                                               dom
afsagt den 11. juni 2014 af østre landsrets 2. afdeling
(landsdommerne inge neergaard jessen, lone kerrn-jespersen og bodil dalgaard hammer).
2. afd. nr. b-4241-12:
airport terminal a aps
(advokat søren zinck)
mod
1) transportministeren
2) trafikstyrelsen
(begge v/advokat thorbjørn sofsrud)
biintervenient: københavns lufthavne a/s
(advokat rune hamborg)
denne sag drejer sig om, hvorvidt det er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
regulering, at københavns lufthavne a/s har afslået at udleje et jordstykke til sagsøgeren,
airport terminal a aps, der ønsker at opføre en passagerterminal i københavns lufthavn.
der er under sagen spørgsmål om, hvem der er rette sagsøgte. der er endvidere spørgsmål
om, hvorvidt de sagsøgte, transportministeren og trafikstyrelsen, har truffet en endelig
afgørelse og dermed om, hvorvidt der foreligger en forvaltningsafgørelse, hvis legalitet
landsretten kan prøve.
airport terminal a aps har nedlagt påstand om, at transportministeren og trafikstyrelsen
tilpligtes at anerkende, at det ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering
under transportministerens ressortområde, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 2, at københavns
lufthavne a/s, lufthavnsboulevarden 6, 2770 kastrup, cvr-nr. 14707204, afslår at udleje et
jordstykke i københavns lufthavn, kastrup, til terminal a med det formål, at terminal a
kan drive en passagerterminal.
transportministeren har påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
                                                - 2 -
trafikstyrelsen har påstået frifindelse, subsidiært afvisning.
biintervenienten, københavns lufthavne a/s, er indtrådt i sagen til støtte for
transportministeren og trafikstyrelsen.
sagen er anlagt den 31. august 2012 ved københavns byret og er ved kendelse af 4. december
2012 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
i det følgende omtales airport terminal a aps som terminal a og københavns lufthavne
a/s som cph.
retsgrundlaget
konkurrencelovens § 2 har følgende ordlyd:
       ”§ 2. loven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed samt støtte ved hjælp
       af offentlige midler til erhvervsvirksomhed.
       stk. 2. reglerne i kapitel 2 og 3 gælder ikke, hvis en konkurrencebegrænsning er
       en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering. en
       konkurrencebegrænsning, som er fastsat af en kommunalbestyrelse, er kun en
       direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, når
       konkurrencebegrænsningen er nødvendig for, at kommunalbestyrelsen kan
       opfylde de opgaver, den er pålagt i henhold til lovgivning.
       stk. 3. beslutninger truffet af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab, jf. § 60 i lov
       om kommunernes styrelse, sidestilles med beslutninger truffet af
       kommunalbestyrelsen, jf. stk. 2.
       stk. 4. afgørelse af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er omfattet af stk. 2,
       træffes af den minister, under hvis ressortområde den pågældende regulering
       henhører. anmoder konkurrencerådet vedkommende minister om at afgøre,
       hvorvidt en konkurrencebegrænsning er omfattet af stk. 2, skal ministeren træffe
       afgørelse senest fire uger fra modtagelsen af rådets anmodning. konkurrencerådet
       kan forlænge fristen.
       stk. 5. hvis konkurrencerådet finder, at en offentlig regulering eller en
       støtteordning kan have skadelige virkninger for konkurrencen eller i øvrigt kan
       hindre en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse, kan rådet til
       vedkommende minister samt økonomi- og erhvervsministeren afgive en begrundet
       udtalelse, som påpeger mulige skadelige virkninger for konkurrencen, samt
       fremkomme med forslag til fremme af konkurrencen på området. vedkommende
       minister skal efter forhandling med økonomi- og erhvervsministeren svare på
       konkurrencerådets udtalelse senest fire måneder fra modtagelsen af rådets
       udtalelse. konkurrencerådet kan forlænge fristen.”
                                                - 3 -
af forarbejderne til konkurrenceloven, jf. folketingstidende 1996/97, tillæg b, side 1148-
1149, fremgår følgende:
      ”efter lovforslagets § 2, stk. 2, er en erhvervsvirksomheds
      konkurrencebegrænsninger, som er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
      regulering, undtaget fra reglerne i kapitel 2 og 3. i sådanne tilfælde kan
      konkurrencemyndigheden rette en offentliggjort henvendelse til vedkommende
      myndighed og gøre opmærksom på eventuelle konkurrenceskadelige virkninger,
      jf. stk. 5.
      formålet med § 2, stk. 2, er at sikre, at politisk bestemte reguleringer ikke kan
      underkendes af konkurrencemyndigheden, idet disse reguleringer kan være
      betinget af andre samfundshensyn end hensynet til konkurrencen. …
      for at sikre en effektiv anvendelse af konkurrencereglerne er det præciseret, at
      konkurrencebegrænsningen skal være en direkte eller nødvendig følge af offentlig
      regulering.
      ved offentlig regulering forstås bl.a. lovgivning og bekendtgørelser, generelle
      budgetregler, aktstykker samt reglerne om kommunernes ulovbestemte opgaver
      (kommunalfuldmagten). endvidere vil forpligtelser efter f.eks. ratificerede
      konventioner og ef-forordninger også falde ind under begrebet offentlig
      regulering.
      forslaget til stk. 2, 1. pkt., indebærer ikke særlige indholdsmæssige krav til
      reguleringens ordlyd, men det er myndigheden – og ikke virksomhederne selv –
      der skal udmønte hensigten bag lovgivningen. virksomhederne vil derfor ikke
      kunne påberåbe sig en bemyndigelsesbestemmelse som grundlag for en
      konkurrencebegrænsning. det er således en forudsætning, at hjemmelen til at
      gennemføre en offentlig regulering er udnyttet, svarende til hidtidig praksis efter
      den gældende konkurrencelov.
      …
      det fremgår af stk. 4, at afgørelse af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er en
      direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering m.v., træffes af den
      myndighed, der har fastsat reguleringen eller truffet beslutningen. hvis
      reguleringen er fastsat ved lov eller eu-forordning, træffes afgørelsen af
      vedkommende minister. det følger dog af dansk rets almindelige regler, at den
      endelige afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsvirksomheds
      konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2, henhører under domstolene.
      det er en given forudsætning ved administrationen af konkurrenceloven, at
      konkurrencemyndigheden ikke kan gå ind i en legalitetsprøvelse af offentlig
      reguleringer og beslutninger.
      stk. 5 giver konkurrencemyndigheden mulighed for at rette henvendelse til den
      pågældende myndighed m.v. og påpege mulige skadelige virkninger for
      konkurrencen. bestemmelsen følger hidtidig praksis, men er gjort mere effektiv
      ved at indføje en pligt for den pågældende myndighed til at svare på henvendelsen
                                                 - 4 -
      inden for 3 måneder fra modtagelsestidspunktet. den foreslåede bestemmelse
      præciserer endvidere konkurrencerådets adgang til i en sådan henvendelse at
      fremkomme med forslag til fremme af konkurrencen på det pågældende område.
      forud for en sådan henvendelse forudsættes konkurrencerådet at drøfte sagen
      med den pågældende myndighed.”
ved lov nr. 416 af 31. maj 2000 om ændring af konkurrenceloven blev 4 ugersfristen i stk. 4,
2. pkt. indsat i bestemmelsen. i bemærkningerne til lovforslaget (folketingstidende
1999/2000, tillæg a, side 6809) er anført:
      ”ved udformningen af den gældende bestemmelse i § 2, stk. 4, 1. pkt., var det en
      given forudsætning, at konkurrencerådet ikke kan gå ind i en legalitetsprøvelse
      af, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er en direkte eller nødvendig følge af
      offentlig regulering.
      denne legalitetsprøvelse foretages af den myndighed m.v., der har fastsat
      reguleringen eller truffet beslutningen, eller, såfremt reguleringen er fastsat ved
      lov eller ved ef-forordning, af vedkommende minister, jf. § 2, stk. 4, i den
      gældende lov.
      en afgørelse efter § 2, stk. 4, 1. pkt., og hermed en afklaring af, om en
      konkurrencebegrænsning er omfattet af § 2, stk. 2, er afgørende for, om
      konkurrencerådet kan gribe ind i medfør af konkurrencelovens kapitel 2 og 3 over
      for konkurrencebegrænsningen.
      for at sikre en effektiv sagsbehandling og ressourceanvendelse er der i den
      foreslåede bestemmelse fastsat en svarfrist. i tilfælde af en henvendelse fra
      konkurrencerådet skal den pågældende myndighed træffe afgørelse i medfør af §
      2, stk. 4, 1. pkt., senest otte uger fra modtagelsen af konkurrencerådets
      anmodning.”
i udvalgsbetænkningen vedrørende lovforslaget (folketingstidende 1999/2000, tillæg b, side
1286) er endvidere anført:
      ”med lovforslagets nr. 1 blev foreslået en svarfrist på otte uger, inden for hvilken
      en myndighed skal afgøre, om en konkurrencebegrænsning er en direkte eller
      nødvendig følge af offentlig regulering. denne svarfrist foreslås med
      ændringsforslaget nedbragt til fire uger for at fremme denne type sagers
      behandling.
      konkurrencerådet kan forlænge fristen efter anmodning. en forlængelse kan f.eks.
      komme på tale, hvor den pågældende myndighed skal forelægge sagen for et
      kollegialt organ.”
                                                - 5 -
af udvalgets spørgsmål 32 og erhvervsministerens svar herpå (folketingstidende 1999/2000,
tillæg b, side 1302) fremgår:
       ”spørgsmål 32:
       ministeren bedes oplyse, hvilke konsekvenser det har for en myndighed, hvis den
       ikke som foreslået i lovforslaget træffer afgørelse senest 8 uger efter modtagelsen
       af konkurrencerådets henvendelse om, hvorvidt en konkurrencebegrænsning er
       omfattet af lovens § 2, stk. 2.
       svar:
       der er i lovforslaget ikke knyttet bestemmelser om straf, tvangsmidler el.lign. til
       en myndigheds manglende overholdelse af pligten til at træffe afgørelse i § 2, stk.
       2-spørgsmål inden for 8 uger.
       det er ikke fundet nødvendigt med strafansvar for overtrædelse af bestemmelsen,
       idet en overtrædelse vil kunne have offentligretlige følger, herunder eventuel
       påtale fra ombudsmanden.”
sagsfremstilling
københavns lufthavne a/s’ tilladelse til at drive københavns lufthavn
i medfør af luftfartslovens § 55, stk. 1, har trafikstyrelsen givet københavns lufthavne a/s
tilladelse til at drive københavns lufthavn. af den gældende tilladelse af 29. november 2010
fremgår følgende:
                            ”tilladelse til drift af offentlig flyveplads
                                civil aviation airport certificate
       statens luftfartsvæsen giver i medfør af luftfartslovens § 55, stk. 1, jf.
       lovbekendtgørelse nr. 731 af 21. juni 2007.
                                københavns lufthavne a/s
                                …
       herefter benævnt         selskabet
       tilladelse
       til at drive             københavn lufthavn, kastrup som offentlig flyveplads
                                under instrumentvejrforhold …
       tilladelsen udløber: 1. december 2015
       vilkår for tilladelsen
                                           - 6 -
for tilladelsen gælder følgende vilkår fastsat i medfør af luftfartslovens § 57, stk.
1 og 2:
1.     flyvepladsen skal drives som et eu- eller eøs-selskab omfattet af det
       europæiske fællesskab regler.
2.     selskabets hovedformål skal være at eje, drive og udbygge flyvepladsen.
       selskabet skal gennemføre den udbygning af flyvepladsen, som er
       nødvendig for at fremme og sikre afviklingen af lufttrafikken til og fra
       danmark. selskabet kan etablere, erhverve og drive virksomhed, som har en
       forretningsmæssig og geografisk sammenhæng med flyvepladsens drift.
       …
6.     selskabet skal sikre, at flyvepladsen til enhver tid opfylder danmarks behov
       for nationale og internationale, herunder interkontinentale trafikforbindelser
       ved at kunne tilbyde den nødvendige kapacitet med hensyn til afvikling af
       lufttrafik.
7.     trafikstyrelsen kan for at tilgodese væsentlige samfundsmæssige eller
       overordnede trafikale hensyn med en rimelig frist meddele selskabet et
       begrundet pålæg om at gennemføre foranstaltninger, der sikrer, at
       flyvepladsen kan opfylde den i nr. 6 nævnte nødvendige kapacitet. selskabet
       kan med en rimelig frist pålægges at fremsende en redegørelse for, hvordan
       selskabet agter at gennemføre den af trafikstyrelsen pålagte foranstaltning.
       et eventuelt pålæg vil kunne indbringes for domstolene.
8.     trafikstyrelsen skal have forudgående underretning om følgende
       foranstaltninger:
       a)       ethvert forslag til beslutning, disposition eller omlægning af driften,
                der indebærer en væsentlig risiko for, at flyvepladsen ikke vil kunne
                tilbyde den i nr. 6 beskrevne nødvendige kapacitet, og
       b)       ethvert forslag om ændring af selskabets vedtægter, der indebærer
                en væsentlig risiko for, at flyvepladsen ikke vil kunne tilbyde den i
                nr. 6 beskrevne nødvendige kapacitet.
9.     trafikstyrelsen kan modsætte sig foranstaltninger efter nr. 8, hvis
       trafikstyrelsen finder, at de indebærer en væsentlig risiko for, at
       flyvepladsen ikke til enhver tid vil kunne tilbyde den i nr. 6 beskrevne
       nødvendige kapacitet, således at væsentlige samfundsmæssige eller
       overordnede trafikale hensyn ikke tilgodeses. hvis trafikstyrelsen ønsker at
       modsætte sig foranstaltningen, skal trafikstyrelsen afgive en begrundet
       indsigelse senest 1 måned efter, at underretningen er kommet frem. en
       eventuel indsigelse vil kunne indbringes for domstolene. hvis
       trafikstyrelsen gør indsigelse, kan foranstaltningen ikke gennemføres.
10.    selskabet skal hvert kvartal til trafikstyrelsen levere statistiske oplysninger
       for flyvepladsens lufttrafik. desuden skal selskabet indsende dagsordner for
       generalforsamlinger med eventuelle bilag, referater fra generalforsamlinger,
       årsregnskaber for selskabet samt alle fondsbørsmeddelelser og andre
       tilsvarende offentlige meddelelser og dokumenter.
11.    flyvepladsen skal være teknisk godkendt af trafikstyrelsen, jf.
       luftfartsloven § 60, og drives i overensstemmelse med luftfartsloven med
       tilhørende bekendtgørelser og bestemmelser for civil luftfart (bl),
       herunder den flyvepladshåndbog, der er grundlaget for den tekniske
       godkendelse.
                                                  - 7 -
       12.   flyvepladsens drift er underkastet trafikstyrelsens tilsyn, jf. luftfartslovens
             § 52.
       13.   selskabet er forpligtet til inden for den frist, der er fastsat af trafikstyrelsen,
             at opfylde de pålæg og give de oplysninger, som trafikstyrelsen anmoder
             om som led i tilsynet med overholdelse af lovgivningen og vilkårene for
             denne tilladelse, jf. vilkåret i nr. 11.
       14.   trafikstyrelsen skal have uhindret adgang til selskabets lokaliteter, materiel
             og dokumenter, der vedrører drift af flyvepladsen.
       15.   tilladelsen kan ikke overdrages. bortforpagtning af driften må ikke ske
             uden trafikstyrelsens forudgående godkendelse. selskabets har pligt til
             forudgående at underrette trafikstyrelsen om en sådan bortforpagtning af
             driften.
             …”
trafikstyrelsen har i medfør af lov om luftfart udstedt bestemmelser for civil luftfart (bl),
herunder bl 9-15 bestemmelser om betaling for benyttelse af lufthavne (lufthavnstakster)
med bilag 1. det fremgår af bl 9-15, pkt. 8.1, at lufthavnstakster skal godkendes af
trafikstyrelsen. det fremgår endvidere, at for så vidt angår københavns lufthavne a/s, skal
taksterne være i overensstemmelse med det, der er fastsat i bilag 1.
bilag 1 til bl 9-15 indeholder en reguleringsmodel for fastsættelse af lufthavnstakster efter
den incitamentsskabende model i relation til københavns lufthavne a/s, jf. bl 9-15, pkt.
4.2.4. det følger af bilag 1, at ved fastsættelsen af taksterne for københavns lufthavne a/s
skal forhandlingsparterne først ved forhandling søge at opnå enighed om taksterne for den
kommende reguleringsperiode. forhandlingsparterne er københavns lufthavne a/s, faste
lufthavnsbrugere som defineret i bl 9-15, afsnit 2, samt luftfartsselskaber, der har enten 5 %
af lufthavnens samlede starter eller passagerer. hvis det ikke er muligt at opnå enighed,
fastsætter trafikstyrelsen årlige indtægtsrammer, som udgør det maksimale samlede beløb,
som lufthavnen kan anvende som grundlag for takstfastsættelsen (fall back model).
sagens faktiske omstændigheder
i sommeren 2008 rettede terminal a henvendelse til cph med anmodning om at leje et
jordstykke i lufthavnens østområde. terminal a’s ønske var at etablere en passagerterminal
på arealet, hvilket terminal a ikke i første omgang orienterede cph om.
terminal a rettede endvidere den 26. juni 2008 henvendelse til statens luftfartsvæsen
(herefter slv) om den myndighedsmæssige behandling af projektet. slv svarede den 8. juli
                                              - 8 -
2008, at før slv ville påbegynde en egentlig sagsbehandling, skulle der foreligge en klar
tilkendegivelse fra cph om, at lufthavnen ville være rede til at stille de fornødne arealer til
rådighed. det blev endvidere anført, at forhold i relation til luftfartslovgivningen, herunder de
securitymæssige forhold, ville være et anliggende mellem slv og ledelsen af terminal a,
mens øvrige forhold, herunder forhold i relation til flyvesikkerhed (safety), skulle afklares
mellem cph og slv.
efter indledende drøftelser mellem parterne, afslog cph den 28. august 2008 at udleje jord til
terminal a.
terminal a klagede den 22. september 2008 til konkurrencestyrelsen herover.
på et møde den 28. september 2009 mellem slv og konkurrencestyrelsen blev det aftalt, at
slv skulle vurdere de flysikkerhedsmæssige aspekter, før konkurrencestyrelsen skulle
vurdere de konkurrenceretlige aspekter. slv og konkurrencestyrelsen udsendte den 10.
november 2009 følgende pressemeddelelse:
      ”samarbejde mellem konkurrencestyrelsen og statens luftfartsvæsen i sagen om
      terminal a
      …
      konkurrencestyrelsen og statens luftfartsvæsen er blevet enige om, at statens
      luftfartsvæsen vil vurdere de flyvesikkerhedsmæssige aspekter ved en evt.
      anlæggelse af en ny passagerterminal, terminal a, i københavns lufthavn, og at
      konkurrencestyrelsen herefter tager stilling til de konkurrencemæssige aspekter i
      sagen.
      _______________________________________________________________
      den konkurrenceretlige analyse forudsætter, at der ikke er objektive forhindringer
      for at opføre en ny passagerterminal. objektive forhindringer er i denne sag bl.a.
      sikkerhedshensyn. statens luftfartsvæsen vurdering forudsættes at bygge på et
      konkret projektforslag fra initiativtagerne bag terminal a.
      det forhold, at statens luftfartsvæsen og konkurrencestyrelsen vil undersøge de
      forskellige aspekter i sagen, er ikke udtryk for en formodning om, at københavns
      lufthavn har overtrådt konkurrenceloven. givet sagens meget principielle
      karakter – og uanset sagens udfald – er det konkurrencestyrelsens vurdering, at
      det er hensigtsmæssigt at afklare, om der foreligger en overtrædelse af
      konkurrencereglerne eller ej.
                                               - 9 -
      …”
til brug for myndighedernes behandling udarbejdede terminal a den 29. januar 2010 en
overordnet principbeskrivelse af projektet. i indledningen til principbeskrivelsen hedder det:
      ”som et led i konkurrencestyrelsens (ks) vurdering af terminal a’s klage over
      manglende adgang til et nærmere bestemt område i københavns lufthavn for
      opførelse af en ny passagerterminal, besluttede ks i december 2009 at inddrage
      statens luftfartsvæsen (slv) i en vurdering af de operationelle forhold –
      herunder safety og security.
      i den forbindelse har ks ønsket en vurdering fra slv af, hvorvidt terminal a på
      det foreliggende grundlag med rimelighed måtte kunne antages at opnå de
      nødvendige safet y og security relaterede operationelle tilladelser i forbindelse
      med opførelse og drift af en passagerterminal i københavns lufthavns
      ubebyggede østområde.
      nærværende beskrivelse er således ikke en fuldstændig og fyldestgørende
      ansøgning om driftstilladelse, men en overordnet beskrivelse af de principper og
      løsninger som terminal a forventer at tage i anvendelse for den kommende
      passagerterminal.
      slv bedes derfor give en overordnet vurdering af, hvorvidt en detaljeret
      ansøgning baseret på de efterfølgende beskrivelser af principper for løsning af
      safety- og securityproblematikker i forbindelse med etablering af terminal a i
      københavns lufthavn med overvejende sandsynlighed ville kunne føre til
      godkendelser.”
det fremgår, at der blev arbejdet med to grundmodeller. i den model, som terminal a senere
arbejdede videre med, skulle alle fly parkeres uændret i forhold til de daværende forhold.
i principbeskrivelsen blev safety- og securityforholdene i forbindelse med etablering af en ny
passagerterminal gennemgået. af beskrivelsen af layoutet for terminal a fremgår bl.a.:
      ”boardingkort kontrol samt securityeftersyn af passagerer og håndbagage.
      passageren fortsætter ret forud til sikkerhedseftersynet. sikkerhedseftersynet
      foregår med mandskab fra koncessionshaveren (københavns lufhavne a/s) jf.
      bekendtgørelse 1339 af 3. december 2007 efter gældende regler for
      personeftersyn og screening af håndbagage …
      6.7 øvrige securityforhold
      …
                                              - 10 -
      airside/landside grænsen (på udearealer) forudsættes fortsat overvåget af
      københavns lufthavne a/s.
      …
      der skal udarbejdes egentlig beredskabs- og alarmeringsplaner til
      myndighedernes godkendelse. i den forbindelse skal eksempelvis forholdet
      omkring sikkerhedszoner adresseres nærmere.
      …”
på baggrund af principbeskrivelsen meddelte slv ved brev af 28. maj 2010 terminal a
følgende:
      ”1. safetymæssige forhold
      model a.
      for så vidt angår de safetymæssige forhold er det slv’s vurdering at den i
      ”model a” beskrevne anvendelse af lufthavnen og afvikling af lufttrafikken kun i
      mindre omfang vil blive ændret i forhold til det trafikmønster for flyoperationer i
      lufthavnen, der er kendt i dag.
      det er derfor formodningen, at der af slv vil kunne gives de fornødne tilladelser
      til opførelse af terminal a, idet fastsættelse af de nærmere vilkår først vil kunne
      fastsættes efter modtagelsen af et mere detaljeret projekt med angivelse af de mere
      præcise driftsmæssige forhold.
      …
      2. securitymæssige forhold.
      for så vidt angår de securitymæssige forhold skal bemærkes, at slv ikke har
      praktisk erfaring med den form for splitoperationer, som er anført i
      principbeskrivelsen, hvorefter passagerne efter securityeftersyn bevæger sig fra
      den kritiske del af det securitybeskyttede område (c-sra) gennem airside område
      til et andet c-sra område.
      det er imidlertid slv’s umiddelbare vurdering, at det securitymæssigt ikke vil
      være udelukket at afvikle lufttrafik som overordnet angivet i principbeskrivelsen.
      da der imidlertid alene er tale om en principbeskrivelse, er der ved denne
      vurdering af de securitymæssige forhold ikke taget stilling til de ressourcebehov,
      der måtte være en følge af den foreslåede operationelle løsning, ligesom trafikale
      forhold i lufthavnens østområde, offentlig parkering mv. ikke har indgået i
      vurderingen.
                                               - 11 -
      …”
konkurrence- og forbrugerstyrelsen (tidligere konkurrencestyrelsen) anmodede til brug for
sin sagsbehandling ved brev af 15. september 2010 i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 4,
transportministeren om at tage stilling til, om cph’s afslag på at give terminal a adgang til
den pågældende grund er en direkte og nødvendig følge af henholdsvis bl 9-15 og/eller
takstaftalen, cph’s driftstilladelse eller luftfartslovgivningen i øvrigt.
under henvisning til, at transportministeriet havde bedt trafikstyrelsen (tidligere statens
luftfartsvæsen) om at besvare konkurrence- og forbrugerstyrelsens henvendelse, afgav
trafikstyrelsen ved brev af 19. januar 2011 følgende svar:
      ”…
      efter trafikstyrelsens vurdering er der ikke noget i luftfartslovgivningen eller
      lufthavnens etablerings- og driftstilladelse (koncession), som udelukker, at cph
      kan give terminal a aps adgang til at opføre terminal a på lufthavnens område.
      der vil dog i givet fald være tale om en helt ny situation også internationalt set,
      som vil rejse en række andre problemstillinger, som vil skulle håndteres. det
      forventes også at være nødvendigt at inddrage andre myndigheder, herunder
      blandt andet politi, told- og miljømyndigheder.
      …”
cph rettede den 15. april 2011 henvendelse til generaldirektoratet for mobilitet og transport
under europakommissionen og gav udtryk for bekymring i anledning af trafikstyrelsens
vurdering af 19. januar 2011. generaldirektoratet besvarede henvendelsen den 17. maj 2011
og anførte bl.a.:
      ”in other words, the fact that a new undertaking which is independent from the
      cph managing body, would operate terminal a is in principle not relevant as far
      as conformity with the applicable regulations is concerned. what must be ensured
      is that the principles provided for in the regulations are respected and that the
      practical effects that are pursued by those regulations are attained, be it by one,
      two or more different operators within the airport”.
generaldirektoratet bemærkede endvidere, at man ikke kunne besvare de stillede spørgsmål i
detaljer, men at man ville følge sagen.
                                                - 12 -
konkurrencestyrelsen udarbejdede den 9. maj 2011 et udkast til notat med indstilling til brug
for konkurrencerådets afgørelse. udkastet blev sendt i høring hos parterne. i udkastet var det
vurderet, at cph ved at nægte at udleje et areal til terminal a afskar terminal a fra at drive
sin påtænkte virksomhed, og at cph derved udnyttede sin meget dominerende stilling på
markedet. konkurrencestyrelsen vurderede endvidere, at cph’s adfærd udgjorde en
overtrædelse af konkurrencereglerne om misbrug af dominerende stilling, jf.
konkurrencelovens § 11 og euf-traktatens artikel 102. konkurrencestyrelsen indstillede, at
konkurrencerådet meddelte cph påbud om at ophøre hermed.
trafikstyrelsen, der ikke var blevet hørt over konkurrencestyrelsens udkast, afgav efter at
være blevet bekendt med udkastet den 28. september 2011 en udtalelse. det fremgår af
udtalelsen, at trafikstyrelsen ikke fandt sagen moden til afgørelse. trafikstyrelsen anførte
bl.a. at det ikke var sikret, at trafikstyrelsen som forudsat kunne føre tilsyn direkte med og
udstede deraf følgende påbud direkte over for terminal a både for så vidt angår
flyvesikkerheden og kapaciteten, og at dette indebar, at beføjelser i relation til ansvar for og
tilsyn med terminal a angående flyvesikkerheden og kapaciteten udelukkende ville være
reguleret af luftfartslovgivningen.
terminal a afgav i oktober 2011 en ”uigenkaldelig og ubetinget” erklæring over for
trafikstyrelsen og cph. af erklæringen fremgik:
       ”…
       1. terminal a accepterer, at de beføjelser, som trafikstyrelsen efter
          luftfartslovgivningen har over for cph, kan udøves direkte over for terminal
          a i det omfang beføjelserne relaterer sig til terminal a’s passagerterminal og
          de i forbindelse med terminal a’s passagerterminal udøvede aktiviteter.
       …”
konkurrence- og forbrugerstyrelsen udarbejdede den 7. oktober 2011 et revideret udkast til
notat til konkurrencerådet. i dette udkast var det fortsat vurderingen, at cph benyttede sin
dominerende stilling på markedet i strid med konkurrencereglerne. også dette notat blev
sendt i høring hos parterne.
                                              - 13 -
i anledning af dette udkast skrev trafikstyrelsen den 12. oktober 2011 til konkurrence- og
forbrugerstyrelsen. vedrørende terminal a’ erklæring om at ville underkaste sig
trafikstyrelsens tilsynsbeføjelse anførte trafikstyrelsen:
       ”konkurrence- og forbrugerstyrelsen har tilkendegivet, at denne erklæring vil
      indgå i afgørelsen og vil være en betingelse eller forudsætning for denne, og at
      dette vil fremgå direkte af påbuddet. denne betingelse/forudsætning vil være helt
      centralt for trafikstyrelsens mulighed for at føre et effektivt
      flyvesikkerhedsmæssigt tilsyn, hvis projektet bliver en realitet.”
cph skrev derefter den 14. oktober 2011 til trafikstyrelsen, at cph var uenig i, at
trafikstyrelsen ville kunne håndhæve den relevante sektorspecifikke lovgivning direkte over
for terminal a på baggrund af en erklæring.
ved et brev af 31. oktober 2011 meddelte trafikstyrelsen konkurrence- og
forbrugerstyrelsen, at man ikke fandt sagen moden til afgørelse. trafikstyrelsen anførte bl.a.,
at man fandt en model med en erklæring afgivet af en privat virksomhed over for en offentlig
myndighed uhensigtsmæssig og juridisk problematisk. trafikstyrelsen anførte endvidere, at
den vurdering, der lå til grund for styrelsens udtalelse af 19. januar 2011, forudsatte, at en
række problemstillinger blev håndteret. trafikstyrelsen fandt, at disse problemstillinger,
herunder helt centrale tilsynsmæssige og juridiske forhold, ikke var håndteret endnu.
trafikstyrelsen ville arbejde videre med ”bl-modellen” og undersøge, om de uafklarede
problemstillinger ville kunne løses ad den vej.
den 22. november 2011 udarbejdede konkurrence- og forbrugerstyrelsen et nyt udkast til
notat til brug for konkurrencerådets afgørelse. af udkastet fremgår bl.a.:
      ”ii. indstilling
      42. det meddeles københavns lufthavne a/s, at københavns lufthavne a/s har
      misbrugt virksomhedens dominerende stilling på markedet for
      landingsbaneydelser, jf. konkurrencelovens § 11 og teuf artikel 102.
      43. misbruget består i, at københavns lufthavne har nægtet airport terminal a
      aps adgang til at opføre den planlagte terminal a på en grund med adgang til
      landingsbanerne og den tilhørende infrastruktur i københavns lufthavn kastrup.
      misbruget er konkret sket ved, at københavns lufthavne a/s har nægtet at leje
      grunden vist på … til airport terminal a aps til brug for opførelsen af terminal
                                           - 14 -
a. københavns lufthavne a/s har derved udelukket den effektive konkurrence på
markedet for terminalydelser.
44. københavns lufthavne a/s påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk.
4, 1. pkt., jf. § 16, og teuf artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,
       at     bringe overtrædelse beskrevet ovenfor i pkt. 42-43 til ophør og som
              led heri,
       at     med reel hensigt at indlede realitetsforhandlinger med airport
              terminal a aps om virksomhedens adgang til grunden, vist på …,
              eller et tilsvarende areal, som københavns lufthavne a/s og airport
              terminal a aps finder egnet til at opføre og drive en
              passagerterminal, inden [1 måned fra afgørelsen], og i den forbindelse
              uden unødigt ophold,
       at     orientere trafikstyrelsen om, at forhandlingerne med airport terminal
              a aps er påbegyndt,
       at      have gennemført forhandlingerne senest [6 måneder fra afgørelsen],
              medmindre konkurrence- og forbrugerstyrelsen accepterer en
              udsættelse af denne frist.
45. københavns lufthavne a/s påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11 stk.
4, 1. pkt., jf. § 16, og teuf artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24, i forbindelse
med forhandlingerne med airport terminal a aps om virksomhedens adgang til
grunden, vist på …, eller et tilsvarende areal, som københavns lufthavne a/s og
terminal a aps finder egnet til at opføre og drive en passagerterminal,
       at     fastsætte en rimelig tidsplan for forhandlingerne og som en del af
              disse forhandlinger,
       at     fastsætte rimelige, objektive og ikke-diskriminerende vilkår for
              airport terminal a aps adgang til at leje og benytte grunden vist på
              …,
       at     fastsætte rimelige, objektive og ikke-diskriminerende vilkår for
              airport terminal a aps adgang til infrastrukturen i københavns
              lufthavn kastrup, og i øvrigt
       at     bistå airport terminal a aps loyalt i forbindelse med opnåelsen af de
              relevante myndigheders godkendelse af opførelsen og driften af
              terminal a, herunder navnlig at trafikstyrelsen skal godkende
              forhold vedrørende flyvesikkerhed (safety og security) og kapacitet.
46. københavns lufthavne a/s påbydes endvidere i medfør af konkurrencelovens
§ 11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, og teu artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24, som
afslutning på forhandlingerne med airport terminal a aps om virksomhedens
adgang til grunden, vist på …, eller et tilsvarende areal, som københavns
lufthavne a/s og airport terminal a aps finder egnet til at opføre og drive en
passagerterminal,
                                                 - 15 -
              at    fremsende den af københavns lufthavne a/s og airport terminal a
                    aps forhandlede aftale og eventuelle efterfølgende ændringer heri om
                    adgang til grunden, vist på …, eller et tilsvarende areal, som
                    københavns lufthavne a/s og airport terminal a aps finder egnet
                    til at opføre og drive en passagerterminal, til trafikstyrelsens
                    godkendelse.
       47. københavns lufthavne a/s påbydes endelig i medfør af konkurrencelovens §
       11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, og teuf artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24,
              at    dokumentere over for konkurrence- og forbrugerstyrelsen, at
                    københavns lufthavne a/s har opfyldt påbuddene inden [6 måneder
                    fra afgørelsen], jf. pkt. 44-46 ovenfor.
       dokumentation af, at københavns lufthavne a/s har gennemført forhandlinger
       med airport terminal a aps kan for eksempel ske ved at københavns lufthavne
       a/s fremsender referater af forhandlingerne med airport terminal a aps til
       konkurrence- og forbrugerstyrelsen.”
i et bilag til notatet blev en række eksempler på erfaringer vedrørende terminalkonkurrence
fra ind- og udland gennemgået.
i notat af 25. november 2011 redegjorde konkurrence- og forbrugerstyrelsen for processen
med trafikstyrelsen. notatet afsluttes med følgende konklusion:
       ”…
       det vurderes sammenfattende, at trafikstyrelsens betænkeligheder, som de er
       oplyst, ikke er af juridisk karakter.
       trafikstyrelsens betænkeligheder er derfor ikke relevante for vurderingen af, om
       københavns lufthavne a/s har overtrådt konkurrencereglerne.
       …”
ved brev af 12. december 2011 rettede flemming hansen som bestyrelsesformand for
terminal a henvendelse til transportminister henrik dam kristensen med anmodning om et
møde. det er oplyst, at der blev holdt et møde i januar 2012.
ved brev af 12. december 2011 til konkurrence- og forbrugerstyrelsen traf trafikstyrelsen
afgørelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 2. i afgørelsen redegøres der indledningsvist for
udtalelsen af 19. januar 2011. herefter anfører trafikstyrelsen:
                                               - 16 -
      ”det fremgår endvidere af brevet, at der dog vil være tale om en helt ny situation
      også internationalt set, som vil rejse en række andre problemstillinger, som vil
      skulle håndteres. det forventes også at være nødvendigt at inddrage andre
      myndigheder, herunder blandt andet politi, told- og miljømyndigheder.
      dette forudsætter således, at en række problemstillinger håndteres, inden
      konkurrencemyndighederne træffer afgørelse i sagen (påbud).
      det har været afgørende, at trafikstyrelsen kan føre det flyvesikkerhedsmæssige
      tilsyn direkte med terminal a, hvis projektet gennemføres.
      trafikstyrelsen har på det nu yderligere oplyste grundlag foretaget en fornyet
      samlet vurdering af hjemmelsspørgsmålet med særlig vægt på security
      spørgsmålet.
      denne vurdering har medført, at der ikke er hjemmel til at pålægge terminal a at
      sikre, at der bliver foretaget eftersyn af passagerer, bagage, gods og forsyninger.
      et sådant ansvar kan kun pålægges lufthavnen (§ 70a).
      på denne baggrund og således som sagen nu foreligger oplyst, er det
      trafikstyrelsens vurdering, at luftfartslovgivningen i sin nuværende form ikke
      giver mulighed for, at københavns lufthavne a/s kan give terminal a aps
      adgang til at opføre og drive en konkurrerende passagerterminal på lufthavnens
      område, og at afslaget derfor er en direkte og nødvendig følge af offentlig
      regulering, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 4.”
den 25. januar 2012 rettede konkurrencerådet henvendelse til transportministeren efter
konkurrencelovens § 2, stk. 5, og anmodede ministeren om at tilvejebringe det fornødne
hjemmelsgrundlag i luftfartsreguleringen til, at det kan pålægges en tredjemand, som ejer og
driver en passagerterminal, at sikre, at der bliver foretaget eftersyn af passagerer, bagage,
gods og forsyninger. der var fastsat en svarfrist på 4 måneder i brevet.
terminal a rettede ved brev af 27. januar 2012 henvendelse til transportministeren om sagen.
transportministeren besvarede den 16. februar 2012 et spørgsmål fra folketingets
transportudvalg om sagen. spørgsmål og svar er sålydende:
      ”spørgsmål nr. 354
      vil ministeren redegøre for, hvorfor trafikstyrelsen i maj 2010 og i januar 2011
      ikke så sikkerhedsmæssige problemer ved, at terminal a fik mulighed for at
      etablere en lavpristerminal i københavns lufthavn, mens trafikstyrelsen i
                                             - 17 -
     december 2011 kan pege på sikkerhedsmæssige problemer i lyset af, at planerne
     for opførelse af en konkurrerende lavpristerminal er de samme?
     svar:
     jeg har hørt trafikstyrelsen, der oplyser følgende:
     ”der er tale om en meget omfattende og kompleks sag, og det har hele tiden været
     helt afgørende for trafikstyrelsen, at det entydigt kan fastslås, hvem der har
     ansvaret for sikkerheden, og dermed hvem trafikstyrelsen skal føre tilsyn med.
     trafikstyrelsen foretog i maj 2010 en foreløbig og overordnet vurdering af
     terminal a projektet og tilkendegav over for terminal a og konkurrence- og
     forbrugerstyrelsen, at det var styrelsens umiddelbare vurdering, at det
     securitymæssigt ikke ville være udelukket at afvikle lufttrafik som overordnet
     beskrevet af terminal a.
     i januar 2011 udtalte trafikstyrelsen på forespørgsel fra konkurrence- og
     forbrugerstyrelsen, at luftfartslovgivningen ikke var til hinder for projektet.
     i trafikstyrelsens udtalelse blev der dog gjort opmærksom på, at der i givet fald
     vil være tale om en helt ny situation, også internationalt set, hvortil der vil være
     knyttet en række problemstillinger, som vil skulle håndteres.
     i takt med at processen er skredet fremad, og sagen er blevet yderligere belyst, har
     trafikstyrelsen måttet konstatere, at det ikke er muligt i et eventuelt
     konkurrenceretligt påbud til københavns lufthavn at sikre et entydigt ansvar for
     sikkerheden, og dermed at trafikstyrelsen kan føre det flyvesikkerhedsmæssige
     tilsyn direkte med terminal a.
     dette vil kræve en lovændring.
     når det drejer sig om sikkerhedskontrol af passagerer og deres bagage er det
     københavn lufthavn, der udfører det og har ansvaret for det.
     hvis der skulle opføres en konkurrerende passagerterminal, ville ansvaret for at
     sikkerhedskontrollere de passagerer og den bagage, som skulle flyve fra en sådan
     terminal, også ligge hos købehavns lufthavn. det følger af luftfartsloven.
     en sådan model, hvor det er københavns lufthavn, som har ansvaret for
     sikkerhedskontrollen hos en konkurrerende passagerterminal, er ikke entydigt og
     derfor ikke flyvesikkerhedsmæssigt forsvarligt.”
     …”
transportministeriet udarbejdede flere udkast til ministerens besvarelse af konkurrence- og
forbrugerstyrelsen henvendelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 5. det første udkast blev
udarbejdet den 3. april 2012.
                                                - 18 -
i april 2012 skrev terminal a til transportministeriet og trafikstyrelsen og anmodede om
revurdering af sagen og oplyste, at der ville blive udtaget stævning, hvis afgørelsen af 12.
december 2011 ikke blev ændret. terminal a vedlagde et udkast til stævning.
kammeradvokaten blev herefter involveret i sagen. i en e-mail af 11. maj 2012 skrev
kammeradvokaten til terminal a’s advokat:
       ”i det fremsendte udkast til stævning er det anført …, at ”trafikstyrelsen bestrider
       modsat ikke, at der er hjemmel til at pålægge cph at sikre, at der bliver foretaget
       et sådant eftersyn med terminal a”. jeg skal hertil bemærke, at der herved peges
       på en ny model i forhold til trafikstyrelsens afgørelse af 12. december 2011.
       trafikstyrelsen har som [det] fremgår af afgørelsen hidtil forudsat, at terminal a
       selv havde ansvaret for security i terminal a som led i virksomhedens drift.
       med henblik på at trafikstyrelsen nærmere kan forholde sig til den nye model, har
       vi telefonisk drøftet, hvad nærmere ligger i en sådan model, hvor det er cph og
       ikke terminal a selv, der er ansvarlig for security.
       jeg har forstået det således, at det ikke er afgørende for terminal a at have
       indflydelse på rammerne for eller udførelsen af security i terminal a, men at man
       ”er med på det hele” i forhold til en model, hvor det i stedet er cph, der har det
       fulde ansvar for security (eftesyn af passager og bagage) i terminal a i lighed
       med lufthavnens ansvar herfor i de øvrige terminaler, herunder at
       • cph varetager alle security opgaver (eftersyn af passager og bagage mv.) i
           terminal a som en del af den samlede security i lufthavnen.
       • securitypersonalet i terminal a er ansat af cph og er alene undergivet
           instruktion af cph.
       • cph har beslutningskompetence i ethvert spørgsmål vedrørende security i
           terminal a, herunder anskaffelse af udstyr, indretning af faciliteter,
           tilrettelæggelse af processer mv.
       • terminal a kan ikke undlade at efterkomme direktiver fra cph, som cph
           anfører er begrundet i security.
       • i tilfælde af uenighed mellem terminal a og cph vedrørende cph’s
           varetagelse af security opgaven, herunder om nødvendigheden af
           foranstaltninger eller cph’s vederlag for udførelsen, har dette ikke opsættende
           virkning for terminal a’s pligt til at efterkomme direktivet eller for betaling til
           cph. uenigheden mellem cph og terminal a må efterfølgende afklares ved
           voldgift eller domstolene som aftalt mellem parterne.
jeg skal venligst anmode dig om at bekræfte, at dette er en korrekt forståelse af
terminal a’s indstilling.”
                                                 - 19 -
ved e-mail af 14. maj 2012 bekræftede terminal a’s advokat, at det anførte var en korrekt
forståelse af terminal a’s indstilling. han tilføjede, at terminal a stedse havde været
indstillet på, at cph står for security i terminal a.
den 4. juni 2012 sendte transportministeren et nyt udkast til svar på konkurrencerådets § 2,
stk. 5-henvendelse til erhvervs- og vækstministeriet. i dette udkast til svar var det anført
bl.a.:
       ”terminal a har nu foreslået en model, hvor det er københavns lufthavn, der
       skal have det fulde ansvar for al security i terminal a i relation til eftersyn af
       passagerer og bagage…
       det sikkerhedsproblem, der var grundlag for trafikstyrelsens afgørelse ses således
       ikke længere at være til stede. der kan således synes grundlag for, at terminal a
       hører københavns lufthavn om muligheden for at opføre og drive en
       passagerterminal på dette nye grundlag.
       jeg skal endvidere gøre opmærksom på, at der kan være et spørgsmål i relation til
       fortsat opfyldelse af de ”public service” forpligtelser, som københavns lufthavn
       er pålagt i forhold til bl.a. sikring af danmarks behov for nationale og
       internationale, herunder interkontinentale trafikforbindelser.
       der vil være behov for at undersøge dette nærmere i forhold til københavns
       lufthavns driftstilladelse (koncession) og traktatens artikel 106.”
i en e-mail af 7. juni 2012 spurgte en medarbejder i erhvervs- og vækstministeriet om
udkastet skulle forstås således, at man ikke fandt loven til hinder for, at terminal a kan få lov
at drive og opføre en terminal i københavns lufthavn. det bekræftede en fuldmægtig i
transportministeriet i en e-mail af samme dag. i en e-mail af 11. juni 2012 tilføjede
fuldmægtigen, at svaret alene relaterede sig til spørgsmål om luftfartsloven og varetagelse af
security-opgaven i cph.
den 31. august 2012 udtog terminal a stævning i sagen.
ved brev af 24. oktober 2012 besvarede transportministeren konkurrence- og
forbrugerstyrelsens henvendelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 5. af besvarelsen fremgår
bl.a.:
                                        - 20 -
”konkurrencerådet har ved brev af 25. januar 2012 anmodet transportministeren
om, ”at der tilvejebringes det fornødne hjemmelsgrundlag i luftfartsreguleringen
til, at det kan pålægges en tredjemand, som ejer og driver en passagerterminal, at
sikre, at der bliver foretaget eftersyn af passagerer, bagage, gods og
forsyninger.”
efter konkurrencerådets brev har der været en dialog mellem
transportministeriet, trafikstyrelsen og terminal a aps. det er herunder
lykkedes at finde en alternativ model for håndtering af de overordnede rammer for
security, som holder sig inden for luftfartslovgivningen, idet det efter den af
terminal a foreslåede nye model er københavns lufthavne, som skal varetage
security i terminal a. luftfartslovens bestemmelser om security er derfor ikke på
det foreliggende grundlag til hinder for etableringen af terminal a.
løsningen af security-spørgsmålet kan imidlertid ikke stå alene, idet
luftfartslovgivningen også i øvrigt skal åbne mulighed for etableringen af
terminal a, jf. bemærkningerne i det følgende.
luftfartslovgivningen er et komplekst område, og etableringen af en
konkurrerende passagerterminal vil være en helt ny situation, der ikke har været
forudsat i den nuværende luftfartslovgivning.
lovgivningen er således baseret på den nuværende model, hvor der er et
topartsforhold mellem staten og koncessionshaveren. dette indebærer, at der er én
koncessionshaver, der ejer, driver og udbygger flyvepladsen, og at
koncessionshaveren til gengæld skal overholde en række forpligtelser vedrørende
driften og kvaliteten af lufthavnen. hvis disse forpligtelser ikke overholdes, kan
ministeren give pålæg til koncessionshaveren og, i sidste ende, inddrage
koncessionshaverens tilladelse.
i koncessionsaftalen mellem københavns lufthavne og staten er københavns
lufthavnes forpligtelse til at sikre danmarks behov for nationale og internationale
trafikforbindelser således en modydelse for koncessionen.
efter en umiddelbar vurdering er der meget, der peger i retning af, at tilladelse til
terminal a til at bygge og drive en passagerterminal i københavns lufthavne, vil
være i strid med koncessionsvilkårene, idet der er modstrid mellem
koncessionsforpligtelser og ”cherry picking”. det kan dog ikke afvises, at der i
aftalegrundlaget mellem københavns lufthavne og terminal a helt konkret
kunne tages højde for dette problem.
som eksempel på transportministerens rettigheder i henhold til koncessionen, kan
nævnes, at transportministeren til enhver tid har mulighed for at give pålæg til
københavns lufthavne med henblik på at sikre, at flyvepladsen til enhver tid
opfylder danmarks behov for nationale og internationale, herunder
interkontinentale, trafikforbindelser. dette kunne fx være et påbud om at etablere
nye gates, også selv om det ikke af københavns lufthavne vurderes kommercielt
nødvendigt.
                                          - 21 -
endvidere skal transportministeren have forudgående underretning om
dispositioner, som indebærer risiko for, at lufthavnen ikke opfylder disse behov,
og ministeren kan modsætte sig sådanne dispositioner. herudover er københavns
lufthavne forpligtet til at opfylde pålæg fra ministeren og anmodninger om
oplysninger fra ministeren, der fremsættes som led i ministerens tilsyn med
københavns lufthavne. københavns lufthavne skal ifølge koncessionen
ydermere give uhindret adgang til selskabets lokaliteter, materiel og dokumenter,
der vedrører drift af flyvepladsen.
udgangspunktet er således, at den gældende luftfartslovgivning og koncessionen
ikke åbner mulighed for et trepartsforhold, hvor også andre end
koncessionshaveren har ret til at opføre og drive passagerterminaler, der som en
konsekvens har direkte betydning for københavns lufthavnes pligt til at
overholde luftfartslovgivningen og at levere en bestemt kvalitet og kapacitet samt
for ministerens kontrolbeføjelser.
selv om der på det foreliggende grundlag er fundet en løsning på topartsforholdet
i relation til security, har det hidtidige forløb vedrørende terminal a vist, at
spørgsmålet, om de enkelte dele af luftfartslovgivningen er til hinder for
etablering af en konkurrerende passagerterminal, er alt for komplekst til, at det
lader sig besvare generelt uden kendskab til den konkrete aftalemodel, som i givet
fald tænkes anvendt i forholdet mellem terminal a og københavns lufthavne.
lovgrundlaget for københavns lufthavne er til hinder for etableringen af
terminal a, hvis lovgrundlaget skal ændres for at skabe mulighed for
etableringen, eller hvis der inden for lovgrundlagets rammer alene er en teoretisk
mulighed, men ikke en praktisk mulighed for at etablere terminal a. sidstnævnte
vil være tilfældet, hvis der ikke i praksis kan udformes en aftale mellem
københavns lufthavne og terminal a, som er i overensstemmelse med
lovgrundlaget.
transportministeren har ikke set et konkret forslag fra terminal a til en aftale
med københavns lufthavne eller en nærmere beskrivelse af den aftalemodel, som
forudsættes anvendt. terminal a må derfor anmodes om at forelægge udkast til et
aftalegrundlag, som efter terminal a’s opfattelse overholder lovgrundlaget for
københavns lufthavne. udover security-spørgsmålet, skal terminal a blandt
andet forholde sig til, hvorledes der tages højde for følgende ved udformningen af
aftalen:
▲ københavns lufthavnes forpligtelser i medfør af luftfartslovens § 57 og
    koncessionen.
    københavns lufthavne er forpligtet til at sikre, at flyvepladsen til enhver tid
    opfylder danmarks behov for nationale og internationale, herunder
    interkontinentale trafikforbindelser ved at kunne tilbyde den nødvendige
    kapacitet med hensyn til afvikling af lufttrafik. ifølge koncessionens punkt 2
    skal københavns lufthavne gennemføre den udbygning af flyvepladsen, som
    er nødvendig for at fremme og sikre afviklingen af lufttrafikken til og fra
    danmark.
                                       - 22 -
  en konkurrerende passagerterminal kan få betydning for københavns
  lufthavnes mulighed for at sikre disse kapacitets- og kvalitetsforpligtelser.
  en klassisk koncession indeholder to parter og rettigheder, der modsvares af
  forpligtelser. det betyder, at såfremt københavns lufthavnes rettigheder i
  henhold til koncessionen begrænses, vil transportministeriet af københavns
  lufthavne blive mødt med krav om tilsvarende begrænsninger i forpligtelserne
  overfor transportministeriet.
▲ transportministerens beføjelser efter luftfartslovens § 58 og koncessionen.
  efter loven og koncessionen fører trafikstyrelsen tilsyn med københavns
  lufthavne og kan herunder, jf. koncessionens pkt. 7-11 give pålæg og forlange
  oplysninger fra københavns lufthavne som led heri, ligesom trafikstyrelsen
  skal have adgang til københavns lufthavnes lokaliteter mv., jf. koncessionens
  pkt. 14. koncessionen og dermed københavns lufthavnes ret til at drive bl.a.
  passagerterminaler kan tilbagekaldes af ministeren, hvis ikke københavns
  lufthavne overholder vilkårene, herunder kapacitets- og tilsynsforpligtelserne,
  jf. ovenfor. trafikstyrelsen vil efter loven ikke have sådanne beføjelser direkte
  i forhold til terminal a.
▲ bl 9-15 bestemmelser om betaling for benyttelse af lufthavne
  (lufthavnstakster).
  bl 9-15 indeholder nærmere bestemmelser for, hvordan taksterne for brug af
  lufthavnen fastsættes mellem på den ene side lufthavnen og på den anden side
  lufthavnsbrugerne. endvidere er der i bilag 1 til bl’en særlige bestemmelser
  for københavns lufthavne vedrørende takstfastsættelsen, som ifølge bilagets
  punkt 1 skal sikre en særlig kvalitet i lufthavnen, ligesom der ifølge punkt 4.4.1
  bl.a. er en pligt for københavns lufthavne til hvert år at fremlægge en 10-
  årsplan for udvikling af lufthavnen for både trafik og investeringer.
▲ icao regler for takstfastsættelse.
  bl9-15 bestemmelser om betaling for benyttelse af lufthavne
  (lufthavnstakster) indeholder i punkt 4.1.1 en henvisning til icaos
  anbefalinger og retningslinjer, som skal overholdes.
▲ lovgivning om ground handling.
  bekendtgørelse nr. 933/1997 om adgang til ground-handling markedet i danske
  lufthavne indeholder regler om lufthavnes pligt til at sikre fri adgang til
  ground-handling markedet, jf. bekendtgørelsens § 3, samt markedet for egen
  handling, jf. bekendtgørelsens § 7. herudover indeholder bekendtgørelsens § 5
  regler om lufthavnens muligheder for at begrænse antallet af leverandører af
  ground-handling-ydelser.
terminal a må således anmodes om at forelægge et konkret forslag til en aftale
med københavns lufthavne eller en nærmere beskrivelse af den aftalemodel, som
                                                - 23 -
       forudsættes anvendt, herunder i relation til ovennævnte forhold. som forløbet
       vedrørende security-spørgsmålet har vist, er dette en nødvendig forudsætning for
       at kunne vurdere, om modellen er i strid med luftfartslovgivningen, og om
       lovgivningen i givet fald måtte ønskes ændret.
       trafikstyrelsen vil snarest derefter vurdere forslaget til en aftale eller en
       beskrivelse af modellen, og vil drøfte med terminal a, hvordan særligt
       spørgsmålet om opretholdelse af københavns lufthavnes koncessionsforpligtelser
       i en situation med konkurrence, kan løses. det er forventningen, at spørgsmålet
       kan afgøres hurtigt, såfremt man modtager en grundig beskrivelse af forslaget til
       aftale eller beskrivelse af model.”
ved brev af 17. december 2012 anerkendte konkurrence- og forbrugerstyrelsen modtagelsen
af transportministerens svar og anmodede om at blive orienteret, når udfaldet af
transportministeriets vurdering af en aftale mellem cph og terminal a foreligger.
af cph’s koncernårsrapport for 2013 fremgår, at den samlede omsætning var på 3.645 mio.
kr., og at resultatet efter skat var et overskud på 976 mio. kr. afkastet af den investerede
kapital (roce) var på 12,1 %. af cph’s omsætning for så vidt angår det auronautiske
segment på i alt 2.070,9 mio. kr. udgjorde passagerafgifterne 969,6 mio. kr. omsætningen på
det ikke-aeronatiske segment, dvs. indtægter fra shoppingcenter, parkering, lejeindtægter og
salg af tjenesteydelser, var opgjort til 1.570,7 mio. kr. det fremgår endvidere, at cph i 2013
havde investeret ca. 911 mio. kr. i immaterielle og materielle anlægsaktiver. vedrørende
passagerantal fremgår det af årsrapporten, at cph i 2009 havde knap 20 mio. passagerer og i
2013 ca. 24 mio. passagerer.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af mogens kornbo, torben thyregod,
flemming hansen og jon iversen.
mogens kornbo har forklaret, at han er direktør for terminal a og derudover direktør for
siemens’ ejendomsporteføjle i danmark. i 1995 blev han ansat i cph, først som byggeleder,
siden som afdelingsleder. i 2001 blev han coo, hvilket han var indtil 2007. han havde i den
forbindelse det overordnede ansvar for driften og udbygningen af lufthavnen. i lufthavnens
masterplan er der redegjort for forskellige vækstscenarier. masterplanen må anses for det
cph-dokument, der dannede grundlag for bl.a. investeringsplanen. safety og security hørte
                                              - 24 -
under hans myndighedsområde, idet han i de sidste år var både flyvepladschef og
sikkerhedschef. det var også ham, der havde den overordnede kontakt med slv. slv kom
på jævnlige tilsyn, herunder uanmeldte tilsyn hos cph. der blev også foretaget tilsyn med
tredjepartsoperatører. cargoterminal-operatørerne har en lejekontrakt med cph, hvori bl.a.
sikkerhedsmæssige spørgsmål er reguleret. cph fungerer som mellemled i forhold til slv.
der er principielt tre typer aktører i cph. cph, som er koncessionshaver og som ejer
området, har det overordnede ansvar for opfyldelse af bl’er. lufthavnens samarbejdspartnere
er flyselskaberne og handlerne. handlerne, der opererer på vegne af flyselskaberne, foretager
f.eks. check in, håndtering af bagage mv. handlerne betaler husleje til lufthavnen, men
handlernes primære relation er til flyselskaberne. handlerne skal dokumentere, at de lever op
til alle regler for at kunne få koncession. flyselskaberne køber ydelser hos handlerne, og
flyselskaberne betaler afgift til cph for brug af lufthavnen.
i de senere år er der sket en meget stor udvikling inden for flyvning, hvorimod der med
hensyn til terminaldrift ikke er sket en nævneværdig udvikling siden 2. verdenskrig. ideen
med terminal a er at imødekomme lavprisselskabernes krav til effektivitet og korte turn
around tider. en af de vigtige ting i den proces er, at passagerne møder frem til flyet til tiden,
hvilket i modsat fald kan medføre, at flyet mister sit ”slot”. lavprisselskaberne er på den
baggrund interesserede i overskuelige passagerterminaler med korte, enkle processer, som
sikrer et hurtigt gennemløb,, således at passagerne kan komme hurtigt frem til flyet.
passagerne har også den fordel, at de slipper for lange køer. initiativtagerne til terminal a så
også en mulighed for at tilbyde passagerafgift til ca. halvdelen af de eksisterende priser. med
hensyn til 50/50- modellen er ideen at dele gevinsten fra shopping med flyselskaberne,
hvorimod gevinsten fra de ca. 24 mio. passager, der årligt går igennem cph og handler i
shoppingcenteret, nu alene går til cph.
i begyndelsen blev ideen om terminal a meget positivt modtaget fra mange sider, herunder
fra flyselskaberne. det gjaldt dog ikke cph. der har ikke siden 2008 fra cph’s side været
nogen form for åbning over for at forhandle om leje.
i principbeskrivelsen er det angivet, at sikkerhedseftersynet skulle foregå med mandskab fra
koncessionshaveren, idet han var bekendt med, at dette følger af reglerne. der er ikke blevet
                                               - 25 -
spurgt nærmere til dette. da han afleverede principbeskrivelsen til slv, fik han den
kvittering, at det var mere detaljeret, end man havde forestillet sig. der var efter hans
opfattelse ikke yderligere, man kunne gøre fra terminal a’s side. man var fuldstændig
afhængig af at komme i nærmere dialog med trafikstyrelsen og cph i relation til detaljer,
herunder i relation til security. der forestår en lang procedure med nærmere beskrivelse. der
er ikke givet yderligere oplysninger om håndtering af security inden trafikstyrelsens brev af
12. december 2011. han forstår ikke, hvad det nærmere er, trafikstyrelsen har forsøgt at få
afklaret.
han forstår ikke bemærkningerne i transportministerens brev af 24. oktober 2012 om
kapacitet. en ny terminal med mulighed for håndtering af 2 mio. passagerer vil forøge
kapaciteten, ligesom man vil føde andre ruter.
hver gang nogen har problematiseret noget, har terminal a rettet ind. der er efter hans
opfattelse ikke nogen forskel på det, terminal a vil drive, og en fragtterminal. hvis terminal
a havde været en fragtterminal, ville der formentlig i dag foreligge en lejekontrakt.
med hensyn til spørgsmålet om beføjelser efter luftfartslovens § 58 har han svært ved at se
problemet, idet han mener, at transportministeriet allerede har beføjelser i forhold til andre
operatører, og terminal a har erklæret sig villig til at underlægge sig alle krav.
terminal a har taget kontakt med transportministeriet. i starten af 2012 forsøgte man således
at få et møde med trafikstyrelsen om, hvad det var man konkret efterspurgte. efter brevet af
24. oktober 2012 har terminal a ikke rettet yderligere henvendelse til transportministeren
eller trafikstyrelsen.
lufthavnstaksterne bl 9-15 har hidtil været aftalt. når der opstår konkurrence, vil taksterne
blive markedsbaserede, hvilket også er i overensstemmelse med icao’s regler, som bl 9-15
baserer sig på. terminal a har en selvstændig kommerciel interesse i, at der er fuld adgang
for alle handlere. terminal a’s takster er fastsat af terminal a i forhold til de planlagte
investeringer og fortjeneste. han ser ikke noget behov for lovregulering af taksterne, når der
er konkurrence, men det kan godt være, at der skal være en fall back model. securitytaksten
er beregnet til at være mindre end cph’s nuværende, men det er et forhold, der skal drøftes
                                              - 26 -
nærmere. der er ikke forskel på det, som cph leverer for passagerafgiften, og det, som
terminal a vil levere. lufthavnsafgifterne hørte ikke direkte under hans ansvarsområde, da
han var i cph, men hørte under torben thyregod.
han kan ikke svare på, om projektet i forhold til præsentationsmaterialet til
konkurrencestyrelsen er ændret i relation til eu direktiv 96/97.
terminal a vil skulle udarbejde en modelsikkerhedsplan, som skal betales af terminal a.
selve terminalen vil være csra-område. fra terminalen vil passagerne blive kørt i bus, der
er et rullende csra-område. han er ikke bekendt med, om den model findes andre steder.
patruljering vil som udgangspunkt høre under cph’s ansvar. han er ikke bekendt med, hvad
det vil koste. der vil skulle betales en security-afgift, som opkræves af cph. det er rigtigt, at
terminal a vil have flere kontrolsteder end cph ved security. terminal a har ikke haft
betænkeligheder ved at tiltræde punkterne opregnet i advokat sofsrud e-mail af 11. maj 2012.
det har ikke været diskuteret i detaljer, om dette angår alt. det vil skulle drøftes med
trafikstyrelsen. han mener ikke, at han kender til eksempler med direkte tilsyn med
tredjeparter.
handlingafgiften vil være indeholdt i terminal a’s passagerafgift. han kan ikke svare på,
hvordan man vil håndtere omkostninger til bagagehåndtering. det, der er oplyst om den
planlagte bagagefacilitet, dimensioneret i forholdet 3:1 sammenlignet med cph, betyder ikke,
at bagagehåndteringen vil være større end cph’s. det er korrekt, at tredjeparter skal udføre
handling i terminal a.
han mener ikke, at man kan betegne terminal a som et shoppingcenter på airside-grænsen.
projektet går ud på at gøre det nemmere for passagerne.
torben thyregod har forklaret, at han nu er økonomidirektør for energinet.dk. fra 1994 til
primo 2008 var han ansat i cph, heraf de seneste år som økonomidirektør. han har været en
af initiativtagerne til terminal a.
indtægterne i terminal a skal komme fra passagerafgifter, fra forretninger og fra parkering.
terminal a forventer at kunne gøre det billigere end cph, idet man vil bygge på bar mark, vil
                                               - 27 -
have effektive og billigere processer, og navnlig fordi man ikke forventer samme fortjeneste
som cph.
særreguleringen af lufthavnsafgifterne er lavet, fordi der er tale om et monopolområde.
handlingafgiften er en afgift, der er kommet til, mens han har arbejdet i cph, og er lavet for
at dække lufthavnens udgifter. det var ham, der i cph var ansvarlig for forhandling af
afgifterne. der opkræves ikke afgifter fra fragtterminalerne. de afkræves leje. noget af det
sidste, han beskæftigede sig med, var at få bl 9-15 på plads, men han har ikke virket under
denne. han har ikke oplevet, at det blev nødvendigt med fall-back modellen. trafikstyrelsen
deltog ikke i forhandlinger om afgifter.
cph’s overskud på ca. 1 mia. kr., jf. regnskabet for 2013, må betegnes som et tilfredsstillende
resultat. overskuddet skal sættes i forhold til den kapital, der er investeret i selskabet. et
afkast af den investerede kapital (roce) på ca. 12 %, som fremgår af årsrapporten for 2013,
må anses for flot. resultatet for det aeronautiske segment er udtryk for, at priserne er steget.
hele resultatet udloddes som udbytte til aktionærerne, hvilket udelukker mulighed for at
udbygge eller ”vækste” lufthavnen. cph investerer alene svarende til den afskrivning, der
sker.
den danske stat ejer ca. 40 % af cph og over 50 % ejes af kapitalfonde og af en pensionsfond
i canada.
flemming hansen har forklaret, at han er bestyrelsesformand for terminal a. han
beskæftiger sig nu med bestyrelsesarbejde, ligesom han driver 12 skoforretninger. han var
medlem af folketinget fra januar 1984 til november 2011 og har været minister i næsten 6 år,
i perioden 2001-05 som transportminister og minister for nordisk samarbejde og i perioden
2005-07 som transport- og energiminister.
han kom ind i terminal a, idet han i slutningen af 2008 blev spurgt, om han ville være med i
bestyrelsen. baggrunden herfor var, at han som folketingsmedlem og i sin ministertid er gået
ind for fri konkurrence og har været imod monopoler. han har talt med de forskellige
politiske partiers trafikpolitiske ordførere, bortset fra enhedslistens, om terminal a. der var
en positiv tilslutning til projektet. cph er en fantastisk forretning og har naturligvis en
                                              - 28 -
interesse i at skubbe projektet. efter hans opfattelse har trafikstyrelsen, der har været under
kraftig påvirkning fra cph, været alt for føjelig.
jon iversen har forklaret, at han siden oktober 2010 har været chefjurist i københavns
lufthavne a/s. den juridiske afdeling har ansvaret for overholdelse af luftfartslovgivning,
miljøregulering og eu-regulering.
en lufthavn består af et antal landingsbaner, et sikkerhedshegn og anlæg til at betjene flyene
og terminalbygninger. grænsen mellem airside og landside er vigtig. i en lufthavn er det
kritiske område csra, hvor der er særlig kontrol. når man skal ud til flyene f.eks. med
catering sker der en tilsvarende kontrol med gennemlysning som for passagerer. den øvrige
del af lufthavnen er sra-område. i terminal a-området vil der tilsvarende skulle laves et
csra-område. afgrænsningen af området vil skulle gå et stykke uden for bygningen, idet det
er terminal a’s plan, at passagerne skal afhentes i busser.
lufthavnen er arbejdsplads for ca. 23.000 mennesker. heraf er 2.200 ansat i den juridiske
enhed københavns lufthavne a/s. opgaven er at få alle aktører til at arbejde sammen og
sørge for, at sikkerhedsniveauet er i orden. det overordnede ansvar for, at lovgivningen
overholdes, ligger hos cph. security-funktionerne er steget støt, og de varetages nu af ca.
halvdelen af de 2.200 medarbejdere. andre vil ikke kunne drive lufthavnen, idet det er cph,
der har koncession. han indfortolker en eneret i koncessionen til lufthavnsdrift.
cph har også en public service funktion.
cph tilrettelægger sine investeringer langsigtet. der opereres med rullende treårsplaner. i den
forbindelse er man opmærksom på flaskehalse, herunder f.eks. security, rulleveje mv. det, der
afgør, om man er en god lufthavn, er, om man er i stand til at ramme det rigtige tidspunkt for
investeringer. for tiden arbejder man med en stepvis udbygning. man har desuden et ti-årigt
perspektiv, ligesom man ser på den forventede udvikling efter 2030. myndighederne fører
tilsyn med lufthavnes kapacitet og foretager et årligt kapacitetstilsyn.
taksterne fastsættes efter forhandling. der er for tiden en 5½-årig aftale indgået i 2009. da
den er ved at udløbe, er man nu i et forhandlingsforløb. trafikstyrelsen er med som
observatør under forhandlingerne. forhandlingsprocessen er reguleret i lovgivningen. opnås
                                             - 29 -
der ikke enighed, gælder der en fall-back bestemmelse for takstfastsættelsen. både
flyselskaberne og cph spekulerer i, hvad en fall-back situation vil resultere i. der er ikke
andre forhandlingsparter end flyselskaberne og cph. taksterne fastsættes ud fra den
aeronautiske del af lufthavnen. det er detaljeret fastlagt, hvad der hører under den
aeronautiske del. shoppingcenter og parkering hører ikke herunder. busfaciliteterne er henført
med halvdelen til den aeronautiske del og halvdelen til den kommercielle del. det er fastlagt,
hvad cph må tjene henholdsvis på den aeronautiske og den kommercielle del.
myndighederne sammenligner takstniveauet med sammenlignelige lufthavne, og
myndighederne har mulighed for at krydssubsidiere mellem den auronautiske og den
kommercielle del.
lufthavnens østområde er udlagt som cargo-område. da passagerselskaberne kan tage belly
cargo med, er det vigtigt for lufthavnen at have et sådant område. cph driver ikke
groundhandling, men skal styre groundhandlere. cph udsteder en koncession til
groundhandlerne. cargovirksomhederne får en særskilt myndighedstilladelse. cph er ikke
mellemled i forhold til cargohandlerne.
han kender ikke til eksempler på terminalkonkurrence fra andre lufthavne. der har været et
enkelt eksempel i canada, men da var det ejeren, staten, der besluttede sig for et eksperiment.
i england overvejede man spørgsmålet, men fandt det ikke fornuftigt. efter hans opfattelse vil
sikkerheden kunne lide skade i tilfælde af terminalkonkurrence. infrastrukturen, security og
bagagehåndteringen indgår i terminaldriften.
terminal a’s forretningsmodel har undergået en udvikling. til at begynde med havde
terminal a maksimal fokus på turn around og derfor ville man parkere flyene lige foran
terminalen. terminal a’s projekt udviklede sig til, at man skulle køre i bus fra terminalen
over i lufthavnens nordområde. det svarer til remote parking, og det er ikke et koncept, som
luftfartsselskaber bryder sig om. cph har ikke rigtigt kunnet få indblik i, hvad der skulle
gælde med hensyn til security, og det endda selv om der er lagt op til, at cph skal stå for
security. copenhagen economics er kommet frem til et andet resultat forbrugerøkonomisk
end konkurrencestyrelsen. copenhagen economics kom således frem til, at der ikke ville
være nogen forbrugerøkonomisk gevinst ved etablering af en konkurrerende terminal. cph
har etableret terminal go, der koster ca. 20 kr. mindre end terminal 2 og 3, men det har ikke
                                                - 30 -
ført til, at sas og andre er flokkedes om denne terminal, der udbyder et andet koncept end
terminal 2 og 3.
cph udtalte sig under konkurrencerådets behandling, men der var tale om en meget
frustrerende proces, idet der ikke rigtig blev lyttet til cph’s synspunkter. cph har ikke
nægtet at have kontakt med terminal a, og der har været møder, når terminal a har bedt om
det. der har ikke været kontakt i det sidste lange stykke tid på grund af retssagen. der har
således ikke været kontakt siden 2012.
han forstår ikke det, der er anført i konkurrencestyrelsens udkast til rådsafgørelse i punkt
1264, om, at der ikke i cph’s masterplan er planer for østområdet.
procedure
terminal a har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit sammenfattende
processkrift, hvoraf fremgår følgende:
       ”3.       anbringender
       spørgsmålet i sagen er, om cph’s afslag over for terminal a er en direkte eller
       nødvendig følge af luftfartsreguleringen, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 2.
       det er terminal a’s standpunkt, at svaret er ”nej”.
       der er enighed om, at transportministeren er rette sagsøgte. trafikstyrelsens § 2,
       stk. 2-afgørelser og styrelsens administration af den luftfartsregulering, som sagen
       vedrører, medfører, at trafikstyrelsen også er rette sagsøgte. terminal a har en
       retlig interesse i sagen, da refleksvirkningen af, at afslaget ikke er en direkte eller
       nødvendig følge af luftfartsreguleringen må antages at være, at terminal a vil
       kunne få adgang til at drive en konkurrerende passagerterminal i københavns
       lufthavn.
       den retlige interesse er aktuel, da terminal a ønsker prøvet, om tilbagekaldelsen
       af trafikstyrelsens oprindelige afgørelse er uhjemlet, og da der under alle
       omstændigheder længe har bestået en pligt til at træffe en afgørelse i sagen.
       trafikstyrelsens oprindelige § 2, stk. 2-afgørelse står fortsat ved magt. den
       efterfølgende tilbagekaldelse af afgørelsen bygger således på en ren omvurdering
       af faktiske oplysninger, som allerede forelå for styrelsen, da afgørelsen blev
       truffet.
                                         - 31 -
selv hvis tilbagekaldelsen af afgørelsen findes at være hjemlet fører en
realitetsprøvelse til, at cph’s afslag ikke er en direkte eller nødvendig følge af
luftfartsreguleringen.
det følger af forarbejderne til konkurrencelovens §, 2, stk. 2, fast praksis og den
juridiske litteratur, at der kun foreligger en ”§ 2, stk. 2-situation”, hvis
luftfartsreguleringen direkte nødvendiggør eller stiller krav om, at terminal a
skal nægtes adgang. hjemlen skal fremstå klar og åbenbar, således at cph ikke
har haft noget alternativ til at give afslaget.
trafikstyrelsens to modsatrettede § 2, stk. 2-afgørelser, og transportministerens
nuværende vægring mod at træffe en § 2, stk. 2-afgørelse, og samtidige
anerkendelse af, at det ikke kan udelukkes, at der kan findes en model, der gør det
muligt, at give terminal a adgang, dokumenterer, at der ikke findes en sådan klar
og åbenbar hjemmel.
der findes allerede en række uafhængige fragtterminaler i københavns lufthavn.
ingen af de bestemmelser inden for luftfartsreguleringen, som trafikstyrelsen og
transportministeren henviser til, er til hinder for tilsvarende at give terminal a
adgang til at drive en uafhængig passagerterminal. i tråd hermed har
konkurrence- og forbrugerstyrelsen konkluderet, at styrelsens og ministerens
betænkeligheder ikke er af ”juridisk karakter”.
eu-kommissionen har oplyst, at de eu-regler, som de danske luftfartsregler
baserer sig på, ikke er til hinder for, at der etableres en uafhængig
passagerterminal-operatør i københavns lufthavn.
endelig følger det af konkurrence- og forbrugerstyrelsens udkast til afgørelse, at
cph’s afslag også udgør en overtrædelse af teuf artikel 102, hvorfor en eu-
konform fortolkning fører til, at der skal ses bort [fra] eventuelle danske
luftfartsregler, der tvinger cph til at meddele terminal a et afslag.
terminal a’s anbringender uddybes enkeltvis i det følgende:
3.1      formaliteten
3.1.1 rette sagsøgte
der er enighed om, at transportministeren er rette sagsøgte, jf. konkurrencelovens
§ 2, stk. 4.
modsat gør transportministeren og trafikstyrelsen gældende, at trafikstyrelsen
ikke er rette sagsøgte.
synspunktet ses at være, at det er transportministeren, der har kompetencen til at
træffe afgørelser efter konkurrencelovens § 2, stk. 4, jf. § 2, stk. 2.
retspraksis og den juridiske litteratur viser, at der er mulighed for at sagsøge flere
forvaltningsmyndigheder i samme sag, og at spørgsmålet om rette sagsøgte på
forvaltningens side afgøres ud fra ”friere overvejelser”, hvori indgår (i) hvilken
forvaltningsmyndighed, der har truffet den afgørelse, der ønskes prøvet, (ii)
hvilken forvaltningsmyndighed, der er nærmest til at belyse sagen, herunder
                                         - 32 -
grundlaget og baggrunden for den trufne afgørelse, og (iii) borgerens retlige
interesser, jf. bent christensen, forvaltningsret, prøvelse, side 29-30 (…), jørgen
mathiassen, rette sagsøgte på forvaltningens side, u.2004b.171 (…), og gorm
toftegaard nielsen, forvaltningssager i civilprocessen, u.2000b.319 (…).
terminal a har med henvisning hertil mulighed for også at sagsøge
trafikstyrelsen.
for det første har trafikstyrelsen truffet to § 2, stk. 2-afgørelser i sagen, nemlig
den første afgørelse af 19. januar 2011 (…) og den anden afgørelse af 12.
december 2011 (…).
for det andet har transportministeren henvist til trafikstyrelsens vurderinger og
den dialog, der har været mellem konkurrence- og forbrugerstyrelsen og
trafikstyrelsen vedrørende § 2, stk. 2-problemstillingen, når terminal a har rettet
henvendelse til ministeren vedrørende sagen, jf. ministerens brev af 21. december
2011 (…).
for det tredje er det trafikstyrelsen, som fastsætter og administrerer de regler, der
gælder for københavns lufthavn og cph; dvs. de regler, som denne retssag
vedrører.
for det fjerde har terminal a forbeholdt sig at denne retssag efterfølges af en
erstatningssag mod transportministeren og trafikstyrelsen, hvori
ansvarsgrundlaget vil bestå i de – efter terminal a’s opfattelse ulovlige –
afgørelser truffet af ministeren og styrelsen. terminal a har således også med
henvisning hertil en retlig interesse i søgsmålet over for styrelsen.
3.1.2 retlig interesse
3.1.2.1 generelt
transportministeren og trafikstyrelsen gør gældende, at terminal a ikke har
påtaleret i forhold til konkurrencelovens § 2, stk. 2, jf. duplikkens afsnit 1.1 (…).
synspunktet ses at være, at § 2, stk. 4, jf. § 2, stk. 2, har til formål at regulere
kompetencefordelingen mellem konkurrencerådet og øvrige myndigheder, og at
det derfor alene er myndighederne, der har påtaleret i en sag om § 2, stk. 2.
en retlig interesse – og dermed søgsmålskompetence – består, hvis terminal a
har en væsentlig og individuel interesse i sagens udfald, jf. eksempelvis jon
andersen, forvaltningsret, side 165 (…).
hvis terminal a får medhold i den nedlagte påstand må det antages, at terminal
a som en refleksvirkning vil kunne få adgang til at drive en konkurrerende
passagerterminal i københavns lufthavn, jf. punkt 42-47 i konkurrence- og
forbrugerstyrelsens udkast til afgørelse (…).
terminal a har derfor en meget væsentlig og individuel interesse – og dermed
påtaleret – i sagen.
3.1.2.2 aktualitet
                                        - 33 -
transportministeren og trafikstyrelsen gør gældende, at terminal mangler aktuel
retlig interesse.
synspunktet ses at være, at terminal a ikke ved et søgsmål kan foregribe en
forvaltningsafgørelse, der endnu ikke er truffet, og at det endnu ikke har været
muligt at træffe en § 2, stk. 2-afgørelse, da terminal a ikke har præsenteret en
konkret aftale/en aftalemodel, og ikke har forholdt sig til en række generelt
beskrevne luftfartsretlige problemstillinger, jf. svarskriftet afsnit 2.2.1 og 2.3 (…),
duplikken afsnit 1.1 (…) og transportministerens brev af 24. oktober 2012 (…).
trafikstyrelsen afgørelse af 19. januar 2011 er en endelig og bindende § 2, stk. 2-
afgørelse, jf. også side 7 i konkurrence- og forbrugerstyrelsens notat af 25.
november 2011 (…), og det er terminal a’s standpunkt, at den efterfølgende
tilbagekaldelse af afgørelsen er uhjemlet. der består allerede med henvisning
hertil en aktuel retlig interesse.
hertil kommer, at der også af andre grunde består en aktuel retlig interesse:
det fremgår af konkurrencelovens § 2, stk. 4, at ressortministeren har pligt til at
træffe en endelig § 2, stk. 2-afgørelse inden for en frist på 4 uger fra modtagelsen
af konkurrence- og forbrugerstyrelsens § 2, stk. 4-henvendelse.
ressortministeren delegerer i praksis ofte afgørelseskompetencen til en styrelse
under ministerens departement.
fristen for ministerens/styrelsens afgørelse blev i det oprindelige forslag til 2000-
konkurrenceloven fastsat til 8 uger for at ”sikre en effektiv sagsbehandling og
ressourceanvendelse”, jf. lovforslag 242/2000 (…). under folketingets
behandling af forslaget blev fristen imidlertid forkortet til 4 uger ”for at fremme
denne type sagers behandling”, jf. erhvervsudvalgets betænkning over
lovforslaget (…).
det er i det lys uforståeligt for terminal a, at transportministren/trafikstyrel-sen
nu 3 ½ år efter modtagelsen af henvendelsen fra konkurrence- og
forbrugerstyrelsen i september 2010, fortsat værger sig ved at træffe en ”endelig”
§ 2, stk. 2-afgørelse.
konkurrenceloven indeholder ikke hjemmel til, at transportministeren/trafik-
styrelsen kan undlade at træffe afgørelse med henvisning til, at terminal a ikke
har beskrevet sin aftalemodel tilstrækkeligt klart (et standpunkt der i øvrigt
kolliderer med ministerens/styrelsens standpunkt om, at § 2, stk. 2-afgørelsen
udelukkende er et anliggende mellem myndighederne, jf. afsnit 3.1.2.1).
terminal a har i øvrigt beskrevet sin aftalemodel tilstrækkeligt klart.
terminal a har den 29. januar 2010 indsendt detaljerede forslag til tekniske
løsninger og mulige operationelle grundmodeller for passagerterminalen til
statens luftfartsvæsen/trafikstyrelsen (…). forretningsmodellen,
passagerterminales layout og de påtænkte passagerafgifter mv. er udførligt
beskrevet i eksempelvis punkt 318-350 i konkurrence- og forbrugerstyrelsens
                                         - 34 -
udkast til afgørelse (…), og terminal a’s ønsker i relation til en lejeaftale med
cph er meddelt cph tilbage i sommeren 2008.
næste skridt er, at der indledes detaljerede drøftelser mellem terminal a, cph og
trafikstyrelsen om modellens udkrystallisering i egentlige aftaler og drøftelser
mellem de tre parter, herunder såvel en aftale mellem terminal a og cph om
lejens størrelse, og terminal as adgang til infrastrukturen i lufthavnen, som
drøftelser mellem terminal a, cph og trafikstyrelsen om opnåelsen af de
nødvendige myndighedsgodkendelser, herunder godkendelser vedrørende
flyvesikkerhed (safety og security).
cph og trafikstyrelsen har imidlertid nægtet at indgå i sådanne detaljerede
drøftelser, hvilket er baggrunden for konkurrence- og forbrugerstyrelsen
påtænkte påbud, jf. punkt 42-47 i udkastet til afgørelse (…)
den tvivl, som transportministeren nu tilkendegiver at have, jf. afgørelsen af 24.
oktober 2012 (…), relaterer sig ikke til terminal a’s aftalemodel, men til den
retlige behandling heraf. en sådan tvivl giver ikke ministeren ret til at værge sig
ved at træffe afgørelse efter § 2, stk. 4.
den oprindelige aftale (…) og den oprindelige § 2, stk. 2-afgørelse (…) – som
trafikstyrelsen og transportministeren efterfølgende har brudt med ved at
tilbagekalde afgørelsen – er i fuld overensstemmelse med § 2, stk. 2’s formål og
fast praksis, idet det aldrig har været tanken med bestemmelsen, at ressort
myndigheden inden for den korte svarfrist på 4 uger skal tage stilling til alle
detailspørgsmål inden konkurrencerådet træffer sin afgørelse, jf. eksempelvis
konkurrencestyrelsens notat af 25. november 2011 (…), og miljøministerens § 2,
stk. 2-afgørelse i sagen (…).
som nærmere forklaret i afsnit 3.2.2 nedenfor skal transportministeren/trafik-
styrelsen alene tage stilling til, om der efter luftfartslovgivningen kan tænkes blot
én model, som kan gøre det muligt, at terminal a kan få adgang. hvis svaret er
”ja” skal ministeren/styrelsen inden for de fire uger foreskrevet i
konkurrencelovens § 2, stk. 4, træffe en afgørelse om, at cph’s afslag ikke er en
direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
det understreges, at den omstændighed, at der træffes en afgørelse om, at cph’s
afslag ikke er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, ikke er
ensbetydende med, at terminal a i alle tilfælde vil få adgang. hvorvidt adgang
kan opnås vil således dernæst afhænge af, om der kan opnås enighed om
lejeaftalen og vilkårene for de fornødne godkendelser og tilladelser.
sammenfattende har terminal a en aktuel retlig interesse i sagen.
3.2      realiteten
3.2.1 trafikstyrelsens oprindelige afgørelse står ved magt
trafikstyrelsen § 2, stk. 2-afgørelse af 19. januar 2011 (…) er en
forvaltningsafgørelse.
                                        - 35 -
afgørelsen begunstiger terminal a, idet den fastslår, at cph’s afslag ikke er en
direkte eller nødvendig følge af luftfartslovgivningen og/eller cph’s tilladelse, og
idet den derfor muliggør konkurrencerådets påtænkte påbud til cph.
trafikstyrelsens efterfølgende tilbagekaldelse af afgørelsen bygger på en ren
omvurdering af faktiske oplysninger, som allerede forelå for styrelsen, da
afgørelsen blev truffet.
hensynet til terminal a’s – og konkurrencerådets – berettigede forventninger
fører til, at tilbagekaldelsen er uhjemlet, og at afgørelsen af 19. januar derfor
fortsat står ved magt, jf. garde m.fl., forvaltningsret, almindelige emner, side
505-507 (…).
3.2.2 konkurrencelovens § 2, stk. 2
3.2.2.1 generelt
det følger af konkurrencelovens § 2, stk. 2, at forbuddet mod misbrug af en
dominerende stilling i lovens § 11 ikke gælder, hvis en konkurrencebegrænsning
er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.
forarbejderne til konkurrenceloven, praksis og den juridiske litteratur indeholder
nærmere fortolkningsbidrag til forståelse af, hvad der menes med en ”direkte eller
nødvendig følge af offentlig regulering”, jf. nærmere gennemgangen i stævningen,
side 16-21 (…) og replikken, side 9-12 (…).
det fremgår heraf, at der skal være tale om en offentlig regulering, som ”direkte
nødvendiggør” – eller stiller ”krav” om - en adfærd, der ellers ville have udgjort
en overtrædelse af konkurrenceloven.
videre fremgår det, at hjemlen skal ”fremstå klar og åbenbar”, og "at
virksomheden i relation til en konkret lov ikke har noget alternativ til den
konkurrencebegrænsende handling”.
hvis en virksomhed modsat har blot ét alternativ til den konkurrencebegrænsende
handling finder konkurrenceloven fuldt ud anvendelse.
3.2.2.2 kort om trafikstyrelsens og transportministerens afgørelser
trafikstyrelsen og transportministeren har truffet tre indbyrdes uforenelige ”§ 2,
stk. 2-afgørelser” i sagen;
• afgørelsen af 19. januar 2011 (…), hvori der svares ”nej” på spørgsmålet om,
   hvorvidt cph’s afslag er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
   regulering,
• afgørelsen af 12. december 2011 (…), hvori der svares ”ja” på spørgsmålet
   om, hvorvidt cph’s afslag er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
   regulering,
• afgørelsen af 24. oktober 2012 (…), der i formen har karakter af en besvarelse
   på konkurrencerådets § 2, stk. 5-henvendelse (…), men hvori der dog samtidig
   svares ”måske” på spørgsmålet om, hvorvidt cph’s afslag er en direkte eller
   nødvendig følge af offentlig regulering.
                                        - 36 -
sagens faktiske omstændigheder har igennem hele forløbet været uændrede og
fuldt ud belyst for transportministeren og trafikstyrelsen.
afgørelsen af 24. oktober 2012 er nærmere begrundet med, at
luftfartslovgivningen er et ”komplekst område”, der er baseret på ”den
nuværende model, hvor der er et topartsforhold mellem staten og
koncessionshaveren”, at der efter ”en umiddelbar vurdering” er ”meget der
peger i retning af”, at afslaget er en direkte eller nødvendig følge af cph’s
tilladelse og luftfartslovgivningen, men at det dog ikke kan ”afvises, at der i
aftalegrundlaget mellem cph og terminal a helt konkret kunne tages højde for
dette problem” (…).
3.2.2.3 er cph’s afslag en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering
under transportministerens ressortområde?
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har som sekretariat for konkurrencerådet
været modtager af samtlige de § 2, stk. 2-afgørelser, som er truffet siden
konkurrencelovens vedtagelse i 1998, og styrelsen har derfor et detaljeret
kendskab til, hvordan bestemmelsen kan og skal fortolkes.
i notat af 25. november 2011 redegør konkurrence- og forbrugerstyrelsen
henover 10 sider for processen med trafikstyrelsen….
notatet afsluttes med følgende konklusion:
”det vurderes sammenfattende, at trafikstyrelsens betænkeligheder, som de er
oplyst, ikke er af juridisk karakter.
trafikstyrelsens betænkeligheder er derfor ikke relevante for vurderingen af, om
københavns lufthavne a/s har overtrådt konkurrencereglerne.”
samme konklusion kan – om end lidt mere indirekte – udledes af
konkurrencerådets § 2, stk. 5-afgørelse og henvendelsen til transportministeren
og erhvervs- og vækstministeren (…)
konkurrence- og forbrugerstyrelsen og konkurrencerådet finder således, at
cph’s afslag ikke er en direkte eller nødvendig følge af en direkte eller
nødvendig følge af offentlig regulering under transportministerens ressortområde.
dette standpunkt deles af terminal a.
en § 2, stk. 2-situation foreligger kun, hvis den offentlige regulering under
transportministeriets ressort område direkte nødvendiggør eller stiller krav om, at
cph ikke giver terminal a adgang. hjemlen skal fremstå klar og åbenbar.
en sådan situation foreligger ikke:
transportministeren og trafikstyrelsen har fortsat ikke kunnet pege på en eneste
bestemmelse, der – efter ministerens og styrelsens opfattelse – nødvendigvis
forhindrer cph i at give terminal a adgang.
                                         - 37 -
hvis ministeren og styrelsen måtte finde, at der kan findes en sådan bestemmelse,
består der forvaltningsretligt en pligt til præcist at angive, hvad for en
bestemmelse, der er tale om, og hvorfor den vurderes at være til hinder for at give
terminal a adgang.
de problemstillinger, som transportministeren og trafikstyrelsen skitserer i
afgørelsen af 24. oktober 2012 og afsnit 2 i duplikken (…), kan løses inden for
lovgivningens rammer, såfremt der består en reel vilje hertil:
to- eller trepartsforhold
transportministeren og trafikstyrelsen indtager det standpunkt, at reglerne i
luftfartsreguleringen baserer sig på en forudsætning om, at der kun er én
driftsherre for lufthavnen, og at luftfartsreguleringen derfor som udgangspunkt
ikke giver mulighed for, at terminal a kan drive en konkurrerende terminal.
standpunktet ses nærmere at være, at der med terminal a vil blive skabt et
trepartsforhold, som ikke er forudsat i – og derfor som udgangspunkt ikke er
muligt i henhold til – luftfartsreguleringen.
det er korrekt, at reglerne i luftfartsreguleringen baserer sig på en forudsætning,
om, at der kun er én driftsherre for lufthavnen, cph.
modsat er det ikke korrekt, at luftfartsreguleringen som en følge heraf som
udgangspunkt ikke giver mulighed for at terminal a kan drive en konkurrerende
terminal.
det trepartsforhold, der vil blive skabt mellem terminal a, cph og
trafikstyrelsen adskiller sig ikke fra de trepartsforhold, som i dag består i
lufthavnen mellem trafikstyrelsen, cph og alle de mange øvrige aktører i
lufthavnen. som et eksempel kan nævnes, at fragtterminalerne i lufthavnen i dag
er drevet af uafhængige tredjemænd, og at det i aftalerne mellem de pågældende
tredjemænd og cph sikres, at terminal-operatørerne er forpligtet til at overholde
luftfartsreguleringen og følger trafikstyrelsens og cph’s direktiver desangående.
på helt tilsvarende vis vil det i en aftale om drift af en passagerterminal (terminal
a) kunne sikres, at terminal-operatøren er forpligtet til at overholde
luftfartsreguleringen og følger trafikstyrelsens og cph’s direktiver desangående.
lufthavnsafgifter
transportministeren og trafikstyrelsen indtager det standpunkt, at reglerne om
lufthavnsafgifter i bl 9-15 (…) og europa-parlamentets og rådets direktiv
2009/12/ef (…) baserer sig på, at lufthavnsafgifterne fastsættes af ét
lufthavnsdriftsorgan efter forhandling med luftfartsselskaberne m.fl., og at
trafikstyrelsen – hvis forhandlingerne viser sig frugtløse – skal fastlægge en
indtægtsramme baseret på en effektiv drift af lufthavnen, at lufthavnsafgifterne
skal betales til lufthavnsdriftsorganet, at lufthavnsdriftsorganet i københavns
lufthavn er cph, og at der med henvisning hertil som udgangspunkt ikke er
mulighed for, at terminal a selv fastsætter og opkræver betaling af
passagerafgifter.
                                         - 38 -
det er korrekt, at reglerne i bl 9-15 og europa-parlamentets og rådets direktiv
2009/12/ef som udgangspunkt baserer sig på, at afgifter omfattet af de to
regelsæt fastsættes af cph efter forhandling, at der som fall-back skal fastsættes
en indtægtsramme af trafikstyrelsen, og at afgifterne skal betales til cph
for den hér relevante problemstilling er det dog af afgørende betydning, at de to
regelsæt kun omfatter fastsættelsen af afgifter for ”brug af de faciliteter og
tjenester, der udelukkende stilles til rådighed af [cph]”, jf. bl 9-15, punkt 2,
definitionen af lufthavnstakster (…) og europa-parlamentets og rådets direktiv
2009/12/ef, artikel 2, nr. 4 (…).
hele særreguleringen af lufthavnsafgifterne tager således afsæt i behovet for at
regulere fastsættelsen af prisen for monopoltjenester, jf. eksempelvis side 4 og 21
i det ”staff working document”, som kommissionen offentliggjorde samtidig med
udkastet til europa-parlamentets og rådets direktiv 2009/12/ef (…) og nedenfor
om icao-regelsættet.
med andre ord: i det øjeblik en facilitet eller en tjeneste ikke længere udelukkende
stilles til rådighed af cph, finder særreguleringen ikke længere anvendelse, idet
afgiftens størrelse i stedet reguleres af markedskræfterne suppleret med
konkurrencemyndighedernes almindelige tilsyn.
i denne forbindelse kan tilføjes, at der i dag er en lang række konkurrenceudsatte
afgifter, der fastsættes af andre end cph, eksempelvis flyselskaberne og fragt-
terminaloperatørerne. som et eksempel herpå kan nævnes, at en række
flyselskaber opkræver supplerende security-afgifter til dækning af generelle øgede
security krav.
konkluderende finder bl 9-15 og europa-parlamentets og rådets direktiv
2009/12/ef ikke anvendelse på konkurrenceudsatte faciliteter og tjenester,
hvorfor de to regelsæt – allerede som en følge heraf – ikke er til hinder for
etableringen af terminal a. i denne forbindelse henvises også til eu-
kommissionens brev af 17. maj 2011 (…) og afsnit 3.2.3.1 nedenfor.
icao-regelsættet
transportministeren stiller i brevet af 24. oktober 2012 spørgsmål ved, om icao-
regelsættet bestemmelser om lufthavnsafgifter er til hinder for etableringen af
terminal a.
det er ikke tilfældet. det fremgår af icao’s airport economics manual, at det
står de enkelte stater frit for at vælge den mest hensigtsmæssige model for
reguleringen af lufthavnsafgifter, og at fastsættelsen af afgifternes størrelse kan
overlades til markedskræfterne, hvis konkurrencen vurderes at være tilstrækkelig
stærk, jf. eksempelvis manualens punkt 140-141 (…).
ground handling-reglerne
transportministeren stiller i brevet af 24. oktober 2012 spørgsmål ved, om
reglerne om ground handling er til hinder for etableringen af terminal a.
                                         - 39 -
det er ikke tilfældet.
reglerne om ground handling skal generelt sikre ground handlere fri adgang til
ground handling markedet.
tilladelsen til at operere som ground handler i københavns lufthavn udstedes af
cph, men aftalerne med de enkelte ground handlere om levering af
tjenesteydelser indgås mellem flyselskaberne og ground handlerne.
der er intet til hinder for, at cph i sin aftale med terminal a pålægger terminal
a at give ground handlerne adgang og i øvrigt følge cphs direktiver
desangående.
terminal a har i øvrigt en helt åbenbar kommerciel interesse i at sikre ground
handlerne fri adgang til terminalen, idet terminal a’s kommende kunder
(flyselskaberne) i modsat fald ikke vil ønske at gøre brug af terminalen.
reglerne om security
cph gør gældende, at reglerne om security er til hinder for etableringen af
terminal a, jf. processkrift a, afsnit 3 (…).
henset til, at transportministeren eksplicit har fastslået, at reglerne om security
ikke – længere – vurderes at være til hinder for etableringen af terminal a, jf.
brevet af 24. oktober 2012, lægger terminal a til grund, at ministeren og
trafikstyrelsen ikke deler biintervenientens standpunkt. i alle tilfælde er reglerne
om security ikke til hinder for, at cph kan give terminal a adgang, jf. nærmere
stævningens side 22-27 (…).
cph’s tilladelse
transportministeren og trafikstyrelsen stiller spørgsmålstegn ved, om kravene i
cph’s tilladelse (…) om en vis kapacitet og en international tilgængelighed giver
cph en eneret og udelukker, at terminal a kan få adgang til at drive en
konkurrerende passagerterminal.
det er ikke tilfældet.
etableringen af terminal a vil forøge kapaciteten i københavns lufthavn og
lufthavnens internationale tilgængelighed, jf. punkt 1408-1432 og 1447-1486 i
konkurrence- og forbrugerstyrelsens udkast til afgørelse (…).
tilladelsen giver endvidere ikke cph en eneret.
selv hvis det antages, at en eneret er givet, og at det vil være i strid hermed at give
terminal a adgang til at drive en konkurrerende passagerterminal, fremgår det
eksplicit af tilladelsens punkt 15, at cph har ret til at bortforpagte driften med
trafikstyrelsens tilladelse. i denne forbindelse kan nævnes, at driften af
fragtterminalerne som bekendt netop er bortforpagtet.
dertil kommer, at det følger af teuf artikel 106, stk. 1, jf. artikel 102, at en
eneret vil være i strid med traktaten.
                                         - 40 -
undtagelsen i teuf artikel 106, stk. 2, finder ikke anvendelse, da muligheden
for, at terminal a kan tilbyde passagerterminal-ydelser til en lille del af
københavns lufthavn, kastrups samlede passagermængde (terminal a’s
kapacitet vil være langt mindre end cph’s samlede passsager terminal-kapacitet,
jf. oplysningerne om passagermængder i terminal a i … sammenholdt med
cph’s samlede passagermængder, jf. …) ikke retligt eller faktisk vil forhindre
cph i at opfylde de opgaver, som selskabet er betroet i tilladelsen.
supplerende bemærkes i tilknytning hertil, at konkurrence- og forbrugerstyrelsen
som nævnt har beregnet, at der vil være meget betydelige forbrugergevinster ved
at tillade etableringen af terminal a, og at cph i 2012 og 2013 har haft et
overskud efter skat på henholdsvis 1.615 mio. kr. og 976 mio. kr., og ebitda-
marginer på 75,9 % og 54, 8 %, jf. cph’s koncernårsrapport for 2013 (…).
introduktionen af en mindre konkurrent på passagerterminal-ydelser vil på ingen
måde retligt eller faktisk forhindre cph i at opfylde de opgaver, som selskabet er
betroet i tilladelsen.
sammenfattende er cph’s afslag ikke en direkte eller nødvendig følge af offentlig
regulering under transportministerens ressortområde, jf. konkurrencelovens § 2,
stk. 2.
3.2.3 eu-retten
eu-retten er af relevans af flere årsager:
for det første baserer de danske regler om lufthavnsafgifter, ground handling og
safety – og luftfartsreguleringen i øvrigt – på eu-retten.
for det andet fremgår det forarbejderne til konkurrenceloven og fast praksis, at
konkurrenceloven skal fortolkes i overensstemmelse med eu-konkurrenceretten.
for det tredje fremgår det af konkurrence- og forbrugerstyrelsens udkast til
afgørelse, at cph’s afslag også er i strid med teuf artikel 102.
3.2.3.1 eu-luftfartsreguleringen
cph rettede ved brev af 15. april 2011 (…) henvendelse til eu-kommis-sionens
generaldirektorat for transport for at få svar på, om eu-luftfartsreguleringen er
til hinder for, at terminal a får adgang til at drive en konkurrerende
passagerterminal i københavns lufthavn. cph oplistede – og problematiserede –
i denne forbindelse herover 7 sider en lang række eu-retlige bestemmelser om
lufthavnstakster, security, slot allokering og safty.
eu-kommissionen svarede ved brev af 17. maj 2011 (…), at eu-sektorregu-
leringen ikke er til hinder for, at der er mere end én terminaloperatør i lufthavnen,
og/eller at den ene operatør (terminal a) er uafhængig af operatøren af
lufthavnen (cph).
det centrale afsnit i eu-kommissionens svar lyder som følger:
                                          - 41 -
”in other words, the fact that a new undertaking which is independent from the
cph managing body, would operate terminal a is in principle not relevant as far
as conformity with the relevant regulations is concerned. what must be ensured is
that the principles provided for in the regulations are respected and that the
practical effects that are pursued by those regulations are attained, be it by one,
two or more different operators within the airport”.
det kan med henvisning hertil lægges til grund, at cph’s afslag på at give
terminal a adgang ikke er en direkte eller nødvendig følge af eu-
luftfartsreguleringen, der som nævnt ligger til grund for den relevante offentlige
regulering inden for transportministeriets ressortområde.
3.2.3.2 kravet om eu-konform fortolkning
det følger af forarbejderne til konkurrenceloven og fast konkurrenceretlig praksis,
at konkurrencelovens skal fortolkes eu-konformt, jf. nærmere stævningens side
18-21… og side 6-7 i konkurrence- og forbrugerstyrelsens § 2, stk. 4-
henvendelse til transportministeren….
det følger herefter af præmis 33 i eu-domstolens dom i ladbroke racing-sagen
(…) og præmis 78-85 i eu-domstolens dom i deutsche telekom-sagen (…), at
en konkurrencebegrænsning kun falder uden for konkurrencelovens
anvendelsesområde i medfør af § 2, stk. 2, hvis den offentlige regulering inden for
transportministeriets ressortområde ”berøver” cph enhver anden mulighed end
at give terminal a et afslag.
det er ikke tilfældet, jf. afsnit 3.2.2.3 ovenfor, hvorfor kravet om en eu-konform
fortolkning af konkurrenceloven også fører til, at terminal a skal have medhold i
den nedlagte påstand.
3.2.3.3 overtrædelsen af artikel 102
som nævnt finder konkurrence- og forbrugerstyrelsen, at cphs afslag også
udgør en overtrædelse af artikel 102.
det følger af fast praksis om fællesskabsrettens forrang, at bestemmelser i en
national lovgivning (hér en af de luftfartsretlige reguleringer identificeret af
transportministeren og trafikstyrelsen), som eventuelt strider mod en
fællesskabsbestemmelse (hér teuf artikel 102), skal fortolkes eu-konformt, dvs.
på en måde, så de nationale regler alligevel ikke strider mod fællesskabsreglerne.
det følger endvidere af fast fællesskabspraksis, at nationale regler, som strider
mod fællesskabsbestemmelserne, og som ikke kan fortolkes eu-konformt, ikke
må anvendes, jf. præmis 40-58 i eu-domstolens dom i cif-sagen (…) og/eller
teuf artikel 106, stk. 1.
det følger heraf, at begrebet ”direkte eller nødvendig følge af offentlig
regulering” skal fortolkes på en sådan måde, at cph i videst muligt omfang ikke
pånødes at overtræde teuf artikel 102. det følger endvidere heraf, at hvis
transportministeren og trafikstyrelsen måtte finde, at cph’s afslag på at give
adgang til terminal a er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering,
og man ikke kan nå til et andet resultat gennem en eu-konform fortolkning, er
                                              - 42 -
     landsretten forpligtet til at se helt bort fra luftfartslovgivningen, hvis der tages
     afsæt i konkurrence- og forbrugerstyrelsens udkast til afgørelse.”
transportministeren og trafikstyrelsen har i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med deres påstandsdokument, hvoraf fremgår følgende:
     ”anbringender
     1. trafikstyrelsen er ikke rette sagsøgte
     til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at trafikstyrelsen ikke
     er rette sagsøgte.
     det er udtrykkeligt bestemt i konkurrencelovens § 2, stk. 4, (…), at afgørelse efter
     stk. 2 træffes af den minister, under hvis ressortområde den pågældende
     regulering henhører, dvs. i dette tilfælde transportministeren. dette gælder også,
     hvor konkurrencebegrænsningen er fastsat i regler udstedt af trafikstyrelsen.
     2. transportministeren har endnu ikke truffet endelig afgørelse
     1. til støtte for påstandene om afvisning gøres det gældende, at
     transportministeren ikke har truffet en endelig afgørelse om, hvorvidt offentlig
     regulering er til hinder for, at terminal a kan drive en konkurrerende
     passagerterminal i københavns lufthavn, kastrup.
     der er tale om en sag af meget stor kompleksitet, der involverer en helt ny model
     for organisering af lufthavnsdrift i københavns lufthavne, kastrup, som er
     omfattet af en intensiv offentlig regulering. samtidig har terminal a kun forelagt
     en overordnet beskrivelse af modellen, uden at terminal a har forholdt sig til
     centrale spørgsmål foranlediget af, at den offentlige regulering grundlæggende
     bygger på en model, hvor det er københavns lufthavne a/s, der driver
     københavns lufthavne, kastrup, og at der ikke er forudsat at være konkurrerende
     passagerterminaler.
     dette har medført, at der først successivt i processen ser ud til at være opnået
     afklaring af modellen for varetagelse af security, jf. terminal a's overordnede
     principskitse af 29. januar 2010 (…), terminal a's udkast til erklæring af oktober
     2011 (…) og mailkorrespondance af 11. og 14. maj 2012 (…).
     der er derimod ikke opnået en afklaring af modellen for takstfastsættelse, idet
     terminal a har afvist at fremkomme med forslag til en model herfor.
     dette har medført en uhensigtsmæssig proces, hvor trafikstyrelsen indledningsvis
     ved brev af 19. januar 2011 (…) meddelte konkurrence- og forbrugerstyrelsen, at
     offentlig regulering ikke var til hinder for, at terminal a opførte en terminal på
     lufthavnens område. dette blev revurderet ved trafikstyrelsens brev af 12.
     december 2011 til konkurrence- og forbrugerstyrelsen (…), hvorefter reglerne
     om security efter nærmere vurdering fandtes at være til hinder for terminal a.
     konkurrencerådet tog trafikstyrelsens ændrede vurdering til efterretning og
     fremsatte ved brev af 25. januar 2012 (…) anmodning til transportministeren efter
                                       - 43 -
konkurrencelovens § 2, stk. 5, om, at der tilvejebringes det fornødne
hjemmelsgrundlag i luftfartsreguleringen.
ved brev af 24. oktober 2012 (…) meddelte transportministeren konkurrence- og
forbrugerstyrelsen, at der ikke forelå tilstrækkelige oplysninger om modellen for
terminal a til, at transportministeren kunne tage endelig stilling til, om en sådan
model kunne etableres inden for rammerne af luftfartslovgivningen:
…
ved brev af 17. december 2012 (…) til transportministeriet anmodede
konkurrence- og forbrugerstyrelsen om at blive holdt orienteret, når
transportministeriet havde foretaget en vurdering af modellen på grundlag af et
konkret forslag fra terminal a.
terminal a har endnu ikke fremkommet med et sådant konkret forslag til model,
og transportministeriet har derfor ikke foretaget en endelig vurdering. sagen må
derfor afvises, smh. højesterets dom i u.1986.652 h (…).
2. det gøres endvidere gældende, at transportministeren ikke er afskåret fra at
ændre sin oprindelige vurdering meddelt konkurrence- og forbrugerstyrelsen ved
brev af 19. januar 2011 (…).
der er tale om en sektormyndigheds vurdering af lovgivningen meddelt en anden
statslig myndighed til brug for denne myndigheds afgørelse. det er konkurrence-
og forbrugerstyrelsen og ikke terminal a, der er adressat for transportministerens
afgørelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 2. transportministerens afgørelse har
alene karakter af et sagsforberedende skridt som led i konkurrencerådets
afgørelse, og transportministerens afgørelse har ikke i sig selv retsvirkninger for
borgerne, herunder terminal a.
endvidere har transportministerens afgørelse af 19. januar 2011 (…) ikke dannet
grundlag for en afgørelse af konkurrencerådet, inden den blev erstattet af den
ændrede afgørelse af 12. december 2011 (…).
3. terminal a har ikke selvstændig søgsmålskompetence
til støtte for påstandene om afvisning gøres det gældende, at terminal a ikke har
søgsmålskompetence i en sag mod transportministeriet (eller trafikstyrelsen)
vedrørende en afgørelse truffet af transportministeriet efter konkurrencelovens §
2, stk. 2.
konkurrencelovens § 2, stk. 2, er udtryk for en lovbestemt kompetencefordeling
mellem statslige myndigheder, hvorefter transportministeriet som
sektormyndighed foretager en vurdering af den offentlige regulering til brug for
konkurrencerådets afgørelse. der er som anført tale om et sagsforberedende
skridt, hvortil der ikke umiddelbart er knyttet retsvirkninger for borgerne.
konkurrencerådet har ikke i den konkrete sag truffet endelig afgørelse om at
meddele påbud til københavns lufthavne, men har foreløbig anmodet
transportministeren om, at der tilvejebringes det fornødne hjemmelsgrundlag i
                                        - 44 -
luftfartsreguleringen som forudsætning for, at der kan udstedes et sådant påbud.
om konkurrencerådet i påkommende tilfælde vil meddele et sådant påbud vides
ikke med sikkerhed.
transportministerens afgørelse efter konkurrencelovens § 2, stk. 2, vil kunne
prøves ved domstolene, men dette må ske under en sag mod konkurrencerådet
eller københavns lufthavne.
4. sagsøger har ikke i tilstrækkelig grad beskrevet modellen for terminal a
til støtte for påstandene om afvisning gøres det gældende, at sagen vedrører en
abstrakt vurdering af sektorreguleringen. det er ikke i tilstrækkelig grad
konkretiseret, hvilken model terminal a vil anvende ved drift af den
konkurrerende passagerterminal, herunder i relation til takstfastsættelse.
det er derfor heller ikke muligt at vurdere, om en hypotetisk, ikke nærmere
beskrevet model er forenelig med sektorlovgivningen. der må derfor ske
afvisning, jf. højesterets dom i u.1994.60 h (…).
5. reglerne for takstfastsættelse er til hinder for en konkurrerende terminal
til støtte for påstandene om frifindelse gøres det gældende, at reglerne om
takstfastsættelse i bl 9-15 (bestemmelser om betaling for benyttelse af lufthavne
(lufthavnstakster) af 8. marts 2011 (…) med revideret bilag 1 i henhold til bl 9-
15 a af 20. november 2013 (…), udelukker, at der kan etableres en konkurrerende
passagerterminal i københavns lufthavne, kastrup.
takstfastsættelsen efter bl 9-15 bygger på en model, hvor der kun er én
forretningsenhed, københavns lufthavne a/s, der er forhandlingspart og
oppebærer lufthavnstakster fra lufthavnsbrugerne.
dette er bl.a. kommet til udtryk i følgende bestemmelser:
1) bl 9-15, bilag 1, punkt 2.1 (…): "reguleringsmodellen fastsætter de normale
     vilkår for takstfastsættelsen på københavns lufthavn, kastrup, og roskilde
     lufthavn".
     det følger heraf, at københavns lufthavn, kastrup, udgør én lufthavn og én
     forretningsenhed i relation til modellen for takstfastsættelse.
2) bl 9-15, bilag 1, punkt 4.1.1 (…): "københavns lufthavne a/s, faste
     lufthavnsbrugere, som defineret i bl 9-15, afsnit 2, samt luftfartsselskaber,
     der har [..], kan deltage i forhandlingerne."
     det følger heraf, at terminal a ikke kan deltage i forhandlingerne om
     takstfastsættelse, der alene varetages af københavns lufthavne a/s over for
     lufthavnsbrugere og luftfartsselskaber. det er uforeneligt hermed, at terminal
     a driver en konkurrerende passagerterminal.
3) se tilsvarende art. 6 i direktiv om lufthavnsafgifter af 11. marts 2009
     (2009/12/ef) (…): "1. medlemsstaterne sikrer, at der indføres en obligatorisk
     procedure for regelmæssigt samråd mellem lufthavnsdriftsorganet og
                                        - 45 -
   lufthavnsbrugerne eller disses repræsentanter eller sammenslutninger om,
   hvordan lufthavnsafgiftssystemet skal fungere, om lufthavnsafgifternes
   størrelse og eventuelt om kvaliteten af de tjenesteydelser, der stilles til
   rådighed. [...] 2. medlemsstaterne sikrer, at ændringer i en lufthavns
   afgiftssystem eller i afgiftsniveauet så vidt muligt sker efter aftale mellem
   lufthavnsdriftsorganet og lufthavnsbrugerne." (min understregning)
4) "lufthavnsdriftsorgan" er i bl 9-15, punkt 2 (…), defineret som: "et organ,
   som eventuelt i tilknytning til andre aktiviteter, i henhold til nationale love,
   bestemmelser eller kontrakter har fået til opgave at administrere og forvalte
   lufthavnsinfrastrukturen eller lufthavnsinfrastrukturen og at koordinere og
   kontrollere de aktiviteter, der udføres af de forskellige virksomheder, der
   opererer i de pågældende lufthavne eller lufthavnsnet." tilsvarende art. 2 i
   direktiv 2009/12 af 11. marts 2009 om lufthavnsafgifter.
   det følger af koncessionen for københavns lufthavne, kastrup (ekstrakten,
   side 173), at alene københavns lufthavne a/s herefter er
   "lufthavnsdriftsorgan" i relation til takstfastsættelsen i bl 9-15 og direktivet
   om lufthavnsafgifter.
5) "lufthavn" er i bl 9-15, punkt 2 (…), defineret som: "et område, der er
   specielt indrettet til landing, start og manøvrering af luftfartøjer, herunder
   også eventuelle anlæg, der er nødvendige af hensyn til flytrafikken og service
   af luftfartøjer, bl.a. nødvendige anlæg til betjening af den erhvervsmæssige
   lufttrafik." tilsvarende art. 2 i direktiv 2009/12/ef af 11. marts 2009 om
   lufthavnsafgifter (materialesamlingen, side 241).
   det følger heraf, at københavns lufthavne, kastrup, udgør én enhed i relation
   til takstfastsættelse. terminal a kan ikke udgøre en selvstændig lufthavn,
   eller en selvstændig del heraf, i relation til takstfastsættelse.
6) "lufthavnstakster" er i bl 9-15, punkt 2 (…), defineret som: "en afgift, som
   lufthavnsbrugerne betaler til lufthavnsdriftsorganet for brug af de faciliteter
   og tjenesteydelser, der udelukkende stilles til rådighed af
   lufthavnsdriftsorganet, og som er knyttet til landing, start, afmærkning af
   flyvepladsen, parkering af fly samt passager- og fragtekspedition."
   tilsvarende definitionen af lufthavnsafgift i art. 2 i direktiv 2009/12/ef af 11.
   marts 2009 om lufthavnsafgifter (…).
   det følger heraf, at det alene er københavns lufthavne a/s, der som
   lufthavnsdriftsorgan kan oppebære lufthavnstakster. terminal a er ikke
   "lufthavnsdriftsorgan" og kan således ikke oppebære lufthavnstakster og
   dermed heller ikke drive en konkurrerende passagerterminal.
7) det følger af bl 9-15, bilag 1, punkt 4.4.1 (…), at københavns lufthavne
   a/s forud for forhandlingerne skal fremlægge bl.a. en 10 års-plan, årlig
   opgørelse af merafkast, dokumentation for effektivitetsgevinster og
   redegørelse for kendte fremtidige ændringer i lufthavnens omkostningsniveau.
                                        - 46 -
    se hertil art. 7 i direktiv 2009/12/ef af 11. marts 2009 om lufthavnsafgifter
    (…), at: "medlemsstaterne sikrer, at lufthavnsdriftsorganet forelægger hver
    enkelt lufthavnsbruger eller lufthavnsbrugernes repræsentanter eller
    sammenslutninger oplysninger om, hvilke elementer der tjener som grundlag
    for fastsættelsen af systemet eller niveauet for samtlige lufthavnsafgifter, der
    opkræves i hver lufthavn af lufthavnsdriftsorganet, hver gang de i artikel 6,
    stk. 1, nævnte samråd skal holdes [..]".
    reguleringen af takstfastsættelsen bygger således på en model, hvor
    københavns lufthavne a/s fremlægger én virksomhedsplan for lufthavnen
    som helhed, og at københavns lufthavne a/s har fuld rådighed over
    indholdet heri som led i forhandlingerne med lufthavnsbruger m.fl.
    lufthavnen (lufthavnsdriftsorganet) forudsættes at være én driftsøkonomisk
    enhed.
8) det følger af bl 9-15, bilag 1, punkt 5.1 (…), at hvis parterne ikke kan blive
    enige, er "fall back modellen", at trafikstyrelsen fastsætter en
    indtægtsramme for lufthavnen. "indtægtsrammerne fastsættes med henblik på
    dækning af driftsomkostningerne, afskrivninger og forrentning ved en effektiv
    drift af lufthavnen." (min understregning).
    bl 9-15 giver kun mulighed for at fastsætte indtægtsrammer for "lufthavnen"
    som helhed, dvs. som én driftsøkonomisk enhed. lovgivningen udelukker
    derfor en model, hvor der fastsættes flere indtægtsrammer og/eller hvor andre
    end københavns lufthavne a/s oppebærer takster fra lufthavnsbruger m.fl.
    københavns lufthavne a/s kun har krav på dækning af omkostningerne ved
    en "effektiv drift".
    hvis københavns lufthavne a/s skal sikre sig dækning for sine
    omkostninger, skal københavns lufthavne a/s kunne sikre en effektiv drift.
    det kan københavns lufthavne a/s kun, hvis københavns lufthavne a/s har
    kontrollen med de omkostninger, der indgår i beregningen af
    indtægtsrammen. dette forudsætter, at der er tale én driftsøkonomisk enhed,
    hvor der ikke indgår omkostninger i takstfastsættelsen, som er undergivet
    beslutningsret af en konkurrerende virksomhed.
9) efter "fall back modellen" skal der ved opgørelsen af indtægtsrammen bl.a.
    ske fradrag for merafkast fra det kommercielle område, jf. bl 9-15, bilag 1,
    punkt 5.4.1 (…): "[…] andelen fastsættes under hensyn til at fastholde
    lufthavnens relative takstniveau for de luftfartsmæssige aktiviteter i forhold til
    sammenlignelige europæiske lufthavne […]". (min understregning)
    det er herved forudsat, at der kun er én driftsøkonomisk enhed ("lufthavnen").
    overførsel af merafkast fra det kommercielle område til det ikke-
    kommercielle område forudsætter, at det er samme enhed, der driver begge
    områder.
10) københavns lufthavne a/s er pålagt en kapacitetsforpligtelse, jf. punkt 2 i
    koncessionen (…): "selskabet skal gennemføre den udbygning af
                                         - 47 -
     flyvepladsen, som er nødvendig for at fremme og sikre afviklingen af
     lufttrafikken til og fra danmark."
     det er nødvendigt, at københavns lufthavne a/s har rådighed over
     opbygningen af kapaciteten i lufthavnen, både for at københavns lufthavne
     a/s til enhver tid kan opfylde kapacitetsforpligtelsen, og for at københavns
     lufthavne a/s kan sikre, at der ikke afholdes omkostninger ud over det, der
     er nødvendigt som led i en effektiv drift. i modsat fald vil lufthavnstaksterne
     ikke dække alle omkostningerne.
6. eu-retlige konkurrenceregler har ikke forrang for andre eu-retlige regler
det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at tillægge eu-retlige
konkurrenceregler forrang med den virkning, at der skal ses bort fra national
lovgivning, herunder bl 9-15 om takstfastsættelse, såfremt en sådan regulering er
til hinder for terminal a's etablering af en konkurrerende passagerterminal.
bl 9-15 om takstfastsættelse er en implementering af eu's direktiv om
lufthavnsafgifter (2009/12/ef af 11. marts 2009) (…). direktivet bygger
tilsvarende på en model for takstregulering, hvor der alene er én lufthavn som en
driftsøkonomisk enhed, og hvor der derfor ikke kan være flere konkurrerende
passagerterminaler i lufthavnen.
der er ikke hjemmel til at tillægge eu-retlige konkurrenceregler forrang frem for
andre eu-retlige regler, herunder direktivet for lufthavnsafgifter.
direktivet for lufthavnsafgifter har lige som konkurrencereglerne til formål at
modvirke, at lufthavnen misbruger sin dominerende stilling. dette er ved
direktivet for lufthavnsafgifter imødegået ved en model for takstregulering.
alternativt kunne man have valgt at imødegå dette ved at åbne op for konkurrence
mellem flere driftsoperatører af lufthavnen ved at give adgang til etablering af
konkurrerende passagerterminaler. denne model er valgt på området for ground
handling, jf. direktiv 96/67/ef af 15. oktober 1996 om adgang til ground
handling-markedet (…), men den er netop ikke valgt på området for drift af
lufthavn i øvrigt, herunder passagerterminaler.
der er derfor ikke grundlag for at tillægge generelle eu-retlige konkurrenceregler
forrang frem for den reguleringsmodel, der er anvendt i direktivet om
lufthavnsafgifter og implementeret i dansk ret ved bl 9-15 om lufthavnstakster.
der er heller ikke andre steder i europa, hvor der er etableret en konkurrerende
passagerterminal i en lufthavn svarende til det, som terminal a ønsker i
københavns lufthavne, kastrup. de eksempler på erfaringer fra udlandet, som
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har peget på i bilaget til udkast til afgørelse
(…), er enten udtryk for overvejelser, som aldrig er realiseret, eller der er tale om
passagerterminaler ejet af flyselskaber til eget brug.
det gøres gældende, at luftfartslovgivningen og københavns lufthavne a/s'
tilladelse er lovlig og ikke skal tilsidesættes med henvisning til teuf art. 102, jf.
art. 106. københavns lufthavne a/s kan kun drive lufthavnen på acceptable
                                                - 48 -
       økonomiske vilkår, såfremt københavns lufthavne a/s har eneret til at drive og
       udbygge lufthavnen.
       7. øvrige anbringender
       der henvises i øvrigt til det, der er anført i svarskrift og duplik samt københavns
       lufthavnes biinterventionsskrift, herunder om security.
       det bemærkes i den forbindelse, at selv om spørgsmålet om security på det
       foreliggende grundlag ser ud til at være løst ved de overordnede rammer for en
       model, der er beskrevet i mail af 11. maj 2012 (…), vil dette dog i sidste ende
       bero på den nærmere udmøntning heraf i den konkrete aftalemodel, som terminal
       a er opfordret til at fremlægge udkast til, jf. transportministeriets brev af 24.
       oktober 2012 til konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 3, 1. afsnit (…) og
       hertil konkurrence- og forbrugerstyrelsens svar af 17. december 2012 (…).”
biintervenienten, københavns lufthavne a/s, har procederet til støtte for
transportministerens og trafikstyrelsens påstande og anbringender og har navnlig uddybet
anbringenderne om, at lovgivningen om lufthavnstakster, lovgivningen om ground handling,
lovgivningen om security samt københavns lufthavne a/s’ public service-forpligtelser og
eneret er til hinder for etablering af terminal a.
landsrettens begrundelse og resultat
sagens forløb
sagen udspringer af, at cph i sommeren 2008 afslog at udleje et jordstykke på københavns
lufthavns område til terminal a. terminal a’s formål med anmodningen om leje var at drive
en passagerterminal i konkurrence med cph.
terminal a klagede til konkurrencestyrelse (nu konkurrence- og forbrugerstyrelsen) over
afslaget.
som led i behandlingen af denne klage anmodede konkurrence- og forbrugerstyrelsen den
15. september 2010 i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 4, transportministeren om at tage
stilling til, om cph’s afslag på at give terminal a adgang til den pågældende grund er en
direkte og nødvendig følge af henholdsvis bl 9-15 og/eller takstaftalen, cph’s driftstilladelse
eller luftfartslovgivningen i øvrigt.
                                              - 49 -
under henvisning til, at transportministeriet havde bedt trafikstyrelsen om at besvare
konkurrence- og forbrugerstyrelsens anmodning, svarede trafikstyrelsen i brev af 19. januar
2011, at der efter styrelsens vurdering ikke er noget i luftfartslovgivningen eller lufthavnens
etablerings- og driftstilladelse (koncession) som udelukker, at cph kan give terminal a
adgang til at opføre en passagerterminal på lufthavnens område, men at der dog i givet fald vil
være tale om en helt ny situation også internationalt set, som vil rejse en række andre
problemstillinger, som vil skulle håndteres.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen fortsatte behandlingen af terminal a’s klage og sendte
den 7. oktober 2011 et udkast til indstilling til afgørelse i høring. i udkastet blev det indstillet
til afgørelse, at cph misbruger sin dominerende stilling i strid med konkurrenceloven ved at
afslå at udleje et jordstykke til terminal a.
trafikstyrelsen meddelte i et brev af 31. oktober 2011 konkurrence- og trafikstyrelsen, at
sagen efter trafikstyrelsens opfattelse ikke var moden til konkurrenceretlig afgørelse, idet
trafikstyrelsens vurdering af 19. januar 2011 forudsatte, at en række problemstillinger
håndteres.
den 12. december 2011 traf trafikstyrelsen herefter en ny afgørelse af spørgsmålet om,
hvorvidt cph’s afslag på at give terminal a adgang til at opføre og drive en konkurrerende
passagerterminal på lufthavnens område er en direkte eller nødvendig følge af offentlig
regulering. under henvisning til at styrelsen på det nu yderligere oplyste grundlag havde
foretaget en fornyet samlet vurdering af hjemmelsspørgsmålet med særlig vægt på security
spørgsmålet, vurderede trafikstyrelsen nu, at luftfartslovgivningen i sin nuværende form ikke
giver mulighed for, at cph kan give terminal a adgang til at opføre og drive en
konkurrerende passagerterminal på lufthavnens område, og at afslaget derfor er en direkte og
nødvendig følge af offentlig regulering.
konkurrencerådet rettede herefter i brev af 25. januar 2012 i medfør af konkurrencelovens §
2, stk. 5, henvendelse til transportministeren med anmodning om, at der tilvejebringes det
fornødne hjemmelsgrundlag i luftfartsreguleringen til, at det kan pålægges en tredjemand,
som ejer og driver en passagerterminal, at sikre, at der bliver foretaget eftersyn af passagerer,
bagage, gods og forsyninger. konkurrencerådet fastsatte en svarfrist på 4 måneder.
                                               - 50 -
terminal a anlagde ved stævning af 31. august 2012 nærværende sag.
i brev af 24. oktober 2012 besvarede transportministeren konkurrencerådets anmodning efter
konkurrencelovens § 2, stk. 5. i besvarelsen hedder det, at luftfartslovens bestemmelser om
security efter den foreslåede nye model ikke på det foreliggende grundlag er til hinder for
etablering af terminal a, men at luftfartslovgivningen også i øvrigt skal åbne mulighed for
etablering af terminal a, og at spørgsmålet, om de enkelte dele af luftfartslovgivningen er til
hinder for etablering af en konkurrerende passagerterminal, er alt for komplekst til, at det
lader sig besvare generelt uden kendskab til den konkrete aftalemodel, som i givet fald tænkes
anvendt i forholdet mellem terminal a og cph.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen anerkendte i brev af 17. december 2012
transportministerens svar af 24. oktober 2012 og anmodede om at blive orienteret, når
udfaldet af transportministeriets vurdering af en aftale mellem cph og terminal a
foreligger.
er trafikstyrelsen rette sagsøgte
trafikstyrelsen har til støtte for påstanden om frifindelse gjort gældende blandt andet, at
trafikstyrelsen ikke er rette sagsøgte, da det i konkurrencelovens § 2, stk. 4, udtrykkeligt er
foreskrevet, at afgørelse efter denne bestemmelse træffes af den minister under hvis ressort,
den pågældende regulering hører.
på tidspunktet for sagsanlægget var der truffet to afgørelser efter konkurrencelovens § 2, stk.
2, jf. § 2, stk. 4. begge disse afgørelser var truffet af trafikstyrelsen, som i den første
afgørelse udtrykkeligt anførte, at transportministeriet havde bedt trafikstyrelsen om at
besvare henvendelsen fra konkurrence- og forbrugerstyrelsen. allerede på denne baggrund
findes trafikstyrelsen at være rette sagsøgte.
afvisningspåstandene
                                              - 51 -
begge de sagsøgte har til støtte for afvisningspåstandene gjort gældende, at
transportministeren endnu ikke har truffet en endelig afgørelse om, hvorvidt offentlig
regulering er til hinder for, at terminal a kan drive en konkurrerende passagerterminal i
københavns lufthavn, kastrup, at terminal a ikke har søgsmålskompetence, og at modellen
for terminal a ikke er beskrevet tilstrækkeligt.
som det fremgår af det ovenfor beskrevne forløb, var den seneste afgørelse forud for sagens
anlæg trafikstyrelsens afgørelse af 12. december 2011, hvorefter cph’ s afslag på at udleje
til terminal a var en direkte og nødvendig følge af offentlig regulering.
under sagens forberedelse har transportministeren herefter truffet afgørelsen af 24. oktober
2012.
i transportministerens afgørelse af 24. oktober 2012 henvises der udtrykkeligt til, at
konkurrencerådet den 25. februar 2012 i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 5, har
anmodet transportministeren om at tilvejebringe det fornødne hjemmelsgrundlag i
luftfartsreguleringen.
i transportministerens afgørelse af 24. oktober 2012 hedder det, at luftfartslovens
bestemmelser om security på det nu foreliggende grundlag ikke er til hinder for etablering af
terminal a. det hedder videre, at løsningen af securityspørgsmålet ikke kan stå alene, idet
luftfartslovgivningen også i øvrigt skal åbne mulighed for etableringen af terminal a, og at
spørgsmålet om, hvorvidt de enkelte dele af luftfartslovgivningen er til hinder for etablering
af en konkurrerende passagerterminal, er alt for komplekst til, at det lader sig besvare generelt
uden kendskab til den konkrete aftalemodel som i givet fald tænkes anvendt i forholdet
mellem terminal a og cph.
uanset at transportministerens afgørelse af 24. oktober 2012 ikke direkte er en vurdering efter
konkurrencelovens 2, stk. 2, jf. stk. 4, men derimod en foreløbig besvarelse af en opfordring
fra konkurrencerådet i medfør af konkurrencelovens § 2, stk. 5, findes afgørelsen af 24.
oktober 2012 efter sit indhold at være en vurdering efter konkurrencelovens § 2, stk. 2, jf. § 2,
stk. 4.
                                              - 52 -
det bemærkes, at såvel de to afgørelser fra trafikstyrelsen som transportministerens afgørelse
af 24. oktober 2012 er truffet som led i konkurrencemyndighedernes sagsbehandling og med
konkurrence- og forbrugersstyrelsen som adressat for afgørelserne. transportministeren
findes som følge heraf ikke at være afskåret fra at ændre trafikstyrelsens tidligere afgørelser,
ligesom trafikstyrelsen ikke er afskåret fra at ændre den første afgørelse af 19. januar 2011.
landsretten finder på den anførte baggrund, at trafikstyrelsens afgørelse af 12. december
2011 er tilbagekaldt og ændret ved transportministerens afgørelse af 24. oktober 2012, og at
denne afgørelse ganske åbenbart ikke er en endelig afgørelse om, hvorvidt offentlig regulering
er til hinder for, at terminal a kan drive en konkurrerende passagerterminal i københavns
lufthavn, kastrup.
som sagen herefter nu er forelagt landsretten, foreligger der ikke en endelig
forvaltningsafgørelse, hvis legalitet landsretten kan prøve. landsrettens stillingtagen til
terminal a’s anerkendelsespåstand vil i givet fald indebære en abstrakt fortolkning af
luftfartslovgivning, hvorved en senere myndighedsafgørelse foregribes.
som følge af det anførte tages de sagsøgtes påstande om afvisning til følge.
terminal a skal betale sagsomkostninger for landsretten til transportministeren med 100.000
kr. og til trafikstyrelsen med 100.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl.
moms. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over
sagens betydning taget hensyn til sagens omfang og forløb, herunder at sagen har været
hovedforhandlet over 3 retsdage, samt til den omstændighed, at trafikstyrelsens afgørelse af
12. december 2011 på tidspunktet for sagens anlæg var den seneste myndighedsafgørelse.
                                   thi kendes for ret:
denne sag afvises.
i sagsomkostninger for landsretten skal airport terminal a aps betale sagsomkostninger til
transportministeren med 100.000 kr. og til trafikstyrelsen med 100.000 kr.
                                           - 53 -
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
