                                          udskrift
                                               af
            højesterets anke- og kæremålsudvalgs dombog
                      højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 10. januar 2013
sag 74/2012
viasat broadcasting uk ltd.
(advokat peter stig jakobsen)
mod
konkurrencerådet
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
biintervenient til støtte for konkurrencerådet:
forenede danske antenneanlæg
(advokat susanne mark)
viasat broadcasting uk ltd. (i det følgende viasat) har anmodet om, at der stilles præju-
dicielle spørgsmål til eu-domstolen.
konkurrencerådet har protesteret herimod.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: thomas rørdam, vibeke rønne og henrik waaben.
den foreliggende sag
viasat er udbyder af tv-kanalerne tv3, tv3+ og tv3 puls.
disse programmer distribueres som kabel-tv gennem forskellige distributører, herunder
antenneforeninger og kommercielle kabel-tv distributører som yousee og dansk bredbånd.
                                               - 2 -
denne sag angår, hvorvidt et placeringsvilkår og et minimumspenetrationsvilkår i viasats
aftaler med viasats kabel-tv distributører er i strid med konkurrencereglerne.
ved afgørelse af 30. september 2009 fandt konkurrencerådet, at de to vilkår både havde til
formål og følge at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, og ef-trak-
tatens artikel 81, stk. 1 (nu traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (i det
følgende teuf), artikel 101, stk. 1). viasat blev herefter påbudt at ophøre med at anvende
disse vilkår.
konkurrencerådets afgørelse blev stadfæstet af konkurrenceankenævnet den 8. juni 2010.
konkurrenceankenævnets afgørelse blev af viasat indbragt for sø- og handelsretten den 3.
august 2010.
ved dom af 6. januar 2012 frifandt sø- og handelsretten konkurrencerådet. sø- og han-
delsretten anførte i den forbindelse bl.a. følgende:
      ”efter sit indhold tvinger placeringsvilkåret kanaldistributørerne, herunder antenne-
      foreningerne, til at placere viasats programmer tv3 og tv3+ i den såkaldte mel-
      lempakke uden hensyn til, om medlemmerne måtte ønske disse programmer medtaget i
      denne pakke eller kun i den fulde pakke. vilkåret afskærer således distributørerne,
      herunder antenneforeningerne, fra at sammensætte deres programpakker alene ud fra de
      tilsluttede husstandes interesser og ønsker.
      minimumspenetrationsvilkåret indebærer, at viasat kan stille krav om, at tv3 og tv3+
      skal distribueres til mindst 75 pct. af de husstande, som er tilsluttet program-
      fordelingsanlægget. dette vilkår har i realiteten samme effekt som placeringsvilkåret,
      nemlig at viasats programmer tv3 og tv3+ skal placeres i mellempakken. vilkårene
      har således til formål at give viasats egne betalingskanaler tv3 og tv3+ større
      udbredelse og derigennem skaffe viasat større abonnements- og annonceindtægter, end
      viasat ville opnå uden disse vilkår. viasat vil da også, ifølge direktør kim poders
      forklaring, i givet fald genindføre vilkårene, hvis de ikke længere kendes ugyldige.
      begge vilkår begrænser således kanaldistributørernes, herunder antenneforeningernes,
      adgang til at disponere over de tv-kanaler, som viasat har solgt til dem. viasat har
      erkendt at have fordel af vilkåret, idet vilkåret sikrer placering af tv3 og tv3+ i
      mellempakken, hvilket navnlig giver viasat en vis sikkerhed for indtægter fra abon-
      nementer, annoncer og reklamer. dette sker imidlertid på bekostning af andre kon-
      kurrerende betalingskanaler, som af tekniske og økonomiske grunde ikke kan få den
      plads i mellempakken, som tv3 og tv3+ får alene som følge af vilkåret.
                                               - 3 -
      retten finder på denne baggrund, at de omhandlede vilkår efter deres indhold må anses
      at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen.
      der er herefter ikke anledning til særskilt at efterprøve, om vilkårene også har denne
      følge.”
spørgsmål, der ønskes forelagt for eu-domstolen
viasat har under forberedelsen af sagen for højesteret anmodet om, at der stilles præjudicielle
spørgsmål til eu-domstolen vedrørende begrebet ”til formål… at hindre, begrænse eller
fordreje konkurrencen”, jf. teuf artikel 101, stk. 1.
spørgsmålene lyder således:
      ”1.   skal artikel 101, stk. 1, i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde
            (teuf) fortolkes således, at distributionsvilkår om kanalplacering og mini-
            mumspenetration som de i sagen foreliggende, som er indført af en ikke-domi-
            nerende udbyder af tv-kanaler, har ”til formål… at hindre, begrænse eller fordreje
            konkurrencen”?
      2.    såfremt spørgsmål 1 besvares med, at de i spørgsmål 1 nævnte vilkår under visse
            omstændigheder kan have ”til formål … at hindre, begrænse eller fordreje
            konkurrencen”, hvilke omstændigheder kan og/eller skal den nationale dommer
            lægge vægt på ved vurderingen af vilkårenes indhold, retlige og økonomiske
            sammenhæng samt formål, jf. kriterierne opstillet i sag c-501/06 p, glaxos-
            mithkline, præmis 55?”
retsgrundlaget mv.
teuf artikel 101, stk. 1, om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, har følgende
ordlyd:
      ”alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af
      virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem
      medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje
      konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er
      forbudt, navnlig sådanne, som består i:
        a) direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forret-
           ningsbetingelser
        b) begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller in-
           vesteringer
        c) opdeling af markeder eller forsyningskilder
        d) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere,
           som derved stilles ringere i konkurrencen
                                                 - 4 -
        e) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender
           tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har for-
           bindelse med aftalens genstand.”
konkurrencelovens § 6, stk. 1-3, har en tilsvarende ordlyd.
eu-domstolen har udtalt sig om begrebet ”til formål… at hindre, begrænse eller fordreje
konkurrencen” i en række sager gennem tiden.
det gælder f.eks. eu-domstolens dom af 6. oktober 1982 i sag 262/81, coditel sa, com-
pagnie générale pour la difussion de la télévision m.fl. mod ciné-vog films sa m.fl., eu-
domstolens dom af 20. november 2008 i sag c-209/07, competition authority mod beef
industry development society m.fl., eu-domstolens dom af 6. oktober 2009 i de forenede
sager c-501/06 p, c-513/06 p, c-515/06 p og c-519/06 p, glaxosmithkline mod kommis-
sionen og eu-domstolens dom af 4. oktober 2011 i de forenede sager c-403/08 og 429/08,
fa premier league mfl. mod qc leisure m.fl.
anbringender
viasat har til støtte for, at der skal ske forelæggelse, navnlig anført, at det er nødvendigt for
sagens afgørelse at få afklaret, hvilke omstændigheder, der lovligt kan eller skal lægges vægt
på ved vurderingen af begrebet ”til formål at hindre, fordreje eller begrænse konkurrencen”.
ifølge viasat har eu-domstolen udtalt, at man ved vurderingen af en aftales konkurrence-
begrænsende formål navnlig skal tage hensyn til tre kriterier omfattende (1) rækkevidden af
aftalens bestemmelser, (2) de formål, den tilsigter at opfylde, samt (3) den retlige og
økonomiske sammenhæng, hvori den indgår. endvidere kan parternes hensigt tages i betragt-
ning. de foreslåede spørgsmål søger en fortolkning af disse domstolsskabte kriterier med
henblik på at få afklaret det nøjagtige omfang af det retlige begreb ”konkurrencebegrænsende
formål”. en afklaring af denne fortolkningstvivl er nødvendig for, at højesteret kan foretage
sin vurdering af, om de omtvistede vilkår har et konkurrencebegrænsende formål. der er
endvidere tvivl om, hvilke krav der stilles til den undersøgelse, der i forbindelse med
vurderingen heraf skal foretages af, om et aftalevilkår ”kan skade konkurrencen”, jf. eu-
domstolens dom af 4. oktober 2011 i de forenede sager c-403/08 og 429/08, fa premier
league mfl. mod qc leisure m.fl., præmis 140, og om et aftalevilkår er ”objektivt
                                                - 5 -
begrundet”, jf. eu-domstolens dom af 13. oktober 2011 i sag c-439/11, pierre fabre
dermo-cosmétique mod président de l’autorité de la concurrence m.fl., præmis 47.
viasat har derudover anført, at det er tvivlsomt om det er tilladt for en national konkurren-
cemyndighed eller domstol i en konkret sag på baggrund af en sags konkrete omstændigheder
at anse et aftalevilkår for at have et konkurrencebegrænsende formål uden forudgående
forelæggelse for eu-domstolen, hvis ikke aftalevilkåret tilhører en af de kategorier af
aftalevilkår, som tidligere af eu-domstolen er blevet anset for at have et konkurrence-
begrænsende formål, eller de aftalekategorier, der er blevet sortlistet af kommissionen som
alvorlige/hardcore konkurrencebegrænsninger.
konkurrencerådet har til støtte for, at der ikke skal ske forelæggelse, navnlig anført, at der
ikke er rimelig tvivl om den abstrakte fortolkning af begrebet ”til formål at hindre, fordreje
eller begrænse konkurrencen”. der foreligger en omfattende og helt fast praksis fra eu-
domstolen herom. den konkrete anvendelse af de i praksis opstillede kriterier henhører under
de nationale domstole.
ifølge eu-domstolens faste praksis skal en aftales konkurrencebegrænsende formål be-
dømmes ud fra en konkret vurdering af (1) rækkevidden af aftalen, (2) de formål, som denne
efter en objektiv vurdering tilsigter at opfylde samt (3) den retlige og økonomiske
sammenhæng, hvori aftalen indgår.
der er endvidere intet til hinder for, at en national konkurrencemyndighed eller domstol i en
konkret sag på baggrund af en sags konkrete omstændigheder uden forudgående forelæggelse
for eu-domstolen vurderer, at et aftalevilkår har et konkurrencebegrænsende formål, selv om
aftalevilkåret ikke tilhører en af de kategorier af aftalevilkår, som tidligere af eu-domstolen
er blevet anset for at have et konkurrencebegrænsende formål, eller nogle af de
aftalekategorier, der er blevet sortlistet af kommissionen som alvorlige/hardcore
konkurrencebegrænsninger.
højesterets begrundelse og resultat
der foreligger en omfattende retspraksis fra eu-domstolen om, hvilke elementer der navnlig
skal inddrages af de nationale konkurrencemyndigheder og domstole i forbindelse med deres
                                                - 6 -
konkrete vurdering af, om et aftalevilkår har til formål at hindre, begrænse eller fordreje
konkurrencen. herefter skal der navnlig tages hensyn til (1) rækkevidden af aftalens
bestemmelser, (2) til de formål, aftalen tilsigter at opfylde, samt (3) til den retlige og øko-
nomiske sammenhæng, hvori aftalen indgår, hvilket parterne ikke ses at være uenige om.
der er efter højesterets vurdering ikke tvivl om, at en national konkurrencemyndighed eller
en national domstol, kan anvende de af eu-domstolen fastsatte retningslinjer i forbindelse
med vurderingen af, om et konkret aftalevilkår har et konkurrencebegrænsende formål uden at
skulle forelægge spørgsmål for eu-domstolen herom. dette er tilfældet selv om vilkåret ikke
tilhører en af de kategorier af aftalevilkår, som tidligere af eu-domstolen er blevet anset for
at have et konkurrencebegrænsende formål, eller nogle af de aftalekategorier, der er blevet
sortlistet af kommissionen som alvorlige/hardcore konkurrencebegrænsninger.
henset til eu-domstolens praksis på området foreligger der efter højesterets foreløbige
vurdering endvidere ikke en tvivl om fortolkningen af teuf artikel 101, stk. 1, som nødven-
diggør en forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen i denne sag.
                                          thi bestemmes:
anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tages ikke til følge.
