- lca
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                     kendelse
afsagt den 2. december 2016
a-29-16
                                 marmar copenhagen aps
                                 (advokat dan bjerg geary)
                                 mod
                                 milk copenhagen aps
                                 (advokat eva aaen skovbo v/advokat anders søborg
                                 olsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag om midlertidigt forbud efter retsplejelovens kap. 40 drejer sig om, hvorvidt mar-
kedsføringen af milk copenhagen aps’s (herefter ”milk”) sigga- og oskar serier udgør en
krænkelse af marmar copenhagen aps’s (herefter ”marmar”) designregistreringer og stri-
der mod markedsføringslovens § 1, stk. 1.
marmar har nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
       1. milk copenhagen aps forbydes i eu, subsidiært i danmark, at markedsføre, sæl-
          ge, importere, eksportere, bortgive eller på anden måde bringe i omsætning eller i
          øvrigt råde erhvervsmæssigt over designs i sigga- og oskar serierne som vist i bi-
          lag 1.
       2. milk copenhagen aps påbydes at tilbagekalde og destruere designs i sigga- og
          oskar serierne som vist i bilag 1.
       3. milk copenhagen aps påbydes at fjerne alle fotos af designs i sigga- og oskar se-
          rierne som vist i bilag 1, fra salgskataloger på internettet og sociale medier.
       4. forbuddet nedlægges principalt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en sik-
          kerhedsstillelse fastsat af retten.
milk har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
parterne og sagens tvist
marmar copenhagen blev stiftet som enkeltmandsvirksomhed i 2001 af marlene a. h. kjær,
der siden 2007 har designet og markedsført moderigtigt børnetøj. marmar ændrede virk-
somhedsform til anpartsselskab i 2015. anpartsselskabet fik i den forbindelse overdraget
samtlige aktiver herunder immaterielle aktiver ved overdragelsesaftale af 19. august 2015.
overdragelsen af marmars designregistreringer til anpartsselskabet blev offentliggjort den
21. september 2016.
marmar er indehaver af 4 forskellige eu-designregistreringer til samme geometriske møn-
ster, benævnt chess print, i 4 farver. designregistreringen fandt sted den 20. april 2015 og er
klassificeret i locarno klasse 32 og underklasse 00 som ”surface patterns”. registreringerne
gengives nedenfor:
                                                -3-
(rcd 2684514-0001 – black and                 (rcd 2684514-0002 – black and
white)                                        off-white)
(rcd 2684514-0003 – grey and                  (rcd 2684514-0004 – grey and
yellow)                                       blue)
marmar, der sælger sine designs gennem udvalgte forhandlere og via sin egen hjemmeside,
har designet, markedsført og solgt en chess print serie i foråret 2016 bestående af bl.a. leg-
gings, langærmet t-shirt, badetøj og overtøj til børn fra babystørrelse til 14 år. det karakteri-
stiske ved det geometriske mønster er bl.a., at det består af både tre- og firkanter.
modemagasinet milk (der ikke har relation til sagsøgte) udgav i januar 2016 billedillustratio-
ner af marmars kollektion. derudover er der fremvist billeder af designet på forskellige
instagram profiler.
i en opgørelse over marmars salg af tøj med chess print i perioden fra medio januar til ulti-
mo juni 2016 er salget opgjort til 2355 stykker.
milk har siden 2007 beskæftiget sig med design og markedsføring af moderigtigt børnetøj
og dametøj. milks salgsaktiviteter foregår ved direkte salg til forbrugeren, idet selskabet di-
stribuerer sine produkter via konsulenter ved home-parties samt via egen webshop.
milk sælger leggings benævnt ”sigga” med grafisk print i farverne off white, olive og vin-
tage rose i str. 92-164 samt en t-shirt benævnt ”oskar” med teksten ”beat this” i hvid tryk
                                                 -4-
hen over brystet i farven olive i str. 92-164. udskrift fra milks hjemmeside, dateret den 18.
august 2016 med sigga og oskar serien gengives nedenfor (bilag 1):
 -5-                                               -6-
parternes produkter har været forevist under hovedforhandlingen. nedenfor ses en
gengivelse af marmars leggings med chess print og milks leggings sigga-style over for
hinanden i forstørret udgave:
               milk                                       marmar
andre producenter og modhold
milk har under sagen fremlagt billeder med eksempler på trekantmønstre fra tredjemand,
bl.a.:
     udskrift fra webshoppen: www.blackmilkclothing.com af 16. september 2016 med
       billede af nederdel i sort/hvid skakmønster,
     udskrift af 13. august 2014 med billeder vedrørende puder af mærket fuss i forskellige
       mønstrer og farver,
     udateret udskrift med billede af pude med trekantmønster af mærket gartex,
     udaterede udskrifter med billeder af leggings af mærket bozzolo og viv.
milk har fremlagt billeder af 3 mønstre, der er fundet via søgninger på shutterstock, som
modhold. shutterstock er en hjemmeside, hvor kreative fagfolk kan licensere bl.a. billeder,
videoer og musik – som et innovativt værktøj til at styre den kreative proces.
det fremgår af shutterstocks licensaftale, at mønstre, der findes på shutterstock, kan anven-
des bl.a. til tekstiler beregnet til salg.
                                                 -7-
dateringen af modholdene neden for er fremkommet ved brug af søgemaskinen tineye.
milks 3 modhold gengives nedenfor:
modhold 1                        modhold 2                      modhold 3
registreret af tineye 4.         registreret af tineye 4.       registreret af tineye 6.
august 2014.                     december 2014.                 februar 2015.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af marlene a. h. kjær, mads peter houlberg, trine
mathiasen houlberg, lars ellebæk og line jørgensen.
marlene a. h. kjær har forklaret bl.a., at hun har gået på kunstakademiets designskole, hvor
hun blev færdig i 2005. sideløbende med at hun gik på designskolen, startede hun som selv-
stændig i 2001, hvor hun bl.a. solgte nederdele og broderihalstørklæder til butikker i køben-
havn og århus. efter endt studie arbejdede hun 1½ år som chefdesigner i htm gruppen,
hvor hun designede børnetøj af mærket ’miniature’. fra 2007 satsede hun på marmar og blev
selvstændig på fuld tid. der er i dag 9 ansatte i selskabet. hun har ansvaret for design.
arbejdsprocessen starter ca. 1½ år før, varerne lander i butikken på grund af en lang pro-
duktudvikling. det starter med et tema til efterår/vinter og forår/sommer. hun finder inspi-
ration til temaerne i naturen, farver eller historiske begivenheder. når temaet er klart, be-
gynder hun at tegne med blyant i hånden. tegningerne scannes herefter ind i en computer,
og de tegnes derefter op igen. denne proces tager mellem 4 og 6 måneder. derefter overdra-
ges udkastet til kollektionen til produktion. leverandørerne arbejder på at finde metervarer,
                                                -8-
og der sættes mål på alle modellerne. marmar modtager herefter en prototype, som de kan
kommentere på, og derefter modtages en salgsprøve, som fremvises til deres kunder.
marmar fremviser deres designs på messer, for primært fagpersoner og presse. messerne er
en kombineret salgs- og markedsføringsbegivenhed og finder sted i bl.a. danmark, frankrig,
england, holland, usa, sverige og spanien to gange årligt. derudover markedsføres mar-
mar via medierne og online.
marmar indgår typisk et samarbejde med magasiner og bloggere om fremvisning af mar-
mars design. det foregår typisk ved, at magasinerne selv gerne vil vise marmars produkter,
men det kan også ske ved, at marmar betaler for helsides annoncer, som det er tilfældet i
bl.a. fagmagasinet milk, hvor high-end mærker fra hele verden køber en side for at fremvi-
se deres sæsondesigns.
marmar betaler ikke bloggere eller journalister, der viser interesse for marmars produkter,
men de kan købe marmars tøj til reduceret pris. det kan ske, at marmar har et fokusprodukt,
som marmar tilbyder den pågældende blogger eller journalist gratis. marmars tøj har været
omtalt i magasins magasin. det er ikke noget marmar har bedt magasin om. normalt skal
man betale for at få omtale i magasins magasin. der er således en del markedsføring, der
kommer af sig selv. marmar bruger 500.000-600.000 kr. om året på billedmaterialer, egne ka-
taloger og i beskedent omfang på markedsføring i andres kataloger.
marmars chess print er inspireret af et skakbræt. hun tegnede et skakbræt op med blyant,
klippede det i stykker, satte det sammen gentagne gange, og til sidst havde hun et mønster,
hun fandt interessant. tegningerne blev scannet ind og tegnet op, og fremsendt til deres
printhus. chess print er et kontrastfyldt grafisk mønster med sit eget udtryk. det er et vigtigt
design for marmar og et signaturprint. derfor fik marmar foretaget designregistrering af
mønsteret, før det kom på markedet. mønsteret kan bruges igen og igen på forskellige må-
der. mønsteret blev udviklet omkring foråret 2014, og det kom i produktion i efteråret 2014. .
det er blevet en del af marmars identitet. marmar startede med den sort/hvide farve. deref-
                                                -9-
ter blev chess mønstret produceret i flere farver og anvendt i flere produkter. marmar desig-
ner nu ensfarvet termotøj til damer og børn, som de quilter i det samme chess mønster.
marmars sort/hvide chess print leggings har været på udsalg og findes ikke længere på
marmars hjemmeside, da marmar har en ny kollektion fremme nu. men stilen er ikke opgi-
vet af den grund.
hun blev gjort opmærksom på milks kollektion med samme mønster af en kollega. de tro-
ede til at starte med, at det var marmars printhus, der havde videresolgt marmars chess
print.
marmar og milks leggings er ikke fuldstændig identiske, men der er stor risiko for forveks-
ling. hun oplever ofte, at producenter går tæt på marmars design, men hun har ikke tidlige-
re oplevet, at nogen har gået så tæt på, som tilfældet er her.
ved deltagelse i messer rundt om i verden, får hun indblik i, hvad andre designere laver, og
hun betragter dem som kollegaer. der er ingen, der som udgangspunkt er interesseret i at
kopiere andre. de vil gerne hver især have deres særpræg.
mads peter houlberg har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i milk. han er
uddannet indenfor handel. han driver milk sammen med sin hustru, trine mathiasen
houlberg og 8 ansatte. de producerer tøj til børn i alderen 2-14 år, og de har herudover star-
tet på en damekollektion. milks produkter sælges udelukkende via fritidskonsulenter og
homeshopping i 5 lande samt via deres webshop. derudover markedsføres de ved ”mund til
mund metoden” og via sociale medier.
han kender marmar af navn, men kender ikke specifikt marmars produkter. han kender
også andre børnetøjsmærker, der er på markedet, men har heller ikke specifikt kendskab til
deres produkter.
                                                - 10 -
han kendte ikke til marmars chess print før denne sag. marmar og milks mønstrer minder
om hinanden. men kamuflageprint, trekanter, firkanter, prikker og streger er standardprint.
milk har solgt ca. 400 leggings fordelt på de tre farver samt 200 t-shirts med de nye møn-
stre. 60 % er solgt til skandinavien og 40 % til schweiz.
trine mathiasen houlberg har forklaret bl.a., at hun har 25 års erfaring i tøjbranchen. hun
har bl.a. været produktchef hos mexx i holland og arbejdet med salg for flere high-end
mærker. hun arbejder nu som kreativ direktør for milk. hun står for det visuelle og grafi-
ske materiale.
før en sæson kommer hun med et oplæg til deres designer og konstruktør, hvorefter udvik-
lingen går i gang. de sælger direkte til forbrugeren og ikke til butikker. de er af samme
grund ikke repræsenteret ved messer. milk gør meget ud af prints og ”luxury for less”.
milk fortolker tendenser fra voksentøj i børnetøj, og henvender sig primært til aldersgrup-
pen 7-14 år, selvom deres målgruppe er fra 2-14 år. 80 % af deres salg er til 7-14 årige.
hun henter inspiration fra besøg i paris eller new york samt fra nettet og de store modehu-
se.
hun foretager internetsøgninger via pinterest, shutterstock og google – særligt på større
mærker og high-end brands. milk køber ofte prints hos kunstnere for at undgå, at deres
mønstre kommer til at ligne andres.
milks leggings har ofte et geometrisk print, f.eks. prikker, striber, trekanter eller et harlekin
mønster. i februar måned 2016 søgte de et mønster på nettet. det er meget nemt at finde
mønstre på nettet. efter at have søgt på ”triangle patterne” ved en google søgning, fandt de
et print med trekanter, som de lagde deres egne farver på. milks designer line jørgensen
arbejdede videre med ideen med trekanter, og de blev enige om farvevariationerne.
                                                - 11 -
hun kender godt mærket marmar. marmars design er meget forskelligt fra milks. marmar
er et klassisk og fint brand i modsætning til milk, der er mere cool og funky. hun blev be-
kendt med marmars chess print fra sagen, og hun er bekendt med milk magasine. hun
finder ofte inspiration via pinterest, hvor der er mange billeder. hun er ikke på de sociale
medier. i magasin i århus har hun set molo og nørgaard, men hun har ikke set marmar.
lars ellebæk har forklaret bl.a., at han er uddannet indenfor butik og handel. han har i 2½ år
arbejdet for marmar som international salgschef og har ansvaret for salgsagenterne i dan-
mark.
i danmark sælges marmar i i alt 125 fysiske og online butikker. marmar er repræsenteret i
stort set alle danske byer og samarbejder med vigtige online shops. det går godt med salget
af marmar, og de er nødt til at sige nej til nogle kunder for ikke at blive overrepræsenteret.
marmar er værdiskabende for butikkerne. marmar sælges bl.a. i salling, magasin og i illum,
der alle er kunder, der sælger værdiskabende brands. slutkunderne er både førstegangs mo-
deren og den kvalitetsbeviste forbruger, der går op i børnemode. marmars egen hjemmeside
viser deres kollektion til både deres nationale og internationale kunder.
marmar har agenter i en række lande, som varetager salg i disse lande og ellers møder mar-
mar deres kunder på messer. danmark er marmars hjemmemarked, og 65 % af salget sker til
danmark.
de fremlagte salgstal omfatter marmars salg af chess print i sort/hvid for første halvår af
2016. marmar sælger også termotøj med chess mønster i en ensfarvet kombination.
han kender milk fra en tidligere sag for et års tid siden, hvor de havde en korrespondance
med milk vedr. en basis serie, modal, som er en stor del af marmars forretning, og som
milk gik meget tæt på. dette påtalte de overfor milk, og de blev enige om en løsning, hvor
milk stoppede salget af den pågældende vare efter sæsonen. milk følte ikke, der forelå en
                                                - 12 -
krænkelse, men marmar gik ikke videre med sagen. for marmar var det nok, at milk stop-
pede salget.
marmar sælger ikke de sort/hvide leggings mere, men de kan komme frem igen. de er ikke
med i kollektionen for sommeren 2017.
line jørgensen har forklaret bl.a., at hun er ansat som designer hos milk. hun arbejder med
prints og styles. hun er uddannet som professionsbachelor og har en overbygning fra teko
herning.
når de starter med en ny kollektion, kommer trine mathiasen houlberg med et oplæg. hun
finder inspiration fra de store modehuse og voksenmærker og omformulerer det til børnetøj.
derudover kigger vidnet på nettet, og på de forskellige mærkers hjemmeside og pinterest, og
går i butikker.
trine mathiasen houlberg afleverede et ”triangle pattern” print fra google, og ville gerne
have et tofarvet print. vidnet tegner i et program, der hedder illustrator, og hun bearbejdede
printet ved at trække i trekanterne, så formen blev ændret. derefter farvelagde hun printet.
hun kender mærket marmar som klassisk og enkelt børnetøj. hun finder inspiration i noget,
der er mere ’spræl i’, som passer bedre til milk.
marmars chess print er et simpelt print med tre- og firkanter i to farver. det er et almindeligt
print, og ikke mere end det. marmars chess print og milks sigga leggings minder om hin-
anden, men de er tydeligvis ikke ens. milks farver er klare og kun med trekanter, og milks
gentagelse i mønsteret er ikke så tydeligt som gentagelserne i marmars mønster, idet se-
kvenserne er længere.
parternes synspunkter
for sagsøger er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 19. oktober 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
                                               - 13 -
”…
3.             rettighedsgrundlag og krænkelsesvurdering
3.1            rettighedsgrundlaget
marmar er indehaver af 4 forskellige eu-designregistreringer til det omhandlede møn-
ster
…
designregistreringerne er klassificeret i locarno-klassefikations klasse 32 og underklasse
00 som ”surface patterns”.
designretten er kendetegnet ved, at et registreret design indeholder en formodning for
gyldighed. det er herefter den påståede krænker, som har bevisbyrden for, at det regi-
strerede design ikke er gyldigt.
3.2            nyhed og individuel karakter.
nyhed
på tidspunktet for marsmars ansøgning om ovennævnte design, skulle de grundlæggen-
de betingelser for registrering af design være opfyldt, herunder nyhed og individuel ka-
rakter, jf. forordningens artikel 4, 5 og 6.
nyhedskravet er ikke, som i patentretten, absolut, men modificeres af, at et design ikke
anses for offentligt tilgængeligt, i de tilfælde, hvor fagkredsene inden for den pågælden-
de sektor i den europæiske union gennem deres sædvanlige forretningsførelse ikke med
rimelighed kan have fået kendskab hertil.
det er således ikke nyhedsskadeligt, at der på internettet kan findes et lignende design,
men at den pågældende fagkreds med rimelig har været bekendt hermed på ansøgnings-
tidspunktet.
milks fremlæggelse af modhold er fremskaffet på et tidspunkt, hvor milk har været
bekendt med marmars design, og efterfølgende har kunne beskrive disse for en søge ma-
skine på internettet.
et nyt design forudsætter stadig, som også bekrevet af milk, at designeren, gennem ide-
er og forskellig inspirationskilder, når frem til noget, som ender med at blive en kommer-
ciel succes.
at fagkredsen med rimelighed kender et design forudsætter desuden, at dette design har
været brugt indenfor den sædvanlige handel eller produktion af de pågældende varer og
ikke, at man efterfølgende kan resonere sig til russiske og thailandske kunstnere, som ar-
bejder primært med elektronik grafik.
af de fremlagte modhold fremgår ikke originale dateringer, og milk har ikke på betryg-
gende vis redegjort for, hvorledes dateringerne med brug af tredjeparts software fungerer
og hvorvidt de er korrekte.
                                                 - 14 -
milks       forklaringer      om      teknikken       og   intentionen     bag      hjemmesiden
http://shutterstock.com dokumenterer ikke, at dette er en sådan inspirationskilde til de-
signere, at materiale herpå skulle være nyhedsskadeligt.
shutterstock er en markedsplads, som på tilfældig vis sætter personer i forbindelse med
hinanden og lader dem udveksle materiale. denne er reguleret gennem terms of service,
som, i lighed med andre lignende kontrakter, forsøger at tage højde for alle tænkelige
forhold, herunder om køber kunne finde på at anvende et mønster på bl.a. tekstiler.
de nævnte terms of service anvender desuden termen “customer” om de personer som
handler på shutterstock.
individuel karakter
marmars design havde på ansøgningstidspunktet individuel karakter, idet denne bl.a.
skal vurderes under hensyntagen til designerens frihedsgrader.
som fremlagt af milk, fandtes der allerede på ansøgningstidspunktet en række design
med sort/hvid mønstre, men idet tøjdesign som udgangspunkt tidens trends, udgøres
nyskabel-serne ofte af mindre detaljer, henset til designerens frihedsgrader.
designprodukter med stor designfrihed nyder bredere beskyttelse end designprodukter
hvor friheden er begrænset, uanset hvori denne begrænsning består …
indenfor tøjdesign har marmars design på ansøgningstidspunktet individuel karakter.
konklusion om gyldighed
milk har bevisbyrden for, at marmars designregistrering ikke er gyldig. det gøres gæl-
dende, at milk ikke har løftet sin bevisbyrde.
3.3            krænkelsen af designregistreringer
krænkelse af design forekommer, når det yngre design ikke giver den informerede bru-
ger et andet helhedsindtryk end det registrerede design.
indledningsvis bemærkes det, at hverken designforordningen eller designloven indehol-
der en definition af begrebet ”den informerede bruger”, men i henhold til generaladvoka-
tens forslag til afgørelse i sagen c-281/10 p - pepsico, inc. vs. grupo promer mon
graphic, sa, afgørelsens præcis 53, må dette
”…imidlertid forstås som et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder
anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel
ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en
ekspert med detaljeret sagkundskab. begrebet den informerede bruger kan således opfattes som en
bruger, der ikke er gennemsnitligt opmærksom, men som er særligt opmærksom, hvad enten det er
på grund af personlige erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlede sektor.”
                                             - 15 -
i nærværende tvist tilhører både marmar og milks kunder den modebeviste del af for-
brugerne af børnetøj. de vurderer, sammenligner og går op i om tøjet er moderagtigt og
designmæssigt tidssvarende, hvorfor de vil have den personlige erfaring eller det kenskab til
den omhandlede sektor som gør, at de kan betragtes som ”informerede”.
med henvisning til nedenstående sammenligning, som i designkrænkelser skal foretages
mellem det registrerede design og det krænkende produkt, er det således fuldstændig
utænkeligt, at uanset forbrugernes informationsniveau, så vil helheldsindtrykket af hen-
holdsvis marmars beskyttede design og milks uretmæssige efterligning, være præcis
det samme.
…
henset til identitet mellem marmars og milks design, samt de fremlagte sammenlignin-
ger af både designregistreringerne og milks produkter, samt produkterne overfor hin-
anden, særligt i markedsføringsmaterialet, er der næppe tvivl om, at ingen – uanset in-
formationsniveau – vil får anden opfattelse, end at produkterne har samme kommercielle
oprindelse.
3.4           konklusion
marmars designregistreringer havde på ansøgningstidspunktet både nyhed og individu-
el karakter og var retskraftige i forhold til nærværende begæring, ligesom marmar har
dokumenteret påtaleretten overfor krænkelser, qua deres formelle ejerskab og noteringen
hos euipo.
det er således udenfor enhver tvivl, at de forbrugere, som begge parter henvender sig til,
vil kunne skille det ene design fra det andet, og der vil opstå forvirring, tab af markeds-
andel, goodwill og indtjening hos marmar, som følge af milks fortsatte salg og mar-
kedsføring.
4.            markedsføringslovens § 1
design af modetøj, specielt indenfor det segment som både marmar og milk henvender
sig til, handler om visuel og kommerciel identitet. for begge handler det om, at deres
produkter, gennem unikke mønstre, former og farver, kan adskilles overfor konkurren-
ternes produkter.
med marmars unikke mønster og farver, er der skabt den identitet i markedet, som be-
skyttes imod efterligning i markedsføringslovens § 1, idet milk snylter på marmars in-
novative designindsats og markedsposition, og udnytter det renomme, der er forbundet
med det karakteristiske design.
…
marmar har desuden igennem en længere periode været kendt for moderigtigt tøj i høj
kvalitet til børn i alle aldre, og har været markedsført i internationale modemagasiner,
som collezioni bambini, ninsmoda og milk magazin, ligesom marmar har så meget
”brandværdi” at magasin du nord – af egen drift – bruger marmars pågældende design,
som blikfang for deres kunder på instagram.
marmars design, chess print, er udryk for en selvstændigt skabende indsats og besidder
den fornødne grad af særpræg til at nyde beskyttelse under markedsføringsloven. kra-
                                                       - 16 -
       vene til at statuere særpræg for beklædningsgenstande i dansk ret er særdeles beskedne,
       og marmars chess print opfylder så rigeligt retspraksis beskedne krav til beskyttelse
       mod nærgående efterligning og snyltende virksomhed.
       marmar har alene i kollektionen ss2016 solgt knap 2400 stykker beklædning med det
       krænkede design, chess print, hvilket har medvirket til at oparbejde en beskyttelsesvær-
       dig identitet og markedsposition, hvilket også dokumenteres af de forskellige produkter,
       som marmar har anvendt designet på …
       milk har gennem kopiering, ikke blot af et enkelt produkt, men af hele serien, særdeles
       groft forsøgt at tilegne sig den markedsposition og goodwill, som er knyttet til designet
       og kendskabet hertil.
       denne seriekopiering må anses om en skærpende omstændighed.
       det er uden for enhver tvivl, at forbrugerne vil opfatte milks produkter, som stammen-
       de fra marmar, uanset i hvilken sammenhæng disse ses, alene på grund af det karakteri-
       stiske, beskyttelsesværdige og serieanvendte design. dette er særligt tilføjet ud fra det i
       dansk ret fastlagte princip om ”det udviskede erindringsbillede” i markedsføringsrets-
       krænkelser.
       5.            ad øvrige forbudsbetingelser
       marmar har, jf. retsplejelovens § 413, godtgjort, at marmar har den ret der søges beskyttet
       ved forbuddet, og retten bør lægge designregistreringerne umiddelbart til grund herfor.
       marmar har, uafhængigt af sine designregistreringer en beskyttelse under markedsfø-
       ringsloven, da chess print nyder særpræg og har en beskyttelsesværdig markredsposi-
       tion.
       milk har desuden uvist en adfærd, qua det fortsatte salg og markedsføring af de kræn-
       kende produkter, som nødvendiggør, at der meddeles forbud og marmars ret vil forspil-
       des, hvis der henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.
       henset til den meget store lighed mellem på den ene side marmars designregistreringer
       og produkter og på den anden side milks krænkende produkter, bør forbuddet nedlæg-
       ges uden sikkerhedsstillelse.
       …”
for sagsøgte er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 20. oktober 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
       4.      gyldighed af marmars designregistreringer
       det gøres gældende, at marmars registrerede designrettigheder rcd 2684514-0001, rcd
       2684514-0002, rcd 2684514-0003 og rcd 2684514-0004 mangler nyhed og individuel ka-
       rakter jf. designforordningens art. 5 og art. 6, hvorfor designregistreringerne er ugyldige
       jf. designforordningens art. 25, stk. 1, litra b.
                                             - 17 -
i den forbindelse bemærkes det, at euipo ikke foretager prøvelse af, hvorvidt det ansøg-
te design har nyhed og individuel karakter. kravet om nyhed og individuel karakter en
betingelse for et registreret designs gyldighed og skal vurderes i henhold til indgivelses-
datoen for de registrerede designs, der for alle er 20. april 2015.
4.1    manglende nyhed
4.1.1 den relevante sektor i den europæiske union
nyhedskravet som anført i designforordningens artikel 5 og designlovens § 3 er princi-
pielt globalt som i patentretten, men modificeres i designforordningens artikel 7(1) og de-
signlovens § 5, stk. 2, nr. 1 således, at nyhedsskadelig offentliggørelse af materiale skal
være sket inden for fagkredsene i den pågældende sektor i den europæiske union gen-
nem deres sædvanlige forretningsførelse (herefter ”fagkredsene”). formålet med modifi-
ceringen er at undgå, at mere obskure designs, offentliggjort udenfor den europæiske
union bliver nyhedsskadelige.
”fagkredsene” må forstås i relation til produktindikationen for designregistreringerne.
som det fremgår af registreringsoversigten for marmar (bilag 12) er samtlige marmars
designs registreret i locarno klasse 32 som ”surface patterns” – ”overflademønstre” og
ikke i klasse 2 for beklædning eller klasse 5 for tekstiler og lignende. nyhedskravet og
kravet om individuel karakter må herefter vurderes i henhold til denne produktindikati-
on.
”fagkredsene” må derfor være designere, producenter, markedsføringsfolk og forhand-
lere af overflademønstre.
4.1.2 udbredelsen af irregulære, geometriske mønstre på tekstiler
det gøres gældende, at de irregulære, geometriske mønstre som registreret og anvendt af
marmar ikke har nyhed. lignende mønstre har været anvendt på en nederdel fra black-
milk af typen ”trippy chess” (bilag h), der senest er fra 2014, puder af mærket fuss (bi-
lag i), der kan dateres før designregistreringens foretagelse jf. bilagets side 1, pude fra
gartex (bilag j) der er udviklet og solgt i 2014 (bilag æ), leggings fra bozzolo (bilag k),
samt leggings fra viv (bilag l).
milk har tillige haft styles med trekantmønstre i deres spring//summer 2015 collecti-
on …, der blandt andet var offentliggjort i tilhørende lookbook … 4. februar 2015.
irregulære, geometriske mønstre er særdeles udbredte som vektorgrafik. som eksempel
kan fremvises følgende vektorgrafik, der alle er fundet på shutterstock. grafikken er her-
efter dateret via www.tineye.com (herefter ”tineye”), der indekserer billeder fra internet-
tet, og hvorefter siden kan foretage sammenligninger og finde matches. dette er i over-
ensstemmelse med ”retningslinjer for undersøgelse i harmoniseringskontoret, registre-
rede ef-design - undersøgelse af begæringer om at få et design erklæret ugyldigt”, afsnit
5.5.1.4. tidspunkt må anses for at være det seneste offentliggørelsestidspunkt. et tidligere
offentliggørelsestidspunkt er derfor ikke usandsynligt.
…
modhold 1-3 kan dermed alle dateres før registreringen af marmars designs.
milk har udarbejdet en sammenstilling af modhold 1 i sort/off white, rcd 2684514-0002
samt milkss færdige rapport, der er anvendt på sigga og oskar-styles.
...
                                             - 18 -
dertil leggings som de ville se ude ved anvendelse af modhold 1, leggings fra marmar
samt fra milk.
...
på baggrund heraf gøres det gældende, at modhold 1-3, der blot er et selektivt udpluk, er
nyhedsskadeligt for marmars designregistreringer.
4.1.3 shutterstock
milk gør gældende, at ”fagkredsene” vil være bekendt med indholdet af shutterstock.
shutterstock er verdens største tovejsmarkedsplads, hvor kreative fagfolk kan licensere
indhold … shutterstock er tilgængelig i eu, hvilket er ubestridt. det må anses som en del
af den sædvanlige forretningsførelse for ”fagkredsene” at anvende shutterstock, herun-
der at ”fagkredsene” vil være bekendt med eksistensen af og udbudsmulighederne på
shutterstock. særligt er det sædvanligt for designere af overflademønstre at sælge og for
producenter, markedsføringsfolk og forhandlere af overflademønstre at købe disse på
shutterstock.
skulle retten finde, at ”fagkredsene” er som anført af marmar, gøres det gældende, at
grafik fra shutterstock sædvanligvis licenseres til blandt andet anvendelse i tekstiler jf.
shutterstocks standardlicensaftale, pkt. i.a.ii.1 (bilag s). det er op til hvert enkelt designer
at afgrænse licensmulighederne af hvert enkelt design til enten en ”standard license”
med begrænsede rettigheder til licenstager eller ”enhanced license”, der giver licenstager
flere anvendelsesmuligheder. modhold 1-3 er alle udbudt med mulighed for at købe en
”enhanced license” … og kan derfor blandt andet licenseres til anvendelse på tøj og teks-
tiler.
4.1.4 datering af modhold med tineye
milk gør gældende, at datering af de fremlagte modhold er tilstrækkeligt dokumenteret
ved anvendelse af tineye.
de fremlagte søgeresultater er alle udtryk for, at materialet senest har været tilgængeligt
på den angivne indekseringsdato … materialet kan derfor have været tilgængeligt tidli-
gere, hvilket ikke er usandsynligt.
tineyes service har været udbudt siden 2008 og der er indekseret mere end 16 milliarder
billeder. servicen bruges af en række velkendte firmaer som eksempelvis adobe, afp,
associated press, shutterstock og tripadvisor. søgemaskinen finder resultater via billed-
genkendelse og dermed ikke via data som filnavne eller meta-tags som google vil an-
vende. dette gør tineye særligt velegnet til at finde og datere billedmateriale på internet-
tet ...
4.2     manglende individuel karakter
ved vurdering af om et design har tilstrækkelig individuel karakter til ikke at blive er-
klæret ugyldig skal der tages udgangspunkt i den informerede brugers helhedsindtryk.
den informerede bruger skal ses i relation til produktindikationen, hvorfor det gældende,
at den informerede bruger er en person, der har forstand på udformning af grafik og som
er bekendt med de meget omfattende forekomster af grafisk designs indeholdende tre-
kanter på markedet.
                                             - 19 -
yderligere gøres det gældende, at en designer af overflademønstre har en ganske stor fri-
hedsgrad, hvorfor der må stilles større krav til adskillelse fra ældre designs ved gyldig-
hedsvurderingen.
med henvisning til ovenstående sammenstilling af de modholdte designs og marmars
registrerede designs gøres det på den baggrund gældende, at de registrerede designs
savner individuel karakter jf. designforordningens art. 6.
5.      krænkelsesvurdering
5.1     designkrænkelse
skulle retten ikke finde, at marmars registrerede designs må anses for at være ugyldige
som følge af manglende nyhed og individuel karakter, gøres det gældende, at de af milk
producerede sigga og oscar-styles tilstrækkeligt adskiller sig fra marmars registrerede
designs, hvorfor der ikke foreligger en krænkelse på denne baggrund.
allerede fordi marmar har anført, at man finder, at marmars designregistreringer har til-
strækkelig individuel karakter i forhold til modhold 1-3 og da samme vurdering, der ba-
seres på den informerede brugers helhedsindtryk, skal foretages i relation til krænkelses-
vurderingen ved en designkrænkelse, kan retten lægge til grund, at milks sigga- og os-
car-styles har individuel karakter i forhold til marmars designregistreringer. der forelig-
ger derfor ikke en designkrænkelse.
i den forbindelse gøres det gældende, at den informerede bruger er en person, der har
forstand på udformning af grafik og som er bekendt med de meget omfattende forekom-
ster af grafisk designs indeholdende trekanter på markedet.
yderligere gøres det gældende, at designregistreringerne grundet deres generiske karak-
ter, alene kan håndhæves over for identiske designs og henset til ovenstående må det
lægges til grund, at der ikke er tale om identiske designs.
da marmars registrerede designs består af simple, geometriske figurer i form af trekanter
og firkanter udgør det ikke en krænkelse at producere styles udelukkende bestående af
trekanter.
5.2     krænkelse i henhold til markedsføringslovens § 1
det bestrides, at milks salg af sigga- og oscar-styles udgør en krænkelse af marmars ret-
tigheder jf. markedsføringslovens § 1.
herunder bestrides det, at marmar har dokumenteret, at der fortsat sælges produkter,
hvor milks markedsføring og salg af sigga- og oscar-styles skulle udgøre en krænkelse,
at produkterne har tilstrækkeligt særpræg til at opnå beskyttelse i henhold til markedsfø-
ringsloven og at der sælges produkter med en beskyttelsesværdig markedsposition.
det gøres gældende, at marmar for nuværende kun sælger og markedsfører badetøj og
overtøj med deres chess-mønster … allerede fordi milk … ikke sælger disse produktty-
per, foreligger der ikke produktefterligninger. af samme grund bestrides det, at der er ta-
le om seriekopiering
                                               - 20 -
dette er relevant, da et midlertidigt forbud har til formål at hindre en fremadrettet kræn-
kelse. da marmar ikke sælger produkter som milks sigga- og oscar-styles potentielt
krænker, tjener et midlertidigt forbud ikke noget formål.
marmars produkter kan ikke anses for værende særligt velkendte således, at markedsfø-
ringsbeskyttelsen kan udstrækkes til en kortere afløbsperiode som anført i u.2001.2387s.
marmars produkter er ganske almindelige varer med generisk design og det er ikke do-
kumenteret med forbrugerundersøgelse eller andet, at marmar skulle være særligt vel-
kendt for geometriske design – eller i øvrigt. der er ligeledes udokumenteret, at mar-
mars image er særligt forbundet med geometriske designs eller at produkterne har et
særegent design.
det gøres yderligere gældende, at marmars produkter mangler særpræg grundet det ge-
neriske design, hvorfor produkterne ikke er beskyttelsesværdige jf. markedsføringslo-
vens § 1.
skulle retten alligevel finde, at marmars produkter er af en sådan karakter, at disse nyder
beskyttelse i henhold til markedsføringslovens § 1, gøres det gældende, at denne beskyt-
telse kun kan gøres gældende over for slaviske efterligninger eller, hvad der måtte side-
stilles hermed. dette følger af en langvarig højesteretspraksis, senest i u.2012.129h og
u.2012.2693h.
milks produkter … har udelukkende den lighed, at der er tale om overvejende samme
type af modevare med geometriske mønstre, hvor det dog bemærkes, at produkterne i
det hele ikke er ens. således er der for leggings forskelle i eksempelvis længde, pasform
og bukseopsmøg. ved sammenligning af overdele ses ligeledes forskellig pasform, op-
smøg ligesom milk har påtryk ”beat this” i gummitryk, hvilket alene adskiller mo-
dellerne. anvendelsen af simple geometriske figurer på tekstiler helt sædvanlig ... dertil
er mønstrene væsentligt forskellige, da milks mønstre udelukkende består af trekanter og
har væsentligt længere sekvenser, så gentagelser minimeres.
marmars bemærkning om, at marmars design har kunnet registreres som ef-design, kan
ikke tillægges betydning idet, den materielle prøvelse ved registrering af et ef-design jf.
designforordningens art. 47 begrænser sig til, hvorvidt det ansøgte design er i overens-
stemmelse med definitionen af design i designforordningens art. 3(a) og, hvorvidt det
ansøgte design strider mod den offentlige orden jf. designforordningens art. 9. der fore-
tages som anført under pkt. 4 ingen prøvelse af, hvorvidt det ansøgte design er nyt, ad-
skiller sig tilstrækkeligt fra tidligere designs eller, hvorvidt designet har et generisk ud-
tryk.
udbredelsen af de fremlagte magasiner fra italien og spanien er udokumenteret … sam-
tidig fremgår det ikke af bilag 14, hvorvidt indholdet af magasinerne er journalistisk ar-
bejde eller almindelig annoncering. den fremlagte markedsføring kan herefter ikke til-
lægges nogen særlig bevismæssig betydning.
den fremlagte instagram-markedsføring … dokumenterer tillige ikke nogen udbredelse i
danmark og et instagram-opslag fra magasin du nord …, hvor marmar ikke nævnes kan
ligeledes ikke tillægges nogen bevismæssig betydning. dertil kommer, at instagram-
profilers tal nemt kan manipuleres …
marmars markedsføring på det danske marked er herefter i det hele udokumenteret.
                                                   - 21 -
      af den fremlagte salgsopgørelse … fremgår ikke, hvilke på markeder produkterne er
      solgt samt i hvilken periode salget er sket, hvorfor opgørelsen bør tillægges begrænset
      bevismæssig betydning.
      det bestrides, at milks sigga- og oscar-styles under nogen omstændigheder kan krænke
      markedsføringsrettigheder til en body, rompy, kjole, bukser eller betegnelsen ”acc”. i det
      krænkelse i henhold til markedsføringslovens § 1 hidrører produktefterligninger. milks
      sigga- og oscar-styles indeholder ingen af de nævnte produkttyper. det samlede salg af
      øvrige varer er dertil særdeles begrænset, hvilket understøtter, at marmar ikke har en
      særligt beskyttelsesværdig markedsposition.
      afslutningsvist bemærkes det, at der, henset til den dokumenterede videreudvikling af
      milks tidligere styles … til de påståede krænkende produkter, ikke kan være tale om
      snyltende markedsadfærd, illoyal markedsfortrængning eller tilegnelse af marmars de-
      signindsats. dette følger højesterets præmis i u.2014.3539h vedrørende beskyttelse efter
      markedsføringsloven.
      6.     betingelser for at nedlægge midlertidigt forbud
      det gøres gældende, at betingelserne for meddelelse af forbud jf. retsplejelovens § 413, nr.
      1 ikke er opfyldt, da det hverken er godtgjort eller sandsynliggjort, at milks styles udgør
      en krænkelse af marmars designregistreringer.
      yderligere bestrides det, at milks styles markedsføres og sælges i strid med markedsfø-
      ringslovens § 1. i relation hertil bemærkes det, at marmar nu kun sælger produkter (bilag
      q) med irregulære geometriske mønstre, der ikke kan sammenlignes med produkter
      milk sælger ...
      7.     sikkerhedsstillelse
      såfremt sø- og handelsretten finder, at betingelserne for at nedlægge forbud – på trods af
      ovenstående – er opfyldt, skal marmar i medfør af retsplejelovens § 415 pålægges at stille
      sikkerhed for den skade og ulempe, som milk herved bliver påført, idet marmar ikke kan
      anses for at have godtgjort sin ret, hvilket er en betingelse for midlertidigt forbud uden
      sikkerhedsstillelse.
      …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det må i overensstemmelse med marlene a. h. kjærs forklaring lægges til grund, at hun, da
hun designede marmars chess print mønster, var inspireret af et skakbræt. mønsteret blev
over en periode på 4-6 måneder bearbejdet, indtil hun fandt det udtryk, der opnåede eu-
designregistrering den 20. april 2015. mønsteret består af en kombination af tre- og firkanter
og findes i fire forskellige farver.
                                               - 22 -
det lægges i overensstemmelse med trine mathiasen houlbergs og line jørgensens forkla-
ringer til grund, at milks trekantmønster blev udviklet i 2016 ved viderebearbejdning af et
trekantmønster, der blev fundet ved søgning på internettet, og at udviklingen skete uden
kendskab til marmars chess print.
der er under sagen fremlagt en række eksempler på anvendelsen af trekantmønstre og skak-
mønstre før marmar fik designbeskyttelse. retten finder imidlertid, som sagen er oplyst, ik-
ke fuldt tilstrækkelig grundlag for at anse marmars eu-designregistrering for ugyldig, men
beskyttelsen er yderst snæver, da designet er baseret på velkendte geometriske elementer,
som genfindes i mange eksisterende mønstre. ud fra en sammenligning af det visuelle hel-
hedsindtryk af de af marmars registrerede mønstre, og de af milk anvendte mønstre - her-
under at marmars mønstre består af tre- og firkanter, mens milks mønstre alene består af
trekanter - findes der derfor ikke at være en sådan betydelig lighed mellem parternes møn-
stre, at der foreligger en krænkelse af marmars rettigheder i henhold til designforordningen.
den markedsføringsretlige beskyttelse af marmars chess print og de produkter, hvortil
marmar har anvendt mønstret, må anses for begrænset til slaviske efterligninger, og hvad
der må sidestilles hermed. idet helhedsindtrykket af milks leggings og t-shirt adskiller sig
fra helhedsindtrykket af marmars produkter på grund af den forskellige geometriske ud-
formning, milks t-shirt tillige som følge af den trykte tekst på brystet, foreligger der efter en
samlet vurdering ikke en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, stk. 1, ved milks mar-
kedsføring af sigga- og oskar serierne.
som følge af det anførte frifindes milk.
efter sagens forløb og udfald skal marmar betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til milk til
dækning af milks udgifter til advokatbistand.
                                        thi bestemmes:
milk copenhagen aps frifindes.
                                             - 23 -
marmar aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til milk copenhagen aps med
25.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
karin schou andersen                    b. vollmond              per sjøqvist
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den
