                        højesterets kendelse
                           afsagt fredag den 7. oktober 2016
sag 42/2016
co-industri som mandatar for a
(advokat nicolai westergaard)
mod
beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
co-industri som mandatar for a har under forberedelsen af denne sag anmodet om, at der
stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jens peter christensen, hanne schmidt og oliver
talevski.
påstande
co-industri som mandatar for a har anmodet om, at eu-domstolen forelægges følgende
spørgsmål:
       ”spørgsmål 1:
       fremgik det efter eu-domstolens dom af 10. september 2009 i sag c-277/08 (pereda)
       med en sådan klarhed af domstolens praksis, at arbejdstidsdirektivets artikel 7 gav ret
       til erstatningsferie ved sygdom, der opstår under ferien, at en national lovgivning, der
       ikke hjemlede ret hertil, udgjorde en åbenbart kvalificeret overtrædelse af fællesskabs-
       retten, jf. præmis 57 i ef-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93
       og c-48/93 (brasserie du pêcheur)?
       spørgsmål 2:
       vil det, i en situation hvor dommen i en præjudiciel sag har afklaret fællesskabsretten
       med en sådan klarhed, som gør, at situationen er omfattet af præmis 57 i ef-domstolens
       dom af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93 (brasserie du pêcheur),
       være foreneligt med fællesskabsretten, at national ret indrømmer medlemsstaterne en
       frist til at overveje, om den nationale lovgivning er i overensstemmelse med dommen,
                                               - 2 -
      og hvorledes den nationale lovgivning i givet fald skal ændres, før medlemsstaten kan
      anses som erstatningsansvarlig?
      såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende, anmodes eu-domstolen om at besvare føl-
      gende yderligere spørgsmål:
      spørgsmål 3:
      hvor lang tid kan der indrømmes en medlemsstat til at overveje, om dens gældende lov-
      givning er i overensstemmelse med resultatet af en præjudiciel afgørelse, og hvorledes
      lovgivningen i benægtende fald skal ændres?
      spørgsmål 4:
      vil det være foreneligt med fællesskabsretten at indrømme en medlemsstat en frist på
      10 måneder efter afsigelsen af dom i en præjudiciel sag, hvorunder medlemsstaten ikke
      er erstatningsansvarlig over for borgerne for overtrædelse af fællesskabsretten?
      spørgsmål 5:
      vil det være foreneligt med fællesskabsretten, at den i spørgsmål 2, 3 og 4 omtalte frist
      anvendes til at overveje, hvorledes de økonomiske virkninger af en implementering af
      fællesskabsretten kan begrænses?
      spørgsmål 6:
      har det betydning for det fællesskabsretlige princip om medlemsstaternes erstatningsan-
      svar for tilsidesættelse af fællesskabsretten, at det i national ret i en periode har været
      uafklaret, om national lovgivning kunne fortolkes konformt med den forståelse af fæl-
      lesskabsretten, som er fastslået ved en præjudiciel dom?
      spørgsmål 7:
      har det, i en situation, hvor medlemsstaten indrømmes en sådan frist, som er omtalt i
      spørgsmål 2 og 3, nogen betydning for medlemsstaternes erstatningsansvar, at imple-
      menteringen i national lovgivning ikke tillægges tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt,
      hvor det efter eu-domstolens praksis stod klart, hvilke rettigheder en fællesskabsregel
      tillagde borgerne?”
beskæftigelsesministeriet har protesteret imod, at der sker præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen.
sagsfremstilling
hovedspørgsmålet under sagen er, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig et erstat-
ningsansvar over for a ved, at den danske stat ikke havde implementeret den ret til erstat-
ningsferie ved sygdom opstået under ferien, som følger af arbejdstidsdirektivets artikel 7
                                                 - 3 -
(2003/88/ef af 4. november 2003), inden han blev sygemeldt den 15. juli 2010 under sin
sommerferie.
ved lov nr. 377 af 28. april 2012 om ændring af ferieloven mv., som trådte i kraft den 1. maj
2012, blev der bl.a. indsat et nyt stk. 3 i ferielovens § 13, hvoraf fremgår:
     ”en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie, og som bliver syg under ferien, har
     mod lægelig dokumentation ret til erstatningsferie efter 5 sygedage under ferie i ferie-
     året. en lønmodtager, der har optjent mindre end 25 dages ferie, har ret til erstatningsfe-
     rie efter et forholdsmæssigt færre antal sygedage.”
ved østre landsrets dom af 9. februar 2016 blev beskæftigelsesministeriet frifundet. det
hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
     ”…
     betingelserne for, at en medlemsstat ifalder erstatningsansvar over for borgerne for
     manglende overholdelse af fællesskabsretten, er reguleret i eu-retten og fastlagt gen-
     nem eu-domstolens praksis. for at beskæftigelsesministeriet er erstatningsansvarligt
     efter fællesskabsretten, er det blandt andet et krav, at den overtrædelse af fællesskabs-
     retten, som der er tale om, er tilstrækkeligt kvalificeret, jf. herved højesterets domme af
     26. september 2007 (ufr 2007.3124 h) og 31. maj 2009 (ufr 2013.2361 h).
     ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse indgår
     en række momenter, herunder hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, ka-
     rakteren af det skøn, som medlemsstaten er overladt, om overtrædelsen er begået, eller
     tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, og om en eventuel retsvildfarelse er undskyl-
     delig eller uundskyldelig. hvis medlemsstaten kun har et stærkt begrænset eller intet
     skøn, kan selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsret-
     ten, være tilstrækkelig til at bevise, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret over-
     trædelse. en overtrædelse af fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart
     kvalificeret, når den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom, der fastslår trak-
     tatbruddet, en dom i en præjudiciel sag, eller der foreligger en fast praksis ved domsto-
     len på det pågældende område, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har ka-
     rakter af en overtrædelse, jf. præmis 57 i eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de for-
     enede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa.
     den sag, hvori der skete præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen i dommen af 10.
     september 2009 i sag c-277/08, pereda-sagen, vedrørte en arbejdstager, der var blevet
     syg før sin ferie, men eu-domstolen besvarede det stillede spørgsmål vedrørende ar-
     bejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, mere generelt, således at der ikke ved besvarelsen
     blev sondret mellem sygdom opstået før eller under ferien.
                                         - 4 -
landsretten finder, at der, når der foreligger en dom fra eu-domstolen i en sådan fore-
lagt sag, må indrømmes den enkelte medlemsstat en rimelig frist til at overveje, om den
gældende lovgivning er i overensstemmelse med dommen, og hvorledes lovgivningen i
givet fald skal ændres, hvilket særligt må gælde i et tilfælde som det foreliggende, hvor
eu-domstolens svar omfattede mere end spørgsmålet fra den forelæggende ret. der kan
i den forbindelse også henvises til, at en spansk domstol så sent som den 22. februar
2011 indleverede en anmodning om præjudiciel afgørelse i sag c-78/11, anged, hvori
eu-domstolen afsagde dom den 21. juni 2012, vedrørende forståelsen af artikel 7, stk.
1, i arbejdstidsdirektivet, når den midlertidige uarbejdsdygtighed opstår under afholdel-
sen af ferien.
der blev efter dommen i pereda-sagen iværksat overvejelser om rækkevidden af både
eu-domstolens dom af 20. januar 2009 i de forenede sager c-350/06 og c-520/06,
schultz-hoff-sagen, og dommen af 10. september 2009 i pereda-sagen, jf. notat af 4.
december 2009 fra beskæftigelses-, justits- og finansministeriet, hvori det blandt andet
blev anført, at det var beskæftigelses- og justitsministeriets vurdering, at arbejdstidsdi-
rektivet efter domstolens opfattelse sandsynligvis indeholder en forudsætning om, at
også sygdom, der opstår efter feriens påbegyndelse, udløser ret til erstatningsferie.
det blev endvidere besluttet, at der i implementeringsudvalget skulle foretages en
vurdering af dommenes juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedspolitiske implikatio-
ner, herunder en undersøgelse af praksis i andre lande, samt af hvordan andre lande
fortolkede dommene. på implementeringsudvalgets møde den 21. januar 2010 blev det
besluttet at lade en arbejdsgruppe under udvalget varetage opgaven, og arbejdsgruppen
holdt i perioden fra den 24. februar 2010 til august 2010 en række møder, hvorefter den
afgav rapport i september 2010.
landsretten finder, at det i anledning af de overvejelser, som dommene fra eu-dom-
stolen gav anledning til, var naturligt at inddrage arbejdsmarkedets parter via imple-
menteringsudvalget, der efter det oplyste havde til opgave at sikre en hensigtsmæssig og
fyldestgørende implementering af de eu-direktiver, der vedrører ansættelsesforhold.
endvidere må det anses for naturligt, at der i den forbindelse blev indhentet oplysninger
om andre landes lovgivning.
a blev den 15. juli 2010 sygemeldt under sin ferie, hvilket var ca. 10 måneder efter
dommen i pereda-sagen.
landsretten finder under de oven for nævnte omstændigheder, at den proces, der på
dette tidspunkt var iværksat på grundlag af eu-domstolens domme vedrørende forstå-
elsen af arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, ikke havde taget så lang tid, at der er
grundlag for at fastslå, at den hidtidige retstilstand har varet ved til trods for, at der er
afsagt en dom i en præjudiciel sag. der foreligger derfor ikke en tilstrækkelig kvalifice-
ret overtrædelse af fællesskabsretten, jf. præmis 51 og 57 i eu-domstolens dom af 15.
marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa, hvorfor
beskæftigelsesministeriet ikke har pådraget sig et erstatningsansvar over for a.
det er i den forbindelse uden betydning, hvorledes lovgivningsprocessen herefter for-
løb, indtil ændringen af ferieloven trådte i kraft den 1. maj 2012, at der i overvejelserne
om rækkevidden af dommen i pereda-sagen tillige indgik overvejelser om de økonomi-
                                               - 5 -
       ske konsekvenser af en eventuel lovændring, og at en eventuel ændring af ferieloven
       allerede var varslet for folketingsåret 2009/2010.”
anbringender
co-industri som mandatar for a har til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggelse
navnlig anført, at der ikke er sager, hvor eu-domstolen har taget stilling til de problemstillin-
ger, som er indeholdt i spørgsmål 1-7.
om spørgsmål 1 er det særligt anført, at det er helt centralt at få afklaret, om pereda-dommen
afgjorde fortolkningen af arbejdstidsdirektivet med en sådan klarhed, at der allerede herved
forelå en åbenbart kvalificeret overtrædelse af fællesskabsretten.
om spørgsmål 2-4 er det særligt anført, at den foreliggende sag har karakter af en prøvesag i
forhold til andre sager om erstatningskrav i anledning af sygdom opstået under ferieafvikling
både før og efter as sygdom. det er derfor relevant at få eu-domstolens nærmere vejledning
om kriterierne for den ansvarsfrie periode, der eventuelt måtte indrømmes medlemsstaterne.
om spørgsmål 5 er det særligt anført, at der er behov for at få afklaret, om det fællesskabsret-
ligt overhovedet er berettiget at anvende tid på at overveje, hvorledes de økonomiske virknin-
ger af en dom fra eu-domstolen kunne begrænses.
om spørgsmål 6 er det særligt anført, at det har betydning for erstatningsansvaret, om over-
trædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, og om myndighederne har befundet sig i en und-
skyldelig retsvildfarelse.
om spørgsmål 7 er det særligt anført, at eu-domstolen ikke tidligere har forholdt sig udtryk-
keligt til betydningen af, hvorvidt implementeringen skal tillægges tilbagevirkende kraft.
beskæftigelsesministeriet har heroverfor anført, at forelæggelse af de syv spørgsmål er unød-
vendig, idet der ikke er rimelig tvivl om forståelsen af de betingelser, under hvilke ministeriet
efter eu-domstolens praksis kan ifalde erstatningsansvar for overtrædelse af eu-retten.
                                                - 6 -
om spørgsmål 1 er det særligt anført, at spørgsmålet er unødvendigt, idet der ikke er rimelig
tvivl om, at beskæftigelsesministeriet må indrømmes et passende tidsrum til at analysere og
efterleve pereda-dommen.
om spørgsmål 2-4 er det særligt anført, at der ikke er rimelig tvivl om, at medlemsstaten skal
efterkomme en dom fra eu-domstolen hurtigst muligt, og at vurderingen af, hvor hurtigt det
er muligt at efterkomme en dom, er konkret og skal foretages af de danske domstole.
om spørgsmål 5 er det særligt anført, at der er lagt forudsætninger ind i spørgsmålet, som mi-
nisteriet ikke kan tiltræde. ministeriet bestrider således, at ministeriet alene anvendte tiden ef-
ter afsigelsen af pereda-dommen til at vurdere, hvorledes dommens økonomiske virkning
kunne begrænses.
om spørgsmål 6 er det særligt anført, at det er unødvendigt at få eu-domstolens stillingtagen
til spørgsmålet, idet højesteret selv er i stand til at vurdere, hvilke konkrete forhold der kan
lægges vægt på ved bedømmelsen af, om der er erstatningsansvar.
om spørgsmål 7 er det særligt anført, at spørgsmålet angår den konkrete anvendelse af eu-
retten, som skal foretages af højesteret.
højesterets begrundelse og resultat
hovedspørgsmålet for højesteret er, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig et erstat-
ningsansvar over for a som følge af, at danmark ikke havde implementeret den ret til erstat-
ningsferie ved sygdom under ferie, som følger af artikel 7 i arbejdstidsdirektivet
(2003/88/ef).
afgørelsen af dette spørgsmål skal træffes på grundlag af de betingelser for medlemsstaternes
erstatningsansvar for manglende overholdelse af eu-retten, som er fastlagt i eu-domstolens
praksis. der kan herved henvises til bl.a. eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede
sager c-46/93 og c-48/93 (brasserie du pêcheur), eu-domstolens dom af 28. juni 2001 i sag
c-118/00 (gervais larsy) og eu-domstolens dom af 21. juni 2007 i de forenede sager c-
231/06 – c-233/06 (jonkman m.fl.).
                                              - 7 -
det er højesterets foreløbige vurdering, at eu-domstolens praksis ikke efterlader en rimelig
tvivl om, under hvilke betingelser en medlemsstat kan ifalde erstatningsansvar for manglende
overholdelse af eu-retten, således at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen, inden højesteret tager stilling til det foran nævnte hovedspørgsmål.
højesteret tager herefter ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse til følge.
                                     thi bestemmes:
anmodningen fra co-industri som mandatar for a om forelæggelse af spørgsmål for eu-
domstolen tages ikke til følge.
