                                         udskrift
                                              af
             højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                     højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 25. april 2013
sag 118/2012
hsh nordbank ag copenhagen branch
(advokat arne møllin ottosen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat bodil søes petersen)
hsh nordbank ag copenhagen branch (”hsh nordbank”) har under forberedelsen af
denne sag anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, vibeke rønne og jens peter christen-
sen.
den foreliggende sag
den 2. juni 2003 fusionerede de tyske banker, landesbank schleswig-holstein girozentrale
og lb hamburg ved en skattepligtig fusion og dannede hsh nordbank ag. fusionen med-
førte, at den danske filial landesbank schleswig-holstein girozentrale copenhagen branch
(”lsh”) ophørte, og at hsh nordbank ag copenhagen branch (”hsh nordbank”) blev
etableret i danmark som en ny filial af hsh nordbank ag.
alle aktiverne i lsh blev i den forbindelse skattemæssigt anset for at være solgt til markeds-
værdien og overdraget til hsh nordbank den 2. juni 2003. blandt de overdragne aktiver var
hele aktiekapitalen i gudme raaschou bankaktieselskab.
                                                   - 2 -
   aktierne i gudme raaschou bankaktieselskab var anlægsaktier, og lsh havde på tidspunktet
   for overdragelsen ejet aktierne i mere end tre år.
   ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for indkomståret 2003 fratrak lsh et tab på
   anlægsaktier på 128.772.571 kr. beløbet udgør forskellen mellem den samlede anskaffelses-
   sum for aktierne og vurderingen af aktierne den 2. juni 2003.
   ved kendelse af 6. juli 2009 stadfæstede landsskatteretten en afgørelse fra skat om ikke at
   godkende fradraget for tab på aktierne.
   hsh nordbank, der ved fusionen overtog det påberåbte krav på fradrag, anlagde den 6. okto-
   ber 2009 sag mod skatteministeriet ved københavns byret. sagen blev i medfør af retspleje-
   lovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved østre landsret.
   ved østre landsrets dom af 30. marts 2012 blev skatteministeriet frifundet.
   spørgsmål, der ønskes forelagt for eu-domstolen
   hsh nordbank har under forberedelsen af sagen for højesteret anmodet om, at der stilles
   præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen vedrørende den fri etableringsret i traktaten om
   den europæiske unions funktionsmåde (teuf) artikel 49 (tidligere artikel 43 i tef) og arti-
   kel 54 (tidligere artikel 48 i tef) i relation til de dagældende danske regler om, at faste drifts-
   steders fortjeneste, tab og udbytte på anlægsaktier ikke var omfattet af dansk skattepligt.
   hsh nordbank foreslår, at der stilles eu-domstolen følgende spørgsmål:
1) er artikel 43 tef og 48 tef til hinder for, at faste driftssteder i en medlemsstat er undtaget
   fra skattepligt for aktier, der ikke er erhvervet som led i næringsvirksomhed, når fuldt skatte-
   pligtige selskaber i et medlemsland beskattes henholdsvis har tabsfradrag for sådanne aktier?
2) såfremt faste driftssteder ikke kan undtages fra begrænset skattepligt for aktier, der ikke er
   erhvervet som led i næringsvirksomhed, hvorledes skal en national domstol da undlade at an-
   vende de nationale regler vedrørende beskatning af sådanne aktier, når de nationale regler
   specifikt undtager fuldt skattepligtige selskaber for beskatning af sådanne aktier ejet tre år
   eller mere, men ikke undtager faste driftssteder for en sådan beskatning.
                                                   - 3 -
3) har danmark tilsidesat sine forpligtelser i henhold til den fri etableringsret ved at nægte et
   fast driftssted fradragsret på anlægsaktier ejet i mere end tre år i en situation (i) hvor danmark
   har udelukket et udenlandsk fast driftssted adgang til tabsfradrag på anlægsaktier ejet under 3
   år, men indrømmet fuldt skattepligtige selskaber muligheden, (ii) hvor forskelsbehandlingen
   giver hjemmehørende fuldt skattepligtige selskaber en fordel, i og med de har et valg, og (iii)
   hvor de dagældende regler effektivt fratager appellanten enhver mulighed for at fradrage tab
   på anlægsaktier?
4) hvilke konsekvenser skal den forelæggende nationale ret drage af besvarelsen af det tredje
   spørgsmål?
   anbringender
   hsh nordbank har til støtte for, at der skal ske forelæggelse, navnlig anført, at eu-domsto-
   lens besvarelse af de foreslåede spørgsmål har betydning for afgørelsen af, om den manglede
   danske beskatning af faste driftssteders anlægsaktier i indkomståret 2003 er forenelig med
   etableringsretten. der foreligger eu-stridig forskelsbehandling i den konkrete sag, idet dan-
   mark med de dagældende regler behandler forskellige situationer ens. fuldt skattepligtige
   selskabers mulighed for at opnå fradrag for tab ved afståelse af anlægsaktier afhang efter de
   dagældende regler af, hvornår det enkelte selskab valgte af afstå sine anlægsaktier. lsh var
   som fast driftssted frataget enhver mulighed for fradrag for tab ved afståelse af sine anlægs-
   aktier, og banken kunne derfor ikke ved noget valg opnå den samme retsstilling som fuldt
   skattepligtige selskaber. ordningen som sådan med sondringen mellem fuld og begrænset
   skattepligt samt den tidsmæssige konstatering af tabet før eller efter tre års ejertid resulterer i
   en retstilstand i strid med etableringsretten, og den er ikke begrundet i tvingende almene hen-
   syn. da lsh ikke på noget tidspunkt har haft mulighed for fradrag for tab ved afståelse af
   sine anlægsaktier, er det et centralt spørgsmål, hvilken betydning forskelsbehandlingen kon-
   kret har for den skatteretlige behandling af tabet. svaret på dette spørgsmål er ikke klart ud fra
   eu-domstolens praksis. eu-domstolen har ikke taget stilling til, om en medlemsstat kan
   ”udfylde” rent nationale regler, således at faste driftssteder beskattes efter de samme regler
   som fuldt skattepligtige selskaber, hvis et fast driftssted er udsat for en restriktion. udgangs-
   punktet må dog være, at der ikke foreligger en sådan hjemmel. eu-domstolen kan endvidere
   godt tage stilling til, hvilke konsekvenser den forelæggende ret skal drage af besvarelsen af et
   konkret præjudicielt spørgsmål.
   skatteministeriet har navnlig anført, at de tvivlsspørgsmål, som hsh nordbank har rejst, ikke
   aktualiseres af de faktiske omstændigheder, der foreligger i sagen. eu-domstolens besvarelse
   heraf er på denne baggrund uden betydning for afgørelse af sagen. der er i den konkrete sag
                                                  - 4 -
ikke sket nogen skattemæssig forskelsbehandling mellem fuldt skattepligtige selskaber og
faste driftssteder, idet et selskab hjemmehørende i danmark i den foreliggende situation heller
ikke ville have haft fradrag for tab på anlægsaktier ved afståelsen, jf. den dagældende aktie-
avancebeskatningslovs § 4, stk. 6. den forskelsbehandling, som var en konsekvens af de
danske regler i den situation, hvor anlægsaktier på afståelsestidspunktet havde været ejet i
mindre end tre år, foreligger ikke i denne sag, og eu-domstolens stillingtagen til, om denne
forskelsbehandling kan anses for begrundet i saglige hensyn, har derfor ingen betydning for
højesterets afgørelse af sagen. eu-domstolen kræver ikke, at medlemsstaterne skal undlade
at bringe en national lovgivning i anvendelse på de punkter, hvor denne lovgivning ikke er i
strid med eu-retten. hvis national lovgivning strider mod eu-retten på visse punkter, men på
andre punkter ikke gør det, kan den skattepligtige kun kræve en tilsidesættelse af den natio-
nale lovgivning, hvis den skattepligtige befinder sig i en situation, hvor vedkommende er ble-
vet udsat for en faktisk eu-retsstridig forskelsbehandling. hvis den dagældende selskabs-
skattelovs § 2, stk. 1, litra a, var i strid med etableringsretten, så ville en sådan konstatering
ikke efterlade et eu-retligt ”tomrum”. eu-retten ville ved vurderingen af, om forskelsbe-
handling foreligger, som udgangspunkt kræve, at filialen i givet fald opnåede den samme be-
handling som det skattesubjekt, der udgør sammenligningsgrundlaget. eu-domstolen tager
ikke stilling til på hvilken måde, medlemsstaterne konkret skal sikre, at forskelsbehandling
ikke finder sted.
højesterets begrundelse og resultat
der foreligger en omfattende praksis fra eu-domstolen om de kriterier, der kan indgå ved
vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i teuf arti-
kel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. der foreligger ligeledes en omfat-
tende praksis fra eu-domstolen om, hvilke konsekvenser den nationale ret skal drage af, at
en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbestemmelse. højesteret vil ved
afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslinjer, der kan udledes af eu-domsto-
lens praksis.
på den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter højesterets foreløbige
vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis fra eu-
domstolen, som hsh nordbank har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæggelse for eu-
domstolen.
                                           - 5 -
højesteret tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for eu-domstolen til følge.
                                     thi bestemmes:
anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tages ikke til følge.
 - 6 -