                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 28. november 2017
sag 319/2016
(1. afdeling)
hk/danmark som mandatar for a
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
sønderborg kommune
(advokat elsebeth aaes-jørgensen)
biintervenient til støtte for sønderborg kommune:
kl (advokat elsebeth aaes-jørgensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 1. afdeling den 2. december 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, henrik waaben,
lars hjortnæs, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
hk/danmark som mandatar for a har supplerende anført navnlig, at spørgsmålet om, hvor-
vidt a havde krav på forlængelse af sin uddannelsesaftale med sønderborg kommune, ikke
angik et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål. sønderborg kommune var fuldt ud bekendt med,
hvordan erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, nr. 3, skulle fortolkes i forhold til kontor-
uddannelsen. områdeudvalget for kontoruddannelser til den offentlige forvaltning (om-
kof) vejledte således såvel skriftligt som mundtligt om, at uddannelsesaftalen skulle forlæn-
ges, hvis eleven ikke kunne færdiggøre kontoruddannelsen som planlagt på grund af gravidi-
tet. denne forståelse af regelgrundlaget blev også fulgt i praksis og må derfor have stået såvel
arbejdsgiver- som arbejdstagersiden klart. der er herefter ikke som i ufr 2015.1318 h grund-
lag for at nedsætte godtgørelsen med henvisning til, at der var tale om betydelig retsusikker-
                                               - 2 -
hed, og den godtgørelse på to måneders løn, som sønderborg kommune har udbetalt, skal
derfor forhøjes.
sønderborg kommune har supplerende anført navnlig, at der for kontorelever ikke har været
en fast praksis i kommunerne, hvorefter kontorelever fik forlænget deres uddannelsesaftaler
ved graviditet. situationen i denne sag adskiller sig ikke fra den, der forelå i ufr 2015.1318
h, og den principielle fortolkning af erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, nr. 3, blev først
slået fast med højesteretsdommen. godtgørelsen til a skal derfor ikke udmåles til mere end to
måneders løn.
supplerende sagsfremstilling
af en vejledning, som har været tilgængelig på hjemmesiden for områdeudvalget for kontor-
uddannelser til den offentlige forvaltning (omkof), fremgår bl.a.:
       ”1. hvad sker der, hvis eleven skal på barsel, inden hun er udlært?
       barsel er lovligt fravær, og eleven har ret til orlov i samme omfang som andre ansatte.
       aflønningen under barsel følger overenskomstens regler på området.
       selvom eleven skal have orlov til barsel, gælder uddannelsesaftalen fortsat, og arbejds-
       giver og elev skal fortsat opfylde den gensidige aftale om oplæring, så aftalen kan af-
       sluttes med et uddannelsesbevis. derfor vil der i nogle tilfælde være behov for, at af-
       talen forlænges.
       arbejdsgiver må ikke bare lade uddannelsesaftalen udløbe, på den oprindelige slutdato,
       uden at foretage sig yderligere. der er som udgangspunkt kun 2 løsninger på den situa-
       tion
                -  eleven har endnu ikke bestået sin fagprøve og/eller har ikke nået praktik-
                   målene, hvorfor arbejdsgiver og elev forlænger uddannelsesaftalen, så fag-
                   prøven og praktikmålene først nås efter overstået barselperiode.
                   …
                - eleven er fragået til barsel så sent i uddannelsesforløbet, at fagprøven er be-
                   stået og alle praktikmålene nået, hvorfor der ikke umiddelbart er nogen
                   grund til at forlænge aftalen. arbejdsgiver udsteder den afsluttende praktik-
                   erklæring på udløbsdatoen, og eleven får sit uddannelsesbevis midt i barsel-
                   perioden.
                   …
       hvis parterne i stedet er enige om, at aftalen ikke skal forlænges, behøver de ikke fore-
       tage sig yderligere udover, at arbejdsgiver meddeler dette til skolen.
       …
       2. hvad sker der, hvis aftalen, ved en fejl, ikke er blevet forlænget under barselperioden
                                               - 3 -
        som nævnt ovenfor under spørgsmål 1, må man ikke blot lade en uddannelsesaftale ud-
        løbe, hvis eleven endnu ikke har nået fagprøven og praktikmålene, medmindre parterne
        er enige herom. så arbejdsgiver skal som udgangspunkt sørge for at få aftalen forlænget
        inden den oprindelige slutdato, også selvom man eventuelt endnu ikke ved, hvor længe
        eleven vil være på barsel.
        …”
forklaringer
der er for højesteret afgivet forklaring af christian nyholm, lone hansen, steen langkjær
og jesper lykke christensen samt supplerende forklaring af henrik gammelholm.
christian nyholm har forklaret bl.a., at han har været ansat i hk kommunal siden 2004, først
som uddannelsespolitisk konsulent frem til udgangen af 2016 og nu som forhandlingskonsu-
lent. fra 2004 til 2016 har han beskæftiget sig med bl.a. kontoruddannelsen. i den forbindelse
har han haft plads i områdeudvalget for kontoruddannelser til den offentlige forvaltning,
kaldet omkof. omkof er et fagligt udvalg, der dækker både det kommunale, det regionale
og det statslige område, og er reguleret af erhvervsuddannelsesloven. arbejdsmarkedets parter
har gennem omkof stor indflydelse på bl.a. kontoruddannelsen, og ved tvistigheder mellem
en elev og et praktiksted har omkof til opgave at søge at mægle forlig.
omkring 2010/2011 opstod der uenigheder vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en elevs
uddannelsesaftale skulle forlænges, hvis eleven gik på barsel, inden hun havde afsluttet sin
elevtid. uenigheden bestod nærmere i, om ordet ”kan” i erhvervsuddannelseslovens § 58 ved-
rørende forlængelse af elevtiden ved barsel skulle fortolkes som ”kan” eller ”skal”. det er
hk’s opfattelse, at arbejdsgiveren – når en elev fortæller sit praktiksted, at hun er gravid og
skal på barsel inden uddannelsen er afsluttet – skal forlænge uddannelsesaftalen med en peri-
ode svarende til den periode, eleven er på barsel. det er arbejdsgiveren, der skal tage initiativ
til at forlænge uddannelsesaftalen. der har aldrig før 2010/2011 været uenighed om denne
fremgangsmåde.
indtil for nogle år siden har man på omkof’s hjemmeside kunnet finde bl.a. en vejledning
om, hvordan man skal forholde sig, hvis en elev skal på barsel, inden hun er udlært. vejled-
ningen gælder for både kommuner, regioner og staten. når omkof svarede på spørgsmål om
elevers barsel, blev vejledningen fulgt, og det var også den vejledning, der blev henvist til,
hvis man ringede til uddannelsesnævnet.
                                                - 4 -
han ved, at barselsvejledningen blev fulgt, bl.a. fordi han siden 2004 har undervist på kurser
for elevvejlederne, der er de ansvarlige for eleverne ude på praktikstederne, og uddannelses-
lederne, som typisk sidder i kommunernes hr-afdelinger. kurserne afholdes af kl’s center
for offentlig kompetenceudvikling, cok. fra 2004-2006 underviste han sammen med tine
groth rasmussen fra kl og musse tjellesen fra omkof’s sekretariat. på kurset underviste
de bl.a. om, hvad praktikstederne skulle gøre, hvis en elev skulle på barsel. de underviste med
udgangspunkt i barselsvejledningen på omkof’s hjemmeside. i 2006 blev tine groth ras-
mussen afløst af karen meisner fra kl, og musse tjellesen stoppede som underviser. det var
den samme praksis og barselsvejledning, som han og karen meisner underviste ud fra. på det
tidspunkt lå barselsvejledningen stadig på omkof’s hjemmeside.
det var i 2009/2010, at han første gang oplevede, at kl var begyndt at nyfortolke bestemmel-
sen om forlængelse af uddannelsesaftalen, hvis en elev ikke nåede at blive færdig med uddan-
nelsen inden barsel, og hvor uddannelsesaftalen løb ud under barsel. det skete i forbindelse
med, at jesper lykke christensen fra kl overtog rollen som underviser på kurserne efter ka-
ren meisner. jesper lykke sagde til ham inden kurset, at han havde tænkt sig at fortælle kursi-
sterne, at kommunerne ikke havde pligt til at forlænge uddannelsesaftalerne ved barsel. jesper
lykke sagde, at kl havde valgt at se på uddannelsen som en tidsbegrænset ansættelse i stedet
for en begivenhedsbegrænset ansættelse, og at kl ønskede at prøve den nye fortolkning af.
som han husker det, brugte jesper lykke ordene ”prøve af”. han blev meget overrasket over
dette, da det ville stille de kvindelige elever dårligere end de mandlige elever. kl er en del af
omkof, og kl er derfor medansvarlig for barselsvejledningen. i forbindelse med undervis-
ningen fortalte jesper lykke kursisterne om kl’s nye fortolkning. derefter rejste han sig selv
og sagde, at hk var uenig i den nye fortolkning, og at hk ville være nødt til at tage en even-
tuel konkret sag op, hvis kl fastholdt sin fortolkning.
det var kun fra kl, at han hørte om denne nyfortolkning af bestemmelsen. danske regioner
og staten fastholdt praksis om, at uddannelsesaftalen skulle forlænges, hvis den udløb under
barselsperioden, således som det også fremgik af vejledningen.
omkof’s hjemmeside blev på et tidspunkt lavet om. det var formentlig omkring 2013/2014.
det er en underside til uddannelsesnævnets hjemmeside. barselsvejledningen kom ikke med
over på den nye hjemmeside. på et tidspunkt blev der lagt en barselsvejledning op på uddan-
                                               - 5 -
nelsesnævnets hjemmeside. denne vejledning er identisk med den vejledning, der tidligere lå
på omkof’s hjemmeside. han ved ikke, hvor længe barselsvejledningen har ligget på ud-
dannelsesnævnets hjemmeside. han opdagede vejledningen på uddannelsesnævnets hjemme-
side samtidig med, at han fandt ud af, at vejledningen var væk fra omkof’s hjemmeside.
lone hansen har forklaret bl.a., at hun er fuldmægtig i uddannelsesnævnet, hvor hun har væ-
ret ansat siden 1990. uddannelsesnævnet er en selvejende institution, der er oprettet af orga-
nisationerne. det er således organisationerne, der ”ejer” uddannelsesnævnet. det er de mer-
kantile uddannelser, der ligger under uddannelsesnævnet. hun er sekretær for en række fag-
lige udvalg, bl.a. har hun været sekretær for omkof siden 2009. som sekretær har hun bl.a.
til opgave at åbne post og e-mails samt tage telefoner for omkof. derudover vejleder hun
elever, skoler og praktiksteder, hvis de henvender sig med spørgsmål til uddannelsen. hvis
hun ikke kan vejlede standardmæssigt, henviser hun til organisationerne. hun vejleder på bå-
de det kommunale, det regionale og det statslige område.
hun havde en mening om, hvad der stod på omkof’s hjemmeside, og det var det, hun vej-
ledte ud fra. hvis en kommune eller et andet praktiksted ringer ind, vil hun svare, at praktik-
stedet er forpligtet til at forlænge uddannelsesaftalen, hvis en elev skal på barsel, inden fag-
prøven er bestået. hvis en virksomhed kan udstede praktikerklæring, og hvis fagprøven er
bestået, kan man lade uddannelsesaftalen løbe ud under barsel, hvis der f.eks. kun er en må-
ned tilbage af uddannelsestiden, når barslen begynder. at kl ændrede sit synspunkt ved-
rørende spørgsmålet om forlængelse af uddannelsesaftalen ved barsel, ændrede ikke arbejdet
for hendes vedkommende.
hun ved ikke, hvor gammel den barselsvejledning, der oprindeligt lå på omkof’s hjemme-
side, er, og hun ved ikke, hvordan vejledningen er blevet til. hun har ikke været involveret i
udarbejdelsen af dokumentet.
steen langkjær har forklaret bl.a., at han har været formand for omkof fra 1996/97 og 17 år
frem, dvs. indtil 2013/14.
de har ikke på møder i omkof drøftet problemstillingen om forlængelse af uddannelsesafta-
len ved barsel. han har alene været involveret i den konkrete sag fra sønderborg kommune
og en tilsvarende sag fra ballerup kommune.
                                               - 6 -
han ved ikke, hvordan og hvornår den oprindelige barselsvejledning fra omkof’s hjemme-
side er blevet til. vejledningen har ikke været behandlet i omkof, mens han har været for-
mand. de har heller ikke i hans tid som formand drøftet, at der skulle udarbejdes en sådan
vejledning. det er hans opfattelse, at omkof skulle have en sådan vejledning forelagt, og at
omkof skulle være enig i indholdet af vejledningen, inden den lægges ud på hjemmesiden.
det har i stor udstrækning været sekretariatet, der varetog den daglige drift af omkof og
ydede den vejledning, der blev givet. han kendte ikke til sekretariatets vejledninger. han vid-
ste ikke, at lone hansen vejledte med udgangspunkt i barselsvejledningen fra hjemmesiden.
han gik ud fra, at lone hansen vejledte i henhold til erhvervsuddannelsesloven. i lyset af
højesterets dom af 21. januar 2015 er han enig i indholdet af barselsvejledningen, men hvis
han var blevet spurgt før højesterets dom, ville han ikke have været enig i vejledningens ind-
hold.
han har ikke kendskab til, at nogle kommuner forlængede uddannelsesaftalerne ved barsel, og
at andre ikke gjorde.
jesper lykke christensen har forklaret bl.a., at han har været ansat i kl siden februar 2001.
før da arbejdede han i 20 år hos foa, hvor han beskæftigede sig med de samme områder,
som han sidder med i kl. han er uddannet jurist og var ansat i kl’s kontor for jura og eu,
indtil han gik på pension i juni 2016.
det er kl’s uddannelseskontor, der varetager de generelle forhold vedrørende elevers ud-
dannelse. det har de ikke noget at gøre med i jura og eu. kommunerne har mulighed for at
rette henvendelse til kl for at få bistand i konkrete sager. hvis der er tale om sager vedrøren-
de elevers ansættelse og overenskomstforhold, er det jura og eu, der bistår, mens uddannel-
seskontoret bistår i sager om uddannelsesforhold.
han har siden 2010/2011 undervist på kurser om elevuddannelsen for kl’s center for offent-
lig kompetenceudvikling, cok. kurserne blev afholdt cirka en gang om året. han overtog
undervisningen efter karen meisner fra uddannelseskontoret. han havde ikke kendskab til
selve uddannelsesforløbet og kunne derfor ikke undervise herom, men han tilrettelagde kurset
således, at han underviste i personalejura. han ved ikke, hvilke emner karen meisner havde
undervist i. han kender ikke trine groth rasmussen. hvis hun havde været ansat i kl’s kon-
                                               - 7 -
tor for jura og eu, ville han have kendt hende. der var en tæt dialog mellem underviserne fra
kl og hk om, hvilke emner, der skulle tages op på kurserne, og underviserne gav altid den
anden part mulighed for at kommentere på hinandens indlæg. han husker ikke, om han over
for sin medunderviser, christian nyholm fra hk, har anvendt udtrykket, at ”kl ville prøve
den nye forståelse af” eller lignende, men det er korrekt, at kl ønskede en retlig prøvelse af,
hvorvidt udtrykket ”kan” i erhvervsuddannelseslovens § 58 skulle forstås som et ”kan” eller
et ”skal”. han husker klart, at diskussionen om tidsbegrænset henholdsvis begivenheds-
begrænset ansættelse kom op i forbindelse med ballerup-sagen i 2012. det var henrik gam-
melholm fra hk, der introducerede sondringen mellem tidsbegrænset ansættelse og begiven-
hedsbegrænset ansættelse. det har efterfølgende været en del af den måde, hvorpå han og
christian nyholm har præsenteret problemstillingen på kurserne. han husker, at christian
nyholm sagde til kursisterne, at hk havde en anden forståelse af erhvervsuddannelseslovens
§ 58.
danske regioner og kl var enige om, at ordet ”kan” i erhvervsuddannelseslovens § 58 skulle
fortolkes som ”kan” og ikke ”skal”. dansk arbejdsgiverforening var også enig i denne for-
tolkning. de var i jura og eu ikke bekendt med, at man fik vejledning om, at uddannelsesaf-
talen skulle forlænges ved barsel, hvis man ringede til uddannelsesnævnet med spørgsmål
herom. om gengivelsen af michael christian wolffhechels forklaring for landsretten oplyste
han, at han ikke havde kendskab til, at der var forskellig praksis i kommunerne alt efter, om
der var tale om en sosu-elev eller en kontorelev.
de hørte første gang om den konkrete problemstilling i kl’s kontor for jura og eu i 2010.
det var på sosu-området i forbindelse med en konkret sag fra randers kommune. kl’s kon-
tor for jura og eu, uddannelseskontoret og arbejdsgiverpolitisk center var enige om forstå-
elsen af ordet ”kan” i erhvervsuddannelseslovens § 58, således at ”kan” skulle læses som
”kan”, og ikke som ”skal”. kommunerne må således gerne forlænge en uddannelsesaftale ved
barsel, men de skal ikke gøre det. kl har rådgivet kommunerne om, at kommunerne skulle
sørge for at få eleven ind igen efter endt barsel for at udstå restlæretiden, således at eleven
kunne afslutte sin uddannelse. kommunen og eleven har en fælles interesse i, at eleven får
afsluttet sin uddannelse, således at eleven kan bruge sin uddannelse på arbejdsmarkedet efter-
følgende. efter højesteret afsagde sin dom, blev der efterbetalt en godtgørelse til den pågæl-
dende elev. kl orienterede endvidere kommunerne om, at der skulle ske efterbetaling af
godtgørelse i alle de tilsvarende sager, som kommunerne kunne identificere. alle sager blev
                                              - 8 -
således løst med efterbetaling af to måneders løn til de pågældende elever. der har været en
enkelt sag, hvor en foa-afdeling anmodede om tre måneders løn. han ringede da til foa for
at få foa til at løse sagen i overensstemmelse med højesterets dom med efterbetaling af
godtgørelse svarende til to måneders løn, hvilket herefter skete.
de har ikke i jura og eu haft kendskab til barselsvejledningen. kl’s kontor for jura og eu
har derfor heller ikke kendskab til vejledningernes historik eller flytning på hjemmesiderne.
henrik gammelholm har forklaret bl.a., at den sag, han under sin forklaring for landsretten
refererede til som den første sag, han var involveret i, vedrørte ballerup kommune. sagen
blev behandlet i omkof, men det var ikke muligt at nå til en løsning af sagen. efter en dia-
log med hk valgte ballerup kommune efterfølgende at forlænge uddannelsesaftalen. hk’s
dialog med ballerup kommune bestod dels i, at der blev gjort opmærksom på problemstillin-
gen i medierne, dels at der blev gjort opmærksom på sagen på politisk niveau. ballerup-sagen
skabte uro i kommunerne, og der opstod en debat herom i nogle kommuner, ligesom sagen
skabte usikkerhed hos nogle elever, som blev bekymrede for deres fremtid. det var dog ikke
tilfældet i forhold til a. ballerup kommune valgte således – på trods af kl’s nye fortolkning
om, at kommunen kunne forlænge uddannelsesaftalen, men at kommunen ikke var forpligtet
hertil – at forlænge elevens uddannelsesaftale. efter kl’s opfattelse var det således op til den
enkelte kommune, om man ville forlænge aftalen. det er hans indtryk, at de fleste kommuner
fortsatte den hidtidige praksis med at forlænge uddannelsesaftalerne ved barsel. dette var og-
så resultatet af en undersøgelse, som én af hk’s journalister foretog blandt kommunerne efter
kl’s nye udmelding. der var ikke tilsvarende problemer på det regionale eller det statslige
område.
der havde ikke før 2012 været sager på hk’s område om forlængelse af uddannelsesaftaler
ved barsel. derimod havde der været sager på foa’s område vedrørende sosu-elever og pæ-
dagogisk assistent-elever siden omkring 2008, hvor disse uddannelser kom ind under er-
hvervsuddannelserne som et nyt område. han er enig med christian nyholm i, at der frem til
dette tidspunkt var en fælles forståelse mellem hk og arbejdsgiverne om, at uddannelsesafta-
len skulle forlænges ved barsel. han havde ikke haft sådanne sager før, og han har været ansat
i hk siden 1994. hk har en mangeårig praksis for at vejlede i overensstemmelse med den
barselsvejledning, der ligger på uddannelsesnævnets hjemmeside, og som hk og kl tidlige-
                                               - 9 -
re var enige om. der var ikke en sådan praksis på sosu-området, der var et nyt område, der
først skulle bygges op.
han er ikke enig med karsten thystrup i, at danske regioner havde samme opfattelse som
kl. tværtimod fastholdt danske regioner den hidtidige praksis om forlængelse af uddannel-
sesaftalen ved barsel. hk har ikke haft tilsvarende sager på det regionale område, hvor der er
ca. 300-400 elever, primært lægesekretærelever. der er samlet set ca. 900 elever på det kom-
munale og det regionale område. der kan sagtens have været regioner, der har rejst spørgs-
målet om forlængelse, men der har hele tiden været en enighed mellem hk og danske regio-
ner om, at uddannelsesaftalerne skulle forlænges ved barsel. der har heller ikke været pro-
blemer på det statslige område. dog har nogle enkelte styrelser spurgt, om uddannelsesaftalen
skulle forlænges, hvorefter styrelserne har fået at vide, at det skulle den.
langt de fleste kontorelever er voksenelever. hvis en elev skal overgå til barselsdagpenge, vil
den pågældende elev få op til 5.000 kr. mindre om måneden, ligesom eleven ikke vil få pen-
sion. det havde derfor en økonomisk betydning for kommunerne, hvis de ikke forlængede
uddannelsesaftalerne ved barsel. ændringen drejede sig helt sikkert om penge.
han kan ikke forestille sig, at der er andre tilbageværende sager end denne konkrete sag om
a. i de øvrige sager er uddannelsesaftalen blevet forlænget. hk har ikke lukket sager med en
godtgørelse på to måneders løn efter højesterets dom af 21. januar 2015. hvis der havde væ-
ret andre sager end as sag, ville hk ikke have lukket dem med en godtgørelse på to måneders
løn.
højesterets begrundelse og resultat
kriterierne ifølge højesterets dom af 21. januar 2015 (ufr 2015.1318) for udmåling af godt-
gørelse til en elev, hvis uddannelsesaftale i strid med erhvervsuddannelseslovens § 58 og li-
gebehandlingslovens § 9 ikke er blevet forlænget under fravær på grund af barsel, er ikke be-
grænset til at gælde for elever hos private arbejdsgivere. beskrivelsen i højesteretsdommen af
en betydelig retsusikkerhed, som der skal lægges vægt på ved udmålingen, omfatter således
også retsstillingen for kontorelever i kommunerne.
herefter og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret dommen.
                                              - 10 -
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hk/danmark som mandatar for a betale 40.000 kr. til
sønderborg kommune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
