                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 19. december 2017
sag 167/2017
a
(advokat sysette vinding kruse, beskikket)
mod
rigspolitiet
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 7. juni 2017 og af østre
landsrets 11. afdeling den 13. juni 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, jens peter christensen og hanne
schmidt.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham ikke burde have været kendt
lovlig og opretholdt ved københavns byrets kendelse af 7. juni 2017, stadfæstet af østre
landsret den 13. juni 2017.
indkærede, rigspolitiet, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår, at politiet samme dag kl. 6.16 ankom til ørstedspar-
ken, der er beliggende inden for tættere bebygget område i københavn. ved ankomst til stedet
observerede politiet fem rumænere, der havde etableret lejr. på græsset havde de indrettet sig
med madrasser, dyner, soveposer og tæpper. under madrasserne sås opskårne papkasser, som
blev benyttet som underlag. omkring dem sås deres øvrige ejendele, nogle af dem pakket på
                                               - 2 -
barnevogne. flere af personerne lå og sov under dynerne. lidt væk i et buskads fandt politiet
en overskåret sodavandsflaske, hvori der lå afføring med en metalske stukket ned i. der lå
endvidere afføring på græsset. politiet skønnede, at det var menneskelig afføring.
af afhøringsrapport af 6. juni 2017 fremgår, at a vedtog en bøde på 500 kr. for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, ved i ørstedsparken, hvortil der er
almindelig adgang, at have etableret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere
madrasser, soveposer og med fire andre personer, hvilket var egnet til at skabe utryghed i
nærområdet. han forklarede under afhøringen, at han var i danmark for at sælge blade, og at
han også samlede flasker og nogle gange sad på gaden og betlede. dette var årsagen til, at han
var kommet til danmark. han tænkte, at han også kunne finde et arbejde, dog var det ikke
lykkedes. han havde ikke aktivt søgt arbejde i danmark. det var ca. 2 uger siden, at han var
kommet til danmark. han havde ikke været i danmark før.
af politirapport af 6. juni 2017 fremgår om as tidligere kontakt med politiet i danmark, at
han den 18. maj 2017 blev bortvist fra rundetårn, hvor han sammen med to andre personer
overnattede. den 24. maj 2017 fik han en bøde for at overnatte på gaden, og den 27. maj 2017
fik han en advarsel for betleri. den 29. maj 2017 overtrådte han advarslen for betleri. han
blev den 30. maj 2017 bortvist fra rundetårn, hvor han overnattede sammen med 15 andre
personer.
ved udlændingestyrelsens afgørelse af 6. juni 2017 blev a udvist af danmark med
indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, og § 32, stk. 4, 5. pkt.
københavns byret afsagde den 7. juni 2017 kendelse om frihedsberøvelsens lovlighed og
opretholdelse, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. i begrundelsen for kendelsen er anført:
      ”retten finder, at der i udlændingestyrelsens afgørelse foreligger en rimelig sandsyn-
      liggørelse af, at det grundlæggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende
      oplysninger. retten har herved navnlig lagt vægt på politirapporterne i sagen, fotomate-
      rialet fra ørstedsparken og udlændingens erkendelse af overtrædelse af ordensbekendt-
      gørelsen. retten har således lagt til grund, at udlændingen i ørstedsparken, som er en
      meget benyttet, offentlig tilgængelig park, sammen med flere andre personer har etable-
      ret og opholdt sig i en lejr, som var indrettet med flere madrasser, soveposer, tæpper og
      personlige effekter. endvidere fandtes der ved lejren diverse affald, herunder hvad der
      må antages at være menneskelig afføring, dels direkte på græsset, dels i en overskåret
                                         - 3 -
plastikflaske. dette var egnet til at skabe utryghed i nærområdet. retten lægger derfor
efter de foreliggende oplysninger til grund, at udlændingen, der er statsborger i rumæ-
nien, under sit ophold i danmark, har overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf.
§ 3, stk. 4.
udlændingen har som følge heraf over for politiet erkendt sig skyldig og har vedtaget
en bøde på 500 kr. for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk.
4.
udlændingen har oplyst, at han ikke har nogen tilknytning til danmark, og at han har
opholdt sig i danmark i cirka 2 uger som bladsælger og flaskesamler.
retten finder herefter, at betingelserne i udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at
udvise udlændingen på dette grundlag har været opfyldt. retten finder ikke, at udlæn-
dingen er omfattet af undtagelsen i § 25 a, stk. 2, nr. 3, 2. pkt.
det følger af udlændingelovens § 2, stk. 3, at de begrænsninger, der følger af udlændin-
geloven, kun finder anvendelse på udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, i det om-
fang det er foreneligt med disse regler. det følger endvidere af udlændingelovens § 26
b, at for udlændinge, som er omfattet af eu-reglerne, kan udvisning kun ske i overens-
stemmelse med de principper, der efter eu-reglerne gælder for begrænsning af retten til
fri bevægelighed.
det fremgår af europa-parlamentets og rådets direktiv af 29. april 2004 om unionsbor-
geres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlems-
staternes område mv. (opholdsdirektivet), artikel 27, blandt andet, at medlemsstaterne
kan begrænse den frie bevægelighed for en unionsborger af hensyn til blandt andet den
offentlige orden eller sundhed, og at foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige
orden eller sundhed skal være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og
udelukkende kan begrundes i vedkommendes personlige adfærd. den personlige adfærd
skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grund-
læggende samfundsinteresse.
retten finder, at udlændingens adfærd må anses for at udgøre en sådan reel umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. di-
rektiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet) artikel 27, stk. 2, 2. led. retten
har herved lagt vægt på den aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen og karakte-
ren heraf, og på at udlændingen forud for denne sag, den 24. maj 2017 har vedtaget en
bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, den 18. maj
2017 og den 30. maj 2017 er bortvist som overnatter på gaden, samt på at udlændingen
den 27. maj 2017 og den 29. maj 2017 er meddelt advarsler for betleri.
retten finder derfor ikke, at udlændingens aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgø-
relsen har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, idet retten finder, at der er
tale om en systematisk adfærd som led i udlændingens ophold i danmark som bladsæl-
ger og flaskesamler.
da udlændingen ikke har nogen tilknytning til danmark, kan udvisning af ham endvide-
re ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2,
                                               - 4 -
       1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til hinder
       for udvisning, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3, og § 26 b.
       retten finder ikke efter de foreliggende oplysninger holdepunkter for at antage, at ud-
       lændingen er handlet, jf. udlændingelovens § 26 a.
       retten finder herefter, at frihedsberøvelse af udlændingen har været og fortsat er nød-
       vendig for at sikre muligheden for udvisning, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. retten
       finder efter de foreliggende oplysninger om udlændingens personlige forhold ikke, at
       mindre indgribende foranstaltninger efter udlændingelovens § 34 er tilstrækkelige,
       hvorfor
       bestemmes:
       frihedsberøvelsen af udlændingen a findes lovlig, og den pågældende kan fortsat
       tilbageholdes indtil den 27. juni 2017.”
østre landsret stadfæstede den 13. juni 2017 byrettens kendelse. i landsrettens begrundelse
henvises til de af byretten anførte grunde. a blev den 19. juni 2017 udsendt til rumænien.
anbringender
a har anført navnlig, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, ikke objektivt er overtrådt. skulle
det imidlertid være en lejr, som han befandt sig i, så er dette ikke tilstrækkeligt til at have
overtrådt bestemmelsen. lejren skal også være ”egnet til at skabe utryghed i nærområdet”.
uanset at der ikke skal være påvist en konkret utryghed efter ordensbekendtgørelsen, så skal
det dog indgå som moment, at han og de andre rumænere bare lå og sov. de havde ikke
henvendt sig til andre mennesker ved truende eller chikanøs adfærd eller udøvet kriminalitet i
form af tyverier, og ingen i nærområdet havde klaget over dem. den vedtagne ændring af
ordensbekendtgørelsen har et diskriminatorisk sigte, som først og fremmest er mod ud-
lændinge.
måtte højesteret finde, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, er overtrådt, gøres det gælden-
de, at udvisningen er i strid med opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2. bøder for overtrædelse
af ordensbekendtgørelsen er ikke et led i et adfærdsmønster, der har så stor skadevirkning, at
adfærden udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæg-
gende samfundsinteresse. forholdet er under ”den nedre grænse” for anvendelse af undtagel-
sesbestemmelsen fra den frie bevægelighed i eu i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2.
spørgsmålet er om selv gentagne overtrædelser af sådanne bestemmelser som udmøntet i or-
                                                 - 5 -
densbekendtgørelsens § 3, stk. 4, skal kunne medføre udvisning af eu-borgere. a har ikke
under sit ophold i danmark begået tyveri eller andre lovovertrædelser, og han har ikke i
forbindelse med overnatningen givet anledning til politianmeldelse for en aggressiv adfærd
eller forulempning af nogen. det er helt uproportionalt at udvise ham.
da der ikke ses afgørelser fra eu-domstolen om bagatelgrænsen i opholdsdirektivets artikel
27, stk. 2, anmodes højesteret om, at eu-domstolen forelægges følgende spørgsmål: ”når
opholdsdirektivets artikel 27 anvender udtrykket, at en adfærd skal udgøre en ’reel, umiddel-
bar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører grundlæggende samfundsinteresser’, er der så
en nedre bagatelgrænse for den adfærd, der kan falde ind under dette begreb?”
rigspolitiet har anført navnlig, at a sammen med fire andre rumænere havde etableret en lejr
i ørstedsparken. lejrens tilstedeværelse i ørstedsparken, der er et yndet rekreationsområde
for byens befolkning, var utryghedsskabende, og der foreligger derfor en overtrædelse af
ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4. det bestrides, at ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4,
indeholder en diskriminerende kriminalisering af udlændinge.
a har forud for denne sag vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18,
stk. 1, jf. § 3, stk. 4, er adskillige gange bortvist som overnatter på gaden og er meddelt
advarsler for betleri. as aktuelle overtrædelse af ordensbekendtgørelsen har derfor ikke en
tilfældig karakter med en begrænset skadevirkning. der er tale om en systematisk adfærd som
led i hans ophold i danmark som flaskesamler og tigger.
efter rigspolitiets opfattelse er en forelæggelse af det anførte spørgsmål om opholdsdirek-
tivets artikel 27, stk. 2, ikke nødvendig for at tilvejebringe klarhed over det, som må anses
som tvistens genstand. problemstillingen angår spørgsmålet om anvendelsen af eu’s op-
holdsdirektiv i dansk kontekst. den ledende dom på området er fortsat eu-domstolens dom
af 4. december 1974 i sag c-41/74 (van duyn). eu-domstolen fastslog i præmis 18, at de
omstændigheder, der kan berettige anvendelsen af begrebet ”den offentlige orden”, kan være
forskellige fra land til land og fra periode til periode. dommen er et meget klart eksempel på,
at det er hver enkelt medlemsstats kompetente myndighed, der må afgøre, om en bestemt
virksomhed er i strid med den offentlige orden. i danmark har de kompetente myndigheder
                                                 - 6 -
forbudt både danske og udenlandske statsborgere at slå lejr i park mv., og forbuddet er straf-
sanktioneret.
retsgrundlaget
ordensbekendtgørelsen er udstedt i medfør af § 23 i lov nr. 444 af 9. juni 2004 om politiets
virksomhed. bestemmelsen i ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, blev indført ved bekendtgø-
relse nr. 305 af 31. marts 2017. bestemmelsen, der trådte i kraft den 1. april 2017, er sålyden-
de:
      ”stk. 4. på steder, hvortil der er almindelig adgang, er det forbudt at etablere og opholde
      sig i lejre, som er egnede til at skabe utryghed i nærområdet.”
sanktionen fremgår af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”§ 18. overtrædelse af §§ 3-13 og § 15, stk. 2, overtrædelse af de i medfør af § 14 og
      § 15, stk. 1, og § 16 udstedte regler og bestemmelser eller overtrædelse samt manglende
      efterkommelse af påbud eller forbud udstedt i medfør af § 3, stk. 5, § 4, stk. 2, § 6, stk.
      1-4, § 8, stk. 1, § 13, stk. 4, og § 17 straffes med bøde. ved fastsættelse af straffen skal
      der lægges betydelig vægt på hensynet til sikring af den offentlige orden og beskyttelse
      af enkeltpersoners og den offentlige sikkerhed…”
forud for indsættelse af ordensbekendtgørelsens § 3, stk. 4, besvarede justitsministeriet en
række spørgsmål fra folketingets retsudvalg. i besvarelse af spørgsmål nr. 858 stillet den 31.
august 2016 er bl.a. anført:
      ”det er afgørende for regeringen, at borgerne kan færdes trygt i det offentlige rum. op-
      hold i lejre, på veje og andre steder i det offentlige rum skal derfor kriminaliseres, og re-
      geringen foreslår endvidere, at der skal kunne meddeles zoneforbud ved gentagne over-
      trædelser heraf.”
i besvarelse af spørgsmål nr. 213 stillet den 3. februar 2017 redegjorde justitsministeriet for
ændringen, og hvad der forstås ved en lejr:
      ”den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indeholder et forbud mod at etablere
      og opholde sig i lejre, som skaber utryghed på steder, hvortil der er almindelig adgang.
      det foreslåede forbud indgår som en del af finanslovsaftalen for 2017.
      baggrunden for den foreslåede ændring er, at det i sommer blev konstateret, at der blev
      etableret lejrlignende ophold i det offentlige rum, f.eks. i offentlige parker og på offent-
                                                 - 7 -
       lige gader og veje, hvor de pågældende personer sov og opholdt sig – ofte i længere tid
       ad gangen. sådanne forhold kan indebære gener for omgivelserne i form af f.eks. støj,
       uro og uhumske sanitære forhold og kan give anledning til utryghed hos omkringboende
       og forbipasserende.
       den foreslåede ændring af ordensbekendtgørelsen indebærer ikke en kriminalisering af
       overnatning på steder, hvor der er almindelig adgang. formålet med ændringen er der-
       imod at kriminalisere utryghedsskabende lejre i det offentlige rum.
       ved en lejr forstås i overensstemmelse med almindelig sproglig forståelse, jf. eksem-
       pelvis ordbog over det danske sprog, bl.a. et sted under åben himmel, hvor
       (om)rejsende, omflakkende personer indretter sove- eller hvilepladser. der skal således
       være tale om en vis grad af etablering af soveplads eller lignende. opstilling af en enkelt
       madras eller sovepose vil i almindelighed ikke i sig selv være tilstrækkelig til at udgøre
       en lejr i bekendtgørelseændringens forstand, men hvis sovestedet efter sin indretning
       bærer præg af at have en mere varig karakter, f.eks. ved opstilling af telt eller hvis der er
       sat presenning op, kan det efter omstændighederne få karakter af en lejr.”
justitsministeriet har i besvarelsen ligeledes redegjort for, hvad der skal forstås ved begrebet
utryghedsskabende:
       ”ved vurderingen af om en lejr er egnet til at skabe utryghed, kan der bl.a. lægges vægt
       på antallet af personer i lejren, om lejren er placeret et befærdet sted, og om lejren fører
       til støjgener, trafikale gener eller andre gener i lokalområdet. der vil endvidere kunne
       lægges vægt på de tilstedeværende personers generelle adfærd, herunder om de
       pågældende begår strafbare forhold i området omkring lejren, f.eks. henkastning af
       affald, eller udviser chikanøs eller truende adfærd.
       det er ikke efter den foreslåede bestemmelse et krav, at der konkret skal være givet ud-
       tryk for en følelse af utryghed i forhold til en lejr, idet den pågældende lejr alene skal
       være egnet til at skabe utryghed, men henvendelser eller lignede fra personer, der ople-
       ver, at en lejr skaber utryghed, vil dog kunne indgå i den samlede vurdering af, om en
       lejr er omfattet af bestemmelsen.
       det er i sagens natur ikke muligt udtømmende at opliste, hvornår der er tale om en lejr,
       som er egnet til at skabe utryghed. det må imidlertid antages, at en kø foran en butik,
       ved indgangen til en koncert, festival eller lignende, hvor folk – afhængig af vejret –
       ligger med soveposer, formentlig sjældent vil have et mere varigt præg og være egnet til
       at virke utryghedsskabende i nærområdet.”
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, hvis hensyn til den offentlige
orden tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet. udvisning af udlændinge,
                                               - 8 -
der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske, i det omfang det er foreneligt med disse reg-
ler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3.
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelser af 31. marts 2011 (ufr 2011.1788, ufr 2011.1794, ufr
2011.1799 og ufr 2011.1800) skal prøvelsen efter § 37 omfatte en rimelig sandsynliggørelse
af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. end-
videre indebærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på
dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption, og om ud-
visningen er proportional.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a sammen med fire andre
rumænere havde indrettet sig med madrasser, dyner, soveposer og tæpper i ørstedsparken.
omkring dem var andre af deres ejendele. flere af personerne lå ved politiets ankomst og sov
under dynerne. a forklarede til politiet, at han var i danmark for at sælge blade, og at han
også samlede flasker og nogle gange sad på gaden og betlede.
a har ved afhøringen erkendt at have overtrådt ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3,
stk. 4, og har vedtaget et udenretligt bødeforelæg på 500 kr. højesteret tiltræder, at det efter
de foreliggende oplysninger er lagt til grund, at forholdet er omfattet af ordensbe-
kendtgørelsens § 3, stk. 4.
forholdet er begået kort tid efter as indrejse i danmark. han har tidligere den 24. maj 2017
vedtaget en bøde for overtrædelse af ordensbekendtgørelsens § 18, stk. 1, jf. § 3, stk. 4, og
han er den 18. og 30. maj 2017 bortvist som overnatter på gaden samt den 27. og 29. maj
2017 meddelt advarsler for betleri. a har ingen tilknytning til danmark. betingelserne efter
udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, for at udvise a må herefter på det foreliggende
grundlag anses for opfyldt.
                                               - 9 -
spørgsmålet er herefter, om udvisning er forenelig med artikel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv
2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). da anmodningen om præjudiciel forelæg-
gelse angår den konkrete anvendelse af eu-retten og ikke fortolkning, findes der ikke grund-
lag for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen, således som kærende har anmodet om.
højesteret finder, at as adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse. det bemærkes herved, at hensynet til den
offentlige orden også beskyttes efter opholdsdirektivet, og at den aktuelle overtrædelse
sammenholdt med de kort forud begåede overtrædelser af ordensbekendtgørelsen og
betlerireglerne ikke har en tilfældig karakter med begrænset skadevirkning, men må anses for
at være udslag af en systematisk adfærd som led i as ophold i danmark som bladsælger og
flaskesamler. a har ikke tilknytning til danmark, hvorfor udvisning med indrejseforbud i 2 år
ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2,
1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet er således ikke til hinder for
udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
højesteret tiltræder herefter, at frihedsberøvelsen af a var nødvendig for at sikre muligheden
for udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hans forhold ikke
var tilstrækkelige, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1. højesteret stadfæster derfor landsrettens
kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
