                sø- og h and elsretten
                                     d om
                          afsagt den 16. maj 2019
sag bs-44200/2018-shr
hk danmark som mandatar for
a
(advokat tina sejr gad)
mod
di som mandatar for
j.p. group viborg a/s
(advokat annette fæster petersen)
denne dom er afsagt af vicepræsident lotte wetterling, vicepræsident mads
bundgaard larsen og konstitueret dommer peter juul agergaard samt de sag-
kyndige medlemmer peter steentoft og byrial rastad bjørst.
indledning
sagen er anlagt den 13. september 2018 ved retten i viborg, der ved kendelse af
13. november 2018 har henvist sagen til behandling ved sø- og handelsretten i
medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
                                           2
sagen angår navnlig det principielle spørgsmål, om der ved opgørelsen af de
120 sygedage i funktionærlovens § 5, stk. 2, den såkaldte ’120-dages-regel’, ved
fuldtidssygefravær skal medtælles søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage.
dette spørgsmål er efter fælles anmodning fra parterne udskilt til særskilt for-
handling og afgørelse i medfør af retsplejelovens § 253.
i delhovedforhandlingen deltog tre juridiske dommere, jf. retsplejelovens § 12,
stk. 3, samt to sagkyndige medlemmer, jf. retsplejelovens § 94, stk. 1.
sø- og handelsretten har, med en anden dommerbesætning, behandlet to andre
sager om samme principielle spørgsmål, der også er anlagt af hk danmark,
sagerne bs-34856/2018-shr (henvist fra retten i aarhus) og bs-42350/2018-shr
(henvist fra københavns byret), ved en tilsvarende delhovedforhandling den
27. februar 2019.
nærværende sag blev ikke delhovedforhandlet sammen med disse sager, fordi
den sagsøgte virksomhed her er repræsenteret af di, mens begge de sagsøgte
virksomheder i de andre sager er repræsenteret af dansk erhverv.
retten har dog besluttet at afsige dom i alle tre sager på samme tidspunkt.
parternes påstande
hk danmark som mandatar for a (herefter hk) har påstået følgende
i hovedsagen:
    1. j. p. group viborg a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar for a at
        betale 155.960,00 kr. med tillæg af procesrente af 31.192,00 kr. fra den 31.
        maj 2018 og af 31.192,00 kr. fra den 30. juni 2018 og af 93.576,00 kr. fra
        sagens anlæg.
    2. endvidere tilpligtes j. p. group viborg a/s til as konto hos ferie konto
        for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 7.000,00 kr. med tillæg af pro-
        cesrente fra sagens anlæg.
under delhovedforhandlingen:
    1. j. p. group viborg a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar for a at
        betale 62.384,00 kr. med tillæg af procesrente af 31.192,00 kr. fra den 31.
        maj 2018 og af 31.192,00 kr. fra den 30. juni 2018.
                                                  3
    2. endvidere tilpligtes j. p. group viborg a/s til as konto hos ferie konto
         for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 7.000,00 kr. med tillæg af pro-
         cesrente fra sagens anlæg.
di som mandatar for j. p. group viborg a/s (herefter di) har påstået frifindelse
i det hele.
det er oplyst, at forskellen mellem hk’s påstand 1 i hovedsagen og påstand 1
under delhovedforhandlingen er et krav om betaling af godtgørelse for usaglig
afskedigelse i medfør af funktionærlovens § 2 b, som bortfalder, hvis j. p.
group viborg a/s frifindes for påstand 1 nedlagt under delhovedforhandlin-
gen.
oplysningerne i sagen
hk har endeligt opgjort delpåstanden således:
   erstatning for løn i sædvanlig opsigelsesperiode i medfør af funktionærlovens
   § 3, jf. § 2, svarende til løn for perioden juni- oktober 2018:
   grundløn                                  kr. 28.000,00
   fritvalg, 3,4%                            kr.    952,00
   arbejdsgivers pensionsbidrag, 8 %         kr. 2.240,00
                                             kr. 31.192,00
   minimalerstatning                                               kr. 62.384,00
   2 måneder á 31.192,00 kr.
   feriegodtgørelse, 12,5 % af 56.000,00 (2 x 28.000,00 kr.)       kr.   7.000,00
                                                                    kr. 69.384,00
der er fremlagt dokumentation for kravet, og den beløbsmæssige opgørelse af
delpåstanden er ubestridt.
a blev ansat som kvalitetsassistent hos j. p. group viborg a/s (herefter j. p.
group) med tiltræden den 28. september 2015.
a var ansat på fuld tid med 37 timer pr. uge, og det var aftalt, at funktionærlo-
vens § 5, stk. 2, (120-dages-reglen) var gældende for ansættelsen.
det er ubestridt, at a var fuldtidssygemeldt i følgende dage og perioder i 2017
og her var syg alle dage, inklusive søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage:
                                              4
5. – 7. april, 19. maj, 9. juni, 10. august (6,5 timer), 11. – 15. august, 21. – 22. au-
gust, 30. august samt 13. oktober – 31. december 2017.
hun genoptog herefter arbejdet delvist frem til den 2. marts 2018, hvor hun blev
opsagt til fratræden den 30. april 2018, dvs. med forkortet varsel på en måned i
medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, med den begrundelse, at hun havde pas-
seret 120 sygedage inden for de seneste 12 på hinanden følgende måneder.
parterne har oplyst, at de er enige om, at sygefraværet i de sidste 12 måneder
forud for opsigelsen udgjorde mere end 120 dage på opsigelsestidspunktet, hvis
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage indregnes ved opgørelsen af de 120
dage.
parterne er endvidere enige om, at hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage derimod ikke indregnes, ville a på opsigelsestidspunktet have været sy-
gemeldt færre end 120 dage.
hk protesterede mod grundlaget for opsigelsen i brev af 9. marts 2018 til j. p.
group, der i brev af 12. marts 2018 fastholdt, at betingelserne for opsigelse efter
120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt.
j. p. group oplyste her, at as sygefravær i de sidste 12 måneder forud for opsi-
gelsen udgjorde 123,66 dage på opsigelsestidspunktet.
hk fastholdt sin protest ved brev af 23. april 2018 og anmodede om en lokal-
forhandling i sagen. der kunne ikke opnås enighed ved lokalforhandlingen, og
hk anmodede herefter om et mæglingsmøde. af mødereferat fra mæglings-
mødet den 17. maj 2018 fremgår, at parterne ikke kunne nå til enighed.
hk rejste den 21. august 2018 krav over for j. p. group om betaling for løn i
sædvanlig opsigelsesperiode og betaling af feriegodtgørelse samt godtgørelse
for usaglig afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b.
hk har fremlagt en opgørelse over as sygefravær opgjort på grundlag af
faktisk sygefravær, der udviser 92,53 sygedage i de seneste 12 måneder
forud for opsigelsen, svarende til, at 31 dage skal fragå i j. p. groups op-
gørelse af de 123,66 sygedage, hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage ikke medtælles i opgørelsen.
hk har fremlagt dagpengespecifikationer for maj og juni 2018 vedrørende ud-
betaling af sygedagpenge til a.
parternes synspunkter
                                              5
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 28. februar 2019, hvoraf fremgår:
  ”…
  anbringender
  til støtte for den nedlagte påstand om erstatning for løn i sædvanlig opsigelses-
  periode, jf. funktionærlovens § 3, jf. § 2, gøres det som hovedanbringende gæl-
  dende, at betingelserne for opsigelse i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2 (120
  dages reglen) ikke var opfyldt på opsigelsestidspunktet, idet sygefraværet den 2.
  marts 2018 alene udgjorde 92,5 dage.
  det er sagsøgers anbringende, at opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssyge-
  fravær – i lighed med opgørelsen ved deltidssygefravær - skal opgøres med bag-
  grund i den faktiske fraværstid på arbejdsdage, men uden medtælling af arbejds-
  fri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, hvilket
  medfører, at resultatet/retspraksis efter u.1 951.166/2s skal tilsidesættes.
  hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2 er der
  grundlag for at fastslå, at der ved en fuldtidssygemelding skal medregnes mel-
  lemliggende søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage under en fuldtidssyge-
  melding, når dette ikke er tilfældet under en deltidssygemelding.
  ordlydsfortolkning af funktionærlovens § 5, stk. 2
  det bestrides, at det afgørende er, hvorvidt funktionæren har været syg på ar-
  bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage, idet det afgørende tværtimod må
  være, hvorvidt vedkommende funktionær har oppebåret løn under sygdom de
  pågældende dage, jf. ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2: "..., når funktionæ-
  ren indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn
  under sygdom i i alt 120 dage." (min fremhævning). en funktionær modtager ik-
  ke løn for arbejdsfri dage og weekends, og alene månedslønnede med et fast
  timetal modtager løn under helligdage. det gøres følgelig gældende, at alene sy-
  gefravær på arbejdsdage skal medtælles i opgørelsen af de 120 sygedage, således
  at resultatet i u.1951.166/2s tilsidesættes. subsidiært gøres det gældende, at alene
  sygedage på helligdage, der falder på sædvanlige arbejdsdage, vil kunne med-
  tælles i 120 dages opgørelsen.
  funktionærloven opererer i andre bestemmelser, eksempelvis § 2, stk. 5 og § 5,
  stk. 4 med kalenderdage og ikke arbejdsdage. dette giver imidlertid god mening
  i relation til de respektive bestemmelsers indhold og formålet med bestemmel-
  serne. ligesom ordlyden af disse bestemmelser er en anden end i § 5, stk. 2, hvor
  det til forskel fra de øvrige bestemmelser fremgår, at det afgørende er, at ved-
  kommende har "oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage", mens fx § 5, stk. 4
  har ordlyden: "under sygdom af mere end 14 dages varighed... ".
  funktionærer defineres i kraft af karakteren af det af dem udførte arbejde, der
  skal være af en bestemt art, jf. funktionærlovens § 1, stk. l, litra a-d. yderligere er
                                             6
det et krav, at vedkommende gennemsnitligt er beskæftiget i mere end 8 timer
ugentligt hos den pågældende arbejdsgiver og indtager en tjenestestilling, jf.
funktionærlovens § 1, stk. 2.
at medarbejderen er månedslønnet er alene et vejledende moment, og i praksis
er en række funktionærer aflønnede på timebasis eller 14 dages lønnet, om end
hovedparten af fuldtidsansatte funktionærer er månedslønnede, baseret på et
månedligt timetal på 160,33, svarende til 37 timer om ugen.
lønnen betales som udgangspunkt for det udførte antal arbejdsdage henholdsvis
arbejdstimer. og sagsøger er følgelig ikke enig i, at der tillige betales løn for
weekender, helligdage og andre arbejdsfri dage, idet disse dage er "neutrale" ved
aflønningen.
mange funktionærer aflønnes i dag med vekslende månedslønninger baseret på
antallet af arbejdstimer i de respektive måneder og får således ikke betalt løn for
arbejdsfri dage, weekender, henholdsvis søgnehelligdage.
en fuldtidsansat funktionær vil således som udgangspunkt skulle arbejde 160,33
timer pr. måned eller 37 timer pr. uge, der typisk fordeles på 5 arbejdsdage. en
funktionær, der alene er ansat 30 timer om ugen, kan have sit arbejde fordelt på 4
arbejdsdage svarende til 130 timer pr. måned. vedkommende modtager så ikke
løn for 5 arbejdsdage, men alene for 4 arbejdsdage.
sagsøgers synspunkt understøttes af andre lovbestemmelser
såfremt en fuldtidsansat funktionær afholder en eller flere fridage uden at have
optjent ferie hertil, vil vedkommende blive fratrukket 4,8% af månedslønnen pr.
dag, der holdes fri, hvilket betyder, at weekender, fridage og helligdage ikke
indgår, jf. ferielovens § 8, stk. 2, ligesom der optjenes ret til 25 dages betalt ferie
pr. år (2,08 dag pr. måned), hvilket igen sker uden inddragelse af weekender, hel-
ligdage m.v., jf. ferielovens § 7.
ifølge ferielovens § 14 skal mindst 15 dage gives i sammenhæng (hovedferien),
og øvrige feriedage skal gives i sammenhæng af mindst 5 dages varighed (restfe-
rien), igen uden inddragelse af weekender, helligdage m.v.
ved ikke betalt frihed i øvrigt fratrækkes funktionærer sædvanligvis løn svaren-
de til antallet af fraværstimer, henholdsvis -dage baseret på, at månedslønnen
dækker x antal timer svarende til 160,33 ved fuldtidsansættelser.
efter lov om sygedagpenge, hvis formål bl.a. er at yde økonomisk kompensation
ved fravær på grund af sygdom, fremgår det af kapitel 17 - "beregningsgrundla-
get" - at sygedagpenge til lønmodtagere, der er fuldt uarbejdsdygtige på grund af
sygdom, beregnes på grundlag af det ugentlige timetal under sygefraværet og
den timefortjeneste, som lønmodtageren ville have været berettiget til under fra-
været efter fradrag af arbejdsmarkedsbidrag. til illustration henvises til bilag 12
(dagpengespecifikationer).
                                            7
tilsvarende gør sig gældende i relation til arbejdsgivers refusion af sygedagpen-
ge, jf. dagpengelovens § 54.
i lov om arbejdsløshedsforsikring sker beregning af dagpenge m.v. ligeledes på
timebasis svarende til 160,33 timer pr. måned for fuldtidsforsikrede, jf. lovens
kapitel 9, særligt § 46.
barsels dagpenge til lønmodtageren, jf. barselslovens kapitel 8 og 9, § 33, og til-
svarende arbejdsgivers refusionskrav, jf. kapitel 10 (§ 39), beregnes ligeledes på
timebasis.
i de pågældende regelsæt fremgår det af ordlyden, at det er "det ugentlige time-
tal", der er relevant ved beregningen af kompensationen under fraværet, mens
weekender og andre arbejdsfri dage ikke indgår.
formålet med 120-dages reglen
det bestrides, at det vil være i strid med formålet med 120 dages reglen, hvis ar-
bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage ikke kan indgå i beregningen af de
120 dage.
selvom arbejdsgiver har den økonomiske byrde vedrørende betaling af løn under
sygdom til en funktionær, udgør den reelle byrde et langt mindre beløb end løn-
nens størrelse, idet arbejdsgiver som alt overvejende hovedregel er berettiget til
refusion af sygedagpenge under fraværet. med udgangspunkt i as løn pr. måned
på 28.000,00 kr. og med fradrag af sygedagpenge for en tilsvarende måned,
160,33 timer á 116,22 kr. = 18.633,55 kr., udgør den reelle lønudgift pr. måned så-
ledes 9.366,45 kr. ekskl. feriepenge.
det forhold, at opsigelsestidspunktet ved sagsøgers beregningsmetode udskydes
i 1-2 måneder, vil derfor næppe bevirke, at konsekvensen af denne beregnings-
metode vil være, at arbejdsgiver tilskyndes til at opsige den sygemeldte funktio-
nær på et tidligere tidspunkt end 120 dages reglen legitimerer, idet der ved læn-
gerevarende ansættelsesforhold fortsat er en stor fordel for arbejdsgiveren i det
reducerede opsigelsesvarsel efter 120 dages reglen sammenholdt med gængs op-
sigelsesvarselefterfunktionærlovens § 2, stk.2 og 3. hertil kommer, at saglighe-
den af en opsigelse efter 120 dages reglen, der opfylder formalia, som udgangs-
punkt ikke kan anfægtes i modsætning til en opsigelse grundet sygdom med
sædvanligt varsel efter § 2, stk. 2 og 3.
opgørelse af 120 sygedage
det gøres gældende, at der ikke er hjemmel til eller andet belæg for, at arbejdsfri
dage, weekends og helligdage skal behandles forskelligt i relation til optællingen
af 120 sygedage, alt efter om funktionæren har fuldtidssygefravær eller delvis
sygefravær.
det bestrides, at højesteret ved dom trykt i u.2018.815h har taget stilling til,
hvorvidt friperioder kan indgå i beregningen af 120 sygedage i forbindelse med
                                               8
fuldtidssygdom, idet bemærkes, at højesteret tværtimod anfører i sine præmis-
ser:
    "på grundlag af denne dom [u.1951.166/2] har der udviklet sig en retspraksis,
    hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage,
    hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen
    umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige
    om [min fremhævelse], at søndage og andre arbejdsfri dage skal medregnes ved
    sygefraværet i de uger, hvor b var fuldtidssygemeldt, således at sygefraværet i dis-
    se uger var syv dage pr. uge ".
med baggrund i parternes enighed og dispositionsmaksimen har højesteret såle-
des ikke haft anledning til at forholde sig til denne problemstilling. det samme
gør sig gældende i relation til en række andre domme, hvor højesteret har lagt
tilsvarende til grund med baggrund i parternes enighed.
i u.2018.815 h fastslog højesteret, at der ikke i hverken ordlyd eller formålet
med funktionærlovens § 5, stk. 2 var belæg for at medtælle en skønnet fraværs-
værdi ved en deltidssygemelding ved mellemkommende weekender, søgnehel-
ligdage og andre arbejdsfrie dage.
det forekommer stødende, såfremt en fuldtidsansat fuldtidssygemeldt funktio-
nær, der normalt arbejder 5 dage pr. uge, skal medregne 7 dage pr. uge i opgørel-
sen af de 120 dage, og dermed kan være sygemeldt i godt 17 uger samlet (120 ti-
mer/7 dage=17 ,14 uger) eller knap 4 måneder, mens en fuldtidsansat deltidssy-
gemeldt funktionær, der har genoptaget arbejdet med ganske få timer, fx 1 time 3
gange om ugen, alene skal medregne 2 fuldtidsdage med tillæg af 2,59 dage (3
dage á 6,4 timer=19,2/7,4) eller samlet 4,59 dage pr. uge, svarende til at vedkom-
mende kan være sygemeldt i samlet godt 26 uger (120/4,59=26,14) eller 6,04 må-
neder, hvilket vil være konsekvensen af, at sagsøgte får medhold.
hvis praksis ændres
hvis praksis ændres, bestrides det, at dette alene skal have virkning for fremtidi-
ge opsigelser i henhold til 120 dages reglen, som gennemføres efter rettens afgø-
relse af denne sag. også i u.2018.815h fik afgørelsen virkning for den konkrete
sag.
afgørelsen må i givet fald som minimum få virkning for samtlige de opsigelser,
der er sket efter, at hk gjorde synspunktet gældende og i relation til samtlige de
opsigelser, der er omfattet af suspensionsaftaler indgået efter denne dato.
også ved deltidssygdom har det gennem en årrække været praktiseret, at ar-
bejdsfri dage, weekender og helligdage i visse situationer blev medtaget for-
holdsmæssigt ved en fast deltidssygemelding, jf. fx u.2012.102 v, hvilken praksis
som bekendt blev omstødt ved højesterets afgørelse i u.2018.815h for den kon-
krete sag på trods af, at denne afgørelse var et "brud" på tidligere optællings-
praksis ved længerevarende deltids sygefravær.
…”
                                               9
for j.p. group viborg a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmel-
se med påstandsdokumentet af 4. marts 2019, hvoraf fremgår:
   ”…
   anbringender
   det gøres til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gældende, at a er op-
   sagt i overensstemmelse med 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
   120-dages reglen skal forstås således, at funktionæren kan opsiges, når vedkom-
   mende har været syg i 120 dage inden for 12 måneder og har modtaget sin løn
   under sygdommen. sygedage tælles med, uanset om der er tale om sygdom på
   arbejdsdage eller arbejdsfrie dage, hvor funktionæren har været fuldtidssyg både
   før og efter den arbejdsfrie periode, eller det på anden vis kan lægges til grund, at
   funktionæren har været syg på fridagen. hvis funktionæren f.eks. afholder ferie,
   selv om vedkommende er syg, får funktionæren ikke løn under sygdom, og i så
   fald tælles dagene ikke med.
   det vil ikke stemme med ordlyden af eller formålet med bestemmelsen, eller
   sammenhængen med øvrige bestemmelser i funktionærloven i øvrigt, hvis kun
   arbejdsdage, hvor funktionæren er sygemeldt, tælles med i opgørelsen.
   det fremgår således ikke af bestemmelsen, at der skal være tale om sygdom i 120
   arbejdsdage, jf. tillige sø- og handelsrettens dom fra 1950 optrykt i ufr 1951,
   side 166/2s.
   det strider derudover mod formålet med 120-dages reglen i funktionærlovens §
   5, stk. 2, hvis weekender og øvrige arbejdsfri dage ikke kan tælles med i opgørel-
   sen af de 120 sygedage, da perioden, der går, inden funktionæren kan opsiges,
   dermed forlænges væsentligt. det vil særligt være tilfældet, hvis funktionæren
   arbejder mindre end 5 dage om ugen.
   reglens anvendelse umuliggøres således fuldstændigt, hvis en funktionær kun
   arbejder 1 eller 2 dage om ugen, hvilket ikke kan have været hensigten med be-
   stemmelsen.
   funktionærlovens § 2, stk. 5, og § 5, stk. 4, omhandler hhv. "14 dages varsel" og
   "14 dages varighed". begge bestemmelser skal efter fast praksis forstås som 14 ka-
   lenderdage - og ikke 14 arbejdsdage.
   desuden gøres det gældende, at højesteret i en række afgørelser, herunder ved
   de to domme afsagt den 22. november 2017 (optrykt i ufr 2018, side 815 h og
   822 h), har blåstemplet ovennævnte dom afsagt af sø- og handelsretten i 1950.
   bestemmelsen er gennem næsten 70 år blevet praktiseret og anvendt i retspraksis
   i overensstemmelse med denne dom.
                                            10
hk danmark har repræsenteret flere medlemmer i sager, der har været ført ved
højesteret, hvor den hidtidige praksis ubestridt er blevet lagt til grund.
der er enighed om, at a har været syg i 120 dage inden for en periode på 12 må-
neder.
der er således vished om, at a har været syg de omtvistede arbejdsfrie dage, og
der skal derfor ikke skønnes over en "faktisk fraværstid", som hvis der var tale
om arbejdsfrie dage ved en deltidssygemelding, jf. højesterets dom optrykt i ufr
2018, side 815 h.
højesteret har derudover tilkendegivet, at en arbejdsgiver kan forhindre deltids-
fravær ved at kræve, at funktionæren er fuldtidssygemeldt, jf. ufr 2018, side 815
og 822 h. det gøres gældende, at højesteret hermed har taget højde for, at 120-
dages reglen anvendes anderledes, hvis der er tale om deltidssygemelding, da
arbejdsfrie dage ikke tælles med, fordi det som nævnt ikke er muligt at skønne
over fraværet.
højesteret understregede i forbindelse med sin afgørelse i sagen optrykt i ufr
2018, 815 h, at det ikke skal være afgørende for planlægningen af en deltidssy-
gemelding, hvornår der efterfølgende er mulighed for opsigelse efter 120-dages
reglen.
imidlertid vil tilrettelæggelsen af en deltidsansat funktionærs arbejdstid – så-
fremt a får medhold - kunne være afgørende for, hvornår funktionæren i tilfælde
af fuldtidssygdom kan opsiges efter 120-dages reglen, da det vil afhænge af, hvor
mange dage timerne er fordelt på. det vil særligt være relevant for funktionærer,
hvor vagtplanen ikke ligger fast lang tid i forvejen.
det bestrides, at nettoudgifterne til sygeløn er ligegyldige for alle virksomheder.
i øvrigt er udgifterne i forbindelse med højtlønnede funktionærers sygefravær
langt højere, end det er tilfældet for j. p. group i denne sag, hvor udgiften også er
væsentligt højere end opgjort af a. arbejdsgiveren betaler under alle omstæn-
digheder de første 30 dages sygedagpenge, hver gang en funktionær har en sy-
geperiode, jf. sygedagpengelovens § 6, stk. 1, og regelsættet om refusion betyder,
at arbejdsgiveren ikke er garanteret refusion for de øvrige sygedage.
endelig vil det ofte være de driftsmæssige gener af omfattende sygefravær, der
er afgørende for, at funktionæren opsiges, og ikke virksomhedens økonomi ale-
ne.
det gøres gældende, at ferielovens ordning ikke er relevant for denne sag, her-
under fordi der afholdes 5 feriedage pr. ferieuge, uanset hvor mange dage en
funktionær reelt arbejder pr. uge, jf. ferielovens § 12, stk. 2. det var tidligere 6 fe-
riedage pr. uge.
det samme er tilfældet for sygedagpengelovens, dagpengelovgivningens og bar-
selslovens betalingsregler, der alle er baseret på en timeopgørelse, hvilket ikke er
                                             11
  tilfældet med 120-dages reglen, der tværtimod opererer med "sygedage", uanset
  timetallet de pågældende dage.
  en månedslønnet funktionær får løn for alle 365 dage om året. herunder søgne-
  helligdage, hvilket følger direkte af ferielovens § 23, stk. 1. derfor får funktionæ-
  ren løn for alle sygedage, uanset om der er tale om arbejdsdage eller arbejdsfrie
  dage.
  der er ikke grundlag for at behandle søgnehelligdage anderledes end andre fri-
  dage og weekender, jf. as subsidiære opgørelse.
  såfremt a får medhold i denne sag, skal en afgørelse kun have betydning for
  fremtiden, da retspraksis, herunder i sager for højesteret, i relation til medtælling
  af weekender og øvrige fridage ved en fuldtidssygemelding har ligget fast siden
  1950, og det derfor retssikkerhedsmæssigt er problematisk, hvis denne praksis
  ændres uden varsel.
  afgørelsen om funktionærlovens § 2a optrykt i ufr 1994, side 907 h, var be-
  grundet i, at pension på grund af ændrede samfundsforhold på dette tidspunkt
  blev anset som en naturlig del af lønnen, hvilket ikke tidligere havde været til-
  fældet. der er ikke en tilsvarende ændring i samfundsforhold eller lignende, der
  tilsiger, at en fast praksis om optælling af 120 sygedage skal ændres.
  desuden var det i den nævnte dom første gang, højesteret behandlede spørgs-
  målet om, hvorvidt pension er en del af lønnen. det er ikke tilfældet, for så vidt
  angår optælling af 120 sygedage i forbindelse med fuldtidssygdom, der som
  nævnt ovenfor har været behandlet af højesteret gentagne gange.
  der har ikke foreligget en tilsvarende fast praksis vedrørende medtælling af ar-
  bejdsfrie dage i forbindelse med en deltidssygemelding før højesterets dom op-
  trykt i ufr 2018, side 815 h.
  for så vidt angår sagsomkostninger gøres det gældende, at omkostningerne ikke
  skal ophæves.
  hvis j. p. group får medhold i denne sag, hvilket som nævnt vil medføre stadfæ-
  stelse af en helt fast ·praksis, skal der således fastsættes sagsomkostninger til
  dansk industri som mandatar for j. p. group.
  der kan i øvrigt henvises til højesterets domme i ufr 2018, side 822 h, ufr 2018,
  side 815 h, og ufr 2015, side 3827 h, hvor der ligeledes blev fastsat sagsomkost-
  ninger i alle instanser.
  …”
retsgrundlaget (lovgrundlaget og retspraksis)
                                              12
lovgrundlaget
funktionærloven har siden den første funktionærlov fra 1938, lov nr. 168 af 13.
april 1938 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer i private
erhvervsvirksomheder, indeholdt en særlig undtagelsesbestemmelse i § 5, stk.
2, om adgang til opsigelse ved langvarig sygdom. efter sin gældende formule-
ring giver reglen mulighed for at aftale et forkortet opsigelsesvarsel i tilfælde af
sygdom i 120 dage, også kaldet ’120-dages-reglen’.
den fortsat gældende formulering af § 5, stk. 2, blev indsat i funktionærloven
ved en lovrevision i 1948 og lyder således:
   ”det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at
   funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds ud-
   gang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder
   har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. opsigelsens gyldighed er betin-
   get af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens
   funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktio-
   næren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelsen er sket”.
i den første funktionærlov fra 1938 gav undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2,
mulighed for at aftale, at funktionærens ansættelse skulle betragtes som bort-
faldet uden særligt opsigelsesvarsel, når funktionæren inden for et tidsrum af
12 på hinanden følgende måneder havde oppebåret løn under sygdom i i alt
120 dage.
i betænkningen over lovforslaget, betænkning over forslag til lov om indivi-
duelle arbejdsaftaler, afgivet af folketingsudvalget den 6. april 1938 (rigsdags-
tidende 1937/38 tillæg b spalte 2076) er blandt andet anført følgende:
   ”…
   i § 5 foreslaas en bestemmelse om, at funktionærens tjenesteforsømmelse paa
   grund af sygdom skal betragtes som lovligt forfald for funktionæren, hvilket er
   i overensstemmelse med gældende retspraksis. en undtagelse gøres for de til-
   fælde, hvor funktionæren efter tjenestens tiltræden har forvoldt sygdommen
   ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved tiltrædelsen svigagtigt har for-
   tiet, at han led af den paagældende sygdom. under hensyn til, at der bør sættes
   en vis tidsbegrænsning for arbejdsgiverens pligt til at betale løn til den syge-
   meldte funktionær, og til, at det kan være i saavel arbejdsgiverens som funktio-
   nærens interesse at kunne ordne forholdet saaledes, at tjenesteforholdet uden
   forudgaaende opsigelsesvarsel betragtes som ophørt, naar sygdommen har varet
   en vis tid, foreslaas det endvidere, at det ved skriftlig kontrakt skal kunne be-
   stemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som ophørt, naar funktionæren
   inden for et tidsrum af 12 paa hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn
   under sygdom i i alt 120 dage…”
                                             13
funktionærlovens § 5, stk. 1, har haft samme ordlyd siden 1938.
ændringen af bestemmelsen i § 5, stk. 2, i 1948 indebar, at der blev indført krav
om, at anvendelsen af denne særlige opsigelsesregel forudsætter, at der er truf-
fet bestemmelse herom ”i det enkelte tjenesteforhold”, samt krav om et opsigel-
sesvarsel på 1 måned til udgangen af en måned, herunder sådan at en opsigelse
med forkortet varsel skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 da-
ge.
betænkningen, der lå til grund for funktionærloven af 1948, blev afgivet i 1947
af et udvalg, der blev nedsat af arbejds- og socialministeriet den 16. april 1946.
det anføres i betænkningen side 41 om § 5, stk. 1, om sygdom som lovligt for-
fald blandt andet:
   ”…
   stk. 1 svarer til den gældende lovs § 5, 1. stk. bestemmelsen slaar fast, at ufor-
   skyldt sygdom, opstaaet under tjenesteforholdets forløb, betragtes som lovligt
   forfald, hvad der var antaget allerede før funktionærloven. det er en byrde, som
   man fra gammel tid har fundet det naturlige at lægge på arbejdsgiveren under
   hensyn til funktionærforholdets særlige karakter og de goder, som sikringen af
   den faste arbejdskraft byder arbejdsgiveren.”
om undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2, anføres i betænkningen s. 41-42
blandt andet:
   ”…
   ved bestemmelsen, der efter den gældende lov gaar ud på, at det ved skriftlig
   kontrakt kan bestemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som bortfaldet
   uden særligt opsigelsesvarsel, naar funktionæren inden for et tidsrum af 12 paa
   hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn under sygdom i ialt 120 dage,
   har det været tilsigtet kun at skabe en undtagelse fra hovedreglen i stk. 1 for at
   undgaa, at arbejdsgiveren straks af funktionærens sygdom skal føle sig tilskyn-
   det til at opsige denne, men ved at bestemmelsen i mange tilfælde har fundet
   optagelse i organisationernes aftaler, er den blevet led i de for organisationer-
   nes medlemmer gældende individuelle aftaler, hvorved den har mistet sin ka-
   rakter af en undtagelsesbestemmelse og i vidt omfang erstatter hovedreglen i
   stk. 1.
   denne udvikling strider ikke blot mod den ved funktionærloven tilsigtede fast-
   læggelse af dette forhold, men maa efter udvalgets opfattelse ogsaa anses for en
   for vidtgaaende beskæring af den funktionæren efter stk. 1 tilkommende ret.
   udvalget foreslaar derfor, at det udtrykkeligt udtales, at undtagelsesbestemmel-
   sen for at have gyldighed skal indføjes i den enkelte tjenestekontrakt.
                                             14
   ...
   det er endvidere udvalgets opfattelse, at undtagelsesbestemmelsen ved, saaledes
   som den er formuleret i den gældende lov, at give adgang til straks uden varsel
   at afskedige funktionæren efter 120 sygedage, rammer den ældre funktionær
   med den gennem aarene oparbejdede opsigelses-anciennitet for haardt, og man
   foreslaar derfor, at opsigelse skal ske med 1 maaneds varsel efter de 120 sygeda-
   ges udløb. det maa dernæst anses for en naturlig betingelse for benyttelsen af
   denne adgang til at opsige med forkortet varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar
   tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er
   syg. derimod skal det ikke udelukke reglens anvendelse, at funktionæren mel-
   der sig rask, inden fratræden skal ske, idet arbejdsgiveren ved at vente til udlø-
   bet af de 120 sygedage med sin opsigelse maa anses for at have taget fornødent
   hensyn til funktionærens interesse…”
der er i forbindelse med flere efterfølgende lovrevisioner af funktionærloven
ikke sket ændringer i ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2.
den praktiske anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2, og særligt principper-
ne for opgørelse af de 120 dage har været genstand for en del retssager siden
1948. retspraksis har således i høj grad bidraget til fortolkningen af bestemmel-
sen og beskrives derfor kort nedenfor.
som anført nedenfor var den første trykte dom om funktionærlovens § 5, stk. 2,
efter 1948 sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
retten henviser i sin begrundelse for dommen til ’finansministeriets bekendt-
gørelse nr. 133 af 30. juni 1947’.
dette må rettelig være ’finansministeriets reglement om sygemeldte tjeneste-
mænds forhold nr. 133 af 30. juni 1947’, hvoraf fremgår blandt andet følgende:
   ”…
   2. under tjenestemænds sygdom vil der, såfremt lægeattesten giver haab om hel-
   bredelse, i almindelighed kunne hengaa indtil 1 aar, inden afskedigelse finder
   sted, hvilken frist dog under ganske særlige forhold kan forlænges. under hensyn
   til tidligere sygeperioder, vedkommendes alder og lign. vil dog nævnte tid kunne
   afkortes. naar lægeattesten ikke giver håb om helbredelse, bør der i almindelig-
   hed snarest foretages skridt til afskedigelse. det i tjenestemandslovens § 8, stk. 2,
   nævnte varsel bør gives saa betids, at ovennævnte frist ikke som følge af varslet
   forlænges.
   3. saafremt en tjenestemand har tilsammen 180 sygedage uden nogen sammen-
   hængende periode af 3 aar, i hvilken sygedagenes antal tilsammen ikke overstiger
   30, skal der for herefter for hver sygedag afdrages 1/1000 af den aarlige lønning
   indbefattet alle almindelige og særlige tillæg, jfr. dog tillige det foran anførte om
                                                 15
    synspunkterne for afskedigelse. herved bortses fra sygedage, der er en direkte
    følge af tilskadekomst i tjenesten, samt fra sygedage i de normale aarlige ferier el-
    ler andre sammenhængende tjenestefri perioder, f. eks. under landlov for fyr-
    skibspersonale. styrelsen vil dog være berettiget til ikke i tallet 180 dage at med-
    regne dageantallet for en enkelt alvorlig sygdom, naar spørgsmålet herom rejses
    under sygemeldingen eller umiddelbart efter tjenestens genoptagelse.
    for tjenestemænd over 50 aar forhøjes tallet 180 til 250, og de kan frigøre sig for
    tidligere sygedage ved i en sammenhængende periode af 2 aar efter det fyldte 50.
    aar ikke at have over 30 sygedage.
    …
    5. der føres for hver tjenestemand en liste til notering af sygedage. sygelisten, der
    bør følge tjenestemanden ved eventuel forflyttelse til anden styrelse, skal indehol-
    de oplysning om sygdommens art og varighed med angivelse af datoerne for
    sygdommens begyndelse og ophør samt det samlede antal noterede sygedage.
    endvidere skal listen indeholde oplysning om fritagelse og frigørelse for notering
    af sygedage samt om lønfradrag med angivelse af tidsrummet, for hvilket fradra-
    get foretages.
    sygelisten bør tillige føres for tjenestemandsaspiranter og ved forelæggelsen af
    spørgsmaalet om tjenestemandsansættelse vedlægges den i tjenestemandslovens §
    6, stk. 6, omhandlede helbredsattest.
    …”
retspraksis
første trykte dom efter vedtagelsen af ændringen af funktionærlovens § 5, stk.
2, i 1948 var sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
sagen angik en funktionær, der havde været fuldtidssygemeldt i 100 hverdage
og 20 helligdage. retten fastslog her, at de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk.
2, omfattede såvel arbejdsdage som søn- og helligdage, og udtalte blandt andet
følgende:
    ”…
    retten skal i tilslutning til det af parterne anførte udtale, at såfremt det havde
    været i lovgiverens hensigt, at opsigelse først kunne ske, når en funktionær har
    været syg i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var blevet udtrykkelig ud-
    talt i loven. lovens ord må herefter læses således, at de 120 dage ligesom andre i
    lovens angivne tidsfrister omfatter såvel arbejdsdage som søn- og helligdage,
    hvorved bemærkes, at denne fortolkning må antages at stemme med den inden-
    for statens tjeneste fulgte praksis med hensyn til beregningen af lønfradrag efter
    180 sygedage, se senest finansministeriets bekendtgørelse nr. 133 af 30. juni 1947.
    de sagsøgte vil følgelig være at frifinde.
    hver part findes efter omstændighederne at burde bære sine sagsomkostninger.”
                                                 16
i efterfølgende retspraksis er der endvidere taget stilling til en række andre
spørgsmål af betydning for opgørelsen af de 120 dage.
i vestre landsrets dom trykt i ufr1998.737 blev det således blevet fastslået, at
lørdage, søndage og helligdage (arbejdsfri perioder) kan tælles med ved opgø-
relsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, såfremt funktionæren har
haft sygefravær på begge sider af den arbejdsfri periode.
i højesterets dom trykt i ufr 1990.611 tog højesteret stilling til spørgsmålet, om
en arbejdsgiver ved opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, i
tilfælde af deltidssygefravær skulle medtælle dage, hvor den ansatte mødte tid-
ligere eller gik senere på grund af sygdom, som hele fraværsdage. højesterets
flertal udtalte her blandt andet:
     ”…
    der er hverken efter ordlyden af eller formålet med bestemmelsen i funktionær-
    lovens § 5, stk. 2, noget til hinder for, at delvis fravær en dag på grund af sygdom
    medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. derimod er der ikke
    grundlag for at fastslå, at en funktionærs sygefravær en del af en dag skal side-
    stilles med fravær hele dagen…”
højesteret dom trykt i ufr 2010.1922 angik, om kravet i funktionærlovens § 5,
stk. 2, om, at opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg, var opfyldt.
i forbindelse med denne afgørelse udtalte højesteret sig også blandt andet om
spørgsmålet om medtælling af den faktiske fraværstid ved opgørelsen af de 120
dage i funktionærlovens § 5, stk. 2:
    ”…
    en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, og som
    genoptager sit arbejde på deltid, oppebærer kun løn under sygdom for den af
    sygdommen udløste fraværstid; lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for
    arbejde. der er således ikke grundlag for ved opgørelsen af de 120 sygedage at
    medregne de dage, hvor a var på arbejde i perioden fra den 25. november 2006
    indtil opsigelsen den 17. januar 2007...”
i to domme afsagt den 22. november 2017 (ufr 2018.815 og ufr 2018.822) har
højesteret behandlet yderligere spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i § 5,
stk. 2, i forbindelse med deltidssygefravær. højesteret har her fastslået, at der
ved deltidssygefravær alene kan medregnes den faktiske fraværstid og altså
ikke tillige en skønnet ’faktisk fraværstid’ for søn- og helligdage og andre ar-
bejdsfrie dage.
                                               17
det er oplyst, at hk’s beslutning om at anlægge nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå - er baseret på indholdet af højesterets dom
trykt i ufr 2018.815. dommen omtales derfor nærmere.
sagen i ufr 2018.815 angik en funktionær ansat med en ugentlig arbejdstid på
32 timer, der i flere perioder havde været deltidssygemeldt i forskelligt omfang,
således at hun ikke var på arbejde om tirsdagen i nogle uger og om tirsdagen og
onsdagen henholdsvis mandagen og onsdagen i andre uger. på et tidspunkt
blev hun fuldtidssygemeldt, hvilket varede frem til, at hun blev opsagt med
forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2. spørgsmålet i sagen var navn-
lig, om søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage i et vist omfang skulle med-
regnes i opgørelsen af de 120 dage.
af højesterets begrundelse og resultat fremgår blandt andet følgende:
   ”…
     der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
   hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres.
     det følger af sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2),
   at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgø-
   relsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. på
   grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og hel-
   ligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har
   været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den
   eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige om, at søndage og
   andre arbejdsfri dage skal medregnes i sygefraværet i de uger, hvor b var fuld-
   tidssygemeldt, således at sygefraværet i disse uger var syv dage pr. uge.
     spørgsmålet er herefter, hvordan opgørelsen af de 120 sygedage skal ske for så
   vidt angår de uger, hvor b var deltidssygemeldt.
     højesteret fastslog i dom af 19. april 2010 (ufr 2010.1922), at de dage, hvor en
   deltidssygemeldt funktionær har været på arbejde hele dagen, ikke kan medreg-
   nes ved opgørelsen af de 120 dage, idet funktionæren for de dage modtager løn
   for arbejde og ikke løn under sygdom. der kan således ikke anvendes en bereg-
   ning på grundlag af forholdet mellem ugentlige fraværstimer og ugentlige ar-
   bejdstid, der indebærer, at en del af de dage, hvor funktionæren har arbejdet fuld
   tid, tælles med som sygedage.
     højesteret finder, at det må følge af ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2,
   hvorefter sygefraværet opgøres i dage, at hvis funktionæren har været fraværen-
   de på grund af sygdom en hel dag, hvor den pågældende skulle have været på
   arbejde, må dette anses som én sygedag, uanset hvor mange timer funktionæren
   skulle have arbejdet den pågældende dag. der kan således heller ikke for de fak-
   tiske hele fraværsdage ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværsti-
   mer og ugentlig arbejdstid.
                                               18
     i de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, indgår således henholdsvis en og to
   dage om ugen i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor hun var på
   arbejde fuld tid, ikke indgår.
     tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage – for b´s vedkommende hver torsdag og hver anden
   lørdag – skal medregnes i de 120 sygedage i de perioder, hvor hun var deltidssy-
   gemeldt.
     det følger af højesteretsdom af 19. juni 1990 (ufr 1990.611), at sygefravær en
   del af en dag medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. der er
   ikke i dommen taget stilling til spørgsmålet om medregning af arbejdsfri dage.
     højesteret finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktio-
   nærlovens § 5, stk. 2, er fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssy-
   gemelding kan medregnes en skønnet ”faktisk fraværstid” for søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage. ved en deltidssygemelding kan derfor alene det fakti-
   ske fravær medregnes i de 120 dage, uanset om sygefraværet er placeret som hele
   fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage. her-
   ved kan arbejdsgiveren og funktionæren tilrettelægge arbejdstiden under en del-
   tidssygemelding, så der tages hensyn til arbejdspladsens behov og funktionærens
   helbred, uden at placeringen af fraværet har betydning for opsigelse efter 120-
   dages-reglen. det bemærkes herved, at arbejdsgiveren ikke har pligt til at accep-
   tere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbej-
   der på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom af 22. november 2017 i u
   2018.822.
     højesteret finder herefter, at i de uger, hvor b var delvist sygemeldt, kan alene
   de dage, hvor hun var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere
   to dage om ugen – medregnes ved opgørelsen af hendes sygedage efter 120-
   dages-reglen.
   …”
højesterets samtidigt afsagte dom trykt i ufr 2018.822h angik også spørgsmå-
let om opgørelsen af de 120 dage i § 5, stk. 2, i forbindelse med deltidssygefra-
vær. i denne sag dog i relation til et tilfælde, hvor den pågældende funktionær
ikke var deltidssygemeldt, idet arbejdsgiveren ikke havde accepteret at indgå
aftale om deltidssygemelding. højesteret udtalte her blandt andet:
   ”…
     en arbejdsgiver har ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis
   uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.
     højesteret finder, at konsekvensen heraf må være, at en arbejdsgivers afslag på
   et tilbud om, at funktionæren kan arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke
   kan medføre, at den periode, hvor funktionæren herefter modtager løn under sit
   sygefravær, ikke fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom,
   jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
   …”
                                            19
rettens begrundelse og resultat
denne afgørelse angår det udskilte principielle spørgsmål, om der ved opgørel-
sen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, for funktionærer, der er fuld-
tidssygemeldt, fortsat skal indregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri da-
ge, jf. sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, eller om der er grund-
lag for at ændre denne retstilstand som følge af højesterets dom trykt i ufr
2018.815 om opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er deltidssyge-
meldt.
det er ubestridt, at parterne på arbejdsmarkedet siden sø- og handelsrettens
nævnte dom blev afsagt den 6. september 1950 har fulgt den praksis at indregne
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af de 120 dage for
fuldtidssygemeldte, jf. nærmere ovenfor om ’retsgrundlaget’, og at hk dan-
marks begrundelse for at anlægge blandt andet nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå – navnlig er indholdet af højesterets nævnte
dom trykt i ufr 2018.815, afsagt den 22. november 2017.
fire dommere - lotte wetterling, mads bundgaard larsen, peter juul ager-
gaard og peter steentoft - udtaler:
vi finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens
§ 5, stk. 2, og heller ikke efter højesterets dom af 22. november 2017 (ufr
2018.815) er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage ikke fortsat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssy-
gemeldte, jf. også sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, der siden
har været fulgt i praksis uden indsigelser.
vi bemærker herved, at højesterets nævnte dom (ufr 2018.815) alene tager stil-
ling til spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2,
for funktionærer, der er deltidssygemeldt, og at der ikke efter indholdet af hø-
jesterets begrundelse for resultatet af denne dom, jf. citatet ovenfor om ’rets-
grundlaget’, er grundlag for at fastslå, at afgørelsen om, hvordan de 120 dage
skal opgøres for deltidssygemeldte, kan overføres til også at skulle gælde for
fuldtidssygemeldte.
tværtimod tilføjer højesteret til sidst den bemærkning, at en arbejdsgiver ikke
har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på
grund af sygdom, arbejder på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom
af 22. november 2017 (ufr 2018.822).
                                          20
dette er væsentligt, idet arbejdsgiveren ved selv at kunne afgøre, om man vil
acceptere, at en funktionær kan være deltidssygemeldt, hermed også selv er
med til at acceptere den medfølgende konsekvens, at metoden til at opgøre
de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, samtidig ændres, således at der vil
kunne gå længere tid, før arbejdsgiveren kan vælge eventuelt at opsige den
deltidssygemeldte funktionær med forkortet varsel.
vi bemærker videre, at funktionærlovens § 5, stk. 2, fik sin fortsat gældende
ordlyd i 1948, og at bestemmelsen ikke er blevet ændret i forbindelse med de
flere senere ændringer af funktionærloven. det kan ikke i sig selv føre til en
ændret fortolkning af bestemmelsen, at der siden 1948 er gennemført omfatten-
de ændringer af arbejdsmarkedet i øvrigt, herunder at lørdag ikke længere er en
normal arbejdsdag.
vi stemmer derfor for at frifinde j.p. group viborg a/s.
dommer byrial rastad bjørst udtaler:
der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres. efter hidtidig praksis regnes
arbejdsfrie dage som sygedage, når funktionæren har sygedage på begge sider
af de arbejdsfrie dage.
i dommen af 22. november 2017 (2018.815h) fastsatte højesteret, at for så vidt
angår deltidssygemeldte skal arbejdsfri dage ikke skal medregnes i opgørelsen
af de 120 dage. herved har højesteret brudt med den hidtidige praksis. hver-
ken lovteksten eller dommen anfører et grundlag for at § 5, stk. 2 skal fortolkes
forskelligt alt efter om en funktionær er deltidssyg eller fuldtidssyg, hvorfor
reglen må anvendes ens på begge grupper.
det konstateres, at ens behandling af fultids- og deltidssyge vil medføre ens
behandling af time- og månedslønnede funktionærer. man vil også undgå at
120-dagesreglen direkte giver arbejdsgiver et incitament til at afslå funktionæ-
rens tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet. denne retsstilling vil være i god
overensstemmelse med lovgives ønske om at fremme delvis genoptagelse af
arbejdet.
jeg stemmer derfor for at give a medhold i den nedlagte påstand.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
parterne har oplyst, at de er enige om, at retten efter resultatet af denne afgørel-
se ikke har anledning til at behandle sagsøgers udskilte, yderligere betalingspå-
stand, der angår krav om godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b.
                                         21
da afgørelsen således afslutter sagens behandling ved retten, træffes den i form
af dom.
efter sagens principielle juridiske karakter og generelle betydning for forholdet
mellem arbejdsgivere og arbejdstagere, herunder at sagen er udtaget som prø-
vesag blandt flere andre sager om samme spørgsmål, finder retten, at sagens
omkostninger bør ophæves, således at hver part skal bære egne sagsomkost-
ninger.
                             thi kendes for ret:
j.p. group viborg a/s frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
