                        h øjestere ts d om
                       afsagt onsdag den 6. februar 2019
sag bs-14365/2018-hjr
(1. afdeling)
telenor a/s
(advokat søren stenderup jensen)
mod
tdc a/s
(advokat rené offersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 5. juli 2016 og
af østre landsrets 9. afdeling den 26. september 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen,
vibeke rønne, henrik waaben, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, telenor a/s, har gentaget sin påstand om, at indstævnte, tdc
a/s, skal betale 2.781.551 kr., subsidiært 1.634.295 kr. med procesrente fra sa-
gens anlæg.
tdc a/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
den 23. oktober 2017 indgav telenor til teleklagenævnet en klage over er-
hvervsstyrelsens brev til tdc af 20. december 2012. i klagen anførte telenor
bl.a., at erhvervsstyrelsen skal foranstalte, at teleudbydere, der som følge af
                                               2
tdc’s fejlindberetninger i forbindelse med lraic-prisfastsættelsen for 2010 og
2011 har betalt for meget for leje af tdc’s fastnet, skal have tilbagebetalt den for
meget indbetalte leje.
vedrørende iagttagelse af klagefristen anførte telenor bl.a., at erhvervsstyrel-
sens beslutning af 20. december 2012 ikke var udformet som en afgørelse, og at
brevet ikke indeholdt en klagevejledning.
den 11. december 2017 afviste teleklagenævnets formand telenors klage bl.a.
under henvisning til det meget lange tidsforløb, indrettelseshensyn og telenors
kendskab til teleklagenævnet og klagefristen.
retsgrundlag
på tidspunktet for it- og telestyrelsens afgørelser om tdc’s maksimale engros-
priser for 2010 og 2011 efter lraic-prisfastsættelsesmetoden (long run aver-
age incremental cost, dvs. langsigtede gennemsnitlige differensomkostningers
metode) havde §§ 51, 51 f, 101 og 102 i lov om konkurrence- og forbrugerfor-
hold på telemarkedet følgende ordlyd (lovbekendtgørelse nr. 780 af 28. juni
2007 som senest ændret ved lov nr. 1412 af 27. december 2008):
      ”§ 51. it- og telestyrelsen skal pålægge udbydere med en stærk markeds-
      position, jf. § 84 d, en eller flere forpligtelser som nævnt i stk. 3, jf. dog …
      …
      stk. 3. forpligtelser pålagt i medfør af stk. 1 og 2 kan vedrøre
      …
      5) priskontrol, jf. § 51 f,
      …
      § 51 f. ved forpligtelse vedrørende priskontrol, jf. § 51, stk. 3, nr. 5, forstås,
      at parter skal opfylde krav om omkostningsrelaterede priser i forbindelse
      med udbud af bestemte former for samtrafik.
      …
      stk. 5. it- og telestyrelsen vælger på baggrund af hensynene nævnt i
      stk. 4, hvilken prisfastsættelsesmetode der skal finde anvendelse på
      samtrafikprodukter omfattet af § 40, når parter pålægges en forpligtelse
      som nævnt i stk. 1. følgende prisfastsættelsesmetoder kan finde anven-
      delse:
      ...
      4) langsigtede gennemsnitlige differensomkostningers metode (lraic-
      metoden).
      …
      § 101. for teleklagenævnet kan indbringes klager over
                                             3
     …
     6) it- og telestyrelsens afgørelser efter § … 51 …,
     …
     stk. 4. klage efter stk. 1, nr. 6, kan indbringes af
     1) den, som it- og telestyrelsens afgørelse retter sig til, og
     2) de udbydere af offentlige elektroniske kommunikationsnet eller -tjene-
         ster, som på tidspunktet for it- og telestyrelsens afgørelse agerer på
         det relevante marked, som afgørelsen vedrører.
     § 102. teleklagenævnets afgørelser kan ikke indbringes for anden admini-
     strativ myndighed.
     stk. 2. teleklagenævnets afgørelse kan indbringes for domstolene senest 8
     uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende.”
it- og telestyrelsens afgørelser af 30. oktober 2009 og 29. oktober 2010 om
tdc’s maksimale engrospriser for 2010 og 2011 efter lraic-prisfastsættelses-
metoden er truffet i medfør af henholdsvis bekendtgørelse nr. 1078 af 31. okto-
ber 2006 og bekendtgørelse nr. 496 af 29. april 2010 om lraic-prisfastsættel-
sesmetoden.
anbringender
telenor a/s har anført navnlig, at tdc’s indberetning til it- og telestyrelsen,
nu erhvervsstyrelsen, i 2010 og 2011 af et for lavt antal linjer uden sampro-
duktion til brug for lraic-prisfastsættelsen medførte, at maksimalpriserne
blev fastsat for højt, og at telenor led et tab. da telenor har betalt mere end de
omkostningsrelaterede udgifter, og idet tdc ellers ville oppebære en uberetti-
get berigelse, har telenor et tilbagesøgningskrav på grundlag af reglerne om
condictio indebiti.
telenor har herved henvist til, at tdc havde mulighed for at indberette de
korrekte tal, idet der netop ikke var tale om tal, som blev fastsat skønsmæssigt,
men derimod udgjorde en absolut procentvis værdi, og at tdc derfor har
handlet ansvarspådragende.
det er uden betydning for denne sag, at tdc har undladt at rejse efterbeta-
lingskrav mod andre teleoperatører, som måtte have betalt for lidt.
det har heller ikke betydning, at it- og telestyrelsens afgørelser kunne påkla-
ges til teleklagenævnet. det er ubestridt, at afgørelserne af 30. oktober 2009 og
29. oktober 2010 om maksimale engrospriser er truffet på grundlag af tdc’s
fejlagtige oplysninger, og at afgørelserne ville have haft et andet indhold, hvis
tdc havde indberettet korrekte oplysninger for disse år. der er derfor ikke
behov for en prøvelse af afgørelserne af 30. oktober 2009 og 29. oktober 2010,
                                             4
og afgørelserne kan af de nævnte grunde ikke anses for retligt bindende i for-
hold til det tilbagesøgningskrav, som telenor har rejst.
erhvervsstyrelsens opgave på dette område har karakter af egentlig tvistløs-
ning mellem private parter, og den udgør en smidig proces på et retsområde,
der er meget teknisk og kompliceret. teleoperatører, som er uenige i prisfast-
sættelsen, har derfor valgfrihed i forhold til, om de vil søge uenigheden afgjort
ved domstolene eller ved teleklagenævnet.
tdc har ingen beskyttelsesværdig interesse eller noget krav på at kunne ind-
rette sig i tillid til afgørelserne, da de er fejlbehæftede som følge af tdc’s egne
fejl.
afgørelserne er endvidere i strid med § 51 f i dagældende lov om konkur-
rence- og forbrugerforhold på telemarkedet samt intentionerne bag loven.
erhvervsstyrelsens brev af 20. december 2012 har ikke retskraft overfor tele-
nor, da der ikke er tale om en afgørelse i forvaltningsretlig forstand. telenor
har ikke haft reel mulighed for at påklage den manglende tilbagekaldelse og
ændring af lraic-prisfastsættelserne for 2010 og 2011 til teleklagenævnet.
telenor har ikke haft anden mulighed end at forfølge sit krav ved domstolene.
telenor har på baggrund af den indankede dom indleveret en klage til tele-
klagenævnet, som blev afvist som for sent indgivet. landsrettens grundlæg-
gende præmis for sit resultat i den indankede dom er derfor ikke længere til
stede, og telenor har ikke andre handlemuligheder end at rejse kravet civilret-
ligt over for tdc.
det bestrides, at tdc har et modkrav vedrørende kundernes forbrug af data
til vod (video on demand), da kravet er forældet eller bortfaldet ved passivi-
tet.
tdc a/s har anført navnlig, at it- og telestyrelsens afgørelser af 30. oktober
2009 og 29. oktober 2010 om maksimalpriser for 2010 og 2011 står ved magt og
skal lægges uprøvet til grund. tdc’s prissætning i 2010 og 2011 er sket i over-
ensstemmelse med maksimalprisafgørelserne. telemyndighedernes lraic-
afgørelser skal anfægtes over for myndighederne og kan ikke anfægtes under
søgsmål mellem de berørte teleoperatører.
erhvervsstyrelsens afgørelse af 20. december 2012 om ikke at tilbagekalde og
ændre maksimalprisafgørelserne hviler på en samlet skønsmæssig vurdering
af teknisk faglig art og skal også lægges uprøvet til grund.
                                           5
det er uden betydning for tdc, at telenor ikke påklagede erhvervsstyrelsens
afgørelse rettidigt, og at telenor derved fortabte rekursmuligheden. berettigel-
sen af tdc’s prissætning for 2010 og 2011 skal afgøres efter maksimalprisafgø-
relserne, uanset om erhvervsstyrelsens brev af 20. december 2012 indeholder
en forvaltningsretlig afgørelse eller ej.
tdc hverken vidste eller burde vide, at der var fejl i data, der blev indberettet
til telemyndighederne, og som lå til grund for tdc’s prissætning ifølge maksi-
malprisafgørelserne.
tdc og andre teleoperatører har indrettet sig i tillid til maksimalprisafgørel-
serne, og telenor vil som den eneste teleoperatør samlet set have et tilbagebe-
talingskrav, såfremt der foretages en lraic-genberegning for 2010 og 2011.
tdc vil som følge af forældelse have fortabt muligheden for at gøre efterbeta-
lingskrav gældende over for alle andre operatører i anledning af korrektionen.
tdc skal ved opgørelsen af telenors krav godskrives 1.147.256 kr. som følge
af korrektion for fejl i vod-forbruget for 2010 og 2011. korrektionen skal ske
ved eventuel genberegning af maksimalpriserne, fordi telemyndigheden efter
sin praksis ved genoptagelse af lraic-prisafgørelser korrigerer for alle rele-
vante forhold, hvor der efter den oprindelige afgørelse er konstateret ændrin-
ger af betydning for genberegningen. det bestrides, at vod-kravet er fortabt
ved forældelse eller passivitet.
højesterets begrundelse og resultat
telenor a/s har betalt tdc a/s for anvendelse af tdc’s fastnet (kobbernettet)
for bl.a. 2010 og 2011. det er ubestridt, at tdc’s prissætning for disse år er
sket i overensstemmelse med de afgørelser om maksimale priser, som it- og
telestyrelsen, nu erhvervsstyrelsen, har truffet henholdsvis den 30. oktober
2009 og den 29. oktober 2010. det kan imidlertid lægges til grund, at der var
fejl i data, som tdc indberettede til styrelsen, og som lå til grund for styrel-
sens beregning af maksimalpriserne for 2010 og 2011. fejlene medførte, at de
maksimale priser for brug af fastnettet for 2010 og 2011 blev fastsat højere, end
tilfældet ville have været, hvis tdc’s indberetninger havde været korrekte.
sagen angår, om telenor har et tilbagebetalingskrav over for tdc vedrørende
betalinger for 2010 og 2011 ud fra princippet om condictio indebiti. sagen rej-
ser i første række spørgsmål, om erhvervsstyrelsens afgørelser kan anfægtes
under en retssag mellem tdc og telenor.
erhvervsstyrelsen har på en række engrosmarkeder udpeget tdc som udby-
der med stærk markedsposition, og tdc må højst opkræve de priser, som er-
hvervsstyrelsen har fastsat efter lraic-prisfastsættelsesmetoden, jf. lov om
                                        6
konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet § 51, stk. 1 og stk. 3, nr. 5,
jf. § 51 f.
den 12. oktober 2012 anmodede erhvervsstyrelsen tdc om supplerende op-
lysninger vedrørende tdc’s indberetninger for 2009 og 2010 med henblik på
at vurdere, om der var grundlag for at tilbagekalde eller ændre lraic-afgø-
relserne for 2010 og 2011.
ved brev af 20. december 2012 til tdc, som telenor modtog til orientering,
meddelte erhvervsstyrelsen, at der ikke var grundlag for at tilbagekalde eller
ændre lraic-afgørelserne vedrørende maksimale engrospriser for 2010 og
2011.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at brevet af 20.
december 2012 indeholder en forvaltningsretlig afgørelse, og at afgørelserne af
30. oktober 2009 og 29. oktober 2010 vedrørende tdc’s maksimale engrospri-
ser for årene 2010 og 2011 står ved magt.
som anført har it- og telestyrelsen ved afgørelserne fra 2009 og 2010 fastsat
de maksimale engrospriser, som tdc kunne opkræve hos sine engroskunder
for brug af tdc’s fastnet. afgørelserne har ikke karakter af afgørelse af en
tvist mellem private parter. det følger heraf, at telenor ikke under et søgsmål
mod tdc kan anfægte styrelsens afgørelser om maksimale priser.
under henvisning hertil har telenor ikke et tilbagebetalingskrav, og højesteret
stadfæster derfor landsrettens dom.
                         thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal telenor a/s inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 100.000 kr. til tdc a/s.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
