                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 16. maj 2012
sag 331/2010
(1. afdeling)
power stow a/s
(advokat henrik christrup)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(kammeradvokaten ved advokat tomas ilsøe andersen)
hovedintervenient:
rasn a/s
(advokat peter-ulrik plesner)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 10. november 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul søgaard, henrik
waaben, michael rekling og jan schans christensen.
påstande
appellanten, power stow a/s, har gentaget sin påstand.
indstævnte, ankenævnet for patenter og varemærker, har påstået stadfæstelse.
hovedintervenienten, rasn a/s, har påstået stadfæstelse, subsidiært at brugsmodel br 2005
00245 opretholdes med nogle nærmere omskrevne kravsæt.
supplerende sagsfremstilling
power stow a/s har frafaldet at gøre en række modhold gældende. de modhold, der herefter
påberåbes for højesteret, er den internationale patentansøgning wo 98/54073, sagens bilag
                                                - 2 -
16 (d5), det danske patent 170863, sagens bilag 6 (d1), patent us 3,268,099, sagens bilag
hq/28 (d2), og forprojektet.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af klaus glendorff og claus
elmeros.
klaus glendorff har supplerende forklaret, at han var ansat i cas indtil begyndelsen af
2001. derefter var han ansat i rosti i ca. 2 ½ år, og fra 2004 til 2009 var han ansat i sas.
såvel sikkerhedsudvalget som samarbejdsudvalget i cas var involveret i projektet. han vil
tro, at der var tale om ca. 15 medarbejdere. det var vigtigt for ledelsen at vise, at man gjorde
noget i forhold til det påbud, der var givet af arbejdstilsynet, og desuden vurderede man
også, at man fik den bedste løsning ved at involvere medarbejderne. han ved ikke med be-
stemthed, hvor mange der var involveret i projektet fra sas' side, men han vil tro, at der i
hvert fald har været tale om lige så mange som fra cas. sid havde 2 medarbejdere direkte
involveret, men han er bekendt med, at projektet tillige blev diskuteret på ugentlige møder i
fagforeningen. sid gik meget op i projektet, da det drejede sig om arbejdsmiljøet. i perioden
1996 frem til september 1997 blev der holdt rigtigt mange møder, fordi det som sagt var vig-
tigt at vise medarbejderne, at der skete noget.
det var cas, sas og sid, som sammen havde betalt for forprojektet. da forprojektet forelå,
blev det sendt til virksomhederne. for at komme videre fra forprojektet var der behov for et
større millionbeløb fra hver virksomhed til den videre udvikling.
han ved ikke, hvorfor confidentiality agreement kom frem i marts 1998. han husker ikke, at
der forud for dette tidspunkt var aftalt fortrolighed mellem parterne. det ville også være i
modstrid med, at medarbejderne skulle involveres. han husker ikke, hvad der er sket med
denne erklæring. han har med sikkerhed ikke underskrevet dokumentet.
han har ikke kendskab til det foreviste letter of intent, og han har heller ikke set et under-
skrevet eksemplar.
                                               - 3 -
med hensyn til organisationsplanen af 20. december 1998 har han forklaret, at der i sas
findes en "cookbook", som er en skabelon for, hvordan man kører projekter. i sas gør man
det på den måde, at man både har en styregruppe, en projektgruppe og en brugergruppe.
brugergruppen er typisk en gruppe af medarbejdere, der ikke har været plads til i projekt-
gruppen. brugergruppen har den funktion dels at kontrollere projektgruppen, dels at infor-
mere de øvrige medarbejdere om de tiltag, der er i gang.
når han i sin forklaring fra sø- og handelsretten har talt om loyalitet, går det på den almin-
delige samarbejdsform. det vil sige, at man ikke siger et og gør noget andet i forhold til
samarbejdspartnere.
med hensyn til mødet, hvor forprojektet blev præsenteret af lars thøgersen, er det mest
sandsynligt, at han ikke har deltaget i mødet. han har fået orientering fra mødet, men ved
ikke præcis, hvad der er blevet sagt på mødet.
han ved ikke, hvor mange eksemplarer af forprojektet der er blevet lavet. han ved ikke om
alle, som var med i den oprindelige projektgruppe, også har fået kopi af forprojektet. han
ved heller ikke, om alle de personer, som er nævnt på organisationsplanen, har fået kopi af
forprojektet, men det er overvejende sandsynligt. han ved ikke, om forprojektet er udleve-
ret til andre end personer fra cas, sas, sid eller arbejdstilsynet. det er ikke almindeligt,
at man udleverer kopier af et forprojekt til konkurrenter.
skønsmand claus elmeros har supplerende forklaret, at "problem and solution approach"-
metoden er en analysemetode udviklet af de europæiske patentmyndigheder. metoden bru-
ges til at finde ud af, om et patent har opfindelseshøjde. metoden er udviklet i forhold til
patenter, ikke i forhold til brugsmodeller. der er flere trin i denne metode. det første er, at
man skal finde den nærmeste kendte teknik. derefter ser man på, hvorledes den opfindelse,
som man har foran sig, adskiller sig fra kendt teknik, og hvilken teknisk effekt denne æn-
dring har. man kan endvidere se på, hvilket problem der løses i forhold til den kendte tek-
nik, og endelig om det er indlysende for en fagmand at kombinere disse løsninger.
når man skal vurdere, hvad der er den nærmeste kendte teknik, er der flere kriterier, man
kan bruge. et af dem er, hvad der er det mest egnede springbræt for den opfindelse, man nu
har foran sig. det mest egnede springbræt kan være den tidligere kendte teknik, hvor der er
                                                 - 4 -
størst fællestræk, og hvor der er behov for færrest konstruktive ændringer. det er dog en
vurderingssag, og det er ikke altid tilfældet, at det er sådan. men i den konkrete sag var det
hans vurdering, at det var det, der var det mest egnede springbræt. det kan også siges sådan,
at det var det skrift, der beskriver et apparat til tilsvarende formål, hvilket apparat fordrer
den mindste konstruktive og funktionelle ændring for at føre frem til frembringelsen.
i relation til hans svar på spørgsmål 12 i skønstemaet var hans samlede vurdering på grund-
lag af de tidligere nævnte kriterier, at dk 170863, sagens bilag 6 (d1), udgjorde den nærme-
ste kendte teknik. som sagt kan man ikke give et fuldstændigt entydigt svar på, hvad der er
den nærmeste kendte teknik. det afhænger også af, hvilke kriterier man vægter mest. han
vil dog stadig holde fast i sin vurdering af sagen. den internationale patentansøgning wo
98/54073, sagens bilag 16 (d5), som af sø- og handelsretten er blevet vurderet som den
nærmeste kendte teknik, består af et antal transportbånd, hvor dk 170863 er en ledtranspor-
tør. det er hans vurdering, at den opbygning af transportøren, som fremgår af dk 170863,
ligger tættere på brugsmodellen end wo 98/54073.
han er bekendt med epo's guidelines om, at man ved udfindelse af nærmeste kendte tek-
nik lægger vægt på, om der er en tilsvarende funktion eller effekt. med andre ord, om op-
findelsen søger at løse det samme problem. dette kan også være et kriterium for at fast-
lægge den nærmeste kendte teknik. han er enig i, at det er det kriterium, som er anvendt af
patent- og varemærkestyrelsen.
han kan bekræfte, at når man taler om højdeindstilling, er det for at løse problemet med at
kunne læsse godset i en ønsket højde og derved undgå løft. voldbys patent (dk 170863)
løser ikke dette problem. derimod løser wo 98/54073 problemet med at læsse gods i en
ønsket højde.
i relation til stridsbrugsmodellens krav 1 er det fortsat hans opfattelse, at dk 170863 opfyl-
der træk a), b), c), e) og f). det er også fortsat hans opfattelse, således som han har svaret på
spørgsmål 43, at træk d) og h) skal læses i sammenhæng. han kan således bekræfte, at der
reelt kun er to træk, som ikke genfindes i dk 170863 i forhold til stridsbrugsmodellens krav
1. der er dels tale om midler til at variere hældningen, dels om de respektive aktiverbare
transportørbaner (træk g)). det er korrekt, at det ikke er helt klart, hvad der forstås ved træk
g).
                                                 - 5 -
hans svar på spørgsmål 46 er hans udlægning af de få steder i stridsbrugsmodellens beskri-
velse, som vedrører træk g). der må være tale om en form for aktiverbarhed på hver enkelt
enhed. han har til forståelsen af træk g) navnlig hæftet sig ved beskrivelsen i stridsbrugsmo-
dellen, side 6, linje 5-9.
i relation til "problem and solution approach"- metoden er det endvidere sådan, at man de-
finerer et objektivt teknisk problem. problemstillingen i den konkrete sag er mere speciel
end blot at laste og losse et fly. der er tale om en løsning af nogle arbejdsforhold i et last-
rum. han er fortsat enig i, at det objektive problem kan defineres således, som han har sva-
ret på spørgsmål 18. ser man på dk 170863 i forhold til denne formulering af problemløs-
ningen, forholder det sig sådan, at transportøren i dk 170863 kommer fra jorden til last-
rummet og også ind i lastrummet, men den løser ikke problemet med at variere højden ved
aflæsning af godset inde i flyet. det er arbejdsbelastningen i forhold til stuveren, som bli-
ver løst ved stridsbrugsmodellen. han kan ikke sige, om det er vigtigt for løsningen af pro-
blemet, at der indgår "en respektiv aktiverbar transportørbane", men han kan se, at det kan
indgå som et element i løsningen af problemet, og at det er det, som rent faktisk er sket.
frembringeren har således løst problemet ved, at også den forreste transportørenhed er en
selvstændig aktiverbar enhed.
han kan vedstå sit svar på skønstemaets spørgsmål u. når han taler om håndtering af ba-
gage, er der både tale om løft og sidelæns bevægelser. træk d) og f) gælder alle transportør-
enhederne. de skal både kunne bevæges sidelæns og i højden. bagagen skal bringes fra et
niveau til et andet på en eller anden måde. den yderste transportørbane skal derfor også være
aktiverbar for at bringe bagagen op i den rette højde. træk g) har derfor også betydning for
løsning af problemet.
i relation til den skrå båndløfter, som er vist i forprojektet, side 17, indikerer pilene, at den
kan vippe, og at man dermed kan variere hældningen på den. man kan dog ikke af tegnin-
gen på side 17 se, om der er tale om den forreste transportørenhed. det kan også være et
fritstående apparat. det skrå stykke ved gulvet kunne indikere, at der er tale om en stand-
alone løsning.
                                                - 6 -
foreholdt østre landsrets kendelse af 7. maj 2009 erkender han, at der på den skrå bånd-
løfter ikke er vist drivmidler til at variere hældningen. det må dog for en fagmand være
nærliggende, at der vil være en eller anden form for automatiseringsmekanisme. det er hel-
ler ikke indikeret på tegningen, at der skulle være hjul, ligesom der ikke er vist noget om, at
båndløfteren skal bygges sammen med et andet transportbånd. der er heller ikke på tegnin-
gen af båndløfteren vist mulighed for sidelæns bevægelse.
forevist båndmodul med skrå båndløfter på side 18 i forprojektet, har han forklaret, at det
her er angivet, at båndet både kan bevæges op og ned og sidelæns. han kan bekræfte, at
der er tale om en anden tegning, end den der er vist på side 17. bundrammen på båndløfte-
ren vises således ikke, og en løsning som den angivne vil kræve, at der er et eller andet, der
holder båndet. ellers vil det kunne klappe sammen, hvis der lægges bagage på. det frem-
går ikke af tegningen, om transportbåndet og båndløfteren er sat sammen, eller om de blot
er sat ved siden af hinanden, og der er igen ikke vist nogen hjul. det er heller ikke vist,
hvordan båndet styres, og man kan ikke se af tegningen, om båndet kan skydes ud og ind
og klappes sammen. der er heller ikke vist midler til at variere hældningen. håndtagene på
siden af båndløfteren kunne indikere, at der skal ske en manuel håndtering af transportbån-
det, når det skal hæves og sænkes. der kan dog være mange praktiske grunde til, at man
har et håndtag. det kommer an på, hvordan indretningen i øvrigt er lavet, om der skal ske
en manuel håndtering. håndtaget kan også være der for at trække apparatet hen til det sted,
hvor det skal benyttes.
det er korrekt, at hvis man kombinerer dk 170863 med den skrå båndløfter i forprojektet
på side 18, så har man de elementer, som opfylder trækkene i krav 1. det er dog hans
holdning, at det ikke på tidspunktet for frembringelsen var nærliggende at kombinere netop
de to elementer. på side 17 i forprojektet er angivet flere alternative løsninger på løftepro-
blemet, og det er ikke givet på forhånd, at en af løsningerne er bedre end en anden, og at
man ville vælge nøjagtig den skrå båndløfter. for at nå frem til de elementer, som indgår i
brugsmodelkravet, er det ikke nok bare at kombinere dk 170863 med båndløfteren i for-
projektet, side 17. der vil være noget på begge apparater, dk 170863 og båndløfteren, som
skal tilpasses for at nå frem til brugsmodelkravet.
hvis forprojektet var offentligt tilgængeligt forud for frembringelsen af brugsmodellen,
ville en fagmand pr. definition have kendskab til det som del af den kendte teknik.
                                                - 7 -
et modhold skal vurderes i forhold til det, som var kendt af fagmanden forud for indle-
veringsdatoen. senere opfindelser har således ikke betydning for vurdering af et mod-
hold.
skønsmanden har om "could-would"- tilgangen bemærket, at en fagmand kan mange
ting. men en ting er, hvad en fagmand kan, noget andet er, hvad fagmanden vil gøre.
selv om man har to kendte teknikker, som man kan kombinere, så er spørgsmålet hele
tiden, om en fagmand vil eller er tilskyndet til at kombinere de to teknikker. når han selv
skal kigge efter, om der foreligger en tilskyndelse for en fagmand, vil han kigge på, om
der ligger en sådan tilskyndelse i den nærmeste kendte teknik. hvis det forudsættes, at
forprojektet var offentligt tilgængeligt, ville en fagmand kunne stå med dk 170863 og
finde inspiration og tilskyndelse til sin frembringelse i forprojektet. det er korrekt, at
"could-would"-tilgangen er udviklet af epo og vedrører patenter.
forprojektets side 3 giver en introduktion af virksomhederne og baggrunden for forpro-
jektet. på side 4 er der opstillet en række grundlæggende specifikationer for forprojektet.
på side 5 og 6 gives en kort introduktion til 6 eksisterende hjælpemidler. man må for-
mode, at disse hjælpemidler er blevet fundet relevante af de personer, der har været ind-
draget i projektet. han kan bekræfte, at flexbåndet er nævnt som et af disse hjælpemid-
ler. det er korrekt, at side 7 i forprojektet beskriver forfatterens egne undersøgelser, og
at man på side 8 får en afgrænsning af forprojektet. side 9 beskriver de almindelige til-
gange til et fly, og på side 10 får man en række oplysninger om de funktioner og den
bemanding, der skal være ved lastning af et fly. side 11 indeholder en oversigt over de
arbejdsgange, der er ved lastning og losning af fly. på side 12 beskrives arbejdsbelast-
ningen for de personer, der er involveret i lastningen, henholdsvis lasteren, lugemanden
og stuveren, og på side 13 er beskrevet de problemer, der er ved lastning af fly. side 14
gennemgår forskellige løsningsmuligheder for at få bagagen ind i flyet, det vil sige løs-
ningen på luge-mandens funktion. en af løsningerne på side 14 er vist i sort og springer
dermed mere i øjnene. på side 15 beskrives forskellige løsninger på problemet med
transport af bagagen i flyets cargorum. også her er en af løsningerne vist i sort. på side
16 vises løsning på problemet med længdefleksibilitet på transportøren. også en af disse
løsninger er vist i sort. på side 17 gives der løsning på højdeproblematikken, altså stu-
verens arbejde. her er der flere løsninger, som er fremhævet med sort. side 18 i for-
                                               - 8 -
projektet sammenstiller nogle af de løsningsmodeller, som er præsenteret tidligere i
dokumentet, og en af disse er i sort. han står stadig ved, at man ikke ud af denne kopi
kan se, hvad det sorte betyder. grunden til, at det er sort, kan lige så godt være, at det er
en kopi af et farvefoto. der er ikke i forprojektet entydigt peget på en løsning. frembrin-
geren skal således selv foretage et valg.
det er korrekt, at brugsmodeller ikke udstedes af de europæiske patentmyndigheder. regi-
streringen af en brugsmodel beror således på national lovgivning.
formuleringen i brugsmodellovens § 5: "tydeligt adskiller sig fra", er blevet præsenteret
således, at tærsklen for, hvad der har frembringelseshøjde, er lavere ved en brugsmodel,
end tærsklen for, hvad der har opfindelseshøjde, er for et patent. der mangler en klar rets-
praksis om, hvor meget lavere tærsklen er for frembringelseshøjden. han er enig i, at hvis
et patent først er godkendt af epo, vil det være ulogisk, hvis samme frembringelse ikke
kunne registreres efter de danske regler om brugsmodeller.
stridsbrugsmodellens krav 2 er en yderligere specifikation af krav 1. det er en specifika-
tion, som han ikke har genfundet i nogen af de modhold, som han er blevet præsenteret for.
tilsvarende gælder for krav 16, som han heller ikke har set i nogen af modholdene.
højesterets begrundelse og resultat
det er efter den dagældende brugsmodellovs § 3, stk. 1, (den nugældende lovs § 5, stk. 1) et
krav for at opnå registrering som brugsmodel efter lovens § 1, stk. 1, at der er tale om en
frembringelse, som er ny i forhold til, hvad der var kendt før ansøgningens indleveringsdag,
og at den tydeligt skal adskille sig derfra. efter § 3, stk. 2, 1. punktum, anses alt, hvad der er
blevet almindeligt tilgængeligt, som kendt.
rasn a/s fik den 10. marts 2006 brugsmodelregistreret sit transportbånd til stykgods som
brugsmodel dk 2005 00245 u4 med prioritet fra 11. januar 2000.
spørgsmålet i sagen er, om transportbåndet opfylder nyhedskravet og kravet om frembringel-
seshøjde i § 3, eller om brugsmodellen skal slettes fra registrering i patent- og varemærkesty-
relsen, fordi disse krav ikke er opfyldt.
                                                - 9 -
forprojektet fra september 1997 var resultatet af et projektarbejde, som var iværksat af sas,
copenhagen air services a/s (cas) og specialarbejderforbundet i danmark (sid). hoved-
formålet var at afdække, om det var realistisk at udvikle et teknisk hjælpemiddel, der elimine-
rer eller reducerer arbejdsbelastningen for laste/losse-medarbejdere betydeligt, samt at fore-
tage en økonomisk og tidsmæssig vurdering af et faseopdelt produktudviklingsprojekt.
højesteret tiltræder, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at projektet kun var kendt
inden for en snæver og veldefineret kreds af projektejere og konsulenter, og at forprojektet
herefter ikke kan antages at have været nyhedsskadeligt for brugsmodel dk 2005 00245 u4.
det ændrer ikke herpå, at forprojektet blev sendt til arbejdstilsynet.
hertil kommer, at forprojektet alene indeholder et katalog over løsningsmuligheder uden at
vælge mellem disse og uden at angive løsninger på tekniske frembringelser.
det fremgår af forarbejderne til brugsmodelloven, at loven tager sigte på tekniske frembrin-
gelser, der ikke har det niveau i forhold til det kendte, at de kan patenteres. kravet om frem-
bringelseshøjde ligger således på et lavere niveau end patentrettens opfindelseshøjde.
i sager af denne karakter må der kræves et sikkert grundlag for at tilsidesætte patentankenæv-
nets afgørelse af, om der foreligger den nødvendige frembringelseshøjde, jf. herved højeste-
rets dom af 21. august 2008 (ufr 2008, s. 2554).
der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt det danske patent 170863, sagens bilag 6 (d1),
eller den internationale patentansøgning wo 98/54073, sagens bilag 16 (d5), er den nær-
mestliggende kendte teknik. skønsmanden er af den opfattelse, at patent 170863 må anses for
den nærmestliggende kendte teknik, jf. svaret på spørgsmål 12, mens patentankenævnet i sin
afgørelse af 7. januar 2008 har tiltrådt patent- og varemærkestyrelsens vurdering, hvorefter
wo 98/54073 er den nærmestliggende kendte teknik. nævnet har samtidig vurderet, at der
foreligger den nødvendige frembringelseshøjde også, når wo 98/54073 kombineres med de
øvrige modhold i sagen.
det fremgår af skønsmandens besvarelser, navnlig af spørgsmål 4, 5, 31, d, e, f, u, v, og w,
samt af hans forklaringer, at det er skønsmandens opfattelse, at brugsmodel dk 2005 00245
u4 rummer ny teknik i forhold til begge modhold.
                                              - 10 -
højesteret finder på baggrund af det anførte, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte patent-
ankenævnets afgørelse, hvorefter brugsmodel dk 2005 00245 u4 opfylder kravene i den da-
gældende brugsmodellovs § 3, idet modellen må anses for at have den nødvendige frembrin-
gelseshøjde i forhold til begge modhold. modholdet vedrørende patent us 3,268,099, sagens
bilag hq/28 (d2), kan heller ikke føre til en tilsidesættelse af patentankenævnets afgørelse.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal power stow a/s betale 100.000 kr. til ankenævnet for
patenter og varemærker og 100.000 kr. til rasn a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
