                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 22. november 2017
sag 321/2016
(1. afdeling)
dansk erhverv som mandatar for a a/s
(advokat lars alexander borke)
mod
kristelig fagforening som mandatar for b
(advokat mathias staugaard nielsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 28. april 2015 og af østre lands-
rets 2. afdeling den 27. maj 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul dahl jensen, henrik waaben, lars hjortnæs,
jan schans christensen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
appellanten, dansk erhverv som mandatar for a a/s, som har opfyldt landsrettens dom, har
endvidere påstået tilbagebetaling af 83.819,82 kr. med procesrente fra den 12. juni 2014 samt
tilbagebetaling af sagsomkostninger for byret og landsret med procesrente fra den 12. maj
2015 henholdsvis den 8. juni 2016.
anbringender
dansk erhverv som mandatar for a a/s har anført navnlig, at i situationer, hvor funktionæren
er delvist sygemeldt, skal arbejdsfri dage indgå forholdsmæssigt i beregningen af de 120
sygedage. når en medarbejder er delvist sygemeldt i et på forhånd kendt antal timer ugentligt,
er medarbejderen hverken mere eller mindre syg på arbejdsdage end på arbejdsfri dage.
sygefraværet skal derfor i disse tilfælde beregnes som et forholdsmæssigt sygefravær, således
                                              - 2 -
at det kendte sygefravær sættes i forhold til den ugentlige arbejdstidsnorm. ved et delvist
sygefravær på 16 timer ud af en ugentlig arbejdstid på 32 timer vil en arbejdsfri weekend
således indgå i optællingen med 16/32. set over hele ugen vil det sygefravær, der kan
medtælles, kunne opgøres til 7 x 0,5 svarende til 3,5 sygedage.
kristelig fagforening som mandatar for b har anført navnlig, at alene bs faktiske fravær på
henholdsvis en og to dage om ugen i de uger, hvor hun var deltidssygemeldt, kan medregnes i
de 120 sygedage.
højesterets begrundelse og resultat
b var i 2013 ansat hos a a/s med en ugentlig arbejdstid på 32 timer, der var fordelt således,
at hun arbejdede mandag, tirsdag, onsdag, fredag og hver anden lørdag.
i ugerne 19-23 var hun deltidssygemeldt, således at hun ikke var på arbejde om tirsdagen,
hvilket medførte et fravær på syv timer om ugen. i ugerne 27-29 og 32-35 var hun deltidssy-
gemeldt, således at hun ikke var på arbejde tirsdag og onsdag, hvilket medførte et fravær på
16 timer om ugen. i uge 27 var sygefraværet dog placeret mandag og onsdag. de øvrige ar-
bejdsdage i disse perioder arbejdede hun som hidtil.
fra og med uge 36 og indtil hun den 29. november 2013 blev opsagt, var hun fuldtidssyge-
meldt. opsigelsen skete i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2, idet hun efter as opfattelse
inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder havde oppebåret løn under sygdom i
i alt 120 dage.
efter funktionærlovens § 5, stk. 2, kan det i en ansættelseskontrakt bestemmes, at funktionæ-
ren kan opsiges til fratræden ved en måneds udgang, hvis funktionæren inden for et tidsrum af
12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. der er
hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til, hvordan de 120 dage
efter § 5, stk. 2, skal opgøres.
det følger af sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2), at ikke kun
arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgørelsen af de 120 dage i
perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. på grundlag af denne dom har der udviklet
                                              - 3 -
sig en retspraksis, hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120
dage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen umiddel-
bart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige om, at søndage og
andre arbejdsfri dage skal medregnes i sygefraværet i de uger, hvor b var fuldtidssygemeldt,
således at sygefraværet i disse uger var syv dage pr. uge.
spørgsmålet er herefter, hvordan opgørelsen af de 120 sygedage skal ske for så vidt angår de
uger, hvor b var deltidssygemeldt.
højesteret fastslog i dom af 19. april 2010 (ufr 2010.1922), at de dage, hvor en deltidssyge-
meldt funktionær har været på arbejde hele dagen, ikke kan medregnes ved opgørelsen af de
120 sygedage, idet funktionæren for de dage modtager løn for arbejde og ikke løn under syg-
dom. der kan således ikke anvendes en beregning på grundlag af forholdet mellem ugentlige
fraværstimer og ugentlig arbejdstid, der indebærer, at en del af de dage, hvor funktionæren
har arbejdet fuld tid, tælles med som sygedage.
højesteret finder, at det må følge af ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2, hvorefter syge-
fraværet opgøres i dage, at hvis funktionæren har været fraværende på grund af sygdom en hel
dag, hvor den pågældende skulle have været på arbejde, må dette anses som én sygedag, uan-
set hvor mange timer funktionæren skulle have arbejdet den pågældende dag. der kan således
heller ikke for de faktiske hele fraværsdage ske en omregning baseret på forholdet mellem
fraværstimer og ugentlig arbejdstid.
i de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, indgår således henholdsvis en og to dage om ugen
i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor hun var på arbejde på fuld tid, ikke
indgår.
tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang søn- og helligdage og andre ar-
bejdsfri dage – for bs vedkommende hver torsdag og hver anden lørdag – skal medregnes i
de 120 sygedage i de perioder, hvor hun var deltidssygemeldt.
                                                - 4 -
det følger af højesterets dom af 19. juni 1990 (ufr 1990.611), at sygefravær en del af en dag
medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. der er ikke i dommen taget stilling
til spørgsmålet om medregning af arbejdsfri dage.
højesteret finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5,
stk. 2, er fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssygemelding kan medregnes en
skønnet ”faktisk fraværstid” for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage. ved en deltids-
sygemelding kan derfor alene det faktiske fravær medregnes i de 120 dage, uanset om syge-
fraværet er placeret som hele fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige
arbejdsdage. herved kan arbejdsgiveren og funktionæren tilrettelægge arbejdstiden under en
deltidssygemelding, så der tages hensyn til arbejdspladsens behov og funktionærens helbred,
uden at placeringen af fraværet har betydning for muligheden for opsigelse efter 120-dages-
reglen. det bemærkes herved, at arbejdsgiveren ikke har pligt til at acceptere, at en funktio-
nær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid, jf. herved hø-
jesterets samtidige dom af 22. november 2017 i sag 44/2017.
højesteret finder herefter, at i de uger, hvor b var delvist sygemeldt, kan alene de dage, hvor
hun var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere to dage om ugen –
medregnes ved opgørelsen af hendes sygedage efter 120-dages-reglen.
der er på den baggrund enighed mellem parterne om, at betingelserne for opsigelse med for-
kortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke var opfyldt, og at b har krav på løn,
feriegodtgørelse og pension som påstået.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom, og påstanden om tilbagebetaling tages ikke til
følge.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
b og kristelig fagforening frifindes for a a/s og dansk erhvervs tilbagebetalingspåstand.
                                             - 5 -
i sagsomkostninger for højesteret skal dansk erhverv som mandatar for a a/s betale 25.000
kr. til kristelig fagforening som mandatar for b. sagsomkostningsbeløbet skal betales inden
14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
