- msl
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 21. december 2012
h-102-09
                                   roprofa b.v.
                                   (advokat jes anker mikkelsen)
                                   mod
                                   øko-tech energi a/s
                                   (advokat claus olsen)
indledning
sagens spørgsmål er, om roprofa b.v. (herefter: roprofa) og øko-tech energi a/s (herefter:
øko-tech) i tre tilfælde har indgået bindende aftaler om levering af bio-olie, selvom kontrak-
terne herom – kontrakt nr. 20080363, 2008064 og 2008067 – ikke er underskrevet, samt om der
forelå mangler ved den leverede bio-olie, som berettigede øko-tech til at afvise yderligere
levering.
                                                -2-
påstande
roprofa b.v. har nedlagt påstand om, at øko-tech energi a/s skal betale roprofa eur
115.720,80 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 2. december 2009.
øko-tech har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
parterne og deres indgåelse af aftaler
roprofa med binavnet guz-oil er et hollandsk selskab, der bl.a. sælger bio-olie og oliepro-
dukter. øko-tech er et dansk selskab i bioolieindustrien, som bl.a. har importeret oliepro-
dukter fra roprofa. øko-techs kunder er hovedsagligt fjernvarmeværker i norden.
       i løbet af 2008 indgik øko-tech en række aftaler med roprofa om levering af bio-olie.
kontakten mellem parterne foregik pr. telefon og mail og blev fulgt op ved, at roprofa send-
te øko-tech en standardkontrakt pr. brev til underskrift. der er enighed mellem parterne
om, at der i hvert fald er indgået 12 aftaler om levering af bio-olie til øko-tech begyndende
med kontrakt nr. 2008007 af 25. januar 2008. vedrørende de 12 aftaler foreligger der 6 stan-
dardkontrakter underskrevet af begge parter, og 6 som kun er underskrevet af sælger,
roprofa.
       den 7. november 2008 indgik parterne to aftaler om levering af bio-olie. den ene aftale
med kontrakt nr. 2008058 vedrørte levering af 200 ton ”technische fettsaeuren high ash” til en
pris på 380 euro pr. ton, som skulle leveres i december 2008. den anden aftale med kontrakt
nr. 2008059 vedrørte levering af 600 ton ”technische raffinagefettsaeuren” med et askeindhold
på mindre end 0,1 % til en pris på 405 euro pr. ton. leveringen skulle finde sted ad tre gange
fra januar til marts 2009. begge kontrakter er underskrevet af begge parter.
       den 17. november 2008 sendte guus van lomwel, som er direktør i roprofa, en mail til
lars nielsen hos øko-tech, hvor han spurgte, om øko-tech var interesseret i at få leveret
                                                      -3-
600-900 ton high ash bio-olie til en pris på 390 euro pr. ton. lars nielsen svarede den 21. no-
vember 2008, at han gerne ville have yderligere informationer om bl.a. oliens askeindhold.
guus van lomwel svarede samme dag, at betingelserne ville være de samme som i den se-
neste kontrakt om levering af high ash bio-olie (kontrakt nr. 2008058), og at oliens kvalitet i
relation til askeindhold til dels ville være den samme til dels bedre. den 24. november 2008
skrev guus van lomwel endnu en mail til lars nielsen, hvori han tilbød at levere 250 ton
bio-olie med et askeindhold på under 1 % og 500 ton bio-olie med et askeindhold på max. 0,2
%. dagen efter sendte guus van lomwel igen en mail til lars nielsen denne gang for at be-
kræfte, at roprofa havde solgt øko-tech 250 ton bio-olie med et askeindhold på max. 1 % og
500 ton bio-olie med et askeindhold på max. 0,2 % til en pris på 380 euro pr. ton. leveringen
skulle finde sted i perioden januar til juni 2009. det fremgik endvidere af mailen, at han ville
sende lars nielsen kontrakterne. roprofa har udfærdiget to standardkontrakter med kon-
trakt nr. 2008063 og 2008064 dateret 27. november 2008 vedrørende levering af den i mailen
nævnte bio-olie. i kontrakterne er produkterne betegnet som ”technische fettsaeuren”. ingen af
kontrakterne er underskrevet af parterne.
        i en mail af 28. november 2008 skrev guus van lomwel til lars nielsen: ”i have a possi-
bility to do an additional 150 tons per month of the max. 0,2 % ash. i also of two trucks of esters,
which could be of interest for your product with a max. pourpoint of 3 degrees celsius. can you please
let me know.” lars nielsen svarede i en mail af 1. december 2008: ”we can take additional 150
ton/month for jan-april = 600 ton of < 0,2 % ash for 380 euro/t delivered. we can take both trucks of
ester at 455 euro/t delivered in faaborg, but would like to see a datasheet with other data than just the
pourpoint.” samme dag svarede guus van lomwel: ”0,2 % ash 600 tons is okay. esters have wa-
ter 0,5 % and acid value 5. regarding the 0,2 % ash: if you don’t want to buy the months may-june, is
it possible to lift up the jan-april from 150 tons per month up to 200-250 tons per month? pleased to
hear from you”. roprofa har samme dag udfærdiget en standardkontrakt med kontraktnr.
2008067 vedrørende levering af 600 ton ”technische fettsaeuren, ash < 0,2 %” til en pris på 380
euro pr. ton til levering i januar til april 2009. kontrakten er ikke underskrevet af parterne.
        den 16. december 2008 kontaktede guus van lomwel på ny lars nielsen pr. mail med
et tilbud om levering af yderligere bio-olie til en pris på 380 euro pr. ton. lars nielsen svare-
de dagen efter, at øko-tech i øjeblikket fik mange tilbud fra oliehandlere rundt om i europa,
og at priserne var nede på 340 euro pr. ton, så de ville vente og se, hvordan priserne udvik-
                                                    -4-
lede sig. umiddelbart efter sendte lars nielsen endnu en mail til guus van lomwel med
følgende indhold: ”hello again guus. we can see that you in a mail from 25 nov have confirmed
that you have sold us some bio-oil, this must be a misunderstanding, as we have not ordered or con-
firmed to buy more oils.”
levering og fakturering
det er ubestridt, at øko-tech har modtaget og betalt for den bio-olie, som er bestilt i henhold
til aftalerne til og med kontrakt nr. 2008058. alle leverancer i henhold til disse aftaler er fore-
gået i 2008. den seneste leverance af high ash olie 1,0 % i henhold til kontrakt nr. 2008058 er
foretaget den 30. december 2008 og er faktureret samme dag.
        roprofa har derudover i perioden fra den 30. december 2008 til den 17. marts 2009 le-
veret 229,94 ton low ash < 0,1 % bio-olie (technische raffinagefettsaeuren) til øko-tech, 55,71
ton high ash 1,0 % bio-olie (technische fettsaeuren) og 217,86 ton bio-olie (technische fett-
saeuren) med et askeindhold på mindre end 0,2 %.
        forud for leveringerne gav roprofa besked pr. mail til michael horn hos øko-tech
om, at en levering af olie var på vej. mailen indeholdt oplysning om, hvilket olieprodukt der
var tale om (high ash, low ash eller < 0,2 % ash), og om registreringsnummeret på den eller
de tankbiler, som leverede olien, men henviste ikke til kontraktnumrene. f.eks. sendte
roprofa en mail til øko-tech den 6. januar 2009, hvoraf fremgik, at man næste dag ville leve-
re en tankbil med 0,2 % ash olie og en tankbil med low ash olie.
        roprofa udstedte i tilknytning til leveringerne til øko-tech fakturaer, hvoraf bl.a.
fremgik, hvilken oliekvalitet der var leveret, ligesom der var en reference til det relevante
kontraktnummer. der er refereret til kontrakt nr. 2008063 i 3 fakturaer, til kontrakt nr.
2008064 i 4 fakturaer og til kontrakt nr. 2008067 i 4 fakturaer. alle fakturaer er betalt.
        fra januar til marts 2009 bad øko-tech gentagne gange roprofa om at udskyde leve-
ringen af olie eller levere en mindre mængde, da øko-tech ikke havde mulighed for at mod-
tage olien. for at imødekomme øko-tech henvendte roprofa sig derfor til sin leverandør og
bad denne om at levere mindst muligt. den 20. marts 2009 meddelte øko-techs direktør
bjørn skov larsen i en mail til guus van lomwel, at øko-tech ikke kunne modtage nogen
                                                     -5-
olie overhovedet i den følgende uge. roprofa leverede bio-olie til øko-tech sidste gang den
17. marts 2009.
mangelsindsigelse, ophævelse og erstatningsopgørelse
i en mail af 17. april 2009 til bjørn skov larsen, lars nielsen og michael horn orienterede
guus van lomwel om, at han planlagde at levere 5 tankbiler med olie til øko-tech i den føl-
gende uge. hvis dette ikke blev accepteret af øko-tech, ville han sælge olien til markedspris
og fakturere øko-tech for prisforskellen på 80 euro pr. ton. samme dag svarede bjørn skov
larsen: ”it is quite impossible to take these 5 trucks. as my people say, and also said before,we can’t
accept the quality of the products. especially the high ash product is there to oft and too much dirt in
the product. and as we also have said the product is oft so heavy and thick, so we can’t pump it. you
know to these problems, and as we wanted to returning trucks as well, because of the same reason…”.
guus van lomwel afviste samme dag klagen over oliens kvalitet og gentog, at såfremt øko-
tech ikke accepterede de foreslåede leveringer, ville han sælge olien til markedspris og op-
kræve prisdifferencen hos øko-tech. i den efterfølgende korrespondance mellem parterne
afviste bjørn skov larsen at modtage flere olieleverancer med henvisning til den dårlige kva-
litet og nægtede at kende til kontrakterne med kontrakt nr. 2008063, 2008064 og 2008067.
       med hensyn til tidligere reklamationer over roprofas olieprodukter foreslog lars niel-
sen i en intern mail af 15. juli 2008 michael horn at sende en reklamation til roprofa i for-
bindelse med levering af to tankbiler med olie, som indeholdt så mange urenheder, at de var
nødt til at rense filtrene 8-9 gange i forbindelse med aflæsningen af olien, ligesom olien hav-
de et ret højt askeindhold.
       i en mail af 30. december 2008 til roprofa reklamerede lars nielsen desuden over, at
øko-tech havde problemer med aflæsning af en leverance af olie som følge af partikler i oli-
en. han påpegede i mailen, at øko-tech før havde haft problemer med produkterne fra
roprofa og henstillede, at kvaliteten blev forbedret, først og fremmest ved at partiklerne blev
fjernet fra olien inden levering. guus van lomwel svarede samme dag, at han ville undersø-
ge tankbilen, når den kom tilbage til holland, og bad om at få tilsendt en prøve af det, som
lars nielsen havde fundet i filtret.
                                               -6-
      da øko-tech havde afvist at modtage yderligere leverancer fra roprofa, opgjorde gu-
us van lomwel i en mail af 21. april 2009 til øko-tech roprofas erstatningskrav til 115.720,80
euro, som er sammensat således:
kontrakt nr. 2008059
aftalt mængde: 600 ton til en pris på 405 euro pr. ton
leveret mængde: 229,94 ton
manglende mængde: 370,06 ton
prisforskel ved dækningssalg: 80 euro pr. ton
samlet prisdifference: 370,06 x 80 =                                         29.604,80 euro
kontrakt nr. 2008063
aftalt mængde: 250 ton til en pris på 380 euro pr. ton
leveret mængde: 55,71 ton
manglende mængde: 194,29 ton
prisforskel ved dækningssalg: 80 euro pr. ton
samlet prisdifference: 194,29 x 80 =                                         15.543,20 euro
kontrakt nr. 2008064
aftalt mængde: 500 ton til en pris på 380 euro pr. ton
leveret mængde: 98,06 ton
manglende mængde: 401,94 ton
prisforskel ved dækningssalg: 80 euro pr. ton
samlet prisdifference: 401,94 x 80 =                                         32.155,20 euro
kontrakt nr. 2008067
aftalt mængde: 600 ton til en pris på 380 euro pr. ton
leveret mængde: 119,78 ton
manglende mængde: 480,22 ton
prisforskel ved dækningssalg: 80 euro pr. ton
samlet prisdifference: 480,22 x 80 =                                         38.417,60 euro
                                                 -7-
samlet krav i alt                                                               115.720,80 euro
af kontrakter dateret 22. april, 12. maj og 28. maj 2009 fremgår, at roprofa har solgt i alt
1.100 ton bio-olie benævnt ”technische plantaardige vetzuren ”laag as”” til den hollandske virk-
somhed van der kooy pijnacker bv til priser på henholdsvis 272,50 euro og 277,50 euro pr.
ton.
       af 17 fakturaer udstedt af forskellige leverandører til øko-tech fra 1. december 2008 til
30. september 2009 fremgår, at øko-tech har betalt mellem 305 og 514 euro pr. ton af forskel-
lige fedtsyreprodukter. ud af de 17 fakturaer vedrører 9 fakturaer aftaler indgået i efteråret
2008.
forklaringer
guus van lomwel har forklaret, at han er direktør og eneste ansatte i roprofa. samarbejdet
med øko-tech begyndte den 25. januar 2008. han havde hørt i markedet, at øko-tech im-
porterede biobrændsel, og han tog derfor telefonisk kontakt til øko-tech med henblik på at
indgå en aftale om at sælge biobrændsel til virksomheden. aftalerne med øko-tech blev
normalt indgået telefonisk og siden også pr. mail eller en kombination heraf. når de havde
indgået en telefonisk aftale, udarbejdede han en standardkontrakt. han printede den ud i tre
eksemplarer, underskrev de to og sendte disse til øko-tech. det tredje eksemplar gemte han
som backup uden underskrift. det var tanken med de to eksemplarer, som han sendte til
øko-tech, at øko-tech skulle underskrive det ene og returnere det til ham. det andet ek-
semplar var til øko-techs bogholderi. hvis han modtog kontrakten retur fra øko-tech,
gemte han den underskrevne kontrakt i stedet for backup eksemplaret. det var dog ikke
nødvendigt med øko-techs underskrift, for at aftalen var gyldig. formålet med standard-
kontrakten var alene at sammenfatte, hvad man havde indgået aftale om i telefonen. han
rykkede derfor heller ikke øko-tech for de underskrevne kontrakter. det var almindelig ku-
tyme, at kontrakterne ikke blev sendt tilbage. de første 5-6 aftaler blev således gennemført
uden, at han havde fået kontrakterne retur fra øko-tech.
                                                -8-
       hans mail af 7. november 2012 til lars nielsen hos øko-tech er en bekræftelse af en af-
tale, som han havde indgået telefonisk samme dag med lars nielsen. han udstedte samme
dag kontrakt nr. 2008058 og 2008059 og sendte to underskrevne eksemplarer til øko-tech ef-
ter samme procedure som beskrevet ovenfor. forskellen i pris på de to produkter skyldes
forskellen i askeindhold. en motor kører bedre på en olie med lavt askeindhold. derfor er
prisen på olie højere, jo lavere askeindholdet er. mailkorrespondancen fra den 17. november
2008 til 25. november 2008 er et eksempel på, hvordan nogle aftaler kom i stand ved brug af
både mail og telefon. han kan huske, at han havde telefonisk kontakt med lars nielsen i for-
løbet, hvor de diskuterede prisen. han måtte slå 10 euro af i prisen, for at aftalen blev til no-
get. hans mail af 25. november 2008 til lars nielsen er udtryk for den aftale, de havde ind-
gået telefonisk. han sendte efterfølgende standardkontrakterne nr. 2008063 og 2008064 til
øko-tech på samme måde som tidligere beskrevet. det eksemplar, som er fremlagt i sagen,
er hans backup kopi. han kan ikke huske, at der var telefonisk kontakt med øko-tech i for-
bindelse med den levering, som omtales i mailkorrespondancen fra 28. november 2008 til 1.
december 2008. ester-olie, som nævnes i mailen, har et meget lavt smeltepunkt og er stadig
flydende ved lave temperaturer. det sælges til private, som har nedgravede olietanke. de
indgik ikke nogen aftale om levering af ester-olie, da de ikke kunne blive enige. aftalen kom
derfor kun til at vedrøre 600 ton bio-olie med mindre end 0,2 % askeindhold, sådan som det
fremgår af hans mail af 1. december 2008. han sendte samme dag standardkontrakt nr.
2008067 til øko-tech for at opsummere, hvad de var blevet enige om. den 16. december 2008
sendte han yderligere et tilbud til øko-tech, men fik svar fra lars nielsen om, at øko-tech
ville vente med at indgå aftaler for februar-april 2009, da priserne var faldende. umiddelbart
efter fik han den anden mail fra lars nielsen, som henviste til mailen af 25. november 2008.
han blev forbavset og ringede straks til lars nielsen. lars nielsen gav i telefonen udtryk for,
at øko-tech havde troet, at de kunne afsætte mere olie, men at det ikke var lykkedes for
dem. øko-tech ville derfor gerne ud af aftalerne. han sagde til lars nielsen, at han ikke
kunne acceptere dette, da han allerede selv havde købt varerne hos sine leverandører. han
tror ikke, at han allerede havde indgået aftale med sine leverandører, da aftalerne med nr.
2008063, 2008064 og 2008067 blev indgået med øko-tech, men aftalerne med leverandørerne
er indgået i nogenlunde sammenhæng med de tre kontrakter.
                                                -9-
       efter aftale med michael horn hos øko-tech sendte han løbende mails til denne, som
informerede om leverancer af olie. disse mails indeholdt oplysninger om, hvilken kvalitet
der blev leveret og på hvilken lastbil.
       fra begyndelsen af januar 2009 blev det vanskeligere for ham at få lov at levere til øko-
tech i henhold til de indgåede aftaler. michael horn nævnte, at deres tanke var fyldt helt op,
og at de derfor havde svært ved at modtage mere. han vidste også, at øko-tech var gået
glip af noget salg, selvom michael horn ikke kunne fortælle så meget om dette. han prøvede
at aftale med sine leverandører, at der skulle leveres mindst muligt til øko-tech. michael
horn nævnte ikke, at der skulle være problemer med kvaliteten af olien i perioden fra januar
til marts 2009. han modtog heller ikke undersøgelsesrapporter fra øko-tech om problemer
med produkternes kvalitet. han har aldrig modtaget reklamationen fra 15. juli 2008. han kan
huske reklamationen fra den 30. december 2008. da lastbilen kom retur til holland, var den
ren og indeholdt ikke restmateriale. han fik heller ikke tilsendt en prøve fra øko-tech. han
hørte ikke mere til klagen, og øko-tech krævede ikke afslag i prisen eller omlevering.
roprofa har ikke sit eget tankanlæg. den olie, som han køber hos sine leverandører, bliver i
nogle tilfælde leveret direkte til kunderne. den olie, som han køber i holland, bliver læsset af
hans transportør ott, som filtrerer olien gennem et 400 my filter på deres anlæg. et 400 my
filter er tættere end det 500 my filter, som øko-tech bruger ved aflæsning. der burde derfor
ikke være partikler i olien.
       han havde fortsat problemer med at levere til øko-tech i april 2009. han kontaktede
michael horn, som sagde, at deres tanke var fyldt op, og at han ikke måtte tage imod mere.
michael horn henviste ham til at tale med selskabets direktør bjørn skov larsen. han for-
søgte at kontakte bjørn skov larsen rigtig mange gange for at løse problemerne på en min-
delig måde. når han endelig fik kontakt til bjørn skov larsen, sagde denne, at han ville ven-
de tilbage, men det skete ikke. han skrev derfor til øko-tech om levering. det var først i den
forbindelse, at bjørn skov larsen gjorde gældende, at kontrakterne først var indgået, når de
var underskrevet af ham. han kan bekræfte, at oplysningerne i mailen af 21. april 2008 om
de leverede mængder er korrekte. da det stod klart for ham, at øko-tech ikke ville aftage de
bestilte varer, prøvede han at sælge varerne bedst muligt i holland. han fik en pris på mel-
lem 272,50 og 277,50 euro pr. ton. det var markedsprisen på det pågældende tidspunkt. han
har beregnet et gennemsnitstab på 80 euro pr. ton uanset de forskellige kvaliteter og priser.
                                                  - 10 -
desuden har han taget højde for den sparede transportudgift på 30 euro pr. ton. han har ik-
ke forhandlet med sine leverandører om at komme ud af kontrakterne. han forsøgte kun at
afsætte varerne i holland. han solgte til van der kooy, som efterspurgte olie med et aske-
indhold på max. 0,1 %. selvom den olie, som han havde solgt til øko-tech, havde et aske-
indhold på max. 0,2 %, vidste han, at sikkerhedsmargen var så stor, at kvaliteten i praksis
svarede til en olie med max. 0,1 % aske også kaldet ”laag as” eller ”low ash”. den olie, som
han solgte til van der kooy, var det samme produkt, som det han havde solgt til øko-tech.
van der kooy havde ikke leveret den omhandlede olie til roprofa.
lars nielsen har forklaret, at han er cand.scient. i biologi og biokemi. han var indtil foråret
2010 ansat som teknisk chef hos øko-tech, hvor han havde ansvaret for kvaliteten af øko-
techs produkter og for opbygning af deres tankanlæg. øko-tech havde en omsætning på
20.000 ton bio-olie på et år. øko-techs kunder er primært fjernvarmeværker i sverige, norge
og danmark. kvalitetssikringen er vigtig for øko-tech, idet det kan have store konsekven-
ser, hvis de leverer en dårlig kvalitet til fjernvarmeværkerne. øko-tech har et tankanlæg på
10.000 m3 i fåborg, hvor de kan modtage større mængder olie og kontrollere kvaliteten. da
olien bliver opsamlet i store tanke, kan de acceptere en vis variation i kvaliteten. de har ikke
reklameret i disse situationer. øko-tech reklamerer derimod, når de har problemer med af-
læsning af olien på grund af urenheder, som stopper deres filtrer til. årsagen er ofte, at den
lastbil, som leverer olien, ikke er blevet renset efter en tidligere leverance. han ved ikke, om
michael horn har sendt den reklamation videre til roprofa, som han formulerede i en mail
af 15. juli 2008. efter reklamationen til roprofa den 30. december 2008 modtog øko-tech
fortsat leverancer fra roprofa, som gav partikler i filtrene. han mener, at der i foråret 2009
blev ringet 1-2 gange om ugen fra tankanlægget, at der var problemer ved aflæsningen på
grund af partikler i filtrene. det er sjældent, at de har bedt leverandøren om erstatning.
       i forbindelse med indgåelsen af kontrakter var det altid bjørn skov larsen, som skrev
under. han havde ikke selv prokura til at skrive under. han hjalp imidlertid bjørn skov lar-
sen med mailkorrespondancen med mulige leverandører og indhentede tilbud fra disse. de
kunne godt pr. telefon aftale levering af mindre mængder af olie, og leverandøren kunne og-
så begynde levering uden kontrakt. der skulle imidlertid efter ønske fra roprofa foreligge en
kontrakt.
                                                - 11 -
       han husker ikke konkret kontrakt nr. 200807 af 25. januar 2008, men hvis den er sendt
til øko-tech, burde den være skrevet under og returneret. mailkorrespondancen mellem
ham og guus van lomwel fra den 28. november til 1. december 2008 vedrører alene for-
handlinger om muligt køb af olie. der er intet, som indikerer, at der bliver indgået en aftale.
han kan ikke huske, om han havde kontakt med guus van lomwel efter mailen. ham be-
kendt er kontrakt nr. 2008067 ikke modtaget hos øko-tech, men han ved det ikke med sik-
kerhed. kontrakten var ikke i det arkiv, hvor kontrakterne med roprofa blev opbevaret.
han har ikke set bjørn skov larsen underskrive kontrakt nr. 2008067. også mailkorrespon-
dancen fra den 17. november til den 25. november 2008 vedrører forhandling om en mulig
leverance. han mener ikke, at guus van lomwel kan have fået den opfattelse, at han har
solgt noget til øko-tech. han ved ikke, hvorfor han først reagerede den 17. december 2008.
de modtog mange mails i øko-tech. hvis han havde modtaget kontrakterne, ville han have
reageret tidligere.
       bogholderiet spurgte normalt bjørn skov larsen, om prisen på en leverance af olie var
i orden, inden en faktura blev betalt. bjørn skov larsen kendte priserne på produkterne, men
det var ikke hans opgave at have styr på kontrakterne og de aftale kvaliteter og mængder.
       der var ansat 5-7 personer på øko-techs tankanlæg. hver morgen fik de en liste fra
michael horn med oplysninger om de leverancer, som ville komme den pågældende dag.
michael horn havde lavet denne liste på grundlag af information om leverancer fra leveran-
dørerne og egen viden i de tilfælde, hvor øko-tech havde arrangeret transporten. de ansatte
på tankanlægget havde instruks om, at de ikke måtte læsse produkter af, som ikke stod på li-
sten, men skulle kontakte administrationen. som regel var der tale om leverancer, som kom
tidligere end ventet, men han har også været ude for, at der kom lastbiler med olie, som slet
ikke var til øko-tech.
       det er ikke muligt for ham af kontrakten med van der kooy at se, at der er tale om
samme produkt, som var tiltænkt leveret til øko-tech. der står ikke noget om, at askeind-
holdet er 0,1 %. desuden har andre parametre også betydning for prisen. prisen på 272,50
euro er ekstremt favorabel.
       bio-olie til varmeproduktion kan ikke sammenlignes med fossil olie. handlen med bio-
olie er helt forskellige fra handlen med fossil olie, og markedet er meget mindre. prisen på
råolie og vegetabilsk fyringsolie følger ikke hinanden. råvarerne har forskellig pris, og der
                                                  - 12 -
har været perioder, hvor planteolieprisen var høj men råolieprisen lav. det er et biprodukt til
planteolie, som bruges til biofyringsolie.
parternes synspunkter
roprofa har gjort gældende, at parterne har indgået en bindende aftale om levering af bio-olie
i henhold til kontrakt nr. 2008063, 2008064 og 2008067, selvom kontrakterne ikke er under-
skrevet af øko-tech. aftalerne er i overensstemmelse med sædvane mellem parterne indgået
telefonisk eller pr. e-mail. aftaleindgåelsen var ikke betinget af efterfølgende underskrift af
en standardkontrakt, som alene blev sendt til øko-tech for at bekræfte den allerede indgåe-
de aftale. dette støttes af, at der for de ubestridt indgåede aftaler mellem parterne kun fore-
ligger underskrevne standardkontrakter vedrørende halvdelen, ligesom der ofte blev foreta-
get delleverancer af olie, inden standardkontrakterne blev underskrevet og returneret.
       vedrørende kontrakt nr. 2008063 og 2008064 har roprofa i en mail af 25. november
2008 bekræftet at have solgt i alt 750 ton bio-olie herunder olie med et askeindhold på < 0,2 %
til øko-tech. øko-tech har ikke umiddelbart protesteret herimod, men har først i en mail af
17. december 2008 på et tidspunkt, hvor oliepriserne var faldende, fremført, at der var tale
om en misforståelse, og at der ikke var sket en bestilling. at også øko-tech var af den opfat-
telse, at der var indgået disse aftaler, støttes af lars nielsens mail af 1. december 2008, hvor
han nævner at øko-tech kan aftage ”yderligere” 600 ton bio-olie med < 0,2% aske, idet bru-
gen af ordet yderligere henviser til de forudgående aftaler nr. 2008063 og 2008064. ordlyden
af lars nielsens mail af 1. december 2008 dokumenterer endvidere, at øko-tech har bestilt
yderligere 600 ton bio-olie, som omfattes af kontrakt nr. 2008067.
       øko-tech har desuden i tre måneder modtaget meddelelse pr. e-mail fra roprofa om
levering af forskellige olieprodukter, der på grund af produkternes askeindhold ikke alle
kunne vedrøre kontrakt nr. 2008059, ligesom øko-tech har modtaget leverancerne, uden at
øko-tech på noget tidspunkt har gjort indsigelse. øko-tech har desuden i samme periode
modtaget og betalt fakturaer, hvor der var henvist til kontrakt nr. 2008063, 2008064 og
2008067 og til de deraf omfattede olieprodukter.
                                                 - 13 -
      i handelsforhold skal en part reagere straks for ikke at blive bundet af en aftale, som
den anden part mener at have indgået. selvom retten måtte nå frem til, at der ikke ved par-
ternes mailkorrespondance er indgået en bindende aftale, er øko-tech i hvert fald ved efter-
følgende at forholde sig passivt blevet bundet af aftalerne.
      roprofa har desuden gjort gældende, at øko-tech ikke har godtgjort, at olieleveran-
cerne var mangelfulde, og at øko-tech derfor ikke har været berettiget til at hæve aftalerne.
roprofa har forud for den 17. april 2009 kun modtaget en reklamation fra øko-tech vedrø-
rende en leverance af olie. øko-tech hævede ikke købet i den forbindelse og krævede ikke
omlevering. en køber skal i handelsforhold reklamere straks over en mangel. øko-techs re-
klamation den 17. april 2009 skete en måned efter den sidste leverance af olie, hvorfor øko-
tech er afskåret fra at gøre mangelsindsigelsen gældende, jf. købelovens § 52.
      øko-tech har ikke været berettiget til at nægte at modtage olieleverancerne fra ropro-
fa men har derved misligholdt de indgåede aftaler. dette har påført roprofa et tab, som øko-
tech har pligt til at erstatte. roprofa har foretaget et forsvarligt dækningssalg til tredjemand,
og ved opgørelsen af erstatningskravet skal differencen mellem den herved opnåede pris og
den med øko-tech aftalte pris derfor lægges til grund, jf. købelovens § 30, stk. 2. det er såle-
des uden betydning, hvilken pris øko-tech har betalt for den olie, selskabet har modtaget
fra andre leverandører i den pågældende periode. øko-techs synspunkt om, at det ikke er
samme produkt, som roprofa har solgt til van der kooy pijnacker bv, som til øko-tech, er
et nyt anbringende, som retten må se bort fra.
      vedrørende sagsomkostningerne gøres det gældende, at roprofa har krav på forhøjede
sagsomkostninger, idet hovedforhandlingen har været udsat adskillige gange i løbet af de
seneste 2 ½ år efter anmodning fra øko-tech, ligesom der i december 2011 blev afsagt ude-
blivelsesdom på grund af øko-techs manglende fremmøde til den planlagte hovedforhand-
ling. de mange udsættelser har påført roprofa en række udgifter, som øko-tech uanset sa-
gens udfald skal dække.
øko-tech har gjort gældende, at der først er indgået en bindende aftale mellem parterne, når
parterne har underskrevet en kontrakt. det var efter ønske fra roprofa, at aftalerne skulle
indgås skriftligt. øko-tech har aldrig modtaget de tre kontrakter med nr. 2008063, 2008064
og 2008067, og har derfor heller ikke haft anledning til at reklamere. roprofa havde rigelig
                                                  - 14 -
tid til at få det skriftlige kontraktgrundlag på plads, idet bio-olien omhandlet af kontrakterne
først skulle leveres fra januar 2009 og frem. den seneste aftale mellem parterne er kontrakten
med nr. 2008059, og alle leverancer i januar-marts 2009 er foretaget i henhold til denne kon-
trakt. roprofa har ikke bevist, at der senere er indgået yderligere bindende aftaler mellem
parterne. e-mailkorrespondancen mellem roprofa og øko-tech fra 17- til 25. november og
28. november til 1. december 2008 dokumenterer ikke, at der er indgået sådanne aftaler. når
lars nielsen i mailen af 1. december nævner, at øko-tech kan aftage yderligere olie, må det
tages med i betragtning, at roprofa på dette tidspunkt fortsat leverede olie i henhold til kon-
trakt nr. 2008059. guus van lomwel spørger i en efterfølgende mail, om øko-tech vil være
indstillet på at aftage mere end 150 ton pr. måned. det kan heraf udledes, at parterne blot
forhandlede, og at der aldrig blev indgået en endelig aftale.
        de løbende e-mails fra roprofa med meddelelse om konkret forestående leverancer
indeholdt ingen oplysninger om, hvilken kontrakt leverancen var omfattet af, og satte såle-
des ikke øko-tech i stand til at knytte leverancen til en af de kontrakter, som roprofa hæv-
der, at parterne har indgået.
        øko-tech var i øvrigt berettiget til at hæve parternes aftale ved at nægte at modtage
yderligere olie, idet olien led af væsentlige hævebegrundende mangler. den leverede olie var
flere gange af en ringere kvalitet, end det kunne forventes, og øko-tech har reklameret her-
over. øko-tech kunne ikke risikere et svigt i kvaliteten, idet dette kunne få alvorlige konse-
kvenser for de fjernvarmeværker, som var øko-tech kunder. roprofa har ikke sikret, at oli-
en, som blev leveret, havde den fornødne kvalitet.
        vedrørende roprofas tabsopgørelse bestrides det, at roprofa mangler at levere den
mængde olie, som er oplyst i opgørelsen. hvis man sammenligner aftale nr. 2008059 med det
faktisk leverede, mangler der kun at blive leveret 80 ton. roprofa har desuden ikke godt-
gjort, at dækningssalget er sket på forsvarlig vis og til markedspris. den pris, som roprofa
har opnået ved salg til van der kooy pijnacker bv, er ikke udtryk for markedsprisen på det
pågældende tidspunkt. prisen afviger betydeligt fra de priser, som øko-tech handlede olie
til på samme tidspunkt. råoliepriserne var på vej op igen i foråret 2009, hvilket også kan væ-
re en indikator for prisen på bio-olie. desuden har roprofa ikke forsøgt at sælge olien uden
for holland. roprofa har endvidere ikke dokumenteret, at den olie, som er solgt til van der
kooy pijnacker bv, er den samme som var tiltænkt øko-tech. der er intet angivet om aske-
                                               - 15 -
indholdet i kontrakterne med van der kooy, og der er heller ikke andre oplysninger om oli-
en, som dokumenterer at der er tale om samme vare. det bestrides således, at den olie, som
roprofa har solgt til van der kooy, prismæssigt kan sammenlignes med den olie, som var
omhandlet af aftalerne med øko-tech. roprofa har endelig ikke iagttaget sin
tabsbegrænsningspligt, idet roprofa intet har gjort for at komme ud af kontrakterne med si-
ne leverandører.
       vedrørende spørgsmålet om sagsomkostninger har øko-tech anført, at alle anmod-
ninger om udsættelse har skyldtes lovligt forfald. de udgifter, som roprofa har haft i den
forbindelse, kan derfor ikke bebrejdes øko-tech. sagsomkostningerne må på den baggrund
fastsættes på sædvanlig vis.
sø- og handelsrettens afgørelse
e-mailkorrespondancen mellem gus van lomwel og lars nielsen i perioden fra den 17. til
den 25. november 2008 dokumenterer mod øko-techs benægtelse ikke i sig selv, at parterne
har indgået en aftale om levering af 250 ton bio-olie med et askeindhold på under 1 % og 500
ton bio-olie med et askeindhold på max. 0,2 %. mailen af 25. november 2008 indeholdt imid-
lertid en ordrebekræftelse, og det må derfor have stået øko-tech klart, at roprofa var af den
opfattelse, at der var indgået en bindende aftale. da øko-tech ikke umiddelbart efter mod-
tagelsen af ordrebekræftelsen gav roprofa besked om, at man ikke anså en aftale for indgået,
er øko-tech blevet bundet af aftalen, uanset at de skriftlige standardkontrakter ikke er un-
derskrevet.
       lars nielsens mail af 1. december 2008 indeholder en accept af at aftage yderligere 150
ton bio-olie med et askeindhold på under 0,2 % i januar til april 2009. der er herved indgået
en bindende aftale mellem parterne i overensstemmelse med indholdet af kontrakt nr.
2008067, uanset at guus van lomwel i sin efterfølgende mail spurgte, om øko-tech havde
mulighed for at aftage en større mængde.
       øko-tech har endvidere i den efterfølgende periode frem til, at samhandelsforholdet
blev afbrudt i april 2009, handlet som om, aftalerne var indgået. dels har øko-tech modta-
get bio-olie, som efter sin kvalitet ikke kunne være omfattet af kontrakt nr. 2008059, som
vedrørte bio-olie med lavt askeindhold på under 0,1 %. dels har øko-tech betalt fakturaer,
                                                  - 16 -
der henviste til leverancer af olie i henhold til kontrakt nr. 2008063, 2008064 og 2008067 uden
at gøre indsigelse.
       øko-tech har ikke godtgjort, at den bio-olie, som roprofa leverede, var mangelfuld, og
har derfor ikke været berettiget til at nægte at modtage de aftalte leverancer af bio-olie.
       som følge af øko-techs misligholdelse af de indgåede aftaler er roprofa berettiget til
at få erstattet det tab, som roprofa har lidt ved misligholdelsen. retten finder ikke grundlag
for at kritisere det af roprofa foretagne dækningssalg. i mangel af sikre oplysninger om det
modsatte må det således lægges til grund, at den opnåede pris var den bedst mulige i den
givne situation, hvor roprofa lå inde med en større mængde bio-olie, som skulle afsættes in-
den for en kortere tidshorisont. roprofas påstand tages derfor til følge.
       efter sagens udfald skal øko-tech betale sagsomkostninger til roprofa med 165.000
kr., heraf 20.980 kr. til dækning af retsafgift og 20.000 kr. som et skønsmæssigt fastsat beløb
til dækning af diverse udgifter til tolkebistand og rejseomkostninger.
       retten har ved fastsættelsen af sagens omkostninger lagt vægt på sagens værdi og for-
løb, herunder at sagen har været berammet flere gange tidligere, men omberammet umid-
delbart op til de afsatte datoer på grund af sygdom hos øko-techs partsrepræsentant. end-
videre udeblev øko-tech uden oplyst lovligt forfald fra hovedforhandlingen den 13. decem-
ber 2011.
                                       thi kendes for ret:
øko-tech energi a/s skal inden 14 dage betale roprofa b.v. eur 115.720,80 med procesren-
te fra den 2. december 2009 samt sagens omkostninger med 165.000 kr. sagsomkostningsbe-
løbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                        mette skov larsen
aksel gybel                                                                     søren rathmann
                      - 17 -
                   (sign.)
                ___ ___ ___
       udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 21. december 2012
