet af denne
      udbetaling (2.707,59 €) og hele beløbet ved den første udbetaling d. 31. marts
      2003 (2.400 €) vedrører fiktivt udbytte.
      [14] ganske [vist] har ankedomstolen i det konkrete tilfælde ikke taget stilling til,
      i hvilket omfang udbetalingen den 8. juni 2001 bestod af hhv. fiktivt udbytte og
      investors indskud. men i sidste ende er en sådan præcis fastlæggelse ufornøden,
      da det stadig omtvistede beløb på 2.045,15 € under alle omstændigheder kun kan
      [være betaling] af sagsøgtes indskud. en betaling af fiktivt udbytte er udelukket.
      ankedomstolen [dømte] sagsøgte retskraftigt til at betale til sagsøger 22.412,03 €.
      ser man bort fra den omstødelige betaling af 31. marts 2000, som i henhold til
      bemærkningerne ad ii 2 udelukkende bestod af fiktivt udbytte, og som ikke kan
      modregnes i sagsøgtes indskud, har retten – i det mindste hvad angår resultatet –
      behandlet udbetalingen af 8. juni 2001 op til det beløb, som sagsøgte blev idømt
      til, som fiktivt udbytte. der resterer således kun et beløb på 2.045,15 €, der vedrø-
      rer tilbagebetaling af indskuddet. at udbetalingen for så vidt vedrører sagsøgtes
      indskud og ikke fiktivt udbytte, der blev henført til ham, indrømmer sagsøger selv
      i sin nyberegning, der dog ikke er afgørende for afgørelsen af sagen (jf. zip 2010,
      1253).”
oberlandesgericht bambergs dom af 25. maj 2010 (5 u 227/09):
oberlandesgericht bamberg har i en dom af 25. maj 2010 truffet afgørelse i en omstødelses-
sag i a-komplekset. af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
      ”sagsøger gør med den – forhøjede – påstand ikke længere kun den (simple) dif-
      ference mellem udbetalingerne og de erlagte indskud gældende, men støttet på
      fremstillingen af ”fordelingen af de reelle forretningsresultater og den nye bereg-
      ning af gebyrerne for managed-account-konti” udarbejdet af revisor og skatteeks-
      pert o af 9.3.2007 … gør tilbagebetaling af udbetalinger gældende, ”såfremt de
      overstiger de ikke-opbrugte indskudsbetalinger” (s. 2 i ankereplikken, s. 189 i
      dette dokument). denne beregning er lavet på grundlag af den antagelse, at alt,
      som overstiger det beløb, der kan beregnes som investorens krav på tilbagebeta-
      ling af indskud ved offentliggørelse og placering af de faktiske tab med udgangs-
      punkt i kontraktbetingelserne for investeringen, skal betales tilbage, efter at de
      udbetalte fiktive udbytter er blevet omstødt. således har sagsøger flyttet de ifølge
      dennes fremstilling de facto lidte forretningsmæssige tab i investeringssegmentet
      over på investorernes indskud og beregnet den kontraktmæssige balanceprovision
      på grundlag af den på denne måde beregnede ”udlignede” saldo på kontoen og
                                         - 40 -
debiteret investorkontoen. differencen mellem investorens krav på ud- og tilbage-
betaling, der er beregnet på denne måde, og den/de de facto foretagne udbetaling/-
er udgør ifølge sagsøgers opfattelse kravet om tilbagebetaling som følge af kon-
kursomstødelse.
i oberlandesgerichts retspraksis er der forskellige vurderinger af, hvorvidt den
metode, som sagsøger anvender, også vil medføre den ”korrekte” beregning i
sammenligningssager. mens den 6. afdeling for civile sager ved oberlandesge-
richts bamberg i den tidligere citerede afgørelse ligesom også oberlandesgericht
thüringen i sin afgørelse af 16.2.2009 (9 u 542/08, citeret iht. juris, her randnr.
36-38) accepterer denne beregning som overbevisende og uanfægtet, anser ober-
landesgericht frankfurt (dom af 29.7.2009, j.nr. 23 u 203/08, juris) og oberlan-
desgericht münchen (dom af 4.8.2009, j.nr. 5 u 2971/09 = tysk tidsskrift for sel-
skabsret (nzg) 2009,1273) i særdeleshed hensyntagen til balanceprovisioner for
– ifølge oberlandesgericht münchen på omtalte sted – ikke at være berettiget, ef-
tersom investorernes indtrædelseserklæringer var ugyldige som følge af det af
skyldner anvendte pyramidesystem, og eftersom sagsøger ikke kunne udlede krav
af disse.
oberlandesgericht følger den første opfattelse i sin afgørelse. …
derudover er sagsøgers beregningsmetode også kun egnet til overhovedet at illu-
strere, at der foreligger fiktive udbytter, idet denne beregningsmetode sammenlig-
ner den faktiske tilstand, der er skabt af skyldner med dennes udbetalinger for at
vildlede investorerne, med den de facto berettigede, teoretiske tilstand, der ville
have forelagt, hvis den faktiske formuesituation på investorkontiene var blevet of-
fentliggjort. i sidste ende drejer det sig om at illustrere, hvordan det oprindelige
indskudsbeløb er blevet opbrugt og dermed synliggøre, at ”de udbetalte udbytter”
– i givet fald kun delvist – var vederlagsfri.
endelig følger den valgte metode også den tankegang, der konsekvent er blevet
fremhævet ved bundesgerichtshofs retspraksis i de nyeste afgørelser, nemlig at
alle konkurskreditorer skal behandles lige. modtager af en vederlagsfri ydelse
kræver iht. tysk lov om insolvens (inso) ikke særlig beskyttelse. der er taget til-
strækkeligt hensyn til modtagers interesser i medfør af tysk lov om insolvens
(inso) § 143, stk. 2, og i undtagelsestilfælde i medfør af bgb § 242. netop i for-
bindelse med svigagtige investeringssystemer som det foreliggende må man ikke
stille de kreditorer bedre, der er foretaget udbetaling af udbytter til for at opret-
holde systemet, end de kreditorer, der først erlægger deres indskud senere, og som
efter selskabets kollaps ikke modtager nogen udbytter. en vidtgående ligebehand-
ling af alle besvegne og forurettede investorer kræver et så omfattende krav om
tilbagebetaling af ”uberettigede” udbyttebetalinger som muligt fra boets side, så-
ledes at disse midler efterfølgende kan fordeles ligeligt blandt alle forurettede.
den 6. afdeling for civile sager ved oberlandesgericht bamberg har derfor også
konsekvent redegjort for (s. 22 i afgørelsen, s. 219 i dette dokument), at kravet om
tilbagebetaling endog beløb sig til det samlede beløb af de modtagne udbytter.
sagsøger gør dog ikke (engang) det fulde beløb gældende.”
                                               - 41 -
dommen omhandler også en særlig indsigelse om afrigelse ved, at udbetalte beløb skulle
være brændt. om bedømmelsen heraf fremgår det af dommen:
      ”sagsøger ad 1 kan ikke påberåbe sig ”afrigelse” (tysk lov om insolvens (inso) §
      143, stk. 2). for så vidt at landgericht ikke har fæstet lid til sagsøgte ad 1's på-
      stand om, at denne har brændt et hævet kontantbeløb på 350.000,- € fra de udbe-
      talte udbytter, fastholdes dommen. der henvises til de passende redegørelser i den
      ankede dom (landgericht-dom 10, 11). de tilbagevises heller ikke af ankepåstan-
      dene. i særdeleshed var yderligere bevisførelse i form af en ekspertudtalelse ikke
      nødvendig. landgericht er nemlig – som det fremgår tilstrækkeligt af - domspræ-
      misserne – absolut gået ud fra sagsøgte ad 1’s påståede tvangstanker og sådanne
      virkninger af indtagelse af medikamenter. alligevel er det afgørende, at disse om-
      stændigheder alene ikke er tilstrækkelige for at påvise, at han derfor de facto kom
      i tanke om at brænde pengene som en ”overspringshandling”. uanset hvor sand-
      synligt dette i sidste ende var, er det stadig afgørende, hvorvidt sagsøgte ad 1 i
      dennes sindstilstand også virkelig udførte den konkrete handling. der skulle føres
      bevis herfor, og det har landgericht også gjort uden påanke ved personlig afhø-
      ring af de sagsøgte. når landgericht ikke blev overbevist om, at påstanden var
      sand, efter at have dannet sig det nødvendige personlige indtryk, kan der heraf
      heller ikke udledes retlige fejl eller fejl i bevisførelsen. konklusionen, at dette
      ikke er dokumenteret, fastholdes derfor. i denne sammenhæng kan det forblive
      uafklaret, hvorvidt den ved anken hævdede opfattelse af, at der skal stilles ”høje
      dokumentationskrav” til en indsigelse om ”afrigelse”, generelt er korrekt i denne
      sag – bundesgerichtshof er under alle omstændigheder af samme opfattelse i den
      konkrete sag.”
bundesgerichtshofs dom af 9. december 2010 i sagen ix zr 60/09, rettelig ix zr 60/10:
i denne sag havde investor indskudt 76.262,59 eur og havde modtaget en udbetaling den 15.
august 2003 på 103.626,01 eur. hele udbetalingen var således sket inden for 4-årsperioden.
boet havde oprindeligt, da sagen blev behandlet i landgericht, påstået omstødelse efter den
simple saldometode for 27.363,42 eur, men forhøjede på baggrund af en nyberegning under
hensyntagen til de faktiske handelsresultater sin påstand til 39.686,04 eur, da sagen blev
behandlet i oberlandesgericht. oberlandesgericht gav kun boet medhold for beløbet på
27.363,42 eur, og boet fik ikke medhold i sin revisionsanke til bundesgerichtshof. af dom-
mens hoved fremgår (oversat fra tysk):
      ”ingen nedsættelse af kravet på tilbagebetaling af indskud på grund af tab i
      forbindelse med gaveomstødelse ved udbetalinger i et ’pyramidesystem’
      (”ac)”
af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
                                         - 42 -
” [6] 1. ved bedømmelsen af, i hvilket omfang sagsøger kan kræve skyldners
ydelser tilbagebetalt som vederlagsfrie ydelser i henhold til § 134, stk. 1, § 143,
stk. l inso, har ankedomstolen valgt det rigtige udgangspunkt. kurator kan kræve
udbetalingen af fiktivt udbytte fra ”pyramidesystemer” gennem den senere kon-
kursskyldner omstødt som objektivt vederlagsfri ydelser i henhold til § 134, stk. 1
inso (bgh, dom af 11. 12. 2008 - ix zr 195/07, bghz 179, 137 = zip 2009,
186 = zvi 2009, 66, præmis 6, se herom ewir 2009, 419 (runkel/m. schmidt);
bgh, dom af 22.4.2010 - ix zr 163/09, zip 2010, 1253 (med komm. bit-
ter/heim, s. 1569), præmis 6, se herom ewir 2010, 619 (hofmann); alle med
flere henvisninger). derimod kan udbetalinger, som blev ydet som tilbagebetalin-
ger af investors indskud – fx i forbindelse med opsigelsen af medlemskabet i in-
vestorfællesskabet – ikke [søges] omstødt som vederlagsfrie ydelser (bgh, dom
af 22. 4. 2010 - ix zr 225/09, zip 2010, 1455 (m. komm. bitter/heim s. 1569),
præmis 11, se herom ewir 2010, 753 (rigol)).
[7] 2. i denne sag blev inden for omstødelsestidsrummet (4 år før konkursbegæ-
ringen, § 134, stk. 1 inso) udbetalt det samlede kontoindestående til investor og
hendes konto opløst. indeståendet var sammensat af det erlagte indskud og de in-
vestor tilskrevne andele i det fiktive udbytte. spørgsmålet i forbindelse med del-
vise udbetalinger, om og i hvilket omfang skyldner udbetalte fiktivt udbytte eller
tilbagebetalte indskud, er i dette tilfælde ikke relevant.
[8] a) for så vidt beløbet overstiger indskuddet, er der tale om udbetaling af fiktivt
udbytte, som kan kræves omstødt som vederlagsfri ydelse i henhold til § 134, stk.
1 inso.
[9] b) for så vidt udbetalingen vedrørte det indskuddet uden [fradrag], foreligger
betingelserne for gaveomstødelse ikke. sagsøger kan ikke også påberåbe sig ve-
derlagsfrihed for denne del af udbetalingen.
[10] der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et ak-
tiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsvarende
modydelse. en disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modta-
get noget for sin ydelse, som objektivt set udligner dennes ydelse, eller som i det
mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (bgh, dom af
29.11.1990 - ix zr 29/90, bghz 113, 98, 101 f. = zip 1991, 35, herom ewir
1991, 75 (ackmannn); bgh, dom af 18.3.2010 - ix zr 57/09, zip 2010, 841 (m.
komm. berger, s. 2078) = zvi 2010, 221 = zinso 2010, 807, præmis 9, herom
ewir 2010, 655 (junghans)). leverer skyldner en vederlagsfri ydelse inden for
rammerne af en gensidigt bebyrdende aftale, er skyldners ydelse mod vederlag,
for så vidt der derigennem opfyldes en bestående forpligtelse. modydelsen er i så
fald skyldners fritagelse for hans skyld (münchkomm-kirchhof inso, 2. opl., §
134 præmis 17a, 26; kreft, i: hk-inso, 5. opl., § 134 præmis11). tilbagebetalin-
gen af sagsøgtes indskud var derfor som udgangspunkt kun mod vederlag i det
omfang, som skyldner i henhold til aftalebestemmelserne var forpligtet til at tilba-
gebetale indskuddet til sagsøgte.
                                          - 43 -
[11] bb) aftalen mellem skyldner og sagsøgte var ikke ugyldig i henhold til 138
bgb. i strid med god forretningsskik var kun det af skyldner rent faktisk an-
vendte, men ikke det med sagsøgte aftalte investeringssystem (jf. bgh, dom af
21. 3. 2005 - ii zr 140/03, zip 2005,753,756; bgh, dom af 23. 11. 2010 - xi zr
26/10, zip 2011, 269; bitter/heim, zip 2010, 1569, 1570). for så vidt retten i sin
dom af 22. april 2010 (zip 2010, 1253, præmis 8, 12) antydede en anden vurde-
ring, der dog ikke havde betydning for afgørelsen, opretholdes denne ikke.
[12] cc) sagsøgte var fra starten af berettiget til at kræve det kontraktmæssigt ind-
betalte beløb tilbagebetalt (§ 675, stk. 1, § 667, sag 1 bgb). i henhold til skyld-
ners almindelige forretningsbetingelser (afb), som var aftalt, skulle tab i
forbindelse med investeringsforretningerne imidlertid modregnes i investors ind-
skud (afb nr. 1.2, 5.2, 5.3), og skyldner skulle modtage et månedligt vederlag på
0,5 % af det til enhver tid værende indestående (afb nr. 10.2). disse klausuler
tages der hensyn til i sagsøgers bagefter udarbejdede ”fordeling af det faktiske
handelsresultat og nyberegning af gebyrerne” i forbindelse med ”faktisk fordeling
af overskud og tab”, relateret til sagsøgtes konto, hvori sagsøger prøver at frem-
stille udviklingen af sagsøgtes konto - til forskel for de rent faktisk fremsendte
kontoudtog – ved at indregne de i årene 2000 til 2003 realiserede tab og påløbne
administrationsgebyrer.
[13] dd) i modsætning til revisionsankedomstolens opfattelse kan sagsøger ikke
påberåbe sig denne nyberegning. modregningen af pro-rata-tabene fra de i mindre
omfang stadig gennemførte investeringsforrentninger og administrationsgebyret i
sagsøgtes indskud er under de givne forhold i strid med princippet om god tro (§
242 bgb).
[14] (1) skyldner har mistet retten til administrationsgebyret. i henhold til gængs
domspraksis kan et i og for sig velbegrundet krav på vederlag i henhold til § 654
bgbs retsfilosofi mistes, hvis et tjenesteforhold er særlig betroet og tjenesteyde-
ren groft tilsidesætter sin loyalitetsforpligtelse og derved viser sig at være uværdig
til at modtage sit vederlag. dette er tilfældet, når loyalitetsforpligtelsen tilside-
sættes forsætligt, endsige svigagtigt, eller i det mindste uagtsomt på en sådan
måde, at det nærmer sig forsæt (bgh, kendelse af 6. 5. 2004 - ix zb 349/02,
bghz 159, 122,131 f. = zip 2004, 1214 = zvi 2004, 367; bgh, dom af
19.5.2005 - iii zr 322/04, wm 2005, 1480, 1481; bgh, kendelse af 23. 9. 2009 -
v zb 90/09, nzi 2009, 820, præmis 8 f., 15; alle med flere henvisninger). disse
betingelser er i nærværende sag til stede: det er ubestridt, at skyldner forsøgte at
tilsløre de store tab, der indtrådte allerede inden sagsøgtes tiltrædelse, ved i første
omgang at manipulere posteringer og senere ved at foregive fiktive overskudsgi-
vende investeringsforretninger via en ikke eksisterende konto, idet investorernes
indbetalinger i strid med aftalen langt overvejende ikke længere anvendtes til nye
investeringer, men til udbetalinger til gamle kunder og dækning af de løbende ud-
gifter.
[15] skyldners skitserede fremgangsmåde, som svigagtigt hvervede nye kunder og
efter en forudfattet plan groft tilsidesatte sine kontraktlige forpligtelser, er også til
hinder for at fastholde sagsøgte på aftalen, således at hendes krav på tilbagebeta-
ling af indskuddet skulle reduceres med tabene fra de få, stadig gennemførte inve-
steringsforretninger.”
                                             - 44 -
bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2011 i sagen ix zr 18/10:
i denne sag havde investor indskudt 6.646,79 eur og agio på 403,92 eur. investor havde
fået udbetalt 2.400 eur den 31. marts 2003 og 5.000 eur den 31. juli 2003. a havde desu-
den efter investors anvisning omposteret et beløb på 4.354,38 eur den 31. marts 2004 til
investors samlevers konto hos a. såvel udbetalinger som ompostering var således sket inden
for 4-årsfristen. boet nedlagde først påstand om omstødelse vedrørende et beløb på 5.107,59
eur svarende til udbetalingerne inklusive omposteringen med fradrag af indskuddet. på bag-
grund af en nyberegning af indeståendet på investors konto under hensyntagen til de faktiske
handelsresultater påstod boet omstødelse for så vidt angår et beløb på 6.718,89 eur. af
dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
      ” [6] i. ankedomstolen [oberlandesgericht jena] udtaler, at sagsøgte principielt
      skal anerkende, at omposteringen af beløbet på 4.354,38 € svarer til en udbetaling.
      alligevel var omstødelsen udelukket, fordi skyldners samlede beholdning af ak-
      tiva forblev uændret ved omposteringen, således at skyldners konkurskreditorer
      ikke blev stillet ringere. skyldners udbetalinger (7.400 €) kunne kurator kræve
      omstødt, for så vidt angår differencen (753,21 €) i forhold til sagsøgtes oprinde-
      lige indskud (6.646,79 €) som objektivt vederlagsfri ydelse i henhold til § 134,
      stk. 1 inso. med hensyn til beløbets størrelse kom det i den forbindelse an på det
      rent faktisk erlagte indskud og ikke på indskuddets resterende beløb, som skyldner
      [sagsøger] bagefter har regnet sig frem til efter modregning af tabsandel og be-
      holdningsprovision.
      [7] ii. disse bemærkninger holder ikke i fuldt omfang stand over for den retlige
      prøvelse.
      [8] 1. ved bedømmelsen af, i hvilket omfang sagsøger kan kræve skyldners ud-
      betalinger tilbagebetalt som vederlagsfrie ydelser i henhold til § 134, stk. 1, § 143,
      stk. 1, har ankedomstolen valgt det korrekte udgangspunkt. kurator kan søge fik-
      tivt udbytte, som er opnået i ”pyramidesystemer”, og som blev udbetalt af den se-
      nere konkursskyldner, omstødt som værende en objektivt vederlagsfri ydelse i
      henhold til § 134, stk. 1 inso (bgh, dom af 11. 12. 2008 - ix zr 195/07, bghz
      179, 137 = zip 2009, 186 = zvi2009, 66, præmis 6, herom ewir 2009, 419
      (runkel/schmidt); bgh, dom af 22. 4. 2010 - ix zr 163/09, zip 2010, 1253 (m.
      komm. bitter/heim, s. 1569), præmis 6 - a, herom ewir 2010, 619 (hofmann);
      alle med flere henvisninger). derimod kan udbetalinger, som blev ydet som tilba-
      gebetalinger af investors indskud – fx i forbindelse med opsigelsen af medlem-
      skabet i investorfællesskabet – ikke [søges] omstødt som vederlagsfrie ydelser
      (bgh, dom af 22. 4. 2010 - ix zr 225/09, zip 2010, 1455 (m. komm. bit-
      ter/heim, s.1569), præmis 11 - a, herom ewir 2010, 753 (rigol)).
                                          - 45 -
[9] 2. der var tale om en omstødelig udbetaling af fiktivt udbytte i forbindelse
med skyldners udbetaling d. 31. marts 2003 for så vidt angår hele beløbet på
2.400 € og ved udbetaling d. 31. juli 2003 for så vidt angår et delbeløb på
2.707,59 €. summen på 5.107,59 € skal sagsøgte tilbagebetale i henhold til § 134,
stk. 1, § 143, stk. 1 inso.
[10] a) en skyldner kan henregne sin ydelse til et bestemt, herunder også et fiktivt
skyldforhold (bgh, dom af 29. 11. 1990 - ix zr 29/90, bghz 113, 98, 101 og
104 = zip 1991, 35 herom ewir 1991, 75 (ackmann)). skyldners udbetalinger
vedrørte hver gang primært det angiveligt opnåede overskud og først efter dets
udtømning sagsøgtes indskud.
[11] aa) denne fortolkning er ikke i strid med de kontraktlige aftaler. disse be-
grænser sagsøgtes rettigheder ikke til et ensartet kontraktligt udbetalingskrav (an-
den opfattelse bitter/heim, zip 2010, 1569, 1572). ganske vist skelner udbeta-
lingskravet i henhold til nr. 13 i de aftalte almindelige forretningsbetingelser
(afb) ikke mellem udbetaling af udbytte og udbetaling af indskuddet. med hen-
syn til det dér regulerede tilfælde af hele aftalens ophør er en sådan skelnen imid-
lertid heller ikke nødvendig. der er dermed ikke taget stilling til, hvad der er gæl-
dende ved deludbetalinger. bestemmelsen i nr. 12.3 afb, hvorefter investor ikke
længere deltager i investeringsforretningernes resultat, såfremt værdien af hans
andel er faldet til under 65 % af hans samlede indbetalinger, taler for, at der på
trods af sammenlægningen af indbetalinger og forretningsresultater på en fælles
konto skal skelnes mellem disse to. dette svarer også til investeringskonceptet.
investor skulle indbetale et aftalt pengebeløb, som skulle anvendes til investe-
ringsforretninger. resultatet af disse investeringsforretninger blev tilskrevet ind-
kudsbeløbet på en konto. overskud forhøjede indeståendet, tab formindskede det.
den posteringstekniske sammenlægning ændrede intet ved den forskellige retlige
kvalitet af hhv. indskud og udbytte. tilsvarende gik også skyldners skema, der var
beregnet til udbetalingsordrer, ud fra en forskellig behandling. skemaet indeholdt
dels felter til hel eller delvis udbetaling af indskuddet og dels felter til periodisk
eller engangs-udbetaling af det realiserede overskud.
[12] bb) når investor kun forlangte udbetalingen af en del af sit tilgodehavende,
var det principielt i overensstemmelse med investeringskonceptet og deltagernes
interesser, nemlig om muligt at lade indskudsbeløbet blive stående med henblik på
fortsat gennemførelse af investeringsforretninger og kun at udtage det hidtil reali-
serede udbytte. en udbetalingsordre skal derfor som udgangspunkt fortolkes såle-
des, at der primært skulle foretages en udbetaling af det opnåede udbytte, [mens]
en udbetaling af indskuddet kun for så vidt det af udbyttet resulterende tilgodeha-
vende ikke var tilstrækkeligt til den ønskede udbetaling.
[13] b) tilbagebetalingen af det af sagsøgte erlagte indskud på 6.646,79 € skete
således ved den i forbindelse med opløsningen af sagsøgtes konto foranledigede
ompostering af beløbet på 4.354,38 € til hans samlevers konto og for så vidt angår
et delbeløb på 2.292,41 € ved udbetalingen d. 31. juli 2003. restbeløbet af denne
udbetaling (2.707,59 €) og hele beløbet ved den første udbetaling d. 31. marts
2003 (2.400 €) vedrører fiktivt udbytte.
                                              - 46 -
      [14] i modsætning til revisionsankedomstolens opfattelse skal ingen højere andel
      af udbetalingerne henregnes til det fiktive udbytte. ved beregning af det veder-
      lagsfrit udbetalte fiktive udbytte skal det oprindelige indskud fradrages – og ikke
      kun den efter sagsøgers opfattelse stadig resterende del af indskuddet. sagsøger
      påberåber sig for så vidt forgæves på den af ham bagefter udarbejdede ”fordeling
      af det faktiske handelsresultat og nyberegning af gebyrerne” i forbindelse med
      ”faktisk fordeling af overskud og tab”, relateret til sagsøgtes konto, hvori sagsø-
      ger prøver at fremstille udviklingen af sagsøgtes konto - til forskel [fra] de rent
      faktisk fremsendte kontoudtog – ved at indregne de i årene 2000 til 2003 realise-
      rede tab og påløbne administrationsgebyrer. modregningen af pro-rata-tabene fra
      de i mindre omfang stadig gennemførte investeringsforretninger og administrati-
      onsgebyr i sagsøgtes indskud er under de givne omstændigheder i strid med prin-
      cippet om god tro (bgh, dom af 9.12.2010 – ix zr 60/10, zip 2011, 390 - a).
      [15] c) det kommer ikke an på det spørgsmål, som ankedomstolen diskuterer, om
      omposteringen af beløbet på 4.354,38 € til sagsøgtes samlevers konto p.g.a. at
      konkurskreditorerne ikke stilles ringere (§ 129, stk. 1 inso) er undtaget fra kon-
      kursomstødelse.”
bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 i sagen ix zr 207/10:
dommen ophæver delvis oberlandesgericht frankfurt am mains dom af 18. november 2010
(16 u 183/09), som er gennemgået i østre landsrets dom af 22. juni 2011. dommen angår en
arving og en arvelader, der begge havde en pma-konto hos a. arveladeren afgik ved døden
den 2. februar 2003. der blev udbetalt udbytte til arveladeren med i alt 6.000 eur i februar
og juli 2002. efter afregning af arveladerens konto blev der den 21. marts 2003 efter arvin-
gens instruks omposteret et beløb på 60.915,72 eur til arvingens pma-konto. i alt oversteg
udbetalingerne vedrørende arveladers konto inklusive omposteringsbeløbet arveladers indbe-
talinger med 15.786,52 eur. boet anmodede om omstødelse vedrørende dette beløb som
værende et fiktivt udbytte for arvelader, som er opnået i omstødelsesperioden. i forlængelse af
behandlingen i første instans udvidede boet søgsmålet til fiktive udbytter på 22.502,03 eur
beregnet under hensyntagen til de faktiske handelsresultater og provisioner af indestående.
arvingen afviste at betale med den begrundelse, at omposteringen fra en konto til en anden
ikke udgør nogen omstødelig betaling.
af dommens ”hoved” fremgår:
      ”omposteringen af i ”sneboldsystemer opnåede fiktive udbytter til en anden inve-
      steringskonto ved samme investor stifter ikke noget omstødelsesretligt tilbagebe-
      talingskrav.”
                                               - 47 -
af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):
      ”[11]2. hovedfordringen, som er gjort gældende ud over beløbet på 6.000 eur,
      består ikke. modsat ankedomstolens opfattelse skal omposteringen af indeståendet
      på arveladers konto til egen konto ikke behandles, som om sagsøgte har modtaget
      en kontantudbetaling af samme størrelse.
      [12]a) såfremt indeståendet i en finansiel servicevirksomhed på grundlag af kon-
      toindehavers ordre omposteres til tredjemands konto i samme finansinstitut, ligger
      heri tillige tilbagebetaling af indeståendet til den oprindelige fordringsindehaver
      (bgh, dom af 10. februar 2011 – ix zr 18/10, wm 2011, 659, marginnr. 13). af
      denne grundsætning kan imidlertid ikke udledes noget for sagen, fordi der her
      ikke foreligger et trepartsforhold. fordringen på grundlag af arveladers konto blev
      ikke først tillagt sagsøgte ved ompostering af 21. marts 2003, men var ved arve-
      faldet allerede overgået til sagsøgte i henhold til loven (bgb § 1922, stk. 1). om-
      posteringen skete derfor i et topartsforhold mellem skyldneren og sagsøgte, i hvil-
      ken forbindelse sagsøgte var indehaver af to konti.
      [13]såfremt en bankkredit i topartsforhold afløses af en anden kredit med en ny
      konto, foreligger der i tilfælde af tvivl ikke novation (bgb § 364, stk. 1), men kun
      en kontraktsændring (bgh, dom af 30. september 1999 – ix zr 287/98, wm
      1999, 2251 f; af 6. april 2000 – ix zr 2/98, wm 2000, 1141, 1142; nobbe i
      schimansky/bunte/lwowski, bankrechts-handbuch, 4. udg., § 91, marginnr.
      218). denne grundsætning gælder tilsvarende for ompostering af et indestående i
      en finansiel servicevirksomhed. den efter sagsøgtes ordre skete ompostering skal
      derfor udlægges således (bgb §§ 133, 157), at alene kontraktsforholdet på
      grundlag af arveladers konto er ført sammen med sagsøgtes hidtidige konto uden
      herved at stifte nye krav. i dette tilfælde er der ved omposteringen ikke erlagt en
      formuegenstand til sagsøgte.
      [14]b) betalingskravet, som er gjort gældende, er imidlertid heller ikke stiftet ud
      over beløbet på 6.000 eur, såfremt der i henhold til ankedomstolens vurdering
      antages, at sagsøgtes fordring på grundlag af den ved arv erhvervede konto ved
      omposteringen er afdraget og tillige en ny indskudsfordring stiftet. i den forbin-
      delse er det ikke afgørende, om stiftelsen af en ny fordring mod den senere insol-
      vensskyldner, ved hvilken tillige en fordring af samme størrelse i stedet for opfyl-
      delse afdrages (bgb § 364, stk. 1), altid indebærer en objektiv forskelsbehandling
      af kreditorer eller en masseneutral byttehandel.
      [15]efter reglerne i den tyske insolvenslovs § 143, stk. 1, sigter omstødelseskravet
      på tilbagebetaling af, hvad der ved den omstødelige handling er bortgivet af
      skyldnerens formue. i den forbindelse ligestilles den omstødelige erhvervelse af
      en fordring mod skyldneren ikke med erhvervelsen af den genstand i skyldnerens
      formue, på hvis erlæggelse fordringen sigter. såfremt en fordring mod skyldneren
      stiftes på omstødelig vis, har omstødeligheden snarere den følge, at fordringen
      bortfalder, og der heraf ikke kan udledes rettigheder mod insolvensmassen (bgh,
      dom af 19. april 2007 – ix zr 59/06, wm 2007, 1218, marginnr. 30, 34;
      jaeger/henckel, inso, § 143, marginnr. 37; münchkomm-inso/kirchhof, 2. udg.,
      § 143, marginnr. 54; uhlebruck/hirte, inso, 13. udg., § 143, marginnr. 7; hk-
                                              - 48 -
     inso/kreft, 6. udg., § 143, marginnr. 4). omstødeligheden stifter ikke noget beta-
     lingskrav for kurator.
     [16]sondringen mellem den omstødelige erhvervelse af en fordring og erhvervel-
     sen af selve ydelsesgenstanden kommer også til udtryk i den retsfølge, som følger
     af omstødeligheden af en fordringsoverdragelse i skyldnerens formue. omstødel-
     seskravet sigter i dette tilfælde på tilbageoverdragelse af fordringen og omdannes
     kun i henhold til værdierstatningspligten (den tyske insolvenslovs § 143, stk. 1, 2.
     pkt., bgb § 819, stk. 1, § 818, stk. 4, § 292, stk. 1, § 989) til en pengefordring, så-
     fremt cessionaren har inddrevet den omstødeligt erhvervede fordring (bgh, dom
     af 21. juni 2006 – ix zr 235/04, zip 2006, 2176, marginnr. 14 ff, 20; af 12. juli
     2007 – ix zr 235/03, wm 2007, 2071, marginnr. 23).
     [17]3. de krav, som subsidiært er gjort gældende, kan heller ikke tages til følge.
     [18]a) for så vidt sagsøger kræver overdragelsen af den fordring, som sagsøgte
     har opnået mod skyldneren ved den omtvistede ompostering, afvises den subsidi-
     ære påstand på grund af manglende behov for retsbeskyttelse.
     [19]ved deltagelse i den af skyldneren praktiserede investeringsmodel har inve-
     storerne heller ikke opnået krav på udbetaling af fiktive udbytter, såfremt disse er
     posteret til fordel for investorerne på de af skyldneren udarbejdede kontoudtog
     (bgh, dom af 23. november 2010 – xr zr 26/10, bghz 187, 327, marginnr. 17
     ff). såfremt det antages, at omposteringen af udbyttetildelinger fra arveladers
     konto til sagsøgtes konto ikke udgør novation, har omposteringen ikke ændret no-
     get ved den retlige kvalitet af indeståendet. såfremt en investor anmelder et sådant
     krav i boet, kan kurator gøre den indsigelse (den tyske insolvenslovs § 178, stk. 1,
     1. pkt.) gældende, at fordringen ikke består. såfremt det antages, at omposteringen
     har stiftet en ny indskudsfordring til fordel for sagsøgte mod skyldneren (bgb §
     364, stk. 1), er omdannelsen af udbyttetildelingen til indskudsfordring i henhold
     til den tyske insolvenslovs § 134, stk. 1, omstødelig. også omstødeligheden af en
     anmeldt fordring kan af kurator gøre gældende ved indsigelse efter den tyske in-
     solvenslovs § 178, stk. 1, 1. pkt. (münschkomm-inso/kirchhof, ic, § 143, mar-
     ginnr. 54; hk-inso/kreft, ic, § 132, marginnr. 6).
     [20]sagsøger kan derfor ved indsigelse mod fordringsanmelderen forhindre, at
     sagsøgte deltager i udlodningen, for så vidt sagsøgtes kontoindestående hidrører
     fra omposteringen af fiktive udbytter. efter ankedomstolens konklusioner har sag-
     søger også gjort brug af denne ret og gjort delvis indsigelse mod sagsøgtes for-
     dringsanmeldelse. videregående retsbeskyttelse kan sagsøger ved den af sagsøger
     krævede overdragelse ikke opnå. den subsidiære påstand afvises derfor på grund
     af manglende behov for retsbeskyttelse, fordi sagsøger har en hurtigere og sim-
     plere vej til rådighed (jf. bgh, dom af 24. februar 1994 – ix zr 120/93, zip
     1994, 654, 655; af 28. marts 1996 – ix zr 77/95, zip 1996, 842, 834). spørgs-
     målet, om kurator efter materiel omstødelsesret overhovedet kan kræve overdra-
     gelse af en omstødeligt erhvervet fordring eller kun afkald på en sådan fordring
     (jf. jaeger/henchel, ic, § 143, marginnr. 37), er derfor ikke afgørende.”
responsum om tysk ret
                                              - 49 -
til brug for østre landsrets behandling af de otte prøvesager, hvori der blev afsagt dom den
22. juni 2011, indhentede parterne i fællesskab to responsa om retten til omstødelse i konkurs
i de danske ac-sager, herunder et responsum fra professor dr. georg bitter.
om begrebet afsigelse står der i den danske oversættelse af responsummet på side 126 – 136
følgende (notehenvisninger er fjernet bortset fra det tilfælde, hvor noten er citeret):
      ”2. udelukkelseskriteriet afrigelse (insolvenzordnung § 143, stk. 2, 1. pkt.)
      a) forudsætninger
      der foreligger en berigelse iht. insolvenzordnung § 143, stk. 2, 1. pkt., hvis og i
      det omfang ydelsesgenstanden resp. andre aktiver (f.eks. modtagne udbytter)
      endnu forefindes direkte eller værdimæssigt i modtagerens formue. omvendt er
      modtageren afriget, hvis og i det omfang ydelsesgenstanden resp. andre aktiver
      ikke længere direkte eller værdimæssigt befinder sig i hans formue. hvis ydelses-
      genstanden reps. andre aktiver stadig forefindes direkte i formuen, kan en formue-
      formindskelse, som modtageren har lidt på grund af den omstødelige ydelse, eller
      som han ikke ville have lidt uden denne, imidlertid i det konkrete tilfælde mindske
      berigelsen (herom nedenfor).
      modtageren er således ikke (!) uden videre afriget, hvis ydelsesgenstanden stadig
      forefindes direkte i hans formue, og han heller ikke har lidt formuetab, som ikke
      ville være indtrådt uden den omstødelige erhvervelse. omvendt skal en afrigelse
      undersøges indgående, hvis modtageren på en eller anden måde har givet ydelses-
      genstanden bort (f.eks. for at købe noget) og/eller han på grund af den omstøde-
      lige erhvervelse har lidt andre tab. for disse problematiske sager skal der princi-
      pielt skelnes mellem to tilfælde. for det første kan modtageren ved en anvendelse
      af ydelsesgenstanden eller andre aktiver have foretaget (tabsgivende) investerin-
      ger, som han ikke ville have foretaget uden den omstødelige ydelse (nedenfor un-
      der aa)). for det andet kan modtageren - igen med anvendelse af ydelsesgenstan-
      den eller andre aktiver - have foretaget (tabsgivende) investeringer, som han også
      ville have foretaget uden den omstødelige ydelse (med andre aktiver) (nedenfor
      under bb)). disse to tilfælde skal afgrænses fra hinanden (nedenfor under cc)).
      der skal en særlig betragtning til, hvis modtagerens aktiver ikke længere dækker
      tilbageleveringskravet (nedenfor under dd)).
      spørgsmålet om afrigelse er relevant for a-sagerne ud fra to synspunkter. for det
      første kan investorerne i alle tilfælde have ”investeret” de udbetalinger, de mod-
      tog fra a, på helt forskellige måder, f.eks. i en forøgelse af deres levestandard, af-
      betaling af gæld eller en gave, og for det andet er det konkrete spørgsmål i de til-
      fælde, hvor udbetalingen er anvendt til fornyet investering, om investeringens
      værditab mindsker investorernes berigelse.
      aa) den omstødelige ydelse er årsagen til en (tabsgivende) investering
      hvis modtageren har foretaget en investering, som han ikke ville have foretaget
      uden den omstødelige ydelse (den omstødelige erhvervelse), er der med investe-
                                         - 50 -
ringsobjektet tilgået hans formue en erstatningsværdi. hvis modtageren har
modtaget en erstatningsværdi, og denne stadig forefindes i hans formue, fo-
religger der ingen afrigelse. for så vidt er der nemlig kompenseret for formueaf-
gangen. investeringsobjektet som opnået formuefordel er i spørgsmålet om afri-
gelse en væsentlig erstatningsværdi, fordi den i retspraksis opstillede forudsætning
herfor er opfyldt. den omstødelige ydelse er kausal for formuefordelen, fordi den
omstødelige ydelse ikke kan tænkes væk, uden at formuefordelen ville bortfalde.
kausaliteten ville derimod mangle, hvis modtageren ganske vist faktisk havde an-
vendt den omstødelige ydelse til at opnå den konkrete formuefordel, men han
også ville have anskaffet formuefordelen uden den omstødelige ydelse med anden
formue. i så fald kan berigelsen (kun) fortsat bestå på grund af de sparede udgifter
fra anden formue (herom nedenfor under bb)). kausaliteten mangler naturligvis
også, hvis der overhovedet ikke er nogen sammenhæng mellem den omstødelige
ydelse og en opnået formuefordel, hvis modtageren f.eks. arver.
kausaliteten må antages at foreligge i følgende eksempel. hvis modtageren kun
har købt et maleri, fordi han modtog den omstødelige ydelse, så er maleriet en er-
statningsværdi, som udelukker afrigelse. den omstødelige ydelse er kausal for in-
vesteringen (erhvervelsen af maleriet). sådanne investeringer betegnes som ”luk-
susudgifter”. kendetegnet for ”luksus” er, at den omstødelige ydelse er årsagen
til udgiften. modtageren tillader sig at købe (”usædvanlige”) ting, som han ikke
ville have tilladt sig uden den omstødelige ydelse.
…
ved luksusudgifter består berigelsen ikke fortsat (værdimæssigt) af den grund, at
modtageren ville have sparet udgifter af sin øvrige formue, for uden den omstø-
delige ydelse ville han ikke have brugt noget. derfor kan kun (!) en erstatnings-
værdi - investeringsobjektet - udelukke afrigelse. modtageren er ikke afriget, i det
omfang investeringen har skaffet hans formue en (blivende) værdi (se ovenfor).
hvis værdien af det anskaffede maleri altså svarer til købsprisen, er modtageren
overhovedet ikke afriget, og hvis værdien ligger under købsprisen, er modtageren
kun afriget svarende til differencen.
for de øvrige ovenfor nævnte eksempler på luksusudgifter følger, at rejsen skaffer
ikke modtagerens formue nogen blivende værdi, og han er derfor afriget. der
mangler også en blivende værdi ved en generel forøgelse af levestandarden og ved
vederlagsfri videregivelse af ydelsesgenstanden. noget andet gør sig gældende
ved afbetaling af gæld. i frigørelsen for forpligtelsen ligger der en erstatnings-
værdi. ”investeringen” hindrer en afrigelse af modtageren, hvis den tilvejebringer
noget, der har en tilsvarende værdi. erstatningen skal altså altid have en bli-
vende økonomisk værdi for at udelukke afrigelsen. hvis den er økonomisk
værdiløs, eller den ikke øger formuen blivende (f.eks. rejsen), er modtageren afri-
get, selv om han har opnået den. desuden kan erstatningen kun forhindre afrigel-
sen svarende til sin værdi.
eftersom et investeringsobjekt kun bliver taget i betragtning som erstatnings-
værdi, hvis modtageren ikke ville have erhvervet det uden den omstødelige
ydelse, skal også værditab på investeringsobjektet kun tages i betragtning som af-
rigelse, hvis dette var tilfældet. ellers mangler den krævede kausalsammenhæng
                                         - 51 -
mellem værditabene og den omstødelige handling. da modtageren også ville have
foretaget investeringen uden den omstødelige ydelse, ville han på samme måde
være blevet ramt af værditabet. derfor kræver retspraksis som forudsætning for at
tage hensyn til skader, som modtageren lider, respektive til udgifter, som han af-
holder, at der skal være en adækvat kausal sammenhæng mellem modtagelsen af
den omstødelige ydelse og formuetabet hos modtageren. (kun) de formueskader
kan trækkes fra, som den retsgrundlse/veder-lagsfrie ydelse har været årsag
til. det er altså ikke nogen omfattende formuesammenligning, der skal gennemfø-
res, men en sammenligning, der er relateret til den omstødelige ydelse på den
måde, at kun skader, som er kausalt knyttet til den, medtages som formueformind-
skende.
den kausale sammenhæng er til stede, hvis formuetabet ikke ville have været
indtrådt uden den omstødelige ydelse. hvis en skade skyldes en handling fra
modtagerens side, hvis han f.eks. har foretaget en tabsgivende investering, var den
omstødelige ydelse kausal for skaden, hvis han ikke ville have foretaget handlin-
gen (tabsgivende formuedisposition) uden den omstødelige ydelse. hvis denne
forudsætning er opfyldt, skal skaderne som følge af investeringen medtages, uan-
set om han har foretaget investeringen med selve det omstødeligt opnåede (ydel-
sesgenstand) eller med anden formue, som han ellers ikke (!) ville have anvendt til
investeringen. hvis han benytter ydelsesgenstanden, er denne ikke længere direkte
til stede i hans formue, heller ikke i form af sparede udgifter, fordi han ikke ville
have foretaget udgiften uden erhvervelsen. den er fortsat til stede værdimæssigt
svarende til værdien af investeringen (investering som erstatningsværdi). hvis han
benytter anden formue til investeringen, men kun fordi han modtager ydelsesgen-
standen omstødeligt, er det opnåede ganske vist stadig direkte til stede i hans for-
mue, men da han har foretaget investeringen (og lidt tab) på grund af eller i tillid
til modtagelsen af ydelsesgenstanden, kan tabene trækkes fra og mindsker berigel-
sen. hvis det står fast, at den tabsgivende investering kausalt skyldes den om-
stødelige ydelse, skal det således ikke undersøges yderligere, præcis hvilket
beløb modtageren har anvendt til investeringen.
…
i a i-dommen (randnr. 19) konstaterer bundesgerichtshof, at investor ikke er afri-
get, fordi der tilkom ham et erstatningskrav (”krav på tilbagebetaling af indskud”
rettet mod den negative kontraktsinteresse iht. dette responsum). dette er indly-
sende i betragtning af ovenstående principper. bundesgerichtshof går ud fra, at
udbetalingen ikke skete til dækning af erstatningskravet, og dette er derfor heller
ikke bortfaldet som følge af udbetalingen. hvis investor ikke har mistet erstat-
ningskravet i kraft af udbetalingen, mangler der allerede en lidt formueskade, som
potentielt kunne begrunde afrigelsen.
bb) den omstødelige ydelse er ikke årsagen til en (tabsgivende) investering
investeringsobjektet forhindrer aldrig afrigelsen som erstatningsværdi, hvis mod-
tageren også ville have foretaget investeringen uden den omstødelige ydelse.
netop denne omstændighed fører imidlertid til, at modtageren har sparet udgifter
som følge af den omstødelige ydelse, for hvis han ikke havde modtaget den om-
stødelige ydelse, ville han have anvendt anden formue til investeringen.
                                        - 52 -
fordi modtageren sparer udgifter fra anden formue, er ydelsesgenstanden fort-
sat til stede værdimæssigt i hans formue. hvis modtageren investerer ydelsesgen-
standen, er han derfor altid ikke afriget, hvis han nødvendigvis også ville have fo-
retaget udgiften alligevel, hvis det altså må antages, at han ellers ville have foreta-
get den med andre midler, han havde til rådighed.
sparede udgifter skal tages med i betragtning ved spørgsmålet om afrigelsen, fordi
den nuværende formuestatus skal sammenlignes med den (hypotetiske) formue-
status, som ville foreligge uden den omstødelige ydelse.
…
hvis modtageren har anvendt ydelsesgenstanden til sin nødvendige livsfø-
relse, er han principielt ikke afriget, da han i så fald har sparet udgifter fra an-
den formue. hvis han ikke havde modtaget ydelsesgenstanden, ville han have
skullet finansiere sin nødvendige livsførelse af andre midler, han havde til rådig-
hed. noget andet gør sig kun gældende ved snævre økonomiske kår, da der i dette
tilfælde ikke er andre finansielle midler til rådighed, hvis anvendelse modtageren
har sparet. overført på tilfælde, hvor modtageren er erhvervsdrivende, er der tale
om en ”udgift til nødvendig livsførelse”, hvis ydelsesgenstanden er anvendt til at
dække nødvendige driftsomkostninger.
hvis modtageren har anvendt ydelsesgenstanden til at afbetale gæld, som han
også ellers ville have afbetalt, er gældsfrigørelsen ganske vist ingen erstatnings-
værdi, fordi ydelsen ikke har været årsagen til den. modtageren er imidlertid fort-
sat beriget, fordi han har sparet udgifter.
hvis modtageren vederlagsfrit yder ydelsesgenstanden til en tredjemand, opnår
han ingen erstatningsværdi. alligevel er han ikke (!) afriget, hvis han har sparet
udgifter af sin egen formue, fordi han ville have foretaget og ville have kunnet fo-
retage den vederlagsfrie ydelse af anden formue, hvis han ikke havde opnået ydel-
sesgenstanden. det er da udelukket at gøre kravet gældende over for den veder-
lagsfrie anden erhverver iht. insolvenzordnung § 145, stk. 2, nr. 3, ligesom bgb §
822 inden for berigelsesretten er udelukket i dette tilfælde.
cc) bevis for kausaliteten
kun hvis den omstødelige ydelse har været årsagen til en investering, kan værdi-
tab på investeringsobjektet begrunde en afrigelse. det er modtageren, der skal
redegøre for og bevise de forhold, som begrunder kausaliteten, da demonstra-
tions- og bevisbyrden for afrigelsen generelt påhviler ham. han skal derfor f.eks. i
forbindelse med en tabsgivende investering redegøre for og – hvis det bestrides –
bevise, at han ikke ville have foretaget investeringen (og dermed ikke have lidt ta-
bet), hvis han ikke havde modtaget den omstødelige ydelse. ellers skal skader
som følge af investeringen – med forbehold for bemærkningerne under dd) – ikke
tages med i betragtning.
…
dd) specialtilfælde: aktiverne dækker ikke længere kravet om tilbagebetaling
                                               - 53 -
       uanset om og i hvilket omfang visse fordele og skader har sammenhæng med den
       omstødelige ydelse, er der efter den herskende mening indtrådt en afrigelse, hvis
       og i det omfang modtagers samlede aktiver ikke længere dækker kravet om tilba-
       gebetaling.407
       _______________________________________________________________
       407
           bundesgerichtshof lm § 818, stk. 3 bgb nr. 7; münchkomminso/kirchhof,
       § 143, randnr. 105; palandt/sprau, § 818, randnr. 36. münchkommbgb/ schwab
       (fn. 381), § 818, randnr. 159 afviser overbevisende dette. resultatet er navnlig
       utilfredsstillende, hvis omstødelsesmodpartens formue før den omstødelige ydelse
       var negativ, f.eks. hvis omstødelsesmodparten, som ikke råder over nogen aktiver
       og har en forpligtelse på 1.000 eur, omstødeligt modtager 1.000 eur og anven-
       der dem til at afbetale forpligtelsen, og den omstødelige ydelse derfor stadig er til
       stede i hans formue i form af gældsfrigørelsen som erstatningsværdi (gældsfrigø-
       relsen er en erstatningsværdi, fordi a ellers ikke ville have afbetalt gælden).”
professor bitter har i sit responsum redegjort for, at en ompostering er at anse for en udbeta-
ling. bitter har herom nærmere anført bl.a. (s. 274 og s. 279):
       ”aa) ompostering i princippet en udbetaling
       såfremt a efter ordre fra en investor omposterer et beløb til en anden (ny) konto
       hos a tilhørende denne investor, som vedrører en særskilt (ny) indskudskontrakt,
       foretager a en ”udbetaling” til investoren, som vedrører den oprindelige (!) ind-
       skudskontrakt. …
       ddd) ingen forskel på de forskellige kvalificeringer af omposteringen
       som mellemresultat kan det fastholdes, at det vedrørende spørgsmålet om, hvor-
       vidt en ompostering reducerer udbetalingskravet iht. kontrakt 1, principielt er
       uvæsentligt, om man vurderer omposteringen som en opfyldende ydelse eller som
       normal udbetaling med samtidig ny indbetaling. i begge tilfælde reduceres inve-
       storens udbetalingskrav iht. kontrakt 1 som følge af omposteringen principielt
       med det nominelle omposteringsbeløb.”
professor wilmowsky gav derimod udtryk for den opfattelse, at omposteringer ikke kan side-
stilles med udbetalinger og indbetalinger.
procedure
konkursboet har sammenfattende gjort gældende:
lovvalg
princippet om lex concursus finder anvendelse, når udenlandske konkursboer fører omstø-
delsessager i danmark. anvendelsen af lex concursus begrebet i dansk ret og i nærværende
                                              - 54 -
sagskompleks er fastslået i østre landsrets dom af 22. juni 2011. konkursboets påstand om
omstødelse skal i overensstemmelse med dette princip bedømmes efter konkurslandets ret.
det vil sige tysk ret. selvom konkursforordningens art. 4 og den nordiske konkurskonventi-
ons art. 1 ikke finder direkte anvendelse, så beskriver bestemmelserne gældende ret i såvel
danmark som i det øvrige europa uden for forordningens henholdsvis konventionens anven-
delsesområde. konkursforordningens art. 13 finder ikke anvendelse, hverken analogt eller
direkte. omstødelse efter tysk materiel konkursret vil ikke føre til et resultat, der er åbenbart
uforeneligt med grundlæggende danske retsprincipper, og reglerne om ordre public finder
derfor ikke anvendelse. sagen skal således afgøres efter tysk materiel konkursret.
tysk ret
inso § 134 – overordnet:
pma var et sneboldsystem, hvor der i realiteten ikke blev foretaget investeringer i væsentligt
omfang. udbetalinger til investorer muliggjordes alene af, at der hele tiden blev indskudt
midler fra nye investorer. de foretagne udbetalinger skyldtes ikke reelle udbytter, men var
udbetalinger af fiktive og opfundne udbytter. udbetalingerne af de fiktive udbytter skete uden
modydelse fra investorens side og var dermed vederlagsfrie (unentgeltlich), jf. blandt andet a
i dommen af 11. december 2008. udbetalingerne skete til skade for den samlede kreditor-
masse, jf. blandt andet a i dommen. de modtagne udbetalinger har beriget den enkelte inve-
stor, jf. blandt andet bundesgerichtshofs dom af 2. april 2009 i sag ix zr 197/07. omstødelse
er universalforfølgelse til gavn for den samlede kreditorskare, jf. a i dommen. såfremt der
ikke sker omstødelse, vil de nye investorer blive stillet urimeligt ringe i forhold til de øvrige
investorer, jf. blandt andet bundesgerichtshofs dom af 22. april 2010 i sag ix zr 163/09. så-
danne vederlagsfrie udbetalinger af fiktive udbytter er derfor omstødelige efter inso § 134,
såfremt de er sket senere end 4 år før fristdagen. konkursboet har følgelig krav på at få tilba-
gebetalt de modtagne udbetalinger i det omfang, der er sket berigelse af den sagsøgte investor,
jf. inso 143, stk. 1, jf. blandt andet a i dommen.
inso § 134 – ompostering/”umbuchung” – afrigelse:
                                                 - 55 -
også udbetalingerne af de fiktive udbytter, som skete ved omposteringer mellem to konti hos
a, var reelle udbetalinger, som skete uden modydelse fra investorens side. de er dermed ve-
derlagsfrie (unentgeltlich) ydelser, idet det afgørende er, at det udbetalte beløb rent faktisk har
været til investors frie disposition, jf. oberlandesgericht frankfurt am mains dom af 18. no-
vember 2010 i sag 16 u 183/09. også østre landsret har i dom af 22. juni 2011 med støtte i
oberlandesgericht frankfurt am mains dom af 18. november 2010 i sag 16 u 183/09 fastslået,
at i tilfælde af, at der er tale om to forskellige juridiske personer er en kontooverførsel fra den
ene juridiske persons pma-konto til den anden juridiske persons pma-konto at sidestille med
en kontant udbetaling til investoren af den konto pengene bliver overført fra. dette ændres
ikke af bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012, idet dommen ikke regulerer trepartsfor-
hold, men kun topartsforhold, hvor den samme kontohaver besidder både den konto, hvor der
omposteres fra og den konto, hvor der omposteres til. bundesgerichtshof har med sin dom
derimod bekræftet, at umbuchung i et trepartsforhold skal anses for at være en udbetaling.
ved trepartsforhold er der tale om forskellige juridiske personer, hvor den fornyede anbrin-
gelse af et indskud på en anden konto ikke kan kompensere for forringelsen af aktiverne i for-
hold til de øvrige kreditorer.
det er investor, som har bevisbyrden for, at afrigelse har fundet sted, som også fastslået i
østre landsrets dom af 22. juni 2011. der skal være en tæt sammenhæng mellem udbetalin-
gen og den skete afrigelse.
fiktivt udbytte på 73.209,92 eur i forbindelse med udbetaling af 300.000 eur i foråret
2002:
b har ikke bestridt, at der er tale om udbetaling af fiktive udbytter, og han har ikke dokumen-
teret, at der er sket afrigelse. udbetalingen og den efterfølgende indbetaling vedrører ikke
samme beløb, og b havde pengene til sin rådighed i mange dage, inden han på ny satte pen-
gene ind på sin pma-konto. han fik således udbetalt pengene den 28. marts 2002, og han
indbetalte først pengene igen den 30. april 2002. ud- og indbetalingen skete dermed ikke i en
og samme bevægelse. b omposterede efterfølgende det fulde indestående til kontoen tilhø-
rende vvs-installatørfirmaet b aps. b har derfor ikke lidt noget tab. kreditorerne stilles
også ringere ved dispositionen, idet fiktivt udbytte ændres til indskud.
                                                - 56 -
fiktivt udbytte på 9.424,24 eur i forbindelse med ompostering af det fulde indestående i au-
gust 2002:
der er sket ompostering fra bs private pma-konto til kontoen tilhørende vvs-installatørfir-
maet b aps. der er dermed sket overførsel til en anden juridisk enhed og derved i treparts-
forhold mellem de to kontohavere og a. den omstændighed, at begge konti ultimativt er ejet
af b, kan ikke gøre omposteringen til en ompostering i topartsforhold.
fiktivt udbytte på 5.111,50 eur i forbindelse med ompostering af 5.111,50 eur:
det resterende beløb på 5.111,50 eur på bs konto blev overført til kontoen tilhørende vvs-
installatørfirmat b aps, idet b anmodede herom. beløbet hidrørte derfor fra bs konto og skal
indgå i beregningen af påstanden mod b. der er sket ompostering fra bs private pma-konto
til kontoen tilhørende vvs-installatørfirmat b aps. der er dermed sket overførsel til en an-
den juridisk enhed og derved i trepartsforhold mellem de to kontohavere og a. den omstæn-
dighed, at begge konti ultimativt er ejet af b, kan ikke gøre omposteringen til en ompostering
i topartsforhold.
renter:
konkursboet har ændret rentepåstanden i overensstemmelse med østre landsrets dom af 22.
juni 2011. der er tale om en lovbestemt rente. konkursboets tilbagebetalingskrav forrentes
således i henhold til tysk ret og tysk retspraksis med den til enhver tid af den europæiske
centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra den 1. juli 2005, som er dekretda-
gen, til betaling sker, jf. inso § 143, stk. 1, 2. pkt., bgb § 818, stk. 4, og § 819, stk. 1, samt
zpo § 291.
dansk ret
for det tilfælde at landsretten måtte finde, at dansk ret finder anvendelse, har konkursboet
gjort gældende, at de foretagne udbetalinger også er omstødelige efter dansk ret. under hen-
visning til østre landsrets dom af 22. juni 2011 har konkursboet ikke procederet spørgsmålet
nærmere.
                                               - 57 -
b har sammenfattende gjort gældende:
lovvalg
sagen skal afgøres efter dansk ret. under henvisning til østre landsrets dom af 22. juni 2011
har b ikke procederet spørgsmålet nærmere.
tysk ret
inso § 134 – overordnet:
et fiktivt udbytte inden for 4-års fristen i den tyske konkurslovs § 134 udgør en vederlagsfri
ydelse, der – hvis betingelserne herfor i øvrigt måtte være opfyldt – kan omstødes og kræves
tilbagebetalt af konkursboet i henhold til den tyske konkurslov. det er imidlertid en betingelse
for, at der kan ske omstødelse efter den tyske konkurslovs § 134, at den retlige disposition,
som kræves omstødt, har stillet konkurskreditorerne ringere end situationen uden dispositio-
nen, jf. lovens § 129. den betingelse er ikke opfyldt i denne sag for nogen af de tre dispositi-
oner, som kravet hidrører fra.
inso § 134 – ompostering/”umbuchung” – afrigelse:
det følger af østre landsret dom af 22. juni 2011, at betingelsen for afrigelse er opfyldt, så-
fremt en reinvestering alene er begrundet i en sket udbetaling. det følger tillige af dommen, at
der ved vurderingen af, om en reinvestering alene er begrundet i en sket udbetaling, skal læg-
ges vægt på den tidsmæssige og beløbsmæssige sammenhæng mellem udbetalingen og rein-
vesteringen.
østre landsret vurderede i dom af 22. juni 2011, at omposteringer (”umbuchung”) til en an-
den konto hos a falder inden for anvendelsesområdet for den tyske konkurslovs § 134.
landsretten støttede i dommen sin vurdering af spørgsmålet på oberlandesgericht frankfurt
am mains dom af 18. november 2010 (16 u 183/09). denne dom er nu ophævet af den tyske
højesteret, jf. bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012. grundlaget for østre landsrets dom
                                              - 58 -
er derfor ikke længere til stede, hvorfor landsretten skal støtte sin afgørelse i nærværende sag
på et nyt retligt grundlag. dette nye retlige grundlag bør være bundesgerichtshofs dom af 10.
februar 2011 i sag ix zr 18/10 og bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 i sag ix zr
207/10.
efter bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2011 i sag ix zr 18/10 skal en ompostering
anses for udbetaling af det erlagte indskud, jf. præmis 13 b). endvidere kan en udbetaling af
et indskud efter dommen ikke omstødes, jf. præmis 1. der er således efter dommen ikke
grundlag for at omstøde en ompostering. dette understøttes også af ankedomstolens udtalelse
i sagen, hvorefter konkurskreditorerne ikke bliver stillet ringere af en ompostering, og som
følge heraf ikke kunne kræve en omstødelse.
efter bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 i sag ix zr 207/10 kan der heller ikke ske
omstødelse i forlængelse af en ompostering. dette gælder både, hvor omposteringen vedrører
et topartsforhold (jf. dommens præmis 11 – 13) og et trepartsforhold (jf. dommens præmis 14
– 15 samt 17 – 20). for så vidt angår trepartsforholdet angiver bundesgerichtshof to generelle
grunde for, at der ikke kan ske omstødelse ved en ompostering. for det første fordi et omstø-
delseskrav skal sigte mod, hvad der er bortgivet af skyldnerens formue. dette vil ved ompo-
stering svare til nul kroner, jf. dommens præmis 14 og 15, hvorfor der ikke er noget at om-
støde. for det andet fordi konkursboet savner et behov for retsbeskyttelse via adgang til om-
stødelse. det skyldes, at konkursboet kan forhindre, at investoren efterfølgende deltager i ud-
lodningen fra boet vedrørende omposteringsbeløbet, jf. dommens præmis 17 – 20.
fiktivt udbytte på 73.209,92 eur i forbindelse med udbetaling af 300.000 eur i foråret
2002:
det forhold, at b ”i en og samme bevægelse” først udtrak og derefter indsatte ca. 300.000
eur, stillede ikke kreditorerne ringere. både før og efter dispositionen havde kreditorerne ca.
300.000 eur at gøre godt med.
b har dokumenteret, at ud- og indbetalingen vedrørte næsten identiske beløb, og at ud- og
indbetalingen skete i meget tæt tidsmæssig sammenhæng. udbetalingen var alene forårsaget
af bs bekymringer for sin investering. reinvesteringen af 29. april 2002 var alene begrundet i
                                               - 59 -
den næsten identiske udbetaling af 22. april 2002. alene som følge af den pågældende udbe-
taling skete den efterfølgende indbetaling.
fiktivt udbytte på 9.424,24 eur i forbindelse med ompostering af det fulde indestående i au-
gust 2002:
det forhold, at b af skattemæssige grunde omposterede indeståendet på sin private pma-
konto til kontoen tilhørende vvs-installatørfirmat b aps, stillede ikke kreditorerne ringere,
jf. inso § 129. der foreligger ompostering. den ”berigelse”, som b påstås at have opnået ved
omposteringen, skal derfor ikke indgå i opgørelsen af konkursboets krav.
fiktivt udbytte på 5.111,50 eur i forbindelse med ompostering af 5.111,50 eur:
bs personlige konto hos a blev nedlagt den 30. august 2002 ved omposteringen af det fulde
indestående til kontoen tilhørende vvs-installatørfirmat b aps. beløbet på 5.111,50 eur
blev ved en fejl posteret både på bs private, nedlagte konto, og på anpartsselskabets konto.
beløbet på bs private konto blev straks – eftersom kontoen var nedlagt – omposteret til an-
partsselskabets konto. konkursboet har efterfølgende slettet beløbet en gang på anpartssel-
skabets konto med den begrundelse, at der synes at være tale om en dobbeltpostering. beløbet
skal imidlertid også slettes fra bs private konto, da konkursboet i modsat fald vil blive beriget
som følge af en fejl fra a’s side.
også som følge af det, der er gjort gældende vedrørende ompostering, skal beløbet fratrækkes
konkursboets krav.
renter:
det yderligere krav, der følger af konkursboets nye rentepåstand i replikken af 24. april 2012,
er forældet, jf. bgb § 195, jf. § 199, stk. 1. konkursboet kan således ikke kræve påstandsbe-
løbet tillagt renter fra den 1. juli 2005, men tidligst fra sagens anlæg.
dansk ret
                                              - 60 -
en anvendelse af de danske konkursregler kan ikke føre til omstødelse. under henvisning til
østre landsrets dom af 22. juni 2011 har b ikke procederet spørgsmålet nærmere.
landsrettens begrundelse og resultat
lovvalg
sagen vedrører omstødelse af udbetalinger foretaget af et tysk finansielt selskab, som er taget
under konkursbehandling i tyskland efter tyske konkursregler. som det fremgår af østre
landsrets dom af 22. juni 2011, indebærer hensynet til en ensartet behandling af kreditorerne
i boet, at omstødelsessager mod de danske investorer bør behandles efter tysk ret. det forhold,
at der efter tysk ret er mulighed for at omstøde vederlagsfri udbetalinger fra det konkursramte
selskab i en periode på fire år forud for konkursen, kan ikke begrunde, at dette udgangspunkt
fraviges.
sagen skal derfor afgøres efter tysk ret.
bedømmelsen efter tysk ret
generelt
det følger af bundesgerichtshofs a i dom af 11. december 2008 (ix zr 195/07), at udbeta-
ling af fiktivt udbytte foretaget inden for 4-årsfristen i inso § 134, udgør vederlagsfrie ydel-
ser, som kan omstødes efter § 134. af dommen følger endvidere, at sådanne ydelser kan kræ-
ves tilbagebetalt af konkursboet i medfør af inso § 143, stk. 1, og at investor i den forbindelse
ikke kan modregne krav på tilbagebetaling af fortsat indestående indskud og erstatningskrav
mod a, jf. inso § 96. dette er bekræftet i bundesgerichtshofs efterfølgende domme af 2. april
2009 (ix zr 197/07 og ix zr 221/07), 25. juni 2009 (ix zr 157/08), 22. april 2010 (ix zr
160/09, ix zr 163/09, ix zr 225/09), 9. december 2010 (ix zr 60/10), og 10. februar 2011
(ix zr 18/10).
fiktivt udbytte på 73.209,92 eur i forbindelse med udbetaling af 300.000 eur i foråret 2002
                                               - 61 -
b anmodede den 5. februar 2002 a om udbetaling af 300.000 eur. beløbet blev debiteret
hans pma-konto den 28. marts 2002 og indgik på hans eurokonto i jyske bank den 22. april
2002. det er ubestridt, at et beløb på 73.209,92 eur af udbetalingen var fiktivt udbytte.
ved brev af 24. april 2002 bad b jyske bank om at foretage et nyt indskud på ca. 300.000
eur og yderligere 300.000 kr. på hans pma-konto. der blev den 29. april 2002 hævet
299.678,47 eur på hans eurokonto i jyske bank, og den 30. april 2002 indsat 340.020,13
eur på hans pma-konto i a.
ved transaktionerne, der skete efter bs instruks, rådede han retligt over det fiktive udbytte.
ved det fornyede indskud blev det fiktive udbytte konverteret til et indskud, hvorved kon-
kursboets kreditorer blev stillet ringere. uanset den tidsmæssige sammenhæng mellem udbe-
talingen og den nye investering finder landsretten det ikke efter bs forklaring bevist, at rein-
vesteringen alene var begrundet i den skete udbetaling, hvorfor indbetalingen ikke kan anses
for at indebære en afrigelse. landsretten har herved lagt vægt på, at b ved reinvesteringen
investerede et højere beløb.
herefter og under hensyn til det anførte vedrørende inso § 134 og § 143, stk. 1, tages kon-
kursboets påstand om betaling af 73.209,92 eur til følge.
fiktivt udbytte på 9.424,24 eur i forbindelse med ompostering af det fulde indestående i au-
gust 2002
b har ikke bestridt, at der for så vidt angår 9.424,24 eur er tale om ompostering af et fiktivt
udbytte, som hidrører fra hans personlige pma-konto. der er således ikke tale om tilbagebe-
taling af indskud for så vidt angår dette beløb.
det følger af oberlandesgericht frankfurt am mains dom af 18. november 2010 (16 u
183/09), at enhver udbetaling af fiktivt udbytte, som ikke er begrundet i virksomhedsinterne
forhold hos a, som sker med investors medvirken og/eller efter dennes instruks, og som inde-
bærer, at investor retligt har rådet over beløbet, må anses for en udbetaling til investor, som
falder inden for anvendelsesområdet for inso § 134. dette gælder, uanset om udbetalingen af
a er kategoriseret som en ”umbuchung” til en anden pma-konto.
                                               - 62 -
oberlandesgericht frankfurt am mains dom stemmer overens med det af professor bitter an-
førte, hvorefter enhver udbetaling fra en investeringskonto i a, uanset om denne sker samtidig
med og som led i en aftale om at indskyde det samme beløb på en anden nyoprettet eller eksi-
sterende konto i a– af a betegnet som ”umbuchung” – skal anses for en egentlig udbetaling,
som kan falde under inso § 134.
bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 (ix zr 207/10) ophævede delvist oberlandesge-
richt frankfurt am mains dom, idet retten fastslog, at den konkrete ompostering fra en arvela-
ders konto til en arvings konto ikke kunne anses som en udbetaling til investor, som falder
inden for anvendelsesområdet for inso § 134. retten lagde vægt på, at der var tale om en om-
postering i et topartsforhold, da fordringen på grundlag af arveladers konto ikke blev tillagt
arvingen ved omposteringen, men allerede ved arvefaldet var overgået til arvingen.
da der i den foreliggende sag er tale om en ompostering mellem to konti tilhørende forskel-
lige juridiske personer finder landsretten, at den ved omposteringen skete udbetaling falder
inden for anvendelsesområdet for inso § 134. konkursboets krav om betaling af 9.424,24
eur tages derfor til følge.
fiktivt udbytte på 5.111,50 eur i forbindelse med ompostering af 5.111,50 eur
b har ikke bestridt, at beløbet på 5.111,50 eur udgør fiktivt udbytte. beløbet er indeholdt i
opgørelsen af konkursboets krav mod b, men ikke i boets krav mod vvs-installatørfirmat b
aps. henset til konkursboets oversigter over bs og vvs-installatørfirmat b aps’ investerin-
ger i pma, de underliggende posteringsbilag samt bs brev af 28. november 2002 finder
landsretten det bevist, at der er tale om et fiktivt udbytte fra bs private konto i pma. herefter
og da det af b anførte vedrørende ompostering ikke kan føre til et andet resultat, jf. ovenfor,
tages konkursboets påstand om betaling af 5.111,50 eur til følge.
renter
ifølge bgb § 195, jf. § 199, stk. 1, udløb forældelsesfristen for konkursboets omstødelseskrav
efter 3 år regnet fra udgangen af det år, hvor fristdagen blev etableret. fristdagen var den 11.
marts 2005, og fristen udløb således med udgangen af 2008. kravet om renter fra den 1. juli
                                               - 63 -
2005 til sagens anlæg den 30. juni 2006, som konkursboet har rejst i replik af 24. april 2012,
er dermed forældet.
sagsomkostninger
konkursboet har oplyst, at det kan fradrage 46,36 % af momsen på de danske advokatydelser.
beløbet til dækning af advokatudgifter er derfor tillagt moms svarende til den del, konkurs-
boet ikke kan fradrage, det vil sige med 13,41 procent, idet det herefter fremkomne beløb af-
rundes.
efter sagens udfald og omfang skal b betale sagsomkostninger til a kapitaldienst gmbh un-
der konkurs ved kurator rechtsanwalt frank schmitt med i alt 84.280 kr. beløbet omfatter
16.280 kr. til retsafgift og 68.000 kr. til udgifter til advokatbistand med delvis moms.
                                   thi kendes for ret:
b tilpligtes at betale 87.745,66 eur til a kapitaldienst gmbh under konkurs ved kurator
rechtsanwalt frank schmitt med tillæg af rente beregnet med den til enhver tid af den euro-
pæiske centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra sagens anlæg.
i sagsomkostninger skal b betale 84.280 kr. til a kapitaldienst gmbh under konkurs ved
kurator rechtsanwalt frank schmitt.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
