                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 22. november 2017
sag 305/2016
(2. afdeling)
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a a/s
(advokat merete preisler)
mod
finansforbundet som mandatar for b
(advokat peter breum)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 12. februar 2015 og af østre
landsrets 3. afdeling den 30. juni 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, jens peter
christensen, oliver talevski og lars apostoli.
påstande
appellanten, finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a a/s, har principalt
nedlagt påstand om frifindelse og tilbagebetaling af domsbeløbet på 503.098,68 kr. med
procesrente, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb, som fratrækkes
domsbeløbet på 503.098,68 kr.
indstævnte, finansforbundet som mandatar for b, har påstået stadfæstelse.
anbringender
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a har supplerende anført navnlig, at
handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven efter dansk og eu-retlig praksis forudsætter, at
der på opsigelsestidspunktet foreligger en lægeligt diagnosticeret sygdom. denne betingelse
er ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde, hvor det på opsigelsestidspunktet alene stod fast, at
b led af træthed efter operationen i september 2012. trætheden var ikke en sygdom eller et
                                               - 2 -
handicap, men alene følgevirkningen af en operation. på opsigelsestidspunktet forelå der i
øvrigt heller ikke nogen lægelig prognose om varigheden af bs træthedstilstand.
i øvrigt kunne banken ikke vide, at der var tale om et handicap, som kunne nødvendiggøre
tilpasningsforanstaltninger. faktisk har banken dog forsøgt at afhjælpe de problemer, som bs
træthed medførte, inden hun blev afskediget på grund af sit omfattende sygefravær.
en godtgørelse svarende til 12 måneders løn for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven er
under alle omstændigheder for stor under de foreliggende omstændigheder.
finansforbundet som mandatar for b har supplerende anført navnlig, at handicapbegrebet i
forskelsbehandlingsloven ikke forudsætter, at der på opsigelsestidspunktet foreligger en
lægeligt diagnosticeret sygdom. det er tilstrækkeligt, at funktionsnedsættelsen er lægeligt
fastslået. hverken diagnosetidspunktet eller eventuel uklarhed om diagnosen er afgørende for,
om der er tale om et handicap i lovens forstand.
der er fremlagt lægeerklæringer både fra tiden før og efter opsigelsestidspunktet, og det
fremgår af disse erklæringer, at der var tale om en abnorm og invaliderende træthedstilstand
(benævnt ”fatigue”) som følge af hjerneoperationen i september 2012, og at der ikke var ud-
sigt til afgørende bedring inden for overskuelig fremtid.
b var helt åben om sin træthedstilstand over for banken og forsøgte at informere ledelsen
yderligere herom bl.a. ved at lade c fra hjerneskadecentret bomi forsøge at etablere en
kontakt til personalechefen. disse bestræbelser blev imidlertid mødt med afvisning, og det
samme gælder bs bestræbelser på at få banken til at medvirke til etablering af en
fleksjobløsning.
opsigelse på grund af sygefravær kunne være afværget ved hensigtsmæssige tilpasningsfor-
anstaltninger, og det var bankens manglende opfyldelse af sin forpligtelse til at træffe sådanne
foranstaltninger, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, som førte til opsigelsen. forskelsbehand-
lingslovens forbud mod direkte forskelsbehandling er derfor overtrådt. godtgørelsen er pas-
sende fastsat.
                                                - 3 -
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om b blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med,
at a a/s opsagde hende den 28. august 2013.
handicap
som det fremgår af bl.a. højesterets domme af 13. juni 2013 (ufr 2013.2575), 23. juni 2015
(ufr 2015.3301) og 11. august 2015 (ufr 2015.3827) skal forskelsbehandlingslovens handi-
capbegreb fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet (rådets direktiv
2000/78/ef) og eu-domstolens fortolkning af dette direktiv. beskrivelsen af handicapbegre-
bet i de nævnte højesteretsdomme på baggrund af eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de
forenede sager c-335/11 og c-337/11 (ring og werge) skal ses i lyset af, at funktionsbe-
grænsningen hos den berørte arbejdstager i dommene var forårsaget af en lægeligt diagnosti-
ceret sygdom. højesteret havde således ikke i de nævnte domme anledning til at tage stilling
til, om der kan blive tale om handicap i forskelsbehandlingslovens og det bagvedliggende
direktivs forstand, hvis funktionsbegrænsningen ikke skyldes en sygdom, der er lægeligt di-
agnosticeret.
eu-domstolen har flere gange fastslået, at sygdom ikke i sig selv er omfattet af handicapbe-
grebet, jf. bl.a. præmis 47 i dom af 11. juli 2006 i sag c-13/05 (navas) og præmis 42 i ring
og werge-dommen. efter eu-domstolens praksis skal begrebet ”handicap” i direktivets for-
stand forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller
psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt
og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, jf. bl.a. præmis 38 i
ring og werge-dommen og præmis 36 i dom af 9. marts 2017 i sag c-406/15 (milkova).
funktionsbegrænsningen skal være ”langvarig”, før der kan være tale om et handicap i direk-
tivets forstand, jf. bl.a. præmis 39 i ring og werge-dommen, og præmis 42 sammenholdt med
præmis 48 i dom af 1. december 2016 i sag c-395/15 (daoudi).
det er efter eu-domstolens praksis ikke en betingelse for, at der foreligger et handicap i di-
rektivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnostice-
ret. det må således bero på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navn-
lig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for
                                               - 4 -
den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbe-
handlingslovens forstand.
af daoudi-dommen fremgår i øvrigt bl.a. (præmisserne 49-59), at direktivet ikke definerer,
hvornår en funktionsbegrænsning må anses for ”langvarig”, og at bedømmelsen heraf frem
for alt er faktuel og dermed overladt til de nationale domstole. de nationale domstole skal ved
bedømmelsen af, om funktionsbegrænsningen er langvarig, lægge ”samtlige … objektive be-
viselementer” til grund, herunder navnlig dokumenter og certifikater vedrørende den pågæl-
dende persons tilstand, der er udarbejdet på grundlag af aktuel medicinsk og videnskabelig
viden og oplysninger.
det er arbejdstageren, der har bevisbyrden for, at denne på tidspunktet for den påståede for-
skelsbehandling var handicappet i den nævnte forstand, herunder at funktionsbegrænsningen
var af langvarig karakter.
den konkrete sag
af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret, at bs træthedstilstand er omfattet af
forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og at a burde have været bekendt med, at hun var
handicappet i lovens forstand. højesteret tiltræder endvidere, at banken ikke har opfyldt sin
pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2
a, og at opsigelsen af b indebar forskelsbehandling på grund af handicap i strid med
forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. af de af landsretten anførte grunde tiltræder højesteret
endvidere, at godtgørelsen er fastsat til 12 måneders løn.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
i sagsomkostninger for højesteret skal finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar
for a a/s betale 60.000 kr. til finansforbundet som mandatar for b.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 5 -
i sagsomkostninger for højesteret skal finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar
for a a/s betale 60.000 kr. til finansforbundet som mandatar for b.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
