- idi
                                      udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                      kendelse
afsagt den 10. juli 2014
a-5-14
                                 hummel holding a/s
                                 (advokat hans henrik skjødt)
                                 mod
                                 moss copenhagen aps
                                 (advokat christian l. bardenfleth)
indledning
sagen angår, om moss copenhagen aps (herefter moss copenhagen) ved markedsføring og
salg af blusen benævnt ”moss edge” og buksen benævnt ”rika edge” krænker hummel
holding a/s´ (herefter hummel) rettigheder efter varemærkeloven, ef varemærkeforord-
ningen og markedsføringsloven.
påstande
hummel har nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
1.    moss copenhagen forbydes at importere, eksportere, udbyde, markedsføre, sælge eller
      oplagre produkterne som vist på bilag 1.
2.    moss copenhagen påbydes at tilbagekalde produkterne som vist på bilag 1 fra for-
      handlerne.
3.    forbuddet og påbuddet påstås principalt meddelt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært
      mod en af sø- og handelsretten fastsat sikkerhed.
moss copenhagen har nedlagt følgende påstande:
1.    forbudsbegæringen nægtes fremme.
2.    påbuddet nægtes fremme.
3.    forbudsbegæringen fremmes alene mod, at hummel stiller en betydelig sikkerhed
      fastsat af sø- og handelsretten.
oplysningerne i sagen
hummel er en dansk virksomhed, der blev stiftet den 6. april 1933. siden da har hummel
designet, produceret og solgt sportstøj – og sko til det danske og internationale marked.
hummel er indehaver af en række varemærker, herunder bl.a. følgende registrerede figur-
mærker:
bilag 2:
dansk varemærkeregistrering vr 1990 08147, registreret i hele klasse 25 som bl.a. er beklæd-
ning.
                                            -3-
bilag 3:
dansk varemærkeregistrering vr 2002 03082, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 4:
dansk varemærkeregistrering vr 2002 03083, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 5:
eu varemærkeregistrering 915962 (baseret på international ansøgning), registreret i klasser-
ne 3, 18, 25, 28 og 35.
bilag 6:
eu varemærkeregistrering 3015377, registreret i klasserne 18, 25 og 28.
bilag 7:
dansk varemærkeregistrering vr 1982 01598, registreret i klasse 25. der er anført ”more than
two arrows” i registreringen.
                                              -4-
bilag 29:
dansk varemærkeregistrering vr 2004 03125, registreret i klasserne 3, 9, 18, 24, 25 og 28. der
er anført ”more than two arrows” i registreringen.
moss copenhagen, som blev stiftet den 1. december 2012, er en dansk virksomhed, der sæl-
ger modetøj til voksne via egen webshop og egne fysiske butikker samt via forhandlere.
      moss copenhagen producerer, markedsfører og sælger en bluse og en buks benævnt
hhv. ”moss edge” og ”rika edge”. sættet (bilag 1), som er påsat et kantbånd med vinkler,
ses nedenfor:
der har under sagen været forevist eksemplarer af sættet ” moss edge” og ”rika edge”.
                                                 -5-
       det er ubestridt, at vinklerne på sættet ”moss edge” og ”rika edge” er 110 grader og
har et takket præg, og at vinklerne i hummels varemærker altid er 90 grader, uanset hvor-
dan de anvendes.
det er ubestridt, at hummels grundvaremærke vist i bilag 2 er velkendt. til støtte for, at
hummels øvrige varemærker er velkendte, har hummel fremlagt en markedsundersøgelse
udarbejdet af epinion (bilag 17) i september 2013 samt baggrundsmateriale for denne. det
fremgår bl.a. af markedsundersøgelsen, at 88,4 % af de adspurgte vidste, at produkter med
det i bilag 2 viste varemærke udbydes af hummel.
       hummel har dernæst fremlagt fotos af det danske fodboldlandshold iført hummel
spilledragter og udskrifter fra hummels hjemmeside med oversigt over sponsorater inden
for fodbold og håndbold.
       moss copenhagen har under sagen anført, at hummel ikke har opfyldt sin brugspligt
vedrørende varemærkerne vist i bilag 7 og bilag 29. som dokumentation for, at brugspligten
er opfyldt vedrørende disse varemærker, har hummel bl.a. fremlagt uddrag af hummels
kampagnekatalog for julen 2010, udskrifter af 20. marts 2014 fra www.hummel.net., uddrag
af produktkataloger for 2012 og 2013 samt fotos af forskellige hummel produkter. dernæst
har hummel under sagen forevist en række forskellige produkter. der er enighed om, at de
foreviste produkter repræsenterer varemærkerne vist i bilagene 2, 3, 4, 5, 6 og 29, og at va-
remærket vist i bilag 7 ikke har været repræsenteret.
       moss copenhagen har anført, at hummel anvender vinklerne i sine varemærker som
dekoration, og har som dokumentation herfor bl.a. fremlagt billeder af produkterne ”hum-
mel tenor ss tee”, ”hummel herold ls tee jr” og ”hummel dirk swimpants”.
       som dokumentation for, at en række andre virksomheder gør brug af vinkler som ud-
smykning på tøj, har moss copenhagen bl.a. fremlagt fotos af to bluser med vinkler designet
af alexander wang, fotos af huer og tørklæder med vinkler, foto af et udsnit fra en bluse
med vinkler fra forretningen zara, foto af et par bukser af mærket current/elliot med vinkler
samt et foto af bukser med vinkler ned langs buksen. det er oplyst, at sidstnævnte er et par
bukser som er designet i et samarbejde mellem h&m og designeren isabel marant.
       som dokumentation for, at en række andre virksomheder har registreret varemærker
med vinkler, har moss copenhagen bl.a. fremlagt eu varemærkeregistrering 001023217 ejet
                                                -6-
af isotoner corporation og eu varemærkeregistrering 006362743 ejet af feiyue. hummel
har gjort indsigelse mod isotoner corporations ansøgning. den 11. juli 2003 begrænsede iso-
toner corporation sin registrering til ”casual footwear (non-athletic), gloves (non-athletic),
slippers, scarves, cold weather knit accessories (non-athletic) in the form of caps, gloves, hats
and scarves” i klasse 25, hvorefter hummel trak sin indsigelse tilbage.
ved brev af 16. august 2013 rettede hummel henvendelse til moss copenhagen og anførte, at
moss copenhagens brug af vinkler på tøjet indebar en krænkelse af hummels varemærke-
rettigheder. hummel rykkede for svar ved mail af 16. september 2013, og denne blev besva-
ret af moss copenhagens kundeservice, som henviste hummel til at kontakte moss copen-
hagens direktør michael hvornum. hummel kontaktede michael hvornum ved mail af 16.
september 2013 og mail af 25. september 2013. henvendelserne blev ikke besvaret af michael
hvornum.
       den 5. januar 2014 foretog hummel et prøvekøb af sættet ”moss edge” og ”rika edge”
i moss copenhagens forretning i århus. i forlængelse heraf sendte hummel et brev til moss
copenhagen den 20. januar 2014 og en mail til michael hvornum den 31. januar 2014, som
ikke blev besvaret.
       den 5. marts 2014 indgav hummel en forbudsbegæring til sø- og handelsretten.
forklaringer
dorte sillassen har forklaret, at hun har været ansat i hummel i 25 år, hvor hun de seneste 14
år har været varemærkeansvarlig. i den forbindelse varetager hun alt vedrørende varemær-
keansøgninger, fornyelse samt indkomne krænkelsessager.
       hummel startede med at producere fodboldstøvler med knopper under sålen, så spil-
lerne kunne stå fast på banen. herefter begyndte hummel også at producere tøj, og de ud-
byder i dag kategorier indenfor sport, life style, fashion og. derudover har de en helt speciel
børnekollektion. sondringen mellem kollektionerne eksisterer ikke længere, fordi man kan
blande de forskellige kategorier.
       hummel har en række varemærker – hummel ordmærke, hummel logo, vinkler
(chevrons), og bimærket. hummels første prioritet er varemærkerne med vinkler, som de har
                                                -7-
anvendt hele tide. de vil gerne have, at forbrugerne forbinder hummel med vinkler og om-
vendt.
       de kalder varemærket i bilag 7 for ”indefinite”, fordi de hvide vinkler øverst og ne-
derst i varemærket er lavet for at præcisere, at det gælder et uendeligt antal vinkler. hvis
man ser den originale registrering kan man se, at de hvide vinkler er lavet med stiplede lin-
jer. hummel anvender dette varemærke til tøj nedad ærmer og ben, men ikke på bestemte
kollektioner. de har ikke medtaget dokumentation herfor, men de har brochurer, hvor der er
anvendt vinkler hele vejen ned. hun ved ikke, hvor mange vinkler der er på disse brochurer.
       varemærkerne i bilag 7 og bilag 29 er ikke ens. vinklerne i bilag 29 er bredere, men det
er stadig vinkler. de har dog ikke samme opbygning i vinklerne. de fik registreret varemær-
ket i bilag 29 for at være sikret bredt mod brug af deres vinkler. de kalder varemærket i bilag
29 ”in continuation”, ligesom dette er skrevet ind i ansøgningen.
       hummel producerer tøj i alle kategorier, hvilket er årsagen til, at de har valgt at regi-
strere alle deres varemærker i hele klasse 25.
       ifølge hummels retningslinjer, skal varemærkerne enten placeres på venstre bryst eller
nedad ærmer og lange bukser og shorts. varemærkerne skal ikke anvendes som dekoration,
og hummel følger disse retningslinjer. i de viste tilfælde, hvor varemærkerne er anvendt
som dekoration, er dette ikke i overensstemmelse med retningslinjerne. de anvender typisk
ikke vinklerne på denne måde, og disse produkter er kommet på markedet ved en fejl.
       de bruger ikke altid vinklerne hele vejen ned, fordi der sommetider skal være plads til
et sponsormærke eller et klubmærke. i disse tilfælde kan vinklerne være brudt. de anvender
også varemærket med to vinkler.
       markedsanalysen blev foranstaltet i februar 2013, og formålet med analysen var at fin-
de ud af, hvad forbrugerne forbinder med vinklerne, og for at finde ud af, hvor kendt hum-
mel er. de har foranstaltet den samme type undersøgelser i tyskland, og undersøgelsen har
ikke noget at gøre med nærværende sag.
       hummel sponsorerer 17 nationale sportshold, herunder bl.a. brøndby og agf, ligesom
de sponsorerer 150 udenlandske sportshold og 80 enkelt-sponsorater. de sponsorerer bl.a.
håndboldspiller mikkel hansen og den franske håndboldspiller daniel narcisse, også kaldet
”air france”. der anvendes vinkler på de sponsorerede hold og spilleres tøj, og vinklerne er
                                                 -8-
placeret på ærme og på shorts. i 2013 har hummel brugt 30 mio. kr. på marketing, hvoraf de
39 % anvendes på sponsorater.
      hummels største konkurrent i danmark er nike og adidas. der er en række store
sportskæder som intersport, sportsmaster, sportigan m.fl., hvor de tre mærker ligger i top 3.
nike og adidas ligger først og derefter kommer hummel. hummels markedsandel ligger på
omkring 15-20 %, og den har over tid udviklet sig støt stigende. i danmark er der 6-700 bu-
tikker, som forhandler hummels produkter.
      hummel oplever mange krænkelser, og de reagerer over for alt, hvad de måtte finde,
idet hummel ellers vil få ødelagt sine varemærker. før de anlægger en retssag, er de dog
nødt til at vide, at tøjet kommer i produktion. de ser dernæst på krænkelsen og vurderer, om
vinklerne er placeret samme sted, som hummel ville placere sine varemærker.
      hun er bekendt med bluserne designet af alexander wang, og disse bluser udgjorde et
problem for hummel, hvorfor hummel tog kontakt til designeren. alexander wang har nu
ændret sit design. hun er også bekendt med bukserne med vinkler fra current/elliott, som
hummel også mente udgjorde et problem. hummel tog derfor kontakt til sælgeren, som er
ophørt med at sælge dem. bukserne fra h&m udgør også et problem, hvorfor hummel har
reageret ved at få nedlagt et fogedforbud i hamborg. h&m har appelleret fogedforbuddet,
og de venter nu på en endelig afgørelse. når forbrugere ser vinkler på tøj, tror de, at der er
tale om hummel. da alexander wangs bluser kom på podiet, troede folk, at hummel havde
indledt et samarbejdet med alexander wang.
      hummel har accepteret varemærket tilhørende isotoner corporation, da klassificerin-
gen blev ændret, ligesom de har accepteret varemærket tilhørende feiyue, idet de har aftalt
med feiyue, at de aldrig vil bruge vinklerne uden, at der samtidig står feiyue klart og tyde-
ligt.
michael moss har forklaret, at han er direktør og ejer af moss copenhagen. han kom ind i
modebranchen for 7 år siden, hvor han begyndte at opkøbe rester af danske brands og afhol-
de lagersalg. efter krisen valgte flere af de danske brands selv at afholde lagersalg, hvorfor
han valgte at starte for sig selv. moss copenhagen har 12 butikker i alt i hele danmark - kø-
benhavn, århus, ålborg, vejle og odense, og det er gode locations.
                                                      -9-
       salget af moss copenhagens kollektioner fordeler sig omsætningsmæssigt med 80 %
på egne butikker og 20 % på engros. han har en designafdeling i odensegade på østerbro i
københavn.
       inspirationen til ”moss edge” og ”rika edge” fik han fra en skjortebluse, som blev
købt i zara i 2011/2012. herefter vidste han, at de skulle lave et mønster nedad siden, og de
er meget kendte for at lave sæt med mønstre. kantbåndet er lavet i tyrkiet. moss copenha-
gens varemærke er placeret diskret i nakken.
       moss copenhagen har ca. 200 forhandlere i danmark. sættet moss edge og rika edge
er ikke blevet solgt til sportsbutikker.
       i august 2013 modtog han en henvendelse fra hummel, som han ikke reagerede på, li-
gesom han ikke reagerede på rykkeren. herefter skete der ikke mere, og da de stadig havde
sættet til salg på nettet, tænkte han, at der ikke ville ske mere.
       et fogedforbud vil medføre store økonomiske omkostninger for ham, og såfremt han
skal give forhandlerne penge tilbage, vil det medføre et tab på mere end 1 mio. kr. det er en
beregning, som han har foretaget i forhold til, hvad de har på varelagre og rundt i butikker-
ne. det er et populært sæt, men ikke mere populært end andre sæt.
parternes synspunkter
for hummel er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 4. juni 2014, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”...
       anbringender
       1.     sagsøgers overordnede anbringender
       til støtte for sagsøgers påstand 1 og 2 vedrørende forbud mod sagsøgtes markedsføring,
       salg mv. af det på bilag 1 viste tøj og påbud om tilbagekaldelse af produkterne vist på bi-
       lag 1, gøres det overordnet gældende, at betingelserne for meddelelse af forbud og påbud
       i retsplejelovens § 413 og § 414 er opfyldt. til støtte for sagsøgers påstand 3 gøres det
       overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at gøre forbuddet og påbuddet betinget
       af sikkerhedsstillelse, da sagsøger har godtgjort, at forbuds- og påbudsbetingelserne er
       opfyldt.
       2.     retsplejelovens § 413, nr. 1
       2.1.   indledende bemærkninger
                                               - 10 -
til støtte for opfyldelse af betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1, om, at parten skal ha-
ve den ret, der søges beskyttet ved forbuddet, gøres det gældende, at denne betingelse er
opfyldt, idet sagsøgte ved markedsføring og salg af tøjet vist på bilag 1 (…) krænker sag-
søgers varemærkerettigheder og/eller sagsøgers rettigheder efter markedsføringsloven.
2.2. krænkelse efter varemærkeloven
2.1.1. brugspligten
det gøres gældende, at sagsøger har opfyldt sin brugspligt for varemærkerne vist på bi-
lag 7 og bilag 29 (…) – ligesom sagsøger i øvrigt har opfyldt sin brugspligt for de øvrige
af sine mærker omfattet af sagen.
det gøres i denne forbindelse principalt gældende, at sagsøger har anvendt sine mærker
fremlagt som bilag 7 og 29 (…), i overensstemmelse med varemærkelovens § 25, stk. 1.
sagsøger henviser i denne forbindelse til bilag 26-28, 31-43 og 46-55 (…) det gøres subsi-
diært gældende, at sagsøger har iagttaget sin brugspligt i henhold varemærkelovens § 25,
stk. 2, nr. 1, idet den på bilagene 26-38, 31-43 og 46-55 (…) viste brug i det mindste udgør
en brug, der ikke væsentligt afviger fra den form, hvori mærkerne vist på bilag 7 og bilag
29 (…) er registreret.
2.2.2. sagsøgtes påståede udsmykningsbrug/dekorationsbrug
sagsøgtes brug af vinkler som vist på bilag 1 udgør ikke ren dekorationsbrug.
selv hvis sagsøgtes brug af vinklerne i et større eller mindre omfang måtte kunne opfat-
tes som dekoration eller udsmykning, gøres det gældende, at der eksisterer en sådan lig-
hed mellem de af sagsøgte anvendte vinkler på det påstået krænkende tøj, jf. bilag 1 (…),
og sagsøgers varemærker omfattet af sagen…, at der eksisterer en risiko for forveksling,
og at der skabes en sammenhæng mellem mærkerne, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1 og
stk. 2.
der er således ikke grundlag for at statuere manglende krænkelse – og manglende opfyl-
delse af forbudsreglerne – som følge af den af sagsøgte påståede dekorationsbrug.
2.2.3. beskyttelsesomfanget for sagsøgers vinkel varemærker
det gøres indledningsvis gældende, at sagsøgers vinkel varemærker… på grundlag af
omfattende indarbejdelse nyder en bred beskyttelse mod tredjemands krænkende brug af
lignende varemærker.
sagsøger bestrider, at sagsøgers brug af sine egne mærker, jf. bilag d1-d5 (…), skulle ha-
ve medført udvanding af sagsøgers mærker med indskrænket beskyttelsesomfang til føl-
ge. sagsøger bestrider endvidere, at tredjemands brug af vinkler på tøj som vist på bilag
c1-c24 (…), skulle kunne tjene til at indskrænke beskyttelsesomfanget for sagsøgers vin-
kel varemærker omfattet af sagen.
endelig bestrider sagsøger, at bilagene e1-e7 (…), skulle have nogen betydning for sagen.
sagsøger bemærker i denne forbindelse, at der er større forskelle mellem mærkerne vist
på disse bilag på den ene side og sagsøgers vinkel varemærker omfattet af sagen på den
anden siden end mellem sagsøgers vinkel varemærker og de af sagsøgte anvendte vink-
ler (bilag 1), og idet sagsøger endvidere - i det omfang det har været relevant - har reage-
ret imod de pågældende varemærkeregistreringer.
2.2.4. varemærkelovens § 4, stk. 1
                                              - 11 -
det gøres gældende, at sagsøgte krænker sagsøgers varemærkerettigheder i henhold til
varemærkelovens § 4, stk. 1, og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra b, idet sag-
søgtes brug af vinkler vist på bilag 1 …, indebærer en risiko for forveksling med sagsø-
gers varemærker vist på bilag 2-7 og bilag 29…, herunder at såvel det varemærkeretlige
krav om mærkelighed som det varemærkeretlige krav om vareartslighed er opfyldt.
særligt for så vidt angår mærkeligheden, gøres det gældende, at der er lighed såvel mel-
lem sagsøgers mærker bestående af to vinkler… og de af sagsøgte anvendte vinkler som
vist på bilag 1 (…), som mellem sagsøgers mærker bestående af mere end to vinkler (bi-
lagene 7 og 29…) og de af sagsøgte anvendte vinkler som vist på bilag 1 (…). det gøres i
denne forbindelse endvidere gældende, at sagsøger ikke kun har ret til det eksakte antal
vinkler, der er vist på sagsøgers registreringer men også til en række af et ubestemt antal
vinkler. dette skyldes også det forhold, at sagsøger har anvendt sådanne vinkler i meget
omfattende omfang, jf. i denne forbindelse bilagene 26-28, 31-43 og 46-55 (…), og gennem
en særdeles lang periode. endelig gøres det i henseende til mærkelighed gældende, at
hverken vinkelgraderne eller det eksakte mellemrum mellem vinklerne vil blive tillagt
vægt af den relevante gennemsnitsforbruger – og ikke skal tillægges vægt ved vurderin-
gen af mærkelighed.
særligt for så vidt angår vareartslighed, gøres det gældende, at der som følge af, at sag-
søgers varemærker alle er registreret for tøj i klasse 25, og at sagsøgtes brug af vinklerne
netop sker på tøj, jf. bilag 1 (…) utvivlsomt foreligger varelighed – og endda vareidenti-
tet. det forhold, at der i øvrigt på det danske tøjmarked gennem de seneste år er sket en
glidning mellem såkaldt sportstøj, fritidstøj og fashion tøj, støtter i øvrigt den tilstedevæ-
rende vareartsidentitet, eller i det mindste meget omfattende vareartslighed.
2.2.5. varemærkelovens § 4, stk. 2
det gøres gældende, at sagsøgers vinkel varemærker nyder en udvidet beskyttelse efter
varemærkelovens § 4, stk. 2, og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra c. sagsøger
henviser til støtte for velkendthed for sine vinkel varemærker blandt andet til bilag 17 og
bilag 44, hvoraf fremgår, at sagsøgers vinkel varemærker har en uhjulpen kendskabsgrad
på 82 %.
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes brug af vinkler langs ærmer og bukseben som vist
på bilag 1 (…), medfører, at der hos den relevante køberkreds skabes en sammenhæng
med sagsøgers vinkel varemærker og sagsøger/sagsøgers varer.
sagsøger gør endvidere gældende, at sagsøgtes brug af vinkler på tøj som vist på bilag 1
(…) indebærer en skade på sagsøgers varemærkers særpræg og en udnyttelse af vare-
mærkernes særpræg og renommé, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, og varemærkeforord-
ningens artikel 9, stk. 1, litra c.
2.3. krænkelse efter markedsføringsloven
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes markedsføring af det påstået krænkende tøj (bilag 1)
udgør en krænkelse af sagsøgers rettigheder efter markedsføringslovens § 1 og § 18.
særligt for så vidt angår sagsøgtes krænkelse efter markedsføringslovens § 1, gøres det
gældende, at sagsøger og sagsøgers produkter er forbundet med væsentlig goodwill og
kommerciel anseelse i markedet, som blandt andet er knyttet til sagsøgers brug af vink-
ler. sagsøger gør endvidere gældende, at sagsøgtes konkrete brug af vinkler på tøj som
                                                  - 12 -
vist på bilag 1 (…) udgør snyltning på sagsøgers renommé i strid med markedsføringslo-
vens § 1.
særligt for så vidt angår sagsøgtes krænkelse efter markedsføringslovens § 18, gøres det
gældende, at sagsøgers vinkler i et ubestemt antal udgør et forretningskendetegn, der
nyder beskyttelse for tøj efter markedsføringslovens § 18. videre gøres det gældende, at
sagsøgers vinkler har særpræg, idet kundekredsen kan adskille sagsøgers varer fra andre
erhvervsdrivendes varer grundet sagsøgers brug af vinklerne. endelig gøres det gælden-
de, at sagsøgtes faktiske brug af vinkler for sine varer som vist på bilag 1 er egnet til at
skabe risiko for forveksling med sagsøgers vinkel varemærker, henholdsvis sagsøgers va-
rer. der henvises til afsnit 2.2.4. ovenfor vedrørende risiko for forveksling efter varemær-
kelovens § 4, stk. 1.
2.     retsplejelovens § 413, nr. 2
sagsøger gør gældende, at sagsøgtes handlinger utvivlsomt nødvendiggør, at der medde-
les forbud og påbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2. sagsøger henviser til bilag 12 (…),
hvoraf fremgår, at sagsøgte fortsat markedsfører og sælger det påstået krænkende tøj vist
på bilag 1. sagsøger henviser endvidere til, at sagsøgte under sagens forberedelse ud-
trykkeligt har tilkendegivet at ville fortsætte med markedsføringen og salget af tøjet vist
på bilag 1, jf. svarskriftet af 25. april 2014, side 6, afsnittet ad retsplejelovens § 413, nr. 2
(…).
3.     retsplejelovens § 413, nr. 3
sagsøger gør gældende, at formålet med nærværende sag vil forspildes, såfremt sagsøger
henvises til at afvente en almindelig civil retssag. det er af afgørende betydning for sag-
søger, at sagsøgte hurtigst muligt hindres i at markedsføre det påstået krænkende tøj, da
skadevirkningerne af sagsøgtes fortsatte markedsføring af det krænkende tøj kun kan af-
bødes ved et forbud.
såfremt sagsøger skulle anlægge et almindeligt civilt søgsmål, ville det ikke være muligt
for sagsøger at opnå, at sagsøgtes aktuelle krænkelse blev bragt til ophør omgående,
hvilket netop er formålet med nærværende forbudssag. sagsøger henviser til støtte for
opfyldelse af betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, endelig til, at der er tale om mode-
betonede varer – og dermed varer med begrænset tidsmæssig aktualitet – hvorfor et for-
bud meddelt i en almindelig civil sag vil være uden reel virkning for sagsøger.
…
4.     retsplejelovens § 414, stk. 1 og 2
sagsøger gør gældende, at også de såkaldte negative betingelser for meddelelse af forbud
og påbud, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1 og 2, er opfyldt i nærværende sag.
særligt for så vidt angår kravet om, at erstatning og straf ikke må udgøre et tilstrækkeligt
værn, jf. stk. 1, gøres det gældende, at denne betingelse, som i øvrigt har et meget be-
grænset anvendelsesområde – særligt i relation til immaterialretskrænkelser – utvivlsomt
er opfyldt i nærværende sag. jeg henviser i denne forbindelse til, at sagsøgte ikke grundet
de almindelige regler om straf og erstatning vil afholde sig fra at foretage de påstået
krænkende handlinger, dvs. markedsføring, salg mv. af det påstået krænkende tøj vist på
bilag 1.
                                                      - 13 -
     særligt for så vidt angår proportionalitetsbetingelsen, jf. retsplejelovens § 414, stk. 2, gø-
     res det gældende, at der ikke består et misforhold mellem på den ene side sagsøgers inte-
     resse i forbuddets og påbuddets meddelelse og på den anden side den ulempe, som for-
     buddet og påbuddet vil påføre sagsøgte, idet et forbud og et påbud alene vil påføre sag-
     søgte en yderst begrænset skade bestående i at trække de konkrete produkter tilbage, jf.
     bilag 1, fra markedet og ophøre med at sælge dem.
     5.      retsplejelovens § 415
     sagsøger gør til støtte for sin påstand 3 gældende, at der er tale om en meget klar kræn-
     kelse af sagsøgers ret i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk. 2, varemærkefor-
     ordningens artikel 9, stk. 1, litra b og litra c, og markedsføringslovens §§ 1 og 18. da der
     ikke kan være rimelig tvivl om krænkelsen, skal forbuddet således ikke gøres betinget af
     sikkerhedsstillelse.
     såfremt retten måtte nå frem til, at der skal stilles sikkerhed grundet manglende godtgø-
     relse af, at betingelserne for meddelelse af forbud og påbud er opfyldt, gøres det gælden-
     de, at sagsøgers sikkerhed skal fastsættes til et beløb betydeligt under de af sagsøgte
     hævdede kr. 500.000, da sagsøgte ikke har sandsynliggjort at ville lide et tab denne stør-
     relsesorden, såfremt fogedforbuddet måtte vise sig ulovligt meddelt.…”
for moss copenhagen er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokument af 4. juni 2014, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”…
     anbringender:
     til støtte for de nedlagte påstande gør sagsøgte følgende hovedanbringender gældende:
     ad.: påstand 1 og 2:
     med henvisning til om betingelserne efter den nye retsplejelovs § 413 er til stede skal sag-
     søgte gøre følgende gældende:
     ad.: retsplejelovens § 413, nr. 1:
     overordnet gøres det gældende, at de af sagsøgeren påberåbte rettigheder ikke er kræn-
     ket i forbindelse med sagsøgtes produktion, salg og markedsføring af beklædning be-
     nævnt moss edge og rika edge, som vist i blandt andet bilag 1, hverken efter varemær-
     kelovens § 4, stk. 1 og 2, eller efter markedsføringslovens § 18, jf. § 1.
     sagsøgerens varemærkeregistreringer dækker almindelige geometriske figurer i form af
     vinkler. beskyttelsesomfanget af sådanne geometriske varemærker må siges at være
     yderst begrænset. det snævre beskyttelsesomfang gælder alle former for enkle kende-
     tegn, hvad enten det er figurer, som linjer, cirkler, trekanter osv. - eller om det er ord eller
     3d former. hvis der er tale om enkle mærker sammensat af almindeligt anvendte ele-
     menter, så kan der enten slet ikke opnås beskyttelse af det, fordi mærket ikke opfylder
     særprægskravet, eller - hvis der er fornødent særpræg - så er beskyttelsesomfanget meget
                                               - 14 -
begrænset. wallberg anfører i den kommenterede varemærkelov, 4. udgave, 2008, side
73 og 112, materialesamlingen s. 553 og 570:
"*…+ almindelige ord, begreber og former skal således ikke kunne monopoliseres af
en enkelt erhvervsdrivende, men er underkastet et friholdelsesbehov, jf. vml-bet. p.
118 ff.
…
almindelige symboler, såsom sole og stjerner, kohoveder ved landbrugsprodukter
samt traditionelle geometriske figurer (cirkler, trekanter og kvadrater etc.) nyder
kun en meget svag beskyttelse."
schovsbo og rosenmeier anfører i immaterialret, 3. udgave, 2013, s. 504:
"*…+ at man også ved vurderingen af et mærkes distinktivitet skal inddrage det al-
mene konkurrencehensyn, der består i, at der ikke via varemærkeretten sker en
utilbørlig begrænsning i virksomhedernes brug af almindelige ord og symboler."
varemærkeregistreringer af enkle geometriske figurer dækker endvidere kun brug af fi-
gurerne som varemærke og kan ikke udstrækkes til en generel ret til at forbyde konkur-
renter at benytte lignende geometriske figurer som dekoration eller udsmykning.
højesterets praksis viser yderligere en begrænset beskyttelse af udseendet af tøj- og mo-
degenstande samt figurlige tøjmærker. beskyttelsesomfanget af sagsøgerens varemærker
vil være indsnævret som følge af, at sagsøgeren selv har udvandet sine varemærker ved
anvendelse af vinkler som dekoration, jf. bilag d1-d5.
helhedsindtrykket af vinklerne på sagsøgtes bluse og buks er, at de ikke er brugt som va-
remærker eller kendetegn, men derimod alene som dekoration og udsmykning. helheds-
indtrykket af sagsøgtes bluse og buks giver ikke risiko for forveksling eller antagelse om
økonomisk forbindelse til hummel, jf. ufr 2006.600h, ufr 2008.446h og ufr
2011.3433h.
vinklerne på sagsøgtes bluse og buks er vidt forskellige både i bredde og afstand, lige-
som vinklen på sagsøgtes kantbånd er 110 grader og ikke 90, som jo er en ret vinkel, og
derfor adskiller sagsøgtes vinkler sig tydeligt fra de af sagsøgeren påberåbte varemærker.
varemærkeregistreringer af enkle geometriske figurer dækker kun brug af den konkrete
figur som varemærke og kan ikke udstrækkes til en generel ret til at forbyde konkurren-
ter at benytte sådanne enkle geometriske figurer såsom vinkler som dekoration eller ud-
smykning. en sådan monopolisering af almindelige geometriske figurer ville være øde-
læggende for konkurrencen og har af samme grund aldrig været beskyttet efter hverken
varemærkeloven eller markedsføringsloven, jf. de nævnte højesteretsdomme. at mange
andre virksomheder også bruger lignende geometriske figurer som udsmyk-
ning/dekoration fremgår af bilag c1-c24.
sagsøgerens varemærker klassificeres i vienna klasse 26.03.23: "chevrons and arrow-
heads formed by lines or bands", jf. bilag 3, 4, 7 og 8, eller 24.15.02: "two arrows or more
than two arrows" (bilag 8). der er imidlertid en række andre varemærker registreret for
tøj (nice klasse 25) i disse vienna klasser, jf. bilag e1-e7, og disse kan sameksistere med
                                              - 15 -
sagsøgerens varemærker, hvorfor man således ikke har eneret til at benytte vinkler og
chevrons.
særligt vedrørende de af sagsøgeren påberåbte danske varemærkeregistreringer under
vr 1982 01598 og vr 2004 03125 gøres det gældende, at sagsøgeren ikke opfylder brugs-
pligten for disse mærker, jf. varemærkelovens § 25, stk. 1, hvorfor disse ikke kan gøres
gældende under forbudssagen. det fremgår af varemærkelovens § 25, at man som inde-
haver skal gøre reel brug af varemærket, og det forhold, at sagsøgeren har fået registreret
2 varemærker, hvor der reelt er 8 vinkler og i registreringsbeviset anført "more than two
arrows", bevirker ikke, at man derved opfylder brugspligten, når man anvender flere end
to vinkler.
i de tilfælde, hvor sagsøgeren anvender flere end 2 vinkler, er dette brug af sagsøgerens
figurmærkeregistreringer i sammenhæng med hinanden og udgør isoleret set brug af fi-
gurmærkeregistreringerne af 2 vinkler, der således anvendes som dekoration og ud-
smykning og ikke i sig selv udgør et nyt selvstændigt varemærke med flere end 2 vinkler,
jf. i øvrigt sagsøgtes bemærkninger nedenfor vedrørende sagsøgerens manglende opfyl-
delse af provokation 3.
det gøres yderligere i forbindelse med sagsøgerens påståede dokumentation for brug af
varemærkerne som vist i bilag 7 og bilag 29 gældende, at bilag 28 og bilag 34 til bilag 42
ikke kan udgøre dokumentation for brug, allerede fordi disse bilag ikke er daterede.
vedrørende den af sagsøgeren påståede velkendthed til de af sagsøgeren påberåbte va-
remærker, så bestrides dette i sin helhed, ligesom bilag 17 ikke kan anvendes som bevis
herfor. der er tale om en ensidigt indhentet markedsundersøgelse fra september 2013,
hvor sagsøgte ikke kender til baggrundsinformation, metode m.v., hvorfor denne må ud-
gå som bilag. tilmed er denne indhentet efter sagsøgerens første henvendelse til sagsøgte
den 16. august 2013, hvorfor der er tale om et rent bestillingsarbejde. såfremt retten tilla-
der denne fremlagt, må denne under alle omstændigheder tillægges en yderst begrænset
bevisværdi.
i forbindelse med sagsøgerens fremlæggelse af bilag 44, gøres det gældende, at undersø-
gelsen alene angår sagsøgerens varemærkerettigheder til registreringerne med kun 2
chevrons og humlebi-logoet, idet deltagerne i undersøgelsen ikke har besvaret noget i
forhold til kendskabet af eventuelle mærker indeholdende flere chevrons. deltagerne har
alene gennem fotoeksempler skullet besvare spørgsmål om, hvilket mærke man kom i
tanke om, når brugen af flere chevrons indgår i sagsøgerens kollektion som dekoration
på de forskellige produkter og ikke som kendetegn.
dertil kommer, at deltagerne jo allerede har besvaret i spørgsmål 2, hvor man har fået
vist sagsøgerens varemærke med 2 chevrons, hvorfor der hverken vedrørende spørgs-
mål 3 og spørgsmål 6 er tale om uhjulpet kendskab, idet deltagerne i øvrigt igen i
spørgsmål 5 får vist sagsøgerens 2 chevrons varemærke og humlebi logo, hvorfor der ik-
ke kan være tale om uhjulpet kendskab.
derfor skal det gøres gældende, at denne markedsundersøgelse ikke kan udgøre doku-
mentation for andet end at deltagerne hjulpet kender sagsøgerens kollektion og forbinder
de fotos, som er vist i forbindelse med spørgsmål 3 og 6 med sagsøgeren.
                                              - 16 -
det bestrides derfor, at den markedsundersøgelse, som sagsøgeren har fremlagt, kan ta-
ges til indtægt for andet end, at sagsøgerens varemærke med 2 chevrons er velkendt.
uanset om sagsøgerens gyldige varemærkeregistreringer er velkendte eller ej, foreligger
der ikke en krænkelse af varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk. 2, da betingelserne om for-
vekslelighed, herunder at der er en forbindelse mellem mærkerne, samt at sagsøgtes brug
af andre vinkler som udsmykning medfører en utilbørlig udnyttelse af sagsøgerens mær-
ker eller renommé eller skader dette, ikke er til stede ud fra en helhedsvurdering.
i forbindelse med forvekslelighedsvurderingen skal der alene foretages en sammenlig-
ning med de af sagsøgerens registrerede varemærkerettigheder som vist i bilag 2, 3, 4, 5
og 6, samt tillige sagsøgerens registrerede varemærkerettigheder, som vist i bilag 7 og 29,
såfremt retten måtte finde, at sagsøgeren opfylder brugspligten vedrørende de to sidst-
nævnte rettigheder, overfor sagsøgtes brug af et kantbånd med vinkler, som udsmyk-
ning/dekoration, som vist i bilag 1.
sagsøgeren har ikke gjort nogen brugsrettigheder gældende med henvisning til vare-
mærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, hvorfor det gøres gældende, at retten efter en vurdering af
forvekslelighed efter varemærkeloven alene kan tage stilling til sagsøgerens gyldige regi-
strerede rettigheder.
det forhold, at retten eventuelt kommer frem til, at sagsøgeren har opfyldt brugspligten
både for varemærkerne vist i bilag 7 og 29 kan ikke føre til andet resultat end at forveks-
lelighedsvurderingen alene kan vedrøre den måde, hvorpå de teknisk er registeret sam-
menholdt med sagsøgtes brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration,
som vist i bilag 1.
efter en samlet helhedsvurdering og hvad der tillige er anført ovenfor, herunder at sag-
søgtes brug af kantbånd med vinkler, som udsmykning/dekoration ikke udgør varemær-
ke brug foreligger der ikke en krænkelse af varemærkelovens § 4 stk. 1.
også i forbindelse med vurderingen af varemærkelovens § 4, stk. 2, skal der lægges afgø-
rende vægt på sagsøgerens mærkers beskedne særpræg, som alene kan ramme de identi-
ske/næsten identiske figurer, uanset om mærkerne anses for at være velkendte.
dertil kommer, at forbrugerne også i denne situation udelukkende vil opfatter sagsøgtes
brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration, hvorfor dette også vil bevir-
ke, at der ikke foreligger en krænkelse ej heller efter varemærkelovens § 4, stk. 2., jf. c-
408/01 (adidas - præmis 41)
det er i øvrigt sagsøgeren, som har bevisbyrden for, at reglen i varemærkelovens § 4, stk.
2 kan finde anvendelse, og efter eu praksis stilles der ganske store krav til beviset om-
kring spørgsmålet om der foreligger en association og/eller om der foreligger en udnyt-
telse eller skade og snyltning af sagsøgerens mærker.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde, hverken gennem
fremlæggelsen af bilag 17, 23, 24 og 44, eller gennem de anbringender man har anført til
støtte for krænkelsen efter denne bestemmelse. der henvises i øvrigt i den forbindelse til
eu-domstolens afgørelser i sagerne c-383/12 wolf, c-252/07 (intel) og c-408/01 (adi-
das).
                                                - 17 -
i forhold til markedsføringsloven nyder sagsøgerens varemærker/kendetegn en endnu
snævrere beskyttelse, således at man efter markedsføringslovens § 18 alene kan ramme
slaviske efterligninger og det identiske kendetegn, ligesom anvendelsen af markedsfø-
ringsloven kræver, at der foreligger ond tro.
dette bestrides, idet sagsøgte, som det er vist i bilag c1 - c24, har fået sin inspiration til
udsmykningen fra mange andre end netop sagsøgerens varemærker, som jo i øvrigt er
vidt forskellige i deres udtryk, idet der specielt henvises til bilag c22, som er det egentli-
ge forlæg for sagsøgtes brug af kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration på
det tøj, som er vist i bilag 1.
således skal det bestrides, at sagsøgte har brugt sagsøgerens varemærke med 2 chevrons,
som vist i bilag 31 til bilag 43 og bilag 46 til bilag 55, som inspirationsgrundlag, herunder
at sagsøgte på nogen måde har tilstræbt en efterligning.
efter markedsføringsloven kræves det, at der foreligger et dadelværdigt forhold, og det
gøres gældende, at et sådant forhold ikke er til stede, idet sagsøgte hverken i sin mar-
kedsføring eller på anden måde, har ladet forbrugerne tro, at det tøj som er påført et
kantbånd med vinkler som udsmykning/dekoration har noget med sagsøgeren at gøre,
ligesom tøjet er påført sagsøgtes indarbejdede varemærke moss copenhagen, som
alene sælges i sagsøgtes egne butikker eller via sagsøgtes egen hjemmeside eller gennem
specialbutikker, hvor man i øvrigt ikke kan købe sagsøgerens tøj.
således sælges og markedsføres sagsøgerens og sagsøgtes beklædning ikke i samme bu-
tikker eller gennem, samme salgskanaler, hvilket tillige bevirker, at markedsføringslo-
vens betingelser for at statuere en krænkelse ikke er til stede.
ad.: retsplejelovens § 413, nr. 2:
eftersom sagsøgte ikke mener at krænke sagsøgerens rettigheder, fortsætter man produk-
tionen, salget og markedsføringen af bluse og buks, som vist blandt andet i bilag 1.
ad.: retsplejelovens § 413, nr. 3:
…
ad.: påstand 3:
henset til at sagsøgerens varemærkeregistreringer alle består af figurer, som er alminde-
ligt kendte og således nyder en meget begrænset beskyttelse uanset indarbejdelse og vel-
kendthed, herunder at sagsøgte alene bruger vinkler, som er vidt forskellige fra sagsøge-
rens vinkler, og alene anvender disse som udsmykning, gøres det gældende, at sagsøge-
ren alene kan have sandsynliggjort sin ret, såfremt retten kommer frem til, at betingelser-
ne efter retsplejelovens § 413 er til stede.
efter fast praksis skal der således stilles sikkerhed med et beløb, som må skønnes til
mindst kr. 500.000,00 - subsidiært et mindre beløb fastsat af retten.
et forbud vil utvivlsomt påføre sagsøgte både skade og ulempe, da dette er et meget ind-
gribende midlertidigt retsskridt, og eftersom der netop er tale om modevarer, hvor mo-
den skifter hurtigt fra sæson til sæson, så kan de varer, som sagen omhandler, være di-
                                                    - 18 -
       rekte usælgelige, når og hvis en efterfølgende hovedsag falder ud til sagsøgtes fordel, og
       forbuddet dermed ophæves.
       dernæst skal sagsøgte således også, såfremt påstand 2 tages til følge, bruge omkostninger
       og tid på at trække de af sagen omhandlede produkter tilbage fra en lang række forhand-
       lere landet over, ligesom dette kan give sagsøgte dårlig omtale og eventuelt mistet frem-
       tidig omsætning med de forhandlere, som bliver berørt af påbuddet.
       sagsøgeren har ikke opfyldt provokation 3 vedrørende sagsøgerens øvrige påståede brug
       af varemærkeregistreringer, som fremlagt i bilag 7 og 29. det må derfor lægges til grund,
       at sagsøgeren ikke anvender varemærkerne som vist i bilag 7 og 29 på fakturaer, i bro-
       churer eller på anden vis, hvilket er med til at understøtte sagsøgtes anbringende om, at
       den faktuelle brug, som sker af sagsøgeren mærkes med 2 chevrons, som vist i bilag xxxx
       alene er som dekoration og ikke udgør reel varemærkebrug.
       ovenstående anbringender er kun et resumé af væsentlige anbringender, og medmindre
       øvrige i skriftvekslingen fremsatte anbringender udtrykkeligt er frafaldet, fastholdes dis-
       se i enhver henseende.
       omkostninger:
       såfremt sagsøgte får medhold i sine påstande skal man med henvisning til retsplejelo-
       vens § 421 anmode om at blive tillagt omkostning på ikke under kr. 75.000,00, idet der
       har været fuld skriftveksling i sagen, samt telefonisk retsmøde og hovedforhandling på 1
       fuld retsdag, samt et ikke ubetydeligt antal bilag som det har været nødvendigt at tage
       stilling til…”
moss copenhagen frafaldt synspunktet om passivitet under hovedforhandlingen.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at varemærket vist i bilag 2 er velkendt, og retten finder, at denne velkendt-
hed kan udstrækkes til også at omfatte varemærkerne vist i bilag 3, 4, 5, 6 og 29, hvoraf det
sidste varemærke udgør et ubestemt antal vinkler større end to i en ubrudt række. i sagen er
forevist og fremlagt billeder af en række produkter fra hummel og moss copenhagen. de
sagkyndige medlemmer af retten udtaler, at moss copenhagens brug af vinkler som vist på
produkterne i bilag 1 ikke indebærer en risiko for forveksling med hummels varemærker,
idet de anvendte vinkler klart adskiller sig fra varemærkerne vist i bilag 2, 3, 4, 5, 6 og 29.
den juridiske dommer tiltræder denne vurdering. det er endvidere rettens opfattelse, at
moss copenhagens brug af vinkler som udsmykning på beklædningsgenstande som vist i bi-
lag 1 ikke repræsenterer en utilbørlig udnyttelse af de velkendte varemærkers særpræg eller
                                                 - 19 -
renommé eller at brugen vil skade dette særpræg eller renommé. under de anførte omstæn-
digheder findes der efter en samlet vurdering ikke at foreligge en krænkelse efter varemær-
kelovens § 4 eller markedsføringslovens § 1 for så vidt angår disse varemærker, som har ka-
rakter af en almindelig geometrisk figur.
      for så vidt angår varemærket vist i bilag 7 finder retten, at der er en sådan lighed mel-
lem dette varemærke og udformningen af vinklerne på produkterne vist i bilag 1, at betin-
gelserne for at statuere krænkelse i varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens § 1 for så
vidt er til stede. som sagen er oplyst for retten, kan det imidlertid ikke lægges til grund, at
varemærket vist i bilag 7, der er registreret den 30. april 1982, er taget i brug af hummel.
som følge heraf kan det ikke lægges til grund, at der foreligger en krænkelse af hummels
rettigheder, hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1 for nedlæggelse af forbud
og udstedelse af påbud ikke er til stede.
      efter sagens udfald, værdi og omfang skal hummel betale sagsomkostninger til moss
copenhagen med 50.000 kr. til dækning af advokatomkostninger.
                                        thi bestemmes:
den af hummel holding a/s nedlagte forbudspåstand og påbudspåstand nægtes fremme.
inden 14 dage betaler hummel holding a/s 50.000 kr. i sagsomkostninger til moss copen-
hagen aps. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
karin schou andersen                        henrik rothe               ole lundsgaard andersen
                                               sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 10. juli 2014
