h002201g - kj
                                      udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                afsagt den 3. juni 2003
sag: h-22-00
                                 høkeren - hørsholm aps
                                 (advokat georg petersen)
                                 mod
                                 tove bagger-nielsen og
                                 sven bagger-nielsen
                                 (advokat vagn blindkilde)
                                         dom
sagen angår navnlig spørgsmål om mangler i forbindelse med tove og sven bagger-
nielsens salg af forretningen høkeren til lau westergaards selskab, høkeren-
hørsholm aps (i det følgende: lau westergaard).
købekontrakten
tove og sven bagger-nielsen, som siden 1990 havde drevet høkeren på
rungstedvej i hørsholm, solgte ved købekontrakt af 23. august 1999 forretningen til
lau westergaard til overtagelse den 25. september 1999. købesummen var 1,7 mio.
kr., heraf for inventar 700.000 kr., for goodwill 400.000 kr. og for varelager 600.000
kr.
       tove og sven bagger-nielsen indestod ifølge købekontrakten for, at
omsætningen ifølge regnskaberne for 1997 og 1998, som lau westergaard samtidig
fik udleveret, havde været 6.600.000 kr., henholdsvis 6.992.323 kr. det fremgik af en
                                              - 2 -
note til regnskabet for 1998, at vareforbruget i 1998 var reduceret med 107.388 kr. på
grund af et nettosalg.
      købekontraktens § 9, stk. 3, som ikke var udfyldt, havde følgende ordlyd:
      ”såfremt forretningen er en detailforretning oplyser sælgeren, at kr.              af
      nævnte
      omsætning hidrører fra sædvanligt disksalg, hvorpå der er beregnet normal avance.”
      det fremgik af købekontrakten, at lau westergaard og hans hustru var
berettiget til at deltage i forretningens almindelige drift i 14 dage inden overtagelsen.
tove og sven bagger-nielsen forpligtede sig endvidere til at bistå lau westergaard i
fornødent omfang med varekøb m.v. indtil den 1. december 1999.
      tove og sven bagger-nielsen blev i købekontraktens § 19 pålagt en
konkurrenceklausul med følgende indhold:
             ”1. sælgeren forpligter sig til over for køberen og dennes eventuelle
             efterfølgere inden for et tidsrum af 5 år fra overtagelsesdagen, hverken
             direkte eller indirekte at være økonomisk interesseret i at drive eller
             deltage i ledelsen af nogen med den herved overdragne forretning
             konkurrerende forretning i en afstand af meter 5000 i luftlinie fra ejen-
             dommen, hvori forretningen er beliggende.
             …
             3. i overtrædelsestilfælde skal skadevolderen betale en konventionalbod
             til den forurettede stor kr.: 100.000,00…”
det var ifølge købsaftalen en betingelse, at lau westergaard kunne overtage tove og
sven bagger-nielsens forhandling af vin fra h.j. hansen vin og delikatesser a/s og
af chokolade fra peter beier chokolade.
      ved en samarbejdsaftale fra efteråret 1996 havde peter beier chokolade
forpligtet sig til at forarbejde råchokolade af mærket michel cluizel, som tove og
sven bagger-nielsen skulle importere fra frankrig, til forskellige chokoladepro-
dukter, som skulle sælges hos høkeren. parterne skulle samarbejde om
videreudvikling af chokoladeprodukterne. aftalen, som var uopsigelig og
tidsbegrænset til den 31. august 1999, blev ved en allonge underskrevet af parterne i
efteråret 1998 forlænget til den 31. august 2000, og det blev samtidig bestemt, at
”såfremt parterne ønsker kontraktens uopsigelighedsperiode forlænget yderligere
                                        - 3 -
efter den 31-08-2000, skal en forhandling herom påbegyndes pr. den 1. september
1999 og afsluttes inden udgangen af år 1999.”
tove og sven bagger-nielsens ordrer på chokolade mv.
den 31. august 1999 – ca. en uge efter indgåelsen af købekontrakten den 23. august
1999 og 3-4 uger før lau westergaards overtagelse af høkeren den 25. september
1999 - afgav tove bagger-nielsen ordre til cluizel på diverse chokoladevarer, som
den 24. september 1999 blev leveret til taastrup ny vinhandel, hvor sven bagger-
nielsen den 1. oktober 1999 fordelte varerne til forskellige vinhandlere, som havde
bestilt dem. tove og sven bagger-nielsen udstedte i den forbindelse fakturaer nr.
16785-16791 og nr. 16793-16795, herunder til høkeren hørsholm aps fakturaerne
nr. 16794-16795.
       den 4. november 1999 afgav tove bagger-nielsen en ordre til medicis på
mandler og en ordre til cluizel på chokolade-strandsten. varerne var bestilt af
forskellige vinhandlere hos tove og sven bagger-nielsen. tove og sven bagger-
nielsen sørgede for, at varerne blev fordelt til køberne, og den 30. november 1999
udstedte tove og sven bagger-nielsen fakturaer nr. 18555, nr. 18557-18559, nr.
18561 og nr. 18666.
       i november 1999 afgav tove og sven bagger-nielsen endvidere en ordre til et
italiensk firma på nogle guldposer, som h.j. hansen havde bedt dem om at hjemtage,
og de udstedte den 15. december 1999 faktura nr. 18561 til h.j. hansen.
lau westergaards salg af høkeren til en ejendomsmæglervirksomhed
ved købekontrakt af 1. november 2000 solgte lau westergaard for 500.000 kr.
høkeren til høegh gruppen i/s v/rolf v. høegh og henrik v. høegh med
overtagelse den 30. december 2000. salget omfattede alt inventar samt forretningens
telefonnummer og retten til at benyttet navnet høkeren. køberen driver fra lokalerne
virksomhed som ejendomsmægler.
       den 17. december 1999 ophævede lau westergaards advokat aftalen om køb
af høkeren under anbringende af, at lau westergaard havde fået forkerte
oplysninger om forretningens omsætning. i den efterfølgende korrespondance
mellem parternes advokater gjorde lau westergaards advokat tillige andre forhold
                                         - 4 -
gældende til støtte for ophævelsen, medens tove og sven bagger-nielsens advokat
afviste at lade handlen gå tilbage.
      høkerens regnskab for perioden 31. august 1999-31. december 2000 viser et
negativt driftsresultat før ekstraordinære poster og skat på 575.231 kr. og et tab på
goodwill og inventar på 600.000 kr., i alt 1.175.231 kr.
forklaringer
lau westergaard har forklaret, at han er elektromekaniker og handelsuddannet. han
har beskæftiget sig med detailhandel inden for forskellige brancher og herunder
drevet den daværende forretning svorin cykler i lyngby. han havde ikke tidligere
beskæftiget sig med vin og delikatesser og har ikke særlig viden herom. han købte
forretningen som hobby-beskæftigelse og havde ikke behov for noget stort overskud.
      i begyndelsen af august 1999 blev han via en annonce fra ejendomsmægler
else lander opmærksom på, at høkeren var til salg. han kontaktede else lander og
besigtigede forretningen tre gange inden købet.
      købskontrakten blev underskrevet på et møde hos else lander den 23. august
1999 med deltagelse af sven bagger-nielsen og hans daværende advokat,
ejendomsmægler else lander, ham selv, hans nu afdøde ægtefælle og deres advokat.
mødet varede ca. 1½ time, og kontrakten blev forhandlet på plads. sven bagger-
nielsen besvarede spørgsmål om bl.a. omsætningen inden for de forskellige
varegrupper, kontrakterne med h.j. hansen og peter beier chokolade og om
samarbejdet i en erfagruppe.
      sven bagger-nielsen tilbød at bistå fra overtagelsesdagen og indtil den 1.
december 1999 med indkøb og fastsættelse af priser m.v. han gik derfor ud fra, at
sven bagger-nielsen ville hjælpe ham med at importere varer til høkeren. de
drøftede ikke spørgsmålet om import til andre vinhandlere.
      den 26. august 1999 var han til møde i taastrup ny vinhandel med dennes
ejer, verner jacobsen, ejeren af holger frederiksens eftf., peter jørn laursen, og
svend bagger-nielsen, som introducerede ham. de tre vinhandlere samarbejdede i
en erfagruppe, hvor de udvekslede erfaringer og hver især importerede varer til deres
egne og hinandens forretninger. sven bagger-nielsen importerede således bl.a.
cluizel-chokolade, snacks og biscuits af mærket maxim samt mandler fra medicis.
verner jacobsen importerede diverse fiskekonserves, og peter jørn laursen
importerede foie gras m.v. vinhandlerne havde aftalt, at de maksimalt måtte beregne
                                          - 5 -
en avance på 10 % ved salg til hinanden. der blev ikke afgivet nogen ordrer på dette
møde, og det blev ikke drøftet, om høkeren også skulle sælge til andre vinhandlere
uden for erfagruppen. han kan ikke huske, om der var andre forretninger med i
erfagruppen, men de tre ”kærneforretninger” var taastrup ny vinhandel, holger
frederiksens eftf. og høkeren. han besøgte efterfølgende taastrup ny vinhandel og
holger frederiksens eftf. for at se, hvordan disse butikker blev drevet.
      den 29. august 1999 var han sammen med sven bagger-nielsen til årsmøde i
vinspecialist-kæden i odense. han blev introduceret for h.j. hansens direktør og
salgschef. så vidt han husker, fik han at vide, at det ikke var nødvendigt med en
formel godkendelse, for at han kunne blive optaget i kæden, og han blev aldrig
formelt godkendt.
      den 31. august 1999 besøgte han sammen med sven bagger-nielsen peter
beier chokolade, hvor han bl.a. så, hvordan man forarbejdede den råchokolade, som
sven bagger-nielsen havde importeret fra cluizel.
      den 4.-6. september 1999 var hans nu afdøde ægtefælle sammen med tove
bagger-nielsen på messe i paris for at se på delikatesser. de mødtes med en
repræsentant for maxim, som tove bagger-nielsen bestilte varer hos.
      senere i september 1999 var hans hustru på messe i roskilde sammen med
tove bagger-nielsen for at se på delikatesser, og han var selv i metro sammen med
tove bagger-nielsens søn for at købe frosne pandekager, som blev ompakket og
solgt hos høkeren.
      fra den 13. september 1999 og indtil hans overtagelse af høkeren var han og
hans ægtefælle i høkeren for at se, hvordan man ekspederede, og hvordan den
daglige forretningsgang var. de talte da med tove og sven bagger-nielsen om
vareindkøb til det forestående julesalg.
      med udgangen af september 1999 fik han via h.j. hansen ansat en vinkyper,
brian green, som vejledte kunderne om vin.
      de varer, som er anført i faktura nr. 16794, modtog han efter sin overtagelse af
høkeren. de var bestilt af sven bagger-nielsen, som havde fortalt ham, at han havde
sørget for indkøb af chokolade til julesalget. de blev bestilt så tidligt, at der var tid til
at importere varer endnu en gang inden jul. han havde på daværende tidspunkt
meget travlt med at sætte sig ind i forretningens daglige drift.
      han mener ikke at have talt med sven bagger-nielsen om, at denne efter salget
af høkeren skulle importere chokoladevarer eller mandler for ham, fordi han ikke
selv var registreret som sukkerimportør hos toldmyndighederne.
                                          - 6 -
       efter overtagelsen konstaterede han, at der i forretningen fandtes varer, hvis
holdbarhedsdato var overskredet, og han krævede, at sven bagger-nielsen tog disse
varer retur sammen med øvrige varer, som var mere end ét år gamle. det accepterede
sven bagger-nielsen modvilligt.
       hans forhold til sven bagger-nielsen blev efter deres uoverensstemmelser om
returvarer dårligt, og de var ikke længere på talefod.
       først da han ved en fejl modtog en faktura fra e.h.j. transport vedrørende
transport af 618 kg chokolade, som skulle være ekspederet den 24. september 1999,
blev han på grund af mængdens størrelse klar over, at sven bagger-nielsen måtte
have importeret varer til andre end høkeren, idet han selv kun modtog en langt
mindre mængde.
       han har ikke selv bestilt de varer, der er nævnt i faktura nr. 16794 og nr.
16795. sven bagger-nielsen har nok bestilt dem for at hjælpe ham.
       i annoncer havde høkeren i årene 1997-1999 angivet, at man solgte
hjemmeproducerede, hjemmegjorte og hjemmelavede chokolader. efter hans
overtagelse af høkeren spurgte flere kunder, om høkeren fortsat forhandlede hjem-
melavet chokolade, og han svarede, at det havde høkeren aldrig gjort, idet den
såkaldte hjemmelavede chokolade blev produceret af peter beier chokolade. det
betød, at han mistede en del kunder.
       han ændrede varesortimentet, idet han ophørte med at forhandle mejeri- og
frostvarer, herunder frosne pandekager, som kun udgjorde en ubetydelig del af
omsætningen.
       han ændrede åbningstiden fra kl. 8.00 til kl. 9.00 på hverdage og fra klokken
8.00 til kl. 8.30 på lørdage.
       med virkning fra 1. juli 2000 blev den vinhandler, der har forretning i
hørsholm midtpunkt, medlem af vinspecialist-kæden, og hans omsætning af vin
faldt herefter.
       før han solgte høkeren til høegh gruppen i/s, kontaktede han h.j. hansen,
som tidligere havde været interesseret i forretningen, vinhandler christian philipsen,
erik sørensens vinhandel og butikskompagniet, men ingen ville tilbyde en bedre
pris end høegh i/s.
       han lukkede forretningen den 25. november 2000 og fik derfor ikke andel i
juleomsætningen. hvis han skulle havde holdt åbent julen over, ville det have været
nødvendigt med yderligere vareindkøb, hvilket han ikke ønskede, efter at forret-
ningen var solgt. en anden årsag til, at han lukkede før overtagelsesdagen, var, at han
                                          - 7 -
havde haft problemer med at få peter beier chokolade til at fortsætte sine leverancer,
idet peter beier ønskede, at han skulle købe peter beier chokolades standardpro-
dukter og således ikke ville fortsætte i henhold til samarbejdsaftalen.
sven bagger-nielsen har forklaret, at han havde været selvstændig slagtermester i 30
år, inden han i 1990 sammen med sin hustru, tove bagger-nielsen, åbnede høkeren,
som var en betjeningsbutik med et højt serviceniveau, og som i hovedsagen solgte
eksklusive vine og delikatesser. der var også visse andre varer, såsom aviser,
mejeriprodukter etc., som man solgte for at få kunder indenfor.
       posten ”nettosalg” i regnskabet for 1998 vedrører salg af importvarer til
kolleger, dvs. salg til andre vinhandlere uden sædvanlig avance. prisen for disse
varer blev fastsat som indkøbsprisen med tillæg af omkostninger samt en beskeden
”ulejlighedsavance” som kompensation for den tid og ulejlighed, der var forbundet
med at skaffe og opbevare varerne.
       på mødet i erfagruppen i taastrup ny vinhandel den 26. august 1999 blev det
drøftet, hvilke specialiteter vinhandlerne skulle importere til julesalget i de tre
forretninger. det blev aftalt, at han skulle importere cluizel-chokolade og medicis-
mandler.
       på årsmødet i vinspecialisten den 29. august 1999 videregav han til sine
kolleger den idé at benytte guldsække som emballage ved det forestående julesalg,
og han tilbød at skaffe guldsække fra italien til dem, som var interesseret heri. h.j.
hansen påtog sig for fremtiden at stå for importen, og der blev optaget en
bemærkning herom i referatet for mødet. han oplyste, at cluizel producerede nogle
chokoladestrandsten, som kunne være en sjov delikatesse at sælge i forbindelse med
julehandlen, og at han var villig til at importere disse til de interesserede. lau
westergaard var med til mødet og var fuldt orienteret herom og indforstået hermed.
       da han den 31. august 1999 introducerede lau westergaard for peter beier,
blev det aftalt, at lau westergaard og peter beier selv skulle forhandle forlængelse
af samarbejdsaftalen. samme dag havde han efter aftale med lau westergaard bedt
tove bagger-nielsen om at afgive en ordre på chokoladevarer til cluizel til brug for
julesalget hos vinhandlerne i erfagruppen og nogle få andre.
       lau westergaard havde bedt om hans bistand til indkøb af disse varer, navnlig
fordi han ikke selv var sukkerregistreret. de varer, som var omfattet af den ordre,
som blev afgivet til cluizel den 31. august 1999, blev leveret til taastrup ny
                                          - 8 -
vinhandel, fordi de havde et godt og rummeligt lager, som han havde fået lov til at
låne.
      den 4. november 1999 afgav tove bagger-nielsen en ordre til medicis på
import af mandler. uanset at det på mødet i taastrup ny vinhandel den 26. august
1999 var blevet aftalt, at han skulle hjemtage mandlerne til bl.a. høkeren, sikrede
han sig inden ordreafgivelsen via sin advokat lau westergaards bekræftelse på, at
han fortsat ønskede mandlerne. mandlerne var ligesom chokoladen belagt med
sukkerafgift, og det var derfor nødvendigt at være sukkerregistreret for at kunne
importere dem.
      efter salget af høkeren, og så længe høkeren var i drift, har han ikke drevet
forretning, men alene solgt de varer, som han modtog retur fra lau westergaard, og
de varer, som blev leveret efter ordrerne af 31. august 1999 til cluizel og 4.
november 1999 til medicis. disse ordrer er afgivet og fordelt til køberne med lau
westergaards fulde viden og indforståelse.
      det var en klar aftale mellem lau westergaard, else lander og ham selv, at
han ikke skulle sortere ukurante varer fra inden overtagelsen af forretningen, idet lau
westergaard ønskede ”fulde hylder” hos høkeren. uanset at lau westergaard efter
kontrakten skulle overtage alle kurante varer, accepterede han at tage alle de varer
tilbage, som lau westergaard ikke ville have, selvom de fleste var fuldt kurante.
      i 1998 strammede myndighederne kontrollen med brug af begreber som
hjemmelavet og lignende. i august 1999 havde han besøg af dyrlæge bentzen fra
levnedsmiddelkontrollen, som han forklarede, hvordan chokoladen fra peter beier
chokolade blev produceret, og at den blev solgt under betegnelsen hjemmelavet. han
fik oplyst, at det var i orden at sælge chokoladen som hjemmelavet, hvis han ikke
hørte yderligere til sagen, og det gjorde han ikke.
tove bagger-nielsen har forklaret, at hun den 31. august 1999 afgav en ordre til
cluizel på diverse chokoladevarer til medlemmerne af erfagruppen, herunder
høkeren, i overensstemmelse med det, som var aftalt på mødet i taastrup ny
vinhandel den 26. august 1999. ordren dækkede endvidere bestillinger fra enkelte
andre vinhandlere, som på årsmødet i vinspecialisten den 29. august 1999 havde
tilkendegivet, at de ønskede varer til deres julesalg. alle de varer, som var omfattet
af ordren, var solgt, inden ordren blev afgivet. hendes mand pakkede den 1. oktober
1999 varerne til de forskellige modtagere i taastrup ny vinhandel.
                                         - 9 -
       lau westergaard havde selv bedt hende og hendes mand om at stå for indkøb
hos cluizel og medicis. den 4. november 1999 afgav hun ordre til medicis på
mandler, som var bestilt af høkeren, taastrup ny vinhandel, holger frederiksens
eftrf. og vinspecialisten i ålborg. samme dag afgav hun ordre til cluizel på 1.100
æsker chokoladestrandsten, som vinspecialisten i ålborg havde bestilt efter sven
bagger-nielsens introduktion på mødet i vinspecialistkæden den 26. august 1999.
       de guldsække, som hun og hendes mand importerede fra italien og solgte til
h.j. hansen efter lau westergaards overtagelse af høkeren, blev solgt som en
vennetjeneste uden avance, idet h.j. hansen ikke selv kunne få den italienske
leverandør til at levere guldposerne, efter at h.j. hansen ved en fejl ikke havde betalt
for en tidligere leverance.
else lander har forklaret, at bestemmelsen i købekontrakten om, at tove og sven
bagger-nielsen skulle bistå lau westergaard indtil den 1. december 1999, var
usædvanlig, idet en sælger af en forretning normalt ikke påtager sig forpligtelse til
bistand efter overtagelsesdagen.
       bestemmelsen om, at lau westergaard kunne følge driften i 14 dage inden
overtagelsen, var ligeledes usædvanlig, idet den normale periode selv for en ikke-
branchekyndig er 8 dage.
       hun har tydeligt hørt tove og sven bagger-nielsen fortælle lau westergaard,
at der skulle importeres varer både til høkeren og til andre vinhandlere, at de aftalte,
at tove og sven bagger-nielsen skulle fortsætte med at importere chokolade af
toldmæssige årsager, og at der skulle importeres varer til andre end høkeren.
       hun var til stede i høkeren begge de gange, hvor lau westergaard afleverede
returvarer til sven bagger-nielsen. hun gennemgik stikprøvevist de varer, som blev
tilbagegivet den anden gang, uden at finde ukurante varer.
ejeren af taastrup ny vinhandel, verner jacobsen, har forklaret, at han foreslog
sven bagger-nielsen at fortsætte som chokoladeimportør efter et salg af høkeren,
idet sven bagger-nielsen havde kontakterne til de udenlandske leverandører. sven
bagger-nielsen havde set på egnede lagerlokaler i taastrup hertil.
chokoladeproducent peter beier har forklaret, at han havde et godt samarbejde med
sven bagger-nielsen, der havde sine egne meninger om, hvordan den chokolade,
                                          - 10 -
som han forarbejdede i henhold til den indgåede samarbejdsaftale, skulle være. det
var et rigtigt samarbejde. lau westergaard kunne derimod ikke bidrage.
        han spurgte flere gange lau westergaard, om de skulle indlede forhandlinger
om forlængelse af samarbejdsaftalen, men denne bad ham vente, idet han ville se
tiden an. han ønskede ikke at presse lau westergaard for meget, idet høkeren var en
stor kunde, og idet han var indstillet på, at de kunne forhandle om forlængelse af
samarbejdsaftalen, selv om forhandlingerne ikke blev indledt i 1999 i
overensstemmelse med tillægget til samarbejdsaftalen.
        han foreslog lau westergaard at påbegynde forhandling af peter beier choko-
lade, men det ønskede lau westergaard ikke.
        efter lau westergaards overtagelse faldt hans salg til høkeren, hvilket efter
hans opfattelse skyldte, at lau westergaard ikke var ”gourmet.”
revisor jørgen wendelboe petersen har forklaret, at han har været revisor for sven
bagger-nielsen i 25 år. han har foretaget bogføring på grundlag af kassekladder og
udfærdiget drifts- og skatteregnskaber.
        der er intet belæg for at antage, at høkerens faldende omsætning fra andet
halvår 1999 til første halvår 2000 var udtryk for en tendens, som kunne forventes
fortsat i fremtiden. det var i øvrigt mere væsentligt, at høkerens resultat var uændret
på trods af den faldende omsætning.
        høkeren har haft et vist nettosalg, dvs. salg til andre vinhandlere uden avance
eller kun belagt med en såkaldt ulejlighedsavance. dette salg er ikke medtaget i
høkerens omsætning og er derfor korrekt fradraget i vareforbruget. det er en
sædvanlig regnskabsmæssig måde at håndtere et nettosalg på, som herved lægges
åbent frem for regnskabslæseren. herved kommer omsætningen og dækningsbidraget
til at afspejle forretningens reelle forhold, således at driften kan styres.
        der er regnskabsmæssigt også i orden at medtage et nettosalg i forretningens
omsætning og i en note til regnskabet oplyse, at omsætningen dels udgøres af et
almindeligt varesalg og dels af et nettosalg, således som lau westergaards revisor
har gjort det i sin resultatopgørelse for perioden 31. august 1999-31. december 2000.
lars bo henriksen har forklaret, at han i 1999 var salgschef hos vinfirmaet h.j.
hansen, hvis hovedomsætning stammer fra salg af vin.
        efter årsmødet den 29. august 1999 solgte h.j. hansen guldsække, og da de i
november 1999 havde udsolgt, henvendte han sig til leverandøren i italien for at
                                         - 11 -
købe flere, men fik oplyst, at der ville gå 3-4 uger, da der var problemer. han
kontaktede derfor sven bagger-nielsen for at høre, om han kunne hjælpe ham ud af
kniben, idet det var sven bagger-nielsen, der havde kontakten til italien. sven
bagger-nielsen kontaktede leverandøren i italien og fik denne til at indvillige i at
levere direkte til sven bagger-nielsen, som derefter leverede guldsækkene videre til
h.j. hansen. fra sven bagger-nielsen modtog han faktura nr. 18561 i anledning af
købet af disse guldsække. så vidt han kan se, har sven bagger-nielsen ikke beregnet
sig avance på handlen.
      høkerens køb af varer fra h.j. hansen var efter lau westergaards overtagelse
stærkt faldende. det er ikke hans indtryk, at lau westergaard handlede vin fra andre,
idet det fortsat var h.j. hansens vine, der stod i forretningen. det hang nok nærmere
sammen med, at det var sven bagger-nielsen, der personificerede høkeren, og at det
var en svær plads at overtage for lau westergaard. han havde også bemærket, at
jørgen mønster, som var en kendt vinanmelder, og som i sven bagger-nielsens tid
stod i forretningen om lørdagen, ikke længere ekspederede. der skete nok for mange
ændringer for hurtigt.
      han husker en oplevelse, han selv havde i høkeren efter lau westergaards
overtagelse. der kom en kunde ind i høkeren, som var interesseret i at købe 240
flasker st. emillion grand cru, og som spurgte, om han ikke kunne få rabat ved køb
af disse 20 kasser. hertil svarede lau westergaard imidlertid, at prisen var den, der
stod på flasken, og kunden forlod butikken uden at købe noget.
      h.j. hansen havde overvejet selv at købe høkeren, men man gjorde det ikke,
da forretningen allerede var solgt til lau westergaard, inden h.j. hansens bestyrelse
nåede at træffe beslutning.
      det er ikke normalt, at man optager en ny forhandler i vinspecialist-kæden i et
område, hvor der allerede ligger en forhandler. man optog imidlertid vinhandleren i
hørsholm midtpunkt for at bibeholde sin position i området. man havde fået en
henvendelse fra indehaveren af denne forretning, som fortalte, at høkerens kunder nu
kom ned til ham, fordi de ikke ville handle med lau westergaard. kunderne ville
gerne købe de vine, som høkeren havde til salg, men de ville ikke købe dem hos lau
westergaard, men derimod gerne hos vinhandleren i hørsholm midtpunkt, hvis han
kunne skaffe dem.
      det var h.j. hansens indtryk, at det dårlige salg hos høkeren efter lau
westergaards overtagelse skyldtes, at lau westergaard ikke opretholdt den tidligere
atmosfære med et højt hygge- og serviceniveau.
                                         - 12 -
peter jørn laursen har forklaret, at han er medejer af holger frederiksens eftf.
forretningen har ikke et samarbejde med h.j. hansen. hovedvægten i deres
sortiment ligger på vin og specialiteter. han har haft et samarbejde med sven
bagger-nielsen gennem en erfagruppe, som de startede i begyndelsen af 1990´erne.
der var mange med i samarbejdet, men de centrale var tåstrup vinhandel, sven
bagger-nielsen og ham selv. ved fakturering af varer, som de leverede til hinanden,
beregnede de sig, hvad de populært kaldte en ulejlighedsavance. han overholdt selv
faktureringsreglerne, og ham bekendt gjorde sven bagger-nielsen det også.
       det lå i kortene, at lau westergaard skulle overtage sven bagger-nielsens
rolle i erfagruppen. der har aldrig været en skriftlig aftale om erfagruppen, men det
var helt naturligt, at lau westergaard skulle indgå, idet han overtog høkeren. i
forbindelse med salget fortalte sven bagger ikke, hvad han skulle bagefter, og de
drøftede det heller ikke. varerne ifølge faktura nr. 16790 og nr. 16791 blev bestilt
efter lau westergaards overtagelse af butikken, idet sven bagger-nielsen
kontaktede ham og sagde, at han og hans hustru hjalp lau westergaard i gang.
påstande
lau westergaard har nedlagt endelig påstand om, at tove og sven bagger-nielsen in
solidum skal betale 1.704.382,37 kr., subsidiært et mindre beløb, alt med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. beløbet udgør høkerens underskud
ifølge regnskabet for perioden 31. august 1999-31. december 2000, 1.175.231 kr.,
med fradrag af et beløb på 44.400 kr., som ved en fejl er medregnet i regnskabet for
juridisk assistance, og med tillæg af en konventionalbod på 600.000 kr.
       tove og sven bagger-nielsen har påstået frifindelse og har nedlagt
selvstændig påstand om betaling af 36.948,63 kr., der er restbeløbet efter
købekontrakten, med renter fra den 26. april 2000, til betaling sker.
procedure
lau westergaards advokat har gjort gældende, at tove og sven bagger-nielsen skal
betale en konventionalbod på 600.000 kr., idet tove og sven bagger-nielsen har
overtrådt den aftalte konkurrenceklausul mindst 11 gange ved at have solgt
chokoladevarer, mandler og guldposer til forskellige vinhandlere, således som det
                                        - 13 -
fremgår af fakturaerne nr. 16786-16791, nr. 16793-16794, nr. 18555, nr. 18557-
18558, nr. 15561 og nr. 15566.
       at sven bagger-nielsen pakkede de varer, som cluizel havde leveret den 24.
september 1999, hos taastrup ny vinhandel i stedet for hos høkeren, må ses som
udtryk for, at tove og sven bagger-nielsen forsøgte at skjule for lau westergaard,
at de havde importeret varer til andre end høkeren. dette understøttes også af, at
tove og sven bagger-nielsen havde søgt efter egnede erhvervslokaler i taastrup.
       lau westergaard har været berettiget til at ophæve købet på grund af mangler
ved forretningen. den goodwill, som var knyttet til forretningen, var på grund af en
række forhold, som tove og svend bagger-nielsen burde have oplyst om i
forbindelse med salget, mindre end lau westergaard forventede.
       tove og sven bagger-nielsen havde endvidere uberettiget solgt chokolade
produceret af peter beier chokolade som hjemmelavet. de havde således vildledt
forbrugerne i strid med levnedsmiddellovens §§ 1 og 19 og handlet i strid med
markedsføringslovens § 2.
       selv om høkerens omsætning var faldet med ca. 10 % fra sidste halvår i 1998
til 1. halvår i 1999, hvilket tove og sven bagger-nielsen var bekendt med senest
den 20. august 1999, hvor der skulle betales moms, undlod de at oplyse herom.
       høkerens regnskab for 1998 var misvisende, idet nettosalget ikke var medtaget
i omsætningen, således at regnskabet herved viste en for stor bruttoavance.
       tove og sven bagger-nielsen handlede svigagtigt ved at fortie for lau
westergaard, at de havde til hensigt at fortsætte erhvervsmæssig virksomhed i strid
med konkurrenceklausulen efter salget af høkeren.
       da købet blev hævet, afviste tove og sven bagger-nielsen at tilbagetage
høkeren, og lau westergaard var derfor nødt til at fortsætte driften for at begrænse
tabet mest muligt, indtil han kunne sælge forretningen.
tove og sven bagger-nielsens advokat har gjort gældende, at tove og sven bagger-
nielsen ikke har overtrådt konkurrenceklausulen ved at importere og sælge cho-
koladevarer og mandler efter overtagelsesdagen, idet salgene ikke skete fra en
forretning med detailhandel, men udelukkende som engrossalg til andre vinhandlere.
       import og salg af guldsække er ikke sket i konkurrence med høkeren og
dermed ikke i strid med konkurrenceklausulen, idet høkeren ikke handlede med
guldposer.
                                          - 14 -
       lau westergaard var bekendt med, at der til vinhandlerne i erfagruppen og
nogle få andre skulle importeres chokoladevarer m.v. ligesom han havde selv bedt
tove og sven bagger-nielsen om at sørge for den fortsatte import fra cluizel og
medicis.
       tove og sven bagger-nielsen var i god tro med hensyn til deres ret til at
anvende betegnelsen hjemmelavet om de chokoladeprodukter, som de havde fået
produceret hos peter beier, og levnedsmiddelkontrollen undlod efter et besøg at
påtale brugen af denne betegnelse. forholdet er i øvrigt uden relevans for
spørgsmålet om, hvorvidt der var mangler ved forretningen.
       efter revisor jørgen wendelboe petersens forklaring må den anvendte
regnskabspraksis vedrørende nettosalg anses for regnskabsmæssigt fuldt ud korrekt.
       tove og sven bagger-nielsen har ikke tilsidesat deres loyale oplysningspligt
ved at undlade at oplyse, at omsætningen i det første halvår af 1999 var faldet i
forhold til omsætningen i sidste halvår af 1999. indtjeningen var ikke faldet.
       lau westergaards ophævelse af købet af høkeren var således en uberettiget
annullation.
sø- og handelsrettens afgørelse
den forretning, som lau westergaard købte, blev i den anvendte formular
”købekontrakt forretning” angivet som ”vin /specialiteter ”høkeren” beliggende
rungstedvej 7, 2970 hørsholm”. det var en forretning med detailhandel, og
intetsteds i kontrakten var det angivet, at forretningen skulle havde et engrossalg.
       konkurrenceklausulen i kontraktens § 19 indeholdt et forbud for tove og sven
bagger-nielsen mod at drive en forretning, der konkurrerede med den solgte
forretning, inden for en afstand af 5.000 meter fra den solgte forretning, og
konkurrenceklausulens udformning støtter efter rettens opfattelse, at der udelukkende
var tale om salg af en detailforretning.
       høkeren var en meget speciel forretning, hvis forretningskoncept bestod i at
skabe oplevelser for kritiske kunder ved salg af eksklusive og dyre varer under
ydelse af høj service.
       tove og sven bagger-nielsen medvirkede loyalt til, at kontrakterne med h.j.
hansen og peter beier chokolade kunne videreføres.
       samarbejdsaftalen med peter beier chokolade må forstås således, at tove og
sven bagger-nielsen skulle fortsætte med at importere den chokolade, som skulle
                                         - 15 -
forarbejdes hos peter beier chokolade, og ejendomsmægler else lander har under
sagen forklaret, at hun tydeligt erindrede at have hørt dette omtalt.
       det må også efter verner jacobsens forklaring og det i øvrigt passerede lægges
til grund, at tove og sven bagger-nielsen fortsat skulle stå for import af chokolade
fra cluizel.
       det salg, som tove og sven bagger-nielsen havde haft til andre vinhandlere,
medens de ejede høkeren, indgik efter revisor jørn vendelboe petersens forklaring
ikke i høkerens omsætning og dækningsbidrag, hvilket også efter revisorens
forklaring må anses for sædvanligt inden for branchen.
       lau westergaard mistede således ikke nogen omsætning ved, at tove og sven
bagger-nielsen fortsatte importen af chokoladevarer m.v.
       den salgsvirksomhed, som tove og sven bagger-nielsen gennemførte efter
salget af høkeren, må i alt væsentligt anses som et resultat af aftaler indgået i
erfagruppen inden overtagelsen og med lau westergaards fulde viden og
indforståelse. det er uden betydning, at fakturering først er sket senere og i begræn-
set omfang til andre. tove og sven bagger-nielsen har været berettiget til at
importere og sælge en gros.
       salg af guldposer til brug som emballage skete som en kollegial bistand, og der
var ikke tale om konkurrerende virksomhed over for høkeren, som ikke forhandlede
emballageprodukter.
       uanset at der i dag føres en mere restriktiv kontrol med anvendelse af
betegnelser som hjemmelavet, hjemmegjort m.v. end tidligere, findes tove og sven
bagger-nielsen, som har samarbejdet med peter beier chokolade om dennes
forarbejdning af den råchokolade, som de havde importeret, på ingen måde at have
givet lau westergaard anledning til at hæve handlen og kræve erstatning på grund af
anvendelsen af sådanne betegnelser.
       retten finder, at en god økonomisk drift af en forretning som høkeren
forudsætter et stort personligt engagement og en betydelig arbejdsindsats.
       lau westergaard, som ikke havde nogen erfaring med salg af vin og
delikatesser, fik ifølge ejendomsmægler else lander bistand fra tove og sven
bagger-nielsen til overtagelsen af forretningen i videre omfang, end hvad der er
sædvanligt. lau westergaard købte høkeren som en hobby. han indskrænkede
åbningstiderne og varesortimentet og ansatte en vinkyper til at vejlede kunderne og
undlod at benytte den vinanmelder, jørgen mønsted, som tove og sven bagger-
nielsen havde haft ansat. efter lau westergaards overtagelse faldt høkerens salg af
                                          - 16 -
chokolade og vin. ifølge peter beier skyldtes udviklingen for så vidt angår chokolade
lau westergaards manglende fagkundskab, og efter lars bo henriksens forklaring
var lau westergaard ikke i stand til at fastholde kunderne til vinhandelen.
      forholdet til peter beier chokolade blev ikke afklaret på trods af tidsfristen i
samarbejdsaftalen.
      sælgerne accepterede endvidere at tilbagetage alle varer, som lau westergaard
ikke ønskede at overtage, herunder også kurante varer.
      der er ikke grundlag for anbringenderne om, at tove og sven bagger-nielsen
skulle have udvist svig eller tilsidesat deres loyale oplysningspligt, og at der var
mangler ved den solgte forretning. tværtimod bidrog sælgerne loyalt med at sætte
lau westergaard ind i forretningens drift, indkøbe julevarer til høkeren, hjemtage
varer til samarbejdspartnerne i erfagruppen m.v. og introducere ham for væsentlige
samhandelspartnere.
       tove og sven bagger-nielsen frifindes for lau westergaards påstand.
      lau westergaards advokat har i sin duplik under domsforhandlingen taget
bekræftende til genmæle over for tove og sven bagger-nielsens selvstændige
påstand, og denne tages derfor til følge.
                          thi kendes for ret
tove bagger-nielsen og sven bagger-nielsen frifindes.
      høkeren–hørsholm aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til tove
bagger-nielsen og sven bagger-nielsen betale 36.948,63 kr. med procesrente fra
den 26. april 2000, til betaling sker, og 100.000 kr. i sagsomkostninger.
aksel gybel                          elmer.                               ole marker
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
