                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 20. november 2012
sag 35/2011
(2. afdeling)
a
(advokat søren kjær jensen, beskikket)
mod
patientskadeankenævnet
(kammeradvokaten ved advokat henrik nedergaard thomsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 19. afdeling den 16. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, marianne
højgaard pedersen, jens peter christensen og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande.
indstævnte, patientskadeankenævnet, har påstået frifindelse, subsidiært stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
efter landsrettens dom hjemviste patientskadeankenævnet den 31. januar 2011 sagen til pa-
tientforsikringen til fornyet vurdering af, om der er grundlag for at tilkende a erstatning for
tab af erhvervsevne og tabt arbejdsfortjeneste. patientforsikringen meddelte den 14. marts
2011 afslag på erstatning. a påklagede denne afgørelse til patientskadeankenævnet, der ved
afgørelse af 21. november 2011 tiltrådte patientforsikringens afgørelse. i patientskadeanke-
nævnets afgørelse hedder det bl.a.:
       ”erhvervsevnetab:
       nævnet skal indledningsvis bemærke, at man i overensstemmelse med ankestyrelsens
       afgørelse af 18. juni 2010 lægger til grund, at a efter arbejdsskadesikringslovens regler
                                                - 2 -
      ikke er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne som følge af den anerkendte ar-
      bejdsskade, og at det ikke findes godtgjort, at as erhvervsevne samlet set er påvirket i
      en sådan grad, at hun opfylder betingelserne for at få tilkendt førtidspension. det frem-
      går af ankestyrelsens afgørelse af 18. juni 2010, at arbejdsprøvningen primært har fun-
      det sted inden for fysiske opgaver, hvor det på forhånd måtte forventes, at a ikke ville
      kunne klare opgaverne. videre fremgår det, at ankestyrelsen ikke er enig i tilkendelsen
      af pension på det foreliggende grundlag, ligesom styrelsen ikke finder det muligt at vur-
      dere det samlede erhvervsevnetab.
      nævnet kan tiltræde, at a ikke er blevet påført et erhvervsevnetab på minimum 15 %
      som følge af den anerkendte patientskade. hun er derfor ikke berettiget til erstatning for
      tab af erhvervsevne, jf. erstatningsansvarslovens § 5, stk. 3. nævnet har ved vurderin-
      gen lagt vægt på karakteren af patientskaden, der består i abdominalsmerter, der frem-
      provokeres af foroverbøjet arbejde og løft. endvidere er der lagt vægt på socialmedi-
      cinsk speciallægeattest af 30. marts 2007 fra overlæge kenneth kibsgård, der bl.a. kon-
      kluderer, at det er realistisk at satse på lettere administrativt arbejde, f.eks. telefon, sid-
      dende ekspedition, kvalitetskontrol, billetsalg, information etc., eller opgaver som f.eks.
      indtastning, ajourføring eller bilagskontrol, hvor a selv kan tilrettelægge arbejdsindsat-
      sen. det skal hertil bemærkes, at a ifølge attesten selv har erklæret sig enig i konklusio-
      nerne og forslagene, men at hun aldrig er blevet arbejdsprøvet i et af de nævnte erhverv.
      videre fremgår det af ringkøbing skjern kommunes afgørelse af 22. november 2007,
      at tilkendelsen af førtidspension ikke kun var begrundet i patientskadens følger, nemlig
      følger efter galdestenoperation, men også i smerter i højre fod og tendens til smerter i
      højre skulder. det kan derfor ikke på det foreliggende grundlag anses for godtgjort, at
      hendes indtjeningsmuligheder er nedsat i et omfang svarende til et erhvervsevnetab på
      15 % eller derover som følge af patientskaden. det er nævnets vurdering, at hun ved va-
      retagelse af et af de ovenfor nævnte erhverv vil kunne oppebære en indtægt svarende til
      det niveau, som hun oppebar som sygehjælper inden patientskaden.
      tabt arbejdsfortjeneste:
      nævnet har vurderet, at a ikke er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, jf.
      erstatningsansvarslovens § 2. nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at patientska-
      den indtraf den 30. juli 2002, og at a modtog fuld løn frem til sin fratræden den 30.
      april 2003. uanset at hun blev sygemeldt fra arbejdet som sygehjælper pga. galdestens-
      operationen, anser nævnet det ikke for sandsynliggjort, at det skyldes patientskaden, at
      hun ikke efter udløbet af perioden med fuld løn kunne varetage et arbejde med en ind-
      tægt svarende til hendes tidligere lønniveau. der henvises herved til begrundelsen oven-
      for under erhvervsevnetab.”
arbejdsskadestyrelsen afgav den 13. april 2012 en vejledende udtalelse, hvorefter a vurderes
at have lidt et varigt tab af erhvervsevne på 25 % som følge af patientskaden.
i udtalelsen hedder det bl.a.:
      ”vi er herved blevet bedt om, at vurdere as samlede erhvervsevnetab i forhold til den
      erhvervsmæssige status inden den 6. juli 2001. herved bedes det angivet, hvorledes
      erhvervsevnetabet fordeler sig på skaden den 6. juli 2001, skaden den 30. juli 2002 og
      eventuelt andre forhold.
                                         - 3 -
alternativt er vi anmodet om en vurdering af det samlede erhvervsevnetab i forhold til
umiddelbart før patientskaden den 30. juli 2002.
…
ved østre landsrets dom af 16. december 2010 er erhvervsevnetabet som følge af
arbejdsskaden i 2001 fastsat til mindre end 15 procent.
…
                                       sagsfremstilling
vi er vedrørende as helbredsmæssige tilstand opmærksomme på alle de lægelige akter i
sagen.
herunder fremgår det således af de lægelige akter også med speciallægeerklæringen af 9.
august 2008, at a har forskellige symptomer og følger efter forskellige skader.
der er herved beskrevet skuldersmerter med belastning, mens bevægeligheden er fundet
normal. generne er ikke tilskrevet noget traume. i 2004 er skuldersmerter fra højre
beskrevet med debut 10 år forinden.
det er også beskrevet smerter fra achillessenen på højre side, mens bevægeligheden er
fundet normal. generne er tilskrevet skaden i 2001.
dertil er der følger efter galdevejsskade med tendens til kvalme og madlede foruden
smerter under højre ribbenskant. generne er tilskrevet følger efter operation i 2002.
desuden klages over migræneanfald 2-3 gange om måneden.
vedrørende den erhvervsmæssige og sociale situation fremgår det, at a efter 10 års
skolegang har arbejdet inden for dels industrien som ufaglært og dels som sygehjælper.
det er herved oplyst, at hun den 1. februar 2000 var blevet ansat som sygehjælper i
aftenvagt.
arbejdsgiver oplyste i juni 2006, at a havde haft småsygemeldinger i perioden fra 9. juli
2001 18. juli 2002. herefter havde hun været fuldtidssygemeldt frem til 30. april 2003,
hvor hun blev afskediget. hendes månedsløn er herved oplyst at udgøre 14.278 kr.
det fremgår af de sociale akter, at der blev initieret flere arbejdsprøvningsforløb.
det fremgår i ressourceprofilen fra 8. juni 2005 og 25. juni 2007, at det efter arbejde på
værksted og en butik blev vurderet, at hun ville kunne klare at arbejde med varierende
arbejdsopgaver og samme med arbejdsstillinger.
a ytrede efter forløb med jobkursen ønske om en læreruddannelse.
kommunen gav afslag på revalideringsstøtte til læreruddannelsen med henvisning til, at
der var behov for yderligere afklaring. i begrundelsen for afslaget henvistes til, at det ikke
                                           - 4 -
var afklaret, om hun ville kunne klare arbejdsfunktioner som lærer, eller om hun ville
kunne arbejde på fuld tid uden særlige skånehensyn.
ved statusrapport i oktober 2007 efter yderligere afprøvning vurderedes det, at as
arbejdsevne var nedsat i udtalt grad på grund af helbredsmæssige forhold af fysisk
karakter. det er vedrørende den arbejdsmæssige del anført, at hun igennem forløbet var
blev søgt arbejdsprøvet så optimalt som muligt. det er herved beskrevet, at hun blev
arbejdsprøvet i lette arbejdsopgaver i et køkken, i montagen samt med forefaldende
kontorarbejde og forefaldende øvrige opgaver.
det konkluderedes vedrørende revalidering, at dette synes urealistisk på grund af væsent-
ligt nedsat kapacitet til blot en enkelt dags indsats, hvor almindelige daglige opgaver for
a synes tunge og svært overskuelige.
ved kommunens afgørelse af 22. november 2007 er a tilkendt førtidspension. det
fremgår af begrundelsen, at tilkendelsen sker på helbredsmæssig indikation, således med
følger efter galdestensoperation, smerter i højre fod og smerter i højre skulder.
                                begrundelse for erhvervsevnetab
vi har i vores vurdering af erhvervsevnetabet lagt vægt på oplysningerne fra a samt de
sociale, de indtægtsmæssige og de lægelige oplysninger.
det bemærkes, at erstatning efter erstatningsansvarsloven gives efter en vurdering af, om
en personskade medfører en varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt
ved eget arbejde.
der ydes kun erstatning for tab af erhvervsevne, såfremt indtægtstabet er på 15 procent
eller derover.
vi har ved vurderingen lagt til grund, at der ifølge de lægelige oplysninger er helbreds-
mæssige gener med betydning for belastende arbejdsstillinger.
vi er ved vurderingen er opmærksomme på forløbet før og efter skaden i 2002, herunder
forudgående og efterfølgende sygemeldingsforløb.
vi har hertil noteret os, at a efter afklaring, afslag på revalidering og siden yderligere
afklaring ikke fandtes at kunne reetableres på arbejdsmarkedet - heller ikke i mindre
omfang.
efter at have drøftet omfanget af de fysiske lidelser og helbredsmæssige forhold med
vores speciallægekonsulent findes det sandsynligt, at hun har et funktionsniveau, der vil
kunne omsættes og forenes med lettere arbejdsfunktioner under iagttagelse af relevante
skånehensyn.
henset til as arbejds- og uddannelsesmæssige baggrund er vi opmærksomme på, at de
arbejdsfunktioner, der umiddelbart ville være relevante for hende i et vist omfang ville
have fysisk karakter, som hun ville have vanskeligere ved at kunne udføre på grund af
sine helbredsgener.
                                                - 5 -
       vi finder herved, at de helbredsmæssige gener efter galdevejsskade i et ikke uvæsentlig
       omfang har påvirket og reduceret hendes arbejdskapacitet i et for hende relevant erhverv
       med ikke belastende opgaver.
       vi finder således, at as gener som følge af galdevejsskade med utilpashed/kvalme og
       smerter vurderes at have medført nødvendige skånehensyn.
       vi vurderer, at der til disse skånehensyn knytter sig et mindre men ikke uvæsentligt tab af
       arbejdsindkomst.
       vi har på denne baggrund vurderet, at skaden har medført en erhvervsevnenedsættelse på
       skønsmæssigt 1/4.
       i overensstemmelse hermed har vi fastsat erhvervsevnetabet til 25 procent.
       det falder i øvrigt uden for rammerne af denne vurdering med en stillingtagen til øvrige
       myndigheders vurdering i denne sag. ”
patientskadeankenævnet har ved afgørelse af 2. november 2012 afvist at genoptage sagen om
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og varigt erhvervsevnetab på baggrund af arbejdsskade-
styrelsens vejledende udtalelse om erhvervsevnetabet. i afgørelsen hedder det bl.a.:
                                               ”begrundelse:
       ”efter § 15 i bekendtgørelse om forretningsorden for patientskadeankenævnet har næv-
       net mulighed for at genoptage en afgjort sag til fornyet behandling og afgørelse, hvis
       der fremkommer nye og for sagens afgørelse væsentlige oplysninger. det drejer sig
       navnlig om oplysninger, der kan begrunde en ændret vurdering af sagen.
       patientskadeankenævnet finder ikke, at der på baggrund af arbejdsskadestyrelsens ud-
       talelse af 13. april 2012 er grundlag for at genoptage sagens behandling. nævnet har
       herved lagt vægt på, at udtalelsen ikke indeholder væsentlige nye oplysninger, der giver
       anledning til en ændret vurdering af as erhvervsevnetab. nævnet finder det således
       fortsat ikke godtgjort, at a er blevet påført et erhvervsevnetab på 15 % eller derover
       som følge af den anerkendte patientskade.”
anbringender
a har supplerende anført, at patientskaden er en klar og grov fejl, idet skaden består i læde-
ring af den dybe galdegang, og derfor skal beviskravene vedrørende årsagsforbindelse i givet
fald lempes.
da patientskadeankenævnet i afgørelsen af 21. november 2011 ikke længere begrunder sit
afslag på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og varigt erhvervsevnetab med arbejdsskaden
                                               - 6 -
fra 2001, er det nu klart, at der ikke er nogen forudbestående lidelser, som skal tillægges be-
tydning.
as tendens til belastningsudløste skuldersmerter, som kunne være en mulig konkurrerende
skadesårsag, har først vist symptomer længe efter, at hun ophørte med at arbejde, og er i spe-
ciallægeattesten af 30. marts 2007 ikke tillagt nogen funktionsbegrænsende betydning i for-
hold til arbejdet.
det er uden betydning for bedømmelsen af årsagsforbindelse og adækvans, at hun på grund af
bl.a. arbejdsskadens følger var særligt sårbar.
på denne baggrund må hele den tabte arbejdsfortjeneste og hele det samlede varige erhvervs-
evnetab henføres til patientskaden.
den samlede erhvervsevnetabsprocent må fastsættes ud fra de faktiske forhold, når hverken
patientskadeankenævnet, ankestyrelsen eller arbejdsskadestyrelsen har forholdt sig hertil.
ud fra hendes evner, uddannelse, alder og de forsøg på afklaring, der har været gennemført,
må det antages, at erhvervsevnetabet er på mere end 50 %, subsidiært mere end de 25 %, som
arbejdsskadestyrelsen har henført til patientskaden alene.
patientskadeankenævnet er ikke berettiget til at afvise erstatning for tab af erhvervsevne alene
på grundlag af en rent lægefaglig vurdering af, hvad den pågældende patientskade ”normalt”
bør medføre, eller fordi man mener, at kommunen har begået en fejl ved at tildele a førtids-
pension uden tilstrækkelig arbejdsprøvning. eventuelt manglende relevant arbejdsprøvning
kan ikke lægges hende til last. hun har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt ved at medvirke
aktivt i alle kommunens forsøg på afklaring af hendes erhvervsevne.
patientskadeankenævnet har supplerende anført, at a ikke har løftet sin bevisbyrde for, at der
er grundlag for at tilsidesætte patientskadeankenævnets afgørelse af 21. november 2011 om
afslag på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og varigt tab af erhvervsevne.
med hensyn til spørgsmålet om erhvervsevnetabserstatning udgør arbejdsskadestyrelsens
vejledende udtalelse af 13. april 2012 om erhvervsevnetabsprocenten i det foreliggende til-
fælde ikke det fornødne sikre grundlag for at ændre ankenævnets afgørelse. arbejdsskadesty-
                                                - 7 -
relsen har ved sin vurdering tilsyneladende lagt stor vægt på kommunens beslutning om at
tilkende a førtidspension. patientskadeankenævnet har derimod med rette lagt vægt på, at
ankestyrelsen som øverste administrative myndighed i sager om førtidspension i sin afgørelse
af 18. juni 2010 har tilkendegivet, at arbejdsprøvningen ikke som anbefalet i den socialmedi-
cinske statusrapport af 22. oktober 2007 var tilpasset as ressourcer og begrænsninger, og
fundet, at der ikke var grundlag for at tilkende a førtidspension som sket.
patientskadeankenævnet er ikke bundet af kommunens pensionsafgørelse. patientskadeanke-
nævnet har ved sin afgørelse også med rette lagt vægt på, at patientskaden alene medførte
gener i form af mavesmerter, der blev fremprovokeret af foroverbøjet arbejde og løft, og at
pensionsafgørelsen heller ikke kun var begrundet i følgerne af patientskaden, men også i ge-
nerne fra arbejdsskaden og fra tendensen til smerter i skuldrene.
patientskadeankenævnet har endvidere med rette lagt vægt på, at det ifølge den socialmedi-
cinske speciallægeattest af 30. marts 2007 var realistisk at satse på lettere administrativt ar-
bejde, hvilket a ifølge attesten selv var enig i, og at hun aldrig er blevet afprøvet i sådant er-
hverv.
patientskadeankenævnet har derfor med rette fundet, at patientskaden ikke i sig selv har med-
ført så betydelige skånehensyn og begrænsninger i hendes erhvervsudøvelse, at hendes er-
hvervsevne er nedsat med 15 % eller mere som følge af patientskaden. hun er derfor ikke be-
rettiget til erstatning for erhvervsevnetab.
med hensyn til spørgsmålet om tabt arbejdsfortjeneste har patientskadeankenævnet med rette
lagt vægt på det, som er anført vedrørende erhvervsevnetab, idet det på grund af de yderligere
gener fra foden og fra skuldrene ikke er sandsynliggjort, at det var på grund af patientskaden,
at a efter udløbet af perioden med fuld løn - der varede frem til den 30. april 2003 - ikke
kunne varetage et arbejde med samme lønniveau som hendes hidtidige arbejde som sygehjæl-
per. hun er derfor ikke berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
højesterets begrundelse og resultat
a blev sygemeldt fra sit arbejde som sygehjælper den 19. juli 2002 i forbindelse med opera-
tionen for galdesten, som resulterede i patientskaden, og ud over kortere perioder med ar-
bejdsprøvning har hun ikke siden været i arbejde.
                                                - 8 -
højesteret lægger efter de foreliggende lægelige oplysninger til grund, at a som følge af pa-
tientskaden har et skånebehov i relation til visse arbejdsfunktioner.
arbejdsskadestyrelsen har i sin vejledende udtalelse af 13. april 2012 anført bl.a., at as ar-
bejds- og uddannelsesmæssige baggrund medfører, at de arbejdsfunktioner, som umiddelbart
ville være relevante for hende, i et vist omfang ville have fysisk karakter, som hun ville have
vanskeligere ved at kunne udføre på grund af sine helbredsgener. arbejdsskadestyrelsen har
endvidere vurderet, at der til de skånebehov, som er en følge af patientskaden, knytter sig et
mindre, men ikke uvæsentligt erhvervsevnetab.
på den anførte baggrund finder højesteret, at det er godtgjort, at patientskaden har påført a et
varigt erhvervsevnetab på over 15 %. højesteret finder endvidere ikke grundlag for at tilside-
sætte arbejdsskadestyrelsens vurdering, hvorefter det skånehensyn, som er en følge af pa-
tientskaden, har medført et varigt erhvervsevnetab på 25 %. højesteret finder derfor, at as
erhvervsevnetab som følge af patientskaden skal fastsættes til 25 %.
højesteret finder, at det må lægges til grund, at sygeforløbet efter operationen den 30. juli
2002 blev udløst af patientskaden, og at denne var medvirkende årsag til hele sygeforløbet
frem til tilkendelsen af førtidspension fra den 1. december 2007. der er ikke oplyst tilstræk-
keligt grundlag for at fastslå, at det var muligt på et tidligere tidspunkt end den 1. december
2007 at skønne over størrelsen af as erhvervsevnetab som følge af patientskaden, jf. erstat-
ningsansvarslovens § 2, stk. 1. a har derfor krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste som
påstået i perioden fra den 1. maj 2003, hvor hendes ansættelse med fuld løn ophørte, til den 1.
december 2007.
højesteret tager herefter as subsidiære påstand 1 samt påstand 2 til følge som nedenfor be-
stemt.
under hensyn til sagens udfald og arbejdets omfang skal patientskadeankenævnet betale
75.000 kr. i sagsomkostninger for højesteret. sagsomkostningsbeløbet skal indbetales til hø-
jesteret, der efter dækning af udgifterne til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen.
                                             - 9 -
                                     thi kendes for ret:
patientskadeankenævnet skal anerkende, at as varige erhvervsevnetab som følge af patient-
skaden opstået den 30. juli 2002 udgør 25 % med virkning fra den 1. december 2007.
patientskadeankenævnet skal anerkende, at a er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste fra den 1.
maj 2003 til den 1. december 2007 i anledning af patientskaden opstået den 30. juli 2002.
i sagsomkostninger for højesteret skal patientskadeankenævnet inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 75.000 kr., som indbetales til højesteret. sagsomkostnings-
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
