                             højesterets dom
                          afsagt torsdag den 17. marts 2011
sag 3/2010
(1. afdeling)
jørgen nørgaard
(advokat janus fürst)
mod
alm. brand ejendom ii a/s
(advokat carl henrik petersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 3. oktober 2008 og af østre
landsrets 23. afdeling den 9. september 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, asbjørn jensen, lene
pagter kristensen og marianne højgaard pedersen.
påstande
appellanten, jørgen nørgaard, har påstået frifindelse.
indstævnte, alm. brand ejendom ii a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
alm. brand har frafaldet anbringendet om, at jørgen nørgaard ikke har dokumenteret, at om-
bygningen af lejemålet i 1980’erne har karakter af en forbedring, og at udgiften hertil i givet
fald må anses for afskrevet. alm. brand har således anerkendt, at det kan lægges til grund, at
der ved fastsættelsen af lejen skal ses bort fra de forbedringer, jørgen nørgaard har udført
med udlejers samtykke, at disse fortsat har indflydelse på den leje, der skal fastsættes, samt at
jørgen nørgaards ret ikke er ekstingveret af alm. brand.
                                                - 2 -
hvis sagen tabes, har alm. brand anført, at der ved fastsættelsen af sagens omkostninger bør
tages hensyn til selskabets forligstilbud af 31. januar 2011, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3.
jørgen nørgaard har bestridt, at forligstilbuddet kan tillægges omkostningsmæssig betydning.
supplerende sagsfremstilling
ud over det, der er citeret i byrettens dom fra skønserklæringen af 10. juli 2008, fremgår end-
videre af erklæringen:
      ”spørgsmål 4.
      under hensyntagen til, at lejer i 1980’erne forbedrede lejemålet ved bl.a. at installere
      toiletfaciliteter og sanitet, udvide forretningslokalet ved inddragelsen af baglokalet samt
      ændre adgangsforholdene til forretningen, jf. bilag c, bedes skønsmanden anslå lejeni-
      veauet (for lejemålet) således som lejemålet hypotetisk ville have fremstået uden disse
      bedringer.
      er besvaret under spørgsmål 1, det fremgår af lejeloven § 13 at der skal ses bort fra
      disse, såfremt arbejdet er udført med udlejerens tilladelse.”
i spørgsmål 4 henvises til bilag c, som er et brev af 5. juli 2007 fra den tidligere udlejer til
jørgen nørgaards advokat. af dette brev fremgår bl.a.:
      ”jørgen nørgaard bekostede for egne midler midt i 1980-erne en total ombygning af det
      tidligere lille forretningslokale mod vester voldgade, således at forretningslokalet mod
      gaden blev et stort og hensigtsmæssigt forretningslokale.
      dette krævede undersøgelse af ejendommens bærende konstruktion, idet den tidligere
      bærende væg mellem forretningslokalet mod gaden og baglokalet blev fjernet, hvorved
      forretningslokalet mod gaden kunne udvides meget væsentligt og baglokalet indskræn-
      kes tilsvarende.
      samtidig blev der for jørgen nørgaards egne midler etableret egne toiletforhold i for-
      retningslokalet gennem etablering af blandt andet nye adgangsforhold til lejemålet,
      hvilket samtidig medførte en forbedring for ejendommens hovedtrappe i vester vold-
      gade 10, hvortil der efter ombygningen ikke mere er adgang via frisørlejemålet.
      ombygningen, der foregik med min tilladelse i forhold til bygningsmyndighederne, ko-
      stede i størrelsesorden kr. 400.000,00 til de bygningsmæssige ændringer.
      jørgen nørgaards lejemål (og ejendommens hovedtrappe i vester voldgade 10) blev i
      konsekvens heraf naturligvis et bedre lejemål end hidtil.”
                                                 - 3 -
det forlig, der er omtalt i byrettens dom mellem merrit schwartzlose og alm. brand, er ind-
gået i maj 2007 efter varsling af lejeforhøjelse og forud for anlæg af retssag.
alm. brand har ved brev af 31. januar 2011 uden præjudice tilbudt jørgen nørgaard, at sagen
forliges ved, at jørgen nørgaard får medhold i sin påstand mod, at hver part bærer egne sags-
omkostninger for alle tre retter. jørgen nørgaard har afvist tilbuddet.
retsgrundlag
erhvervslejelovens § 13 lyder således:
       ”stk. 1. hver part i lejeforholdet kan i lejeperioden forlange lejen reguleret til markeds-
       lejen, hvis den gældende leje er væsentligt lavere eller væsentligt højere end markeds-
       lejen. ved markedslejen forstås den leje, som en kyndig lejer og en kyndig udlejer på
       varslingstidspunktet ville aftale for det pågældende lejeforhold, blandt andet under hen-
       syntagen til vilkår, lokalernes beliggenhed, anvendelse, størrelse, kvalitet, udstyr og
       vedligeholdelsestilstand. ved tvister om størrelsen af den fremtidige leje finder reglen i
       retsplejelovens § 344 om rettens fri bevisbedømmelse anvendelse.
       …
       stk. 6. ved vurderingen af lejen i forhold til markedslejen ses der bort fra:
       1) forbedringer, som lejeren har udført for egen regning med udlejerens tilladelse.
       …”
i bemærkningerne til bestemmelsen i forslaget til lov om leje af erhvervslokaler m.v. (folke-
tingstidende 1999/2000, tillæg a, s. 995-97) er anført bl.a.:
       ”det foreslås i § 13, som er ny, at begge parter i lejeforholdet, medmindre andet er af-
       talt, skal have en adgang til løbende i lejeforholdet at kræve lejen justeret, således at den
       svarer til markedslejen. udgangspunktet for bestemmelsen er, at lejeaftalen er en aftale
       indgået mellem to kyndige parter, og at disse parter bør have samme adgang til at for-
       lange, at der betales en leje for de lejede lokaler, som svarer til markedslejen.
       som det fremgår af forslagets § 9 skal der gælde aftalefrihed både med hensyn til fast-
       sættelse af lejens størrelse ved aftalens indgåelse og med hensyn til regulering af lejen i
       lejeperioden.
       § 13 kan fraviges ved aftale, hvilket indebærer, at parterne står frit med hensyn til at af-
       tale en regulering af lejen i lejeperioden. parterne kan eksempelvis både hver for sig og
       gensidigt uden særlige krav til aftalen derom fraskrive sig retten til at kræve lejen regu-
       leret til markedslejen.
                                          - 4 -
parterne kan kræve lejen reguleret efter § 13, hvis den gældende leje i lejeforholdet er
væsentligt lavere eller højere end markedslejen.
der har gennem retspraksis i tilknytning til begrebet det lejedes værdi dannet sig en
fortolkning af begrebet ”væsentligt” forstået som en forskel på plus eller minus 10-15 %
i forhold til niveauet for det lejedes værdi. det er hensigten at opretholde denne fortolk-
ning af væsentlighedsbegrebet i relation til regulering af lejen til markedslejen.
markedslejen defineres som den leje, som en kyndig lejer og en kyndig udlejer på vars-
lingstidspunktet ville aftale for det pågældende lejeforhold. ved bedømmelsen skal der
tages hensyn til de vilkår, der er aftalt for lejeforholdet, samt lokalernes beliggenhed,
anvendelse, størrelse, kvalitet, udstyr og vedligeholdelsestilstand.
…
i stk. 6 angives det, hvilke forhold der skal ses bort fra ved vurderingen af markedsleje.
disse forhold er de samme, som der efter den gældende erhvervslejereguleringslov skal
ses bort fra ved vurderingen af det lejedes værdi.
bevistemaerne ved fastlæggelse af markedsleje er således i vidt omfang de samme som
ved fastlæggelse af det lejedes værdi.
markedsleje adskiller sig imidlertid fra det lejedes værdi ved at være et mere nutidigt
begreb end det lejedes værdi.
det skyldes to forhold. for det første fastsættes markedslejen i forhold til udlejningsvil-
kårene på varslingstidspunktet.
for det andet gælder der ikke regler om særlige bevismidler.
ved fastlæggelse af det lejedes værdi efter erhvervslejereguleringsloven har der tilsy-
neladende udviklet sig en retspraksis, hvorefter bevisførelse skal ske i form af konkrete
sammenligningslejemål.
ved fremlæggelse af konkrete sammenligningslejemål sker der således en sammenlig-
ning med allerede indgåede (”gamle”) aftaler, hvilket kan være med til at fastholde leje-
niveauet på et fortidigt niveau, specielt hvor det ikke har været muligt at fremlægge en
passende mængde af repræsentative lejeaftaler, som er blevet indgået omkring vars-
lingstidspunktet eller er blevet reguleret i medfør af erhvervslejereguleringslovens §§ 3
og 5.
for at præcisere at der ikke gælder et sådant krav til bevisførelsen, indeholder stk. 1 en
henvisning til retsplejelovens § 344. med denne henvisning er det hensigten at fastslå, at
bevisførelse også kan ske på anden måde – og derfor ikke udelukkende ved fremlæg-
gelse af sammenligningslejemål – herunder ved syn og skøn, vidneførelse m.v. det er
herefter op til rettens frie bedømmelse, om parterne har fremlagt tilstrækkeligt bevis.
i det omfang der anvendes sammenligningslejemål som bevis, vil man dermed ikke
være afskåret fra at anvende aftaler indgået efter den tidligere gældende lejelovgivning
som sammenligningsgrundlag.
                                                - 5 -
       udgangspunktet er, at der som altovervejende hovedregel allerede i dag betales mar-
       kedsleje. de foreslåede nye regler skal imidlertid gøre det smidigere og dermed mere
       præcist at finde frem til den korrekte leje svarende til markedslejen. det er ikke hensig-
       ten med de nye regler at lægge op til generelle forskydninger i lejeniveauet, bortset fra
       de tilfælde hvor de nuværende regler har medført, at det ikke har været muligt at doku-
       mentere et markedslejeniveau gennem fremlæggelse af repræsentative sammenlig-
       ningslejemål. der tilsigtes således en hurtigere tilpasning til markedslejen i det enkelte
       lejeforhold i forhold til det lejedes værdi.
       …
       bevisbyrden påhviler den part, der kræver lejen reguleret.”
højesterets begrundelse og resultat
efter erhvervslejelovens § 13 kan hver part i et lejeforhold forlange lejen reguleret til mar-
kedslejen, hvis den gældende leje er væsentligt lavere eller væsentligt højere end markeds-
lejen. forarbejderne til bestemmelsen må forstås således, at der til opfyldelse af kravet om
væsentlighed må foreligge en forskel på plus eller minus 10-15 % beregnet i forhold til mar-
kedslejen.
bevisbyrden for en væsentlig forskel mellem den aftalte leje og markedslejen påhviler den,
som kræver lejen reguleret. beviset herfor kan ikke kun føres ved fremlæggelse af sammen-
ligningslejemål, men også på anden måde, herunder ved syn og skøn.
det beror på en samlet konkret bedømmelse, om der foreligger en væsentlig forskel. ved
denne bedømmelse må bl.a. indgå, hvor sikkert det er muligt at fastslå, hvad markedslejen er.
af § 13, stk. 6, nr. 1, i erhvervslejeloven fremgår, at der ved vurderingen af lejen i forhold til
markedslejen skal ses bort fra de forbedringer, som lejeren har udført for egen regning med
udlejers tilladelse. i det omfang, der er tale om en varig forbedring, er der ikke grundlag for at
foretage afskrivning på forbedringen.
jørgen nørgaard betalte på varslingstidspunktet en årlig leje på 132.849 kr. skønsmanden har
vurderet markedslejen på dette tidspunkt til at være 148.000 kr. årligt. det fremgår af skøns-
erklæringen, at skønsmanden har holdt den ombygning og forbedring af lejemålet, som jørgen
nørgaard foretog i 1980’erne, uden for vurderingen. han har for boligretten forklaret, at han
var enig med udlejer i, at markedslejen med forbedringer udgjorde 166.500 kr.
                                                - 6 -
efter skønsmandens vurdering overstiger markedslejen den aftalte leje med 10,2 %.
det fremgår ikke af skønserklæringen eller skønsmandens forklaring, hvordan han konkret er
nået frem til en markedsleje på 148.000 kr. efter et fradrag for forbedringer, som han må have
skønnet til 18.500 kr. vurderingen er således ikke underbygget ved henvisning til konkrete
lejemål. det fremgår endvidere af erklæringen, at lejeniveauet i lokalområdet er meget diffe-
rentieret.
alm. brand har ikke fremlagt oplysninger om lejeniveauet i andre lejemål, heller ikke for de
lejemål, som alm. brand selv udlejer i kvarteret. i ingen af de lejemål, som boligretten besig-
tigede, betales en m2 leje, der var højere end den leje, som jørgen nørgaard allerede betalte,
og der er ikke fremlagt oplysninger om lejemål, hvori der betales en leje i en størrelsesorden,
som svarer til den, skønsmanden har anslået.
højesteret finder herefter, at det ikke ved det afholdte syn og skøn eller på anden måde er
godtgjort, at den aftalte leje var væsentligt under markedslejen. højesteret tager derfor jørgen
nørgaards påstand om frifindelse til følge.
alm. brands forligstilbud indebar, at jørgen nørgaard skulle acceptere ikke at få dækket sine
udgifter til sagens behandling indtil tidspunktet for tilbuddet. højesteret finder derfor, at til-
buddet ikke opfylder kravene i retsplejelovens § 312, stk. 3, til at kunne danne grundlag for at
nedsætte jørgen nørgaards krav på som den vindende part at få dækket sine rimelige udgifter
til sagens behandling.
i det tilkendte sagsomkostningsbeløb indgår 100.000 kr. til dækning af advokatudgift ved alle
tre retter og retsafgifter med i alt 5.300 kr.
                                       thi kendes for ret:
jørgen nørgaard frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal alm. brand ejendom ii a/s betale
105.300 kr. til jørgen nørgaard.
                                              - 7 -
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
