 - abj
                                   udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 30. januar 2001 blev af retten i sagen
v-0049-00
carlo merolli
(advokat jacob slumstrup)
   mod
philipson wine aps
(advokat lone danielsen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en konkurrents benyttelse af en kundeliste - der
fejlagtigt er udsendt 2 gange via nyhedsbreve pr. e-mail - er en overtrædelse af god
markedsføringsskik.
påstande.
carlo merolli har nedlagt følgende påstande:
                                                - 2 -
sagsøgte, philipson wine aps, tilpligtes at betale kr. 10.000,00 med tillæg af procesrente fra
sagens anlæg den 28. april 2000.
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte har handlet i strid med god markedsføringsskik
ved at fremsende reklamemateriale til e-mail adresser, som philipson wine havde fået
kendskab til ved modtagelse af merollis rundskrivelse af 23. februar 2000.
philipson wine aps har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder.
carlo merolli driver virksomhed ved salg af italienske vine.
primo 2000 påbegyndte merolli markedsføring via e-mail, og den 13. januar 2000 udsendte
han det første nyheds- brev til sine kunder.
ved en fejl fremgik samtlige modtagere af mailen, således at enhver, der modtog
nyhedsbrevet, kunne se e-mail adresserne på alle øvrige modtagere.
det fremgår af mailens "til" felt, at merolli har indsat sig selv 3 gange, som modtager af
nyhedsbrevet. det fremgår ligeledes, at philipson wine er modtager.
den 23. februar 2000 udsendte merolli et nyhedsbrev om lambruscovine, og også denne gang
kunne samtlige modtagere se e-mail adresserne på alle øvrige modtagere.
parterne er ikke enige om, hvornår dette nyhedsbrev blev udsendt i løbet af den 23. februar
2000.
samme dag klokken 12.48 udsendte philipson wine nyhedsbrev pr. e-mail omhandlende 18
italienske vine til hovedparten af adresserne fra merollis nyhedsbrev.
det er ikke bestridt, at philipson wine har kopieret merollis adresser. der er derimod ikke
enighed om fra, hvilket af de to nyhedsbreve kopieringen blev foretaget.
                                               - 3 -
merolli modtog ikke selv philipson wines nyhedsbrev som mail, derimod modtog han en mail
fra en kunde - carsten hecquet - som havde modtaget det. carsten hecquet udskrev philipson
wines nyhedsbrev og fremsendte det den 23. februar 2000 kl. 13.42 pr. fax til merolli.
merolli modtog også nyhedsbrevet fra en anden kunde - niels øhlenschlæger. af dennes mail
fremgår bl.a.:
" ...
i det dine udmærkede breve per email indeholder en synlig liste over alle email-modtagerne,
har philipsson vine udnyttet dette, og sendt mig følgende. det er nok en god ide, om du sendte
alle email-salgsbreve som "bc" dvs blind copy, hvorved den enkelte modtager ikke kan se alle
de andre modtageres emailadresser.
..."
den 24. februar 2000 kl. 00.16 udsendte merolli en mail med emnet "en beklagelse", hvori han
beklagede, at han havde glemt at beskytte modtagernes adresser. skrivelsen indledes med: "i
eftermiddags sendte jeg en rundskrivelse og glemte at beskytte modtagernes adresser..."
den 24. februar 2000 modtog merolli mails fra peter povlsen, bobby onsberg og finn årosin
madsen. disse havde modtaget nyhedsbrevet fra philipson wine og reagerede på merollis mail
"en beklagelse".
ingen af disse var på merollis adresseliste ved udsendelsen af nyhedsbrevet den 13. januar
2000.
episoden blev omtalt i artikler i "vinavisen - vin-aktuelt i uge 9", "computerworld,
internetudgaven den 24. februar 2000" og "internetavisen jyllands-posten den 26. juli 2000".
ved skrivelse af 28. februar 2000 fra advokat jacob slumstrup til philipson wine forsøgtes
sagen afsluttet ved indgåelse af forlig, hvilket ikke lykkedes.
forklaringer.
carlo merolli har forklaret, at han siden 1975 har im porteret og solgt italienske vine til både
                                               - 4 -
detailhandlen og private kunder. der er foruden ham enkelte andre specialister, som kun
handler med italiensk vin.
han fik oprettet internetforbindelse i slutningen af 1996, men påbegyndte først
internetmarkedsføring af vine primo 2000.
han gemte alle modtagne e-mails i "indbakken". hans e- mail kundekartotek lavede han
herefter ved at overflytte alle relevante mail adresser, som han havde modtaget i 1998 og
1999. der var tale om alle former for mailkommunikation, hvorfor der i kundekartoteket tillige
fremgik mail adresser fra privat korrespondance.
en kunde bliver nu optaget i e-mail kundekartoteket efter refleksion på annoncer i fagblade
eller vintillæg i dagblade. han havde tidligere udgivet vinbladet "italiensk vinnyt", hvori han
ligeledes opfordrede læserne til at tilmelde sig den elektronisk nyhedsservice.
han sender ikke mails uopfordret, bortset fra enkelte tilfælde, hvor han sender mails til
personer, som før har handlet hos ham, hvorfor de fortsat kan være interesseret heri.
i dag har han opdelt sit kundekartotek i egentlige mail- grupper, hvorved han sikrer sig, at
nyhedsmails fremsendes til den rigtige målgruppe.
philipson wine har tidligere købt vine hos ham, hvorfor han tillige sender e-mails med tilbud til
dette firma.
nyhedsbrevet, sendt den 13. januar 2000 kl. 02.47, var det første nyhedsbrev, han sendte.
klokkeslættet - 02.47 - er korrekt, idet han kun har tid til at sende nyhedsbreve om aftenen
samtidig med, at transmissionen lettere går igennem på dette tidspunkt.
det var en fejltagelse, at alle modtagere af nyhedsbrevet kunne se e-mailadresser på alle
øvrige modtagere. på dette tidspunkt var han ikke klar over, at der fandtes en funktion,
hvormed modtagerne af mailen kunne skjules.
det fremgår af listen over modtagere, at han selv modtog mailen, hvilket skyldes, at han har
skiftet server, hvorfor han nu har flere adresser. ved at fremsende mailen til sig selv kunne
han tillige kontrollere det, han sendte.
                                               - 5 -
nyhedsbrevet om lambruscovine, der blev fremsendt med mail til michael arendt laursen den
23. februar 2000 kl. 17.19 (<6830@bogpost.dk>), er sendt til en adresse tilhørende
boghandlerforeningen. mailen er sendt separat, hvorfor der ikke af den fremgår øvrige
modtagere.
han har sendt en hovedmail om aftenen den 22. februar 2000 eller om natten den 23. februar,
hvorfor klokkeslættet på mailen til michael arendt laursen ikke er dækkende i forhold til
samtlige modtagere af lambrusconyhedsbrevet. hovedmailen eksisterer ikke længere, og i
perioden omkring den 23. februar 2000 havde han ikke overvejet, at episoden ville ende med
en retssag, hvorfor han ikke har sikret sig at gemme hovedmailen som bevis eller iøvrigt
indhentet kopier af denne mail fra kunderne, hvoraf det korrekte klokkeslet på hovedmailen
ville fremgå.
alle modtageres adresser fremgik også af hovedmailen om lambruscovine. han anvendte sit
kundekartotek, hvorfor der var tale om de samme modtagere, som modtog mailen den 13.
januar 2000. dog var der tilføjet enkelte nye modtagere, som havde tilmeldt sig den
elektronisk nyhedsservice efter den 13. januar 2000.
han modtog den 23. februar 2000 kl. 13.01 en mail fra en kunde, carsten hecquet, hvori
denne spurgte, om merolli ville vide, hvad konkurrenterne foretog sig. han ringede herefter til
carsten hecquet, som fortalte, at han havde modtaget en mail fra philipson wine vedrørende
italienske vine. carsten hecquet fremsendte philipson wines mail til merolli via telefax.
han er sikker på, at han ikke selv havde modtaget en tilsvarende mail fra philipson wine, og
tror idag, at det skyldes, at philipson wine sorterede hans mailadresser fra, før de anvendte
hans kundekartotek.
mail med emnet "en beklagelse" - fremsendt den 24. februar 2000 kl. 00.16 - blev udsendt
efter, at han hele dagen havde besvaret telefoniske forespørgsler fra kunderne. der er tale om
en fejl, når det fremgår af denne mail, at den oprindelige rundskrivelse var fremsendt "i efter-
middags", idet den helt sikkert var fremsendt om natten. han havde ved fremsendelsen af
denne beklagelsesmail sikret sig, at modtagerne heraf ikke kunne se de øvrige modtagere.
efter han havde fremsendt beklagelsen, var der fortsat en del telefoniske henvendelser fra
                                               - 6 -
kunderne.
der var tillige en del mail-reaktioner på hans beklagelse, og det fremgår af disse bl.a., at
lambrusconyhedsbrevet er fremsendt til kunder, som ikke modtog hans mail den 13. januar
2000. det drejer sig bl.a., om peter povlsen og bobby onsberg.
han mener, at han i alt har anvendt 1½ dag på besvarelser af disse henvendelser.
også pressen omtalte sagen, og dette har tillige bevirket en markedsforstyrrelse, bl. a. fordi
computer world fik ham til at fremstå som naiv.
christian philipson har forklaret, at han ejer philipson wine. firmaet har 30 ansatte, og han
står primært selv for indkøb og overordnet markedsføring samt administration. philipson wine
sælger vine fra hele verden, men har specialiseret sig i at sælge høj kvalitet, hvorfor virksom-
hedens vine har en relativt høj salgspris.
vinene sælges både engros og til privatkunder, også via postordre. philipson wine sælger en
del vine til restauranter og erhvervsvirksomheder. der sælges ikke til andre vinhandlere.
det er korrekt, at philipson wine tidligere har købt vin hos carlo merolli, men handlen foregik
formentlig ikke pr. e-mail.
han modtog et nyhedsbrev fra merolli den 13. januar 2000. af denne mail fremgik samtlige
modtageres adresser. disse adresser blev automatisk registreret i "indbakken", hvorefter de
ved en manuel sortering blev kopieret. ved sorteringen blev bl.a. carlo merollis adresser
sorteret fra. adresserne blev ikke lagret i en database, og alle adresser er senere blev slettet.
den 23. februar 2000 udsendtes et nyhedsbrev om italienske vine til samtlige kunder,
herunder til kunder nævnt i merollis mail af 13. januar 2000. det er ikke længere muligt at se,
hvem nyhedsbrevet blev sendt til, da det er slettet.
philipson wines nyhedsbreve afsluttes altid med en mulighed for kunderne til at framelde sig
yderligere mailservice. på mailen fremsendt til nye kunder - herunder kunder fra merollis mail
af 13. januar 2000 - fremgår det, at de aktivt skal tilmelde sig, såfremt de ønsker yderligere
nyhedsbreve. ved en fejl er begge disse muligheder indført i nyhedsbrevet af 23. februar 2000.
                                                - 7 -
når det af nyhedsbrevet fremgår, at philipson wine har modtaget et "broadcast" med adresser,
betyder det ikke, at der her henvises til merollis mail, idet der foretages en løbende registrering
af nye kunder.
nyhedsbrevet er udarbejdet af philipson wines marketingafdeling, men han har selv
gennemlæst det inden udsendelsen, og han vidste, at det tillige ville blive sendt til merollis
kunder.
han er sikker på, at han ikke havde modtaget merollis mail om lambruscovine, da han den 23.
februar 2000 kl. 12.48 udsendte sit nyhedsbrev om italienske vine.
senere modtog han dog lambrusconyhedsbrevet, men sikkert ved en fejl, idet mailen var stilet
til "michael arendt laursen - <6830@bogpost.dk>". bag denne betegnelse må der derfor være
gemt it-egenskaber, som angiver philipson wine som modtager. umiddelbart efter at have set
denne mail, fremsendte han svar til merolli, hvori han oplyste, at han havde modtaget en mail
ved en fejl. han modtog ikke iøvrigt lambrusconyhedsbrevet.
han modtager ofte nyhedsbreve fra kollegaer i europa, hvoraf adresselisten fremgår, og han
har ikke tidligere ment, at disse lister var beskyttede, hvorfor han ikke i foråret opfattede det
som et problem, at philipson wine anvendte merollis adresser. han var derfor overrasket over
pressens interesse heri og følte sig nødsaget til at undskylde sin handlemåde både til
computerworld og til idg online, da det var disses opfattelse, at han havde gjort noget forkert.
han vil dog ikke offentliggøre sit eget kundekartotek, da det afspejler virksomhedens
aktiviteter.
han er ikke sikker på, at han har sagt til journalisten fra jyllands-posten, at philipson wine to
gange har modtaget en mail fra merolli, hvoraf dennes kundeliste fremgik, selvom dette
fremgår af en artikel i internetavisen jyllands-posten offentliggjort 26. juli 2000 kl. 01.00.
det er ligeledes vinavisens og ikke vidnets udlægning af den tidsmæssige rækkefølge, når det
af en artikel udsendt i "vinaktuelt i uge 9" fremgår, at det var merollis mail, der blev udsendt
først, hvorefter philipson wines mail kom umiddelbart efter.
at han fremsendte nyhedsbrev til merollis kunder, har formentligt givet philipson wine 2 nye
                                                - 8 -
kunder. disse kan dog tidligere have handlet med philipson wine, blot ikke via e-mail.
procedure.
carlo merolli har anført, at de e-mail adresser, philipson wine fik oplysninger om, var en
komplet liste over merollis kunder, som alle er interesseret i italiensk vin. en sådan liste
repræsenterer en værdi og en indsats, som bør nyde beskyttelse både i medfør af ophavs-
retslovens ⌡ 71 og markedsføringslovens ⌡ 10.
der er ikke tale om et ubeskyttet katalog af adresser, som kan udnyttes af enhver. der er tale
om en erhvervsdrivendes komplette kundeliste, som ingen ønsker at offentliggøre. at merolli på
grund af ukendskab til mailsystemet udsender listen 2 gange, bevirker ikke, at han mister
beskyttelsen mod illoyal konkurrence.
det er derfor en overtrædelse af god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, når en
konkurrent bevidst tilegner sig og anvender et kundekartotek.
det er et skærpende moment, at philipson wine har skræddersyet sin henvendelse til merollis
kunder, idet tilbudet udelukkende består af italienske vine, hvilket får philipson wine til at
fremstå som specialist indenfor området.
at der er tale om en bevidst udnyttelse af listen, støttes yderligere af, at alle merollis egne e-
mail adresser blev slettet fra listen, hvorefter philipson wine forsøgte at skjule udnyttelsen af
kundelisten.
det er ligeledes et skærpende moment, at teksten i philipson wines mail er vildledende, da det
både fremgår, at man aktivt kan tilmelde sig løbende nyhedsbreve, men ligeledes aktivt skal
framelde sig. der er ingen holdepunkter for, at baggrunden for den vildledende tekst er, at
philipson wines gamle kunder tillige har modtaget nyhedsbrevet, da der ikke er fremlagt bevis
herfor.
det er ligegyldigt for overtrædelsen af god markedsføringsskik, om philipson wine anvendte
kundelisten udsendt den 13. januar 2000 eller anvendte kundelisten udsendt den 23. februar
2000.
                                                - 9 -
der er dog ikke tvivl om, at det er kundelisten udsendt med lambrusconyhedsbrevet den 23.
februar 2000, der blev anvendt. dette støttes af merollis forklaring om, at han udsendte en
hovedmail om aftenen den 22. februar 2000 eller om natten den 23. februar 2000.
kunder, som ikke fremgår af kundekartoteket den 13. januar 2000, men er indført inden
udsendelsen af nyhedsbrev den 23. februar 2000, har modtaget mail fra philipson wine,
hvorfor kopiering af listen må have fundet sted den 23. februar 2000.
dette støttes yderligere af artikler i både vinavisen, computerworld og internetavisen jyllands
posten. i sidstnævnte erkender christian philipson at have modtaget mails med adresser to
gange, før han anvendte dem.
om erstatningskravets størrelse på kr. 10.000,- anføres, at ansvarsgrundlaget er klart, og den
erstatningspådragende handling kan tilregnes philipson wine som forsætligt, hvorfor
bevisbyrden principielt bør vendes, således at philipson wine må bevise, at de ikke har været
skyld i merollis - beskedne - tab.
subsidiært anføres, at philipson wines nyhedsbrev utvivlsomt har bevirket, at kunder har købt
hos dem fremfor hos merolli. hvis blot et beskedent antal kunder har reageret på
nyhedsbrevet, vil det bevirke et omsætnings- tab på adskillige tusinde kroner.
det er tillige ubestridt, at presseomtalen har bevirket en markedsforstyrrelse for merolli, der
omtales som naiv.
merolli har forklaret, at han ihvertfald har anvendt 1½ dag på besvarelse af henvendelser fra
kunder, hvilket tab tillige må erstattes.
philipson wine har anført, at det bestrides, at der er foretaget en kopiering af kundelisten fra
nyhedsbrevet, modtaget den 23. februar 2000 fra merolli, da kopieringen blev foretaget efter
at have modtaget nyhedsbrevet den 13. januar 2000, hvor modtagerlisten og dermed merollis
kundeliste blev offentliggjort.
der blev foretaget en sortering af adresser, idet philipson wine ikke ønskede at udsende
samme mail til en person to gange.
                                              - 10 -
herefter udarbejdedes et nyhedsbrev fra philipson wine. dette nyhedsbrev blev udsendt til
samtlige kunder, herunder også til de kunder, hvis e-mail adresser var kopieret fra merollis
kundeliste.
der er derfor ikke udarbejdet et skræddersyet nyhedsbrev kun til merollis kunder, og det
bestrides, at philipson wines nyhedsbrev blev udsendt umiddelbart efter modtagelsen af
merollis nyhedsbrev den 23. februar 2000.
philipson wines nyhedsbrev er udsendt den 23. februar 2000 kl. 12.48, hvorimod merollis
nyhedsbrev er udsendt samme dato kl. 17.19. merolli har anført, at der eksisterer en
"hovedmail", som blev udsendt tidligere, men en sådan er ikke fremlagt i sagen. at merollis
nyhedsbrev først blev udsendt om eftermiddagen den 23. februar 2000 støttes ligeledes af, at
merolli i mailen "en beklagelse" skriver, at han "i eftermiddags sendte en rundskrivelse...".
når merolli ikke har ført dokumentation for det tidsmæssige forløb, må det lægges til grund, at
det enten er tilfældigt, at nyhedsbrevene blev udsendt samme dag, eller at det er merolli, der
udsendte et nyhedsbrev om italienske vine efter, at han er blevet bekendt med philipson wines
reklamefremstød.
ophavsretslovens ⌡ 71 og markedsføringslovens ⌡ 10 er ikke formelt blevet gjort gældende i
sagen, men først nævnt i proceduren.
hvis det antages, at kundelister nyder beskyttelse efter ophavsretslovens ⌡ 71, foreligger der
en situation, som er reguleret i en specialbestemmelse, og såfremt merollis kundeliste ikke er
omfattet af bestemmelsens beskyttelse, kan markedsføringsloven ikke anvendes som en op-
samlingsbestemmelse.
et adressekartotek kan være særdeles værdifuldt, men en adresseliste oparbejdet gennem
kopiering af modtagne e- mails, herunder privat korrespondance, er ikke udtryk for en sådan
indsats eller en investering af betydning, at den nyder beskyttelse efter ophavsretslovens ⌡ 71.
derfor er der tale om et ubeskyttet katalog over e-mail adresser.
ud fra et forbrugersynspunkt var det frem til 1. juli 2000 lovligt at rette uopfordret
henvendelse til kunder via e-mails, hvorfor der ikke på dette grundlag er tale om en
                                                 - 11 -
overtrædelse af god markedsføringsskik.
det er ikke dokumenteret, at der findes en branchestandard, der forbyder brug af andres
adresselister, hvorfor det gøres gældende, at der ikke findes nogen konkurrencemæssige
normer, der søger at hindre en sådan anvendelse af adresser.
såfremt det antages, at philipson wines handling er stridende mod god markedsføringsskik,
anføres det, at udgangspunktet for erstatning efter markedsføringsloven er de almindelige
erstatningsbetingelser, hvorfor der skal være et ansvarsgrundlag samt være lidt et tab.
i denne sag er der ikke noget ansvarsgrundlag, idet philipson wine ikke har handlet culpøst, og
det er ej heller fra merollis side bevist eller sandsynliggjort, at der er lidt et tab.
tab for markedsforstyrrelse kræver en rimelig sandsynliggørelse heraf. den
markedsforstyrrelse, der eventuelt er indtrådt, er i hovedsagen forårsaget af merolli selv, idet
han udsendte mailen "en beklagelse" til pressen.
rettens bemærkninger.
efter merollis forklaring samt på baggrund af mailen fra niels øhlenschlæger, der ubestridt er
sendt til merolli, før denne udsendte "en beklagelse", lægger retten til grund, at merollis
nyhedsbrev om lambrusco blev udsendt, før philipson wine udsendte deres nyhedsbrev den 23.
februar 2000.
retten anser det for usandsynligt, at niels øhlenschlæger ville reagere på philipsons nyheds-
brev den 23. februar 2000, såfremt merollis nyhedsbrev ikke netop var udsendt.
da det ligeledes fremgår af reaktioner fra peter povlsen, bobby onsberg samt finn årosin
madsen, at disse 3 har modtaget nyhedsbrevet fra philipson wine samt beklagelsen fra merolli,
og da ingen af disse personers adresser var påført det af merolli udsendte nyhedsbrev den 13.
januar 2000, findes det godtgjort, at philipson wine har foretaget kopiering af merollis
nyhedsbrev af 23. februar 2000.
                                               - 12 -
merolli har 2 gange udsendt nyhedsbreve, hvoraf adresselisten på kunderne fremgik. at merolli
af ukendskab til eller manglende erfaring med internettet kommer til at sende sin kundeliste
ud, bevirker ikke, at der er tale om oplysninger, der frit kan benyttes af andre. brug af en
andens kundekatalog må anses for stridende mod god markedsføringsskik jf.
markedsføringslovens § 1.
da sagsøger først under domsforhandlingen har påberåbt sig ophavsretslovens § 71 og
markedsføringslovens § 10, findes disse anbringender ikke at kunne tages under påkendelse.
philipson wines kopiering af merollis kundeliste er sket bevidst, hvorfor der foreligger
ansvarsgrundlag.
efter philipsons forklaring må det lægges til grund, at philipson wine har modtaget 2 nye
kunder efter udsendelsen af deres nyhedsbrev, hvilket kan have medført tab for merolli.
samtidig er der skabt en markedsforstyrrelse ved udsendelse af en mail, der er målrettet mod
kunder, der køber italiensk vin.
philipson wine bør derfor betale en erstatning, der skønsmæssigt fastsættes til kr. 10.000.
                         thi kendes for ret
philipson wine tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved
at fremsende reklamemateriale til e-mail adresser, som philipson wine havde fået kendskab til
ved modtagelse af merollis rundskrivelse af 23. februar 2000.
philipson wine aps tilpligtes til carlo merolli inden 14 dage at betale kr. 10.000,00 med
procesrente fra sagens anlæg den 28. april 2000 samt inden samme frist at betale kr. 5.600,00
i sagsomkostninger.
                                 mette christensen
ivan hermansen                         uffe thustrup
                      - 13 -
              (sign.)
 udskriftens rigtighed bekræftes
p. j. v. sø- og handelsretten, den
