v0062000 - jf
                                     udskrift
                                         af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 1. juli 2005 blev af retten i sagen
v-62-04
bestseller a/s
(advokat claus barrett christiansen)
   mod
rema 1000 danmark a/s
(advokat mogens birkebæk)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagens væsentligste spørgsmål er om rema 1000 danmark a/s (rema) ved salg
og markedsføring af en jakke har krænket bestseller a/s’ (bestseller) rettigheder
til en jakke af mærket vera moda i henhold til ophavsretsloven, markedsførings-
loven eller designlovgivningen.
bestseller har nedlagt følgende påstande:
     1. rema 1000 danmark a/s skal til bestseller a/s betale 370.084,60
         kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg
         den 3. maj 2004.
                                        - 2 -
     2. det forbydes rema at importere, sælge eller på anden vis markeds-
          føre de af rema udbudte jakker vist på sagens bilag 1 og 2.
     3. rema skal destruere samtlige de af rema udbudte jakker vist på sa-
          gens bilag 1 og 2 som måtte henligge hos rema.
rema har påstået frifindelse, for betalingspåstandens vedkommende subsi-
diært mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
i sommeren 2002 udbød bestseller en jakke af mærket vera moda, der er
afbilledet som sagens bilag 3, karakteriseret ved at være fremstillet i uld og
viskose med markerede sammensyninger og forsynet med revers og krave
der går ud i ét, samt manchetter i imiteret pels. jakken blev lukket med tre
lukninger i stof og en knap af benlignende kunststof formet som et horn.
der er forevist et eksemplar af jakken hvis stoffarve er mellemgrå melange.
der er endvidere fremlagt skitse til jakken, sagens bilag 4.
i september 2003 udbød rema en jakke af mærket soft style trend med til
dels samme karakteristika i farverne sort og grå melange. jakken var frem-
stillet i uld og polyester. knapperne var fremstillet af kunststof og havde
samme facon som bestsellers knapper, men var rent sorte. jakken blev
markedsført i en tilbudsavis hvori var oplyst at prisen var 199 kr. der er
forevist to eksemplarer af den pågældende jakke.
bestseller gjorde indsigelse mod remas markedsføring af jakken ved brev
af 25. september 2003. rema afviste i brev af 29. september 2003 at have
krænket rettigheder tilhørende bestseller, men meddelte at man uden præ-
judice havde valgt at tilbagekalde jakkerne fra deres butikker. rema oplyste
at jakkerne var indkøbt hos en agent, hjm steen birk andersen, hammel. i
brev af 7. november 2003 oplyste rema at man havde købt 2.160 stk. af
den pågældende jakke, og at man havde solgt 1.135 stk. indtil tilbagekal-
delsen.
bestseller har oplyst at man som følge af sagen besluttede at holde varela-
geret tilbage hvorefter lageret blev solgt i december 2003. man besluttede
endvidere i oktober 2003 som følge af fremkomsten af remas jakke at
ændre jakkens design således at den fik et længere snit, pelsbesætning på
lommerne og flere knapper.
                                           - 3 -
bestseller har oplyst følgende salgstal for deres jakker:
                juli 2003         stk.        2.928
                august 2003       stk.          456
                december 2003     stk.        3.212
bestseller har oplyst at selskabets dækningsbidrag er beregnet ud fra en
kostpris inkl. fragt og markedsføringsomkostninger på 130 kr. og en ud-
salgspris på 367,96 kr. ekskl. moms.
bestsellers krav i sagen fremkommer således:
       antal jakker solgt af rema             stk.         1135
       bestsellers dækningsbidrag pr. jakke   kr.        237,96
       tabt dækningsbidrag                    kr.    270.084,60
       markedsforstyrrelse                    kr.    100.000,00
       i alt                                  kr.    370.084,60
forklaringer
daniela gomig-hansen der er ansat som virksomhedsjurist i bestseller, har
forklaret at bestseller stort set designer alle deres produkter selv. bestseller
har omkring 60 designere og 40 indkøbere der arbejder sammen.
vidnet blev opmærksom på remas jakke da hun så den i remas tilbudsavis.
bestseller har fået reaktioner fra bestsellers kunder der mente at remas
jakke var en bestsellerjakke. remas jakke blev tilbudt til halv pris af best-
sellers.
bestsellers jakke blev færdigtegnet af deres designer marion mikkelsen i
sommeren 2002. designprocesser som denne tager fra et halvt til et helt år.
i designprocessen indgår valg fra tidens trend som ses på messer rundt
omkring i verden, input fra indkøbere vedrørende snit og stof og udarbej-
delse af den endelige skitse. i den videre proces deltager designer, indkøbe-
re og leverandører.
vidnet har bekræftet de af bestseller oplyste salgstal. butikkerne bestiller
om sommeren, og så producerer man det bestilte antal og lidt til. de jakker
der ikke var blevet solgt i juli og august 2003, blev holdt tilbage på grund af
sagen. man solgte herefter resten af jakkerne i december 2003. jakkerne
blev ikke solgt til udsalgspris – man har ikke en udsalgsperiode i vera mo-
da-butikkerne. som følge af sagen besluttede bestseller at stoppe produkti-
                                         - 4 -
onen af jakken og i stedet lave et nyt design. designprocessen blev sat i
gang i oktober 2003, og produktet var klar til salg i sommeren 2004.
jakken er blevet solgt meget bredt gennem bestsellers egne butikker, ca.
200 vero moda-butikker, og et antal selvstændige samarbejdspartnere
(franchisetagere).
vivian egebirk har forklaret at hun har været indkøber hos rema gennem 9
år, herunder af kampagnevarer som den foreliggende jakke. hun blev præ-
senteret for jakken af en agent, hjm steen birk andersen, hammel. hun
købte jakken ca. et halvt år før kampagnen. hun kendte ikke vero moda-
jakken før de modtog indsigelsen fra bestseller. rema har 105 butikker i
danmark i hvilke jakken er blevet solgt. rema købte som oplyst 2.160 stk.,
hvoraf 1.135 stk. blev solgt indtil tilbagekaldelsen. kampagnevarer bliver
markedsført én eller to gange. rema har ikke selvstændige tøjafdelinger
eller tøjafsnit i deres butikker og har heller ikke prøverum. beklædning, som
overvejende er strømper og undertøj, står kun for ca. 2,5% af omsætnin-
gen. vidnet har bekræftet de oplyste salgspriser. remas fortjeneste (dæk-
ningsbidrag 1) inden markedsføringsomkostninger var 34,36 kr. pr. jakke.
procedure
bestseller har gjort gældende at jakken vist som bilag 3 og 4 er beskyttet
efter ophavsretsloven og efter markedsføringsloven. jakken er designet af
en af bestsellers designere og er resultatet af en personlig skabende ind-
sats. det er ikke det funktionelle eller snittet der nyder beskyttelse, men
derimod pyntet (besætning og knapper) og helhedsindtrykket af jakken.
der er ikke fremlagt dokumentation for at andre udbydere havde et lignede
produkt.
remas jakker vist som bilag 1 og 2 er retsstridige, bevidste efterligninger af
bestsellers jakke og krænker dermed bestsellers nævnte rettigheder. pyntet
og helhedsindtrykket er det samme, og jakkerne fremtræder derfor som
identiske for en almindelig forbruger.
bestseller har derfor krav på erstatning og godtgørelse efter ophavsretslo-
ven og markedsføringsloven.
der henvises til u 2000.212s og sø- og handelsrettens dom af 24. marts
1998 i sagen v 0040-97.
                                         - 5 -
bestsellers jakke er beskyttede i henhold til designforordningen, rådets
forordning nr. 6/2002 af 12. december 2001 om ef-design. bestsellers jak-
ke indeholder et nyt design og har individuel karakter, jf. artikel 4, stk. 1,
og artiklerne 5 og 6. designet er beskyttet som ikke-registreret ef-design,
jf. forordningens artikel 11, i en treårig periode regnet fra den første offent-
liggørelse som i dette tilfælde kan sættes til sommeren 2002.
bestseller skal derfor også have godtgørelse og erstatning efter designfor-
ordningen i henhold til designloven.
bestseller har fremlagt opgørelse af salg og dækningsbidrag vedrørende
jakken. såfremt rema ikke havde udbudt en efterligning af bestsellers jak-
ke, ville jakken have været solgt i foråret 2004. remas markedsføring af
deres jakke betød at bestseller var nødt til at udvikle et nyt design som
først blev klar til salg i sommeren 2004. bestseller har derved lidt et tab og
haft omkostninger i forbindelse med udviklingen. hertil kommer de mar-
kedsforstyrrelser som remas markedsføring og salg gav anledning til.
rema har anført at bestsellers jakke ikke er et værk i ophavsretslovens for-
stand. jakken er ikke udtryk for en skabende selvstændig indsats, præget
af ophavsmandens individualitet. bestsellers jakke har heller ikke tilstræk-
keligt særpræg til at kunne beskyttes efter markedsføringsloven. hverken
enkeltheder, design eller materialevalg indeholder originale elementer. be-
klædning har en kort levetid, og markedet for modetøj er præget af mange
producenter der bruger de samme indtryk og tendenser. der må kræves
meget for at en jakke som den foreliggende kan nyde retlig beskyttelse.
hertil kommer at remas jakke ikke er forvekslelig med bestsellers. hel-
hedsindtrykkene af jakkerne er forskellige, og der er talrige detailforskelle.
rema har anført at parternes jakker bl.a. adskiller sig på følgende måder:
    a. ulden er forarbejdet anderledes.
    b. pelsbesætningen i remas jakker er med et mørkere og mindre blødt
       stof.
    c. knapperne på remas jakker er ensartet sorte, mens bestsellers knap-
       per har aftegninger.
                                        - 6 -
   d. stropperne på remas jakker er af imiteret læder. på bestsellers jakke
       er de bomuldssnører.
   e. bestsellers jakke er udført med et 4 cm smallere snit.
   f. bestsellers jakke er taljeret mere markant end remas.
   g. bestsellers jakke er med lyse syninger, mens remas er med syninger i
       samme farve som grundstoffet. syningerne på remas jakker er rette,
       mens bestsellers syninger er buede og understreger taljeringen.
   h. bestsellers pelsbesætninger er bredere end remas, således er man-
       chetbesætningen på bestsellers jakke ca. 4 cm bredere end remas.
   i. bestsellers jakke har lommer i modsætning til remas.
jakkerne distribueres af forskellige kanaler, bestsellers jakke som modeva-
re, mens remas jakke sælges som slagvare i remas almindelige dagligva-
rebutikker uden særlig præsentation og uden adgang til prøverum m.v.
det bestrides endvidere at bestsellers jakker er beskyttet af designforord-
ningen.
hvis det måtte antages at der objektivt foreligger en krænkelse af bestsel-
lers produkt, er det sket i god tro.
da produkterne som nævnt distribueres på forskellig måde og dermed hen-
vender sig til forskellige kundegrupper og adskiller sig på nogle punkter, er
der ikke grundlag for bestsellers antagelse om at en eventuel fortrængning
er sket i forholdet 1:1. remas jakke var en kampagnevarer og salget blev
stoppet med det samme. alle bestsellers jakker er blevet solgt, og det var
bestsellers eget valgt at stoppe produktionen og lave et nyt design. det
bestrides herudover at bestsellers opgørelse af mistet dækningsbidrag er
retvisende. bestsellers krav er i det hele taget hverken dokumenterede eller
sandsynliggjorte. der kan ikke være tale om markedsforstyrrelser. rema
havde kun et meget kortvarigt salg der straks blev indstillet efter bestsel-
lers indsigelse. bestsellers opgørelse af markedsforstyrrelse bestrides i øv-
rigt som udokumenteret.
rettens afgørelse
                                         - 7 -
vedrørende ophavsretlig beskyttelse:
retten finder ikke at bestseller har godtgjort at den markedsførte jakke
som udvist af bilag 3 og 4 er en et selvstændigt frembragt, kunstnerisk
værk der som brugskunst er beskyttet af ophavsretslovens § 1.
vedrørende designbeskyttelse:
der er ikke forelagt retten eksempler på jakker eller andet materiale der gør
det muligt at fastslå at bestsellers nævnte design, sagens bilag 3 og 4, der
fremtræder med et vist, begrænset særpræg, ikke opfylder nyhedskravet
som er angivet i artikel 5 i rådets forordning nr. 6/2002 om ef-design. af
samme grund må retten gå ud fra at designet har en individuel karakter
som angivet i artikel 6 i forordningen.
designet blev benyttet kommercielt fra juli 2003 og er derfor beskyttet som
et ikke-registreret ef-design i tre år fra dette tidspunkt.
bestseller kan derfor forbyde andre at gøre brug af designet såfremt brugen
skyldes en kopiering af bestsellers design, jf. forordningens artikel 19, stk.
2. retten må efter besigtigelse af jakkerne fastslå at remas jakke fremtræ-
der som en nærgående efterligning af bestsellers jakke. parternes jakker
fremtræder meget ensartet, og der er sammenfald på en række punkter,
herunder med hensyn til snittet, pelskrave/opslag, samlingerne der begge
er med overlock om end med forskellige farver, og knapperne der er et
markant element i fremtoningen. der er som påpeget af rema en række
forskelle, men disse må bedømmes som uvæsentlige for jakkernes samlede
fremtræden, særligt når jakkerne præsenteres hver for sig for almindelige
forbrugere. rema har ikke givet oplysninger om en selvstændig designpro-
ces der måtte ligge bag den af dem markedsførte jakke. remas jakke frem-
træder med en sådan lighed med bestsellers at det er vanskeligt at forestil-
le sig at jakken er blevet til uden kendskab til denne, jf. herved forordnin-
gens artikel 19, stk. 2., 2. led.
bestseller er derfor berettiget til godtgørelse og eventuelt erstatning samt
til at få nedlagt forbud mod og få beslaglagt remas jakke, jf. forordningens
artikel 89 og designlovens § 37 og 38.
retten finder det herefter ikke nødvendigt at tage stilling til den beskyttelse
som bestsellers jakke måtte tilkomme efter markedsføringsloven.
                                        - 8 -
ved fastsættelse af rimeligt vederlag for udnyttelsen af designet går retten
ud fra det af rema oplyste salg over en kortere periode af i alt 1.135 jakker
ud af et samlet køb på 2.160 stk. ved vurderingen af et eventuelt omsæt-
ningstab går retten ud fra de af bestseller oplyste omsætningstal og oplys-
ningerne om dækningsbidrag ved salg til egne butikker. dækningsbidraget
ved salg til selvstændige butikker må antages at være væsentlig mindre.
retten må imidlertid også gå ud fra at bestseller solgte de bestilte jakker
uden tab eller returnering, dvs. efter det oplyste et samlet salg på 6.596
jakker hvis afsætning ikke syntes at have været påvirket af tilstedeværel-
sen på markedet af remas jakker. der er derfor ikke grundlag for erstat-
ning for markedsfortrængning. derimod må remas uberettigede salg af
jakker have bevirket en vis markedsforstyrrelse for bestseller. på det anfør-
te grundlag tillægger retten bestseller 75.000 kr. i rimeligt vederlag for ud-
nyttelsen og som erstatning for markedsforstyrrelse.
endvidere tager retten bestsellers påstand 2 og 3 til følge, da der ikke fore-
ligger tilstrækkelige oplysninger om hvordan rema efter salget af 1.135
jakker ud af et samlet køb på 2.160 stk. har forholdt sig med restpartiet på
1.025 stk.
efter sagens udfald og under hensyn til remas tidligere betalingstilbud bør
hver part bære egne omkostninger.
                             thi kendes for ret:
1.    inden 14 dage skal rema 1000 danmark a/s til bestseller a/s betale
      75.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 3. maj 2004.
2.    det forbydes rema 1000 danmark a/s at importere, sælge eller på
      anden vis markedsføre de af rema 1000 danmark udbudte jakker vist
      på sagens bilag 1 og 2.
3.    rema 1000 danmark a/s skal destruere samtlige de af sagsøgte ud-
      budte jakker vist på sagens bilag 1 og 2 som måtte henligge hos re-
      ma 1000 danmark a/s.
4.    hver part bærer egne sagsomkostninger.
    peter bernhoft                jens feilberg               jette gemzøe
                 - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
