v013000i - abj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 2. december 2004 blev af retten i sagen
v-130-03
lu nordic a/s
(advokat mads marstrand-jørgensen)
   mod
kelsenbisca a/s
(advokat louise unmack rygaard)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens spørgsmål er, om de emballager, som sagsøgte, kel-
senbisca a/s, benyttede i forbindelse med salg af kikse-
produkterne ”digestive” i perioden september/oktober 2003
til 14. maj 2004 og ”salted crackers” i perioden septem-
ber/oktober 2003 til 14. juni 2004, udgjorde overtrædel-
ser af markedsføringsloven i forhold til de emballager,
som sagsøgeren, lu nordic a/s, benyttede i markedsførin-
gen af lignende kikseprodukter, henholdsvis ”digestive”
og ”tuc”.
                            - 2 -
påstande
lu nordic har nedlagt følgende påstande:
   1. kelsenbisca tilpligtes at anerkende at have været
      uberettiget til at markedsføre digestive kiks i den
      i bilag 4 afbillede emballage.
   2. kelsenbisca tilpligtes at anerkende at have været
      uberettiget til at markedsføre saltede kiks i den i
      bilag 6 afbillede emballage.
   3. kelsenbisca tilpligtes at betale 1.115.000 kr. med
      procesrente af 500.000 kr. fra sagens anlæg den 4.
      november 2003 og af 615.000 kr. fra den 18. august
      2004, til betaling sker.
kelsenbisca har nedlagt påstand om frifindelse, med hen-
syn til påstand 3 subsidiært frifindelse mod betaling af
et mindre beløb.
sagsfremstilling
lu nordic, et datterselskab af det franske selskab da-
none, driver virksomhed som salgsselskab og markedsfører
bl.a. kikseprodukterne ”digestive” og ”tuc”.
kelsenbisca producerer og sælger bl.a. kikseprodukterne
”digestive” og ”salted crackers”.
i september/oktober 2003 ændrede kelsenbisca emballagen
på bl.a. ”digestive” og ”salted crackers”. i skrivelse af
10. oktober 2003 rettede lu nordic henvendelse til kel-
senbisca med anmodning om, at disse produkter i de nye
emballager blev trukket tilbage fra markedet, idet det
var lu nordics opfattelse, at emballagerne krænkede lu
                           - 3 -
nordics rettigheder efter markedsføringsloven. parterne
opnåede ikke enighed, og lu nordic anlagde sag mod kel-
senbisca den 4. november 2003.
af kelsenbiscas processkrift af 17. maj 2004 fremgår, at
kelsenbisca henholdsvis havde bragt og ville bringe mar-
kedsføring og distribution af produkterne i de forelig-
gende emballager til ophør. dette skete ubestridt for di-
gestive’s vedkommende den 14. maj 2004 og for salted
crackers den 14. juni 2004.
før september/oktober 2003 så emballagen til kelsenbiscas
digestive således ud:
efter emballageændringen og frem til 14. maj 2004 så em-
ballagen således ud (sagens bilag 4):
for den relevante periode så lu nordics digestive således
ud:
                           - 4 -
kvaliteten af emballagen på de to konkurrerende digestive
produkter fremstår som identisk. der er anvendt ”metal-
look” folie, og der er gjort brug af en stort set iden-
tisk rød farve. farven på kelsenbiscas emballage change-
rer dog til dels med en guldfarve på tværs af pakningen.
betegnelsen ”digestive” er dominerende på begge produk-
ter, begge skrevet med hvidt med blå skygge. billedet af
kiks, lu nordic: 2 stk., kelsenbisca: 3 stk., er placeret
nogenlunde samme sted i forhold til ”digestive”. lu nord-
ics produkt har et kornaks i venstre side, til højre for
logoet, og har til forskel fra kelsenbiscas produkt med
relativt små bogstaver betegnelsen ”the original” oven
over det dominerende ”digestive” og under dette til ven-
stre angivelsen med småt ”fuldkornshvedekiks”. kelsen-
biscas pakning er ca. 4 cm længere end lu nordics, hvis
kiks har en lidt større diameter (ca. ½ cm). parternes
logoer er holdt i næsten identiske farver og er placeret
næsten samme sted på pakningerne. lu-logoet har som del-
vis baggrund en blå retvinklet trekant med en let bøjet
hypotenuse.
kelsenbiscas salted crackers så således ud frem til em-
ballageændringen i september/oktober 2003:
                           - 5 -
efter emballageændringen og frem til 14. juni 2004 så em-
ballagen således ud (sagens bilag 6):
emballagen for lu nordics ”tuc” ser således ud:
kvaliteten af de konkurrerende produkters emballage (ikke
metalliseret folie) fremtræder ens. bortset fra, at tuc-
produktet på et mindre område på emballagen har hvid
                           - 6 -
farve, changerer farverne på begge produkter fra en lys
gul til en mørk gul, nærmest orange farve. kelsenbiscas
produkt har et billede af 4 kiks horisontalt under navnet
”salted crack’ers” i blå farve med hvid skygge. apostrof-
fen i ”crack’ers” er rød og er en tilføjelse i forhold
til den tidligere pakning. logoet i røde og gule farver
findes øverst til venstre på pakningen og øverst til
højre ses angivelsen ”3x100 g” i rød farve med hvid
skygge. lu nordics produktmærke ”tuc” er med store hvide
bogstaver med rød skygge meget dominerende placeret på en
blå bund, formet som omkredsen af en kiks. ”tuc” er trykt
med to røde apostroffer i forskellig størrelse, begge
placeret mellem ”u” og ”c”. betegnelsen ”3x100 g” ses for
neden til højre i samme farver som på kelsenbiscas pro-
dukt, men større og i en anden typografi, ligesom vægtan-
givelsen er anført med et stort ”g”. der er placeret 2
kiks, delvist skjult bag det dominerende ”tuc”. lu nord-
ics produkt er pakket vertikalt, kelsenbiscas horison-
talt.
der er under sagen forevist en række forskellige dige-
stive-produkter herunder ”coop x-tra digestive”, hvis em-
ballage til forskel fra de øvrige foreviste digestive-
produkter er i blålige nuancer. kelsenbisca markedsfører
en økologisk digestive i en pakning med grøn grundfarve.
kelsenbisca har forevist et udpluk af deres produktsor-
timent bl.a. til belysning af logoets (bisca) størrelse
og placering, og at emballagen i vidt omfang nu er i me-
tallook-folie. der findes ganske få saltkiks-produkter på
det danske marked.
der er fremlagt fotos, der viser markedsføring af kikse-
produkterne side om side på hylder i supermarkeder.
uffe frovs, indkøbschef i dansk supermarked indkøb i/s,
har i en erklæring af 12. november 2003, stilet til mar-
                                - 7 -
kedsdirektør henning sørensen, kelsenbisca, udtalt føl-
gende:
”jeg skal hermed bekræfte, at jeg på møde med markedsdirektør hen-
ning sørensen i foråret 2003 har ytret ønske om, at bisca’s dige-
stive skal være i rød emballage, hvis den skal indgå i ds kikssorti-
ment. dette fordi vi i dansk supermarked opfatter kategorifarven for
en digestive som værende rød”.
mads lynghard, kategorichef i coop danmark a/s, har i en
e-mail af samme dato, ligeledes til henning sørensen, ud-
talt følgende:
”jeg bekræfter hermed, at digestive både i coop danmarks og kundens
øjne må anses at være pakket i røde pakker. det skal ses på baggrund
af at størstedelen af de mærker digestive, der findes er røde, samt
at rød historisk set er knyttet til digestive.”
af en erklæring af 12. maj 2004, udarbejdet af lu nordics
revisorer, statsaut. revisor erling lohse og statsaut.
revisor ole t. thomsen, revisionsinteressentskabet price-
waterhousecoopers vedr. ”... opgørelse af omsætning af
digestive og tuc kiks i danmark i perioden oktober – fe-
bruar 2001 - 2004”, fremgår bl.a.:
”...
(tdkk)            2001-2002     2002-2003     2003-2004
tuc kiks            6.662         7.482         7.154
digestive 400 g     5.212         4.689         2.776
selskabets ledelse har ansvaret for opgørelsen og indberetningen af
omsætningen. vort ansvar er, på grundlag af det udførte arbejde, at
udtrykke en konklusion om opgørelsen af omsætningen.
...
konklusion
ved den udførte gennemgang er vi ikke blevet bekendt med væsentlige
forhold, der afkræfter, at den af ledelsen opgjorte omsætning af
henholdsvis digestive og tuc er i overensstemmelse med selskabets
registreringer.
...”
som bilag til revisorerklæringen er fremlagt en ”hoved-
og nøgletalsoversigt” for lu nordics virksomhed, visende
nettomsætningstal (dkk’000) på 296.516 (1999), 252.986
(2000), 140.391 (2001), 118.593 (2002) og 139.092 (2003).
for de samme år var tallene for dækningsbidrag (brutto-
avance) 19 %, 19 %, 46 %, 48 % og 36 %.
                                - 8 -
lu nordic har i sit påstandsdokument opgjort sit krav så-
ledes:
    ”digestive:
    i henhold til bilag 18 [revisorerklæringen] har dette produkt
    tabt omsætning på 521.000,00 kr. fra første til anden periode.
    antages samme negative trend for seneste periode (indtil sag-
    søgte ophørte med at sælge i den krænkende emballage) burde
    sagsøger have haft en omsætning på 4.689.000,00 kr. minus
    521.000,00 kr. = 4.169.000,00. det reelle salg var 2.776.000,00
    kr., hvorfor den tabte omsætning kan opgøres til 1.393.000,00
    kr. den mistede bruttoavance heraf på 36 % andrager 501.480,00
    kr.
    tuc:
    analogt som ovenfor om digestive, har sagsøger mistet den
    igangværende væksttrend og omsætningen burde have været
    1.148.000,00 kr. højere. den mistede bruttoavance heraf på 36 %
    andrager 413.280,00 kr.
    for markedsforstyrrelse kræver sagsøger en godtgørelse på
    200.000 kr.”
parterne har endvidere fremlagt en række bilag med bereg-
ninger, oversigter over salgstal, markedsandele mv. og
forbrugerundersøgelser etc. bilagene er ensidigt indhen-
tede, og der foreligger i væsentligt omfang ikke fyldest-
gørende oplysninger om, på hvilket grundlag de er udar-
bejdet, eller hvem der er ophavsmand til beregningerne
eller kilde til oplysningerne.
sagsøgeren har fremlagt en oversigt, hvoraf fremgår, at
kelsenbiscas digestive har en markedsandel på 7 %, mens
markedsandelen for lu nordics digestive er 54 %. tallene
for parternes saltkiks er 10 % (kelsenbisca) og 70 % (lu
nordic). tallene er angiveligt opgjort umiddelbart før
kelsenbiscas ændring af emballage i september/oktober
2003.
sagsøgeren har endvidere fremlagt grafer, der – for tiden
efter designændringen - skal illustrere fald i omsætnin-
gen på lu nordics digestive og fremgang såvel volumen-
som omsætningsmæssigt for kelsenbiscas digestive og volu-
menmæssigt for ”salted crackers”.
                                - 9 -
sagsøgte har fremlagt analyser af markedsdata, illustre-
ret med grafer (”kilde: acnielsen), visende udviklingen i
omsætning og markedsandele for parterne samt for de om-
handlede produkter. bilaget skal bl.a. illustrere, at
sagsøgerens oplysninger om markedsandele, jf. ovenfor,
ikke er retvisende. sagsøgte har endvidere fremlagt gra-
fer visende dels salgstal (bisca digestive) og tal for
”vejet distribution” (begge bisca-produkter) for perioden
juni 2001 til maj 2004 dels - for samme periode - volu-
menrelationen mellem parterne for et andet produkts ved-
kommende (havrekiks).
der er endvidere fremlagt en markedsanalyse, udarbejdet
af ”norstat”, hvor 67 af 150 adspurgte (45%) svarede, at
de i en købssituation ville kunne komme til at vælge det
forkerte produkt (tuc smh. med salted crackers). for di-
gestive-produkternes vedkommende var tallene 111 af 150
(74 %). ved at sammenholde lu nordics digestive med kel-
senbiscas design fra før september/oktober 2003 var tal-
lene 67 af 150 (45 %).
en undersøgelse (i&a research, 16.-17. september 2003),
hvor parternes saltkiks blev forevist de adspurgte med
skjult tekst og logo, havde som konklusion:
”62 % of those familiar to salted crackers believe biscas pack to be
a tuc. a total of 83 % believe biscas biscuit to be a tuc.”
forklaringer
michael schiedel har forklaret, at han de seneste 3 år
har været marketingdirektør i lu nordic, et salgs- og
marketingfirma med ansvar for de skandinaviske markeder.
lu nordic har 30 varegrupper i alt, alle kikseprodukter.
der er ansat 9-10 sælgere ”i felten” udover medarbejderne
på hovedkontoret. der er stor personaleudskiftning.
                           - 10 -
tuc-produktet kom på markedet engang i 1960’rne. det har
alle årene haft en dominerende markedsposition, uanset at
det med jævne mellemrum har været udsat for angreb. pro-
duktet har en unik smag og overlever derfor, selvom det
er dyrere end konkurrenternes. det er i hvert fald de
sidste 5 år blevet markedsført i en triopakning.
lu købte mcvities varemærket til digestive-produktet for
ca. 4 år siden. logoet på pakningerne blev langsomt ænd-
ret til lu, men pakningens design med det røde metalliske
folie har, bortset fra ændringen af varemærket, været
uændret siden starten af 1990’rne. der er tale om et kva-
litetsprodukt, der produceres med 50 % fuldkornshvedemel,
og som, selvom det er dyrere end andre mærker, nu gennem
en årrække har haft en absolut dominerende markedsposi-
tion. folk ved godt, at de kan få billigere digestive-
produkter, men de betragter lu’s som det rigtige – som
”digestiven”. lu nordic sidder værdimæssigt på ca. 50 %
af markedet. volumenmæssigt er procenten mindre.
der er stor forskel på, om pakningen er rød eller metal-
lisk rød. den metalliske farve gør en signifikant for-
skel.
lu’s digestive produceres nu i polen, hvilket ikke har
forringet kiksens smag eller kvalitet.
lu nordic har i de senere år tabt en del omsætning. der
satses i højere grad på værdi end på volumen. oxford-mær-
ket, herunder ”mariekiks”, er kastet over bord, og man
koncentrerer sig nu om 5 hovedprodukter.
for begge produkters vedkommende er der de seneste 5 år
brugt rigtig mange penge på markedsføring, f.eks. med
topskilte i butikker, demonstrationer og tv- og printre-
                           - 11 -
klamer. de sidste 3 år drejer det sig om et tocifret mil-
lionbeløb. i 2001-2002 anvendtes 6 – 7 mio. kr. på tv re-
klamer og ½ - 1 mio. kr. på analyser i forbindelse med,
at ”mcvities” blev til ”lu”.
det var mærkbart, da kelsenbiscas kopi af lu’s digestive
kom på markedet. vidnet hørte, at kelsenbiscas sælgere
oplyste, at deres digestive skulle erstatte lu’s dige-
stive – at det var den nye lu. tuc var i en positiv ud-
vikling, indtil kelsenbiscas nye pakning kom på markedet.
det første halvår gjorde ondt, men begge produkter har nu
fået ny luft, for tuc’s vedkommende primært efter en ag-
gressiv salgskampagne. lu har kunnet mærke forskel nu,
hvor kelsenbisca igen har ændret pakninger.
markedet for digestive har generelt været faldende, men
det har nu - efter et stort fald fra 2001 til 2002 - sta-
biliseret sig. digestive blev i 2002 lanceret i en rug-
udgave, som i første omgang blev en succes. salget af
dette produkt kan godt have påvirket salget af den ”ori-
ginale” digestive. mcvities er nu igen på markedet. i den
forbindelse har lu ændret sin digestive-emballage, idet
betegnelsen ”the original”, der nu bruges af mcvities, er
udskiftet med ”the classic”. lu nordics digestive smager
som mcvities’ digestive.
lu nordics andel af det samlede kiksemarked er faldet fra
ca. 50 % til ca. 30 %, hvilket for 90 %’s vedkommende
skyldes, at ”mariekiks” ikke længere forhandles af lu
nordic.
lu nordic har i de senere år lanceret forskellige varian-
ter af tuc-kiksen. en sesamudgave kom på markedet i 2001,
paprika i 2002 og oliven/rosmarin i 2004. salget af de
nye tuc-varianter var upåvirket af kelsenbiscas nye em-
ballage.
                           - 12 -
leif bergval hansen har forklaret, at han er cand. merc.
og ansvarlig for salg og markedsføring i kelsenbisca,
hvor han har været ansat siden fusionen i 2000. den sam-
lede omsætning i danmark er siden fusionen steget med ca.
100 mio. kr. til 248 mio. kr. i 2003. i det øvrige norden
er omsætningen steget fra ca. 220 mio. kr. til 597 mio.
kr. lu nordics betydelige tilbagegang for samme periode
er resultatet af 2 – 3 års voldsom konkurrence, hvor kel-
senbisca trak det længste strå.
i 2000 lancerede kelsenbisca på det danske marked 37
bisca-produkter på én gang. nogle bed sig fast, andre
ikke. i dag er antallet øget til 80, hvilket er udtryk
for stor innovation.
det var vigtigt at få kommunikeret det nye varemærke
”bisca” klart og tydeligt, hvilket bl.a. blev gjort ved
at lade mærket fylde ca. 1/3 af emballagen på produk-
terne. man fulgte en ”paraplystrategi”.
kelsenbisca anvender ca. 27 mio. kr. om året på at promo-
vere varemærket bisca i samarbejde med handelen. markeds-
føringen sker bl.a. gennem kataloger og tilbudsaviser
samt strategisk placering af produkterne i butikkerne.
ca. 70 % af salget af kiks er impulsbestemt. der bruges
store beløb på kædeannoncering. kelsenbisca har en salgs-
organisation på ca. 20 personer, hvoraf mange har en man-
geårig erfaring inden for branchen.
det første bisca produkt, som coop, der er den største
detailoperatør på markedet, valgte at sælge, var dige-
stive. det påvirkede i sagens natur omsætningen, men di-
gestive har ikke haft den omsætning, som kelsenbisca
havde forventet.
                           - 13 -
kelsenbisca havde oprindeligt ikke været omhyggelig nok
ved valget af emballage. paraplysammenhørigheden var væg-
tet for højt, og den orange farve blev for meget. logo-
erne var for store, nærmest lidt vulgære. supermarkederne
krævede, at emballagen til digestive-produktet blev gjort
rød, som var digestives kategorifarve. at coops dige-
stive, coop x-tra, har blå nuancer, skyldes, at disse
farvenuancer er fælles for alle coop x-tra produkter.
emballagerne blev ændret i 2003 i forbindelse med et kva-
litetsforbedringsprojekt. til de nye emballager valgte
kelsenbisca metalliseret folie, hvilket var tendensen
over hele verden. metal-look signalerer eksklusivitet og
er virkningsfuldt for salget af impulsvarer. det er fæl-
les for alle kelsenbiscas produkter, at der er farvechan-
gering hen over pakningerne, for digestive’s vedkommende
fra gul til rød. logoet blev gjort mindre, da en stor del
af befolkningen nu kendte mærket bisca. de samarbejdede
med deres reklamebureau om ændringen af emballagen. re-
klamebureauet har ikke ladet sig inspirere af lu nordics
pakning. efter lu nordics sagsanlæg valgte kelsenbisca i
maj 2004 at ændre emballagen på ny. den nye emballage,
der bl.a. igen har et større logo, blev på forhånd god-
kendt af lu nordic. kelsenbisca er ikke interesseret i
den slags stridigheder.
danske forbrugere er meget prisbevidste. da bisca-produk-
terne var blevet anerkendt for deres kvalitet, havde det
betydning for omsætningen, at bisca-digestive, 400 g,
sælges for ca. 12 kr., mens prisen for mcvities er 16 kr.
og lu digestive 16 - 17 kr. der er mindre fedt i kelsen-
biscas digestive, hvilket forbrugerne er meget opmærk-
somme på.
det må have forvirret forbrugerne, at digestive først hed
mcvities, så lu og nu både mcvities og lu. lu’s digestive
                           - 14 -
har ændret smag, efter at produktionen er flyttet til po-
len.
det har bestemt haft betydning, at mcvities nu igen er på
markedet. mcvities’ digestive, som af mange betragtes som
den originale, og som kun har været væk fra markedet i
ca. 18 måneder, sælges nu i bilka, føtex, prima og iso.
kelsenbisca introducerede “salted crackers” i 2002. det
er en udpræget sæsonvare, en klassisk kiks til ost, som
hovedsageligt sælges til påske og jul. ”salted crackers”
koster 10 – 11 kr. pr. pakke. tuc koster 15 – 18 kr.
designet på pakningen blev ændret, da de ønskede et min-
dre logo og et changerende farvespil hen over emballagen.
i den oprindelige emballage var der en gennemsigtig rude,
men da det viste sig at være en forkert beslutning, blev
det ændret på den nye emballage. vidnet har ikke hørt om
forvekslinger mellem parternes produkter. der kunne ikke
registreres en omsætningsændring i forbindelse med nogen
af emballageændringerne. kategorifarven for saltede kiks
er gul.
lu nordics nye tuc-varianter på markedet har selvfølgelig
påvirket salget. kelsenbiscas produkt har kun en meget
beskeden del af den samlede omsætning.
også det nye salted crackers-design blev lavet i samar-
bejde mellem kelsenbiscas marketingafdeling og reklamebu-
reau. det var efter sidstnævntes oplæg, at teksten blev
ændret til blå. det var ikke bevidst, at kiksenes og lo-
goets farvenuancer skulle ændres i forhold til den tidli-
gere pakning, men det kan skyldes trykoplaget. det er
samme farvekode for rød, der anvendes på alle bisca-logo-
erne. ændringen af antallet af kiks er der ikke tænkt så
meget over. der blev efter ændringen af logoets størrelse
                           - 15 -
plads til flere kiks. det fremgik ikke med angivelsen
”300 g” på den gamle emballage, at der var tale om 3 pak-
ker á 100 g, og det blev derfor besluttet at markere
dette på den nye emballage med ”3 x 100 g”. baggrunden
for, at der blev indføjet en rød apostrof i ”crackers”,
var, at reklamebureauet oprindeligt havde et oplæg, hvor
ordet ”crackers” skulle opsplittes efter ”crack”, men da
dette viste sig ikke at være en god idé, valgte de at
lade hele ordet stå ubrudt, men apostroffen blev bibe-
holdt. i den nyeste emballage for salted crackers er apo-
stroffen fjernet. da pakkemaskinen kan have problemer med
svejsningen, har de valgt ikke at anvende metalfolie til
dette produkt, men i stedet en mere solid folie.
procedure
lu nordic har gjort gældende, at kelsenbisca i forbin-
delse med ændringerne af pakningerne på digestive- og
saltkiks-produkterne bevidst har tilnærmet sig og efter-
lignet lu nordics emballager med henblik på at opnå en
større markedsandel. det er ikke nogen tilfældighed, at
kelsenbisca netop valgte at tilnærme sit design på de to
produkter, hvor lu nordic efter mange års indarbejdning
var markedsledende, og ej heller at ændringerne skete på
samme tid. hensigten var at snylte på den goodwill, som
lu nordics kvalitetsprodukter ubestrideligt har.
for så vidt angår parternes digestive-emballager er det
rigtigt, at der er nogle forskelligheder. disse er imid-
lertid ikke tilstrækkelige til, at der ikke består en
forvekslingsrisiko. kelsenbisca tilnærmede på en række
punkter sin digestive-emballage til lu’s emballage. kel-
senbiscas digestive-emballage var oprindeligt udformet i
en mat plastik med en orange tone, men blev ændret til
”metal look” i rødt. det bestrides, at man kan tale om en
rød kategorifarve. i hvert fald to af de foreviste dige-
                           - 16 -
stive-produkter er ikke røde. logoet, der er i samme far-
ver som lu’s, blev gjort mindre, så det størrelsesmæssigt
tilsvarede lu’s. typografien er identisk med lu’s, og
skyggen på skriften blev ændret fra brun til blå. vægtan-
givelsen var oprindeligt skrevet med sort, men blev ænd-
ret til hvid.
allerede da kelsenbisca introducerede ”salted crackers” i
2000, lagde man sig tæt op ad lu nordics ”tuc”. men man
gik over grænsen med ændringerne i 2003, der på en række
punkter tilnærmede pakningsdesignet på ”salted crackers”
yderligere. tekstens farve blev ændret fra brun til blå,
og der indsattes en rød apostrof, som sprogligt ikke gi-
ver nogen mening. ”300 g” blev ændret til ”3 x 100 g”,
som blev anført på samme måde og med samme røde skrift
som på tuc. logoet i samme farver som lu’s blev mindre,
svarende til lu’s logo. det forekommer ikke troværdigt,
at emballager til saltkiks ikke skulle kunne produceres i
”metal-look” folie som de øvrige produkter fra kelsen-
bisca.
efterligningerne bevirker for begge produkters vedkom-
mende, at forbrugeren i hast kommer til at tage kelsen-
biscas produkter i den tro, at det er lu nordics. man
narres pga. det udviskede erindringsbillede. det er hel-
hedsindtrykket, der er afgørende, og ikke at der også er
forskelligheder. det er åbenbart, at produkterne er for-
vekslelige. dette fremgår også af den fremlagte forbru-
gerundersøgelse.
kelsenbisca har da også igen ændret sit pakningsdesign,
men parterne har ikke kunnet opnå enighed om en erstat-
ning. kelsenbisca har pligt til at yde lu nordic erstat-
ning for afsætningstab i form af mistet dækningsbidrag
samt markedsforstyrrelse. det må anses for utvivlsomt, at
kelsenbisca i en periode har tilegnet sig en del af lu
                           - 17 -
nordics omsætning. lu nordic har dokumenteret sin salgs-
nedgang. på dette grundlag og sammenholdt med de øvrige
oplysninger har lu nordic krav på erstatning svarende til
det påstævnte beløb. erstatningen skal udmåles frem til
de tidspunkter, hvor kelsenbisca ændrede design. erstat-
ningen skal udmåles som opgjort i påstandsdokumentet,
dvs. på grundlag af revisorerklæringen.
kelsenbisca har anført, at selskabet siden efteråret 2000
har skabt en god forretning, som i hovedsagen skyldes
markedsføring af kvalitetsprodukter til fornuftige pri-
ser.
i forbindelse med et kvalitetsforbedringsprojekt ændrede
kelsenbisca emballagerne på kikseprodukterne. logoet blev
gjort mindre, da dette nu var kendt af forbrugerne i for-
nødent omfang, og emballagerne fik ”metal look”.
kategorifarven for digestive er rød, hvilket støttes af
erklæringerne fra coop danmark og dansk supermarked. at
der findes en undtagelse med blå farve, coop x-tra dige-
stive, har sin egen forklaring.
lu nordic kan ikke opnå eneret til en vægtangivelse (400
g). fælles for digestive-produkterne er motiver af kiks
centralt placeret på kikserullen. der er ikke overens-
stemmelse mellem farvenuancerne på de omtvistede produk-
ter. der er guldglans på kelsenbiscas emballage, hvilket
er noget helt særligt, der adskiller den fra andre. logo-
erne er forskellige. kelsenbiscas pakning er længere, og
diameteren på de enkelte kiks er større. farverne på kel-
senbiscas ”digestive” blev ændret i 2003, men typografien
er ikke identisk med lu’s. produktfotoet blev overført
fra den gamle til den nye pakning, og det er forskelligt
fra lu’s. vægtangivelsen, 400 g, står forskelligt. metal-
folie anvendes helt generelt.
                           - 18 -
alle digestive-produkterne på markedet ligger udseende-
mæssigt tæt op ad hinanden, og det, der i det væsentlig-
ste adskiller, er varemærkerne på produkterne.
det bestrides, at kelsenbiscas digestive er en efterlig-
ning af lu nordics, og at der er risiko for forveksling.
kategorifarven for saltkiks, hvoraf der kun findes få
produkter, er gul. de øvrige farver på produkterne er
hvid, rød og blå. der kan ikke opnås eneret på en farve-
sammensætning. tuc er et varemærke, men salted crackers
er en generisk betegnelse, som lu nordic ikke kan opnå
eneret til. det samme gælder betegnelsen ”3 x 100 g”.
varemærkerne er egnet til at adskille produkterne. typo-
grafien er forskellig. det samme gælder illustrationerne
af kiks, disses antal og placering på emballagen.
der er ikke risiko for forveksling mellem de to produk-
ter, der ikke ligner hinanden ud over den gule grund-
farve, der endog har forskellige nuancer. de 3 mindre
pakker i emballagen er pakket forskelligt. tuc er pakket
lodret, mens salted crackers er pakket vandret.
det var ikke udtryk for en anerkendelse af en krænkelse
fra kelsenbiscas side, at man forligsmæssigt gik med til
at ændre pakningsdesign.
der ikke er årsagssammenhæng mellem kelsenbiscas emballa-
geændringer og lu nordics påståede omsætningstab, der er
opgjort uden hensyn til den virkelige verden. lu nordic
lancerede selv digestive i en rugkiks-udgave, hvis omsæt-
ning påvirkede omsætningen på det originale produkt. og
tilsvarende med hensyn til introduktionen af de forskel-
lige smagsvarianter på tuc. oplysningerne om udviklingen
                           - 19 -
hos lu nordic må også tages i betragtning, samt at der
kun var tale om en periode på 8 måneder.
lu nordics revisorerklæring er udarbejdet på grundlag af
lu nordics talmateriale. der er ikke foretaget nogen un-
dersøgelse af revisorerne selv.
lu nordic har ikke dokumenteret nogen sammenhæng mellem
sit påståede tab og en gevinst hos kelsenbisca, der ikke
registrerede nogen ændring for sine produkters vedkom-
mende i de 8 måneder.
der er mange årsager til lu nordics tab af markedsandele,
bl.a. at mcvities igen sælges på markedet, flere produ-
center af digestive-kiks, lu nordics høje prisniveau,
flytning af produktionssted til polen, det høje fedtind-
hold i lu nordics digestive, samt at kendskabet til
bisca-mærket generelt er blevet mere udbredt.
en eventuel erstatning kan alene gøres gældende frem til
sagsanlægget.
rettens bemærkninger
i september/oktober 2003 kom kelsenbiscas produkter
”digestive” og ”salted crackers” på markedet i nye embal-
lager.
digestive-produktets emballage blev ændret med hensyn til
emballagekvalitet (metal look), grundfarve, logostør-
relse, farve og størrelse på vægtangivelsen ”400 g” og
skyggefarve for så vidt angår den på pakningen domine-
rende betegnelse ”digestive”. alle ændringer var udtryk
for en designmæssig tilnærmelse til lu nordics digestive,
der ubestridt gennem en årrække – tidligere under mærket
                           - 20 -
mcvities – havde haft og fortsat havde en dominerende
markedsandel.
det er, uanset de detailforskelle, der fortsat fandtes,
efter en samlet vurdering rettens opfattelse, at de to
produkter efter emballageændringen blev forvekslelige.
retten har herunder bl.a. skønnet, at produkternes for-
skellige mærker, lu og bisca, efter deres størrelse og
næsten identiske farvesammensætning samt - i forhold til
det dominerende ”digestive” - mindre iøjnefaldende place-
ring på emballagerne ikke i sig selv adskiller produk-
terne fra hinanden på en så tydelig måde, at det kan
ændre ved helhedsindtrykket.
under disse omstændigheder findes kelsenbisca at have
overtrådt markedsføringslovens § 1 i perioden septem-
ber/oktober 2003 til 16. maj 2004, og lu nordics påstand
1 tages derfor til følge.
”salted crackers”-produktet blev ændret med hensyn til
grundfarvenuancer, farve og størrelse på betegnelsen
”salted crackers”, logoets størrelse, kiksenes antal og
design, størrelsen, farven og angivelsen af vægten, ”3 x
100 g”, der endvidere fik hvid skygge bag den røde farve,
samt tilføjelsen af en rød apostrof efter k’et i ordet
”crackers”. efter en samlet vurdering finder retten, at
der i kraft af disse ændringer skete en udseendemæssig
tilnærmelse mellem parternes produkter, men at de på
grund af de forskelle, der fortsat fandtes mellem dem,
ikke var forvekslelige.
som følge af det anførte frifindes kelsenbisca for lu
nordics påstand 2.
markedsføringen af kelsenbiscas digestive-produkt i den
ændrede emballage må antages at have medført et afsæt-
                                - 21 -
ningstab for lu nordic, som kelsenbisca må erstatte lu
nordic. erstatningen må udmåles skønsmæssigt efter oplys-
ningerne om pris- og konkurrenceforholdene på markedet,
produkttilgange og omsætningstal samt den omstændighed,
at krænkelsen fandt sted i en kortere, afgrænset periode.
erstatningen, tillige omfattende den ved markedsføringen
forvoldte markedsforstyrrelse, kan herefter passende
fastsættes til i alt 100.000 kr.
            t h i   k e n d e s         f o r    r e t:
sagsøgte, kelsenbisca a/s, skal anerkende at have været
uberettiget til at markedsføre digestive kiks i den i bi-
lag 4 afbildede emballage.
sagsøgte frifindes for sagsøgeren, lu nordics påstand 2.
sagsøgte skal inden 14 dage til sagsøgeren betale 100.000
kr. med tillæg af procesrente fra den 4. november 2003.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden
part.
                   claus forum petersen
kai wöldike bested                        ole lundsgaard andersen
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
