 -
                                  udskrift
                                     af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                 ──────────
bilagene findes kun i papirudgave.
den 18. juni 2002 blev af retten i sagerne
v-0148-99
netto a/s
(advokat nicolai lindgreen)
   mod
dk-benzin a/s
(advokat henrik villumsen)
og
v-0065-00
netto a/s
(samme)
   mod
dk-benzin i lille skensved
(samme)
afsagt sålydende
                                   d o m:
                                                      - 2 -
      disse sager vedrører spørgsmålet, om et banner med teksten nettopris, som sagsøgte, dk-
      benzin a/s, anvender i sin markedsføring, er omfattet af en forligsaftale, indgået med
      sagsøger, netto a/s, eller om banneret i øvrigt krænker nettos varemærkerettigheder. sagen
      vedrører dernæst spørgsmålet, om et sådant banner på tankstationen i lille skensved er blevet
      brugt til markedsføring af dagligvarer. endvidere vedrører sagen spørgsmålet, om tilbudsaviser
      og annonceforlæg, som anvender teksten nettopriser, er i strid med nettos
      varemærkerettigheder.
      efter anlæg af sagen v-65/00 har dk-benzin a/s overtaget dk-benzin-stationen i lille
      skensved. der er herefter af dk-benzin a/s den 20. september 2001 afgivet en erklæring,
      hvorefter handlinger foretaget som led i markedsføring af dk-benzin, lille skensved, kan
      betragtes som foretaget af dk-benzin a/s.
      påstande
      sagsøger, netto a/s, har nedlagt følgende påstande:
1.sagsøgte, dk-benzin a/s, tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til ved markedsføring af
      dagligvarer at anvende kombinationen af dels ordet netto eller netto i sammensætningen
      nettopriser, dels bundfarven gul og tekstfarven sort, som dette fremgår af bilag 1
      [dommens bilag 1].
2.sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes samlede adfærd bestående i dels at lade fremstille og
      distribuere tilbudsaviser som vist i bilag 8 [dommens bilag 2], dels at lade udarbejde og
      distribuere annonceforlæg til anvendelse ved de enkelte forhandleres annoncering som vist i
      bilag 9 [dommens bilag 3], og dels at lade fremstille og distribuere bannere som vist på bilag
      1 beregnet til ophængning ved kombinerede benzinstationer og dagligvareforretninger, der
      indgår i dk-benzin kæden, har været uberettiget.
      sagsøgte, dk-benzin a/s, har påstået frifindelse.
      sagsfremstilling
      netto og nettos varemærkeregistreringer
                                                - 3 -
netto er en supermarkedskæde, som siden 1981 har drevet virksomhed inden for salg af
dagligvarer. nettos samlede årlige omsætning er i milliardklassen.
netto fik den 2. august 1991 registreret ordmærket netto (vr 04.672 1991) i klasse 3, 24,
29, 30 og 32 og den 20. marts 1998 registreret figurmærket netto (vr 1998 01312), i
klasserne 1, 3, 4, 6, 8, 9, 14, 16, 18, 21, 22, 24-26, 28-35, 41 og 42. klasserne for
figurmærket omfatter bl.a.: klasse 3; rengørings- og vaskemidler, sæbe- og parfumerivarer,
tandpasta m.v., klasse 4; olier og fedtstoffer til industrielle formål og brændstoffer m.v., klasse
24; tekstilvarer m.v., klasse 29; kød, fisk, frugt- og grøntsagskonserves, æg, mælk og mejeri-
produkter, spiselige olier m.v., klasse 30; kaffe, te, sukker, ris, mel, brød, kager, chokolade,
salt, sennep, eddike, krydderier m.v., klasse 32; øl, mineralvand, frugtdrikke, saft, andre ikke-
alkoholholdige drikke m.v.
figurmærket er gengivet i dommens bilag 4 og indeholder ordet netto skrevet med sorte
blokbogstaver på gul baggrund.
de samvirkende købmænd har i en brancheerklæring af 17. september 2001 bekræftet, at
netto er et uhyre velkendt og indarbejdet forretningskendetegn, og at netto fremtræder i
forbrugernes bevidsthed som navnet på en landsdækkende butikskæde.
sø- og handelsretten har i dom af 15. januar 2002 (sag v 75/99) antaget, at nettos
varemærker er stærkt indarbejdet i dagligvarebranchen.
dk-benzin
dk-benzin er en kæde af tankstationer, som ejes af de til kæden tilsluttede forhandlere, som
hver har indbetalt nominelt 5.000 kr. eller 10.000 kr. som aktiekapital. dk-benzin sælger
brændstof uden rabatordninger. omsætningen for dk-benzin var i 2000 692 millioner kr.
dk-benzin ejer dattervirksomheden sam-gros a/s, som er en grossistvirksomhed på
butiksområdet, der handler med dagligvarer. sam-gros a/s har siden 1992 fungeret som
fælles indkøbscentral for dk-kædens forhandlere. sam- gros a/s' omsætning var i 2000 736
millioner kr. handlen med dagligvarer udgjorde således 52% af den samlede omsætning i dk-
benzin koncernen.
                                                - 4 -
dk-benzin har anført at have anvendt ordet nettopris i markedsføring af brændstoffer og
dagligvarer siden 1982, hvilket er bestridt af netto. dk-benzin anvender i sin markedsføring
bl.a. nogle bannere, hvis bundfarve er fluorescerende orange. bannerne fremtræder efter
nettos opfattelse som gule.
konflikt mellem parterne i 1995
ved brev af 19. september 1995 rettede olaf eskildsen som advokat for netto henvendelse til
dk-benzin således:
"...
mine klienter er blevet opmærksomme på deres skiltning for en dk-benzinstation, som fremgår
af vedlagte fotokopi, hvortil skal oplyses, at det pågældende banner er udført i gul bundfarve
med sort tekst.
de bedes venligst meddele mig, om den pågældende annonceringsform er et centralt styret
reklametiltag eller om yderligere henvendelse herom skal rettes til den pågældende
benzinstations indehaver?
..."
den vedlagte fotokopi viser et banner med teksten nettopris ophængt over prisskilte for
benzin.
dk-benzin besvarede henvendelsen ved brev af 22. september 1995:
"ang.: skiltning
vi har modtaget deres brev af 19. september angående ovennævnte, nærmere betegnet et
banner for dk- benzin med ordet nettopris, opsat ved vejene ellebjergvej/stubmøllevej i
valby.
ordet nettopris er anvendt af dk-benzin a/s siden selskabets opstart i 1982, og er således ikke
et forsøg på at plagiere netto-kæden. ordet anvendes af dk-benzin a/s i mange
sammenhænge såsom print- tv- og outdoor reklame, idet det er i overensstem melse med
selskabets erklærede målsætning om at sælge brændstof i henhold til en nettoprispolitik, uden
fordyrende rabatter, i modsætning til andre selskabers bruttoprispolitik, der opererer med
                                               - 5 -
skjulte og uoverskuelige rabatsystemer.
det pågældende banner er ganske rigtigt udført med sort tekst, som angivet i deres brev, men
bundfarven er fluorscerende orange, som selv med den bedste vilje ikke kan opfattes som
værende gul. til deres orientering vedlægges farveprøve af denne bundfarve på det omtalte
banner.
..."
der skete herefter ikke yderligere i sagen, men det er omtvistet mellem parterne, hvad der var
årsagen herfor.
om dk-benzins banner
de tekniske detaljer om dk-benzins banner fremgår af ordrebekræftelse af 9. juli 1998 fra
firmaet scanflag til dk-benzin. det fremgår heraf bl.a.:
"...
produkt...:    transparanter - trykte
mrk :        nettopris
størrelse :   70 x 265 cm.
...
farve :       2 farver - sort og pantone nr. 804c
...
nettopris ...     [stk.] 100...[beløb] 15.300,00
genoptryk af tidligere leverede transparanter
..."
et banner er blevet forevist retten under domsforhandlingen.
forlig af 6. september 1999
netto indgav den 17. juni 1999 begæring om fogedforbud mod dk-benzin i anledning af nogle
reklameaviser for dagligvarer, som dk-benzin havde distribueret. parterne søgte herefter at
forlige sagen.
                                                                   - 6 -
                   dk-benzins advokat, lars gregersen, har i "samtalerapport", dateret 25. juni 1999, noteret
                   bl.a.:
                   "...
                   samtalen ført med: geertz pedersen
                   ...
                   stikord: 1.       ...
n godt leve med at undlade gule + sorte farver
dst krænkende. brugt siden 92 vedr. dagligvarer - fra 89 vedr. benzin
                   tel. nicolai lindgreen
esumé meddelt at dk vil afholde sig fra
talen:gule/sorte farver i kombination med       netto -(pris), + hver part egne omkost. ...
29/6:forlig ønskes - jeg laver et forslag til tekst."
                   advokat lars gregersen fremsendte herefter den 6. juli 1999 et forligsforslag til nettos
                   advokat, nicolai lindgreen.
                   ved telefax af 7. juli 1999 til advokat lars gregersen forespurgte advokat nicolai lindgreen
                   bl.a.:
                   "...
                   b) hvorledes skal der forholdes med spørgsmålet om
                   gul/sorte bannere, der som drøftet åbenbart fra tid til anden anvendes af forhandlerne? ifølge
                   vore oplysninger fremstilles disse centralt og må derfor også være omfattet af forliget, hvilket
                   bør klargøres i en eventuel forligsaftale.
                   ..."
                   advokat lars gregersen sendte samme dag telefaxen videre til dk-benzin, idet han om
                   spørgsmålet bemærkede:
                   "ad b)
                   advokat nikolai lindgreen bringer spørgsmålet om gul/sorte bannere på banen. i det omfang,
                   bannerne anvendes i forbindelse med markedsføring af dagligvarer, vil jeg mene, at bannerne
                                                  - 7 -
allerede er omfattet af forligsteksten, men anvendes bannerne til markedsføring af brændstof,
er de ikke omfattet."
ved brev af 9. juli 1999 svarede advokat lars gregersen advokat nicolai lindgreen:
"ad b)
de omtalte bannere anvendes og vil fortsat blive anvendt på stationerne udendørs og i
forbindelse med brændstofsalg - ikke i forbindelse med dagligvaresalg."
advokat nicolai lindgreen fremsendte herefter den 13. august 1999 "[p]å baggrund af vore
hidtidige drøftelser" et udkast til forligsaftale til advokat lars gregersen. udkastet svarer til den
endelige forligsaftale.
advokat lars gregersen videresendte ved brev af 16. august 1999 forligsaftalen til dk-benzin,
idet han bemærkede:
"...
jeg har gennemgået forligsaftalen, der for så vidt angår pkt. 1, 2, 4 og 5 svarer til det allerede
drøftede.
pkt. 3 kan give afgrænsningsproblemer, som dog kan afhjælpes ved at undlade at anvende
sort tekst på gul baggrund eller ved en omhyggelig placering på de enkelte stationer.
alternativt kan reklametjenesten undlade at fremstille disse bannere, hvorved dk-benzin a/s
undgår problemer, jf. undtagelsesbestemmelsen i pkt. 4.
..."
netto og dk-benzin indgik herefter forliget, som den 6. september 1999 blev tilført fogedbogen
for retten på frederiksberg. det hedder heri:
"i anledning af en af netto i/s indledt fogedforbudssag har parterne indgået et forlig på
nedenstående vilkår:
1. dk-benzin a/s afholder sig fra ved markedsføring af dagligvarer at anvende kombinationene
af dels ordet netto, eller netto i sammensætningen nettopriser, dels bundfarven gul og
tekstfarven sort.
                                               - 8 -
2. dk-benzin a/s undlader at distribuere yderligere tilbudsaviser indeholdende ordet
nettopriser med tekstfarven sort på gul baggrund vedrørende dagligvarer.
3. forpligtelsen under punkt 1 omfatter en forpligtelse til ikke at anvende udendørs
reklamebannere og -skilte med teksten netto eller nettopriser med sort tekst på gul baggrund,
når dette må opfattes som et led i markedsføringen af dagligvarer.
4. dk-benzin a/s er ikke beføjet tl at forpligte de enkelte selvstændige dk-benzinforhandlere,
hvorfor nærværende aftale ikke omfatter disse forhandlere, men det bemærkes i denne
forbindelse, at dk-benzin a/s har en reklametjeneste, som udarbejder langt den overvejende
del af forhandlernes markedsføringsmateriale, og dk-benzin a/s erklærer, at dette vil
minimere risikoen for, at en forhandler vil krænke netto i/s's rettigheder
..."
den nuværende konflikt mellem parterne
dk-benzin fortsatte med at anvende de orange bannere i markedsføringen.
på dk-benzins tankstation i lille skensved blev netto i efteråret 1999 opmærksom på en brug
af banneret, som efter nettos opfattelse stred mod nettos rettigheder. som dommens bilag 1
vedlægges en gengivelse af et fotografi optaget i efteråret 1999 på benzinstationen i lille
skensved. på fotografiet ses et gult eller mørkegult banner med teksten nettopris skrevet
med sort. banneret er ophængt over pumpeøen. under banneret ses indgangen til tankstatio-
nens butik med skiltet "nærkøb".
fotografiet blev foreholdt dk-benzin, som ved brev af 22. oktober 1999 afviste, at skiltet
krænkede nettos varemærkerettigheder:
"...
allerede fordi skiltet er ophængt over pumpeøen og derfor kun refererer til brændstofsalg, kan
jeg ikke se, at skiltet krænker nogen rettigheder.
således som skiltet er placeret, henviser det ikke til dagligvaresalg.
                                              - 9 -
..."
det i sagen fremlagte bilag 8, som der er henvist til i nettos påstand 2, er en centralt udsendt
brochure fra dk-benzin. overskriften i brochuren er:
"dk-benzin
benzin, diesel,
men også dagligvarer
til nettopriser"
overskriftens farver er henholdsvis rød og sort på lys baggrund. brochuren er vedlagt dommen
som bilag 2.
det i sagen fremlagte bilag 9, som der er henvist til i nettos påstand 2, indeholder to annoncer.
den ene annonce er fra dk-benzin-forhandleren i løgstør og er indrykket i løgstør bladet den
23. februar 2000. med farverne sort på rødt og hvidt fremgår det af annoncen:
"hverdag! brændstof og dagligvarer
til rene
nettopriser"
den anden annonce er fra dk-benzin-forhandleren i asnæs, indrykket i odsherreds-kysten den
19. april 2000. overskriften er sort på rød og hvid baggrund og lyder: "altid rene
nettopriser". annoncen nævner dagligvarerne mini flutes, rød/hvidvin, dressing og morgen-
brød.
endvidere er som bilag 9 fremlagt fotos af en butiksfacade med ordet netto-priser, ligesom
ordet indgår i et facadeskilt.
kopi af annoncerne og fotografier er fremlagt som dommens bilag 3.
forklaringer
kai bested har forklaret, at han har været ansat i netto siden januar 1986 og nu er direktør.
                                              - 10 -
der er i dag 333 netto-butikker fordelt over hele danmark, og der forventes at komme 15 til
20 nye butikker til hvert år.
markedsføringen består i husstandsomdelte reklamer i et format på 16 - 28 sider, som hver
uge omdeles i et oplagstal på 2,3 millioner. der er næsten ugentlig dagbladsannoncering i form
af en lille annonce med netto udført i farver og med en hund - "netto-hunden". dag-
bladsannonceringen sker på forsiden af metroexpressen, politiken, b.t. eller andre dagblade.
annoncen kan fremhæve en vare, men er oftest en imageannoncering. hertil kommer lokal
annoncering ved nyåbninger eller renoveringer af de enkelte nettobutikker. der er periodevise
tv-spots i form af to daglige spots i en tv-kanal over en kortere periode efterfulgt af en pause
på 1 eller 2 måneder. tv er ikke det foretrukne medie for netto. bæreposerne fra netto er en
væsentlig del af markedsføringen. der sælges 700.000 stk. bæreposer om ugen. nettos
hjemmeside har 30.000 besøgende om ugen. det samlede markedsføringsbudget har rundet
100 mio. kr. om året. netto har lavet en undersøgelse, der viser, at kædens butiksfacader ses
af 2 mio. danskere dagligt.
den gule farve, som anvendes af netto, er pantone 116c. netto holdes altid i farverne gul og
sort, også i tryksager, brevhoveder og visitkort. en undtagelse herfra er udhængsskiltene med
nettohunden. disse skilte er i en noget mørkere gul farve, da skiltene er lavet i akryl og lyses
op bagfra. den mørkere farve er nødvendig for, at disse skilte ikke skal virke lysere end den
gule farve, netto ellers anvender. skiltene blegner i sollyset, som hurtigt lysner gule farver. et
skilt kan holde i 6 - 8 måneder, inden det bliver for lysegult.
i 1995 havde netto en brevveksling med dk-benzin om et banner på ellebjergvej med teksten
nettopris. det var ham, der opdagede banneret. netto gik ikke videre med sagen, da
tankstationen ophørte med at anvende banneret. han mener, at det var en driftschef i netto,
som fortalte ham, at banneret var taget ned, men han husker det ikke konkret.
han kommer meget omkring og var på det tidspunkt ude at køre mellem netto-butikker 3 dage
om ugen. han så ikke markedsføring med nettopris-banneret igen før i efteråret 1999 på
tankstationen i lille skensved. han havde tilfældigvis et digitalt kamera med sig og tog billedet,
fremlagt som sagens bilag 1. farvegengivelsen på billedet svarer til, hvordan han så farverne i
dagslyset, hvor banneret var gult. han kan indestå for, at farve- gengivelsen er rigtig.
banneret havde ikke samme farve som det i retssalen foreviste orange banner, og han er
                                             - 11 -
overrasket over, at bannerets farve er orange. tekstiler blegner dog, når de har hængt i solen
nogle måneder. han har efterfølgende også set bannerne anvendt på andre af dk-benzins
tankstationer. han rettede herefter henvendelse til nettos advokat, og bannerne blev taget
ned.
han tror, at netto og dk-benzin har samme kunder. det er brede dele af befolkningen, som
handler i netto, og han tror også, at dk-benzin appellerer til den brede befolkning. netto
betragter dk-benzin som en konkurrent, og dk-benzin er med i nettos ugentlige
prissammenligninger.
han er ikke bekendt med, at et samarbejde mellem netto og dk-benzin skulle have været på
tale i 1999.
der findes en meget lille kæde af tankstationer, som bruger ordet netto i sort og gul i
markedsføringen. netto kan ikke skride ind over for denne kæde, da den er ældre end netto.
denne kæde anses ikke for en konkurrent, da kæden ikke sælger dagligvarer, men består af
automat-tankstationer, som sælger brændstof.
han kan ikke svare på, hvorfor forliget mellem dk-benzin og netto kun vedrører sort/gule
bannere.
netto sælger ikke brændstof, og salg heraf er heller ikke forestående, men der sker hele tiden
en vis brancheglidning.
netto skrider konsekvent ind over for misbrug af varemærkerettighederne. han kan ikke huske
præcist, om netto tidligere har accepteret markedsføring med nettopriser på andet end gul
baggrund, og det vil komme an på typografien, om netto vil forsøge at gribe ind over for en
sådan markedsføring. generelt er netto ret aggressiv i beskyttelsen af sine rettigheder.
geertz pedersen har forklaret, at han var initiativtager til dk-benzin i 1981. han er
administrerende direktør i dk-benzin og har været det, siden selskabet begyndte virksomhed i
1982. han havde inden da været direktør i andre benzinselskaber og har været i branchen i 40
år.
baggrunden for dannelsen af dk-benzin var, at benzinstationerne tidligere alle ejedes af
                                                - 12 -
privatpersoner, men at leverandørerne i 70'erne begyndte at få stationer, og derfor både var
leverandør og konkurrent til de private forhandlere, som dermed kom i klemme. der var derfor
behov for et forhandlerejet selskab, som kunne indkøbe brændstof.
der har været solgt dagligvarer fra første færd på tankstationerne, men salget har udviklet sig
meget kraftig.
det er meget brugt i branchen, at selskaberne bruger kontokort og giver rabatter. halvdelen af
markedet for salg på tankstationer benytter rabatordninger - også på butiksvarerne. mange har
dog ikke adgang til rabatterne. dk-benzin er et nettopris-selskab forstået således, at den
annoncerede pris er den, alle kunder køber brændstof til. dk-benzin har aldrig gjort brug af
rabatter. dk- benzin har med større og større intensitet markedsført sig med, at man sælger
varen til nettopris. denne markedsføring begyndte i 80'erne, dvs. et par år efter dk- benzin
begyndte. dk-benzin intensiverede sin markedsføring i slutningen af 1980'erne.
nettopris har været anvendt for alle produkter - brændstof og dagligvarer - fra 1982, men
markedsføringen heraf blev i væsentlig grad forstærket i 1992. frem til 1992 blev
tankstationerne forsynet med dagligvarer fra dagrofa og andre grossister. fra 1992 fik dk-
benzin eget lager og foretog en kraftig markedsføringsmæssig understøtning af salget af
dagligvarer fra stationerne.
budgettet for markedsføringen af dagligvaresalget er nu på et tocifret millionbeløb årligt. dk-
benzin udsender foldere til 800.000 husstande om året, hvor selve kæden står bag
udsendelsen, og herudover er der løbende markedsføring, når den enkelte station har brug
herfor. folderne var tidligere gule, men dette blev lavet om i forbindelse med forliget med
netto.
en tankstations størrelse svinger meget, men grundarealet skal være ca. 1.500 m² for, at der
er tilstrækkelig plads. en butik vil incl. lager være ca. 300 m². der er typisk 6 meter mellem
butiksfacaden og første pumpe. det skal være sådan, at en bil kan passere, uden at føreren
føler, at han skal styre sig igennem, og der skal også være plads til et vareudbud uden for
facaden. herfra er der yderligere 6-7 meter til næste pumpe. ca. 80% af tankstationerne har
pumpeøen parallelt med butikken. pumpeøen er parallel med butikken i lille skensved. der er
kun en pumpeø på tankstationen i lille skensved, men der er længere end 6 meter fra
banneret til butikken.
                                               - 13 -
dagligvarerne sælges ikke til discountpris på tankstationerne bortset fra tilbud, men dk-benzin
forsøger at lægge prisniveauet, så det matcher købmandsprisen.
der er sikkert mange kunder, som handler dagligvarer både hos netto og hos dk-benzin, da
begge henvender sig til den almindelige danske privatforbruger. men der er på den anden side
ikke stor konkurrence mellem netto og dk-benzin på dagligvarer, da der sjældent foretages
storindkøb på tankstationer. her foretages supplerende indkøb, og tankstationerne vælges for
deres lette tilgængelighed.
bannerne sættes op for at fange opmærksomheden, og dk- benzins anbefaling er, at et banner
kun skal hænge en uge. banneret bør herefter tages ned, da interessen mistes, hvis banneret
hænger længere tid ad gangen. banneret skal også vaskes, da det hurtigt bliver snavset.
i 1995 besvarede han brevet om banneret på stationen på ellebjergvej, og efter besvarelsen
skete der ikke yderligere i sagen. nedtagningen af banneret skyldtes ikke henvendelsen fra
netto.
da der blev indgået forlig i 1999, regnede han ikke med, at forliget omfattede orange bannere.
han har opfattet forliget efter dets indhold, og han kan ikke se, at dk- benzin har forbrudt sig
imod forliget. banneret er ikke produceret efter forligets indgåelse.
når banneret skal have relation til brændstofsalg, er den mest naturlige placering af banneret
hen over pumpeøen, hvor der er en klar reference til brændstofsalget. der er ikke andre steder
at sætte banneret.
det har aldrig været dk-benzins intention at snylte på nettos varemærker. gul farve er meget
anvendt til at signalere en billig pris. dk-benzin har efterlevet forliget. således er 100.000
fortrykte løbesedler i gul og sort omdannet til skriveblokke til internt brug, og forhandlerne er
instrueret om, at reklame i strid med forliget er helligbrøde.
bent iberst har forklaret, at han er informationschef hos dk-benzin. han har ansvaret for
information og materiale til forhandlerne til brug for markedsføring, herunder de omhandlede
bannere.
                                               - 14 -
han har genbestilt bannerne, som den fremlagte ordrebekræftelse fra scanflag dækker. der er
tale om et genoptryk af en tidligere leverance. farven er fluorescerende orange (pantone
804c). farven benyttedes, da et andet benzinselskab brugte gul baggrund. at farven er
fluorescerende betyder, at der er tale om en helt specielt reflekterende farve. der findes 7 eller
8 fluorescerende farver. på det banner, som er forevist retten, er den orange farve pantone
804c.
af de 100 stk. bannere, der blev bestilt i juli 1998, har dk-benzin 26 på lager. resten er ude
på tankstationerne.
procedure
nettos advokat har anført, at sø- og handelsretten flere gange har fastslået, at netto er et
stærkt indarbejdet varemærke. netto er registreret som ordmærke for alle varer inden for
dagligvareområdet og giver derfor eneret til brug af netto for dagligvarer uanset, hvordan
ordet skrives, og i hvilke farver. beskyttelsen er ikke begrænset til farverne sort og gul. hertil
kommer registreringen af netto som figurmærke, som også er stærkt indarbejdet.
varemærkerne nyder på grund af indarbejdelsen en stærk beskyttelse mod, at andre tager
frugterne af nettos markedsføringsindsats. uanset at et varemærke ikke oprindeligt har haft
noget særligt særpræg, kan der opnås en stærk beskyttelse gennem stærk indarbejdelse, og
det må derfor afvises, at netto skulle have en svag beskyttelse, da netto er meget stærkt
indarbejdet.
netto kan hindre andre forretningsdrivendes brug af udtrykket nettopriser for dagligvarer, når
anvendelsen må opfattes som en henvisning til netto. dette er særligt tilfældet ved brug af
farverne sort på gul og nærliggende farvevarianter.
ved fortolkning af forliget mellem netto og dk-benzin er tilblivelseshistorien afgørende. forliget
blev indgået, for at dk-benzin kunne afværge et fogedforbud over for dk-benzins anvendelse
af nettopris skrevet med blokbogstaver sort på gul. de reklamebannere, som netto reage-
rede over for i 1995, blev inddraget i forligsforhandlingerne, og banneret er ikke blevet ændret
efterfølgende. der er kun den ene type banner. dk-benzin opponerede ikke mod, at bannerne
blev beskrevet som sort/gule, og det fremgår af advokat lars gregersens brev af 9. juli 1999,
at disse bannere vil blive anvendt i forbindelse med salg af brændstof. dk-benzin har ikke
efterfølgende ændret i farverne på bannerne. bannerne er derfor omfattet af forliget.
                                               - 15 -
brugen af banneret skal bedømmes dels efter forligsteksten, dels efter kendetegnsretten i
almindelighed.
brugen af banneret på tankstationen i lille skensved må efter bannerets udformning og
placering opfattes som foretaget også som et led i markedsføringen af dagligvarer. nettopris
indeholder ikke i sig selv en begrænsning til markedsføring af benzin. gengivelsen på
fotografiet, bilag 1, giver en korrekt opfattelse af forholdene. efter sin placering må banneret
ses om en indgangsportal til både salget af brændstof og dagligvarer. banneret er anbragt lige
ud for nærkøbsbutikken, og skiltet "nærkøb" ses på fotografiet lige under banneret.
dk-benzin anvender ordet nettopris i forbindelse med husstandsomdelt annoncering for
dagligvarer og anvendte nettopris i sort/gul helt frem til indgåelse af forliget. banneret i lille
skensved blev opdaget to måneder efter forligsaftalens indgåelse og må derfor forstås som en
fortsættelse af denne markedsføring. banneret associeres med dagligvaresalget. det er ikke
nettos problem, såfremt banneret ikke kan placeres på tankstationen uden at referere til salget
af dagligvarer.
banneret må således forstås som en markedsføring af dagligvarer, hvorfor nettos påstand 1
må tages til følge på baggrund af forliget.
såfremt banneret ikke anses for omfattet af forliget følger det af varemærkeretten, at påstand
1 alligevel må tages til følge. når nettopris skrives i sort på gul, må det opfattes som en
henvisning til nettos priser, og det er ikke påberåbt, at der foreligger en prissammenlignende
reklame. netto anvender forskellige gule farver, da skilte, som bliver oplyst, har en mørkere
gul farve. forbrugerne er derfor vant til at se netto i forskellige gule farvenuancer. det banner,
som er forevist retten, hænger ikke i dagslys og er ikke vasket eller bleget af solen. den
fluorescerende orange farve reflekterer lyset på en særlig måde. når dette sammenholdes med
besteds forklaring, må det lægges til grund, at banneret i lille skensved fremtrådte gult.
retten må foretage en helhedsvurdering af, om banneret har virket som en henvisning til
netto. her må også den anvendte typografi og varemærkets helt usædvanligt stærke
indarbejdelse tages i betragtning. der er endvidere tale om en fortsættelse af en
markedsføring, hvor nettopris blev anvendt i sort og gul i husstandsomdelte reklamer. i
forbrugernes bevidsthed er der tale om en fortsættelse af denne markedsføring. banneret er
derfor også efter almindelige kendetegnsretlige regler i strid med nettos rettigheder.
                                                - 16 -
for så vidt angår nettos påstand 2 er der tale om en bedømmelse af en samlet adfærd, som
vedrører fremstilling og distribution af tilbudsaviser, hjælp ved facadeudformning og
fremstilling og distribution af de nævnte reklamebannere. denne adfærd må betragtes på
baggrund af forliget og de brochurer, som gav anledning hertil, og som forbrugerne havde i
erindring ved den senere markedsføring. facadeskiltningen indeholder i anvendelsen af
nettopris en klar henvisning til netto med anvendelse af bindestreger og stort n. der kan
ikke tænkes anden grund hertil end, at man har villet opnå en snyltningseffekt. den samlede
adfærd som beskrevet i påstand 2 har været illoyal over for netto og kan imødegås efter vare-
mærkelovens § 4, stk. 1 og 2, og markedsføringslovens § 1.
der foreligger ikke passivitet, da dk-benzin ved forliget har påtaget sig en forpligtelse til at
afholde sig fra at bruge nettopris i sort og gul, og der er ikke fra nettos side udvist passivitet
med at fastholde dk-benzin på dette. hvis dk-benzin havde ment, at netto inden forligets
indgåelse havde udvist passivitet, skulle dk-benzin have afvist forliget. at der skulle foreligge
passivitet i forhold til påstand 2, må også afvises, da der savnes dokumentation for, at dk-
benzin har gjort brug af nettopris på en sådan måde, at netto ikke nu kan gøre påstand 2
gældende. desuden mangler der god tro hos dk- benzin om, at en sådan anvendelse fra dk-
benzins side har været retmæssig.
dk-benzins advokat har anført, at banneret skal være i farverne sort/gul og skal være
anvendt for dagligvarer for, at anvendelse af banneret er i strid med forliget. at banneret er
orange og ikke gult, må retten lægge til grund efter bent iberst forklaring og den fremlagte or-
drebekræftelse. orange bannere er ikke omtalt i forliget og er heller ikke omfattet af forligets
tilblivelseshistorie. der foreligger ikke bevis for, at det skulle være orange bannere, som man
har tænkt på ved forligets indgåelse. geertz pedersen ønskede ikke at forpligte dk- benzin til
ikke at anvende orange bannere eller til, at disse ikke måtte anvendes over tankøen. netto kan
derfor ikke påberåbe sig, at det var parternes opfattelse, at orange bannere var omfattet af
forliget og derved fravige forligsteksten. de orange bannere strider ikke mod forliget, og den
distribution af bannere, som dk-benzin har foretaget, strider derfor ikke mod nettos rettighe-
der. det er ikke dk-benzins risiko, at netto har lavet forliget for smalt og ikke har sikret sig
mod brug af lignende farver.
fotografiet, bilag 1, gengiver banneret i en gul farve, men en farvegengivelse på et foto kan
være meget usikker efter omstændighederne ved optagelsen og den anvendte film. banneret
                                               - 17 -
er endvidere ophængt over tankøen, og der er 6-7 meter herfra til butikken, hvorfor banne ret
ikke refererer til dagligvarer. banneret kan ikke ophænges anderledes, hvis det alene skal
referere til benzinsalget.
dk-benzin er enig i, at netto må anses for et velkendt varemærke, men kun i farverne sort og
gul, og kun for dagligvarer. der kan ikke ved den varemærkeretlige helhedsbedømmelse af
forvekslelighed ses bort fra, at netto som udgangspunkt har haft en svag beskyttelse, da
ordet angiver en beskaffenhed ved varer. netto har kun lige opnået fornødent særpræg til at
kunne registreres som varemærke, og der kan derfor gås tæt på varemærket. da nettopris
kun er anvendt af dk-benzin i sort på orange, er der ikke mærkelighed med nettos
figurmærke, og anvendelsen af bannerne strider ikke mod nettos varemærkerettigheder.
nettos figurmærke er kun registreret i farverne sort og gul, og beskyttelsen kan ikke
udstrækkes til andre farver. det er ikke tilstrækkeligt, at dk-benzins markedsføring kan få
forbrugerne til at tænke på netto, der skal også foreligge en varemærkeretlig forvekslingsrisi-
ko. forbrugerne tror ikke, at dk-benzin er en filial af netto, eller at dagligvarer kan handles til
samme pris som i netto.
der er ikke vareartslighed i forhold til bannerets anvendelse for brændstof, da netto kun
anvender sine varemærker for dagligvarer. det er kun figurmærket, som er registreret for
brændstof, og brugspligten vil forment- ligt ikke være opfyldt for brændstof, når 5 årsperioden
udløber om et år.
det er formentligt de samme kunder, der handler i netto og hos dk-benzin, men der er tale
om et supplerende indkøb, når der handles dagligvarer hos dk-benzin.
dk-benzin har vist god vilje ved omhyggeligt at placere banneret i lille skensved, så det kun
henviser til brændstofsalg, og brugen har ikke været egnet til at genere netto. der foreligger
ikke risiko for skade eller intention om snyltning.
dk-benzin har anvendt nettopris fra begyndelsen i 1982 og markedsførte også dengang
dagligvarer. markedsføringen er siden intensiveret, men dk-benzin har anvendt nettopris for
dagligvarer og benzin i henved 20 år. der kan ske en regulering efter varemærkelovens § 10,
stk. 2, såfremt der findes at være konflikt mellem nettos varemærkeret og dk-benzins brug af
nettopris.
                                                - 18 -
hvad særligt angår påstand 2 er der i annoncerne anvendt en anden bundfarve end gul, nemlig
rød, hvid og blå, og nettos varemærkeret krænkes derfor ikke og heller ikke forliget.
annonceringen kan heller ikke forstås som en henvisning til netto. der foreligger vel
vareartslighed, men det bevirker ikke, at der kan sættes lighedstegn mellem nettopris og
netto. brugen af nettopris kan ikke genere netto, og anvendelsen er i overensstemmelse
med forliget.
selv om netto ellers skulle få medhold i sine påstande, må dk-benzin frifindes som følge af
nettos manglende reaktion over for dk-benzins anvendelse af ordet nettopris. den
manglende reaktion har virket som en accept heraf.
rettens afgørelse
det af parterne den 6. september 1999 indgåede forlig forpligter dk-benzin til at afstå fra at
anvende ordene netto og nettopriser i visse sammenhænge. modsat må dk- benzins
anvendelse af ordene netto og nettopriser inden for forligets grænser i øvrigt være berettiget.
da den af påstandene omfattede adfærd ligger inden for forlig- et, må dk-benzins adfærd først
bedømmes i forhold hertil.
ad påstand 1:
dk-benzin har i sin markedsføring anvendt et banner i en orange farve, påtrykt ordet
nettopris i sort. dk-benzin har ikke haft noget tilsvarende banner i andre farver. den orange
farve er fluorescerende og må antages i sollys og særligt efter vask og solblegning at
fremtræde i en farve, som godt kan beskrives som gul. efter den fremlagte korrespondance,
som gik forud for indgåelse af forliget af 6. september 1999 og på baggrund af den udformning
som forligets punkt 3 har fået, finder retten det derfor ubetænkeligt at lægge til grund, at
netto fandt dk-benzins bannere omfattet af forliget, og at dk- benzin måtte være klar over
dette.
der kan ikke i forhold til forligets retsvirkninger tillægges omstændigheder forud for forligets
indgåelse betydning i form af passivitet eller accept, og det er ikke dokumenteret, at sådanne
omstændigheder skulle foreligge efter forligets indgåelse.
to dommere, mette christensen og hans jørgen nielsen, bemærker, at banneret nettopris
                                               - 19 -
på tankstationen i lille skensved var anbragt således, at butikken og skiltet "nærkøb" kunne
ses umiddelbart under banneret, når dette blev set forfra. disse dommere finder, at
placeringen af banneret medfører, at udtrykket nettopris blev anvendt også for dagligvarer,
da forbipasserende måtte opfatte udtrykket som et led i markedsføring af både brændstof og
dagligvarer. tankstationen i lille skensved og dermed dk-benzin har derfor ved placeringen af
banneret handlet i strid med det indgåede forlig. disse dommere stemmer derfor for at give
netto medhold i påstand 1.
en dommer, per scheel-larsen, finder ikke, at banneret, som var placeret netop over
pumpeøen og i en afstand af 6-7 m fra butikken, måtte forstås som en markedsføring også af
dagligvarer. yderligere har sagøgte forsøgt at differentiere sine dagligvarer fra pumpeøens
"nettopris" banner ved at placere et tilsvarende stort skilt over indgangen til
dagligvaresalget med ordet "nærkøb". dk- benzin havde gjort, hvad der var muligt for, at
banneret ikke kunne opfattes som en markedsføring af dagligvaresalget. brugen af bannerne
er forudsat i forliget, og hvis netto forudsatte, at forliget ville vanskeliggøre eller umuliggøre
brugen af bannerne, skulle netto have sørget for, at det i forliget blev nærmere beskrevet,
hvordan bannerne måtte anvendes. denne dommer stemmer derfor for at frifinde dk-benzin
for påstand 1.
der gives dom efter stemmeflertallet.
ad påstand 2:
nettopriser anvendes i sagens bilag 8 og 9, dommens bilag 2 og 3, i rød farve på blå/hvid
baggrund og i sort på rød/hvid baggrund samt hvid på rød baggrund, hvorfor anvendelsen
ligger inden for forligets tekst.
heller ikke en samlet bedømmelse af sagens bilag 8 og 9 findes at være en krænkelse af
forliget eller nettos varemærkeretlige og markedsføringsretlige stilling, idet bemærkes, at ordet
nettopriser er et generelt og sædvanligt anvendt ord, der signalerer lave priser. retten finder
dog, at retmæssigheden af anvendelsen af teksten "netto-priser" på en butiksfacade, som
gengivet i bilag 9, er tvivlsom, men finder på baggrund af påstand 2's formulering ikke
anledning til en nærmere vurdering heraf.
bannerne findes som anført omfattet af forliget, og dk- benzins fremstilling og distribution
                                               - 20 -
heraf er ikke ved forliget blevet udelukket, såfremt banneret anbringes på en sådan måde, at
det for forbrugeren klart fremtræder alene relaterende til salg af brændstof.
retten finder derfor, at dk-benzin skal frifindes for påstand 2.
                                thi kendes for ret:
sagsøgte, dk-benzin a/s, tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til ved
markedsføring af dagligvarer at anvende kombinationen af dels ordet netto eller netto i
sammensætningen nettopris(er), dels bundfarven gul og tekstfarven sort, som dette
fremgår af bilag 1.
sagsøgte frifindes for sagsøgers påstand 2.
hver part bærer egne omkostninger.
                                 mette christensen
per scheel-larsen                                           hans jørgen nielsen
                                      (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                   p. j. v. sø- og handelsretten, den 18/06-02
