                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 2. maj 2018
sag 1/2018
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat anders skaaning mathiesen, beskikket)
og
t2
(advokat bjørn elmquist, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i kolding den 10. april 2017 og af vestre lands-
rets 6. afdeling den 18. oktober 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, jens peter
christensen, jan schans christensen og lars apostoli.
procesbevillingsnævnet har den 27. december 2017 meddelt begrænset tilladelse til anke til
højesteret, således at tilladelsen alene omfatter spørgsmålet om sanktionsfastsættelsen.
påstande
dommen er anket af t1 og t2 med påstand om formildelse, herunder at straffen gøres helt
eller delvis betinget. t2 har endvidere påstået frifindelse for påstanden om udvisning.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om skærpelse, samt om ubetinget udvisning af t2.
                                                - 2 -
anbringender
t1 og t2 har til støtte for påstanden om formildelse anført navnlig, at omskæringen af f1og
f2 er foretaget på en sådan måde, at speciallæger har været i tvivl om, hvorvidt pigerne
overhovedet er blevet omskåret. fraværet af arvæv og tegn på komplikationer efter indgrebet
indikerer, at indgrebet er foretaget på et sygehus og af en professionel. der er ved personun-
dersøgelserne af pigerne ikke fundet tegn på indgreb i de store skamlæber eller tegn på sam-
mensyning, endsige infibulation (kategori iii-omskæring).
omskæringen er – som overlæge karin lassen har forklaret til politiet – i den lave ende af en
kategori ii-omskæring. indgrebet har derfor ikke i sig selv været farligt, råt eller brutalt, som
omhandlet i straffelovens § 245, stk. 1. omskæringen kan således ikke kvalificeres som grov
vold.
antagelsen om, at de to piger er blevet omskåret i afrika, er ikke understøttet af de senere
afhøringer af dem, og der er ikke foretaget efterforskning eller lignende i afrika eller dan-
mark, som underbygger, at omskæringen fandt sted i afrika, eller under hvilke omstændighe-
der omskæringen fandt sted.
forklaringen fra de tiltalte kan ikke anvendes som eneste bevis for de tiltaltes skyld, jf. prin-
cippet i retsplejelovens § 831, stk. 1, nr. 1. da deres forklaringer er eneste og afgørende bevis
for deres påståede medvirken til overtrædelse af straffelovens § 245 a, vil en domfældelse af
dem indebære en tilsidesættelse af uskyldsformodningen og en overtrædelse af den europæ-
iske menneskerettighedskonventions artikel 6 og 13.
det forhold, at prøvelsen i denne sag i henhold til procesbevillingsnævnets anketilladelse er
begrænset til sanktionsfastsættelsen, forhindrer ikke højesteret i selvstændigt at bedømme de
faktiske forhold, som ifølge landsretten begrunder, at t1 og t2 har medvirket til overtrædelse
af straffelovens § 245 a. højesteret er heller ikke afskåret fra selvstændigt at vurdere sagens
grovhed mv., jf. straffelovens § 80, eller om der foreligger strafforhøjende eller
strafnedsættende forhold, jf. straffelovens §§ 81-83.
en selvstændig bedømmelse af, om t1 og t2 har medvirket til overtrædelse af straffelovens §
245 a, må føre til, at der ikke er bevismæssigt grundlag for en konklusion herom. det må
                                               - 3 -
derimod lægges til grund, at t1 og t2 under opholdet afrika, hvor omskæringen efter
landsrettens bevisbedømmelse fandt sted, har ladet det skorte på tilsyn med døtrene, jf.
forældreansvarslovens § 2, stk. 2. højesteret må derfor ved sanktionsfastsættelsen – uanset
om citeringen af straffelovens § 245 a bibeholdes – tage udgangspunkt i praksis for
overtrædelse af straffelovens § 213 om vanrøgt.
når det af forarbejderne til straffelovens § 245 a følger, at der ved strafudmålingen skal tages
i udgangspunkt i retspraksis vedrørende straffelovens § 245, må dette forstås som en henvis-
ning til bestemmelsens stk. 2. da der imidlertid ikke foreligger retspraksis vedrørende denne
bestemmelse, skal strafniveauet fastsættes efter den tidligere bestemmelse i straffelovens §
244, stk. 3.
ved strafudmålingen bør der tages udgangspunkt i, at t1 og t2 ikke kan antages at have haft
et direkte forsæt til nogen skade eller social infami, idet omskæringen tværtimod må antages
at være kulturelt bestemt af hensyn til ægteskabsmuligheder mv.
uanset at lovgivningsmagten i forarbejderne til straffelovens § 245 a moralsk har taget af-
stand fra kvindelig omskæring, bør straffen fastsættes væsentlig under fængsel i 6 måneder.
under hensyn til den mindre alvorlige karakter af omskæringen, at det ikke er dokumenteret,
at omskæringen vil få konsekvenser for pigernes fremtidige seksualliv, til det tætte og i øvrigt
gode familieforhold mellem de tiltalte og deres syv børn, samt til t1 og t2s gode personlige
og sociale forhold i øvrigt, bør en frihedsstraf gøres betinget, alternativt fastsættes som en
kombinationsstraf. det støttes også af, at der er gået 2½ år, siden omskæringen fandt sted, og
2 år siden sagen blev indledt.
t2 har for så vidt angår spørgsmålet om udvisning anført navnlig, at der ikke er hjemmel til
udvisning af hende efter udlændingelovens § 24 b, jf. § 22, hvis frihedsstraffen gøres betinget.
hun har en stærk tilknytning til danmark, hvor hun har boet siden 1999 med sin ægtefælle og
deres syv børn, der alle er født og opvokset i danmark. udvisning af hende vil betyde en
adskillelse af familien i strid med danmarks internationale forpligtelser, herunder retten til
familieliv og hensynet til børnenes tarv.
                                                - 4 -
anklagemyndigheden har anført navnlig, at det følger af forarbejderne til straffelovens § 245
a, at det så klart som muligt skal markeres, at kvindelig omskæring er helt uforenelig med
normerne i det danske samfund, at straffen i alle tilfælde er fængsel, og at kvindelig omskæ-
ring normalt indebærer en forsætlig legemsbeskadigelse, jf. straffelovens § 245, hvorfor den
konkrete strafudmåling skal ske i overensstemmelse med retspraksis efter denne bestemmelse.
ved strafudmålingen skal der tages hensyn til indgrebets omfang og nærmere karakter, her-
under hvilken type omskæring der er tale om. forarbejderne til straffelovens § 245 a kan ikke
forstås således, at alene retspraksis efter straffelovens § 245, stk. 2, er relevant ved strafudmå-
lingen. der foreligger i øvrigt ingen retspraksis, som udelukkende vedrører straffelovens §
245, stk. 2.
da strafudmålingen skal tage udgangspunkt i retspraksis vedrørende overtrædelse af straffe-
lovens § 245, stk. 1, skal de strafskærpelser, som denne bestemmelse har været undergivet,
herunder ved lov nr. 380 af 6. juni 2002, tages i betragtning ved overtrædelse af straffelovens
§ 245 a.
ved straffastsættelsen skal det tillægges betydning, at der er tale om kategori ii-omskæring,
der i forarbejderne til straffelovens § 245 a betegnes som ”excition”. efter sagens oplysninger
kan det ikke med sikkerhed fastslås, under hvilke nærmere omstændigheder omskæringen er
foregået. retslægerådet har imidlertid i forhold til begge forurettede konstateret, at der ikke er
synlige arvæv, og retsmedicinsk institut har udtalt, at ”fraværet af arvæv og tegn på kompli-
kationer efter indgrebet kan meget vel indikere, at indgrebet er foretaget på sygehus og af en
professionel”. straffen bør ikke – som anført af landsretten – udmåles forsigtigt under henvis-
ning til, at der ikke er tilvejebragt nærmere oplysninger ”om den konkrete betydning indgre-
bet må antages at få for pigerne, herunder for deres fremtidige seksualliv”.
ved strafudmålingen skal der, udover at forholdet er begået af flere i forening, som skærpen-
de omstændigheder lægges vægt på, at det er tale om omskæring af to børn, at pigerne var
mindreårige og særdeles værgeløse, og at indgrebet blev foretaget i et for dem fremmed land.
hertil kommer, at omskæringen må antages at være planlagt, samt at t1 og t2 var klar over,
at de ved omskæringen kunne påføre deres døtre alvorlige fysiske og psykiske skader. ved at
lade deres døtre omskære har de tiltalte tilsidesat deres omsorgspligt over for dem. straffen
bør fastsættes til ikke under 2 års ubetinget fængsel. der er i lyset af forholdets karakter ikke
                                               - 5 -
grundlag for at gøre straffen helt eller delvis betinget, heller ikke med vilkår om
samfundstjeneste.
for så vidt angår påstanden om udvisning af t2 har anklagemyndigheden anført, at
betingelserne for udvisning efter udlændingelovens § 22, stk. 1, nr. 6, er opfyldt, hvis hun
idømmes en ubetinget frihedsstraf.
efter dagældende § 26, stk. 2, i udlændingeloven skal en udlænding udvises, hvis betingelser-
ne herfor er opfyldt, medmindre dette vil være i strid med danmarks internationale forpligtel-
ser.
t2 er gift med t1, og de har syv fælles børn, hvoraf seks er mindreårige. en udvisning af
hende vil derfor udgøre et indgreb i hendes familieliv efter den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 8, stk. 1. afgørende er derfor, om en udvisning kan
anses for retfærdiggjort efter konventionens artikel 8, stk. 2.
den proportionalitetsafvejning, der skal foretages i den forbindelse, skal ske med udgangs-
punkt i omfanget og karakteren af den kriminalitet, der er begået, tilknytningen til danmark
og tilknytningen til oprindelseslandet somalia.
det erkendes, at flere forhold kan tale for, at t2 ikke skal udvises, herunder bl.a. at hun har
opholdt sig i danmark siden 1999, at hun er tidligere ustraffet, at hun har syv børn, hvoraf
seks er mindreårige, i danmark, og at hun er gift med den herboende t1. heroverfor står
imidlertid en række forhold, der taler for, at t2 skal udvises, herunder bl.a. at hendes
tilknytning til somalia er betydeligt større end hendes tilknytning til danmark, bl.a. fordi
hendes ægtefælle ligeledes er fra somalia. der er derfor ikke noget til hinder for, at
familielivet kan udøves i somalia, jf. den europæiske menneskerettighedsdomstols afgørelse
af 5. oktober 2000, katanic mod schweiz.
hvis udvisning af t2 vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser, skal hun
udvises betinget, jf. udlændingelovens § 24 b.
                                                - 6 -
supplerende sagsfremstilling
retslægerådet afgav den 23. april 2018 følgende supplerende udtalelse til rigsadvokaten:
      ”med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet på baggrund af rigsadvokatens forny-
      ede forelæggelse med anmodning om en udtalelse vedrørende den konkrete betydning
      af den foretagne indgreb for begge piger, herunder i forhold til deres fremtidige seksual-
      liv, besvar forelæggelsen således:
      der er for begge pigers vedkommende foretaget et indgreb klassificeret som type iib.
      der er sket en pæn opheling uden synligt arvæv og vævet virker bedømt ved den kolpo-
      skopiske undersøgelse elastisk og ikke præget af dybereliggende arvæv. der er lille sub-
      stanstab svarende til de små kønslæber. der er ikke nogen ændring af skedeindgangens
      omfang eller skeden. den yderste del af klitoris mangler.
      på basis heraf er der ikke umiddelbart nogen fysisk konkret betydning svarende til for-
      ventede gener eller smerter ved seksuallivet. det, at den yderste del af klitoris og en lille
      del af de små skamlæber mangler, kan medføre nedsat lystfølelse eller nedsat nydelse
      eller tilfredsstillelse ved samleje. det kan ikke afvises, at der kan opstå gener ved
      eventuel fødsel afhængigt af eventuelle dybereliggende arvæv, selv om arvæv ikke kan
      konstateres p.t.
      der kan komme psykiske følgetilstande i form af angst, genoplevelse af indgrebet eller
      depression.
      der kan potentielt komme psykiske/sociale vanskelige forhold afhængigt af kvindens
      fremtidige partners kulturelle tilhørsforhold og dermed forståelse for/accept af det fore-
      tagne indgreb.”
supplerende retsgrundlag
straffelovens § 245 a blev indsat ved lov nr. 386 af 28. maj 2003 om ændring af straffeloven
og udlændingeloven på baggrund af lovforslag nr. 183 af 12. marts 2003. udover det, som er
gengivet i landsrettens dom, fremgår bl.a. af lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 1,
3 og 4, jf. folketingstidende 2002-2003, tillæg a, lovforslag nr. l 183, s. 5522-5527:
      ”1. indledning
      …
      kvindelig omskæring er i dag strafbart efter straffelovens almindelige voldsbestemmel-
      ser, men det foreslås at indsætte en ny, særlig straffelovsbestemmelse om kvindelig om-
      skæring for stærkere at markere samfundets afstandtagen fra disse lemlæstende og rent
      traditionsbestemte indgreb og for i loven at fastslå, at der ikke under nogen omstændig-
      heder kan gives samtykke til kvindelig omskæring – hverken af pigen selv eller af for-
                                                  - 7 -
      ældrene – med den virkning, at indgrebet bliver straffrit. den foreslåede bestemmelse
      omfatter enhver form for kvindelig omskæring.
      …
      hovedindsatsen over for omskæring af piger og unge kvinder må fortsat bygge på hold-
      ningspåvirkning og oplysning over for flygtninge- og indvandrergrupper, der kommer
      fra lande, hvor kvindelig omskæring er integreret i den lokale kulturtradition, og hvor
      det derfor er udbredt, at kvinder er omskåret. i danmark drejer det sig på nuværende
      tidspunkt især om flygtninge mv. fra somalia.
      efter regeringens opfattelse vil et mere effektivt strafferetligt værn imidlertid kunne un-
      derstøtte den forebyggende indsats, idet det herved så tydeligt som muligt markeres, at
      kvindelig omskæring er en skik, som er helt uforenelig med normerne i det danske sam-
      fund.
      …
      3. baggrunden for lovforslaget
      …
      3.3. fn´s konvention af 20. november 1989 om børns rettigheder (børnekonventionen)
      er ratificeret eller tiltrådt af næsten alle fn´s medlemslande. efter konventionens artikel
      24, stk. 3, skal deltagerlandene tage alle effektive og passende foranstaltninger for at af-
      skaffe traditionsbundne ritualer, som er skadelige for børns sundhed. efter justitsmini-
      steriets opfattelse omfatter konventionens bestemmelse om ”traditionsbundne ritualer,
      som er skadelige for børns sundhed” bl.a. omskæring af piger, idet kvindelig omskæring
      har lemlæstende karakter og ikke i noget tilfælde kan være lægeligt begrundet.
      …
      4. lovforslagets udformning
      …
      kvindelig omskæring er en alvorlig forbrydelse mod piger og unge kvinder, og på
      grund af indgrebets karakter og den sociale sammenhæng, hvori det typisk foretages, er
      der - sammenholdt med den generelt øgede rejseaktivitet over landegrænserne - en sær-
      lig risiko for, at forbudet mod omskæring bliver omgået ved, at indgrebet med forældres
      eller andre herboende personers medvirken foretages under kortvarige ophold hos fami-
      lie mv. i et land, hvor omskæring ikke er strafbart. det må endvidere antages, at den fo-
      rebyggende oplysningsindsats over for de berørte befolkningsgrupper her i landet vil
      kunne understøttes væsentligt, såfremt det i lovgivningen klart markeres, at forbudet
      mod kvindelig omskæring ikke kan omgås ved at sende pigen eller den unge kvinde til
      udlandet for at få indgrebet foretaget dér.”
højesterets begrundelse og resultat
procesbevillingsnævnets anketilladelse af 27. december 2017 er begrænset til alene at omfatte
sanktionsfastsættelsen. en selvstændig prøvelse af de faktiske forhold, som ifølge landsretten
begrunder, at de tiltalte har medvirket til overtrædelse af straffelovens § 245 a, vil indebære
højesterets stillingtagen til spørgsmål, der ikke er omfattet af bevillingen, og som falder uden
for højesterets kompetence, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2.
                                               - 8 -
for højesteret angår sagen herefter alene sanktionsfastsættelsen, herunder om t2 skal
udvises.
straffastsættelse
t1 og t2 er dømt for medvirken til overtrædelse af straffelovens § 245 a, jf. § 23, stk. 1, ved
på et tidspunkt i perioden mellem den 14. juni og den 15. september 2015 på et ikke nærmere
identificeret sted i afrika at lade deres døtre, f1, født den … 2000, og f2, født den … 2007,
omskære, således at de begge fik bortskåret den yderste del af klitoris samt dele af de små
skamlæber, kategoriseret som en kategori ii-omskæring.
straffelovens § 245 a blev indsat ved lov nr. 386 af 28. maj 2003 om ændring af straffeloven
og udlændingeloven. bestemmelsen blev indsat, uanset at kvindelig omskæring allerede var
strafbar efter straffelovens almindelige voldsbestemmelser, idet lovgivningsmagten ønskede
en stærkere markering af samfundets afstandtagen fra kvindelig omskæring, jf. folketingsti-
dende 2002-2003, tillæg a, lovforslag nr. l 183, s. 5522. det fremgår af forarbejderne, at
straffen for kvindelig omskæring i alle tilfælde er fængsel, at kvindelig omskæring i praksis
normalt indebærer forsætlig legemsbeskadigelse, jf. straffelovens § 245, hvorfor den konkrete
strafudmåling typisk vil kunne ske i overensstemmelse med retspraksis efter denne bestem-
melse, samt at der skal tages hensyn til indgrebets omfang og nærmere karakter, herunder
hvilken kategori af kvindelig omskæring, der er tale om, jf. folketingstidende 2002-2003,
tillæg a, lovforslag nr. l 183, s. 5534.
højesteret tiltræder, at der ved straffastsættelsen skal lægges vægt på de forhold, der er anført
af byretten. som formildende omstændigheder må der imidlertid lægges vægt på, at indgrebe-
ne formentlig er blevet foretaget på et sygehus og på en måde, som ifølge retslægerådet bety-
der, at der er sket en pæn opheling uden synligt arvæv, og at der ikke umiddelbart kan forven-
tes gener eller smerter ved seksuallivet.
fire dommere – jon stokholm, jens peter christensen, jan schans christensen og lars
apostoli – finder på den anførte baggrund, at straffen skal fastsættes til fængsel i 1 år og 6
måneder.
dommer lene pagter kristensen finder, at straffen skal fastsættes til fængsel i 1 år.
                                               - 9 -
afgørelsen vedrørende straffens længde træffes efter stemmeflertallet.
samtlige dommere tiltræder, at der af de grunde, der er anført af landsretten, ikke er grundlag
for at gøre nogen del af straffen betinget, heller ikke med vilkår om samfundstjeneste.
udvisning
af de grunde, der er anført af landsretten, og da det hensyn til forebyggelse af forbrydelse,
som efter den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8, stk. 2, kan begrunde
udvisning, ikke – efter forbrydelsens karakter – har særlig vægt i det foreliggende tilfælde,
tiltræder højesteret, at t2 er udvist betinget, jf. udlændingelovens § 24 b, stk. 1. det
bemærkes herved, at hun ud over de to piger, som sagen angår, har en datter, som nu er 3 år
gammel, og som ikke kan forventes at opnå bedre beskyttelse mod omskæring, hvis moderen
udvises.
prøvetiden udløber 2 år efter løsladelse fra afsoning af fængselsstraffen ifølge denne dom, jf.
udlændingelovens § 24 b, stk. 2.
                                      thi kendes for ret:
t1 straffes med fængsel i 1 år og 6 måneder.
t2 straffes med fængsel i 1 år og 6 måneder.
t2 udvises af danmark betinget på vilkår, at hun i prøvetiden, der udløber 2 år efter
løsladelse, ikke begår strafbart forhold, som kan give anledning til udvisning efter
udlændingelovens §§ 22-24.
t1 og t2 skal betale sagens omkostninger for byret, landsret og højesteret.
