- maj
                                        udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 27. januar 2017
h-86-15
                                   retinalyze aps
                                   (advokat per hald)
                                   mod
                                   the secretary of state for health
                                   c/o treasury solicitor´s department
                                   (advokat philip graff)
sagens baggrund og parternes påstande
tvisten angår, om retinalyze aps har krav på betaling af en konventionalbod fra the secre-
tary of state for health med henvisning til en aftale indgået den 9. oktober 2002 mellem reti-
nalyze a/s, der gik konkurs i 2003, og wokingham primary care trust, der blev opløst i
2006.
retinalyze aps har nedlagt påstand om, at the secretary of state for health til retinalyze
aps skal betale 1.000.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 29. oktober 2014.
                                                   -2-
the secretary of state for health har nedlagt påstand om frifindelse subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
parterne
sagsøger
retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, der blev stiftet den 10. juni 2002, var rettighedshaver til re-
tinalyze-softwaren, der anvendes til at diagnosticere tegn på diabetisk retinopati. selskabet
gik konkurs den 19. august 2003.
retinalyze 2004 a/s, cvr.nr. 27569358, blev opstartet den 30. januar 2004 og blev den 28. juni
2013 omdannet til et anpartsselskab, retinalyze aps under samme cvr.nr. selskabet indgik
den 4. februar 2004 en overdragelsesaftale af 4. februar 2004 med konkursboet retinalyze
a/s. følgende fremgår blandt andet af overdragelsesaftalen:
      ”1. overdragelsens genstand
      1.1 sælger overdrager herved til køber den af sælger < tidligere drevne virksomhed
      med udvikling og salg af softwaren ”retinalyze”. overdragelsen omfatter følgende akti-
      ver:
      (i) retinalyze-softwaren,
      - alle ophavsrettigheder, knowhow og forretningshemmeligheder til nuværende versio-
      ner og releases af produktet ”retinalyze” med underliggende moduler, kildekoder, do-
      kumentation, specifikationer og materiale hidrørende fra udvikling af softwaren og ma-
      teriale angående kliniske studier (tekniske rapporter) – samt fire computere < til brug for
      opbevaringen og videreudviklingen af softwaren,
      (ii) patenter og patentrettigheder, beskrevet i den som bilag 2 vedhæftede oversigt,
      (iii) varemærkerne retinalyze (vr 2001 00204) og retinalyze (wipo 753 317)
      (iv) navnet ”retinalyze”,
      (v) den af sælger udviklede og hidtil anvendte hjemmeside ”www.retinalyze.com”.
      <
      overdragelsen omfatter ikke sælgers udestående fordringer (hos topcon, wokingham
      m.fl.)
                                                    -3-
      <
      1.3 køber har modtaget en generel orientering om og præsentation af retinalyze-
      softwaren som anført i pkt. 1.1 (i) og det dertil hørende materiale.
      <
      2.1 købesummen for aktiverne er aftalt til kr. 900.000.
      <
      4.2 køber overtager ingen forpligtelser overfor sælgers tidligere kunder.
      <
      4.5 i overensstemmelse med de af køber udarbejdede standardbreve retter sælger hen-
      vendelse til sælgers tidligere kunder og samarbejdspartnere < om at undlade eventuel
      uberettiget brug af softwaren. køber er bekendt med og accepterer, at sælger ikke overfor
      de tidligere kunder og samarbejdspartnere vil foretage nogen form for retsforfølgning af
      eventuel uberettiget brug af softwaren (medmindre dette sker som led i sælgers bestræ-
      belser på inddrivelse af sine udestående tilgodehavender). sælger overlader hermed til
      køber en ikke-eksklusiv ret til at foretage eventuel retsforfølgning i tilfælde af uberettiget
      brug af softwaren.”
selskabet retinalyze system a/s, cvr.nr. 32345417, blev opstartet 1. december 2013. retinaly-
ze aps, cvr.nr. 27569358, indskød i retinalyze system a/s rettighederne til anvendelsen af
retinalyze-softwaren. det fremgår af udkast til vurderingsberetning af 30. november 2013
udarbejdet af statsautoriseret revisor niels borum madsen, at det indskudte aktivs værdi
udgjorde 141.666,70 kr.
sagsøgte
der blev på baggrund af en national health service act, efter det oplyste fra 1997, i england
etableret ca. 300 lokale trusts med hver deres egen juridiske identitet. wokingham primary
care trust blev etableret i 2001. i 2006 blev de eksisterende trusts opløst, og der blev oprettet
ca. 150 nye trusts, i hvilken forbindelse wokingham primary care trust blev erstattet af
berkshire west primary care trust. ifølge lovgivning fra 2012 blev ”primary care trust”-
systemet opløst i 2013..
kontraktsgrundlaget
retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, og wokingham primary care trust (herefter ”wo-
kingham”) indgik den 9. oktober 2002 en aftale angående wokinghams anvendelse af retina-
lyze-softwaren. det fremgår, at aftalen består af simcon contract og ”schedule” 1-5, he-
runder ”schedule 3 – pricing and other conditions” og ”schedule 5 – escrow agreement”.
                                                   -4-
følgende fremgår blandt andet af simcon contract:
     ”1. interpretations
     <
     1.1.2 ”contract” means these terms and conditions together with the order form and
     shall only include any other terms or conditions which are expressly stated to apply here-
     in or on the order form in accordance with sub-clause 1.1.7. in the event of a conflict be-
     tween the terms of the order, these terms and conditions and the schedules, the schedules
     shall take precedence, followed by the order form and then these terms and conditions.
     <
     4. variations to the contract
     <
     4.2 neither party shall assign the contract or any part thereof.
     <
     9. security
     <
     9.2 contractor’s property: risk of loss
     all contractor’s property held on the premises of the authority shall be so held at the
     sole risk and responsibility of the contractor, except that the authority shall be liable for
     loss of such contractor’s property which is due to the willful act or default of the author-
     ity.
     <
     14. software license
     14.1 the contractor grants a non-exclusive and non-transferable licence to or shall pro-
     cure such a licence for the authority to use the software for the purposes of processing
     data owned by the authority only unless expressly stated otherwise on the order form.
     the licence shall be continuous, or renewable at the option of the authority, and shall
     not, (unless otherwise specified on the order form), be subject to any charges not stated
     in the contract.”
af kontraktens schedule 3 fremgår blandt andet:
     “3.1 licences
     3.1.1 1 (one) licence for retinalyze version 2.2. this will be upgraded to retinalyze 3.0 at
     time of release. the licence shall include module 3.
     <
     3.2 support
     retinalyze will supply full silver support, including updates and upgrades for 3 (three)
     years from the go live date (as defined in schedule 1) for all licences currently held by
     the authority (as listed in schedule 4) <
     3.4 further licences from the standard price list to a total value of £20.000 to be called off
     by the authority no later than june 2004 at the retinalyze standard price list at the time
     of order.
     <
                                                   -5-
     5.2 the standard retinalyze product will include all the requirements detailed in the spe-
     cification in schedule 2:
     5.2.1 for the version 2.2 all of the requirements specified to be completed in phase 1 no
     later than 30th november 2002. all phase 2 requirements will be incorporated and deli-
     vered within a release of the standard retinalyze product version 3.0 no later than the
     30th june 2003.
     <
     9 secure copy of source code
     retinalyze and the authority will enter into an escrow agreement at the time of
     contract signature and it will be appended and form schedule 5 to this agreement.
     <”
af kontraktens schedule 5 (escrow agreement) fremgår blandt andet:
     “whereas
     (a) the parties have entered into a licence agreement dated 9/10-02 regarding retina-
     lyze version 2.2.
     (b) the licensee has expressed an interest in being capable of accessing the underlying
     source code of retinalyze version 2.2 in case the licensor ceases to exist or otherwise be-
     comes unable of providing assistance to the licensee.
     (c) for financial reasons the parties do not wish to contract with a third party to hold the
     source code in escrow
     now, therefore, the parties agree:
     1 materiel held in escrow
     <
     1.3 the licensee acknowledges that it is unusual that the materiel is to be held in escrow
     by the licensee himself and therefore undertakes to hold the materiel in escrow in such
     manner as if the materiel had been hold in escrow by an independent third party.
     1.4 the material is stored on a sealed cd-rom of which no copies may be made. the seal
     may not be removed from the cd-rom unless the conditions set forth in clause 2 and 3
     are satisfied.
     1.5 the licensor shall be allowed access to the cd-rom at any time if such a request be
     put forward by the licensor to the licensee.
     2 conditions for release
     2.1 the material held in escrow shall be released to the licensee if:
     a) the licensor be in suspension of payments or compulsory composition,
     b) the licensor goes into bankruptcy, or
     c) the licensor for other reasons ceases to exist.
     provided that the activities regarding the retinalyze software is not taken over by a
     third party prior to the licensee’s request for release.
                                                      -6-
      3 release
      3.1 if the licensee is of the opinion that a condition for a release as stated in clause 2 ex-
      ist, the licensee shall contact the licensor with a view to having the material held in es-
      crow released.
      <
      4 right of use
      the licensee may only use the released material for his own purposes and only to the ex-
      tent that it is necesseray to maintain the functions of retinalyze version 2.2 <
      5 penalty
      5.1 in case of breach by the licensee of clause 1.4 the licensee shall pay to the licensor
      an agreed penalty in the amount of dkk 1,000,000 for any breach hereof.
      <”
korrespondance
kurator i retinalyze a/s under konkurs, advokat michael serring, oplyste ved brev af 4. fe-
bruar 2004 til wokingham, at selskabet var gået konkurs den 19. august 2003, og at alle ret-
tighederne til retinalyze-softwaren var blevet overført fra konkursboet til en ny ejer, ”who
intends to continue development and use of the software”. den nye ejer var repræsenteret af
advokatfirmaet messrs. classen & askeland i københavn. kurator anførte herefter følgende:
      ”due to the bankruptcy of retinalyze a/s, and to the discontinuation of the business pre-
      viously run by the company, it is important to notice that any further use of the ”retina-
      lyze”-software is restricted to wokingham pct, in accordance with the agreement pre-
      viously entered into. in relation to schedule 5 of the said agreement, it is important to
      emphasize that in case material is released under the escrow agreement, wokingham
      pct is entitled only to use such material for its own purposes and only to the extent ne-
      cessary to maintain the functions of the retinalyze-software version 2.2. i assume that
      wokingham pct will respect all elements of schedule 5 of the said agreement.
      for the sake of good order, this letter also serves as notice that any lending, leasing, copy-
      ing or distribution of the software, or parts of the software, on your part will be in breach
      of your obligations towards retinalyze a/s and in breach of copyright law, which may be
      prosecuted. the only intended use of the software is personal for the department’s op-
      thalmologists as a local tool for investigation of patients in the department. <”
med henvisning til escrow agreement pkt. 1.5 anmodede ceo robert birch ved brev af 30.
maj 2014 på vegne af selskabet retinalyze system a/s wokingham ”to have access to the sea-
led cd rom”.
                                                     -7-
david r. hawkins-leth anmodede ved mail af 29. september 2014 på vegne af retinalyze
system a/s department of health om fra the secretary state of health at få oplyst, hvem der
nu er forpligtet i henhold til kontrakten mellem retinalyze og wokingham. hawkins anmo-
dede derudover om returnering af cd-rommen, samt om betaling af bod på 1 mio. kr., hvis
cd-rommen var blevet åbnet eller var blevet væk, i hvilket tilfælde der ville blive tale om
yderligere krav.
retinalyze systems a/s’ krav blev afvist ved brev af 20. marts 2015 fra ashlie whelan-
johnson på vegne af the treasury solicitor’s department. det blev blandt andet anført:
       ”the original contract in 2002 was between wokingham primary care trust (pct) and
       retinalyze a/s (the contract). retinalyze system a/s was not a part to the contract. it is
       our understanding that retinalyze a/s went into administration and no longer exists.
       <
       however, under clause 4.2 of the contract, assignment of all or part of the contract to
       third parties is not allowed. accordingly, any purported transfer or assignment of rights
       under the contract to dr jens thygesen og retinalyze system a/s was ineffective and
       retinalyze system a/s has no right to enforce the contract. if you maintain that retina-
       lyze system a/s does have such a right, we ask that you produce evidence of that right.”
david r. hawkins- leth fastholdt ved mail af 23. marts 2015 kravet og anførte blandt andet:
       ”we are concerned that it took the department of health about 104 working days to
       reach the conclusion that the retinalyze system a/s claim has, in t sol’s opinion, no
       merit in any respect. we and our legal advisers disagree.
       < retinalyze a/s is alive and well and is on the danish register of companies; retina-
       lyze system a/s is a subsidiary and is responsible for all the commercial activities of re-
       tinalyze software and there has been no transfer of any rights; <”
i et svar af 12. april 2015 anførte treasury solicitor’s department blandt andet:
       ”< therefore, if retinalyze system a/s is able to produce evidence that it is entitled to enforce
       the contact, as well as evidence of a breach, our client will consider the matter further.
       <
       should you decide to bring a claim against the sectretary of state for health, it should be served
       on the treasyry solicitor’s department at the following address: <”
                                                -8-
efterfølgende udarbejdede advokat jens peter fabricius udkast til stævning (udateret) med
retinalyze system a/s som sagsøger og the secretary of state for health som sagsøgte.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af robert birch, niels borum madsen, brendan sheehy,
gavin enyon, tim shannon og jens thygesen.
robert birch har forklaret blandt andet, at han de sidste 30 år har drevet egne virksomheder.
han begyndte i 2005 at investere i iværksættervirksomheder og blev involveret i retinalyze
omkring 2010/11. retinalyze har en software, der ud fra foto af retina er i stand til at finde
små udposninger på blodkar og blødninger, der kan identificere de primære tegn på diabe-
tisk retinopati, der er en følgesygdom, der kan ramme diabetikere, og som kan medføre tab
af synet. softwaren blev oprindeligt udviklet af novo nordisk og dansk kapitalanlæg, og
der var investeret omkring 100 mio. kr. i softwaren.
jens thygesen bad ham komme ind i retinalyze omkring 2010/11. han rådgav herefter thy-
gesen og satte sig ind i algoritmen i selskabets software. han ansatte i 2012 tre it-medar-
bejdere, to studerende og en chef fra århus universitet, til at flytte softwaren fra cd-rom til
clouden, så man kunne tilgå det på en ny og mere tidssvarende måde. det lykkedes at lave
en cloudløsning. selskabet blev herefter delt op, så patenterne blev liggende i retinalyze
aps, mens de kommercielle rettigheder til at udnytte softwaren blev indskudt i retinalyze
system a/s. en del af betalingen til it-medarbejderne for at udarbejde cloud-løsningen var
delejerskab af retinalyze system a/s.
retinalyzes software bliver i dag brugt i 35 lande, og der foretages ca. 5.000 øjenscreeninger
med softwaren om dagen. retinalyze går snart også ind på det kinesiske marked, hvor der
skal oprettes 22.000 screeningscentre. softwaren, der anvendes i dag, er baseret på samme
algoritme, som lå på den cd-rom, der blev opbevaret af wokingham.
                                                   -9-
han sendte den 30. maj 2014 brev til wokingham og bad om udlevering af cd-rommen, da
han var blevet opmærksom på, at der var to konkurrenter, der udbød det samme som reti-
nalyze. det undrede ham meget, fordi patentet er særdeles stærkt og næsten umuligt at ko-
piere. han indhentede derfor cd-rommerne fra de steder, hvor de havde ligget. det var kun
wokingham, der ikke returnerede cd-rommen. det ene af de konkurrerende selskaber, der
nu anvendes af det engelske sundhedsministerium, lå kun 25 km fra wokingham, og det må
efter hans opfattelse være fra wokingham, at konkurrenten havde fået retinalyzes algoritme.
retinalyze fører patentsag i england mod det konkurrerende selskab.
retinalyze overlod kontakten i england til david hawkins-leth, og der blev rejst krav om en
bod på 1 mio. kr. retinalyze system a/s har for nyligt solgt 6 % af selskabet for 3 mio. kr. og
er på grund af indtrængerne på markedet blevet hårdt ramt på fremdriften. efter hans opfat-
telse er boden på 1 mio. kr. derfor alt for lille, men det er det beløb, der fremgår af kontrak-
ten.
han havde henvendt sig til wokingham på vegne af retinalyze system a/s, da det var det
selskab, der havde de kommercielle rettigheder til patenterne. han er enig i, at der ikke har
været kontakt mellem retinalyze og wokingham, berkshire west eller det engelske sund-
hedsministerium i perioden 2004-2014.
niels borum madsen har forklaret blandt andet, at han er statsautoriseret revisor og har la-
vet vurderingsberetningen til aktionærerne i retinalyze system a/s under stiftelse. vurde-
ringen er fra november 2013. vurderingen, som den fremgår i sagen, er svarende til den en-
delige version. det var de kommercielle rettigheder, der blev indskudt. patenterne blev ikke
indskudt. han var ikke blevet oplyst om, at det var på tale også at indskyde patenterne.
brendan sheehy har forklaret blandt andet, at han er departmental records officer i de-
partment of health. der er pligt til at opbevare dokumenter og andet materiale i 6 år. dette
var også gældende for wokingham og berkshire west. efter 6 år bliver materialet destrueret,
medmindre der er en konkret grund til at gemme det.
                                                - 10 -
han lavede nogle søgninger i oktober og november 2014 for at prøve at finde sagen og den
omtvistede cd-rom. han søgte først elektronisk og gennemgik derefter de manuelle oversig-
ter over de fysiske arkiver. der var 1.300 kasser med arkivmateriale, men der var ikke noget
vedrørende retinalyze. hans eftersøgning var meget grundig, og han er sikker på, at han
ville have fundet cd-rommen, hvis den havde ligget på arkiv. han kan ikke med sikkerhed
sige, om cd-rommen er blevet destrueret, eller om den er bortkommet. der blev ikke tidligere
lavet oversigt over alt materiale, der blev destrueret. det gør det sværere at finde materiale,
jo længere tid der er gået. hvis han var blevet bedt om at lede nogle år tidligere, havde det
formentlig også været muligt for ham at tale med personale, der kendte til sagen.
tim shannon har forklaret blandt andet, at han fra 2003 var head of procurement hos berk-
shire shared services, der blandt andet servicerede wokingham og berkshire west. han har
fra 1. april 2013 været head of procurement i berkshire health care.
han har ikke været direkte involveret i aftalen med retinalyze. han fik omkring 2004 at vi-
de, at retinalyze var gået konkurs. han havde ikke selv set dokumentation for konkursen,
og han havde ikke haft kontakt med kurator. han var ikke blevet informeret om, at aktivite-
ter fra konkursboet var blevet solgt over i et andet selskab.
berkshire brugte fortsat softwaren fra retinalyze i et par år efter retinalyzes konkurs, men
de fik ikke nogen support. softwaren var ikke særlig stabil. der var ingen kontakt med reti-
nalyze fra 2004 til 2006. han er ikke klar over, om berkshire havde haft en cd-rom liggende.
han har drøftet sagen med en række kolleger, der også havde været ansat i det tidligere
berkshire shared services, men ingen af disse havde kendskab til cd-rommen.
han stod for at lave et nyt udbud på vegne af wokingham. det var firmaet digital healthca-
re, der vandt udbuddet. retinalyze var ikke omfattet af udbuddet og ville heller ikke have
haft mulighed herfor, da de ikke stod på den liste af selskaber, som udbuddet blev sendt til.
wokingham blev i 2006 opløst, hvorefter det blev til berkshire west.
                                                 - 11 -
han blev klar over retinalyzes krav i slutningen af maj 2014, da han blev gjort bekendt med
robert birchs brev. han blev i juni 2014 selv involveret i korrespondancen. han forklarede
under en telefonsamtale med robert birch den 20. august 2014, at berkshire ikke havde over-
taget forpligtelserne fra wokingham, og at ansvaret efter hans opfattelse lå et andet sted.
gavin enyon har forklaret blandt andet, at han er rådgivende advokat i det engelske sund-
hedsministerium.
fra 1997 var national health service act gældende i england. der blev på denne baggrund
lavet ca. 300 lokale trusts med hver deres egen juridiske identitet. antallet blev i 2006 redu-
ceret til ca. 150 trusts, og systemet ophørte helt i 2013.
wokingham blev etableret i 2001 og ophørte i 2006, hvor berkshire west overtog. han har
ikke kunnet finde en ”order”, hvorefter rettigheder og pligter overføres fra wokingham til
berkshire. der kan have været en ”order”, men der vil kun være pligt til at opbevare den i 6
år. det var the secretary state of health, der havde det overordnede ansvar for alle trusts,
og det er ikke sandsynligt, at man blot efterlod forpligtelserne i wokingham. han tror derfor,
at forpligtelserne for wokingham er blevet overført til et andet sted, men han er ikke klar
over hvor.
i 2013 ophørte berkshire west, hvorefter denne trusts rettigheder og forpligtelser blev over-
draget til forskellige andre enheder. der var tale om en meget lang og detaljeret liste over,
hvad der blev overdraget, og retinalyze fremgik ikke af listen. hvis en kontrakt ikke fremgik
af listen, blev den overført til the secretary of state of health. han er ikke bekendt med, om
samme ordning blev brugt, da wokingham ophørte.
jens thygesen har forklaret blandt andet, at han er uddannet øjenkirurg og bestyrelsesfor-
mand i retinalyze aps. han hørte første gang om retinalyzes software i 2002. at lave sam-
me undersøgelse manuelt tog lang tid, men med softwaren kunne man automatisk og stort
set ufejlbarligt markere det område i øjet, som havde interesse. han købte som eneste øjen-
læge i danmark softwaren til sin klinik, hvor han brugte den. retinalyze a/s gik konkurs, og
                                                      - 12 -
kurator henvendte sig til ham efter forslag fra ejerkredsen bag retinalyze. han købte herefter
softwaren ud af konkursboet og oprettede retinalyze aps. der blev senere oprettet et drifts-
selskab, retinalyze system a/s, efter at robert birch var kommet ind i selskabet omkring
2010/11.
der blev sendt brev ud fra kurator til forskellige tidligere samarbejdspartnere. han havde
også overtaget nogle forpligtelser fra konkursboet, herunder support på den eksisterende af-
tale med wokingham, men han fik aldrig nogen henvendelse om support. hvis han havde
fået en sådan henvendelse, ville han have henvendt sig til en af de it-konsulenter, der havde
udviklet softwaren. han henvendte sig ikke selv til kunderne i forbindelse med, at retinaly-
ze aps overtog softwaren fra konkursboet.
retinalyzes software havde flere forskellige versionsnumre, der var udtryk for forskellige
ændringer i brugerfladen, men selve algoritmen var den samme.
parternes synspunkter
for retinalyze aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 21. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
   i. ”sagsøger skal gøre gældende, at sagsøger er indtrådt i det konkursramte selskab retinalyze
        a/s´, cvr.nr.: 26658799, rettigheder i henhold til deponeringsaftalen< dette støttes på følgen-
        de forhold:
            a.  det fremgår af deponeringsaftalen punkt 2.1 <, at i tilfælde af retinalyze a/s´ kon-
                kurs kunne sagsøgte have anmodet om at få adgang til kildekoden på cd-rommen.
                bestemmelsen fastlægger dog en betingelse herfor, i det det fremgår:
                ”provided that the activities regarding the retinalyze software is not taken over by a third
                party prior to the licensee´s request for release.”.
                deponeringsaftalen forudsætter således dels, at der kan ske en overdragelse i tilfælde
                af en konkurs og dels, at sagsøgte er forpligtet til en videreførelse af aftalen, såfremt
                de ikke inden, der er sket en overdragelse, anmoder om frigivelse af cd-rommen.
                dette er ikke sket.
                                                   - 13 -
         b.  sagsøgte har gjort gældende, at der ikke kan ske en overdragelse med henvisning til
             bestemmelsen i hovedaftalens pkt. 4.2 ... sagsøger skal bestride dette, hvilket støttes
             på følgende forhold:
                   i. det fremgår direkte af hovedaftalens pkt. 1.1.2 <, at schedule 5 (depone-
                      ringsaftalen) har forrang for hovedaftalen:
                      ”in the event of a conflict between the terms of the order, these terms and conditions
                      and the schedules, the schedules shall take precedence, followed by the order form and
                      then these terms and conditions.”
                  ii. bestemmelsen i pkt. 4.2 omfatter desuden ikke deponeringsaftalen, da be-
                      stemmelsen henviser til ordet ”contract” . det fremgår af hovedaftalens legal-
                      definitionen af ”contract”, i pkt. 1.1.2. det definerer ”contract” som omfatten-
                      de ”terms and conditions” i hovedaftalen og ”order forms”, men ikke ”schedules”.
                 iii. advokat michael seering, som kurator i retinalyze a/s, vurderede ligeledes i
                      2004, at boet var berettiget til at overdrage softwaren med underliggende ret-
                      tigheder.
                 iv. sagsøgte reagerede, hverken på meddelelse om retinalyze a/s´ konkurs eller
                      på kurator advokat michael seerings brev af 4. februar 2004 <, hvori det me-
                      get klart fremgår, at det forventes, at sagsøgte fortsat respekterer alle dele af
                      deponeringsaftalen.
                      sagsøger skal gøre gældende, at såfremt sagsøgte ikke mente, at depone-
                      ringsaftale kunne overdrages eller fortsat var gældende, havde sagsøgte pligt
                      til at reagere på henvendelserne fra kurator advokat michael seering eller blot
                      returnere cd-rommen.
ii. sagsøgeren skal fastholde, at sagsøgte er rette sagsøgte, hvilket støttes på følgende forhold:
         a. sagsøgtes advokat har ved afgivelse af svarskriftet ikke har påstået afvisning med
             henvisning til, at sagsøgte ikke er rette sagsøgte. såfremt sagsøgte var af den opfattel-
             se, at sagsøgte ikke var indtrådt i rettigheder og forpligtelser i henhold til depone-
             ringsaftalen, var sagsøgte heller ikke forpligtet af lovvalg og værnetingsbestemmelsen
             i pkt. 6 <, hvorfor at sagsøgte på dette grundlag burde have nedlagt påstand om af-
             visning.
         b.  sagsøger skal yderligere gøre gældende, at i parternes aftale er sagsøgte anført som en
             del af partsbeskrivelsen af wokingham primary care trust, a body established by the
             secretary of state for health, england” < og fremstår dermed som en del af sagsøgte.
         c.  ligesom at sagsøgte direkte har meddelt sagsøger, at sagsøgte kunne modtage stæv-
             ningen i nærværende tvist ...
         d. sagsøgte er en offentlige myndighed, som man særligt må forventes opfylder de for-
             pligtelser, som de har påtaget sig.
         e.  sammenfattende skal sagsøgeren afvise, at sagsøgte har løftet bevisbyrden for, at sag-
             søgte ikke har overtaget/indtrådt i samtlige rettigheder og forpligtelser i relation til
             deponeringsaftalen.
                                                     - 14 -
 iii. direktør robert birch rettede på vegne af sagsøger den 30. maj 2014 henvendelse til sagsøgte,
      da man havde begrundet mistanke om, at en konkurrent, der samarbejdede med sagsøgte, var
      kommet i besiddelse af kildekoderne til sagsøgers it-system ... sagsøger blev efter denne hen-
      vendelse bekendt med, at sagsøgte ikke længere havde disketten og dermed ikke kunne do-
      kumentere, at disketten ikke havde været åbnet, kopieret mv. sagsøger skal gøre gældende, at
      dette var og er en klar misligholdelse af den indgåede deponeringsaftale.
 iv.  sagsøger havde ingen mulighed for på et tidligere tidspunkt at konstatere, at sagsøgte havde
      misligholdt den indgåede aftale, idet dette ville kræve, at sagsøger løbende skulle rette hen-
      vendelse til sagsøgte med en forespørgsel om, hvorvidt sagsøgte stadig overholdte parternes
      deponeringsaftale. dette er ikke sædvanligt og, man ville heller ikke forvente, at sagsøgeren
      løbende skulle have kontaktet et uafhængigt deponeringsinstitut såfremt, at parterne have af-
      talt, at disketten skulle have været opbevaret der.
      det skal i den forbindelse bemærkes, at sagsøgte var opmærksom på og accepterede ved ind-
      gåelsen af deponeringsaftalen, hvilke særlige forpligtelser som sagsøgte påtog sig. det frem-
      går således af deponeringsaftalen pkt. 1.3 ...:
      ”the licensee acknowledges that it is unusual that the material is to be held in escrow by the licensee
      himself and therefore undertakes to hold the material in escrow in such manner as if the material had
      been hold in escrow by an independent third party.”
  v.  sagsøger skal gøre gældende, at sagsøgte havde en særlig forpligtelse til at sikre, at sagsøge-
      ren havde samme sikkerhed, som hvis kildekoden var blevet opbevaret af tredjemand. sagsø-
      geren skal gøre gældende, at det tydeligt fremgår af pkt. 1.3 i deponeringsaftalen, at sagsøge-
      ren ikke skulle stilles dårligere ved, at sagsøgte, ”unusal” påtog sig at opbevare kildekoden.
      det bør ligeledes tillægges vægt, at sagsøger er en privat virksomhed og sagsøgte er en offent-
      lig myndighed, hvorfor sagsøgeren havde en berettiget forventning om, at sagsøgte, som of-
      fentlig institution, særligt overholdte deponeringsaftalen.
 vi.  sagsøger skal gøre gældende, at det følger af den fremlagte deponeringsaftale, at sagsøgte er
      forpligtiget til at betale en bod på det påstævnte beløb som følge af, at den deponerede disket-
      te nu er væk, hvilket må sidestilles med, at disketten kan være åbnet.
vii.  sagsøgeren skal fastholde størrelsen af konventionalboden, i denne er forhandlet og fastsat på
      forhånd, ligesom at boden er proportionel sammenholdt med udviklingsomkostningerne og
      overdragelsessummen på kr. 900.000,- fra konkursboet til sagsøger i 2004.
viii. i relation til sagsøgtes anbringende om forældelse, skal sagsøgeren henvise til forældelseslo-
      vens § 2 stk. 3, hvori det fremgår at ”for fordringer, som opstår ved misligholdelse af kontrakt, reg-
      nes forældelsesfristen fra tidspunktet for misligholdelsen.”. den 3 årige forældelsesfrist, jf. lovens §
      3 stk. 1, løber således fra, at sagsøgeren bliver bekendt med sagsøgtes misligholdelse, hvilket
      var i 2014. sagsøgers krav er derfor ikke forældet.
 ix.  i relation til den 10 årige forældelse er begyndelsestidspunktet det samme som ved den 3 åri-
      ge forældelsesfrist, jf. lovens § 3 stk. 3, nr. 4, hvorfor sagsøgerens krav heller ikke er forældet
      efter denne forældelsesfrist.
  x.  det skal afvises, at sagsøgeren har udvist passivitet indtil udtagelse af stævning den 24. no-
      vember 2015, idet der i perioden, som redegjort for og dokumenteret af begge parter, har væ-
                                                     - 15 -
         ret korrespondance mellem parterne direkte og de tilknyttede advokater, herunder, at sagsøg-
         te var mere end 100 dage om at besvare en af sagsøgers henvendelser ...
  xi.    endeligt gøres det gældende, at sagsøger fremsatte krav om betaling af konventionalbod den
         29. september 2014 <, hvorfor sagsøger er berettiget til forrentning af kravet 30 dage herefter,
         jfr. rentelovens § 3 stk. 2.”
for the secretary of state for health er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 21. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
”til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstande, gøres følgende gældende:
        sagsøgte har ikke overtaget den mellem retinalyse og wpct i 2002 indgåede relevante aftale.
        bwpct overtog ikke nogen forpligtelser fra wpct i 2006.
        sagsøgte har ikke overtaget nogen forpligtelser fra bwpct i 2013.
        sagsøgte har derfor heller ikke overtaget nogen forpligtelser vedrørende denne aftale.
        sagsøgte kan i henhold til aftalen heller ikke overtage aftale, jf. pkt. 4.2 i hovedaftalen
        sagsøgte er derfor ikke ansvarlig for forpligtelser beskrevet i aftalen, herunder forpligtelserne
         i schedule 5 (escrow agreement).
        sagsøger kan ikke og har ikke overtaget rettighederne fra aftalen.
        dette skyldes, at rettigheder i henhold til aftalen er uoverdragelige, jf. pkt. 4.2 i hovedaftalen.
        aftalen omfatter også schedule 5, escrow agreement
        sagsøger er ikke part i den oprindelige aftale.
        sagsøger har foretaget en overdragelse til retinalyze system a/s, cvr-nr. 32 34 54 17.
        dette fremgår af udkastet til stævning.
        at dette udkast blev ændret efter [advokat philip graffs] skrivelse dateret 29. oktober 2015 ...
        stævningen i denne sag prøver nu at forklare, at der ikke var tale om en overdragelse.
        sagsøger kan ikke skrue tiden tilbage og lade som om, der aldrig er sket en overdragelse til
         retinalyze system a/s.
        dette er klart inkonsistent og en efterrationalisering.
        sagsøger er derfor under ingen omstændigheder indtrådt i den som bilag 1 fremlagte aftale.
        sagsøger er dermed ikke berettiget til at indtale kravet.
                                              - 16 -
 sagsøger, der har cvr-nummer 27 56 93 58, kan derfor alene have erhvervet rettigheder i
  forbindelse med en overdragelse fra en anden part.
  det er ubestridt, at den oprindelige danske medkontrahent med cvr-nr. 26 65 87 99 gik
  konkurs i 2003.
 og at der herefter øjensynligt ikke har været forretningsrelation mellem sagsøger og nogen
  part, for hvem sagsøgte er ansvarlig.
 at de oprindelige parters aftale udløb i 2005.
 at deponeringsaftalen ikke har en anden varighed end hovedaftalen
 at deponeringsaftalen, som er forfattet af retinalyze's advokat, skulle have indeholdt
  udtrykkelig bestemmelse om varigheden, hvis denne afveg fra hovedaftalen.
 at den oprindelige service allerede ophørte i 2003, hvor retinalyze gik konkurs.
 at begyndelsestidspunktet for forældelsen begyndte at løbe i 2003 og allersenest i 2005.
 sagsøgte har ikke overtrådt forbuddet om at bryde forseglingen på den diskette, som
  retinalyze a/s har overladt til wpct.
 der har i mere end 10 år ikke været relation mellem retinalyze a/s eller dennes efterkommere
  på den ene side og wpct, bwpct og sagsøgte på den anden side. det bemærkes, at sagsøger
  ikke på nogen måde har givet sig til kende overfor wpct, bwpct eller sagsøgte. på denne
  baggrund er disketten blevet bortskaffet.
 10 år er meget længere end forældelsesfristen i både england og danmark.
 det er på denne baggrund velbegrundet, at der er sket sikker bortskaffelse af dokumenter
  vedrørende den oprindelige aftale.
 der er således ikke noget at bebrejde wpct, bwpct og sagsøgte i denne forbindelse.
 såfremt der fra "retinalyze's" side var fremkommet ønske om at få disketten på et tidligere
  tidspunkt, ville denne forespørgsel naturligvis være blevet behandlet på daværende tidspunkt
  og så ville der efter al sandsynlighed have været god mulighed for at fremskaffe og returnere
  disketten.
 sagsøgers krav er forældet både efter danske og engelske regler samt efter både den gamle og
  den nye forældelseslov.
 derudover har sagsøger udvist passivitet, hvorfor kravet også af denne grund ikke bør vinde
  fremme, allerede ved ikke siden 2003 eller 2005 at have reageret i forhold til kravet om
  tilbagelevering af disketten.
 at bevisbyrden i sagen er ændret til at påhvile sagsøger grundet sagsøgers passivitet.
 at "bestyrelsen" i et eller andet retinalyze-selskab i 2013 finder ud af, at et så gammelt påstået
  krav eksisterer, og alligevel ikke udtager stævning førend i november 2015, er ydermere at
  udvise passivitet.
                                                     - 17 -
       en reaktionstid på mellem 2 og 3 år er under disse særlige omstændigheder klart for lang, og
        derfor har sagsøger fortabt de rettigheder, som sagsøger ellers måtte have.
       standard deponeringsaftaler ikke pålægger depositaren ansvar i den foreliggende situation.
       bodsbeløbet er ikke proportionalt med værdien af softwaren.
       dette fremgår af den værdiansættelse, der fremgår af både sagsøgers årsregnskaber og af
        revisorerklæringen.
       der ses ikke at have været aktivitet vedrørende softwaren imellem 2004 og 2014.
       at de fremlagte artikler ikke dokumenterer nogen aktuel værdi af retinalyze produktet,
        allerede fordi disse artikler er baseret på data for mere end 10 år siden.
       der har alene været udsendt såkaldte nyhedsbreve fra december 2014, dvs. i forbindelse med
        dette krav og kravets fremsættelse.
       det er en indikation for, at der ikke har været reel aktivitet vedrørende det i sagen
        omhandlede software, og at sagsøger alene ved fremsættelse af kravet har tænkt over, at det
        var formålstjenligt at kunne dokumentere en eller anden form for aktivitet vedrørende
        aktiviteten.
       ex tuto bemærkes, at der – i det omfang sagsøgte mod forventning anses ansvarlig for
        bortkomst af kildekoden – skal ske markant nedsættelse af bodsbeløbet.
       og at bodsbetaling aldrig kan overstige værdien af aktivet, som maksimalt er og har været
        188.000 kr. ...
       og at dette især gælder, fordi der alene er tale om en kopi af koden.
       rentepåstanden bestrides – renter fra tidspunktet for sagens anlæg anerkendes.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
henvendelserne forud for sagens anlæg, herunder den første af 30. maj 2014, om adgang til
den cd-rom, som wokingham havde påtaget sig at opbevare i henhold til pkt. 1 i escrow
agreement, blev foretaget på vegne af selskabet retinalyze system a/s, cvr.nr. 32345417, og
et udkast til stævning mod the secretary of state for health blev udarbejdet med retinalyze
system a/s som sagsøger.
sagen blev imidlertid anlagt den 24. november 2015 af retinalyze aps, cvr.nr. 27569358, der
støtter sine rettigheder, herunder kravet om konventionalbod, på aftalen, som blev indgået
den 9. oktober 2002 mellem retinalyze a/s, cvr.nr. 26658799, der den 19. august 2003 blev
taget under konkursbehandling, og wokingham, der blev opløst som institution i 2006.
                                               - 18 -
aftalen af 9. oktober 2002 består af en hovedaftale, simcon contract, og tilhørende schedu-
les 1-5, herunder escrow agreement (schedule 5). da der ikke i escrow agreement, som re-
tinalyze aps har gjort gældende, findes at være holdepunkter for, at det ubetingede forbud i
hovedaftalens pkt. 4.2 mod overdragelse af aftalen eller nogen del af denne: ”neither party
shall assign the contract or any part thereof”, er ændret eller modificeret, og da fortolk-
ningsbestemmelsen i pkt. 1.1.2 derfor ikke i det foreliggende tilfælde har nogen selvstændig
betydning, har retinalyze aps ikke efter aftale med konkursboet uden wokinghams sam-
tykke kunnet indtræde som wokinghams nye aftalepart. et sådant samtykke er ikke givet til
retinalyze aps. retten bemærker hertil, at overdragelsesaftalen af 4. februar 2004 mellem
konkursboet og retinalyze aps (dengang retinalyze 2004 a/s), hvoraf det blandt andet
fremgår, at retinalyze aps overtog en række nærmere opregnede aktiver fra konkursboet,
men ikke udestående fordringer hos blandt andet wokingham eller forpligtelser over for ek-
sisterende kunder, da heller ikke ses at give holdepunkter for, at simcon contract med de
tilhørende schedules 1-5, herunder schedule 5, eccrow agreement, ved aftalen skulle være
overdraget til retinalyze aps. konkursboet retinalyze a/s’ kurator, advokat michael ser-
rings brev af 4. februar 2004 til wokingham ses ikke at udtrykke nogen anden forståelse af
dette spørgsmål.
under hensyn til det anførte, og idet det bemærkes, at retten herefter ikke har fundet anled-
ning til at tage øvrige tvistepunkter under påkendelse, frifindes the secretary of state for
health for retinalyze aps’ påstand.
efter sagens værdi, udfald og omstændigheder skal retinalyze aps betale sagsomkostninger
til the secretary of state for health med 85.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
the secretary of state for health frifindes.
                                                - 19 -
inden 14 dage betaler retinalyze aps 85.000 kr. i sagsomkostninger til the secretary of state
for health. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                      claus forum petersen
claus thorsgaard                                                            fritjof lind
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den
