v0054005 - cfp
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 16. august 2005 blev af retten i sagen
v-54-04
copyfarm a/s
(advokat torben svejstrup)
   mod
h. lundbeck a/s
(advokat peter-ulrik plesner)
afsagt sålydende
                      k e n d e l s e:
i denne kendelse tages der stilling til, om sagen, der
blev anlagt den 22. april 2004 ved sø-og handelsretten,
er en patentsag, hvis behandling hører under østre lands-
ret, jf. patentlovens § 64.
sagsøgte, h. lundbeck a/s (herefter lundbeck) har påstået
sagen henvist til østre landsret, subsidiært at sagen
sættes i bero, indtil østre landsrets afgørelse i sag 10.
afd., b-1938-03, h. lundbeck a/s mod copyfarm, forelig-
ger.
                           - 2 -
sagsøgeren, copyfarm a/s (herefter copyfarm) har herover-
for påstået frifindelse.
spørgsmålet om henvisning, subsidiært sagens berostil-
lelse, er efter retsplejelovens § 253 udskilt til sær-
skilt forhandling og afgørelse.
sagsfremstilling
efter en af lundbeck den 7. januar 2003 fremsat begæring
bestemte fogedretten i odense i en kendelse af 17. juni
2003 bl.a., at det mod en sikkerhedsstillelse på 10 mio.
kr. skulle forbydes copyfarm at markedsføre og sælge læ-
gemidlet citalopram ”copyfarm”, 10 mg, 20 mg og 40 mg
fremstillet efter den i dansk patent nr. 173.903 og euro-
pæisk patent nr. dk/ep 1.169.314 angivne fremgangsmåde,
”således som den anvendes af matrix laboratories ltd, så
længe patentet er i kraft”.
patenterne angår en fremgangsmåde til oprensning af det
aktive stof citalopram under anvendelse af såkaldt ba-
sekrystallation. citalopram anvendes til medicin mod de-
pressive tilstande (anti-depressiva).
kendelsen blev af copyfarm kæret til østre landsret, hvor
sagen blev forhandlet mundtligt i forening med 2 andre
kæremål mellem lundbeck og to andre virksomheder, der li-
gesom copyfarm angiveligt skulle have krænket lundbecks
patenter ved at sælge og markedsføre anti-depressiva med
citalopram, fremstillet af det indiske firma matrix labo-
ratories ltd. (herefter matrix). det var bl.a. de tre
virksomheders standpunkt, at matrix ikke havde anvendt
basekrystallation ved fremstillingen af citalopram siden
september 2001, men udelukkende den såkaldte ”matrixpro-
ces”, hvilken fremgangsmåde ubestridt ikke krænkede lund-
becks patent.
                           - 3 -
ved østre landsrets 10. afd.’s kendelse af 26. januar
2004 blev det af fogedretten i odense nedlagte forbud op-
hævet. lundbeck fik heller ikke medhold i de to øvrige
kæremål, og lundbeck blev ved kendelsen pålagt at betale
”delvise sagsomkostninger” til de 3 kærende virksomheder
med 3 mio. kr.
af landsretskendelsens præmisser fremgår bl.a.:
    ”...
    det kan ved sagernes afgørelse som ubestridt lægges
    til grund, at matrix aktuelt er i stand til i indu-
    striel målestok at fremstille citalopram af farmaceu-
    tisk acceptabel kvalitet under anvendelse af den så-
    kaldte matrixproces ...
    ...
    professor dr. axel kleemann har på baggrund af sine
    inspektioner af matrix’ produktion af citalopram fra
    den 27. april til den 30. april 2003 og den uanmeldte
    inspektion fra den 28. november til den 30. november
    2003 konkluderet, at den af matrix udførte produktion
    af citalopram skete uden anvendelse af basekrystalla-
    tion og blev udført rutinemæssigt. ...
    dr. michael robert adlington, der senest mellem den
    8. juli og 10. juli 2003 har inspiceret matrix’s pro-
    duktion, har ligeledes givet udtryk for, at det var
    matrixprocessen, der fandt anvendelse, og at han ikke
    så tegn på basekrystallation.
    i tilknytning hertil har dr. trevor laird som vidne
    forklaret, at han ikke har grund til at betvivle de
    oplysninger ..., der er fremkommet i professor axel
    kleemanns og dr. michael robert adlingtons erklærin-
    ger ...
    ...
    en række forhold peger på, at der hos matrix har væ-
    ret tale om visse uregelmæssigheder i det første års
    tid efter, at matrix ifølge sine egne oplysninger var
    ophørt med at anvende basekrystallisering. af disse
    forhold finder retten særlig anledning til at frem-
    hæve, at førelsen af matrix’ batchjournal og maskin-
    logs frem til inspektionen i november 2002 var man-
    gelfuld, og at batchjournalerne i visse tilfælde ikke
    fuldt ud afspejlede det faktiske procesforløb. endvi-
    dere har matrix efterfølgende underbygget analysere-
    sultater ved fremlæggelse af kromatogrammer, der var
    ”rekonstruerede” eller forfalskede. retten finder på
                            - 4 -
    dette grundlag og under hensyn til de i øvrigt fore-
    liggende oplysninger, herunder om matrix’s daværende
    produktionskapacitet, at der består en vis tvivl om,
    hvorvidt der i en overgangsperiode efter det tids-
    punkt, hvor matrix har anført at være ophørt med at
    benytte sig af basekrystallation, fortsat i et vist
    omfang er sket produktion af citalopram under anven-
    delse af denne proces.
    uanset disse uregelmæssigheder finder landsretten un-
    der hensyn til de detaljerede og meget troværdige op-
    lysninger om matrix’s aktuelle produktionsforhold
    ikke, at det er sandsynliggjort, endsige godtgjort,
    at matrix på nuværende tidspunkt foretager eller vil
    foretage handlinger, der strider mod lundbecks pa-
    tentrettigheder. ...
    ved afgørelsen af spørgsmålet om sagsomkostninger må
    der tages hensyn til, at der som ovenfor anført har
    været visse uregelmæssigheder under matrix’s produk-
    tion, og at der fra matrix’s side er afgivet bevidst
    urigtige oplysninger i denne forbindelse.
    på denne baggrund findes der ikke at burde tillægges
    [lundbecks tre modparter] omkostninger ved sagernes
    behandling i fogedretterne, ligesom disses omkostnin-
    ger for landsretten alene findes at burde godtgøres
    delvist af lundbeck med et beløb, der passende kan
    fastsættes til i alt 3.000.000 kr.
    ...”
under denne sag, der er anlagt den 22. april 2004, har
copyfarm overfor lundbeck nedlagt påstand om betaling af
2.177.000 kr., der gøres gældende som erstatning i anled-
ning af, at det af fogedretten i odense nedlagte forbud
blev ophævet af østre landsret ved kendelsen af 26. ja-
nuar 2004.
copyfarm har til støtte for påstanden i stævningen bl.a.
anført følgende anbringender:
    ” at [lundbeck] hæfter på objektivt grundlag for for-
    budets nedlæggelse og dermed for det deraf flydende
    tab, når det viser sig, at forbudet var nedlagt uret-
    mæssigt,
    at [copyfarms] tab i perioden 17. juni 2003 – 16. fe-
    bruar 2004 kan opgøres til [det påstævnte beløb], be-
                           - 5 -
    regnet udfra [copyfarms] markedsandel ved forbudets
    nedlæggelse og den avance, som [copyfarm] kunne have
    opnået, såfremt [copyfarm] havde været på markedet i
    forbudsperioden,
    at [lundbeck] som følge af forbudets ophævelse er
    forpligtet til at erstatte [copyfarms] tab,
    ...”
lundbeck har i ”foreløbigt svarskrift ad realiteten” til
støtte for sin frifindelsespåstand overordnet gjort gæl-
dende, at copyfarm har krænket lundbecks patenter, og at
denne krænkelse - såfremt der ikke var blevet nedlagt fo-
gedforbud - ville være fortsat indtil sidste pakning,
fremstillet efter den af lundbeck patenterede metode, var
blevet solgt fra apotekerne. lundbeck har endvidere bl.a.
gjort gældende, at matrix tidligst er ophørt med at an-
vende den af lundbeck patenterede metode ultimo april
2003, og at det sidste af de pågældende produkter derfor
må antages at ville være blevet solgt fra apotekerne ul-
timo oktober 2003, at odense fogedrets forbud på tids-
punktet for dets nedlæggelse den 23. juni 2003 var lov-
ligt gjort, idet copyfarm på dette tidspunkt aktuelt be-
gik indgreb i lundbecks patentrettigheder, hvorfor copy-
farm ikke kan have krav på erstatning for så vidt angår
forholdene på tidspunktet for forbudets nedlæggelse, at
de medicinalprodukter, som copyfarm ville have solgt, så-
fremt der ikke var blevet nedlagt forbud, ville have
krænket lundbecks patentrettigheder, og at lundbecks er-
statningskrav ville have udlignet eller oversteget copy-
farms krav, jf. stævningen, og at der, selv hvis det
måtte blive lagt til grund, at copyfarm ikke har solgt
patentkrænkende produkter, i relation til fogedforbudet
foreligger en sådan grad af egen skyld fra copyfarm og
matrix’ side, at copyfarm ikke er berettiget til erstat-
ning. det anføres, at dette sidstnævnte spørgsmål bør
vurderes i sammenhæng med spørgsmålet om patentindgreb.
                           - 6 -
lundbeck har oplyst, at der ved østre landsret verserer
en justifikationssag mellem parterne, hvorunder lundbeck
har nedlagt påstand om erstatning som følge af copyfarms
krænkelse af lundbecks to ovennævnte patenter. der verse-
rer yderligere to sager ved landsretten mellem lundbeck
og andre parter med relation til samme spørgsmål om lund-
becks patent. såfremt nærværende sag henvises til østre
landsret har lundbeck oplyst at ville anmode østre lands-
ret om ”at begrænse forberedelsen af nærværende sag til
selve spørgsmålet om krænkelse af [lundbecks] rettigheder
i henhold til [de to patenter] og om at træffe særskilt
afgørelse om dette spørgsmål, jf. retsplejelovens § 253,
stk. 1 og 2.” lundbeck vil endvidere anmode østre lands-
ret om, at spørgsmålet sammenlægges med det tilsvarende
spørgsmål i de ovennævnte verserende sager ved landsret-
ten.
procedure
copyfarm har anført, at sagens behandling bør fortsætte
ved sø- og handelsretten. lundbeck er erstatningsansvar-
lig på objektivet grundlag, jf. retsplejelovens § 639,
stk. 1, jf. § 648. ansvarsgrundlaget er altså lovfastsat.
fagkundskab til handelsforhold er af betydning for sagen,
der efter en konkret vurdering derfor er en handelssag,
jf. retsplejelovens § 6, stk. 5. på lægemiddelmarkedet,
der til dels er reguleret af lovregler, sker prisdannel-
sen på en særlig måde, ligesom konkurrenceforholdene er
særegne, afgørende præget af reglerne om, at apotekerne
er forpligtede til at udlevere det billigste medicinal-
produkt til kunden, medmindre et andet lægeordineres el-
ler bestilles af kunden/patienten. ved fastsættelsen af
den erstatning, som copyfarm har krav på, er fagkundskab
til branche- og konkurrenceforholdene derfor af betyd-
ning. at erstatningskravet udspringer af en patentsag,
gør ikke sagen til en østre landsretssag.
                           - 7 -
matrix har ikke erkendt at have produceret lægemidlet ef-
ter den af lundbeck patenterede metode efter at have mod-
taget underretning om lundbecks patent. den periode, som
østre landsret i sin kendelse af 26. januar 2004 udtryk-
ker en vis tvivl med hensyn til, er en periode op til no-
vember 2002, altså ca. 7 måneder før kendelsen af 17.
juni 2003 fra odense fogedret. det er lundbeck selv, der
konstruerer præmisser, hvorefter der skal beregnes 6 må-
neder fra inspektionen hos matrix i april 2003, indenfor
hvilken periode der så angiveligt skal være en patent-
krænkelse. anbringendet om egen skyld er alene et frag-
ment af sagen.
østre landsret har i sin sagsomkostningsafgørelse ”straf-
fet” copyfarm for de konstaterede uregelmæssigheder, der
først kom frem, efter at sagen var berammet til mundtlig
forhandling i landsretten. der er ikke belæg for at tage
omkostningsafgørelsen som udtryk for, at der efter lands-
rettens opfattelse muligt forelå en patentkrænkelse på
forbudstidspunktet.
såfremt lundbeck måtte få medhold i sin begæring om sam-
menlægning af denne sag med de øvrige verserende, vil det
betyde en helt urimelig forsinkelse med behandlingen af
sagen. det vil tilsvarende være urimeligt, om sagen skal
afvente justifikationssagens afgørelse i østre landsret,
hvorfor lundbecks subsidiære påstand ej heller bør tages
til følge.
lundbeck har anført, at der er tale om et meget komplice-
ret sagskompleks. der blev foretaget 5 inspektioner hos
matrix i perioden september 2002 til november 2003, og
der verserede i 2002 og 2003 5 forbudssager, hvor den
mellem nærværende parter var den femte i rækken. der ver-
serer nu ved østre landsret justifikationssagen mellem
                           - 8 -
nærværende sags parter samt to yderligere justifikations-
/erstatningssager.
lundbeck gør gældende, at patentkrænkelsen hos matrix
fortsatte indtil april 2003. gennemløbstiden fra produk-
tionen af det aktive stof, til det bliver solgt, er ca. 6
måneder. krænkelsen af lundbecks patenter ophørte derfor
tidligst i oktober 2003.
østre landsret har ikke ved sin kendelse af 24. januar
2004 afgjort, at der ikke forelå krænkelser på tidspunk-
tet for forbudets nedlæggelse, men alene, at dette ikke
var tilfældet på tidspunktet for kæresagens behandling i
december 2003. der er ikke taget stilling til, hvornår
krænkelsen ophørte. østre landsrets omkostningsafgørelse
må læses sådan, at det er landsrettens opfattelse, at der
meget vel kan have pågået patentkrænkelser.
copyfarms erstatningskrav kan ikke afgøres uden at tage
spørgsmålet om copyfarms patentkrænkelser i betragtning.
sagen er derfor omfattet af patentlovens § 64, og østre
landsret er tvunget, lovmæssigt værneting.
spørgsmålet om egen skyld er en del af sagen, hvilket
også illustreres af landsrettens omkostningsafgørelse.
lundbeck gør gældende, at der forelå falske bilag også
efter inspektionen i november 2002, der således ikke er
et skæringspunkt i denne henseende.
copyfarms erstatningskrav hviler på almindelige erstat-
ningsretlige grundregler med den variation, at særlige
lovregler også spiller en rolle. fagkundskab til handels-
forhold har ikke særlig betydning for sagen, der også af
denne grund bør behandles ved østre landsret.
                            - 9 -
såfremt der ikke sker henvisning til østre landsret, bør
sagen udsættes, således at afgørelsen i den verserende
justifikationssag afventes med henblik på at få fastslået
omfanget af copyfarms patentkrænkelser.
rettens bemærkninger
efter det foreliggende vil der ved afgørelsen af copy-
farms erstatningskrav være spørgsmål om, hvorvidt copy-
farm på tidspunktet for og efter det af fogedretten i
odense den 17. juni 2003 nedlagte forbud krænkede lund-
becks danske patent nr. 173.903 og det tilsvarende euro-
pæiske patent nr. dk/ep 1.169.314. et patentretligt
spørgsmål af denne karakter henhører under østre landsret
som 1. instans, jf. patentlovens § 64. herefter og idet
de af copyfarm påberåbte handelsretlige omstændigheder,
der indtil dette stadium af sagens forberedelse ikke i
sig selv har givet anledning til indsigelser fra lund-
beck, ikke findes at kunne føre til et andet resultat,
vil sagen i overensstemmelse med lundbecks principale på-
stand være at henvise til østre landsret.
                t h i  b e s t e m m e s:
sagen henvises til østre landsret.
                   claus forum petersen
                           (sign.)
              - 10 -
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
