                                               dom
afsagt den 25. april 2016 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne m. lerche, janni christoffersen og lise leth-nissen (kst.)).
8. afd. nr. b-165-15:
hk/danmark som mandatar for b
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
dsb
(advokat morten ulrich)
denne sag, der den 28. august 2014 er anlagt ved retten i glostrup, er ved kendelse af 21.
januar 2015 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
1.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for b, har nedlagt påstand om, at dsb tilpligtes at
anerkende, at rådighedstillægget på 4.727,52 kr. pr. 30. maj 2013 skal indgå i rådighedsløn-
nen til b, og at forfaldne tillæg forrentes fra lønnens forfaldstid.
sagsøgte, dsb, har påstået frifindelse.
sagen er i landsretten behandlet sammen med sagen b 164-15. begge sager vedrører
spørgsmålet om, hvorvidt det løntillæg, som sagsøgerne har modtaget for deltagelse i en
rådighedsvagt, skal medregnes i beregningen af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens §
32, stk. 1.
sagsfremstilling
det fremgår af de under sagen fremlagte ansættelsesbreve vedrørende bs ansættelse hos dsb,
at b i perioden fra 1983 og frem til 2013 var fastansat hos dsb i en række forskellige stil-
linger, herunder som værkmester, værkstedsleder og senest som sektorchef.
                                                   - 2 -
i aftale af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund
om vagt i dsb produktion hedder det blandt andet:
        ”deltagerkreds og vagtens omfang
        i dsb produktion, etableres en vagtordning for at sikre optimal drift med hensyn
        til levering af brændstof mv. vagten dækker geografisk 26 adresser i hele landet.
        vagtordningen dækker løsning af opgaver for dsb energi, jf. vedlagte bilag 1.
        …
        vagten dækker alle døgnets timer udover den normale arbejdstid. vagtordningen
        gælder for de medarbejdere, der tilslutter sig aftalen – minimum 3 medarbejdere.
        tilslutning gennemføres frivilligt.
        deltagelse i vagtordning kan af dsb opsiges overfor den enkelte deltager med 3
        måneders varsel. den enkelte deltager i vagten kan opsige aftalen med 1 måneds
        varsel til udgangen af en måned.
        ferie og sygdom
        under ferier og kortere sygdomsperioder afløser deltagerne hinanden uden særligt
        vederlag for evt. ekstravagter, ligesom det kontante vederlag bevares.
        ved sygeperioder over en måned bortfalder det kontante vederlag fra og med den
        førstkommende første, efter at sygdommen har varet en måned.
        …
        aflønning af vagten
        vagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb på kr. 128.087,96 (niveau
        01.10.1997) svarende til kr. 156.000 (niveau 01.04.2007). beløbet fordeles ligeligt
        i forhold til antal deltagere i vagten.
        beløbet udbetales månedligt sammen med lønnen.
        …
        tidskompensation
        effektiv arbejdstid ved vagtopkald i hjemmet opgøres som over-/merarbejde. ved
        opkald i/udrykning fra hjemmet medgår den effektive arbejdstid som over-
        /merarbejde.”
i brev af 19. marts 2013, fremsendt af dsb ved brev af 21. marts 2013, meddelte
transportministeriet b afsked af dsb’s tjeneste med udgangen af juni måned 2013 i henhold
til tjenestemandslovens § 28. af dsb’s fremsendelsesbrev fremgår blandt andet:
        ”kære b
        hermed sender vi dig brev fra transportministeriet, hvor du opsiges til fratræden
        med udgangen af juni måned 2013.
        hvis din afdeling nedlægges eller flytter til telegade, høje taastrup tidligere,
        bliver du fritstillet på dette tidspunkt.
        fra fritstillingstidspunktet og frem til du fratræder, skal du ikke møde på arbejde
        eller stå til rådighed for virksomheden.
                                                - 3 -
      du vil modtage din sædvanlige løn i fritstillingsperioden, men hvis du får andet
      arbejde, forbeholder vi os ret til at foretage modregning i din løn og feriepenge
      efter gældende regler.
      …
      ved opsigelse fra dsb har du ret til rådighedsløn i henhold til tjenestemands-
      lovens § 32. vi henviser til moderniseringsstyrelsens brev, som du tidligere har
      modtaget en kopi af.
      følgende tillæg ophører, når perioden med rådighedsløn begynder: 3135 ip
      rådighedstillæg. det vil sige, at tillægget ophører med udgangen af juni måned
      2013.”
af brev af 18. juli 2013 fra hk trafik & jernbane ved e til dsb fremgår blandt andet:
      ”medregning af tillæg for deltagelse i rådighedsvagt – vores medlem b
      hk trafik & jernbane skal hermed på vegne af vores ovennævnte medlem gøre
      gældende at det faste tillæg, som b har modtaget frem til overgang til rådigheds-
      løn pr 1/7 2013 skal medregnes i rådighedslønnen. b har modtaget tillægget siden
      2007 som en fast påregnelig del af hans løn.
      der er tale om et tillæg på 4.026,83 kr, der udbetales med samme beløb hver
      måned. tillægget er givet frem til og med sidste månedsløn inden fratrædelsen
      jævnfør personaleadministrativ vejledning om beregning af rådighedsløn.
      dsb har i en tidligere sag vedrørende et rådighedstillæg, der blev udbetalt pr.
      time, anført at den væsentligste forskel til sagen om ”materielvagtens
      rådighedstillæg” var, at denne blev udbetalt med et fast månedligt beløb og at
      materielvagtens rådighedstillæg på den baggrund var at betragte som et fast
      tillæg”. dsb’s brev i den pågældende sag vedlægges.
      der er i den aktuelle sag netop tale om et fast månedligt beløb, svarende til
      materielvagtens tillæg. dsb har på intet tidspunkt stillet spørgsmålstegn ved, at
      materielvagtens tillæg var fast påregneligt og skulle medregnes i rådighedslønnen,
      når man modtog tillægget forud for afsked med rådighedsløn.
      …
      det er derfor overraskende, at dsb i forhold til a har skrevet til vort medlem, at
      tillægget ikke skal medregnes i rådighedslønnen.
      jeg vil yderligere pege på, at personalestyrelsen i 2004 vurderede en sag om
      rådighedsvagttillæg til et medlem, der blev afskediget med rådighedsløn fra
      banedanmark.
      …
      hk trafik & jernbane skal bede dsb om at revurdere sagen. vi står naturligvis
      til rådighed for en uddybning af synspunkterne, men da vi allerede har afholdt et
      uformelt møde for drøftelse af vores fortolkninger af tjenestemandslovens begreb
      ”hidtidig løn”, forventer vi blot, at dsb tilkendegiver om synspunkterne
      fastholdes, således at sagen kan videreføres civilretligt.”
                                                - 4 -
i forbindelse med sagens behandling har hk/danmark fremlagt brevet af 4. juni 2004 fra
personalestyrelsen til statsansattes kartel i sagen omtalt i brevet af 18. juli 2013. af brevet af
4. juni 2004 fremgår, at en ansat i banestyrelsen med udgangen af juli 2002 blev afskediget
med rådighedsløn fra sin stilling. endvidere fremgår, at det var personalestyrelsens vurdering,
at den ansatte havde kunnet anse det rådighedsvagttillæg, som han havde modtaget en række
år indtil sin fratræden, som et fast tillæg, der indgik i lønnen.
brevet af 4. juni 2004 fra personalestyrelsen var vedlagt kopi af en aftale mellem jernbane-
foreningen og banestyrelsen om rådighedsvagt i infrastrukturkoordinations-funktionen med
ikrafttræden 1. april 1998. af aftalen fremgår blandt andet, at vagtordningen dækkede alle
døgnets timer bortset fra almindelig arbejdstid, at deltagerne i vagten var tre ingeniør-
assistenter og en ingeniør fra servicedivisionen, at under ferie og sygdom afløste vagtdel-
tagerne hinanden, og at den fraværende oppebar sædvanligt vederlag. det fremgår endvidere
af aftalen, at ved fravær over 30 kalenderdage bortfaldt vederlaget, således at den syge-
meldte/fraværende intet vederlag fik, og en anden vagtdeltager kunne indtræde i ordningen i
stedet.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaringer af b, a, d og e.
b har forklaret, at han er 63 år, og at han i dag arbejder i reklamebranchen. han fik andet
arbejde 8-9 måneder efter opsigelsen. han blev ansat hos dsb i 1981 som elektriker. han
avancerede igennem årene frem til, at han i 2007 blev sektorchef med ansvar for energi-
området inden for dsb. på et tidspunkt rettede han henvendelse til dsb’s ledelse efter pres
fra medarbejderne, idet der var mange opkald til hans afdeling også uden for almindelig
arbejdstid. han stod i den forstand bag indgåelsen af aftalen om vagtordningen mellem dsb,
hk trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund. i begyndelsen var der alene to medarbej-
dere tilmeldt vagtordningen. aftalen var, at der skulle være minimum tre ansatte tilknyttet
vagtordningen for at undgå, at vagtordningen blev for hård for deltagerne. det var imidlertid
ikke muligt at finde medarbejdere, der havde kompetencerne til at indgå i vagtordningen,
hvorfor han valgte selv at indtræde i ordningen pr. 1. januar 2008. han havde egentlig helst
været fri for deltagelse i vagtordningen. det var frivilligt at deltage i ordningen. typisk lå
presset på vagtordningen fra kl. 18.00 til 22, hvor der skulle påfyldes olie og tømmes toiletter.
                                               - 5 -
det kunne være anstrengende at være med i vagtordningen særligt om vinteren, da der var
flere opkald på grund af problemer med tankning af togene i kulden. nogle fejl kunne rettes
via pc eller ved at tilkalde lokale håndværkere og kunne derfor klares i løbet af en halv time.
hvis opkaldet vedrørte problemer i lokalområdet, valgte han ind i mellem selv at køre ud til
stedet.
han var på vagt hver femte til sjette uge i to uger ad gangen fra mandag morgen til mandag
morgen 14 dage efter. han har ikke haft længerevarende sygdom eller orlov under sin
deltagelse i vagtordningen. hans tillæg for deltagelse i vagtordningen har haft samme
størrelse i hele perioden. han fik ikke yderligere tillæg i form af aften-, nat- eller
weekendtillæg for sin deltagelse i vagtordningen på grund af sin stilling som sektorchef. det
fik de to andre deltagere i vagten. vagtordningstillægget blev betalt forud sammen med resten
af hans løn. vagtordningen eksisterer fortsat. der er i dag tre personer, som deltager i
ordningen.
a har forklaret, at han er 52 år, og han arbejder i dag i en brugtvognsforretning, hvor han
klargør biler. han blev ansat hos dsb den 1. marts 1985 som stationsbetjent. efterfølgende
fik han en stilling som sikkerhedsspecialist og blev pr. 15. februar 2009 ansat som under-
søgelsesleder. ansættelsen som undersøgelsesleder kom i stand i forbindelse med en
afskedigelsesrunde, hvor han blev spurgt, om han kunne være interesseret i en stilling som
undersøgelsesleder. han fik i den forbindelse oplyst, at han skulle indgå i en vagtordning.
dette fik han tillige oplyst i forbindelse med sin tiltræden i stillingen i februar 2009. i
begyndelsen af ansættelsen blev han oplært i funktionen som undersøgelsesleder. fra 1. maj
2009 stod han på egne ben i stillingen. det var fra samme tidspunktet, at han begyndte at
modtage vagttillægget. han fik på intet tidspunkt oplyst, at det var frivilligt at deltage i
vagtordningen. det samme gjorde sig gældende for en kollega, c, der samtidig med ham
begyndte i en stilling som undersøgelsesleder. der var yderligere en kollega, der blev
opfordret til at søge en stilling som undersøgelsesleder. den pågældende kunne imidlertid
ikke deltage i vagtordningen på grund af sine private forhold, og han kom derfor ikke på tale
til en stilling som undersøgelsesleder. han har ikke oplevet, at en undersøgelsesleder udtrådte
af vagtordningen. en kollega, f, tiltrådte først vagtordningen et lille års tid efter sin tiltræden i
stillingen som undersøgelsesleder, idet han i en periode fortsat varetog nogle arbejdsopgaver
fra sin forrige stilling. han har ikke selv været på forældreorlov eller haft længere
sygdomsperioder, mens han deltog i vagtordningen.
                                               - 6 -
en rådighedsvagt forløb over en uge fra fredag morgen til næstkommende fredag morgen.
han havde i den uge en vagttelefon, der skulle besvares ved opkald. han modtog forskellige
typer af opkald vedrørende sikkerhedsmæssige opgaver. det kunne for eksempel være, hvis et
ic4 tog ikke kunne bremse, eller et tog var afsporet. det var meget varierende, hvor mange
opkald han modtog på en vagt, og det beroede på en konkret vurdering, om man tog ud til
uheldsstedet. formentlig var der gennemsnitlig 5-10 opkald udenfor almindelig arbejdstid i
løbet af en uge. han modtog tillige opkald indenfor den almindelige arbejdstid i vagtperioden.
ud over deltagelse i vagtordningen indeholdt hans stilling blandt andet forskellige analyser og
registrering af sikkerhedsmæssige hændelser. herudover kom rapportering af disse hændelser.
antallet af vagter afhang af antallet af deltagere i vagten. ved 4 deltagere i vagten havde han
vagt hver fjerde uge. antallet af deltagere i vagtordningen har i hans ansættelsestid ligget på
mellem 4-6. ved udkald fik de tillæg for aften, nat og weekend. de fik afspadsering for selve
tiden brugt på udkaldet. han fik efterbetalt vagttillægget i fritstillingsperioden. det var noget,
hk tog sig af. hans rådighedsløn omfattede løn på godt 37.000 kr. og et ikke pensions-
givende tillæg på 219 kr.
der gik 12 måneder fra hans afskedigelse, til han fik arbejde igen. han har efterfølgende søgt
stillinger som undersøgelsesleder samt andre stillinger hos dsb, men han har ikke fået stil-
lingerne.
d har forklaret, at hun har været ansat hos dsb i 37 år. hendes arbejde består blandt andet i
forhandling af aftaler og overenskomster. aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk trafik
& jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion kom i stand efter en
henvendelse fra b om behovet for en aftale, der fastlagde rammerne omkring en række
opgaver, som krævede mandskab til rådighed døgnet rundt. vagtordningen blev efterfølgende
etableret. deltagerne i vagten bliver aflønnet som i andre vagtordninger i dsb, hvor der
opsættes en økonomisk ramme, der kan anvendes på vagtordningen. det var frivilligt, om
man ville deltage i den vagtordning, som b deltog i. hvis ikke ordningen kunne bemandes,
måtte de have fundet en anden løsning. der skulle mindst være tre tilmeldt vagtordningen, for
at den kunne fungere. der var ingen øvre grænse for, hvor mange der kunne deltage i vagt-
ordningen. det var ikke specifikt for den vagtordning, at der kunne ske opsigelse af
vagtordningen. ved sygdom dækkede de ansatte hinandens vagter i ordningen. ved ferier
                                               - 7 -
byttede de ansatte uger indbyrdes, således at ferieperioder var dækket ind. ved længere tids
sygdom udtrådte den pågældende ansatte af vagtordningen.
hun har tillige medvirket ved forhandlingen af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk
trafik & jernbane og ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden dsb. denne aftale
er alene en fornyelse af en tidligere aftale med et højere rammebeløb end i den tidligere aftale.
principperne i aftalen er de samme som for aftalen mellem dsb, hk trafik & jernbane og
dansk jernbaneforbund. vagtordningen, som a deltog i, var ikke frivillig for den enkelte
deltager, idet dsb kunne pålægge medarbejdere at deltage i ordningen efter behov. det var
derfor, at de i as ansættelsesbrev som undersøgelsesleder valgte at bruge formuleringen: ”i
afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i”. hvis a sagde nej til at
deltage i vagtordningen, kunne det have betydning for hans stilling. chefen for området
kunne bestemme, hvem og hvor mange der skulle deltage i vagtordningen på det pågældende
område. man oppebærer ikke tillægget, hvis man ikke er til stede og deltager i ordningen. ved
ferie eller sygdom afløser de ansatte hinanden.
dsb har intet haft at gøre med den sag fra 2004, hvor personalestyrelsen har udtalt sig om
beregning af rådighedsløn. dsb har i forbindelse med denne sag kontaktet personalestyrelsen
om sagen fra 2004, men dsb har ikke kunne finde ud af mere om sagen.
e har forklaret, at hun er ansat i hk jernbane som faglig sekretær. hun har tidligere arbejdet
for dsb rederi. hk gik ind i sagen efter en henvendelse fra medlemmet a vedrørende dsb’s
afgørelse om, at rådighedstillægget ikke skulle indgå i rådighedslønnen. det samme gjorde sig
gældende med medlemmet b, der tillige havde rettet henvendelse til hk om, hvorvidt
rådighedstillægget skulle indgå i hans rådighedsløn.
i en sag fra 2010 om materielvagtens rådighedstillæg var de berørte ikke blevet partshørt om
opsigelse af tillægget, hvilket medførte at de skulle bevare tillægget. dsb havde ikke i den
forbindelse stillet spørgsmål ved, om tillægget også skulle indgå i rådighedslønnen. tillægget
indgik uden videre i rådighedslønnen. det var derfor bemærkelsesværdigt, at hverken a eller
b skulle have tillægget indregnet i deres rådighedsløn. hun anser disse sager for at være
sager, hvor dsb prøver grænser af i forhold til tidligere praksis inden for dsb. der har været
en sag tilbage i 1999, hvor det blev fastslået, at de ansatte fik et fast tillæg i stedet for variable
weekendtillæg.
                                                 - 8 -
sagen fra 2004 vedrørte et medlem, som var omfattet af aftalen fra 1998 om rådighedsvagt i
infrastrukturkoordinatorfunktionen. medlemmet havde modtaget et fast tillæg i 6 år for
deltagelse i vagtordningen. tillægget blev omlagt til et fast tillæg, som medlemmet skulle
modtage hver måned, hvorfor dette tillæg skulle indgå i rådighedslønnen.
hun er ikke enig i dsb’s beslutning om, at der ikke gives rådighedsvagttillæg under
forældreorlov. hk ville ikke have accepteret dette, hvis hk var blevet gjort opmærksom på
problemet i den konkrete sag, inden forældelse var indtrådt.
tillæg til tjenestemænd er som hovedregel ikke pensionsgivende. pensionen af disse tillæg
ville være så lille, at den ville blive ædt op af administration. dette er baggrunden for, at hk
har forsøgt at forhandle større tillæg i stedet for pensionsgivende tillæg. det er ikke et
kriterium for, om tillægget skal indgå i rådighedslønnen, at tillægget er pensionsgivende.
retsgrundlaget
tjenestemandslovens § 32, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, der afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation
       eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges, bevarer sin hidtidige løn i 3
       år, jf. dog stk. 3-5.”
tjenestemandslovens § 55, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, som i medfør af reglerne i § 12 eller af anden årsag, der ikke
       kan tilregnes den pågældende, overgår til en anden passende stilling, hvor lønnen
       er lavere end i den hidtidige stilling, bevarer lønnen i den hidtidige stilling.”
begrebet ”hidtidig løn” anvendes således både i tjenestemandslovens § 32, stk. 1, og § 55, stk.
1.
af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i de almindelige bemærkninger, ft 2003/2004,
tillæg a, s. 2233f, fremgår blandt andet:
       ”2.1.4 beregning af § 55-tillæg
       ifølge tjenestemandslovens § 55, stk. 1, ydes tillæg »til udligning af forskellen«.
           tillægget udligner den til enhver tid værende forskel mellem den samlede faste
       løn i den lavere stilling og den samlede faste løn, tjenestemanden ville have opnå-
       et ved forbliven i den hidtidige stilling. det er således ikke blot forskellen i
       lønrammelønnen, der udlignes.
                                                 - 9 -
           eventuelle anciennitetstillæg, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved
      uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, f.eks. omklassificeringer, påvirker derimod ikke § 55-
      tillægget.
                     det må antages, at følgende løndele i de nye lønsystemer indgår i
      beregningsgrundlaget for såvel den hidtidige stilling som den nye stilling ved
      fastsættelsen af § 55-tillæg:
  1)  basisløn. hvis basislønnen er geografisk differentieret, lægges den nye stillings
      geografiske placering til grund.
  2)  centralt aftalte tillæg (herunder topcheftillæg), der ikke ydes for en
      rådighedsforpligtelse eller over-/merarbejdsforpligtelse eller erstatter timebaseret
      arbejdstidsbestemte eller arbejdsbestemte tillæg.
  3)  decentralt og lokalt aftalte varige funktionstillæg (funktionstillæg, hvor den
      funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for en afgørende del af selve
      stillingsindholdet).
  4)  decentralt og lokalt aftalte varige kvalifikationstillæg.
  5)  decentralt og lokalt aftalte midlertidige kvalifikations- og funktionstillæg.
      midlertidige tillæg indgår i lønnen i den periode, tillægget ydes eller skulle have
      været ydet efter den indgåede aftale.
      § 55-tillæg beregnes som den til enhver tid værende forskel mellem lønnen i den
      nye stilling og lønnen i den hidtidige stilling på det nye tjenestested. eventuelle
      anciennitetsbetingede lønstigninger, som ville være opnået i den hidtidige stilling
      ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, påvirker ikke § 55-tillægget.”
videre fremgår det af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i bemærkningerne til
lovforslagets enkelte bestemmelser, ft 2003/2004, tillæg a, s. 2241f, blandt andet:
      ”til nr. 6
      forslaget vedrører aflønning af en tjenestemand, som af årsager, der ikke kan
      tilregnes den pågældende, overgår til en lavere lønnet stilling, som det kan
      pålægges vedkommende at overtage.
         i tjenestemandslovens § 55, stk. 1, foreslås det, at der ikke længere ydes et tillæg
      til udligning af forskellen mellem lønnen i den nye og lønnen i den hidtidige
      stilling, men at tjenestemanden i stedet bevarer lønnen i den hidtidige stilling, jf.
      pkt. 2.2.2. i de almindelige bemærkninger.
               i tjenestemandslovens § 55, stk. 2, foreslås det at præcisere, at lønnen i den
      hidtidige stilling omfatter den samlede faste løn, dvs. skalaløn/basisløn, varige
      kvalifikationstillæg, stillingsbestemte tillæg, topcheftillæg samt funktionstillæg,
      hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for at være en
      afgørende del af selve stillingsindholdet.
                tillæg, der er blevet ydet for funktioner, som tjenestemanden udførte i sin
      hidtidige stilling, men som også under ansættelsen i denne kunne have været bragt
      til ophør med deraf følgende bortfald af tillægget, bevares derimod ikke, med-
      mindre tjenestemanden også i den nye stilling varetager den pågældende opgave.
                                              - 10 -
           løndele, der ydes som kompensation for overarbejde, merarbejde – herunder
     (rådigheds)vagt – eller arbejde på ubekvemme tidspunkter, bevares ikke, heller
     ikke hvis de ydes i form af faste månedlige beløb.”
i moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt
fravær mv. hedder det blandt andet:
     ”dette cirkulære indeholder en opdatering af de retningslinjer, der er fastsat i
     cirkulæret af 1. december 2003 om beregning af løn under betalt fravær mv.
     samtidig er der i forhold til det tidligere cirkulære foretaget en række
     redaktionelle ændringer med det sigte at øge overskueligheden.
     1. indledning
     ansatte i staten mv. har i henhold til lovgivning, overenskomster, aftaler mv. krav
     på løn i en række fraværssituationer.
     den løn, der i givet fald skal udbetales under fraværet, kan være udtrykkeligt
     fastsat i den enkelte aftale mv., men er i mange tilfælde blot defineret som
     ’normal’ ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn.
     tilsvarende er en række økonomiske godtgørelser i mange tilfælde blot angivet
     som et antal måneders ”løn.
     …
     cirkulæret beskriver de generelle retningslinjer, der gælder på området, og giver i
     bilag 1 og 2 et overblik over gældende regler/praksis for en række forskellige
     fraværssituationer og godtgørelsestyper.
     der er ikke med cirkulæret taget stilling til, om en ansat har krav på løn i de
     forskellige fraværssituationer. reglerne herom findes i lovgivningen og de
     relevante overenskomster og aftaler.
     cirkulæret beskriver således kun, hvordan ’normal’, ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn i
     givet fald skal beregnes.
     2. hvilke elementer indgår i ’normal’, ´fuld´ eller ´sædvanlig´ løn?
     faste løndele
     den løn, som en ansat har krav på under betalt fravær, er som udgangspunkt
     1. den faste løn, dvs. skalalønnen/basislønnen/intervallønnen
     2. tillæg (såvel varige som midlertidige), der ydes med faste månedlige beløb,
     herunder også tillæg, der ydes som erstatning for honorering af rådighedstjeneste
     og/eller over-/merarbejdsgodtgørelse
     3. eventuelle pensionsbidrag af de ovenfor nævnte løndele.
     variable løndele - tillæg
     herudover kan der i lønnen indgå en række tillæg, der optjenes taxametermæssigt.
     dvs. tillæg, der ikke ydes med et fast månedligt beløb, men som udbetales for det
     konkrete antal arbejdstimer/vagter, der rent faktisk er præsteret.
     1. arbejdstidsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for arbejde på tidspunkter uden
     for normal arbejdstid, fx natpenge, søn- og helligdagstillæg, skifteholdstillæg.
     2. arbejdsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for en bestemt funktion eller gene,
     fx svejsetillæg, tillæg for betjening af særlige maskiner, smudstillæg.
                                                - 11 -
      3. vagttillæg og rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig
      arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer.
      sådanne variable tillæg indgår dog kun i lønberegningen, hvis de for den
      pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. pkt. 3.
      …
      3. hvornår er tillæg ”fast påregnelige”?
      som nævnt i pkt. 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den ’normale’
      løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig
      løndel.
      kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er
      opfyldt:
      1. den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkeligt ansat til tjeneste, for
      hvilken der optjenes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagt-
      eller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed.
      2. den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent
      faktisk udført sådan tjeneste.
      4. fraværssituationer
      i bilag 1 findes en oversigt over en række situationer, hvor ansatte i staten mv.
      typisk har ret til hel eller delvis løn under fravær fra deres sædvanlige arbejde.
      for hver fraværstype er det angivet, om der optjenes variable tillæg, henholdsvis
      frihed, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt, med
      angivelse af de eventuelle regler, der regulerer området.
      5. økonomiske godtgørelser
      i bilag 2 findes en oversigt over en række almindeligt forekommende økonomiske
      godtgørelser med angivelse af, om der i beregningen heraf indgår variable tillæg
      og frihedsopsparing, hvis betingelserne i pkt. 3 om ’fast påregnelighed’ i øvrigt er
      opfyldt.”
af bilag 2 til moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn
under betalt fravær mv. fremgår følgende:
      ”
      oversigt over godtgørelser
      medregning forudsætter fast påregnelighed, jf. cirkulærets pkt. 3.
      a) efterindtægt (tjenestemandspensionslovens kap. 6)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      b) fratrædelsesgodtgørelse (funktionærlovens § 2a)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      c) efterløn (funktionærlovens § 8)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      d) fratrædelsesbeløb i forbindelse med frivillige fratrædelsesordninger
                                                 - 12 -
        der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
        e) fratrædelsesbeløb i forbindelse med åremålsansættelse
        der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.
        f) rådighedsløn (tjenestemandslovens § 32)
        der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.”
  af moderniseringsstyrelsens personaleadministrativ vejledning fra 2015 fremgår vedrørende
  beregningen af rådighedsløn blandt andet:
        ”32.2.6. retten til rådighedsløn
        …
        32.2.6.1. beregning mv.
        rådighedsløn udbetales i 3 år og svarer til den sidst udbetalte løn inkl. eventuelle
        faste tillæg, uanset om disse er varige eller midlertidige eller aftalt til erstatning
        for særlige ydelser mv., jf. fmst. cirk. 26/1 1996 om konvertering af over-
        /merarbejde, arbejdstidsbestemte ydelser mv. til faste tillæg. ved dom af 27/4
        2015 har østre landsret fastslået, at funktionsvederlag, der udbetales i henhold til
        funktionsaftalen, ikke indgår i rådighedslønnen. dette gælder, uanset om
        tjenestemanden har fungeret i en højere stilling indtil fratrædelsen og derfor har
        fået udbetalt funktionsvederlag også i den sidst udbetalte løn.
        i det omfang der hidtil er blevet indbetalt pensionsbidrag til en supplerende
        pensionsordning for et fast tillæg, der indgår i rådighedslønnen, skal der også
        indbetales pensionsbidrag af dette i rådighedslønsperioden. bidragene indbetales
        til samme pensionsordning som hidtil.”
  procedure
  sagsøger, hk/danmark som mandatar for b, har i påstandsdokument af 24. februar 2016, der
  er uddybet under hovedforhandlingen gjort gældende:
        ”påstanden er anlagt med baggrund i et påstået efterbetalingskrav bestående i, at
        sagsøger som tjenestemand har krav på, at rådighedsvagttillægget indgår i bereg-
        ningen af rådighedsløn, og derfor skal udbetales som en del af den hidtidige løn.
        beløbet forrentes fra det månedlige forfaldstidspunkt.
        sagsøger modtog den 30. maj [2013] junilønnen bestående af
•         lønrammeløn (fast løndel 39.827,75 kr.)
•         et mindre personligt tillæg (fast løndel 650,00 kr.)
•         et stillingstillæg (fast løndel 4.026,83 kr.)
•         resultatløn (variabel løndel 42.500 kr.)
•         fast tillæg for deltagelse i rådighedsvagten (fast løndel 4.727,52 kr.)
                                                - 13 -
        landsretten skal tage stilling til, om det faste tillæg på 4.727,52 kr. for deltagelse i
        rådighedsvagten udgør en del af rådighedslønnen jf. tjenestemandsloven § 32, stk.
        1.
        det gøres som hovedanbringende gældende, at rådighedstillægget er en så fast,
        integreret og påregnelig del af sagsøgers løn, at rådighedstillægget skal indgå ved
        beregningen af rådighedsløn.
        det gøres supplerende gældende, at tillægget er blevet ydet siden 1. juli 2007 …,
        og at tillægget på månedligt 4.727,52 kr. udgjorde ca. 10 % af sagsøgers samlede
        løn…, og er ydet sagsøger siden han indgik i vagtrusten. det gøres endvidere
        supplerende gældende, at tillægget ikke var et arbejdstidsbestemt tillæg, men
        derimod et fast tillæg, der kom til udbetaling uafhængigt af, om sagsøger havde
        været på udkald. det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget er et fast
        tillæg, og at sagsøgte selv i en anden sag den 10. juni 2004 har henvist til, at et
        fast rådighedsvagttillæg skulle indgå ved beregning af rådighedslønnen. ”
   sagsøgte, dsb, har i påstandsdokument af 11. februar 2016, der er uddybet under
   hovedforhandlingen gjort følgende gældende:
        ”sagen drejer sig om forståelse af begrebet ”hidtidige løn” i tjenestemandslovens
        § 32, stk. 1. spørgsmålet er, om løntillæg for deltagelse i rådighedsvagt skal
        medregnes i rådighedslønnen efter § 32, stk. 1.
1.      vagttillægget…er ydet med hjemmel i ”aftale mellem dsb, hk, trafik &
        jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion” af 3. oktober
        2007 …:
        ”vagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb på kr. 128.087,96 (niveau
        01.10.1997) svarende til kr. 156.000 (niveau 01.04.2007). beløbet fordeles ligeligt
        i forhold til antal deltagere i vagten”.
        det følger i øvrigt af aftalen, at:
        ”vagten dækker alle døgnets timer udover den normale arbejdstid.
        vagtordningen gælder for de medarbejdere, der tilslutter sig aftalen – minimum 3
        medarbejdere. tilslutning gennemføres frivilligt.
        deltagelse i vagtordningen kan af dsb opsiges overfor den enkelte deltager med
        3 måneders varsel. den enkelte deltager kan opsige aftalen med 1 måneds varsel
        til udgangen af en måned.”
        det er ikke foreneligt med aftalens ordlyd og grundlaget for betalingsreglen, hvis
        fratrådte medarbejdere skulle opretholde betaling af tillæg i henhold til aftalen i en
        rådighedslønperiode. hvis retten skulle antage, at dette er tilfældet, må konse-
        kvensen være, at vederlaget til de medarbejdere, som deltager i vagten, skal
        reduceres forholdsmæssigt.
                                             - 14 -
2.  b indtrådte i vagten pr. den 1. januar 2008. der var da 3 deltagere i vagten, og det
    var også bemandingen frem til, at b overgik til rådighedsløn.
    deltagelsen i vagtordningen har ikke været et integreret led i bs stilling, men har
    beroet på særskilt ledelsesmæssig beslutning herom.
    dsb bestrider, at b forud for, at han indtrådte i vagtordningen…, var ansat med
    en ”rådighedsforpligtelse”.
    han var omfattet af den i staten gældende cheflønaftale, jf. cirkulære 9799 af 13.
    august 2003. han var, jf. § 5, ikke omfattet af merarbejdsaftalen.
    aftalen om vagtordning…, rettede sig mod medarbejdere, som opgjorde over-
    /merarbejde, jf. afsnittet ”tidskompensation”.
    deltagerne i vagtordningen var og er både ledere og medarbejdere tilknyttet
    forskellige afdelinger, henholdsvis i den østlige og vestlige del af danmark, og det
    har ikke ligget fast, hvordan fordelingen skal være.
    så vidt ses, var der i januar 2008 kun én medarbejder (g), som var omfattet af
    vagtordningen og som refererede til b. derudover deltog rangermester h fra en
    anden enhed i vagtordningen.
    i hvert fald i august 2008 arbejdede yderligere en medarbejder (i) under b, og
    denne deltog ikke i vagtordningen.
    vagtordningen var hverken knyttet til bs stilling eller til hans enhed.
    som organisationen ser ud i dag, er der beskæftiget 47 medarbejdere på området
    dsb vedligehold a/5, p&k (planlægning & kontrakter), infrastruktur.
    tjenestestederne ligger blandt andet i københavn, taastrup, fredericia og aarhus.
    i dag indgår en ingeniør, en trafikinspektør og en depotmester i vagtordningen.
3.  med brev af 21. marts 2013 fremsendte dsb til b brev fra transportministeriet
    om afskedigelse med udgangen af juni 2013. samtidig meddelte dsb, at tillægget
    for deltagelse i rådighedsvagt ophørte med udgangen af juni 2013...
4.  dsb gør gældende, at tillægget for rådighedsvagt er opsagt overfor b den 21.
    marts 2013 i henhold til aftalen, der udtrykkeligt hjemler, at deltagelse i
    vagtordningen er opsigelig fra begge parteres side. allerede derfor består der ikke
    krav på vederlag efter aftalen for tiden efter juni 2013.
5.  subsidiært gør dsb gældende, at tillægget har karakter af at være et variabelt
    arbejdstidsrelateret tillæg, som kompenserer for ulemper ved, at medarbejderen
    kunne blive tilkaldt til arbejde i sin fritid.
5.1 dsb bestrider, at en sådan ydelse er omfattet af tjenestemandslovens § 32, stk. 1 –
    ”hidtidige løn” – når der som her er tale om, at ydelsen afhænger af det til enhver
    tid værende antal medarbejdere i ordningen, hvilket bestemmes ensidigt af dsb.
    deltagelse i ordningen har kunnet opsiges særskilt fra begge parters side.
                                                  - 15 -
          ordningen var således ikke integreret i bs stilling som sektorchef, men fulgte af
          særskilt beslutning om, at han deltog i vagten.
5.2       det følger af finansministeriets cirkulære af 6/12 2011…om beregning af løn
          under betalt fravær mv..., at variable tillæg ikke indgår i beregningen af
          rådighedsløn, selvom det variable tillæg er fast påregneligt i den forstand, at det
          udbetales i forbindelse med sygdom og ferie. i cirkulæret nævnes, at variable
          tillæg (”tillæg, der optjenes taxametermæssigt”) fx kan være
          ”rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at
          stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer”…
          dsb kunne uvarslet overføre yderligere personale til vagtordningen med den
          konsekvens, at vederlaget som følge af færre vagter pr. deltager blev reduceret for
          den enkelte – eller modsat reducere antallet af medarbejdere i ordningen med den
          konsekvens, at deltagerne fik et forholdsmæssigt større vederlag for den forøgede
          arbejdsforpligtelse.
          når der på denne måde afregnes efter antallet af deltagere i vagten, er tillægget
          taxameterbestemt. tillægget er derfor ikke ”fast”, men er et variabelt arbejds-
          relateret tillæg.
6.        efter retspraksis og finansministeriets cirkulære har det ikke selvstændig betyd-
          ning, om tillægget faktisk kunne påregnes udbetalt i det løbende ansættelses-
          forhold, fordi tillægget blev udbetalt under ferie og sygdom under 30 dages
          varighed, jf. u.2008.367h og u.2006.1468h,
7.        dsb kender ikke baggrunden for, at moderniseringsstyrelsen i en sag fra 2004 har
          bedømt vederlag for deltagelse i en vagtordning i banestyrelsen som et fast tillæg,
          der skulle indgå i rådighedslønnen... dsb bestrider, at denne afgørelse
          præjudicerer nærværende sag.
          …”
   landsrettens begrundelse og resultat
   den af dsb anvendte formulering i brevet af 21. marts 2013 om ophør af rådighedstillæg har
   ikke karakter af en opsigelse af tillægget. det beror således på en vurdering vedrørende
   tjenestemandslovens § 32, om rådighedstillægget skal indgå i bs rådighedsløn.
   efter bevisførelsen, herunder de af b og d afgivne forklaringer sammenholdt med indholdet
   af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb og hk, trafik & jernbane og dansk jernbane-
   forbund, lægger landsretten til grund, at b med virkning fra 1. januar 2008 selv valgte at
   indtræde i vagtordningen, som det i øvrigt var frivilligt at deltage i, og at den enkelte deltager
   i vagtordningen kunne opsige sin deltagelse i vagtordningen med 1 måneds varsel, ligesom
                                               - 16 -
dsb over for den enkelte deltager kunne opsige deltagelse i vagtordningen med 3 måneders
varsel.
det lægges endvidere til grund, at størrelsen på tillægget for deltagelse i vagtordningen kunne
variere ved ændring af antallet af deltagende medarbejdere, at der ingen begrænsning var på
antallet af deltagere i vagtordningen, at tillægget ikke blev udbetalt ved sygdomsperioder på
over en måned, og at deltagelse i vagtordningen var en opgave, som b påtog sig ud over at
varetage stillingen som sektorchef.
herefter findes tillægget ikke at have udgjort en så integreret bestanddel af bs hidtidige løn, at
tillægget for deltagelse i vagtordningen kan kræves medregnet i beregningen af rådigheds-
lønnen efter tjenestemandslovens § 32, stk. 1. den omstændighed, at tillægget rent faktisk
havde samme størrelses under hele bs deltagelse i vagtordningen, findes ikke at kunne ændre
herved.
herefter tages den af dsb nedlagte frifindelsespåstand til følge.
efter sagens værdi, karakter og udfald skal hk/danmark som mandatar for b betale sagens
omkostninger for landsretten til dsb med 20.000 kr., til dækning af udgiften til
advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen i landsretten er
hovedforhandlet sammen med sagen b-164-15.
                            t h i    k e n d e s       f o r    r e t:
dsb frifindes.
i sagsomkostninger skal hk som mandatar for b inden 14 dage betale 20.000 kr. til dsb.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
