                sø- og handelsretten
                               kendelse
                           afsagt den 14. juni 2018
sag bs-5808/2018-shr
act.global a/s
(advokat anders michael poulsen)
mod
sbt instruments aps
(advokat mogens dyhr vestergaard)
denne afgørelse er truffet af dommerne peter juul agergaard, poul høg
andersen og peter indahl jensen.
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 19. februar 2018, vedrører, hvorvidt act.global
a/s (herefter act) har opnået medejerskab til bactobox, og om sbt
instruments aps (herefter sbt) har foretaget handlinger i strid med
markedsføringsloven og parternes aftale således, at der kan nedlægges forbud
mod sbt’s produktion, markedsføring, salg, distribution, import og eksport af
bactobox og lignende instrumenter uden samtykke fra act.
act har nedlagt følgende påstande:
                                            2
1.          sbt instruments aps forbydes uden act.global a/s' samtykke at
producere, markedsføre, sælge, distribuere, importere eller eksportere
instrumentet til brug for måling af bakterieniveau på overflader, benævnt
bactobox, som er omtalt i bilag 22, subsidiært tidsbegrænses forbuddet til den
28. marts 2019.
2.          sbt instruments aps forbydes uden act.global a/s' samtykke at
producere, markedsføre, sælge, distribuere, importere eller eksportere
håndholdte instrumenter eller bordinstrumenter til brug for måling af
bakterieniveau på overflader, som sbt instruments aps ikke allerede
producerede, markedsførte eller solgte inden den 27. oktober 2016, subsidiært
tidsbegrænses forbuddet til den 28. marts 2019.
sbt har nedlagt følgende påstande:
principalt
ad sagsøgers påstand 1:
den af sagsøger nedlagte påstand nægtes fremme.
ad sagsøgers påstand 2:
den af sagsøger nedlagte påstand nægtes fremme.
subsidiært
et i medfør af sagsøgers påstande nedlagt forbud tidsbegrænses til den 28.
marts 2019, og et forbud gøres betinget af, at sagsøger deponerer en
sikkerhedsstillelse på ikke mindre end kr. 25.000.000, jf. retsplejelovens § 415.
mere subsidiært
et i medfør af sagsøgers påstande nedlagt forbud tidsbegrænses til den 28.
marts 2019, og et forbud gøres betinget af, at sagsøger deponerer en
sikkerhedsstillelse på ikke mindre end kr. 5.000.000, jf. retsplejelovens § 415.
yderligere subsidiært
et i medfør af sagsøgers påstande nedlagt forbud tidsbegrænses til den 28.
marts 2019, og et forbud gøres betinget af, at sagsøger deponerer en
sikkerhedsstillelse fastsat efter rettens skøn jf. retsplejelovens § 415.
kendelsen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens §
218 b.
oplysningerne i sagen
nærmere om sagens parter
                                                  3
act blev stiftet den 1. februar 2013. selskabets formål er at drive virksomhed
med salg af nanoprodukter og anden dermed beslægtet virksomhed, herunder
ved ejerskab af datterselskaber både i og udenfor danmark, som udøver samme
form for virksomhed.
act beskæftiger sig med forskning, udvikling, produktion, markedsføring og
salg af produkter til brug for selvdesinficering af overflader, herunder
coatingen act cleancoat.
sbt blev stiftet den 25. marts 2014 under navnet sbt aqua aps. sbt fik sit
nuværende navn den 7. august 2017.
virksomhedens formål at udvikle, kommercialisere, producere og sælge
produkter til sikring af hygiejne blandt andet indenfor vandindustrien, samt
enhver anden aktivitet, der står i forbindelse hermed.
sbt arbejder særligt med realtidsmåling af bakterieniveau.
den første korrespondance
act rettede ved e-mail af 27. oktober 2016 henvendelse til sbt:
      ”dear gustav,
      my name is diego gardini and i´m working at act.global together with
      christopher lüscher, who made me aware of the technology you have developed
      at sbt aqua.
      we work with photocatalytic coatings for microbial control and of course we are
      very interested in a device that could count rapidly the concentration of bacteria in
      a given solution.
      we would like to invite you and your team for an informal meeting here at act
      headquarters, so to discuss together in front a cup of coffee the way your product
      works and if it could be helpful for our research.
      …”
ved e-mail af 4. november 2016 besvarede sbt ovennævnte henvendelse
således:
      ”dear diego
                                                 4
      sorry for not getting back to your sooner. :)
      our system is targeted permanent installations where it continuously measure
      bacteria in water – it does not work with “single” samples at the moment.
      however, i would love to come by and have a chat with you. we have discussed
      developing a single sample instrument, but we have had a hard time finding the
      right market fit.
      the two next weeks are incredibly bad for me in terms of available time, are you
      available in three weeks time?
      …”
der blev herefter afholdt et møde mellem act og sbt den 25. november 2016.
som opfølgning på mødet fremgår det af en e-mail af samme dato fra sbt til
act, at sbt var åben over for ideen om at fremstille et håndholdt produkt, der
kunne måle det præcise bakterieniveau i en given prøve, men at sbt så
udfordringer i mekanikken i forhold til deres nuværende teknologi.
det fremgik endvidere af e-mailen, at sbt ville kunne lave hele det færdige
produkt på under 6 måneder, men at de skulle have en bedre forståelse for
markedsmulighederne, hvilket act havde viden om.
af act´s e-mails af 25. og 28. november 2016 til sbt fremgår det, at
forretningspotentialet baserede sig på hospitaler og fødevareproducenter, og at
det blev estimeret, at et færdigt produkt ville kunne sælges for 10.000 kr. pr. stk.
yderligere fremgår det, at act gerne ville sende 17.000 enheder af det færdige
produkt ud i deres distributørnetværk inden for 18 – 24 måneder, og at
salgspotentialet i denne sammenhæng på baggrund af ovennævnte pris ville
udgøre 170.000.000 kr. endelig bemærkede act, at de skulle forhandle om,
hvordan provenuet fra dette salg skulle deles imellem act og sbt.
i en e-mail af 29. november 2016 til act beskrev sbt den prototypeopstilling
på produktet, som de foreløbig havde lavet.
der blev herefter afholdt endnu et møde mellem parterne. efterfølgende blev
forretningsmulighederne og prisen på produktet drøftet yderligere.
der fremgår følgende af en e-mail af 2. december 2016 fra sbt til act:
      ”…
                                                   5
      vi er positivt stemt overfor at gå ind i et samarbejde omkring at udvikle en
      håndholdt tpc sensor baseret på vores teknologi, og vi er i fuld gang med at
      forhøre os i vores eget netværk omkring muligheder, design, produktion m.m. når
      vi er overbeviste, udover mavefornemmelse, om at det både kan lade sig gøre
      forretningsmæssigt og teknologisk vil vi trykke på ”go”. det teknologiske
      feasibility study skal vi nok selv styre, men vi/jeg vil have behov for lidt input på
      det forretningsmæssige fra jeres side for at kunne træffe en god beslutning – deraf
      ovenstående spørgsmål.
      …”
udveksling af oplysninger mellem act og sbt
sbt forespurgte ved mails af 2. og 5. december 2016 act om blandt andet
act´s målinger af kim i swap-prøver samt excel-data på typiske prøver.
der blev afholdt yderligere møder mellem parterne i december 2016. af den
efterfølgende e-mailkorrespondance mellem sbt og act den 19. – 20.
december 2016 fremgår det, at act forventede at indkøbe 400 stk. af produktet
i løbet af de efterfølgende 6 måneder, hvilket ifølge sbt var et godt
udgangspunkt.
ved e-mailkorrespondance den 9. januar og 3. februar 2017 blev der mellem
parterne udvekslet yderligere data, målinger, forsøgsresultater og metoder.
sbt sendte ved e-mail af 22. februar 2017 et billede af det foreløbige produkt til
act:
                                                 6
sbt´s kontakt til tredjeparter
i en e-mail af 5. december 2016 sendte sbt en beskrivelse af deres virksomhed
samt idéen om et håndholdt instrument til måling af bakterier på overflader til
statens serum institut.
sbt korresponderede ligeledes med zealand care, som i en e-mail af 16. marts
2017 modtog en pamflet om produktet. efter et møde med zealand care sendte
sbt den 27. marts 2017 ligeledes et ”technical white paper” om produktet.
indgåelse af mutual confidentiality agreement
den 28. marts 2017 underskrev sbt og act en “mutual confidentiality
agreement” (herefter nda).
om baggrunden for indgåelsen af nda’en fremgik følgende:
”…
      the parties intend to enter into discussions relating to the purpose which will
      involve the exchange of confidential information between them…”
uddybende om formålet (the purpose) fremgik det af punkt. 1.1:
                                                      7
       ”purpose: the parties are discussing potential cooperation in commercialising sbt
       aqua’s technology. other possible cooperation between the parties may also
       derive under this nda.”
i punkt 2.1 og 2.2 blev fortrolig information (confidential information)
afgrænset henholdsvis positivt og negativt:
       ”2.1      confidential information means all confidential information relation to
                 the purpose which the discloser or its representatives or its group
                 company, or their representatives directly or indirectly discloses to the
                 recipient or its representatives or its group company, or their
                 representatives, before or after the date of this agreement. this includes:
                 (a) the fact that discussions and negotiations are taking place concerning
                      the purpose and the status of those discussions and negotiation;
                 (b) the existence and terms of this agreement;
                 (c) all confidential or proprietary information relating to:
                      (i) the business, affairs, customers, clients, suppliers, or or plands,
                          intentions, or market opportunities] of the discloser or of the
                          discloser’s group company; and
                      (j) the operations, processes, product information, know-how,
                          technical information, design, trade secrets or software of the
                          discloser, or of the disclosers group company:
                 (d) any information, findings, data or analysis derived from confidential
                      information; and
                 (e) any other information that is identified as being of a confidential or
                      proprietary nature;
                 (f) but excludes any information referred to in clause 2.2.
       ”2.2      information is not confidential information if:
       (a) it is, or becomes, generally available to the public other than as direct or
            indirect result of the information being disclosed by the recipient or its
            representatives in breach of this agreement;
       (b) it was available to the recipient on a non-confidential basis prior to disclosure
            by the discloser,
       (c) it was, is, or becomes available to the recipient on a non-confidential basis
            from a person who, to the recipient’s knowledge, is not under any
            confidentiality obligation in respect of that information;
       (d) it was lawfully in the possession of the recipient before the information was
            disclosed by the discloser;
       (e) the parties agree in writing that the information is not confidential.”
modtageren af den fortrolige information blev efter aftalens pkt. 3.1 forpligtet
til blandt andet at:
                                                   8
”…
            (a) keep the confidential information secret and confidential;
            (b) not use or exploit the confidential information in any way except for the
                purpose…”
ifølge aftalens punkt 10.2 havde nda’en en varighed af 2 år fra aftalens
indgåelse.
endelig fremgik det eksplicit af nda’en, at den ikke samtidig udgjorde en
etablering af et partnerskab eller lignende mellem act og sbt:
      “11.      nothing in this agreement is intended to, or shall be deemed to, establish
                any partnership or joint venture between the parties, constitute any party
                the agent of another party, or authorize any party to make or enter into
                any commitments for or on behalf of any other party.
      11.2      each party confirms it is acting on its own behalf and not for the benefit of
                any other person.”
udkast til distributøraftale
efterfølgende blev parternes forskellige forventninger til salgstal og
omsætningsmål samt produktudviklingen drøftet.
i en e-mail af 19. juni 2017 fra sbt til act fremkom sbt med input til vilkårene
for et partnerskab:
      ”…
      vi har flere gange diskuteret, at de rigtige partnerskaber er essentielle i fht. at vi får
      lavet en god forretning, og jeg tror at et partnerskab mellem act og sbt kunne
      være særdeles gavnligt for begge parter i den lange ende. vi er dog stadig i en
      situation, hvor vi ikke kender potentialet af vores produkt, og som virksomhed
      bliver vi nødt til at have komplet frihed til at udforske dette potentiale. jeg
      erkender, at dette kan koste os nogle ”kultiveringsmåneder” efter
      produktlancering, men dette er en kalkuleret risiko vi løber.
      angående vores samarbejdsmuligheder, så vil jeg stadig tilbyde følgende tiltag:
      kultiverer og påbegynder act salg til en multinational kunde som f.eks. iss;
      radison, mcdonald’s etc., vil act have førsteret til at sælge til denne kunde i
      andre regioner verden over. med dette mener jeg, at hvis en af kundens afdelinger
                                                   9
      henvender sig til sbt, så vil vi tilbyde act at agere mellemmand i den givne
      region. hvis ikke i har aktiviteter i regionen, vil i alligevel blive tildelt en mindre
      avance pr. solgt enhed grundet i oprindeligt kultiverede kunden. i sådan en aftale
      skal vi selvfølgelig have sørget for, at hverken sbt eller andre distributører kan
      underbyde act hos en eksisterende kunde.
      i thailand og indien vil jeg gerne tilbyde jer 1 års eksklusivitet, med meget
      favorable muligheder for genforhandling, fra vi lancerer vores første produkt.
      såfremt salgstallene er positive, vil i selvfølgelig få mulighed for at beholde og evt.
      udbrede jeres territorium, men jeg foreslår at vi reviderer aftalen primært på en
      kvalitativ baggrund, da vi ikke har data for hvad gode salgstal indebærer – vi kan
      derfor holde salgstallene lave til f.eks. 100 stk. inden for det første år i de to lande
      for at åbne op for en genforhandling.
      …”
ved e-mail af 14. juli 2017 sendte act et udkast til ”supply and distribution
agreement” (herefter distributøraftalen), der er dateret den 11. juli 2017. det
fremgik overordnet heraf, at act skulle tildeles en eksklusiv ret til at
distribuere sbt´s produkter inden for visse angivne territorier samt en ”first-
mover ret” inden for samme, og at sbt ejede og bevarede alle rettigheder til
produkterne.
distributøraftalen blev imidlertid aldrig endelig indgået mellem parterne
grundet uenigheder.
efter yderligere forsøg på drøftelser om et samarbejde mellem parterne,
herunder via e-mails fra act´s direktør carsten jensen den 18. september og 4.
december 2017, meddelte sbt i en e-mail af 21. december 2017, at sbt ikke
længere ville forfølge et samarbejde med act.
det fremgår af en udskrift fra sbt´s hjemmeside, at bactobox nu er til salg via
hjemmesiden.
act indgav forbudsbegæring til sø- og handelsretten den 19. februar 2018.
sbt sendte den 8. marts 2018 et forligstilbud til act, hvorefter sbt ville
forpligte sig til ikke at anvende bactobox til måling af bakterier på overflader
coated med act cleancoat eller med tilsvarende photocatlic coatings i
nda’ens resterende løbetid.
dette forligstilbud afviste act i e-mail af 9. marts 2018.
forklaringer
                                            10
der er under sagen afgivet forklaring af christopher james lüscher, gustav
erik skands, diego gardini, mikkel bech diemer og christian vinther
bertelsen.
christopher james lüscher har forklaret bl.a., at han er cto hos act og
uddannet nanoteknolog fra dtu. han fik sin ph.d.-grad i 2013.
han startede i 2014 som konsulent hos act og er senere blevet teknisk
direktør. han er derfor ansvarlig for det strategiske og tekniske område samt
driftsansvarlig for alt i koncernen.
han har et kernehold bestående af tre udviklere: en kemiingeniør, en
bioteknolog og en materialeforsker.
act er en serviceorganisation til sikring af hygiejne hos kunderne ved hjælp af
teknologi i form af blandt andet coatings, måleudstyr til validering af coatings
og vurdering af rengøringsderivater.
deres coating er et nanoprodukt, der anvendes på overflader, så de bliver
selvrensende, og man er dermed sikret et højt hygiejnisk niveau.
validering af coatings består i måling af den hygiejniske standard på overflader
gennem standardiserede protokoller, herunder måling af atp eller
mikrobiologisk aktivitet på overflader.
atp er et energimolekyle og et indirekte mål for bakterieniveau. fordi der er
foderstof, er det ikke sikkert, at der er bakterier.
til måling af atp har de et håndholdt apparat kaldet unimeter, som bliver sat
på overfladen og herefter i et reagensglas. ved at sende lys igennem kan man
se, hvor meget atp der er til stede. det kan gøres på 16 sekunder.
produkterne kom oprindeligt fra hygiena og senere fra 3m, da 3m har et større
og internationalt distributionsnetværk. de har givet input til 3m´s udvikling af
et nyt unimeter.
tpc står for total plate counts, og den vedrører måling af bakterier. tpc er en
meget gammel teknologi, hvor bakterier bliver overført og bagt i en ovn et par
dage, hvorefter de gror og kan tælles. alle bakterier samles, og der bliver
udarbejdet en rapport på baggrund heraf. denne måling tager nogle dage.
act udvikler både egne produkter og produkter i samarbejde med andre.
igennem samarbejdet med statens serum institut og iss har de fået dyb indsigt
                                          11
i, hvordan mikrobiologien udvikler sig på overflader set i forhold til, hvordan
rengøring foregår. denne indsigt har de implementeret og kommercialiseret på
verdensmarkedet. der er tale om sikker anvendelse af teknologi til håndtering
af risikoen ved forkert hygiejne.
han har selv særlig viden om produktudvikling. hans egen uddannelse var
rettet mod kommercialisering af produkter, og han var blandt andet med til at
stifte dtu skylab, hvor de studerende kan komme og videreudvikle deres
projekter til kommercielle produkter.
idéen var at forkorte de tre dage, som bakteriemålingen tager i dag, så resultatet
i stedet kunne ses med det samme. sbt´s teknologi er kendt, men der er ikke
nogen, der har udviklet på det. af lærebøgerne fremgår, at det er muligt, men
det er ikke kommercielt anerkendt eller tilgængeligt.
de havde i sin tid rettet henvendelse til flere virksomheder om udvikling af det
nye produkt. en af dem var radiometer, som anvender den teknologi, som sbt
har udviklet.
act rettede derfor henvendelse til sbt, da de hellere ville have et samarbejde
med en mindre virksomhed. han kender gustav erik skands personligt fra
studiet på dtu.
samarbejdet skulle styrke act som serviceleverandør, og de skulle oprindeligt
være distributør.
det startede med et indledende møde, hvor deres ønsker og indsigt blev
afdækket i forhold til kommercialisering af produktet.
der blev afholdt 5 – 6 møder, hvoraf 3 møder var specifikke udviklingsmøder
vedrørende de tekniske tiltag. det første møde var et udviklingsmøde, hvor
gustav blev inviteret ud til dem den 25. november 2016. her blev deres koncept
drøftet, samt hvilke tekniske tiltag der skulle til for, at de kunne realisere et
produkt på baggrund af deres erfaring med markedet og sbt´s teknologi. han
skrev ikke i e-mailen, hvad de specifikt skulle tale om på første møde, da det
ville være uansvarligt forretningsmæssigt.
ugen efter havde de det andet udviklingsmøde i sbt´s laboratorium på dtu.
her gennemgik sbt, hvad de kunne.
der var på det tidspunkt lavet en grov prototype. act havde ikke haft ansvar
for at bygge noget.
                                           12
de drøftede, hvad sbts daværende platform gjorde, og hvad der kunne
anvendes i overgangen til det nye produkt helt ned til funktionaliteter,
indpakning og sammensætning.
han havde opsamlet data og delt oplysninger med sbt´s teknologidirektør om
blandt andet fortynding af bakterier og udarbejdelse af en filteralgoritme.
fortolkning af bakteriedata var ikke kendt hos sbt, og act skulle derfor sende
en reference til sbt. act fremviste et standard-unimeter og viste, hvordan man
anvendte det, da sbt ikke kendte til dette. de bidrog ligeledes til fortolkning af
opsamlingen.
drøftelserne om markedspotentialet medførte nogle estimerede salgstal, der var
lavet på baggrund af et færdigt produkt, som kunne sælges globalt. det
afspejlede deres ambitionsniveau, men det var ikke en forpligtelse, som de ville
påtage sig.
baggrunden for, at act skulle indkøbe atp-sensorer, var for det første, at sbt
mente, at de med det nye produkt kunne erstatte de eksisterende atp-sensorer
og for det andet, at det var act´s ambition at anvende sensorerne i en
symbiose.
han tog initiativ til nda’en. formålet var at sikre en forhandlingsperiode til
samarbejdsaftalen. møderne var blevet meget konkrete, og produktet var ved at
blive udformet på det tidspunkt. nda´en var for at beskytte act´s
kommercielle interesse.
nda’en burde være indgået før. den afspejler, hvad der var blevet delt før af
oplysninger, ligesom oplysninger om forretningsmuligheder også fremgår
heraf.
de vidste ikke, at sbt havde delt oplysninger med zealand care. det eneste,
som de havde drøftet med sbt, var, at der skulle bruges underleverandører til
at bygge produktet.
gustav havde sagt, at det var act, der skulle indsamle ”business intelligence”
bl.a. hos iss, som gustav tog kontakt til parallelt med kontakten med act.
udkastet til distributionsaftalen var et resultat af e-mails frem og tilbage. han
havde oprindeligt forventet mere af aftalen, men på grund af modstanden
havde han tilpasset aftalen i forhold til sidste e-mail fra gustav.
                                          13
de skrev i aftalen, at sbt har rettighederne til teknologien, men ikke den
kommercielle interesse eller retten til at sælge. der er forskel på teknologien -
en microchip til måling af bakterier – og selve produktet.
act er medejer af den kommercielle interesse. de sagde ok til overdragelse af
ip-rettighederne til sbt, så de kunne bruges til andre anvendelser, men act
ville i stedet have de kommercielle rettigheder. de har ikke modtaget betaling
for det udviklingsarbejde, som de har bidraget med.
det er svært at se, hvorfor aftalen aldrig blev indgået, men det havde nok noget
at gøre med, at sbt vurderede, at den kommercielle up-side var større for sbt
ved at komme ud af samarbejdet med act.
sbt havde skrevet i en mail, at de troede mere på produktet, og derfor
forhandlede de hårdere med act. på den måde fraveg sbt den oprindelige
intention om et samarbejde, som han ser det.
de havde drøftet ejerskabet til den oprindelige teknologi, og det var blevet
nævnt, hvordan kagen skulle deles, men de havde aldrig konkretiseret det.
de har indgået en distributøraftale med 3m, hvori de er tildelt den
kommercielle interesse, men de har ikke ophavsret til produktet. de har i
lignende aftaler delt ophavsretten.
gustav erik skands, har forklaret bl.a., at han er ceo hos sbt og uddannet
civilingeniør i fysik og nanoteknologi fra dtu, hvor han blev færdig i 2014.
han stiftede sbt sammen med blandt andre christian vinter bertelsen, som
han har lavet mange projekter sammen med, herunder om biosensorer. de blev
i 2012/2013 bekendt med den teknologi, som de anvender i dag. de
videreudviklede teknologien til hurtig måling af bakterier, som ingen andre
rigtigt kan i dag. de vandt nogle iværksætterkonkurrencer, og derefter
besluttede de sig for at starte egen virksomhed.
virksomhedens navn var oprindeligt sbt aqua, fordi de har udviklet den
første teknologi, der kan måle bakterier i alle slags væsker med fokus på at
hjælpe vandværker. de havde ikke tidligere beskæftiget sig med måling af
bakterier på overflader med konventionelle metoder, men det er der mange
andre, der har.
det var fra dag et intentionen og ambitionen at få patenter på teknologien.
første patentansøgning indgav de i januar 2015. teknologien heri, blandt andet
i form af kvantificering af bakterier i væsker og drikkevand, er relevant for
bactobox.
                                           14
de har aldrig solgt et produkt. det eneste produkt, som de havde under
udvikling inden kontakten med act, var sensoren til kontinuerlig måling af
bakterier i drikkevand. de havde ingen single samples på det tidspunkt, da der
ligger meget udvikling i det. prototypen til vandværkerne kunne være blevet til
et produkt, men det er svært at sælge noget til offentlige
forsyningsvirksomheder, da disse ikke har så mange penge.
at lave et produkt til kontinuerlig måling er teknisk set meget sværere end at
lave et produkt, der måler en enkelt prøve ad gangen. i laboratoriet har de altid
lavet enkeltprøver. de har tidligere overvejet, om de kunne lave et produkt, der
kunne måle en enkelt prøve, men de var i tvivl om, hvorvidt kunderne var
interesseret i dette.
bactobox er et single sample instrument, som kan måle bakterier i væskeprøver
på 5 min.
der er ingen i verden, der har lavet et instrument som bactobox, som kan måle
bakterier så hurtigt.
det fungerer sådan, at svaber-kittet åbnes, svaberpinden tages ud og sættes ned
i væsken. dette er beskrevet i en iso-standard. man tager herefter en prøve fra
eksempelvis bordet og sætter svaberen ned i røret med væske igen, som
eventuelt skal rystes lidt. bakterierne fra overfladen bliver så frigivet i væsken,
som skal sættes i bactobox med henblik på måling.
de forskellige steps er derfor for det første at fugte vatpinden og skrabe over en
overflade, herefter kommes vatpinden i væsken, hvori bakterierne som trin 3
bliver frigivet i væsken. det fjerde trin er der, hvor deres teknologi kommer i
spil ved at sætte væskeprøven i bactoboxen og trykke på start, hvorefter det
femte trin er resultatet af bakteriemålingen.
i bactobox bliver de faktiske totale antal bakterier målt ved hjælp af deres
teknologi, så deres dataoutput er mange gange større, end det man ser ved en
tpc-måling, som er den typiske metode til måling af bakterier i dag.
tpc er måling af alle de dyrkbare bakterier på en overflade, som eksempelvis i
en urinprøve til vurdering af en urinvejsinfektion.
bactobox består af deres kerneteknologi, som er identisk med deres teknologi
fra 2013 udover lidt med nogle flowceller. de havde kun diskuteret deres
kerneteknologi med act på et principielt niveau. de værnede meget om den,
da de vidste, hvor meget potentiale der var i den. de mente ikke, at de kunne
patentere produktet som helhed, dvs. både teknologien og boxen, da selve
                                           15
boxen ikke i sig selv er innovativ. den blev designet af en industriel designer.
metoden er heller ikke innovativ, da den fremgår af iso-standarden.
de havde fundet ud af, hvilken væske de skulle bruge. det er den væske, som
de har brugt siden deres første målinger på universitetet i 2013. de fandt også
ud af, at det er bedre og billigere at bruge en polyesterpind i stedet for en
vatpind. de havde aldrig set en svaber før.
frederik aalund fra sbt havde fundet på navnet bactobox.
samarbejdet med act opstod ved, at han og christopher james lüscher
mødtes tilfældigt på falkoner allé i efteråret 2016, hvor de talte om, hvad de
hver især lavede. act´s hovedvirksomhed er at sælge deres produkt cleancoat
og service til opretholdelse af hygiejne. han ved ikke, om act sælger atp-
måleinstrumenter direkte, som er de instrumenter, som sbt gerne vil erstatte i
hele verden, men de konkurrerer ikke med deres service. sbt er således en
instrumentvirksomhed, der laver instrumenter til kunderne.
hans interesse i act og christopher james lüscher var i første omgang rent på
det personlige plan, men på det første møde fik han virkelig interesse i et
samarbejde.
der blev afholdt 3 udviklingsmøder, hvor han deltog. der var nogle møder,
hvor christopher og christian vinter bertelsen tog prøver. møderne derudover
var udelukkende af kommerciel natur.
de havde ikke mødt kunder eller distributionspartnere tidligere, der havde
behov for et instrument som bactobox, og derfor havde de ikke kendskab til
markedet. act var den første virksomhed, der henvendte sig med behovet for
måling af bakterier på overflader med et single sample produkt. det var altså
første gang, at de blev præsenteret for den problemstilling, som de ville kunne
løse med deres teknologi.
de laver ikke selv produkter ud fra behov, som de selv finder på. de får altid
henvendelser eller præsenteret behov fra kunder, og derefter udvikler de
produkterne. et eksempel på dette er, at rigshospitalet henvendte sig til dem
omkring måling af bakterier i urinprøver.
markedspotentialet for bactobox var udfordrende for sbt, men ikke
teknologien i sig selv. de fik afdækket det mulige marked både igennem
feedback fra act, men også efter input fra kunderne, som det fremgår af
bilagene. de kan ikke kun lave et produkt til en enkelt kunde.
                                           16
act havde aldrig set en prototype før den 26. november 2016, og act var ikke
med til at udvikle prototypen.
de lavede en prototype allerede efter kaffemødet med christopher. de ville
med det samme se, om de kunne lave et produkt, der imødekom behovet.
mange af komponenterne i prototypen er ikke i bactobox i dag.
act ved, hvordan en atp-måler virker. det satte en masse tanker i gang hos
sbt.
sbt skulle udvikle hele produktet. act havde ikke kompetencerne hertil, men
havde nævnt, at de kendte en mekanikingeniør, der kunne hjælpe.
sbt stod for alt det teknologiske, udviklingen og alt omkring produktet. dertil
kom håndteringen af fluidsystemet, forfilter, bubble sensor, designs, computer,
analyse og algoritme. alt dette udgjorde den ingeniørmæssige indpakning.
act´s input vedrørte alene markedet, deres kunder og kundernes behov. de
kunne ikke udvikle et produkt i blinde, så de var nødt til at tale med act om
disse ting.
sbt har brugt 10.000 timer på at udvikle produktet, og de har afholdt alle
udgifterne hertil. act har alene brugt på 2-3 timer på møder.
han har aldrig haft til hensigt, at act skulle bidrage til udviklingen. act
bidrog med den gængse proces, som de anvender i dag, og til hvordan
produktet fungerede bedst. dette kunne de drage inspiration fra. atp-målerne
i dag er meget forskellige fra bactobox.
de sendte deres design af produktet til act i en mail. det skulle bruges af
nogle kunder, og act skulle derfor sige, om det så godt ud. de kunne så vælge
at tage det til efterretning. det er sådan sbt gør; de viser produktet, kunderne
giver deres input og de går hjem og udvikler det.
de havde en kæmpe interesse i at holde act´s interesse høj, da act mente at
kunne sælge produktet for næsten 1 mia. kr. act kendte således
afsætningskanalerne.
forud for indgåendelsen af nda’en havde sbt lavet teknologiske
gennemførelsesundersøgelser, og de havde talt med iss og 3m. de var herefter
meget sikre på, at de kunne lave produktet, og de begyndte derfor at diskutere
kommercialisering.
                                          17
han troede, at act ville tale med dem om distributionen. han har aldrig vidst,
at nda’en ville blive brugt til at kræve ejerskab til bactobox. så havde han
aldrig indgået den.
act har givet dem markedsinformation, herunder priser, og spurgt iss om,
hvad en prøve skulle koste. men sbt har ikke brugt denne information eller
givet den videre.
i august 2017, hvor forhandlingerne brød sammen, vidste han, at nda’en ville
blive gjort gældende. han følte, at det var uberettiget. han forstod ikke
anklagerne fra act.
medejerskabskravet til bactobox mener han først, at act gjorde krav på efter
carstens jensens e-mail. han ville ikke indgå i et samarbejde på sådan en
baggrund.
de har kun ét produkt; bactobox. hvis der bliver nedlagt et forbud, kan de ikke
overleve som virksomhed. de har ingen andre indtægter.
de har indtil videre solgt 2 prototyper af bactobox til hver 70.000 kr.
den model, der blev vist under retssagen i dag, var klar i december 2017. de
har brugt de seneste 6 måneder på at fjerne fejl i en tung udviklingsproces.
de regner med et betydeligt salg af bactobox. de er i kontakt med investorer,
som vil investere mellem 5 og 10 mio. kr., men de kan ikke komme videre på
grund af forbudssagen. de har også forhandlet et samarbejde med en større
virksomhed om indskud på 14,5 mio. kr. til videreudvikling af produktet mod
salg begrænsede steder. derudover har de en verserende ansøgning hos
innovationsfonden om tilskud på 3,8 mio. kr.
der er således stort et potentiale i denne teknologi.
diego gardini har bl.a. forklaret, at han material scientist hos act. han er fra
italien, hvorfra han har en bachelorgrad i materiel science. han flyttede til
danmark for at læse en master i fysik på dtu, hvor han fortsatte og opnåede en
ph.d.-grad inden for fysik.
efter sin ph.d. arbejdede han på statens serum institut. han kender til måling
af bakterier derfra, herunder at tælle bakterier på en overflade, og læren om
hvordan bakterierne kommer af en overflade.
han begyndte at arbejde hos act i februar 2016. størstedelen af hans opgaver
bestod dengang i at være en del af kvalitetskontrolteamet vedrørende udvikling
                                           18
af alle deres løsninger og produkter. herigennem har han indirekte arbejdet
med bakteriemåling.
han skal sikre, at act´s service med produkterne virker.
nu arbejder han mest med produktudvikling. act har udviklet flere produkter
til intern brug, men også produktionssystemer. sammen med et andet selskab
har han udviklet en sensor, som er et klistermærke, der ved farveskifte direkte
kan fortælle, hvordan deres coating-løsning virker.
han er bekendt med kalibrering, som er en stor del af hans arbejde i dag.
han deltog i tre møder med sbt.
på det første indledende møde, hvor de inviterede sbt til deres hovedkvarter i
kastrup, introducerede de sbt for deres behov for et nyt instrument til måling
af bakterier på overflader. det havde en direkte forbindelse til deres arbejde i
dag, da det var vigtigt forud for påføring af deres produkter i form af coatings
samt til validering af deres produkter. det var en stor forretningsmulighed. de
viste ligeledes, hvordan de lavede bakterietælling på overflader med tpc samt
måling af atp med et håndholdt instrument.
det andet møde blev mere teknisk og handlede om praktiske ting, herunder
hvordan man fik bakterierne af overfladen og talte dem, som sbt´s teknologi
kunne i vandsystemer.
på det tredje møde præsenterede sbt deres system i deres laboratorium, som
var en maskine, der kontinuerligt målte bakterier i vand.
han havde aldrig set en forudgående prototype. de drøftede udfordringerne
forbundet med en lancering af produktet, herunder hvordan instrumentet
eksempelvis kunne rengøres indvendigt, og hvor nemt instrumentet skulle
være at bruge. det skulle kunne måle on demand. de kom med deres indsigt i
de mulige problemstillinger.
foreholdt bactobox forklarede han, at det er første gang, at han ser den i
virkeligheden. den er nu lavet til at tage med og indeholder et reservoir samt
en rensefunktion til at fjerne tidligere bakterier. det var en idé, som de sammen
udviklede under møderne, da det var en udfordring i overgangen fra
kontinuerlig måling til måling on demand. der er også en svaber til opsamling
af bakterierne. skærmen er hele pointen med instrumentet; at få svaret med det
samme. hvor nemt det kan gøres, var en af hovedproblemstillingerne under
deres drøftelser.
                                         19
mikkel bech diemer har forklaret bl.a., at han er biolog hos act og uddannet
inden for bioteknologi fra københavns universitet i 2015. hos act står han for
prøvetagning og biologiske prøver samt rapportering heraf og udvikling af
standard operation procedures for prøvetagningen.
prøvetagning er ikke almen viden. de har et akademi på hovedkvarteret, hvor
en tekniker underviser i den daglige rengøring hos kunder samt oplæring i
prøvetagning.
man skal tage prøven så ens som muligt fra gang til gang. det kræver træning
og erfaring. han har lavet meget analysearbejde i laboratorier inden for
forskellige emner.
han deltog på tre møder med sbt; et hos act, et på dtu og et i ballerup.
på første møde demonstrerede act deres teknikker, herunder hvordan de tog
biologiske prøver og atp-prøver. det virkede ikke som om, at sbt havde set en
atp-måler før.
på dtu demonstrerede sbt en prototype, der ikke var færdiggjort som
produkt. det var en prototype, som sbt havde været i gang med at bygge, før
de mødtes. den prototype, som de så, var åbne tuber og rør, der blev kørt vand
igennem, og som gav udslag, når der var noget i.
mødet i ballerup handlede om den fortsatte udvikling. sbt viste, hvad de
havde lavet indtil da, og de talte om, hvordan de kom videre.
han har ikke indtryk af, at sbt har ansatte med samme kompetencer, som de
har hos act. sbt er bedre til at programmere mv., men de har ikke biologisk
erfaring.
sbt ville kunne have lavet produktet over lang tid afhængigt af, hvem de ellers
samarbejdede med. men de ville ikke kunne lave det på egen hånd.
christian vinther bertelsen har forklaret bl.a., at han er stifter og medejer af
sbt. han er uddannet civilingeniør fra dtu i fysik og nanoteknologi sammen
med gustav erik skands. han har også taget nogle kurser i biofysik.
de stødte på teknologien til måling af bakterier, som de skrev speciale om. han
skrev om måling af bakterier ved antibiotika, og gustav skrev om måling af
bakterier i drikkevand. de vandt en pris for opgaven, og derefter startede de
deres virksomhed.
                                            20
de er tre stiftere af firmaet. hans titel var dengang cto, og han står mest for
det tekniske. gustav er ceo, og det er derfor ham, der står for forretningen.
selve teknologien i produktet er en flowcelle, der sidder i en lille glaschip, som
måler bakterierne. de har ansøgt om patent på chippen - et microfluid device til
måling af partikler, herunder bakterier i væsker. patentet handler om
håndteringen af væskerne på mikrofluid niveau. de har arbejdet med denne
teknologi siden 2013, og patentansøgningen blev indgivet ca. halvandet år efter.
bactobox virker ved, at man sætter strøm til apparatet, og den tilsatte væske i
røret kan enten indeholde eller tilsættes bakterier. røret bliver herefter sat fast
til slangesystemet, og ved tryk på start suger bactoboxen så væsken ind forbi
chippen, og der foretages en koncentrationstælling af bakterierne. herefter
bliver væsken pumpet ud, og det er muligt at foretage en ny prøve. det er et
single sample instrument.
hvor bakterierne kommer fra er lige meget, men væsentligt er, at de kan
komme fra overfladen. selve det at opsamle bakterierne er ikke innovativt.
de har tidligere i forbindelse med deres studieprojekt lavet enkeltprøver. langt
de fleste laboratorietests bliver lavet enkeltvist.
de havde ikke anvendt teknologien til udvikling af et sådant produkt før, fordi
de endnu ikke havde fundet kunder, der ville betale mange penge for det. de
havde tidligere lavet forsøgsopstillinger med single samples, men de havde
ikke noget produkt.
de har beskæftiget sig generelt med måling af baktier, men ikke med måling af
bakterier på bordoverflader før samarbejdet med act. teknologien er den
samme, men der er ikke noget produkt til måling af bakterier på
bordoverflader. deres hidtidige prototype er en fast installation til kontinuerlig
måling af bakterier i vand. kontinuerlig måling kan dog både foretages i en fast
installation og i en single sample model.
han deltog i tre møder – to egentlige møder og et, hvor han mødtes med
christopher på dtu i lyngby, hvor de begge tog prøver med. de præsenterede
til intromødet, hvordan deres teknologi generelt virkede, men han kan ikke
huske alle detaljerne.
derefter fik møderne mere forretningsmæssig karakter vedrørende bl.a.
forhandling af distributionsaftalen. derfor deltog alene gustav.
der var vist i alt 8 møder mellem parterne. han husker ingen telefonmøder,
hvor produktet blev diskuteret, men der blev udvekslet e-mails.
                                              21
hans første bekymring var markedspotentialet. det var derfor, at de satte gang
i markedsundersøgelser samt tekniske undersøgelser. gustav satte
markedsundersøgelserne i gang, mens han selv stod for de tekniske
undersøgelser.
han husker ikke act´s idé. sbt havde medbragt en simpel prototype på deres
andet møde. act bidrog ikke til denne, og der var ingen dialog med act
herom.
der havde været drøftelser, men ingen møder om produktets tekniske
funktioner og opbygning. han husker en samtale om behovet for desinficering
af systemet. act nævnte et produkt til brug for desinfektion, men de bruger
sprit i dag, som virker bedre. deres tidligere prototype kunne kontinuerligt
måle bakterier. der var ikke plads til rensning eller en rengøringsfunktion. de
desinficerede den selv.
atp og tpc-målinger er kendte, ligesom svaber-metoden fremgår af en iso-
standard. svaberen var oprindelig en almindelig vatpind. de fandt ud af, at de
ikke kunne bruge den, og de har nu fundet en anden type.
udviklingen af bactobox startede med deres udvikling af kerneteknologien. det
har handlet meget om, hvordan de kunne få tingene til at passe sammen,
hvordan produktet skulle se ud samt valget af knapper og slanger til prøver.
det er ingeniør- og designarbejde. de havde lige inden andet møde talt med et
mekanikhus til brug for udvikling af slangesystemet i bactoboxen, og de fik
industrielle designere til at designet udseendet. de har afholdt alle udgifterne
hertil.
parternes synspunkter
act har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres
sammenfattende processkrift af 9. maj 2018, hvoraf følgende bl.a. fremgår:
”…
      2       betingelser for midlertidigt forbud
      det følger af retsplejelovens § 413, at den part, der anmoder om meddelelse
      af forbuddet, skal godtgøre eller sandsynliggøre:
              1)      at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller
                      påbuddet,
                                            22
         2)       at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles
                  forbud eller påbud, og
         3)       at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis
                  parten henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.
det følger endvidere af retsplejelovens § 414, stk. 1, at forbud ikke kan
meddeles, når det skønnes, at lovens almindelige regler om straf og
erstatning og eventuelt en af modparten tilbudt sikkerhed yder parten
tilstrækkeligt værn. denne bestemmelse har et særdeles begrænset
anvendelsesområde, jf. karnovs noter (ms5).
efter retsplejelovens § 414, stk. 2, kan retten i øvrigt nægte at meddele
forbud eller påbud, hvis det vil påføre modparten skade eller ulempe, der
står i åbenbart misforhold til partens interesse i meddelelse af forbuddet
eller påbuddet. dette er ligeledes en undtagelsesregel, der alene bør
anvendes i de få tilfælde, hvor der består en betydelig forskel mellem
parternes interesser, jf. karnovs noter (ms5).
2.1      den ret, der søges beskyttet (§ 413, nr. 1)
det gøres gældende, at de handlinger, der søges forbudt, strider mod
act.globals ret, jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1.
2.1.1    primært anbringende til støtte for primære påstande 1 og 2 -
         bactobox er ejet i sameje
sbt's oprindelige teknologi fokuserede udelukkende på kontinuerlig
måling af bakterieniveau i væsker. dette fremgår af blandt andet af
følgende forhold:
i        sbt hed oprindeligt sbt aqua aps, der fortsat er selskabets binavn
ii       sbt's oprindelige patentansøgning af den 21. januar 2015 fokuserer
         på kontinuerlig måling i væsker, eftersom det i field of invention
         angives:
         "[0001] the present invention relates to a microfluidic particle analysis
         device and to a method of detecting a particle in a fluid using the
         microfluidic particle analysis device. the device is useful for detecting and
         quantifying bacteria in drinking water, industrial process streams and in
         other liquids of similar viscosity."
                                          23
iii     sbt's oprindelige svar til act.global af 4. november 2016 (e124,
        bilag 1), hvori sbt oplyser:
        "our system is targeted permanent installations where it continuously
        measures bacteria in water – it does not work with "single" samples at the
        moment."
iv      den omstændighed, at sbtunder sagens skriftveksling endnu ikke
        har fremlagt dokumentation for at have påbegyndt udviklingen af
        et produkt til måling af bakterier på overflader, før de modtog den
        første henvendelse fra act.global.
selve opsamlingen af bakterier fra overflader er en kendt metode, men
kombinationen med sbt's eksisterende teknologi er ny. sagt med andre
ord kunne sbt måle elektriske signaler på vand, mens act.global
kunne måle på bakterier på overflader. kombinationen af denne knowhow
er ny, og denne innovative tanke og idé stammer fra act.global, der
desuden løbende har hjulpet sbt med at tilpasse deres grundlæggende
teknologi til denne nye innovative løsning.
det udviklede produkt, bactobox, er således både et resultat af parternes
informationsudveksling samt den specifikke idé, knowhow og løbende
feedback fra act.global.
der findes ikke regler for, hvor væsentlig en persons bidrag til en
opfindelse skal være, for at personen kan anses som medopfinder.
retspraksis viser imidlertid, at det i flere tilfælde er tilstrækkeligt blot at
komme med selve idéen til opfindelsen. se hertil ufr 1988.991h og ufr
2004.1018h (ms123-134).
som følge heraf gøres det gældende, at act.global har et delvist
ejerskab til bactobox, og at dette produkt derfor ikke kan markedsføres og
sælges uden samtykke fra act.global.
2.1.2   subsidiært anbringende til støtte for primære påstande 1 og 2 –
        bactobox er baseret på act.globals erhvervshemmeligheder
markedsføringslovens § 23, stk. 2 beskytter erhvervsdrivendes
erhvervshemmeligheder imod ubeføjet benyttelse fra parter, der har fået
kendskab hertil som led i et samarbejdsforhold.
det gøres gældende, at en stor del af de oplysninger, som act.global
har bidraget til sbt under parternes møder, er beskyttet som
erhvervshemmeligheder. ifølge rådets direktiv 2016/943 om beskyttelse af
                                             24
fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger, defineres
"forretningshemmeligheder" meget bredt. ifølge artikel 2 skal de således
være "hemmelige i den forstand, at de ikke i deres helhed eller i den
præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er
almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængeligt for personer i de
kredse, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type
oplysninger" (ms26). objektiv, global nyhed kræves ikke (ms25).
følgende fremgår endvidere af den kommenterede markedsføringslov
(ms75):
         "hemmelighedsbegrebet forudsætter ikke, at de pågældende informationer
         objektivt er nye eller eksklusive for virksomheden i den forstand, at de ikke
         i en eller anden form er tilgængelige i andre virksomheder, eller at andre
         virksomheder ikke råder over en tilsvarende eller mere avanceret teknik.
         blot må det kræves, at de ikke er alment eje."
det bemærkes i den forbindelse, at erhvervshemmeligheder tillige kan
bestå af indvundne erfaringer af praktisk karakter, jf. ufr 2006.1209h
(ms135), ufr 1980.717h (ms117) og ufr 1975.1049h (ms111).
på den baggrund gøres det gældende, at det endelige produkt bactobox er
baseret på act.globals erhvervshemmeligheder og allerede som følge
heraf ikke vil kunne produceres, markedsføres, sælges eller på anden vis
benyttes af sbt uden tilladelse fra act.global, jf. markedsføringslovens
§ 23, stk.2.
2.1.3    anbringende til støtte for subsidiære påstande 1 og 2 – sbt handler
         i strid med parternes nda
subsidiært gøres det gældende, at det udviklede produkt bactobox som
følge af den nævnte informationsudvikling frem til den 28. marts 2019
alene kan benyttes kommercielt af sbt i forbindelse med et samarbejde
med act.global.
ifølge den indgåede nda, må den delte "confidential information" alene
anvendes til "the purpose"(pkt. 3.1(b)), der defineres som et kommercielt
samarbejde mellem parterne. ifølge aftalens pkt 2.1 er sådan "confidential
information" enhver fortrolig oplysning, som er delt mellem parterne før,
under eller efter aftalens indgåelse, herunder eksempelvis, "plans, intentions
or market opportunities […], processes, product information, know-how, technical
information, designs, trade secrets or software […]".
                                         25
hele idéen om et produkt til måling af bakterieniveau i overflader kommer
fra act.global. selve denne idé er således beskyttet af den indgåede
nda, jf. "plans, intentions or market opportunities".
hertil har act.global under parternes møder løbende delt en lang
række fortrolige oplysninger med sbt, jf. ovenfor. denne udveksling af
informationer vil blive belyst under vidneafhøringen af sagens parter.
på den baggrund gøres det gældende, at det udviklede produkt bactobox
er et resultat af ovennævnte informationsudveksling, idé og løbende
feedback fra act.global, og at dette produkt som følge heraf og i
overensstemmelse med punkt 3.1.(b) i den indgåede nda alene kan
benyttes kommercielt af sbt i forbindelse med et samarbejde med
act.global.
2.1.3.1 sbt's offentliggørelse af information til tredjeparter
det faktum, at sbt – dagen inden parterne underskrev deres fælles nda –
uden samtykke fra act.global offentliggør fortrolige oplysninger for
zealand care, kan ikke uden videre fritage sbt for det ansvar, de påtog sig
i forbindelse med den indgåede nda.
denne offentliggørelse udgør en grov overtrædelse af sbt's ulovbestemte
loyalitetspligt, der etableres allerede under forhandlinger om et samarbejde
(ms29). formålet med den indgåede nda var naturligvis at beskytte den
fortrolige og værdifulde information, som parterne havde delt – og ville
dele – med hinanden i forbindelse med udviklingen af det nye produkt.
sbt kan naturligvis ikke blive bedre stillet ved direkte at bryde deres
loyalitetspligt.
2.2      sbts adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud (§ 413, nr. 2)
som det fremgår af udskriften fra sbt's hjemmeside (e278, bilag 22), er sbt
pt. i færd med at markedsføre og sælge produktet, der er udviklet i
samarbejde med act.global. sbt har endvidere med sit brev af 7.
februar 2018 afvist ethvert krav fra act.global (bilag 12).
sbt's efterfølgende tilbud af den 8. marts 2018 (e282, bilag p) var
begrænset til bactobox til brug for overflader, der er coatet med
act.cleancoat. da den udviklede teknologi langt fra er begrænset til
overflader med denne coating, er tilbuddet og act.globals afvisning er
af samme grund fuldstændig irrelevant for act.globals rettigheder og
sbt's overtrædelse af den indgåede nda, samt det begærede forbud.
                                         26
på denne baggrund gøres det gældende, at sbt's adfærd nødvendiggør, at
der meddeles midlertidigt forbud.
2.3      act.global's mulighed for at opnå sin ret forspildes (§ 413, nr. 3)
denne betingelse er som udgangspunkt opfyldt i forbindelse med
immaterialretskrænkelser. det skyldes, at det er afgørende for
rettighedshaveren at hindre, at de krænkende produkter bringes på
markedet for at undgå de store skadevirkninger ms64).
act.global har ageret over for sine eksisterende kunder ud fra den
forudsætning, at sbt ville respektere nda'en, og at en kommercialisering
af produktet således ville ske i samarbejde med act.global.
såfremt act.global skal afvente udfaldet af en almindelig retssag, vil
sbt i løbet af denne periode kunne indgå aftaler med adskillige større
kunder på globalt plan (herunder flere af act.globals nuværende
kunder) og i det hele taget "sætte sig" på markedet.
act.global vil desuden risikere, at deres fortrolige knowhow deles
yderligere af sbt med tredjemand, herunder medflere af act.globals
konkurrenter. for hver dag sbt's overtrædelser af parternes nda står på,
øges risikoen for, at den allerede skete skade bliver uoprettelig.
sbt har gjort gældende, at act.global ikke har mulighed for at udnytte
markedet uden en distributionsret til sbt's produkter. dette bestrides.
act.global kan naturligvis sagtens udnytte markedet uden en
distributionsret til sbt's produkter.
act.global er som nævnt netop i færd med egen udvikling af produkter
til brug for samme formål. act.global vil naturligvis ikke lancere og
kommercialisere sådanne produkter før den 28. marts 2019, da det –som
tilfældet er med sbt's lancering af bactobox –vil være i direkte konflikt
med den indgåede nda.
på den baggrund gør act.global gældende, at muligheden for at opnå
deres ret forspildes, såfremt act.global henvises til at afvente tvistens
retlige afgørelse ved en almindelig rettergang. det bemærkes i den
forbindelse, at det ikke er et krav, at forringelsen af act.globals
retsposition er uoprettelig. selv om retstabet vil kunne kompenseres
gennem erstatning, kan betingelsen herom således være opfyldt.
2.4      lovens almindelige regler om straf og erstatning
                                         27
sbt's markedsføring og salg af produkterne uden om act.global udgør
en overtrædelse af den af parterne indgåede ndasamt af
markedsføringslovens § 23, stk. 2. henset hertil og til, at sbt's ageren
påfører act.global en skade, der vanskeligt kan genoprettes, gøres det
gældende, at lovens almindelige regler om straf og erstatning ikke yder
act.global et tilstrækkeligt værn imod sbt's overtrædelser.
ovenstående understøttes af, at muligheden for at nægte forbud som følge
af lovens almindelige regler om straf og erstatning har et meget snævert
anvendelsesområde, der ikke ses relevant i nærværende sag.
2.5      åbenbart misforhold
henset til sbt's åbenbare overtrædelse af den indgåede nda og
markedsføringslovens § 23, stk. 2, og henset til at punkt 8 i nda'en
specifikt giver parterne adgang til forbud i tilfælde af aftalens krænkelse,
gøres det gældende, at nedlæggelse af forbud ikke vil påføre sbt skade
eller ulempe, som står i et åbenbart misforhold til act.globals interesse
i meddelelse af forbud.
3        sikkerhedsstillelse
sbt kræver, at et evt. midlertidigt forbud skal gøres betinget af en
sikkerhedsstillelse på dkk 25 mio. til støtte herfor angiver sbt, at dette
beløb svarer til sbt's estimerede omsætning vedsalg af bactobox og hertil
knyttede varer samt investeringer.
det bemærkes, at såfremt act.global godtgør sin ret, skal forbuddet
ikke betinges af en sikkerhedsstillelse. act.global gør gældende, at
denne ret samt krænkelsen heraf vil blive godtgjort under sagens
vidneafhøring.
såfremt retten mod forventning måtte finde, at forbuddet skal betinges af
en sikkerhedsstillelse, bemærker act.global, at formålet hermed er at
dække det evt. tab, som sbt måtte lide, indtil sagen er endelig afgjort,
såfremt forbuddet ophæves under hovedsagen. dette vil typisk svare til
sbt's forventede fortjeneste over de næste 12 måneder. sbt's estimerede
omsætning er således irrelevantfor sikkerhedsstillelsens størrelse. det er
tabet, der er afgørende.
for at lide et tab forudsætter det, at virksomheden har et betydeligt salg af
de relevante produkter. sbt har ikke dokumenteret hverken en tabt
                                               28
     omsætning eller en forventet tabt indtjening. eftersom bactobox pt. alene
     udbydes som "a prototype edition in limited numbers", har sbt langt fra
     dokumenteret at ville lide tab af den størrelsesorden, der lægges op til.”
sbt har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres
påstandsdokument af 9. maj 2018, hvoraf bl.a. følgende fremgår:
”…
     2.       anbringender
     til støtte for de af sagsøgte nedlagte påstande gøres det gældende,
     2.1      ad betingelse 1: sagsøgers ret er godtgjort eller sandsynliggjort
     2.2.1    om sagsøgtes rettigheder
     at       bactobox er udviklet udelukkende for sagsøgtes midler, know-how,
              kompetencer og ip;
     at       bactobox' funktion bortset fra teknologien, består af alment kendte
              processer;
     at       sagsøgte besidder alle rettigheder over teknologien, herunder
              patentrettigheder;
     at       sagsøger har erkendt at bactobox og teknologien bag udelukkende
              tilhører sagsøgte, jf. den af sagsøger udarbejdede nda og dennes
              formålsbestemmelse, jf. sagsøgers bilag 9, samt det af sagsøger
              udarbejdede udkast til distributionsaftale punkterne 2.1.4, 9 og 10 jf.
              sagsøgers bilag 15;
     at       sagsøgtes teknologi aldrig har været begrænset til måling af
     bakterier i drikkevand;
     2.1.2    om sagsøgers rettigheder
     at       sagsøger ikke besidder ip eller know-how, der har bidraget til
              udvikling af sagsøgtes teknologi eller til bactobox - herunder har
              sagsøger ikke har bidraget med nogen fortrolig information i form
              af planer, intentioner eller markedsmuligheder i henhold til
              nda´ens ordyd;
                                      29
at    sagsøgte ikke har udnyttet nogen information, som er modtaget af
      sagsøger; herunder har sagsøgte eksempelvis ikke anvendt,
      udnyttet eller delt nogen fortrolig information omkring sagsøgers
      act cleancoat;
at    sagsøger ikke har oplyst, hvilken beskyttet information, der konkret
      påstås udnyttet;
at    sagsøgers bilag 3-7 ikke udgør beskyttet information hverken efter
      nda'en eller markedsføringslovens regler om
      erhvervshemmeligheder;
at    sagsøgers bilag 4, lt, l2 og 13 slet ikke vedrører nærværende sag,
      men henholdsvis et tilbud om et projekt hos dtu og en
      testbrugererklæring til markedsmodningsfonden;
at    sagsøgers forslag om at lade sagsøgers teknologi udføre en alment
      kendt procedure (at måle bakterier på overflader), ikke kan give
      medejerskab i teknologien; ligesom at de ikke kan beskyttes som en
      erhvervshemmelighed efter markedsføringsloven § 23;
at    sagsøgte i øvrigt ikke har bidraget med nogen information, der
      beskyttes af markedsføringsloven § 23;
at    parternes generelle valideringsforsøg ikke kan medføre, at sagsøger
      opnår medejerskab til bactobox;
at    det er normalt, at parterne i forbindelse med kommercielle
      forhandlinger om særligt tekniske produkter foretager
      valideringsforsøg, samt at dette aldrig medfører et delt ejerskab for
      genstanden for forsøget;
at    den begrænsede tekniske sparring, der har været i sagen, primært
      er baseret på inputs fra sagsøgte og at den er sket med henblik på at
      opretholde sagsøgers interesse for et distributionssamarbejde;
at    det i øvrigt ville stride mod enhver rimelighed, hvis sagsøger på
      baggrund af parternes generelle faglige sparring skulle medføre
      medejerskab til bactobox;
2.1.3 særligt om den af parterne indgåede nda
                                       30
at    det på tidspunktet for indgåelsen af nda'en var offentligt kendt, at
      sagsøgte lavede bakteriesensorer til måling af bakterier på
      overflader, jf. bilag j-m;
at    sagsøgtes forpligtelser i henhold til ndaen under ingen
      omstændigheder kan udstrækkes til at vare længere end til den 28.
      marts 2019;
at    hvorimens nda'en regulerer information udvekslet før, under og
      efter tiltrædelsestidspunktet, kan en overtrædelse af nda'en
      ingenlunde forekomme før datoen for underskriften af nda'en
      (den 28. marts 2017);
at    det havde været nærliggende om sagsøger havde søgt sin påståede
      ret til bactobox sikret ved indføjelse af en bestemmelse herom i
      nda'en, idet der allerede på tidspunktet for indgåelsen af denne
      forelå en prototypeopstilling hertil;
at    der med denne undladelse må gælde en meget stærk formodning
      mod at nda'ens bestemmelser pålægger sagsøgte nogen
      begrænsninger i relation til den af denne på daværende tidspunkt
      udviklede prototype;
2.1.4 særligt om sagsøgers udkast til distributionsaftale
at    parternes drøftelser i gennem hele forløbet har omhandlet
      sagsøgers distribution af sagsøgtes bactobox;
at    sagsøgers vedtægtsbestemte formål tilsiger, at dennes virksomhed
      beskæftiger sig med distribution, ligesom at sagsøgtes formål
      tilsiger at dennes virksomhed beskæftiger sig med udvikling af
      teknologier;
at    det aldrig har været parternes intentioner, at sagsøger skulle opnå
      ejerskab til bactobox, hvilket også følger tydeligt af udkast til
      distributionsaftale afsnit 4.1 og 10 (jf. bilag 15);
at    det altid har været parternes intentioner, at sagsøger alene skulle
      agere som distributør for bactobox, hvilket også følger tydeligt af
      udkast til distributionsaftale;
2.1.5 særligt om sagsøgers passivitet
                                    31
at  sagsøger ikke på noget tidspunkt før sammenbruddet af
    kontraktforhandlingerne vedrørende den potentielle
    distributionsaftale har gjort gældende, at sagsøger skulle have
    medejerskab i sagsøgtes teknologi eller produkter;
at  det har ligget sagsøger frit for at søge at sikre dennes påståede
    medejerskab ved kontrakt - både i nda'en og i distributionsaftalen;
at  sagsøger ikke har gjort hvad en bonus pater part ville have gjort for
    at sikre en sådan påstået ret;
at  sagsøger, selv hvis denne på noget tidspunkt måtte have haft en
    sådan ret, har fortabt denne ved passivitet.
2.2 ad betingelse 2: sagsøger har godtgiort eller sandsynligglort, at
    sagsøgtes adfærd nødvendiggør forbuddet
at  sagsøgte under alle omstændigheder ikke har anvendt information
    modtaget af sagsøger i strid med nda'en eller beskyttet af
    markedsføringslovens $ 23, hvorfor sagsøgtes adfærd ikke
    nødvendiggør et forbud;
at  sagsøgte har tilbudt at afstå fra at bruge sagsøgtes teknologi til at
    måle overflader behandlet med act cleancoat og photocatlic
    coatings, hvilket sagsøger har afslået;
2.3 ad betingelse 3: sagsøger har godtgiort eller sandsynliggiort, at
    sagsøgers ret forspildes, hvis ikke forbuddet fremmes
at  sagsøger slet ikke har nogen markedsmulighed at udnytte uden en
    distributionsret til sagsøgtes produkter;
at  sagsøgte mulighed for at opnå den påståede ret ikke vil forspildes
    hvis man henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse ved de
    almindelige domstole;
at  sagsøgte har tilbudt at afstå fra at bruge sagsøgtes teknologi til at
    måle overflader behandlet med act cleancoat og photocatlic
    coatings, hvilket yderligere understreger at sagsøgers angivelige ret
    ikke forspildes hvis der ikke meddeles forbud;
2.4 ad et forbud vil medføre skade for sagsøgte der står i misforhold
    til sagsøgers interesse i at forbuddet meddeles
                                              32
      at     forbuddet medfører alvorlige konsekvenser for sagsøgte, idet
             sagsøgte afskæres muligheden for at anvende sagsøgtes teknologi
             til det mest oplagte anvendelsesområde;
      at     forbuddet ultimativt kan medføre en konkurs for sagsøgte, idet
             dennes økonomi udelukkende er baseret på et fremtidigt salg af
             den udviklede teknologi, hvorfor nedlæggelse af forbud derfor står
             i åbenbart misforhold til den ret, sagsøger søger at fremme;
      at     sagsøger ikke opnår nogen fordel ved sø- og handelsrettens
             meddelelse af et forbud, da denne ikke har ret til at forhandle
             bactobox eller andre produkter baseret på sagsøgtes teknologi;
      at     den skade et forbud påfører sagsøgte følgelig står i misforhold til
             enhver interesse som sagsøger måtte have i at der meddeles forbud,
             jfr. således retsplejelovens § 414, stk. 2;
      2.5    ad sikkerhedsstillelse
      at     i tilfælde af en forbudsnedlæggelse vil en sikkerhedsstillelse af en
             meget betydelig størrelse være nødvendig for at imødegå de
             konsekvenser, som sagsøgte vil blive mødt med som følge af
             forbuddet.”
rettens begrundelse og resultat
retten lægger på baggrund af sagens oplysninger, herunder bl.a. den afsendte
e-mail af 27. oktober 2016 fra diego gardini til gustav erik skands, til grund, at
ideen til udvikling af det produkt, der endte med at blive til bactobox, kom fra
act.
retten lægger videre på baggrund af sagens oplysninger til grund, at act
under udviklingsforløbet af bactobox bidrog med oplysninger omkring
markedspotentiale, ligesom act gav forskellige input til sbt´s udformning af
bactobox, herunder bl.a. til udformningen af rensefunktionen.
det var dog sbt, der stod for den faktiske udformning af bactobox, hvilket sbt
efter gustav erik skands forklaring brugte 10.000 timer på. det var ligeledes
sbt, der afholdt alle omkostninger hertil.
retten lægger videre til grund, at bactobox ikke er søgt patenteret, og at den
chip, der ligger i bactobox, er udviklet af sbt.
                                           33
det fremgår af punkt 11 og 12 i den indgåede nda, at aftalen ikke udgjorde en
aftale om partnerskab eller joint venture mellem parterne.
på den baggrund finder retten det hverken godtgjort eller sandsynliggjort,
uanset act kom med ideen til udvikling af bactobox og i øvrigt bidrog med
viden undervejs, at det færdige produkt bactobox kan anses for at være ejet i
lige sameje mellem parterne, ligesom act heller ikke i øvrigt har godtgjort eller
sandsynliggjort et grundlag for at tage de nedlagte principale påstand til følge.
retten lægger til grund, at den mellem parterne indgåede nda blev
udfærdiget på initiativ af act for at beskytte act´s kommercielle interesser,
indtil der kunne indgås en egentlig samarbejdsaftale med sbt. det fremgår af
punkt 10.2., at den indgåede nda skal gælde i 2 år, altså til den 28. marts 2019.
retten finder, at act under forløbet med udformningen af bactobox har delt
fortrolige oplysninger med sbt, jf. punkt 2.1 i den indgåede nda.
det fremgår af punkt 3.1, at sbt ved aftalen forpligtede sig til ikke at anvende
eller udnytte de fra act modtagne fortrolige oplysninger kommercielt på
nogen måde udover gennem et samarbejde med act i aftalens løbetid.
retten finder, at sbt´s færdige produkt bactobox i hvert fald i et vist omfang
må anses for at være resultatet af bl.a. de modtagne fortrolige oplysninger fra
act.
på den baggrund finder retten, at act har sandsynliggjort, at sbt i henhold til
indgåede nda ikke uden samtykke fra act kan udnytte bactobox
kommercielt, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1, ligesom betingelserne for
nedlæggelse af forbud i retsplejelovens § 413, nr. 2 og 3, må anses for at være
opfyldt.
da retsplejelovens § 414 ikke hindrer nedlæggelse af forbud, tager retten på den
baggrund act´s subsidiære påstande til følge.
som følge af, at act alene har sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af
deres ret, skal et forbud betinges af sikkerhedsstillelse for den skade og ulempe,
der kan påføres sbt, hvis ikke act kan godtgøre sine påstande under en
hovedsag. sikkerhedsstillelsen fastsættes skønsmæssigt til 1 mio. kr.
som følge af sagens resultat skal sbt betale sagsomkostninger til act med
25.000 kr. i udgift til advokatbistand og 300 kr. til retsafgift.
sagsomkostningerne er fastsat under henvisning til forbudssagens karakter,
resultat og omfang samt dens økonomiske værdi.
                                          34
                                 thi bestemmes:
såfremt act.global a/s senest den 28. juni 2018 stiller sikkerhed på 1.000.000
kr., vil der blive nedlagt følgende forbud:
sbt instruments aps forbydes uden act.global a/s´ samtykke indtil den 28.
marts 2019 at producere, markedsføre, sælge, distribuere, importere eller
eksportere instrumentet til brug for måling af bakterieniveau på overflader,
benævnt bactobox, som er omtalt i bilag 22.
sbt instruments aps forbydes uden act.global a/s´ samtykke indtil den 28.
marts 2019 at producere, markedsføre, sælge, distribuere, importere eller
eksportere håndholdte instrumenter eller bordinstrumenter til brug for måling
af bakterieniveau på overflader, som sbt instruments aps ikke allerede
producerede, markedsførte eller solgte inden den 27. oktober 2016.
sbt instruments aps skal inden 14 dage betale 25.300 kr. i sagsomkostninger til
act. global a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
poul høg andersen            peter juul agergaard    peter indahl jensen
 publiceret til portalen d. 14-06-2018 kl. 10:00
modtagere: (l) anders michael poulsen, advokat (l) mogens dyhr
vestergaard, sagsøgte sbt instruments aps, sagsøger act.global a/s
