- cri
                                            udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 13.september 2010 sø- og handelsretten sammensat af retspræsident henrik rothe (rets-
formand), tekstildesigner jette gemzøe og designer mdd christian hvidt.
v-53-09
                                      reisenthel accessories v/ peter reisenthel
                                      (advokat jeppe brogaard clausen)
                                      mod
                                      hemogram broager a/s
                                      (advokat jesper baungaard)
indledning
sagens spørgsmål er, om sagsøgte hemogram broager a/s, har krænket sagsøger reisenthel
accessories´, designrettigheder, varemærkerettigheder og rettigheder i henhold til markeds-
føringsloven ved at markedsføre og sælge kurve og andre produkter, som er forvekslelige
med reisenthels produkter. endvidere angår sagen, hvorvidt en af fogedretten i sønderborg
den 6. august 2009 foretaget bevissikring er lovligt gjort og forfulgt.
påstande
reisenthel accessories v/ peter reisenthel har nedlagt følgende påstande:
1.    den af fogedretten i sønderborg i sag nr. fs f01-7399/2009 foretagne bevissikring den
      6. august 2009 stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt.
                                             -2-
2.  de under fogedretten i sønderborg i sag nr. fs f01-7399/2009 foretagne bevissikring
    den 6. august 2009 udleverede oplysninger er udleveret retmæssigt og overleveres til
    sagsøger til destruktion.
3.  de under fogedretten i sag nr. fs f01-7399/2009 beslaglagte produkter er beslaglagt
    retsmæssigt og overleveres til sagsøger til destruktion.
4.  hemogram broager a/s forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller
    på anden måde overdrage eller disponere over produkter som illustreret i bilag 1.
5.  hemogram broager a/s forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller
    på anden måde overdrage eller disponere over produktet som illustreret i bilag 2.
6.  hemogram broager a/s forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller
    på anden måde overdrage eller disponere over produktet som illustreret i bilag 3.
7.  hemogram broager a/s tilpligtes at anerkende, at produktion, import, markedsføring,
    salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 4 indebærer en kræn-
    kelse af reisenthel accessories´ rettigheder efter designloven og markedsføringsloven.
8.  hemogram broager a/s tilpligtes at anerkende, at produktion, import, markedsføring,
    salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 5 indebærer en kræn-
    kelse af reisenthel accessories´ rettigheder efter designloven og markedsføringsloven
9.  hemogram broager a/s tilpligtes at anerkende, at produktion, import, markedsføring,
    salg og/eller anden overdragelse af produkter angivet i påstand 6 indebærer en kræn-
    kelse af reisenthel accessories´ rettigheder efter designloven og markedsføringsloven.
10. (frafaldet)
                                                  -3-
11.   hemogram broager a/s tilpligtes at anerkende, at den foretagne anvendelse af vare-
      mærket som illustreret i bilag 23 indebærer en krænkelse af reisenthel accessories ret-
      tigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven.
12.   hemogram broager a/s tilpligtes at betale til reisenthel accessories dkk 500.000 i er-
      statning, vederlag og godtgørelse forrentet med sædvanlig procesrente fra stævningens
      indgivelse, til betaling sker.
13.    sagsøgte forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og eller på anden må-
      de overdrage eller disponere over produkter som illustreret i bilag 28.
14.   sagsøgte tilpligtes at anerkende, at produktion, import, markedsføring, salg og eller
      anden overdragelse af produkter som angivet i påstand 13 indebærer en krænkelse af
      sagsøgers rettigheder efter designloven og markedsføringsloven.
hemogram broager a/s har påstået frifindelse for påstand nr. 1, 4, 5, 6, 12, 13 og afvisning,
subsidiært frifindelse for påstand 2, 3, 7, 8, 9, 11 og 14.
oplysningerne i sagen
reisenthel accessories (herefter ”reisenthel”) er en tysk, familieejet virksomhed, der produ-
cerer en række tasker, vasketøjskurve og såkaldte trolleys. der er tale om et stærkt brand, der
har vundet en lang række designpriser mv. hemogram broager a/s (herefter ”hemogram”)
er hjemmehørende i sønderborg og er et selskab, som handler en gros med isenkram, var-
meanlæg og tilbehør.
sagen angår følgende reisenthel-produkter:
      produktet ”carrybag” er en indkøbskurv/taske, som er designbeskyttet med en euro-
pæisk designregistrering nr.: 000030630-0001. ansøgning om registrering blev indgivet den
15. maj 2003, og beskyttelsen udløber den 15. maj 2013.
      produktet er også varemærkebeskyttet som figurvaremærke under registrering
006189401 med registreringsdato den 10. august 2007 og med udløb den 10. august 2017. der
                                                -4-
er ikke rejst indsigelse mod registreringen, der tillige omfatter produktet ”carrybag xs”,
som er en mindre – men i øvrigt identisk - udgave af ”carrybag”.
      produktet ”carrycruiser” er en indkøbstrolly med hjul, som er designbeskyttet med
europæisk designregistrering nr.: 000562285-0001. registreringsdatoen er den 18. juli 2006,
og udløbsdatoen er den 18. juli 2011.
      produktet ”laundry basket” er en vasketøjskurv, som er designbeskyttet med europæ-
isk designregistrering nr. 00055649-0001 den 6. juli 2006 og med udløb i 2011.
samtlige produkter har været forevist retten. herunder gengives fotos af henholdsvis rei-
senthels ovennævnte produkter (bortset fra ”carrybag xs”) og de produkter, som er solgt af
hemogram under varemærket duo living:
         reisenthels originale produkter        de af hemogram solgte produkter
             [indscanning af billeder fra extrakt s 10-11].
                                               -5-
i sommeren 2008 (15. – 18. august) afholdtes ”formland-messen” i herning. reisenthels dan-
ske agent aksel bruun blev på messen opmærksom på, at hemogram havde udstillet varer,
der kunne krænke reisenthels rettigheder, og han rettede i den forbindelse henvendelse til
reisenthel. reisenthels tyske advokat, dr. alika busse, henvendte sig ved brev af den 16. de-
cember 2008 til hemogram og gjorde opmærksom på, at reisenthel var blevet bekendt med,
at hemogram solgte produkter, der krænkede reisenthels rettigheder til produkterne ”car-
rybag” og ”laundry basket”. i samme brev bad advokaten hemogram om inden den 22. de-
cember 2009 at underskrive en såkaldt ”ophørs og afståelseserklæring” vedr. salg af de om-
handlede varer. hemograms daværende direktør henvendte sig herefter omkring jul 2008 te-
                                                 -6-
lefonisk til advokaten og oplyste, at hemogram ville ophøre med at sælge de omhandlede
varer.
      ved brev af den 8. januar 2009 rettede reisenthels advokat på ny henvendelse til he-
mogram og gjorde opmærksom på, at man var blevet bekendt med, at hemogram også hav-
de solgt produkter, der krænkede reisenthels rettigheder til produktet ”carrycruiser”.
      der blev givet en frist til 16. januar 2009 til at underskrive en ny ”ophørs og afståelses-
erklæring”.
      hemograms advokat bestred i brev af den 5. februar 2009, at de af hemogram mar-
kedsførte produkter krænkede reisenthels rettigheder, og anførte, at hemogram ikke længe-
re markedsførte produkterne. den 17. juni 2009 skrev reisenthels danske advokat et brev til
hemogram med anmodning om at oplyse, hvorfra de omhandlede produkter var indført,
indkøbspriser, antal solgte varer og salgspriser mv. hemograms advokat besvarede denne
henvendelse i brev af den 23. juni 2009, hvoraf fremgik, at hemogram ikke fandt, at der var
dokumentation for, at de af hemogram solgte varer krænkede reisenthels rettigheder, og at
salget i øvrigt var ophørt. de stillede spørgsmål besvaredes ikke.
      ved rekvisition indgivet til fogedretten i sønderborg den 30. juli 2009 anmodede rei-
senthel om foretagelse af bevissikring og beslaglæggelse af de omhandlede produkter hos
hemogram, som måtte krænke reisenthels rettigheder, samt hertil knyttet markedsførings-
materiale, bogføringsmateriale, fakturaer mv. den 6. august 2009 blev der uden forudgående
underretning foretaget en fogedforretning hos hemogram. under fogedforretningen blev
der bl.a. taget fotografier på hemograms lager, der viste, at der var sat mærker med påskrif-
ten ”spærret” på nogle af de kasser, hvori der var varer, som reisenthel fandt, krænkede de-
res rettigheder. de produkter, der blev fundet hos hemogram, var mærket med hemograms
registrerede danske varemærke ”duo living”. under fogedforretningen blev der af den af
fogedretten udmeldte it-sagkyndige foretaget udskrift af lager- og debitorlister ved fire va-
renumre (ensfarvet ”carrybag” varenummer 5602, blomstret ”carrybag” varenummer 5603,
”laundry basket” varenummer 4635 og ”carryceuiser” varenummer 5601).
      det viste sig, at produkterne var leveret af selskabet ningbo future imp & exp co ltd.
(herefter ningbo), hvilket fremgik af to udskrevne fakturaer fra ningbo til hemogram af
henholdsvis den 30. oktober 2008 og den 19. december 2008. en udskrevet lagerliste syntes
endvidere at vise, at hemogram også i september 2008 fik leveret 500 stk. varer
                                                -7-
 med varenummer 5603 (blomstret kurv), ligesom der også skulle være leveret et antal af dis-
se i januar 2009.
       vedr. produktet blomstret ”carrybag” (der er solgt under henholdsvis varenummer
5603 blomstret kurv og varenummer 5602 ensfarvet kurv) fremgår det af oversigter, kaldet
”lagerposteringer”, og udskrevet fra hemograms it-anlæg under fogedforretningen den 6.
august 2009, at hemogram har solgt i alt 2. 774 stk. ud af et samlet indkøb på 3917 stk., og at
der således må være 1.143 stk. i behold hos hemogram. første salg af dette produkt skete i
september 2008, og sidste salg skete den 30. juli 2009.
       vedrørende produktet ”laundry basket” - varenummer 4635 - fremgår det af de ud-
skrevne lagerlister fra hemogram, at hemogram har fået leveret 1765 stk., og at der er solgt
694, hvorfor der skulle være 1041 af disse i behold hos hemogram. første salg er sket den 2.
september 2008, og sidste salg er sket 25. marts 2009.
       vedrørende produktet ”carrycruiser” - varenummer 5601 – fremgår det af hemo-
grams lagerlister mv., at der har været en samlet tilgang på 1602 stk. og et salg på 688 stk.,
hvorfor der må være 914 stk. i behold hos hemogram. første salg er sket den 2. september
2008, og sidste salg er sket den 18. maj 2009.
       det fremgår herudover af en række under fogedforretningen udskrevne ”kunde/vare-
statistikker”, at hemogram har solgt de ovennævnte produkter til en række forskellige de-
tailforretninger og store supermarkedskæder, byggemarkeder og isenkræmmere mv.
       under bevissikringssagen blev der fundet yderligere et produkt udover de ovennævn-
te, som, reisenthel gør gældende, krænker virksomhedens rettigheder. der er tale om en lille
udgave af ”carrybag”- carrybag xs - beregnet til børn. der er ikke registreret designrettig-
heder vedrørende dette produkt, men originalproduktet er omfattet af reisenthels registre-
rede figurmærke. den 14. oktober 2009, det vil sige under forberedelsen af denne sag, sendte
reisenthels advokat et brev til hemograms advokat vedrørende denne udgave af carrybag,
hvor der blev gjort opmærksom på, at reisenthel mente, at produktet krænkede deres de-
signrettigheder, ligesom der blev stillet spørgsmål til antal købte og solgte eksemplarer. bre-
vet blev ikke besvaret. som gengivet i bilag 13, indeholdt hemograms hjemmeside den 16.
juni 2009 en række billeder, som blandt andet viste nogle af de omtvistede produkter.
                                                  -8-
forklaringer
klaus knudsen har forklaret, at han er direktør og eneaktionær i hemogram, hvilket han har
været i ca. 3 år. hemogram importerer varer fra østen, som sælges i danmark og tyskland.
      firmaets produktsortiment er haveartikler, tæpper, lanterner og isenkram, som pri-
mært indkøbes i kina, indien og vietnam. ved vurderingen af, om et produkt, man overvejer
at købe, kan tænkes at krænke andres rettigheder, skal firmaets indkøber bruge sin sunde
fornuft, og der er ikke nogen formel instruks eller særlige forretningsgange til sikring af, at
hemogram ikke krænker andres rettigheder ved salg og import af varer. hemogram er dog
meget opmærksom på kopiproblematikken og foreviser prøver for kunderne, som kan rea-
gere, hvis de ser ligheder med andre produkter. firmaet har dog ikke en aftale med sine le-
verandører om, at de kun må levere varer, der ikke krænker andres rettigheder. hemogram
har ikke lavet om på sine kontrolrutiner, efter at man i 2007 tabte en sag vedrørende kræn-
kelse af buberry ltd.´s varemærkerettigheder. hemogram har heller ikke taget forbehold
overfor sin leverandør ningbo future om at kunne rejse krav, såfremt de leverede varer måt-
te krænke andres rettigheder. hemogram har dog gjort ningbo future opmærksom på, at
man har modtaget indsigelse om krænkelse af reisenthels produkter. ningbo future var
overrasket herover og har oplyst, at man sælger produkterne i stor stil til bl.a. holland, hvil-
ket ikke har givet anledning til problemer.
      klaus knudsen kan ikke tidsfæste, hvornår mærket med ”spærret” er sat på produk-
terne på hemograms lager, men han mener, at det var umiddelbart efter, at man fik henven-
delse fra reisenthel. det er rigtigt, at der er sket salg af de omhandlede produkter, efter at
reisenthel henvendte sig til hemogram, men der var tale om enkeltstående småsalg til he-
mograms personale. herudover er der alene sket et enkelt større salg til en tysk kunde i juni
2009. det var en ny medarbejder hos hemogram, som solgte varerne, uanset at de var mær-
ket med ”spærret”. det var en fejl.
      de produkter, som er genstand for tvist i denne sag, er indkøbt af hemograms tidlige-
re medarbejder jesper sørensen. det var på en messe, at medarbejderen fandt produkterne.
hemogram har også handlet med ningbo future, efter at hemogram modtog reisenthels
indsigelser. han er ikke bekendt med, om hemogram har modtaget leverancer udover de to,
der fremgår af fakturaerne af den 30. oktober 2008 og den 19. december 2008.
                                                 -9-
       efter at han blev klar over, at der muligvis var et problem i forhold til reisenthel, in-
struerede han hemograms it-medarbejder om, at de fotografier fra formlandmessen, der vi-
ste de omhandlede varer, skulle fjernes fra hjemmesiden, hvilket dog ikke var sket frem til
den 16. juni 2009. hemogram har altid lagt billeder fra messen på sin hjemmeside, og der har
været tale om stemningsbilleder, som ikke har haft til formål at generere salg. på formland-
messen fik hemogram i øvrigt ikke henvendelser om, at varerne skulle krænke reisenthels
rettigheder. hemogram sælger også varer fra hjemmesiden, men han ved ikke, hvor mange
besøgende, der er på hjemmesiden.
       hemogram har mange forskellige kunder, lige fra de største supermarkedskæder til
mindre isenkræmmere. han kan ikke udtale sig om, hvorvidt enkelte virksomheder, som
f.eks. svenstrup sko eller læderbutikken, er kunder hos hemogram.
       det er rigtigt, at hemogram har haft en omsætning på ca. 55.000 kr. på den ensfarvede
”carrybag” varenummer 5602, og at det af en ”kunde/vare-statistik” vedrørende denne vare
fremgår, at hemograms dækningsbidrag udgjorde 23.227,55 kr. herfra skal der dog trækkes
forskellige rabatter og nedslag for f.eks. reklamationer, hvilket typisk udgør 5 – 12 % af det
angivne dækningsbidrag. endvidere skal der fratrækkes omkostninger til fragt til kunden,
før man har hemograms faktiske dækningsbidrag.
       hemogram har købt 600 stk. af den lille ”carrybag” med varenummer 5607. det skete
ved faktura af 19. december 2008. han mener ikke, at der er indkøbt yderligere varer af den-
ne type. produktet har været svært at sælge, og han mener, at der fortsat ligger 560 stk. på
lageret.
       varemærket duo living er en hovedbestanddel af hemograms sortiment. duo living
er registreret i 2005. mærket sættes på af producenten af hemograms varer, f. eks en leve-
randør i kina. hemogram bestemmer nogle gange, hvor mærket skal sidde.
       klaus knudsen kendte ikke til reisenthel eller dets produkter, før hemogram fik en
henvendelse fra reisenthels tyske advokat. hemogram forsøgte at købe eksemplarer af rei-
senthels produkter, efter at reisenthel havde henvendt sig. dette kunne dog ikke lade sig gø-
re hverken i kolding eller sønderborg, og til sidst måtte han købe dem på internettet. han
har aldrig set reisenthels varer i reklamer eller lignende og ved ikke, hvilke butikker mv. der
sælger reisenthels produkter. salget af de omhandlede produkter har ikke medført større
fortjeneste hos hemogram. en vasketøjskurv giver kun en fortjeneste på 8-10 kr., og herfra
                                                 - 10 -
skal trækkes fragt. højt sat har fortjenesten samlet været i størrelsesordenen 45.000 kr. under
bevissikringssagen den 6. august 2009 var han på ferie, men blev ringet op af hemograms
medarbejder margot poulsen, og han fik det indtryk, at fogedretten allerede havde besluttet
at foretage fogedforretningen, uanset om han eller hemograms advokat kunne komme til
stede eller ej.
dr. aliki busse har forklaret, at hun siden 2003 har arbejdet som advokat for reisenthel, og
at man har ført mange sager for at beskytte reisenthels produkter. reisenthel er en lille virk-
somhed med et stærkt brand. skandinavien er et af de vigtigste markeder for reisenthel i
europa. i danmark distribueres reisenthel af bruuns lædervarer.
       det unikke ved ”carrybag”, som er en ny type indkøbskurv, er de ”påhængsclips”,
som hæftes på rammen, og som ofte kaldes zebrastriber. kurven har en ”indadgående” form
mod bunden, og håndtaget er unikt. generelt er der tale om en solid og praktisk taske, der er
designet til reisenthel af en af firmaets faste designere katia horst.
       kort efter introduktionen forsøgte mange at kopiere produktet og lave ”look-a-likes”. i
2006 var ”carrybag” det mest kopierede produkt i tyskland med omkring 50 kopisager. der
er udover kopiprodukter ingen egentlige konkurrerende produkter.
       ”carrycruiser” er en indkøbstrolly med hjul, som reisenthel ville udvikle, sådan at
produktet ikke associeredes med ældre damer, og som mange forbrugere ville finde moder-
ne og praktisk. produktet er unikt, ved at være åbent opadtil og udformet i tekstil og i en til-
svarende soliditet. det er katia horst, som har designet produktet.
       ”laundry bag” er unikt derved, at man overfører de ”zebrastriber”, som anvendes til
at hæfte kurven til en metalramme fra reisenthels tasker, hvorved en vasketøjskurv gøres til
en æstetisk nydelse, som man ikke behøver at gemme væk. det er katia horst, som har de-
signet produktet.
       den lille ”carrybag”, der også kaldes ”carrybag xs”, er udviklet til børn. det er katia
horst, der har udviklet den. alle produkterne er blevet bragt i omsætning på det skandina-
viske marked, kort efter at de er blevet produceret.
       reisenthel forsøger altid at afværge kopiering af firmaets produkter ved advarselsskri-
velser og sagsanlæg. i 2007 anlagde man 400 sager, hvoraf ca. 100 endte i retten. de tyske
domstole har i alle tilfælde givet reisenthel ret i, at kopierne har været uretsmæssige.
                                                   - 11 -
       kopiering indebærer, at det bliver sværere at sælge reisenthels produkter. reisenthels
omsætning i skandinavien faldt omkring 2008 med ca. 30 %.
       hun har ikke fået svar på de spørgsmål om bl.a. antal leverede og solgte eksemplarer,
som reisenthel stillede hemogram i en række breve. formålet med disse spørgsmål var at
belyse krænkelsens karakter og omfang og dermed det faktiske tab af omsætning mv. for
reisenthel.
       reisenthel har bl.a. sluttet nogle sager mod virksomheder, der ved kopiering har
krænket reisenthels rettigheder, med kopistens underskrivelse af en ”unterlassungsäklä-
rung”, som er en aftale om, at misbruget ophører, og i nogle sager har reisenthel herefter ik-
ke foretaget sig videre. begrundelsen for, at reisenthel vælger denne fremgangsmåde i nogle
tilfælde, kan være, at nogle af de virksomheder, der har krænket reisenthels rettigheder, er
gået konkurs, eller at sagerne har været så små, at det er mest hensigtsmæssigt blot at sikre
sig, at krænkelsen ophører fremadrettet.
aksel bruun har forklaret, at hans virksomhed, bruuns lædervarer, handler en gros med
lædervarer og reisenthels produkter på det danske marked, island, færøerne og grønland.
han sælger reisenthel til lædervarerbutikker, brugskunstbutikker og møbelhandlere. flere
af de butikker, som ifølge kundeoversigter fra hemogram var kunder hos hemogram, var
også kunder hos bruuns lædervarer. det gælder f.eks. helms lædervarer, som normalt kø-
ber ”carrybag” og ”carrycruiser” hos bruuns lædervarer. det samme gælder yderligere 3-4
virksomheder, som omkring 2008 var kunder hos både hemogram og bruuns lædervarer, og
som tidligere har købt produkterne ”carrycruiser” og ”carrybag” hos bruuns lædervarer.
       bruuns lædervarer markedsfører bl.a. reisenthel på de nævnte markeder via et pr-
bureau, og man udstiller to gange om året på formlandmessen. omkostningerne til at udstil-
le på messen udgjorde ca. 250.000 kr. i perioden 2006-2009. bruuns lædervarer udstiller kun
reisenthels produkter på messen.
       salget af ”carrybag” faldt fra 12.450 stk. i 2008 svarende til en omsætning på dette
produkt på ca. 1.6 mio. kr., til ca. 9.000 stk. i 2009 svarende til en omsætning på ca. 1.250.000
kr.
       salget af ”carrycruiser” er faldet med 13 % i antal, og omsætningen faldt med ca. 15 %
fra 2008 til 2009. det kan ikke siges entydigt, hvad årsagen til disse fald har været, da der og-
                                              - 12 -
så har været en generel nedgang i detailbranchens omsætning i perioden. det mest populære
produkt har været og er fortsat ”carrybag”, men også ”laundry basket” har haft en stigende
popularitet. der har ikke været noget særligt fald i salget af ”carrybag xs” og ”laundry ba-
sket”. han har set og købt eksemplarer af kopiprodukter i en løvbjerg-butik. når der er ko-
pier på markedet, kan det betyde en omsætningsnedgang; det gælder især for meget popu-
lære produkter som f.eks. ”carrybag”. reisenthel har øget markedsføringsarbejdet for at fo-
rebygge skadelige virkninger af kopiering af reisenthels produkter. reisenthel afholder om-
kostningerne hertil.
      da man blev bekendt med krænkelsen på formlandmessen, kontaktede han rei-
senthel, men han rettede ikke henvendelse direkte til hemogram. han har ikke nogen for-
nemmelse af, om dette er en normal fremgangsmåde, eller hvordan andre virksomheder rea-
gerer på mulige krænkelser.
margot poulsen har forklaret, at hun er regnskabschef hos hemogram. hun var til stede un-
der fogedrettens bevissikring den 6. august 2009. der var kun tre personer på arbejde den
dag.
      under fogedforretningen oplyste hun, at hun ikke havde nærmere kendskab til sagens
omstændigheder. hun fik oplyst, at fogedforretningen ville fortsætte, uanset hvad hun sag-
de. den advokat, som var varslet til bistand for hemogram, oplyste telefonisk, at hun ikke
kunne hjælpe på nogen måde. hun fik oplyst, at hvis man ikke samarbejdede, ville retten ta-
ge hemograms it-anlæg mv. med, hvilket ville efterlade firmaet med store problemer. fo-
gedretten ankom ca. kl. 14.00, og medarbejderne kunne først gå hjem ca. kl. 20.
      baggrunden for, at vidnet under fogedforretningen udtalte, at ”rekvisitus gerne vil
samarbejde, men principielt har den holdning, at de ikke har krænket rekvirentens rettighe-
der, da de af rekvisitus markedsførte produkter ikke ligner rekvirentens og er af en anden
kvalitet”, var, at hun havde hørt, at hemogram havde modtaget et brev om, at der var pro-
blemer med de omhandlede varer, og at der derfor var sat mærker med påskriften ”spærret”
på de kasser på lageret, hvor varerne var opbevaret. sedlerne var sat på som en slags huske-
sedler om, at varerne ikke måtte sælges. herudover var der foretaget en spærring i hemo-
grams it-system, men en sådan spærring kunne dog af en ny og uinformeret medarbejder let
                                                - 13 -
ændres. det er rigtigt, at hun har foretaget indkøb af 4 kurve til eget brug; det samme gjaldt
en kollega.
       vedrørende en leverance til sonja og wolfgang mölle forklarede hun, at det drejede sig
om, at der var blevet ansat en ny kollega, som har solgt 360 stk. ”carrybag” den 2. juni 2009.
det samme må gælde leverancen til paraffine løgumkloster den 18. maj 2009 vedr. 20 stk.
”carrybag”.
parternes synspunkter
reisenthel har gjort gældende, at reisenthels produkter ”carrybag”, ”carrycruiser” og
”laundry basket” alle er beskyttet med europæiske designregistreringer. endvidere er pro-
duktet ”carrybag” beskyttet ved et registreret figurvaremærke, som både dækker ”carry-
bag” og carrybag xs”. reisenthels produkter er velkendte, og udformningen er ikke kun be-
tinget af produkternes funktion. produkterne har vundet en lang række designpriser, hvilket
viser designets høje kvalitet og individualitet. dette blev også anerkendt i sagen reisenthel
mod zebra (sh 2008.v-52-08) for så vidt angår ”carrybag”. de øvrige produkter, der indgår
i denne sag, har tilsvarende designmæssige karakteristika som ”carrybag”, hvorfor disse må
omfattes af tilsvarende betragtninger.
       for at afgøre, om de varer, som hemogram har solgt og markedsført, krænker rei-
senthels designrettigheder, og for nogles vedkommende tillige reisentels varemærkeretti-
gheder, må der foretages en helhedsbedømmelse af varernes karakteristika. alle de af he-
mogram markedsførte varer har – udover et næsten identisk udseende - nogenlunde samme
størrelse som reisenthels produkter. der er således tale om nærgående efterligninger. de af
hemogram markedsførte produkter må betragtes som ”quasi-kopiprodukter”, idet der ikke
er tilføjet nogen særkendetegn. den informerede bruger får derfor indtryk af, at der ikke er
væsentlig forskel på reisenthels produkter og de af hemogram markedsførte produkter.
       hemogram har følgelig handlet culpøst og har krænket reisenthels design – og vare-
mærkerettigheder og tillige overtrådt markedsføringsloven ved at markedsføre de omhand-
lede varer.
       hemograms salg er sket til mere luksusprægede butikker såvel som til supermarkeds-
kæder, herunder discountkæder. men de sælges også i mindre design- og læderbutikker.
den danske reisentheldistributør, aksel bruun, har forklaret, at en række af ”hans” forhand-
                                               - 14 -
lere også har købt hemograms produkter. det må på den baggrund lægges til grund, at der
er sket en vis fortrængning af reisenthels produkter. aksel bruun har ligeledes forklaret, at
der i perioden omkring 2008 til 2009 har været en nedgang på 25 % i salget af ”carrybag” og
på 15 % på ”carrycruiser”, samt at der har været stilstand i salget af de øvrige produkter.
       herudover har hemograms markedsføring af produkterne medført en markedsfor-
styrrelse. i den forbindelse skal der tages hensyn til, at hemograms produkter bl.a. er solgt
til store supermarkeder, som kan have taget produkterne med i kataloger mv. endvidere har
hemogram fremvist produkterne på messer og på sin hjemmeside, hvilket kan have medført
en markedsforstyrrelse i en bredere kreds.
       hemogram er ikke en lille virksomhed, der for første gang har købt produkter i fjern-
østen. virksomheden har i sagen burberry ltd. mod hemogram, jf. sø- og handelsrettens
dom af 30. maj 2007 (sh2007.v-131-05), været involveret i en lignende sag, hvor der blev sta-
tueret krænkelse. hemograms direktør og eneaktionær, klaus knudsen, forklarede dengang,
at hemogram ikke havde en formel instruks om at undgå piratprodukter, men at man brug-
te sin sunde fornuft. det samme blev forklaret under denne sag. i den forbindelse kan der
henvises til ansvarsbedømmelsen i sagen reisenthel mod zebra jf. sø- og handelsrettens
dom af 22. maj 2008 (sh2008.v-0052-07), hvor retten fandt, at zebra havde handlet ansvars-
pådragende ved som professionel aktør ikke at have sikret sig, at varer indkøbt fra kina ikke
krænkede andres rettigheder.
       det har været vanskeligt at få overblik over, hvor mange af de omhandlede produkter
hemogram har indkøbt og solgt. derfor var det berettiget og nødvendigt, at der blev foreta-
get en fogedforretning for at fremskaffe bl.a. disse oplysninger. ifølge lagerlisterne har der på
lageret været 3917 stk. ”carrybags”, 1735 stk. ”laundry bags”, 1602 stk. ”carrycruiser” og
600 stk. ”carrybag xs”.
       vedrørende rettens fastsættelse af størrelsen af erstatning og vederlag for den skete
krænkelse må der tages udgangspunkt i den beregningsmetode, som blev anvendt i højeste-
rets dom i sagen burberry ltd. mod zebra, jf. u2009.1018h, hvilket fører til, at hemogram
skal betale vederlag på 714.000 kr. efter vestre landsret dom i sagen danske videogramdi-
stributører m.fl. mod a, jf. ufr 2005.60v, skal erstatningen for markedsforstyrrelsen udmåles
til samme beløb som vederlaget.
                                                 - 15 -
       vedrørende sagens omkostninger må der tages højde for, at reisenthel har afholdt om-
kostninger til forudgående bevissikring, udgifter vedr. fogedsagen, herunder udgifter til den
it-sagkyndige, udgifter til vurdering af de af hemogram markedsførte produkter, hvortil
kommer udgifter til destruktion af det under bevissikringsforretningen beslaglagte.
       der må videre lægges vægt på, at hemogram først under sagens hovedforhandling har
givet oplysninger, som burde have været givet før. når disse forhold og sagens øvrige om-
stændigheder tages i betragtning, bør der tilkendes reisenthel sagsomkostninger på ikke
under 150.000 kr.
hemogram har til støtte for sine afvisningspåstande gjort gældende, at en del af sagsøgers
påstande allerede er indeholdt i andre påstande, og at andre i realiteten er anbringender.
       hemogram har yderligere anført, at fogedforretning til bevissikring i sager om imma-
terialrets krænkelser uden forudgående varsel er et retssikkerhedsmæssigt kontroversielt
retsinstitut. det fremgår af bestemmelsen i retsplejelovens § 653, stk. 4, at fogedretten skal af-
slå anmodninger om bevissikring vedrørende krænkelse af immaterialrettigheder ud fra et
proportionalitetsprincip, såfremt undersøgelsen vil påføre rekvisitus skade eller ulempe, der
er i misforhold til rettighedshaverens interesse i undersøgelsen.
       reisenthel har først anmodet om fogedrettens bistand til bevissikring den 30. juli 2009,
hvilket er næsten et år efter, at reisenthel blev opmærksom på hemograms mulige krænkel-
ser af reisenthels rettigheder på formlandmessen den 15. august 2008. nok er tidsfaktoren
vigtig i sager om mulige krænkelser af immaterialrettigheder, idet der er behov for at stoppe
fortsatte krænkelser og sikre beviser. men i denne sag har reisenthel udvist en høj grad af
passivitet. det tyder på, at reisenthel ikke anså hemograms mulige krænkelser som særlig
væsentlig. på den baggrund må det være klart, at der ikke har været grund til at foretage en
uvarslet fogedforretning, og fogedforretningen burde have afventet, at hemograms direktør
kom tilbage fra ferie, og at hemogram kunne få bistand af en advokat.
       det ligger klart, at hemogram har mærket de omtvistede varer på lageret med sedler
med påskriften ”spærret”, og at en tilsvarende markering blev etableret i hemograms elek-
troniske vareoversigter. herved har hemogram i tiden efter reisenthels første henvendelser
effektivt sikret, at varer, som eventuelt kunne krænke reisenthels rettigheder, ikke længere
                                                - 16 -
blev solgt. der er kun i helt enkeltstående tilfælde på grund af fejl blevet solgt et mindre an-
tal af de omhandlede varer.
       den danske designlov finder ikke anvendelse, da reisenthels designrettigheder er re-
gistreret som europæiske designrettigheder, og derfor kan designlovens § 9 ikke påberåbes.
       de produkter, som hemogram har solgt, kan ikke forveksles med reisenthels produk-
ter. for eksempel er reisenthels produkt ”carrybag” foret, hvilket de af hemogram solgte
indkøbskurve ikke er. herudover er produkternes størrelse og materialerne forskellige. den
oplyste forbruger vil ikke være i tvivl om, at der er forskel på produkterne, og det gælder
også, hvis forbrugerens udviskede erindringsbillede tages i betragtning.
       reisenthels opgørelse af erstatning og vederlag er beregnet mekanisk, ud fra at hemo-
gram skulle have solgt ca. 3200 af de omhandlede produkter, hvorefter der multipliceres
med udsalgsprisen på de originale reisenthel-produkter. men reisenthel har ikke oplyst,
hvor meget der faktisk er tabt, og hemograms opfordringer til reisenthels advokat om at få
dette oplyst, er end ikke sendt videre til reisenthel. reisenthel har ikke fremlagt underbyg-
gede oplysninger, der viser, at hemograms salg af de omhandlede varer har påført rei-
senthel nogen form for tab.
       generelt er det sådan, at der i danske butikker findes mange produkter, som har en vis
lighed med virkelige designklassikere. i alle supermarkeder kan man således finde stole med
rustfrie ben og formspændt sæde, men det betyder ikke, at alle sådanne stole krænker arne
jacobsens rettigheder til de stole af denne type, som han har designet. der må lægges væ-
sentlig vægt på, at andre virksomheder kan bringe produkter på markedet, som kan minde
om et designbeskyttet produkt. det er kun ved slaviske efterligninger, at man kan statuere
krænkelse af en designrettighed.
       reisenthels sagsomkostninger har ikke været store. for eksempel har der ikke været
afholdt syn og skøn i sagen. mange af reisenthels påstande er unødvendige, men hemo-
gram har måttet ofre ressourcer på at forholde sig til dem. det er rigtigt, at hemogram ikke
har besvaret spørgsmål fra reisenthels advokat om antal solgte eksemplar mv. grunden
hertil er, at oplysningerne kom frem under fogedforretningen.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                                 - 17 -
efter retsplejelovens § 653 stk. 1, kan bevissikring foretages, såfremt det sandsynliggøres, at
den, forretningen rettes imod, som led i sin erhvervsvirksomhed, har krænket en rettigheds-
havers design- og varemærkerettigheder, eller overtrådt markedsføringslovens § 1, og det
her ud over kan antages, at der i de lokaler, der ønskes undersøgt, kan findes bevis for kræn-
kelsen/overtrædelsen og omfanget heraf.
        i den foreliggende sag måtte det forud for bevissikringen antages, at hemogram som
led i sin virksomhed havde krænket reisenthels rettigheder, og at der på hemograms forret-
ningssted kunne findes bevis herfor.
        herefter og idet der ikke for fogedretten forelå oplysninger, som gav grundlag for at
antage, at en bevissikring ville påføre hemogram en skade eller ulempe, som stod i misfor-
hold til reisenthels interesse i at få gennemført undersøgelsen, jf. retsplejelovens § 654, stk. 4,
f.eks ved at afsløre produktionsprocesser eller andre oplysninger, som nyder beskyttelse ef-
ter det i retsplejelovens § 653, stk. 4 indeholdte proportionalitetsprincip, må retsplejelovens
betingelser for at gennemføre en bevissikring anses for at have været opfyldt.
        hemogram var forud for bevissikringen blevet stillet en række spørgsmål, som skulle
belyse en eventuel krænkelses omfang. disse spørgsmål var ikke blevet besvaret af hemo-
gram. på denne baggrund finder retten ikke, at der kan bortses fra, at en forudgående under-
retning om bevissikringsforretningen efter de på tidspunktet for forretningens foretagelse fo-
religgende oplysninger ville have medført en risiko for, at bevismateriale blev bortskaffet el-
ler tilintetgjort.
        sø – og handelsretten stadfæster herefter den af fogedretten i sønderborg den 6. au-
gust 2009 under journal nr. fs f01-7399/2009 foretagne bevissikring som lovlig gjort og for-
fulgt.
        for så vidt angår hemograms afvisningspåstand bemærkes, at sø- og handelsretten
må medgive, at de af reisenthel nedlagte påstande ikke alle er hensigtsmæssigt formuleret,
men retten finder dog ikke, at de er uegnede til at blive taget under påkendelse. sagsøgtes
afvisningspåstand tages derfor ikke til følge hverken helt eller delvist.
        de omtvistede produkter, som hemogram har markedsført og solgt, fremtræder efter
en helhedsvurdering med hensyn til udseende, størrelse og materialevalg alle som nærgåen-
de efterligninger af reisenthels produkter.
                                                - 18 -
      produkterne ”carrybag”, ”carrycruiser” og ”laundry bag” er alle beskyttet af euro-
pæiske designregistreringer, og produkterne har særpræg, ligesom udformningen ikke kan
antages at være overvejende bestemt af deres funktion. ”carrybag” og ”carrybag xs” er
endvidere beskyttet af europæisk varemærkeregistrering af figurmærket ”carrybag”. alle
produkterne nyder endvidere beskyttelse mod ulovlig kopiering efter markedsføringsloven.
       hemogram indkøbte de omhandlede produkter i kina og må som professionel aktør
være bekendt med, at der foregår en omfattende produktion af kopivarer. hemogram har –
på trods af den tidligere domfældelse i sagen sh 2008.v-52-07 - undladt at undersøge, om
de indkøbte varer kunne krænke andres rettigheder. retten finder derfor, at hemogram har
handlet ansvarspådragende i forhold til såvel designloven, varemærkeloven som markedsfø-
ringsloven.
      som følge heraf skal hemogram betale erstatning og et rimeligt vederlag til reisenthel.
      det må lægges til grund, at hemogram har solgt produkterne til en større kreds af bu-
tikker herunder store supermarkedskæder og byggemarkeder, samt til butikker, som også
har været kunder hos reisenthels danske agent. på den baggrund må det lægges til grund, at
der er sket en vis fortrængning af reisenthels produkter og en vis forstyrrelse af reisenthels
marked, men at det nærmere omfang heraf ikke lader sig fastlægge. under hensyn hertil
samt til at hemogram i alt væsentligt har standset salget af de omhandlede produkter efter
henvendelse fra reisenthel, fastsættes det vederlag og den erstatning, som reisenthel har
krav på, efter et samlet skøn til 250.000 kr.
      de af fogedretten i sønderborg beslaglagte produkter skal destrueres for hemograms
regning. omkostningerne hertil, hvis størrelse ikke har været genstand for tvist, indgår i ret-
tens sagsomkostningsafgørelse.
      under hensyn til sagens udfald finder retten, at hemogram bør betale delvise sagsom-
kostninger til reisenthel. sagsomkostningsbeløbet fastsættes til 55.500 kr., der tillige dækker
reisenthels udgifter til retsafgift med 10.000 kr. samt 5.500 kr. til dækning af destruktions-
omkostninger vedr. de under bevissikringsforretningen beslaglagte produkter.
                                       thi kendes for ret:
                                      - 19 -
1. den af fogedretten i sønderborg i sag nr. fs f01-7399/2009 den 6. august 2009 fo-
   retagne bevissikring stadfæstes, og det under bevissikringsforretningen beslag-
   lagte udleveres til reisenthel accessories v/ peter reisenthel til destruktion.
2. hemogram forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på an-
   den måde overdrage eller disponere over produkter som vist i sagens bilag 1, 2,3
   og 28.
3. hemogram skal anerkende at produktion, import, markedsføring, salg og/eller
   anden overdragelse produkter angivet i bilag 1, 2 og 3 indebærer en krænkelse af
   reisenthels rettigheder efter designloven og markedsføringsloven.
4. hemogram skal anerkende, at den foretagne anvendelse af varemærket som illu-
   streret i sagens bilag 23 og 28 indebærer en krænkelse af reisenthels rettigheder
   efter varemærkeloven og markedsføringsloven.
5. hemogram skal betale 250.000 kr. til reisenthel i erstatning og vederlag forrentet
   med procesrente fra den 3. september 2009 til betaling sker.
6. hemogram skal inden 14 dage betale 55.500 kr. i sagsomkostninger til reisenthel,
   hvoraf 10.000 kr. er til dækning af retsafgift og 5.500 kr. til destruktion af beslag-
   lagt gods. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
   jette gemzøe                  henrik rothe             christian hvidt
                                    (sign.)
                          - 20 -
                    ___ ___ ___
           udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 13. september 2010
