v014700n - kj
                                    udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 13. februar 2004 blev af retten i sagen
v-147-02
buksesnedkeren aps
(advokat søren tyge sørensen)
  mod
dansk supermarked administration a/s
(advokat vagn søndergaard)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt et over for sagsøgte, dansk supermarked admini-
stration a/s, nedlagt fogedforbud mod salg af signal-bukser er nedlagt med rette,
idet signal-bukserne ikke blev udbudt som 2. sortering, uagtet der efter sagsøgte,
buksesnedkerens, opfattelse var 2. sorteringsvarer blandt det udbudte.
buksesnedkeren aps har nedlagt følgende påstande:
                                                  - 2 -
1) dansk supermarked administration a/s (herefter dansk supermarked) tilpligtes
at anerkende at have været uberettiget til at markedsføre, annoncere og sælge de sig-
nal-bukser, der er annonceret i føtex-katalog i uge 39 år 2002 uden angivelse af, at
nogle af bukserne var 2. sortering.
2) det forbud, fogedretten i århus nedlagde den 9. oktober 2002, stadfæstes som
lovligt gjort og forfulgt.
dansk supermarked administration a/s har nedlagt påstand om, at det af fogedret-
ten i århus nedlagte forbud, der er stadfæstet af vestre landsret den 22. november
2002, ophæves.
sagens omstændigheder
buksesnedkeren producerer og sælger tøj under bl.a. varemærket signal. buksesned-
keren har en årlig omsætning på ca. 400 mio. kr. , heraf vedrører ca. 75 mio. kr. va-
remærket ”signal”.
i en reklame for føtex-supermarkederne i uge 39 i 2002 er som dobbeltsideoverskrift
anført ”mærkevarer med store besparelser. supplerende er anført:
       ”vi har købt et kæmpe restparti mærkevarer, som vi sælger til uhørt lave priser. der er
       mange modeller, kvaliteter og størrelser at vælge imellem. vi kan desværre ikke garan-
       tere, at de viste moddeller og farver findes i alle varehuse”
i nederste, venstre hjørne på side 8 angives rekvirentens varemærke og teksten:
        ” signal bukser
        flere modeller, farver og størrelser.
        markedspris op til 499,-
       frit valg 199,-” og
      ”spar op til 300,-”
dansk supermarked har fremlagt den kontrakt, der vedrører købet af bukserne. der
er tale om en standardkontrakt, affærdiget på engelsk. kontrakten henviser til 3 or-
drenumre, og køber garanteres, at ” the goods are original and first quality merchan-
dise”. dansk supermarked ønsker ikke at oplyse, hvem sælgeren er, og oplysninger
                                          - 3 -
om navn mv. på sælger i kontrakten er streget ud af dansk supermarked. den frem-
lagte faktura omfatter 3440 stk. bukser til en stykpris på 85 kr. excl. moms.
ved skrivelse af 22. marts 2000 fra front top industries, hong kong, v/ patrick
chan, der på dette tidspunkt var buksesnedkerens leverandør, har leverandøren ac-
cepteret mangler vedrørende ordrenr. 1096, og buksesnedkeren har den 16. august
2000 udstedt faktura nr. 74545 til leverandøren vedrørende denne ordre. ifølge faktu-
raen skal leverandøren godtgøre buksesnedkeren prisen for 2.900 stk. bukser med 91
hkd pr. par, i alt 263.900 hkd. manglerne ved bukserne bestod, at bukserne flos-
sede i kanten ved bengabene.
buksesnedkeren konstaterede i 2002, at bukser i ordrenr. 4908 havde den mangel, at
lommeforet var farvet lyserødt. top asia co. v/ patrick chan, der nu var buksesned-
kerens leverandør, accepterede ved skrivelse af 5. april 2001 (rettelig 2002) de nævn-
te mangler ved ordrenr. 4908, og der blev efterfølgende aftalt en dekort på i alt
55.000 hkd.
buksesnedkeren har oplyst, at bukserne fra de 2 omtalte partier blev solgt til en bel-
gisk opkøber for 2,50 euro pr. stk., og at opkøberen fik at vide, at der var tale om 2.
sortering.
under sagen har buksesnedkeren fremlagt tre par bukser: bukser med flosser ved
bengabet (bilag 10), bukser med misfarvning af lommer (bilag 11) og bukser, man-
gelfri, 1. sortering (bilag 12), og dansk supermarked har fremlagt et par signal-
bukser med lyseblåt for (bilag e) samt to par signal – bukser (bilag c og d), som
buksesnedkeren er enig i, er fejlfrie.
den 9. oktober 2002 nedlagde fogedretten i århus efter begæring fra buksesnedke-
ren forbud over for dansk supermarked mod at markedsføre, annoncere og sælge de
signal-bukser, der var annonceret i føtex-kataloget i uge 39 i 2002, uden angivelse
af, at nogle af bukserne var 2. sortering. den 22. november 2002 blev fogedforbuddet
stadfæstet af vestre landsret.
forklaringer
                                          - 4 -
henrik soelberg har vedstået den for fogedretten i århus sålydende afgivne forkla-
ring:
” at han er salgschef og ansvarlig for ”signal”s omsætning i danmark. når der kom-
mer varer hjem, foretages en stikprøvekvalitetskontrol. der laves også en produkti-
onsgodkendelsesprøve hos producenten før større produktioner. der sker dog fejl og
sendes bukser ud, som aldrig skulle have været ude. 2. sorteringsvarer lægges ind på
lager og posteres dér. hvis det er en større sag, tager man fat i leverandøren; enten
skal der produceres nye varer eller gives dekort. problemet med de bukser, der er
fremlagt som bilag 11 er, at i forbindelse med efterbehandlingen er den blå farve
løbet ud, så lommeforet har bundet noget rød farve, som indgår i den blå farve. for-
handlerne er øjeblikkeligt blevet opmærksomme herpå og har reklameret. også logo-
et bag på bukserne er blevet lyserødt. indeni bukserne er et stofmærke, der angiver
følgende: ”style”-nummeret er modelnummeret. kvalitetsnummeret er det anvendte
stofmateriales nummer. farvenummeret giver sig selv. ”inseam”-angivelsen findes i
varianterne 4-7, i dette eksemplar svarende til en skridtlængde på 30 tommer. der-
næst angives størrelsen og til sidst ordrenummeret. de samme numre står på en lille
papirflap, der er syet på bukserne. på ordrenummeret kan det identificeres, hvornår
bukserne er produceret. fejlen ved de bukser, der er fremlagt som bilag 10, blev ikke
fanget, inden bukserne blev sendt af sted, idet fejlen opstod ved brug. ved 75 % af
denne produktion skete det, at bukserne flossede i kanten forneden i løbet af bare én
dags brug. da forhandlerne fik bukserne tilbage fra forbrugerne, kaldte rekvirenten
bukserne tilbage, og producenten i hong kong beklagede fejlen. fejlen er opstået på
grund af efterbehandlinger – tre industrivaske – og opstår, hvis bukserne ikke er helt
tørre, før de kommes i lufttætte plastikposer. rekvirenten har kun haft problemet på
denne ene produktion på ordrenummer 1096. bukserne fremlagt som bilag 12 er fejl-
fri. bukserne fremlagt som bilag 10 og 11 er købt i føtex. patrick chan var direktør
hos front top industries i hong kong og har nu startet sit eget firma ved navn top
asia. den samme direktør har hele tiden været rekvirentens leverandør/producent.
brevet af 22. marts 2000 fra chan vedrører det parti, hvori bilag 10 indgår. dette
følger af ordrenummeret 1096. reklamationen vedrørte kun, at buksebenene flosse-
de. faktura nr. 74545 blev lavet som en modregning i de beløb, rekvirenten betalte
til top asia. de 2.900 stk. bukser var formentlig det samlede antal bukser under det-
te ordrenummer. stykprisen på 91 hkd (ca. 88 kr.) er den pris, rekvirenten har givet
for buksen hos leverandøren ekskl. told og kvote. told og kvote har udgjort et tab for
rekvirenten. rekvirenten beholdt bukserne og kunne gøre med dem, hvad man ville.
                                            - 5 -
bukserne havde en fiktiv værdi og blev senere solgt til en belgisk mægler, der opkø-
ber restpartier, lagre, kollektionsprøver m.v., og som gav 2,50 eur pr. par. udsalgs-
prisen til forhandlerne for fejlfri bukser er 200 kr. ekskl. moms. videresalgsprisen er
vejledende 499 kr. inkl. moms. rekvirenten laver kun kvalitetsrapporter ved større
fejl. rapporten vedrører ordrenummer 4908, hvilket nummer genfindes på bukserne
fremlagt som bilag 11. bukserne blev kaldt tilbage fra forhandlerne, der i øvrigt rea-
gerede prompte. brevet fra chan af 5. april 2001 er fejldateret, idet ordrenummeret
4908 slet ikke fandtes i 2001, men først kom frem i januar 2002. bukserne blev leve-
ret i februar 2002. rekvirentens edb-server gik ned på et tidspunkt, og derfor er alle
forhandlernes reklamationer over for rekvirenten forsvundet og kan ikke fremlægges.
faktura 76864 vedrører de problemer med den røde farve, som man ikke har haft
tidligere eller senere. beløbet er et forholdsmæssigt afslag. også disse bukser blev
solgt til samme belgiske opkøber for 2,50 eur pr. stk., hvilket er en ekstremt lav
pris. belgieren så varerne inden købet og fik på fakturaen at vide, at der var tale om
2. sorteringsvarer. 2. sorteringsvarer er også solgt til sædvanlige forhandlere, der dog
klart skilter med, at det er 2. sortering. dansk supermarked administration skilter
ikke med, at bukserne er 2. sorteringsvarer. størstedelen af bukserne i føtex i lyng-
by og på frederiksberg var fra de to fejlbehæftede produktioner. han kan ikke sige
noget om fordelingen mellem de to fejltyper. han kunne se flosserne i bengabet og
kunne se det røde for. rekvirenten mærkede ikke 2. sorteringsbukserne, før de blev
solgt. det har rekvirenten tidligere gjort. det gøres nok forskelligt i branchen. rekvi-
renten har aftalt med køberen, at 2. sorteringsvarer ikke måtte sælges på markeder,
hvor rekvirenten i forvejen sælger. i ordrenr. 1096 fra 2000 blev der produceret
2.900 bukser, og i ordrenr. 4908 fra 2002 blev der produceret 2.060 bukser. bukserne
fremlagt som bilag e er denimkvalitet, hvor bukserne vaskes på så forskellige måder,
at det er alment acceptabelt, at lommeforet ikke er helt hvidt. disse bukser er 1. sor-
tering. bukserne fremlagt som bilag d er et eksempel på andre bukser fra rekviren-
ten, der ikke vedrører de to fejlbehæftede partier. den ordre/det parti, hvorfra buk-
serne fremlagt som bilag d stammer, er en ordre, hvor man som et eksperiment styk-
farvede bukserne, og hvor foret derfor har samme farve, men som forhandlerne ikke
var tilfredse med. bukserne fremlagt som bilag c og d fejler ikke noget og er således
1. sortering, men ikke acceptable for rekvirenten. også disse bukser har rekvirenten
oprindeligt solgt til den belgiske køber. teksten på bukserne ved rekvirentens logo
siger ikke noget om buksernes sortering."
                                            - 6 -
og yderligere forklaret, at signal er et kendt mærke, som første gang kom på marke-
det omkring 1984.
en buksemodel markedsføres normalt et par år. der sælges typisk omkring 20-
25.000 stk. bukser af en enkelt model pr. år.
de to parti bukser, der blev solgt til den belgiske opkøber, var udgåede modeller.
modellerne var primært 2. sortering, men der var også 1. sortering iblandt. man hav-
de foretaget en oprydning, hvilket var baggrunden for salget til belgieren.
da han så de i sagen omhandlede bukser i føtex, tænkte han, at de kunne hidrøre fra
det parti, der blev solgt til belgieren. nogle af bukserne lå i en bunke, mens andre
hang på bøjler. han købte nogle af bukserne, heriblandt de bukser, der er fremlagt
som bilag 10 og 11. hans vurdering er, at det meste var 2. sortering. han ledte ikke
efter 2. sorteringsmodeller – han tog bare tilfældigt.
buksesnedkerens kunder er detailbutikker. man sælger både 1. og 2. sorterings mo-
deller. 2. sortering sælges til detailbutikkerne med 50-70 % rabat. salgsprisen til de-
tailbutikken er normalt 60-100 kr. pr. stk. detailbutikkerne sælger typisk 2. sortering
til kunderne til ½ pris, og der skiltes med, at det er 2. sortering. 3. sortering bliver
brændt af buksesnedkeren.
buksesnedkeren foretog ingen mærkning på eller klipning af mærkaterne i bukserne i
de partier, man solgte til belgieren, for at angive, at der var tale om 2. sortering. der
er ingen kutyme herfor i branchen. buksesnedkeren har dog tidligere foretaget mærk-
ning af 2. sorteringsvarer, der blev videresolgt.
problemet ved, at dansk supermarked ikke skiltede med, at der var 2. sortering
blandt i det omhandlede parti, er, at nogle slutbrugere risikerer at købe bukserne i
den tro, at det er 1. sortering, hvorved de kan bibringes den opfattelse, at signal som
mærke ikke er noget særligt.
hans peter rasmussen har vedstået den for fogedretten i århus sålydende afgivne
forklaring:
                                            - 7 -
” at han er indkøbschef. han har været i tøjbranchen i 25 år og har indkøbt signal-
bukserne. han vil ikke udtale sig om, hvem de er købt af, eller om indkøbsprisen. de
er købt i juni/juli og hjemkommet i august 2002. der er købt 3-4.000 par bukser.
kvaliteten er efter hans mening 1. sortering. ham bekendt er ingen af bukserne mis-
farvet, så de kan kaldes 2. sortering. det kan godt være, at bukseforet på nogle buk-
ser har taget lidt farve fra yderstoffet. det er meget normalt, at foret farves, som
f.eks. på bukserne fremlagt som bilag e, der er købt i en specialforretning i hadsten
den 4. oktober 2002, og som ikke var annonceret som 2. sorteringsvare. bukserne
kostede 499 kr. bukserne fremlagt som bilag c og d er fra føtex i holme, hentet
hjem den 4. oktober 2002, og er efter hans mening 1. sorteringsvarer. de er en del af
det parti, der er indkøbt. han er ikke bekendt med flosser ved bengabet. bukserne
fremlagt som bilag i og j er af 1. sortering. han har købt bukserne til en pris, som
han vil betegne som 1. sorteringspris, når det tages i betragtning, at der var tale om et
assorteret parti. prisen har været i størrelsesordenen 90 kr. pr. par. han har ikke fået
én eneste reklamation fra de ca. 60 føtex-varehuse, hvori bukserne er solgt. sædvan-
lig og aktuel branchepraksis ved 2. sortering er, at et hjørne klippes af mærket med
vaskeinstruktionen, eller at der sættes stempel i. den fremlagte standardkontrakt med
udstregede ord m.v. er den kontakt, der vedrører det indkøbte parti. der er tre under-
liggende ordrer, hvoraf ordrenr. 1269825 vedrører de 3-4.000 par bukser. han mener
ikke, at bukserne fremlagt som bilag 11 er en 2. sorteringsvare. foret har nok en rød-
lig farve, hvilket ikke er sædvanligt, men det er producenten, der bestemmer lom-
mernes farve. det er ofte leverandøren, der henvender sig til dsa. han vil ikke svare
på, om det også var tilfældet i denne sag. i det konkrete tilfælde gennemgik man par-
tiet på lageret ved stikprøver på ca. 10% af partiet. han kan ikke selv altid se forskel
på et 1. og 2. sorteringsprodukt. han går ikke ud fra, at der er 2. sorteringsvarer
blandt produkter, som dsa har købt som 1. sorteringsvarer. varen er ikke markeret
således, at det skulle være 2. sortering.
der var 25-30-50 forskellige modeller i partiet. dsa betalte en enhedspris pr. buks.
normalt indløber reklamationer hurtigt, inden 2-4 uger, og indrapporteres til ham.”
 og yderligere forklaret, at han er ansvarlig for indkøb af det i sagen omhandlede
parti bukser. bukserne er efter hans opfattelse 1. sortering. han har efter sin opfattel-
se tilstrækkelig erfaring på området til som hovedregel at kunne se forskel på, om et
produkt er 1. eller 2. sortering. at der eksempelvis er kommet misfarvning af foret i
                                           - 8 -
forbindelse med efterbehandling, medfører ikke i sig selv, at produktet ikke kan an-
ses som 1. sortering.
det som bilag e fremlagte par signal-bukser har han købt i en detailbutik i hadsten
til 499,00 kr., og her er foret lyseblåt.
han har ikke set andre bukser, der flossede ved bengabene, end det i sagen fremlagte
par. dansk supermarked har haft testpersoner til at gå med nogle af modellerne, og
man fik ikke tilbagemelding om, at bukserne flossede.
det er hans opfattelse, at man i branchen mærker 2. sorteringsprodukter ved, at der
f.eks. stemples ”irregular” på varen, eller et lille hjørne klippes af mærket.
i den i sagen fremlagte kontrakt vedrørende dansk supermarkeds køb af partiet er
sælgerens navn streget ud, hvilket er sædvanlig praksis hos dansk supermarked, når
kontrakten skal til andres kundskab. kontrakten er udarbejdet af dansk supermar-
keds juridiske afdeling, som også har foretaget udstregningerne. prisen på 85 kr./stk.
er sædvanlig, når der som her er tale om et assorteret restparti, hvilket sælgeren hav-
de oplyst.
parternes procedure
buksesnedkeren har gjort gældende, at det er sagsøgeren, der afgør, om et produkt er
1., 2. eller 3. sortering. selv om signal er et mærke af høj kvalitet, er der ikke tale om
noget hysterisk højt niveau ved vurderingen af, hvilken sortering et produkt falder
ind under. i det foreliggende tilfælde har buksesnedkerens leverandør accepteret, at
de omhandlede partier var 2. sortering, hvorfor der er givet et forholdsmæssigt afslag
i prisen. der er identitet mellem store dele af de af dansk supermarked udbudte buk-
ser og det parti, som sælgeren i hong kong gav buksesnedkeren et forholdsmæssigt
afslag i prisen på.
dansk supermarked har ikke villet oplyse, hvem man har købt partiet af. den garanti
om 1. sortering, dansk supermarked angiveligt har fået af sælgeren, er herefter ikke
meget værd, når man ikke vil oplyse, hvem sælgeren er.
                                           - 9 -
buksesnedkeren har i forhold til dansk supermarked ingen indvendinger imod, at
det i sagen omhandlede parti er blevet markedsført og solgt. det er måden, at salget
skete på – at kunderne ikke blev gjort opmærksom på, at der er 2. sortering blandt –
at man angriber. at bukserne er udbudt som mærkevarer og som 1. sortering, giver
sig selv, når der i annoncen anføres, at normalprisen er 499 kr. pr. par.
dansk supermarked har en selvstændig pligt til at føre kvalitetskontrol og give sine
kunder de fornødne oplysninger. den pris, dansk supermarked har givet, indikerer
måske nok ikke sig selv, at der er tale om sekundavarer, men når den belgiske opkø-
ber kun har givet ca. 20 kr. pr. stk., er dansk supermarked formentlig blevet snydt.
fogedrettens forbud er nedlagt med rette. dansk supermarked har overtrådt mar-
kedsføringslovens §1 ved at annoncere og sælge de pågældende under angivelse af,
at der er tale om normale 1. klasses varer. dansk supermarked har tillige overtrådt
markedsføringslovens § 2 ved at anvende urigtige, vildledende og urimeligt mangel-
fulde angivelser, der er egnet til at påvirke efterspørgsel. efter § 13 kan der herefter
nedlægges forbud.
dansk supermarked har gjort gældende, at de omhandlede varer er 1. sortering. man
er enig i, at varerne også er solgt som sådan. hans peter rasmussen, der har mange
års erfaring i branchen, har vurderet varerne som 1. sortering. det fremgår også af
kontrakten, at partiet er 1. sortering. det er fast praksis i tilfælde som det foreliggen-
de, at man af hensyn til sælger anonymiserer en kontrakt. i modsat tilfælde viser det
sig hurtigt at blive umuligt at gøre forretninger med sælgere af restpartier.
buksesnedkeren solgte sit parti bukser til den belgiske opkøber for 2,50 euro pr. par,
hvilket altså er prisen for 2. sortering. dansk supermarked har betalt 85 kr. + moms
pr. par, hvilket må svare til prisen for en 1. sortering. hvis dansk supermarked har
betalt 85 kr. + moms pr. par for 2. sortering, er man blevet snydt.
det er sædvanligt, at man i branchen foretager en mærkning af varer, der er 2. sorte-
ring. eksempelvis klipper carli gry i labelen, når der er tale om 2. sortering, jf. u
1997.462 s. denne kutyme understøttes af hans peter rasmussens forklaring. det
fremgår også af peter soelbergs forklaring, at buksesnedkeren tidligere har mærket
2. sortering.
                                           - 10 -
buksesnedkeren har ikke løftet bevisbyrden for, at der er tale om 2. sortering. den
rette fremgangsmåde havde været at afholde syn og skøn, men dette har man ikke
gjort. det eneste, buksesnedkeren har gjort, er at fremlægge nogle få par bukser.
buksesnedkeren sendte de omhandlede bukser ud i omsætning med en flot læderlabel
med kvalitetsbetegnelse på. ved ikke at fjerne de pågældende labels, stemple dem
e.lign., er det buksesnedkerens egen risiko, at den foreliggende situation er opstået.
rettens begrundelse og resultat
retten lægger efter bevisførelsen til grund, at der blandt det i sagen omhandlede va-
reparti har været et mindre antal 2. sorteringsvarer, dels bestående af bukser, der
flossede i bengabet efter kort tids brug samt bukser med misfarvede lommer. ved
vurderingen af, om et produkt er 2. sortering, må producentens bedømmelse lægges
til grund. da dansk supermarked i sin tilbudsavis alene har nævnt, at der sælges et
restparti mærkevarer til uhørt lave priser, men ikke at der kunne være tale om 2. sor-
terings varer, findes angivelsen at have været urimelig mangelfuld og egnet til at
påvirke efterspørgslen.
det fremgår af sagen, at det omhandlede vareparti er et assorteret parti restvarer,
hvorfor det forhold, at dansk supermarkeds indkøbspris var 85 kr. pr. par bukser,
ikke bør have givet dansk supermarked anledning til at tro, at der var tale om et va-
reparti bestående af andet end produkter, der var 1. sortering.
det er ikke godtgjort, at der i branchen består en kutyme for, at sekundavarer altid
mærkes ved stempling på mærket, klipning i vaskeanvisningen eller på anden måde.
selv om der ikke består en sådan kutyme i branchen, finder retten, at sagsøgeren som
indehaver af varemærkeretten til et højprofileret mærke ved ikke at have foretaget en
mærkning for at beskytte sit varemærke, forinden 2. sorteringsvarer sattes i omsæt-
ning, har bragt sig i risiko for, at disse varer sælges uden, at slutbruger er eller bliver
gjort opmærksom på kvalitetsmanglen.
efter den af vidnet hans peter rasmussen afgivne forklaring lægger retten til grund,
at dansk supermarked ved stikprøvekontrol kontrollerede ca. 10 % af varepartiet ved
                                          - 11 -
modtagelsen, og at dette ikke gav dansk supermarked anledning til at betvivle, at
varepartiet var 1. sortering.
selv om dansk supermarked ikke har haft anledning til at betvivle varens kvalitet,
findes dansk supermarked ved at have solgt sekundavarer uden at have gjort op-
mærksom herpå at have overtrådt markedsføringslovens § 2, stk. 1. det af fogedret-
ten i århus den 9. oktober 2002 nedlagte fogedforbud er derfor nedlagt med rette.
                                   thi kendes for ret:
det forbydes dansk supermarked administration a/s at markedsføre, annoncere og
sælge de signal-bukser, der er annonceret i føtex-kataloget i uge 39, 2002, uden an-
givelse af, at nogle af bukserne er 2. sortering.
det af fogedretten i århus den 9. oktober 2002 nedlagte forbud stadfæstes som lov-
ligt gjort og forfulgt.
hver part bærer egne omkostninger.
jette gemzøe                        mette christensen                  povl wentzel
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
