                             højesterets dom
                        afsagt tirsdag den 2. november 2010
sag 119/2009
(2. afdeling)
di som mandatar for sas scandinavian airlines danmark a/s
(advokat morten eisensee)
mod
ftf som mandatar for cabin attendants union – cau som mandatar for
a,
b og
c
(advokat helle hjorth bentz)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 8. afdeling den 17. april 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, peter blok, jytte scharling, henrik
waaben og lars hjortnæs.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
sas scandinavian airlines danmark a/s har for højesteret yderligere gjort gældende, at
sas’ standsning af pensionsindbetalingerne er undtaget fra forskelsbehandlingslovens forbud
mod forskelsbehandling på grund af alder i medfør af lovens § 6 a. denne bestemmelse drejer
sig specifikt om pensionsordninger, og det fremgår af forarbejderne, at bestemmelsen bl.a.
også omfatter arbejdsmarkedspensioner som den, der er tale om i denne sag. i bestemmelsen
anvendes formuleringen ”fastsættelse”, og det må forstås sådan, at bestemmelsen ikke kun
omfatter tilfælde, hvor der indgås en egentlig aftale, men også tilfælde, hvor arbejdsgiveren
                                                - 2 -
ensidigt fastsætter en aldersgrænse, uanset om dette måtte stride mod en kollektiv overens-
komst om pension.
ftf har heroverfor gjort gældende, at undtagelsesbestemmelsen i lovens § 6 a må antages at
omfatte aldersgrænser, der aftales mellem parterne i en pensionsordning. der blev ikke ind-
gået en aftale mellem sas og cabin attendants union – cau om, at indbetaling af pensions-
bidrag skulle ophøre, når de ansatte fyldte 60 år, og sas’ undladelse af at indbetale pensions-
bidrag til de tre medarbejdere kan ikke sidestilles med en aftalt aldersgrænse. sas’ stands-
ning af pensionsindbetalingerne er derfor ikke undtaget fra lovens forbud mod forskelsbe-
handling på grund af alder i medfør af bestemmelsen i § 6 a.
retsgrundlag
lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven)
§ 2, stk. 1 og 2, lyder således:
       ”§ 2. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige
       stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til
       løn- og arbejdsvilkår.
       stk. 2. forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår foreligger, hvis der ikke ydes lige
       løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.”
i forarbejderne til forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 2, hedder det bl.a. (folketingstidende
1995-96, tillæg a, side 3543):
       ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 1, stk. 2, i lov om lige løn til mænd og kvin-
       der og skal fortolkes i overensstemmelse med denne bestemmelse.”
lov om lige løn til mænd og kvinder § 1, stk. 2, lyder således:
       ”§ 1…
       stk. 2. enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle
       lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme
       værdi. især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, bygges
       dette system på samme kriterier for mandlige og kvindelige lønmodtagere og indrettes
       således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn.”
forskelsbehandlingslovens § 6 a lyder således:
                                                - 3 -
       ”§ 6 a. uanset §§ 2-5 er denne lov ikke til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for
       adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger eller for anvendelse af alders-
       kriteriet i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger. anvendelsen af al-
       derskriteriet må ikke medføre forskelsbehandling på grund af køn.”
om bestemmelsen i § 6 a hedder det i det pågældende lovforslags almindelige bemærkninger
bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a, side 2700):
       ”… foreslås der en undtagelsesbestemmelse, der betyder, at erhvervstilknyttede sociale
       sikringsordninger (herunder arbejdsmarkedspensionsordningerne) undtages fra lovens
       anvendelsesområde.”
i lovforslagets bemærkninger til § 6 a hedder det bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a,
side 2709):
       ”det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, at medlemsstaterne kan be-
       stemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sik-
       ringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grup-
       per eller kategorier af ansatte, samt anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger
       inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder,
       for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.
       erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger omfatter bl.a. arbejdsmarkedspensionerne
       og tjenestemandspensionerne.
       derudover er det ikke ualmindeligt, at alderskriteriet ligeledes anvendes til aktuarbereg-
       ninger indenfor rammerne i ordningerne. dette er ligeledes forudsat i direktivbestem-
       melsens formulering.
       da der er saglige grunde til at opretholde aldersgrænser i pensionsordningerne, foreslås
       det derfor at indsætte en undtagelsesbestemmelse i loven som ny § 6 a.
       …”
i beskæftigelsesministeriets vejledning om forskelsbehandlingsloven (vejledning nr. 9237 af
6. januar 2006) hedder det om bestemmelsen i § 6 a bl.a.:
       ”§ 6 a giver mulighed for, at alderskriteriet fortsat kan anvendes i forbindelse med ind-
       træden i pensionsordninger og i forbindelse med aktuarberegninger inden for rammerne
       af ordningerne.
                                                   - 4 -
       begrebet ”erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” omfatter arbejdsmarkedspen-
       sionsordningerne og tjenestemandspensionsordningerne. erhvervstilknyttede sociale
       sikringsordninger omfatter fx både de overenskomstbaserede pensionsordninger og de
       firmaaftalte pensionsordninger, uanset om de er frivillige eller obligatoriske.
       eksempel: en pensionsordning, hvor indbetalingen ophører ved medarbejderens fyldte
       50 år, er lovlig.
       indførelsen af alderskriteriet i forskelsbehandlingsloven ændrer ikke den hidtidige rets-
       tilstand for så vidt angår pensioner.”
i et brev af 28. februar 2005 fra beskæftigelsesministeriet til forsikring & pension hedder det
om omfanget af undtagelsen i forskelsbehandlingslovens § 6 a bl.a.:
       ”forskelsbehandlingslovens § 6 a er udtryk for en udnyttelse af den undtagelsesmulig-
       hed, der er i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78/ef om generelle rammebestemmelser
       om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. formuleringen ”adgang til
       erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” svarer til formuleringen i direktivet.
       efter beskæftigelsesministeriets opfattelse dækker begrebet ”adgang til” retten til at
       være med i en ordning og skal dermed forstås bredere end ”indtræden” i de erhvervstil-
       knyttede sociale sikringsordninger. beskæftigelsesministeriet skal i den forbindelse
       henvise til, at det var en klar forudsætning under udarbejdelsen af lovforslaget, at pen-
       sionsområdet generelt skulle undtages fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund
       af alder. det har således ikke i forbindelse med direktivimplementeringen været inten-
       tionen at ændre på vilkårene i forbindelse med sociale sikringsordninger, herunder ar-
       bejdsmarkedspensionerne.”
forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, lyder således:
       ”§ 7. personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en
       godtgørelse.”
i det pågældende lovforslags bemærkninger til bestemmelsen i § 7 (folketingstidende 1995-
96, tillæg a, side 3545) hedder det bl.a.:
       ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 14 i lov om ligebehandling af mænd og
       kvinder.
       bestemmelsen indeholder sanktioner for overtrædelse af §§ 2-4. hvorvidt en godtgø-
       relse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige domstole og vil naturligvis
       først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af loven.
                                                 - 5 -
      den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt.
      der er derved naturligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene
      ydes erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes,
      hvor den pågældende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når
      en ansøger har undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven
      overholdes, men hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgang til uddannel-
      sen, fordi der er lagt vægt på et af de i § 1 nævnte kriterier.”
forarbejderne til § 14 i lov om ligebehandling af mænd og kvinder (ligebehandlingsloven)
findes bl.a. i det oprindelige lovforslag om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
beskæftigelse m.v. (folketingstidende 1977-78, tillæg a, spalte 3083ff.). heri hedder det bl.a.
(spalte 3094):
      ”bestemmelsen indeholder sammen med bestemmelsen i § 12 [om bødestraf for over-
      trædelse af visse bestemmelser i loven], sanktionerne for overtrædelse af forslagets §§
      2-5. hvorvidt en godtgørelse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige
      domstole og vil naturligvis først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af
      loven. i tilfælde, hvor der alene er tale om en ubetydelig overtrædelse, vil der derfor
      f.eks. kunne blive tale om alene at anvende § 12.
      den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt,
      jfr. herved principperne i ikrafttrædelsesloven til straffeloven, § 15. der er herved natur-
      ligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene ydes erstatning ef-
      ter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes, hvor den pågæl-
      dende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når en ansøger har
      undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven overholdes, men
      hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgangen til uddannelsen på grund af
      sit køn.
      ifølge ikrafttrædelsesloven er der en egentlig pligt til at udrede godtgørelse. på grund af
      de mange forskelligartede forhold, der kan blive tale om efter lovforslaget, findes det
      imidlertid hensigtsmæssigt i forslaget blot at åbne mulighed for tilkendelse af godtgø-
      relse. der er for så vidt tale om en fravigelse af ikrafttrædelseslovens § 15, der ikke vil
      kunne påberåbes ved siden af § 8 [nugældende § 14].
      når det foreslås både at indføre godtgørelsesadgang og straf, skyldes det, at sanktionen
      mod arbejdsgivere inden for et overenskomstdækket område, hvor en sag om overtræ-
      delse af en overenskomstbestemmelse om ligebehandling rejses ved de fagretlige in-
      stanser, vil være en bod, der indeholder såvel et element af godtgørelse som af straf.
      forslaget sikrer på den måde bedst muligt ligevægt mellem sanktionerne over for ar-
      bejdsgivere, der er dækket af en kollektiv overenskomst om ligebehandling, og andre
      arbejdsgivere.”
                                                 - 6 -
i beskæftigelsesministeriets ovenfor nævnte vejledning om forskelsbehandlingsloven hedder
det om godtgørelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, bl.a.:
      ”de almindelige domstole afgør, om man skal have en godtgørelse, hvis ens rettigheder
      er krænket. om man er berettiget til en godtgørelse afhænger først og fremmest af, hvor
      grov overtrædelsen af loven er. godtgørelsen skal dække den ikke-økonomiske skade,
      man som krænket har lidt.
      hvis forbuddet mod forskelsbehandling følger af en kollektiv overenskomst, skal sager
      om forskelsbehandling behandles efter de almindelige regler om overenskomstbrud ved
      de fagretlige instanser. en sag om forskelsbehandling skal rejses ved de almindelige
      domstole, hvis en lønmodtager ikke er medlem af en fagforening eller af den faglige or-
      ganisation, som har indgået den overenskomst, ansættelsesforholdet hviler på, eller hvis
      organisationen ikke ønsker at føre sagen i det fagretlige system.
      som krænket kan man også få erstatning efter de almindelige erstatningsregler. enten
      alene eller ved siden af godtgørelsen. det kan fx være tilfældet, hvis en arbejdsgiver
      dømmes i en sag om chikane, og hvis den kollega, der har chikaneret, dømmes til at
      betale erstatning til den krænkede person.”
højesterets begrundelse og resultat
efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle løn-
modtagere med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. der foreligger direkte aldersbetinget for-
skelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden i en tilsva-
rende situation, jf. § 1, stk. 2. og der foreligger forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår,
”hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi”, jf. § 2, stk. 2.
det følger af disse bestemmelser, at en arbejdsgiver – med forbehold for undtagelsesbestem-
melsen i § 6 a – ikke må forskelsbehandle sine ansatte med hensyn til pensionsbidragsbetaling
som en del af lønnen, og at der foreligger direkte aldersbetinget forskelsbehandling, hvis en
arbejdsgiver stopper med betaling af pensionsbidrag, når de ansatte fylder 60 år.
med disse bemærkninger tiltræder højesteret, at sas’ manglende betaling af pensionsbidrag
til medarbejdere, blot fordi de fyldte 60 år, udgør direkte aldersbetinget forskelsbehandling.
efter lovens § 6 a gøres der undtagelse fra bestemmelserne i bl.a. lovens § 2 for så vidt angår
”fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger”.
højesteret finder, at denne bestemmelse som anført i beskæftigelsesministeriets vejledning
                                              - 7 -
om loven må forstås således, at det ikke er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på
grund af alder for en pensionsordning at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling af pensions-
bidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder.
fire dommere – børge dahl, jytte scharling, henrik waaben og lars hjortnæs – udtaler her-
efter:
undtagelsen i § 6 a går ud på, at der kan fastsættes aldersgrænser som led i udformningen af
sociale sikringsordninger, herunder en arbejdsmarkedspension som den, sagen angår. er der
derfor ikke som et led i en sådan sikringsordning fastsat nogen aldersgrænse, vil en arbejds-
givers ensidige håndhævelse af en sådan efter vores opfattelse ikke være undtaget fra forbuds-
reglen i § 2 i medfør af § 6 a.
sas’ arbejdsmarkedspension er fastlagt i en kollektiv overenskomst indgået med cau, og
parterne er enige om, at der ikke i overenskomsten er fastlagt en aldersgrænse. sas’ ensidige
håndhævelse af aldersgrænsen på 60 år er herefter ikke efter lovens § 6 a undtaget fra for-
budsreglen i § 2.
spørgsmålet om tilkendelse af godtgørelse for overtrædelse af bl.a. lovens § 2 afhænger efter
forarbejderne til forskelsbehandlingslovens § 7 (folketingstidende 1995-96, tillæg a, side
3545) først og fremmest af grovheden af overtrædelsen. ved denne vurdering skal der navnlig
tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført den
pågældende person. f.eks. udsættes en lønmodtager, der uberettiget bliver afskediget eller
forflyttet, utvivlsomt for en større krænkelse, end hvis der – som tilfældet er i denne sag –
alene er tale om en manglende pensionsindbetaling fra arbejdsgiverens side.
som anført af landsrettens mindretal forelå der ved indsættelsen af forbuddet mod aldersdis-
krimination i forskelsbehandlingsloven et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål vedrørende sas’
overenskomstmæssige forpligtelser med hensyn til pensionsbidragsbetaling for medarbejdere,
der var fyldt 60 år. dette spørgsmål blev fra starten lagt åbent frem for og forhandlet med
cau under den udtrykkelige tilkendegivelse fra sas’ side, at der i givet fald ville ske regule-
ring med tilbagevirkende kraft. a, b og c var alle bekendt med disse drøftelser, og de er alle
                                                 - 8 -
– efter pensionsspørgsmålets afklaring ved opmandskendelsen – blevet stillet som om, sas
løbende havde betalt pensionsbidrag.
på denne baggrund finder vi som landsrettens mindretal ikke grundlag for at tilkende a, b og
c en godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.
vi stemmer derfor for at frifinde sas scandinavian airlines danmark a/s.
dommer peter blok udtaler:
som anført foran må forskelsbehandlingslovens § 6 a forstås således, at det ikke er i strid med
forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling
af pensionsbidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder. jeg finder, at dette må
gælde, uanset om en sådan pensionsordning er fastsat ved kollektiv overenskomst eller på
anden måde, herunder ensidigt af arbejdsgiveren. ved kendelsen af 15. august 2008 i den
faglige voldgift mellem cau og sas blev det fastslået, at det var i strid med parternes pen-
sionsoverenskomst, at sas efter ophævelsen af den hidtidige afgangsalder på 60 år undlod at
betale pensionsbidrag til medarbejdere, der var fyldt 60 år. efter det, jeg har anført om forstå-
elsen af forskelsbehandlingslovens § 6 a, kan dette imidlertid efter min opfattelse ikke føre til,
at sas herved tillige har handlet i strid med lovens forbud mod forskelsbehandling på grund
af alder.
allerede af denne grund stemmer også jeg for at tage sas’ påstand om frifindelse til følge.
jeg er i øvrigt enig med flertallet i, at der ikke ville være grundlag for at pålægge sas at be-
tale godtgørelse.
højesteret frifinder herefter sas scandinavian airlines danmark a/s.
sagsomkostningerne for landsretten og højesteret fastsættes til 105.860 kr., som omfatter
100.000 kr. til dækning af udgift til advokat og 5.860 kr. til dækning af retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
                                            - 9 -
sas scandinavian airlines danmark a/s frifindes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal ftf som mandatar for cabin attendants
union – cau som mandatar for a, b og c betale 105.860 kr. til sas scandinavian airlines
danmark a/s.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.
