- dir
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 18. december 2015
f-2-15
                                     hk/danmark som mandatar for
                                     a
                                     (advokat mette østergård)
                                     mod
                                     lønmodtagernes garantifond
                                     (advokat karsten holt)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 15. oktober 2014, omhandler, hvorvidt lønmodtagernes garan-
tifond har været berettiget til ikke at udbetale værdien af fem feriefridage til a med den be-
grundelse, at feriefridagene skal anses for afholdt i as fritstillingsperiode. hk har som man-
datar for a anført, at feriefridagene skal anses som løn i en konkurssituation og udbetales i
overensstemmelse hermed.
                                                -2-
hk har nedlagt følgende påstand:
sagsøgte, lønmodtagernes garantifond, tilpligtes til sagsøger, hk/danmark som mandatar
for a, at betale 6.480 kr. med fradrag af indeholdelsespligtig a-skat med tillæg af procesrente
heraf fra sagens anlæg til betaling sker.
lg har nedlagt følgende påstand:
frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 10. november 2008 blev a ansat som salgsassistent hos jørck & larsen a/s. for ansættel-
sesforholdet gjaldt en ansættelsesaftale, hvoraf alene fremgik følgende vedrørende ferie:
      ”der tilkommer medarbejderen ferie med løn/feriegodtgørelse i overensstemmelse med
      ferieloven.”
det er ubestridt, at a under sin ansættelse optjente feriefridage, og at der således eksisterede
en uskreven aftale herom mellem a og hendes arbejdsgiver.
ved brev af 30. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos jørck & larsen a/s med fra-
træden den 31. maj 2012. i brevet meddelte jørck & larsen a/s, at a ifølge funktionærloven
kunne opsiges med fire måneders varsel, men at jørck & larsen a/s gerne ville forlænge op-
sigelsesvarslet med yderligere to måneder. as samlede fratrædelsesperiode var således på
seks måneder fra den 30. november 2011 til den 31. maj 2012.
inden udløbet af fratrædelsesperioden, blev jørck & larsen a/s taget under konkursbehand-
ling, og a blev fritstillet i perioden fra den 10. maj 2012 til den 31. maj 2012. hk anmeldte
herefter krav vedrørende as fem uafholdte feriefridage i konkursboet. kravet blev afvist af
konkursboet med den begrundelse, at konkursboet anså feriefridagene for afholdt i opsigel-
sesperioden, hvorefter hk indgav stævning mod konkursboet.
                                                       -3-
den 5. januar 2014 blev der afsagt dom i sagen mod konkursboet, idet konkursboet over for
hk’s påstand tog bekræftende til genmæle.
i forlængelse af dommen over konkursboet fremsatte hk kravet vedrørende feriefridagene
over for lg.
i brev af 8. april 2014 til hk traf lg afgørelse om det rejste spørgsmål. i brevet anførtes
blandt andet følgende:
       ”vurderet ud fra lønsedlerne ser det ud til, at dagene kunne afholdes fra de blev tildelt.
       det fremgår ikke af lønsedler, ansættelsesaftaler eller anden dokumentation vi har mod-
       taget, at der er aftalt vilkår for at arbejdsgiver kan pålægge lønmodtager at afholde dage-
       ne fx i en opsigelsesperiode.
       lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra arbejdsgiver-
       side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel af en sådan aftale,
       er det lg’s opfattelse, at feriefridagene kan pålægges afholdt uden varsel.
       jeres medlem fritstilles 10. maj 2012 og hendes opsigelsesperiode løber til 31. maj 2012.
       jeres medlem har ikke afholdt ferie i opsigelsesperioden efter fritstilling, og der er ikke
       placeret feriefridage. der er derfor plads til at anse alle 5 feriefridage for afholdt i opsigel-
       sesperioden.
       vi må derfor fastholde, at vi ikke kan udbetale feriefridage til jeres medlem, men at disse
       dage anses for afholdt i opsigelsesperioden og betalt med den løn, lg har betalt for peri-
       oden 10. til 31. maj 2012.”
i brev af 3. juli 2014 besvarede advokat mette østergaard fra hk lg’s afgørelse vedrørende
feriefridagene, og i brevet anførtes blandt andet følgende:
       ”det fremgår af jeres brev af 8. april 2014, at i lægger til grund, at når der ikke er aftalt
       vilkår vedrørende afholdelse af feriefridage i f.eks. en opsigelsesperiode, lægger lg til
       grund, at feriedagene vil kunne pålægges afholdt i opsigelsesperioden uden varsel. det
       er vi ikke enige i.
       vi er af den opfattelse, at aftalen må udfyldes for så vidt angår dette manglende vilkår.
       det er derfor oplagt at se på, hvilke vilkår der er gældende på overenskomstområdet for
       det pågældende arbejde.
       a var ansat som salgsassistent, jf. den i sagen foreliggende ansættelseskontrakt. den kon-
       kursramte virksomhed jørck & larsen a/s drev engroshandel med tekstiler. funktionær-
       overenskomsten for handel, viden og service, som er en landsoverenskomst mellem hk
                                                     -4-
      privat, hk handel og dansk erhverv, vil efter vores opfattelse være den relevante over-
      enskomst. jeg vedhæfter uddrag af overenskomsten, hvoraf det fremgår under § 12, stk.
      4:
      ’feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven. feriefridage kan
      dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af
      medarbejderen.’
      som bekendt blev a opsagt af det nu konkursramte selskab, og derfor kan hun ikke på-
      lægges at holde ferie i opsigelsesperioden
      på ovennævnte baggrund skal jeg opfordre lønmodtagernes garantifond til at revurdere
      sin afgørelse i sagen.”
hk har fremlagt uddrag af funktionæroverenskomst for handel, viden og service, hvoraf
fremgår følgende:
      ”§ 12 feriefridage
      1. medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er be-
          rettigede til 5 feriefridage.
      2. feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret.
      3. feriefridagene betales som ved sygdom.
      4. feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven. feriefridage
          kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigel-
          se af medarbejderen.
      5. holdes feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger
          rejse krav om kompensation svarende til løn under sygdom for hver feriefridag, der
          ikke er blevet afholdt. kompensation udbetales senest sammen med lønnen for juni
          måned.
      6. der betales ikke feriegodtgørelse og ferietillæg af løn under feriefridage eller kompen-
          sation herfor.
      7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
      8.      ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefridage/ ferie-
      fridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte medarbejder kan rejse krav om
      kompensation for ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. september.”
i brev af 20. august 2014 meddelte lg, at man ikke var enige i hk’s opfattelse af, at as an-
sættelsesaftale kunne udfyldes for så vidt angår manglende vilkår om feriefridage. lg fast-
                                                    -5-
holdt følgelig afgørelsen, hvorefter de fem feriefridage kunne anses for afholdt i den periode,
hvorunder a var fritstillet.
hk har fremlagt følgende opgørelse over kravet i sagen:
værdi af feriefridage                                 6.000 kr.
pension, 8 %                                            480 kr.
i alt                                                  6480 kr.
parternes synspunkter
for sagsøger, hk, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for sagsøgers krav gøres det overordnet gældende, at feriefridage – som par-
      terne er enige om ikke er omfattet af ferieloven - må betragtes som en lønandel, jf. høje-
      sterets dom af 3. november 2014, og som et sædvanligt vilkår i et ansættelsesforhold. føl-
      gelig kan sagsøgers tilgodehavende feriefridage ved opsigelsen af hende ikke anses for
      afholdt i opsigelsesperioden eller konkursreguleres, men skal anerkendes som løn i en
      konkurssituation og udbetales i overensstemmelse hermed.
      såfremt det efter rettens opfattelse måtte have betydning for sagens afgørelse, hvilke vil-
      kår der var gældende vedrørende feriefridage i en opsigelsessituation for sagsøgers ved-
      kommende, gøres det gældende, at sagsøgers ansættelsesvilkår må udfyldes på dette
      punkt, idet sagsøgers ansættelseskontrakt ikke regulerer spørgsmålet, og spørgsmålet
      heller ikke i øvrigt er reguleret ved mundtlig aftale.
      det gøres gældende, at det er nærliggende at udfylde kontrakten med vilkår vedrørende
      feriefridage på sammenlignelige områder, her overenskomstområdet for det pågældende
      arbejde, jf. ’funktionæroverenskomsten for handel, viden og erhverv’, jf. § 12, stk. 4 ….
      heraf fremgår, at feriefridage ikke kan varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
      virksomhedens opsigelse af medarbejderen, hvilken situation sagsøger er omfattet af. det
      bestrides, at dette vil være udtryk for en udvidende fortolkning af sagsøgers ansættelses-
      vilkår, der pålægger konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan
      udledes af parternes aftale.
      det gøres herefter samlet gældende, at den af sagsøgte påberåbte praksis …:
      ’lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra arbejdsgivers
      side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel af en sådan aftale,
      er det lg’s opfattelse, at feriefridage kan pålægges afholdt uden varsel’.
                                                     -6-
      ikke har hjemmel i lovgivningen eller i konkrete aftaler vedrørende sagsøgers ansættel-
      sesforhold.
      det bestrides endvidere overordnet, at krav på betaling af værdien af feriefridage kan ka-
      rakteriseres som eller sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et alternativ
      hertil, der kan konkursreguleres. feriefridagene har ikke samme funktion som løn i et
      forlænget opsigelsesvarsel, men er snarere at anse som en form for uforfalden opsparing,
      såfremt feriefridagene ikke er afholdt ved opsigelsen.
      det er desuden helt ’tilfældigt’, hvilket krav der måtte være - eller om der måtte være et
      krav - i forbindelse med opsigelse, ligesom værdien af feriefridagene er forholdsvis be-
      grænset, jf. størrelsen af sagsøgers påstand i sagen, herunder i forhold sagsøgers årsløn
      på kr. 300.000,00 (månedslønnen udgjorde kr. 25.000,00) eksklusive tillæg.
      såfremt retten måtte nå frem til, at en aftale om konvertering af uafviklede feriefridage
      kan sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et alternativ hertil, gøres det
      gældende, at feriefridagsordningen er rimelig og sædvanlig, herunder fordi ordningen er
      udbredt på arbejdsmarkedet. der er derfor ikke hjemmel til konkursregulering efter kon-
      kurslovens § 61.
      sagsøger kan således ikke anses for at have afholdt feriefridagene i opsigelsesperioden,
      men har krav på, at værdien af feriefridagene anerkendes som løn og dermed som et pri-
      vilegeret krav.”
for sagsøgte, lg, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for frifindelsespåstanden gør lønmodtagernes garantifond (lg) som princi-
      palt hovedanbringende gældende, at det er a, der har bevisbyrden for, at hun har et
      økonomisk krav, der er omfattet af konkurslovens § 95, og dermed af lg´s dækning.
      denne bevisbyrde har a ikke løftet.
      det bestrides i denne forbindelse, at en lønmodtager kan tillægges økonomiske rettighe-
      der, som ikke er aftalt i ansættelsesforholdet, herunder ved analog anvendelse af kollek-
      tive overenskomster, som ikke er gældende for ansættelsesforholdet.
      dette følger for så vidt allerede af det helt grundlæggende aftaleretlige princip, hvorefter
      et løfte må fortolkes i retning af den forståelse, der er mindst byrdefuld for løftegiveren
      (minimumsreglen).
      det gøres i den forbindelse gældende, at en kutymemæssig ret til betalt frihed under an-
      sættelsesforholdet ikke uden aftale herom kan konverteres til en lønudbetaling, subsidi-
      ært at det i hvert fald ikke kan ske uden for tilfælde, hvor medarbejderen har været fuld-
      stændigt afskåret fra at benytte sig af retten til betalt frihed.
      det gøres hertil gældende, at sagsøgeren har haft betalt frihed i form af fritstillingsperio-
      den fra den 10. til den 31. maj 2011, og at denne periode således kunne rumme feriefrida-
                                              -7-
gene, idet der ved et ulovbestemt gode som feriefridage ikke kan stilles krav om varsling
med et bestemt varsel, med mindre et sådant varsel er aftalt.
som subsidiært hovedanbringende gøres det gældende, at selv hvis sagsøger måtte kun-
ne rejse det opgjorte krav mod en arbejdsgiver i levende live, afskæres dette i konkurssi-
tuationen pga. konkursregulering, jf. konkurslovens § 61.
det gøres overordnet gældende, at et aftalt forbud mod at placere feriefridage i en opsi-
gelsesperiode, hvor lønmodtageren er fritstillet, savner rimelighed, og derfor ikke kan
fastholdes i konkurssituationen til skade for boet øvrige kreditorer.
det gøres i den forbindelse gældende, at feriefridage først og fremmest er en ret til betalt
frihed, på ganske samme måde som ferie. hvis feriefridagene i konkurssituationen skal
kunne anmeldes som et lønkrav, forudsætter dette således, at det på grund af opsigelses-
varslets længde eller arbejdsgivers behov for arbejdskraften i opsigelsesperioden ikke er
muligt at placere feriefridagene i opsigelsesperioden.
en bestemmelse, hvorved den af konkursen følgende opsigelse i sig selv medfører auto-
matisk konvertering af frihed til løn, rammer på urimelig og byrdefuld måde boets øvrige
kreditorer, hvilket er i strid med det almindelige princip om kreditorernes ligestilling i
konkurs, idet konkurssituationen er en ganske særlig situation, der ikke kan sammenlig-
nes med opsigelse af et ansættelsesforhold hos en ’levende’ arbejdsgiver.
dette ligestillingsprincip har f.eks. har fundet udtryk ved den i ferielovens § 16 stk. 3, nr.
2 indførte undtagelse, hvorefter det er muligt at anse ferie afholdt i en opsigelsesperiode,
selv hvor lønmodtageren de facto ikke har haft en arbejdsfri periode.
krav om betaling af feriefridage i en situation, hvor lønmodtageren de facto har fri i op-
sigelsesperioden, kan således fuldt ud sidestilles med betaling af løn i en aftalt forlænget
opsigelsesperiode. dette strider mod det grundlæggende princip i konkursloven om, at
man alene skal have dækket sit tab, jf. konkurslovens § 59. en fravigelse af dette princip
kræver lovhjemmel.
lgs synspunkt er i overensstemmelse med gældende ret, jf. herved sø- og handelsret-
tens dom af 12. november 2013 (p-31-12) samt sø- og handelsrettens dom af 20. oktober
2015 (p-60-14), der begge vedrørte specifikke overenskomstbestemmelser om forbud mod
at placere feriefridage i en opsigelsesperiode, og hvor konkursregulering i begge sager
blev godkendt.
når man i de to domme konkursregulerer klart formulerede overenskomstbestemmelser
om forbud mod at placere feriefridage i en opsigelsesperiode, må dette så meget desto
mere gøre sig gældende, når der end ikke er nogen aftalt bestemmelse om et sådant for-
bud, men hvor dette blot søges indfortolket i ansættelsesforholdet ud fra en udfyldende
fortolkning baseret på kollektive overenskomster, der ikke er en del af parternes aftale-
grundlag.
det strider således imod dette grundlæggende princip om ligebehandling af boet kredito-
rer, hvis man – som sagsøger gør gældende – skulle fortolke en aftale/kutyme udvidende,
således at den pålægger arbejdsgiveren – og i særdeleshed konkursboet og lg videregå-
ende forpligtelser, end hvad der kan udledes af parternes aftale. man kan ikke udstrække
aftalen til andet, end hvad der med sikkerhed fremgår af denne.”
                                                 -8-
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i fraværet af bestemmelser i ansættelsesaftalen mellem jørck & larsen a/s og a vedrørende
afholdelse af feriefridage vil udgangspunktet være, at afholdelse af feriefridagene kunne på-
lægges uden varsel, således at as feriefridage kan anses for afholdt i fritstillingsperioden.
overenskomstbestemmelser bør kun undtagelsesvist anvendes til udvidende fortolkning af
individuelle ansættelsesaftaler. efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der i
ansættelsesaftalen mellem jørck & larsen a/s og a er støtte for at anvende en udfyldende
fortolkning, som gør den af hk påberåbte overenskomst anvendelig i denne sag. dette så
meget desto mindre eftersom der i en konkurssituation som den foreliggende skal tages hen-
syn til princippet om ligestilling af kreditorerne.
herefter, og idet de fem feriefridage under alle omstændigheder kunne afholdes i opsigel-
sesperioden, frifindes lg for hk’s krav.
henset til sagens karakter ophæves sagens omkostninger, således at hver part skal bære egne
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part.
lise krüger andersen                      henrik rothe                    claus forum petersen
               anders søndergaard larsen            torkild justesen
               -9-
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
