                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 17. oktober 2017
sag 284/2016
(1. afdeling)
dansk metal som mandatar for a
(advokat peter nisbeth)
mod
dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s
(advokat marianne bækgaard nielsen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 27. januar 2015 og af østre lands-
rets 5. afdeling den 2. maj 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, vibeke rønne og oliver talevski.
påstande
appellanten, dansk metal som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at eniro danmark
a/s til a skal betale 1.313.425 kr. med procesrente af 51.562 kr. fra den 29. februar 2012, af
78.700 kr. fra den 31. marts 2012, af 78.700 kr. fra den 30. april 2012, af 78.700 kr. fra den
31. maj 2012, af 78.700 kr. fra den 30. juni 2012 samt af 901.200 kr. fra sagens anlæg den 7.
maj 2013.
påstanden, der svarer til en stadfæstelse af byrettens dom, indeholder dels krav på løn i en
opsigelsesperiode på 6 måneder med fradrag for udbetaling fra lønmodtagernes garantifond,
dels krav på godtgørelse for uberettiget afskedigelse med et beløb svarende til 12 måneders
løn.
indstævnte, dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s, har påstået stadfæstelse af
landsrettens dom, subsidiært betaling af et mindre beløb.
                                              - 2 -
der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse.
supplerende sagsfremstilling
af cirkulæreskrivelse nr. 3 af 26. marts 2012 fra kurator i konkursboet til kreditorerne frem-
går – ud over det, der er gengivet i byrettens dom – bl.a. følgende:
      ”5. virksomhedsoverdragelser
      5.1 generelt
      det konkursramte selskab havde lejemål i hhv. århus og københavn, hvorfra virksom-
      heden blev drevet.
      virksomhedens aktiviteter kunne opdeles i to hovedområder: ”nn markedsdata”, som
      blev drevet fra lejemålet i århus og ”de gule sider”, som blev drevet både fra lejemålet
      i århus og ballerup.
      5.2 nn markedsdata
      …
      denne proces førte efter forhandlinger med de mest interessante bud til, at der den 16.
      december 2011 blev indgået virksomhedsoverdragelsesaftale vedrørende køb af den
      igangværende virksomhed nn markedsdata. overtagelsesdagen var den 20. december
      2011. i overdragelsesaftalen medfulgte diverse driftsinventar, goodwill og andre imma-
      terielle rettigheder, tilgodehavender og kundeaftaler. endvidere overtog køberen samt-
      lige de 32 medarbejdere, som var tilknyttet denne aktivitet. købesummen blev aftalt til
      dkk 15.293.000, som blev berigtiget med kontant dkk 12.838.19 samt overtagelse af
      medarbejdernes optjente rettigheder til løn, feriepenge, bonus mv. for tiden indtil kon-
      kursdekretet samt for perioden indtil overtagelsesdagen for så vidt angår de 32 over-
      tagne medarbejdere. der har efterfølgende været en mindre regulering heraf. købe-
      summen indgår i kontantbeholdningen nævnt ovenfor.
      5.3 de gule sider
      oprindeligt udgav de gule sider udelukkende telefonbøger – på landsplan i omegnen
      af 100 forskellige lokale opslagsværker, men ved konkursens indtræden var de digitale
      produkter efterhånden de dominerende annonceplatforme.
      de gule sider (dgs) var/er en af de største digitale directory tjenester i danmark. gen-
      nem dgss tjenester kan privatpersoner og firmaer finde kontaktdata på privatpersoner
      samt kontakt data og mere detaljeret information på firmaer.
      på grund af den øgede digitalisering havde telefonbogs-aktiviteten været dalende. i ste-
      det var hovedfokus på hjemmesider www.degulesider.dk / www.dgs.dk og tilknyttede
      aktiviteter med hjemmesider mv. dgs havde i et forsøg på at fremtidssikre virksom-
      heden lanceret et annoncekoncept kaldet effektsalg (p4p eller pay for performance).
                                                - 3 -
      konceptet er bygget op omkring ideen om, at kunden/annoncøren betaler for de kontak-
      ter, som annonceringen genererer – antal klik og kontakter fra kunder.
      der var også flere interesserede købere til denne del af virksomheden. der blev derfor
      på samme måde som med nnm-delen – og sideløbende hermed – iværksat en strukture-
      ret salgsproces, hvor de interesserede købere fik en præsentation af virksomheden og
      adgang til datarum. der blev gennemført møder med virksomhedspræsentationer og ad-
      gang til at stille spørgsmål til ledelse, it-afdeling osv. der blev først fastsat en frist til at
      fremkomme med foreløbige bud, og derefter fik de mest fordelagtige bud mulighed for
      at foretage due diligence mv., og forhandlinger blev indledt efter afgivelse af endelige
      bud.
      den 23. december 2011 blev indgået aftale om salg af ”de gule sider”. overtagelses-
      dagen blev aftalt til den 30. december 2011. købesummen for goodwill, herunder kun-
      dekontrakter, it-rettigheder mv., en del af driftsinventaret og it-udstyr mv. blev aftalt til
      dkk 22.400.000. køberen overtog 42 medarbejdere. køberen overtog endvidere for-
      pligtelser til at honorere de overtagne medarbejderes optjente krav på løn, feriepenge,
      bonus, provision mv. restkøbesummen på dkk 19.181.031 blev berigtiget kontant. be-
      løbet indgår i kontantbeholdningen nævnt ovenfor.
      køberen overtog også det konkursramte selskabs tilgodehavender. købesummen herfor
      er 70 % af det beløb, som køberen inddriver hos debitorerne. køberen skal månedligt
      sende boet opgørelse over, hvad der er indbetalt på de overdragne tilgodehavender og
      afregne løbende.”
sagen blev oprindeligt indbragt for en faglig voldgiftsret. ved tilkendegivelse af 9. januar
2013 afviste opmanden sagen efter påstand herom fra dansk erhverv arbejdsgiver som man-
datar for eniro danmark a/s bl.a. med henvisning til, at sagen i første række angår eniro
danmarks hæftelse i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven, og at et sådant lovbaseret
krav efter arbejdsretslovens § 21, nr. 3, kun kan indbringes for en faglig voldgiftsret, hvis par-
terne er enige herom.
retsgrundlaget
lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, jf. lovbekendtgørelse nr.
710 af 20. august 2002 (virksomhedsoverdragelsesloven), indeholder bl.a. følgende bestem-
melser:
      ”§ 1. loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf der
      ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af det europæiske økonomiske
      fællesskab finder anvendelse.
      stk. 2. …
      stk. 3. denne lov finder anvendelse ved et konkursbos videresalg af en virksomhed eller
      en del heraf til en erhverver.
                                                - 4 -
       stk. 4. …
       § 2. overdrages en virksomhed eller en del heraf, indtræder erhververen umiddelbart i
       de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold til:
       1) kollektiv overenskomst og aftale,
       2) bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlig
           myndighed, og
       3) individuel aftale om løn- og arbejdsforhold.
       stk. 2. …
       stk. 3. …
       § 3. afskedigelse på grund af overdragelse af en virksomhed eller en del heraf anses ik-
       ke for rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, medmindre afskedigelsen skyldes
       økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæs-
       sige ændringer.
       stk. 2 …
       § 4. repræsentanter for de lønmodtagere, der berøres af overdragelse af en virksomhed
       eller en del heraf, bevarer efter overdragelsen deres hidtidige retsstilling og funktion, jf.
       dog stk. 2.
       stk. 2. medfører overdragelsen, at grundlaget for lønmodtagerrepræsentationen ophører,
       er lønmodtagerrepræsentanten fortsat omfattet af de regler om beskyttelse af lønmod-
       tagerrepræsentanter, der gælder på det pågældende område. beskyttelsen gælder dog
       kun i en periode, der regnet fra funktionens ophør svarer til det overenskomst- eller af-
       talemæssigt fastsatte varsel for opsigelse af lønmodtagerrepræsentanter.”
i forarbejderne til virksomhedsoverdragelsesloven hedder det bl.a. (folketingstidende 1978-
79, tillæg a, lovforslag nr. l 151, sp. 2757 ff.):
       ”bemærkninger til lovforslaget
       almindelige bemærkninger
       rådet for de europæiske fællesskaber har udstedt direktiv af 14. februar 1977 om til-
       nærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder
       i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. dette di-
       rektiv danner grundlag for det foreliggende lovforslag.
       direktivet, der er optrykt som bilag til lovforslaget, indeholder følgende hovedprincip-
       per:
       1) erhververen af en virksomhed eller en del heraf indtræder i overdragerens rettig-
           heder og forpligtelser over for lønmodtagerne (artikel 3).
       2) overdragelse af en virksomhed eller en del heraf kan ikke i sig selv begrunde afske-
           digelse (artikel 4).
       3) beskyttelse af lønmodtagerrepræsentanter efter overdragelsen (artikel 5).
       …
       lovforslaget tilsigter at opfylde de krav, som direktivet stiller til danmark, og omfatter
       tilfælde, hvor en virksomhed overdrages, jfr. bemærkningerne til § 1.
       …
                                            - 5 -
hovedbestemmelsen i forslaget er § 2, stk. 1, hvorefter den, der køber en virksomhed
eller på anden måde erhverver en virksomhed ved overdragelse, umiddelbart indtræder i
den tidligere ejers rettigheder og forpligtelser med hensyn til de løn- og arbejdsforhold,
som bestod forud for overdragelsen. betydningen af bestemmelsen er i første række, at
erhververen – i modsætning til de regler, der gælder i dag – bliver forpligtet til at opret-
holde løn- og arbejdsvilkårene på virksomheden i samme omfang som overdrageren
forud for overdragelsen.
i forslagets § 3, stk. 1, fastslås det, at afskedigelse på grund af overdragelse af en virk-
somhed eller en del heraf ikke anses for rimeligt begrundet, medmindre afskedigelsen
skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske hensyn, der medfører beskæftigel-
sesmæssige ændringer. bestemmelsen tager sigte på områder, hvor der ifølge lovgiv-
ning eller kollektiv overenskomst findes regler om godtgørelse for usaglig afskedigelse,
jfr. nærmere bemærkningerne til § 3, stk. 1.
for at undgå at lønmodtagerne som følge af en virksomheds overdragelse står uden re-
præsentanter til at varetage deres interesser, er det i forslagets § 4, stk. 1, bestemt, at
lønmodtagerrepræsentanter fortsat skal have den retsstilling og funktion, som de havde
før overdragelsen. …
i forslagets § 4, stk. 2, er endvidere indeholdt en særlig bestemmelse til beskyttelse af
lønmodtagerrepræsentanter, hvis funktion ophører som følge af overdragelsen.
…
bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…
til § 2
…
forslaget tilsigter indførelse af en ny regel på dette område ved at foreskrive, at den, der
køber en virksomhed eller på anden måde får en virksomhed overdraget, umiddelbart
skal indtræde i den tidligere ejers rettigheder og forpligtelser med hensyn til de løn- og
arbejdsforhold, som bestod forud for overdragelsen. tilsvarende frigøres overdrageren,
og der sker således et skyldnerskifte. efter direktivets art. 3, stk. 1, 2. pkt., kan med-
lemsstaterne bestemme, at overdrageren og erhververen hæfter solidarisk, men der har i
udvalget været enighed om at foretrække løsningen med skyldnerskifte.
…
til § 3
forslaget i stk. 1, der svarer til direktivets art. 4, stk. 1, 1. og 2. pkt., omfatter alle grup-
per af lønmodtagere, herunder de af lønmodtagerne valgte eller udpegede repræsentan-
ter.
forslaget medfører, at afskedigelse som følge af virksomhedsoverdragelse altid – hvis
sagen indbringes for en retlig instans – skal bedømmes som ubegrundet, medmindre ar-
bejdsgiveren godtgør, at afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller organisato-
riske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.
                                                - 6 -
       bestemmelsen tager sigte på områder, hvor der i henhold til lovgivning eller kollektiv
       overenskomst findes regler, der hjemler godtgørelse for såkaldt usaglige afskedigelser,
       men vil også finde anvendelse, såfremt det af individuelle kontraktsforhold måtte følge,
       at lønmodtageren har et økonomisk krav på arbejdsgiveren i tilfælde af ubegrundet af-
       skedigelse.
       i hovedaftalens § 4, stk. 3, er indeholdt regler om godtgørelse til lønmodtageren, hvis
       afskedigelsen ikke har været rimeligt begrundet i enten lønmodtagerens eller virksom-
       hedens forhold, og tilsvarende bestemmelser er indeholdt i funktionærlovens § 2 b.
       den i bestemmelsen foreslåede formulering ”økonomiske, tekniske eller organisatoriske
       årsager”, som er identisk med direktivets tekst, dækker de samme forhold, som i ar-
       bejdsretlig praksis er antaget at kunne begrunde overenskomstmæssige afskedigelser ef-
       ter hovedaftalen.
       …”
i forarbejderne til virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk. 3, der blev indsat ved en æn-
dringslov i 2001, hedder det bl.a. (folketingstidende 2000-01, tillæg a, lovforslag nr. l 190,
sp. 5657):
       ”under forhandlingerne af ændringsdirektivet understregede man fra dansk side vigtig-
       heden af at kunne opretholde den danske retstilstand i forbindelse med overdragelse fra
       et konkursbo, hvorefter overgang til konkurs ikke er omfattet af loven, medens et kon-
       kursbos videresalg af et en virksomhed er omfattet af loven. med formuleringen i artikel
       4 a vil den danske retstilstand kunne opretholdes, men dette forudsætter en udtrykkelig
       lovbestemmelse.”
rådets direktiv af 12. marts 2001 (2001/23/ef) om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgiv-
ning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksom-
heder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter indeholder bl.a. følgende be-
stemmelser:
                                              ” kapitel ii
                                varetagelse af arbejdstagernes rettigheder
                                                 artikel 3
       1. overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et ar-
           bejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne
           overførsel til erhververen.
           medlemsstaterne kan bestemme, at overdrageren og erhververen efter datoen for
           overførslen hæfter solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for over-
           førslen som følge af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på datoen
           for overførslen.
                                          - 7 -
2. medlemsstaterne kan træffe passende foranstaltninger for at sikre, at overdrageren
    giver erhververen underretning om alle de rettigheder og forpligtelser, der vil blive
    overført til erhververen i henhold til denne artikel, for så vidt overdrageren er eller
    burde være bekendt med disse rettigheder og forpligtelser på tidspunktet for over-
    førslen. overdragerens manglende underretning af erhververen om sådanne rettig-
    heder eller forpligtelser berører ikke overførslen af disse rettigheder eller forpligtel-
    ser og arbejdstagernes rettigheder over for erhververen og/eller overdrageren med
    hensyn til de pågældende rettigheder eller forpligtelser.
3. efter overførslen skal erhververen opretholde de løn- og arbejdsvilkår, som ifølge en
    kollektiv overenskomst gjaldt for overdrageren, indtil den kollektive overenskomst
    opsiges eller udløber, eller en anden kollektiv overenskomst træder i kraft eller får
    virkning.
    medlemsstaterne kan begrænse den periode, hvori løn- og arbejdsvilkårene skal op-
    retholdes, idet den dog ikke kan være kortere end ét år.
 4. …
                                           artikel 4
1. overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift
    giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage
    afskedigelser. denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser
    af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelses-
    mæssige ændringer.
    medlemsstaterne kan bestemme, at første afsnit ikke skal gælde for visse afgrænsede
    kategorier af arbejdstagere, der ikke er dækket af medlemsstaternes lovgivning eller
    praksis vedrørende beskyttelse mod afskedigelse.
2. såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører
    en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejds-
    giveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.
                                           artikel 5
1. medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for over-
    førsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når
    der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insol-
    vensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er
    under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er
    godkendt af en kompetent offentlig myndighed).
2. …
3. …
4. …
                                           artikel 6
1. såfremt en virksomhed eller bedrift eller en del af en virksomhed eller bedrift bevarer
    sin uafhængighed, har repræsentanterne eller repræsentationen for de af overførslen
    berørte arbejdstagere fortsat den retsstilling og funktion, som de havde inden datoen
                                               - 8 -
        for overførslen, og som er fastsat i love eller administrative bestemmelser eller ved
        en overenskomst, forudsat at de nødvendige betingelser for sammensætning af en re-
        præsentation for arbejdstagerne er til stede.
        første afsnit finder ikke anvendelse, hvis de nødvendige betingelser for nyudpegning
        af repræsentanter for arbejdstagerne eller ny sammensætning af repræsentationen for
        arbejdstagerne er til stede i henhold til medlemsstaternes love eller administrative be-
        stemmelser eller i henhold til en overenskomst med repræsentanterne for arbejds-
        tagerne.
        når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende
        insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som
        er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator,
        der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed), kan medlemsstaterne træffe
        de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de overførte arbejdstagere repræsente-
        res på behørig vis, indtil det nye valg eller den nye udpegning af arbejdstagerrepræ-
        sentanter har fundet sted.
        såfremt en virksomhed eller bedrift eller en del af en virksomhed eller bedrift ikke
        bevarer sin uafhængighed, træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger
        for at sikre, at de overførte arbejdstagere, som var repræsenteret inden overførslen,
        fortsat repræsenteres på behørig vis i den periode, der er nødvendig for på ny at kun-
        ne sammensætte eller udpege en repræsentation for arbejdstagerne i overensstemmel-
        se med national lovgivning eller praksis.
     2. såfremt mandatet for repræsentanterne for de af overførslen berørte arbejdstagere ud-
        løber på grund af denne overførsel, er disse repræsentanter stadig omfattet af de be-
        skyttelsesforanstaltninger, som er fastsat i medlemsstaternes love eller administrative
        bestemmelser, eller som anvendes i henhold til gældende praksis.”
i eu-domstolens dom af 15. juni 1988 i sag c-101/87, bork international m.fl., hedder det i
præmis 17-18:
     ”17. i denne sammenhæng bemærkes endvidere, at direktiv 77/187 ifølge domstolens
     praksis (jfr. den ovenfor nævnte dom i ny mølle kro-sagen) – medmindre andet ud-
     trykkeligt er bestemt – kun kan påberåbes af arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt eller
     arbejdsforhold består på overførelsestidspunktet. spørgsmålet om, hvorvidt der består
     en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold på dette tidspunkt, skal bedømmes efter natio-
     nal ret, dog således at de præceptive regler i direktivet om beskyttelse af arbejdstagerne
     mod afskedigelse som følge af overførslen skal overholdes.
     18. som følge heraf skal de i virksomheden ansatte arbejdstagere, hvis arbejdskontrakt
     eller arbejdsforhold i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, er blevet bragt til ophør på et
     tidligere tidspunkt end overførselstidspunktet, betragtes, som om de stadig var ansat i
     virksomheden på overførselstidspunktet, hvilket bl.a. bevirker, at arbejdsgiverens for-
     pligtelser over for arbejdstagerne uden videre overgår fra overdrageren til erhververen i
     medfør af direktivets artikel 3, stk. 1. for at kunne afgøre, om afskedigelsen – i strid
     med direktivets artikel 4, stk. 1 – alene er begrundet i overførelsen, må det tages i be-
                                               - 9 -
     tragtning, under hvilke objektive omstændigheder afskedigelsen er sket og navnlig – i et
     tilfælde som det, der foreligger i denne sag – om den har virkning fra et tidspunkt, der
     ligger tæt på overførelsestidspunktet, og om de pågældende arbejdstagere er blevet gen-
     ansat af erhververen.”
i eu-domstolens dom af 12. marts 1998 i sag c-319/94, dethier équipement, er i præmis 35
og 38-42 anført følgende:
     ”35. endvidere har domstolen tidligere udtalt, at de i virksomheden ansatte arbejdstage-
     re, hvis arbejdskontrakt eller arbejdsforhold i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, er
     blevet bragt til ophør på et tidligere tidspunkt end overførelsestidspunktet, skal betrag-
     tes, som om de stadig var ansat i virksomheden på overførelsestidspunktet, hvilket bl.a.
     bevirker, at arbejdsgiverens forpligtelser over for arbejdstagerne uden videre overgår fra
     overdrageren til erhververen (dom af 15.6.1988, sag 101/87, bork international m.fl.,
     sml. s. 3057, præmis 18).
     …
     38. med den anden del af det andet spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt
     oplyst, om arbejdstagere, som retsstridigt er blevet afskediget af overdrageren kort tid
     før overførslen af virksomheden, og som ikke overtages af erhververen, over for er-
     hververen kan påberåbe sig, at afskedigelsen er retsstridig.
     39. for det første følger det af dommen i sagen bork international m.fl., at arbejdstage-
     re, som i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, er blevet afskediget på et tidligere tids-
     punkt end overførelsestidspunktet, skal betragtes, som om de stadig var ansat i virk-
     somheden på overførelsestidspunktet.
     40. for det andet følger det af fast praksis (jf. bl.a. dom af 10.2.1977, sag 324/86, dad-
     dy’s dance hall, sml. s. 739, præmis 14), at direktivets regler, navnlig om beskyttelse
     af arbejdstagere mod afskedigelse som følge af overførslen, må betragtes som præcep-
     tive i den forstand, at de ikke kan fraviges til ugunst for arbejdstagerne.
     41. som følge heraf skal arbejdskontrakten, i tilfælde hvor en arbejdstager retsstridigt er
     blevet afskediget kort tid før overførslen, i forhold til erhververen betragtes som om den
     stadig bestod, selv om arbejdstageren ikke er blevet overtaget af erhververen efter virk-
     somhedens overførsel.
     42. anden del af det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at arbejds-
     tagere, som retsstridigt er blevet afskediget af overdrageren kort tid før overførslen af
     virksomheden, og som ikke overtages af erhververen, over for erhververen kan påbe-
     råbe sig, at afskedigelsen er retsstridig.”
i eu-domstolens dom af 24. januar 2002 i sag c-51/00, temco, er i præmis 28 anført følgen-
de:
                                        - 10 -
” 28. endvidere kan den omstændighed, at overdragerens personale først blev opsagt
nogle dage inden, personalet blev overtaget af erhververen, hvilket viser, at grunden til
opsigelsen var overførslen af opgaven, ikke medføre, at arbejdstagerne mister deres ret
til fortsættelse af deres arbejdskontrakt hos erhververen. under disse omstændigheder
må dette personale anses for stadig at være ansat på tidspunktet for overførslen (dom af
15.6.1988, sag 101/87, bork international, sml. s. 3057, præmis 18). i samme dom fast-
slog domstolen, at det for at kunne afgøre, om afskedigelsen alene var begrundet i over-
førslen, må tages i betragtning, under hvilke objektive omstændigheder afskedigelsen er
sket, f.eks. om den har virkning fra et tidspunkt, der ligger tæt på overførselstidspunktet,
og om de pågældende arbejdstagere er blevet genansat af erhververen. personalet i
gmc må derfor anses for at have været ansat i selskabet indtil temcos overtagelse.”
                                              - 11 -
anbringender
dansk erhverv har supplerende anført, at virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk. 3, er en
ren dansk bestemmelse, og at eu-retlig praksis om virksomhedsoverdragelsesdirektivet derfor
ikke kan tillægges betydning, når virksomhedsoverdragelse sker fra et konkursbo. direktivet
omfatter ikke overdragelser fra konkursboer, og eu-domstolens fortolkning af direktivet har
derfor bygget på en forudsætning om, at både overdrager og erhverver er solvente.
virksomhedsoverdragelseslovens § 3 og direktivet beskytter imod opsigelser på grund af
virksomhedsoverdragelsen. den ekstra beskyttelse mod afskedigelse af tillidsrepræsentanter,
der ligger i kravet om ”tvingende årsager”, er ikke omfattet af beskyttelsen i reglerne om virk-
somhedsoverdragelse.
det vil være i strid med klar og langvarig dansk retspraksis (contra legem) at lade eniro hæfte
i det foreliggende tilfælde, hvor a blev effektivt fritstillet forud for virksomhedsovertagelsen.
dansk metal har heroverfor anført, at man i danmark har besluttet, at lønmodtagerbeskyttel-
sen skal være den samme ved virksomhedsoverdragelse fra en virksomhed i drift og en virk-
somhed under konkurs. det fremgår udtrykkeligt af virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk.
3. de eu-retlige afgørelser, der fortolker direktivet og dermed loven, skal derfor også være
retningsgivende for virksomhedsoverdragelser, der sker fra et konkursbo.
tillidsmandsbeskyttelsen er omfattet af lønmodtagerbeskyttelsen i virksomhedsoverdragelses-
lovens § 3. det fremgår klart af forarbejderne til bestemmelsen. dette er også fastslået i teori
og praksis. tilsvarende skal beskyttelsesreglerne i ligebehandlingsloven, forskelsbehandlings-
loven mv. også iagttages i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse.
det vil ikke være contra legem at følge eu-domstolens praksis om erhververens hæftelse.
virksomhedsoverdragelsesloven tilsigter netop at implementere virksomhedsoverdragelses-
direktivet i dansk ret. det betyder, at lovgiver har ønsket, at loven skal fortolkes direktiv-
konformt. i øvrigt foreligger der i praksis flere afgørelser, hvor erhververen i en situation som
den foreliggende er pålagt en hæftelse, jf. f.eks. vestre landsrets dom i ufr 2009.307.
                                             - 12 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og hovedspørgsmål
den 23. december 2011 indgik konkursboet efter de gule sider a/s og eniro danmark a/s
en overdragelsesaftale, hvorefter eniro skulle overtage den del af det konkursramte selskabs
virksomhed, der blev betegnet ”de gule sider”, med virkning fra den 30. december 2011.
ved brev af 27. december 2011 gav konkursboet a, der var ansat i denne del af virksom-
heden, og som havde været tillidsrepræsentant siden oktober 2006, meddelelse om, at han
ikke var omfattet af overdragelsesaftalen, og at han derfor blev opsagt og fritstillet med virk-
ning fra den 27. december 2011.
dansk metal som mandatar for a har under sagen rejst krav mod eniro om løn i opsi-
gelsesperioden og om godtgørelse for uberettiget afskedigelse.
sagens hovedspørgsmål er, om de krav, som dansk metal har rejst, kan gøres gældende over
for eniro, der ved virksomhedsoverdragelsesaftalen har erhvervet ”de gule sider”, eller om
kravene må gøres gældende over for overdrageren (konkursboet).
der er mellem parterne enighed om, at eniros overtagelse af de gule sider er en virksom-
hedsoverdragelse i virksomhedsoverdragelseslovens forstand, og at der skete effektiv fritstil-
ling af a ved opsigelsen den 27. december 2011.
virksomhedsoverdragelseslovens regler
lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse (virksomhedsoverdragelses-
loven) er gennemført til opfyldelse af rådets direktiv af 12. marts 2001 om tilnærmelse af
medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med
overførsel af virksomheder eller bedrifter eller dele af virksomheder eller bedrifter
(2001/23/ef). direktivet er en sammenskrivning af direktiv 77/187/eøf og ændringsdirektiv
98/50/ef. lovens bestemmelser må fortolkes og anvendes i overensstemmelse med de eu-
retlige regler.
                                               - 13 -
efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 1, indtræder erhververen umiddelbart i
de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold til kollektiv
overenskomst og aftale.
spørgsmålet om, hvorvidt der består et ansættelsesforhold på overtagelsestidspunktet, skal
som udgangspunkt bedømmes efter national ret, jf. præmis 17 i eu-domstolens dom af 15.
juni 1988 i sag c-101/87, bork international m.fl. medarbejdere, der er blevet reelt og defini-
tivt fritstillede forud for overtagelsesdagen, betragtes efter praksis ikke som værende i et be-
stående ansættelsesforhold i virksomhedsoverdragelseslovens forstand, uanset at opsigelses-
varslet ikke er udløbet på overtagelsesdagen. erhververen er således efter virksomheds-
overdragelseslovens § 2, stk. 1, som udgangspunkt ikke indtrådt i rettigheder og forpligtelser i
forhold til sådanne fritstillede medarbejdere.
efter virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1, kan afskedigelse på grund af overdragelse
af en virksomhed eller en del heraf ikke anses for rimeligt begrundet i virksomhedens forhold,
medmindre afskedigelsen skyldes ”økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der
medfører beskæftigelsesmæssige ændringer”. efter forarbejderne til lovens § 3 dækker formu-
leringen de samme forhold, som i arbejdsretlig praksis er antaget at kunne begrunde overens-
komstmæssige afskedigelser efter hovedaftalen mellem lo og da. beskyttelsen mod uberet-
tiget afskedigelse i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse omfatter alle grupper af
lønmodtagere, herunder tillidsrepræsentanter, der nyder en udvidet beskyttelse mod afske-
digelse, jf. herved også lovens § 4.
lovens § 3 gennemfører eu-direktivets artikel 4 og må fortolkes i overensstemmelse hermed.
eu-domstolen har i dommen i bork-sagen (præmis 18) udtalt, at arbejdstagere, hvis arbejds-
kontrakt eller arbejdsforhold i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 77/187/eøf er blevet bragt
til ophør på et tidligere tidspunkt end overførselstidspunktet, skal betragtes, som om de stadig
var ansat i virksomheden på overførselstidspunktet, hvilket bl.a. bevirker, at arbejdsgiverens
forpligtelser over for arbejdstagerne uden videre overgår fra overdrageren til erhververen i
medfør af direktivets artikel 3, stk. 1. afgørelsen er fulgt op bl.a. i eu-domstolens dom af 12.
marts 1998 i sag c-319/94, dethier équipement, hvor domstolen udtalte, at arbejdskontrak-
ten, i tilfælde hvor en arbejdstager retsstridigt er blevet afskediget kort før overførslen, i for-
hold til erhververen skal betragtes, som om kontrakten stadig bestod, selv om arbejdstageren
                                               - 14 -
ikke er blevet overtaget af erhververen efter virksomhedens overførsel, jf. dommens præmis
41. i dommens præmis 42 er herefter anført, at arbejdstagere, som retsstridigt er blevet afske-
diget af overdrageren kort tid før overførslen af virksomheden, og som ikke overtages af er-
hververen, over for erhververen kan påberåbe sig, at afskedigelsen er retsstridig.
højesteret finder på den baggrund, at virksomhedsoverdragelseslovens § 2 læst i sammen-
hæng med § 3 må forstås på den måde, at en arbejdstager, der i strid med § 3, stk. 1, er blevet
afskediget af overdrageren, kan rejse krav mod erhververen om f.eks. løn i opsigelsesperioden
og om godtgørelse for uberettiget afskedigelse.
direktivet gælder – medmindre medlemsstaterne bestemmer andet – ikke, når virksomheds-
overdragelsen sker fra et konkursbo, jf. direktivets artikel 5, stk. 1. danmark har valgt at lade
lovens regler gælde også i dette tilfælde, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk. 3. der
er ikke i forarbejderne til § 1, stk. 3, holdepunkter for at forstå loven på en anden måde, når
virksomhedsoverdragelsen sker fra et konkursbo, end når den sker uden for konkurs. det be-
mærkes dog, at det i de tilfælde, hvor overdrageren er et konkursbo, ofte vil være lettere at
bevise, at afskedigelsen er foretaget af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, og
dermed er berettiget.
den konkrete sag
i det foreliggende tilfælde blev a som nævnt opsagt af konkursboet den 27. december 2011
og fritstillet. eniro overtog først virksomheden den 30. december 2011. eniro er derfor ikke
indtrådt i rettigheder og forpligtelser i forhold til a, medmindre afskedigelsen af ham er sket i
strid med virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1.
opsigelsen af a skete i nær sammenhæng med virksomhedsoverdragelsen. eniro havde i den
forbindelse udvalgt 42 medarbejdere, som blev overtaget. a var ikke blandt de overtagne
medarbejdere. som følge heraf blev han afskediget af konkursboet den 27. december 2011.
det må derfor lægges til grund, at a blev afskediget på grund af virksomhedsoverdragelsen.
som nævnt var a tillidsrepræsentant, og det må lægges til grund, at han havde bred erfaring
og kunne bruges i alle funktioner i salgsdelen. højesteret finder det ikke godtgjort, at der fo-
                                             - 15 -
relå tvingende grunde til at afskedige a, når henses til, at 42 af de hidtidige medarbejdere i
virksomheden blev overtaget af eniro.
på den baggrund finder højesteret, at afskedigelsen af a var i strid med virk-
somhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1. hans krav på løn i opsigelsesperioden og på godt-
gørelse for uberettiget afskedigelse kan derfor kræves betalt af eniro som erhverver af virk-
somheden.
konklusion
som følge af det anførte tager højesteret dansk metals påstand til følge.
efter sagens udfald skal dansk erhverv som mandatar for eniro betale sagsomkostninger for
alle tre instanser til dansk metal som mandatar for a. sagsomkostningerne fastsættes til i alt
303.682 kr., hvoraf 83.682 kr. er til dækning af retsafgifter for byret og højesteret, og
220.000 kr. er til dækning af advokatudgift, herunder udgift til kopiering.
                                     thi kendes for ret:
eniro danmark a/s skal til a betale 1.313.425 kr. med procesrente af 51.562 kr. fra den 29.
februar 2012, af 78.700 kr. fra den 31. marts 2012, af 78.700 kr. fra den 30. april 2012, af
78.700 kr. fra den 31. maj 2012, af 78.700 kr. fra den 30. juni 2012 samt af 901.200 kr. fra
sagens anlæg den 7. maj 2013.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal dansk erhverv som mandatar for
eniro danmark a/s betale 303.682 kr. til dansk metal som mandatar for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
