- has
                                     udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 30. marts 2007 blev af skifteretten i sagen
p-28-05
tonny børme
mod
jensen finans af 1. februar 2002 k/s
og
jensen finans aps
afsagt sålydende
                                        d o m:
under denne sag, der er anlagt den 27. oktober 2005, har sagsøgeren, tonny børme,
nedlagt påstand om, at de sagsøgte, jensen finans af 1. februar 2002 k/s, tidligere
bokredit k/s, (i det følgende benævnt kommanditselskabet) og jensen finans aps (i
det følgende benævnt komplementaren), dømmes til at betale 795.217,50 kr. med
procesrente fra sagens anlæg. kravet vedrører erstatning og støttes på konkurslo-
vens § 28, stk. 2.
de sagsøgte har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsi-
diært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
                                          - 2 -
de sagsøgte har til støtte for afvisningspåstanden bl.a. gjort gældende, at sagen ikke
er anlagt rettidigt, jf. konkurslovens § 242 a, og sagsøgeren har til støtte for sit krav
bl.a. gjort gældende, at de sagsøgtes fordring er prøvet og afvist af kurator, hvorfor
dette må lægges uprøvet til grund i relation til konkurslovens § 28, stk. 2.
spørgsmålene om, hvorvidt sagen er anlagt rettidig, og om kurators indstilling skal
lægges uprøvet til grund i nærværende sag, er udskilt til særskilt behandling, jf.
retsplejelovens § 253, stk. 1.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
ved brev af 31. august 1999 rettede kommanditselskabet henvendelse til sagsøgeren
og anmodede om betaling af ca. 1,9 mio. kr. selskabet støttede dette på en mellem
parterne indgået samarbejdsaftale. sagsøgeren solgte tv-apparater mv., men i det
omfang en forbruger i stedet ønskede at leje et apparat, købte kommanditselskabet
dette af sagsøgeren og udlejede det til forbrugeren. samtidig påtog sagsøgeren sig
en selvskyldnerkautionsforpligtelse over for kommanditselskabet. i brevet tilkende-
gav kommanditselskabet, at hvis sagsøgeren undlod at betale, ville sagen blive
fremmet i form af en konkursbegæring. efter en telefonisk drøftelse mellem parter-
ne sendte sagsøgerens advokat flemming heilberg den 13. september 1999 et brev
til kommanditselskabet, hvori man bestred det fremsatte krav. det hedder i dette
brev bl.a.:
       ”… for det første er jeg af den opfattelse, at det fremsatte krav indehol-
       der en række poster, som deres klient ikke er berettiget til. som et ek-
       sempel skal jeg nævne kontraktnummer …, hvoraf det fremgår, at de-
       res klient har opkrævet 19 rykkergebyrer á kr. 85,00, hvorfor saldoen
       indeholder et beløb stort kr. 1.615,00 + renter svarende til saldoen af dis-
       se rykkergebyrer. ifølge praksis vedrørende rykkergebyrer er der ikke
       tvivl om, at deres klient ikke er berettiget til at opkræve et sådan ryk-
       kergebyr hos en forbruger, og deres klient kan ikke vinde bedre ret ved
       at rette kravet mod tonny børme på grundlag af selvskyldnerkautio-
       nen.
       for det andet er det min opfattelse, at selve aftalegrundlaget mellem
       deres og min klient kan bestrides på grundlag af aftalelovens § 36, idet
       bestemmelserne om minimumslejeperiode, tilskrivning af renter og ge-
                                           - 3 -
     byrer mv. medfører en uforholdsmæssig stor fortjeneste for deres klient
     på bekostning af min klient. …”
brevet er fulgt op af en konkursbegæring af 15. september 1999 fra kommanditsel-
skabets advokat til sø- og handelsrettens skifteafdeling, hvori det bl.a. hedder:
     ”… det bemærkes i relation til det af advokat heilberg anførte,
     at berettigelsen af rekvirentens tilgodehavende fastholdes,
     at det under alle omstændigheder må lægges til grund, at rekvirenten
     har et betydeligt tilgodehavende hos rekvisitus, samt
     at det ikke er korrekt, at den mellem parterne indgåede samarbejdsafta-
     le … med tillægsaftale … er i strid med aftalelovens § 36.
     videre skal det til belysning af sagens faktiske omstændigheder oplyses,
     at rekvirenten har et latent tilgodehavende hos rekvisitus stort kr.
     1.342.744,00. …”
under et møde i skifteretten den 28. september 1999 fremlagde sagsøgeren et pro-
cesskrift af 27. september 1999, hvori denne påstod konkursbegæringen nægtet
fremmet, og hvori det bl.a. hedder:
     ”… parterne har siden 1993 haft et forretningsforhold, hvorunder rekvi-
     situs, der er radioforhandler, har solgt fjernsyn, stereoanlæg m.v. til
     konkursrekvirenten, når rekvisitus har indgået en aftale med tredje-
     mand om leje af de pågældende fjernsyn, stereoanlæg etc.
     leje m.v. skal således betales direkte til konkursrekvirenten, hvilket
     fremgår af den anvendte standardlejekontrakt, …
     forholdet mellem konkursrekvirenten og rekvisitus reguleres af …[en]
     overenskomst. det fremgår af denne overenskomst § 9, at
            ʺforhandleren indestår som selvskyldnerkautionist for leje-
            betalinger, rykkergebyr m.v. for de med hans medvirken i
            henhold til nærværende overenskomst indgåede lejekontrak-
            ter. såfremt lejebetalingerne m.v. ikke indgår, er bokredit
            k/s berettiget til at foretage modregning i ethvert beløb for-
            handleren måtte have til gode hos bokredit k/s.
            forhandleren indestår bokredit k/s for, at denne på hvert
            aktiv, herunder ved eventuel genudlejning, opnår en lejepe-
            riode på minimum 52 måneder. som alternativ til denne for-
            pligtigelse er forhandleren til enhver tid, inden udløbet af de
                                     - 4 -
      52 måneder, berettiget til at afkøbe bokredit k/s aktivet til
      dettes internt nedskrevne værdi.ʺ
den nedskrevne værdi fremkommer med købsprisen eksklusive moms
som udgangspunkt. dette tillægges en månedlig rente/administration
på 1,54 %, hvorfra der fratrækkes indbetalte lejebeløb samt tillæggelse
af serviceydelse, som er 6 % af lejen.
i forholdet mellem rekvirenten og rekvisitus tilskrives saldoen på hver
enkel lejekontrakt således forfaldne, men ikke betalte, lejebeløb, opkræ-
vede gebyrer og renter heraf.
omfanget af konkursrekvirentens krav mod rekvisitus i henhold til
selvskyldnerkautionen og tillægsaftalen … er således afhængigt af, om
den enkelte lejer indbetalte sin leje til tiden. er dette ikke tilfældet, stiger
kravet mod rekvisitus med de forfaldne lejebeløb, gebyrer i forbindelse
hermed og renter heraf.
på grund af denne beregningsform skønner rekvisitus, at rekvirenten vil
opnå en forrentning af de beløb, som er blevet udbetalt til rekvisitus fra
rekvirenten, der langt vil overstige en rimelig rentesats, hvis det af re-
kvirenten opgjorte krav lægges til grund for en konkurs.
ved en gennemgang af udvalgte kontraktoversigter, udarbejdet af re-
kvirenten, er det blandt andet fremgået, at rekvirenten har tilskrevet de
enkelte lejekontrakter et betydeligt antal rykkergebyrer. … rekvisitus
har bl.a. konstateret, at der i flere tilfælde er opkrævet betydeligt flere
gebyrer, end rekvirenten er berettiget til at opkræve i forhold til en for-
bruger – lejeren. rekvirenten kan selvsagt ikke nyde bedre ret ved at
rette kravet mod rekvisitus som kautionist.
det er rekvirenten, der er i besiddelse af de oplysninger, der er nødven-
dige for at fastslå, om rekvirenten er i besiddelse af et berettiget krav, og
jeg anmodede derfor … konkursrekvirenten om at indgå i et samarbejde
om at fastlægge, om konkursrekvirenten er i besiddelse af et gyldigt
krav imod rekvisitus og i givet fald dettes størrelse. rekvirenten har
imidlertid ikke været indstillet herpå. størrelsen af et eventuelt beretti-
get krav er således fortsat ikke kendt. …
til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende
at       rekvisitus har dokumenteret, at der er i hvert fald er dele af det
         fremsatte krav, som rekvirenten ikke er berettiget til at opkræve
         hos rekvisitus,
at       rekvisitus har søgt at indgå i forhandlinger med rekvirenten
         med henblik på fastlæggelse af et endeligt krav,
                                           - 5 -
       at      der ikke kan tages stilling til berettigelsen af rekvirentens krav,
               før dette foreligger opgjort uden poster, som rekvirenten ikke er
               berettiget til at opkræve hos rekvisitus, og det herefter er afgjort,
               om rekvirenten er berettiget til at kræve det opgjorte beløb
               under hensyn til størrelsen af den forrentning, som rekvirenten
               dermed opnår,
       at      sådan dokumentation forudsætter omfattende dokumentbevis
               og sandsynligvis vidneforklaring af blandt andre parternes
               revisorer og derfor ikke er af en sådan art, at det kan behandles
               under en sag for skifteretten, og
       at      der ikke kan tages stilling til spørgsmålet om rekvisitii solvens,
               før det foreligger afklaret, hvilke krav rekvirenten eventuelt kan
               rette imod rekvisitus. …”
i retsbogen fra den 28. september 1999 hedder det dernæst bl.a.:
       ”… skyldneren tonny børme mødte … med advokat flemming hei-
       berg og revisor klaus hoffgaard. skyldneren erkendte, at konkursbe-
       tingelserne var opfyldt. …”
tonny børme anmodede endvidere om udsættelse med henblik på at søge en ord-
ning med kreditorerne, jf. konkurslovens § 24. da skifteretten skønnede, at der var
en rimelig udsigt til, at en ordning kunne opnås, imødekom skifteretten anmodnin-
gen og beskikkede advokat flemming heilberg som tilsyn for skyldneren. skifteret-
ten udsatte efterfølgende flere gange sagen på tonny børmes anmodning, senest til
den 16. november 1999, hvor tilsynet og tonny børme oplyste, at det ikke havde
været muligt at finde en samlet ordning med kreditorerne, hvorfor han anerkendte,
at betingelserne for at afsige et konkursdekret var opfyldt. skifteretten afsagde der-
for samme dag dekret og udpegede advokat nete weber som kurator.
den 25. november 1999 anmeldte kommanditselskabet et samlet tilgodehavende på
ca. 2,5 mio. kr. i boet.
sideløbende med konkursbehandlingen har der verseret en straffesag for køben-
havns byret, hvor sagsøgeren bl.a. har været tiltalt for bedrageri i relation til de ind-
gående lejeaftaler. sagsøgeren er frifundet ved dom af 11. september 2001. sagsøge-
ren har under straffesagen bl.a. forklaret,
                                           - 6 -
      ”… at hans samarbejde med bokredit blev indledt i 1993. ved samar-
      bejdets start indgik tiltalte med bokredits direktør en mundtlig aftale
      om salg af varer på lejekontrakter … aftalen var til gensidig fordel, idet
      tiltalte kunne få forøget sin omsætning og bokredit kunne få en større
      financieringsindtægt. baggrunden for aftalen var kreditkøbslovens reg-
      ler, om mindsteudbetaling på afbetalingskontrakter for at omgå dette
      lavede man konstruktionen med salg i lejekontrakter. bokredits direktør
      … fortalte tiltalte, at konstruktionen var i strid med kreditkøbsloven,
      men det var jo ikke tiltaltes problem. …”
der har endvidere sideløbende hermed verseret en civil sag ved østre landsret mel-
lem kommanditselskabet og en forbruger, der havde lejet et fjernsyn og en videoma-
skine. den 3. september 2003 afsagde landsretten dom i sagen, hvorefter lejeaftalen
måtte anses for et køb med ejendomsforbehold, jf. kreditaftalelovens § 6, stk. 2, og da
forbrugeren ikke havde modtaget kreditoplysninger i overensstemmelse med kredit-
aftalelovens § 9, var denne alene forpligtet til at betale kontantprisen med en nærme-
re angivet rente. forbrugeren fik således medhold i tilbagebetaling af det oversky-
dende lejebeløb mv. kommanditselskabet ankede sagen til højesteret inden ekseku-
tionsfristens udløb med påstand om frifindelse, men inden sagens behandling indgik
retssagens parter den 27. juli 2005 et forlig, hvorefter kommanditselskabet forpligte-
de sig til at betale det i landsretten anførte beløb.
under konkursbehandlingen har kurator, advokat nete weber, udarbejdet et notat
af 24. juni 2003 vedrørende fordringsprøvelsen i boet, hvori det bl.a. hedder:
      ”… sammenfatning
      … det [er] min opfattelse, at det vil være præmaturt at tage stilling til
      bokredits krav før der er afsagt dom i hhv. straffesagen og den civile
      sag mod bokredit. …”
kurator udarbejdede herefter først den 14. september 2005 en indstillingsskrivelse
angående kommanditselskabets anmeldte fordring, hvori kurator indstillede for-
dringen til afvisning bl.a. under henvisning til udfaldet af landsrettens sag. kurator
har endvidere i et brev af 26. september 2005 på kommanditselskabets anmodning
oplyst, at såfremt samtlige anmeldte krav godkendes, vil der til fordeling være et
beløb, der ikke forventes at overstige 40.000 kr. den 4. oktober 2005 foretog kurator
prøvelse af kommanditselskabets fordring, og afviste denne. kommanditselskabet
                                          - 7 -
har ikke efterfølgende indbragt fordringen til prøvelse for skifteretten, jf. konkurs-
lovens § 133.
under sagens forberedelse har komplementaren tillige gjort gældende, at denne ik-
ke er rette sagsøgte. sagsøgeren har i forhold hertil anført, at denne hæfter for
kommanditselskabets gæld, og at denne bør tillægges partsstatus for at sikre, at
denne af regnskabsmæssige årsager har viden om sagen. det fremgår af komple-
mentarens årsrapport for 2004, at denne ikke deltager med andele i kommanditsel-
skabet, men hæfter som fuldt ansvarlig for kommanditselskabets drift. komplemen-
taren har i et processkrift den 1. februar 2007 frafaldet dette anbringende.
parternes procedurer:
sagsøgeren har i forhold til påstanden om afvisning gjort gældende, at sagen er an-
lagt rettidigt, da sagsøgeren først har kunnet gøre kravet gældende efter det tids-
punkt, hvor forbrugeren og kommanditselskabet indgik forlig den 27. juli 2005. det
har ikke været muligt at opgøre følgerne af kravet på et tidligere tidspunkt, da
kommanditselskabet havde anket sagen til højesteret med påstand om frifindelse,
og da udfaldet af denne sag havde betydning for eksistensen af sagsøgerens for-
dring. retstilstanden var således først afklaret, da det lå fast, at landsrettens afgørel-
se var endelig. kurator har således heller ikke været i stand til at prøve fordringen
før efter dette tidspunkt.
da kravet først er opstået i forbindelse med forliget den 27. juli 2005, er dette ikke
forældet efter forældelsesloven.
sagsøgeren har i relation til frifindelsespåstanden gjort gældende, at de sagsøgtes
krav dannede grundlag for konkursdekretet, og at kravet har været prøvet og er af-
vist af kurator, uden at de sagsøgte har indbragt spørgsmålet for skifteretten i med-
før af konkurslovens § 133. det må derfor under denne erstatningssag lægges uprø-
vet til grund, at fordringen ikke bestod, hvorfor de sagsøgte er objektivt ansvarlige
efter konkurslovens § 28, stk. 2. den omstændighed, at der alene var udsigt til en
                                          - 8 -
ringe dividende i boet, burde ikke have afholdt de sagsøgte fra at indbringe sagen
for skifteretten.
de sagsøgte har i relation til afvisningspåstanden gjort gældende, at sagen ikke er
anlagt rettidigt, idet kravet ikke er fremsat over for skifteretten senest 3 måneder ef-
ter det tidspunkt, da sagsøgeren var i stand til at gøre kravet gældende, jf. konkurs-
lovens § 242 a. denne bestemmelse skal fortolkes i overensstemmelse med princip-
perne i lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer §§ 1-3.
tidsfristen begyndte således at løbe, da kommanditselskabet indleverede konkurs-
begæringen den 15. september 1999, og da fristen ikke har været suspenderet, er
denne overskredet den 26. oktober 2005, hvor sagsøgeren indleverede stævning til
skifteretten. den omstændighed, at sagsøgeren har svævet i en retsvildfarelse med
hensyn til kravet, medfører ikke suspension af forældelsesfristen. de sagsøgte har
endvidere anført, at sagsøgeren i hvert fald senest den 3. september 2003, hvor
østre landsret afsagde dom, kunne havde rejst kravet over for de sagsøgte.
såfremt tidsfristen i konkurslovens § 242 a regnes fra et senere tidspunkt, er kravet
desuagtet forældet i forhold til forældelseslovens § 1. kravet vedrører erstatning
uden for kontrakt og er dermed undergivet 5-årig forældelse, og da kravet er stiftet
ved den skadegørende handling, regnes fristen senest fra den 15. september 1999.
de sagsøgte har i relation til frifindelsespåstanden gjort gældende, at den manglen-
de anfægtelse af kurators afvisning er uden betydning i forhold til sagsøgeren, idet
afvisningen alene vedrører de sagsøgtes forhold til konkursboet, hvorfor skifteretten
i nærværende sag, der vedrører forholdet til sagsøgeren, ikke er afskåret fra at reali-
tetsbehandle de sagsøgtes krav. dette følger endvidere modsætningsvis af konkurs-
lovens § 244. de sagsøgte valgte således ikke at inddrage forholdet til sagsøgeren
under fordringsprøvelsessagen og er derfor ikke nu afskåret fra at inddrage forhol-
det til denne.
det er uden betydning, at de sagsøgte ikke har indbragt fordringsprøvelsessagen for
skifteretten, da der alene var udsigt til en ringe dividende. dette afskærer ikke de
sagsøgte fra nu at anfægte sagsøgerens krav, der angår et væsentligt højere beløb.
                                            - 9 -
skifteretten skal udtale:
indledningsvis bemærkes, at således som sagen er forelagt skifteretten, har denne
ikke anledning til at tage stilling til, om komplementaren, jensen finans aps, er om-
fattet af konkurslovens § 28.
skifteretten lægger til grund, at sagsøgeren i forbindelse med indgåelsen af aftalen
med kommanditselskabet havde nøje kendskab til de nærmere vilkår omkring leje-
aftalerne med forbrugerne, ligesom skifteretten – navnlig på baggrund af sagsøge-
rens egen forklaring under straffesagen – finder det helt ubetænkeligt at lægge til
grund, at han var bekendt med, at hele konstruktionen var i strid med kreditkøbs-
loven.
i hvert fald under disse omstændigheder finder skifteretten, at sagsøgeren allerede
ved konkursbegæringens indgivelse til skifteretten var i stand til at gøre kravet
gældende, og at sagsøgeren ved at frafalde indsigelserne uden nogen form for for-
behold og ved først at fremsætte kravet i forbindelse med udtagelse af stævningen
den 27. oktober 2005 ikke har overholdt fristen i konkurslovens § 242 a.
herefter, og uanset at erstatningskravet ikke har kunnet opgøres tidligere, vil sagen
være at afvise.
                                    thi kendes for ret:
de sagsøgtes påstand om sagens afvisning tages til følge.
sagsøgeren, tonny børme, betaler inden 14 dage 20.000 kr. i sagsomkostninger til de
sagsøgte, jensen finans af 1. februar 2002 k/s og jensen finans aps.
                                   torben kuld hansen
              - 10 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
