                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 25. april 2013
sag 302/2012
(1. afdeling)
a
(advokat bjarne aarup)
mod
plougmann & vingtoft a/s
(advokat nina wedsted)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 12. oktober 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, michael rekling og jan schans christensen.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, plougmann & vingtoft a/s, har påstået stadfæstelse.
retsgrundlag
i funktionærlovens § 18 a om kundeklausuler hedder det bl.a.:
       ”§ 18 a. en forpligtelse for funktionæren til efter fratrædelsen ikke at tage ansættelse
       hos eller direkte eller indirekte at have erhvervsmæssig kontakt med sin tidligere ar-
       bejdsgivers kunder og andre forretningsmæssige forbindelser kan kun gøres gældende,
       hvis der har været en forretningsmæssig forbindelse med den pågældende kunde mv.
       inden for de seneste 18 måneder før opsigelsestidspunktet. forpligtelsen gælder endvi-
       dere kun i forhold til kunder mv., som funktionæren selv har haft erhvervsmæssig kon-
       takt med hos sin tidligere arbejdsgiver, og i forhold til øvrige kunder mv., som arbejds-
       giveren ved særskilt, skriftlig meddelelse inden opsigelsen har ladet være omfattet af
       forpligtelsen…
                                                 - 2 -
       stk. 2. en forpligtelse efter stk. 1 kan kun gyldigt indgås, hvis funktionæren modtager
       en kompensation for den periode, forpligtelsen gælder, og hvis forpligtelsen og kravet
       på kompensation fremgår af en skriftlig kontrakt. kompensationen skal pr. måned ud-
       gøre mindst 50 pct. af lønnen på fratrædelsestidspunktet og skal udbetales månedsvis i
       den periode, forpligtelsen gælder…
       stk. 3. såfremt funktionæren får andet passende arbejde, kan lønnen fra dette arbejde
       modregnes i funktionærens krav på kompensation efter stk. 2 for tiden efter ansættel-
       sen.”
i forarbejderne til lov nr. 340 af 2. juni 1999 om ændring af funktionærloven hedder det i be-
mærkningerne til § 18 a, stk. 3 (l 172, folketingstidende 1998-99, tillæg a, side 3958), bl.a.:
       ”der foreslås som for konkurrenceklausuler en adgang til modregning, hvis funktionæ-
       ren får andet passende arbejde… funktionæren har også her tabsbegrænsningspligt, dvs.
       at pågældende aktivt skal søge at få sådant passende arbejde. begrebet passende arbejde
       skal forstås på samme måde som i § 18, stk. 3.
       rimeligt arbejde medfører ikke nedsættelse af kompensationen.”
i arbejdsministerens ændringsforslag til forslag nr. 172, hvorved bestemmelsen fik den ord-
lyd, hvormed den blev vedtaget, og som er gældende nu, hedder det i bemærkningerne (l
172, folketingstidende 1998-99, tillæg b, side 996) bl.a.:
       ”på baggrund af den debat, der har været efter 1. behandlingen, er det regeringens op-
       fattelse, at der er risiko for, at konkurrenceklausuler i vidt omfang vil blive erstattet af
       bredt formulerede kundeklausuler, hvis kundeklausulerne er gratis for arbejdsgiveren
       det første år. derfor foreslås det at stramme betingelserne for at pålægge kundeklausu-
       ler, bl.a. således at der kommer til at gælde samme regler om kompensation for kunde-
       klausuler som for konkurrenceklausuler og om modregning i kompensationen af veder-
       lag for andet passende arbejde. der foreslås endvidere de samme begrænsninger for an-
       sættelsesperioder af kort varighed. regeringen finder derimod fortsat ikke, at der som
       ved konkurrenceklausuler skal udbetales en minimumskompensation på 3 måneders
       halv løn.”
funktionærlovens § 18 angår konkurrenceklausuler. i forarbejderne til lov nr. 340 af 2. juni
1999 om ændring af funktionærloven hedder det i bemærkningerne til § 18, stk. 3 (l 172,
folketingstidende 1998-99, tillæg a, side 3957):
       ”der foreslås ret til at modregne, hvis funktionæren får andet passende arbejde.
       efter gældende ret har der ikke været modregningsret i det eventuelle »rimelige veder-
       lag«, der skulle betales, hvis klausulen skulle gælde mere end 1 år. men med afsæt i al-
                                              - 3 -
      mindelige tabsbegrænsningsregler hvorefter en funktionær har pligt til efter evne at be-
      grænse det tab, vedkommende modtager erstatning/kompensation for, foreslås det, at
      den tidligere arbejdsgiver kan modregne i den løbende kompensation hvis funktionæren
      får nyt passende arbejde. funktionæren bør endvidere tilmelde sig arbejdsformidlingen
      som ledig og kan ikke uden fyldestgørende grund gå ledig for arbejdsgiverens regning
      uden at søge andet passende arbejde.
      ved »passende arbejde« forstås ikke ethvert arbejde, som funktionæren ville kunne få,
      men alene arbejde, der ligger indenfor vedkommendes faglige område, og som modsva-
      rer vedkommendes uddannelsesmæssige og/eller erhvervsmæssige kvalifikationer, jf.
      herved de i medfør af arbejdsløshedsforsikringsloven fastsatte bestemmelser om rådig-
      hed (for tiden bekendtgørelse nr. 1074 om rådighed af 22. december 1998).
      det foreslås i forlængelse heraf, at den løn funktionæren modtager, hvis vedkommende
      får andet passende arbejde, modregnes i kompensationen for den resterende periode,
      eller hvis arbejdet har midlertidig karakter, for den periode, det pågældende arbejde va-
      rer. uanset om funktionæren får arbejde allerede indenfor de første 3 måneder efter fra-
      trædelsen, skal arbejdsgiveren dog altid betale kompensation for de første 3 måneder.
      der kan ikke modregnes i den del af kompensationen, der vedrører en periode, der lig-
      ger forud for tidspunktet for funktionærens tiltrædelse på det nye arbejde. det foreslås,
      at der skal ske modregning for indtægten ved ethvert passende arbejde, også fx deltids-
      arbejde.
      i forslaget, sammenholdt med reglerne i arbejdsløshedsforsikringslovgivningen, ligger
      der altså en tilskyndelse for arbejdsgiveren til at afgrænse konkurrenceklausulen sådan,
      at der fortsat er jobmuligheder indenfor funktionærens faglige område og en pligt for
      lønmodtageren til at udnytte disse muligheder. fra samfundets side er det vigtigt, at er-
      hvervede kvalifikationer udnyttes og vedligeholdes i videst muligt omfang, og det kan
      de kun indenfor det faglige område. den omstændighed, at funktionæren evt. ville
      kunne skaffe sig arbejde udenfor sit faglige område, ses derimod ikke at skulle føre til
      nedsættelse af kompensationen. i så fald er skaden jo sket, d.v.s. forfaldet af de faglige
      færdigheder. det gælder også, selvom fx arbejdsformidlingen skulle kunne anvise »ri-
      meligt arbejde« - i modsætning til »passende arbejde« - i henhold til bekendtgørelsen
      om rådighed.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om a har mistet retten til kompensation for en kundeklausul efter
funktionærlovens § 18 a ved at påbegynde egen virksomhed.
kompensation og modregningsret efter funktionærlovens § 18 a
en kundeklausul indebærer typisk en pligt for funktionæren til ikke at udføre arbejde for eller
have anden forretningsmæssig forbindelse med den tidligere arbejdsgivers kunder, hvad enten
det sker som ansat eller som led i udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. funktio-
nærlovens § 18 a, stk. 1. efter bestemmelsens stk. 2 kan en funktionær kun gyldigt påtage sig
en kundeklausul, hvis funktionæren modtager kompensation herfor. hvis funktionæren får
                                                 - 4 -
andet passende arbejde, kan den tidligere arbejdsgiver modregne lønnen for dette arbejde i
kravet på kompensation, jf. stk. 3.
begrebet ”passende arbejde” i § 18 a skal efter forarbejderne forstås på samme måde som i §
18, stk. 3, hvori det er defineret som arbejde ”inden for funktionærens faglige område, som
funktionæren er uddannet inden for eller har haft beskæftigelse inden for”.
modregningsreglen i funktionærlovens § 18 a, stk. 3, svarer til den regel om modregning, der
findes i lovens § 18, stk. 3, 1. pkt. i forarbejderne er det bl.a. anført, at arbejdsgiverens mod-
regningsadgang i tilfælde, hvor funktionæren får nyt passende arbejde, indføres med afsæt i
almindelige tabsbegrænsningsregler, og at funktionæren aktivt skal søge at få passende ar-
bejde og ikke uden fyldestgørende grund kan gå ledig for arbejdsgiverens regning uden at
søge sådant arbejde.
funktionærlovens § 18 a, stk. 3, sigter efter ordlyd og forarbejder til de tilfælde, hvor funktio-
næren udnytter eller burde udnytte sine faglige kvalifikationer inden for branchen i et nyt an-
sættelsesforhold. bestemmelsen siger ikke noget om de tilfælde, hvor funktionæren udnytter
sine faglige kvalifikationer til udøvelse af selvstændig virksomhed inden for branchen. i over-
ensstemmelse med dansk rets almindelige principper for tabsbegrænsning, som bestemmelsen
bygger på, finder højesteret, at en stillingtagen til, om funktionæren har opfyldt sin tabsbe-
grænsningspligt, beror på en konkret vurdering. det afgørende i denne forbindelse er, om
funktionæren har opnået eller har udfoldet rimelige bestræbelser med henblik på at opnå en
sådan indtjening, som man under hensyn til markeds- og beskæftigelsesforholdene med rime-
lighed må forvente af en person med den pågældendes faglige kvalifikationer og erfarings-
grundlag mv. om dette sker som ansat eller selvstændig er ikke afgørende. i tilfælde, hvor en
selvstændig virksomhed ikke eller kun i beskedent omfang er indtægtsgivende fra begyndel-
sen, kan det ved bedømmelsen af indtægtsforholdene i den periode, hvor kundeklausulen gæl-
der, være nødvendigt at tage hensyn til virksomhedens indtægter efter klausulens udløb.
den foreliggende sag
a, der er uddannet som cand.scient. i fysik og kemi i 1994 og patentagent i 2003, har arbejdet
i patentbranchen siden 1998. på fratrædelsestidspunktet i august 2009 var han patentagent og
partner i plougmann & vingtoft a/s, og hans månedsløn udgjorde 120.000 kr. under sin an-
                                                - 5 -
sættelse hos plougmann & vingtoft fakturerede han efter det oplyste i gennemsnit 243.734 kr.
om måneden. hans timetakst var på fratrædelsestidspunktet 3.000 kr.
a må på denne baggrund på fratrædelsestidspunktet anses for højt specialiseret og erfaren
inden for patentrådgivning og i besiddelse af et betydeligt indtjeningspotentiale. efter oplys-
ningerne om den selvstændige patentrådgivningsvirksomhed, som han startede i september
2009 i x aps, og forholdene på markedet må det lægges til grund, at hans indsats for at
skaffe sig kunder og indtægt har været på et lavt niveau. x aps’ samlede salg af rådgivnings-
ydelser i den ca. 16 måneders periode, som selskabets første årsrapport omfatter, udgjorde
således kun 466.805 kr. og medførte et negativt resultat, ligesom a i perioden alene modtog
en beskeden lønindkomst fra selskabet svarende til mindre end en tiendedel af hans tidligere
løn.
i betragtning af det lave aktivitetsniveau må a anses for alene at have udnyttet en beskeden
del af sin arbejdskraft og sit potentiale i virksomheden. på denne baggrund finder højesteret,
at a ikke har iagttaget sin pligt til at begrænse sit tab. han har derfor mistet sin ret til kom-
pensation efter funktionærlovens § 18 a, stk. 2.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                       thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 25.000 kr. til plougmann & vingtoft a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
