                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 12. juni 2012
sag 29/2012
(1. afdeling)
patientskadeankenævnet
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
mod
boet efter a
(advokat karsten høj, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 8. afdeling den 17. januar 2012.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, marianne højgaard pedersen,
thomas rørdam, jens peter christensen, henrik waaben, michael rekling og kurt
rasmussen.
påstande
appellanten, patientskadeankenævnet, har påstået frifindelse.
indstævnte, boet efter a, har påstået stadfæstelse, dog således at patientskadeankenævnet skal
anerkende, at boet er berettiget til at få erstattet udgiften til advokatbistand ved sagens be-
handling i patientskadeankenævnet med 40.000 kr.
supplerende sagsfremstilling
i en udtalelse af 10. maj 2010 fra patientforsikringens lægekonsulent, overlæge peer christi-
ansen, hedder det om prognosen:
       ”der er konstateret disseminering af sygdommen, og prognosen ved metastasering til
       såvel skelet som ekstra-skeletalt anses for meget alvorlig. femårsoverlevelsen angives
       således kun til 13%. der er i dette estimat ikke taget hensyn til øvrige patientkarakteri-
       stika som tumortype, grad, receptorforekomst m.v. desværre er disse prognostiske fak-
                                                 - 2 -
       torer i denne sag af en sådan karakter, at prognosen snarere må forventes skærpet end
       mildnet.
       den statistiske overlevelse ved ikke-dissemineret sygdom kan estimeres ved hjælp af
       det internetbaserede program adjuvant ! online. det er opbygget omkring resultaterne
       for adjuverende behandling, som det fremgår af en overwiev fra early breast cancer
       triallists’ collaborative group (ebctcg) fra år 2000. systemet inddrager patientens
       alder og diverse tumorkarakteristika i prognoseberegningen, ligesom typen af eventuel
       medicinsk adjuverende behandling indgår.
       anvendes denne model for prognoseestimering i slutningen af 2008 (fremrykning af di-
       agnosen med ca. 4½ måneder) kommer man frem til en meget mere gunstig prognose.
       med udgangspunkt i de foreliggende data og tumorstørrelsen på 21 mm kan 10-års
       overlevelsen med det nævnte program beregnes til 87 % og den brystkræftspecifikke
       dødelighed til 18 % (…). dette estimat forudsætter, at der ikke er lymfeknuder med
       metastase. dette estimat forudsætter, at der var fulgt op på operationen med kemoterapi
       og strålebehandling, såfremt der var udført brystbevarende operation. estimatet er nok
       lidt for gunstigt, idet det vides, at brystkræft diagnosticeret indenfor en kortere periode
       efter en fødsel er behæftet med en relativt dårlig prognose med en 10-års absolut over-
       levelse mere end 10 % under overlevelsen for patienter, der ikke indenfor de seneste to
       år har født. på baggrund heraf vil jeg estimere den forventede 10-års overlevelse i denne
       sag til ikke at overstige 75 %.”
a afgik ved døden som følge af sin kræftsygdom den 13. marts 2012.
patientforsikringen har ved afgørelse af 11. april 2012 tillagt as ægtefælle, b, et beløb på
1.506.000 kr. i forsørgertabserstatning samt et overgangsbeløb på 149.000 kr. as børn er ble-
vet tillagt en forsørgertabserstatning på henholdsvis 229.500 kr. og 286.500 kr.
anbringender
patientskadeankenævnet har navnlig anført, at retspraksis vedrørende mellemkommende død
kan anvendes også i en situation, hvor sikre lægelige oplysninger giver grundlag for en prog-
nose om, at vedkommende med stor sikkerhed vil dø inden for 4 år. en sådan prognose fore-
ligger i denne sag, og prognosen er blevet bekræftet ved, at a er død i marts 2012. skades-
tidspunktet var november 2008, og der er derfor forløbet 3 år og 4 måneder.
boet efter a har navnlig anført, at erstatningsansvarsloven ikke giver mulighed for at foretage
fradrag som sket. der foreligger ikke konkurrerende skadesårsager, og retspraksis vedrørende
mellemkommende død kan ikke overføres på den foreliggende situation.
                                               - 3 -
retsgrundlaget
erstatningsansvarsloven
erstatningsansvarsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af 20. september 2005, indeholder bl.a.
følgende bestemmelser:
      ”varigt mén
      § 4. godtgørelse for varigt mén fastsættes til et kapitalbeløb, der beregnes under hensyn
      til skadens medicinske art og omfang og de forvoldte ulemper i skadelidtes personlige
      livsførelse. godtgørelsen udgør ved en méngrad på 100 pct. 573.500 kr. ved lavere
      méngrader nedsættes beløbet forholdsmæssigt. i særlige tilfælde kan méngodtgørelsen
      fastsættes til et højere beløb, dog højst 687.500 kr. ved en méngrad på under 5 pct. ydes
      ingen godtgørelse.
      stk. 2. var skadelidte ved skadens indtræden fyldt 40 år, nedsættes godtgørelsen med 1
      pct. for hvert år, skadelidte var ældre end 39 år ved skadens indtræden. var skadelidte
      fyldt 60 år, nedsættes godtgørelsen med yderligere 1 pct. for hvert år, skadelidte var æl-
      dre end 59 år ved skadens indtræden. godtgørelsen nedsættes dog ikke yderligere efter
      det fyldte 69. år.
      erhvervsevnetab
      § 5. har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig
      indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne.
      …
      § 6. erstatningen fastsættes til et kapitalbeløb, der udgør skadelidtes årsløn, jf. § 7, gan-
      get med erhvervsevnetabsprocenten, jf. § 5, stk. 3, og herefter ganget med 10.
      stk. 2. erstatningen kan højst udgøre 6.020.000 kr.
      …
      § 9. var skadelidte ved skadens indtræden fyldt 30 år, nedsættes erstatningen med 1 pct.
      for hvert år, skadelidte var ældre end 29 år ved skadens indtræden. var skadelidte fyldt
      55 år, nedsættes erstatningen med yderligere 2 pct. for hvert år, skadelidte var ældre end
      54 år ved skadens indtræden. erstatningen nedsættes dog ikke yderligere efter det fyldte
      69. år.”
erstatningsansvarsloven regulerer udmålingen af erstatning (og godtgørelse) ved personskade.
den regulerer derimod ikke, hvorledes erstatning skal fastsættes i tilfælde af konkurrerende
skadesårsager i overensstemmelse med dansk rets almindelige kausalitetsregler, jf. justitsmi-
nisterens svar på spørgsmål 11 under folketingets behandling af forslag til lov om erstat-
ningsansvar (folketingstidende 1983-84, 2. samling, tillæg b, l 7, sp. 481 – svaret er dog
ikke trykt i folketingstidende). det fremgår desuden af lovforarbejderne, at det som hidtil
                                                - 4 -
beror på retspraksis, om der ved erstatningsfastsættelsen kan tages hensyn til, at skadelidte
efter kravets fremsættelse er afgået ved døden (”mellemkommende død”), jf. folketingsti-
dende 1983-84, 2. samling, tillæg a, l 7, sp. 106 f. der er ikke sket ændring på disse punkter
i forbindelse med senere ændringer af erstatningsansvarsloven. det hedder således i et hø-
ringsnotat, der er vedlagt som bilagsnr. 1 til betænkning afgivet af retsudvalget den 10. maj
2001 til lovforslag nr. l 143 (folketingstidende 2000-01, tillæg b, l 143, s. 1239 – bilaget er
dog ikke trykt i folketingstidende):
       ”arbejdsgruppens forslag indeholder ikke særlige regler om erstatningsberegningen i
       tilfælde af, at skaden skyldes flere samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår
       ved døden efter, at erstatningskravet er gjort gældende, men inden sagen er afgjort. lov-
       forslaget indeholder heller ikke regler herom. det må således som hidtil afgøres i rets-
       praksis, hvordan erstatningen skal beregnes i disse tilfælde.”
i bemærkningerne til lovforslag nr. 4 af 2. oktober 2002 hedder det vedrørende ophævelse af
erstatningsansvarslovens § 18, stk. 2 (folketingstidende 2002-03, tillæg a, l 4, s. 88 f.), bl.a.:
       ”hvis skadelidte dør, inden et krav på f.eks. godtgørelse for varigt mén er anerkendt el-
       ler fastslået ved dom, er der i retspraksis i visse tilfælde foretaget en nedsættelse af
       godtgørelsen under henvisning til skadelidtes kortere levetid. begrundelsen herfor er, at
       méngodtgørelsen skal kompensere for skadelidtes varige mén resten af livet og derfor
       som udgangspunkt bør nedsættes, hvis skadelidte faktisk fik en kortere levetid end gen-
       nemsnitligt. der er ikke med den foreslåede ophævelse af § 18, stk. 2, tilsigtet nogen
       ændring af denne praksis.”
udgifter til advokat under sagens administrative behandling
efter § 33, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet oplyser
patientforsikringsforeningen sagerne, som foreningen skal træffe afgørelse i. efter § 2, stk. 4,
i bekendtgørelse nr. 1206 af 7. december 2009 om vedtægter for patientforsikringsforeningen
skal foreningen afgive de oplysninger til bl.a. patientskadeankenævnet, som er nødvendige
for, at ankenævnet kan varetage sin opgave efter klage- og erstatningsloven. efter patientska-
deankenævnets forretningsorden, jf. § 5, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 1096 af 12. december
2003, oplyser ankenævnets sekretariat sagen og indhenter sagkyndig vurdering.
det fremgår af forarbejderne til lovens § 33 (folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg a,
l 75, s. 3296), at bestemmelsen er en uændret videreførelse af patientforsikringslovens § 13,
                                                - 5 -
stk. 1. i forarbejderne til patientforsikringslovens § 13, stk. 1 (folketingstidende 1990-91, 2.
samling, tillæg a, l 144, sp. 3307) anføres det bl.a., at det er vigtigt for ordningens sigte, at
forsikringsforeningen selv tilvejebringer de oplysninger, der er nødvendige til sagens afgø-
relse, således at patienten ikke skal engagere f.eks. en advokat til varetagelse af sine interes-
ser.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om reduktion af méngodtgørelse og erhvervsevnetabserstatning
sagen angår godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne som følge af en
patientskade påført a i november 2008.
det følger af § 24 i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, at krav
om godtgørelse for varigt mén og erstatning for tab af erhvervsevne fastsættes efter reglerne i
lov om erstatningsansvar.
patientskadeankenævnet har ved sin afgørelse af 14. april 2011 reduceret as krav på godtgø-
relse for varigt mén og erstatning for erhvervsevnetab med en tredjedel med henvisning til, at
a som følge af patientskaden i 2008 led af en uhelbredelig kræftsygdom, der var så alvorlig,
at hun måtte forventes at dø inden for 4 år regnet fra skadestidspunktet i november 2008.
uoverensstemmelsen angår, om der ved fastsættelsen af godtgørelse for mén og erstatning for
erhvervsevnetab kan tages hensyn til en dårlig restlevetidsprognose, således at méngodtgø-
relse og erhvervsevnetabserstatning nedsættes, når skadelidte må forventes at dø inden for en
tidshorisont på 4 år fra skadestidspunktet.
som anført af landsretten var et af formålene med erstatningsansvarsloven at opnå en forenk-
ling af udmålingen af erstatning for personskade. godtgørelse for mén udgør således pr. mén-
procent et bestemt kapitalbeløb, jf. erstatningsansvarsloven § 4, stk. 1, og erhvervsevnetabs-
erstatning opgøres til et kapitalbeløb, der udgør skadelidtes årsløn ganget med erhvervsevne-
tabsprocenten og herefter ganget med en kapitaliseringsfaktor på 10, jf. lovens § 6. efter reg-
lerne i lovens § 4, stk. 2, og § 9 tages der hensyn til sammenhængen mellem alder og restle-
vetid derved, at der sker en gradvis nedsættelse af de beløb, skadelidte har krav på, når den
                                                - 6 -
pågældende har opnået en vis alder. loven indeholder ikke i øvrigt regler om nedsættelse af
godtgørelse eller erstatning under hensyn til skadelidtes dødelighedsrisiko og forventede
restlevetid.
det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at det som hidtil er overladt til rets-
praksis, hvordan godtgørelse og erstatning skal beregnes i tilfælde af, at skaden skyldes flere
samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår ved døden efter, at erstatningskravet er
gjort gældende, men inden der er truffet afgørelse om skadelidtes erstatningskrav (”mellem-
kommende død”). det er således i forarbejderne til erstatningsansvarsloven forudsat, at der
som i hidtidig retspraksis i visse tilfælde af samvirkende skadesårsager og mellemkommende
død kan ske en reduktion af krav på godtgørelse og erstatning.
forarbejderne til erstatningsansvarsloven rummer ikke en tilsvarende forudsætning med hen-
syn til reduktion af skadelidtes krav på godtgørelse og erstatning i situationer, hvor en lægelig
prognose viser, at skadelidtes forventede levetid er forkortet.
i mangel af holdepunkter i forarbejderne for en reduktion alene med henvisning til en forkor-
tet og kort restlevetid finder højesteret, at erstatningsansvarsloven i overensstemmelse med
dens ordlyd og formål må forstås således, at der ikke skal ske reduktion af méngodtgørelse og
erhvervsevnetabserstatning udmålt efter reglerne i erstatningsansvarsloven alene begrundet i,
at skadelidte forventes at dø kort tid efter skadestidspunktet.
der har herefter ikke været grundlag for at reducere as krav på godtgørelse og erstatning som
sket ved patientskadeankenævnets afgørelse.
højesteret stadfæster derfor landsrettens dom for så vidt angår kravene vedrørende méngodt-
gørelse og erhvervsevnetabserstatning.
spørgsmålet om erstatning af udgifter til advokatbistand ved sagens behandling for patient-
skadeankenævnet
det er fastslået i retspraksis, senest højesterets kendelse af 7. februar 2012 i sag 291/2010, at
der kun kan tilkendes erstatning for advokatbistand til sagens behandling ved patientskade-
ankenævnet, hvis der undtagelsesvist foreligger særlige omstændigheder.
                                             - 7 -
det forhold, at den foreliggende sag er principiel, og det forhold, at patientforsikringens prak-
sis vedrørende reduktion af erstatning ved forventet nedsat restlevetid ikke er fyldestgørende
beskrevet i patientforsikringens afgørelse af 31. maj 2010, er ikke tilstrækkeligt til, at der fo-
religger sådanne særlige omstændigheder, som kan føre til, at advokatomkostningerne undta-
gelsesvist erstattes.
højesteret tager herefter patientskadeankenævnets påstand om frifindelse vedrørende dette
spørgsmål til følge.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at patientskadeankenævnet frifindes for på-
standen om at anerkende at skulle erstatte udgiften til advokatbistand ved sagens behandling i
patientskadeankenævnet.
i sagsomkostninger for højesteret skal patientskadeankenævnet betale 125.000 kr. til boet
efter a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
