                             højesterets dom
                       afsagt mandag den 8. september 2014
sag 293/2013
(1. afdeling)
dupont nutrition biosciences aps
og
danisco us inc.
(advokat nicolai lindgreen for begge)
mod
novozymes a/s
(advokat sture rygaard)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 29. november 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, jon stokholm, michael rekling,
kurt rasmussen og lars apostoli.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanterne, dupont nutrition biosciences aps og danisco us inc., har påstået sø- og
handelsrettens dom ophævet og sagen hjemvist til fornyet behandling af sagens realitets-
spørgsmål ved sø- og handelsretten.
indstævnte, novozymes a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
dupont nutrition biosciences aps (herefter dupont) og danisco us inc. (herefter danisco)
har navnlig anført, at betingelserne for at tage deres ugyldighedspåstand under realitetsbe-
handling er opfyldt, og at det derfor er med urette, at sø- og handelsretten har afvist sagen.
                                                - 2 -
sagen angår ikke prøvelse af en forvaltningsafgørelse, som endnu ikke er truffet, men er
derimod alene et anerkendelsessøgsmål, hvis rækkevidde er begrænset til de private parter i
den konkrete sag. en dom i overensstemmelse med dupont og daniscos påstand vil derfor
hverken få virkning for den europæiske patentmyndighed (epo) eller udenforstående tred-
jemænd.
dupont og danisco har retlig interesse i søgsmålet, da det har til formål at afklare en konkret
og aktuel konflikt med novozymes, som selv har givet anledning til konflikten ved at påbe-
råbe sig patentansøgningen som grundlag for både forbud og erstatning i den verserende sag
ved sø- og handelsretten (justifikationssagen t-5-11), som for tiden er udsat på udfaldet af
sagen om berettigelsen til det patent, der er ansøgt om (sø- og handelsrettens sag t-10-12).
berettigelsessagen er berammet til hovedforhandling i sø- og handelsretten i oktober 2014,
og det må forventes, at patent vil blive udstedt af epo straks efter afgørelsen af denne sag, og
at novozymes umiddelbart herefter vil søge patentet håndhævet med forbud mod dupont og
danisco, hvis novozymes er berettiget til patentet.
dupont og danisco er af den opfattelse, at patentet, som novozymes har ansøgt om, vil være
ugyldigt, og at et forbud på grundlag af dette patent derfor også vil være uberettiget. de har
behov for at kunne afværge et sådant forbud, og det er netop med dette formål, ugyldigheds-
sagen er anlagt.
den 11. september 2012 gav epo meddelelse til novozymes om, at man havde til hensigt at
udstede patentet på baggrund af patentansøgningen med de ændrede patentkrav, og det må
derfor anses for sikkert, at der vil blive udstedt et patent i overensstemmelse hermed. den
eneste grund til, at patentet endnu ikke er udstedt, er berettigelsessagen ved sø- og handels-
retten. den har således givet anledning til, at udstedelsen af patentet er stillet i bero. også af
denne grund er det klart, at konflikten mellem parterne om patentets gyldighed har en sådan
aktualitet, at dupont og danisco har fornøden retlig interesse i sagens fremme.
da de almindelige civilprocessuelle betingelser for at tage sagen under realitetsbehandling er
opfyldt, må det være en betingelse for afvisning af søgsmålet, at der i patentloven eller den
europæiske patentkonvention (epk) findes regler, der er til hinder for en sådan realitetsbe-
handling. denne betingelse er ikke opfyldt, idet ingen af de regler, novozymes har påberåbt
sig, finder anvendelse i den foreliggende situation, hvor der netop ikke er tale om prøvelse af
                                                  - 3 -
et allerede udstedt patent eller indsigelse om, at patentudstedelse ikke kan finde sted. der er
heller intet til hinder for et resultat, der betyder, at et udstedt patent er gyldigt i forhold til
nogle, men ikke i forhold til andre.
novozymes a/s (herefter novozymes) har navnlig anført, at sagen med rette er afvist, da du-
pont og danisco er uden retlig interesse i søgsmålet. i realiteten ønsker de således domstols-
prøvelse af en forvaltningsafgørelse, som endnu ikke er truffet, og det er der ikke hjemmel til.
sagen angår betingelserne for udstedelse af et gyldigt patent, og appellanternes indsigelser
imod patentet er de samme, som epo har behandlet i patentsagen. såvel appellanterne som
alle andre kan anfægte gyldigheden af patentet ved at klage til epo’s appelkamre, og de kan
anlægge ugyldighedssag ved de nationale domstole – men ikke før patentet er udstedt, jf. epk
artiklerne 99, 115 og 138 samt patentlovens §§ 21, 52 og 61. det følger således både af de
almindelige civilprocessuelle regler om betingelserne for retlig interesse og af de særlige reg-
ler om prøvelse af patenters gyldighed, at domstolsprøvelse er udelukket i den foreliggende
situation, hvor der endnu ikke er truffet afgørelse om udstedelse af patentet.
det kan ikke føre til et andet resultat, at epo den 11. september 2012 har tilkendegivet, at
man har til hensigt at udstede et patent. for det første er denne tilkendegivelse ikke bindende
for epo, og for det andet har dupont og danisco selv ved at anlægge sagen om berettigelsen
til det ansøgte patent skabt tvivl om, hvorvidt det i givet fald er novozymes, der er berettiget
til patentet. det er netop med den begrundelse, at epo har stillet sagen om udstedelse af pa-
tentet i bero på udfaldet af sagen om berettigelsen til patentet. i hvert fald i den foreliggende
situation, hvor det som følge af sagen om berettigelsen ikke engang kan anses for sikkert, at
retten til patentet tilkommer novozymes, og hvor patentet endnu ikke er udstedt, skal en sag
mod novozymes om gyldigheden af patentet afvises.
dupont og danisco er af de nævnte grunde henvist til at afvente udfaldet af sagen om beretti-
gelsen til patentet og epo’s eventuelle efterfølgende udstedelse af patentet, inden de har mu-
lighed for domstolsprøvelse af en påstand om, at patentet er ugyldigt. de er således ikke stillet
anderledes end alle andre, der måtte frygte virkningen af et kommende patent, og deres mu-
ligheder for at varetage deres interesser er fuldt tilgodeset ved de instrumenter, som i øvrigt
står til rådighed for enhver, som måtte anse et kommende patent for ugyldigt. appellanterne
har heller ikke et særligt behov for domstolsprøvelse, før sagen om retten til patentet er af-
gjort, og patentet er udstedt.
                                                - 4 -
retsgrundlaget
den europæiske patentkonventions artikel 99, stk. 1, er sålydende:
       ”article 99
       opposition
       (1) within nine months of the publication of the mention of the grant of the european
       patent in the european patent bulletin, any person may give notice to the european pa-
       tent office of opposition to that patent, in accordance with the implementing regula-
       tions. notice of opposition shall not be deemed to have been filed until the opposition
       fee has been paid.”
i konventionens artikel 115 hedder det:
       ”article 115
       observations by third parties
       in proceedings before the european patent office, following the publication of the eu-
       ropean patent application, any third party may, in accordance with the implementing
       regulations, present observations concerning the patentability of the invention to which
       the application or patent relates. that person shall not be a party to the proceedings.”
patentlovens § 76 er sålydende:
       ”§ 76. europæisk patent anses for meddelt, når den europæiske patentmyndighed har
       bekendtgjort sin afgørelse herom. det har samme virkning som patent meddelt af pa-
       tentmyndigheden her i landet og er undergivet samme bestemmelser som sådant patent,
       medmindre andet fremgår af §§ 77-90.”
i patentlovens § 21, stk. 1, hedder det:
       ”§ 21. enhver er berettiget til over for patentmyndigheden at fremsætte indsigelse mod
       et meddelt patent. indsigelsen skal være begrundet og være kommet frem til patentmyn-
       digheden inden 9 måneder fra bekendtgørelsen af patentmeddelelsen. med indsigelsen
       skal følge det fastsatte gebyr.”
i forarbejderne til patentlovens § 21, stk. 1, er anført følgende (folketingstidende 1992-93, l
8, tillæg a, sp. 262-63 og sp. 273-74):
                                          - 5 -
”3. indsigelse efter patentudstedelse
forslaget om, at indsigelse først kan ske efter patentudstedelse, skal ses i sammenhæng
med, at der kun nedlægges indsigelse vedrørende ca. 2% af samtlige fremlagte ansøg-
ninger. indsigelsesperioden er i dag 3 måneder. dette medfører en forsinkelse i udste-
delsen af patenter i almindelighed. ved at lægge indsigelsesperioden efter patentudste-
delsen opnås således en hurtigere patentudstedelse. dette kan ske uden at forringe rets-
sikkerheden. indsigelsesfristen foreslås forlænget til 9 måneder. de grunde, indsigelse
skal kunne støttes på, er i det væsentlige de samme, som i dag kan danne grundlag for
indsigelse eller ugyldigkendelse, typisk at opfindelsen ikke er patenterbar, fordi den
mangler nyhed eller ikke har fornøden opfindelseshøjde.
forslaget indebærer samtidig en række forenklinger af de administrative sagsgange i
patentdirektoratet. endvidere vil proceduren i danmark blive bragt på linie med patent-
udstedelsesproceduren i den europæiske patentkonvention og i flere andre industri-
lande, herunder tyskland, samt med forslaget til den kommende patentlovsharmonise-
ringstraktat, der er under udarbejdelse i wipo.
…
til § 21
efter stk. 1 kan indsigelse først fremsættes, når der er udstedt et patent. herefter kan en-
hver nedlægge indsigelse. dette gælder enhver fysisk eller juridisk person, og uanset
hvor de bor eller er hjemmehørende. ifølge forslaget kan patenthaveren også selv ned-
lægge indsigelse. patenthaveren kan herved søge at undgå en truende ugyldigkendelses-
sag, der ofte kan være væsentligt mere bekostelig.
så længe indsigelse kan indgives eller er under behandling, kan der ikke indgives begæ-
ring om administrativ omprøvning, jf. forslagets nr. 19 (§ 53 b, stk. 1, sidste pkt.).
indsigelsesfristen foreslås forlænget til 9 måneder i stedet for de gældende 3 måneder.
fristen regnes fra den dag, hvor patentmeddelelsen bekendtgøres. efter forslagets nr. 2
(§ 20) falder tidspunktet for selve patentmeddelelsen og bekendtgørelsen heraf sammen.
baggrunden for forlængelsen af indsigelsesfristen er, at 3 måneder ofte er for kort tid
dels til at fremskaffe teknisk kompliceret litteratur og anden dokumentation til brug for
overvejelsen af, om der skal fremsættes indsigelse, dels til udarbejdelsen af indsigelsen.
forslaget medfører, at en indsigelsesfrist og eventuel nedlæggelse af indsigelse ikke
længere vil kunne forhale patentudstedelsen. under hensyn til den hermed forbundne
arbejdsbelastning i patentdirektoratet foreslås nedlæggelse af indsigelse belagt med et
gebyr. dette er i overensstemmelse med den europæiske patentkonventions system.
som noget nyt foreslås det fastsat i stk. 2, hvilke grunde en indsigelse kan støttes på. de
svarer dels til de grunde, som kendes i den europæiske patentkonvention og i flere lan-
des nationale ret, som er harmoniseret hermed, dels i alt væsentligt til gældende dansk
praksis samt de grunde, som efter § 52, stk. 1, nr. 1-3, kan føre til et patents ugyldig-
kendelse ved dom. som hidtil kan indsigelse ikke støttes på, at der skulle være begået
procedurefejl, eller at patentet lider af formelle mangler.
i stk. 3 foreslås det, at patentdirektoratet skal bekendtgøre, at en indsigelse er indleveret.
bekendtgørelse er nødvendig af hensyn til tredjemand, som har interesse i at vide, om
                                                 - 6 -
       patentet med sikkerhed opretholdes fuldt ud i det foreliggende omfang. meddelelsen har
       bl.a. betydning for den, der eventuelt ønsker at erhverve patentet, opnå en licensret til
       patentet eller f.eks. acceptere det som sikkerhed for ydelse af lån.”
i patentlovens § 61 hedder det:
       ”§ 61. i sager om patentindgreb kan kun gøres gældende, at patentet er ugyldigt, dersom
       påstand om, at patentet kendes ugyldigt, nedlægges over for patenthaveren, eventuelt
       efter at denne er tilstævnet efter reglerne i § 63, stk. 4. kendes patentet ugyldigt, kom-
       mer bestemmelserne i §§ 57-60 ikke til anvendelse.”
i forarbejderne til patentlovens § 61 er anført følgende (folketingstidende 1967-68, tillæg a,
sp. 1534-35):
       ”efter forslaget indføres en ordning, hvorefter der, når sagsøgte i en sag om patentind-
       greb gør gældende, at patentet er – helt eller delvist – ugyldigt skal træffes en over for
       patenthaveren bindende afgørelse af spørgsmålet om patentets gyldighed, således at pa-
       tentet kan slettes af registret, såfremt det kendes ugyldigt.
       justitsministeriet udtalte om komiteernes udkast til § 55, sammenholdt med § 64, stk. 3
       og 4, at den heri indeholdte ordning måtte anses for mindre hensigtsmæssig, set ud fra et
       retsplejesynspunkt. dels falder ordningen ikke naturligt ind i retsplejelovens system, og
       lader derved en række spørgsmål uløste, og dels sikrer den ikke i tilstrækkelig grad, at
       det gøres klart over for patenthaveren, at han står i fare for at få sit patent kendt ugyl-
       digt. justitsministeriet henstillede derfor, at ordningen blev udformet således, at sag-
       søgte ikke kan gøre patentets ugyldighed gældende som en indsigelse, men kun i for-
       bindelse med en over for patenthaveren nedlagt påstand om, at patentet kendes ugyldigt,
       og således at der – hvor sagen er anlagt af en licenshaver – gives sagsøgte mulighed for
       at gøre patentets ugyldighed gældende ved at tilstævne patenthaveren. man opnår her-
       ved bl.a., at retsplejelovens regler om adcitation kan finde tilsvarende anvendelse, og at
       patenthaveren bliver inddraget i sagen ved forkyndelse af en egentlig stævning.
       nærværende bestemmelse samt reglerne i § 63, stk. 3 og 4, er herefter affattet i overens-
       stemmelse med justitsministeriets forslag.”
højesterets begrundelse og resultat
dupont nutrition biosciences aps og danisco us inc. har anlagt denne sag mod novozymes
a/s med påstand om, at novozymes skal anerkende, at et eventuelt patent udstedt på grundlag
af novozymes’ patentansøgning ep 10 180 655.2 vil være i strid med den europæiske pa-
tentkonvention (epk) og derfor ugyldigt i danmark. de har præciseret, at rækkevidden af
ugyldigheden i givet fald begrænses til sagens parter. spørgsmålet er, om domstolsprøvelse er
                                                - 7 -
forenelig med reglerne i patentloven, og om dupont og danisco har fornøden retlig interesse i
søgsmålet i den foreliggende situation, hvor det pågældende patent endnu ikke er udstedt af
den europæiske patentmyndighed (epo), og hvor der i øvrigt verserer en sag mellem par-
terne om ejendomsretten til patentansøgningen.
det fremgår af patentlovens § 21, at indsigelse imod gyldigheden af et patent ikke kan frem-
sættes over for patentmyndigheden, før patentet er udstedt. lovens ordning er i overensstem-
melse med epk, hvorefter enhver har adgang til at fremføre synspunkter imod et ansøgt pa-
tent inden udstedelsen af dette, men uden at vedkommende derved opnår partsstatus i patent-
sagen, og hvorefter der ikke før udstedelsen af patentet er adgang til indsigelse, jf. artikel 115
og artikel 99. højesteret finder, at denne ordning må føre til, at også domstolsprøvelse af pa-
tentets gyldighed først kan finde sted, når patentet er udstedt.
efter patentlovens § 61 er der ikke adgang til at fravige patentlovens ordning ved at begrænse
søgsmålets rækkevidde, således at afgørelsen om patentets gyldighed alene får betydning for
sagens parter. dupont og daniscos anbringende om, at virkningen af en dom begrænses til
sagens parter, kan derfor ikke føre til et andet resultat.
højesteret finder herefter, at domstolsprøvelse af dupont og daniscos ugyldighedspåstand,
før patentet er udstedt, vil være i strid med patentlovens ordning.
højesteret finder, at epo’s brev af 11. september 2012 med meddelelse om, at man agter at
udstede patentet (”intention to grant”), ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at fravige den
nævnte ordning efter patentloven. dette er i overensstemmelse med de almindelige betingel-
ser for retlig interesse i et søgsmål, hvorefter der som udgangspunkt ikke er adgang til dom-
stolsprøvelse af indsigelser imod gyldigheden af en forvaltningsafgørelse, før afgørelsen er
truffet – heller ikke i en sag mellem private parter. højesteret finder, at det af dupont og da-
nisco påberåbte behov for beskyttelse imod et muligt uberettiget forbud på grundlag af et
eventuelt kommende patent udstedt til novozymes ikke giver grundlag for fravigelse af dette
udgangspunkt. behovet må anses for tilgodeset ved retsplejelovens regler om forbud, herun-
der reglerne om sikkerhedsstillelse og erstatning.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                               - 8 -
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal dupont nutrition biosciences aps og danisco us
inc. solidarisk betale 200.000 kr. til novozymes a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
