f004401s - lr
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 3. marts 2003 blev af retten i sagen
f-44-98
handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark som
mandatar for
ff
advokat ulla jacobsen)
   mod
1) dansk tandlægeforening som mandatar for
   dorthe kold-christensen
   ((advokat christian schow madsen
    ved advokat karsten kristoffersen)
2) dansk tandlægeforening som mandatar for
   lone vinskov fynne
   (advokat christian schow madsen
    ved advokat karsten kristoffersen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav
på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra
sit arbejde som klinikassistent på dorthe kold-
christensens og lone vinskov fynnes tandlægeklinik som
                           - 2 -
følge af mulig risiko for negativ indvirkning på sin
graviditet grundet arbejdsmiljøet.
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om,
at dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne in
solidum tilpligtes at betale 5.425,83 kr. med tillæg af
procesrente fra den 31. juli 1997.
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe
kold-christensen og lone vinskov fynne, har nedlagt på-
stand om frifindelse.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 45/98,
hk som mandatar for lone mikkelsen mod dansk tandlægefor-
ening som mandatar for lissi nielsen og flemming falch
christiansen samt f 46/98, hk som mandatar for majbrit
kruse jensen mod dansk tandlægeforening som mandatar for
dagny dalsgaard.
sagsfremstilling
ff har været ansat som klinikassistent på tandlægerne
dorthe kold-christensens og lone vinskov fynnes
tandlægeklinik siden 1991. ff blev gravid i 1997, og det
forventede fødselstidspunkt var den 16. november 1997.
hun havde tidligere i 1995 og 1996 haft spontane aborter.
hun meddelte i midten af april 1997 arbejdsgiveren, at
hun var gravid. hendes kollega, lotte jensen bundgaard,
blev i forbindelse med en graviditets
undersøgelse hos egen læge fraværsmeldt fra klinikken den
22. maj 1997 med henblik på undersøgelse af, hvorvidt
hendes arbejde på klinikken indebar en fare for gravidi-
teten. ff blev den 28. maj 1997 herefter lige
                                       - 3 -
ledes fraværsmeldt af egen læge med henblik på at afvente
resultatet af undersøgelserne fra skive sygehus, arbejds-
og miljømedicinsk afdeling. ved skrivelse af 4. juli 1997
vedrørende lotte jensen bundgaard forelå sygehusets kon-
klusion, hvorefter der var tre forhold på klinikken, der
indebar risiko for graviditeten. der blev i skrivelsen,
underskrevet af toksikolog anders bjerre mikkelsen og
overlæge inge schaumburg, anført følgende om de tre for-
hold:
                                      art af foranstaltning + evt.
påvirkning/udsættelse
                                      kontrol af dennes effektivitet.
1. lattergas                          bør ikke deltage ved lattergasanalgesi eller
                                      opholde sig i klinikrummet før det er udluftet
                                      (ca. 1 time, hvis der er mekanisk ventilation);
                                      bør ikke opholde sig i tandklinikkens lokaler,
                                      hvis der gives eller er givet lattergas i kli-
                                      nikrum uden mekanisk ventilation inden for
                                      de sidste 4 timer.
2. hudkontakt med hydroquinon i frem- kan foretage fremkaldelse i boks, hvis hud-
kaldevæske til røntgenbilleder        kontakt kan undgås; bør ikke lave hånd-
                                      fremkaldelse, påhælde fotografiske væsker
                                      eller rense fremkaldeapparat.
3. chlorphenoldampåe fra pmc          bør ikke håndtere pmc
tandlægerne havde løbende kontakt med sygehuset og fik
installeret fornøden ventilation således, at ff kunne
møde på arbejde igen den 28. juli 1997 efter at have
holdt ferie fra den 6. juli 1997, der således var den
sidste fraværsdag.
forklaringer
                           - 4 -
klinikassistent ff har forklaret, at hun fortsat er ansat
på tandlægeklinikken. der er tre tandlæger og fem
klinikassistenter på klinikken.
hun arbejdede i den periode, som denne sag omhandler, i
alle klinikrummene. de havde en rotationsordning, således
at man typisk arbejdede en måned ad gangen på hvert kli-
nikrum.
hun var også gravid i 1995. der blev ikke i den forbin-
delse foretaget en arbejdsmiljøundersøgelse. da hun i
april 1997 oplyste sin arbejdsgiver om graviditeten, blev
hun fritaget for arbejde under anvendelse af lattergas,
og hun kom først ind i lokalet, hvor der var anvendt lat-
tergas, en time efter behandlingens afslutning og efter
udluftning. efter råd fra sin læge blev hun fraværsmeldt
efter, at hendes gravide kollega lotte jensen bundgaard
var blevet fraværsmeldt. hun meddelte selv sin fraværs-
melding til lone vinskov fynne og forklarede, at det
skete på grund af risikoen ved lattergas, hvilket lone
vinskov fynne havde forståelse for. de talte om, hvorvidt
hun kunne overføres til kontorarbejde, men de var enige
om, at det heller ikke var muligt på grund af klinikkens
indretning. da udsugningen til afhjælpning af risikoen
ved lattergas var installeret, mødte hun på arbejde igen.
tandlæge dorthe kold-christensen har forklaret, at hun
har været tandlæge i 32 år. hun har sin praksis sammen
med en kollega.
inden de blev bekendt med ffs graviditet, holdt de sig
blandt andet gennem dansk tandlægeforening ajour med,
hvilke arbejdsmiljøkrav der stilles til tand-
lægeklinikker. de anvender kun anerkendte produkter, som
de får anbefalet på kurser og i reklamer. brugsanvisnin-
gerne for produkterne er samlet i en mappe. de har også
                           - 5 -
arbejdspladsvurderinger, som klinikassistenterne er ble-
vet sat til at læse i pauser. når de fik at vide, at en
klinikassistent var gravid, blev denne fritaget for at
være i lokalet, hvor der anvendtes lattergas. den gravide
kunne komme ind i lokalet 5-10 minutter efter, at der var
luftet ud. efter rådgivning fra dansk tandlægeforening
mente de, at det var tilstrækkeligt til beskyttelse af
den gravide. de blev orienteret om ffs graviditet på et
meget tidligt tidspunkt, hvorefter de fulgte den
beskrevne fremgangsmåde ved anvendelse af lattergas. det
var først på et senere tidspunkt efter en skrivelse fra
toksikolog anders bjerre mikkelsen, skive sygehus, at de
tilbød ff andet arbejde på klinikken. de opgav imidlertid
også denne løsning, efter at de fik at vide, at hun slet
ikke måtte være på klinikken før end fire timer efter, at
der var anvendt lattergas. de var chokerede, da der var
to af deres klinikassistenter, som blev fraværsmeldt
samtidigt som følge af graviditet. de kontaktede derfor
dansk tandlægeforening og anders bjerre mikkelsen for at
få vide, hvad der skulle til for at få løst problemerne
med arbejdsmiljøet. anders bjerre mikkelsen ville ikke
komme ud og besigtige forholdene og foretage målinger på
klinikken og sagde, at de bare kunne lade være med at
anvende lattergas. først da ole madsen fra dansk
tandlægeforening talte med anders bjerre mikkelsen, sagde
han, at man kunne prøve at undersøge, om de gamle
ventilationskanaler fungerede. de mente, at anders bjerre
mikkelsens vurdering var overdrevet, men de valgte at
etablere udsugning på klinikken, så deres klinikassi-
stenter kan være trygge. da alle kabler samt dele af ka-
nalsystemet umiddelbart ikke kunne anvendes, var det så-
ledes et større arbejde, som håndværkerne først var fær-
dige med efter sommerferien. da ff var gravid første
gang, fik de ikke foretaget undersøgelser af, hvilke
tiltag der skulle gøres vedrørende arbejdsmiljøet, da de
                           - 6 -
efter oplysninger fra dansk tandlægeforening mente, at
der var tilstrækkelig udsugning.
procedure
sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig-
gende tvist er bekendtgørelse nr. 867 af 13. oktober 1994
om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørelsen) samt lov-
bekendtgørelse nr. 875 af 17. oktober 1994 om ligebehand-
ling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og
barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven). reglerne heri
om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets direktiv 89/391/
eøf af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger
til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed
under arbejdet og rådets direktiv 92/85/eøf (graviditets-
direktivet). af art. 4 og 5 i sidstnævnte direktiv, der
er implementeret ved arbejdsbekendtgørelsens § 8, frem-
går, at der generelt er en forpligtelse til at foretage
arbejdspladsvurderinger til sikring mod specifikke ri-
sici. herudover er der en særlig forpligtelse til at vur-
dere forholdene for gravide. såfremt der er en risiko, er
der en prioriteret oversigt i artikel 5 over, hvilke til-
tag arbejdsgiveren kan foretage. af arbejdsbekendtgørel-
sens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejdspladsvurderingen
skal foretages stedse, det vil sige, uanset om der er en
gravid på arbejdspladsen. endvidere fremgår det af ar-
bejdstilsynets vejledning om gravide og ammendes arbejds-
forhold fra oktober 1996, at forpligtelsen til at sikre
arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden
der er gravide på arbejdspladsen. af § 18, stk. 1, i ar-
bejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansat skal
orienteres om resultatet af arbejdspladsvurderingen med
henblik på eventuelle særlige risici. arbejdspladsvurde-
ringen vedrørende gravide skal således foreligge alle-
rede, inden der aktuelt er oplysninger om gravide på ar-
bejdspladsen. i den periode, hvor undersøgelserne af ar-
                           - 7 -
bejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde den
gravide dagpenge, mens hun er fraværsmeldt, hvilket føl-
ger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulighe-
derne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, udtøm-
mende skal være afprøvet, inden den gravide får krav på
dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling til,
hvem der skal bære den økonomiske risiko for gravides
fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efterføl-
gende periode indtil eventuelle fornødne foranstaltninger
er udført. i den foreliggende sag havde arbejdsgiver ikke
fået foretaget de nødvendige foranstaltninger i forbin-
delse med ansattes tidligere graviditeter i 1996. havde
arbejdsgiver gjort det, ville ffs fraværsmelding ikke
have været nødvendig, da det af bilag 4 til ar-
bejdsbekendtgørelsen ses, at man allerede på tidspunktet
for dens udfærdigelse var klar over, at lattergas og or-
ganiske opløsningsmidler var farlige for gravide. selv om
der ikke havde været andre gravide ansat på klinikken i
perioden efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil
ffs graviditet, skulle forholdene have været afklaret,
idet undersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et
generelt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er
gravide ansatte. det må derfor tilregnes arbejdsgivers
forhold, at ff blev fraværsmeldt. når fraværet således er
begrundet i arbejdsgivers forhold, må det karakteriseres
som lovligt forfald. der er tale om fordringshavermora,
som er et generelt anvendt princip i arbejdsret i
tilfælde, hvor en ansat har ret til at nægte at arbejde
henset til farligheden herved. som udgangspunkt er der
krav på fuld løn, når det skyldes arbejdsgiverens
forhold, at man ikke kan arbejde. derfor vil det være
diskriminerende, såfremt det skulle være anderledes i
denne situation, hvor det skyldes arbejdsgiverens forhold
sammenholdt med arbejdstagerens graviditet, at hun er
fraværsmeldt.
                           - 8 -
det er sagsøgers opfattelse, at lovændringen i 1999,
hvorefter gravide i samme situation som i den forelig-
gende sag har krav på fuld løn, blev foretaget for at
imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af 19. novem-
ber 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sa-
gen følger, at der er krav på fuld løn, når en arbejdsgi-
ver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid
kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis
man er sygemeldt, er det efter funktionærloven udgangs-
punktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj
pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskrimina-
tion, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hendes
sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udledes af
præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf følger, at
når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale
om eget valg, hvorfor der er krav på fuld løn. der må
derfor gives sagsøger medhold.
sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af
de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse,
viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge
ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld
løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere
var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive
fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar-
bejdsmiljø. lovgiver har valgt, at når fraværet som i
denne situation skyldes almene samfundshensyn, skal beta-
lingen bestå af dagpenge i stedet for løn. af ligebehand-
lingslovens § 7, stk. 5, følger det direkte, at det er
dagpenge, man har ret til, når man har ret til fravær som
følge af graviditet. graviditetsdirektiverne medførte en
ændring af §§ 8 og 12 i arbejdsbekendtgørelsen, men der
blev ikke samtidig indført hjemmel til fuld løn i situa-
tioner som beskrevet i § 12. lovgiverne tog udtrykkeligt
stilling til, at dagpenge var tilstrækkeligt til opfyl-
delse af direktivets krav jf. bemærkningerne til æn-
                           - 9 -
dringsforslag nr. 220 i 1994 vedrørende dagpengeloven,
hvoraf fremgår, at man anså, at danmark allerede opfyldte
kravene om ret til passende ydelse i forbindelse med
iværksættelse af foranstaltninger, der skal sikre ar-
bejdstagerens sundhed på arbejdspladserne under gravidi-
tet og barsel. ef-domstolens dom af 19. november 1998 i
sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til indtægt
for, at denne retstilstand i danmark var i strid med li-
gebehandlingsreglerne, hvilket følger af, at da man ænd-
rede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af
denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no-
get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige
ændrede reglerne således, at der i en situation som den
foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og
ikke kun på dagpenge. ligebehandlingsreglerne hjemler i
den foreliggende situation ikke ffs krav på fuld løn,
idet fraværsmeldingen blev besluttet af en kompetent
myndighed i modsætning til hjemsendelse af en ar-
bejdstager efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i
funktionærlovens § 7, stk. 2. såfremt ligebehandlingsreg-
lerne indebærer, at der er ret til fuld løn, ville dag-
pengereglerne være uden indhold, og graviditetsdirekti-
vets art. 11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville
tillige være overflødig. dette er ikke tilfældet, idet
reglerne om fraværsmelding er udtryk for en positiv for-
skelsbehandling af gravide, hvilket også fremgår af præ-
mis 57 i høj pedersen sagen. af ligebehandlingsdirektivet
art. 2, stk. 3, fremgår, at der ikke er hindringer for
regler, der medfører positiv forskelsbehandling af gra-
vide, jf. præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58
ses, at domstolen er opmærksom på risiko for misbrug af
reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pe-
dersen sagen derved, at hjemsendelsen er sket i kvindens
interesse. høj pedersen sagens præmisser kan derfor ikke
uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det
spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51-59, er
                           - 10 -
stillet i relation til funktionærloven. efter dansk ret
har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fraværsmel-
dingen, og dette er ikke i strid med graviditetsdirekti-
vet. ligelønsreglerne er ikke relevante, idet dagpenge
ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-domsto-
lens dom af 21. oktober 1999 i sag c-333/97 (lewen). hvis
det fulgte af princippet om fordringshavermora, at der
var krav på fuld løn, var det ikke nødvendigt med lovgiv-
ning herom. ændringen er netop en erkendelse af, at fuld
løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunkter
for, at ff efter de dagældende regler skulle have haft
krav på fuld løn.
heller ikke på andet grundlag end efter lovgivningen
havde ff krav på fuld løn i den periode, hvor
arbejdsmiljøet blev undersøgt. pligten til vurdering af
forholdene for gravide indtrådte først ved den aktuelle
graviditet jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvil-
ket også følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og
forarbejderne til ligebehandlingsloven. det ville være
samfundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foreta-
ges vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedyg-
tige alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejle-
dende karakter. i den foreliggende sag foregik der efter
dorthe kold-christensens forklaring en løbende vurdering
af arbejdsmiljøet, og efter fraværsmeldingen og konstate-
ringen af, hvilke tiltag der var fornødne til sikring af
arbejdsmiljøet, fik arbejdsgiver arbejdet udført så hur-
tigt som muligt. det kan således ikke tilregnes arbejds-
givers forhold, at det var nødvendigt at undersøge ar-
bejdsmiljøet i forbindelse med ffs graviditet samt at
fraværsmelde hende i udbedringsperioden.
retten skal udtale
                           - 11 -
det er ubestridt, at de arbejdsmiljømæssige forhold på
klinikken på tidspunktet for ffs graviditets-undersøgelse
indebar en potentiel, generel risiko for fostret, og at
det ikke var muligt at overflytte hende til andet arbejde
under graviditeten. ff var derfor på baggrund af
vurderingen foretaget af arbejds- og miljømedicinsk
afdeling på skive sygehus berettiget til fraværsmelding,
jf. bekendtgørelse nr. 867 af 13. oktober 1994 om
arbejdets udførelse § 12, stk. 2, indtil forholdende på
arbejdsstedet var sundhedsmæssigt forsvarlige.
de sagsøgte traf efter underretningen om lotte jensen
bundgaards og ffs graviditeter de fornødne
foranstaltninger til opfyldelse af kravene i bekendtgø-
relsens § 8, stk. 5 og 6 inden for rimelig tid henset til
foranstaltningernes omfang.
det må derfor vurderes, om der efter reglerne på området
eller i øvrigt er hjemlet ff et krav på fuld løn under
fraværet. hverken i bekendtgørelse om arbejdets udførelse
§ 12, stk. 2 eller forarbejderne hertil er der taget
stilling til, om der er krav på fuld løn under dette
fravær. som udgangspunkt er der herefter alene krav på
dagpenge jf. dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2.
af præmis 59 i c 66/96 følger, at en national lovgivning,
hvorefter en arbejdsgiver kan hjemsende en ikke-uarbejds-
dygtig gravid medarbejder uden at betale hende fuld løn,
når han skønner ikke at kunne finde anvendelse for hendes
arbejdskraft, er i strid med direktiv 92/85 og direktiv
76/207 af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet
om ligebehandling af mænd og kvinder.
ffs fravær beroede på arbejdsstedets indretning, og en
fraværsmelding må under disse omstændigheder sidestilles
med en hjemsendelse. da en mandlig medarbejder ville have
                               - 12 -
krav på fuld løn ved arbejdsstandsning på grund af
helbredsfare, vil det være i strid med ligebe-
handlingslovenes §§ 1 og 4, såfremt den gravide alene har
ret til dagpenge i en situation, hvor hendes fravær alene
skyldes, at arbejdsstedet ikke er indrettet på en sådan
måde, at gravide kan udføre deres arbejde på en sundheds-
mæssig forsvarlig måde. der må derfor gives sagsøger med-
hold i den nedlagte påstand.
                    thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dorthe
kold-christensen og lone vinskov fynne, betaler inden 14
dage til sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes for-
bund i danmark som mandatar for ff, 5.425,83 kr. med
procesrente fra den 8. september 1998 samt sagens
omkostninger med 5.200 kr.
                             mette christensen
kaj schou                                      aase weiler madsen
hans jørgen nielsen                         jens christian larsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
