                                           dom
afsagt den 17. december 2013.
v-95-11
                                   yakkay a/s
                                   (advokat christian l. bardenfleth)
                                   mod
                                   stormwear aps
                                   (advokat claus barrett christiansen)
indledning
sagen handler om, hvorvidt stormwear aps (herefter stormwear) har krænket yakkay a/s’
(herefter yakkay) registrerede eu-design ved at have markedsført og solgt en cykelhjelm ved
navn ”cocoons”.
påstande
yakkay a/s, har nedlagt følgende påstande:
1.    det af sø-og handelsretten nedlagte forbud i henhold til kendelse af 19. september
      2011, stadfæstet af østre landsret ved kendelse af 4. oktober 2012, stadfæstes som
      lovlig gjort og forfulgt.
2.    stormwear forbydes og tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at producere,
      sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere cykelhjelme benævnt
      cocoons, som vist i bilag 9, i hele den europæiske union, subsidiært i danmark.
3.    stormwear tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning på 200.000,00 kr. med
      tillæg af rente fra sagens anlæg den 3. oktober 2011, subsidiært et mindre beløb
      fastsat efter rettens skøn.
                                              - 2 -
stormwear aps har nedlagt følgende påstande:
ad påstande 1 og 2:                  frifindelse
ad påstand 3:                        frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb
stormwear har desuden nedlagt følgende selvstændige påstand:
yakkay skal betale sagsomkostninger for fogedforbudssagen e-2-11 og kæresagen b-3312-11
til stormwear.
oplysningerne i sagen
yakkay a/s er et dansk firma, der producerer, sælger og markedsfører cykelhjelme samt
produkter relateret hertil. alle firmaets produkter sælges og markedsføres under varemærket
yakkay.
       et hold designere påbegyndte i 2005 udviklingen af en cykelhjelm, der skulle være
klædelig. designerne indledte herefter et samarbejde med yakkay. samarbejdet resulterede i
2008 i en cykelhjelm med navnet yakkay. hjelmen kan påføres et hattebetræk, således at
man ikke umiddelbart kan se, at der er tale om en cykelhjelm.
       den 22. maj 2008 fik yakkay registreret to eu-designs for cykelhjelmen under
registreringsnummer 000917901-001 og 000917901-002. forskellen mellem de to
registreringer er alene, at registreringen med registreringsnummer 000917901-002 (bilag 2)
har indikeret placeringen af cykelhjelmens ventilationshuller og huller til montering af rem
med stiplede linjer. denne registrering omfatter således alene hjelmens form og proportioner
og ikke placeringen og udformningen af førnævnte huller. det er hjelmen i designregistrering
nr. 000917901-002, som gøres gældende til støtte for yakkays påstand om krænkelse, og
denne er gengivet grafisk fra forskellige vinkler i registreringen, som vist nedenfor.
                                       hjelmen set ovenfra
      - 3 -
 hjelmen set bagfra
hjelmen set fra siden
 hjelmen set forfra
hjelmen set nedenfra
                                                - 4 -
yakkay introducerede cykelhjelmen til det danske marked i juni 2008 og udvidede sidenhen
markedet til at omfatte cirka 15 lande inden for eu. billede af hjelmen uden betræk ses
nedenfor.
til illustration af, at der har været tale om en langvarig produktudvikling, har yakkay
fremlagt fotos visende udvikling af yakkay cykelhjelmen.
       yakkay hjelmen har modtaget en række designpriser, herunder if product design
award 2009, eurobike award 2009, focus open design, stuttgart 2009 og designpreis
deutschland 2010.
stormwear solgte i foråret 2011 en cykelhjelm ved navn cocoons gennem fakta. hjelmen
blev solgt med forskellige hattebetræk. stormwear har oplyst at have solgt 3900 stk. hjelme til
fakta med en fortjeneste på 35 kr. pr. hjelm. cocoons hjelmen var gengivet således i
annoncen fra fakta:
                                             - 5 -
billede af cocoons hjelmen uden betræk (bilag 9) ses nedenfor.
yakkay rettede efter at have foretaget et prøvekøb af cykelhjelmen henvendelse til fakta a/s
og stormwear ved brev af 15. marts 2011, idet yakkay var af den opfattelse, at cocoons
hjelmen krænkede yakkays rettigheder. i brevet anmodede yakkay om, at salg og
markedsføring af cocoons hjelmen blev indstillet straks. stormwear afviste i brev af 16. marts
2011, at der skete krænkelse af yakkay rettigheder.
                                              - 6 -
              den 23. marts 2011 indgav yakkay en forbudsbegæring til sø- og handelsretten
med en påstand svarende til påstand 2 i nærværende sag. den 19. september 2011 afsagde sø-
og handelsretten følgende kendelse:
”…
      såfremt yakkay a/s senest den 3. oktober 2011 stiller en sikkerhed over for
      retten på 250.000 kr., vil der blive nedlagt følgende forbud:
      det forbydes stormwear aps at sælge og markedsføre, herunder importere og
      eksportere cykelhjelm benævnt coccons, som vist i bilag 9, i hele den europæiske
      union…”
denne kendelse blev den 4. oktober 2012 stadfæstet af østre landsret.
det fremgår af ”the history of bicycle helmets”, at cykelryttere op til 1970’erne brugte en
cykelhjelm, som bestod af en læderstrimmel rundt om hovedet og yderligere tre læderstrimler,
som gik på langs af hovedet. den fulgte hovedets form og var skåret lige over forneden.
      der har under sagen forevist billeder af bailen hjelmen (bilag a og a1), som kom på
markedet i 1980’erne. der var tale om en skalhjelm, som var skåret lige over forneden. der
har dernæst været forevist billeder af cykelhjelme, der forhandles af andre producenter end
parterne, såvel som der er fremvist konkrete eksemplarer af cykelhjelme både parternes samt
andre producenters cykelhjelme. retten har bl.a. fået forevist casqu’en ville (bilag d),
abus-hjelmen (bilag f), triumph-hjelmen (bilag j), iron horse-hjelmen (bilag k), og
davida-hjelmen (bilag p), yakkay-hjelmen (bilag 7a) og cocoon-hjelmen (bilag r).
      som dokumentation for, at der er tale om et sammensat produkt, har stormwear forevist
retten den emballage, som cocoon hjelmen sælges i, hvorpå hjelmen vises med hat. hjelmen
sælges og markedsføres ikke uden hat.
      en medarbejder hos zacco denmark har foretaget en grafisk sammenligning af de to
hjelme, som viser, at form og dimensioner på de to hjelme er stort set identiske.
      stormwear indleverede en ansøgning om eu-designregistrering den 6. august 2012 og
er nu indehaver af eu-design rcd 002084277-0001. registreringen er som vist nedenfor:
                                             - 7 -
forklaringer
michael eide har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011 og i østre
landsret i efteråret 2012. michael eide har under hovedforhandlingen vedstået disse
forklaringer.
af forklaringen for sø- og handelsretten fremgår:
      ”michael eide har forklaret blandt andet, at han har været direktør og
      hovedaktionær i yakkay a/s i fem år. han blev på et tidspunkt kontaktet af en
      gruppe designere, der havde arbejdet med et nyt koncept for cykelhjelme.
      designerne havde en idé om at udvikle en klædelig cykelhjelm. han kunne se, at
      der var et hul i markedet, og indvilgede i at investere i udviklingen af hjelmen.
      inden da havde han kun kendskab til cykelhjelme som cyklist og forbruger, og
      han havde forud for denne sag ikke set de øvrige hjelme, der fremgår af det
      materiale, som er fremlagt af stormwear aps.
            i forbindelse med udviklingen af hjelmen lavede de flere prototyper. når de
      havde produceret en prototype, skulle den testes, før hjelmen kunne blive
      godkendt til salg. de fik mange afslag på prototyper i sikkerhedstestene. der blev
      brugt omkring 1-1,5 millioner kr. på udviklingen af hjelmen og hjelmens design.
      udfordringen var særligt at opfylde sikkerhedskravene for cykelhjelme.
      indtrykket af yakkay hjelmen var unikt, fordi hjelmen var skåret lige over ved
      kanten og var gjort så lille som muligt, samtidigt med at sikkerhedskravene blev
                                             - 8 -
      overholdt. hjelmen blev derved mere klædelig både med og uden betræk. der
      blev solgt andre cykelhjelme med en traditionel form, som kunne påsættes betræk,
      men hjelmene var meget større.
            da hjelmen blev lanceret i danmark i 2008, tog markedet utrolig godt imod
      den. hjelmen blev lanceret gennem danske cykelforhandlere. hjelmen modtog
      efterfølgende flere designpriser. de udtalelser, der blev givet i forbindelse med
      designpriserne, henviste til det unikke design som en begrundelse for kåringerne.
      hjelmen kan af forbrugeren købes og anvendes både med og uden betræk.
      hjelmen sælges nu i 15 lande inden for eu. deres største markeder er danmark
      og tyskland.
            hjelmene bliver produceret i kina hos producenten s-plus. de er
      efterfølgende blevet opmærksomme på, at den kinesiske producent af hjelme,
      moon, har krænket deres rettigheder. moon har blandt andet anvendt yakkay
      a/s’ markedsføringsmateriale. dette er sket ved, at moon har photoshoppet
      kinesiske ansigter ind i yakkay a/s’ annoncemateriale. det er moon, som har
      produceret den hjelm, som stormwear aps sælger.
            da de blev opmærksomme på hjelmen fra stormwear aps, købte de en af
      cykelhjelmene for at se nærmere på den. det gør de hver gang, de ser en hjelm på
      markedet, som minder om deres. de fik mange henvendelser fra deres egne
      forhandlere, der reagerede på, at hjelmene fra fakta mindede meget om yakkay
      hjelmen, men var billigere. hvis stormwear aps får lov til at sælge sine hjelme,
      vil det forstyrre yakkay a/s’ marked.
            når han ser på hjelmene fra stormwear aps og yakkay a/s uden betræk
      på, synes han, at de minder meget om hinanden. der er forskel på hjelmenes
      stropper og ventilationshuller. der er en anden af yakkay a/s’ hjelme, der har
      stropper tilsvarende dem, stormwear aps anvender.”
af forklaringen under kæresagen for østre landsret fremgår:
      ”michael eide har supplerende forklaret, at hjelmen fra yakkay a/s kan købes
      både med og uden betræk, ligesom hjelmen kan bruges både med og uden betræk.
      de har produktudviklet hjelmen, som nu laves i flere varianter og flere farver,
      men alle deres hjelme tager udgangspunkt i den oprindelige form. dette gælder,
      uanset om hjelmen bliver fremstillet ved in mold eller out mold teknik. hvis
      cocoon-hjelmen fra stormwear aps for lov til at komme på markedet, vil det
      have alvorlig betydning for deres salg. deres hjelm er unik i kraft af den
      produktudvikling, som ligger til grund for designet. en yakkay-hjelm uden
      betræk koster 500 kr. et betræk sælges for omkring 300 kr. betrækket kan skiftes.
      de sælger flere betræk end hjelme. yakkay var først til at producere et modecover
      produkt. tidligere havde man kun kendt til funktionsovertræk til brug i f.eks.
      regnvejr.
      hjelmen fra casqu´en ville er ikke skåret lige over, men buer i bunden.
      endvidere har denne hjelm en symmetrisk form. hjelmen fra davida er heller
      ikke skåret lige over. endvidere har hjelmen en jævn bue. hjelmen fra triumph er
      symmetrisk og meget høj. yakkays hjelm er ikke symmetrisk, idet den fortil er
      smal og lav, mens den bagtil er bredere og højere.
                                               - 9 -
       det er vigtigt for yakkay, at hjelmen er så lille som mulig, således at den med
       betræk ikke bliver uklædelig. han ved fra gadebilledet, at hjelmen bruges både
       med og uden betræk.
michael eide har supplerende forklaret, at betrækkene til cykelhjelmen yakkay (bilag 7a)
kun passer til yakkay og cocoons hjelmene. det er således ikke muligt at lave et betræk
og derefter finde en cykelhjelm, der passer til. yakkays betræk er syet lidt anderledes end
cocoons. hele konceptet går ud på, at kunden har valgfrihed. det er derfor op til kunden, om
de ønsker at tilkøbe betrækket. flere og flere kører uden hattebetræk, idet hjelmen laves i
flere og flere farver.
       udsalgsprisen på coccons hjelmen ligger meget tæt på yakkays indkøbspris. hvis
cocoons hjelmen kommer på markedet, vil de ikke kunne sælge deres hjelm og må lukke
virksomheden. det beregnede dækningsbidrag er et gennemsnit af dækningsbidraget på 500
kr., når der er tale om et direkte salg, og 300 kr., når der er tale om salg via distributører,
agenter og forhandlere.
       cykelhjelmen iron horse (bilag k) er mindre end yakkays hjelm, men han ved ikke,
om den er godkendt. den er ikke mærket med sikkerhedsgodkendelse, hvilket typisk betyder,
at den ikke er sikkerhedsgodkendt. det er lovligt at sælge cykelhjelme, som ikke er
sikkerhedsgodkendt. eu godkendelsen betyder, at man som producent står inde for, at den
opfylder kravene. yakkays hjelme er også testet, hvilket dog ikke er et krav.
       det er svært at se forskellen på yakkay hjelmen og hjelmen fra bailen, men det ser ud,
som om bailen hjelmen har en jævn bue.
       han har set cocoons hjelmen markedsført i fakta kataloget, men han har ikke set den
markedsført uden hætten. uanset dette vil det medføre en konkurrencesituation, som vil gøre
det meget vanskeligt for yakkay at sælge deres hjelm. cocoons hjelmen har den samme form
som yakkays hjelm, hvilket udgør en konkurrencebarriere, når de sælges til forskellig pris.
det er uden betydning, hvordan ventilationshullerne ser ud, idet yakkay hjelmen ikke sælges
uden huller.
               forhandlerne af yakkay hjelme blev meget vrede over, at der kom en hjelm på
markedet, som til forveksling lignede en yakkay hjelm.
       hjelmen fra casqu´en ville sælges også med et betræk, men den er baseret på, at
betrækket monteres på en anden måde.
                                              - 10 -
jesper stormes har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011 og i
østre landsret i efteråret 2012. jesper stormes har under hovedforhandlingen vedstået disse
forklaringer.
af forklaringen for sø- og handelsretten fremgår:
      ”jesper stormes har forklaret blandt andet, at han er ejer af stormwear aps, der
      er en tekstilvirksomhed. han arbejder i firmaet med sin kone, som designer alle
      deres produkter. hun tegner tøjet fra bunden af og laver snitmønstre mv. tøjet
      produceres herefter i fjernøsten. han har en baggrund som produktchef i dansk
      supermarked.
             de sad en aften i 2009 og talte om, at de ikke syntes, at der var pæne
      cykelhjelme på det danske marked. de syntes, at det kunne være spændende at
      lave en hjelm, der lignede en hat. de fokuserede på udformningen af selve hatten i
      form af et betræk til en hjelm, da de havde erfaring med tekstiler. de var to dage
      om at tegne et udkast til betrækkene. da de tegnede betrækkene, kendte de ikke til
      yakkay a/s’s hjelme. de tog herefter kontakt til den kinesiske producent af
      hjelme, moon, som de tidligere havde fået produceret skihjelme hos. de sendte
      moon en specifikation af deres krav til hjelmen. det var et krav, at hjelmen
      overholdt sikkerhedskravene, og at hjelmen kunne passe til deres tekstilbetræk.
      hjelmen skulle følge hovedet mest muligt som en almindelig hat. de blev
      præsenteret for flere eksempler på cykelhjelme, og de valgte en hjelmskal, som
      efter deres opfattelse ikke krænkede andre hjelme på markedet. de ville ikke
      have, at hjelmene kunne forveksles, hvorfor de lavede undersøgelser af markedet.
      de valgte en model, hvor underkanten var helt plan, da idéen var, at det skulle
      ligne en hat. de syntes, at den valgte hjelm varierede væsentligt fra yakkay a/s’
      hjelm. moon lavede selve hjelmen med indfræsninger, ventilationshuller m.v., og
      de var ikke involveret i denne proces. han ved, at deres hjelm er afprøvet og
      sikkerhedsgodkendt af et anerkendt europæisk testinstitut.
             cocoons hjelmen kan kun købes med betræk. de sælger ikke løse
      hattebetræk eller hjelme. kunderne i forretningerne kan ikke se selve hjelmen for
      sig, før de køber den. kunderne kan heller ikke afmontere betrækket i butikken og
      se på hjelmens skal og betræk for sig. når man har købt cocoons hjelmen, kan
      man godt bruge den uden betræk.
             han mener, at forskellen på parternes to hjelme er stor. deres hjelm er
      væsentlig lettere, da den er lavet af et lettere materiale. hjelmen er også lavet med
      en teknik kaldet ”in-mold”. det betyder at deres inder- og yderskal er svejset
      sammen. deres hjelm er i overfladen også anderledes, da der er indfræsninger i.
      hjelmen har et nakkespænde for at gøre den mere sikker. det havde yakkay a/s’
      hjelme vist ikke på det tidspunkt, da cocoons hjelmen fik det. de har også en
      hagepude på deres hjelm. der er altså væsentlige forskelle på hjelmene. når man
      sammenligner selve skallerne på hjelmene og ser bort fra fræsningerne og
      ventilationshullerne, ligner det bare to skaller.
             de har kun markedsført og solgt hjelmene i danmark. de har sat deres
      udenlandske forespørgsler i bero, til denne sag er afsluttet. der har alene været
      tale om opsøgende arbejde fra deres side af, og der er ingen stående ordrer. de vil
      ikke bruge penge på nye markeder, hvis sagen skulle falde ugunstigt ud. der er
      solgt 3.900 hjelme i danmark og kun til fakta. dette skete i forbindelse med én
                                               - 11 -
       ordre. de kunne have solgt mellem 10.000 og 20.000 hjelme i danmark, hvis
       denne sag ikke havde bremset dem. de har også et samarbejde med udenlandske
       dagligvarekæder, og det er hans vurdering, at de ville kunne sælge mellem 50.000
       og 100.000 hjelme om året. de er ikke afhængige af at sælge cykelhjelme, men
       det vil påvirke deres resultat, hvis der bliver nedlagt forbud. de tjener cirka 35 kr.
       per hjelm, så de står til at miste en fortjeneste på mellem 1.750.000 kr. og
       3.500.000 kr. om året, hvis de taber sagen. de har pt. ingen hjelme på lager eller i
       bestilling.”
af forklaringen under kæresagen for østre landsret fremgår:
       ”jesper stormes har supplerende forklaret, at han og hans hustru ikke tog
       udgangspunkt i nogen konkret hjelm, da de designede et hattebetræk til en
       cykelhjelm. de forestillede sig en hjelm, som lignede en hat mest muligt, og som
       ville give det bedste indtryk. de kontaktede firmaet moon i kina, som de tidligere
       har samarbejdet med. de bad moon om at finde en hjelm, der passede til det
       betræk, som de havde designet. inden moon vendte tilbage, undersøgte de selv
       markedet og blev bekendt med hjelmen fra yakkay a/s. de gjorde herefter moon
       opmærksom på, at det var vigtigt for dem at få en hjelm, som ikke lignede
       yakkays. de meddelte derfor moon, at der skulle laves indfræsninger og huller i
       deres hjelm. sikkerheden og betrækket er det vigtigste for deres produkt,
       hvorimod selve hjelmen ikke er vigtig. omkostningerne til betrækket udgør
       omkring 35 % af prisen. de sælger ikke løse hattebetræk, ligesom de heller ikke
       markedsfører eller sælger hjelme uden betræk. betrækket kan tages af deres
       hjelm, men det er ikke hensigten med deres design. de kasser, som deres
       cykelhjelme sælges i, er tapet til, men man kan dog åbne kassen og prøve
       hjelmen. deres hjelme er aldrig blevet markedsført på en sådan måde, at man kan
       se selve inderhjelmen. stormwear aps´ hjelm er nu registeret som ef-design.”
jesper stormes har supplerende forklaret, at man sagtens kan designe hattebetrækket først og
derefter lave hjelmen. alle hatte er skåret lige i bunden, og for ham var hjelmen sekundær.
det har aldrig været tanken, at hjelmen skulle sælges uden hattebetræk. han har vist fakta,
hvordan inderskallen ser ude, men det har ikke været salgsfremmende for dem.
       moon er et meget stort foretagende, som kun laver cykelhjelme og skihjelme. de har
ikke brugt en krone på udvikling, da udviklingsfasen lå hos moon. de undersøgte markedet
efter udvikling af hætten. han kendte ikke yakkay hjelmen før dette tidspunkt. de oplyste
moon om, at det var vigtigt at finde en hjelm, der ikke lignede yakkay, og de bad moon
om at lave ændringer i forhold til denne hjelm. deres hjelm fik andre ventilationshuller og
indfræsninger og fik derved et andet indtryk. yakkay og cocoons hjelmene er ikke
identiske.
                man kan sagtens finde andre hatte på markedet, der både passer til yakkay
hjelmen og til cocoons hjelmen. spørgsmålet er blot, hvor store krav man stiller til udseendet.
yakkays betræk passer fint til cocoons hjelm.
                                               - 12 -
      de har ansøgt om en eu designregistrering for at vise, hvor let det er at få en
designregistrering.
claus jensen har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011. claus
jensen har under hovedforhandlingen vedstået denne forklaring, hvoraf fremgår:
      ”claus jensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet industriel designer
      og er partner i tools design sammen med henrik holbæk. de har arbejdet
      sammen siden 1989 og har bl.a. designet produkter for rosendahl og evatrio. de
      har fået mere end 200 designpriser for de produkter, de har lavet.
             de startede processen med udvikling af yakkay hjelmen i 2005 og var
      færdige med skallen i november 2007. han husker ikke, hvornår hjelmen kom ud
      til offentligheden. yakkay hjelmen blev skabt ved en proces, hvor designerne ikke
      tog udgangspunkt i allerede kendte cykelhjelme. de så det som en fordel, at de i
      designteamet ikke havde kendskab til cykelhjelme i detaljer, så de kunne skabe
      noget nyt. da de startede processen, var cykelhjelme svære at sælge, så de ville
      lave en klædelig løsning til cykelhjelmsbrugere. først undersøgte de, hvad der er
      klædeligt for hovedformen. de søgte en form, der var mest mulig acceptabel, når
      betrækket kom på. i processen så de også på de typer af hatte, som var mest
      oplagte at cykle med henholdsvis kasketten og bøllehatten. på dette tidspunkt
      fandtes konceptet med en hjelm, som man kunne komme betræk på, ikke på
      markedet. de var nødt til at lave skallen først, så den var sikkerhedsgodkendt, før
      de så nærmere på betrækket. der kunne ikke laves en hurtig billig model pga.
      kravene til test af sikkerheden. de fandt ud af i processen, at det så fjollet ud, hvis
      man satte betræk på en almindelig cykelhjelm, da hatten så blev alt for stor i
      forhold til hovedet. det var derfor vigtigt, at selve hjelmen blev så lille som
      overhovedet muligt, så den så naturlig ud med hat på.
             de lavede flere prototyper og fik testet, om de opfyldte
      sikkerhedsstandarden for cykelhjelme. testene foregik i sverige, hvor prototypen
      blev spændt fast på et metalhoved, hvori der var monteret et måleapparat. under
      testen lod man hovedet falde fra to meters højde mod en flad kant og en spids
      kant. man målte så, om hjelmen kunne afbøde faldet ved at måle påvirkningen på
      samtlige punkter af hovedet. de fik testet mange hjelmmodeller, som de ikke
      kunne bruge, fordi de ikke havde taget udgangspunkt i en eksisterende hjelm. på
      vejen til den endelig hjelm skete der en udvikling af hjelmen. det viste sig, at de
      flade former på hjelmene typisk fejlede i sikkerhedstesten, så de skulle runde
      formen mest muligt. til sidst kom de frem til den nuværende form til yakkay
      hjelmen, som er danmarks mindste cykelhjelm. hjelmen er unik, fordi formen er
      et resultat af alle de valg, der er blevet truffet i processen. han kan ikke forestille
      sig, at man kan komme frem til samme hjelm ved at starte med betrækkene for så
      at skabe hjelmen.
             de øvrige producenter af hjelme med betræk har valgt at lave hjelme i
      normal størrelse, som så bare er påsat et betræk, men denne løsning ser fjollet ud.
      han mener ikke, at cocoons hjelmen kan være designet uden kendskab til yakkay
      hjelmen. hjelmene har samme dimensioner og ligner hinanden, når man ser bort
      fra huller m.v. han kender den gamle cykelrytterhjelm af læderstrimler, men han
      havde ikke kendskab til hjelmen fra bailen eller skaterhjelmen.
                                             - 13 -
            han og henrik holbæk ejer hver 8 % af ejerandelene i yakkay a/s. de
      optjener royalties fra salget af yakkay hjelmen, ligesom de gør fra alle de
      produkter, de har udviklet.
            de designpriser, de modtog for hjelmen, blev typisk givet ud fra den
      betragtning, at der var tale om en god ide, der var udført på en god måde. den
      gode ide er, at hjelmen kan se ud på forskellige måder, idet man både kan bruge
      den med og uden betræk. de priser, der er givet, har ikke specificeret, om prisen
      blev givet for hjelmen med betræk eller for udformningen af skallen i sig selv.
            han er enig i, at ventilationshullerne og mønsteret i overfladen er forskelligt
      på cocoons hjelmen og yakkay hjelmen, og at der ikke er indfræsninger i yakkay
      hjelmen. han er også enig i, at yakkay hjelmen uden betræk ikke ligner cocoons
      hjelmen med betræk. han har ikke selv set cocoons hjelmen markedsført.”
claus jensen har supplerende forklaret, at han ikke kendte til davida og triumph hjelmene,
da han udviklede yakkay hjelmen. han og hans partner har fået over 300 designpriser
generelt. når man modtager en designpris, er det typisk, fordi designet adskiller sig fra andet
design. man får sjældent en designpris for at gøre noget middelmådigt. yakkay hjelmen
har fået designprisen for udformningen. det, at man kan sætte et hattebetræk på, har
imponeret, men det er produktet, altså selve skallen, som har vundet prisen. de to hjelme
giver det samme designudtryk, selv hvis man ser bort fra huller og indfræsninger.
      cykelhjelmen iron horse er mindre end yakkay hjelmen, men iron horse er helt
sikkert ikke godkendt.
parternes synspunkter
yakkay har gjort gældende, at cykelhjelmen benævnt yakkay gennem eu-designregistre-
ring nr. 0009179-0002, som vist i bilag 2, er beskyttet som et "registreret eu-design" i
henhold til ef-forordning nr. 6/2002, artikel 1, ligesom denne registrering opfylder
betingelserne i ef-forordning nr. 6/2002, artikel 4, om nyhed og individuel karakter.
      stormwear har bevisbyrden for, at yakkays designregistrering ikke er gyldig, og
stormwear har ikke løftet denne bevisbyrde ej heller gennem fremlæggelse af øvrige hjelme
på markedet. stormwear har i øvrigt ikke fremlagt dokumentation for, hvornår disse hjelme er
kommet på markedet, idet alene hjelmene bailen (bilag a1), davida (bilag g) og triumph
(bilag j) ubestridt er ældre end yakkay cykelhjelmen. hjelmene, som fremgår af de
fremlagte bilag, særligt hjelmene davida og triumph giver ikke samme helhedsindtryk
som yakkays design i bilag 2 og adskiller sig klart derfra, idet de ikke er skåret lige over.
yakkay cykelhjelmen er skåret lige af ved underkanten og går en smule højere op bagtil
end foran, ligesom den er lidt bredere bagtil end fortil. for så vidt angår bailen hjelmen er der
kun forevist et billede, hvorfor det ikke er muligt at foretage en sammenligning. de foreviste
                                             - 14 -
hjelme er ikke tilstrækkeligt bevis for, at yakkays eu-designregistrering savner nyhed
og/eller individuel karakter.
       at hjelmen har individuel karakter, er også blevet slået fast i forbindelse med, at den har
modtaget flere designpriser.
       det skal ved vurderingen af, om designet har individuel karakter tillige tages med i
betragtning, at der som følge af kravene til overholdelse af sikkerhedsstandarder for
cykelhjelme er en lav grad af frihed ved design af nye cykelhjelme.
       da designet opfylder nyhedskravet og kravet om individuel karakter, er designet
beskyttet efter artikel 10 og 19. yakkay har derfor ret til at forbyde andre designs, som ikke
giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk end det beskyttede eu-design.
       ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse, skal det registrerede design som
gengivet grafisk i eu-designregistreringen sammenlignes med cocoons hjelmen. retten skal
således se bort fra ventilationshuller, indfræsninger og huller til montering af stropper, idet
det er skallens udformning som sådan, der er beskyttet. designbeskyttelse ville være
illusorisk, såfremt grundformen ikke længere var beskyttet, når blot man satte en nakkerem på
grundformen.
       den grafiske sammenligning, som en medarbejder fra zacco denmark har foretaget,
viser, at cocoons hjelmens form er fuldstændig identisk med yakkays design, når det grafiske
udtryk sammenlignes bagfra, ovenfra og fra siden. den informerede bruger, her en person, der
jævnligt benytter en cykelhjelm, vil komme frem til samme konklusion. det er for sagens
afgørelse uden betydning, at cocoons cykelhjelmen alene sælges med et hattebetræk, da
denne også kan anvendes uden hattebetræk, og stormwears cykelhjelm udgør ikke en
komponent af et sammensat produkt, idet cykelhjelmen tillige kan være synlig ved normal
brug af denne, ligesom anvendelse af cykelhjelmen uden hattebetræk må anses for at være
ganske sædvanlig og forventelig.
       det bør endvidere tages med i betragtning, at stormwear kendte til yakkays hjelm,
inden de bragte cocoons hjelmen på markedet, og således var i ond tro.
       det gøres sammenfattende gældende, at der er et sådant sammenfald mellem cocoons
hjelmens udformning og yakkays eu-design, at salget af cocoons hjelmen udgør en
krænkelse af yakkays eu-design, jf. designforordningens artikel 10 og artikel 19.
               som følge af krænkelsen er stormwear derfor i henhold til designloven § 37, jf.
designforordningens artikel 88 og 89, pligtig til at betale vederlag og erstatning, da man
forsætligt eller uagtsomt har begået designindgreb over for yakkays registrerede eu-design,
jf. bilag 2, herunder at salg og markedsføring af cykelhjelme benævnt cocoons i danmark
                                             - 15 -
gennem den landsdækkende kæde fakta har påført yakkay markedsforstyrrelser. ved
vurderingen heraf skal det tillægges betydning, at fakta har mere end 350 butikker fordelt
over hele danmark, samt at stormwears cykelhjelm benævnt cocoons har været vist i
faktas landsdækkende tilbudsavis i uge 11 i 2011, som udkommer i ca. 1.8 millioner
eksemplarer. det skal ved fastsættelsen af vederlaget og erstatningen tillægges afgørende
vægt, at stormwear har haft en fortjeneste på kr. 136.500,00, idet stormwear har oplyst at
have solgt 3900 cykelhjelme til fakta med en fortjeneste på kr. 35,00 pr. cykelhjelm.
       endelig har yakkay uomtvisteligt haft et afsætningstab, idet man er gået glip af salg af
minimum 1500 yakkay cykelhjelme i forbindelse med stormwears salg og markedsføring
af 3900 cykelhjelme benævnt cocoons.
stormwear har gjort gældende, at yakkays designregistrering ikke opfylder betingelserne for
at være beskyttet som eu-design efter designforordningens art. 4, jf. art. 6, idet designet ikke
opfylder kravet om individuel karakter. der er enighed om, at der ikke er noget identisk på
markedet, hvorfor yakkay hjelmen opfylder kravet om nyhed i art. 4, jf. art. 5. ved
registreringen er der ikke sket en prøvelse af, om de materielle krav om nyhed og individuel
karakter er opfyldt. denne prøvelse skal foretages af retten.
       det design, som yakkay har fået registreret, er baseret på en grundform for cykelhjelme
i sin mest simple udformning. der er tale om en almindeligt kendt grundform, hvor formen er
betinget af, at den skal følge hovedets runding og opfylde visse sikkerhedskrav.
       som det ses af de mange andre eksempler på cykelhjelme, som er fremlagt af
stormwear, har disse samme eller lignende grundform som yakkay, idet flere af disse
cykelhjelme har en kant, der er skåret lige samt en runding på skaldelen, der minder meget om
yakkay hjelmens runding, jf. særligt triumph og davida, hvilke hjelme der er enighed
om er ældre end yakkays designregistreringer.
       såfremt retten finder, at yakkay har en gyldig designregistrering, gøres det gældende, at
beskyttelsen af designet er meget snæver, og at designregistreringen ikke er krænket. ved
vurdering af, hvorvidt et design udgør en krænkelse af et registreret design, skal
sammenligningen foretages mellem designet af det påståede krænkende produkt og
afbildningen i designregistreringen. i den forbindelse skal der ses på hele designet, som dette
fremstår ved normalt brug, af det påståede krænkende produkt og ikke kun den del, der svarer
til afbildningen i designregistreringen. det gøres derfor gældende, at der ved
sammenligningen mellem yakkays designregistreringer og cocoons hjelmen skal lægges
vægt på og tages hensyn til alle de elementer, der indgår i cocoons hjelmen (hattebetræk,
                                              - 16 -
ventilationshuller, stropper, indfræsninger, farve og mønster, nakkespænde, lukkemekanisme,
etc.) og ikke blot grundformen på hjelmens skaldel. det må således lægges til grund, at det
har en betydning, at cocoon hjelmen har indfræsninger, nakkerem og andre ventilationshuller
end yakkay hjelmen, da det ellers savner mening, at yakkay har to designregistreringer.
       endvidere skal der ved bedømmelsen af, hvorvidt cocoons cykelhjelmen udgør en
krænkelse af yakkays designregistreringer tages hensyn til den grad af frihed, der er ved
udformningen af en cykelhjelm, idet det gøres gældende, at graden af frihed i forbindelse med
design af cyklehjelme er meget lav, hvilket skærpes yderligere af, at cocoons hjelmens
skaldel er udformet med henblik på fast påmontering af hattebetræk. det gøres videre
gældende, cocoons cykelhjelmen giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk end
yakkays designregistreringer jf. designforordningens art. 10.
       cocoons hjelmen markedsføres og sælges udelukkende med hattebetræk påmonteret, og
det gøres gældende, at cocoons cykelhjelmen består af flere komponenter og følgelig udgør et
sammensat produkt, jf. designforordningens art. 3 (1) c), jf. art. 4 (2). endvidere er det
væsentligt i relation hertil, at normal brug af cocoons cykelhjelmen er brug, hvor
hattebetrækket ikke er afmonteret samt, at cocoons cykelhjelmens skaldel ikke er synlig ved
normal brug. det er alene den del af et sammensat produkt, der er synligt ved normal brug,
som skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse.
               cocoons cykelhjelmen udgør dermed ikke en krænkelse af yakkays
designregistreringer, da der er væsentlige forskelle i designet af cocoons cykelhjelmen og
yakkays designregistreringer.
               yakkay har ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, nogen
substitutionsfaktor mellem yakkays cykelhjelm og cocoons cykelhjelmen, der sælges til vidt
forskellige priser. det kan ikke skade yakkay, når man i faktas katalog alene kan se hjelmen
påsat hattebetrækket. når kunden står i forretningen, ligger hjelmen i æsken, og der er ingen
billeder af hjelmen uden hattebetrækket. det kan derfor ikke lægges til grund, at yakkay er
gået glip af salg af minimum 1.500 yakkay cykelhjelme som følge af stormwears
markedsføring og salg af 3.900 cocoons cykelhjelme til fakta.
       endvidere har yakkay ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, noget tab som følge
af stormwears salg af cocoons hjelmen til fakta, hvorfor yakkay ikke er berettiget til
erstatning. selvom tilkendelse af et rimeligt vederlag ikke er betinget af, at der kan
dokumenteres et tab, gøres det gældende, at det er en betingelse for at tilkende vederlag, at der
foreligger en forsætlig eller uagtsom handling fra stormwears side, hvilket ikke er tilfældet,
idet stormwear hverken har tilstræbt efterligning eller haft tilegnelseshensigt.
                                              - 17 -
      det gøres samlet set gældende, at yakkay ikke har krav på vederlag og/eller erstatning,
samt at yakkays eventuelle krav på vederlag og/eller erstatning er væsentligt lavere end
200.000 kr., idet der henvises til praksis i u.2012.2706h.
sø- og handelsrettens afgørelse
yakkay har ved eu-designregistrering nr. 000917901-0002 fået beskyttet selve formen på
skalhjelmen. formen er karakteriseret ved, at den er skåret lige over ved underkanten, og at
den set fra siden går en smule højere op bag til end for til, inden den runder.
               i sagen er forevist og fremlagt billeder af en række cykelhjelme. for så vidt
angår bailen hjelmen (bilag a1) kan man ikke ud fra billedet vurdere, om den giver samme
helhedsindtryk som yakkay hjelmen, men bailen hjelmen fremstår dog mere rund end
yakkay hjelmen. davida hjelmen (bilag p) fremstår mere rund, og den hvælver ikke og
er dernæst ikke højere fortil end bagtil. triumph hjelmen (bilag j) er helt symmetrisk omkring
akserne og mere rund end yakkay hjelmen. for så vidt angår de øvrige foreviste hjelme er
disse ikke tidsfæstet og i øvrigt anderledes i udtrykket end det registrerede design.
      stormwear har således ikke ved de fremlagte billeder og foreviste eksemplarer af andre
cykelhjelme på tilstrækkelig vis godtgjort, at yakkay cykelhjelmen savner individuel
karakter. yakkay hjelmen adskiller sig således klart fra de øvrige andre ældre cykelhjelme.
efter rettens opfattelse kan formen af yakkay hjelmen heller ikke anses som en almindelig
grundform for cykelhjelme. hjelmen nyder derfor beskyttelse som et registreret eu-design.
               med denne registrering kan yakkay forbyde alle andre at lave en cykelhjelm
med den registrerede form.
      skaldelen på cocoons hjelmen har i det væsentlige samme mål og har samme
karakteristika, idet de mindre indfræsninger i skallen og nakkeremmen er en detalje, som ikke
ændrer ved helhedsindtrykket af de to hjelme. det forhold, at cocoons hjelmen kun sælges
med hattebetræk kan ikke føre til, at der er tale om et sammensat produkt, idet hattebetrækket
nemt kan afmonteres, og hjelmen benyttes uden. salget af cocoons hjelmen krænker derfor
yakkays designrettigheder.
               retten lægger efter jesper stormes forklaring til grund, at stormwear kendte til
yakkays hjelm, inden de bragte cocoons hjelmen på markedet. retten finder herefter, at
designindgrebet må tilregnes stormwear som forsætligt eller uagtsomt. stormwear skal
således betale yakkay vederlag for udnyttelsen af designet. yakkay har ikke dokumenteret
omsætningstab eller markedsforstyrrelse. ud fra en samlet vurdering, herunder under
                                             - 18 -
hensyntagen til oplysningerne om antal solgte eksemplarer, den oplyste stykpris fastsættes
vederlaget skønsmæssigt til 25.000 kr.
efter sagens udfald skal stormwear betale sagsomkostninger til yakkay, der under hensyn til
sagens værdi, karakter og omfang, fastsættes til 82.800 kr., heraf 7.800 kr. til dækning af
retsafgift for forbudssagen og justifikationssagen og 75.000 kr. til dækning af advokatbistand
i forbudssagen og justifikationssagen.
                                       thi kendes for ret:
det af sø- og handelsretten nedlagte forbud i henhold til kendelse af 19. september 2011,
stadfæstet af østre landsret ved kendelse af 4. oktober 2012, stadfæstes som lovliggjort og
forfulgt.
stormwear aps forbydes og tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at producere, sælge
og markedsføre, herunder importere og eksportere cykelhjelme benævnt cocoons, som vist i
bilag 9, i hele den europæiske union.
stormwear aps skal til yakkay a/s inden 14 dage betale 25.000 kr. med tillæg af rente fra
sagens anlæg den 3. oktober 2012 samt sagsomkostninger med 82.800 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
