- evh
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                          kendelse
afsagt den 10. juli 2009
h 91-06
                                    dan-sun europe a/s
                                    (advokat michael clemmensen)
                                    mod
                                    1. gaiacare as
                                    2. vip s.r.l.
                                    (advokat p.r. meurs-gerken v/advokat maria fontanet)
indledning
afgørelsen tager stilling til om der i henhold til ef-domskonvention art. 5, nr. 3, og art. 6, nr.
2, er værneting i danmark for krav rejst af sagsøgeren, dan-sun europe aps (dan-sun), mod
vip s.r.l. (vip), torino. kravet angives at skyldes dan-suns tab i anledning af at selskabet,
der købte hårfjerningsapparater gennem vip’s forhandler for skandinavien, det norske
selskab gaiacare as (gaiacare), måtte betale erstatning til danske købere af apparatet.
                                                    -2-
påstande
dan–sun har nedlagt påstand om at vip tilpligtes at anerkende at der i forhold til gaiacare
og vip er gyldigt værneting i danmark.
vip, har nedlagt påstand om afvisning.
der er mellem sagens parter enighed om at der efter lugano-konventionen er værneting i
danmark for kravet mod gaiacare.
oplysningerne i sagen
dan-sun købte i perioden fra 2002 til 2004 5 stk. hårfjerningsapparater af mrk. gaia epil
flash af gaiacare, norge. af forhandlerkontrakt af den 27. oktober 2002 mellem gaiacare og
vip fremgår bl.a. :
      ”…
       2) by the present agreement the company grants to the distributor, who accepts, the exclusive
      sale and distributorship rights in the territory for all the products with ”e.j.” trademark”
            …
      21) …in case of controversy both parties acknowledge that the law court of torino (italy) shall
      have jurisdiction in any action arising out of or in connection with the present agreement.
       ...”
dan-sun videresolgte apparaterne til danske købere der senere anlagde sag mod selskabet
ved sø- og handelsretten med krav om erstatning på grund af mangler. sagen er afgjort for
tre køberes vedkommende som ved sø- og handelsrettens dom af 6. juli 2007 i sagen h 80-04
fik medhold i at apparaterne var mangelfulde, og at dan-sun skulle betale erstatning på i alt
758.887,50 kr. gaiacare og vip var procestilvarslet under sagen og var til stede ved det under
sagen afholdte syn og skøn. dan-sun søgte under sagen at adcitere gaiacare og vip for et
eventuelt regreskrav hvilket køberne af apparaterne modsatte sig. ved beslutning af 3. juli
2006 afviste retten adcitationen i medfør af retsplejelovens § 250, stk. 5.
      dan-sun anlagde herefter den 15. november 2006 sag mod gaiacare og vip med
påstand om regres for beløb som dan-sun måtte blive tilpligtet at betale køberne.
                                               -3-
argumenter
dan-sun har til støtte for sin påstand anført at værnetingsaftalen i kontrakten mellem
gaiacare og vip ikke begrænser dan-suns adgang til anlægge sag i danmark mod vip,
såfremt betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.
       det gøres primært gældende at ef-domskonventionens art. 6, nr. 2, om inddragelse af
tredjemand finder anvendelse. der er tale om en formel værnetingsbestemmelse, der ikke
forudsætter en bedømmelse af sagens materielle indhold. i medfør af denne bestemmelse
kan begge parter fra sagens start kan inddrage tredjemand, jf. u 2007.377 h. der sondres
således ikke mellem sagsøgers og sagsøgtes adgang til at inddrage tredjemand eller mellem
oprindelig og efterfølgende subjektiv kumulation. det er derfor ikke afgørende om
inddragelse af vip er foretaget af dan-sun, eller om inddragelsen er sket samtidig eller efter
indstævningen af gaiacare. det er derimod afgørende at der mellem kravene er en sådan
sammenhæng at det er hensigtsmæssigt og ønskeligt at de undergives en samlet, ensartet
bedømmelse.
       kravene udspringer af vip’s produktion og salg af samme produkt og vedrører samme
oprindelige mangler som blev bedømt i sagen h 80-06. til støtte for dan-suns synspunkt
taler også at vip har været procestilvarslet i erstatningssagen mellem køberne og dan-sun
og har deltaget i det under sagen afholdte syn og skøn. der er dermed en sådan
sammenhæng mellem kravene at de bør behandles samlet, uanset at dan-suns krav mod
gaiacare er stiftet på grundlag af et kontraktforhold mens kravet mod vip rejses efter
reglerne om erstatning uden for kontrakt. gaiacare og vip hæfter efter dansk ret solidarisk
for kravene. der er ikke tale om at sagen mod vip er anlagt for at unddrage selskabet dets
bopælsværneting. der er derfor værneting for kravet mod vip efter domskonventionens art.
6, nr. 2.
       sekundært gøres det gældende at der er værneting efter ef-domskonventionen art. 5,
nr. 3, da dan-suns krav mod vip er et krav om erstatning uden for kontraktforhold. vip har
handlet ansvarspådragende over for dan-sun ved gennem gaiacare at sælge virkningsløse
apparater og må derfor regne med at der opstår et tab for de endelige aftagere og disses
sælger, dan-sun. dan-sun kan derfor som skadelidt anlægge sag med krav på erstatning
hvor skadetilføjelsen er sket. da salget af apparaterne er foregået i danmark, og formuetabet
er lidt her, kan sagen behandles her. der er intet hensyn at tage til vip som må have været
                                                  -4-
klar over at apparaterne ville ende hos købere i skandinavien. efter dansk rets regel om
springende regres kan dan-sun gøre krav gældende mod vip. dette krav er uden for
kontrakt, og art. 5, nr. 3, finder derfor anvendelse jf. bl.a. u 2004.114 h.
       begge de påberåbte bestemmelser i ef-domskonventionen fører således til at der er
værneting ved sø- og handelsretten for kravet mod vip.
vip har til støtte for sin påstand anført at hovedværnetinget i henhold til ef-konventionens
art. 2 er sagsøgtes hjemland. det kræver derfor noget særligt at statuere værneting efter
konventionens øvrige bestemmelser.
        vip enig i at både sagsøger og sagsøgte kan inddrage tredjemand efter art. 6, nr. 2, og
at dette kan ske efter den oprindelige sags anlæg. vip er i ligeledes enig i at krav der hører
naturligt sammen efter bestemmelsen, kan behandles samtidig og af samme ret for at undgå
uforenelige afgørelser. i afgørelsen i u 2007.377 h hvor højesteret tillod inddragelsen af
tredjemand efter art. 6, nr. 2, var det nødvendigt at inddrage tredjemand for at afklare om
denne havde handlet i egenskab af fuldmægtig eller indkøbskommissionær. det er ikke
tilfældet i den foreliggende sag. vip har alene indgået kontrakt med eneforhandleren
gaiacare, og der er ingen kontraktlig relation mellem vip og dan-sun. gaiacare har således
handlet med dan-sun på egen hånd. der er derfor ikke er en sådan naturlig sammenhæng
mellem kravene mod henholdsvis gaiacare og vip at det er hensigtsmæssigt at behandle
dem samlet. uanset at apparaterne eventuelt er mangelfulde i forholdet mellem gaiacare og
dan-sun, er dette ikke nødvendigvis tilfældet i forholdet mellem vip og gaiacare.
kriterierne for anvendelse af art. 6, nr.2, er dermed ikke opfyldt.
        for så vidt angår konventionens art. 5, nr. 3, gøres det gældende at der er en klar
adskillelse mellem værneting der følger af henholdsvis kontraktansvar, jf. art. 5, nr. 1, og af
deliktansvar, jf. art. 5, nr. 3. af stævningen i den aktuelle sag fremgår at dan-sun har nedlagt
påstand om erstatning for misligholdelse i kontraktforhold hvilket ansvar kan ikke udvides
til at omfatte vip. det af dan-sun anførte om springende regres på grundlag af retsbrud kan
heller ikke tillægges vægt; et sådant ansvar er i henhold til teori og praksis er betinget af at
vip har handlet groft uagtsomt. dette er ikke godtgjort. det er end ikke godtgjort på en
måde der bindende mellem denne sags parter, at apparaterne lider af oprindelige mangler.
                                                 -5-
      der er endelig indgået en værnetingsaftale mellem vip og gaiacare. ef-domstolen har i
sagen c-288/92, custom made commercial, truffet afgørelse om at princippet om
kontraktværneting og forudsigelige kompetenceregler har fortrinsret frem for princippet om
processuel tilknytning. vip har dermed en berettiget forventning om at søgsmål vedrørende
det skandinaviske marked alene sker i henhold til værnetingsaftalen i eneforhandleraftalen
med gaiacare.
      samlet set er det derfor ikke rimeligt at etablere værneting efter art. 5, nr.3.
rettens afgørelse
parterne er enige om at det i hvert fald i denne sag ikke har betydning for afgørelsen at
domskonventionens art. 6, nr. 2, vedrører krav mod tredjemand hvor den ”oprindelige” sag
er anlagt. retten er enig heri: særlig i den foreliggende situation hvor dan-sun i den nu
afgjorte sag h 80-04 har søgt at adcitere vip, må inddragelse af vip kunne ske ved en
selvstændig sag.
      parterne er også enige i at subjektiv kumulation kan foretages såvel af sagsøger (som i
det foreliggende tilfælde) som af sagsøgte. også dette kan retten tiltræde.
      der er efter lugano-konventionen værneting i danmark for dan-suns krav mod
gaiacare.
      dan-sun har i den foreliggende sag, i fortsættelse af det under sagen h 80-04 rejste
krav, nedlagt påstand om at vip erstatter dan-sun det tab som dan-sun har lidt ved at sælge
angiveligt mangelsbehæftede apparater til købere i danmark. efter den ovennævnte
forståelse af domskonventionens art. 6, nr. 2, er der herefter som udgangspunkt værneting
for dan-suns krav mod vip.
      undtagelsesbestemmelsen i art. 6, nr. 2, finder ikke anvendelse. der er tværtimod flere
grunde der positivt taler for at tillade kumulation: vip var leverandør af de apparater som
dan-sun solgte til aftagere i danmark hvilke salg førte til at dan-sun i sagen h 80-04 blev
dømt til at betale erstatning til køberne. det var påregneligt for vip at eventuelle mangler
ved maskinerne kunne føre til erstatningsansvar for sælgerne, dan-sun. vip var
procesunderrettet i sagen h 80-04 og deltog i det syn og skøn der fandt sted i denne sag.
      betingelserne for kumulation efter domskonventionens artikel 6, nr. 2, er derfor til
stede.
                                                -6-
      samme resultat følger af art. 5, nr. 3: det krav som dan-sun gør gældende mod vip,
følger ikke af en kontraktlig forpligtelse. dan-suns kontrahent er gaia, ikke vip. skaden
består i et økonomisk tab indtruffet i danmark og er gjort gældende mod sælgeren i
danmark, dan-sun. betingelserne for kumulation efter konventionens artikel 5, nr. 3,
foreligger derfor også.
      dan-sun skal følgelig have medhold således at sagen mod vip fortsætter ved sø- og
handelsretten.
                                      derfor bestemmes:
vip s.r.l. skal anerkende at der i nærværende sag i forhold til vip s.r.l. er værneting i
danmark.
                                         jens feilberg
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
