v0058000 - kre
                                     udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 12. september 2005 blev af retten i sagen
v-58-04
pilgrim a/s
(advokat claus barrett christiansen)
  mod
unique design i/s
v/jon kjærgaard og
kirsten kristensen
(advokat arne jensen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører erstatning og bødestraf i henhold til ophavsretsloven som følge
af unique design i/s’ forhandling og returnering af et smykke, som er en efterlig-
ning af et smykke designet af pilgrim a/s.
                                           - 2 -
pilgrim a/s har nedlagt endelig påstand om, at unique design i/s skal betale 50.000
kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 26. april 2004, subsidiært et af
retten fastsat mindre beløb, og at unique design i/s pålægges en bøde efter rettens
skøn i medfør af ophavsretslovens § 76.
unique design i/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod
betaling af et mindre beløb, ikke over 8.403 kr., og frifindelse for så vidt angår på-
standen om betaling af en bøde.
sagens omstændigheder
pilgrim a/s’ smykke er en halskæde med et vedhæng udformet som en stor cirkel
med et kryds og i øvrigt dekoreret med diverse udskæringer og ornamenter. parterne
er enige om, at pilgrim a/s har designet og produceret det originale smykke, og at
det af unique design i/s forhandlede smykke er en efterligning uden iøjnefaldende
forskelle. det er endvidere ubestridt, at efterligningen er i strid med pilgrim a/s’
rettigheder efter ophavsretsloven, markedsføringsloven og designloven.
ved brev af 28. januar 2004 rettede pilgrim a/s’ advokat henvendelse til unique
design i/s og anmodede under henvisning til unique design i/s’ markedsføring af
smykket unique design i/s om at trække det pågældende smykke tilbage og under-
skrive en erklæring. det fremgik blandt andet, at unique design i/s skulle erklære,
at unique design i/s afstod fra at producere, markedsføre eller sælge smykket frem-
over, at destruere samtlige smykker i deres besiddelse og at fremsende en revisoratte-
steret erklæring med oplysning om antal solgte smykker. erklæringen blev ikke un-
derskrevet af unique design i/s, som ved e-mail af 29. januar 2004 svarede, at kun-
derne ville blive skriftligt orienteret om problemstillingen, at unique design i/s hav-
de kontaktet sin leverandør med henblik på at få oplyst smykkets varenummer, såle-
des at smykket kunne identificeres på fakturaerne, og at der var indkøbt 2-300 smyk-
ker, hvoraf 124 allerede var solgt.
den 11. februar 2004 rykkede pilgrim a/s’ advokat for revisorerklæringen. i brev af
19. februar 2004 redegjorde unique design i/s’ advokat for sagen og oplyste, at der
var indkøbt 300 smykker, hvoraf 124 var videresolgt med en bruttoavance på ca. 36
                                         - 3 -
kr. pr. stk., og at de ikke solgte eksemplarer var returneret til leverandøren. pilgrim
a/s anmodede igen om revisorattest vedrørende de oplyste salgstal og priser.
den 22. april 2004 oplyste unique design i/s’ advokat, at unique design i/s havde
fået leveret 600 smykker under et bestemt varenummer, havde returneret 316 smyk-
ker til leverandøren og havde haft en bruttoavance på ca. 12.000 kr., hvoraf nettoind-
tjeningen udgjorde ca. 5.000 kr. vedlagt dette brev var kopi af faktura af 30. septem-
ber 2003 fra leverandøren, surjeet-reena, samt kreditnota af 12. februar 2004 fra
samme, som bekræftede salgs- og returtallene.
pilgrim a/s fremsatte i tyskland krav mod surjeet-reena handelsgesellschaft
gmbh, og af en erklæring, dateret den 20. september 2004 og underskrevet af hilde-
gard anna kharabanda, fremgår, at 600 smykker blev importeret fra korea og leve-
ret til unique design i/s omkring september 2003. heraf er 316 stk. modtaget retur i
foråret 2004. af de 316 returnerede smykker blev 280 solgt på det tyske marked, og
36 blev udleveret til pilgrim a/s. pilgrim a/s måtte opgive at opnå erstatning fra den
tyske importør/forhandler på grund af dennes økonomiske forhold.
i processkrift af 20. oktober 2004 opgjorde unique design i/s dækningsbidraget ved
salg af 273 smykker til 8.403 kr. pilgrim a/s har ikke bestridt opgørelsen.
i januar 2004 havde unique design i/s to interesserenter, hvorefter den ene interes-
sent, jon kjærgaard, udtrådte den 7. juni 2004.
forklaringer
jens blirup, der er ansat i udviklingsafdelingen i pilgrim a/s, har forklaret, at pil-
grim a/s har to designere, der tegner alle pilgrim smykker. pilgrim a/s producerer 4
kollektioner om året, og for visse design er der tale om en kort omsætningsperiode.
pilgrim er det førende mærke på det danske marked indenfor segmentet af relativt
billige smykker. smykkerne sælges fortrinsvis gennem forhandlere i eu og i asien.
typisk sælges smykket i accessoriesafdelinger/-butikker, guldsmede, tøjforretninger
og stormagasiner. tyskland er et godt marked.
                                         - 4 -
pilgrim a/s’ dækningsbidrag 1 for smykket er over 200 kr. pr. stk. det er pilgrim
a/s’ regnskabsafdeling, som har givet ham oplysningen herom. smykkerne fremstil-
les på fabrikker i østen, og pilgrim a/s besøger fabrikkerne ca. en gang om måne-
den. det koster ca. 3 usd at producere hvert smykke i østen. udsalgsprisen er 249
kr. han kender ikke udviklingsomkostningerne.
pilgrim a/s har på det samlede marked af det kopierede smykke solgt 1600 smykker
i en rød nuance ud af fire mulige. en anden nuance har solgt lige så godt som den
røde, mens de to andre farver ikke har solgt så godt. han kan ikke præcisere nærme-
re, hvordan salget fordeler sig på de enkelte lande. i maj 2005 blev det sidste smykke
solgt, og der er ikke planer at producere smykket igen, for der er kommet nye kollek-
tioner, og det er meget få smykker, som anvendes igen. på tidspunktet for unique
design i/s’ forhandling af smykket solgte pilgrim a/s også smykket. ingen andre
end pilgrim a/s har rettigheder til at markedsføre pilgrim smykker.
efterligningen er designmæssigt meget tæt på det originale smykke, herunder de an-
vendte materialer. pilgrim a/s’ navn fremgår altid af et vedhæng, og på dette smyk-
ke sidder vedhænget på selve kæden, der hvor denne sættes sammen.
det er korrekt, at pilgrim a/s har fået udleveret 36 smykker fra surjeet-reena i
tyskland, men pilgrim a/s har måttet betale ca. 5000 euro i advokatomkostninger i
tyskland.
pilgrim a/s var til stede på messen i frankfurt i 2003, men han var der ikke selv, og
han har ikke hørt om, at pilgrim a/s’ medarbejdere så efterligningen under messen.
pilgrim a/s fik en efterligning, som var købt i en butik i danmark.
kirsten kristensen har forklaret, at hun sælger varer til brugskunstforretninger og
modeforretninger i hele danmark og lidt i udlandet. hun sælger smykker, sko, ta-
sker, tørklæder, bælter og alt indenfor accessories. hver anden måned skifter hun
kollektion, og der er 600 forskellige smykker at vælge imellem hver gang. i efteråret
2003 var der dog kun 300 forskellige smykker i kollektionen. hun kendte godt pil-
grim a/s og vidste, at de deltog på messen i frankfurt.
                                         - 5 -
hun fik kendskab til leverandøren surjeet-ranas på messen i frankfurt i 2003. leve-
randøren havde ca. 3000 varenumre, hvoraf hun købte ca. 100 artikler, herunder ef-
terligningen, som var udstillet på messen. messen i frankfurt er meget stor, og der
udstilles en masse smykker. det ville tage 2-3 dage at nå igennem alle standene på
messen. smykkerne ligner hinanden meget, og hun vidste ikke og havde heller ikke
mistanke om, at der var tale om en efterligning af et pilgrim smykke. det er umuligt
at undersøge, om et smykke er en efterligning, og der er ikke tid hertil, da en nyhed
kun varer et par måneder. hun blev først klar over, at der var tale om en efterligning,
da hun fik henvendelsen fra pilgrim a/s’ advokat. det er den eneste gang, at noget
sådant er sket for hende. da unique design i/s blev gjort opmærksom på problemet,
bad de leverandøren om en kreditnota og fortalte, at der var tale om et plagiat. begge
interessenter læste brevet fra advokaten, og de syntes, at det var mest fornuftigt at
returnere smykket til leverandøren, hvilket de ikke spurgte pilgrim a/s om. de ville
ikke underskrive erklæringen til pilgrim a/s uden advokatrådgivning. bruttofortje-
nesten ved salget af smykket er korrekt opgjort i processkriftet af 20. oktober 2004.
procedure
pilgrim a/s har gjort gældende, at unique design i/s først med påstandsdokumentet
anerkendte at have krænket pilgrim a/s’ ophavsret til smykket. krænkelsen af de-
signrettighederne og markedsføringsloven er tidligere anerkendt af unique design
i/s. pilgrim a/s gør derfor særligt gældende, at unique design i/s’ returnering af det
smykke, som unique design i/s anerkendte at være en rettighedskrænkende efterlig-
ning, i sig selv indebærer en krænkelse af ophavsretten.
unique design i/s reagerede dagen efter brevet fra pilgrim a/s’ advokat ved at be-
kræfte, at salget var ulovligt, og oplyste, at smykkerne var returneret. ved returne-
ringen af smykkerne havde unique design i/s kendskab til pilgrim a/s’ rettigheder
og burde have indset, at returneringen ville påføre pilgrim a/s yderligere problemer
og omkostninger.
det er en krænkelse af ophavsretten at eksportere, herunder returnere varer, som ud-
gør en immateriel krænkelse. retspraksis vedrører hovedsageligt overtrædelse af
markedsføringsloven, men det gøres gældende, at de samme principper gør sig gæl-
dende for ophavsretten, og i øvrigt har unique design i/s anerkendt overtrædelse af
                                           - 6 -
markedsføringsloven. unique design i/s’ eventuelle gode tro er uden betydning, da
krænkelsen skal bedømmes på et objektivt grundlag. unique design i/s påførte pil-
grim a/s ekstra omkostninger ved at returnere smykkerne, og tilstedeværelsen af
varerne må sikres af hensyn til den krænkede part.
leverandøren fortsatte salget, indtil der kun var 36 tilbage af de returnerede smyk-
ker. unique design i/s ville ikke oplyse, hvem den tyske leverandør var, og forhin-
drede derved pilgrim a/s i at standse leverandøren. unique design i/s handlede ale-
ne i egen økonomisk interesse ved straks at bede om kreditnota og ved ikke at ville
betale for en revisorerklæring. den første oplysning fra unique design i/s om om-
fanget af forhandlingen af smykkerne viste sig at være forkert, hvorfor kravet om en
revisorerklæring var rimeligt.
betingelserne for at pålægge en bøde efter ophavsretslovens § 76 er opfyldt, idet
returneringen af smykkerne var en klar forsætlig handling, og en eventuel retlig vild-
farelse om det retsstridige heri disculperer ikke.
unique design i/s’ dækningsbidrag er uden betydning for pilgrim a/s’ tab. pilgrim
a/s’ dækningsbidrag 1 er på 200 kr. pr. smykke, men erstatningen kan fastsættes
skønsmæssigt til 50.000 kr. salg af kopiprodukter er en markedsforstyrrelse, og uni-
que design i/s medvirkede ikke til at få standset krænkelsen hurtigst muligt. derud-
over var unique design i/s meget længe om at fremkomme med de rigtige oplysnin-
ger om krænkelsens omfang, hvilket påførte pilgrim a/s yderligere omkostninger.
unique design i/s’ maksimering af erstatningen kan i givet fald alene vedrøre de
solgte smykker. i alt er pilgrim a/s’ tab større end 50.000 kr., og der skal også tages
hensyn til advokatomkostningerne i tyskland. det burde være unødvendigt at føre
sagen, da det var indlysende, at unique design i/s ikke havde ret til at bringe varerne
i fortsat distribution, efter krænkelsen var anerkendt.
unique design i/s har gjort gældende, at unique design i/s var i god tro ved købet
af smykkerne og kun opnåede et meget beskedent dækningsbidrag ved omsætningen
heraf, hvorfor der ikke er grundlag for at betale erstatning. det ville være en umulig
opgave i forbindelse med køb at skulle kontrollere, om produktet er en efterligning.
                                           - 7 -
ved returneringen af smykkerne til den tyske leverandør var unique design i/s klar
over, at der kunne være tale om en krænkelse, og ville derfor ikke have mere med
varen at gøre. unique design i/s informerede leverandøren herom. returneringen af
en vare til sælgeren er ikke i sig selv en krænkelse af ophavsretten, for der er hverken
tale om salg eller eksport med henblik på videresalg. smykkerne blev alene returne-
ret, fordi der var en mangel af immateriel karakter. unique design i/s havde ikke
dokumentation for, at der ikke kunne være andre, som havde rettigheder til at sælge
smykkerne for eksempel i tyskland. unique design i/s kan under disse omstædig-
heder ikke gøres ansvarlig for, at leverandøren bragte smykket i omsætning på det
tyske marked.
pilgrim a/s har ikke ført bevis for, at salget af smykkerne har medført markedsfor-
styrrelse eller i det mindste forsøgt at forklare, hvorledes en markedsforstyrrelse
skulle have fundet sted.
parterne påbegyndte forligsforhandlinger, og det var urimeligt at kræve revisorerklæ-
ring. unique design i/s har i tilstrækkelig grad dokumenteret omfanget af krænkel-
sen ved at fremskaffe varenumrene fra den tyske leverandør, og oplysningerne er
accepteret af pilgrim a/s.
erstatningen kan højst udgøre 8.403 kr., jf. ophavsretslovens § 83, stk. 2. der er tale
om en bagatelagtig fortjeneste, og pilgrim a/s har på trods af opfordring hertil ikke
villet oplyse om sine indkøbs- og salgspriser.
der er ikke grundlag for en bøde for overtrædelse af ophavsretsloven, idet der henvi-
ses til sagens særlige omstændigheder og det manglende forsæt. der foreligger end
ikke en uagtsom handling.
rettens begrundelse og resultat
det er under denne sag ubestridt, at de omhandlende smykker krænker pilgrim a/s’
ophavsrettigheder, ligesom det er ubestridt, at der foreligger en krænkelse af pilgrim
a/s’ designrettigheder og en overtrædelse af markedsføringsloven. alene ophavsret-
ten er påberåbt som grundlag for rettens afgørelse af bødestraf.
                                          - 8 -
det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at unique design i/s’ indkøb af smyk-
kerne under messen i frankfurt skete i god tro.
at forhandle, importere eller eksportere varer, som udgør en immateriel krænkelse,
er i strid med den forurettedes rettigheder, og retten finder, at også returnering af
sådanne varer til sælgeren er en krænkelse under hensyn til den forurettedes mulig-
heder for effektivt at kunne begrænse krænkelsens skadegørende virkninger. selv om
det kan være en naturlig reaktion at returnere varer, som lider af en mangel, til sælge-
ren, finder retten, at returneringen af smykkerne kort tid efter, at unique design i/s
var blevet oplyst om, at smykkerne udgjorde - eller blev påstået at udgøre - en kræn-
kelse af pilgrim a/s’ rettigheder, og af rettighedsindehaveren var blevet anmodet om
at destruere smykkerne, var en forsætlig handling, hvorfor unique design i/s er er-
statningsansvarlig efter ophavsretslovens § 83 og ifalder strafansvar efter ophavsrets-
lovens § 76, jf. § 2.
efter det ovenfor anførte fastsættes erstatningen og vederlaget i forhold til samtlige
600 smykker, for så vidt angår de solgte 284 stk. kan beløbet dog ikke overstige uni-
que design i/s’ fortjeneste, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 2. pilgrim a/s har alene
ført bevis for sit dækningsbidrag ved salg af originale smykker ved jens blirups for-
klaring, som ikke findes tilstrækkelig til at dokumentere et dækningsbidrag på 200
kr. pr. smykke. pilgrim a/s har ikke ført bevis for, at krænkelsen har medført yderli-
gere skade i form af markedsforstyrrelser eller lignende. erstatning og vederlag fast-
sættes herefter skønsmæssigt til et samlet beløb på 25.000 kr.
under hensyn til, at unique design i/s straks ophørte forhandlingen og rimeligt hur-
tigt fremkom med de nødvendige oplysninger om krænkelsens omfang, herunder
oplyste om leverandørens navn og smykkernes varenummer, findes den forskyldte
bødestraf at kunne bortfalde i medfør af straffelovens § 85.
unique design i/s skal betale sagsomkostninger til pilgrim a/s med 8.500 kr., hvor-
af 1.060 kr. udgør retsafgift, og den resterende del udgør advokatomkostninger uden
moms.
                                          - 9 -
                              thi kendes for ret
unique design i/s v/jon kjærgaard og kirsten kristensen skal inden 14 dage betale
25.000 kr. til pilgrim a/s med procesrente fra den 26. april 2004.
unique design i/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 8.500 kr. til pilgrim
a/s, hvorefter beløbet forrentes med procesrente.
                                   mette christensen
finn sködt                                                          uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
