- npb
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 12. juni 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og de
sagkyndige medlemmer allan suhrke og flemming skouboe
v-120-10                             body bike international a/s
                                     (advokat karsten madsen)
                                     mod
                                     dansk supermarked a/s
                                     (advokat claus barrett christiansen)
indledning og påstande
body bike international a/s (i det følgende: body bike) producerer spinningcykler til brug
navnlig i motionscentre og påstår dansk supermarked a/s dømt til at betale 125.000 kr.,
subsidiært et mindre beløb, med procesrente af 75.000 kr. fra den 31. oktober 2010 og af re-
sten fra den 8. december 2010, for at have krænket deres rettigheder ved at vise en spinning-
cykel produceret af body bike i reklamer for spinning- og motionstøj i en husstandsomdelt
netto-tilbudsavis for uge 36/2010, henholdsvis i sallings julekatalog for 2010.
dansk supermarked har påstået frifindelse.
                                          -2-
reklamen i netto-tilbudsavisen for uge 36/2010
reklamen i sallings julekatalog for 2010
                                                  -3-
body bike
body bike har videreudviklet en spinningcykel (motionscykel), hvortil body bike i sin tid er-
hvervede rettighederne fra tmc machine company aps. sortimentet omfatter nu 6 spin-
ningcykler i forskellige farver og dessiner, som sælges primært til motionscentre i danmark
og udlandet. her er et udsnit af sortimentet med den spinningcykel, model supreme, som
har været vist i de omhandlede reklamer, længst til venstre:
body bike er indehaver af ordmærket body bike, der med virkning fra den 8. oktober 2001
er registeret for klasse 12 og 28 under nr. vr 2008 2753.
       body bike har endvidere under nr. vr 2001 3145 med virkning fra 30. september 2008
registreret dette figurmærke for klasse 12: køretøjer; befordringsmidler til brug på land, i luf-
ten eller til vands, og klasse 28: spil og legetøj; gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i
andre klasser); juletræspynt:
forklaringer
direktør for body bike, uffe olesen, har forklaret, at han, der er uddannet i møbelbranchen,
kom til body bike for 8 år siden og nu har den praktiske ledelse af firmaet. konstruktionen af
spinningcyklerne er løbende blevet optimeret af såvel interne som eksterne designere. mål-
gruppen er professionelle fitnesscentre. de sælger ikke til private. der findes stickers fra 3m,
                                                 -4-
som sættes på modellerne, når de sælges som private label. det vigtige er for ham formen
og farven. supreme er mere rund end deres øvrige modeller. prisen er ca. 10.000 kr. og der-
med i den dyre ende. der er 20 ansatte på fabrikken, og de samler daglig ca. 70 cykler. i 2011
blev det til 13.400 cykler og en omsætning på ca. 60 mio. kr.
       der er typisk 20-50 spinningcykler i et motionscenter, som bruges ca. 7 timer daglig i
gruppetræning på 4-7 hold. de har i de seneste 5 år været eneleverandør til fitness world,
som køber classic supreme. body bike har endvidere i 6 år leveret til fitness.dk. de leverer
endvidere cykler til sats, der er en af skandinaviens største fitnesskæder, ligesom de sælger
til andre centre i norge, finland, sverige holland, frankrig, spanien, portugal og tyskland.
salgstallene i europa er stigende. de sælger også til usa, australien, new zealand, singa-
pore, thailand mv. body bike har mindst 50 % af markedet i skandinavien for motionscykler
til motionscentre.
       private må i givet fald rette henvendelse til deres distributører, hvis de ønsker at købe
en body bike spinningcykel. body bikes danske distributør er pedan a/s, som i øvrigt ikke
leverer spinningcykler til salg i dansk supermarked.
       body bikes årlige markedsføringsomkostninger er på en mio. kr. de har endvidere
igennem de seneste 6 år haft omkostninger til deltagelse i messer i los angeles, sydney og
essen, tyskland.
       body bikes produkt er efter hans opfattelse meget kendt i danmark. de ønsker ikke
deres produkter vist i et netto-katalog, idet dette kan skabe forvirring om deres brand, og
idet det ikke passer i deres markedsføringsplan. der er ikke noget dårligt ved netto eller sal-
ling, men disse butikker sælger jo ikke cyklerne. alle slags mennesker bruger spinning-
cykler, også dem, der handler i netto eller salling.
       foreholdt billeder i body bikes eget produktkatalog forklarer han, at et interieurbillede
på katalogets side 30 er optaget i et privat hjem i aalborg. han véd ikke, om der er opnået
tilladelse til at vise billedet fra producenten af den afbildede stol, men går ud fra, at stylisten
har sørget herfor. foreholdt billederne side 24-25 forklarer han, at der er tale om billeder,
som body bike har købt på icedock.com og photoshoppet på. billederne er købt med ret til at
ændre i disse. foreholdt billederne på katalogets side 12 og side 34-35 af spinningcyklende
personer i tøj påført nikes, hummels og adidas’ mærker forklarer han, at der er tale om bil-
                                                 -5-
leder, som body bike har købt, men at han ikke har sikret sig, at body bike har tilladelse til at
bruge disse varemærker i kataloget.
fotograf jacob gils har forklaret, at han er selvstændig fotograf og har syv fotografer ansat.
han fotograferer primært til reklamer, herunder for netto. i forbindelse med tilbudsavisen
for uge 36/2010, skulle de tage billeder af nettos spinningtøj. de prøvede at tage billeder af
modellen, mens hun stod op, men disse billeder viste ikke, at der var tale om tøj til spinning,
navnlig fordi man ikke kunne se, at der var en pude syet ind i buksen bagpå, så tøjet på bil-
lederne lignede almindeligt løbetøj.
       dansk supermarked spurgte derfor, om de ikke kunne skaffe en spinningcykel til brug
for billedet. han fik ikke besked på at bruge en body bike, men ringede selv til fitnessworld
a/s og spurgte, om de måtte leje en af deres spinningcykler til optagelsen. de betalte 500 kr. i
leje og sørgede for transporten frem og tilbage. efter at billederne var optaget, blev cyklen re-
turneret til fitnessworld. han kendte overhovedet ikke mærket body bike. det er normalt, at
man i reklamer viser, hvordan produkterne bliver brugt. man søger i reklamefotos at skabe
en stemning eller en oplevelse af produktet. det er en teknik, de bruger hver dag. man ringer
ikke rundt og oplyser alle mulige producenter af rekvisitter, der bruges i optagelserne, om,
at produkter, som de har produceret, anvendes på fotos. det har aldrig nogensinde givet
ham problemer at bruge rekvisitter til opbygningen af fotos.
parternes synspunkter
body bikes advokat har anført, at body bike er indehaver af retten til ordmærket body bike
og figurmærket, og at visningen af spinningcyklerne, hvorpå mærkerne står, er en krænkelse
af disse varemærkerettigheder, som må anses for velkendte især for den gruppe, som dyrker
spinning, navnlig fordi body bike er leverandør til de største fitnesskæder i danmark.
       nettos reklame skaber indtryk af, at body bike er et discountprodukt, jf. navnlig ordet
torvedage. man kunne have retoucheret mærkerne på cyklen væk.
       sallings julekataloger er en institution og én af de trykte reklamer, som har længst leve-
tid, nemlig fra oktober måned indtil efter jul. kataloget trykkes i 570.000 eksemplarer om
                                                  -6-
året. i salling kataloget stilles cyklen op, så figurmærket stort set er dækket, men man burde
have vist produktet forfra, så mærket ikke var synligt, i stedet for at vise cyklen bagfra.
       den viste spinningcykel er endvidere ophavsretligt beskyttet, da den er brugskunst.
den er præget af ønsket om at skabe et bestemt smukt udseende for cyklen og har været
gennem en designproces med dette sigte. spinningcyklen udgør endvidere i sig selv et va-
remærke.
       der er i denne sag ikke sket konsumption efter varemærkelovens § 6, da cyklen ikke
var indkøbt af dansk supermarked, men alene lejet.
       det bestrides, at der er ret til at bruge varemærket i reklamer for andre varemærker
produceret af tredjemand. brugen af cyklen i de omhandlede fotos indebærer en krænkelse
af ophavsretsloven og varemærkeloven, da der er risiko for, at man forbinder tøjet med body
bikes cykel. der foreligger endvidere renommésnyltning i strid med markedsføringslovens
§§ 1 og 18, idet body bikes cykel bruges som opmærksomhedsfanger og som opmærksom-
hedsløft. der er sket en krænkelse af markedsføringslovens § 18, idet man har brugt body
bikes kendetegn.
       der kræves vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse.
dansk supermarkeds advokat har anført, at der skal foreligge et værk, for at der kan indtræde
ophavsret. spinningcyklen nyder ikke beskyttelse som kunstnerisk værk, da det ikke er do-
kumenteret, at cyklen er et værk, som er skabt ved en kunstnerisk indsats. at man tilføjer
cyklen flere farver, og at cyklen bliver mindre kantet, er ikke nok. spinningcyklens udseende
er langt hen ad vejen teknisk dikteret af styr, hjul, saddel etc. formen er således dikteret af
funktionen, hvilket ikke beskyttes som værk.
       cyklen kan heller ikke anses for i sig selv at være beskyttet som et varemærke. visnin-
gen af cyklen i netto-tilbudsavisen påført body bikes figurmærke er ikke en krænkelse af
body bikes mærke, idet netto ikke sælger spinningcykler og ikke anvender body bikes
mærke ved erhvervsmæssigt salg af sådanne cykler. mærket er ikke velkendt og kan derfor
anvendes ved salg af andre varer end dem, for hvilke mærket er beskyttet gennem registre-
ring og brug. der er endvidere sket konsumption efter varemærkelovens § 6, stk. 1, idet bo-
dy bike har solgt cyklen. derfor må cyklen både videresælges og vises frem. det eneste, man
ikke må, er faktisk at fjerne varemærket, således som body bikes advokat foreslår.
                                                -7-
      dansk supermarked har ikke i strid med markedsføringsloven gjort brug af forret-
ningskendetegn, endsige handlet i strid med god markedsføringsskik.
sø- og handelsrettens afgørelse
body bike har ikke ført bevis for, at spinningcyklen model supreme er et ”værk”, som er be-
skyttet efter ophavsretsloven, ligesom der intet grundlag er for at antage, at cyklen i sig selv
skulle være beskyttet som et varemærke.
      det lægges ved afgørelsen til grund, at body bike er indehaver af retten til ordmærket
body bike og af det foran viste figurmærke. retten har imidlertid efter bevisførelsen intet
grundlag for at anse disse varemærker for velkendte.
      billedet af spinningcyklen i sallings julekatalog 2010 findes ikke at krænke body bikes
varemærkerettigheder, allerede fordi figurmærket i alt væsentligt er skjult af modellens fod.
      på fotografiet i netto-tilbudsavisen for uge 36 / 2010 ses spinningcyklen ganske vist
bagfra fra siden, således at figurmærket vel er synligt nederst til venstre under pedalen, men
dog yderst vanskeligt at se for den, der ikke i forvejen kender dette mærke.
      det lægges imidlertid efter bevisførelsen til grund, at netto ikke sælger spinningcykler,
og at nettos brug af spinningcyklen som rekvisit i reklamefotoet og dermed visningen af fi-
gurmærket skete alene med henblik på markedsføring af motionstøj og således ikke af varer,
som er af samme art, eller som ligner de varer, for hvilke varemærkerne er registrerede og
taget i brug, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1. det bemærkes herved, at det efter fotograf jakob
gils’ forklaring må lægges til grund, at optagevinklen blev valgt, for at man kunne skabe
blikfang for den pude, som var indsyet i de spinningbukser, for hvilke der blev reklameret.
dansk supermarked a/s’ brug som rekvisit i dette reklamefoto af en spinningcykel, som bo-
dy bike har produceret og solgt, har herefter ikke krænket body bikes varemærkerettighe-
der.
      den påtalte brug af en spinningcykel, som body bike har produceret og solgt, som re-
kvisit i reklamefotos findes, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, heller ikke
at indebære nogen overtrædelse af markedsføringsloven.
      dansk supermarked a/ s skal herefter i det hele frifindes.
                                                 -8-
       efter sagens udfald og karakter skal body bike betale dansk supermarked 25.000 kr. i
sagsomkostninger til dækning af udgift til advokat.
                            thi kendes for ret
dansk supermarked a/s frifindes.
       body bike international a/s skal inden 14 dage betale 25.000 kroner i sagsomkostnin-
ger til dansk supermarked a/s.
       sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
          allan suhrke                 michael b. elmer           flemming skouboe.
                                          (retsformand)
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
