                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 13. april 2011
sag 200/2009
(2. afdeling)
københavns kommune
(advokat bjarne becher jensen)
mod
natur- og miljøklagenævnet (tidligere naturklagenævnet)
(kammeradvokaten ved advokat britta moll bown) og
whocare a/s
(advokat jens flensborg)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 4. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, marianne højgaard
pedersen, michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, københavns kommune, har gentaget sin påstand om, at de indstævnte, natur-
og miljøklagenævnet og whocare a/s, skal anerkende, at københavns kommunes afgørelse
af 15. juni 2001 er gyldig.
natur- og miljøklagenævnet og whocare a/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
af købekontrakt tinglyst den 26. juni 1878 fremgår bl.a. følgende:
       ”§ 4.
       ved eventuel … yderligere bebyggelse af parcellen eller ved mulig forandring af de for
       tiden på den opførte bygninger gælder følgende indskrænkende bestemmelser:
                                               - 2 -
      der må ikkun opføres en hovedbygning, der ikke må indrettes til mere end 2 beboelser,
      den skal opføres i villastil ikke højere end stue og 1ste sal med kælder, og den skal ligge
      mindst 4 alens afstand såvel fra vej eller gangsti som fra skel … til naboejendommen,
      ingen bygning og intet hegn af over 3 alens højde må anbringes nærmere end 4 alen fra
      vejen eller fodstien, særskilte bygninger til udenomsbekvemmeligheder skulle opføres
      bag ved hovedbygningen ikke højere end 5 alen og for så vidt de støder til skel bestå af
      mur – eller bindingsværk, der må ingensinde opføres eller anbringes nogen fabrik eller
      indretning, som drives ved damp eller dampmaskine eller parcellen overhovedet
      benyttes til sådanne industriindretninger, som for staden københavns vedkommende
      omtales i lov af 10. marts 1852, der skal betragtes som gældende for og udvidet til bjer-
      regårdens parceller, uden at de i loven nævnte undtagelser kunne komme til anvendelse.
      lige så lidt må parcellen benyttes til nogen indretning eller virksomhed, der ved larm,
      ilde lugt eller ubehageligt syn kan forulempe naboerne, navnlig ikke til kobber – grov-
      eller kleinsmedeværksted, svine- eller kohold, slagteri eller garveri, ej heller må offent-
      lig forlystelsessted såsom restauration, kafe, m.m., karussel, keglebane, dansesalon, etc.
      indrettes på parcellen.”
der er fremlagt en revideret oversigt af 19. marts 1999 fra københavns kommune vedrørende
ejendommene i området ved bjerregårdsvej. heraf fremgår bl.a., at kommunen i sit arkiv
havde registreret erhverv på 26 af de 67 bebyggede ejendomme. det fremgår endvidere, at der
ifølge bbr-registeret var erhverv på yderligere 10 ejendomme. for 15 af de 36 ejendomme
med oplysninger om erhverv udgjorde erhvervsarealet (herunder erhverv i kælder) 50 % eller
mere.
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af naturklagenævnets afgørelse af 4. juni 2003, at nævnet anser anvendelsen af
ejendommen for at være lovlig på tidspunktet for lokalplanens ikrafttræden, allerede fordi
københavns kommune ikke havde grebet ind med forbud eller påbud i medfør af planlovens
§ 43.
det følger af lokalplanens § 12, at den ikke hindrer, at den eksisterende bebyggelse og dennes
anvendelse kan opretholdes, ”hvis såvel bebyggelsen som anvendelsen ikke strider mod de
givne byggetilladelser tagne forbehold og i øvrigt er lovlig”. denne bestemmelse må forstås
således, at anvendelsen af en bygning ikke er lovlig i bestemmelsens forstand, hvis anvendel-
sen på tidspunktet for lokalplanens ikrafttræden var i strid med den omhandlede servitut, såle-
des at kommunen kunne have sikret overholdelsen heraf ved påbud eller forbud efter planlo-
vens § 43.
                                                - 3 -
tre dommere – peter blok, michael rekling og oliver talevski – udtaler herefter:
vi finder, at servituttens bestemmelser efter deres ordlyd og formål må forstås således, at de
ikke er til hinder for, at bygningen delvis anvendes til erhverv, som ikke er til ulempe for de
omkringboende. der kan efter vores opfattelse ikke stilles krav om, at den overvejende del af
bygningens etageareal skal anvendes til beboelse, idet det efter vores opfattelse alene kan
kræves, at bygningen skal anvendes til beboelse i et omfang, som – bedømt i forhold til dens
karakter og størrelse – ikke er uvæsentligt, f.eks. ved at en hel etage anvendes til beboelse.
vi lægger til grund, at ejendommens kælder samt stueetagen på ca. 180 m2 før lokalplanens
ikrafttræden blev anvendt erhvervsmæssigt til kontor m.v., og at der på 1. sal på ca. 180 m2
var beboelse i en lejlighed på 150 m2. vi finder, at denne anvendelse af ejendommen ikke var
i strid med servitutten og derfor må betragtes som lovlig på tidspunktet for lokalplanens
ikrafttræden.
herefter, og da den anvendelse af ejendommen, som der ved brev af 2. marts 2001 blev søgt
om tilladelse til, svarede til den hidtidige anvendelse, tiltræder vi, at københavns kommune
ikke havde hjemmel til at træffe afgørelsen af 15. juni 2001.
med denne begrundelse stemmer vi for at stadfæste dommen.
dommerne asbjørn jensen og marianne højgaard pedersen udtaler:
vi finder, at servituttens bestemmelser efter deres ordlyd og formål må forstås således, at den
overvejende del af bygningens etageareal skal anvendes til beboelse, men at servitutten ikke
er til hinder for, at en mindre del af bygningens etageareal anvendes til erhverv, som ikke er
til ulempe for de omkringboende.
det er i sagen lagt til grund, at bygningens samlede etageareal er på 642 m2, og at kommunen
inden lokalplanens ikrafttræden havde accepteret, at et areal på 352 m2 anvendtes til erhverv.
på den baggrund finder vi, at kommunen ved afgørelsen af 15. juni 2001 var berettiget til at
afslå, at yderligere 140 m2 etageareal blev inddraget til erhverv.
                                               - 4 -
kommunen gav i februar 1988 og februar 1991 tilladelse til forskellige bygningsændringer,
og kommunen foretog i den forbindelse besigtigelse af bygningen. vi finder, at kommunen
ikke i den forbindelse skulle undersøge, om ejeren anvendte den samlede ejendom på en
servitutstridig måde. vi finder derfor, at kommunen ikke ved passivitet havde fortabt sin ret
til at håndhæve servitutten, da kommunen meddelte afslaget.
vi stemmer derfor for at tage kommunens påstand til følge.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne for højesteret til whocare a/s er der henset til sa-
gens betydning og omfang.
i forholdet mellem københavns kommune og natur- og miljøklagenævnet skal ingen af par-
terne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part. højesteret har herved lagt
vægt på, at natur- og miljøklagenævnet ikke har fået medhold i sin fortolkning af lokalpla-
nens § 12.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal københavns kommune betale 100.000 kr. til who-
care a/s.
i forholdet mellem københavns kommune og natur- og miljøklagenævnet skal ingen af par-
terne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
