                      højesterets kendelse
                         afsagt tirsdag den 18. oktober 2016
sag 39/2016
haderslev kommune
(advokat jesper bang)
mod
nordea bank danmark a/s
og
nordea bank finland plc.
(advokat peter schradieck for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af sø- og handelsretten den 23. marts 2015 og af østre
landsrets 10. afdeling den 24. august 2015.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, jon stokholm, poul dahl jensen,
vibeke rønne og jens kruse mikkelsen.
påstande
haderslev kommune har nedlagt følgende påstande:
1) ophævelse af landsrettens kendelse om, at finansrådet skal bringe en skønsmand i forslag.
2) principalt: det tillades, at rektor for copenhagen business school eller rektor for aarhus
universitet bringer begge skønsmænd i forslag. mindst én af skønsmændene skal have prak-
tisk erfaring med finansielle produkter, herunder swapaftaler.
subsidiært: det tillades, at skønsmændene bringes i forslag af finanstilsynet. mindst én af
skønsmændene skal have praktisk erfaring med finansielle produkter, herunder swapaftaler.
                                               - 2 -
nordea bank danmark a/s og nordea bank finland plc. har påstået stadfæstelse og har i
forhold til haderslev kommunes påstand 2 påstået hjemvisning til fortsat behandling ved sø-
og handelsretten.
anbringender
haderslev kommune har navnlig anført, at finansrådet er inhabilt i forhold til at bringe en
skønsmand i forslag. kommunen skal i den forbindelse ikke bevise, at finansrådet er inhabilt.
det er tilstrækkeligt, at kommunen kan redegøre for omstændigheder, der er egnede til at rejse
tvivl om finansrådets upartiskhed.
hvis den organisation, der bringer en skønsmand i forslag, er inhabil, er den foreslåede
skønsmand også inhabil. habilitetsvurderingen af skønsmænd og de organisationer, der brin-
ger skønsmænd i forslag, er lige så streng som habilitetsvurderingen af dommere. de bran-
cheorganisationer, der bringer skønsmænd i forslag, er ikke underlagt en lempeligere habili-
tetsvurdering. formålet med habilitetsreglerne er dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen
i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå at der hos parterne eller
omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos den person, der skal medvirke i sagen.
det er finansrådets erklærede målsætning at få indflydelse og at skabe resultater til gavn for
banksektoren. de store danske banker, der i perioden frem til finanskrisen i massivt omfang
markedsførte swapaftaler, ydede generelt set kun overfladisk rådgivning om swapaftalernes
karakteristika og risici. som følge deraf er en lang række banker involveret i retssager vedrø-
rende swapaftaler. flertallet af finansrådets medlemmer – og dermed finansrådet – har derfor
en åbenbar og fælles interesse i at få fastslået, at de større danske bankers praksis i relation til
rådgivning om swapaftaler i perioden frem til finanskrisen omkring 2009 ikke var ansvarspå-
dragende. allerede som følge af banksektorens åbenbare og stærke interesser i sager om
swapaftaler vil det være betænkeligt at overlade det til finansrådet at bringe en skønsmand i
forslag.
nordea bank danmark besidder utvivlsomt en helt særlig position i finansrådet, dels fordi
finansrådet består af meget få medlemmer, dels fordi nordea er den suverænt største bank i
norden. dette taler i sig selv for, at finansrådet er inhabilt i relation til nordea.
                                               - 3 -
efter landsrettens kendelse i nærværende sag indtrådte finansrådet som biintervenient til
støtte for spar nord bank a/s i højesterets sag 141/2015. finansrådet tilkendegav herved et
ønske om, at banken blev frifundet i den pågældende sag, som havde betydelige ligheder med
nærværende sag. haderslev kommunes to hovedanbringender om, at bankerne oppebar
skjulte vederlag, og at der var betydelige asymmetrier mellem potentielle gevinster og tab i
bankens favør, blev også gjort gældende af bankkunden i højesterets sag 141/2015.
ved vurderingen af finansrådets habilitet skal det tillægges betydning, om der findes alterna-
tive muligheder for at få bragt en skønsmand i forslag. der eksisterer udmærkede og betryg-
gende alternative muligheder for at finde en egnet skønsmand. både rektor for copenhagen
business school, rektor for aarhus universitet og finanstilsynet vil kunne foreslå en kvalifi-
ceret skønsmand med både praktisk indsigt i swapaftaler og dyb og bred faglig ballast.
der er ikke noget krav om, at skønsmanden skal være ansat i eller have tilknytning til den
pågældende organisation, og de alternative organisationer er derfor frit stillet i forhold til,
hvilken skønsmand man vil bringe i forslag, når blot vedkommende opfylder kravet om prak-
tisk indsigt i finansielle produkter, herunder swapaftaler.
nordea bank danmark og nordea bank finland har navnlig anført, at bevisbyrden for fi-
nansrådets interesse i sagens udfald påhviler haderslev kommune, og at kommunen ikke har
løftet denne bevisbyrde.
baggrunden for, at bankerne har stillet som betingelse, at den anden skønsmand bringes i for-
slag af finansrådet, er, at bankerne ønsker at sikre, at der ved besvarelsen indgår betydelig
praktisk erfaring med prissætning, salg og indgåelse af swapaftaler.
haderslev kommune har ikke godtgjort, at der er forhold, der medfører, at finansrådet ikke
kan bringe en egnet skønsmand i forslag. der er ikke grundlag for at antage, at en skønsmand
foreslået af finansrådet skulle være særlig venligt stemt over for nordea. det er udokumente-
ret, at der skulle være en lang række sager om swapaftaler mod et større antal banker. den
foreliggende sag vedrører nordea bank danmark og nordea bank finlands konkrete rådgiv-
                                                - 4 -
ning over for haderslev kommune i forbindelse med nogle konkrete og relativt simple swap-
aftaler.
der er ikke betydelige ligheder mellem denne sag og højesterets sag 141/2015, som hverken
nordea bank danmark eller nordea bank finland var part i. sag 141/2015 angik, om der på
et møde var indgået en mundtlig aftale om ”stop loss”, og om kunden fortsat var bundet af en
swapaftale, efter at det tilknyttede lån var indfriet. ingen af disse to problemstillinger er hver-
ken direkte eller indirekte temaer i nærværende sag. den omstændighed, at begge sager ved-
rører swapaftaler, indebærer på ingen måde, at sagerne er identiske. det ville være overor-
dentlig betænkeligt, hvis retstilstanden skulle være sådan, at brancheorganisationer reelt er
afskåret fra at bringe skønsmænd i forslag.
højesterets begrundelse og resultat
den verserende sag ved sø- og handelsretten vedrører spørgsmål om, hvorvidt nordea bank
danmark a/s og nordea bank finland plc. har pådraget sig erstatningsansvar som følge af
mangelfuld rådgivning, herunder fortielse af væsentlige forhold, i forbindelse med haderslev
kommunes indgåelse af swapaftaler.
kæresagen angår, om finansrådet skal anmodes om at komme med forslag til én af to skøns-
mænd i sagen. den anden skønsmand skal udpeges efter forslag fra rektor for copenhagen
business school. der er ikke under sagen tvist om, hvorvidt der skal gennemføres syn og
skøn.
retsplejeloven indeholder bestemmelser om habilitetskrav til dem, der udpeges som skøns-
mænd, jf. § 199, stk. 2, mens den ikke indeholder bestemmelser om, hvilke krav der må stilles
til den organisation mv., der skal komme med forslag til skønsmænd. højesteret finder, at der
ved afgørelsen af, hvilken organisation der er bedst egnet til at komme med forslag til skøns-
mand, må foretages en samlet vurdering af den pågældende organisations kvalifikationer i
forhold til at foreslå en skønsmand med relevant faglig viden og indsigt samt af organisatio-
nens uvildighed.
                                                - 5 -
det er i overensstemmelse med sædvanlig praksis at indhente forslag til skønsmænd fra den
relevante brancheorganisation. dette gælder som udgangspunkt også, selv om en af sagens
parter er medlem af den pågældende organisation.
finansrådet er ikke part eller biintervenient i sagen, og der er ikke oplyst omstændigheder, der
giver grundlag for at antage, at finansrådet i øvrigt har en sådan interesse i sagens udfald, at
det er egnet til generelt at rejse tvivl om den fuldstændige upartiskhed hos en skønsmand ud-
peget efter forslag fra finansrådet.
det bemærkes herved, at der ikke foreligger en sådan lighed mellem sagerne, at finansrådets
biintervention til støtte for spar nord bank a/s i højesterets sag 141/2015, som blev afgjort
ved dom af 30. juni 2016 (ufr 2016.3371) kan føre til et andet resultat.
med disse bemærkninger stadfæster højesteret landsrettens kendelse.
                                          thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
haderslev kommune skal i sagsomkostninger for højesteret inden 14 dage fra denne højeste-
retskendelses afsigelse betale i alt 10.000 kr. til nordea bank danmark a/s og nordea bank
finland plc. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
