                      højesterets kendelse
                           afsagt tirsdag den 16. april 2019
sag 155/2018
a
(advokat jytte lindgård, beskikket)
mod
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hillerøds den 24. maj 2018 og af østre
landsrets 4. afdeling den 30. maj 2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, lars hjortnæs og jens kruse
mikkelsen.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at det skal bestemmes, at der ikke var grundlag for, at
østre landsret i kendelse af 30. maj 2018 forlængede frihedsberøvelsen af ham i medfør af
udlændingelovens § 37, stk. 8, jf. § 36, stk. 5.
indkærede, nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
a blev født den 18. juni 1993 i irak. den 17. oktober 2012 indrejste han til danmark uden
gyldig rejselegitimation og søgte samme dag om asyl.
den 1. oktober 2013 blev han af flygtningenævnet meddelt afslag på asyl og pålagt at udrejse
af danmark senest 15 dage fra afgørelsesdatoen.
                                                - 2 -
siden da har han opholdt sig her i landet som afvist asylansøger. han er i denne periode flere
gange registreret som udeblevet fra sit opholdssted og fra udrejsekontrol.
om hans personlige forhold er det oplyst, at han i juli 2017 blev gift med en dansk statsbor-
ger, og at parret i november 2017 fik en datter.
den 25. oktober 2017 blev han anholdt og frihedsberøvet af politiet, jf. udlændingelovens §
36, stk. 2.
den 27. oktober 2017 bestemte retten i hillerød, at frihedsberøvelsen skulle opretholdes, jf.
udlændingelovens § 36, stk. 5.
under frihedsberøvelsen fastholdt han under otte afhøringer (den 25. oktober 2017, 14. no-
vember 2017, 11. december 2017, 9. januar 2018, 18. januar 2018, 27. februar 2018, 9. april
2018, 9 maj 2018), at han ikke ville medvirke til udsendelse til irak.
den 24. maj 2018 bestemte retten i hillerød, at han skulle løslades. i rettens begrundelse
hedder det bl.a.:
      ”udlændingen blev frihedsberøvet første gang den 25. oktober 2017. sagen angår
      spørgsmålet om fortsat frihedsberøvelse af udlændingen i medfør af udlændingelovens
      § 37, stk. 8, jf. § 36, stk. 5.
      udlændingen har til politiet oplyst, at han ikke ønsker at medvirke til udsendelse til
      irak, som er hans hjemland. han har i den periode, hvor han har været frihedsberøvet
      fastholdt denne indstilling. udlændingen er gift med en dansk statsborger med hvem,
      han har en datter.
      retten finder, at betingelserne for at opretholde frihedsberøvelsen i medfør af udlæn-
      dingelovens § 37, stk. 8, af udlændingen ikke er opfyldt i den foreliggende situation,
      hvor udlændingen fortsat nægter at medvirke til udsendelse til irak. efter en samlet vur-
      dering er der ikke udsigt til, at det ved fortsat frihedsberøvelse vil være muligt at formå
      ham til at ændre indstilling, ligesom der som følge af de irakiske myndigheders hold-
      ning heller ikke er udsigt til, at en udsendelse til irak vil kunne gennemføres uden sam-
      tykke fra ham. der foreligger således ikke oplysninger om effektive udsendelsesforan-
      staltninger, der giver grundlag for en formodning om ændring af den nuværende fastlå-
      ste situation og fremskrift i processen inden udløbet af den absolutte frist for frihedsbe-
      røvelse, jf. udlændingelovens § 37, stk. 8, 2. pkt.”
                                                - 3 -
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, kærede kendelsen, og kæremålet blev
tillagt opsættende virkning.
ved kendelse af 30. maj 2018 bestemte landsretten, at han fortsat skulle frihedsberøves. i
landsrettens begrundelse hedder det bl.a.:
       ”…
       a har været frihedsberøvet med henblik på udsendelse efter udlændingelovens § 36, stk.
       5 siden den 27. oktober 2017 og har ved otte successive afhøringer i perioden siden 25.
       oktober 2017 nægtet at medvirke til frivillig udsendelse til irak.
       landsretten tiltræder efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, at der fortsat
       kan ske frihedsberøvelse af a efter udlændingelovens § 37, jf. § 36, stk. 5, idet mindre
       indgribende foranstaltninger efter det oplyste om as forhold ikke findes tilstrækkelige.
       det tiltrædes herunder, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at
       frihedsberøvelsen kan udstrækkes ud over 6 måneder, jf. udlændingelovens § 37, stk. 8,
       2. pkt.”
den 17. juli 2018 løslod politiet a. landsretten havde den 25. juni 2018 ændret retten i
hillerøds kendelse af 21. juni 2018 om, at han skulle løslades, således at han fortsat skulle
være frihedsberøvet. der er ikke ansøgt om 3. instansbevilling vedrørende landsrettens
kendelse af 25. juni 2018.
den 6. august 2018 meddelte procesbevillingsnævnet a tilladelse til at kære landsrettens
kendelse af 30. maj 2018 om fortsat fængsling, jf. udlændingelovens § 37, stk. 3, jf.
retsplejelovens § 392, stk. 3.
om den aktuelle udsendelsessituation anførte nordsjællands politi, udlændingecenter nord-
sjælland, i kæreskrift af 28. maj 2018 for landsretten bl.a.:
       ”for så vidt angår den aktuelle udsendelsessituation i forhold til irak, kan nordsjællands
       politi oplyse, at mulighederne for udsendelse af irakiske statsborgere er stærkt begræn-
       sede, når udlændingene ikke vil medvirke hertil, idet de irakiske myndigheder ikke vil
       udstede rejsedokumenter til brug for tvangsmæssige udsendelser. tvangsmæssige ud-
       sendelser af irakiske statsborgere er derfor som udgangspunkt alene mulige, hvis der al-
       lerede foreligger et gyldigt irakisk pas i sagen.
                                                 - 4 -
       uagtet problemerne med udstedelse af rejsedokumenter til afviste irakiske asylansøgere,
       der skal tvangsmæssigt udsendes, fritager det imidlertid ikke den enkelte person for at
       skulle udrejse til irak, hvilket er muligt at gøre frivilligt, og som den enkelte udlænding
       i øvrigt har pligt til, jf. udlændingelovens § 30.
       samarbejdet med den irakiske ambassade er velfungerende, hvis der er tale om frivillig
       udrejse, ligesom sagsbehandlingstiden er kort. det er således ingen udsendelseshindrin-
       ger i forhold til irak, såfremt udlændingen udrejser frivilligt, ligesom nordsjællands po-
       liti også løbende gennemfører frivillige (påsete) udsendelser af afviste irakiske asylan-
       søgere til irak.
       udsendelse af en irakisk statsborger, der ikke er i besiddelse af et rejsedokument, kræ-
       ver således, at udlændingen medvirker aktivt til en frivillig udrejse, herunder at udlæn-
       dingen medvirker til at lade sig fremstille på den irakiske ambassade og erklærer, at
       han/hun ønsker at udrejse frivilligt til irak samt underskriver relevante dokumenter, så-
       ledes at der kan udstedes et rejsedokument.
       det bemærkes afslutningsvis, at der løbende arbejdes på at skabe forudsætninger for
       gennemførelse af tvangsmæssige udsendelser til irak, samt at der aktuelt pågår forhand-
       linger med de irakiske myndigheder i to andre konkrete sager med henblik på tvangs-
       fremstilling af to personer på den irakiske ambassade med henblik på udstedelse af rej-
       sedokumenter. der var planlagt tvangsfremstilling af de pågældende irakiske statsbor-
       gere medio oktober 2017 men den 28. september 2017 afviste den irakiske ambassade,
       at der kunne ske tvangsfremstilling i oktober 2017. udlændinge- og integrationsministe-
       riet samt udenrigsministeriet forestår aktuelt de videre diplomatiske drøftelser med de
       irakiske myndigheder. den 19. januar 2018 blev der således afholdt et møde mellem
       udenrigsministeriet og udlændinge- og integrationsministeriet og den fungerende iraki-
       ske ambassadør i danmark. mødet forløb positivt, og den fungerende ambassadør ville
       følge op med myndighederne i baghdad. den fungerende ambassadør har senest den 24.
       april 2018 oplyst, at der fortsat afventes svar fra myndighederne i baghdad. på nuvæ-
       rende tidspunktet er det endvidere planlagt, at der medio maj 2018 afholdes et møde
       mellem den danske ambassadør, som dækker irak, og det irakiske indenrigsministerium,
       hvor der vil blive spurgt til status og opfølgning på anmodning om tvangsfremstillin-
       ger.”
i nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjællands svarskrift for højesteret om den ak-
tuelle udsendelsessituation til irak er supplerende anført bl.a.:
       ”til redegørelsen i kendelsen for den aktuelle udsendelsessituation til irak kan det sup-
       plerende oplyses, at ved et møde i eurint – et fælles europæisk netværksforum – den
       9. marts 2018 oplyste finland, at de i 2017 havde udsendt 177 personer tvangsmæssigt
       til irak. alle personerne var blevet grænsefremstillet i bagdad og havde ingen gyldige
       rejsedokumenter, men udelukkende kopier af nationalitetsbevis, kørekort og lign.
       om grænsefremstilling kan det oplyses, at grænsefremstilling generelt er en anerkendt
       fremgangsmåde i forbindelse med forsøg på hjemsendelse af personer, som ikke har
       lovligt ophold i danmark, og som ikke er i besiddelse af gyldigt rejsedokument. græn-
                                               - 5 -
       sefremstilling anvendes dog kun, såfremt der foreligger vægtige grunde for at antage, at
       pågældende kommer fra det angivne land, og rejsedokumenter af den ene eller anden år-
       sag ikke kan udstedes.
       grænsefremstilling giver landets myndigheder mulighed for ”face to face” at foretage
       en vurdering af personens identitet samt ved interview at afdække tilhørsforholdet til
       landet. inden en grænsefremstilling iværksættes, underrettes det pågældende land via
       interpol om den pågældendes navn og ankomsttidspunkt.
       på baggrund af oplysningerne fra de finske myndigheder blev det besluttet fra dansk
       side at forsøge tilsvarende grænsefremstilling af et antal formodede irakere uden lovligt
       ophold i danmark. de danske myndigheder og de pågældende irakiske statsborgere
       blev imidlertid afvist ved ankomsten til bagdad den 14. juni 2018. de finske myndighe-
       der har efterfølgende meddelt, at de ligeledes er blevet afvist i bagdad og derfor indtil
       videre har indstillet udsendelse ved grænsefremstilling. de finske myndigheder har op-
       lyst, at man ikke kender baggrunden for, at de irakiske myndigheder i et antal tilfælde
       har afvist at modtage personer tvangsmæssigt.
       om situationen i irak har udenrigsministeriet i slutningen af august 2018 oplyst til
       rigspolitiet, at der er afholdt parlamentsvalg den 12. maj 2018, men at der endnu ikke
       er dannet en ny regering. der er dog tegn på, at forhandlingsklimaet på det seneste er
       blevet forbedret, og at dannelsen af en ny regering derfor er rykket tættere på. der er
       fortsat ikke udpeget nogen ny irakisk ambassadør i danmark.
       den danske ambassadør, som dækker irak, besøgte bagdad umiddelbart efter valget i
       maj 2018 og har planlagt at aflægge et nyt besøg i den første uge af september. ambas-
       sadøren har i den anledning anmodet om møder med indenrigsministeriet (ministry of
       interior) og immigrationsministeriet (ministry of migration & displacement). desuden
       udsender udlændinge- og integrationsministeriet pr. 1. september 2018 en attaché til
       ambassaden i teheran. blandt attachéens hovedopgaver er at fremme muligheden for at
       udsende iranske og irakiske statsborgere, som opholder sig ulovligt i danmark, til hen-
       holdsvis iran og irak.”
anbringender
a har anført navnlig, at frihedsberøvelsen i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 5, er
udstrakt ud over 6 måneder, selv om der ikke er udsigt til, at udsendelsen kan finde sted inden
for en overskuelig fremtid.
udlændingelovens § 37, stk. 8, 1. pkt. opstiller en grænse på 6 måneder, der alene kan over-
skrides, hvis der foreligger nye særlige omstændigheder. frihedsberøvelsen i en periode på 6
måneder har ikke formået at få ham til at medvirke til udsendelse til irak, og der er ikke ind-
truffet nye omstændigheder efter udløbet af de 6 måneder.
                                               - 6 -
de irakiske myndigheder har ikke villet medvirke til tvangsmæssige udsendelser til irak af
asylansøgere, der er afvist af danmark. der er ingen oplysninger om, at der skulle være sket
et markant skred i forhandlingerne mellem de danske og de irakiske myndigheder, som vil
åbne for tilbagetagelse af afviste irakiske asylansøgere, der ikke ønsker at vende tilbage til
irak. andre eu-medlemsstater kan efter det oplyste på nuværende tidspunkt heller ikke
tvangsudsende afviste asylansøgere til irak.
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har redegjort for et møde i eurint
den 9. marts 2018, hvor det blev oplyst, at finland tvangsmæssigt havde udsendt 177 personer
til irak, men det fremgår ikke klart, om tvangsmæssig udsendelse af disse personer tidligere
havde været afvist skriftligt af de irakiske myndigheder. anklagemyndigheden har først me-
dio juni 2018 gjort opmærksom på de finske udsendelser, som på daværende tidspunkt var
sket for nogle måneder siden.
oplysningerne vedrørende de finske myndigheder er ikke verificerede, udover at det skulle
være blevet oplyst på et fælleseuropæisk møde. diplomatiske forhandlinger, hvis nærmere
indhold eller niveau ingen kender, kan ikke føre til, at en person skal være frihedsberøvet,
mens forhandlingerne foregår med uvis tidshorisont og ukendt resultat.
der var ikke nogen rimelig forventning om, at en grænsefremstilling uden gyldig rejsehjem-
mel ville kunne ske inden rimelig tid. det kunne heller ikke forventes, at de irakiske myndig-
heder ville lade ham indrejse i irak uden de pågældende dokumenter, hvilket heller ikke lyk-
kedes ved grænsefremstilling i en anden sag ca. 14 dage senere.
den forgæves grænsefremstilling understreger, at der ikke er hold i en forventning om, at han
ville kunne tvangsmæssigt grænsefremstilles til den irakiske grænse og på denne måde blive
udsendt af danmark.
fortsat frihedsberøvelse er i strid med udsendelsesdirektivets artikel 15 og vil efter omstæn-
dighederne også være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5
og 8.
                                               - 7 -
han har ikke medvirket til udsendelse gennem de seneste 5 år på trods af de danske myndig-
heders pres. der bør lægges vægt på, at han er gift med en herboende kvinde, og at parret har
en datter på ca. 1 år. han har søgt om familiesammenføring i danmark, og risikoen for, at han
forsvinder, er minimal. frihedsberøvelsen er derfor ikke længere proportional.
det bør ikke lægges ham til last, at der ikke er søgt om 3. instansbevilling til kære af landsret-
tens kendelse af 25. juni 2018 om fortsat frihedsberøvelse.
nordsjællands politi, udlændingecenter nordsjælland, har anført navnlig, at den ledende af-
gørelse på området er højesterets kendelse af 2. maj 2018 i sag 251/2017, som ikke kan tages
til indtægt for, at landsrettens kendelse af 30. maj 2018 i denne sag var forkert.
ved prøvelse af, om der er grundlag for frihedsberøvelse af en udlænding med henblik på
udsendelse efter udlændingelovens § 37, stk. 8, skal det vurderes, om der samlet set synes at
være rimelig udsigt til udsendelse af den pågældende udlænding, eller om dette af retlige eller
andre grunde ikke er tilfældet, og det skal vurderes, om der er risiko for, at den pågældende
forsvinder, undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller
udsendelsesprocessen.
der skal foretages en samlet proportionalitetsvurdering, hvor der både lægges vægt på mulig-
heden for at formå udlændingen til at ændre indstilling og en vurdering af modtagerlandets
myndigheders holdning.
østre landsrets praksis efter højesterets kendelse af 2. maj 2018 viser, at landsretten ved be-
dømmelsen af frihedsberøvelser af irakiske statsborgere ret konsekvent har fastholdt friheds-
berøvelse ud over 6 måneders fristen, mens der sker løsladelse, når udlændingen har været
frihedsberøvet i 8½-9 måneder.
østre landsrets kendelse af 30. maj 2018 indeholder en korrekt afvejning af hensynet til a
over for hensynet til at håndhæve afgørelserne om afslag på opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7 og afgørelserne om udvisning.
                                               - 8 -
på grundlag af finske erfaringer havde politiet god grund til at antage, at en udsendelse effek-
tivt kunne gennemføres ved en grænsefremstilling, hvilket også blev forsøgt i forhold til en
anden irakisk statsborger 14 dage efter landsrettens kendelse i denne sag. udenrigsministeri-
ets bestræbelser på at opnå en aftale med de irakiske myndigheder efter gennemførelsen af
valget i irak den 12. maj 2018 måtte endvidere underbygge en antagelse om, at det ville være
muligt at effektuere en tilbagesendelse af a, hvis landsretten opretholdt frihedsberøvelsen.
politiets løsladelse af a den 17. juli 2018 er udtryk for en anerkendelse af, at landsretspraksis
må forstås således, at en frihedsberøvelse ikke kan opretholdes ud over 8½ måned, hvis der
ikke er konkrete holdepunkter for, at en udsendelse kan gennemføres.
rettens vurdering af, om der er grundlag for frihedsberøvelse af en udlænding med henblik på
udsendelse, indeholder uundgåeligt et element af en prognose, og rettens vurdering kan ikke
underkendes, blot fordi det senere konstateres, at udsigten til en vellykket hjemsendelse ikke
nu er realistisk.
a har ikke anmodet procesbevillingsnævnet om tilladelse til at indbringe landsrettens
kendelse af 25. juni 2018 om fortsat frihedsberøvelse for højesteret, selv om der var det nye
forhold i sagen på det tidspunkt, at bestræbelsen på at udsende de irakiske statsborgere ved en
tvangsfremstilling i bagdads lufthavn var blevet afvist. på den baggrund er der ikke nogen
grund til at anfægte østre landsrets prognose i kendelsen af 30. maj 2018. når kendelsen af
25. juni 2018 ikke er søgt indbragt for højesteret og derfor har retskraft, ville det være forkert
at underkende landsrettens kendelse af 30. maj 2018.
højesterets begrundelse og resultat
a var i perioden den 25. oktober 2017 - 17. juli 2018 frihedsberøvet i medfør af
udlændingelovens § 36, stk. 5, med henblik på udsendelse til irak.
baggrunden for frihedsberøvelsen af a var, at han ikke havde lovligt ophold i danmark, og at
han nægtede at medvirke til udsendelsen til irak, som er hans hjemland.
                                                - 9 -
sagen angår for højesteret, om landsretten ved kendelsen af 30. maj 2018 med rette fandt, at
a fortsat skulle være frihedsberøvet i medfør af udlændingelovens § 37, stk. 8, 2. pkt., jf. §
36, stk. 5.
som følge af, at a ikke ville give samtykke til udsendelse, ville de irakiske myndigheder ikke
medvirke til tvangsmæssig tilbagesendelse af ham.
ved kendelse af 2. maj 2018 i sag 251/2017 (ufr 2018.2657) har højesteret fastslået, at ud-
lændingelovens § 36, stk. 5, efter ordlyden og forarbejderne giver hjemmel til at frihedsberø-
ve en udlænding uden lovligt opholdsgrundlag bl.a. med henblik på at motivere ham til at
medvirke til en udsendelse.
efter § 37, stk. 8, 1. pkt., må frihedsberøvelse med henblik på udsendelse efter § 36 ikke finde
sted i et tidsrum, der overstiger 6 måneder. efter § 37, stk. 8, 2. pkt., kan retten dog forlænge
dette tidsrum i op til yderligere 12 måneder, hvis der foreligger særlige omstændigheder, her-
under hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage læn-
gere tid som følge af udlændingens manglende medvirken til udsendelsen eller forsinkelser i
forbindelse med fremskaffelse af nødvendig rejselegitimation og indrejsetilladelse. efter § 37,
stk. 8, 3. pkt., skal frihedsberøvelsen være af så kort varighed som muligt og må kun opret-
holdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med omhu.
det fremgår af forarbejderne til § 37, stk. 8, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmel-
se med artikel 15 i europa-parlamentet og rådets direktiv 2008/115/ef af 16. december 2008
om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsborge-
re med ulovligt ophold (tilbagesendelsesdirektivet). det er endvidere forudsat, at bestemmel-
sen er i overensstemmelse med artikel 6 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder, der
svarer til artikel 5 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
efter artikel 15, stk. 4, i tilbagesendelsesdirektivet ophører en frihedsberøvelse med at være
berettiget, når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til
udsendelse, eller når risiko for, at den pågældende forsvinder, undviger eller lægger hindrin-
ger i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen, ikke længere
foreligger.
                                                - 10 -
som det fremgår af højesterets kendelse gengivet i ufr 2018.2657 fører det anførte til, at der
i en situation som den foreliggende må foretages en samlet vurdering af, om der er udsigt til,
at det ved fortsat frihedsberøvelse vil være muligt at formå den pågældende til at give sam-
tykke til udsendelse, eller om der som følge af en ændring af modtagerlandets myndigheders
holdning er udsigt til, at en udsendelse vil kunne gennemføres uden den pågældendes samtyk-
ke.
a har under gentagne afhøringer nægtet at medvirke til sin udsendelse. det er oplyst, at han i
2017 blev gift med en dansk statsborger, som han i november 2017 fik en datter med.
højesteret lægger til grund, at danske myndigheder over en længere periode har forsøgt at
forhandle med irakiske myndigheder om muligheden for tvangsmæssig udsendelse af afviste
irakere, og at der den 30. maj 2018 ikke forelå oplysninger om et gennembrud i disse forhand-
linger.
på baggrund af disse oplysninger finder højesteret, at der den 30. maj 2018 ikke var oplys-
ninger om effektive udsendelsesforanstaltninger, der gav grundlag for en formodning om æn-
dring af den fastlåste situation og fremskridt i processen inden udløbet af den absolutte frist
for frihedsberøvelse, jf. § 37, stk. 8, 2. pkt. det kan ikke føre til en anden vurdering, at den
absolutte frist for frihedsberøvelse på daværende tidspunkt lå ca. 11 måneder ud i fremtiden.
det er for højesteret oplyst, at de danske myndigheder den 14. juni 2018 grænsefremstillede
et antal personer, der formodedes at være irakere, og som ikke havde lovligt ophold i dan-
mark, men at de danske myndigheder og de pågældende personer blev afvist ved ankomsten
til irak. det var ikke oplyst forud for landsrettens kendelse af 30. maj 2018, at der kunne være
udsigt til tvangsudsendelse ved grænsefremstilling. på denne baggrund, og efter oplysnin-
gerne om det efterfølgende forløb, kunne dette forhold derfor heller ikke begrunde fortsat fri-
hedsberøvelse, da landsrettens traf afgørelse.
højesteret finder herefter, at betingelserne for at opretholde frihedsberøvelsen af a ikke var til
stede på tidspunktet for landsrettens kendelse.
                                           - 11 -
                                    thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres, således at der den 30. maj 2018 ikke var grundlag for fortsat
frihedsberøvelse af a.
