                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 12. september 2017
sag 48/2016
(1. afdeling)
a/b engskoven
(advokat thomas schioldan sørensen, beskikket)
mod
jyske bank a/s
(advokat philip baruch)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i viborg den 12. februar 2014 og af vestre lands-
rets 6. afdeling den 19. november 2015.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
lars hjortnæs, oliver talevski, jan schans christensen, kurt rasmussen og anne louise
bormann.
påstande
appellanten, a/b engskoven, har principalt nedlagt påstand om, at indstævnte, jyske bank
a/s, skal anerkende, at den med foreningen indgåede aftale om renteswap med tilknyttet ser-
viceaftale er uforbindende for foreningen. subsidiært skal jyske bank anerkende, at forenin-
gen den 22. juni 2016 berettiget har ophævet aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale,
og at retsvirkningen af ophævelsen er, at foreningen er blevet frigjort fra aftalen, og de ud-
vekslede rentebetalinger som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne.
mere subsidiært skal jyske bank betale erstatning til foreningen med 22.868.704,32 kr. med
procesrente fra sagens anlæg, subsidiært fra den 28. juli 2017.
jyske bank har påstået stadfæstelse.
                                              - 2 -
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for så vidt angår spørgsmålene om
ugyldighed, ophævelse og rådgiveransvar.
a/b engskoven har præciseret sit anbringende om, at banken har lovet en fast boligafgift,
således at bankens løfte alene angår den del af boligafgiften, der bestod af prioritetsydelser.
med hensyn til spørgsmålet om erstatning har engskoven supplerende anført bl.a., at hvis den
mere subsidiære påstand om erstatning måtte blive aktuel, vil foreningen ikke være blevet
frigjort fra renteswapaftalen, og erstatningen skal derfor fastsættes på baggrund af en verse-
rende renteswap.
tabsopgørelsen er kompleks, og de stillede spørgsmål til skønsmændene indebærer, at
skønsmændene har sammenlignet to scenarier. det ene scenarie var foreningens omkostninger
i henhold til den nuværende finansiering, og det andet scenarie er foreningens omkostninger
ved alternative finansieringer uden afdækning med renteswappen, hvorefter skønsmændene
har beregnet en difference, som udgør et økonomisk tab for foreningen.
påstandsbeløbet består af de udvekslede nettorenter samt den realiserede negative markeds-
værdi pr. 22. juni 2016. foreningen skal stilles, som om renteswapaftalen ikke var indgået,
således at de udvekslede ydelser skal tilbageføres, ligesom markedsværdien som en naturlig
konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne imellem.
det vil være urimeligt, hvis jyske bank i et retsforhold af denne art og karakter, hvor mar-
kedsværdien er en værdiansættelse af parternes aftale, og hvor banken har ydet utilstrækkelig
og ufyldestgørende rådgivning, kunne kræve betaling af den negative markedsværdi.
foreningens tab kan derfor principalt opgøres til:
udvekslede renteydelser pr. 31.12.2014      4.486.492,55 kr.
realiseret negativ markedsværdi            18.382.211,80 kr.
i alt                                      22.868.704,35 kr.
                                               - 3 -
subsidiært skal foreningen stilles, som om den havde indladt sig på det oprindelige lånetilbud
i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt fastforrentet kontantlån, og så-
ledes at foreningen havde konverteret det fastforrentede lån til et variabelt lån.
såfremt banken havde ydet en fyldestgørende og tilstrækkelig rådgivning, ville foreningen
ikke have indgået renteswapaftalen. det må lægges til grund, at foreningen havde optaget de
lån, der allerede var tilbudt foreningen med en tilpasset hovedstol.
mere subsidiært skal foreningen stilles, som om den havde indladt sig på det oprindelige låne-
tilbud i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt fastforrentet kontantlån,
og således at foreningen havde konverteret det fastforrentede lån til et nyt fastforrentet lån.
alternativt skal foreningen stilles, som om den i stedet for de aktuelle kreditforeningslån med
tilknyttet renteswap havde optaget et fastforrentet kreditforeningslån med fast rente uden til-
knyttet renteswap på den fulde hovedstol, helt eller delvist afdragsfrit.
mest subsidiært skal foreningens økonomiske tab fastsættes efter højesterets skøn.
foreningen har endvidere uddybet sine anbringender om passivitet.
jyske bank har vedrørende spørgsmålet om den stigende boligafgift supplerende anført bl.a.,
at den del af stigningen, der skyldes større afdrag, var relativt beskeden, og de udgør en op-
sparing.
med hensyn til erstatning har jyske bank supplerende anført bl.a., at forskellen mellem f1-
renten og cibor12-renten hidtil har været til fordel for engskoven, og jyske bank har afgivet
en bindende proceserklæring om at friholde engskoven for rentedifferencen, hvis den måtte
udvikle sig til ugunst for engskoven.
banken har uddybet sine anbringender om passivitet.
                                                - 4 -
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at den månedlige boligafgift i a/b engskoven har været følgende:
      2007                   7.206,00 kr.
      2008                   7.382,00 kr.
      2009                   7.382,00 kr.
      2010                   8.275,00 kr.
      2011                   8.455,00 kr.
      2012                   8.863,33 kr.
      2013                   7.200,00 kr. (begge lån afdragsfrie)
      2014                   7.200,00 kr. (begge lån afdragsfrie)
i byggeregnskabet var boligafgiften for 2006 budgetteret til 5.497 kr. dette tal byggede på
mindre lån end dem, der senere blev optaget, og en lavere variabel rente.
det er oplyst, at engskovens forventede afdrag i henhold til lånetilbuddene fra november
2006 i forhold til de faktisk betalte afdrag i årene 2007-2012 var som følger:
                                                  kolonne 1             kolonne 2
                                                     forventede afdrag    faktisk betalte afdrag
         2007                                              287.554 kr.              177.286 kr.
         2008                                              299.012 kr.              246.265 kr.
         2009                                              310.927 kr.              229.966 kr.
         2010                                              323.320 kr.              424.751 kr.
         2011                                              336.210 kr.              433.565 kr.
         2012                                              349.617 kr.              464.562 kr.
ved brev af 22. juni 2016 meddelte engskoven jyske bank, at foreningen med øjeblikkelig
virkning ophævede renteswappen af de grunde, som foreningen har gjort gældende under den
verserende retssag. subsidiært blev aftalen opsagt med det kortest mulige varsel.
den 27. juni 2016 svarede jyske bank, at der efter bankens opfattelse intet grundlag var for at
ophæve aftalen, men at banken ikke ville modsætte sig, at engskoven trådte ud af aftalen mod
at betale den negative markedsværdi.
                                                 - 5 -
af finanstilsynets rapport om markedsføringsmateriale til detailkunder om swapaftaler fra
2016 fremgår det bl.a.:
       ”3. aftalens ”markedsværdi”.
       et nøgletal i swapaftalers konstruktion er swapaftalens ”markedsværdi”. markedsværdi-
       en definerer den aktuelle værdi af swapaftalen set i forhold til de aktuelle markedsfor-
       hold, samt markedets forventninger til den fremtidige udvikling i aftalens variable refe-
       rencerente. udsving i markedsværdien kan have konsekvenser for kunden. det er f.eks.
       ofte et aftalevilkår, at pengeinstituttet kan kræve yderligere sikkerhedsstillelse, hvis
       markedsværdien er negativ under et aftalt niveau. udsving i markedsværdien kan også
       have indflydelse på kundens mulighed for at indfri swapaftalen før udløb, da markeds-
       værdien skal udveksles ved førtidig nedlukning af swapaftalen.”
der er for højesteret afholdt syn og skøn til belysning af engskovens mulige tab bedømt ud
fra forskellige scenarier.
der er af skønsmand steen hahn andersen, der er director i nordea markets, afgivet skønser-
klæring den 17. maj 2017 og supplerende skønserklæring i juni 2017.
skønsmand niels vendelbo, der er statsautoriseret revisor, har afgivet skønserklæring den 17.
maj 2017 og supplerende skønserklæring den 7. juli 2017.
forklaringer
der er afgivet forklaring af advokat hans henriksen og supplerende forklaring af lund poul-
sen.
lund poulsen har forklaret bl.a., at på den ekstraordinære generalforsamling i marts 2006 blev
renteswappens hovedstol ikke drøftet; der var ingen af de mødende, der vidste, hvad en rente-
swap var. når han i landsrettens dom er citeret for at have forklaret, at ”han tog det som en
selvfølge…”, skyldes det en misforståelse. han blev i landsretten stillet spørgsmålet af ban-
kens advokat, og han svarede ud fra den viden, han i 2015 havde fået tilegnet sig. i 2006,
2007 og 2008 vidste han intet om, hvad en renteswap var. han begyndte at sætte sig ind i det i
2010, og det var først i forbindelse med forberedelsen af sagsanlægget mod jyske bank i
2011, at han blev mere og mere klar over, hvordan en renteswap virker. han drøftede spørgs-
målet med kenneth kjeldgaard, der bistod under sagen mod jyske bank.
han så ikke lånetilbud i 2006. han har først set lånetiltrædelserne i forbindelse med retssagen.
                                              - 6 -
på generalforsamlingen den 4. april 2008 gennemgik revisoren regnskabet. revisoren sagde,
at renteswappen var steget med en værdi på 2,5 mio. kr., og at det skyldtes, at renten i landet
var steget. revisoren omtalte kun renten, herunder at renten også kunne falde.
han vidste intet om, hvordan markedsværdien ville blive påvirket af et rentefald. han vidste
ikke, om markedsværdien kunne blive negativ. det var ikke et punkt på dagsordenen, om ren-
teswappen skulle opsiges, og der blev ikke stemt herom. det var hans personlige opfattelse, at
renteswappen skulle opsiges, og det talte han med sin sidemand om. det var de to – ham og
sidemanden – der var imod renteswappen. der deltog ikke andre i samtalen, og der var ingen
debat om renteswappen på generalforsamlingen. det er muligt, at de omkringsiddende har
hørt samtalen.
på generalforsamlingen i 2009 var markedsværdien i modsætning til stigningen i 2008 på 2,5
mio. kr. faldet med 4,2 mio. kr., hvilket gjorde deltagerne utrygge og bange. det blev beslut-
tet, at bestyrelsen skulle undersøge, hvad der skulle gøres/”hvor det ville føre hen”. der blev
ikke taget beslutning om, at bestyrelsen skulle henvende sig til jyske bank.
2 måneder før mødet med jyske bank den 9. november 2009 deltog han i et møde med advo-
kat hans henriksen. mødet angik en voldgiftssag angående byggeriet. de talte ikke om ren-
teswappen. han vidste ikke i 2009, hvad en renteswap var, og han deltog derfor ikke i mødet
med jyske bank.
da han i landsretten forklarede ”udgifterne på lånet og på renteswappen bliver større, når
nettorenten…” var hans forklaring baseret på den viden, han havde i 2015.
han vidste intet om renteswappens betydning for boligafgiften, da han indleverede klagen til
pengeinstitutankenævnet den 31. marts 2010. han havde konstateret, at boligafgiften havde
ændret sig, men han vidste ikke hvorfor.
advokat hans henriksen har forklaret bl.a., at han er advokat i aarhus, og at han bistod
engskoven i forbindelse med afslutningen af en voldgiftssag. han blev i 2009 spurgt, om han
kunne deltage i et møde med jyske bank. han sagde ja, men kendte ikke baggrunden for mø-
                                              - 7 -
det. et par uger eller dage før mødet blev han spurgt, om han kunne bistå angående rente-
swap. han svarede, at det kunne han ikke. han havde jo sagt ja til at deltage i møde med jy-
ske bank, og han deltog i mødet. han forberedte sig ikke til mødet. han har ikke taget beta-
ling for sin deltagelse i mødet. han forstod ikke mekanismen bag renteswap.
på de møder om voldgiftssagen, hvor bl.a. lund poulsen deltog, har emnet renteswap måske
været nævnt, men det var ikke et emne, der blev drøftet.
efter hans vurdering var der ingen god stemning på mødet med jyske bank den 9. november
2009. parterne talte forbi hinanden. det var hans opfattelse, at ingen af de mødende fra
engskoven havde fuld forståelse af, hvad renteswap var. forventningerne var meget forskelli-
ge fra bankens. der var ingen sammenhæng mellem det, der blev sagt fra foreningens side, og
det, der blev sagt fra bankens side.
højesterets begrundelse og resultat
1.    indledning
denne sag angår i første række, om jyske bank a/s’ rådgivning af a/b engskoven i forbin-
delse med indgåelse af en aftale om renteswap i 2006 var mangelfuld, og i givet fald om
engskoven som følge heraf ikke er bundet af aftalen, enten fordi den er ugyldig, eller fordi
den kan ophæves.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at omstændighederne ved indgåelse af rente-
swapaftalen og det efterfølgende forløb var som beskrevet i det følgende.
andelsboligforeningen engskoven blev stiftet i 2005 med henblik på opførelse af 22 andels-
boliger. udbyderen af byggeprojektet kontaktede jyske bank med henblik på tilbud på finan-
siering. jyske bank indhentede i januar 2006 tilbud fra lr kredit på to lån hver med en ho-
vedstol på ca. 15 mio. kr. begge lån havde en løbetid på 30 år, og det ene var et rentetilpas-
ningslån med afdragsfrihed indtil 2016, mens det andet var med fast rente og uden afdragsfri-
hed.
                                                - 8 -
i begyndelsen af 2006 var renten steget, og andelshaverne var bekymrede for yderligere stig-
ninger og deraf følgende stigninger i boligafgiften i forhold til det budgetterede. byggeriet
forventedes først færdigt i 2007, og andelshaverne ønskede derfor ikke at sikre renten ved at
optage fastforrentede lån allerede i 2006, idet optagelse af lån på dette tidspunkt ville medføre
”dobbelt husleje”, indtil byggeriet var færdigt.
den 14. marts 2006 blev der afholdt et møde mellem jyske bank og medlemmer af engsko-
vens bestyrelse, hvor banken rådgav engskoven om muligheden for at optage lån med varia-
bel rente og indgå en renteswapaftale, som gik ud på, at foreningen skulle betale en fast rente
til banken, mens banken skulle betale en variabel rente til foreningen. kombinationen af ren-
teswapaftalen og de variabelt forrentede lån ville sikre foreningen mod merudgifter som følge
af rentestigninger, men ville samtidig medføre, at foreningen ikke fik fordel af et eventuelt
rentefald. foreningen kunne herved sikre en fast rente allerede i marts 2006 og samtidig und-
gå ”dobbelt husleje” ved at vente med at optage realkreditlån til 2007. bestyrelsen fik oplyst,
at ulempen ved en renteswap i forhold til et fastforrentet lån er, at den er inkonvertibel og ikke
kan indfries til kurs 100 ved rentefald. bestyrelsen fik endvidere oplyst, at en renteswapaftale
har en markedsværdi, som bliver positiv for foreningen, hvis renten stiger i forhold til den
aftalte faste rente, og negativ, hvis renten falder. foreningen kunne kun komme ud af rente-
swappen ved rentefald ved at betale den negative markedsværdi. ved rentestigninger kunne
foreningen vælge at lukke renteswappen og modtage en positiv markedsværdi.
banken oplyste om rentesats både for en renteswapaftale, hvis hovedstol blev nedskrevet i
takt med afdragene på det realkreditlån, der ikke var afdragsfrit, og for en såkaldt stående ren-
teswap, hvis hovedstol ikke blev nedskrevet. banken anbefalede en renteswap, hvis hovedstol
blev nedskrevet i takt med afdragene.
banken opfordrede herefter foreningen til at overveje finansieringsmulighederne og tilbød at
deltage på et møde med samtlige andelshavere. bestyrelsen tog ikke imod tilbuddet herom.
efter mødet med banken præsenterede bestyrelsen finansieringsmulighederne, herunder mu-
ligheden for en renteswap, for andelshaverne på en ekstraordinær generalforsamling. forenin-
gen valgte herefter en renteswapløsning.
                                              - 9 -
den 24. marts 2006 indgik engskoven og banken en aftale om en stående renteswap, hvor
foreningen skulle betale en rente på 4,48 % i 30 år af den fulde hovedstol på ca. 30 mio. kr. og
samtidig modtage en variabel rente (cibor12-renten) af hovedstolen i en løbetid på 30 år.
den 3. juli 2006 indgik banken og engskoven en såkaldt serviceaftale, hvorefter banken kun-
ne kræve renteswappen lukket og den negative markedsværdi betalt, hvis markedsværdien
blev negativ med mere end 6.825.000 kr.
i 2007 optog engskoven som forudsat ved bankens rådgivning to realkreditlån med variabel
rente på hver ca. 15 mio. kr., hvoraf det ene lån var med afdrag, mens det andet var afdragsfrit
frem til 2016.
engskoven modtog løbende kontoudtog, der viste renteswappens markedsværdi, som i konto-
udtogene er betegnet ”vedr. risikostyring”. markedsværdien varierede i årene 2006-2009 kraf-
tigt mellem en positiv værdi på mere end 3 mio. kr. og en negativ værdi på mere end 4 mio.
kr. markedsværdien fremgik endvidere af foreningens årsrapporter for 2007 og senere med
angivelse af, at den var stærkt svingende, men at foreningen kun var forpligtet til at beta-
le/modtage markedsværdien ved lukning af renteswappen før udløb. på generalforsamlingen i
april 2008, hvor renteswappens markedsværdi var positiv med 2,9 mio. kr., blev det drøftet,
om renteswappen skulle lukkes, således at foreningen modtog de 2,9 mio. kr. fra banken. der
var stemning for at beholde renteswappen, og den blev ikke lukket.
i maj 2010 indgav foreningen en klage til pengeinstitutankenævnet. renteswappens markeds-
værdi var da negativ med ca. 3,2 mio. kr. i første omgang angik klagen serviceaftalen, men
senere anførte foreningen, at også renteswapaftalen var ugyldig.
2.     ugyldighed og ophævelse
engskovens principale påstand går ud på, at renteswapaftalen med tilknyttet serviceaftale er
uforbindende, dvs. ugyldig. det ligger i den principale påstand, at foreningen skal være fri-
gjort for renteswapaftalen, og at de udvekslede ydelser skal tilbageføres mellem parterne. på-
standen om ugyldighed er støttet på anbringender om, at jyske bank ved indgåelsen af aftalen
har udvist svigagtig adfærd omfattet af aftalelovens § 30 eller har udnyttet foreningens mang-
lende indsigt i strid med aftalelovens § 31. påstanden er endvidere støttet på aftalelovens § 36,
                                               - 10 -
hvorefter en aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt
eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. det er foreningens overordnede
synspunkt, at jyske banks rådgivning har været så mangelfuld, at aftalen må tilsidesættes i sin
helhed efter aftalelovens § 36.
for det tilfælde, at aftalen ikke tilsidesættes som ugyldig, går engskovens subsidiære påstand
ud på, at foreningen den 22. juni 2016 var berettiget til at ophæve renteswapaftalen som sket
med den retsvirkning, at foreningen er blevet frigjort fra aftalen, og at de udvekslede ydelser
som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne. påstanden er støttet på et
hovedanbringende om, at jyske banks rådgivning ved indgåelsen af aftalen om renteswappen
har været så mangelfuld, at der foreligger væsentlig misligholdelse fra bankens side.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at jyske bank i forbindelse med indgåelsen af
renteswapaftalen ikke bevidst har fremsat urigtige oplysninger eller tilbageholdt oplysninger
med henblik på, at engskoven skulle indgå aftalen. højesteret finder, at jyske bank i forbin-
delse med indgåelsen af renteswapaftalen ikke har udnyttet en manglende indsigt hos forenin-
gen. der er allerede som følge af det anførte ikke grundlag for at fastslå, at renteswapaftalen
er ugyldig efter aftalelovens § 30 eller § 31.
spørgsmålet om ugyldighed beror herefter navnlig på, om det vil være urimeligt at opretholde
aftalen, jf. aftalelovens § 36. i den forbindelse skal der foretages en vurdering af den rådgiv-
ning, som jyske bank har ydet. en sådan vurdering skal som nævnt foran også foretages ved
bedømmelsen af, om renteswapaftalen kan ophæves på grund af væsentlig misligholdelse.
jyske banks rådgivning i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalen skal bedømmes
efter forholdene i 2006, hvor aftalen blev indgået, herunder de regler, der gjaldt dengang.
3.     forholdene i 2006
i 2006 havde renten været stigende i ca. et år, og der var generelt forventning om, at renten
ville stige yderligere. renteswapaftaler var på daværende tidspunkt et relativt nyt produkt
som tilbud til andelsboligforeninger.
                                              - 11 -
bankens rådgivningsforpligtelse var i 2006 reguleret i bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober
2004 om god skik for finansielle virksomheder. det følger af bekendtgørelsens § 5, stk. 2, at
en finansiel virksomhed skal yde rådgivning, når kunden anmoder om det, og at den skal råd-
give af egen drift, når omstændighederne tilsiger, at der er behov for det. ifølge § 5, stk. 3,
skal rådgivningen tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe
sin beslutning. rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende og skal inde-
holde oplysninger om relevante risici. inden rådgivningen skal virksomheden ifølge § 6, stk.
1, anmode kunden om at oplyse om bl.a. sin økonomiske situation og sin risikovillighed. efter
§ 9 skal en finansiel virksomhed informere kunden, hvis den har en særlig interesse i rådgiv-
ningens resultat udover den almindelige indtjening.
bekendtgørelsen indeholdt ikke specifikke krav til rådgivningen ved indgåelse af en rente-
swapaftale.
der er senere indført en række mere detaljerede krav til finansielle virksomheders rådgivning.
efter bekendtgørelse nr. 1457 af 18. december 2012 om risikoklassificering af visse udlåns-
produkter skal en finansiel virksomhed som led i den rådgivning, virksomheden skal yde efter
god skik-bekendtgørelsen, oplyse om risikoklassificeringen af låne- eller kredittilbud. i et
bilag til bekendtgørelsen er en række udlånsprodukter kategoriseret som enten ”grøn”, ”gul”
eller ”rød” risiko. lån, hvor der samtidig indgås en aftale om en renteswap, er i kategori
”rød”.
manglende overholdelse af god skik-bekendtgørelsens regler har ikke i sig selv civilretlige
konsekvenser, men kan efter omstændighederne indgå ved vurderingen af, om en finansiel
virksomhed har handlet ansvarspådragende, eller om en aftale kan tilsidesættes eller ændres
efter aftalelovens regler, jf. herved også vejledning nr. 9685 af 20. december 2004 til god
skik-bekendtgørelsen fra 2004.
ved vurderingen af bankens rådgivning må ud over kravene i den dagældende bekendtgørelse
bl.a. indgå, hvad der ifølge finansrådets responsum af 19. maj 2015 var sædvanlig pengeinsti-
tutpraksis i 2006.
                                              - 12 -
på grundlag af det anførte finder højesteret, at det i 2006 ikke var urimeligt eller ansvarspå-
dragende i sig selv, at en bank tilbød en andelsboligforening at indgå en renteswapaftale om
en fast rente i kombination med, at foreningen optog realkreditlån med variabel rente. det
skyldes navnlig, at renten dengang forventedes at være fortsat stigende, og at en renteswapaf-
tale måtte antages at kunne opfylde et klart formål om at sikre andelsboligforeningen mod
stigninger i boligafgiften som følge af rentestigninger.
i 2006 var det, som forklaret af andelsboligforeningens revisor niels erik jensen, uafklaret,
hvordan en renteswaps markedsværdi skulle behandles regnskabsmæssigt, herunder hvordan
der skulle forholdes med markedsværdien ved beregningen af andelskronen. erhvervs- og
byggestyrelsen udsendte i februar 2010 en vejledende udtalelse herom, og spørgsmålet blev
først endeligt afklaret ved højesterets dom af 18. januar 2013 (ufr 2013.1093). det forhold,
at renteswappens negative markedsværdi har betydning ved beregningen af andelskronen, har
medført, at det efter rentefaldet fra 2009 er blevet vanskeligere for andelshavere i foreninger
med renteswapaftaler at sælge deres andele.
højesteret finder, at en bank ikke i 2006 havde pligt til af egen drift at undersøge eller rådgive
om usikkerheden om den regnskabsmæssige behandling af renteswappens markedsværdi, og
dette er da heller ikke gjort gældende af engskoven.
4.     serviceaftalen
den såkaldte serviceaftale, som blev indgået den 3. juli 2006, indebar som nævnt bl.a., at jy-
ske bank kunne kræve renteswappen lukket og den negative markedsværdi betalt, hvis mar-
kedsværdien var negativ med mere end 6.825.000 kr. højesteret lægger til grund, at aftalen
blev indgået uden rådgivning om de meget byrdefulde konsekvenser for foreningen.
jyske bank har imidlertid ikke krævet den negative markedsværdi betalt, selv om betingelser-
ne i aftalen herfor var opfyldt i 2010, og banken har i juli 2014 helt givet afkald på at påberå-
be sig serviceaftalen. aftalen har dermed ikke påført foreningen noget tab og indebærer ikke
længere nogen risiko for tab. serviceaftalen er indgået efter renteswapaftalen og har således
ikke haft nogen betydning for engskovens indgåelse af renteswapaftalen. den manglende
rådgivning om konsekvenserne af serviceaftalen kan derfor ikke medføre, at foreningen ikke
er bundet af renteswapaftalen.
                                               - 13 -
5.     de enkelte indsigelser om mangler ved bankens rådgivning om renteswappen
5.1. bankens rådgivning om risiko ved en renteswap
på mødet den 14. marts 2006 gennemgik bankens medarbejdere det præsentationsmateriale
(plancher), som er fremlagt i sagen. højesteret tiltræder efter bevisførelsen, at det må lægges
til grund, at også siderne 14 og 15 om årlige rentebetalinger og tab og gevinst ved renteæn-
dringer indgik i materialet.
af præsentationsmaterialet fremgår, at renteswappen indebærer enten en besparelse eller en
merudgift, hvis størrelse afhænger af renteforskelle og af løbetiden. i tilknytning hertil er i en
stor rød boks anført ”husk risikoen”. det fremgår endvidere, at en ulempe ved renteswappen
er, at den i modsætning til et fast forrentet lån er inkonvertibel, og således ikke kan indfries til
kurs 100 ved rentefald. endelig fremgår det, at renteswappens markedsværdi bliver negativ
ved rentefald, og der var regneeksempler, der bl.a. viste en negativ markedsværdi på ca. 2,5
mio. kr. for en stående renteswap med en hovedstol på ca. 15 mio. kr., når renten faldt 1 %-
point.
højesteret finder, at bankens rådgivning på mødet gav foreningens bestyrelse tilstrækkeligt
grundlag for at forstå, at en renteswap gav en mulighed for at sikre en fast rente, der var lave-
re end ved optagelsen af et fastforrentet realkreditlån, men at en renteswap, der var bindende i
30 år, indebar mulighed for enten en besparelse eller en merudgift af betydelig størrelse i for-
hold til den variable rente, og at dette kunne give sig udslag i en markedsværdi, der ville være
negativ for foreningen ved førtidig lukning af renteswappen. højesteret lægger endvidere til
grund, at banken ikke havde anledning til at antage, at bestyrelsen ikke forstod rådgivningen.
der er ikke oplyst om forhold, der kan begrunde, at jyske bank ud over bankens almindelige
indtjening havde en særlig interesse i, at engskoven indgik renteswapaftalen, jf. herved god
skik-bekendtgørelsens § 9. højesteret bemærker, at erik frandsen har forklaret, at jyske bank
”solgte renteswappen videre”. højesteret lægger derfor til grund, at banken ikke har haft no-
gen økonomisk gevinst ved, at markedsværdien blev negativ for foreningen.
                                              - 14 -
der er således ikke på disse punkter mangler ved bankens rådgivning, der kan medføre, at
renteswapaftalen tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
5.2. valget af en stående renteswap
banken foreslog på mødet den 14. marts 2006, at hovedstolen på renteswappen skulle følge
hovedstolen på realkreditlånene. af præsentationsmaterialet fremgår, at den faste rente på en
stående renteswap var 4,48 %, mens den faste rente på en renteswap, hvis hovedstol fulgte
hovedstolen på realkreditlånene – dvs. blev nedskrevet i takt med afdragene på det lån, der
ikke var afdragsfrit – var 4,43 %. som anført indeholder materialet endvidere oplysninger om
risikoen ved renteswappen i tilfælde af faldende rente og muligheden for gevinst ved en rente-
stigning. præsentationsmaterialet indeholder også eksempler på ændringer i markedsværdien
af henholdsvis en stående renteswap og en renteswap med afdrag, og det fremgår heraf, at
udsvingene i markedsværdi var større ved en stående renteswap end ved en renteswap med
afdrag.
efter mødet med banken blev der afholdt en ekstraordinær generalforsamling, hvor engsko-
vens bestyrelse bl.a. præsenterede muligheden for at indgå en renteswapaftale for andelsha-
verne. banken tilbød som nævnt at deltage i dette møde, men bestyrelsen tog ikke imod dette
tilbud. den 24. marts 2006 blev der indgået en aftale om en stående renteswap. i bankens mail
af 24. marts 2006, hvor banken anmodede engskoven om at bekræfte aftalen, er oplyst, at en
stående swap indebærer, at foreningen skulle betale 4,48 % og modtage cibor12-renten af det
fulde beløb i hele perioden, som var på 30 år. i aftalen er anført, hvilke beløb der skal betales i
henhold til aftalen hvert år frem til 2036, således at det klart fremgår, at der skal betales 4,48
% i rente af den fulde hovedstol i 30 år. rasmus søby nielsen bekræftede ved mail af samme
dato aftalen om en stående renteswap, idet han præciserede tidspunktet for fastsættelsen af
cibor12-renten.
højesteret lægger herefter til grund, at valget af en stående renteswap frem for en renteswap
med afdrag blev truffet af foreningen, efter at den havde haft lejlighed til at overveje de to
muligheder, som banken havde præsenteret på mødet.
højesteret finder, at bankens rådgivning gav bestyrelsen tilstrækkeligt grundlag for at forstå,
at en stående renteswap, hvor foreningen betalte og modtog renter af den fulde hovedstol i
                                                - 15 -
hele løbetiden, indebar mulighed for en større gevinst ved rentestigninger, men samtidig risi-
ko for større tab ved rentefald. højesteret lægger endvidere til grund, at banken ikke havde
anledning til at antage, at bestyrelsen ikke forstod rådgivningen.
der er således ikke på dette punkt mangler ved bankens rådgivning, der kan medføre, at rente-
swapaftalen tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
højesteret bemærker i øvrigt, at foreningen på intet tidspunkt har udtrykt ønske om at omlæg-
ge renteswappen til en swap med afdrag, og at foreningen i november 2014 afslog bankens
tilbud om omkostningsfrit for foreningen at omlægge renteswappen, så den ville blive ned-
skrevet i takt med afdragene på lånene.
5.3. forskellen mellem cibor12-renten og f1-renten
banken rådgav ikke om, at cibor12-renten, som foreningen modtog i henhold til renteswapaf-
talen, ikke fuldt ud svarede til f1-renten, som foreningen skulle betale på realkreditlånene.
denne renteforskel har ikke hidtil medført noget tab for foreningen, og banken har i juli 2014
forpligtet sig til at betale renteforskellen, hvis den senere måtte medføre tab for foreningen.
at banken ikke har rådgivet om denne forskel, kan derfor ikke medføre, at renteswapaftalen
tilsidesættes som ugyldig eller kan ophæves.
5.4. den stigende boligafgift
engskoven har gjort gældende, at banken har oplyst, at foreningen ved at indgå aftalen om
renteswap ville være sikret, at den del af boligafgiften, der bestod af prioritetsydelser (ydelser
på realkreditlånene og betalinger på renteswappen), fremover ville ligge fast.
renteswapaftalen angår kun, hvilken rente foreningen skulle henholdsvis betale og modtage,
og indeholder ikke noget om andelshavernes boligafgift. heller ikke præsentationsmaterialet
fra mødet den 14. marts 2006 nævner boligafgiften, og det kan ikke lægges til grund, at ban-
ken har oplyst, at renteswappen ville indebære, at den del af boligafgiften, som bestod af prio-
ritetsydelser, lå fast.
                                              - 16 -
i overensstemmelse med de forudsætninger, der lå til grund for bankens rådgivning om rente-
swapaftalen, blev der i 2007 på grundlag af lånetilbud indhentet af banken optaget to realkre-
ditlån, hvoraf det ene var afdragsfrit, og det andet var et kontantlån med rentetilpasning med
afdrag efter annuitetsprincippet. som følge af, at renten først steg og senere faldt, ændredes
afdragsprofilen på det lån, der ikke var afdragsfrit. i 2008 og 2009 var afdragene mindre end
forudsat i lånetilbuddene, mens afdragene i 2010-2012 var større. i perioden fra 2008, som
var foreningens første hele regnskabsår, og til 2012, hvor lånet med afdrag blev omlagt til et
afdragsfrit lån, betalte foreningen samlet ca. 180.000 kr. mere end forudsat i lånetilbuddene
fra november 2006. fordelt på 22 andelshavere over en periode på fem år kan denne forskel i
afdrag kun begrunde en relativt beskeden stigning i boligafgiften. banken har ikke rådgivet
engskoven om denne sammenhæng mellem renteændringer og ændringer i afdragenes størrel-
se.
betalingen af større afdrag i en periode udgør en opsparing for foreningen, som modsvares af
mindre afdrag senere i lånets løbetid, og den større afdragsbetaling har derfor ikke medført
noget tab for foreningen.
på den anførte baggrund finder højesteret, at det forhold, at banken ikke har rådgivet om æn-
dringen i afdragsforløbet ved rentefald, ikke kan medføre, at renteswapaftalen tilsidesættes
som ugyldig eller kan ophæves.
5.5. konveksitet/asymmetri
på baggrund af finansrådets responsum lægger højesteret til grund, at der ikke i 2006 var
nogen fast pengeinstitutpraksis for at rådgive om den indbyggede mekanisme ved renteswap-
aftaler med fast rente, hvorefter kundens tab ved et rentefald vil være større end kundens ge-
vinst ved en rentestigning af samme størrelse (konveksitet/asymmetri).
konveksiteten/asymmetrien har betydning for markedsværdien, der som nævnt kun skal af-
regnes, hvis renteswappen skal lukkes før dens udløb. markedsværdien på en renteswap ved
udløb er således 0 kr.
som anført var renten i 2006 stigende, og der var forventning om yderligere stigning. andels-
boligforeningers formål med en renteswapaftale var at sikre mod rentestigninger, og højeste-
                                                - 17 -
ret lægger til grund, at andelsboligforeninger dengang i almindelighed ønskede at beholde en
renteswapaftale i hele løbetiden for at sikre en fast rente.
på denne baggrund finder højesteret, at en bank ikke i 2006 var forpligtet til forud for indgå-
else af en renteswapaftale med en andelsboligforening af egen drift at oplyse om konveksi-
tet/asymmetri.
som anført foran lægger højesteret til grund, at jyske banks præsentationsmateriale indeholdt
siderne 14 og 15 om årlige rentebetalinger og tab og gevinst ved renteændringer. de nævnte
sider indeholder beregninger, der fejlagtigt viser, at tab og gevinst ved henholdsvis rentefald
og rentestigninger på 0,5 eller 1 %-point er lige store.
engskovens formål med at indgå renteswapaftalen var at sikre sig mod rentestigninger, og
som nævnt var renten i 2006 stigende, og der var forventning om yderligere stigning. efter
bevisførelsen må det desuden som nævnt lægges til grund, at andelshaverne ikke dengang
ønskede at sikre renten ved i stedet at optage fastforrentede lån, idet dette ville medføre ”dob-
belt husleje”, indtil byggeriet var afsluttet i 2007.
på den anførte baggrund lægger højesteret til grund, at oplysninger om indbyrdes størrelses-
forhold mellem gevinst og tab ved rentefald og rentestigning ikke spillede nogen rolle ved
engskovens beslutning om at indgå renteswapaftalen, og at engskoven således ikke ville have
valgt en anden finansieringsløsning, hvis foreningen havde modtaget korrekte oplysninger om
konveksitet/asymmetri.
bankens forkerte oplysninger kan herefter ikke medføre, at renteswapaftalen tilsidesættes som
ugyldig eller kan ophæves.
5.6. rentemarginal og deraf følgende negativ markedsværdi
banken oplyste ikke om den rentemarginal på 0,15 %-point, som udgør bankens omkost-
ningsdækning og fortjeneste på renteswapaftalen, og som indebærer, at markedsværdien var
negativ ved aftalens indgåelse. af finansrådets responsum af 19. maj 2015 fremgår, at det er
sædvanligt, at banker beregner en rentemarginal som tillæg til interbankrenten ved indgåelse
af renteswapaftaler, og at det i 2006 var sædvanlig praksis ikke at oplyse denne rentemarginal.
                                               - 18 -
højesteret finder på denne baggrund, og idet det afgørende for foreningen måtte være at ken-
de den rente på 4,48 %, der skal betales, og ikke hvordan renten er sammensat af interbank-
rente og rentemarginal, at det ikke var en mangel ved jyske banks rådgivning, at rentemargi-
nalen og den deraf følgende negative markedsværdi ikke blev oplyst.
6.    konklusion vedrørende ugyldighed og ophævelse
på den anførte baggrund og efter en samlet bedømmelse finder højesteret, at det, som
engskoven har anført, ikke kan medføre, at det vil være urimeligt eller i strid med redelig
handlemåde at gøre renteswapaftalen gældende, jf. aftalelovens § 36. der er endvidere ikke
påvist forhold, der kan begrunde, at engskoven har været berettiget til at ophæve aftalen.
engskovens principale og subsidiære påstande kan derfor ikke tages til følge.
7.    påstanden om erstatning
for det tilfælde, at renteswapaftalen ikke kan tilsidesættes som ugyldig eller ophæves, har
engskoven nedlagt påstand om erstatning som følge af mangelfuld rådgivning.
for så vidt angår serviceaftalen finder højesteret, at jyske banks rådgivning var mangelfuld
og ansvarspådragende. banken har imidlertid ikke krævet den negative markedsværdi betalt,
og banken har i juli 2014 givet afkald på at påberåbe sig serviceaftalen. aftalen har dermed
ikke påført foreningen noget tab og indebærer ikke længere nogen risiko for tab, jf. afsnit 4.
på denne baggrund kan den manglende rådgivning om konsekvenserne af serviceaftalen ikke
begrunde et erstatningskrav.
jyske banks rådgivning har ikke været mangelfuld for så vidt angår risikoen ved en rente-
swap, jf. afsnit 5.1, for så vidt angår valget af en stående renteswap, jf. afsnit 5.2, samt for så
vidt angår rentemarginal og deraf følgende negativ markedsværdi, jf. afsnit 5.6. allerede af
denne grund kan bankens rådgivning på disse punkter ikke være erstatningspådragende.
det forhold, at banken ikke rådgav om forskellen mellem cibor12-renten og f1-renten, har
ikke medført og vil ikke medføre noget tab for engskoven, jf. afsnit 5.3. dette forhold kan
derfor heller ikke danne grundlag for et erstatningskrav.
                                              - 19 -
med hensyn til det forhold, at banken ikke rådgav om risikoen for stigende boligafgift, be-
mærker højesteret, at stigningen i form af betaling af større afdrag i en periode udgør en op-
sparing for foreningen, som modsvares af mindre afdrag senere i lånets løbetid, jf. afsnit 5.4.
stigningen i boligafgiften udgør derfor ikke et tab, som engskoven kan kræve erstattet.
de forkerte oplysninger om konveksiteten/asymmetrien må antages at have været uden be-
tydning for engskovens beslutning om at indgå renteswapaftalen, jf. afsnit 5.5. allerede af
denne grund kan de forkerte oplysninger på dette punkt ikke føre til, at engskoven har et er-
statningskrav.
højesteret tiltræder på den baggrund, at jyske bank er blevet frifundet for engskovens erstat-
ningspåstand.
8.    konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 600.000 kr. til jyske bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
