                              højesterets dom
                           afsagt torsdag den 23. juni 2011
sag 317/2009
(2. afdeling)
nikolaj ærtebjerg
(advokat arvid andersen)
mod
mach aps
(advokat jens lund mosbek)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 9. oktober 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, marianne højgaard
pedersen, jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, nikolaj ærtebjerg, har nedlagt følgende påstande:
principalt
1. indstævnte, mach aps, skal anerkende, at nikolaj ærtebjerg med virkning fra den 16.
     december 2005, subsidiært med virkning fra den 14. marts 2006, er ejer af 878 stk. aktier
     á 10 euro i wp roaming ii s.a., luxembourg.
2. mach aps skal på anfordring drage omsorg for at levere 878 stk. aktier á 10 euro i wp
     roaming ii s.a., luxembourg, til nikolaj ærtebjerg mod transport i nikolaj ærtebjergs
     krav mod meh luxembourg s.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro.
3. mach aps skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for nikolaj ærtebjerg for
     ethvert tab, som nikolaj ærtebjerg måtte lide ved, at mach aps ikke opfylder sine for-
     pligtelser i henhold til punkt 1 og 2.
                                              - 2 -
subsidiært
mach aps skal anerkende, at nikolaj ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til
878 stk. smeio-aktier, som om han fortsat var ansat hos mach aps.
mere subsidiært
1. mach aps skal anerkende, at nikolaj ærtebjerg ikke er forpligtet til at overdrage nogen
   af de 878 stk. aktier á 10 euro i wp roaming ii s.a., luxembourg, til wp roaming iv
   s.à.r.l., luxembourg, eller andre til en lavere værdi end aktiernes markedsværdi (”fair
   market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre meh luxembourg s.à.r.l., wp
   roaming ii s.a., wp roaming iv s.à.r.l. og nikolaj ærtebjerg indgåede fiduciary
   agreement.
2. mach aps skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til nikolaj ærtebjerg at
   betale en købesum for de 878 stk. aktier á 10 euro i wp roaming ii s.a., luxembourg,
   opgjort efter aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem
   blandt andre meh luxembourg s.à.r.l., wp roaming ii s.a., wp roaming iv s.à.r.l. og
   nikolaj ærtebjerg indgåede fiduciary agreement, mod transport i nikolaj ærtebjergs
   krav mod meh luxembourg s.à.r.l. på tilbageførsel af købesummen stor 8.780 euro.
3. mach aps skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for nikolaj ærtebjerg for
   ethvert tab, som nikolaj ærtebjerg måtte lide ved, at mach aps ikke opfylder sine for-
   pligtelser i overensstemmelse med punkt 1 og 2.
mest subsidiært
1. mach aps skal anerkende, at nikolaj ærtebjerg alene er forpligtet til at overdrage de
   878 stk. aktier á 10 euro i wp roaming ii s.a., luxembourg, til wp roaming iv s.à.r.l.,
   luxembourg, eller andre til – for 293 aktiers vedkommende – en købesum svarende til
   aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i den mellem blandt andre
   meh luxembourg s.à.r.l., wp roaming ii s.a., wp roaming iv s.à.r.l. og nikolaj ær-
   tebjerg indgåede fiduciary agreement, og for resten af aktierne til en købesum på 5.850
   euro.
                                               - 3 -
2. mach aps skal anerkende at være forpligtet til på anfordring til nikolaj ærtebjerg at
     erlægge en købesum for 293 stk. af de 878 stk. aktier á 10 euro i wp roaming ii s.a.,
     luxembourg, opgjort efter aktiernes markedsværdi (”fair market value”), jf. punkt 3.6. i
     den mellem blandt andre meh luxembourg s.à.r.l., wp roaming ii s.a., wp roaming
     iv s.à.r.l. og nikolaj ærtebjerg indgåede fiduciary agreement, og for resten af aktierne
     til en købesum på 5.850 euro, mod transport i nikolaj ærtebjergs krav mod meh luxem-
     bourg s.à.r.l. på tilbageførelse af købesummen på 8.780 euro.
3. mach aps skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for nikolaj ærtebjerg for
     ethvert tab, som nikolaj ærtebjerg måtte lide ved, at mach aps ikke opfylder sine for-
     pligtelser i overensstemmelse med punkt 1 og 2.
mach aps har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse.
anbringender
nikolaj ærtebjerg har gjort gældende, at hans rettigheder i henhold til smeio-programmet
reelt må sidestilles med aktieoptioner og er omfattet af aktieoptionsloven. han blev ikke ved
tildelingen af aktier aktionær i wp roaming ii s.a., idet ejerskabet blev placeret hos agen-
ten, meh luxembourg s.à.r.l., ligesom denne udøver alle løbende ejerrettigheder knyttet til
aktierne, herunder stemmeretten, og har fortegningsret ved udstedelse af yderligere aktier.
han fik således kun mulighed for på et senere tidspunkt at erhverve aktier. vilkåret om pligt
til afståelse af aktieoptionerne ved opsigelse foranlediget af mach er i strid med den præ-
ceptive bestemmelse i aktieoptionslovens § 5, jf. § 8, stk. 1, og han er derfor berettiget til at
erhverve og beholde aktierne i wp roaming ii s.a.
nikolaj ærtebjerg har endvidere anført, at de tildelte rettigheder udgør vederlæggelse omfattet
af funktionærlovens § 17 a, stk. 1, og har gentaget sine anbringender herom. han har yderli-
gere anført, at ejendomsretten til aktierne på intet tidspunkt reelt skulle overføres til ham, idet
hans rettighed bestod i at modtage et beløb ved selskabet wp roaming iv s.à.r.l.’s tilbagekøb
af aktierne fra agenten. hans manglende mulighed for i henhold til programmet at blive reel
og direkte ejer af aktierne medfører, at der ikke foreligger en investering ved hans indskud
under ordningen, som undtager hans rettigheder fra anvendelsesområdet for funktionærlovens
§ 17 a, stk. 1.
                                                - 4 -
endelig har nikolaj ærtebjerg anført, at vilkårene om hans pligt til at afstå sine rettigheder i
henhold til de erhvervede smeio-aktier er i strid med aftalelovens § 36. det var ikke reelt
frivilligt for ham at deltage i ordningen, og han var uden indflydelse på vilkårene for ordnin-
gen, herunder vilkåret om afståelse af rettighederne ved fratrædelse, der er ensidigt fastsat i
selskabets interesse.
han har af de anførte grunde ret til at erhverve og beholde aktierne.
hvis højesteret finder, at han ikke har ret til at beholde aktierne, strider vilkårene om tilbage-
overdragelse af aktierne til en anden (lavere) værdi end markedsværdien mod funktionærlo-
vens § 17 a, subsidiært mod aktieoptionslovens § 5 og mere subsidiært mod aftalelovens § 36.
han har derfor krav på at modtage et beløb svarende til markedsværdien af samtlige aktier.
til støtte for den mest subsidiære påstand har nikolaj ærtebjerg anført, at han i hvert fald har
krav på at modtage markedsværdien af 1/3 af aktierne, idet en tilbageoverdragelse til en lavere
værdi for mere end 2/3 af aktiernes vedkommende strider mod funktionærlovens § 17 a, sub-
sidiært mod aktieoptionslovens § 5 og mere subsidiært mod aftalelovens § 36. han må be-
tragtes som en ”good leaver” og har mindst 12 måneders anciennitet i forhold til smeio-pro-
grammet, og han er derfor omfattet af punkt 3.4 (ii) (og ikke punkt 3.4 (i)) i fiduciary agree-
ment.
vedrørende spørgsmålet om afvisning har nikolaj ærtebjerg gentaget sine anbringender for
landsretten.
mach aps har til støtte for sit anbringende om, at mach ikke er rette sagsøgte, supple-
rende anført, at der i sagerne om aktieoptioner var givet et ensidigt løfte fra arbejdsgiveren og
overført en økonomisk værdi til arbejdstageren, der kan karakteriseres som et ansættelsesret-
ligt vederlag. dette er ikke tilfældet i den foreliggende ordning, hvor tilbuddet om investering
ikke indeholdt noget favørelement. oplysningerne om, at nikolaj ærtebjerg som følge af sin
deltagelse i investeringsprogrammet ikke fik en lønforhøjelse, som han var blevet lovet med
virkning fra januar 2006, medfører heller ikke, at de retlige rammer vedrørende hans investe-
                                                - 5 -
ring i selskabet i luxembourg ændrer karakter, således at aftalen om investering kan anfægtes
over for mach.
det må ved vurderingen af påstanden om afvisning som følge af, at tvister i henhold til aftale-
grundlaget skal afgøres i luxembourg efter luxembourgske retsregler, lægges til grund, at
investeringsaftalen ikke er en individuel arbejdsaftale. der er heller ikke grundlag for at an-
vende bestemmelserne om individuelle arbejdsaftaler i rådets forordning af 22. december
2000 om retternes kompetence, idet bestemmelserne herom er undtagelsesbestemmelser, der
skal fortolkes indskrænkende.
også nikolaj ærtebjergs tilpassede påstande for højesteret er uklare og vedrører hypotetiske
og ikke aktuelle forhold, og der må også af denne grund ske afvisning af påstandene, dog
bortset fra den nye subsidiære påstand. en dom i overensstemmelse med nikolaj ærtebjergs
principale påstand vil indebære tilsidesættelse af den del af aftalegrundlaget, hvorefter den
umiddelbare ejendomsret til aktierne skal placeres i selskabet meh luxembourg s.à.r.l., og
nikolaj ærtebjerg har ikke redegjort for en hjemmel hertil. det må endvidere efter bevisførel-
sen for landsretten lægges til grund, at markedsprisen for aktierne i hele perioden har været 10
euro pr. aktie, hvilket svarer til nikolaj ærtebjergs betaling for aktierne. det er derfor et hy-
potetisk spørgsmål, om han ved tilbagesalg skal acceptere et vederlag, som afviger (negativt)
fra aktiernes markedsværdi.
til støtte for påstanden om stadfæstelse har mach gentaget sine anbringender for landsretten
og tilsluttet sig landsrettens vurdering af sagens materielle spørgsmål.
retsgrundlag
i de almindelige bemærkninger til forslaget til lov nr. 309 af 5. maj 2004 om brug af køberet
eller tegningsret til aktier mv. i ansættelsesforhold (aktieoptionsloven) (folketingstidende
2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 150, side 5685 og side 5688f.) hedder det bl.a.:
       ”2. baggrund for lovforslaget
       den nuværende lovgivning og retspraksis, som dog ikke er prøvet for højesteret endnu,
       om aktieoptioner o. lign. finansielle instrumenter i ansættelsesforhold hindrer virksom-
       hederne i at anvende denne type af aftaler eller ordninger som et fastholdelsesinstru-
       ment. retspraksis sondrer ikke mellem, om en lønmodtager opsiges eller selv opsiger
                                           - 6 -
sin stilling, når spørgsmålet om lønmodtagerens rettigheder i henhold til en ordning el-
ler en aftale, hvorefter lønmodtageren har ret til at købe eller tegne aktier eller anparter,
skal afgøres. derudover spiller det internationale aspekt en rolle. initiativet til sådanne
ordninger eller aftaler kommer ofte fra udenlandske koncerner, og det er således også
vigtigt, at lovgivningen ikke opstiller hindringer for danske lønmodtageres deltagelse i
denne type ordninger.
regeringen ønsker at udbrede anvendelsen af ordninger og aftaler om aktiekøbe- og
tegningsrettigheder som led i ansættelsesforhold. derfor vil regeringen med dette lov-
forslag fastsætte klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtage-
ren forlader en virksomhed. forslaget har dermed til formål at ændre den retstilstand,
der har udviklet sig på baggrund af funktionærlovens § 17 a og aftalelovens § 36.
…
5. lovforslagets indhold
fastholdelseshensynet er afgørende for virksomhedernes anvendelse af aktiebaserede
incitamentsprogrammer. i det omfang en lønmodtager, der selv opsiger sin stilling, be-
varer sine rettigheder i henhold til en ordning eller en aftale, der giver den pågældende
ret til at købe eller tegne aktier eller anparter, vil fastholdelseshensynet ikke blive tilgo-
deset. fastholdelseselementet er særlig vigtigt for små nystartede virksomheder, der er
afhængige af den viden, som de ansatte har. en ændring af beskyttelsesniveauet er nød-
vendig for at sikre fastholdelseshensynet i ordningerne.
desuden betyder den uklare regulering af retsområdet, at der opstår retstvister ved dom-
stolene. i dag vil domstolene skulle afgøre sagerne udfra de mere generelle bestemmel-
ser i aftalelovens § 36 og funktionærlovens § 17 a, jf. § 21. da funktionærlovens § 17 a
blev indført, kunne udviklingen på dette område ikke forudses. denne retsusikkerhed
resulterer i afgørelser, der vil være særdeles konkret begrundet, og hvis præjudicerende
rækkevidde for andre sager om aftaler om aktiekøberettigheder eller tegningsrettigheder
kan være usikker. der er derfor behov for at fastsætte klare regler på området.
lovforslaget skal afhjælpe den eksisterende retsusikkerhed og sikre, at ordninger om
aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold bliver lettere at administrere. lovforslaget
skal endvidere tilgodese virksomhedernes behov for at kunne tiltrække og fastholde
kvalificerede medarbejdere.
…
lovforslaget omfatter anvendelsen af finansielle instrumenter i ansættelsesforhold. de
finansielle instrumenter, der omfattes af lovforslaget, er herefter aktieoptioner, warrants
(tegningsrettigheder) og betingede aktier (restricted stocks), hvor der er tale om rettig-
heder med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter. lov-
forslaget omfatter derimod ikke de ordninger, hvor lønmodtageren umiddelbart tildeles
eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en modningsperiode, og såle-
des opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte være båndlagte
eller ej. denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksomheds fasthol-
delsespolitik, men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab.
                                               - 7 -
       …”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder, at nikolaj ærtebjergs påstande for højesteret ikke kan anses for uegnede til
at danne grundlag for sagens behandling.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at tilbuddet til nikolaj ærte-
bjerg om investering i aktier i wp roaming ii s.a. må anses for et sådant led i hans ansættel-
sesforhold, at krav vedrørende investeringen kan rettes mod mach aps som arbejdsgiver, at
sagen kan anlægges i danmark, at nikolaj ærtebjerg kan påberåbe sig de ufravigelige regler i
funktionærlovens § 17 a, aktieoptionsloven og aftalelovens § 36, men at aktieinvesteringen
hverken er omfattet af funktionærlovens § 17 a eller af aktieoptionsloven.
tre dommere – peter blok, per walsøe og marianne højgaard pedersen – udtaler herefter:
efter de aftaler, som blev indgået som led i det omhandlede aktieinvesteringsprogram be-
nævnt senior management equity investment offer (smeio), er investorerne forpligtet til at
sælge aktierne tilbage til den oprindelige sælger, wp roaming iv s.à.r.l., såfremt deres an-
sættelse i mach-koncernen ophører. dette gælder, uanset om det er den ansatte, der selv
opsiger sin stilling, eller om det er selskabet, der opsiger vedkommende. den ansatte har ved
tilbagesalget ikke altid krav på at modtage markedsværdien, idet han i mange tilfælde, herun-
der ved ophør inden for de første tre år, helt eller delvis må nøjes med den laveste værdi af
henholdsvis markedsværdien og den oprindelige købspris. wp roaming iv s.à.r.l. kan ensi-
digt beslutte, om selskabet ønsker at generhverve aktierne.
ved vurderingen af, om disse bestemmelser om tilbagesalgspligt helt eller delvis bør tilside-
sættes i medfør af aftalelovens § 36, må der tages udgangspunkt i, at adgangen til at investere
i aktierne og de rettigheder, som følger af investeringen, er opnået i kraft af ansættelsen i
mach aps (mach-koncernen). der må endvidere lægges vægt på, at medarbejderne ved
præsentationen af aktieinvesteringsprogrammet fik stillet i udsigt, at der var mulighed for at
opnå en meget betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække, og at det fra mach-kon-
cernens side blev tilkendegivet, at ordningen i første række var begrundet i et ønske om at
fastholde medarbejderne. på denne baggrund finder vi, at det som udgangspunkt må anses for
                                                - 8 -
urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende i tilfælde, hvor ansættelsesforholdet bringes til
ophør ved opsigelse fra mach aps’ side, uden at det skyldes misligholdelse fra den ansattes
side, jf. herved principperne i og hensynene bag aktieoptionslovens § 5.
i den foreliggende sag har landsretten lagt til grund, at opsigelsen af nikolaj ærtebjerg var
usaglig og ubegrundet, og at han derfor har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens
§ 2 b. dommen er ikke anket på dette punkt, og det må herefter lægges til grund, at nikolaj
ærtebjerg blev opsagt, uden at der forelå misligholdelse fra hans side. herefter, og da der ikke
er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt, finder vi, at den tilbagesalgspligt, som
efter aftalegrundlaget påhviler nikolaj ærtebjerg, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens §
36. dette gælder, selv om det måtte kunne lægges til grund, at aktiernes markedsværdi også
på opsigelsestidspunktet svarede til købsprisen på 10 euro pr. aktie.
smeio aktieinvesteringsprogrammet er udformet således, at investorerne ikke bliver direkte
ejere af aktierne, idet disse i henhold til ”fiduciary agreement” ejes af meh luxembourg
s.à.r.l. på vegne af investorerne. nicolaj ærtebjergs principale påstande indebærer, at denne
ordning skal tilsidesættes i forhold til ham, således at han anerkendes som direkte ejer. dette
finder vi ikke grundlag for, og de principale påstande kan derfor ikke tages til følge.
vi stemmer herefter for at tage nicolaj ærtebjergs subsidiære påstand til følge.
dommerne jens peter christensen og hanne schmidt udtaler:
det fremgår af forarbejderne til aktieoptionsloven, at man med loven ønskede at fastsætte
klare regler for, hvad der skal gælde i den situation, hvor lønmodtageren forlader en virksom-
hed. forslaget havde dermed til formål at ændre den retstilstand vedrørende aktieoptioner, der
havde udviklet sig på baggrund af funktionærlovens § 17 a og aftalelovens § 36. man ønskede
en regulering, så domstolene ikke skulle afgøre sagerne ud fra de mere generelle bestemmel-
ser i aftalelovens § 36 og funktionærlovens § 17 a. lovforslaget skulle afhjælpe den eksiste-
rende retsusikkerhed og sikre, at ordninger om aktiekøberettigheder i ansættelsesforhold blev
lettere at administrere.
                                               - 9 -
på denne baggrund og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, finder vi, at der ikke
er grundlag for at tilsidesætte aftalen om tilbagesalg af aktierne i medfør af aftalelovens § 36,
og vi stemmer derfor for at stadfæste dommen.
der afsiges dom efter stemmeflertallet, således at nikolaj ærtebjergs subsidiære påstand tages
til følge.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal mach aps betale 108.310 kr., der om-
fatter 100.000 kr. til dækning af udgift til advokat, 5.400 kr. til delvis dækning af retsafgift for
landsretten og 2.910 kr. til dækning af retsafgift for højesteret.
                                      thi kendes for ret:
mach aps skal anerkende, at nikolaj ærtebjerg er berettiget til at bevare sine rettigheder til
878 stk. smeio-aktier, som om nikolaj ærtebjerg fortsat var ansat hos mach aps.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal mach aps til nikolaj ærtebjerg inden 14
dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 108.310 kr. beløbet forrentes efter rentelo-
vens § 8 a.
