                               højesterets dom
                          afsagt torsdag den 4. oktober 2018
sag 26/2018
(2. afdeling)
kasi aps
(advokat jon lauritzen)
mod
skatteministeriet
(advokat bodil søes petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 12. afdeling den 12. januar 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne, jens peter christensen og jan schans christensen.
påstande
appellanten, kasi aps, har nedlagt påstand om, at skatteministeriet skal anerkende, at kasi
aps har et bestående retskrav på at kunne gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver i forbin-
delse med stiftelsen af pandora jewelry central western europe a/s, og at skat var uberet-
tiget til at tilbagekalde tilladelsen.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
kasi aps har anført navnlig, at fusionsskattedirektivets artikel 15 er en undtagelsesbestem-
melse og skal fortolkes indskrænkende. ved fortolkningen af bestemmelsens rækkevidde
fremgår det direkte af dens ordlyd, at fraværet af gyldige forretningsmæssige årsager kan give
anledning til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med en transaktion er
                                              - 2 -
skatteunddragelse eller skatteundgåelse. det kan således udledes modsætningsvis af bestem-
melsen, at der kan forekomme transaktioner, der ikke foretages alene af forretningsmæssige
gyldige årsager og alligevel falder uden for undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde,
således at en tilladelse ikke kan nægtes eller trækkes tilbage. dette medfører bl.a., at en tilla-
delse ikke kan nægtes eller tilbagekaldes, blot fordi parterne har taget højde for den bedst mu-
lige skattemæssige position ved gennemførelsen af transaktionen, medmindre skatteund-
dragelse eller skatteundgåelse har været hovedformålet eller et af hovedformålene med trans-
aktionen.
vurderingen af, om en transaktion har skatteundgåelse som sit hovedformål eller et af hoved-
formålene, skal tidsmæssigt foretages på det tidspunkt, hvor tilladelsen benyttes til at indgå en
bindende aftale. ved indgåelsen af den bindende aftale den 18. december 2009, efter hvilken
der skete closing den 5. januar 2010, har kasi disponeret på en måde, hvorved kasis hensigt
med transaktionen fastfryses. efter dette tidspunkt kan kasi logisk set ikke ændre sin hensigt
med transaktionen. når kasis hensigt med transaktionen skal fastlægges, kan efterfølgende
forhold altså som udgangspunkt ikke tillægges betydning. efterfølgende forhold kan kun være
relevante, såfremt efterfølgende begivenheder viser, at der på transaktionstidspunktet forelå
svigagtig hensigt, eller at den efterfølgende begivenhed fører til, at skattemyndighederne kan
godtgøre, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen oprindeligt var skat-
teunddragelse eller skatteundgåelse.
pandoras eller axcels hensigt med transaktionen kan som udgangspunkt heller ikke tillægges
betydning. en oprindeligt lovligt gennemført tilførsel af aktiver kan ikke blive ulovlig som
følge af andres handlinger, dvs. i denne sag pandoras hurtige udnyttelse af exit-bestemmelsen.
dette gælder særligt i denne sag, hvor kasi ikke var bekendt med planerne om børsnotering
før april 2010, og hvor kasi ingen indflydelse havde på børsnoteringen. beslutningen om at
undersøge mulighederne for en børsnotering skete på axcels initiativ.
kasi havde stærke, klare og gyldige forretningsmæssige årsager til at etablere et fælles sel-
skab med pandora. kasi styrkede således sit eksisterende forretningsgrundlag ved at etablere
et tættere samarbejde med pandora, der var en af kasis største samarbejdspartnere. som led i
transaktionen fik kasi endvidere udvidet sit geografiske område til også at omfatte holland
og italien. det fælles selskab fik ved de indgåede aftaler desuden en 10-årig aftaleperiode i
                                                 - 3 -
modsætning til kasis kontrakter, som blev forlænget med 2 år ad gangen. disse solide og kla-
re forretningsmæssige grunde sammenholdt med den relative lette adgang til at sælge aktierne
skattefrit under aktieavancebeskatningslovens regler medfører, at skatteministeriet skal løfte
en tung bevisbyrde for, at skatteunddragelse var hovedformålet eller et af hovedformålene
med tilførslen af aktiverne.
familien nielsen ønskede som udgangspunkt ikke at sælge kasi. kasi havde til hensigt, at
samarbejdet med pandora skulle vare i mange år. det var imidlertid nødvendigt for kasi i
forhandlingerne med pandora at acceptere, at pandora skulle købe kasis aktier i tilfælde af
eksempelvis en børsnotering, idet pandora ellers ville have opsagt samarbejdet med kasi.
kasis modstand mod exit-bestemmelsen viser dog tydeligt, at exit i forbindelse med en børs-
notering ikke var hovedformålet med transaktionen.
skat stillede ingen vilkår for tilladelsen, således som skat ellers kunne have gjort efter
fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, 3. pkt. når skat ikke som forudsat i bestemmelsen og i
forarbejderne til loven stillede vilkår for tilladelsen, hvilket alene beroede på skats egen
beslutning, kan der alene ske tilbagekaldelse, hvis der ikke oprindeligt var lovligt grundlag for
tilladelsen. det gøres gældende, at skat ikke over for kasi kan tilbagekalde en lovbunden
og lovligt truffet afgørelse, da det grundlag, som afgørelsen blev truffet på, var korrekt oplyst
over for skat. det fremgik således klart af de for skat præsenterede aftaler, at en børsno-
tering (exit) kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt, og de af deloitte afgivne oplysninger
kan ikke føre til, at der foreligger bristede forudsætninger for skat.
der er heller ikke efter almindelige forvaltningsretlige principper grundlag for tilbagekaldelse
af skats begunstigende afgørelse af 18. december 2009, da kasi indrettede sig i overens-
stemmelse med indholdet af skats tilladelse og i tillid hertil den 18. december 2009 indgik
en bindende aftale om tilførsel af aktiver til det fælles selskab. kasi havde således en beretti-
get forventning om afgørelsens gyldighed og havde indrettet sig i tillid hertil, hvilket skat
var bekendt med, idet skat vidste, at der ville blive indgået en bindende aftale umiddelbart
efter afgørelsen med tilladelse.
skatteministeriet har anført navnlig, at det følger af retspraksis, at skattemyndighederne efter
såvel dansk ret som efter fusionsskattedirektivet har adgang til at tilbagekalde en tilladelse til
                                                  - 4 -
skattefri omstrukturering, når betingelserne for at give tilladelsen ikke har været opfyldt, og
når afgørelsen er truffet under forudsætninger, som viser sig ikke at have været korrekte, jf.
ufr 2011.2235 og ufr 2015.2044. hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med en
omstrukturering er skatteundgåelse, er betingelserne for at gennemføre transaktionen ikke op-
fyldt. tilbagekaldelse kan kun ske efter en konkret bevismæssig vurdering af, om transaktio-
nen reelt blev gennemført af (de oplyste) gyldige forretningsmæssige grunde.
det gøres i første række gældende, at tilførslen af aktiver – efter både fusionsskatteloven, fu-
sionsskattedirektivet og de selskabsretlige regler – først kan anses for foretaget på tidspunktet
for generalforsamlingen den 1. september 2010, da det først er på dette tidspunkt, at aktiverne
tilføres mod den samtidige udstedelse af aktier, og at dette tidspunkt derfor er afgørende for
vurderingen af, om transaktionen har skatteundgåelse som et hovedformål og derfor kan til-
bagekaldes efter direktivet. det fremgår således både af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, og
fusionsskattedirektivets artikel 2, litra d, at en tilførsel af aktiver forstås som den transaktion,
hvor et selskab tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet
selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskab. efter skatteministeri-
ets opfattelse er der intet, der støtter, at tidspunktet for indgåelsen af (bindende) aftale mellem
parterne om at foretage omstruktureringen skulle være afgørende. tilførslen af aktiver havde i
hvert fald fra april 2010 ikke længere et formål, der opfyldte betingelserne for skattefrihed i
fusionsskattedirektivet.
det gøres i anden række gældende, at der ikke – som kasi hævder – i december 2009 eller i
januar 2010 blev indgået bindende aftale om tilførsel af aktiver til pandora cwe, idet der
fortsat udestod en række afgørende forudsætninger for den endelige gennemførelse af aftalen.
ikke før i september 2010 forelå der en endelig og bindende aftale mellem parterne. ved pan-
doras meddelelse den 9. april 2010 om, at købsoptionen forventedes udnyttet, bortfaldt den
forretningsmæssige begrundelse for omstruktureringen, og i hvert fald hovedformålet med at
gennemføre omstruktureringen, frem for blot et salg af aktiverne, har herefter været skatte-
undgåelse.
det gøres i tredje række gældende, at det bevismæssigt må lægges til grund, at skatteundgåel-
se eller skatteunddragelse allerede den 18. december 2009 og den 5. januar 2010 var hoved-
formålet eller et af hovedformålene med kasis tilførsel af aktiver til pandora cwe.
                                               - 5 -
skat blev ikke på tidspunktet for indgåelse af aftalen om købsoptionen oplyst om alle rele-
vante faktuelle omstændigheder, og tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver blev givet på
grundlag af urigtige forudsætninger. det faktiske forløb, som det kendes nu, skaber således en
meget stærk formodning for, at skatteundgåelse reelt var hovedformålet eller et af hovedfor-
målene med omstruktureringen allerede i december 2009 eller januar 2010. denne formod-
ning har kasi ikke formået at afkræfte.
der er en så nær tidsmæssig sammenhæng mellem ansøgningen om skattefri omstrukturering
og pandoras varsling af kasi om udnyttelsen af købsoptionen, at der allerede af denne grund
er et klart indicium for, at hovedformålet eller et af hovedformålene har været skatteunddra-
gelse eller skatteundgåelse.
pandora og axcels kategoriske afvisning af kasis ønske om en ”karensperiode” for pandoras
udnyttelse af optionen dækker over exit-planer, der var betydeligt mere aktuelle, end det blev
oplyst over for skat. dette underbygges yderligere af de vidneforklaringer, der er afgivet for
landsretten og højesteret.
på baggrund af de konkrete oplysninger, som skat modtog fra kasi og pandora under be-
handlingen af sagen, kunne skat med føje gå ud fra, at det netop hverken var formålet eller
hensigten at udnytte købsoptionen ved en børsnotering umiddelbart efter modtagelsen af tilla-
delsen. det var derfor ikke ud fra de foreliggende oplysninger nødvendigt at stille anmeldel-
sesvilkår.
parterne oplyste ikke på loyal måde skat om forhold af åbenbar betydning for tilladelsen.
det må således lægges til grund, at der ikke var belæg for de oplysninger om axcels planer og
tidshorisont, som deloitte kommunikerede til skat, og at parterne var helt klar over, at dette
var afgørende i relation til tilladelsen.
det er i den forbindelse ikke afgørende, i hvilket omfang kasi på dette tidspunkt havde viden
om de foreliggende planer om børsnotering af pandora. hvis pandora – eller pandoras majori-
tetsaktionær axcel – i december 2009 eller januar 2010 havde kendskab til en snarlig børsno-
tering, forelå der ikke på dette tidspunkt en fornøden forretningsmæssig begrundelse for at
                                                - 6 -
gennemføre transaktionen som en tilførsel af aktiver. parterne har alene indgivet én samlet an-
søgning til skat om en samlet omstrukturering i form af skattefri tilførsel af aktiver til et nyt
fælles selskab, og parterne har i den forbindelse i fællesskab redegjort for formålet med den
ønskede omstrukturering og for parternes hensigter. det må lægges til grund, at disse oplys-
ninger ikke var korrekte, og at skat ikke havde givet tilladelsen, hvis de rigtige oplysninger
loyalt var givet.
supplerende sagsfremstilling
i framework agreement indgået af pandora holding a/s, kasi aps og kasi gmbh den 18.
december 2009, som er delvis gengivet i landsrettens dom, hedder det bl.a.:
       ”10.1. subject to the terms and limitations set out in this framework agreement, the
       parties hereby undertake to indemnify each other for all losses suffered by the other par-
       ty as a result of any breach of the obligations under this framework agreement in ac-
       cordance with danish law.”
der er for højesteret fremlagt ”letter of engagement” af 12. marts 2010 underskrevet af pan-
dora holding a/s, pandora invest a/s, j.p. morgan securities ltd., goldman sachs internati-
onal og morgan stanley & co. international plc. det fremgår heraf bl.a., at pandora på dette
tidspunkt havde udpeget en række investeringsbanker til at fungere som ”joint global coor-
dinators” i forbindelse med en planlagt børsnotering af pandora holding a/s.
i mail af 28. april 2010 fra nikolaj vejlsgaard, axcel, til bl.a. ejerne af kasi aps hedder det:
       ”i forlængelse af vores møde d. 9. april fremsendes hermed rønne & lundgrens udkast
       til ”betinget overdragelsesaftale”, hvor pandora udnytter optionen på de resterende 49
       % af aktierne i cwe og kasi bekræfter dette, begge dele betinget af at der gennemføres
       en børsnotering. der er i aftalen indarbejdet en mulighed for at betalingen deles mellem
       en kontant betaling og en betaling med pandora aktier, jf. vores drøftelse heraf.
       forhåbentlig afspejler aftalen hvad vi talte om på mødet, og vi ser frem til at høre fra
       jer.”
i det udkast til betinget overdragelsesaftale, som blev fremsendt ved den nævnte mail af 28.
april 2010 fra nikolaj vejlsgaard, hedder det i pkt. 1.3:
                                                 - 7 -
       “pandora is the process of preparing an exit by means of an admission to trading and of-
       ficial listing of the share capital of pandora on a public stock exchange. therefore, pan-
       dora intends to exercise the call option and have the shares transferred to pandora sub-
       ject to and contingent upon the exit event taking place on or before [30 december
       2011].”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaringer af nikolaj vejlsgaard, henrik holmmark og
lars petersen.
nikolaj vejlsgaard har forklaret bl.a., at han i axcel var ansvarlig for børsnoteringen af pan-
dora i oktober 2010. han har siddet i pandoras bestyrelse indtil marts 2015.
intentionen med stiftelsen af pandora cwe var at få adgang til distributionsrettighederne i
tyskland fra kasi. pandora ejede 51 % af pandora cwe, mens kasi ejede 49 % af selskabet.
det var væsentligt for axcel at få kontrol over pandora cwe. det var en del af markedsud-
viklingen af pandora, at brandet kom tættere på kunderne. axcel så familien nielsen som den
fortsatte ledelse af det, der senere blev til pandora cwe. han husker det sådan, at familien
nielsen ikke var interesseret i, at samarbejdet med pandora skulle slutte. det er sædvanligt, at
det fremgår af et memorandum of understanding, at den ene part ikke må gøre noget, der kan
skade den anden part skattemæssigt.
kasi og familien nielsen havde ikke lyst til at sælge, men omvendt var det vigtigt for axcel,
at de kunne sælge pandora på et hvilket som helst tidspunkt. der kom derfor en exitbe-
stemmelse ind i aftalen, ligesom det blev besluttet, at pandora skulle eje 51 % af selskabet.
det har aldrig været på tale at sælge pandora cwe isoleret. kasi kæmpede imod exit-
bestemmelsen for at beholde ejerskabet i virksomheden så længe som muligt. han var ikke
involveret i det skattemæssige forløb. han bidrog ikke til de plancher, som deloitte udarbej-
dede til mødet med skat den 24. august 2009. han var primært involveret i drøftelserne om
købsoptionen og exit-bestemmelsen. han talte ikke med advokat poul mogensen om den be-
sked, der blev givet til skat om, at kasis ejerandel ændredes fra 51 % til 49 %. han har gi-
vetvis set det brev, advokat henrik haldbo sendte til advokat poul mogensen den 9. oktober
2009, og han har formentlig talt med advokat poul mogensen herom. der var tale om et for-
handlingsforløb, og man måtte rejse de problemstillinger, der var, herunder om ejertidskrav.
axcel havde ikke på dette tidspunkt planer om at anvende exit-bestemmelsen, men det var
                                              - 8 -
vigtigt for dem, at de kunne anvende bestemmelsen når som helst. axcel havde ikke nogen
holdning til ejertidslængden, men alene et ønske om nu at få en samarbejdsaftale med kasi i
stand. han deltog i mødet den 23. oktober 2009, der er refereret i thomas ryge mikkelsens
mail af samme dato. referatets punkt 3 afspejler parternes holdninger på dette tidspunkt, hvor
man søgte at afveje de to parters hensyn.
det var ham, der formulerede købsoptionen. deloitte var ikke involveret i formuleringen af
eller tankerne bag købsoptionen. han kan ikke huske, hvorfor det lige blev datoen den 31.
december 2014, der blev indsat i bestemmelsen om købsoptionen i aktionæroverenskomstens
punkt 14.5.1, men det hang formentlig sammen med, at man på det tidspunkt ville være
kommet et godt stykke hen ad vejen. aftalen om pandora cwe indeholdt bl.a. en forlængelse
af aftalen om distributionen i tyskland, men også en bestemmelse om opbygning af et helt
nyt marked i italien. perioden hang sammen med det tidsperspektiv, som parterne drøftede.
han husker ikke, om han blev orienteret om skats mail af 11. december 2009 til deloitte.
han var ikke voldsomt involveret i den skattemæssige del. han var ikke inde over besvarelsen
af deloittes mail af 14. december 2009 til poul mogensen og thomas ryge mikkelsen om
oversendelse af parternes aftalesæt til skat. han husker ikke, om han var involveret i delo-
ittes mail til skat af 14. december 2009 kl. 09:58. vedrørende denne mails overskrift ”vo-
res bemærkninger”, sidste punkt, hvoraf det fremgår, at det ikke var parternes intention at
sælge, er det muligt, at han var blevet spurgt herom af poul mogensen, og hvis han havde
været spurgt, ville han have svaret, at de ikke havde aktuelle intentioner om at sælge på kort
sigt. for så vidt angår sidste punkt under overskriften ”betydning af axcel som flertalsaktio-
nær” i samme mail, er det korrekt, at axcel ikke ville forblive aktionær i pandora, men han
tror ikke, at axcel har kommenteret på et salg inden for en 3 års periode. han husker ikke, at
han er blevet spurgt specifikt om axcels tidsperspektiv. han husker ikke, at han har leveret
oplysninger til brug for deloittes præsentation til mødet med skat den 17. december 2009.
han vil ikke tro, at oplysningerne om axcels konkrete tiltag på pandora-investeringen er
kommet fra axcel.
der blev ikke konkret drøftet børsnotering i forbindelse med indgåelse af aftalen med kasi,
men på det generelle plan var det selvfølgelig axcels plan, at der på et tidspunkt skulle ske et
salg. han er sikker på, at familien nielsen undervejs har spurgt om planer for salg, og axcel
                                               - 9 -
har så i givet fald svaret, at de ikke kunne sige, hvornår et salg ville finde sted, men axcel har
pointeret overfor familien nielsen, at de havde brug for at kunne sælge når som helst. de
havde på dette tidspunkt heller ikke internt konkrete planer om salg. mikkel vendelin olesens
forklaring herom i landsretten må være udtryk for, at mikkel vendelin olesen har husket for-
kert. han vil tro, at mikkel vendelin olesen blev orienteret om planerne om børsnotering
omkring februar 2010. som han selv husker det, var der ikke i slutningen af december 2009
eller begyndelsen af januar 2010 planer om børsnotering af pandora. der kan dog meget vel
have været en intern plan på skrivebordet allerede i januar 2010, fordi en væsentlig del af
axcels arbejde er at forberede salg. generelt er det sådan, at allerede dagen efter, at axcel går
ind i en virksomhed, går de i gang med at overveje, hvornår virksomheden skal sælges igen,
og de har løbende drøftelser med fremtidige samarbejdspartnere om perspektiverne herfor. de
kigger i den forbindelse på virksomhedens budgetter og regnskaber for at se, hvilke resultater
virksomheden allerede har leveret, og hvad virksomheden forventes at kunne levere fremover.
konkret var pandoras budget for 2010 på 6 mia. kr., mens der i 2009 var realiseret et salg på
3,6 mia. kr. mønstret for salg af pandoras smykker mellem jul og nytår 2009 samt forventnin-
gerne til q1 2010, der indikerede en positiv udvikling, indgik i axcels overvejelser. i januar
måned havde de en indikation på, om tallene holdt. axcel kontaktede investeringsbanker tid-
ligt i 2010, herunder med letter of engagement fra 12. marts 2010, hvormed forberedelserne
til børsnoteringen startede. brevet var relativt generisk, og det tog ikke mere end en måned
eller halvanden at forberede dette. kasi og deloitte var ikke inddraget i disse forberedelser, og
de blev ikke orienteret om forberedelserne. axcel havde således ikke orienteret kasi om børs-
noteringsplanerne forud for mødet den 9. april 2010. han vil tro, at familien nielsen var kede
af planerne om børsnotering.
handlen med kasi var på plads den 5. januar 2010, og det var ikke efter dette tidspunkt mu-
ligt for kasi at trække sig fra handlen. han har ikke selv været involveret i forløbet efter den
5. januar 2010. han har ikke kendskab til closing-dokumenterne, herunder om kapitalforhø-
jelse. han ved ikke, hvorfor forløbet efter den 5. januar 2010 trak ud, men han vil tro, at det
skyldtes allokering af købesummen. kasi skulle købes ud for at vise, at pandora ejer 100 % af
alle virksomhederne hele vejen ned. det endte med at blive ernst & young, der gennemførte
færdiggørelsen af transaktionen med pandora cwe, ikke deloitte, formentlig fordi ernst &
young var pandoras revisor, og transaktionen var en del af driften af virksomheden. på tids-
punktet for offentliggørelsen af børsprospektet den 20. september 2010 manglede købesums-
                                              - 10 -
allokeringen fortsat. tallene var derfor foreløbige. de 49 % blev i praksis først købt på dagen
for børsnoteringen. man ejer ikke de 49 % før den dag, hvor aktierne bliver købt. på tidspunk-
tet for børsprospektet ejede de derfor ikke de 49 % af aktierne.
henrik holmmark har forklaret bl.a., at han var cfo i pandora fra februar 2009 til udgangen
af 2014.
formålet med transaktionen med pandora cwe hang sammen med, at pandora ønskede at få
større kontrol over distributionen. det var en del af pandoras strategi at få fuld kontrol og et
led i den samlede salgsstrategi for at gøre virksomheden mere attraktiv. de købte i den forbin-
delse distributionen af pandora tilbage fra kasi. de skulle opbygge et nyt marked i italien og
genopbygge markedet i holland. de ønskede at basere dette på det grundlag, som kasi kom
med, ligesom de ønskede at benytte familien nielsens kompetencer.
han var ikke inde i alle detaljer om samarbejdet med kasi, men omdrejningspunktet i for-
handlingerne var, at familien nielsen ikke ønskede at opgive deres forretning. exit-be-
stemmelsen, der var en del af en større forhandling, var et kompromis mellem familien niel-
sens ønske om fortsat at kunne drive deres forretning og pandoras ønske om at opnå større
kontrol i virksomheden. mikkel vendelin olesens forklaring for landsretten hænger meget
godt sammen med hans egen erindring. kasi var ikke interesseret i at sælge virksomheden,
men det, der overbeviste familien nielsen i sidste ende, var muligheden for at opnå en større
forretning. pandora brugte ikke megen energi på det skattemæssige. fra pandoras side var det
alene kommercielle overvejelser, og de ønskede ikke skattemæssige problemer for pandora.
han husker ikke, om han så mailen af 9. december 2009 fra deloitte til skat, eller om han
bidrog til mailen. det samme gælder mailen af 14. december 2009 kl. 09:58 fra deloitte til
skat. han husker ikke, om axcel spurgte til pandoras forventede ejertid. det ligger naturligt
i kapitalfonde, at de ikke kan eje virksomheder for evigt. axcel havde overtaget majoriteten i
pandora i 2008, og exit var derfor ikke et tema, som de havde på agendaen overfor axcel.
pandora havde samtidig travlt med at integrere de nye markeder. han husker ikke, om han
bidrog til deloittes præsentation til brug for mødet med skat den 17. december 2009, men
han kan se, at indholdet minder om pandoras skriftlige strategiplan kaldet mission 1. han kan
ikke huske den konkrete omtale af kasi i denne plan, men temaerne om overtagelse af kon-
                                                - 11 -
trollen af distributørmarkederne indgik i pandoras overordnede strategiplan. han ved ikke,
om deloitte havde fået denne strategiplan, men det kan de sagtens have fået. det ville have
været naturligt, om thomas ryge mikkelsen og nikolaj vejlsgaard havde delt planen med
deloitte.
axcel havde ikke drøftet planer om salg eller børsnotering med ledelsen i pandora før januar
2010, hvor de blev orienteret herom. vedrørende mikkel vendelin olesens forklaring for
østre landsret om tidspunktet siger hans egen erindring, at drøftelserne fandt sted i januar
måned 2010. han husker ikke, at han deltog i et møde i december måned 2009. de havde
kick-off på processen om at undersøge mulighederne for børsnotering i februar 2010. de hav-
de således et møde med fih bank i begyndelsen af februar måned 2010 med henblik på at
undersøge mulighederne forud for en børsnotering, og pandora var blevet orienteret om pla-
nerne et par uger før dette møde. pandora havde på dette tidspunkt allerede planen kaldet
mission 1, og de brugte derfor relativt begrænset tid på forberedelserne forud for mødet med
fih bank; højst to uger. det var ikke kommunikeret til ledelsen i pandora, at transaktionerne
– hverken den med kasi eller den om det australske marked – var afgørende for planerne om
børsnotering, men pandora var inde i en meget positiv udvikling og var en attraktiv virksom-
hed for nye aktionærer at gå ind i. timingen gav derfor god mening. det var de samlede over-
vejelser om, hvor virksomheden befandt sig, og overvejelser omkring børsmarkederne og mu-
ligheden for børsintroduktion, der var afgørende. det var ikke noget, de brugte lang tid på at
gå i detaljer med. kasi blev ikke inddraget i overvejelserne på dette tidspunkt. deloitte havde
ikke nogen rolle i beslutningen. det var en beslutning drevet af axcel. først lige op til børs-
noteringen træffes den endelige beslutning om at gå på børsen.
de begyndte at drive pandora cwe kommercielt stort set fra det tidspunkt, hvor de havde en
aftale på plads. kasi fortsatte på sine egne systemer, og der var dele af kasi, der ikke skulle
med over i det nye selskab. hverken pandora eller kasi kunne trække sig fra aftalen efter den
5. januar 2010. processen med at få udskilt de dele af kasi, der ikke skulle med over i det nye
selskab, tog lidt tid, da der var lidt rod i kasserne hos kasi, men det var alene formelle forhold
for at få det talmæssige på plads, ikke driften af virksomheden. han husker ikke korrespon-
dancen i juli måned 2010 mellem advokat henrik haldbo og advokat poul mogensen nærme-
re, men det var dybest set et spørgsmål om allokering af købesummen på de overtagne akti-
ver. han erindrer det ikke som mere kompliceret end som så. han husker ikke detaljerne, men
                                              - 12 -
blot, at det trak ud. han modtog kopi af mailen af 26. august 2010 fra ernst & young til poul
mogensen med udkast til korrigeret åbningsbalance. den allokering af købesummen, der la-
ves i første omgang, er styrende for allokeringen af restkøbesummen, når købsoptionen udnyt-
tes. kasis ønske om, at der skulle være en periode, hvor købsoptionen ikke kunne udnyttes,
blev ikke en del af aftalen, men for at gøre familien nielsen tryg blev ønsket kompenseret af
en længere periode på distributøraftalen med den nye enhed. det var aftalen, at familien niel-
sen fortsat skulle drive virksomheden, og at de ville være sikret ved værdien af, hvad det ville
koste at udnytte optionen. han var involveret i processen efter closing-perioden i januar 2010,
men han husker ikke detaljerne. det var et ønske fra pandoras side, at de skulle køre videre,
selv om kapitalforhøjelsen ikke var faldet på plads. det var for dem at se blot et praktisk an-
liggende, som de kunne gennemføre senere. pandora havde et ønske om at få transaktionen
gennemført og om at komme i gang med samarbejdet. hvis man havde valgt at udskyde clo-
sing-perioden, ville det være vanskeligt at igangsætte den kommercielle side af aftalen, og det
ville have mindre regnskabsmæssige konsekvenser. pandoras regnskab for 2010 ville have set
anderledes ud, hvis man havde udskudt igangsættelsen til august/september 2010. det var en
længere proces at få udskilt de dele af kasis virksomhed, der ikke skulle indgå i det nye sel-
skab, og det var tidskrævende at forberede børsnoteringen, ligesom pandora var optaget af
andre aktiviteter, hvilket medvirkede til den langstrakte proces.
skiftet fra deloitte til ernst & young skyldtes, at det var ernst & young, der assisterede un-
der hele forløbet omkring børsnoteringen. det var derfor alene en praktisk foranstaltning, at
ernst & young også overtog arbejdet omkring allokeringen af købesummen og udarbejdelsen
af åbningsbalancen.
lars petersen har forklaret bl.a., at han arbejder i deloittes skatteafdeling.
han hjalp kasi og pandora med et joint venture-samarbejde omkring pandora cwe, men han
var ikke rådgiver for kasi, og kasi har aldrig været kunde hos deloitte. det var hans anbefa-
ling at indsende en ansøgning til skat om tilladelse til skattefri omstrukturering på vegne af
begge parter, for at skat kunne se hele billedet af det joint venture-samarbejde, parterne
ønskede at indgå. det er ikke usædvanligt at indsende en sådan ansøgning på vegne af begge
parter. til brug for ansøgningen bad han om oplysninger fra kasi. han fik i den forbindelse
udleveret nogle dokumenter fra et generationsskifte, hvor dorthe nielsen havde overdraget
                                                - 13 -
nogle aktier til sine børn, annette nielsen og jesper nielsen. ansøgningerne fra generations-
skiftet kunne dels give nogle restriktioner i det samarbejde, som pandora og kasi nu ønskede
at indgå, ligesom det kunne være påkrævet at anmelde ændringer til forudsætningerne for den
tidligere skattefri omstrukturering. han indhentede også oplysninger hos pandora. han tror
ikke, at familien nielsen følte sig rådgivet af ham, bortset fra forholdene omkring den oprin-
delige tilladelse vedrørende generationsskiftet.
transaktionen mellem kasi og pandora var alene drevet af forretningsmæssige intentioner.
kasi havde allerede distributionsretten til pandoras smykker i de tysktalende lande, og man
ønskede at udvide til også det hollandske og det italienske marked. det er meget almindeligt,
at man ikke ønsker at udløse skat i forbindelse med forretningsmæssige omstruktureringer.
det er det, vi har fusionsskattelovens bestemmelser til. da han sendte mailen af 10. juli 2009
kl. 11:42 til skat med anmeldelse af ændring i vilkårene for det tidligere generationsskifte,
var familien nielsen og pandora i gang med forhandlinger om vilkårene for det fremtidige
samarbejde, og parterne drøftede allerede dengang muligheden for at udvide til yderligere
lande. det var pandora og kasis intention at indlede et langt og forhåbentlig frugtbart samar-
bejde, og man udvidede distributøraftalen til at løbe i 10 år og ikke som tidligere i kun tre år.
det var ham, der lavede præsentationen til mødet med skat den 24. august 2009. præsenta-
tionen var udarbejdet på grundlag af oplysninger fra parterne om dels deres eksisterende sam-
arbejdsaftale, dels ønskerne til det fremtidige samarbejde. parterne ønskede at få en forhånds-
tilkendegivelse fra skat, da der ikke var grund til at arbejde videre med planerne, hvis
skat allerede på dette tidspunkt sagde nej til en skattefri omstrukturering. for at gennemføre
den skattefri omstrukturering var der et krav om, at begge parter opfyldte grenkravet. han
ville gerne have dette afklaret af skattemyndighederne. ham bekendt havde kasi ikke kend-
skab til hans møde med skat. det var grenkravet, der var hans bekymring. kasi indskød
hele den pandora-relaterede del af virksomheden, men undtog nogle sponsorforpligtelser. han
skulle sikre sig, at kasis forpligtelser i relation til sponsoraterne ikke indgik i grenkravet. han
havde behov for en forhåndstilkendegivelse fra skat om, at skat ikke ville skyde mulig-
heden for skattefri omstrukturering ned, da der ellers ikke var nogen grund til at forhandle
videre i den retning.
                                              - 14 -
han udarbejdede notatet af 20. juli 2009 med overskriften ”projekt next level” til brug for
pandora, således at pandora kunne se, hvilke transaktioner det ville være nødvendigt at gen-
nemføre. han udleverede alene notatet til pandora, og ikke til kasi, men han ved nu, at kasi
har fået notatet udleveret fra pandora.
oplysningen om ændring af ejerandelen til 51/49 i pandoras favør har han helt sikkert fået fra
pandoras advokat, advokat poul mogensen, i september 2009, formentlig omkring den 21.
september 2009. han deltog ikke i mødet den 3. september 2009, og han fik ikke besked om
optionen. han var ikke med inde over ejeraftalen fra september 2009. det var ikke noget, han
drøftede med poul mogensen eller med andre. den 21. september 2009 sendte han en mail til
skat med oplysning om ændring af ejerandelen til 51/49 i pandoras favør.
han gav ikke ved mailen af 21. september 2009 skat besked om exit-bestemmelsen, da han
ikke havde kendskab til den. han har først nu set advokat henrik haldbos brev af 9. oktober
2009 til poul mogensen, og poul mogensen drøftede ikke exit-bestemmelsen med ham. han
deltog ikke i mødet den 23. oktober 2009, og han blev ikke orienteret om mødet eller indhol-
det af mødet. det var ikke ham, der formulerede købsoptionen. mødet den 23. oktober 2009
gav således ikke poul mogensen eller andre anledning til at kontakte ham for at drøfte købs-
optionen. han var ikke inde over ejeraftalen. da han den 24. november 2009 rundsendte ud-
kast til ansøgningen om tilladelse til skattefrie tilførsler af aktiver havde han ikke informatio-
ner om købsoptioner eller om exit-bestemmelsen. grundlaget for hans beskrivelse var infor-
mationer modtaget fra pandora, oplysninger fra parternes memorandum of understanding
samt offentligt tilgængelige oplysninger. han havde ikke modtaget oplysninger fra kasi ud-
over oplysningerne om håndteringen af generationsskiftet.
han sendte ansøgningen til skat den 3. december 2009 og ved mail af 9. december 2009
orienterede han kasi herom. der var et tidspres, da parterne på det tidspunkt arbejdede på en
closing den 18. december 2009, og skattemyndighederne skulle nå at behandle ansøgningen
inden da. han havde to dage før, han modtog mailen af 11. december 2009 fra kasis revisor,
per h. jensen, fra poul mogensen fået besked om pandoras option, og han orienterede straks
ved mail den 9. december 2009 skat om pandoras option. andet punkt i mailen var udtryk
for hans egen opfattelse af og viden om, hvordan en kapitalfond fungerer. han kan ikke udtale
sig om, hvordan skat opfattede hans oplysning herom. først senere hørte han, at også kasi
                                               - 15 -
havde en option. det ville have været problematisk, hvis skat ikke fik viden om købsoptio-
nen. skat svarede ved mail af 11. december 2009, at der var et muligt problem i forhold til
de tidligere oplysninger, og han drøftede skats mail med poul mogensen. han drøftede der-
imod ikke skats mail med kasi, da deloitte ikke var rådgiver for kasi, og da optionen ved-
rørte pandora, ikke kasi. da han sendte mail af 11. december 2009 til per h. jensen om, at
han selv og poul mogensen ville drøfte spørgsmålet med skat, var det ikke tanken, at per
h. jensen skulle deltage i mødet, men på et senere tidspunkt blev per h. jensen inviteret med.
han er ikke sikker på, at han havde drøftet de tre angivne punkter med nogen, inden han send-
te mailen af 11. december 2009 til skat. familien nielsen havde allerede flere steder op-
fyldt betingelserne for skattefri overførsel. på det tidspunkt havde han kun oplysning om, at
pandora kunne købe kasi ud, ikke om kasis option. han anmodede ved mail af 14. december
2009 kun pandora, der var hans opdragsgiver, om yderligere dokumenter til besvarelse af
skats supplerende spørgsmål, ikke kasi.
med sin mail af 14. december 2009 kl. 09:58 ville han hjælpe skat med en nærmere for-
klaring på optionsaftalen, herunder at optionerne ikke kunne udnyttes på et hvilket som helst
tidspunkt. overskriften ”vores bemærkninger” indeholder oplysninger fra de aftaler, som
parterne havde indgået, herunder forlængelsen af distributionsaftalen til 10 år. han spurgte
ikke positivt ind til, om der var planer om salg, men det var hans forventning, at han ville ha-
ve fået det at vide, hvis parterne havde sådanne intentioner. han anså det ikke som en reali-
stisk mulighed, at der snart ville ske et salg. det var lige i kølvandet af finanskrisen. udkast til
mailen af 14. december 2009 var sendt forbi poul mogensen, inden den blev sendt til skat,
men det gav ikke anledning til bemærkninger hertil. en kapitalfond har stort set aldrig en in-
tention om et langvarigt ejerskab, snarere tværtimod. det var for ham åbenbart, at man ikke
på daværende tidspunkt ville sælge pandora cwe. pandora var i gang med at optimere virk-
somheden, og kasi ønskede at beholde sin forretning, men det var ikke noget, han spurgte ind
til. oplysningerne i hans mail af 14. december 2009 kl. 10:57 havde han fra møder med pan-
dora. det var absolut pandoras intention at knytte familien nielsen og særligt jesper nielsen
tættere til sig, da jesper nielsen var en central person i opbygningen af markedet i de tyskta-
lende lande, der allerede fungerede fremragende. de kunder, han havde ”advaret” om, at der
nok kom et anmeldelsesvilkår som følge af skattereformen, var pandora, ikke kasi. han drøf-
tede alene anmeldelsesvilkåret med pandora, ikke med kasi. det var ikke formålstjenligt for
pandora at have et bredt formuleret anmeldelsesvilkår. parterne havde et ønske om at starte
                                                - 16 -
det nye selskab op pr. 1. januar 2010, hvorfor han den 16. december 2009 sendte mailen til
skat med bemærkning om, at det ville være fint med en hurtig afgørelse.
det var ham, der lavede præsentationen til mødet med skat den 17. december 2009, der var
et formøde til mødet den 18. december 2009. det var kun ham og poul mogensen, der skulle
deltage i formødet den 17. december 2009, mens kasis revisor, per h. jensen, også skulle del-
tage i mødet den 18. december 2009. mødet den 18. december 2009 blev imidlertid aflyst, da
skat den 17. december 2009 accepterede parternes ansøgning og derfor ikke fandt grundlag
for at afholde mødet den 18. december 2009. oplysningerne i præsentationen var baseret på
hans almindelige kendskab til axcel samt oplysninger fra aftalegrundlaget. han fik ikke op-
lysninger fra kasi til brug for præsentationen, og præsentationen blev alene sendt forbi per h.
jensen. præsentationens punkt 1.5 om exit-planlægning var lavet ud fra hans almindelige
kendskab til axcel som kapitalfond og en kapitalfonds mål. præsentationens punkt 4 om det
fremtidige samarbejde med kasi byggede på, at det var sædvanligt for en kapitalfond at købe
en minoritetsaktionær ud, og det var sædvanligt for en minoritetsaktionær at få muligheden
for at sælge med, hvis der kom en exit. skat kendte til optionerne. skat havde skrevet til
ham, at det var problematisk, at der var sådanne optioner. det var primært det, mødet hand-
lede om. han havde kendskab til kasis strategiplan, som omtalt i præsentationens punkt 5 om
forretningsmæssige betragtninger, ud fra de løbende drøftelser, han havde haft med poul mo-
gensen, og fra parternes memorandum of understanding. det ”skrækscenarie” for skat,
som han anførte i præsentationens punkt 6 om skattemæssige betragtninger, var udtryk for, at
enten familien nielsen eller pandora benyttede muligheden for skattefri omstrukturering for
dernæst at lave et skattefrit salg, og han måtte forklare skat, at dette kun var en mulighed,
hvis optionen udnyttedes på pandoras foranledning. han præciserede meget klart over for
skat, at en exit i form af en børsnotering kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt, men at
han ikke havde fantasi til at forestille sig, at det ville ske inden for en kortere tidshorisont.
familien nielsen havde mulighed for at sælge anparterne i kasi uden beskatning senest i maj
2010, da de på det tidspunkt havde ejet anparterne i tre år. nye regler fra januar 2010 medfør-
te, at man fratog familien nielsen muligheden for at sælge anparterne skattefrit, hvis man sat-
te et ejertidsvilkår.
skat tillod omstruktureringen den 17. december 2009, og han orienterede om konsekven-
serne heraf ved mail af 18. december 2009 kl. 13:42. på daværende tidspunkt havde han ikke
                                                - 17 -
kendskab til, at der var planer om at udnytte optionerne. i mailen nævnte han datoen den 1.
januar 2010 på grund af de nye regler, og fordi skat ikke havde stillet vilkår til den skattefri
tilførsel af aktiver til pandora cwe vel vidende, at der var en – i hans øjne hypotetisk – mu-
lighed for salg.
hvis skat havde vendt tommelfingeren nedad, var parterne utvivlsomt gået videre med en
plan b, hvor pandora kunne opkøbe anparterne i kasi, hvilket ville være skattefrit for familien
nielsen, i hvert fald efter maj måned 2010. som følge af kasis sponsorforpligtelser ønskede
pandora ikke plan b, i hvert fald ikke uden at håndtere sponsorforpligtelserne. det var heller
ikke pandoras intention at gå denne vej, men han ved fra pandora, at man ville have forfulgt
plan b om at indlede et samarbejde med kasi, hvis ikke den oprindelige plan havde kunnet
lykkes. i givet fald kunne sponsorforpligtelserne efter hans opfattelse for eksempel have været
ført op til kasis moderselskab mod betaling af tilsvarende likvide midler.
at han skrev ”vi” i mailen af 4. maj 2010 til skat, uagtet han ikke selv var involveret i ud-
arbejdelse af åbningsbalancen, skyldtes, at skat havde opfattelsen af, at det var deloitte, og
ikke retteligt ernst & young, der varetog opgaven med udarbejdelse af åbningsbalancen.
der blev først holdt generalforsamling om endelig implementering af aftalen i september
2010. ham bekendt var der i kasi gmbh en momsforpligtelse, som først skulle opfyldes.
derudover var der problemer med udarbejdelse af åbningsbalancen, ligesom der var et revi-
sorskifte fra deloitte til ernst & young. pandora cwe blev stiftet af advokat poul mogensen.
aktierne i selskabet blev først overført til pandora, og dernæst blev de 49 % af aktierne over-
ført til kasi. tilførslen af aktiver blev først gennemført i september 2010, men ejerskabet var
på plads, og man kunne derfor sagtens begynde driften af selskabet fra januar 2010. det er
hans opfattelse, at parterne havde en bindende aftale den 5. januar 2010, og formentlig også
allerede den 18. december 2009, hvor parterne i hans optik i hvert fald mundtligt havde aftalt
alle vilkår, herunder om ansættelse af familien nielsen. da der var tale om så store koncerner,
og da regnskabsåret løb til den 31. december 2009, ville det have været usædvanligt, hvis man
havde kunnet lave en åbningsbalance allerede pr. 5. januar 2010. det var en naturlig konse-
kvens af den tilførsel af aktiver, som de skulle varetage i forbindelse med aftalen med pan-
dora. han var ikke inde over underskriftsmødet den 18. december 2009 eller closing-mødet
den 5. januar 2010.
                                               - 18 -
han hørte første gang om børsnoteringen i september 2010, da han fik oplysningen fra skat,
der havde læst det i pressen.
da han sendte mailen af 26. maj 2010 til skat, havde han således ikke fået at vide, at man
undersøgte muligheden for en børsnotering. mailen og det omtalte møde kom i stand, fordi
ernst & young havde udfordringer med udarbejdelse af åbningsstatussen. ernst & young
havde i den forbindelse et spørgsmål om, hvorvidt pandora opfyldte grenkravet. ernst &
young rettede henvendelsen til deloitte gennem pandora. han var ikke i kontakt med kasi,
da spørgsmålet alene vedrørte pandora. pandora cwe var på det tidspunkt gået i drift, og der
var tale om en generel orientering til skat om pandora cwe og selskabets aktiviteter.
retsgrundlag
skats tilladelse af 18. december 2009 til skattefri tilførsel af aktiver er meddelt i medfør af
den dagældende § 15 c og § 15 d i fusionsskatteloven (lovbekendtgørelse nr. 1286 af 8. no-
vember 2007 med senere ændringer).
den dagældende § 15 c, stk. 1, 1.-3. pkt., og stk. 2, var sålydende:
      ”§ 15 c. ved tilførsel af aktiver har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i §
      15 d, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af be-
      grebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/eøf og ikke ved beskatnin-
      gen her i landet anses for en transparent enhed. det er en betingelse for anvendelsen, at
      der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. told- og skatteforvaltnin-
      gen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udar-
      bejdes dokumenter, der skal indsendes inden for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3, el-
      ler § 6, stk. 4…
      stk. 2. ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være
      opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet sel-
      skab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. ved en
      gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud
      fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet en-
      hed, der kan fungere ved hjælp af egne midler…”
den dagældende § 15 d, stk. 1 og stk. 4, var sålydende:
      ”§ 15 d. ved tilførsel af aktiver indgår fortjeneste eller tab på de af det indskydende sel-
      skabs aktiver og passiver, der som følge af tilførslen er knyttet til et her hjemmehørende
                                                - 19 -
       modtagende selskab eller til et i udlandet hjemmehørende modtagende selskabs faste
       driftssted eller faste ejendom her i landet, ikke i det indskydende selskabs skattepligtige
       indkomst.
       …
       stk. 4. aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager i forbin-
       delse med tilførslen, anses for erhvervet for et beløb, der svarer til handelsværdien af de
       tilførte aktiver og passiver.”
reglerne om skattefri omstrukturering, herunder tilførsel af aktiver, blev første gang indført i
dansk ret med lov nr. 219 af 1. april 1992 om gennemførelse af fusionsskattedirektivet og
moder-/datterselskabsdirektivet. loven tilsigtede at foretage de ændringer i den danske skat-
telovgivning, der var nødvendige for at gennemføre bl.a. fusionsskattedirektivet (direktiv
90/434/eøf om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og
ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater). loven indførte endvi-
dere regler svarende til fusionsskattedirektivet for skattefri omstruktureringer, herunder tilfør-
sel af aktiver, vedrørende selskaber, der alle er hjemmehørende i danmark.
lov nr. 219 af 1. april 1992 byggede på et lovforslag af 3. oktober 1991. i de specielle be-
mærkninger til lovforslagets § 1, nr. 49, vedrørende forslag til fusionsskattelovens § 15, stk. 1,
hedder det bl.a. (folketingstidende 1991-92, tillæg a, lovforslag nr. l 20, sp. 507-508):
       ”ifølge fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en medlemsstat afslå helt eller
       delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende
       dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier
       som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.
       rådet og kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel
       11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af muligheden i denne artikel, hvis
       f.eks. en spaltning medfører, at det spaltede selskab opdeles mellem dets aktionærer, el-
       ler hvis en tilførsel eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipa-
       pirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen. med henblik herpå kan medlemsstaten gø-
       re anvendelsen i bestemmelserne i artiklerne 4 og 9 om fusion, spaltning og tilførsel af
       aktiver afhængig af en forhåndsgodkendelse.
       i den foreslåede nye § 15, stk. 1, foreslås det, at det skal være en betingelse for anven-
       delse af fusionsskattelovens regler ved fusion mellem et dansk selskab og et udenlandsk
       selskab eller ved fusion af udenlandske selskaber, at der er opnået tilladelse hertil fra
       ligningsrådet. ligningsrådet kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.
       på tilsvarende vis er det i den foreslåede § 15 a, stk. 1, og den foreslåede § 15 c, stk. 1,
       foreslået, at det skal være en betingelse for anvendelse af lovens regler om spaltning og
                                                  - 20 -
        tilførsel af aktiver, at der er opnået tilladelse hertil fra ligningsrådet. ligningsrådet kan
        også i disse tilfælde fastsætte særlige vilkår…”
ved lov nr. 343 af 18. april 2007 om ændring af bl.a. fusionsskatteloven indsattes et nyt 4. og
5. pkt. i den dagældende § 15 c, stk. 1, vedrørende skattefri tilførsel af aktiver uden opnåelse
af tilladelse fra skat. loven byggede på et lovforslag af 13. december 2006. i de almindeli-
ge bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lov-
forslag nr. l 110, sp. 3729-3730):
        ”2. objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber
        formålet med denne del af lovforslaget er at give selskaber og koncerner en mere enkel
        adgang til at omstrukturere skattefrit. forslaget betyder, at det for mange virksomheder
        ikke længere vil være nødvendigt at søge skat om tilladelse til en skattefri omstruktu-
        rering. dermed vil virksomhederne kunne spare administration og ressourcer. forslaget
        medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncern-
        strukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. samtidig indebærer forslaget, at virk-
        somhederne får samme nemme adgang til skattefri omstrukturering, som mange af deres
        konkurrenter i de øvrige eu-lande har.
        forslaget indebærer således en væsentlig administrativ lettelse for aktionærer, selskaber
        og koncerner.
        de gældende regler om skattefri omstrukturering hviler på direktiv 90/434/eøf (fu-
        sionsskattedirektivet), der er ændret ved direktiv 2005/19/ef. efter direktivet har aktio-
        nærer og selskaber ret til omstrukturering af koncernen eller til at skabe en koncern
        uden øjeblikkelig beskatning. fusionsskattedirektivet medfører, at beskatningen udsæt-
        tes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren eller selskabet afstår aktiver eller aktier.
        fusionsskattedirektivet er indarbejdet i dansk ret således, at et selskab skal have en til-
        ladelse fra skat, hvis selskabet vil omstrukturere skattefrit. tilladelse til skattefri om-
        strukturering gives i visse situationer med forskellige vilkår, som har til formål at for-
        hindre, at selskaberne benytter en skattefri omstrukturering til at udhule avancebe-
        skatningen ved reelt at afstå aktier eller aktiver skattefrit.
        i dette lovforslag foreslås det, at selskaber og koncerner skal have mulighed for at fore-
        tage en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning og en skattefri tilførsel af aktiver
       uden at skulle have en tilladelse fra skat. denne mulighed skal være et valgfrit alter-
       nativ til den gældende tilladelsesordning. forslaget ændrer således ikke på de gældende
       regler om muligheden for at søge skat om tilladelse til skattefri aktieombytning, skat-
       tefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver.
       reglerne om skattefri fusion foreslås ændret således, at der fremover i ingen tilfælde
       stilles krav om tilladelse til skattefri fusion.
                                                 - 21 -
      efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en omstrukturering tilside-
      sættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatte-
      unddragelse eller skatteundgåelse. hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige for-
      retningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hoved-
      formålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
      derfor påser skat bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri om-
      strukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrun-
      delser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå
      avancebeskatningen. gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som skat stiller
      for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver om-
      gået.
      denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er be-
      tinget af en tilladelse.
      på den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel
      11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med om-
      struktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle
      værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden
      tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at
      omgå avancebeskatningen. værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme
      hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i
      tilladelsespraksis. værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at
      anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med
      en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. der foreslås alene værns-
      regler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning.
      værnsreglerne skal bl.a. forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af
      aktiver - foretager en skattefri omstrukturering og kort tid efter sælger vederlagsaktierne
      uden nogen nævneværdig skattepligtig avance.”
ved samme lov blev der bl.a. indsat et nyt 3. og 4. pkt. i den dagældende § 15 d, stk. 4. i de
specielle bemærkninger til denne bestemmelse (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovfor-
slag nr. l 110, sp. 3772) hedder det bl.a.:
      ”efter gældende ret anses det indskydende selskab for at have erhvervet vederlagsak-
      tierne i det modtagende selskab på tilførselstidspunktet. det foreslås, at dette fremover
      fremgår direkte af lovteksten.
      for tilførsel af aktiver uden tilladelse foreslås det, at hvis det indskydende selskab på
      tidspunktet for tilførslen ejer aktier i det modtagende selskab, skal disse aktier på sam-
      me måde som vederlagsaktierne anses for at være anskaffet på tidspunktet for tilførslen.
      bestemmelsen skal forhindre, at det indskydende selskab benytter en skattefri tilførsel
      af aktiver uden tilladelse til at overføre en væsentlig del af værdierne fra et selskab, der
      har været ejet i under tre år, til aktierne i et selskab, der har været ejet i mere end tre år,
                                                - 22 -
       og hvor aktierne derfor kan afstås skattefrit i medfør af aktieavancebeskatningslovens §
       9.
       hvis det indskydende selskab ikke ejer aktier i det modtagende selskab på tilførselstids-
       punktet, medfører de foreslåede regler, at der umiddelbart kan gennemføres en skattefri
       tilførsel af aktiver uden tilladelse med den virkning at de gældende regler i fusionsskat-
       telovens § 15 d finder anvendelse.”
ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af bl.a. fusionsskatteloven blev 4. og 5. pkt. i
den dagældende § 15 c, stk. 1, ændret. loven byggede på et lovforslag af 22. april 2009. i de
specielle bemærkninger til lovforslagets § 8, nr. 12, vedrørende forslag til nyt 4.-8. pkt. i den
dagældende § 15 c, stk. 1, hedder det bl.a. (folketingstidende 2008-09, tillæg a, lovforslag nr.
l 202, sp. 7327):
       ”hvis det indskydende selskab afstår aktierne i det modtagende selskab indenfor 3 år ef-
       ter vedtagelsen af tilførslen – og det ikke sker som led i en efterfølgende skattefri om-
       strukturering, jf. ovenfor – bliver tilførslen skattepligtig. dette kan dog – på samme vis
       som det foreslås i reglerne vedrørende skattefri aktieombytning og skattefri spaltning
       uden tilladelse – undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos skat efter bestemmelsen i
       § 15 c, stk. 1, 2. pkt. hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle
       sandsynliggøres overfor skat, at tilførslen og den efterfølgende afståelse af aktierne i
       det modtagende selskab er forretningsmæssigt begrundet. afgørelsen heraf vil bero på
       en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis.”
ved samme lov blev den dagældende § 15 d ændret, idet de hidtidige bestemmelser i § 15 d,
stk. 4-8, blev ophævet og erstattet af et nyt stk. 4. i de specielle bemærkninger til denne be-
stemmelse (folketingstidende 2008-09, tillæg a, lovforslag nr. l 202, sp. 7327-7328) hedder
det bl.a.:
       ”efter de gældende regler i § 15 d, stk. 4, skal aktier i det modtagende selskab, som det
       indskydende selskab modtager som vederlag ved en skattefri tilførsel af aktiver, anses
       for anskaffet for et beløb svarende til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og
       passiver på tilførselsdatoen. den skattemæssige værdi opgøres som forskellen mellem
       handelsværdien og den skattepligtige gevinst, som ville være opstået ved et salg til han-
       delsværdien.
       det foreslås, at denne bestemmelse ændres, således at aktierne anses for anskaffet til
       handelsværdien af de tilførte aktiver og passiver. forudsætningen for at fastsætte an-
       skaffelsessummen for aktierne på baggrund af den skattemæssige værdi af de tilførte
       aktiver bortfalder med forslaget om, at udbytte og aktieavancer vedrørende dattersel-
       skabsaktier og koncernselskabsaktier ikke beskattes.
                                               - 23 -
     ændringerne indebærer umiddelbart, at vederlagsaktierne kan sælges uden beskatning
     kort efter tilførslen. for at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en
     skattefri aktieavance, skal vederlagsaktierne som udgangspunkt beholdes i 3 år, hvis
     skattefriheden skal bevares for en tilførsel af aktiver, der foretages uden tilladelse fra
     skat, jf. lovforslagets § 8, nr. 12.
     i de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra skat, forudsættes det, at
     skat i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis i for-
     bindelse med aktieombytninger.
     den ændrede opgørelse af anskaffelsessummen og harmoniseringen af beskatningen af
     udbytter og avancer indebærer i øvrigt, at en række regler kan ophæves.
     det gælder reglerne i § 15 d, stk. 4, 3. og 4. pkt., der fastsætter anskaffelsestidspunktet
     for vederlagsaktierne henholdsvis de aktier i det modtagende selskab, som det indsky-
     dende selskab måtte eje på tilførselstidspunktet. reglen er overflødig, da beskatningen
     ikke længere er afhængig af ejertiden.
     kravet om selvangivelse af anskaffelsessummen for vederlagsaktierne, jf. § 15 d, stk. 5,
     kan også ophæves. det samme gælder værnsreglen i § 15 d, stk. 6, der skal forhindre, at
     beskatning af en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne undgås som følge af, at
     afståelsessummen beskattes som udbytte. med den foreslåede ændring kan der ikke op-
     stå en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne.
     den gældende regel i § 15 d, stk. 7, ophæves.
     endelig foreslås udbyttebegrænsningsreglen i § 15 d, stk. 8, ophævet. reglen, der skal
     forhindre, at avancen på vederlagsaktierne elimineres gennem udlodning af skattefrit
     udbytte fra det modtagende selskab, er ikke længere nødvendig med de foreslåede æn-
     dringer.”
det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/eøf, er blevet afløst af direktiv
2009/133/ef, som også var gældende på tidspunktet for skats afgørelse af 18. december
2009. i direktivets præambel hedder det bl.a.:
     ”(5) den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en partiel spalt-
     ning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samti-
     dig tilgodese de finansielle interesser i den medlemsstat, hvor det indskydende eller det
     erhvervede selskab er hjemmehørende.
     …
     (7) den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte vær-
     dier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til
     dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapital-
     vinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i
     den medlemsstat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.
     …
                                              - 24 -
     (13) medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende dette direktiv,
     når en fusion, en spaltning, en partiel spaltning, en tilførsel af aktiver, en ombytning af
     aktier eller flytning af et se’s eller sce’s vedtægtsmæssige hjemsted har til formål at
     begå skattesvig eller skatteunddragelse eller bevirker, at et selskab, hvad enten det er
     impliceret i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder betingelserne for, at medarbej-
     derne kan lade sig repræsentere i selskabets organer.”
om forståelsen af begrebet ”tilførsel af aktiver” fremgår af direktivet:
     ”artikel 2
     i dette direktiv forstås ved:
     …
     d) »tilførsel af aktiver«: den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører
     den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få
     tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital.”
om skattefrihed fremgår af direktivet bl.a.:
     ”artikel 4
     1. fusion, spaltning eller partiel spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvin-
     ding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver
     og disses skattemæssige værdi.
     …
     artikel 9
     artikel 4, 5 og 6 finder anvendelse på tilførsel af aktiver.
     …
     artikel 15
     1. en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller
     enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:
     a) som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteund-
         gåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forret-
         ningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktivite-
         terne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode,
         at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse
         eller skatteundgåelse.”
                                                - 25 -
artikel 15, stk. 1, litra a, i direktiv 2009/133/ef svarer til artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidli-
gere gældende direktiv 90/434/eøf.
eu-domstolen har ved dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95, a. leur-bloem mod inspecteur
der belastingdienst/ondernemingen amsterdam 2 (leur-bloem), udtalt følgende om vurde-
ringen af hovedformålet eller et af hovedformålene efter artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidlige-
re gældende direktiv 90/434/eøf:
      ”36. det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af direktivets
      almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet,
      og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på
      samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af
      aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller
      rent skattemæssig.
      37. den omstændighed, at det erhvervende selskab, jf. direktivets artikel 2, litra h), ikke
      selv driver virksomhed, eller at en og samme fysiske person, der var eneaktionær og di-
      rektør i de erhvervede selskaber, bliver eneaktionær og direktør i det erhvervende sel-
      skab, er derfor ikke til hinder for, at transaktionen kvalificeres som en ombytning af ak-
      tier som omhandlet i direktivets artikel 2, litra d). tilsvarende er det ikke en nødvendig
      forudsætning for, at transaktionen kan henføres under begrebet ombytning af aktier i be-
      stemmelsens forstand, at sammenslutningen af de to selskabers virksomhed i finansiel
      og økonomisk henseende er varig.
      …
      41. ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompe-
      tente nationale myndigheder ikke blot anvende forudfastsatte, generelle kriterier, men
      skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. det fremgår af fast
      retspraksis, at en sådan undersøgelse skal kunne undergives en retslig prøvelse (jf. i
      denne retning dom af 31.3.1993, sag c-19/92, kraus, sml. i, s. 1663, præmis 40).
      42. undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har
      nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i
      sig selv anses for afgørende. en fusion eller en omstrukturering ved ombytning af ak-
      tier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksom-
      hed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. på lig-
      nende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber,
      der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. det er heller ikke ude-
      lukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og
      ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomi-
      ske betragtninger, men det kan være et indicium for, at der foreligger skattesvig eller
      skatteunddragelse.
      43. da fællesskabsretten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår den i arti-
      kel 11, stk. 1, litra a), nævnte formodning er skabt, tilkommer det medlemsstaterne, un-
                                                - 26 -
     der hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemfø-
     relsen af denne bestemmelse.
     44. en generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra
     at opnå skattefordele, og som er baseret på de i det andet spørgsmål, punkt a)-d), nævnte
     kriterier, går – uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse – ud
     over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteund-
     dragelse, og vil være i strid med direktivets formål. dette er ligeledes tilfældet, såfremt
     en sådan regel alene hjemlede mulighed for, at forvaltningsmyndigheden efter eget skøn
     kunne meddele dispensation.
     …
     47. det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet
     ‘forsvarlige økonomiske betragtninger‘ er mere vidtgående end hensigten om blot at op-
     nå en rent skattemæssig fordel. en fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et
     sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel
     11.”
eu-domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag c-321/05, hans markus kofoed mod skat-
teministeriet (kofoed), endvidere udtalt følgende om spørgsmålet:
     ”30. domstolen har endvidere allerede haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af
     artikel 2, litra d), samt af den almindelige opbygning af direktiv 90/434, at den fælles
     beskatningsordning, som er indført ved dette direktiv, og som omfatter en række skatte-
     mæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende
     fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for
     transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig (jf. dom af
     17.7.1997, sag c-28/95, leur-bloem, sml. i, s. 4161, præmis 36).
     31. følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til selskabsdelta-
     gerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en »kontant udligningssum« som
     omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på grund af en vis tidsmæssig eller
     anden form for forbindelse med erhvervelsen eller en eventuel svigagtig hensigt. det er
     derimod nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede
     ydelse, henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende af-
     talt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen.
     …
     38. artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler således det almindelige fælles-
     skabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. borgerne kan ikke på svigagtig vis el-
     ler med henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. deres anven-
     delsesområde kan ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner,
     dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle trans-
     aktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabs-
     retten (jf. i denne retning dom af 9.3.1999, sag c-212/97, centros, sml. i, s. 1459, præ-
     mis 24, af 21.2.2006, sag c-255/02, halifax m.fl., sml. i, s. 1609, præmis 68 og 69, af
     6.4.2006, sag c-456/04, agip petroli, sml. i, s. 3395, præmis 19 og 20, og af 12.9.2006,
                                                 - 27 -
      sag c-196/04, cadbury schweppes og cadbury schweppes overseas, sml. i, s. 7995,
      præmis 35).”
af eu-domstolens dom af 20. maj 2010 i sag c-352/08, modehuis a. zwijnenburg bv mod
staatssecretaris van financiën (modehuis), fremgår følgende:
      ”45. medlemsstaterne kan således kun undtagelsesvist og i særlige tilfælde i medfør af
      artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afslå helt eller delvist at anvende dette direk-
      tivs bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem (kofoed-dommen, præ-
      mis 37, og a.t.-dommen, præmis 31).
      46. det følger heraf, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 som undtagelsesbe-
      stemmelse skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og
      den sammenhæng, hvori den indgår.”
eu-domstolen har ved dom af 10. november 2011 i sag c-126/10, foggia – sociedade gesto-
ra de participações sociais sa mod secretário de estado dos assuntos fiscais (foggia), end-
videre udtalt følgende:
      ”33. medlemsstaterne kan særligt i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434
      ekstraordinært og i særlige tilfælde helt eller delvist afslå at anvende direktivets bestem-
      melser eller at inddrage adgangen til at anvende dem, bl.a. såfremt en ombytning af ak-
      tier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddra-
      gelse. det er desuden i samme bestemmelse præciseret, at den omstændighed, at trans-
      aktionen ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstruktu-
      rering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen,
      kan udgøre en formodning for, at transaktionen har et sådant formål (jf. i denne retning
      leur-bloem-dommen, præmis 38 og 39, og kofoed-dommen, præmis 37).
      34. hvad angår begrebet »forsvarlige økonomiske betragtninger« i den forstand, hvori
      udtrykket er anvendt i nævnte artikel 11, stk. 1, litra a), har domstolen tidligere haft lej-
      lighed til at præcisere, at det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direk-
      tiv 90/434 generelt, at begrebet er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en
      rent skattemæssig fordel. en fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant
      formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning i denne bestem-
      melses forstand (leur-bloem-dommen, præmis 47).
      35. følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtnin-
      ger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skatte-
      mæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte
      transaktion.
      36. i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan en konstatering af, at en
      fusion alene tilsigter at opnå en skattemæssig fordel og derfor ikke er foretaget ud fra
                                                - 28 -
        forsvarlige økonomiske betragtninger, udgøre en formodning om, at transaktionen har
        skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller som et af sine hovedformål.
        37. det følger af domstolens praksis, at ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion
        har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forud
        fastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete
        transaktion. indførelsen af en generel regel, hvorefter visse former for transaktioner au-
        tomatisk er udelukket fra at opnå skattefordele, uden at der tages hensyn til spørgsmålet,
        om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse, går ud over, hvad der er
        nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil væ-
        re i strid med formålet med direktiv 90/434 (leur-bloem-dommen, præmis 41 og 44).
        38. det er i forbindelse med denne samlede undersøgelse, at der skal tages hensyn til de
        forhold, som den forelæggende ret har nævnt, nemlig den omstændighed, at det overtag-
        ne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som
        holdingselskab, at det ikke længere rådede over finansielle andele, og at det overtagende
        selskab tilsigtede at overtage det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu
        ikke afskrevne tab.
        39. ingen af disse forhold kan imidlertid i sig selv anses for afgørende.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
den 18. december 2009 gav skat tilladelse efter fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d til, at
kasi aps og pandora holding a/s (pandora) kunne gennemføre skattefri tilførsler af aktiver
til et nyt, fælles selskab, pandora jewelry central western europe a/s (pandora cwe).
senere samme dag indgik kasi og pandora bl.a. aftale om, at parterne hver især skulle tilføre
det nye, fælles selskab nærmere beskrevne aktiver, og at pandora skulle eje 51 % og kasi
skulle eje 49 % af aktierne i selskabet.
pandora og kasi blev ved closing den 5. januar 2010 ejere af henholdsvis 51 % og 49 % i det
fælles selskab. parterne underskrev samtidig ejeraftalen, som bl.a. indeholdt en option for
pandora, der for ca. 60 % vedkommende var ejet af kapitalfonden axcel, til at købe kasis
ejerandel i pandora cwe i tilfælde af, at de ultimative ejere af pandora besluttede at gennem-
føre en ”exit” af pandora-koncernen, f.eks. i form af en børsnotering.
den 12. marts 2010 underskrev pandora og tre investeringsbanker et ”letter of engagement”
i forbindelse med en planlagt børsnotering af pandora.
                                               - 29 -
efter mødet den 9. april 2010, hvor kasi blev underrettet om planerne om børsnotering, send-
te axcel den 28. april 2010 et udkast til betinget overdragelsesaftale til kasis ejere. ifølge
aftaleudkastet var overdragelsen betinget af børsnotering af pandora.
den 1. september 2010 blev det på en generalforsamling i pandora cwe vedtaget at forhøje
selskabskapitalen ved indskud af aktiver fra pandora og kasi.
den 11. september 2010 udnyttede pandora sin købsoption betinget af børsnoteringen af pan-
dora, og pandora indgik samtidig en betinget købsaftale med kasi om køb af kasis aktier.
den 5. oktober 2010 blev pandora børsnoteret, og pandora erhvervede som led heri kasis
aktier i pandora cwe.
den 14. oktober 2010 rettede skat henvendelse til kasi angående tilladelsen til skattefri
tilførsel af aktiver, idet skat anførte bl.a., at de oplysninger om børsnotering af pandora,
som skat gennem nyhedsmedierne var blevet bekendt med, ifølge skat umiddelbart var i
uoverensstemmelse med de faktiske oplysninger, der lå til grund for skats afgørelse.
den 6. januar 2011 tilbagekaldte skat tilladelsen for så vidt angår tilførslen af aktiverne fra
kasi, og kasi blev herefter afståelsesbeskattet af sine aktier i pandora cwe.
sagen angår, om skat var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til kasi.
fusionsskatteloven og fusionsskattedirektivet
efter direktiv 2009/133/ef (fusionsskattedirektivet), som er gennemført i dansk ret ved fusi-
onsskatteloven, kan et selskab med skattemyndighedernes godkendelse skattefrit tilføre akti-
ver til et andet selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d. skattemyndighederne kan
fastsætte særlige vilkår for godkendelsen.
efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, der svarer til direktivets artikel 2, litra d, forstås ved
tilførsel af aktiver den transaktion, hvorved et selskab tilfører den samlede eller en eller flere
                                                - 30 -
grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modta-
gende selskabs kapital.
en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af fusionsskattedi-
rektivets artikel 4-14 om bl.a. skattefri tilførsel af aktiver, hvis transaktionen som hovedfor-
mål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. artikel 15,
stk. 1, litra a. hvis transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som
f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i trans-
aktionen, kan der ifølge bestemmelsen være grund til at formode, at hovedformålet eller et af
hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
ifølge eu-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95 (leur-bloem) skal der ved vurde-
ringen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en omstrukturering er skatteund-
dragelse, foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved dommens
præmis 41.
det følger endvidere af eu-domstolens praksis, at medlemsstaterne kun undtagelsesvis og i
særlige tilfælde kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser,
og at en transaktion, der bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger kan indgå,
kan udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger ikke er
fremherskende i forbindelse med den pågældende transaktion, jf. dom af 20. maj 2010 i sag
c-352/08 (modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag c-125/10 (foggia),
præmis 35.
det fremgår af forarbejderne til fusionsskattelovens § 15 c, at skat i sin behandling af an-
søgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering påser bl.a., at omstruktureringen er båret
af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver
skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen.
den konkrete sag
tre dommere – lene pagter kristensen, vibeke rønne og jan schans christensen – udtaler:
                                               - 31 -
ved den samlede bedømmelse, der efter eu-domstolens praksis skal foretages af den konkre-
te transaktion efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, lægger vi især vægt på, at
den selskabsretlige effektuering af tilførslen af aktiver til pandora cwe den 1. september
2010 skete med henblik på at gennemføre den bindende aftale, som pandora og kasi havde
indgået den 18. december 2009. aftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om fordeling af sel-
skabskapital mellem de to ejere, kapitalforhøjelse i og tilførsel af aktiver til dette selskab samt
ejeraftale vedrørende selskabet. det fremgik endvidere af aftalen bl.a., at hver part ved brud
på forpligtelser i medfør af aftalen skulle erstatte den anden parts tab som følge af bruddet.
som bilag til aftalen indgik bl.a. i det væsentlige færdigforhandlede udkast til aftaler om
aktivtilførsler, tegningsaftale og ejeraftale, ligesom udkast til åbningsbalance (estimat) indgik
som bilag. ved closing den 5. januar 2010 blev bl.a. ejeraftalen underskrevet.
aftalen af 18. december 2009 var led i et nyt og udvidet samarbejde mellem kasi og pandora
om salg af pandoras smykker, hvorefter kasi skulle tilføre kasis pandora-relaterede akti-
viteter, herunder distributionsrettigheder til tyskland, østrig og schweiz, til pandora cwe,
mens pandora skulle tilføre pandoras hollandske og italienske aktiviteter til det fælles selskab.
pandora skulle være ejer af 51 % af det fælles selskab, mens kasi skulle eje 49 %. kasi skulle
endvidere gennem det nye selskab og den aftalte opgavefordeling forestå den fremtidige ud-
vikling og eksklusive distribution af pandora-smykker på alle fem markeder. den nye fran-
chiseaftale, som pandora og kasi indgik, gjaldt i en periode på 10 år fra den 1. januar 2010, i
modsætning til den hidtidige aftale, som løb i tre år frem til den 1. juli 2011 med efterfølgen-
de mulighed for forlængelser med to år ad gangen.
pandoras købsoption blev den 9. december 2009 oplyst til skat, som den 14. december
2009 modtog kopi af bl.a. det endelige udkast til parternes ejeraftale, som indeholdt købsopti-
onen, ligesom optionen blev gennemgået på mødet med skat den 17. december 2009. det
blev bl.a. oplyst for skat, at pandora kunne udnytte optionen når som helst, herunder som
led i en børsnotering af pandora. vi finder, at skat må antages at have været opmærksom
på, at en børsnotering kunne blive aktuel også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen til skat-
tefri aktivtilførsel, selv om lars petersen, deloitte, der repræsenterede parterne, over for
skat gav udtryk for, at der ikke aktuelt var tale om planer om en børsnotering. efter vores
opfattelse gav de oplysninger, som lars petersen gav skat, imidlertid ikke skat grundlag
for at antage, at børsnotering ikke kunne ske inden for kortere tid.
                                                - 32 -
efter det anførte finder vi, at samarbejdet mellem pandora og kasi og aktivtilførslen til pan-
dora cwe, således som beskrevet i skats tilladelse af 18. december 2009, må anses for for-
retningsmæssigt begrundet.
den 12. marts 2010 indgik pandora et letter of engagement med tre investeringsbanker, og
den 9. april 2010 blev kasi første gang orienteret om planer om børsnotering. efter bevisfø-
relsen finder vi imidlertid, at der på dette tidspunkt alene var tale om undersøgelser af mulig-
hederne for børsnotering. vi bemærker herved, at det udkast til aftale om overdragelse af ka-
sis 49 % ejerandel i pandora cwe, som axcel fremsendte den 28. april 2010 som opfølgning
på mødet den 9. april 2010, indeholdt en betingelse om børsnotering senest den 30. december
2011, og at den endelige overdragelsesaftale, som kasi og pandora underskrev den 11. sep-
tember 2010, var betinget af, at pandora blev børsnoteret senest den 30. december 2010.
børsnotering fandt sted den 5. oktober 2010, og kasi afstod sine aktier i pandora cwe som
led i børsnoteringen.
efter vores opfattelse ændrer de nævnte forhold og de øvrige begivenheder, der fandt sted i
tiden efter den 18. december 2009, ikke på den ovennævnte bedømmelse af formålet med
samarbejdet og aktivtilførslen som forretningsmæssigt begrundet. den selskabsretlige effek-
tuering af aktivtilførslen skete på en generalforsamling i pandora cwe den 1. september 2010
med henblik på at gennemføre parternes aftale af 18. december 2009, og det forhold, at der
gik nogen tid inden gennemførslen, kan ikke føre til en anden vurdering.
efter en samlet bedømmelse finder vi herefter, at transaktionen ikke som hovedformål eller
som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
på denne baggrund stemmer vi for at tage kasis påstand til følge.
dommerne marianne højgaard pedersen og jens peter christensen udtaler:
i lyset af fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, litra d, og på
baggrund af den foreliggende sags konkrete omstændigheder, herunder navnlig at der gik me-
get lang tid mellem, at aftalen om tilførsel af aktiver til det fælles selskab blev indgået den 18.
                                                - 33 -
december 2009, og til at tilførslen blev gennemført ved generalforsamlingen den 1. september
2010, finder vi, at der ved bedømmelsen af formålet med tilførslen især må lægges vægt på
forholdene den 1. september 2010. allerede i april 2010 var det klart for både pandora og
kasi, at pandora ville udnytte den aftalte købsoption, og skat blev ikke underrettet herom.
den 11. september 2010 – kort tid efter tilførslen af aktiver – blev kasis aktier i det fælles
selskab afstået til pandora betinget af efterfølgende børsnotering. tilførslen af aktiver den 1.
september 2010 skete således alene med henblik på salg af kasis aktier i det nye selskab. det
forretningsmæssige formål med omstruktureringen og dannelse af et fælles selskab, der var
oplyst over for skat, var dermed bortfaldet. da omstruktureringen blev gennemført den 1.
september 2010, må skatteundgåelse derfor efter vores opfattelse anses for et hovedformål
med transaktionen. som følge af tilladelsen til den skattefri tilførsel af aktiver, blev en ellers
skattepligtig overdragelse af kasis aktiver konverteret til et skattefrit salg af aktier. betingel-
serne for tilbagekaldelse efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, er derfor efter vores
opfattelse opfyldt.
selv hvis der ved bedømmelsen af formålet med omstruktureringen især lægges vægt på for-
holdene den 18. december 2009, da aftalen om tilførsel af aktiver blev indgået, finder vi, at
skat var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen. vi lægger herved vægt på, at skat ved sin
afgørelse af 18. december 2009 gav tilladelse til ”skattefri tilførsel som ansøgt på baggrund af
de konkrete sagsoplysninger”. i afgørelsen er refereret de oplysninger, skat modtog om det
fremtidige samarbejde mellem pandora og kasi, der skulle etableres i et nystiftet dansk sel-
skab, hvor pandora-koncernen skulle eje 51 % og kasi 49 %. da skat den 9. december
2009 under behandlingen af pandora og kasis ansøgning fik oplyst, at pandora havde en
købsoption, reagerede skat straks ved at meddele, at der umiddelbart sås at være et problem
i forhold til de tidligere meddelte oplysninger om hensigten med den påtænkte skattefri om-
strukturering, idet der ved tilførslen var mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig
overdragelse af kasi-aktiver til en skattefri overdragelse. skat fik herefter af selskabernes
repræsentant skriftligt og under et møde tilkendegivelser om, at det ikke var pandoras hensigt
at udnytte købsoptionen inden for de næste tre år. det er efter vores opfattelse – som også
anført af skat – åbenbart, at grundlaget for behandlingen af anmodningen om tilladelse ville
have været væsentligt ændret, hvis skat havde været bekendt med, at der kort efter tilladel-
sen ville blive taget initiativ til en børsnotering med efterfølgende udnyttelse af købsoptionen.
                                                - 34 -
vi stemmer herefter for at stadfæste dommen.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
sagsomkostninger
sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for begge instanser med 6.000.000
kr. og af retsafgift for begge instanser med 10.000 kr., i alt 6.010.000 kr. der er herved taget
hensyn til sagens værdi og karakter samt arbejdets omfang.
                                        thi kendes for ret:
skatteministeriet skal anerkende, at kasi aps har et bestående retskrav på at kunne gennem-
føre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af pandora jewelry central
western europe a/s, og at skat var uberettiget til at tilbagekalde tilladelsen.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet betale i alt 6.010.000 kr.
til kasi aps.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
