                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 17. august 2010
sag 164/2008
(2. afdeling)
trygvesta forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
mod
finansforbundet som mandatar for a
(advokat søren kjær jensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 3. afdeling den 17. april 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per sørensen, per walsøe, poul søgaard, jens
peter christensen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, trygvesta forsikring a/s, der den 2. juni 2010 i overensstemmelse med lands-
rettens dom har betalt erstatning til a med 558.527 kr. svarende til differencen ved et er-
hvervsevnetab på 65 %, har som sin endelige påstand påstået stadfæstelse af dommen.
indstævnte, finansforbundet som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at trygvesta
yderligere skal betale principalt 557.473 kr., subsidiært 185.813 kr., med procesrente fra den
23. maj 2002.
beløbet på 557.473 kr. i finansforbundets principale påstand udgør differenceerstatning ved
opgørelse af erstatning efter erstatningsansvarsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 80
% og af erstatning efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 65 %
med fradrag af de beløb, der tidligere er betalt af trygvesta, herunder beløbet på 558.527 kr.
beløbet på 185.813 kr. i den subsidiære påstand er det tilsvarende tal ved opgørelse af erstat-
                                              - 2 -
ning efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af et erhvervsevnetab på 80 %. parterne er
enige om størrelsen af de nævnte beløb.
supplerende sagsfremstilling
arbejdsskadestyrelsen har i en udtalelse af 23. december 2009 om erhvervsevnetabet efter
erstatningsansvarsloven udtalt bl.a.:
                                              ”vurdering
      erhvervsevnetabet er vurderet til 65 procent, jf. erstatningsansvarslovens § 5
      vi er ved brev af 11. september 2008 blevet bedt om en udtalelse om erhvervsevnetabet
      efter erstatningsansvarslovens § 10.
      sagen har været forelagt for styrelsens neurokirurgiske speciallægekonsulent samt sty-
      relsens psykiatriske speciallægekonsulent, som har medvirket ved sagens vurdering.
      …
                                    begrundelse for erhvervsevnetab
      vi har lagt vægt på sagens lægelige, sociale og økonomiske oplysninger, herunder især
      oplysninger fra
      - skat,
      - solrød kommune,
      - as tidligere arbejdsgiver samt
      - a selv.
      vi har endvidere inddraget retslægerådets udtalelse af 19. april 2007.
      erstatning for tab af erhvervsevne efter erstatningsansvarsloven skal kompensere for
      den indtægtsnedgang, som skyldes skadens følger. vi skal vurdere, hvad a ville kunne
      tjene, hvis skaden ikke var sket og sammenholde det med hans indtægtsmuligheder med
      skaden.
      der ydes kun erstatning for tab af erhvervsevne, hvis indtægtstabet er 15 procent eller
      derover.
      vi har ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt vægt på, at a forud for uheldet havde
      en stabil tilknytning til arbejdsmarkedet.
      på tidspunktet for skadens indtræden arbejdede a uanset hans forudbestående gener på
      fuld tid uden skånehensyn. hans gennemsnitlige årlige lønindkomst hos codan forsik-
      ring i skadesåret og årene forud for skaden svarer opreguleret til 2009 niveau til en løn-
      indkomst på over 1.100.000 kr.
                                              - 3 -
     vi har lagt vægt på, at a efter uheldet forsøgte at genoptage sit hidtidige arbejde, men
     måtte opgive dette som følge af sønnens uheld. han blev efterfølgende bevilget førtids-
     pension pr. 1. januar 2005.
     det skal bemærkes, at vi ikke er bundet af kommunens vurdering vedrørende tilkendel-
     se af førtidspension, som sker efter lov om social pension på grundlag af en samlet vur-
     dering af de helbredsmæssige og sociale forhold. vi skal efter erstatningsansvarsloven
     alene lægge vægt på følgerne efter aktuelle ulykkestilfælde.
     pensionen er tilkendt på baggrund af den samlede helbredstilstand, som udover ulyk-
     kens følger inkluderer følger efter forudbestående forvridninger af halshvirvelsøjlen
     samt depression.
     ved vores vurdering af erhvervsevnetabet har vi i overensstemmelse med afgørelse fra
     ankestyrelsen af 29. juli 2005 lagt vægt på, at a har gener efter uheldet den 23. maj
     2002 i form af følger efter forvridning af halshvirvelsøjlen. vi har endvidere lagt vægt
     på, at der er tale om forværring af en forudbestående tilstand, ligesom det er vores vur-
     dering, at det ikke i tilstrækkeligt omfang er sandsynliggjort, at den efterfølgende de-
     pressionstilstand er en følge af aktuelle uheld.
     vi har i den forbindelse været opmærksomme på udtalelse fra retslægerådet af 19. april
     2007.
     vi vurderer, at a på grund af den samlede helbredstilstand, er begrænset i at varetage et
     arbejde i normalt omfang. det er vores vurdering, at aktuelle uheld er den væsentligste
     årsag til, at han er udtrådt af arbejdsmarkedet og overgået til førtidspension. vi finder
     dog, at de psykiske gener i et ikke ubetydeligt omfang har været medvirkende årsag.
     det er vores vurdering, at as mulighed for efter skaden at erhverve sig indkomst ved
     erhvervsarbejde set i forhold til den indtjening, han havde før skaden, er væsentligt be-
     grænset.
     vi vurderer as samlede erhvervsnedsættelse til skønsmæssigt 80 procent. endvidere
     vurderer vi, at skønsmæssigt 4/5-dele heraf kan henføres til følger efter ulykken den 23.
     maj 2002.
     på denne baggrund har vi fastsat det varige erhvervsevnetab som følge af ulykken til
     skønsmæssigt 65 procent.
     …”
arbejdsskadestyrelsen har endvidere den 18. maj 2010 besvaret parternes supplerende
spørgsmål til udtalelsen således:
     ”spørgsmål 1
     1. styrelsen bedes oplyse om man er uenig i retslægerådets vurdering af
     årsagssammenhæng mellem færdselsuheldet den 23. maj 2002 og as helbredstilstand og
     funktionstab i dag. der henvises navnlig til rådets besvarelse af spørgsmål 5. styrelsen
     bedes begrunde sit svar.
                                        - 4 -
svar
retslægerådets svar er indgået i grundlaget for sagens vurdering, men det ligger uden
for vores opgave at forholde os til, om vi er uenige med retslægerådet.
retslægerådet har i spørgsmål 5 foretaget en vurdering af, i hvor høj grad as helbreds-
tilstand og funktionstab kan tilskrives uheldet den 23. maj 2002. vi finder ikke, at der er
noget modstridende i retslægerådets besvarelse af dette spørgsmål og vores vurdering
af erhvervsevnetabet, hvorefter der er foretaget fradrag for konkurrerende lidelse.
spørgsmål 2
2. styrelsen bedes oplyse, om den vejledende udtalelse skal forstås sådan, at a når bort-
ses fra følgerne efter færdselsuheldet den 23. maj 2002 under alle omstændigheder
havde et erhvervsevnetab på 15 % for følgerne efter uheldene i 1987, 1990 og 1993
samt den efterfølgende depression (de forudbestående og konkurrerende lidelser).
svar
ved vores vurdering af 23. december 2009 er der i erhvervsevnetabet foretaget et fra-
drag for konkurrerende lidelse på 15%. fradraget er begrundet i den efterfølgende op-
ståede depression, der efter vores opfattelse hovedsagelig må henføres til sønnens tra-
fikulykke i november 2002.
spørgsmål 3
3. styrelsen bedes uddybe de overvejelser, der ligger til grund for fastsættelsen af er-
hvervsevnetabet for de forudbestående og konkurrerende lidelser, herunder med oplys-
ninger om, hvor meget a ville kunne arbejde/indtjene, havde det ikke været for ulykken
den 23. maj 2002. styrelsen bedes særskilt oplyse, med hvilken vægt den i bilag h in-
deholdte oplysning om, at a før ulykkestidspunktet den 23. maj 2002, var gået ned i ar-
bejdsbyrde, er indgået i styrelsens skønsafvejning.
svar
der er i sagen oplysninger om, at a har været udsat for tidligere skader i 1987, 1990 og
1993. vi er ikke bekendt med, at disse skader skulle have medført en påvirkning af as
erhvervsevne.
vi har i den forbindelse bemærket, at det fremgår af de kommunale oplysninger i bilag
h, at a var gået ned i arbejdsbyrde før aktuelle ulykkestilfælde. vi har endvidere be-
mærket, at a før aktuelle uheld havde gener som følge af hans forudbestående forhold.
vi har imidlertid ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt vægt på, at såvel a selv
som hans tidligere arbejdsgiver har angivet, at a før uheldet arbejdede på fuld tid uden
skånehensyn.
ved vores vurdering har vi taget udgangspunkt i as indtægt de sidste 3 år før skaden. vi
har ikke grundlag for at antage, at de tidligere skader skulle kunne medføre fradrag i er-
hvervsevnetaget ved vurderingen d. 23. december 2009.
for så vidt angår de konkurrerende forhold henvises til besvarelsen af spørgsmål 2.
spørgsmål 4 og 5
                                        - 5 -
4. styrelsen bedes oplyse, om styrelsen finder, at der ikke var udsigt til, at a kunne
følge planen om at øge sin arbejdstid fra ca. 33 % til 50 % ved årsskiftet 2002/2003,
havde det ikke været for sønnens uheld. såfremt styrelsen ikke finder at a kunne have
fulgt planen, bedes styrelsen begrunde sit svar.
5. såfremt spørgsmål 4 besvares benægtende bedes styrelsen oplyse, om styrelsen fin-
der, at as arbejdsmængde før sønnens uheld (ca. 33 % med skånehensyn) svarede no-
genlunde til hans funktionsevne i et varigt perspektiv.
svar
vi har vurderet det varige erhvervsevnetab efter ulykken i maj 2002 til 65%, hvilket er
udtryk for en varig erhvervsevnenedsættelse på ca 2/3.
efter skaden i maj 2002 genoptog a i september/oktober sit arbejde med et timetal på
ca. 30%. om timetallet senere kunne have været forøget, såfremt sønnens uheld ikke
var sket, kan vi ikke vide. det er dog vores vurdering, at der ikke er grundlag for at an-
tage, at a efter ulykken i maj 2002 ville kunne have forøget sit timetal så meget, at er-
hvervsevnetabet kunne vurderes til fx. 50%.
spørgsmål 6
styrelsen bedes beskrive hvilke overvejelser, der ligger bag vægtningen med 4/5 til
uheldet den 23. maj 2002. styrelsen bedes i den forbindelse uddybe hvad der menes
med at de psykiske gener i et ”ikke ubetydelig omfang” har været medvirkende årsag til
as overgang til førtidspension.
svar
vi har vurderet det samlede erhvervsevnetab til 80 %, og vi finder, at hovedårsagen
hertil er ulykken fra maj 2002. der skete en forværring af as situation efter sønnens
ulykke i november 2002 og denne forværring må tillægges vægt ved vurderingen. set i
et varigt perspektiv har vi skønnet fradraget som følge af forværringen til 1/5 af de 80%.
…
spørgsmål a
i relation til arbejdsskadestyrelsens svar på advokat christina neugebauers spørgsmål 1
og 2 bedes oplyst, om det er arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at følgerne efter uhel-
dene i 1987, 1990 og 1993 ville have forværret hans indtægtsevne, som den forelå på
tidspunktet for færdselsulykken, 23. maj 2002, hvis ikke færdselsulykken den 23. maj
2002 var overgået ham, og i givet fald med hvilken begrundelse?
svar
som det fremgår ovenfor særligt i svaret på spørgsmål 3 kan spørgsmålet besvares be-
nægtende.
spørgsmål b
ligeledes i relation til arbejdsskadestyrelsens svar på de nævnte spørgsmål 1 og 2 be-
des oplyst, om det er arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at a ville have pådraget sig en
varig erhvervsevnenedsættelse som følge af depression, uanset om arbejdsskaden den
23. maj 2002 var overgået ham, herunder om han ville have pådraget sig en varig de-
pression som følge af den ulykke, hans søn var involveret i november 2002, hvis han
havde været i stand til at hjælpe sønnen og den øvrige familie tilstrækkeligt, således
                                         - 6 -
som han har forklaret i dommen side 15, jf. tillige udtalelse af 25. marts 2003 fra svend
ostenfeld, og således ikke blot en forbigående depression?
svar
vi finder, at der sker en varig forværring af as situation efter sønnens ulykke i novem-
ber 2002. vi finder ikke, at forværringen alene kan forklares som en forbigående de-
pression.
spørgsmål c
i relation til arbejdsskadestyrelsens svar på advokat christina neugebauers spørgsmål 3
skal indledningsvis bemærkes, at a ikke havde nogen nedsat arbejdsbyrde; nedsat ar-
bejdsmæssigt omfang, eller nedsat lønindtægt forud for skaden i maj 2002, hvilket da
også er bekræftet af arbejdsgiveren, jf. arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse.
såfremt det er arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at der på trods heraf skal tillægges den
i bilag h indeholdte oplysning den betydning, at a havde en nedsat erhvervsevne inden
arbejdsskaden, bedes oplyst, om dette i givet fald er en oplysning, der har betydning for
erhvervsevnetabsprocenten eller snarere relevans for betydningen af den årsløn, der
sammen med erhvervsevnetabsprocenten skal danne baggrund for erhvervsevnetabs-
erstatningens beregning?
svar
der henvises i det hele til vores besvarelse af spørgsmål 3 ovenfor.
spørgsmål d
i relation til arbejdsskadestyrelsens svar på advokat christina neugebauers spørgsmål 4
og 5 bedes oplyst, om anbefalingen fra undersøgende reservelæge, karsten asmussen, i
speciallægeerklæring at 8. oktober 2002, hvorefter ”symptomerne fremover vil være
vejledende for, hvilken arbejdsbyrde han kan magte”, og hvor lægen anbefaler, at ”han
arbejder 33% året ud, herefter forsøgsvis øgning til 50%,…”, er udtryk for andet og
mere end anbefaling om at afprøve, hvor meget a kunne arbejde?
svar
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 4 og 5.
spørgsmål e
ligeledes i relation til arbejdsskadestyrelsens besvarelse af advokat christina neuge-
bauers spørgsmål 4 og 5 bedes særligt oplyst, hvad arbejdsskadestyrelsen i givet fald
forstår ved begrebet ”funktionsevne i et varigt perspektiv”, herunder om en sådan vur-
dering vil give sig udslag i et mén eller et erhvervsevnetab, og såfremt det giver sig ud-
slag i en vurdering af erhvervsevnetabet, på hvilken måde dette begreb kan overføres til
erhvervsevnetabsbegrebet?
svar
vi finder ikke anledning til at gå ind i en nærmere vurdering af forståelsen af begrebet
funktionsevne i et varigt perspektiv.
spørgsmål f
                                               - 7 -
       i relation til arbejdsskadestyrelsens besvarelse af advokat christina neugebauers
       spørgsmål 6 og arbejdsskadestyrelsens anvendelse af ordene ”medvirkende årsag…”
       bedes oplyst, om det er arbejdsskadestyrelsens opfattelse, at de psykiske gener ville
       have medført varigt erhvervsevnetab for a, uanset om han havde været udsat for færd-
       selsulykken 23. maj 2002, og i givet fald med hvilken begrundelse?
       svar
       der henvises til besvarelsen af spørgsmål b og spørgsmål 2.
       de stillede spørgsmål har ikke givet anledning til en ændret vurdering af sagen.
       erhvervsevnetabet vurderes derfor fortsat til 65 procent i overensstemmelse med vores
       udtalelse af 23. december 2009.”
anbringender
trygvesta har ikke for højesteret gjort gældende, at der ikke er grundlag for at fastsætte er-
hvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven højere end 65 % allerede fordi, a ikke har ind-
bragt arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 for ankestyrelsen.
trygvesta har ved betalingen af 558.527 kr. til a anerkendt, at hans erhvervsevnetab som
følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002 efter erstatningsansvarsloven kan fastsættes til 65
%.
trygvesta har gjort gældende, at det er a, der har bevisbyrden for, at han ved færdselsuheldet
den 23. maj 2002 er påført et større erhvervsevnetab end 65 %, og denne bevisbyrde er ikke
løftet. det følger endvidere af retspraksis, at der skal foreligge ganske særlige omstændighe-
der, såfremt et erhvervsevnetab skal fastsættes højere efter erstatningsansvarsloven end det,
der er fastsat i henhold til arbejdsskadesikringsloven, ligesom der også skal foreligge særlige
omstændigheder, såfremt domstolene skal ændre et administrativt fastsat erhvervsevnetab.
sådanne særlige omstændigheder foreligger ikke, og der er ved fastsættelse af erhvervsevne-
tabet til 65 % efter både arbejdsskadesikringsloven og erstatningsansvarsloven tillagt as
merskade passende og rimelig betydning. retslægerådet har således vurderet, at as helbreds-
tilstand og funktionstab i væsentlig grad kan tilskrives andre forhold end færdselsuheldet, og
arbejdsskadestyrelsen har ved de vejledende udtalelser til brug for denne sag fastholdt opgø-
relsen af erhvervsevnetabet til 65 %.
hvis det lægges til grund, at erhvervsevnetabet er på mere end 65 %, har trygvesta gjort
gældende, at a er undergivet en pligt til tabsbegrænsning både efter arbejdsskadesikringslo-
                                                 - 8 -
vens § 77, 2. pkt., og efter almindelig erstatningsret. a havde således pligt til ved rekurs til
ankestyrelsen at forfølge sit krav om et erhvervsevnetab på 80 % efter arbejdsskadesikrings-
loven. det er i den forbindelse uden betydning, at en klage til ankestyrelsen over arbejdsska-
destyrelsens afgørelse af 3. februar 2005 kunne have medført nedsættelse af erhvervsevne-
tabsprocenten. den manglende klage må medføre, at as eventuelle yderligere krav mod
trygvesta skal reduceres med et beløb opgjort efter arbejdsskadesikringsloven på grundlag af
et erhvervsevnetab på 80 % og ikke de 65 %, der blev fastsat ved arbejdsskadestyrelsens af-
gørelse.
finansforbundet har gjort gældende, at a ikke ville have pådraget sig noget erhvervsevnetab
af betydning, hvis han ikke havde været udsat for færdselsuheldet den 23. maj 2002, idet han
ikke ville være blevet udsat for et varigt tab af erhvervsevne af betydning alene på grund af
sønnens ulykke. der er således ikke sikkerhed for, at han ville have pådraget sig væsentlige
varige psykiske gener, hvis han ikke havde været udsat for færdselsuheldet den 23. maj 2002.
da det er anerkendt, at langt størsteparten af hans erhvervsevnetab kan henføres til færdsels-
uheldet, er der så meget desto mindre grund til at reducere det samlede erhvervsevnetab fra 80
% til 65 %.
over for trygvestas anbringende om reduktion af erstatningen, hvis højesteret fastsætter et
erhvervsevnetab på 80 % alene som følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002, har finans-
forbundet gjort gældende, at der ikke bestod en pligt for a til at klage over arbejdsskadesty-
relsens afgørelse af 3. februar 2005 til ankestyrelsen, bl.a. fordi ankestyrelsen kunne være
nået frem til et resultat, der var ringere for ham.
højesterets begrundelse og resultat
efter trygvesta forsikring a/s’ opfyldelse af landsrettens dom er spørgsmålet for højesteret,
om as erhvervsevnetab som følge af færdselsuheldet den 23. maj 2002 er 65 %, eller om det
er de 80 %, som hans samlede erhvervsevnetab udgør. såfremt erhvervsevnetabet er 80 %, er
spørgsmålet, om det skal tillægges betydning for beregningen af erhvervsevnetabserstatningen
i henhold til erstatningsansvarsloven, at a ikke indbragte arbejdsskadestyrelsens afgørelse af
3. februar 2005 for ankestyrelsen.
                                               - 9 -
efter de lægelige erklæringer, herunder navnlig retslægerådets svar på spørgsmålene 2, 4 og
5, finder højesteret ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsskadestyrelsens vurdering, hvor-
efter erhvervsevnetabet som følge af færdselsuheldet er fastsat til 65 %.
med denne begrundelse stadfæster højesteret dommen.
det bemærkes i øvrigt, at den omstændighed, at a ikke indbragte arbejdsskadestyrelsens af-
gørelse for ankestyrelsen, ikke kan tillægges den betydning, som landsretten har gjort.
efter sagens forløb og udfald skal trygvesta betale sagsomkostninger til finansforbundet
som mandatar for a med 35.000 kr. til delvis dækning af advokatudgift.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal trygvesta forsikring a/s betale 35.000 kr. til finans-
forbundet som mandatar for a.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
