                      højesterets kendelse
                            afsagt onsdag den 11. maj 2016
sag 189/2015
(1. afdeling)
a/b duegården i likvidation
(advokat finn lynge jepsen)
mod
nykredit bank a/s og
nykredit realkredit a/s
(advokat ole spiermann for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af sø- og handelsrettens skifteret den 19. december
2014 og af østre landsrets 24. afdeling den 3. juli 2015.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, jon stokholm, henrik waaben, jan schans christensen og jens kruse mikkelsen.
kæremålet er mundtligt forhandlet.
påstande
kærende, a/b duegården i likvidation, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til skifte-
retten med henblik på fremme af begæringen om konkurs.
de indkærede, nykredit bank a/s og nykredit realkredit a/s (under ét nykredit), har ned-
lagt påstand om stadfæstelse.
anbringender
duegården har navnlig anført, at der ikke som en supplerende konkursbetingelse kan stilles
krav om en væsentlig, individuel interesse (retlig interesse) for at imødekomme en juridisk
                                                 - 2 -
persons egenbegæring om konkurs. en sådan supplerende konkursbetingelse kan kun stilles i
forhold til kreditorer, der kræver en skyldners bo taget under konkurs, og i særlige tilfælde i
forhold til en egenbegæring fra en fysisk person, jf. herved ufr 2011.1227 v.
afgørende er herefter, om den almindelige konkursbetingelse om insolvens er opfyldt, jf.
konkurslovens § 17.
andelshaverne har i overensstemmelse med vedtægterne besluttet at opløse andelsboligfor-
eningen, men det er konstateret, at der ikke kan gennemføres en solvent likvidation. duegår-
den må anses for insolvent, fordi der ikke ved den besluttede afvikling kan gives fuld dækning
til kreditorerne, jf. princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, hvorefter likvidator skal indgive
begæring om rekonstruktion eller konkurs, hvis likvidationen ikke vil give fuld dækning til
kreditorerne. ved opløsning og egenbegæring om konkurs er det ikke i strid med konkurslo-
vens § 17 at anse insolvensbetingelsen for opfyldt i kraft af underbalance (insufficiens) og
ikke som følge af manglende betalingsevne (illikviditet).
et modsat resultat ville føre til en utilsigtet regelkonflikt, f.eks. hvor en juridisk person under
likvidation har midler til at betale løbende regninger i en begrænset periode, idet en kreditor
med et løbende mellemværende så kunne protestere mod konkurs og kræve sine ydelser be-
talt, indtil kassen er tom. det er naturligt – på samme måde som i dødsboer, jf. dødsboskifte-
lovens § 69, stk. 1, og dens forarbejder – at beslutningen om opløsning og afvikling betyder,
at fokus ved insolvensvurderingen skifter fra budgetter og driftsmæssig likviditet til en status-
opgørelse. når der i forarbejderne til konkurslovens § 17 er fokus på likviditetsvurderingen, er
det for at forbedre bevismulighederne ved den konkurs, der påtvinges af kreditor.
hvis insolvens skal bedømmes ud fra en prognose om fremtidig betalingsevne og likviditet
for duegården, må dette ske efter en samlet konkret vurdering af omstændighederne i sagen.
der må i den forbindelse bl.a. lægges vægt på, at duegården siden stiftelsen hvert år har haft
betydelige driftsmæssige underskud, som sammenlagt udgør ca. 20 mio. kr., at duegården
aldrig har nedsat boligafgiften, men har forhøjet den både ved stiftelsen og to gange efterføl-
gende med henholdsvis ca. 70 %, 2,5 % og 19 %, at duegårdens likvide beholdning er nega-
tiv med ca. 75 mio. kr., at duegårdens passiver langt overstiger aktiverne, at nykredit ikke
har villet medvirke til en delvis gældseftergivelse (akkord), og at duegården ikke på noget
                                                - 3 -
tidspunkt i sin levetid har afdraget eller efter de fremlagte budgetter vil være i stand til at af-
drage på nogen del af gælden.
det forhold, at nykredit yder en ikke nærmere aftalt eller konkret fastlagt henstand, betyder
ikke, at gælden ikke er forfalden, og der skal derfor ses bort herfra. der er ikke ved egenbe-
gæring om konkurs krav om, at kreditor har søgt at inddrive sin gæld. insolvensen kan heller
ikke anses for afhjulpet med nykredits ensidige og upræcise tilsagn frem til 2021 om bl.a. en
underskudsgaranti, som duegården ikke har pligt til at acceptere.
nykredit har navnlig anført, at der – også i forhold til en juridisk persons egenbegæring om
konkurs – gælder et krav om en væsentlig, individuel interesse (retlig interesse) som betin-
gelse for konkurs. denne betingelse er ikke opfyldt under de foreliggende omstændigheder,
bl.a. fordi duegården ikke har forpligtelser over for sin eneste kreditor med udestående krav
(nykredit), der er forfaldne og kræves betalt. dette gælder, uanset hvordan en prognose over
fremtidig solvens tager sig ud. den eneste virkning af en konkurs vil være realisering af bety-
delige tab for nykredit og for andelshavere, der har købt deres andele i perioden efter stiftel-
sen i 2007 og frem til 2010, samt at andelshaverne efter en overdragelse af ejendommen vil få
status af lejere i medfør af andelsboligforeningslovens § 4. disse virkninger kan ikke be-
grunde en retlig interesse i konkurs for andre end nykredit.
duegården kan endvidere ikke anses for insolvent i konkurslovens forstand. der er ikke
grundlag for at tilsidesætte konkurslovens almindelige insolvensbegreb. ved bedømmelsen
heraf gælder konkurslovens § 17, stk. 2, og dermed kravet om manglende betalingsevne (illi-
kviditet). skyldnerens erkendelse af illikviditet rækker efter konkurslovens § 18, nr. 1, alene
til en formodning for insolvens. skyldnerens erkendelse af underbalance (insufficiens) be-
grunder end ikke en formodning.
duegården opfylder sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og er derfor ikke insol-
vent. boligafgiften rækker fortsat rigeligt til at opfylde foreningens forpligtelser over for
andre kreditorer end nykredit, efterhånden som de forfalder. resterende indtægter betales til
nykredit, og duegårdens ydelser til nykredit er reduceret svarende hertil.
                                                - 4 -
nykredit har med udgangspunkt i den vedtagne boligafgift givet et bindende tilsagn om at
sikre en positiv drift i foreningen. dette tilsagn er gældende mere end fem år endnu, nemlig
frem til udgangen af 2021. det er ikke muligt med nogen sikkerhed at forudse, hvordan for-
holdene – herunder ejendomsmarkedet og rentemarkedet – vil udvikle sig nogle år frem. det
er nykredits forventning, at der i alle tilfælde inden udgangen af 2021 er opnået en permanent
løsning med foreningen ved nykredits mellemkomst. den prognose, som skal anlægges ved
insolvensbedømmelsen, må derfor indbefatte nykredits tilsagn.
det forhold, at et beløb på 2.875.000 kr. har været hævet og igen indsat tre gange i perioden
30. december 2014 til 3. december 2015, er ikke udtryk for usikkerhed om nykredits tilsagn.
der er alene tale om fejlposteringer. beløbet svarer til den renteswapbetaling for 4. kvartal
2014, som nykredit som led i tilsagnet har eftergivet duegården.
nykredits tilsagn må anses for accepteret af duegården, jf. foreningens seneste årsrapporter
fra 2011 til 2014, som ikke indeholder gældsposter svarende til de økonomiske ydelser fra
nykredit. der henvises også til skifterettens kendelse af 6. juli 2012, hvor den tidligere rekon-
struktion blev ophævet. heri konstaterede skifteretten, at ”foreningens nuværende ledelse [re-
konstruktøren] … har tiltrådt aftalen med kreditforeningen om de ændrede lånevilkår, herun-
der omkring underskudsgarantien”. selv hvis tilsagnet ikke havde været accepteret af andels-
boligforeningen, ville det have afskåret insolvens, da insolvens ikke foreligger, hvis skyldner
nok kan, men ikke vil opfylde sine forpligtelser, herunder ved at udnytte et tilsagn, som ikke
indebærer gældsforøgelse.
nægter skyldner at opfylde en forpligtelse, er det kreditors valg, om kravet skal forfølges.
tilsvarende vil en skyldner ikke ved at afvise kreditors opgivelse af kravet kunne fremkalde
sin egen insolvens. loyalitetsgrundsætningen i kontraktsforhold begrunder samme resultat.
insolvens foreligger slet ikke, hvis krav berettiget kan rettes mod skyldner, men fordringsha-
veren vælger at afstå fra at kræve sin ret.
nykredit har for højesteret frafaldet anbringendet om, at likvidatorerne ikke havde bemyndi-
gelse til at indgive konkursbegæring.
supplerende sagsfremstilling
                                              - 5 -
forud for en ekstraordinær generalforsamling i duegården den 4. juni 2013 – hvor det blev
besluttet at opløse foreningen – udsendte bestyrelsen den 22. maj 2013 en orientering til an-
delshaverne. heraf fremgår bl.a.:
      ”foreningen har altid haft en usund økonomi og kørt med underskud
      foreningen blev i 2007 stiftet med et driftsbudget, hvori det bl.a. var forudsat at 25 % af
      driftsomkostningerne blev dækket ved årligt salg af 5 ledigblevne lejelejligheder á 1
      mio. kroner stykket. denne forudsætning holdt ikke stik og fra første dag har forenin-
      gens drift været finansieret ved øget gældsætning, i form af træk på kassekreditten.
      foreningens hovedtal
      - årlige indtægter, ca. 18,5 mio. kr.
      - årlige driftsudgifter, vedligehold mv., ca. 5 mio. kr.
      - resten, ca. 13,5 mio. kr., til dækning af kapitaludgifter (renter + bidrag),
          vedligeholdelsesefterslæb (rør, klimaskærm), afdrag på foreningens gæld og uforud-
          sete udgifter.
      i runde tal har foreningen årlige indtægter på 18,5 mio. kr. (heraf boligafgifter fra an-
      delshaverne på 12,6 mio. kroner) og faste driftsudgifter på 5 mio. kr. til rest er 13,5
      mio. kr. om året, som skal dække vedligeholdelsesefterslæbet (udskiftning af rør og re-
      paration af klimaskærm), renter, bidrag og afdrag på gælden.
      foreningens årlige renteudgifter, excl. renter på kassekreditten, er 15 mio. kr. – hvilket
      giver et årligt driftsunderskud på 1,5 mio. dækning af dette underskud vil kræve en bo-
      ligafgiftsforhøjelse på 12 %.
      dog stiger foreningens kassekredit med ca. 10 % om året. fra 2011 til 2012 steg gælden
      på kassekreditten fra 18,8 til 20,8 mio. kroner. skal foreningen undgå at kassekreditten
      vokser voldsomt, skal boligafgiften forhøjes yderligere ca. 16 %. skal kassekreditten
      tillige reduceres og betales ud, skal boligafgiften stige med samme beløb som kassekre-
      ditten afdrages.
      panthaver (nykredit) har afvist at bidrage til vedligeholdelsesefterslæbet, bl.a. den på-
      trængende rørudskiftning.
      rørudskiftning vil skønsmæssigt give en stigning i boligafgiften på yderligere ca. 16 %
      i forhold til den nuværende boligafgift, hvis de anslåede omkostninger på 40 mio. kro-
      ner afdrages over 20 år.
      foretages rørudskiftningen – som foreslået af jahn og partnere – ikke, så forsvinder ud-
      giften ikke, men vil vende tilbage i form af løbende reparationsudgifter.
      samlet og isoleret set, så skønnes boligafgiften for en lejlighed på 106 m2 at stige fra ca.
      97.000 kr. til ca. 125.000 kr. om året (isoleret set - her er ikke taget hensyn til stignin-
      gen i foreningens kassekredit og eventuel renovering af klimaskærmen).
                                              - 6 -
     på mødet den 17. maj afviste nykredit et krav om at reducere renter og bidrag, så for-
     eningen kunne afdrage på sin gæld hos nykredit. ovennævnte boligafgiftsstigning
     skønnes at medføre, at foreningen lige netop ville kunne løbe rundt og at gælden fast-
     holdes i det uendelige på 377 mio. kr.
     som situationen er idag, er der ikke balance mellem indtægter og udgifter. foreningen
     kan ikke betale sine renteudgifter, der er ikke midler til at udbedre vedligeholdelsesef-
     terslæbet og gælden vil være den samme eller stigende i de næste mange, mange år.
     på mødet den 17. maj tilkendegav nykredit som nævnt, at man under ingen omstændig-
     heder ville bidrage til reduktion af foreningens gæld, hverken i form af reduktion af
     gælden eller ved at bidrage til at foreningen kunne afdrage på gælden.
     skulle gælden eksempelvis afdrages over 50 år, ville det kræve afdrag på 7,5 mio. kr.
     om året. skulle andelshaverne eksempelvis beslutte sig for at afdrage gælden over 50 år,
     ville det kræve en stigning i den nuværende boligafgift på ydelsen på 60 %. eller en
     beløbsmæssig tilsvarende reduktion i renter og bidrag.
     hvis andelshaverne beslutter sig til at sætte den nuværende boligafgift op med 20 % og
     afdrage gælden med fx. 2,5 mio. kroner om året, vil gælden være betalt ud om ca. 150
     år.
     det giver efter bestyrelsens opfattelse ingen mening at opretholde en andelsbolig-
     forening under disse vilkår.
     ejendommens klimaskærm
     jahn & partnere har tidligere gennemgået dele af klimaskærmen (vinduer, døre, træ-
     værk, isolering mv.) og fundet, at der er et renoveringsbehov. klimaskærmen har ikke
     været på bestyrelsens dagsorden på grund af andre påtrængende sager. der har tidligere
     været nævnt beløb på omkring 20-25 mio. kr. til renovering heraf.
     legionella
     der er konstateret legionellabakterier i ejendommes varmtvandsrør. firmaet guldager
     vil fra den 3. juni 2013 og 3-4 dage frem gennemspule rørerne. for at opnå den opti-
     male løsning skal reguleringsventilerne skiftes samtidig med spulingen.
     der vil være lukket for det varme vand i den periode. der vil blive orienteret ved opslag
     i opgangene og på hjemmesiden.
     bestyrelsens ansvar
     i den nuværende situation er ingen villige til at påtage sig at dække foreningens under-
     skud, hverken panthaver eller andelshavere. det er ansvarspådragende for bestyrelsen at
     forsøge at drive en underskudsgivende forening uden et budget. på den baggrund fore-
     slår bestyrelsen foreningen opløst.”
af konkursbegæringen af 3. juni 2014 fremgår bl.a.:
                                          - 7 -
”1.2 udviklingen i foreningens økonomi efter den forgæves rekonstruktion:
af det foreliggende udkast til regnskab for 2012 påtegnet af ernst & young …
fremgår, at der pr. 31. december 2012 var gæld inkl. finansielle instrumenter
(swap aftale) på kr. 562.162.548,-, mens ejendommes værdi udgjorde kr.
289.874.514. underbalancen og den negative egenkapital er dermed i udkastet
opgjort til næsten kr. 270.000.000,-.
resultatet er i udkastet opgjort til kr. -76.335. 783,-, idet der herved på grund af
revisors forbehold for fortsat drift, er foretaget en nedskrivning af ejendommen fra
anskaffelsesprincippet til ”skønnet lavere dagsværdi”. bortses der fra denne ned-
skrivning er resultatet negativt med kr. 2.978.547,-.
det tilhørende budgetforslag for 2013 sammenholdt med det der var vedtaget af
rekonstruktionen i skifteretten … viste inkl. delvise omkostninger til udbedring af
nogle vandrør under vedligeholdelsesposten et underskud på kr. 4.116.000,-.
der er desuden af foreningens tidligere revisor lavet en prognose over foreningens
økonomiske status og drift i perioden 2012-2039 …, der viser betydelige behov
for stigninger i boligafgiften for blot at servicere finansieringsomkostninger uden
afdrag samt løbende vedligeholdelse,
udkast til regnskab og budgetforslag blev af duegården fremsendt til nykredit,
der ved brev af 16. april 2013 … meddelte, at det ikke foreningsretligt vedtagne
budget fra rekonstruktionsforsøget, som var lagt til grund i skifteretten, også var
grundlaget for underskudsdækningen som bevilget af nykredit, hvorfor under-
skudsdækning efter foreningens eget budget for 2013 ikke kunne ydes.
da underskudsgarantien ikke længere forelå, var det ensbetydende med et budget
uden finansiering og uden umiddelbar udsigt til en løsning. revisor tog på den
baggrund forbehold for fortsat drift, og regnskabet og budgettet blev efterfølgende
forkastet på generalforsamlingen.
almindeligvis vil en skyldner som duegården med et økonomisk grundlag af så
ringe beskaffenhed som tilfældet er, typisk blive afviklet under en konkurs. beta-
lingsmisligholdelse fra duegårdens side vil foreligge i forhold til nykredit, i det
omfang nykredit beslutter det. der er således meget store gældsposter i form af
renter og bidrag, der ikke er betalt siden stiftelsen i 2007, og nykredit er på sæd-
vanlig vis i en position, hvor denne gæld efter gældsbrevene vil kunne kræves ind-
friet. når der fra nykredits side gøres særlige anstrengelser for at præcisere, at der
ikke foreligger en betalingsmisligholdelse, er det alene af hensyn til de insolvens-
retlige overvejelser, idet det skal sikres, at der ikke på grund af sådan mislighol-
delse skabes grundlag for en konkurs.
nykredit har efter rekonstruktionen blev ophævet af skifteretten forgæves forsøgt
at tage foreningens ejendom til brugelig pant. der henvises til østre landsrets
kendelse af 30. august 2013 …, hvoraf fremgår at begæring om brugelig pant blev
nægtet fremme.
                                         - 8 -
da en aftale om en rekonstruktion af foreningens økonomi ikke har kunnet opnås,
og foreningen drives med driftsmæssige underskud, og har en meget betydelig ne-
gativ egenkapital er det i foreningen besluttet at opløse sig selv. af referat fra ge-
neralforsamling den 4. juni 2013 … fremgår, at foreningen med 90 stemmer mod
18 besluttede en opløsning, der ved to valgte likvidatorer skulle gennemføres en-
ten ved afvikling og salg af foreningens ejendom i fri handel eller ved konkurs.
der er under opløsningen gennemført drøftelser og møder med nykredit for at
finde en mulig løsning for en rekonstruktion og da disse forhandlinger er resultat-
løse er nærværende konkursbegæring nødvendiggjort. jf. princippet i selskabs-
lovens § 233, stk. 2. drøftelserne har været langvarige og forskellige økonomiske
scenarier har været overvejet. senest er det på et møde medio marts 2014 mellem
bl.a. likvidatorerne og nykredit aftalt, at nykredit ud fra en række forudsætninger
skulle fremkomme med et oplæg til en model for en solvent likvidation. der er
ikke fremkommet noget fra nykredit siden mødet. det skal i den forbindelse
erindres om at foreningen har besluttet sin opløsning hvorfor likvidatorerne natur-
ligvis i overensstemmelse med denne beslutning er forpligtede til at søge opløs-
ningen effektueret og afsluttet.
…
2.4. retlig interesse:
det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der
er indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en
reduktion i indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for
kreditorerne, var helt forudset ved lovens indførelse for mere end 30 år siden. den
aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på
ved udlån til foreningen. der er således tale om en velkendt og i lovforarbejder
udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist hvorledes man som långiver kan
beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. bestemmelsen og den risiko, der
følger heraf er dermed af lovgiver entydigt og utvivlsomt lagt på kreditor.
det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at foreningens begæring om
konkurs er begrundet i ønsket om at blive lejere efter andelsboligforeningsloven.
baggrunden for begæringen om konkurs er, at foreningen har besluttet en op-
løsning og likvidatorerne efter en analogi af selskabslovens § 233, stk. 2 har pligt
til at indgive konkursbegæring fordi aktiverne utvivlsomt ikke kan dække kre-
ditorerne. opløsningen er desuden et sædvanligt, relevant og efter praksis
ansvarligt skridt for en juridisk person med løbende underskud og stor under-
balance, som ikke har kunnet finde en samlet løsning med sine kreditorer.
det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i andels-
boligforeningslovens § 4, giver kreditorerne anledning til at protestere, er helt
uden relevans for bedømmelsen af, om konkursbetingelserne er opfyldt.
det gøres på ovennævnte baggrund gældende, at foreningen har en klar retlig
interesse i at blive taget under konkursbehandling således, at den dybt forgældede
forening kan afvikles i overensstemmelse med sin beslutning om opløsning og
konkurslovens regler.”
                                               - 9 -
nykredit har senest præciseret sit tilsagn over for duegården i et brev af 26. august 2015 til
likvidator, advokat per hald, således:
      ”foreningen betaler sine kreditorer ud over nykredit, efterhånden som krav forfalder.
      hertil anvender foreningen en del af sine indtægter indsat på en konto i merkur bank.
      efter betaling af kreditorerne ud over nykredit vil der med den nuværende ordinære
      drift være ca. 13 mio. kr. tilbage af foreningens årlige indtægter.
      nykredit har siden 2011 undladt at opkræve bidrag på realkreditlån og renter på banklån
      (anlægslån og kassekredit). betaling til nykredit er begrænset til renter på foreningens
      realkreditlån samt foreningens renteswapaftale.
      når foreningen har betalt forfaldne krav, vil der pt. være et mindre underskud i for-
      eningen primært som følge af betalinger til foreningens rådgivere under den verserende
      retssag samt til likvidatorer.
      nykredit har erklæret at ville sikre andelsboligforeningen en positiv drift uden yder-
      ligere forøgelse af gæld samt midler til iværksættelse af nødvendige vedligeholdelses-
      og renoveringsopgaver.
      nykredits tilsagn er blevet udbygget i forhold til nykredits brev af 19. juni 2012 afgivet
      til foreningen under rekonstruktionen. konkurs har aldrig været et mål, hverken for
      nykredit eller foreningen. til grund for tilsagnet ligger ønsket om at fortsætte en
      levedygtig forening, forudsat det rette økonomiske fundament skabes. nykredit for-
      venter, at dette økonomiske fundament kan skabes i fællesskab inden udgangen af 2021.
      tilsagnet tager udgangspunkt i den aktuelle boligafgift og består i følgende (i tillæg til
      manglende opkrævning af bidrag og renter):
      •    nykredit dækker driftsunderskud i 2015 og 2016 i overensstemmelse med fremlagte
           budgetter, som nykredit har udarbejdet på grundlag af foreningens eget budget for
           2014.
      •    nykredit sikrer yderligere andelsboligforeningen en positiv drift frem til udgangen
           af 2021.
      •    tilsagnet dækker i alle årene ekstraordinære udgifter, herunder nødvendig ved lige-
           holdelse (ud over budget), beløb tilkendt andelshavere i verserende retssager mod
           andelsboligforeningen og i øvrigt opfyldelse af andelsboligforeningens forpligtelser,
           efterhånden som de forfalder.
      •    nykredit forventer, at der inden udgangen af 2021 og ved nykredits mellemkomst
           er opnået en permanent løsning med andelsboligforeningen, der varigt sikrer balance
           i foreningens drift også efter 2021.
                                               - 10 -
      tilsagnet forudsætter, at andelsboligforeningen loyalt selv medvirker til at holde driften
      i balance. i forudsætningen ligger, at foreningen agerer på samme måde, som hvis hele
      driften blev finansieret ved egne indtægter.
      i tilknytning til tilsagnet og dets anvendelse vil der naturligt være en dialog, aktuelt ikke
      mindst med foreningens likvidatorer, både i forbindelse med foreningens budgetlægning
      og i øvrigt.
      foreningen kan på forhånd med nykredit afklare, om udgifter er omfattet af tilsagnet.
      der kan indhentes en sagkyndig vurdering til bestemmelse af, hvad der er nødvendig
      vedligeholdelse. ved uenighed henhører afgørelse i sidste ende under domstolene, men
      det bør ikke blive aktuelt, allerede fordi nykredit deler foreningens interesse i, at ejen-
      dommen vedligeholdes løbende.”
af den endelige årsrapport for 2014, dateret den 10. december 2015, fremgår indledningsvis:
      ”denne årsrapport er ændret på følgende punkter i forhold til tidligere udsendt årsrap-
      port dateret 16/11 2015:
      …
      -    indbetaling fra nykredit 3/12 2015 kr. 2,9 mio. anses som eftergivet renteswap-
           betaling for 4. kvartal 2014, og er derfor indtægtsført under ikke opkrævede renter
           og bidrag. foreningens gæld til nykredit er formindsket tilsvarende pr. 31/12 2014.
      -    beløbet har forbedret foreningens egenkapital 31/12 2014 med et tilsvarende beløb.
      -    da indbetalingen foretages omtrent et år efter første hævning, og som 3. tilbage-
           førsel af samme beløb, der også er hævet på kontoen 3 gange i perioden 30/12 2014
           - 13/7 2015, er der væsentlig usikkerhed forbundet med indtægten, hvorfor revisor
           har taget forbehold herfor i sin påtegning.”
af likvidatorernes påtegning fremgår bl.a.:
      ”som følge af likvidationen, og da foreningen ikke har tilstrækkelig likviditet til løben-
      de at afholde fornødne omkostninger og forpligtelser i de kommende år, herunder til
      fornøden vedligeholdelse, er foreningens regnskab aflagt efter realisationsværdier,
      …
      foreningen har 3. december 2015 modtaget indbetaling på kr. 2.875.625 kr. fra ny-
      kredit. beløbet anses for eftergivelse af renteswapbetaling for 4. kvartal 2014. der er
      imidlertid væsentlig usikkerhed forbundet med denne indtægt, idet beløbet godtgøres
      foreningen omtrent et år efter første hævning af beløbet. beløbet er i alt hævet 3 gange
      og indsat 3 gange på foreningens konto i perioden 30/12 2014 - 3/12 2015.”
af revisors påtegning fremgår, at han har taget bl.a. følgende forbehold:
                                               - 11 -
       ”foreningen har den 3. december 2015 modtaget indbetaling fra nykredit stor kr.
       2.875.625. beløbet er anset for eftergivelse af renteswapbetaling for 4. kvartal 2014. da
       indbetalingen er seneste postering af i alt 6 posteringer vedrørende samme beløb, hvor
       beløbet er hævet 3 gange og indsat 3 gange i perioden 30/12 2014 - 3/12 2015, er der
       væsentlig usikkerhed forbundet med den indregnede indtægt. som følge af denne væ-
       sentlige usikkerhed, tager vi forbehold for den indregnede indtægt.”
i resultatopgørelsen er der, efter opgørelsen af finansielle indtægter og omkostninger, som en
selvstændig post benævnt: ”ikke opkrævede renter og bidrag” anført en indtægt på 7.977.625
kr. i en note til denne post er beløbet specificeret. det fremgår af specifikationen, at der – ud
over ikke opkrævede bidrag på realkreditlån og renter på banklån – er medtaget en post
benævnt ”renteswap, 4. kvartal 2014, eftergivet 3/12 2015” på 2.875.625 kr.
årsrapporten indeholder ingen omtale af nykredits tilsagn af 26. august 2015.
duegården holdt ordinær generalforsamling den 14. december 2015. af referatet fremgår
bl.a.:
       ”3. forelæggelse af årsregnskab og eventuel revisionsberetning samt godkendelse af
       årsregnskab og andelskroneværdi.
       …
       dirigenten gav herefter ordet til foreningens revisor lars rasmussen, der redegjorde
       for, at baggrunden for den korrigerede årsrapport blandt andet var nykredits brev af 3.
       december 2015 med henvisning til et notat udarbejdet deloitte.
       i deloittes notat omtales blandt andet et for meget udgiftsført renteswapbeløb på kr.
       2.875.625 med henvisning til, at nykredit fejlagtigt havde trukket beløbet på forening-
       ens bankkonto hos nykredit bank a/s den 30. december 2014, og derfor havde indsat
       beløbet igen den 15. januar 2015.
       gengivelsen var desværre ikke hele sandheden vedrørende renteswapbeløbet. beløbet
       dækker foreningens kvartårlige betaling af renteswap-rente på foreningens renteswap
       med hovedstol kr. 288.000.000 for 4. kvartal 2014, og skal derfor medtages som
       finansiel omkostning i 2014, hvilket også korrekt er sket i årsregnskabet for 2014.
       nykredit har i alt foretaget 6 posteringer vedrørende betalingen, og først 13. juli 2015 er
       beløbet endeligt hævet på kontoen med teksten ”pr. 30.12.14”. af samme årsag er
       beløbet regnskabsteknisk anset som trukket på foreningens bankkonto inden regn-
       skabsårets udløb, og ville blot alternativt optræde som en skyldig omkostning under
       kortfristet gæld.
                                               - 12 -
       revisor understregede, at beløbet er korrekt behandlet i årsregnskabet for 2014, hvorfor
       nykredits og deloitte’ anbefaling om ikke at godkende årsregnskabet for 2014 bygger
       på et forkert grundlag.
       imidlertid havde nykredit den 3. december 2015, samme dag som deloitte har dateret
       sit notat og efter det udsendte regnskab for 2014 var færdiggjort og revideret, indsat kr.
       2.875.625 på foreningens kassekredit. det er et forhold, som ikke eksisterede på tids-
       punktet for regnskabsudarbejdelsen og revisionen heraf.
       …
       årsrapporten blev herefter godkendt, idet en andelshaver stemte imod.”
retsgrundlag mv.
konkursloven bestemmer bl.a.:
       ”§ 17. er en skyldner insolvent, skal hans bo tages under konkursbehandling, når det
       begæres af skyldneren eller en fordringshaver.
       stk. 2. en skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser,
       efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at
       være forbigående.
       § 18. insolvens antages i almindelighed at foreligge, hvis
       1) skyldneren erkender at være insolvent,
       2) skyldneren er under rekonstruktionsbehandling,
       3) skyldneren har standset sine betalinger eller
       4) der ved udlæg inden for de sidste tre måneder før skifterettens modtagelse af
            konkursbegæringen ikke har kunnet opnås dækning hos skyldneren.”
bestemmelserne blev oprindeligt ved lov nr. 266 af 26. juni 1975 indsat som § 40 og § 41,
stk. 1, i konkursloven af 1872 og herefter overført uændret som § 17 og § 18 til den nye
konkurslov af 1977, jf. lov nr. 298 af 8. juni 1977. det fremgår af forslagene til disse love
(folketingstidende 1974-75, tillæg a, sp. 4007, og folketingstidende 1976-77, tillæg a, sp.
382), at bestemmelserne svarer til udkastet i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og
tvangsakkord. af betænkningen s. 71-74 fremgår bl.a.:
       ”til § 17.
       enhver, der tror sig ude af stand til at fyldestgøre sine gældsforpligtelser, kan efter
       konkurslovens § 40 fordre sit bo taget under konkursbehandling. konkurs kan også
       forlanges af en kreditor, der har en forfalden fordring, som ikke behørigt fyldestgøres,
       jfr. § 42. hovedbetingelsen er, at det godtgøres, at skyldnerens bo er utilstrækkeligt til
       betaling af hans gæld. det har i teorien været omtvistet, hvorvidt man ved bedømmelsen
       heraf skulle lægge vægt på illikviditet, d. v. s. manglende evne til at opfylde sine for-
                                        - 13 -
pligtelser, efterhånden som de forfalder, eller på insufficiens, d. v. s. at passiverne over-
stiger aktiverne, eller om begge momenter bør tages i betragtning…
…
… dansk rets stilling er som antydet noget tvivlsom. i praksis volder problemet
sjældent vanskeligheder, bl. a. fordi konkurs i almindelighed først begæres på et
tidspunkt, hvor der ikke er nogen tvivl om insolvensen, hvad enten man lægger det ene
eller det andet kriterium til grund. forskellen mellem de to principper skulle navnlig
træde frem, hvor skyldneren har en betydelig uforfalden gæld. denne skal efter begge
synspunkter tages med i betragtning; men ud fra illikviditetssynspunktet må man tillige
medtage de indtægter, som skyldneren med rimelig sikkerhed kan forvente i tiden, indtil
gælden forfalder. herved tilføres beregningen et usikkerhedsmoment. sådanne fejlkilder
findes imidlertid også ved anvendelsen af insufficienssynspunktet. bedømmelsen af
aktivernes værdi vil ofte afhænge af, om virksomheden kan fortsætte eller eventuelt
sælges under ét som ”going concern”, eller om det bliver nødvendigt at sælge maskiner,
varelager, halvfabrikata og råstoffer enkeltvis og måske i hast. både likviditets- og
sufficiensbedømmelsen kan således munde ud i en prognose for virksomhedens frem-
tidige drift, jfr. bernhard gomard: skifteret, 2. udgave, s. 86 ff. en forskel mellem de to
bedømmelsesmåder, hvor sufficienskriteriet er det for skyldneren lempeligste, kunne
tænkes, hvor der vel er balance på status, men realisation til rimelige priser vil tage så
lang tid, at kreditorerne ikke vil kunne få rettidig dækning. dette tilfælde dækkes
imidlertid af den nedenfor omtalte regel om midlertidig insolvens.
udvalget må herefter mene, at konkurs bør indtræde, hvor skyldneren må antages ikke
at kunne betale sin gæld, efterhånden som den forfalder, og at det er ufornødent at
opstille som en yderligere betingelse for konkurs, at skyldnerens status viser under-
balance. noget andet er, at den rigtigt opgjorte status naturligvis er et meget vægtigt
indicium i spørgsmålet om skyldnerens betalingsevne. en række andre indicier nævnes i
§ 18.
…
efter udvalgets mening bør konkursgrunden i alle tilfælde være skyldnerens insolvens.
er skyldneren ikke insolvent i den ovenfor angivne betydning, er der ikke grund til at
lade konkurs indtræde...
til § 18.
…
det første tilfælde, som nævnes i § 18, er skyldnerens erkendelse, jfr. også konkurs-
lovens § 42. denne kan foreligge enten i forbindelse med, at han selv indgiver konkurs-
begæring, eller i forbindelse med en kreditors begæring. stemmer erkendelsen med de
foreliggende oplysninger, herunder skyldnerens status, vil videre undersøgelse i al-
mindelighed være overflødig. skønner skifteretten derimod, at erkendelsen ikke svarer
til de virkelige forhold, må den forlange yderligere oplysninger, og hvis disse ikke
stemmer med insolvenserklæringen, må konkursbegæringen forkastes. vanskeligheder
vil måske navnlig kunne opstå i forbindelse med aktieselskabers konkursbegæring.
hvem der på selskabets vegne kan indgive konkursbegæring, må løses efter aktie-
selskabsloven. er begæring indgivet af den kompetente myndighed, vil den i alminde-
lighed blive taget til følge, medmindre det af de oplysninger, som selskabet selv frem-
                                              - 14 -
      kommer med, fremgår, at selskabet er solvent. skifteretten må skønne over, hvorvidt
      den som følge af indsigelser fra en minoritet, som ikke ønsker konkurs, vil affordre
      bestyrelsen yderligere oplysninger. der kan også, hvor konkursbegæring indgives af en
      værge, være behov for en grundigere undersøgelse, end hvor begæringen hidrører fra
      skyldneren selv.”
ministeren for by, bolig og landdistrikter besvarede den 17. maj 2013, efter indhentet
udtalelse fra justitsministeren, et spørgsmål fra folketingets by- og boligudvalg (alm. del):
  ”spørgsmål nr.67:
  ministeren bedes redegøre for andelshaveres retstilstand i forhold til konkursloven,
  herunder hvordan reglerne er for andelshaverne ved en konkursbegæring, hvis de bliver
  boende som lejere.
  svar:
  konkurslovgivningen hører under justitsministeren, som jeg har indhentet bidrag fra.
  justitsministeren har oplyst følgende, som jeg kan henholde mig til:
  ”1. der kan om spørgsmålet om konkursbehandling af andelsboligforeninger indlednings-
  vis henvises til justitsministeriets besvarelse af 15. februar 2013 af spørgsmål nr. 23 (alm.
  del) fra by- og boligudvalget. som det nærmere fremgår heraf, kan andelsboligforeninger
  – ligesom andre juridiske personer – tages under (rekonstruktions- og) konkursbehandling
  konkurslovens regler.
  det fremgår i den forbindelse af konkurslovens § 17, stk. 1, at en insolvent skyldners bo
  skal tages under konkursbehandling, når det begæres af skyldneren eller en fordringshaver.
  en skyldner er insolvent, hvis skyldneren ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden
  som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående,
  jf. konkurslovens § 17, stk. 2.
  derudover gælder der et grundlæggende – ulovbestemt – krav om, at den, der indgiver en
  konkursbegæring, skal have en individuel, væsentlig interesse i, at skyldnerens bo tages
  under konkursbehandling. en konkursbegæring skal således afvises, hvis den ikke har et
  fornuftigt og rimeligt formål.
  der kan i den forbindelse også henvises til den kendelse fra østre landsret, som er omtalt i
  den nævnte besvarelse af spørgsmål 23, og hvor landsretten fastslog, at en andelsbolig-
  forening ikke havde en relevant retlig interesse i behandling af en egen konkursbegæring i
  en situation, hvor foreningens eneste kreditor modsatte sig, at konkursbegæringen blev
  fremmet.
  der er tale om en konkret begrundet afgørelse, der skal ses i sammenhæng med, at formålet
  med en konkursbehandling navnlig er at tilgodese fordringshavernes interesser ved at for-
  dele skyldnerens aktiver blandt fordringshaverne på en rimelig måde.
  det kan i tilknytning hertil oplyses, at retspraksis også indeholder eksempler på, at der er
  indledt (rekonstruktions- og) konkursbehandling af andelsboligforeninger.
                                               - 15 -
   2. i forlængelse heraf bemærkes det, at konkurslovens regler om konkurs finder anvendelse
   i forhold til alle skyldnere og således er formuleret generelt. det er i den forbindelse jus-
   titsministeriets opfattelse, at det hverken er muligt eller hensigtsmæssigt i ordlyden af be-
   stemmelserne at tage højde for alle de mangeartede situationer, som bestemmelserne har til
   formål at regulere.
   på den baggrund er det – som på ethvert andet retsområde – op til domstolene at fastlægge
   den endelige rækkevidde af bestemmelserne, herunder i lyset af en vurdering af hvorvidt en
   skyldner i det enkelte tilfælde konkret har den fornødne retlige interesse i at blive taget
   under konkursbehandling.
   efter justitsministeriets opfattelse er konkurslovens regler udformet på en sådan måde, at
   bestemmelserne – sammen med retspraksis på området – sikrer en tilstrækkelig klar rets-
   tilstand, også når det gælder spørgsmålet om mulighederne for at indlede konkursbehand-
   ling af en andelsboligforening.
   det tilføjes, at indførelse af særregler for konkursbehandling af andelsboligforeninger,
   herunder foreningernes mulighed for at blive taget under konkursbehandling uanset kre-
   ditorernes interesser, efter justitsministeriets opfattelse vil forrykke den balance mellem
   skyldnere og deres fordringshavere, som konkurslovens regler er udtryk for. sådanne
   særregler om konkursbehandling uanset fordringshavernes interesser vil således f.eks.
   kunne indebære, at andelsboligforeningens fordringshavere bliver tvunget til at realisere
   foreningens ejendom på et ugunstigt tidspunkt. der kan endvidere rejses spørgsmål om
   rimeligheden af, at en fordringshaver for at undgå et salg tvinges til at overtage ejen-
   dommen og hermed til at udleje lejlighederne (til andelshaverne) og agere udlejer med
   administration mv. til følge.
   der kan endvidere rejses spørgsmål om foreneligheden med konkurslovens formål, hvis
   reglerne blev udformet sådan, at andelshavere kunne udnytte konkursinstituttet til at få
   status som lejere undergivet omkostningsbestemt leje.” ”
højesterets begrundelse og resultat
a/b duegården i likvidation har anmodet om at blive erklæret konkurs. sagen angår, om
duegården opfylder betingelserne herfor, herunder om foreningen har en retlig interesse heri,
og om foreningen opfylder kravet om insolvens i konkurslovens § 17.
duegården traf på en generalforsamling den 4. juni 2013 beslutning om at opløse foreningen,
og der blev i den forbindelse udpeget to likvidatorer. da likvidatorerne vurderede, at der ikke
kunne gennemføres en solvent likvidation, indgav de konkursbegæring den 3. juni 2014.
fire dommere – niels grubbe, jon stokholm, jan schans christensen og jens kruse
mikkelsen – udtaler:
                                               - 16 -
retlig interesse
det er ubestridt, at generalforsamlingens beslutning af 4. juni 2013 om opløsning er gyldig.
forslaget var stillet af bestyrelsen, der i en redegørelse af 22. maj 2013 til andelshaverne som
begrundelse havde anført bl.a., at forudsætningen ved foreningens stiftelse om, at 25 % af
driftsomkostningerne blev dækket ved årligt salg af 5 lejelejligheder à 1 mio. kr., ikke havde
holdt stik. driften havde fra første dag været finansieret ved gældsætning. den aktuelle
situation var, at der ikke var balance mellem indtægter og udgifter, at der ikke var midler til at
udbedre vedligeholdelsesefterslæbet, herunder udskiftning af rør, renovering af klima-
skærmen og rensning af varmtvandsrør for legionella-bakterier, og at gælden ville være
stigende i de næste mange år.
det er endvidere ubestridt, at likvidatorerne havde bemyndigelse til at indgive konkurs-
begæring som sket den 3. juni 2014. det fremgår af begæringen, at likvidatorernes be-
grundelse for at indgive konkursbegæring bl.a. var, at foreningens aktiver ikke kunne dække
gælden, og at foreningen ikke havde kunnet opnå en løsning med kreditorerne.
vi finder, at likvidatorerne under disse omstændigheder havde pligt til at indgive konkurs-
begæring.
på denne baggrund tiltræder vi, at der ikke er grundlag for at nægte konkurs med henvisning
til, at duegården ikke har retlig interesse i at blive erklæret konkurs.
insolvens
spørgsmålet er herefter, om duegården opfylder betingelsen i konkurslovens § 17 om
insolvens for at blive erklæret konkurs. efter konkurslovens § 17, stk. 2, er duegården in-
solvent, hvis foreningen ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder,
medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. efter bestemmelsens
ordlyd og forarbejder gælder det både for en kreditors og en skyldners egen konkursbegæring.
om baggrunden for kravet om manglende betalingsevne (illikviditet) anføres i forarbejderne
til bestemmelsen, at konkurs bør indtræde, hvor skyldneren må antages ikke at kunne betale
sin gæld efterhånden som den forfalder, og at det er unødvendigt at opstille som yderligere
betingelse for konkurs, at der foreligger underbalance (insufficiens), men at den rigtigt op-
                                              - 17 -
gjorte balance naturligvis er et meget vægtigt indicium i spørgsmålet om skyldnerens beta-
lingsevne, jf. betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord, s. 72-73.
vi finder – ligesom både skifteretten og landsretten – at duegården uden tilsagn fra nykredit
var insolvent efter konkurslovens § 17.
nykredit gentog sit tilsagn af 19. juni 2012 ved brev af 24. november 2014 og har senere ud-
bygget og præciseret det ved brev af 26. august 2015. det fremgår heraf, at nykredit siden
2011 har givet afkald på bidrag på realkreditlån og renter på banklån (anlægslån og kasse-
kredit) og alene opkrævet renter på realkreditlån og renteswapaftale. i tillæg hertil består
tilsagnet i, at nykredit ved tilskud vil dække driftsunderskud i 2015 og 2016 i overens-
stemmelse med budgetter, som nykredit har udarbejdet, samt at nykredit yderligere frem til
udgangen af 2021 vil sikre en positiv drift og dække ekstraordinære udgifter, herunder nød-
vendig vedligeholdelse og opfyldelse af duegårdens forpligtelser, efterhånden som de for-
falder. det fremgår, at tilsagnet forudsætter, at duegården selv medvirker til at holde driften i
balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af egne indtægter.
det anføres videre, at duegården på forhånd med nykredit kan afklare, om udgifter er om-
fattet af tilsagnet.
spørgsmålet er herefter, om dette tilsagn betyder, at duegården alligevel ikke er insolvent.
vi finder, at en kreditors ubetingede og uigenkaldelige afkald på sit eget tilgodehavende må
tillægges betydning for afgørelsen om insolvens. det samme gælder en aftale mellem skyld-
neren og en enkelt kreditor eller tredjemand om at yde tilskud til skyldneren, såfremt aftalen
er klar. såfremt der er tale om et tilbud, der kræver accept, f.eks. fordi det forudsætter skyld-
nerens medvirken eller kreditors bestemmende indflydelse på driften, eller som er uklart i
henseende til tilskuddets omfang eller betingelser for det, kan det ikke tillægges tilsvarende
betydning. en kreditor kan have interesse i at afværge eller udskyde konkurs for at undgå
realisation på et ubelejligt tidspunkt og dermed – trods skyldnerens ønske om afvikling – at
forsøge at skabe grundlag for fortsat drift ved at sikre betaling af løbende forfaldne fordringer,
men hvis dette indebærer krav til driften af virksomheden, må løsningen kræve en aftale med
skyldneren. en almindelig loyalitetsforpligtelse kan ikke ændre ved dette og heller ikke
forpligte skyldneren til at acceptere en aftale på vilkår dikteret af kreditor.
                                               - 18 -
nykredit har siden 2011 givet afkald på bidrag på realkreditlån og renter på banklån (anlægs-
lån og kassekredit). dette afkald er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at sikre duegårdens
solvens.
nykredits tilsagn af 26. august 2015 går videre end nykredits ensidige afkald på egne til-
godehavender, men vi finder, at nykredits tilsagn ikke ændrer vurderingen af, at duegården
må anses for insolvent, jf. konkurslovens § 17, stk. 2. vi lægger herved vægt på, at der er tale
om et tilbud om tilskud, der på grund af dets indhold og forudsætninger kræver en accept,
som duegården ikke har givet. der er hverken i årsrapporterne for 2011-2013 eller i års-
rapporten for 2014 holdepunkter for at anse nykredits tilsagn af 26. august 2015 for ac-
cepteret af duegården. vi lægger endvidere vægt på, at tilbuddet på flere punkter er uklart.
der er således til tilbuddet knyttet en forudsætning om, at andelsboligforeningen ”selv med-
virker til at holde driften i balance” ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev
finansieret af egne indtægter. rækkevidden af tilsagnet er tillige uklar i forhold til budget-
grundlaget for sikring af den positive ordinære drift. tilsagnet dækker for 2015 og 2016
driftsunderskud i overensstemmelse med de af nykredit udarbejdede budgetter, og tilbuddet
afhænger således af, at budgetterne følges, jf. nykredits brev af 16. april 2013. det fremgår af
tilsagnet, at budgetlægning for senere år sker ved en ”dialog”, dvs. at nykredit skal godkende
budgetterne, og det er uklart, hvad virkningen af en uenighed vil være. tilsagnet er også
uklart i henseende til, hvilke ekstraordinære udgifter der dækkes, herunder hvad der skal anses
for ”nødvendig vedligeholdelse”, hvor afklaring beror på, at der kan opnås enighed med ny-
kredit, eller at der kan fås dom for, at en foranstaltning opfylder det vage kriterium ”nød-
vendig vedligeholdelse”. endelig lægger vi vægt på, at tilsagnet alene indeholder en forvent-
ning om ”en permanent løsning med andelsboligforeningen”. tilsagnet indebærer ikke en be-
stemt og sikker løsning af betalingsproblemerne, der ikke blot er forbigående.
vi stemmer herefter for at tage duegårdens påstand til følge.
tre dommere – poul søgaard, marianne højgaard pedersen og henrik waaben – udtaler:
som anført af landsretten og flertallet må bedømmelsen af, om duegården er insolvent og
dermed opfylder betingelserne i konkurslovens § 17 for at blive erklæret konkurs, ske på
                                              - 19 -
grundlag af en likviditetsbedømmelse. afgørende er, om duegården er i stand til at betale sin
gæld, efterhånden som den forfalder. duegårdens status (balance) kan være et indicium i
spørgsmålet om betalingsevne, men er ikke i sig selv afgørende. der kan ved bedømmelsen af
duegårdens betalingsevne indgå en prognose, hvor der tages hensyn til fremtidige indtægter
og påregnelige nye gældsposter. jo længere ud i fremtiden, vurderingen skal foretages, des
mere overbevisende må beviserne for insolvens være, for at duegården kan erklæres konkurs.
betingelserne for konkurs skal være opfyldt, selv om duegården har truffet beslutning om
opløsning, og det har vist sig, at en solvent likvidation ikke kan gennemføres.
det er ubestridt – og i øvrigt utvivlsomt – at duegården ikke er i stand til at betale sine
forpligtelser, efterhånden som de forfalder, hvis der ses bort fra det tilsagn om økonomisk
støtte, som nykredit siden sommeren 2011 har givet for at sikre duegårdens drift, og som
senest er præciseret ved brev af 26. august 2015. afgørende for vurderingen efter § 17 er
derfor, hvilken betydning nykredits tilsagn skal tillægges.
nykredits tilsagn af 26. august 2015 er baseret på, at andelshavernes boligafgift, der siden
2010 har udgjort 914 kr. pr. m2 pr. år, forbliver uændret. tilsagnet går ud på at sikre en
positiv drift frem til 2021, herunder ved at dække ekstraordinære udgifter, inklusive udgifter
til nødvendig vedligeholdelse. tilsagnet forudsætter, at duegården selv medvirker til at holde
driften i balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af egne
indtægter. i tilsagnet tilkendegiver nykredit yderligere en forventning om, at der inden ud-
gangen af 2021 og ved nykredits mellemkomst er opnået en permanent løsning med due-
gården, der varigt sikrer balance i foreningens drift også efter 2021.
nykredit har siden 2011 undladt at opkræve bidrag på realkreditlånet og rente på banklån
(anlægslån og kassekredit) og alene opkrævet rente på realkreditlånet og renteswapaftalen.
nykredit har siden da sikret, at duegården har været i stand til løbende at betale sine reg-
ninger, efterhånden som de forfaldt. efter de oplysninger, der foreligger for højesteret, er der
i dag ikke forfaldne ubetalte krav rettet mod duegården. som sagen er oplyst, lægger vi
endvidere til grund, at der ikke aktuelt er rejst krav fra duegårdens side mod nykredit om at
dække iværksættelse af vedligeholdelses- og istandsættelsesarbejder på ejendommen, som
nykredit har afslået.
                                                - 20 -
vi finder, at nykredits økonomiske tilsagn over for duegården er retligt bindende for ny-
kredit og finder som landsretten, at det giver duegården den fornødne sikkerhed for at kunne
fortsætte en forsvarlig drift frem til udgangen af 2021 uden yderligere gældsstiftelse. vi frem-
hæver herved, at tilsagnet også dækker ekstraordinære udgifter, herunder til nødvendig ved-
ligeholdelse. at der til tilsagnet er knyttet en forudsætning om, at foreningen medvirker til at
holde driften i balance ved at agere på samme måde, som hvis hele driften blev finansieret af
egne indtægter, anser vi for en naturlig følge af den gensidige loyalitetsforpligtelse i kontrakt-
forholdet. vi bemærker herved, at tilsagnet bygger på en forudsætning om, at andelsbolig-
foreningen fortsat driver ejendommen, at det lægger op til en løbende dialog mellem due-
gården og nykredit om bl.a. budgetplanlægning, og at tilsagnet udtrykkeligt anviser en frem-
gangsmåde til afklaring af eventuelle tvivlsspørgsmål.
det er flertallets opfattelse, at duegården uden accept af den del af nykredits tilsagn (tilbud),
der rækker ud over afkald på egne tilgodehavender, ikke kan opfylde sine forpligtelser, efter-
hånden som de forfalder, og at duegården ikke har accepteret dette tilbud. det er imidlertid et
faktum, at duegården efter likvidator per halds forklaring i skifteretten i 2014 løbende betalte
sine fordringer, efterhånden som de forfaldt, og der er heller ikke i dag forfaldne fordringer,
som ikke kan betales.
vi finder, at tilsagnet, der siden 2012 også har indeholdt underskudsdækning, stiltiende må
anses for accepteret af duegården. vi finder i øvrigt, at duegården ikke ville være berettiget
til at afslå et sådant tilsagn med den virkning, at foreningen kan begære sig konkurs, når til-
sagnet sikrer fortsat drift og ekstraordinær vedligeholdelse uden yderligere gældsætning og
uden forhøjelse af andelshavernes boligafgift.
det kan ikke føre til en anden vurdering af duegårdens solvens, at det nugældende tilsagn er
begrænset til udgangen af 2021, idet duegårdens økonomiske situation til den tid kan have
ændret sig. i øvrigt må nykredit forventes også i tiden efter 2021 at have en interesse i øko-
nomisk at sikre en forsvarlig drift af duegården. denne interesse skyldes ikke kun nykredits
finansiering af ejendommen, herunder ved en renteswap, som for tiden har en negativ mar-
kedsværdi på mere end 200 mio. kr., hvilket i tilfælde af konkurs vil blive et tab for nykredit.
det skyldes også hensynet til at sikre vedligeholdelse af ejendommen og dermed i størst
mulig grad bevare pantets værdi.
                                             - 21 -
på den anførte baggrund tiltræder vi landsrettens vurdering, hvorefter duegården ikke har
godtgjort, at foreningen, som forholdene er nu, er insolvent i konkurslovens § 17’s forstand.
der er heller ikke en sikker prognose for illikviditet, som nu kan danne grundlag for konkurs.
vi tiltræder derfor, at duegårdens konkursbegæring ikke kan tages til følge. måtte det vise sig
– før eller efter 2021 – at ordningen med nykredit ikke sikrer duegårdens drift, vil duegården
kunne indgive en konkursbegæring på ny.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens kendelse.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagens karakter og arbejdets
omfang.
                                       thi bestemmes:
sagen hjemvises til skifteretten med henblik på fremme af begæringen om konkurs fra a/b
duegården i likvidation.
i sagsomkostninger for skifteret, landsret og højesteret skal nykredit bank a/s og nykredit
realkredit a/s solidarisk betale 1.500.000 kr. til a/b duegården i likvidation.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.
kæreafgiften tilbagebetales.
