                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 29. marts 2019
sag 19/2018
(2. afdeling)
sydbank a/s
(advokat kolja staunstrup)
mod
a
(advokat thomas schioldan sørensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i sønderborg den 14. december 2015 og kendelse
af vestre landsrets 4. afdeling den 22. august 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, jens peter christensen, michael
rekling, jan schans christensen og lars apostoli.
påstande
kærende, sydbank a/s, har nedlagt påstand om stadfæstelse af byrettens dom.
indkærede, a, har nedlagt påstand om hjemvisning af sagen til byretten til realitetsbehandling
af hovedsagens materielle påstand, idet as ugyldighedsindsigelse eller økonomiske krav ikke
er fortabt ved forældelse eller passivitet, subsidiært stadfæstelse af landsrettens kendelse.
supplerende sagsfremstilling
sydbank har for højesteret fremlagt nogle plancher, der ifølge banken blev gennemgået med
a på et møde den 16. september 2008. i materialet gennemgås karakteristika for lån med
renteswap og valutaswap. det hedder bl.a.:
                                       - 2 -
”eksempel 1: fra variabel til fast rente
…
hvad skal man være opmærksom på?
en swap er en finansiel kontrakt. swaps handles på lige fod med andre finansielle akti-
ver.
dvs., vil man af med swap’en før udløb, så skal swap’en sælges videre.
ved aftalens indgåelse er værdien (nutidsværdien) af det beløb som modtages lig værdi-
en af det beløb som betales. dvs., forbliver de finansielle markeder uforandret i restlø-
betiden, så er det underordnet om swap’en indgås.
stiger renten i mellemtiden, så modtages mere end der betales = god forretning og man
kan få penge i hånden ved at sælge den videre.
falder renten, så modtager du mindre (variabel rente) end der betales og man skal have
penge op af lommen for at komme ud af forretningen.
på udløbsdagen er markedsprisen/værdien nul og forretningen er ”ude af verden”.
…
eksempel 2: chf-swap mod cibor6-lån
…
fordele/ulemper ved en valutaswap i chf
rent teknisk beregnes den variable rente af den såkaldte ”chf libor 3 mdr. rente”.
renten kendes således kun 3 mdr. frem i tiden. stiger den falder markedsværdien af for-
retningen og omvendt.
du er garderet mod rentestigninger i danmark i aftaleperioden, idet du til enhver tid vil
modtage det du betaler på realkreditlånet.
valutakursen overfor danske kroner kendes heller ikke frem i tiden.
en valuta-swap kan lukkes ned fra dag til dag. dette effektueres ved et
salg/modgående forretningen af swap’en. men der skal tages højde for markedsværdi-
en af swap’en, som kan være negativ eller positiv afhængig af rente- og valutakursud-
viklingen.
hvor stor er risikoen?
en valutaswap er ikke uden risici, det er den man bliver betalt for i form af en rentebe-
sparelse.
                                               - 3 -
      åbning af en chf-swap skal times ordentligt, dvs. valutaen skal ligge på et forholdsvist
      højt niveau.
      blandt de største risici, for en stærkere chf, ligger i global uro på markederne. chf
      betragtes af mange som en flugtvaluta, den seneste tids postyr på de finansielle marke-
      der er et godt eksempel.
      på niveauet 4,7 og opefter bør man overveje at optage finansiering i chf. break-even
      på 3 år under forudsætning af uændret valutakurs og rentespænd er 4,9.
      praktisk
      …
      hvis udviklingen i swap-forretningens værdi sammenholdt med kundens engagement i
      øvrigt viser et ikke-acceptabelt resultat, har diba ret til at kræve:
      1: kontant indbetaling
      2: yderligere sikkerhedsstillelse
      3: lukke én eller samtlige indgåede swap-forretninger”
ved bankens kvartalsvise opgørelser til a blev swappens markedsværdi opgjort således:
30. december 2008:           - 2.253.061,20 kr.
31. marts 2009:              - 1.771.696,03 kr.
30. juni 2009:               - 1.559.354,64 kr.
30. september 2009:          - 1.710.645,00 kr.
30. december 2009:           - 2.361.649,67 kr.
31. marts 2010:              - 3.453.288,00 kr.
30. juni 2010:               - 5.579.000,44 kr.
30. september 2010:          - 5.383.539,62 kr.
30. december 2010:           - 7.445.760,17 kr.
31. marts 2011:              - 4.111.487,34 kr.
forklaringer
advokat b har forklaret bl.a., at han kom ind i sagen som advokat for a omkring tidspunktet
for den delvise tvangsindfrielse af swappen den 10. februar 2011. swappen var da nødlidende,
og diba bank krævede yderligere sikkerhed i forbindelse med fortsættelsen af den resterende
del af swappen. på det tidspunkt var hans kommunikation med banken mundtlig. han og a
tilkendegav over for c fra banken allerede i forbindelse med den delvise tvangsindfrielse, at
                                                - 4 -
det var deres opfattelse, at banken var erstatningsansvarlig for rådgivningen i forbindelse med
swap-engagementet.
hans opgave var at deltage i forhandlingerne med banken i forbindelse med tvangsindfrielsen.
indsigelsen mod bankens rådgivning blev opretholdt også efter underskrivelsen af gældsbre-
vet vedrørende det første delvise tab på 1,9 mio. kr. den resterende del af swappen fortsatte,
indtil banken lukkede den den 26. maj 2011. efter hans og as opfattelse var underskriften på
gældsbrevet den eneste reelle mulighed, fordi a og hans virksomhed havde alle engagementer
i banken og ellers ville blive tvunget til at skifte bank.
det fremgik klart af drøftelserne med banken, at a ikke skulle bære tabet på swappen, men
han kan ikke huske, om der er noget på skrift om deres indsigelser over for banken på det
tidspunkt. han var ikke involveret i as og revisorens drøftelser med banken om afdrag på
gældsbrevet.
i forbindelse med den endelige indfrielse den 26. maj 2011 drøftede han og a finansieringen
af tabet, og hvordan as forretning kunne overleve. han og a fastholdt fortsat, at banken var
ansvarlig på grund af mangelfuld rådgivning. han går ud fra, at indsigelserne om bankens
mangelfulde rådgivning fremgår af bilagene i sagen, f.eks. e-mails. der var en livlig dialog fra
den 26. maj 2011 til den 15. juni 2011 mellem ham og medarbejdere i banken. indsigelsen
mod bankens rådgivning blev også fastholdt under mødet den 15. juni 2011. han sagde til
banken, at a ikke skulle bære tabet, fordi banken ikke havde rådgivet om risikoen. banken
afviste at være ansvarlig. det er hans opfattelse, at bankens interne klagesag blev indledt i
forbindelse med mødet, hvor der var enighed om nogle temaer, der skulle undersøges
nærmere i forbindelse med klagesagen.
under mødet i diba bank den 22. august 2011 afgav han mundtligt modregningserklæring på
as vegne, således at erstatningskravet for mangelfuld rådgivning blev modregnet i de lån, a
havde fået til at dække tabet på swappen. han har ikke kunnet finde noget referat fra mødet
den 22. august 2011, men ved, at cs noter indgår i sagens bilag.
                                               - 5 -
før c sendte e-mailen af 23. september 2011, havde de talt i telefon sammen. han husker med
sikkerhed, at de havde aftalt, at forældelsesfristen på 3 år først skulle løbe fra bankens
afslutning af den interne klagesag, hvilket også var hans opfattelse af e-mailen fra c.
fra bankens afvisning af erstatningsansvaret i forbindelse med afgørelsen af 28. oktober 2011
til hans anmodning om genoptagelse den 14. marts 2012 var der en intern dialog på as side,
og den foreliggende dokumentation blev gennemgået. det er hans opfattelse, at dialogen med
banken fortsatte i forbindelse med hans senere anmodninger af 6. maj 2013, 2. september
2013 og 15. januar 2014, og bankens afvisninger af 22. maj 2013, 8. september 2013 og 29.
januar 2014. den løbende dialog var årsagen til, at han ventede med at udtage stævning for a.
han kan ikke huske, om der var en opfølgning på mødet den 22. august 2011, men han talte
fortsat med banken, og den interne klagesag verserede fortsat. det er hans opfattelse, at den
interne klagesag først blev endeligt afsluttet med bankens brev af 29. januar 2014.
i forbindelse med underskriften på det første gældsbrev på ca. 1,9 mio. kr. den 28. februar
2011 tilkendegav han over for c, som han havde et udmærket samarbejde med, at
underskriften på gældsbrevet skete uden præjudice for kravet mod banken på grund af
mangelfuld rådgivning. han kan ikke forklare den tid, der gik mellem hans henvendelser til
banken fra marts 2012 til januar 2014. han kan ikke huske, om han med a drøftede
betydningen af afdrag på gældsbrevet/lånene vedrørende tabet på swappen.
anbringender
sydbank a/s har gjort gældende navnlig, at as eventuelle erstatningskrav er forældet og
bortfaldet ved passivitet i form af manglende reklamation, samt at forældelseslovens § 24 ikke
giver adgang til modregning, idet kravene ikke er konnekse, og da der ikke kan ske
modregning med krav, som er fortabt på grund af passivitet.
forældelse
as påståede krav på erstatning er omfattet af den 3-årige forældelse efter forældelseslovens §
3, stk. 1.
efter det nu fremlagte materiale, der blev gennemgået med a i september 2008, må det
lægges til grund, at a allerede i september 2008 var eller burde have været bekendt med de
                                               - 6 -
betydelige risici, der var forbundet med valutaswapaftalen. forældelsesfristen har derfor løbet
uafbrudt fra september 2008.
en eventuel suspension må være ophørt senest den 14. marts 2009, hvor a aflagde sit
årsregnskab for 2008, eller senest den 26. maj 2011, hvor valutaswappen blev lukket.
as krav var derfor forældet, da sagen blev anlagt i oktober 2014.
passivitet
udover at være forældet er as krav fortabt ved passivitet som følge af manglende
reklamation.
a forholdt sig passiv i ca. 3 år fra aftaleindgåelsen og i ca. 2½ år fra aflæggelsen af
årsregnskabet for 2008 til efteråret 2011, hvor der blev indledt en intern klagesag i banken.
passiviteten kan ikke anses for bragt til ophør fra efteråret 2011, idet a undlod at følge op på
klagesagen ved enten at indbringe sagen for pengeinstitutankenævnet eller domstolene.
passiviteten blev derfor først afbrudt ved sagsanlægget den 16. oktober 2014, 5½-6 år efter, at
a fik det fornødne kendskab til de forhold, der begrunder kravet i denne sag. at as advokat
over en periode på knap 3 år sendte fire breve til banken med identiske anmodninger om at
genoptage sagen kan ikke føre til, at passivitet er afbrudt, navnlig fordi banken omgående
afviste henvendelserne.
bortfald af kravet som følge af passivitet støttes endvidere af, at a helt frem til juli 2017
afdrog på lånet, hvorfor banken frem til sagsanlægget havde en berettiget forventning om, at
han ikke ville rejse krav mod banken.
suspensionserklæringen
der er intet belæg for, at suspensionserklæringen af 23. september 2011 skulle bevirke, at
forældelsesfristen først begyndte at løbe fra tidspunktet, hvor banken afgjorde klagesagen.
advokat bs forklaring om sin forståelse af suspensionsaftalen kan ikke føre til et andet
resultat.
modregning efter forældelseslovens § 24
                                              - 7 -
en kundes eventuelle erstatningskrav over for et pengeinstitut som følge af mangelfuld råd-
givning udspringer ikke af samme retsforhold som pengeinstituttets fordring, der følger af en
låneaftale, som er indgået flere år senere. swapaftalen er et andet retsforhold end låneaftalen.
forældelseslovens § 24 er derfor uanvendelig.
det er centralt, at a betalte afdrag på bankens kredit ifølge valutaswapaftalen. beløbene blev
betalt ved overtræk på hans kassekredit. allerede derfor kan der ikke være tale om konnekse
krav, idet det så ville være afgørende for anvendelsen af § 24, om finansieringen skete via en
kassekredit i banken eller via andre midler.
det lån, der modregnes i, er ikke kassekreditten, men et lån oprettet den 28. februar og den 6.
oktober 2011. der er således ikke tidsmæssig sammenhæng med nedlukning af swaparrange-
mentet den 10. februar og den 26. maj 2011.
landsrettens fortolkning af § 24 fører til uheldige og tilfældighedsprægede resultater. det kan
ikke være hensigten, at en person, der får dækket sit tab via et lån i samme bank, hvor swapaf-
talen blev indgået, bevarer sin indsigelse, mens en anden kunde, der får dækket tabet via et lån
i en anden bank eller ved frie midler, ikke gør det.
bestemmelsen i § 24 kan i øvrigt ikke anvendes, idet a først ved replikken af 16. februar
2015 påberåbte sig bestemmelsen og fremsatte modregningserklæring.
hvis højesteret finder, at der er tale om konnekse krav, er as krav bortfaldet som følge af
manglende rettidig reklamation. der kan ikke ske modregning med krav, som er bortfaldet
ved passivitet i form af manglende reklamation. hvis der kunne ske modregning, ville det føre
til, at der i princippet ikke var nogen grænse for, hvornår en kunde kan forfølge sit krav, hvis
betingelserne om konneksitet er opfyldt. landsrettens forskellige begyndelsestidspunkter for
passivitetsbetragtninger for henholdsvis en indsigelse om ugyldighed og et krav om erstatning
er forkert og udvider uhjemlet § 24 til at omfatte krav, som er bortfaldet ved passivitet.
a har gjort gældende navnlig, at kravet ikke er forældet eller fortabt ved passivitet. selvom
kravet er forældet, er der tale om konnekse krav, således at der kan ske modregning efter
forældelseslovens § 24.
                                               - 8 -
det er hans hovedsynspunkt under hovedsagen, at han er berettiget til at frigøre sig fra sin
gæld til banken, fordi banken ydede utilstrækkelig og ansvarspådragende rådgivning ved ikke
at oplyse og rådgive om de forhold, der danner grundlag for indsigelserne.
forældelse
hans principale påstand i hovedsagen vedrører ugyldighed på grund af utilstrækkelig rådgiv-
ning. en sådan indsigelse er ikke omfattet af forældelsesloven, jf. lovens § 1. den subsidiære
påstand om erstatning er omfattet af forældelsesloven.
forældelsesfristen var i medfør af suspensionsaftalen suspenderet til den 29. januar 2014,
hvor banken afgjorde klagesagen, subsidiært til den 28. oktober 2011. forældelsesfristen må i
hvert fald være suspenderet til den 28. oktober 2011, hvorfor kravet ikke var forældet, da
stævning blev indgivet den 16. oktober 2014.
det er ikke på baggrund af rådgivningsmaterialet, markedsværdiopgørelser, årsrapporter mv.
godtgjort, at indsigelsesgrundlaget var tilstrækkeligt belyst ved aftaleindgåelsen. han havde
ikke rådgiverbistand. hans ægtefælle var uddannet revisor, men hun har ikke haft til opdrag at
rådgive eller vejlede ham om aftalens indhold. hun havde ikke indsigt i eller erfaring med
finansielle produkter. en valutaswap kan ikke sammenlignes med en renteswap.
han var i utilregnelig uvidenhed om indsigelsen om, at der var skjulte mangler ved bankens
rådgivning. en valutaswap er et komplekst højrisikoprodukt. der må derfor stilles lempelige
krav til ham, både i forhold til suspension og passivitet. han var uden kendskab til finansielle
produkter og var kreditmæssigt afhængig af banken. han troede, at en valutaswap løb ud lige-
som en renteswap.
modtagelsen af kvartalsvise opgørelser med oplysning om negativ markedsværdi og inddra-
gelse af oplysningerne i årsregnskabet for 2008 medførte ikke, at han burde foranstalte yderli-
gere undersøgelser.
forældelsesfristen har således i hvert fald været suspenderet indtil 3 år før sagsanlægget ved
byretten. såfremt højesteret måtte finde, at én eller flere af mangelsindsigelserne burde have
                                              - 9 -
givet ham anledning til at foranstalte undersøgelser tidligere, er de øvrige mangelsindsigelser
isoleret – og i hvert fald samlet – så væsentlige, at der ikke er indtrådt forældelse.
passivitet
han har reklameret rettidigt både for så vidt angår erstatningskravet og indsigelsen om ugyl-
dighed. der er reklameret siden nedlukningen af swappen i februar 2011. advokat bs
undersøgelse blev færdig ultimo 2013, hvorfor a tidligst på det tidspunkt kan anses for at
have fået kendskab til grundlaget for sine mangelsindsigelser. hans manglende reaktion over
for de blotte oplysninger om negativ markedsværdi kan ikke medføre retsfortabende
passivitet. passivitetsbedømmelsen i forhold til påstanden om ugyldighed bør ikke være
strengere end passivitetsbedømmelsen i forhold til påstanden om erstatning.
der må indrømmes en vis reaktionstid, fordi der var tale om en kunde uden indsigt og erfaring
med valutaswap.
domstolene er generelt tilbageholdende med at statuere passivitet, når indsigelserne udsprin-
ger af et rådgiverforhold, ligesom retspraksis sjældent levner plads til passivitetsfortabelse,
når der er tale om erstatningskrav. han har på intet tidspunkt meddelt, at indsigelserne var
frafaldet.
forældelseslovens § 24
bankens krav på betaling af den negative markedsværdi må anses for stiftet på tidspunktet for
valutaswapaftalens indgåelse den 25. september 2008, subsidiært i forbindelse med den delvi-
se og endelige afslutning af valutaswappen, og dermed før forældelse af hans krav.
hans tilbagebetalingsforpligtelse fremgår af den låneaftale, der blev indgået den 28. februar
2011. lånet blev i forbindelse med den endelige nedlukning af swappen forhøjet med 5,2 mio.
kr. lånets hovedstol udspringer af nedlukningen af valutaswappen med en negativ markeds-
værdi til følge. der kan derfor ske modregning i medfør af forældelseslovens § 24 i lånet med
det erstatningskrav, som han gør gældende under hovedsagen.
                                               - 10 -
passivitetsgrundsætningen finder ikke anvendelse ved modregning med konnekse fordringer.
dette bestyrkes af, at modregning med konnekse fordringer sker ex tunc. synspunktet støttes
endvidere af, at det er almindeligt antaget, at der kan ske modregning med prækluderede krav.
indgåelse af låneaftalen var ikke en anerkendelse af fordringen. betalinger er sket under pro-
test og uden præjudice, hvilket fremgår af omstændighederne i forbindelse med nedluknin-
gerne og låneaftalens indgåelse og forhøjelse. betalingerne er sket for bedst muligt at minime-
re risiko, idet tab i en sag af denne art og karakter fastsættes skønsmæssigt ud fra en betragt-
ning om, hvornår han kunne have nedlukket swapaftalen med et eventuelt mindre tab til følge.
modregning med konnekse fordringer forudsætter ikke modregningserklæring. en sådan blev
i øvrigt afgivet mundtligt af advokat b allerede i 2011.
højesterets begrundelse og resultat
a og diba bank a/s indgik i september 2008 aftale om en valutaswap med begyndelse den
22. september 2008 og med udløb den 30. december 2013. diba bank blev senere overtaget
af sydbank a/s.
den 5. juli 2010 og den 5. januar 2011 indgik a og banken aftaler om at forhøje
kreditrammen på valutaswappen med 7,5 mio., henholdsvis 8 mio. kr. og om yderligere sik-
kerhed for as forpligtelser i henhold til valutaswappen.
banken lukkede valutaswappen med en tredjedel den 10. februar 2011, og parterne indgik den
28. februar 2011 en låneaftale på ca. 1,9 mio. kr. svarende til tabet på den lukkede del af valu-
taswappen.
den 26. maj 2011 lukkede banken den resterende del af valutaswappen med en samlet negativ
markedsværdi på ca. 7,1 mio. kr., og parterne indgik den 6. oktober 2011 en låneaftale sva-
rende til det samlede tab.
den 16. oktober 2014 anlagde a denne sag mod sydbank med påstand om, at aftalerne om
valutaswap er uforbindende for ham, og at han har krav på erstatning. til støtte for påstandene
gjorde han gældende, at bankens rådgivning og håndtering af forløbet havde været behæftet
                                               - 11 -
med væsentlige mangler, og at banken havde ydet erstatningspådragende rådgivning. a gjorde
også gældende, at han – selv om et krav om erstatning skulle være forældet eller fortabt ved
passivitet – kan modregne med sit erstatningskrav i bankens krav på betaling af swappens
negative markedsværdi.
banken påstod for byretten frifindelse og bestred, at den havde ydet mangelfuld rådgivning.
banken gjorde tillige anbringender om manglende reklamation, passivitet og forældelse gæl-
dende.
byretten udskilte spørgsmålene om manglende reklamation, passivitet og forældelse til sær-
skilt afgørelse.
såfremt a, der er ejer af en større landbrugsbedrift, ville gøre de ovennævnte synspunkter
gældende over for banken, påhvilede der ham efter almindelige aftaleretlige principper pligt
til inden for rimelig kort tid at gøre indsigelse herom, reklamation, over for banken. i modsat
fald ville han blive afskåret herfra.
spørgsmålet under dette kæremål er i første række, om a har overholdt sin reklamationspligt
over for banken. for besvarelsen af spørgsmålet bliver det afgørende at fastlægge det
tidspunkt, hvor reklamationspligten må antages at være indtrådt.
højesteret tiltræder af de grunde, landsretten har anført, at a senest den 14. marts 2009, da
han aflagde sit årsregnskab for 2008, burde være klar over, at hans eventuelle forudsætning
om ikke at løbe risiko for tab på valutaswappen var forkert. han havde i hvert fald på det
tidspunkt det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, der efter hans opfattelse
kunne begrunde, at bankens rådgivning om valutaswappen havde været behæftet med
væsentlige mangler og erstatningspådragende.
højesteret lægger til grund, at a i den følgende tid ikke gjorde indsigelse, men videreførte sit
engagement med banken og fornyede dette uden indsigelse og uden noget forbehold ved
indgåelse af nye aftaler med banken den 5. juli 2010, den 5. januar, den 28. februar og den 6.
oktober 2011.
                                              - 12 -
højesteret finder, at a under disse omstændigheder ikke rettidigt har reklameret over for
banken. han har derfor ikke krav mod banken. højesteret bemærker herved, at foræl-
delseslovens § 24 eller princippet heri ikke giver grundlag for modregning med krav, der er
fortabt som følge af manglende reklamation.
højesteret stadfæster med denne begrundelse byrettens frifindelse af banken.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal a betale 450.750 kr. til sydbank.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
