h0075003 - abj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 28. september 2004 blev af retten i sagen
h-75-02
aase jørgensen
(advokat hans henrik thorsen)
   mod
hethomo aps
(advokat jan erik kornerup jensen)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om der skal ske regulering af
købesummen i henhold til to reguleringsklausuler, inde-
holdt i to garantierklæringer i en købsaftale vedrørende
overdragelse af anpartskapitalen i et restaurationsan-
partsselskab, eller om der kun skal ske regulering i hen-
hold til den ene af klausulerne. der er endvidere spørgs-
mål om eventuel erstatning for mangler ved diverse inven-
tar i den af anpartsselskabet ejede restaurationsvirksom-
hed.
                           - 2 -
påstande
sagsøgeren, aase jørgensen, har efter sin endelige på-
stand påstået sagsøgte, hethomo aps, tilpligtet at betale
274.635 kr. med tillæg af procesrente fra 9. februar
2002, til betaling sker.
sagsøgte har heroverfor påstået frifindelse. sagsøgte har
nedlagt selvstændig påstand om, at sagsøgeren tilpligtes
at betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra 15.
september 2003, til betaling sker.
sagsøgeren har overfor sagsøgtes selvstændige påstand på-
stået frifindelse.
sagsøgerens påstand er beløbsmæssigt ubestridt, og der er
enighed mellem parterne om, at sagsøgeren skal have med-
hold i påstanden, såfremt retten måtte nå frem til, at
der kun skal ske regulering af købesummen i henhold til
en af reguleringsklausulerne.
sagsfremstilling
sammen med sin ægtefælle, tage jørgensen, drev sagsøge-
ren, der var indehaver af anpartskapitalen i restaurati-
onsselskabet frederiksberg restaurant- og selskabslokaler
aps, gennem en årrække ”restaurant allégade 10” fra le-
jede lokaler på frederiksberg.
på en forespørgsel herom fra ejendomsmægler leif øster-
gaard i efteråret 2000 oplyste tage jørgensen, at sagsø-
geren muligt kunne være interesseret i et salg af restau-
rationsvirksomheden til en pris af 5 mio. kr. kontant.
rolf johansen, direktør i det sagsøgte selskab, fik ved
ejendomsmæglerens mellemkomst i januar 2001 udleveret
                           - 3 -
virksomhedens regnskabsmateriale for de seneste 3 regn-
skabsår, inkl. år 2000.
af regnskabet for året 2000 fremgår bl.a., at egenkapita-
len udgjorde 584.357 kr., gælden (alene kortfristet gæld)
i alt 1.313.486 kr., heraf bankgæld 378.832 kr. til dan-
ske bank, omsætningsaktiverne i alt 509.137 kr. og de fi-
nansielle anlægsaktiver (bogført værdi af datterselskabet
”sct. knuds selskabslokaler”) 402.930 kr.
i skrivelse af 25. februar 2001 til ejendomsmægler leif
østergaard meddelte rolf johansen, at han fortsat var in-
teresseret i at købe, ”men til en reduceret pris”, op-
gjort til 3.068.744 kr. der henvistes i skrivelsen til
”en drastisk nedgang i såvel omsætning som indtjening”,
dokumenteret ved en gengivelse af regnskabstallene vedr.
udviklingen i virksomhedens omsætning i årene 1998 – 2000
(henholdsvis ca. 7,6 mio. kr., 7,9 mio. kr. og 7,0 mio.
kr.) og overskud (henholdsvis ca. 1.4 mio. kr., 1.2 mio.
kr. og 700.000 kr.). af skrivelsen fremgik endvidere
bl.a.:
    ”...
    de elementer, der påvirker købsprisen, idet udgangs-
    punktet fortsat er kr. 5.000.000, ser herefter ud som
    følger:
    * købesum som anført af dem            5.000.000 kr.
    * reduktion af købesum pga. nedgang i
      omsætning og indtjening                -500.000 kr.
    * ved overtagelse af selskaber reduceres
      købesum med nettorentebærende gæld.
      der foreslås derfor anvendt flg. model
      (årsregnskabet 2000):
      omsætningsaktiver                       509.137 kr.
      kortfristet gæld                   - 1.313.486 kr.
      finansielle anlægsaktiver, idet
      disse iflg. dem udtages til
      bogført værdi                           402.930 kr.
      ...”
                           - 4 -
posten ”finansielle anlægsaktiver” er datterselskabet
sct. knuds selskabslokaler. af yderligere reduktioner i
forhold til de 5. mio. kr. var der i skrivelsen henvist
til varslede huslejestigninger, hvorom der verserede bo-
ligretssag, og ændrede skattemæssige konsekvenser som
følge af, at restaurationsvirksomheden skulle handles som
selskabsoverdragelse og ikke som virksomhedsoverdragelse.
af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.:
    ”...
    såfremt vi kan blive enige ... vil næste træk være en
    finansiel due diligence (varighed 1 uge) og herefter
    en juridisk due diligence og kontraktudarbejdelse.
    opmærksomheden henledes her bl.a. på ... problematik-
    ken omkring den verserende sag i højesteret.
    kontrakten vil indeholde sædvanlige sælgerindeståel-
    ser m.v.
    ...”
det er oplyst, at den omtalte verserende højesteretssag
angik spørgsmål om betaling for leje af inventar.
sagsøgeren accepterede ikke vilkårene i rolf johansens
skrivelse af 25. februar 2001, men sendte via mæglerfir-
maet den 9. marts 2001 pr. fax et udkast til betinget
”købstilbud” til rolf johansen. købstilbuddet havde som
overtagelsesdag den 1. april 2001 og var med hensyn til
de talmæssige poster i princippet identisk med rolf jo-
hansens skrivelse af 25. februar 2001, dog således at der
ikke var indberegnet nogen reduktion for omsætnings- og
indtjeningsnedgang og varslede huslejestigninger. den på
dette grundlag opgjorte købesum var 3.709.505 kr., der
angik ”... overtagelse af anparter med en egenkapital på
kr. 584.457 og overtagelse af sct knuds selskabslokaler”.
af næstsidste afsnit i købstilbuddets tekst fremgik:
    ”...
                           - 5 -
    der vil efterfølgende være en juridisk due diligence
    og herefter en finansiel due diligence (forventet va-
    righed 8 – 10 dage) og herefter kontraktudarbejdelse.
    ovenstående tal reguleres i henhold til opgørelse af
    d. 1.4. 2001.
    ...”
efter knap 3 måneder uden forhandlinger rettede rolf jo-
hansen i skrivelse af 2. juni 2001 en ny henvendelse til
sagsøgeren via mæglerfirmaet for ”at ridse situationen op
omkring et evt. køb af frederiksberg restaurant- og sel-
skabslokaler aps og sct. knuds selskabslokaler”. i skri-
velsen henvistes der indledningsvis til, at der ”indtil
nu har været enighed om en prismodel ... baseret på års-
regnskabet 2000”. herefter fulgte en opstilling, der var
identisk med opstillingen i det af sagsøgeren den 9.
marts 2001 fremsendte ”købstilbud” med en uændret købs-
pris på 3.709.505 kr. bl.a. på basis af en egenkapital på
584.457 kr. efter opstillingen var bl.a. følgende tilfø-
jet:
    ”såfremt egenkapitalen er større eller mindre regule-
    res købesummen tilsvarende. det forudsættes samtidig,
    at nettoomsætningsaktiver (dvs. omsætningsaktiver med
    fradrag af gæld) ligger på samme niveau som i års-
    regnskabet 2000.
    ...
    såfremt der kan opnås enighed ... vil der efterføl-
    gende være en juridisk due diligence og herefter en
    finansiel due diligence (forventet varighed 8-10
    dage) og endelig kontraktudarbejdelse, som forestås
    af købers advokat. kontrakten vil indeholde sædvan-
    lige sælgerindeståelser mv.
    ...
    ps det er naturligvis en forudsætning, at højeste-
    retssagen i september 2001 er neutral for køber.”
ved e-mail af 3. juni 2001 fremsendte tage jørgensen via
mæglerfirmaet sagsøgerens bemærkninger til rolf johansens
skrivelse af 2. juni 2001. af e-mailen fremgik bl.a.:
    ”...
    som sidste salgsoplæg vil jeg tilbyde at sælge på
    følgende betingelser:
                           - 6 -
    1. købesummen udgør kr. 3.709.505,- reguleret og be-
    regnet som anført i johansens seneste mail. heraf ud-
    gør købesummen for sct. knud kr. 300.000,-.
    2. til sikkerhed for at højesteretssagen kan holdes
    neutral for køber deponeres kr. 1 mill. ...
    ...
    8. jeg har ingen erfaring med juridisk due dili-
    gence... finansiel due diligence kan jeg ikke se be-
    tydningen af i nærværende forretning under hensynta-
    gen til reviderede regnskaber og at den endelige kø-
    besum naturligvis opgøres/beregnes ud fra en af revi-
    sor udarbejdet balance.
    a) såfremt due diligence fastholdes vil jeg gerne
    vide, hvad man vil ”kigge efter”, alle bilag forbli-
    ver jo i selskabet, idet jeg i modsat fald blot føler
    dette trækker sagen i langdrag.
    b) sædvanlige sælgerindeståelser m.v. er naturligvis
    ok.
    ...”
den 5. eller 6. juni 2001 blev der holdt et møde på rolf
johansens arbejdsplads, ferrosan, med deltagelse af tage
jørgensen, rolf johansen og dennes søn, henrik jørgensen,
samt mægler leif østergaard, hvor der blev opnået enighed
om salg af selskabet til det sagsøgte selskab, der ejes
af rolf johansen. sagsøgtes advokat skulle berigtige han-
delen. rolf johansen modtog nogle dage senere regneark,
”budget 2001”, dateret 13. juni 2001, bl.a. indeholdende
såvel budgetterede (1.600.000 kr.) som realiserede
(1.589.649 kr.) omsætningstal for 1. kvartal 2001, mens
der alene forelå budgettal for april (600.000 kr.), maj
(680.000 kr.) og juni (560.000 kr.) 2001. det budgette-
rede overskud for halvåret var 177.003 kr. af teksten til
side 3 fremgik: ”det realiserede er direkte afskrift af
balancen pr. 31.3.01. der er ikke foretaget bogføring ef-
ter 31.3.”
med telefax af 29. juni 2001 fremsendte rolf johansens
advokat jan erik kornerup jensen et udkast til overdra-
                           - 7 -
gelsesaftale til sagsøgerens advokat hans henrik thorsen
og til mæglerfirmaet.
af udkastet fremgår bl.a. at ”købesummen for anparterne
er aftalt til kr. 3.409.505.” den lavere pris i forhold
til parternes forudgående korrespondance skyldtes, at
sct. knuds selskabslokaler blev overdraget for sig til en
pris af 300.000 kr.
under udkastets pkt. 7.0. ”sælgers garantierklæringer i
øvrigt” fremgår et stort antal erklæringer, hvor ”sælger
garanterer” en række fortløbende forhold, f.eks. adkomst-
forhold, selskabsretlige forhold, regnskabsforhold, for-
pligtelser, skatte- og afgiftsforhold, medarbejdere, for-
sikringsforhold etc., alle indledt med ”at”. under ”regn-
skabsforhold” fremgår bl.a. følgende bestemmelser:
    ”...
 at balancen i henhold til førnævnte perioderegnskab
    [dette regnskab skulle efterfølgende udarbejdes af
    selskabets revisor for perioden 1. januar 2001 til
    overtagelsesdagen] vil udvise en egenkapital på
    mindst kr. 584.457,00, idet anpartskøbesummen – så-
    fremt egenkapitalen er mindre – nedsættes krone for
    krone med differencen (herunder eventuel negativ
    egenkapital), medens anpartskøbesummen forhøjes til-
    svarende, såfremt egenkapitalen er større end nævnte
    kr. 584.457,00,
 at selskabets kortfristede gæld efter perioderegnskabet
    ikke overstiger selskabets omsætningsaktiver (incl.
    sælgers betaling af vederlag for kapitalinteresser,
    tilgodehavende i datterselskab, jfr. ovenfor 4.4) med
    mere end kr. 400.000,00 pr. balancedatoen. er diffe-
    rencen større, nedsættes købesummen krone for krone
    med det overskydende beløb, idet købesummen modsat
    forhøjes tilsvarende i det omfang differencen er min-
    dre end kr. 400.000,00. det er herved forudsat, at
    der kun har fundet sædvanlig drift sted i selskabet
    fra 1. januar 2001, og at eventuelle ændringer i net-
    toomsætningsaktiverne alene er en følge af selskabets
    normale drift, og endvidere forudsættes, at omsætnin-
    gen i 2. kvartal ikke afviger væsentligt fra det til
    køber udleverede budget, bilag
    ...”
                           - 8 -
ved skrivelse af 2. juli 2001 fremsendte advokat hans
henrik thorsen sagsøgerens bemærkninger til aftaleudka-
stet. sagsøgeren havde diverse indsigelser og ændrings-
forslag, men ingen bemærkninger til de to omhandlede er-
klæringer.
efter yderligere korrespondance blev endelig overdragel-
sesaftale underskrevet af parterne den 6. juli 2001.
overtagelsesdagen er aftalt til den 1. juli 2001, og kø-
besummen for anparterne (nom. 230.484 kr.) er uændret
3.409.505 kr., der skulle deponeres til frigivelse under
opfyldelse af nogle nærmere angivne betingelser. de to
omhandlede garantierklæringer og reguleringsklausuler er
optaget uændret i den endelige aftale, dog er der i fort-
sættelse af det afsluttende ord, ”bilag”, tilføjet ”14.”
sagsøgte overtog fysisk lokalerne den 6. juli 2001.
efter at rolf johansen havde rejst indsigelse imod et
halvårsregnskab, som sagsøgeren havde anmodet et revisi-
onsfirma om at udarbejde, udarbejdede selskabets revisor
i overensstemmelse med overdragelsesaftalen halvårsregn-
skabet, der herefter forelå den 15. oktober 2001.
den 30. september 2001 fremsendte rolf johansen en e-mail
til tage jørgensen, hvoraf bl.a. fremgår:
    ”for en ordens skyld skal jeg nævne, at det har været
    nødvendigt at udskifte iscrememaskine, isterningma-
    skine, kasseapparat (brændt sammen), motor til venti-
    lator i køkken (brændt sammen). dette beløber sig til
    i alt kr. 76.000.
    ...”
ved e-mail af 3. oktober 2001 fremsendte tage jørgensen
opgørelse vedr. overdragelsen, der i en e-mail samme dag
gav rolf johansen anledning til med henvisning til ”købs-
aftalens § 7.1 side 7, 2. afsnit” at bemærke, at der i
                           - 9 -
opgørelsen ikke var foretaget regulering for udviklingen
i forholdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver,
hvorfor ”vi må … afvente revisor’s endelige halvårsregn-
skab før vi kan gøre vort mellemværende op.”
af det endelige halvårsregnskab fremgår, at selskabets
resultat før skat for perioden var -369.490 kr., svarende
til et nettoresultat på -274.635 kr., egenkapitalen pr.
30. juni 309.822 kr., omsætningsaktiverne 598.375 kr.,
gælden 1.391.941 kr., heraf bankgæld (danske bank)
959.686 kr.
i forbindelse med, at sagsøgeren ønskede deponerede mid-
ler frigivet, kom spørgsmålet om de to reguleringsklausu-
ler op på ny. efter et møde den 20. oktober 2001 sendte
tage jørgensen i en e-mail af 28. oktober 2001 en opgø-
relse til rolf johansen, ifølge hvilken sagsøgeren fore-
tog tilbagebetaling til sagsøgte af et beløb, der svarede
til en regulering i sagsøgtes favør i henhold til begge
de omhandlede reguleringsklausuler. det fremgik af opgø-
relsen bl.a., at reguleringen for differencen mellem
kortfristet gæld og omsætningsaktiver var beregnet til
392.147 kr., og reguleringen for reduktionen i egenkapi-
talen var beregnet til 274.635 kr. af e-mailen fremgik
endvidere bl.a.:
    ”...
    jeg beder dig venligst ligeledes overveje den ende-
    lige opgørelse vedr. aktieprisen/opgørelsen en gang
    mere, idet jeg, under henvisning til aftalen (indgået
    på dit kontor på ferrosan) og bemærkningen ved under-
    skriften den 10.7.d.å. om de 2 afsnit omkring egenka-
    pital og kortfristet gæld/omsætningsaktiver, mener vi
    var enige om, at dette blot var en advokat-skrivemåde
    for at der naturligvis skulle reguleres for diffe-
    rence i egenkapitalen. jeg mener ikke, at der på no-
    get tidspunkt er drøftet dobbelt-regulering p.g.a.
    ændring i kortfristet gæld/omsætningsaktiver. som
    nævnt på mødet den 20. ds. finder jeg det ikke rime-
    ligt, at der reguleres dobbelt ...”
                           - 10 -
af rolf johansens svar i e-mail af 4. november fremgik
bl.a.:
    ”...
    det er ikke min advokat, der ved sin skrivemåde har
    lavet en speciel fortolkning af reguleringsmekanis-
    merne, idet disse er de vilkår, jeg ville købe sel-
    skabet på. bestemmelserne er dikteret af mig og ikke
    af min advokat. jeg er naturligvis ked af, at du
    først nu er blevet opmærksom på reguleringsklausu-
    lerne i overdragelsesaftalen – men ærlig talt tage –
    det står faktisk tydeligt og er ikke til at misfor-
    stå.
    ...”
der er under sagen fremlagt faktura af 20. juli 2001 fra
firmaet p.h. nissen & sønner angående bl.a. levering og
montering af en ventilator, faktura af 3. september 2001
fra lars trier hansen, ingeniør- og handelsfirma aps, an-
gående levering af bl.a. en isterningmaskine og faktura
af 28. september 2001 fra firmaet unitec aps angående le-
vering af et kasseapparat. der er endvidere fremlagt en
kopi af en kassebon fra restauranten, efter det oplyste
fra den 8. juli 2001.
forklaringer
tage jørgensen har forklaret, at han, der har uddannelse
som revisor, sammen med sin ægtefælle åse jørgensen købte
restauranten i 1989.
han blev i november 2000 kontaktet af ejendomsmægler leif
østergaard, der forespurgte, om han var interesseret i at
sælge restauranten, hvilket han var, såfremt prisen var
rigtig.
i slutningen af januar oplyste leif østergaard, at han
havde en mulig køber, rolf johansen, og leif østergaard
fik udleveret de officielle regnskabsoplysninger. der
                           - 11 -
blev en tidlig morgen holdt et møde med mægleren og rolf
johansen i restauranten, hvor han orienterede om driften.
allerede fra starten understregede han overfor mægleren,
at han kun ville sælge kontant, og at prisen var 5 mio.
kr. køber ville på et tidspunkt have købesummen reduceret
med 500.000 kr., hvilket han afviste. der var problemer
med udlejer, og der var ikke afståelsesret til lejemålet,
hvorfor salget måtte ske som selskabsoverdragelse. dette
havde køber åbenbart ikke været klar over. det var derfor
kun fair, at købesummen blev reguleret for konsekven-
serne, herunder de skattemæssige, af en anpartsoverdra-
gelse. køber købte det, han så; han skulle vide, hvad han
købte. ved reguleringerne blev købers situation nulstil-
let. købers ønske om regulering for kommende huslejestig-
ninger endte med at blive løst via garantistillelse.
da forhandlingerne kom i gang, kunne rolf johansen få de
regnskabstal, han ønskede. kassekladder og bilag blev
hvert kvartal afleveret til revisor til brug for moms-
regnskab, så det eneste materiale, vidnet reelt havde
tilbage, var regnskaber og balancen pr. april, og dette
har rolf johansen fået udleveret. han fik også en sammen-
stilling for de tidligere år med en estimering af mulig-
hederne for 2001. rolf johansen rykkede ikke for materi-
ale.
at der ikke skete noget i sagen fra marts til juni skyld-
tes efter vidnets opfattelse rolf johansens rejser og
travlhed hos ferrosan. dette indebar bl.a., at den oprin-
deligt planlagte overtagelsesdag, som var 1. april 2001,
endte med at blive den 1. juli.
det under sagen fremlagte budget pr. 13. juni 2001, som
rolf johansen fik udleveret, er rettelig en budgetopfølg-
ning. de realiserede tal for 1. kvartal er jo med. bud-
                           - 12 -
gettet blev udarbejdet i december 2000. der blev kun fo-
retaget bogføring kvartalsvis i forbindelse med momsregn-
skab.
den negative udvikling i bankgælden i 1. halvår 2001
skyldtes dels, at 1. halvår omsætningsmæssigt er det dår-
ligste i branchen - på allégade var de første 8 måneder
traditionelt ikke ret gode – dels, at alle varekreditorer
blev betalt i juni måned. han var bevidst om den løbende
udvikling i bankgælden. betalinger skete via netbank.
han havde nok kunnet fornemme, at indtjeningen i restau-
ranten ikke var bedre end budgetteret, og han var klar
over, at juni måned ikke var så god, som den plejer. der
havde været en negativ tv-omtale af køkkenet, hvilket
både han selv og rolf johansen havde været kede af. her-
til kom, at køkkenchefen claus valdemar i se og hør havde
udtalt, at han skiftede til kong frederik. vidnet vidste
imidlertid ikke konkret, hvordan omsætningen lå i forhold
til budget. det var vanskeligt at budgettere måned for
måned. større selskaber fredag/lørdag kunne give udsving
på 200-250.000 kr.
på et møde primo juni på ferrosan blev handelen sluttet.
prisen var for længst afklaret. køber skulle stilles så-
ledes, at 1. januar-regnskabet var udgangspunktet for
handelen. på mødet blev det diskuteret og afklaret, hvor
meget der skulle deponeres. en mundtlig aftale med rolf
johansen om en terrasse, som vidnet havde fået lavet i
restaurantens forgård, og som rolf johansen havde givet
tilsagn om at betale særskilt for, hvis han endte med at
købe restauranten, blev vedstået på mødet. de gav hinan-
den håndslag på handelen og overlod berigtigelsen til ad-
vokaterne.
                           - 13 -
rolf johansen og dennes søn henrik mødte ultimo juni op
på kontoret i restauranten før overdragelsen og foretog
due diligence. ringbind med kassekladder m.v. blev gen-
nemgået, og vidnet forklarede rolf johansens søn om løn-
regnskabet. mødet varede en eftermiddag.
i forbindelse med underskrivelsen af overdragelsesafta-
len, nævnte vidnet overfor rolf johansen, at han syntes,
at det var noget juristsprog, sådan som reguleringsklau-
sulerne var formuleret. han havde ikke fantasi til at fo-
restille sig, at det kunne blive konsekvensen, at der
skulle reguleres to gange for det samme.
efter at overdragelsesaftalen var underskrevet, gennemgik
han og rolf johansen alt inventaret og lavede en inven-
tarliste. nogle maskiner var gamle, men alle virkede. han
var lørdagen efter overtagelsen til stede for at hjælpe
med det praktiske ved en bryllupsfest, og også på det
tidspunkt virkede både isterningmaskinen og kasseappara-
tet. han hørte efter nogle måneder, at rolf johansen
havde investeret i en isterningmaskine med højere kapaci-
tet. kasseapparatet var kun 2-3 år gammelt. ventilato-
rerne var nærmest nye.
det var en tanketorsk, at han engagerede en anden revisor
end selskabets egen til at udarbejde halvårsregnskabet.
rolf johansen kasserede derfor regnskabet, og de måtte
afvente et nyt, der fremkom den 15. oktober 2001.
det var nok først, da han modtog rolf johansens mail af
3. oktober 2001, at han blev klar over, at rolf johansen
havde en anden opfattelse af reguleringsklausulerne end
hans egen. som det fremgår af hans skrivelse af 28. okto-
ber 2001, accepterede han, at 326.898 kr. skulle tilbage-
betales, indtil spørgsmålet omkring reguleringerne var
afklaret. ved denne ordning fik han samtidig frigivet en
                           - 14 -
mio. kr. af købesummen. disse ting havde været drøftet
under et møde den 20. oktober. det er korrekt, at de
392.147 kr. og 274.635 kr., som fremgår af side 2 i skri-
velsen, er beløbene, når der reguleres i henhold til de
to omtvistede reguleringsklausuler.
det, der efter vidnets opfattelse ligger i næstsidste af-
snit i rolf johansens skrivelse af 2. juni 2001 og vid-
nets svarskrivelse af 3. juni, er, at der skal reguleres
for ændringer i egenkapitalen. hvis rolf johansen herud-
over ikke var tilfreds med udviklingen i forholdet mellem
omsætningsaktiver og gæld, kunne han vel hæve handelen.
rolf johansen har forklaret, at han i de seneste 14 år
under sin ansættelse i ferrosan har haft ansvar for øko-
nomi samt køb og salg af virksomheder. baggrunden for kø-
bet af restaurationsvirksomheden var dels et ønske om in-
vestering og dels, at han gerne ville lave noget med sine
3 sønner og oplære dem i, hvordan man driver en virksom-
hed.
det var mægler leif østergaard, som han tidligere havde
været i kontakt med, der foreslog, at han kunne købe re-
staurant allégade 10. han modtog forskelligt materiale,
der viste omsætningen på restauranten og selskabsloka-
lerne. han var egentlig kun interesseret i at købe akti-
viteterne, men da der ikke var afståelsesret i lejekon-
trakten, var han nødsaget til at købe selskabet. han
ville have haft fuld fradragsret for aktiverne, hvis han
havde købte aktiviteterne, men et køb af anparter til
overkurs ville have andre skattemæssige konsekvenser, som
der derfor skulle reguleres for i prisen.
det er yderst sjældent, at restaurationer handles som
selskaber, idet en selskabshandel indebærer, at man kom-
mer til at hænge på forpligtelser, som den tidligere ejer
                           - 15 -
var ansvarlig for. han overvejede derfor grundigt, hvilke
muligheder han havde for at gardere sig.
baggrunden for hans ønske om de to reguleringer var, at
han udover at få sikkerhed for, at egenkapitalen var in-
takt, opnåede gardering imod at blive berørt af en even-
tuel nedgang i udviklingen i selskabet. det var et
spørgsmål om at betale for meget – eller omvendt eventu-
elt for lidt - for goodwill. en regulering for en negativ
udvikling i nettoomsætningen er et værn for, at goodwil-
len er til stede. hvis driften gik bedre end forventet,
var han også, som det fremgår af klausulerne, indstillet
på at betale mere. han ville gerne give mere for en virk-
somhed i god drift. da han via disse reguleringsklausuler
havde garderet sig, frafaldt han også en finansiel due
diligence. det er rigtigt, at der var et eftermiddags-
møde, hvor bl.a. nogle tjenerlønninger blev gennemgået,
men der blev ikke foretaget due diligence, der forudsæt-
ter tilstedeværelsen af et regnskab. i øvrigt var der in-
gen bilag til stede under eftermiddagsmødet.
reguleringsklausulerne var en tydeliggørelse af det, der
havde været drøftet i parternes korrespondance. det var
vilkårene, som han ønskede at købe virksomheden på.
på mødet hos ferrosan den 5. juni 2001 opnåedes en sådan
enighed, at der var grundlag for at skrive kontrakt. der
opnåedes herunder enighed om sagsøgtes betaling for den
nye terrasse, og at der rimeligvis kun skulle ske regule-
ring for terrassen en gang.
han kendte intet til selskabets drift i perioden 1. ja-
nuar til 1. juni 2001, og han havde ikke fået en balance
pr. 1. april. det var situationen, da han skrev brevet
den 2. juni til mægleren. han kendte intet til bilag fra
perioden og havde ikke modtaget budgetter. han havde ryk-
                           - 16 -
ket mægleren herfor flere gange, men fik først den 14.
juni, eller den 13. juni om aftenen, et budget.
han havde på overtagelsestidspunktet ingen oplysninger om
bankgælden. at han desuagtet turde købe, skyldtes de to
reguleringsklausuler. mandagen efter overdragelsen gik
han og tage jørgensen sammen i banken, hvor der skulle
ske nogle indbetalinger. bankgælden viste sig langt hø-
jere, end han havde forventet, og der var bevilget over-
træk med 500.000 kr., hvilket tage jørgensen ikke havde
oplyst. den samlede forøgelse på ca. 800.000 kr. skulle
finansieres, og overtrækket skulle indfries, hvilket var
en økonomisk belastning. han sagde ikke noget om bankgæl-
dens udvikling til tage jørgensen. han var jo dækket ind
gennem de to reguleringsbestemmelser.
under mødet den 20. oktober 2001 drøftede han med tage
jørgensen bl.a. reguleringsspørgsmålet. han fastholdt sit
standpunkt, og mødet endte med, at tage jørgensen sagde,
at han ville frigive det ønskede beløb fra depotet til
vidnet.
kasseapparatet gik i brand midt i juli. det fejlede ikke
noget på overtagelsesdagen. isterningmaskinen havde ikke
den fornødne kapacitet. det var velkendt, at der lå is-
terningposer i fryseren, som man anvendte, når isterning-
maskinen ikke virkede.
at ventilatoren ikke fungerede i den lille sal, opdagede
han allerede i forbindelse med gennemgangen af lokalerne.
han samlede alle reklamationer sammen og sendte en mail
herom til tage jørgensen. han ville ikke i tide og utide
komme rendende med småbeløb.
jon b. andersen har forklaret, at han ved rolf johansens
overtagelse af selskabet havde været tjener i restauran-
                           - 17 -
ten i 3 år. han er nu ansat i restauranten skt. gertruds
kloster, der også ejes af rolf johansen.
isterningmaskinen fungerede, men ikke optimalt på dage
med stor belastning, dvs. varme sommerdage og juledagene,
hvor det var nødvendigt at supplere med isposer i fryse-
ren.
kasseapparatet gik i stykker efter 1. juli. det brød i
brand.
han husker ikke noget om udskiftning af en ventilator.
leif østergaard har forklaret, at han de seneste 15 år
alene har beskæftiget sig med salg af restauranter. han
havde haft flere samtaler med tage jørgensen, der var
indstillet på at sælge, men kun til en pris på 5 mio. kr.
kontant.
der blev afholdt et møde på restauranten med rolf johan-
sen, der efter at have besigtiget lokalerne blev oriente-
ret om, at der på grund af manglende afståelsesret i le-
jekontrakten var tale om salg af et selskab. dette af-
skrækkede ikke rolf johansen, der oplyste, at han var
vant til at handle selskaber. vidnet har selv kun medvir-
ket ved et eller to af sådanne salg og ellers kun ved
salg af aktiviteterne.
vidnet havde ikke opfattet det sådan, at der blev drøftet
særlige reguleringer. købesummen på 5 mio. kr. skulle re-
duceres med gælden og reguleres for driften indtil over-
tagelsestidspunktet. forholdene kunne have ændret sig
frem til overtagelsesdagen. rolf johansen købte en
”going” forretning med forventning om stabilitet.
                           - 18 -
han deltog i mødet hos ferrosan i juni måned, og her blev
rammerne sat for en aftale. han drøftede ikke selve afta-
len nærmere med parterne, da det var hans indtryk, at
begge parter var repræsenteret ved advokater.
rolf johansen rykkede nogle gange for økonomiske oplys-
ninger. vidnet gav tage jørgensen besked herom. han ved
ikke præcist, hvilke oplysninger rolf johansen herefter
modtog, men noget fik han.
i relation til det udkast til købstilbud, som han sendte
til rolf johansen via e-mail den 9. marts 2001, og som
han havde udarbejdet i samarbejde med tage jørgensen, er
det hans opfattelse, at det var et købsvilkår, at egenka-
pitalen på 584.457 kr. skulle være til stede, og at der
skulle reguleres i købesummen, hvis bankgælden viste sig
større end anført. det fremgår også af parternes efter-
følgende korrespondance.
procedure
sagsøgeren har gjort gældende, at det er ubestridt, at
reguleringsklausulerne er konciperet af sagsøgte på sag-
søgtes initiativ. det er endvidere ubestridt, at det er
en konsekvens af klausulerne, at der sker en dobbeltregu-
lering for så vidt angår restaurantens driftsunderskud.
en sådan dobbeltregulering havde ikke været genstand for
drøftelse mellem parterne. en konsekvens heraf er, at
sagsøgte kun kan få medhold, hvis det klart og tydeligt
fremgår af det skriftlige grundlag, at driftsunderskuddet
skulle medføre en dobbeltregulering, og dette er ikke
tilfældet. hvis aftaleparter ikke har en fælles opfat-
telse af, hvad der er aftalt, må man falde tilbage på al-
mindelige aftaleretlige fortolkningsregler, koncipistreg-
len og minimumsreglen. reguleringsklausulerne er ikke
klare. der er ikke holdepunkter for, at de med ”at” op-
                           - 19 -
regnede erklæringer i aftalen skal gælde samtidig. sag-
søgte er den nærmeste til at bære risikoen for uklarhe-
der. aftalen er mest byrdefuld for sagsøgeren.
sagsøgte skal stilles, som han kunne forvente det, og kan
ikke få både i pose og sæk. når han har fået for forryk-
kelsen af egenkapitalen, kan han ikke også få efter den
anden klausul. dette skulle have været præciseret med
”samtidig med at”. klausul nr. 2 om regulering for for-
holdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver er
uden logisk mening.
udgangspunktet for handelen var salg af en restaurations-
virksomhed i drift til en fast pris på 5 mio. kr. med
dette udgangspunkt skulle der ske refusion efter alminde-
lige principper for forskellige forhold, herunder også
for omsætningen, men kun én gang. eller handlede man jo
uden at kende prisen, hvilket ikke er sædvanligt. at no-
get sådant skulle være aftalt, er sagsøgtes bevisbyrde.
sagsøgerens oplæg på 5 mio. kr. kontant er ikke blevet
frafaldet undervejs i forhandlingsforløbet. sagsøgtes op-
læg til prisreduktion som følge af nedgang i omsætning og
indtjening i sagsøgtes tilbudsskrivelse af 25. februar
2001 blev afvist af sagsøgeren. der er ikke andre momen-
ter i sagen, der støtter, at parterne havde indgået en
sådan aftale. parterne havde alene tilsigtet en sædvanlig
refusion. at terrassen ubestridt ikke skulle indgå med en
regulering to gange, støtter denne opfattelse.
det afgørende i aftaleretlig henseende er sagsøgerens
tilbudsskrivelse af 2. juni 2001 og sagsøgtes acceptskri-
velse af 3. juni 2001 og ikke aftaleteksten. berigtigende
advokat kan jo ikke lave om på det, som parterne har af-
talt.
                           - 20 -
sagsøgeren har ikke tilsidesat sin loyale oplysnings-
pligt, og sagsøgte har fået adgang til det materiale, han
har ønsket.
sagsøgeren har ikke udvist rettighedsfortabende passivi-
tet. opfyldelse er ikke til hinder for efterfølgende
sagsanlæg med krav om tilbagebetaling.
sagsøgtes påstand om erstatning for mangler kan ikke ta-
ges under påkendelse, idet påstanden først er fremsat i
påstandsdokumentet. der er intet ansvarsgrundlag. sagsø-
geren har ikke tilsidesat sin loyale oplysningspligt.
alle apparater fungerede på overtagelsesdagen, og kravene
er ikke behørigt dokumenteret. sagsøgte har først rekla-
meret tre måneder efter overdragelsen, hvilket er alt for
sent, og sagsøgeren har derfor fortabt retten til en
eventuel erstatning.
sagsøgte har anført, at anvendelse af de aftaleretlige
normer, minimumsregel og koncipistregel, forudsætter, at
der foreligger formuleringsmæssig uklarhed – at der er
noget at fortolke, og dette er ikke tilfældet. der er
tale om klart og tydeligt affattede garantierklæringer,
hvori det oven i købet er direkte aftalt, hvilken rets-
virkning et garantisvigt skal have.
aftalen blev indgået mellem to ligeværdige parter, der
begge var repræsenteret af advokat. tage jørgensen har
både økonomisk og forretningsmæssig indsigt. et aftaleud-
kast blev fremsendt til sælgers advokat, og en del punk-
ter var genstand for drøftelse og indsigelser, men ikke
de to klausuler. den endelige aftale med uændret formule-
ring af klausulerne er således bindende.
de aftalte klausuler er ikke grebet ud af den blå luft.
allerede af det af sagsøgeren selv i samarbejde med mæg-
                           - 21 -
leren udarbejdede udkast til købstilbud fremgår, at
”ovenstående tal”, altså såvel egenkapital, 584.457 kr.
som grundlaget for beregningen af passiverne på ca.
400.000 kr., skulle reguleres i forhold til en overtagel-
sesdag, der dengang var planlagt til den 1. april 2001.
samme forhold går igen i sagsøgtes skrivelse af 2. juni
2001 og sagsøgerens svar herpå af 3. juni 2001. der er
ved advokatens koncipering af aftaleudkastet ikke ændret
noget i forhold til disse forudsætninger; udkastet følger
strikt det forudsatte.
det skyldtes sælgers forhold, at salget måtte ske som an-
partsoverdragelse, hvilket medførte nogle afgørende for-
skelle i forhold til handel med aktiviteter. et selskab
overtages med alle forpligtelser, hvorfor det fra købers
side er væsentligt, at selskabets likviditet er som for-
udsat. der skal tages højde for, hvordan det er gået frem
til overtagelsen. der reguleres derfor på to forskellige
grundlag: man sikrer sig både likviditetsmæssigt og egen-
kapitalsmæssigt. det har ikke noget med ”både i pose og
sæk” at gøre.
for så vidt angår terrassen indgik parterne en særskilt
aftale, fordi man fandt det fornuftigt, at den likvidi-
tetsforringelse, som etableringen medførte, ikke skulle
komme sælger til skade. denne konkrete aftale er uden be-
tydning for vurderingen af klausulerne.
argumentationen om, at det fra starten var meningen, at
selskabet skulle handles til en fast pris, 5 mio. kr.,
kan ikke bruges til noget. det afgørende er, hvordan den
endelige, skriftlige aftale kom til at se ud. sagsøgerens
synspunkter om sædvanlig refusion er ikke relevante for
selskabshandler. selskaber sælges, som de er.
                           - 22 -
sagsøgte støtter ikke noget krav på et synspunkt om til-
sidesættelse af en loyal oplysningspligt, men sagsøgtes
situation var den, at han bortset fra årsregnskabet trods
rykkere ikke fik nogen oplysninger om driften før den 13.
juni 2001, hvor han fik et budget med delvist realiserede
tal for første kvartal. budgettet for 1. halvår viste re-
sultatmæssigt et overskud på ca. 177.000 kr., mens det
realiserede tal, jf. halvårsregnskabet, der forelå den
15. oktober 2001, var et underskud på 369.490 kr. før
skat. der var ikke foretaget bogføring efter 31. marts
2001. der tilgik ikke sagsøgte oplysninger om udviklingen
i bankgælden, selvom tage jørgensen kendte tallene. dette
medførte en betydelig likviditetsmæssig belastning for
sagsøgte. alle disse omstændigheder understregede kun
nødvendigheden af begge reguleringsklausuler.
tage jørgensen udarbejdede den 28. oktober 2001 en opgø-
relse, indeholdende en beregning i henhold til begge re-
guleringsklausuler, og indbetalte herefter kontraktmæs-
sigt restbeløbet til sagsøgte, idet tage jørgensen samti-
dig henstillede til sagsøgte at overveje sine synspunkter
endnu engang. sagsøgte fastholdt imidlertid sit stand-
punkt. det må have betydning for vurderingen af sagen, at
sagsøgeren først foretog opfyldelse i henhold til kon-
trakten, hvorefter sagsøgeren så først knap et år efter
vender tilbage og i juli 2002 udtager stævning med på-
stand om tilbagebetaling.
det er helt fast konciperingspraksis at opregne en række
erklæringer med ”at”. at der skulle stå ”samtidig med at”
for at tillægge hver enkelt erklæring selvstændig vægt,
er udtryk for en retlig nyskabelse. alle garantierklærin-
ger er selvsagt gældende selvstændigt og hver for sig.
det er helt sædvanlig kontraktfortolkning.
                           - 23 -
den selvstændige påstand var omtalt og varslet i forudgå-
ende processkrifter og formelt nedlagt i påstandsdokumen-
tet, på hvilket tidspunkt retsafgiften blev betalt. under
disse omstændigheder kan påstanden tages under påkendel-
se.
sælger forsømte sin pligt til at oplyse, at ventilatoren
ikke virkede, og at isterningmaskinen ikke havde den for-
nødne kapacitet. da restauranten stort set var lukket i
hele juli måned, havde rolf johansen ikke mulighed for at
opdage manglerne tidligere. sagsøgte må have krav på et
skønsmæssigt beløb i erstatning, der udmåles af retten.
rettens bemærkninger
allerede på et tidligt tidspunkt i forhandlingsforløbet
opnåede parterne enighed om, at sagsøgerens oplæg til en
kontant handelspris på 5 mio. kr. for en overdragelse af
restaurationsvirksomheden pr. 1. januar 2001 skulle regu-
leres for konsekvenserne af, at det som en følge af mang-
lende afståelsesret i sagsøgerens lejekontrakt var nød-
vendigt at gennemføre overdragelsen som et salg af re-
staurationsanpartsselskabets anparter i stedet for et
salg af restaurationsvirksomhedens aktiviteter, som var
den sædvanlige fremgangsmåde. disse konsekvenser fremgik
allerede af beregningsmodellen i sagsøgtes skrivelse af
25. februar 2001, fulgt op i parternes efterfølgende kor-
respondance, herunder det af sagsøgeren udarbejdede
”købstilbud” fra 9. marts 2001, og bestod i forhold til
udgangspunktet på 5 mio. kr. udover regulering for de
skattemæssige konsekvenser af et selskabssalg også i en
regulering – med udgangspunkt i selskabets årsregnskab
for 2000 – for forholdet mellem omsætningsaktiver og
kortfristet gæld. af sagsøgerens nævnte ”købstilbud” fra
9. marts 2001 fremgik, at de ”ovenstående tal” yderligere
skulle reguleres i forhold til en opgørelse pr. den på
                           - 24 -
det tidspunkt forudsatte overtagelsesdag den 1. april
2001. såvel tallene for omsætningsaktiver og kortfristet
gæld som for egenkapital fremgik af teksten oven over den
nævnte passus.
i skrivelse af 2. juni 2001 henviste sagsøgte i teksten
under de talmæssige opstillinger, der førte til en bereg-
net købesum på 3.709.505 kr., direkte til de to krite-
rier, omfattet af overdragelsesaftalens reguleringsklau-
suler, og sagsøgeren tiltrådte i sit svar herpå denne kø-
besum, ”beregnet og reguleret” som i sagsøgtes skri-
velse.
begge de kriterier, der ligger til grund for de regule-
ringer, der i henhold til de to klausuler i overdragel-
sesaftalen skulle foretages i købesummen, havde således
samtidigt været genstand for parternes drøftelser og
overvejelser i tiden frem til parternes møde den 5. eller
6. juni 2001, hvor der efter det foreliggende ikke blev
aftalt ændringer i forhold hertil.
den endelige aftale, der blev underskrevet af parterne
den 6. juli 2001, kom i stand efter et afsluttende for-
handlingsforløb, hvor parternes advokater medvirkede. et
aftaleudkast med de to reguleringsklausuler havde af sag-
søgtes advokat, der stod for handelens berigtigelse, væ-
ret forelagt sagsøgerens advokat, før de med uændret for-
mulering blev gentaget i det afsluttende udkast, der blev
underskrevet af parterne.
klausulerne er i sproglig henseende klart og tydeligt af-
fattede, såvel med hensyn til deres anvendelsesområde i
relation til de omstændigheder, som sagsøgeren garante-
rede, som med hensyn til konsekvenserne, såfremt forhol-
dene udviklede sig som beskrevet i klausulernes tekst.
                            - 25 -
retten kan ikke tiltræde den af sagsøgeren påberåbte for-
tolkningsmåde vedrørende sammenhængen mellem de enkelte
garantierklæringer.
under de således foreliggende omstændigheder og idet det
af sagsøgeren i øvrigt anførte ikke findes at kunne føre
til noget andet resultat, finder retten, at der skal ske
regulering af købesummen i henhold til begge klausuler,
hvorfor sagsøgeren ikke har krav på tilbagebetaling af
det påstævnte beløb. sagsøgte frifindes derfor.
sagsøgtes selvstændige påstand, der blev nedlagt i på-
standsdokumentet, havde været forbeholdt i svarskrift og
i duplik, og sagsøgeren havde kommenteret – og bestridt -
de påståede mangler i et efter duplik indgivet proces-
skrift af 11. august 2003. under disse omstændigheder kan
påstanden tages under påkendelse, jf. retsplejelovens §
357, stk. 1, jf. § 363,stk. 1, nr. 2.
da der imidlertid ikke er noget grundlag for at tage sag-
søgtes erstatningspåstand til følge, hverken helt eller
delvist, frifindes sagsøgeren.
            t h i   k e n d e s   f o r r e t:
sagsøgte, hethomo aps, frifindes for den af sagsøgeren,
aase jørgensen, nedlagte påstand, og sagsøgeren frifindes
for den af sagsøgte nedlagte påstand.
sagsøgeren skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsom-
kostninger til sagsøgte.
                   claus forum petersen
                               - 26 -
hans jørgen nielsen                               eigil pedersen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
