                      højesterets kendelse
                         afsagt mandag den 23. januar 2017
sag 108/2016
vejen kommune
(advokat jørgen vinding)
mod
hk/danmark som mandatar for a
(advokat mette østergård)
biintervenient til støtte for vejen kommune:
kommunernes landsforening
(advokat jørgen vinding)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i esbjerg den 8. juni 2015 og af vestre lands-
rets 11. afdeling den 28. januar 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, thomas rørdam og hanne schmidt.
påstande
kærende, vejen kommune, har nedlagt påstand om stadfæstelse af byrettens kendelse, sub-
sidiært at sagen udsættes på behandling i arbejdsretten. vejen kommune har alternativt ned-
lagt påstand om, at landsrettens kendelse ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling
ved landsretten.
indkærede, hk/danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om stadfæstelse af
landsrettens kendelse, subsidiært ophævelse af landsrettens kendelse og hjemvisning til
fornyet behandling ved landsretten, mere subsidiært stadfæstelse af landsrettens kendelse for
så vidt angår spørgsmålet om erstatning for løn som følge af uberettiget bortvisning og udsæt-
telse af spørgsmålet om godtgørelse for usaglig bortvisning på behandling i arbejdsretten.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
a blev ansat i vejen kommune den 1. marts 1995. hans løn- og ansættelsesvilkår var
reguleret af ”overenskomst for kontorpersonale og it-personale m.fl.” indgået mellem kl og
hk/kommunal. den 8. marts 2010 blev a bortvist.
hk som mandatar for a har for retten i esbjerg indbragt et krav mod vejen kommune på løn
i en opsigelsesperiode, erstatning for usaglig afskedigelse og tortgodtgørelse.
retten i esbjerg har ved kendelse af 8. juni 2015 afvist den del af sagen, der angår as krav på
erstatning for løn i en opsigelsesperiode og godtgørelse for usaglig afskedigelse med
henvisning til, at byretten ikke har saglig kompetence til at behandle sagen. denne kendelse
blev af a kæret til vestre landsret. ved kendelse af 28. januar 2016 ophævede landsretten
byrettens kendelse og hjemviste sagen til byretten med henblik på realitetsbehandling af sagen
i sin helhed.
på grund af en ekspeditionsfejl har vejen kommune ikke haft lejlighed til at udtale sig under
kæremålets behandling i landsretten.
anbringender
vejen kommune har til støtte for påstanden om stadfæstelse af byrettens kendelse anført
navnlig, at spørgsmålet om bortvisningen af a og erstatning herfor skal behandles fagretligt i
henhold til kl og hk’s kollektive aftaler. det følger af arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 7, og
§ 11, stk. 1, sammenholdt med retsplejelovens § 232, at arbejdsretten er enekompetent til at
afgøre tvister om, hvorvidt der foreligger aftaler om faglig voldgift og tvister om
fortolkningen af aftaler om faglig voldgift. spørgsmålet om rækkevidden af voldgiftsbestem-
melserne i kl og hk’s kollektive aftaler hører under arbejdsrettens eksklusive enekompe-
tence.
såfremt højesteret måtte nå frem til, at de almindelige domstole har kompetence til at fortolke
voldgiftsbestemmelserne i kl og hk’s kollektive aftaler, gøres det gældende, at as krav ikke
kan behandles af de almindelige domstole, men skal behandles i et afskedigelsesnævn, eller at
spørgsmålet om godtgørelse for usaglig afskedigelse behandles i afskedigelsesnævn, mens
spørgsmålet om bortvisningens retmæssighed behandles i faglig voldgift.
                                               - 3 -
det følger af overenskomstens § 27, stk. 5, at sager om, hvorvidt en afskedigelse er usaglig,
skal behandles i et afskedigelsesnævn. bestemmelsen indebærer, at spørgsmålet om godtgø-
relse efter funktionærlovens § 2 b i en sag inden for hk’s overenskomstområde anlagt af hk
som mandatar for et medlem mod en kommune under ingen omstændigheder kan behandles af
de almindelige domstole.
”afskedigelse” og ”opsigelse” i overenskomstens § 27, stk. 5, skal læses i bred forstand, så-
ledes at bestemmelsen også omfatter bortvisningssager – og dermed pådømmelse af såvel
spørgsmålet om bortvisningens retmæssighed som spørgsmålet om godtgørelse.
det følger i øvrigt af overenskomstens § 27, stk. 1, at parterne med bestemmelsen har gjort
spørgsmålet om tilsidesættelse af opsigelsesvarsler i forbindelse med bortvisningssager til
overenskomststof. det følger af arbejdsretslovens §§ 21 og 22, at sager om fortolkningen af
overenskomster som altovervejende hovedregel skal behandles ved en faglig voldgift, og at
sådanne sager ikke kan behandles ved de almindelige domstole. tilsvarende fremgår af § 12 i
parternes hovedaftale.
til støtte for den subsidiære påstand om udsættelse på behandling i arbejdsretten påberåbes
de samme anbringender som ovenfor vedrørende den principale påstand, idet det gøres gæl-
dende, at hvis sagen ikke skal afvises, så må den udsættes på behandling i arbejdsretten, jf.
ufr 2009.2702 h.
til støtte for den alternative påstand om hjemvisning har vejen kommune anført navnlig, at
kommunen ikke blev behørigt orienteret om kæremålet i overensstemmelse med retspleje-
lovens § 396, stk. 3.
hk/danmark har til støtte for påstanden om stadfæstelse anført navnlig, at de rejste krav er
lovbaserede krav, som skal bedømmes efter funktionærlovens § 3 og § 4, jf. § 2, og § 2 b, stk.
3, jf. stk. 1 og 2. subsidiært gøres det gældende, at godtgørelseskravet kan støttes på over-
enskomstens § 27.
                                                - 4 -
det overordnede synspunkt er, at bortvisningssager ikke skal undergives fagretlig behandling,
hverken efter den mellem parterne gældende overenskomst eller efter hovedaftalen. når bort-
visningssager ikke er undergivet afskedigelsesnævnets kompetence i parternes overenskomst,
er følgerne af en uberettiget og usaglig bortvisning heller ikke undergivet afskedigelsesnæv-
nets kompetence. de to spørgsmål hænger uløseligt sammen også selv om højesteret måtte
finde, at godtgørelseskravet skal støttes på overenskomstens § 27.
arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 7, skal læses i sammenhæng med lovens § 21, nr. 3, og § 22.
klarhedskravet i arbejdsretslovens § 21, nr. 3, jf. § 22, stk. 2, er ikke opfyldt i denne sag. det
er ikke alene arbejdsretten, der har kompetence til at tage stilling til, om klarhedskravet er
opfyldt. det kan ikke antages at have været hensigten med arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 7,
at en uenighed om forståelsen af en overenskomstbestemmelse altid ville skulle henvises til
arbejdsretten, uanset hvilken indsigelse der måtte blive fremsat og uden hensyntagen til, om
der er et reelt grundlag, der støtter indsigelsen.
anvendelsen af arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 7, må forudsætte, at der foreligger kvalifi-
cerede og reelt begrundede indsigelser, hvilket implicit må ligge i klarhedskravet.
godtgørelse for usaglig bortvisning kan ikke karakteriseres som godtgørelse for usaglig af-
skedigelse eller opsigelse og er dermed ikke omfattet af overenskomstens § 27. bortvisning
må forstås som en ophævelse med øjeblikkeligt ophør af ansættelsesforholdet til følge. af-
skedigelse må forstås som en meddelelse om ophør af ansættelsesforholdet med et varsel.
afvisning af as krav ved de almindelige domstole vil reelt begrænse hans mulighed for at få
prøvet bortvisningsspørgsmålet og tilmed reelt udvide afskedigelsesnævnets kompetence.
kl har gennem forhandlinger med hk forsøgt at få bortvisningssager omfattet af overens-
komstens § 27, hvilket parterne ikke har kunnet opnå enighed om. kl er selvsagt afskåret fra
at få gennemført overenskomstkrav, som overenskomstparterne ikke har kunnet blive enige
om ved overenskomstforhandlingerne, via de almindelige domstole. vidneforklaringerne af-
givet for byretten støtter også hk’s synspunkt om, at § 27 ikke omfatter bortvisning.
                                               - 5 -
herudover gøres det gældende, at det forhold, at vejen kommune ikke afgav et indlæg for
landsretten, ikke skal tillægges betydning. såfremt det tillægges betydning, skal sagen hjem-
vises til landsretten til fornyet behandling.
såfremt højesteret måtte lægge til grund, at spørgsmålet om bortvisningens saglighed ikke
kan behandles af de almindelige domstole, gøres det gældende, at spørgsmålet om bortvisnin-
gens berettigelse kan undergives domstolsbehandling. for så vidt angår spørgsmålet om
bortvisningens saglighed, gøres det gældende, at sagen må udsættes på, at arbejdsretten
afgør, hvorledes overenskomstens § 27 skal forstås med hensyn til, hvilket forum der skal
behandle denne tvist.
retsgrundlaget
overenskomst for kontorpersonale og it-personale m.fl. indgået mellem kl og hk/kommu-
nal § 27, stk. 5, har følgende ordlyd:
      ”§ 27. opsigelse
      …
      stk. 5
      hvis den ansatte har været uafbrudt beskæftiget i kommunen i mindst 8 mdr. på det
      tidspunkt, hvor opsigelsen meddeles, kan hk/kommunal kræve sagen indbragt for
      et afskedigelsesnævn, hvis der ikke opnås enighed ved en forhandling efter stk. 4. et
      sådant krav skal fremsættes overfor kommunen inden for 1 måned efter forhandlingen
      med kopi til kl.”
kompetencefordelingen mellem de almindelige domstole og de fagretlige afgørelsesinstanser
er reguleret i lov nr. 106 af 26. februar 2008 om arbejdsretten og faglige voldgiftsretter (ar-
bejdsretsloven).
arbejdsretslovens § 9, stk. 1, fastlægger arbejdsrettens kompetence. bestemmelsen har føl-
gende ordlyd:
      ”for arbejdsretten indbringes sager om
      …
      7) tvister om, hvorvidt der foreligger en aftale om faglig voldgift, om fortolkningen af
            en aftale om faglig voldgift
      …”
                                                 - 6 -
§ 9, stk. 1, nr. 7, blev indsat i arbejdsretsloven på grundlag af lovforslag nr. l 5 af 28. novem-
ber 2007 (folketingstidende 2007-08, 2. samling, tillæg a, s. 51ff.). formålet med lovforsla-
get var i henhold til de almindelige bemærkninger:
       ”… at regulere alle væsentlige spørgsmål, der kan opstå i forbindelse med tvistløsning
       inden for det arbejdsretlige tvistløsningssystem, f.eks. arbejdsrettens og de faglige
       voldgiftsretters sammensætning, kompetence og sagsbehandling, kendelser, sanktioner,
       sagsomkostninger, fuldbyrdelse m.v. loven lovfæster de grundlæggende principper af
       betydning for retssikkerheden og for at sikre en betryggende og attraktiv
       tvistløsningsform.”
af bemærkningerne i lovforslaget til § 9 fremgår bl.a. følgende:
       ”til stk. 1, nr. 7, bemærkes:
       det foreslås, at sager om, hvorvidt der foreligger aftale om faglig voldgift, og om
       fortolkning af en aftale om faglig voldgift i alle tilfælde henhører under arbejdsretten.
       bestemmelsen indebærer, at uoverensstemmelser om eksistensen og fortolkningen af
       aftaler om faglig voldgift skal afgøres af arbejdsretten. det gælder, selv om der er tale
       om en uoverensstemmelse som nævnt mellem parter, der i deres kollektive overens-
       komst har aftalt konfliktløsning ved faglig voldgift i stedet for arbejdsretten. der er tale
       om en sagstype, som angår et centralt arbejdsretligt problem, som - uanset overens-
       komstområde - bør afgøres efter ensartede retningslinjer, hvorfor arbejdsretten tillæg-
       ges enekompetence til afgørelse af sager af denne art. sager herom kan ikke indbringes
       for de almindelige domstole, jf. § 11, stk. 1. der kan heller ikke i stedet for behandling
       ved arbejdsretten træffes aftale om behandling ved en faglig voldgiftsret, jf. også be-
       mærkningerne nedenfor til § 22, stk. 2.
       …
       for så vidt angår organisationsmedlemmers lovbaserede krav er der imidlertid behov for
       også i forhold til arbejdsretlige overenskomstparters aftale om faglig voldgift - alt af-
       hængig af kravets art og baggrund samt arbejdsretlig praksis - at stille krav om klarhed
       med hensyn til, hvad der er aftalt, jf. nærmere bemærkningerne til § 21, nr. 3, jf. § 22,
       stk. 2.”
tilsvarende fremgår af betænkning nr. 1489/2007 om arbejdsretten og faglige voldgiftsretter,
side 22f.
arbejdsretslovens § 11 fastlægger kompetencefordelingen mellem arbejdsretten og de almin-
delige domstole. bestemmelsen er sålydende:
       ”§ 11. sager, der efter § 9 hører under arbejdsretten, kan ikke anlægges ved de almin-
       delige domstole, jf. dog stk. 2 og 3.
                                                - 7 -
      stk. 2. en lønmodtager kan anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede løn-
      tilgodehavender m.v., hvis den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organi-
      sation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet.
      stk. 3. en arbejdsgiver kan anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede til-
      godehavender, hvis arbejdsgiveren godtgør, at vedkommende arbejdsgiverorganisation
      ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. dette gælder dog ikke for offent-
      lige myndigheder og institutioner, som er bundet af en overenskomst indgået af eller ef-
      ter bemyndigelse fra finansministeriet, danske regioner eller kl.”
arbejdsretslovens § 21 fastlægger de faglige voldgiftsretters kompetence. bestemmelsen er
sålydende:
      ”for faglige voldgiftsretter indbringes
      …
      3) sager, herunder sager om lovgivning, som parterne i øvrigt ved kollektiv overens-
      komst, i henhold til praksis eller i det enkelte tilfælde har aftalt at lade afgøre ved faglig
      voldgift.”
af lovforslag nr. l 5 af 28. november 2007 (folketingstidende 2007-08, 2. samling, tillæg a,
s. 51ff.) fremgår bl.a. følgende i bemærkningerne vedrørende § 21:
      ”vedrørende § 21, nr. 3, bemærkes, at den foreslåede bestemmelse giver overenskomst-
      parterne adgang til at aftale, at en sag skal behandles ved en faglig voldgiftsret, selv om
      kravet helt eller delvis baserer sig på lovgivning. voldgiftsbehandling kan være aftalt
      både som en generel ordning og i det konkrete tilfælde. efter praksis har aftaleadgangen
      især betydning for sager, der helt eller delvis baserer sig på ansættelsesretlige love.
      aftaleadgangen omfatter imidlertid også anden lovgivning - på det offentlige arbejds-
      marked f.eks. forvaltningsloven. med udtrykket lovgivning sigtes ikke blot til lov i for-
      mel forstand, men også til f.eks. uskrevne retsgrundsætninger.
      …
      der skal foreligge en aftale om faglig voldgift. en sådan aftale kan fremgå af parternes
      overenskomst eller være indgået for det enkelte tilfælde. forudsætningen om aftalt fag-
      lig voldgift ”i henhold til praksis” i nr. 2 og 3 kan være opfyldt for så vidt angår tillids-
      repræsentantsager og uoverensstemmelser om kutymer. det afgørende er, om der mel-
      lem parterne er udviklet en bindende praksis af en karakter som i de nævnte eksempler.”
arbejdsretslovens § 22 fastlægger kompetencefordelingen mellem de faglige voldgiftsretter
og de almindelige domstole. § 22, stk. 2, er sålydende:
      ”om sager omfattet af § 21, nr. 3, i stedet kan anlægges ved de almindelige domstole,
      beror på, hvad der er aftalt. såfremt aftalen må forstås således, at sagen ikke kan anlæg-
      ges ved de almindelige domstole, finder § 11, stk. 2 og 3, tilsvarende anvendelse.”
                                                - 8 -
af lovforslag nr. l 5 af 28. november 2007 (folketingstidende 2007-08, 2. samling, tillæg a,
s. 51ff.) fremgår bl.a. følgende i bemærkningerne til bestemmelsen:
      ”til stk. 2 bemærkes, at § 21, nr. 3, angår andre faglige uoverensstemmelser end for-
      tolkningstvister og tvister, som henhører under arbejdsretten efter § 9, stk. 1, nr. 1-4.
      en sådan voldgiftsaftales indhold og virkning, herunder om den afskærer sagsanlæg ved
      de almindelige domstole, beror på, hvad der er aftalt. der gælder som udgangspunkt ik-
      ke noget særligt klarhedskrav, jf. hvad der anført herom i bemærkningerne til § 9, stk. 1,
      nr. 7. om aftale i henhold til praksis henvises til bemærkningerne foran til § 21, nr. 2 og
      3. som anført i bemærkninger til § 9, stk. 1, nr. 7, skal der imidlertid stilles krav om
      klarhed, for så vidt angår enkeltmedlemmers lovbaserede krav.
      under det forudgående lovforberedende udvalgsarbejde oplyste da og lo, at det er
      organisationernes opfattelse, at reglerne om afskedigelsesnævnet i hovedaftalens § 4,
      for så vidt angår lovbaserede krav, skal forstås som et tilbud, som medlemsorganisa-
      tioner kan vælge at gøre brug af, men ikke har pligt til at benytte. denne aftale om fag-
      lig voldgift er således ikke til hinder for, at arbejdstagersiden holder sig til de alminde-
      lige domstole, for så vidt angår lovbaserede krav. da og lo har videre oplyst, at de
      ikke er enige om, hvorvidt - og i givet fald fra hvornår - indbringelse for de almindelige
      domstole afskæres ved, at kravets forfølgelse er indledt i det fagretlige spor - og vice
      versa. den endelige afklaring af dette spørgsmål må ske gennem retspraksis.
      uoverensstemmelser om selve eksistensen og forståelsen af en aftale om faglig voldgift
      henhører alene under arbejdsretten i henhold til den nye bestemmelse i § 9, stk. 1, nr. 7.
      det gælder uanset, hvilket overenskomstniveau voldgiftsaftalen befinder sig på.
      klarhedskravet vedrørende de lovbaserede krav indebærer, at det skal være klart, om det
      pågældende krav er omfattet af voldgiftsaftalen, og om adgangen til voldgiftsbehandling
      afskærer muligheden for at indbringe kravet ved de almindelige domstole. uklarhed i
      den ene eller anden henseende vil i almindelighed indebære, at der ikke er fornødent
      grundlag for at anse faglig voldgift for aftalt for så vidt angår vedkommende lovbase-
      rede krav. uklarhed som nævnt kan ikke medføre, at der foreligger dobbeltkompetence,
      men at tvisten henhører under de almindelige domstole og ikke kan indbringes for faglig
      voldgift.
      må en aftale om faglig voldgift efter § 21, nr. 3, forstås således, at sagen ikke kan an-
      lægges ved de almindelige domstole, finder § 11, stk. 2 og 3, tilsvarende anvendelse, jf.
      § 22, stk. 2, 2. pkt.”
tilsvarende fremgår af betænkning nr. 1489/2007, s. 28.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret i første række spørgsmålet, om den kollektive overenskomst mel-
lem kl og hk/kommunal, der var gældende for as ansættelse i vejen kommune, indebærer,
                                               - 9 -
at as krav mod kommunen om løn i en opsigelsesperiode og om godtgørelse for usaglig
afskedigelse skal behandles ved et afskedigelsesnævn og afvises fra de almindelige domstole.
parternes uenighed angår bl.a. forståelsen af overenskomstens § 27, stk. 5, og om denne be-
stemmelse, hvorefter tvister i forbindelse med opsigelse i visse tilfælde kan indbringes for et
afskedigelsesnævn, også omfatter tvister i forbindelse med bortvisning.
højesteret finder, at afgørelse af dette spørgsmål er omfattet af arbejdsretslovens § 9, stk. 1,
nr. 7, hvorefter tvister om, hvorvidt der foreligger en aftale om faglig voldgift, indbringes for
arbejdsretten. det følger endvidere af arbejdsretslovens § 11, stk. 1, at sager, der efter § 9
henhører under arbejdsretten, ikke kan indbringes for de almindelige domstole.
højesteret stadfæster herefter byrettens afgørelse om afvisning af as påstand for så vidt angår
den del, der vedrører krav på løn i opsigelsesperioden og krav på godtgørelse for usaglig
afskedigelse.
                                        thi bestemmes:
byrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten eller højesteret til den anden
part.
kæreafgiften for højesteret tilbagebetales til vejen kommune.
