- alj
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 7. september 2015
a-12-15
                                   5d puzzle inc.
                                   (advokat heidi steen jensen)
                                   mod
                                   the rubz aps
                                   (advokat frank jørgensen)
indledning og parternes påstande
hovedspørgsmålet i sagen er, om der kan nedlægges midlertidigt forbud over for the rubz
aps’ markedsføring og salg m.v. af en type armbånd, om hvilke parterne tidligere har haft
en distributionsaftale, som blev ophævet af 5d puzzle inc. i marts 2015.
5d puzzle inc. har endeligt nedlagt følgende påstande:
                                                 -2-
påstand 1:       the rubz aps forbydes at oplagre, markedsføre, sælge, importere og eks-
                 portere samt foretage enhver anden form kommerciel aktivitet i relation til
                 armbåndene vist i sagens bilag 13 (ekstrakt side 271-273 samt 288-326), som
                 ikke er fremstillet og/eller bragt på markedet af 5d puzzle inc. eller med
                 dennes samtykke. forbuddet gælder armbånd i alle farvekombinationer.
påstand 2:       armbåndene vist i sagens bilag 13 (ekstrakt side 271-273 samt 288-326),
                 som ikke er fremstillet og/eller bragt på markedet af 5d puzzle inc. eller
                 med dennes samtykke, markedsføringsmateriale og andet materiale, som
                 indebærer en krænkelse af 5d puzzle inc.’s rettigheder, jf. påstand 1, samt
                 anden relevant dokumentation for krænkelsen, beslaglægges, jf. retspleje-
                 lovens § 423.
påstand 3:       forbuddet nedlægges uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en af retten
                 fastsat sikkerhed, jf. retsplejelovens § 415.
the rubz aps har endeligt nedlagt følgende påstande:
principalt:      frifindelse for sagsøgers påstand 1, 2 og 3.
subsidiært:      5d puzzle inc. stiller sikkerhed på ikke under 3.000.000 kr., såfremt sø- og
                 handelsretten finder anledning til at nedlægge et forbud.
mere subsidiært: nedlæggelse af forbud betinges af sikkerhedsstillelse på et mindre beløb
                 fastsat efter rettens skøn.
oplysninger i sagen
sagens parter og de omtvistede armbånd
                                                -3-
5d puzzle inc. er et kinesisk selskab, som har eksisteret siden den 18. oktober 2012. selskabet
ejes af avraham eben ezra. selskabets virksomhed består i salg af en række forskellige pro-
dukter, herunder armbånd. 5d puzzle inc.’s hovedprodukt er et armbånd, som består af en
kombination af silikone og metal, idet armbåndets tre midterste led er fremstillet af metal,
mens de resterende led er fremstillet af silikone. armbåndet sælges i forskellige versioner,
idet farvekombinationerne og mønstrene på silikonen kan variere, og idet metallet kan have
forskellige legeringer og fremtoning.
der er under sagen fremlagt billeder af de armbånd, som leveres af 5d puzzle inc., herunder
bl.a. følgende eksempel på et armbånd:
armbåndet sælges af 5d puzzle inc. via en række distributører i forskellige lande og regio-
ner. armbåndet sælges af distributørerne på de enkelte markeder under anvendelsen af for-
skellige navne, herunder ”rubbzz” i israel, ”rubbs” i miami, usa, ”rubba” i sydafrika og
”curbbz” i storbritannien.
the rubz aps er et dansk selskab, som blev stiftet den 2. juli 2014. selskabet beskæftiger sig
med salg i dele af europa af en række produkter, herunder armbånd. produkterne sælges
under navnet ”the rubz”. the rubz aps sælger primært sine produkter som grossist til de-
tailhandlere. the rubz aps’ hovedprodukt er også et armbånd bestående af en kombination
af silikone og metal, hvor armbåndets tre midterste led er fremstillet af metal, mens de øvri-
ge led er fremstillet af silikone. også the rubz aps sælger armbåndet i forskellige versioner.
følgende er et eksempel på et armbånd, som forhandles af the rubz aps:
                                              -4-
dette billede er fremlagt under sagen som en del af bilag 13, som er udskrifter fra the rubz
aps’ hjemmeside (www.therubz.com) af alle de versioner af armbåndet, som the rubz aps
forhandler (ekstraktens side 271-273 samt 288-326). det er salget af disse armbånd, som 5d
puzzle inc. ønsker nedlagt midlertidigt forbud imod.
5d puzzle inc.’s salg af armbånd frem til opstarten af samarbejdet med the rubz aps
det er i sagen omtvistet, i hvilket omfang 5d puzzle inc. har markedsført og solgt de kombi-
nerede silikone- og metalarmbånd til andre distributører før opstarten af samarbejdet med
the rubz aps i foråret 2014.
der er om dette tema fremlagt forskellige e-mails fra oktober 2012, maj 2013 samt januar, fe-
bruar og marts 2014 sendt af avraham eben ezra til en række personer, i hvilke avraham
eben ezra fremsendte diverse billeder af armbåndene og, i et enkelt tilfælde, en betalings-
anmodning på baggrund af en ordre. avraham eben ezra har afgivet nærmere forklaring
herom under sagen.
opstart af samarbejdet mellem parterne, herunder indgåelsen af en distributionsaftale
den første kontakt mellem 5d puzzle inc. og the rubz aps blev etableret i april 2014. det er
oplyst, at avraham eben ezra på en messe i kina mødte thomas sylvest, som var tilknyttet
the rubz aps som freelance-konsulent. thomas sylvest udviste i den forbindelse interesse
for det kombinerede silikone- og metalarmbånd. avraham eben ezra og thomas sylvest
mødtes igen den 21. maj 2014 i kina, hvor avraham eben ezra fremviste en række prøver af
armbåndene.
                                               -5-
korrespondancen mellem parterne om armbåndene fortsatte i maj og juni 2014. forhandlin-
gerne resulterede i, at parterne den 15. juni 2014 indgik en ”exclusive distribution agree-
ment” vedrørende the rubz aps’ salg og markedsføring af armbåndene.
ifølge aftalen fik the rubz aps tildelt et ”exclusive territory”, som bestod af skandinavien
(danmark, sverige, norge, finland, grønland, island og færøerne), tyskland, holland, spa-
nien, belgien, italien, polen, australien, rusland, portugal, grækenland og schweiz. inden
for dette marked fungerede the rubz aps som 5d puzzle inc.’s eksklusive distributør. sam-
tidig var the rubz aps i henhold til aftalen forpligtet til alene at købe armbåndene via 5d
puzzle inc.
distributionsaftalen indeholdt desuden et vilkår om ”minimum purchase value”, hvorefter
the rubz aps forpligtede sig til at aftage minimum 24.000 armbånd pr. måned startende fra
den 1. november 2014.
det fremgik videre af distributionsaftalen, at parterne har aftalt voldgift i london for tvister,
der udsprang af aftaleforholdet.
efter at have bedt om tilladelse fra avraham eben ezra valgte the rubz aps at markedsføre
og sælge armbåndene på sit eksklusive marked under navnet ”the rubz”. the rubz aps fik
i den forbindelse designet følgende logo:
the rubz aps anvender dette navn og logo i forbindelse med al sin markedsføring, bl.a. på
sin hjemmeside. de armbånd, som skulle leveres af 5d puzzle inc. til the rubz aps, fik des-
uden logoet indgraveret i det midterste af de tre metalled i armbåndene. logoet blev også
trykt på indpakningsæskerne til armbåndene.
                                                -6-
the rubz aps begyndte herefter at bestille og få leveret armbånd fra 5d puzzle inc., som
the rubz aps videresolgte til kunder på sit marked.
efterfølgende korrespondance, herunder ophævelse af distributionsaftalen
parterne drøftede løbende samarbejdet efter indgåelsen af distributionsaftalen. den 23. sep-
tember 2014 korresponderede parterne bl.a. om nogle konstaterede problemer ved en leve-
rance af pink armbånd. det blev i denne forbindelse aftalt, at parterne skulle blive bedre til at
forventningsafstemme og koordinere, så problemer fremover kunne undgås. af korrespon-
dance mellem parterne fra ultimo oktober 2014 fremgår imidlertid, at der fortsat i et vist om-
fang var problemer med samarbejdet, idet armbånd i en leverance ved en fejl var blevet leve-
ret med indpakningskasser i en forkert farve. der var også uenighed om betalingsbetingel-
serne.
den 1. november 2014 skulle the rubz aps bestille 24.000 armbånd i henhold til minimums
købsforpligtelsen i distributionsaftalen. the rubz aps bestilte på dette tidspunkt alene 5.000
armbånd, hvilket avraham eben ezra protesterede imod ved e-mail af 3. november 2014.
den 1. december 2014 korresponderede parterne på ny om minimumskøbsforpligtelsen. the
rubz aps bestilte i forbindelse hermed 10.000 armbånd og forudbetalte delvist herfor, men
armbåndene blev ikke efterfølgende leveret af 5d puzzle inc.
den 16. januar 2015 indleverede the rubz aps, uden 5d puzzle inc.’s vidende, anmodning
til ohim om designregistrering af seks af armbåndene. disse designs er efterfølgende blevet
registreret af ohim.
parterne korresponderede via deres advokater om sagen frem til ultimo marts 2015, men da
parterne fortsat ikke kunne nå til enighed, ophævede 5d puzzle inc. distributionsaftalen den
30. marts 2015. ophævelsen skete bl.a. under henvisning til den manglende opfyldelse af mi-
nimums købsforpligtelsen samt til det forhold, at the rubz aps, efter 5d puzzle inc.’s opfat-
telse, i strid med 5d puzzle inc.’s rettigheder havde ladet produktefterligninger fremstille og
solgt disse til kunder i det territorium, som distributionsaftalen dækkede.
                                                     -7-
der er enighed mellem parterne om, at the rubz aps i hvert fald efter ophævelsen af distri-
butionsaftalen lod de armbånd, der fremgår af sagens bilag 13, fremstille hos en producent i
kina, hvorefter the rubz aps fortsatte salget af disse armbånd til kunder. den 30. april 2015
indgav 5d puzzle inc. begæring om nedlæggelse af midlertidigt fogedforbud over for the
rubz aps mod det fortsatte salg af armbånd.
ved e-mail af 14. juni 2015 skrev avraham eben ezra til en række af the rubz aps’ kunder,
idet han bl.a. advarede kunderne om, at ”you are selling or promoting counterfeit products by the
rubz denmark”. til e-mailen var vedhæftet kopi af parternes, nu ophævede, distributionsaf-
tale samt begæringen om nedlæggelsen af det midlertidige fogedforbud.
øvrige oplysninger
the rubz aps har under sagen fremlagt en række bilag med henblik på at dokumentere, at
kombinerede silikone- og metalarmbånd, som de i denne sag omhandlede, allerede blev
solgt af andre aktører i markedet, inden 5d puzzle inc. kom ind på markedet med sine arm-
bånd.
the rubz aps har i den forbindelse bl.a. fremlagt en erklæring af 10. august 2014 fra en ki-
nesisk producent, hotlife jewelry co., som i erklæringen bekræfter, at hotlife jewelry co.
har ”designed the bracelets in the years since 2011 and till 2013 produce and sell the bangles already
to europe”. af erklæringen fremgår to billeder af et kombineret silikone- og metalarmbånd.
the rubz aps har endvidere fremlagt en e-mail af 4. maj 2015 fra en anden kinesisk produ-
cent, i hvilken det under overskriften ”silicone bracelet with metal” udtales, at ”we’re a speciali-
zed factory for it, with over 10 years histories”. der er til e-mailen vedhæftet en række billeder af
forskellige versioner af kombinerede silikone- og metalarmbånd.
the rubz aps har desuden fremlagt udskrifter fra hjemmesiden www.alibaba.com med bil-
leder af lignende kombinerede silikone- og metalarmbånd, som sælges af andre leverandører
i markedet.
                                                -8-
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af avraham eben ezra, jens brinksten, martin larsen
og thomas sylvest.
avraham eben ezra har forklaret bl.a., at han er ejer af selskabet 5d puzzle inc. han er israe-
ler, men har de sidste syv år via selskabet drevet virksomhed med udgangspunkt i kina.
i starten beskæftigede han sig med produktion og forhandling af legetøj og puslespil. i 2012
blev han af en kunde i usa opfordret til også at påbegynde produktion og forhandling af si-
likonearmbånd. designeren marc jacobs var den første, der fik den idé at sælge silikonearm-
bånd; dette skete allerede i 2011. mange andre firmaer begyndte herefter også at producere
og sælge silikonearmbånd. de silikonearmbånd, som han designede og påbegyndte forhand-
ling af i 2012, adskilte sig imidlertid væsentligt fra marc jakobs’ og andres silikonearmbånd.
marc jakobs’ armbånd er således udelukkende lavet af silikone, mens hans silikonearmbånd
er udstyret med et særligt kendetegn bestående af tre led af metal. det var den amerikanske
kunde, der fandt på dette kendetegn, hvilket skete under et møde på en kaffebar i new york.
det tog i princippet kun fem minutter at formulere idéen samt at designe de tre led af metal.
han bruger i dag de tre led af metal som kendetegn på alle sine produkter. det er korrekt, at
det kinesiske selskab, hotlife jewelry co., også producerer og sælger silikonearmbånd ud-
styret med samme kendetegn (de tre led af metal), men dette salg er uberettiget. de billeder
af hotlife jewelrys armbånd, som er fremlagt i sagen, er i virkeligheden også hans armbånd.
han har i flere år forsøgt at bringe hotlife jewelrys salg af armbåndene til ophør, hvilket dog
ikke er lykkedes, da det er næsten umuligt at håndhæve rettigheder i kina.
salget af hans silikonearmbånd foregår på den måde, at han står for produktionen af arm-
båndene i kina. han ejer dog ikke selv produktionsfabrikken. han sælger ikke armbåndene
direkte til forbrugere; han sælger derimod kun til distributører. han har en eksklusiv distri-
butør i hvert land eller region. årsagen til, at han lader distributørerne sælge armbåndene
                                               -9-
under hvert sit navn eller ”label” skyldes, at når en distributør har investeret penge i at ud-
vikle produktet på sit marked, ønsker distributøren ikke, at andre distributører anvender
samme navn på andre markeder. det er ham, der har fundet på alle de forskellige navne. the
rubz aps kom til at fungere som hans distributør på store dele af det europæiske marked.
the rubz aps distribuerede armbåndene under navnet ”the rubz”, hvilket var et navn som
han også fandt på.
han kom i kontakt med the rubz aps i april 2014 på en modemesse i kina. på messen mød-
te han thomas sylvest, som bemærkede silikonearmbåndet, som hans kone bar på sit hånd-
led. på dette tidspunkt havde endnu ingen i kina set hans silikonearmbånd med kendeteg-
net bestående af de tre led af metal, idet han primært solgte armbåndet i usa og storbritan-
nien. hans britiske distributør, der solgte hans armbånd i storbritannien under navnet
”curbbz”, havde imidlertid netop opsagt samarbejdet med ham, og han søgte derfor efter en
ny stor investor. han deltog efterfølgende i et møde i kina med thomas sylvest, hvor tho-
mas sylvest på vegne af the rubz aps fortsat udtrykte meget stor interesse for silikonearm-
båndet med hans kendetegn.
the rubz aps fremsendte efterfølgende et udkast til en distributionsaftale. aftalen var ud-
arbejdet af the rubz aps, og han havde kun enkelte ændringer til udkastet. allerede i første
udkast til aftalen fremgik det, at the rubz aps ikke måtte købe de kombinerede silikone- og
metalarmbånd fra andre end ham. den væsentligste tilføjelse, som han havde til aftaleudka-
stet, var bestemmelsen om en minimumskøbsforpligtelse. årsagen hertil var, at den kinesi-
ske producent alene kunne producere silikonematerialet i store mængder og derfor kun ville
acceptere ordre af en vis størrelse. the rubz aps opfyldte dog ikke efterfølgende mini-
mumskøbsforpligtelsen, hvilket skabte problemer for ham i forhold til den kinesiske produ-
cent.
efter at the rubz aps i strid med aftalen besluttede at købe armbåndene med hans kende-
tegn direkte fra en kinesisk producent og dermed stoppe samarbejdet med ham, har det ikke
været muligt for ham at komme ind på det det skandinaviske marked via en anden distribu-
tør.
                                                - 10 -
jens brinksten har forklaret bl.a., at han er ansat i kmd og er direktør for virksomhedens sel-
skab i polen. sideløbende med arbejdet for kmd har han investeret i the rubz aps, i hvilket
han også er direktør. han er den primært ansvarlige for de økonomiske forhold i the rubz
aps, mens martin larsen og thomas sylvest tager sig af det branchefaglige. han deltager
ikke i den daglige drift af the rubz aps.
han blev involveret i projektet vedrørende ”the rubz” i foråret 2014, da thomas sylvest og
martin larsen henvendte sig til ham. han blev i den forbindelse præsenteret for det kombi-
nerede silikone- og metalarmbånd, som thomas sylvest og martin larsen mente, at man
kunne bygge et selvstændigt ”brand” op omkring ved navn ”the rubz”. idéen var også at
markedsføre andre produkter under navnet ”the rubz”, f.eks. stearinlys, iphone-etuier og
klipklappere. armbåndet og de andre produkter var ikke i sig selv noget særligt, men ved at
have navnet ”the rubz” påtrykt blev det noget helt specielt. produktet og navnet skal ses
som en helhed.
the rubz aps fandt selv på navnet ”the rubz”. the rubz aps har aldrig lagt skjul på at
ville markedsføre sine produkter under navnet ”the rubz”, og han har ikke tidligere oplevet
nogen protester fra avraham eben ezra vedrørende brugen af dette navn. selve selskabet
the rubz aps blev stiftet i starten af juli 2014.
ved en ”distributør” forstår han normalt en person eller et firma, der distribuerer et produkt
på vegne af en producent, men efter hans opfattelse forhindrede aftalen med avraham eben
ezra ikke the rubz aps i at aftage armbånd fra andre producenter. avraham eben ezra var
efter hans opfattelse blot en ”preferred vendor” for the rubz aps, og dette tilmed kun, hvis
kvalitetskravene blev overholdt af avraham eben ezra. the rubz aps måtte imidlertid kon-
statere, at der løbende var problemer med kvaliteten ved de af avraham eben ezra leverede
armbånd. kvalitetsproblemerne kom bl.a. til udtryk i september 2014, idet der i en stor leve-
rance var støv i de kasser, som armbåndene blev leveret i, og som derfor alle måtte støvsuges
manuelt.
                                               - 11 -
the rubz aps fandt herefter en anden leverandør i kina. i begyndelsen brugte the rubz
aps kun den kinesiske leverandør til erstatningskøb i tilfælde af kvalitetsproblemer ved le-
verancerne fra avraham eben ezra. det var bl.a. derfor, at the rubz aps stadig i december
2014 bestilte 10.000 armbånd fra avraham eben ezra. the rubz aps forudbetalte et stort be-
løb for denne leverance, men modtog aldrig leverancen. the rubz aps måtte som følge heraf
afvise mange kunder og led tab. herefter besluttede the rubz aps udelukkende at anvende
den kinesiske leverandør.
det er korrekt, at the rubz aps ikke overholdte minimums købsforpligtelsen i aftalen med
avraham eben ezra, men dette skyldes delvist også de konstaterede kvalitetsproblemer. det
er dog formentlig korrekt, at the rubz aps også havde været for optimistisk i forhold til at
sætte datoen for minimumskøbs forpligtelsens indtræden allerede til den 1. november 2014.
martin larsen har forklaret bl.a., at han er daglig leder af the rubz aps. han står for virk-
somhedens salg og marketing. han har tidligere været medejer af en modevirksomhed, som
leverede ”private labels” til store internationale modefirmaer. han har ca. 25 års erfaring i
modebranchen. han har ikke nogen designmæssig uddannelse.
han fik første gang kendskab til avraham eben ezra og dennes kombinerede silikone- og
metalarmbånd i slutningen af april 2014, da thomas sylvest sendte ham nogle billeder af
armbåndet. han syntes, at armbåndet så godt ud. avraham eben ezra havde herudover en
god forståelse for mentaliteten i europa og så ud til at have ”styr på formaliteterne” i kina,
og de besluttede derfor at indgå et samarbejde med avraham eben ezra om armbåndene.
han havde tidligere set lignende armbånd hos andre aktører i markedet. bl.a. solgte marc ja-
cobs allerede et lignende silikonearmbånd, som dog havde et andet metalsmykke på. han
ved også fra tidligere handel med kinesiske smykkeforhandlere og -producenter, at der i ki-
na florerede flere forskellige versioner af det kombinerede silikone- og metalarmbånd. også
efter påbegyndelsen af samarbejdet med avraham eben ezra så han hos forskellige kinesiske
fabrikker, at fabrikkerne producerede de samme armbånd til en lang række forskellige kine-
siske forhandlere.
                                               - 12 -
samarbejdet med avraham eben ezra foregik på den måde, at the rubz aps solgte og mar-
kedsførte armbåndene og andre produkter under et ”brand”; et ”private label”. produkterne
blev produceret af en producent i kina. den kinesiske producent producerede produkterne
efter de specifikationer, som the rubz aps bad om. avraham eben ezra fungerede reelt kun
som mellemmand mellem the rubz aps og den kinesiske producent.
de første prøvearmbånd med ”prints” på, som the rubz aps bestilte fra avraham eben ez-
ra den 5. juli 2014, var avraham eben ezras design. men the rubz aps kunne i vidt omfang
selv bestemme, hvordan armbåndene og indpakningskassen skulle se ud, herunder hvilken
farve armbåndene skulle have samt logoets beskaffenhed og placering på armbåndene. det
var derfor reelt the rubz aps som designede en kollektion til sig selv. avraham eben ezra
havde f.eks. tidligere solgt armbåndene til en engelsk kunde i en indpakningskasse af kom-
bineret træ og metal, men the rubz aps valgte i stedet at satse på en kasse udelukkende i
metal, som han designede.
the rubz aps modtog den første leverance af armbånd fra avraham eben ezra den 20. au-
gust 2014. der var tale om 5.000 stk., som var af udmærket kvalitet. herefter foretog the
rubz aps nye bestillinger hver måned af lidt varierende størrelse. total set i perioden fra
sommeren 2014 til december 2014 bestilte the rubz aps 28.000 armbånd fra avraham eben
ezra, hvoraf de sidste 10.000 stk. dog ikke blev leveret.
der var nogle gennemgående problemstillinger ved de forskellige leverancer. bl.a. gik farven
rimelig hurtigt af armbåndene, således at kunder ca. tre måneder efter reklamerede over for
the rubz aps. det hændte også jævnligt, at pakningen blev leveret i forskellige farver, og at
metallåsen på kasserne var slebet så skarp, at man skar sig. ved en af leverancerne var kas-
serne støvede, hvilket resulterede i, at hundredvis af kunder returnerede produkterne, som
herefter måtte støvsuges manuelt.
the rubz aps besluttede på et tidspunkt at anvende en anden leverandør i kina. de kombi-
nerede silikone- og metalarmbånd, som de fik produceret hos denne leverandør, lignende de
                                               - 13 -
armbånd, som avraham eben ezra leverede, men der var en del forskelle. der var således fi-
re visuelle forskelle (f.eks. var længden og højden af de enkelte metalled anderledes) og fem
produktionstekniske forskelle (f.eks. var de nye armbånd, som bestod af olieret silikone, 50%
mere elastiske).
det er korrekt, at den nye leverandør i forvejen producerede armbåndene, og at forskellene
mellem den nye leverandørs armbånd og de armbånd, som avraham eben ezra leverede,
var bestemt af leverandøren grundet forhold i produktionen. den nye leverandør solgte de
samme armbånd til andre ”brands”; den eneste forskel var, at der på de leverede armbånd til
the rubz aps var indgraveret navnet ”the rubz”.
the rubz aps tog kontakt til den kinesiske leverandør i september 2014. de første leveran-
cer fra den kinesiske leverandør kom ca. tre uger efter. the rubz aps lagde disse armbånd
op på sin hjemmeside ultimo september 2014. han nævnte ikke dette over for avraham eben
ezra, men avraham eben ezra kan ikke have været uvidende herom, da avraham eben ezra
besøgte hjemmesiden ugentligt.
han besluttede at designregistrere armbåndene, da han var meget nervøs for, at der andre,
særligt i kina, ville bruge the rubz aps’ ”brand”. registreringen var et forsøg på at møn-
sterbeskytte ”the rubz” på et armbånd. årsagen til, at tre af de registrerede designs (hånd-
tegningerne) ikke har ”the rubz” indgraveret er, at han af et bureau, som the rubz aps
havde hyret til at hjælpe sig i forbindelse med registreringen, blev anbefalet, at der også
skulle registreres nogle håndtegninger.
thomas sylvest har forklaret bl.a., at han er freelance-konsulent i kina og har arbejdet i den-
ne funktion for the rubz aps, siden opstarten af virksomheden. han har opholdt sig i kina i
20 år og har i den forbindelse beskæftiget sig bredt inden for trading, import og eksport.
han mødte avraham eben ezra første gang i april 2014 på en af kinas største messer. avra-
ham eben ezra og dennes kone havde begge et armbånd på håndleddet. der var tale om et
                                                     - 14 -
silikonearmbånd med nogle metalled på. de drøftede disse armbånd og afholdt også et mø-
de herom nogle dage efter.
han havde svært ved at vurdere, i hvilket omfang avraham eben ezra tidligere havde solgt
armbåndene til andre kunder. avraham eben ezra dokumenterede ikke noget over for ham i
den forbindelse.
silikonearmbåndet med de tre metalled var i sig selv ikke nogen nyhed. han har i forbindel-
se med sine forretninger i kina set denne type armbånd i mange år. han var interesseret i
avraham eben ezras armbånd, fordi avraham eben ezras var ”vesterlænding” og dermed
var lettere at tale med.
umiddelbart er der ikke den store forskel mellem de armbånd, som avraham eben ezra le-
verer, og de armbånd som the rubz aps i dag får produceret af en kinesisk fabrik, andet
end at the rubz aps’ armbånd har navnet ”the rubz” indgraveret i metallet.
parternes synspunkter
5d puzzle inc. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 30. juli 2015, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
            ”anbringender/argumentation:
            ad påstand 1 … – forbud
            forbudsbetingelser
            rettens bemyndigelse til at udstede forbud fremgår af retsplejelovens § 413.
            det gøres gældende, at de handlinger, der søges forbudt, strider mod rekvirenternes
            ret, at rekvisitus vil foretage de handlinger, der søges forbudt, og at formålet vil for-
            spildes, såfremt rekvirenterne henvises til at gøre deres ret gældende ved almindelig
            rettergang.
            rubz handlinger strider således utvivlsomt mod 5d’s ret. der foreligger dokumenta-
            tion for, at rubz i strid med distributionsaftalen … har søgt at registrere det kende-
                                                      - 15 -
            tegn, som rubz efter aftale med 5d anvender, at rubz har registreret 5d’s design og
            at rubz har ladet produktefterligninger fremstille.
            for så vidt angår den tredje betingelse gøres det gældende, at midlertidigt forbud er
            et sædvanligt retsmiddel ved immaterielretskrænkelser og overtrædelser af markeds-
            føringsloven, og at formålet – nemlig at få bragt krænkelsen/overtrædelsen til ophør
            med øjeblikkelig virkning – ville forspildes, såfremt rekvirenterne blev henvist til gø-
            re deres ret gældende ved almindelig rettergang.
            …
            handlinger i strid markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18
            ved at lade tredjemand fremstille og derefter selv importere, markedsføre og sælge
            produkter, der er identiske med de af 5d designede og fremstillede armbånd, hand-
            ler rubz i strid med markedsføringslovens § 1, idet der er tale om ulovlige produkt-
            efterligninger.
            det gøres yderligere gældende, at indgivelse af ansøgning om varemærkeregistrerin-
            ger samt registrering af designs er i strid med god markedsføringsskik og dermed i
            strid med markedsføringslovens § 1.
            det er yderligere udtryk for vildledning af kunderne, idet disse ikke får de originale
            armbånd fra 5d, men i stedet ulovlige produktefterligninger. herudover er der tale
            om ulovlig snyltning.
            det gøres således gældende, at rubz på retsstridig vis har markedsført de pågælden-
            de produkter, og at 5d på denne baggrund kan få nedlagt midlertidigt forbud imod
            markedsføring af produkterne, jf. markedsføringslovens § 1, 3 og 18.
            ad påstand [2] – beslaglæggelse
            krænkende produkter (… produkter, der er identiske eller forvekslelige med de af
            5d puzzle designede og fremstillede armbånd), og andet krænkende materiale, her-
            under markedsføringsmateriale, anmodes om at blive beslaglagt, jf. retsplejelovens §
            423, idet der er bestemte grunde til at antage, at disse produkter, markedsføringsma-
            teriale m.v. vil blive anvendt til overtrædelse af det nedlagte forbud.
            opmærksomheden henledes i den forbindelse på, at rubz ikke på lovlig vis kan råde
            over produkterne, når der er nedlagt et forbud i relation til brug heraf.
            ad påstand [3] – sikkerhedsstillelse for midlertidigt forbud
            henset til, at krænkelserne/overtrædelserne allerede er dokumenterede, gøres det
            gældende, at retten ikke bør gøre nedlæggelsen af forbud betinget af sikkerhedsstil-
            lelse.”
the rubz aps har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 30. juli 2015, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
                                        - 16 -
”anbringender
ad formalitet
det gøres overordnet gældende at 5d puzzle inc.’s formuleringer af påstandene 1-[2]
er så brede og uklare, at de ikke kan danne grundlag for kendelse for forbud.
en påstand skal være så klart og præcist formuleret, at den i princippet kan anvendes
som konklusion i rettens afgørelse. dette gælder særlig for forbudspåstande, som
skal være så præcist formuleret, at der ikke opstår tvivl om, hvorvidt forbuddet er
overtrådt. hvis en forbudspåstand er for upræcist formuleret, kan det i forhold til
strafsanktioneringen opstå tvivl om, hvorvidt det objektive gerningsindhold er reali-
seret, og om der foreligger den fornødne subjektive tilregnelse, hvorfor det gøres
gældende, at retten må [frifinde] ud fra 5d puzzle inc.’s formulering af sine påstan-
de.
…
påstand [1]
…
det gøres gældende, at det ikke er muligt at nedlægge et forbud ud fra formulerin-
gen af påstanden, da denne og henvisningerne er alt for uklare og brede til at kunne
danne grundlag for forbud.
det gøres desuden gældende, at formuleringen ”i alle farvekombinationer” er for
bred og uklart. 5d puzzle inc. har desuden ikke redegjort for og dokumenteret … at
have markedsført og solgt armbåndene i alle farvekombinationer.
påstand [2]
…
… opremsningen med generiske betegnelser i påstand *2 er+ for bred og upræcis til at
kunne danne grundlag for en kendelse om beslaglæggelse.
… beskrivelsen med ordet ”rettigheder” er for bred/uklar og i et vist omfang misvi-
sende, herunder da det gøres gældende, at 5d puzzle inc. ikke er påtaleberettiget.
formuleringen ”anden relevant dokumentation” er for bred, og ord som ”relevant”
er meget upræcist. formuleringen ”… markedsføringsmateriale og andet materiale,
som indebærer en krænkelse af 5d puzzle inc.’s rettigheder, jf. påstand 1 …” er tillige
for bred og uklar.
…
ad materielt
anbringender og argumentation
betingelser for forbud ej opfyldt
det gøres overordnet gældende, at 5d puzzle inc. ikke opfylder betingelserne i rets-
plejeloven for nedlæggelse af forbud og beslaglæggelse, herunder i særdeleshed, at
                                           - 17 -
5d puzzle inc. ikke har og ikke kan sandsynliggøre en rettighed, som kan danne
grundlag for et midlertidigt fogedforbud … efter … markedsføringsloven over for
the rubz aps.
selv om retten måtte finde en sådan ret sandsynliggjort, foreligger der endvidere un-
der alle omstændigheder ikke en krænkelse … efter markedsføringslovens regler,
hvorfor the rubz aps skal frifindes under sagen såvel for forbud som beslaglæggel-
se.
5d puzzle inc. har på ingen måde godtgjort eller sandsynliggjort at have en immate-
riel ret som kan ligge til grund for et forbud jf. retsplejelovens § 413 stk. 1 nr. 1.
det gøres endvidere gældende, at betingelsen i retsplejelovens § 413 stk. 1 nr. 2 og 3
ikke er opfyldt, idet 5d puzzle inc. forhindrer levering af de under aftalen om-
handlede produkter. det ville fremstå som urimeligt, såfremt 5d puzzle inc. kunne
tilbageholde produkter, omkring hvilke, der er indgået en aftale, og endda sket beta-
ling fra the rubz aps’ side …, hvor der efterfølgende bliver nedlagt et forbud for
salg af et tilsvarende produkt, hvis tilblivelse er fremtvunget af 5d puzzle inc.’s ad-
færd, herunder grundet leveringsnægtelse.
det gøres gældende, at der ikke er tale om en sag af hastende karakter, og 5d inc. vil
ikke forspilde sin ret ved at skulle henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.
der således ingen basis for et midlertidigt forbud jf. retsplejelovens § 413 stk. 1 nr. 1-
3.
i tilknytning hertil gøres gældende, at 5d inc.’s handlemåde …, hvor 5d puzzle inc.
rundsendte e-mails til the rubz aps’ kunder med ensidige, og efter the rubz aps
opfattelse, usande oplysninger med henblik på at skade the rubz aps har medvirket
til at formålet ved at nedlægge et forbud er forspildt, da 5d puzzle allerede har op-
nået en væsentlig del af formålet med et forbud.
5d puzzle inc. har kontaktet flere af the rubz aps markedsføringsplatformer her-
under instagram og facebook og instagram blev lukket uden the rubz aps mulig-
hed for at belyse sagen. det gøres gældende, at det vil være uproportionalt at ned-
lægge et forbud, særligt når 5d puzzle inc. nu har rettet henvendelse til the rubz
aps’ kunder allerede.
det gøres hertil gældende, at 5d puzzle inc. ikke har bevist eller sandsynliggjort at
ville lide retstab ved at afvente almindelig retsskridt, herunder voldgift, som det
fremgår af aftalen mellem parterne.
voldgiftsklausul
det bestrides at de handlinger, der søges forbudt skulle stride mod 5d puzzle inc.’s
ret, og formålet skulle forspildes ved en behandling ved en voldgift, som det er aftalt
mellem parterne.
tvister i forbindelse med aftalen skal ifølge aftalens pkt. 15 behandles ved voldgift i
england, under engelsk ret. et forbud samt beslaglæggelse, når der netop er aftalt
voldgift, synes uproportionalt med det indgreb det kan betyde for the rubz aps.
                                           - 18 -
skulle 5d puzzle inc. få medhold i et forbud, betyder det reelt, at en efterfølgende
evt. hovedsag nødvendigvis må anlægges i england jf. retsplejelovens § 425, hvilket
ikke er proportionalt med indgrebet.
det gøres gældende, at en anmodning om forbud står i misforhold til parternes inte-
resse i forhold til det aftalte, og må deraf afvises jf. retsplejelovens § 414 stk. 2.
parternes aftale …
det gøres gældende, at selvom aftalen … er benævnt ”exclusive distribution agree-
ment” er der reelt tale om en konsulent/mellemhandleraftale mellem 5d puzzle inc.
og the rubz aps. 5d puzzle inc. er i realiteten en konsulent/mellemhandler og ikke
en leverandør i traditionel forstand.
5d puzzle inc. besidder ingen eksklusive immaterielle rettigheder, og har alene op-
trådt som mellemmand i forhold til levering af en række nærmere bestemte armbånd,
og har ingen selvstændig produktion eller produktudvikling i forhold hertil.
the rubz aps har været den kreative kraft i udvikling af produkterne, og har be-
stemmende indflydelse på, hvad der faktisk skal sættes i produktion, såvel af pro-
dukter, emballage og udstillingsudstyr …
prægningen af the rubz varemærke i metallet på armbånd skete efter the rubz egne
tegninger og efter særlige instruktioner til 5d puzzle inc. ikke omvendt.
…
det gøres gældende, at aftalen ikke forbyder the rubz aps, at foretage dæknings-
køb hos andre producenter eller købe armbånd hos andre producenter i øvrigt.
det gøres gældende, at the rubz aps ikke har misligholdt aftalen. det var ikke mu-
ligt at opfylde minimumskøbene grundet forhold fra 5d puzzle inc.’s side, herunder
lang leveringstid, dårlig kvalitet og endelig leveringsnægtelse.
en egentlig vurdering af en misligholdelse må dog under alle forhold finde sted for
en voldgift i england og ikke ved en forbudsforretning for sø- og handelsretten.
…
markedsføringsloven
det gøres overordnet gældende, at the rubz aps ikke har handlet i strid med mar-
kedsføringsloven.
det gøres gældende, at kombinationen af metal og silikone, som materialer i et arm-
bånd ikke er en design- eller markedsføringsmæssig nyskabelse. heller ikke anven-
delse af 3 link i et materiale kædet sammen med et større antal link i et andet materia-
le er nyt eller for smykker et unikt design …
det gøres gældende, at da der ikke består kommerciel adskillelsesevne i produktets
fremtoning, vil det endvidere være betænkeligt at give et genetisk produkt en mar-
kedsmæssig beskyttelse, allerede forbi der ikke er et marked at fortrænge det fra.
                                         - 19 -
det gøres gældende, at 5d puzzle inc. ikke har en eneret til armbåndene …, idet disse
hverken er designet af 5d puzzle inc. eller har værkshøjde i øvrigt. the rubz aps har
modtaget materiale, der indikerer, at armbåndet er designet og udviklet af et firma i
kina jf. erklæringen fra hotlife jewelry co limited …
the rubz aps har også erfaret, at der sælges armbånd i storbritannien under mærket
curbbz … – som er et selvstændigt varemærke registreret af adam piers hirsch og
curbbz limited … – uden at disse armbånd skulle hidrøre fra puzzle inc., hvilket
understreger, at puzzle inc., hverken har en ret til armbånd eller navn.
det gøres følgelig gældende, at 5d puzzle inc. ikke har påtalerettigheder i forhold til
armbåndet …
the rubz aps bestrider, at formene … skulle tilhøre 5d puzzle inc., og gør gældende
at de udaterede fotos af formene er taget hos eller af den producent, som producerer
smykkerne. om 5d puzzle inc. efterfølgende selv skulle have erhvervet sig en form,
gør i øvrigt ingen forskel i vurderingen af rettighederne.
en række kinesiske (og sikkert andre) producenter har forme, og fremstiller identiske
armbånd … og har gjort det efter the rubz aps oplyste over en årrække …; [the
rubz aps har under sagen fremlagt en] e-mail fra en producent/fabrik i xiamin city i
kina, der oplyser, at de har 10 års erfaring med produktion af netop denne slags
armbånd.
det gøres gældende, at the rubz aps ikke har ”ladet produktefterligninger fremstil-
le”, men alene iagttaget sin tabsbegrænsningspligt og foretaget suppleringskøb,
hvorefter indgravering af the rubz aps eget logo er foretaget.
det unikke i de af the rubz aps designede, markedsførte og solgte armbånd er at
the rubz’ logo … er indgraveret. der er således ikke tale om en ulovlig produktefter-
ligning, men alene tale om et helt legitimt suppleringskøb hos en eller flere tredje-
mand, der i forvejen producerer et smykke, der uden et brand fremstår uden de-
signmæssig nyskabelse.
det gøres gældende, at der er ikke tale om, at the rubz aps’s adfærd er illoyal, hvor
produktet påfører originalproduktet urimelig konkurrence, da 5d puzzle inc. ikke
har et originalt produkt, som man ved egen indsats har udviklet.
the rubz aps har selv håndhævet markedsføring og salg fra tredjemand af produk-
ter med the rubz aps navn og logo, samt brug af navn i domænenavne og på
hjemmesider. the rubz aps designregistreringer er tillige primært koncentreret om
en beskyttelse af logoet i forbindelse med indgravering på produktet.
the rubz aps bestrider, at kunderne skulle være vildledt. kunderne har ingen inte-
resse eller kendskab til hvor produkterne er produceret. the rubz aps sikrer pro-
duktkvaliteten, der faktisk menes at være blevet bedre ved produktion hos andre
producenter, og idet 5d puzzle har nægtet at levere trods betaling, har dette været
nødvendigt.
sikkerhedsstillelse
                                                   - 20 -
         såfremt sø- og handelsretten måtte nedlægge midlertidigt forbud, gøres det gælden-
         de, at 5d puzzle inc. skal betale en sikkerhedsstillelse på ikke under 3 millioner kr.
         sikkerhedens form skal være en kontant deponering hos sø- og handelsretten som
         der er praksis for eller en bank garanti udstedt af et dansk pengeinstitut.
         det gøres gældende, at armbåndene tilhører et modesegment, og derfor givetvis har
         en begrænset periode hvor de sælger godt. et sådan hensyn skal medtages ved fast-
         sættelse af størrelse af sikkerheden i the rubz aps’ favør.
         5d puzzle inc.’s historik, ejerforhold, juridiske konstruktion og økonomi er trods op-
         fordringer fra the rubz aps så sparsomt oplyst overfor the rubz aps og sø- og
         handelsretten i anmodningen, at der er en betydelig usikkerhed om 5d puzzle inc.
         kan gennemføre sagen og overhovedet senere kan stille en sikkerhed for et forbud.
         5d puzzle inc.’s immaterielle rettigheder er så svagt belyst og bestyrket at være ikke
         eksisterende, herunder ved det aktuelle ophør af markedsføringen af smykket på
         egen hjemmeside … også dette skaber en formodning for at 5d puzzle inc. ikke agter
         og kan gennemføre sagen, hvilket alene kan afklares med fastsættelse af en sikkerhed
         af en vis størrelse og bedst i form af en kontant indbetaling til sø- og handelsretten.
         …
                                                    --o0o--
         konkluderende gøres det således gældende, at retten må lægge til grund, at 5d puzz-
         le inc. ikke opfylder nogen af betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt fogedfor-
         bud og beslaglæggelse jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1-3 og § 423.
         tværtimod er der grundet 5d puzzle inc.’s manglende dokumentation i sagen skabt
         så megen tvivl om de påberåbte rettigheder og faktum i øvrigt, at det forekommer
         the rubz aps at 5d puzzle inc. ville være bedst tjent med en behandling af sagen
         under en almindelig retssag i form af voldgift som aftalt mellem parterne.
         the rubz aps har ikke misligholdt parternes aftale og selvom dette måtte være til-
         fældet giver parternes aftale … ikke 5d puzzle inc. en eneret, og 5d puzzle inc. er ik-
         ke påtaleberettiget i forhold til hverken kendetegn eller produkter i sagen.
         det gøres gældende at de brede formuleringer af påstandene samt udokumenteret
         påståede rettigheder skaber tvivl om, hvad 5d puzzle inc. egentligt ønsker forbudt
         samt grundlaget herfor, hvilket må komme 5d puzzle til skade ved tilkendelse af
         forhøjede sagsomkostninger til the rubz aps. …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
5d puzzle inc. har kort tid inden hovedforhandlingen frafaldet anbringendet om, at the
rubz aps’ salg af de kombinerede silikone- og metalarmbånd under navnet ”the rubz” ud-
gør en overtrædelse af 5d puzzle inc.’s rettigheder efter varemærkeloven.
                                                 - 21 -
forbudspåstanden støttes herefter på the rubz aps’ påståede overtrædelse af forpligtelser
over for 5d puzzle inc. ifølge parternes distributionsaftale og på the rubz aps’ påståede
overtrædelse af markedsføringsloven.
med hensyn til distributionsaftalen bemærker retten, at en overtrædelse af kontraktretlige
forpligtelser ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at danne grundlag for nedlæggelse af et mid-
lertidigt forbud. uanset om 5d puzzle inc. kan have helt eller delvist ret i sine synspunkter
om, at the rubz aps har overtrådt parternes aftale, så er dette et kontraktretligt spørgsmål,
som må afklares under en almindelig civil retssag mellem parterne, men ikke under en sag
om midlertidigt forbud.
med hensyn til den påståede overtrædelse af markedsføringsloven finder retten, at 5d puzz-
le inc. ikke har godtgjort og heller ikke i tilstrækkelig grad har sandsynliggjort, at 5d puzzle
inc. har den ret/de rettigheder til de omhandlede armbånd, som 5d puzzle inc. påberåber sig
til støtte for, at der skal nedlægges forbud.
retten har herved lagt vægt på, at der efter oplysningerne i sagen er en hel del andre produ-
center i både kina og andre lande, der forhandler lignende armbånd bestående af en kombi-
nation af silikone og metal, og at dette konkurrerende salg har fundet sted i flere år. retten
har endvidere lagt vægt på, at der under sagen kun er fremlagt få dokumenter til støtte for,
at 5d puzzle inc. siden etableringen af virksomheden i 2012 i væsentligt omfang skulle have
solgt armbåndene til andre distributører end the rubz aps. det er derfor ikke tilstrækkeligt
sandsynliggjort, at de tre metalled i silikonearmbåndene er indarbejdet som kendetegn for
netop 5d puzzle inc.’s armbånd.
der er på denne baggrund ikke grundlag for at tage 5d puzzle inc.’s påstand om nedlæggel-
se af midlertidigt forbud til følge, og the rubz aps frifindes derfor i det hele.
efter sagens udfald skal 5d puzzle inc. betale sagsomkostninger til the rubz aps. sagsom-
kostningsbeløbet, der alene omfatter udgifter til advokatbistand (ekskl. moms), fastsættes til
40.000 kr. beløbet er fastsat under hensyn til sagens betydning og økonomiske værdi for par-
                                               - 22 -
terne samt sagens omfang og forløb, herunder at hovedforhandlingen har varet halvanden
dag, og at 5d puzzle inc. først kort tid inden hovedforhandlingen har frafaldet anbringendet
om rettigheder efter varemærkeloven.
                                      thi kendes for ret:
the rubz aps frifindes.
5d puzzle inc. skal inden 14 dage betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til the rubz aps. be-
løbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
  kai wöldike bested                   lotte wetterling           lars almblom jørgensen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
