                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 21. august 2007 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de to sagkyndige medlemmer, bestyrelsesformand bjarne egedal og direktør
klaus stampe tønnes pedersen.
v 170/02                           lotto24.dk aps
                                   (advokat tommy olesen)
                                   mod
                                   ankenævnet for patenter og varemærker
                                   (kammeradvokaten v/ advokat stig grønbæk jensen)
                                   biintervenient:
                                   danske spil a/s (tidligere dansk tipstjeneste a/s)
                                   (advokat nicolai lindgreen v/ advokat michael pitzner‐bruun)
sagen drejer sig om, hvorvidt danske spil a/s (tidligere dansk tipstjeneste a/s, i det
følgende: danske spil) gennem indarbejdelse har opnået varemærkeret til ordmærket
lotto, og om i givet fald dette ordmærke og danske spils registrerede figurmærker med
ordet lotto er til hinder for, at lotto24.dk aps (i det følgende: lotto24.dk) får registreret et
figurmærke med teksten lotto24.
                                               2
danske spil a/s og lotto
danske spil har registreret syv figurmærker indeholdende ordet lotto og ét ordmærke,
lykke‐lotto. spillet lotto blev introduceret på det danske marked i 1989 og forhandles
primært gennem kiosker, supermarkeder og internettet.
vr 1999 04637                          vr 1999 04635 <w>           vr 1993 03242
vr 1991 00079                          vr 1991 00080               vr 1991 00081
vr 1994 07114                                     vr 1994 04124
lotto24.dk aps og lotto24
siden år 2000 har lotto24.dk udbudt gratis lottospil på hjemmesiden www.lotto24.dk.
     den 22. august 2000 indleverede lotto24.dk en anmeldelse til patent‐ og
varemærkestyrelsen om registrering af sit logo som varemærke i klasse 41: spil på internet,
konkurrencer på internet, underholdning på internet.
                                      vr 2001 01212
                                                         3
       den 12. marts 2001 blev varemærket registreret i klasse 41 som figurmærke og
offentliggjort i dansk varemærketidende den 21. marts 2001.
       ved brev af 21. maj 2001 fremsatte danske spil indsigelse mod registreringen af lotto24
med hensyn til danske spils rettigheder til varemærket lotto. den 17. september 2001
afgjorde patent‐ og varemærkestyrelsen, at de fremsatte indsigelser ikke kunne tages til
følge.
patentankenævnets afgørelse
danske spil ankede patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse til ankenævnet for patenter
og varemærker (i det følgende: ankenævnet), der ved kendelse af 31. oktober 2002 bestemte,
at lotto24 nægtes registrering med følgende begrundelse:
       ”med udgangspunkt i den nu fremlagte erklæring af 4. september 2002 fra
       skatteministeriet lægges det til grund, at ordet lotto er indarbejdet på det danske
       marked og er almindeligt kendt i relevante omsætningskredse som et kendetegn for
       varer/tjenesteydelser hidrørende fra dansk tipstjeneste a/s.
       på denne baggrund finder ankenævnet, at ordet lotto i kraft af stærk indarbejdelse har
       opnået særpræg for produkter m.v. hidrørende fra klageren dansk tipstjeneste, hvis
       principale påstand derfor tages til følge. ankenævnet finder herefter, at betingelserne i
       varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. 1, nr. 2 er opfyldt.”
påstande
lotto24.dk har nedlagt påstand om, at ankenævnet skal anerkende, at ankenævnets kendelse
af 31. oktober 2002 ophæves, således at registreringen af lotto24 opretholdes.
       ankenævnet har påstået frifindelse.
       danske spil har biinterveneret til støtte for ankenævnet og har nedlagt selvstændig
påstand om, at danske spil skal tillægges sagsomkostninger. herover for har lotto24.dk
påstået frifindelse.
brancheerklæringer
                                                   4
danske spil har i sommeren 2003 ensidigt indhentet brancheerklæringer fra nærbutikkernes
landsforening og de samvirkende købmænd, hvorefter ordet lotto er et for danske spil
uhyre velkendt og indarbejdet varemærke, der i forbrugernes bevidsthed entydigt forbindes
med danske spils produkt lotto og ikke forbindes med andre spilleprodukter på det
danske marked.
udtalelse fra dansk sprognævn
der er under sagen indhentet en udtalelse fra dansk sprognævn af 25. oktober 2004, hvoraf
det fremgår:
      ”… at ordet lotto i almensproget tilsyneladende altovervejende bruges om det spil dansk
      tipstjeneste indførte i 1989.
      en gennemgang af en række frekvensordlister har vist at ordet lotto ikke blev brugt i
      nævneværdig grad i almensproget før dr og dansk tipstjeneste indførte lotto.”
markedsundersøgelse gennemført af acnielsen aim
under sagen ved sø‐ og handelsretten har parterne i fællesskab udarbejdet spørgsmål til en
undersøgelse vedrørende betydningen af ordet lotto gennemført af analyseinstituttet
acnielsen aim i 2005. undersøgelsen blev gennemført ved telefoninterviews med 1015
respondenter.
       respondenterne blev spurgt om, hvad ordet lotto betyder, og hvad de forbandt med
ordet lotto. derudover blev der spurgt, hvad lotto‐spillet går ud på, hvordan man vinder en
præmie, og hvilke ugedage der kan spilles. respondenterne skulle endvidere svare på,
hvilke præmier man kan vinde og gevinsternes størrelse, samt hvad det koster at deltage i
spillet. endelig skulle respondenterne svare på, hvem der producerer og reklamerer for
lotto‐spillet, om de kendte navnet onsdagslotto eller vikinglotto, eller om de kendte til
andre lottospil, og i givet fald hvilke. undersøgelsen blev foretaget uhjulpet, det vil sige, at
intervieweren ikke gav respondenten svarmuligheder.
       blandt de, der selv havde spillet inden for det seneste år, svarede 83 %: dansk
tipstjeneste, på spørgsmålet om, hvem der producerer og reklamerer for lotto, mens
                                                 5
svarprocenten på dette spørgsmål var 62 % blandt de respondenter, der ikke selv havde
spillet inden for det seneste år.
forklaringer
mads peter veiby har forklaret, at han ejer 50 % af lotto24.dk aps, som er inspireret af et
amerikansk website, www.freelotto.com.
       lotto24.dk udbyder spil 36 med en gevinstsum på 11.111 kr. og spil 20 med en
gevinstsum på 200 kr. det er gratis at deltage i spillene, og der kan kun spilles online.
lotto24.dk får provision fra annoncørerne. for at deltage i spillene skal man oprette sig som
bruger og acceptere at se annoncer på computeren. vindertallene er udtrukket på forhånd, så
spillerne straks kan se, om du har vundet. lotto24.dk har ca. 200.000 oprettede
brugere/emailadresser, hvoraf ca. 7.000 spiller dagligt.
       lotto24.dk’s logo er udtryk for, at man kan spille 24 timer i døgnet og straks få besked
om, hvorvidt man har vundet. solen og månen i logoet underbygger dette. mærket med
solen og månen er det figurmærke, de har søgt registreret. ordet ”lotto” indgår, fordi de
gerne vil have et sigende logo.
klaus lohse, marketingsdirektør for danske spil har forklaret at, lotto kom på markedet i
1989. der udtrækkes gevinster om onsdagen og om lørdagen. på en almindelig uge udgør
førstepræmiepuljen i lørdags lotto ca. 10 mio. kr., og mindstepræmien ca. 40 kr. den
største præmie, der er udbetalt i lotto, var på ca. 38‐39 mio. kr.
       siden 1998 har danske spil haft en hjemmeside, hvor man kan se trækninger, gevinster
m.v. i 2002 åbnede danske spil mulighed for onlinespil. man skal oprette sig som bruger og
betale med dankort eller ved bankoverførsel, hvorved man får en spillekonto. spil
gennemført på internettet er omfattet af de almindelige lottotrækninger onsdag og lørdag.
omkring      10   %    af  omsætningen      for   lotto     hidrører   nu   fra   hjemmesiden
www.danskespil.dk.
       lotto blev hurtigt en succes, og allerede efter et par år var omsætningen på godt 2
mia. kr. omsætningen er siden steget som følge af en massiv markedsføring. lotto har nu
en omsætning på ca. 4 mia. kr. om året, hvoraf 1‐2 % anvendes til markedsføring. danske
                                                 6
spil har gennem årene anvendt ca. 250 mio. kr. til markedsføring af lotto. der
markedsføres drømme. det er de samme markedsføringsideer, der anvendes nu, som da
spillet blev introduceret. målgruppen for lotto er hele den danske befolkning. danske spil
anvender ca. 25 årlige image‐ og aktivitetskampagner samt 10‐15 årlige jackpotkampagner.
det betyder, at der ca. 35‐40 uger om året annonceres massivt for lotto på tv, i butikkerne,
dagblade, ugeblade, på internettet og i gadebilledet. hver kampagne når ud til 60‐80 % af
befolkningen.
       der er en lotto trækning hver lørdag kl. 17.20 på dr1 med ca. 150.000 seere.
       befolkningens kendskab til spillet lotto ligger stabilt på ca. 96‐98 %. i dag står
lotto for ca. 12‐13 % af det samlede spillemarked, tidligere var det ca. 30 %. danske spil
kender dog ikke hele markedet, idet der også er udenlandske operatører.
       danske spil har en designmanual, hvorefter man kan vælge mellem at skrive
”lotto” eller ”lotto tænk hvis du vandt”. omkring 1994 lavede danske spil et redesign
af samtlige produkter.
gitte madsen har forklaret, at hun er client team director hos acnielsen aim, hvor hun har
været ansat i 18 år. hun er ansvarlig for at afdække problemstillinger samt at aflæse og tolke
resultater af undersøgelser.
       den undersøgelse, som acnielsen aim har udført vedrørende betydningen af ordet
lotto, er gennemført med godt 1.000 telefoninterviews, hvilket er tilstrækkeligt til at have et
repræsentativt udsnit af den danske befolkning som respondenter. der har alene deltaget
respondenter på over 15 år. respondenterne fik kun at vide, at undersøgelsen vedrørte
betydningen af ord, men ikke at undersøgelsen vedrørte ordet lotto. der er anvendt åbne
svar, som acnielsen aim efterfølgende har grupperet. der har således ikke været givet
svarmuligheder. hvis en respondent beder om at få nogle svarmuligheder, ved
intervieweren, at han skal notere det, da svarene ellers ikke kan bruges til noget.
       det er relevant at se på, hvem der har spillet inden for det sidste år, og hvem der ikke
har. det er meget få, der ikke ved, hvad lotto er. der er ikke nogen forskel på, om folk
selv spiller eller ej. lotto forbindes med et drømmeunivers. det er signifikant, at
respondenterne ved, hvilke dage der er trækningsdage for lotto. lørdags lotto er
ikke et brand på samme måde som onsdags lotto. det er normalt, at respondenter
                                                 7
kender prislejet, men ikke den præcise pris, det er det samme ved spørgsmål om
dagligvareprodukter. en stor del af respondenterne svarede korrekt på, hvem der
producerer og reklamerer for lotto, og blandt dem, der ikke selv spiller lotto, gav 62 %
af respondenterne spontant det korrekte svar. lotto betyder ikke danske spil, men et spil,
hvor man kan vinde. resultaterne i undersøgelsen er meget entydige, og konklusionen er, at
folk ikke kender andre lotto end det, som danske spil udbyder. der er praktisk talt ingen,
der nævner andre udbydere end danske spil.
søren beltoft har forklaret, at han er cand.mag. i nordisk litteratur og var videnskabelig
medarbejder i dansk sprognævns svartjeneste i 1999‐2004. dansk sprognævn har primært til
opgave at rådgive og vejlede om det danske sprog og at udgive en retskrivningsordbog.
       han skrev erklæringen af 25. oktober 2004 og vedstår denne. frekvensen for
anvendelsen af ordet lotto blev øget efter indførelsen af spillet lotto. baggrunden for
erklæringen er en frekvensordliste, der genereres ud fra tekstdatabaser på dansk sprog og
litteraturs hjemmeside over, hvor ofte ordet er anvendt. ordet lotto blev ikke anvendt i
nævneværdig grad i almensproget, før end danske spil og danmarks radio indførte
lotto, men folk forstod ordets meningsindhold.
       han husker ikke, om ordet lotto står i retskrivningsordbogen. det tidligste eksempel
på anvendelsen af ordet lotto i det danske sprog var i en artikel den 4. september 1959 i
information om det første danske lottospil. lotto som ord er ikke på vej ud, men anvendes i
almensproget.
parternes synspunkter
lotto24.dk’s advokat har anført, at lotto24.dk’s figurmærke opfylder kriterierne for
registrering som varemærke i overensstemmelse med patent‐ og varemærkestyrelsens
afgørelse.
       danske spil har ikke opnået en varemærkeret til ordet lotto, der er til hinder for
registrering af figurmærket lotto24, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1 og 3. ankenævnet har
bevisbyrden for, at der er skabt varemærkeret til lotto ved indarbejdelse, og denne
bevisbyrde er ikke løftet. ordet lotto har ikke oprindeligt særpræg, men er en typebetegnelse
                                                  8
for et tallotteri. ordet lotto findes i både danske og udenlandske opslagsværker og ordbøger
og har været kendt i det danske sprog siden 1950’erne. det har ingen betydning, at ordet
ikke blev anvendt i nævneværdig grad før danske spils indførelse af lotto. et eventuelt
særpræg skal være opnået før lotto24.dk’s indlevering af registreringsanmeldelse den 22.
august 2000. oplysninger, der ligger efter dette tidspunkt, er irrelevante, herunder
oplysninger om markedsføringsudgifter, omsætningstal og annoncer. lotto24.dk bestrider
ikke, at der er et udbredt kendskab til danske spils forskellige spil, ligesom det ikke
bestrides, at danske spil har haft store markedsføringsudgifter. lotto er et deskriptivt ord,
og der må kræves en helt ekstraordinært stærk indarbejdelse, såfremt et sådant ord skal
opnå særpræg ved indarbejdelse for netop de varer og tjenesteydelser, som ordet beskriver,
jf. varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1. ordet lotto bruges i skatteministeriets rapport ”spil i
fremtiden – overvejelser om en samlet spillelovgivning” som en gængs betegnelse for
lotterispil og uden henvisning til danske spil, ligesom ordet har en udbredt, almindelig
anvendelse på internettet, hvor der er mange spiludbydere. ordet lotto står sjældent alene
under danske spils markedsføring, men har oftest sammenhæng med andre ord eller
figurmærker, herunder ordene ”tænk hvis du vandt” eller en terning. det er i stedet den
figurlige sammenhæng, der er kendetegnende.
       brancheerklæringerne fra nærbutikkernes landsforening og de samvirkende
købmænd kan ikke tillægges bevisværdi, idet de er ensidigt indhentede.
       den brancheerklæring fra skatteministeriet, som patentankenævnet henviser til, kan
ikke tillægges nogen som helst bevismæssig vægt på grund af interessesammenfaldet
mellem danske spil og skatteministeriet. den danske stat ejer 80 % af aktierne i danske spil,
og skatteministeriet har meddelt danske spil den bevilling, der danner grundlag for selve
virksomheden, ligesom skatteministeriet udpeger to medlemmer af danske spils bestyrelse
og i det hele taget varetager tilsyn og kontrol med danske spils virksomhed.
       rapporten fra acnielsen aim kan alene tages til indtægt for, at lotto er kendt som
et spil, hvor man skal gætte tal, og hvor man kan vinde penge.
       selv hvis retten måtte komme frem til, at ordet ”lotto” har fået det fornødne særpræg,
er det ikke nogen hindring for registrering af lotto24. efter varemærkelovens § 15, stk. 4, nr.
2 er et varemærke udelukket fra registrering, hvis der er forvekslelighed. at ordet lotto har
det fornødne særpræg, er ikke en hindring for enhver anden registrering, hvori ordet lotto
                                                  9
indgår, heller ikke selvom det er i klasse 41. det markante i figurmærket lotto24 er tallet 24
og figurerne – sol og måne – samt farverne. ordet ”lotto” er alene beskrivende, ikke
dominerende, i dette mærke. der er ikke forvekslelighed, hverken i forhold til danske spils
mærker eller i forhold til ordet lotto. det er ikke de samme spil, der udbydes af danske spil
og lotto24.dk. danske spils lotto er et betalingsspil, der først fra 2002 også har kunnet
købes via internettet, og hvor trækningerne finder sted på bestemte tidspunkter. lotto24.dk’s
spil er derimod gratis, kan kun spilles via internettet, og man får straks svar på, om man har
vundet. der er således ingen registreringshindring, idet de to mærker kan bestå ved siden af
hinanden.
       kun undtagelsesvist kan der tilkendes en biintervenient sagsomkostninger. danske
spil er indtrådt i sagen af egen drift, idet de naturligvis har en interesse i udfaldet af sagen,
og bør derfor ikke tilkendes sagsomkostninger.
ankenævnets advokat har anført, at det alene er afgørende, hvordan mærket er udført i
ansøgningen og under hvilken klasse. ved registreringen skal det således ikke vurderes,
hvordan figurmærket lotto24 anvendes i praksis. det er derfor ikke relevant at se på den
praktiske anvendelse af mærket som led i forvekslelighedsbedømmelsen.
       på tidspunktet for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse den 22. august 2000 havde
danske spil registreret syv figurmærker og et ordmærke, alle indeholdende ordet lotto.
danske spil har ved brug af de registrerede varemærker og brug af ordet lotto opnået
beskyttelse mod andres registrering heraf. på selve lottokuponen, altså det fysiske produkt
spilleren får i hånden, er alene anført ordet lotto, ligesom dette ord også anvendes alene i
reklamer. danske spil havde således forud for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse ved
brug opnået varemærkeret til betegnelsen lotto for virksomhedens produkter, herunder
varer og tjenesteydelser med relation til lotterispil i klasse 41.
       uanset i hvilken udstrækning ordet lotto har haft oprindeligt særpræg, er det under
sagen godtgjort, at lotto gennem en meget stærk indarbejdelse på det danske marked er
blevet almindeligt kendt som kendetegn for danske spils produkter. danske spil har
betydelig omsætning og omfattende markedsføringsaktiviteter for både lotto og for
onsdags lotto. betegnelsen lotto har således i hvert fald gennem stærk indarbejdelse
forud for lotto24.dk’s registreringsanmeldelse opnået fornødent særpræg for danske spils
                                                 10
produkter i klasse 41, og danske spil har dermed ved brug af kendetegnet lotto erhvervet
varemærkeret til dette kendetegn for de nævnte produkter, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1,
nr. 2, jf. stk. 3.
       der var enighed om udarbejdelse af markedsundersøgelsen under sagsforberedelsen,
ligesom svargrupperingerne blev sendt til parternes advokater forud for grupperingerne.
markedsundersøgelsen støtter afgørende, at lotto er indarbejdet som ordmærke for
danske spil, og dette støttes ligeledes afgørende af de andre erklæringer, der er fremlagt
under sagen.
       danske spils varemærkeret til lotto er således til hinder for registreringen af
sagsøgers figurmærke lotto24 for de omhandlede produkter i klasse 41, idet der er oplagt
risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem danske spil
og lotto24.dk og deres mærker lotto og lotto24. de oplysninger, der er tilvejebragt under
retssagen har vist, at kendetegnet lotto er velkendt eller i hvert fald meget kendt her i
landet, og dette stærkt indarbejdede mærke har krav på en ganske stærk beskyttelse, også
når det som her drejer sig om samme og lignende varer og tjenesteydelser. lotto er den
dominerende bestanddel af figurmærket lotto24. tilføjelsen af tallet 24 gør ikke nogen
forskel, da dette alene beskriver, at der kan spilles 24 timer i døgnet. farverne er ligeledes
uden betydning. danske spil kan således forbyde brugen af figurmærket lotto24, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, hvorfor registreringen af dette er udelukket, jf. § 15, stk. 4,
nr. 2.
biintervenienten, danske spils, advokat har udtalt sig til støtte for ankenævnets synspunkter og
anført, at danske spil har bidraget væsentligt til sagens forberedelse og oplysning, herunder
betalt 37.500 kr. for gennemførelsen af acnielsen aim markedsundersøgelsen.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at respondenterne i den undersøgelse, som acnielsen
aim har foretaget på grundlag af spørgsmål godkendt af parterne, entydigt forbandt ordet
lotto med det lotto‐spil, som udbydes af danske spil. dette understøttes af vidnet gitte
madsens forklaring.
                                                11
       herefter og efter indholdet af erklæringerne fra dansk sprognævn, nærbutikkernes
landsforening og de samvirkende købmænd, sammenholdt med danske spils omfattende
markedsføring af lotto og danske spils registrering af syv figurmærker, hvori ordet
lotto er det dominerende element, findes det godtgjort, at ordmærket lotto gennem
indarbejdelse har opnået fornødent særpræg, således at danske spil har opnået eneret til at
bruge ordmærket lotto for spil.
       der er enighed om, at de tjenesteydelser, som lotto24.dk ønsker sit mærke lotto24
registreret for, er samme eller lignende tjenesteydelser som dem, danske spil benytter
ordmærket lotto for.
       ordet lotto24 er den væsentligste bestanddel af figurmærket lotto24 og svarer ganske
til danske spils ordmærke lotto med tilføjelse af tallet 24. retten finder, at der er risiko
for, at figurmærket lotto24 forveksles med danske spils ordmærke, herunder at det antages,
at lotto24 har forbindelse med lotto. danske spil kan derfor efter varemærkelovens § 4,
stk. 1, forbyde lotto24.dk at bruge lotto24 som varemærke for de tjenesteydelser, for hvilke
det er søgt registreret.
       retten finder ikke anledning til at tage stilling til, om ordmærket lotto er velkendt,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 2.
       det følger herefter af varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 2, at lotto24 er udelukket fra
registrering, og ankenævnet skal derfor frifindes.
       danske spil var part i den oprindelige sag for ankenævnet og har haft en klar interesse
i retssagen og dens udfald, ligesom danske spil har bidraget væsentligt til sagens
forberedelse og oplysning. retten finder herefter, at der foreligger sådanne særlige
omstændigheder, at danske spil tilkendes sagsomkostninger i medfør af retsplejelovens §
252, stk. 4 og § 322. det bemærkes herved, at danske spil har betalt 37.500 kr. for acnielsen
aims markedsanalyse, som parterne i fællesskab har fået udarbejdet i forbindelse med
sagen.
       efter sagens udfald skal lotto24.dk betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til
ankenævnet og 57.500 kr. i sagsomkostninger til danske spil.
                                  thi kendes for ret
                                               12
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
i sagsomkostninger skal lotto24.dk aps inden 14 dage betale 20.000 kr. til ankenævnet for
patenter og varemærker og 57.500 kr. til danske spil a/s.
bjarne egedal               michael b. elmer               klaus stampe tønnes pedersen
                             (retsformand)
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
