                             højesterets dom
                        afsagt onsdag den 8. november 2017
sag 219/2016
(1. afdeling)
randers kommune
(advokat henrik qwist)
mod
randersegnens boligforening under konkurs
(advokat søren hammer westmark)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i randers den 27. marts 2015 og af vestre lands-
rets 1. afdeling den 1. april 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
jan schans christensen, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
appellanten, randers kommune, har påstået frifindelse.
indstævnte, randersegnens boligforening under konkurs, har påstået stadfæstelse.
randers kommune har opfyldt landsrettens dom.
anbringender
randers kommune har supplerende anført navnlig, at den modregningsfri konto i danske
bank ”ny-randers b.f” er oprettet af den midlertidige forretningsfører, anders rønne-
bro, i et forsøg på bedst muligt at adskille afdelingernes midler fra boligorganisationens mid-
ler. det var på grund af tidspres ikke muligt på anden vis at foretage fuldstændig adskillelse af
afdelingernes midler fra boligorganisationens, ligesom det alene var muligt at gennemføre en
                                                - 2 -
adskillelse af afdelingernes fremtidige midler i form af afdelingernes lejeindtægter for decem-
ber måned 2011. den midlertidige forretningsfører havde heller ikke konkret mulighed for at
oprette en konto i en anden bank med et nyt særskilt cvr-nummer, da en afdeling i en bolig-
organisation – uanset princippet om økonomisk uafhængighed – ikke kan anses for en selv-
stændig juridisk enhed, jf. ufr 2008.1983 h, og derfor ikke har eget cvr-nummer.
den særegne juridiske konstruktion af almene boligorganisationer, hvor hver afdeling ikke er
en særskilt juridisk enhed og derfor ikke har selvstændig handleevne, gør, at det altid vil være
boligorganisationen, der kan råde over afdelingernes midler. dette ændrer dog ikke på, at
midlerne de facto tilhører afdelingerne, jf. almenboliglovens § 16, stk. 1. indeståendet på kon-
toen udgør derfor rettelig et lovbestemt separatistkrav, jf. konkurslovens § 32, stk. 1, modsæt-
ningsvis, og almenboliglovens § 16, stk. 1.
for det tilfælde, at indeståendet anses for omfattet af konkursmassen, er kravene fra arbej-
dernes andels boligforening (aab), holst advokater og deloitte på i alt 1.779.625 kr. foran-
stillede krav efter konkurslovens § 94, nr. 1. det er ubestridt, at der i konkursboet er dækning
til alle § 94-krav. udgifterne er afholdt i et forsøg på at finde en redningsplan og løse boligor-
ganisationens økonomiske problemer efter reglerne i almenboligloven, hvilke regler må be-
tragtes som lex specialis i forhold til reglerne om f.eks. rekonstruktion i konkursloven. al-
menboliglovens regler om indsættelse af en midlertidig forretningsfører i § 165, stk. 3, har
således forrang for konkurslovens regler om rekonstruktion.
det bestrides, at højesteret ikke kan tage stilling til, om der er tale om foranstillede krav efter
konkurslovens § 94, nr. 1.
randersegnens boligforening under konkurs har supplerende anført navnlig, at midlerne på
kontoen i danske bank indgår i konkursmassen, jf. konkurslovens § 32, idet de ikke blev
holdt adskilt fra randersegnens boligforenings øvrige formue. det er heller ikke muligt at
henføre den indbetalte leje til de enkelte afdelinger under boligforeningen. boligforeningen
var ikke forpligtet til at holde midlerne adskilt fra sin øvrige formue eller undlade at råde over
midlerne. boligforeningen rådede da også over midlerne ved bl.a. betaling af aab, holst
advokater og deloitte.
                                               - 3 -
de betalinger, der kræves omstødt, kan ikke henføres under konkurslovens § 94, nr. 1, allere-
de fordi der ikke har været foretaget nogen prøvelse af de betalte krav i skifteretten, jf. kon-
kurslovens § 242. ud fra det kommissorium, som randers kommune vedtog forud for ind-
sættelsen af anders rønnebro som midlertidig forretningsfører, og ud fra den administra-
tionsaftale, der blev indgået med aab, er der intet, der underbygger, at der blev udført ar-
bejdsopgaver, som var omfattet af konkurslovens § 94, nr. 1.
supplerende sagsfremstilling
af kommissorium for midlertidig administration af randersegnens boligforening, som er
vedtaget af randers kommune den 31. oktober 2011, fremgår bl.a.:
      ”1.       baggrund
      randers kommune er tilsynskommune for randersegnens boligforening.
      30. juni 2011 blev kommunen tilfældigt opmærksom på, at randersegnens boligfor-
      ening allerede i 2010 havde indgået aftale om køb af 1 projekt med ustøttede boliger. på
      mødet med daværende forretningsfører svend aage nielsen den 4. august blev randers
      kommune gjort opmærksom på, at randersegnens boligforening havde indgået aftale
      om køb af 4 ustøttede boligprojekter. umiddelbart efter mødet kom det frem, da ran-
      dersegnens boligforening søgte om kommunal godkendelse til køb, at foreningen havde
      indgået af tale om køb af 6 ustøttede boligprojekter i randers kommune. samtidig søg-
      te randersegnens boligforening derudover om godkendelse af 2 ustøttede boligprojek-
      ter i norddjurs kommune og 2 i syddjurs kommune. ingen af de 10 projekter var god-
      kendt af kommunerne.
      …
      randers kommune har siden 11. oktober eftersøgt oplysninger, redegørelser samt for-
      slag til løsninger i randersegnens boligforening, men har endnu ikke modtaget de efter-
      spurgte nødvendige oplysninger om driften eller tilfredsstillende forslag til løsning af
      problemstillingerne af randersegnens boligforening. seneste har randersegnens bolig-
      forening udarbejdet redegørelse af 25. oktober til randers kommune. redegørelsen er
      ikke fyldestgørende, og indeholder ikke brugbare lovlige forslag til løsning af proble-
      merne i randersegnens boligforening. randers kommune finder derfor nu, at det er
      nødvendigt at sikre, at alle forhold i randersegnens boligforening udredes, og at der
      søges tilvejebragt varige løsninger for boligforeningens enkelte afdelinger og dermed
      afdelingernes lejere.
      på den baggrund anser randers kommune det for absolut nødvendigt straks at meddele
      påbud i henhold til almenboliglovens § 165 og indsætte en midlertidig forretningsfører
      for at sikre en forsvarlig drift. de opgaver som pålægges den midlertidige forretningsfø-
      rer er beskrevet under punkt 2-6, idet det er forudsat, at randers bolig fortsat varetager
      de almindelige administrative opgaver i boligforeningen.
                                        - 4 -
2.       forretningsførerens kompetence
den midlertidige forretningsfører skal i perioden varetage de opgaver som den øverste
myndighed, bestyrelsen, de enkelte afdelingers ledelser og den af bestyrelsen ansatte
forretningsfører varetager. forretningsføreren får således tillagt alle kompetencer i rela-
tion til beslutning om boligorganisationen.
3.       10 nye ustøttede boligprojekter
den midlertidige forretningsfører skal udrede alle forhold vedrørende boligforeningens
køb af:
a.  langdalen, assentoft (8 boliger).
b.  søndervangen, spentrup (8 boliger).
c.  kristrupvej 39 (4 boliger).
d.  kristrupvej 67 (10 boliger).
e.  tingager, harridslev (10 boliger).
f.  bakkestjernedalen, dronningborg (10 boliger).
g.  akacievej 2 (10 boliger), norddjurs kommune.
h.  akacievej 5 (8 boliger), norddjurs kommune.
i.  ternevej 47 (10 boliger), syddjurs kommune.
j.  ternevej 27 (10 boliger), syddjurs kommune.
den midlertidige forretningsfører skal undersøge, hvorvidt der foreligger gyldige bin-
dende aftaler mellem randersegnens boligforening og sælgerne af de enkelte ejen-
domme, herunder fremskaffe alle skriftlige aftaler mellem parterne, og undersøge om
køb er blevet godkendt af de rette organer i randersegnens boligforening, herunder om
og i hvilket omfang der er oprettet nye afdelinger. dersom boligforeningen ikke er
juridisk bundet af eksisterende aftaler, vil det blive vurderet om disse aftaler skal hæves.
alle økonomiske forhold skal udredes med henblik på at skabe fuldt overblik over,
hvornår aftaler er indgået, hvorledes kontakten mellem boligforeningen og sælger er
etableret, hvornår udlejning af de enkelte boliger er påbegyndt, herunder om der er ud-
arbejdede almennyttige boligkontrakter for alle udlejede boliger, og i givet fald om dis-
se kontrakter overholdes.
den midlertidige forretningsfører skal udarbejde budgetter for hvert enkelt projekt og
forslag til finansiering af købene indenfor lovens rammer, i forsøg på at gennemføre
købene i boligselskabets regi i nyoprettede afdelinger. kan der ikke for hvert enkelt pro-
jekt skabes fornuftig finansiering, skal den midlertidige forretningsfører med sælgerne
genforhandle vilkårene for købet i et forsøg på, at få gennemført køb af hver enkelt af
de 10 nye ustøttede boligprojekter i en ny afdeling i randersegnens boligforening. det
bedst mulige forhandlingsresultat forelægges tilsynet, der i nødvendigt omfang drøfter
aftalerne med ministeriet for by, bolig & landdistrikterne, til vurdering af, om det lig-
ger inden for lovens rammer, og i bekræftende fald herefter forelægge det for de respek-
tive kommuner.
4.       andre ukendte forpligtelser
                                                - 5 -
      den midlertidige forretningsfører skal undersøge, hvorvidt randersegnens boligfor-
      ening måtte have pådraget sig yderligere forpligtelser udover de under punkt 3 nævnte
      10 nye ikke kommunalt godkendte ustøttede boligprojekter, og i givet fald redegøre for
      randersegnens boligforeningens forpligtelser ved disse eventuelt yderligere forhold
      samt udarbejde forslag til foreningens håndtering af forpligtelserne.
      randers kommune er bekendt med, at der kan være tale om yderligere forpligtelser /
      ikke kendte aftaler vedrørende:
      a.   vivaldisvej, hornbæk.
      b.   genvejen, asferg.
      c.   spentrup kro.
      d.   falbegrunden.
      e.   randersvej i mejlby.
      5.       økonomiske forhold i øvrigt
      den midlertidige forretningsfører skal udrede de faktiske og økonomiske forhold i ran-
      dersegnens boligforening. den midlertidige forretningsfører skal udrede, hvorvidt der
      er gennemført sammenlægning af støttede og ustøttede boligprojekter, og i hvilket om-
      fang dette er sket. økonomien i de ustøttede boligprojekter skal kontrolleres, for at sikre
      den fremtidige drift i de enkelte afdelinger.
      den midlertidige forretningsfører skal vurdere, hvorvidt de enkelte ejendomme og afde-
      linger som sådan har økonomiske problemer, og i givet fald i hvilket omfang. boligfor-
      eningens revisor kpmg statsautoriseret revisionspartnerselskab, samt østjysk bank
      a/s bør inddrages i denne undersøgelse.
      randers kommune er blandt andet på baggrund af revisionsprotokollat af 13. oktober
      2011 fra boligforeningens revisor kpmg statsautoriseret revisionspartnerselskab ble-
      vet opmærksom på, at forretningsgangene i randersregnens boligforening ikke funge-
      rer tilfredsstillende. der påpeges manglende interne kontroller og manglende bestyrel-
      sesrapportering m.v.
      den midlertidige forretningsfører skal i samarbejde med randers bolig fremkomme
      med konkrete forslag til at sikre, at den daglige drift af boligselskabet fungerer, og at
      der etableres en plan for tilfredsstillende forretningsgange og kontrolsystemer i bolig-
      selskabet for at sikre et bedre samlet overblik over boligselskabets administration og
      økonomiske forhold også i fremtiden.
      …”
retsgrundlag
af lov nr. 374 af 22. maj 1996, jf. lovbekendtgørelse nr. 1116 af 2. oktober 2017, om almene
boliger fremgår bl.a.:
                                               ”kapitel 1
                                       almen boligvirksomhed
                                               - 6 -
      …
                                               organisation
      …
      § 16. en afdeling i en boligorganisation er økonomisk uafhængig af andre afdelinger og
      af boligorganisationen. hvert byggeforetagende skal udgøre en særlig afdeling af bolig-
      organisationen. den enkelte afdeling skal have skøde på ejendommen.
      …
                                                 kapitel 13
                                          tilsyn og styringsdialog
      …
      § 165. kommunalbestyrelsen kan meddele de påbud, som skønnes nødvendige for at
      sikre en forsvarlig drift af den almene boligorganisation og dens afdelinger i overens-
      stemmelse med de regler, der er fastsat herfor.
      stk. 2. kommunalbestyrelsen kan udpege en forretningsfører til midlertidigt at overtage
      boligorganisationens administration.
      stk. 3. kommunalbestyrelsen kan i særlige tilfælde udpege en forretningsfører, der mid-
      lertidigt varetager de funktioner i boligorganisationen eller i en af boligorganisationens
      afdelinger, som i henhold til boligorganisationens vedtægter er tillagt boligorganisatio-
      nens og afdelingens ledelse.”
§ 24 og § 47 i bekendtgørelse nr. 1540 af 16. december 2013 om drift af almene boliger har
følgende ordlyd:
      ”§ 24. en afdeling hæfter ikke for andre afdelingers eller for boligorganisationens for-
      pligtelser.
      stk. 2. boligorganisationen hæfter ikke for en afdelings forpligtelser, medmindre den
      har påtaget sig en sådan forpligtelse.
      § 47. boligorganisationen skal forvalte boligorganisationens og afdelingernes midler
      bedst muligt under hensyntagen til størst mulig sikkerhed og bedst mulig forrentning.
      stk. 2. boligorganisationen beslutter, om der skal være separat eller fælles forvaltning af
      afdelingsmidler. ved separat forvaltning oprettes bank- og depotbeholdninger for hver
      afdeling. ved fælles forvaltning oprettes samlede bank- og depotbeholdninger.
      stk. 3. boligorganisationens midler kan indgå i en fælles forvaltning. afdelinger, der
      ikke er solvente, må ikke indgå i en fælles forvaltning. hvis boligorganisationen ikke
      længere er solvent, skal der være separat forvaltning.”
højesterets begrundelse og resultat
i sensommeren 2011 opstod der mistanke om, at der var økonomiske problemer og uregel-
mæssigheder i den almene boligorganisation randersegnens boligforening, og randers
kommune blev som tilsynsmyndighed involveret. i oktober 2011 besluttede kommunen at
                                              - 7 -
indsætte en midlertidig forretningsfører i medfør af almenboliglovens § 165, stk. 3. i ran-
dersegnens boligforening var der fælles forvaltning af boligorganisationen og dens enkelte
afdelingers midler. den midlertidige forretningsfører, anders rønnebro, besluttede at oprette
en modregningsfri bankkonto i danske bank for at undgå modregning fra boligforeningens
sædvanlige bankforbindelse, østjydsk bank. kontoen blev oprettet med ”ny-randers
b.f” som kontohaver. på kontoen blev den 6. december 2011 indsat ca. 5,67 mio. kr., som
hidrørte fra husleje for december 2011, betalt af lejerne i boligforeningens seks afdelinger.
samme dag og den efterfølgende dag blev der betalt i alt ca. 1,8 mio. kr. fra kontoen til den
midlertidige administrator og til advokat og revisor, som havde bistået denne. den 8. decem-
ber 2011 blev boligforeningen erklæret konkurs på begæring af den midlertidige forretnings-
fører.
sagen angår, om indeståendet på kontoen i danske bank indgår i randersegnens boligfor-
enings konkursbo, jf. konkurslovens § 32. i givet fald skal der tages stilling til, om de betalin-
ger, som skete fra kontoen den 6. og 7. december 2011, kan omstødes efter konkurslovens §
67 og § 74, herunder om betalingerne angår krav, der er fortrinsberettigede efter konkurslo-
vens § 94, nr. 1.
en afdeling i en almen boligorganisation er økonomisk uafhængig af andre afdelinger og af
boligorganisationen, jf. almenboliglovens § 16. af § 47 i bekendtgørelse om drift af almene
boliger fremgår, at boligorganisationen beslutter, om der skal være separat eller fælles for-
valtning af afdelingsmidler, og at også boligorganisationens midler kan indgå i en fælles for-
valtning.
almenboligloven regulerer ikke, i hvilket omfang midler, der hidrører fra huslejeindbetalin-
ger, og hvor der er fælles forvaltning af afdelingernes og boligorganisationens midler, indgår i
boligorganisationens konkursbo. almenboligloven regulerer heller ikke, om betaling for ar-
bejde udført af en midlertidig forretningsfører i henhold til almenboliglovens § 165 er en for-
trinsberettiget fordring i konkursboet. disse spørgsmål må derfor afgøres på grundlag af kon-
kurslovens regler og almindelige konkursretlige principper.
kontoen i danske bank blev oprettet med ”ny-randers b.f” som kontohaver og med det
formål at undgå, at huslejeindtægterne fremover gik ind på boligforeningens konto i østjydsk
                                               - 8 -
bank, og at denne bank kunne modregne heri med sit tilgodehavende hos boligforeningen.
der var ingen begrænsninger i boligforeningens adgang til at anvende midlerne til betaling af
boligforeningens udgifter, og betalingerne, som skete fra kontoen, og som er omfattet af den-
ne sag, er da også udgifter, som påhvilede boligforeningen, og som afdelingerne ikke hæftede
for, jf. § 24 i bekendtgørelse om drift af almene boliger mv. højesteret tiltræder på denne
baggrund, at afdelingerne ikke havde separatiststatus med hensyn til indeståendet på kontoen,
og at indeståendet derfor indgik i randersegnens boligforenings formue og dermed i kon-
kursmassen, jf. konkurslovens § 32.
spørgsmålet er herefter, om der kan ske omstødelse af betalingerne fra kontoen.
randers kommune har gjort gældende, at der ikke kan ske omstødelse, fordi betalingerne
angår fordringer, der ville være fortrinsberettiget i konkursboet, jf. konkurslovens § 94, nr. 1.
det er ubestridt, at der i konkursboet er dækning til alle fortrinsberettigede krav efter § 94, og
konkursboet har derfor ikke lidt noget tab ved betalingerne, hvis de pågældende fordringer er
omfattet af bestemmelsen. om fordringerne er omfattet af § 94 har endvidere betydning for i
hvert fald vurderingen efter § 74 af, om den pågældende fordringshaver på utilbørlig vis er
blevet begunstiget på de øvrige fordringshaveres bekostning. højesteret finder derfor, at der
under de foreliggende omstændigheder må tages stilling til, om de fordringer, der er betalt, er
omfattet af konkurslovens § 94.
de betalinger, som konkursboet kræver omstødt, er betaling til aab for det arbejde, som er
udført af bl.a. anders rønnebro som midlertidig forretningsfører, og for den rådgivning, der
er udført af holst advokater og af revisionsfirmaet deloitte i tilknytning hertil.
det fremgår af det kommissorium, som randers kommune vedtog for den midlertidige admi-
nistration af randersegnens boligforening, og den administrationsaftale, som på foranledning
af kommunen blev indgået mellem randersegnens boligforening og aab, at det arbejde, som
skulle udføres af anders rønnebro, navnlig gik ud på at udrede alle forhold vedrørende bolig-
foreningens køb af 10 nye ustøttede boligprojekter og at komme med forslag til finansiering
af disse projekter. endvidere skulle anders rønnebro bl.a. komme med forslag til at sikre, at
den daglige drift af boligforeningen fungerede, og at der blev etableret en plan for tilfredsstil-
                                              - 9 -
lende forretningsgange og kontrolsystemer. det fremgår af anders rønnebros forklaring for
byretten, at han den 14. november 2011 meddelte kommunen, at der ikke var grund til at bru-
ge kræfter på at redde hovedafdelingen (randersegnens boligforening), men at det interessan-
te var at redde afdelingerne. det fremgår endvidere af såvel hans som advokat henrik strands
forklaring, at østjydsk bank, som var boligforeningens største kreditor med et tilgodehavende
på ca. 17 mio. kr., allerede på det første møde klart tilkendegav, at den ikke ønskede at for-
handle om en løsning på foreningens økonomiske vanskeligheder.
på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at de omhandlede betalinger som anført af by-
retten ikke kan anses som rimelige omkostninger ved forsøg på at tilvejebringe en samlet ord-
ning af randersegnens boligforenings økonomiske forhold ved rekonstruktion, afvikling,
akkord eller på anden måde og derfor ikke er omfattet af konkurslovens § 94, nr. 1.
af de grunde, som landsrettens flertal har anført, tiltræder højesteret, at betingelserne for om-
stødelse efter konkurslovens § 67 og § 74 er opfyldt.
da randers kommune blev frigjort fra sin kautionsforpligtelse ved betalingerne, og da kom-
munen kendte de omstændigheder, som begrunder kravet om omstødelse, kan kravet rettes
mod kommunen, jf. konkurslovens § 80.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal randers kommune betale 80.000 kr. til randers-
egnens boligforening under konkurs.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.
