                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 6. september 2016
sag 117/2016
advokat a kærer vestre landsret kendelse om afbeskikkelse af ham i sagen:
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat a)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i aarhus den 11. maj 2016 og af vestre
landsrets 9. afdeling den 12. maj 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, thomas rørdam og jan
schans christensen.
påstande
kærende, advokat a, har nedlagt påstand om, at beskikkelsen ikke burde være tilbagekaldt.
indkærede, anklagemyndigheden, har påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse.
sagsfremstilling
advokat b blev den 27. maj 2016 beskikket som ny forsvarer for t, og rigsadvokaten har
oplyst, at advokat b i brev af 7. juni 2016 til advokat a har meddelt, at t ønsker at beholde b
som forsvarer uanset udfaldet af kæresagen.
advokat a har på forespørgsel fra højesteret oplyst, at det var efter aftale med t, at han
indbragte kæresagen for højesteret, og at han efter modtagelsen af advokat bs brev af 7. juni
2016 på grund af de advokatetiske regler ikke har mulighed for at forhøre sig hos t om,
hvordan t nu stiller sig til kæresagen.
                                                - 2 -
advokat a har som følge af advokat bs brev af 7. juni 2016 ændret sin påstand fra, at han
ikke afbeskikkes, til at beskikkelsen ikke burde være tilbagekaldt.
anbringender
advokat a har anført, at der ikke er grundlag for at afvise kæremålet som følge af manglende
retlig interesse, selv om der ikke ønskes tilbagebeskikkelse uanset kæremålets udfald. retlig
interesse er til stede allerede som følge af den forøgelse af sagsomkostningerne, som den
tvungne afbeskikkelse har medført.
i relation til spørgsmålet om afbeskikkelse har advokat a navnlig anført, at betingelserne for
afbeskikkelse ikke var opfyldt, jf. retsplejelovens § 734, stk. 1, idet han ikke kan anses for
forurettet ved den episode, hvor sigtede anvendte hans mobiltelefon. der er ved sigtedes brug
af mobiltelefonen ikke begået et strafbart forhold over for ham, men alene over for det
offentlige som følge af, at fængslede ikke må besidde mobiltelefoner, jf. straffelovens § 124,
stk. 4. prisen på mobiltelefoni er så lav, at sigtede havde grund til at antage, at en forespørgsel
om lån af telefonen alene ville være en høflighedsgestus, og han ville have givet lov til, at
sigtede kunne låne mobiltelefonen, hvis det ikke havde været for straffelovens forbud mod
anvendelse af mobiltelefoner i fængsler og arresthuse. hans opfattelse af, om han anser sig for
forurettet ved brugen af mobiltelefonen, må tillægges betydning, og brugen af mobiltelefonen
falder under bagatelgrænsen for brugstyveri. efter praksis er ikke enhver brug af en ting uden
ejerens tilladelse strafbar som brugstyveri, idet der kan foreligge materiel atypicitet.
nærværende forhold må sidestilles med situationer, hvor retspraksis anerkender materiel aty-
picitet, f.eks. hvor en kunde låner en virksomheds telefon uden forudgående tilladelse, eller
hvor en ung person uden kørekort låner familiens bil, selv om forældrene har forbudt det.
diskulperende samtykke og hypotetisk samtykke er uden relevans for spørgsmålet, da anven-
delsen af disse begreber forudsætter, at forurettede er offer for en forbrydelse.
advokat a har endvidere anført, at såfremt der er tale om en forbrydelse mod ham, da er den
så bagatelagtig, at der er særlig grund til at udskille forholdet vedrørende mobiltelefonen fra
den øvrige del af sagen, jf. retsplejelovens § 706, stk. 1, for at forhindre, at an-
klagemyndigheden kan få indflydelse på sigtedes frie forsvarervalg ved vilkårligt at benytte
retsplejelovens § 705, stk. 1, til at bestemme, om der skal eller ikke skal ske adskillelse. der
henvises herved til københavns byrets utrykte afgørelse af 20. maj 2016 i sag ss 1-
                                                - 3 -
23681/2015, hvor et forhold vedrørende en af de tiltaltes verbale krænkelse af retsformanden
blev udskilt af sagen. de praktiske hensyn, som taler for at behandle alle tiltalepunkter samlet,
må under de foreliggende omstændigheder vige for hensynet til det frie forsvarervalg, og der
må lægges vægt på forholdets bagatelagtige karakter, og at det forekommer formalistisk at
anse ham for forurettet i sagen. det følger af menneskerettighedsdomstolens praksis, at be-
grænsninger i sigtedes rettigheder, der er begrundet i hensyn, der efter domstolens opfattelse
forekommer formalistiske, er i strid med den europæiske menneskerettighedskonvention. en
sådan unødig formalisme forligger i nærværende sag, hvor retsplejelovens § 734, stk. 1, i et
tilfælde, hvor han ikke selv føler sig forurettet, er anvendt til at afskære ham som forsvarer.
anklagemyndigheden har til støtte for den principale påstand om afvisning anført, at sigtede
har ønsket en anden advokat beskikket uanset udfaldet af kæremålet, og at der derfor ikke
længere foreligger den fornødne retlige interesse.
til støtte for den subsidiære påstand om stadfæstelse har anklagemyndigheden navnlig anført,
at sigtelsen angår tyveri, subsidiært brugstyveri af advokat a’ mobiltelefon, og at det på
baggrund af oplysningerne fra advokat a må lægges til grund, at sigtede ikke havde fået
tilladelse til at tage eller anvende telefonen. advokat a ville ikke kunne have givet sigtede
tilladelse til at tage eller benytte mobiltelefonen uden at gøre sig skyldig i medvirken til
overtrædelse af straffelovens § 124, stk. 4. en sådan tilladelse ville desuden ikke kunne gives
efter tidspunktet for borttagelse og anvendelse af telefonen, idet man fra det diskulperende
samtykkes område må udelukke det såkaldt hypotetiske samtykke, dvs. det forhold, at en
person ville have billiget handlingen, såfremt han havde haft anledning til at forestille sig
muligheden af, at den ville blive foretaget. der foreligger ikke materiel atypicitet, og
forholdet kan ikke sidestilles med f.eks. den situation, at en ung person begår brugstyveri ved
at køre i sine forældres bil, da forældrene i en sådan situation ville kunne have meddelt
samtykke. advokat a er således forurettet i sagen, jf. retsplejelovens § 734, stk. 1, og den
omstændighed, at advokat a ikke føler sig forurettet, kan ikke føre til et andet resultat, jf. ufr
1979.902/1 h.
bestemmelsen i retsplejelovens § 705, stk. 1, om, at samtidig forfølgning mod samme sigtede
for flere forbrydelser skal ske under én sag, hvis dette kan ske uden væsentlig forhandling
eller vanskelighed, må under de foreliggende omstændigheder vige for retsplejelovens § 730,
stk. 1, om det frie forsvarervalg, da grunde som anført i retsplejelovens § 734, stk. 1, taler
                                               - 4 -
derfor. der må herved lægges vægt på, at der på tidspunktet for tilbagekaldelse af beskikkel-
sen af advokat a endnu ikke var udfærdiget anklageskrift i sagen, og at sagen endnu ikke var
berammet til hovedforhandling. der må endvidere lægges vægt på, at forholdet vedrørende
mobiltelefonen uden væsentlig forhaling eller vanskelighed kunne medtages i sagen, og at der
på grund af forholdet er opstået en interessekonflikt mellem sigtede og advokat a, som ikke
kan udelukkes at have betydning for den fortrolighed, der bør kunne være mellem en sigtet og
dennes forsvarer. sagen adskiller sig fra københavns byrets afgørelse af 20. maj 2016, hvori
en dommer var forurettet, idet forholdet blev begået under en allerede verserende sag, og
forholdet vedrørende dommeren ikke skulle medtages under den verserende sag. der var ikke
samme hensyn at tage i forhold til risiko for manglende fortrolighed.
højesterets begrundelse og resultat
advokat a er ikke længere forsvarer for t, og højesteret lægger til grund, at han ikke
repræsenterer t i kæresagen for højesteret.
herefter, og da der ikke foreligger omstændigheder, der kan begrunde, at advokat a har retlig
interesse i at få prøvet, om det var med rette, at han blev afbeskikket som forsvarer for t,
afviser højesteret kæresagen.
                                       thi bestemmes:
denne kæresag afvises.
