- lca
                                       udskrift
                                          af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                        dom
afsagt den 4. november 2016
u-5-15
                                 gentofte kommune
                                 (advokat anders schäfer)
                                 mod
                                 n. h. hansen & søn a/s
                                 (advokat peter stig jakobsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag handler om, hvorvidt gentofte kommune har krav på erstatning og vederlag fra
n. h. hansen & søn a/s (herefter n. h. hansen) som følge af påståede overtrædelser af
konkurrenceloven i forbindelse med kommunens udbud af to byggeprojekter vedrørende
henholdsvis skovshoved havn og dyssegårdsskolen.
                                                  -2-
gentofte kommune har endeligt nedlagt påstand om, at n. h. hansen skal betale
1.200.861,56 kr. med tillæg af procesrente
af kr. 691,65 fra den 15. marts 2008 indtil betaling sker,
af kr. 1.052,00 fra den 15. april 2008 indtil betaling sker,
af kr. 55.843,75 fra den 15. juni 2008 til indbetaling sker,
af kr. 27.276,25 fra den 15. august 2008 indtil betaling sker,
af kr. 2.697,07 fra den 12. september 2008 indtil betaling sker,
af kr. 12.169,59 fra den 15. oktober 2008 indtil betaling sker,
af kr. 20.943,75 fra den 15. november 2008 indtil betaling sker,
af kr. 1.080.187,50 fra den 1. september 2009 indtil betaling sker.
n. h. hansen har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb
fastsat af retten.
erstatningspåstanden vedr. skovshoved havn er på 120.674,06 kr. og omfatter udgifter til
arkitektbistand til afholdelse af nyt udbud. erstatningspåstanden vedr. dyssegårdsskolen er
på 1.080.187,50 kr. og omfatter den overpris, som gentofte kommune angiver, at have betalt
for entreprisen. den sidstnævnte rentepåstand knytter sig til kravet vedr. dyssegårdsskolen,
mens de øvrige rentepåstande angår kravet vedr. skovshoved havn.
oplysningerne i sagen
sagens opståen
nærværende sag udspringer af en række sager vedr. overtrædelse af konkurrenceloven i pe-
rioden 2005-2010. det er oplyst, at 23 virksomheder inden for byggebranchen har vedtaget
eller er idømt bøder.
n. h. hansen vedtog den 14. juli 2014 et bødeforlæg på 2,2 mio. kr. for 14 overtrædelser af
konkurrencelovens § 6, hvoraf ét vedrørte skovshoved havn og ét andet dyssegårdsskolen.
det hedder bl.a. i bødeforlægget:
                                                         -3-
      ”                                            5.
      overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 1, nr. 1 jf. stk. 4 (tidligere stk. 3), jf.§ 6, stk.
      1. jf. stk. 3.
      ved i tiden omkring den 12. december 2007 til den 7. februar 2008 kl. 13:00 at have indgå-
      et aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der direkte eller indirekte havde
      til formål eller følge at begrænse konkurrencen, idet sigtede forud for indgivelse af tilbud
      stort eksklusive moms 39.496.000,00 kr. på bygherre gentofte kommunes udbud af en-
      treprisen ”skovshoved havn” med virksomheden elindco byggefirma a/s, hvis sag be-
      handles særskilt, udvekslede oplysninger om priser og andre vilkår for entreprisen.
      …
                                                   10.
      overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 1, nr. 1 jf. stk. 4 (tidligere stk. 3), jf.§ 6, stk.
      1. jf. stk. 3.
      ved i tiden omkring den 17. juli 2008 til den 18. august 2008 kl. 14:00 at have indgået afta-
      ler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der direkte eller indirekte havde til
      formål eller følge at begrænse konkurrencen, idet sigtede forud for indgivelse af tilbud
      stort eksklusive moms 9.405.895,00 kr. på bygherre gentofte kommunes udbud af entre-
      prisen “dyssegårdsskolen, dyssegårdsvej 26, gentofte” udvekslede oplysninger om pri-
      ser og andre vilkår for entreprisen med virksomhederne hellerup byg a/s og julius niel-
      sen & søn a/s, hvis sager behandles særskilt, og sigtede med de nævnte virksomheder
      aftalte, at hellerup byg a/s, der vandt udbuddet, afregnede et vederlag på 248.900 kr. til
      sigtede og samme beløb til virksomheden julius nielsen & søn a/s for deres deltagelse i
      aftalen eller den samordnede praksis.
      …
      bøden fastsættes til 2.200.000,00 kr.
      …
      ved fastsættelsen er der lagt vægt på, at bøden skal fastsættes på grundlag at overtrædel-
      sens grovhed og varighed samt den skønnede fortjeneste (herunder udregningsvederlag),
      der inddrages i bøden, jf. straffelovens § 51, stk. 3. ved fastsættelsen er der ligeledes lagt
      vægt på, at bøden skal fastsættes under hensyntagen til virksomhedens omsætning. på
      det grundlag burde bøden som udgangspunkt fastsættes til en bøde på ikke under 6 mil-
      lioner kroner.
      der er imidlertid ved fastsættelse at bødens størrelse i bødeforelægget lagt vægt på
      virksomhedens betalingsevne, jf. straffelovens § 51, stk. 3. det følger at forarbejderne til
      konkurrenceloven, at: “med henblik på at kombinere anvendelsen af et grundbeløb med princip-
      pet i straffelovens § 51, stk. 3, om den skyldiges betalingsevne bør det tilstræbes, ar der i vurderin-
      gen af størrelsen af den endelige bødepåstand også indgår en vurdering af den pågældende virk-
      somheds mulighed for at betale denne. i denne sammenhæng må det forventes, at der vil blive fore-
      taget en beregning af virksomhedens soliditet for at vurdere, om virksomhedens overlevelse trues.
      udgangspunktet vil være, at der skal være tale om en følelig bødestraf.” på det grundlag er der
      foretaget en samlet vurdering af virksomhedens betalingsevne og soliditet på baggrund
      af offentligt tilgængelig information og dokumentation fremlagt af virksomheden. på det
      grundlag og på baggrund af en konkret vurdering af virksomhedens ganske særlige for-
      hold er det fundet, at bøden i bødeforelægget bør fastsættes som ovenfor angivet.
      …”
samme dag, som bødeforlægget blev vedtaget, udsendte n. h. hansen en pressemeddelelse,
hvori man redegjorde for det indgåede forlig. administrerende direktør marianne hemicke
rysgaard meddelte følgende om baggrunden for forliget:
                                                     -4-
      ”…
      vi har valgt at indgå forlig, fordi sagen nu har varet i mere end 4½ år og været offentligt
      omtalt siden 2010. det er en meget stor belastning for en forholdsvis lille virksomhed
      som vores. vi har ikke samme opfattelse af sagen som anklagemyndigheden, på alle
      punkter, men betingelsen for et forlig er, at man erkender sig skyldig i alle forhold i sig-
      telsen. til gengæld kan vi nu lægge sagen bag os og koncentrere os fuldt og helt om for-
      retningen. det er naturligvis en stor lettelse.
      …”
det er oplyst, at julius nielsen & søn a/s (herefter julius nielsen) samarbejdede med politiet
og hellerup byg a/s (herefter hellerup byg) gik konkurs i 2011, hvorefter sigtelserne mod
disse selskaber blev frafaldet.
skovshoved havn
gentofte kommune udbød i 2007/2008 en totalentreprise på renovering af skovshoved
havn. gentofte kommune havde inviteret fem entreprenører til at afgive tilbud på projektet.
første udbud fandt sted den 7. februar 2008.
den 7. februar 2008 sendte beregner arne christensen hos n. h. hansen en mail til peter ol-
sen hos elindco byggefirma a/s (herefter elindco). i mailen hedder det bl.a.:
      ”hej peter
      her er din pris
      …”
af notat dateret 24. september 2008 fra gentofte kommune fremgår, at de indkomne tilbud
var følgende:
b. nygaard sørensen              35.809.190 kr.
n. h. hansen                     38.697.653 kr.
elindco                          40.715.000 kr.
hoffmann                         48.651.234 kr.
ncc                              48.879.700 kr.
                                                 -5-
gentofte kommune havde engageret arkitektfirmaet skaarup & jespersen som rådgivende
arkitekter på byggeriet. efter det første udbud, blev der indledt en besparelsesforhandling
med bl.a. n. h. hansen. det fremgår af arkitektfirmaets mødenotat fra et møde den 27. maj
2008, hvori bl.a. n. h. hansen deltog, at der blev orienteret om et pålagt anlægsstop for byg-
geopgaver i det indeværende budgetår, og at byggeopgaven derfor først skulle påbegyndes
primo 2009 med afslutning 2010. det fremgår endvidere af notatet, at der var krav om bespa-
relser i projektet svarende til 6-7 mio. kr. med udgangspunkt i det laveste bud. på mødet
drøftede man de mulige besparelser, man kunne foretage i totalentreprisen.
da der ikke kunne opnås enighed om besparelserne, ønskede gentofte kommune et nyt ud-
bud gennemført.
af mødenotat vedr. møde den 25. juni 2008 mellem gentofte kommune og arkitektfirmaet
skaarup & jespersen fremgår bl.a., at man drøftede indholdet af et nyt udbud, herunder at
der skulle åbnes op for alternative udførelsesmåder, f.eks. ved brug af pavilloner, og mulig-
heden for at trække dele af projektet ud af udbuddet.
i forbindelse med at kommunen besluttede at gennemføre et nyt udbud, skete der en revisi-
on af det udbudsmateriale, der var anvendt i forbindelse med det første udbud. der er mel-
lem parterne enighed om, at der er en række forskelle i udbudsmaterialet i de to udbud.
anden budrunde fandt sted den 27. august 2008. gentofte kommune havde bl.a. inviteret de
to billigste entreprenører fra 1. udbud, b. nygaard sørensen og n. h. hansen, med i 2. ud-
bud. n. h. hansen afgav imidlertid ikke bud i 2. runde. de indkomne bud, jf. kommunens
notat af 24. september 2008, var følgende:
o. lux holzbau/juul & hansen a/s                 31.993.553 kr.
b. nygaard sørensen                              35.019.190 kr.
carlo lorentzen                                  40.630.800 kr.
gentofte kommune indgik efter 2. udbud aftale med o. lux holzbau. dette selskab øn-
skede ingen ændringer og havde ingen forbehold.
                                                  -6-
der blev udarbejdet en indstilling til kommunalbestyrelsen med henblik på frigivelsen af an-
lægsbevillingen. af kommunalbestyrelsen forhandlingsprotokol fra møde den 27. oktober
2008, hvor indstillingen blev gennemgået og besluttet, fremgår bl.a. følgende:
      ”…
      økonomi
      for at få byggeriet færdigt i foråret 2010 er det vigtigt at anlægsbevillingen frigives så
      projekteringen kan opstartes i indeværende år.
      det økonomisk mest fordelagtige bud er på 31.993.553 kr. den samlede byggesum inklu-
      sive nødvendige følgeudgifter bliver 38.623.898 kr.
      …”
kommunens rådgivende arkitektfirma, skaarup & jespersen, fremsendte efter første ud-
budsrunde en række fakturaer til gentofte kommune i perioden 29. februar 2008 til 31. okto-
ber 2008 for arbejde, der lå ud over aftalen. kommunen har, som følge af forlig med elindco
om dette selskabs betaling af halvdelen af denne udgift, reduceret det oprindelige krav mod
n. h. hansen til 120.674,06 kr.
dyssegårdsskolen
gentofte kommune inviterede 5 entreprenører til at afgive tilbud på genopretning og reno-
vering af dyssegårdsskolen. udbuddet fandt sted den 18. august 2008.
de tilbud, som gentofte kommune modtog, fordelte sig på følgende vis:
hovedstadens bygningsentreprise a/s 9.984.810 kr.
n. h. hansen                                 9.405.895 kr.
julius nielsen                               9.672.123 kr.
hellerup byg                                 8.938.000 kr.
nisgaard a/s                                10.562.500 kr.
der blev den 10. november 2008, efter at visse arbejder var udgået, indgået entreprisekon-
trakt mellem hellerup byg og gentofte kommune. entreprisesummen var ifølge kontrakten
på 7.201.250 kr. ekskl. moms.
                                                     -7-
som led i statsadvokaten for særlig økonomisk og international kriminalitets undersøgelser
af, hvorvidt der var udvekslet oplysninger om priser og andre vilkår forud for afgivelsen af
bud på dyssegårdsskolen, blev der under ransagninger fundet diverse regnskabsmateriale,
mailkorrespondance og fakturaer mellem bl.a. n. h. hansen og hellerup byg, og der blev
foretaget en række afhøringer af de implicerede parter.
hos n. h. hansen blev der fundet en faktura med sagsnr. 999907. fakturaen var udstedt til
hellerup byg ref. kp og dateret den 15. december 2008 med egen ref. mhr/sk. det fremgår
af fakturaen, at den angår: ”levering og montering af interimslukninger i bygning”, og den
lød på 107.400 kr. ekskl. moms.
af n. h. hansens posteringsoversigt for igangværende arbejde pr. 31. december 2008 frem-
går en postering med nr. 999907 og teksten jh diverse arbejder a conto -141.630,00 kr., løn 0
kr. materialer 7.850 kr. der er ikke fundet en faktura på dette beløb.
i to interne mails af 17. februar 2009 fra byggelederen i hellerup byg, mikkel p. dam, ”vedr.
udgift i regneark”, hedder det bl.a.:
       ”hej svend, martin og claus
       er stødt på et par faktura til en samlet værdi af 248.900kr ex moms. bestilt af kp. kan se
       den er lagt ind under tømrer på sag. 10-661, er det en hemmelige den hemmelige udgift?
       for så skal den jo rykke ned under rette punkt ingeniør.”
       ”hej claus
       vores stempel skriver den 16-12-08… n. h. hansen & søn …”
jens hovgaard, der tidligere var tømrermester i n. h. hansen, har ifølge afhøringsrapport af
7. marts 2014 forklaret bl.a.:
       ”jens hovgaard blev spurgt om, han huskede ovenstående sag, og om hvorledes han
       havde været involveret i den. han svarede, at han ikke umiddelbart huskede sagen, men
       at det formentlig var arne christensen, der havde beregnet n.h. hansen & søn a/s’s til-
       bud, idet at der var tale om en større sag, der umiddelbart ville tage for lang tid at bereg-
       ne for en anden end arne christensen.
       …
                                                     -8-
      jens hovgaard fik forevist …, en faktura fra “n. h. hansen & søn a/s”, dateret den
      15.12.2008 til “hellerup byg a/s” på kr. 107.400,- ex. moms. … vor ref.: mhr/sr og
      sagnr. 999907…
      fakturaens tekst var:
      levering og montering af interimslukninger i bygning
      …
      jens hovgaard blev spurgt om, han var bekendt med ovenstående faktura og om han
      vidste, hvorledes marianne rysgård havde været involveret i denne faktura. han blev i
      den forbindelse gjort bekendt med, at marianne rysgaard havde forklaret, at hun ikke
      var bekendt med fakturaen. jens hovgaard svarede, at han var rystet over, at marianne
      rysgaard ikke var bekendt med fakturaen, men udover det, havde jens hovgaard ingen
      kommentarer.
      han blev foreholdt, at marianne rysgaard tidligere har udtalt, at hun intet havde at gøre
      med fakturaskrivning. afhørte gentog i den forbindelse, at det var marianne rysgaard og
      svend erik, der i sin tid havde taget sig af fakturaskrivning.
      jens hovgaard blev spurgt om, hvad sag nr. 999907 var og blev i den forbindelse fore-
      holdt bilag …, hvoraf det fremgår, at sag nr. 999907 indeholdte “jh diverse arbejder” på i
      alt aconto kr. 141.630,00 fordelt på løn: 0 kr, materialer 7.850,00 kr og underleverandør 0
      kr.
      afhørte svarede, at det var en diverse konto, der var oprettet til brug for mindre sager.
      han havde ikke selv haft adgang til virksomhedens bogføringssystem, hvorfor det ikke
      havde været muligt for ham selv at føre posteringer på kontoen.
      jens hovgaard fik foreholdt, at “n. h. hansen & søn a/s”, jf. “hellerup byg a/s” bygge-
      regnskab vedr. dyssegårdsskolen, havde fremsendt to fakturaer vedrørende byggesagen,
      dyssegårdsskolen. den ene var ovenstående faktura på kr. 107.400,00 og den anden var
      på kr. 141.500,00. begge faktura var bogført hos “hellerup byg a/s” med samme faktu-
      radato, den 15.12.2008… afhørte havde ingen kommentarer til fakturaerne.
      jens hovgaard gøres bekendt med, at de to fakturaer først blev bogført hos “hellerup
      byg a/s” som tømrerarbejde for senere at blive flyttet til posten vedrørende ingeniørar-
      bejde efter “hemmelig hemmelig korrespondance internt”… afhørte spurgte i den for-
      bindelse om n. h. hansen & søn a/s havde ingeniører. han havde ikke yderligere
      kommentarer hertil.”
tidligere ansat ved n. h. hansen, søren p. hassing, har vedr. de omtalte fakturaer, til
afhøringsrapport af 10. april 2014 forklaret, at han godt kunne forstå, at marianne rys-
gaard havde svært ved at forklare disse fakturaer.
marianne hemiche rysgaard har til afhøringsrapport den 15. januar 2014 forklaret bl.a.
følgende vedr. dyssegårdsskolen:
      ”…
                                            -9-
hun nægtede forholdet og forklarede, at hun havde meget svært ved at tro, at der skulle
være noget galt med denne sag, da “n.h. hansen & søn” og “hellerup byg a/s” var sto-
re konkurrenter.
marianne rysgaard fik forevist … en faktura fra ”n. h. hansen & søn a/s”, dateret den
15.12.2008 til “hellerup byg a/s” på 107.400,- ex. moms. fakturaen nr. 20337 vedrørte
sag: 10661/49-she dyssegårdsskolen med deres ref: kp og med vores ref.: mhr/sk og
sagnr. 999907.
…
marianne rysgaard blev spurgt om, hvorledes hun havde været involveret i denne faktu-
ra. hun svarede at hun ingen erindring havde om ovenstående faktura med hendes initi-
aler. hun forstod normalt ikke udarbejdelse af fakturaer, hvorfor denne sikkert var et ud-
slag af, at susanne kjøller havde manglet en referenceperson.
marianne rysgaard forklarede, at der børe være ansvarlige på alle sager og det er ved-
kommende byggeleder, der selv sørger for udarbejdelse af fakturaer. det kunne dog ske,
at sagen ikke umiddelbart havde haft en ansvarlig, som susanne kjøller kunne sætte på
fakturaen som referenceperson. i sådanne tilfælde ville susanne kjøller så bare tage den,
der var mest umiddelbar, i dette tilfælde marianne rysgaard.
marianne rysgaard blev spurgt om, hun vidste hvem : deres ref: kp var. hun svarede,
at. hun formodede, at det var klaus peitersen, direktøren hos “hellerup byg a/s”.
mariane rysgaard fik foreholdt, at det er politiets mistanke, at ovenstående faktura reelt
dækkede over aftale om et udregningsvederlag. hun svarede, at hun hverken kunne be-
kræfte eller afkræfte om jens hovgård havde deltaget i et vendepriser møde og eventuelt
indgået aftaler om el udregningsvederlag, men hun havde meget svært ved at tro det.
hun forklarede, at nnh og “hellerup byg” var store konkurrenter og “n. h. hansen &
søn” havde tegnet hårdt på opgaven for at få den. hun var derfor af den opfattelse, at
nhh ville have holdt kortene tæt ind til kroppen og ikke ønskede at vise deres priser til
konkurrenter.
marianne rysgaard forklarede, at det var “n. h. hansens & sen a/s”s klare holdning i
dag og havde været det siden hun kom til, at man ikke deltog i den slags møder. hun var
bekendt med “n. h. hansen & søn’s” historik herom, men det var siden blevet tydelig-
gjort, at den slags ikke var acceptabelt.
hun forklarede, at hun mere troede, at eftersom “n. h. hansen & søn a/s” var cirka 10
gange så store som “hellerup byg” og sagen havde været meget tidskrævende at regne,
havde de nok hjulpet “hellerup byg” med en del af opgaven, der skulle løses her og nu.
marianne rysgaard fik forevist … et regneark med navnet: igangværende 31.12.2008,
hvoraf det fremgår, at sag. 999907 indeholdte “jh diverse arbejder” på i alt aconto kr.
141.630,00 …
hun forklarede, at i princippet skulle alle sager oprettes med et sagsnummer, men hun
kunne ikke udelukke, at en sag ikke var blevet oprettet med et — andet en 999907, der
var et diversenummer fra 2007. sagsnummeret 999907 kunne derfor være en sammen-
lægning af ]ens hovgårds mindre sager. hun supplerede med, at sagsnummeret nok
burde havde heddet 999908 for diversesager fra 2008.
                                                         - 10 -
       marianne rysgaard fik forevist …, en faktura til privat kunde vedr. levering af en dør
       samt …faktura til “elindco byggefirma a/s” vedrørende dtu bygning... begge fakturaer
       havde sagsnr. 999907 og jh/sk som reference.
       ved at summere de 3 fakturaer med sagsnummer 999907 (dyssegårdsskolen — dtu 358
       - levering af en dør) fås summen på kr. 141.630,00 kr., hvilket var identisk med tallet i
       regnearket, heraf var 7.850 kr vedrørende materialer. der var ingen beløb for løn eller
       underleverandør.
       marianne rysgaard forklarede, at det netop var igangværende arbejder, hvor det hændte,
       at der ved årsskiftet blev skrevet fakturaer ud på arbejder, der ikke var udført endnu.
       marianne rysgaard fandt det ikke besynderligt, at jens hovgaard havde sin egen konto
       og at ingen af de andre ansatte ikke havde det. det var netop en konto for de arbejder,
       der ikke rigtig hørte hjemme andre steder og jens hovgård var tømrerdirektør på davæ-
       rende tidspunkt. hun supplerede med, at efter thomas selsø kom til “n. h. hansen &
       søn” er hele proceduren og den elektroniske sagsbehandling blevet ændret, hvorfor den
       slags skemaer og konti ikke eksisterer mere.
       marianne rysgaard fik foreholdt, at “n. h. hansen & søn a/s”, jf. “hellerup byg a/s”
       byggeregnskab, havde fremsendt to fakturaer vedrørende byggesagen, dyssegårdssko-
       len. den ene var ovenstående faktura på kr. 107.400,00 og den anden var på kr.
       141.500,00. begge faktura var bogført hos “hellerup byg a/s” med samme fakturadato,
       den 15.2.2008…
       marianne rysgaard blev gjort bekendt med, at fakturaen på kr. 141.500,00 hverken var at
       finde i den elektroniske faktura - mappe eller i regnearket med “igangværende sager”
       hos “n. h. hansen & søn a/s”.
       hun blev forholdt … en intern mail i “hellerup byg a/s” fra 16. februar 2009 fra mikkel
       dam til svend heidman, martin og claus jørgensen med ordlyden:
       er stødt på et par faktura til en samlet værdi af 248.900 kr. ex. moms. bestilt af kp. kan se den er
       lagt ind under tømrer på sag. 10-661, er det en hemmelige den hemmelige udgift? for så skal den
       jo rykke ned under rette punkt ingeniør.
       …
       marianne rysgaard blev gjort bekendt med, at de to fakturaer først blev bogført hos
       “hellerup byg a/s” som tømrerarbejde for senere at blive flyttet til posten vedrørende
       ingeniørarbejde.
       marianne rysgaard medgav, at fakturaer fra “n. h. hansen a/s” næppe kunne kaldes
       ingeniørarbejde.”
beregner arne christensen har ifølge afhøringsrapport af 16. december 2013 forklaret bl.a., at
han ikke kender noget til fakturaen til hellerup byg på 107.400 kr., og at han er helt sikker
på, at der ikke blev lagt noget beløb oveni tilbudsprisen for dyssegårdsskolen, som han hav-
de beregnet.
                                                      - 11 -
jan møller, der var ansat som beregner hos julius nielsen, har under straffesagen mod en
virksomhed, som var tiltalt for at have udvekslet oplysninger med julius nielsen i 2006, af-
givet følgende forklaring, jf. dommen u2016.2708ø:
       ”… de aftaler, der blev indgået med andre virksomheder om udregningsvederlag, blev
       skrevet ned i det, som de kaldte »de sorte bøger«. alle dem, der gav pris på en entreprise,
       mødtes som regel dagen før licitationen og gennemgik tilbuddene som en slags forlicita-
       tion. de lagde tilbuddene med bagsiden opad. man regulerede ikke på priserne på det
       tidspunkt. man drøftede de enkelte arbejder forbundet med entreprisen. alle regner i
       princippet tilbuddene gratis. når de havde beregnet udregningsvederlaget, vendte de
       tilbuddene om og sammenlignede tilbudspriserne for at opdage eventuelle fejl eller for-
       glemmelser i tilbuddet. udregningsvederlaget blev beregnet i forhold til entreprisesum-
       men, og hvor lang tid de havde brugt på at beregne tilbuddet. udregningsvederlaget blev
       lagt oven på alle tilbuddene. de fordelte udregningsvederlagene lige. nogle få gange
       sendte man en faktura til den virksomhed, der havde vundet entreprisen. som regel af-
       regnede man ikke, idet det gik mere eller mindre lige op, hvis en anden af virksomheder-
       ne vandt den følgende eller næstfølgende entreprise. i disse situationer fik den vindende
       virksomhed hele udregningsvederlaget. hvis de havde beregnet udregningsvederlaget til
       10.000 kr., blev der lagt 40.000 kr. oven i alle tilbuddene, og den vindende virksomhed fik
       hele udregningsvederlaget…”
af gentofte kommunes logbog den 20. april 2009 vedr. dyssegårdsskole projektet fremgår
bl.a., at n. h. hansen har udført arbejde med skimmelsanering, som var akut.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af marianne hemiche rysgaard, jørgen beider, arne
christensen og klaus peitersen.
marianne hemiche rysgaard har forklaret bl.a., at hun er eneaktionær i n. h. hansen. hun
overtog selskabet med sin fars kompagnon i 2001 efter farens død og har siden fungeret som
administrerende direktør. hun er bankuddannet og hd i finansiering. i dag beskæftiger sel-
skabet sig med større entrepriseopgaver med en beløbsgrænse på 30 mio. kr. indenfor stor-
københavn. hun er ikke involveret i kalkulering og beregning af entrepriserne, da hun ikke
har den nødvendige faglige baggrund for dette. hun er med i slutfasen, da hun underskriver
næsten alle de tilbud, selskabet afgiver.
                                                - 12 -
n. h. hansen fik i 2010 besøg af konkurrencestyrelsen og i 2011 af søk som led i en kon-
trolundersøgelse. hun blev afhørt af søk to gange. disse undersøgelser og den efterfølgen-
de medieomtale har medført store konsekvenser for selskabet. i foråret 2014 kom det frem i
pressen, at sagen mod selskabet var udtaget som prøvesag. selskabet var ikke orienteret om
dette forinden. det betød, at de skulle igennem medieomtalen igen.
hun blev en aften ringet op af borgmesteren fra gentofte kommune, hans toft. de havde en
lang snak, og han oplyste, at n. h. hansen fremover var udelukket fra at byde på kommu-
nens byggesager. hun var meget overrasket over, at kommunen havde valgt at udelukke
dem alene på baggrund af presseomtalen, da de ikke var dømt for noget på det tidspunkt.
fordi selskabet var massivt eksponeret i alle medier, var der også et stort pres fra leverandø-
rer, pengeinstitutter og kunder, der ikke længere kunne kreditforsikres. det gik på det tids-
punkt op for hende, at det var et spørgsmål om overlevelse. derudover var selskabet ikke i
stand til at betale den bøde på 6 mio. kr., som anklagemyndigheden krævede. det var en
hektisk periode, og selskabet endte med at vedtage et bødeforlæg på 2,2 mio. kr. såfremt n.
h. hansen ikke havde indgået det forlig og dermed undgået en sag, måtte hun have lukket
selskabet. det var alene ud fra kommercielle overvejelser, at hun valgte at indgå forlig. hun
var ikke enig i bødeforlægget, men det var kun muligt at forhandle om bødens størrelse.
hun vurderede, at det var bedst, at erkende alle 14 forhold, og derefter komme videre med
genopbygning af forretningen og se fremad. selskabets pressemeddelelse afspejler det pres
og den situation, selskabet stod i.
der er ikke ydet tilbudsvederlag eller sket priskoordinering som angivet i bødeforlæggets
forhold 2, 4 og 6; men hun medgiver, der er forelagt forhold, der ser underlige ud.
selskabet har altid været interesseret i opgaver for kommunerne, så da selskabet blev invite-
ret med i udbuddet vedr. skovshoved havn, takkede de ja. det gik hurtigt op for dem at
budgetrammen, som lå tilgængelig på kommunens hjemmeside, ikke var realistisk. selskabet
afgav et bud på ca. 40 mio. kr., og prisen var uden buffer. det var arne christensen, der
                                                 - 13 -
havde beregnet opgaven. hun ved ikke, hvorfor arne christensen har sendt en mail til
elindco om en pris.
hun deltog efterfølgende i en besparelsesforhandling med gentofte kommune som anden
lavestbydende. kommunen gav ikke udtryk for, at den fandt prisen for høj. selskabet blev
tillige inviteret til anden licitation, men undlod at byde, da det ikke var realistisk at gå ned i
pris. der var lavet mange ændringer i udbudsmaterialet i anden runde, og det medførte, at
udbuddet skulle kigges igennem på ny og justeres. hun kender ikke det firma, der vandt
udbuddet.
hun var ikke involveret i tilbudsafgivelsen vedr. dyssegårdsskolen i 2008. n. h. hansen
modtog ikke 248.900 kr. fra hellerup byg for ikke at byde lavest. den fremsendte faktura til
hellerup byg dateret 15. december 2008 på 107.400 kr. ekskl. moms er for levering og monte-
ring af interimslukning, som er en midlertidig lukning af en bygning. det er ikke usædvan-
ligt, at firmaerne hjælper hinanden. hellerup byg var et mindre firma, og n. h. hansen blev
brugt som underleverandør, da de alligevel var på skolen og arbejdede. de tre fakturaer til
hellerup byg, der er fundet hos n. h. hansen under ransagningen, har en samlet sum på
141.630 kr. under ransagningen hos hellerup byg fandt man tilsyneladende yderligere en
faktura fra n. h. hansen på 141.500 kr. der er ikke tale om det samme beløb, så der er ingen
sammenhæng, og der er ikke fundet andre fakturaer fra n. h. hansen til hellerup byg.
n. h. hansen lavede også andre ting på dyssegårdsskolen blandt andet skimmelsanering,
hvilket har sammenhæng med interimslukning. dette fremgår også af kommunens logbog
for bygop-projektet.
københavns kommune og bygningsstyrelsen rejste erstatningskrav mod n. h. hansen på
grund af konkurrencelovsovertrædelserne. disse sager er lukket ned, mod betaling af min-
dre erstatningsbeløb.
efter n. h. hansen havde indgået forlig om bøden, kunne hun forklare, hvad der var foregå-
et til selskabets kunder. selskabets kunder kunne kreditforsikre igen, og finansieringen kom
                                                - 14 -
på plads. det har hjulpet, at sagerne er sluttet, så selskabet kunne overleve og fokusere på
dets forretning. selskabet har bl.a. fortsat københavns kommune, nordea og bygningssty-
relsen som kunder.
jørgen beider har forklaret bl.a., at han har været arkitekt siden 1976 og arbejdede for skaa-
rup & jespersen. han var partner, indtil selskabet blev solgt til sweco architects a/s i 2005.
han er fortsat ansat i dette selskab, der har samme ledelse.
han var overordnet ansvarlig for rådgivningen vedr. skovshoved havn. i forbindelse med
de forhandlinger, der gik i gang efter afholdelsen af det første udbud, var der en del efterar-
bejde, der lå udover den faste aftale med kommunen. de fakturerede derfor løbende dette
arbejde. de fakturaer, hvor der er anført ”b” efter sagsnr., var for rådgivning, der lå ud over
den normale aftale i forbindelse med det første udbud. dette arbejde omfattede bl.a. en sær-
lig evaluering af første udbud, da de indkomne bud lå over kommunens budget samt vurde-
ring af, hvorvidt der skulle gennemføres et nyt udbud. regningen dateret 31. oktober 2008
var den sidste ekstra regning, der blev fremsendt efter, man havde valgt entreprenøren efter
andet udbud. derefter kørte arkitektfirmaet videre med deres almindelige kontrakt, der be-
stod i arbejdet med tilsyn i byggeperioden.
budgettet i første udbudsrunde var på omkring 34,6 mio. kr. inkl. udgifter til projektering og
rådgivning mv. det var afstemt med kommunens bygningsafdeling, og de havde lavet et ret
detaljeret overslag over udgifterne. beslutningen om, at opgaven skulle i nyt udbud, blev
drøftet og afstemt med kommunen. kommunen så gerne en billigere pris ud fra budgivernes
egne forslag, og i fællesskab blev de enige om ikke at ændre i projektet. de havde en række
møder med kommunen i foråret 2008, hvor de drøftede mulige ændringer. resultat blev, at
man i princippet udbød det samme projekt igen. ud fra rettelsesbladene i forbindelse med
første udbud skete der dog præciseringer ved det nye udbud. det er ikke usædvanligt. i an-
det udbud opfordrede man til, at budgiver kom med egne forslag og metoder. det var der-
ved en yderligere opfordring til at se på projektet på en anden måde.
                                               - 15 -
der var et meget meget stort spænd mellem budene i første udbud. sammen med kommu-
nen lavede de en bred sammensætning af bydende, der bestod af et par store firmaer, ncc
og hoffmann, og nogle mellemstore firmaer, n. h. hansen, elindco og nygaard sørensen.
de store firmaer har større omkostninger, og de har generelt svært ved at konkurrere om de
mindre opgaver. han tolkende buddene fra ncc og hoffmann således, at de ikke var inte-
resseret i opgaven. derudover havde mange firmaer i perioden op til finanskrisen for meget
meget at lave, og byggesektoren var voldsomt ophedet.
der var anlægsstop for byggeopgaver i gentofte kommune i 2008, som medførte, at kom-
munen ikke kunne igangsætte byggeriet før det følgende år. han deltog ikke selv i mødet,
der blev afholdt den 27. maj 2008, om licitationen vedr. skovshoved havn. han tror, at der
skete en eller anden form for udsættelse af opgaven, og at entreprenørerne blev bedt om at
forlænge deres vedståelsesfrister.
et tysk firma, o. lux holzbau, havde selv henvendt sig til gentofte kommune med et alter-
nativt forslag. de havde en produktionsteknik, hvor de fik produceret elementer billigere i
tyskland, som de transporterede til danmark. kommunen skrev kontrakt med o. lux holz-
bau efter andet udbud uden yderligere forhandling. han ved fra sin tilsynsførende, at det
blev et godt byggeri. de har hele vejen igennem været imponeret over kvaliteten.
ved udbud har man ofte en kolonne med enheds- og særpriser for bestemte ydelser, for ek-
sempel 100 tømretimer eller 100 fliselæggertimer. disse udgifter fratrækker man, når man
sammenligner den endelige pris. priserne i notatet fra gentofte kommune den 24. september
2008 er de ”rensede” priser i modsætning til licitationsoversigten dateret 7. februar 2008.
udsættelsen kostede som sådan ikke noget i rådgivningshonorar. han mener, at beløbet på
336.000 kr. i rådgiverydelse for projektets udsættelse omtalt i notat af 24. september 2008
vedrører ydelser, som lå før det første udbud.
arne christensen har forklaret bl.a., at han er uddannet tømrer og var ansat som beregner
hos n. h. hansen i 9 år fra 2006-2015. han har været beregner og lavet tilbud siden 1979.
                                                - 16 -
han var ikke en del af ledelsen i n. h. hansen, og marianne hemiche rysgaard skrev typisk
under på de tilbud, han havde beregnet.
han har været sigtet i sagen, og han valgte at erkende forholdet vedr. skovshoved havn, ef-
ter vejledning fra sin forsvarer, da udgifterne ved at føre sagen var høje, og det ville tage
lang tid. han er ikke skyldig i forholdet, da han var menig medarbejder og underlagt en
tjenstlig ordre.
det var ham, der udregnede tilbuddet vedr. skovshoved havn. han havde ikke drøftet ind-
holdet af tilbuddet med elindco forinden. han sendte en mail til elindco i 2008 om dette sel-
skabs pris, da han fik besked på dette af sin daværende leder.
han forestod tillige beregningen af tilbuddet til dyssegårdsskolen. efter en almindelig pris-
gennemgang, kom han med et oplæg, og ledelsen fastsatte den endelige pris. han er ikke
blevet bedt om at lægge et beløb oveni prisen. der kan have været små justeringer på dæk-
ningsbidraget, og hen over weekenden modtog han tilbud fra underleverandører, der tillige
blev regnet med i tilbuddet.
han ved ikke, om n. h. hansen modtog penge fra hellerup byg. det virker helt usandsyn-
ligt. han har ikke kendskab til den faktura, der blev sendt fra n. h. hansen til hellerup byg
vedr. ”levering og montering af interimslukninger i bygning”. han har heller ikke kendskab
til, om der blev sendt andre fakturer fra n. h. hansen til hellerup byg.
klaus peitersen har forklaret bl.a., at han var direktør i hellerup byg i ca. 20 år frem til 2011,
hvor selskabet blev erklæret konkurs. forinden blev der foretaget ransagning hos selskabet
og udført en it-spejling af deres system. han var sigtet i sagen, men sigtelsen blev senere fra-
faldet.
han var bekendt med opgaven vedr. dyssegårdsskolen i 2008. han var ikke involveret i til-
budsafgivningen, og han deltog ikke i forhandlinger med gentofte kommune. hellerup byg
havde ca. 10 bygge- og projektledere ansat, og der var en udbredt grad af selvstyre, så de en-
                                                  - 17 -
kelte byggeledere kørte og håndterede projekterne meget selvstændigt. han er ikke bekendt
med, at der blev korrigeret priser mellem hellerup byg og n. h. hansen, eller om hellerup
byg har betalt 248.900 kr. til n. h. hansen eller julius nielsen & søn. han kender ikke til, at
der skulle være indregnet et beløb til en konkurrent i det tilbud, som hellerup byg afgav på
dyssegårdsskolen. det ville også være usædvanligt, og ikke noget han ville bifalde. hellerup
byg omsatte årligt for over 200 mio. kr., og han blev ikke orienteret om alle ind- og udbeta-
linger.
han ved, at selskabet over årene har samarbejdet med n. h. hansen, men om selskabet
gjorde det vedr. denne sag, ved han ikke. n. h. hansens faktura vedr. ”levering og monte-
ring af interimslukninger i bygning” kan være bestilt af den byggeleder, der havde sagen.
referencen kp er hans initialer. det var ikke ualmindeligt, at hans navn stod på fakturaerne,
selvom han ikke var involveret i byggesagerne.
han nægtede sig skyldig i den sigtelse, der blev rejst mod ham og selskabet. der blev frem-
sendt et bødeforlæg, som han afviste at betale, og han modtog efterfølgende et brev fra søk
om, at sigtelsen mod ham var frafaldet.
parternes synspunkter
gentofte kommune har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 9. august, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”…
      4. ansvarsgrundlag
      gentofte kommune gør overordnet gældende, at n. h. hansen & søn a/s har pådraget
      sig et ansvar over for gentofte kommune ved at deltage i priskoordinering og udveks-
      ling af tilbudsvederlag i strid med konkurrencelovens § 6, og at fremsætte tilbud baseret
      på såkaldte ”lånetilbud” over for kommunen i strid med god markedsføringsskik, jf.
      markedsføringslovens § 1.
      4.1 overtrædelse af konkurrenceloven § 6
      det er antaget i forarbejderne til konkurrenceloven og fastslået i praksis, at overtrædelsen
      af konkurrencereglerne, herunder forbuddet mod indgåelse af konkurrencebegrænsende
      aftaler, er ansvarspådragende i henhold til dansk rets almindelige regler.
                                                 - 18 -
af bødeforlæg af 14. juni 2014 fremgår, at n. h. hansen & søn a/s har erkendt sig skyl-
dig i overtrædelse af konkurrencelovens § 6 i forhold til ”skovshoved havn” (forhold 5)
og ”dyssegårdsskolen” (forhold 10), herunder i deltagelse i udveksling af tilbudsveder-
lag på i alt kr. 497.800,- ...
gentofte kommune gør på den baggrund gældende:
principalt, at retten som et uomtvisteligt faktum må lægge til grund, at n. h. hansen &
søn a/s har overtrådt konkurrencelovens § 6 i forhold til ”skovshoved havn” og ”dys-
segårdsskolen”, som beskrevet i bødeforelægget ...
efter dansk retspraksis er en bødevedtagelse i strafferetlig henseende ganske som at side-
stille med en dom, jf. henholdsvis vestre landsrets dom af 7. marts 1968 og østre lands-
rets dom af 1. marts 2007 … samt retsplejelovens § 832, stk. 3, hvori det hedder, at en bø-
devedtagelse har samme gentagelsesvirkning som en dom.
at en bødevedtagelse ligeledes er at sidestille med dom i et efterfølgende erstatnings-
søgsmål er ligeledes antaget i det netop fremsatte lovforslag om behandling af erstat-
ningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten under beskrivelsen af gæl-
dende ret … i lovforslaget lægges der endvidere op til, at det forsat skal være gældende
ret efter vedtagelsen af forslaget, jf. bl.a. lovforslaget § 2, nr. 9-10 og § 7 ...
retten kan derfor lægge uprøvet til grund, at n. h. hansen & søn a/s har overtrådt kon-
kurrencelovens § 6 i forhold til ”skovshoved havn” og ”dyssegårdsskolen”, således som
det er beskrevet i bødeforelægget ...
subsidiært, at n. h. hansen & søn a/s - ved at have erkendt sig skyldig som beskrevet i
bødeforlægget – har bevisbyrden for, at selskabet ikke har overtrådt konkurrenceloven.
denne bevisbyrde har n. h. hansen & søn a/s ikke løftet.
tertiært, at gentofte kommune ved det fremlagte materiale i sagen, herunder søiks ef-
terforskningsmateriale ... , har bevist, at n. h. hansen & søn a/s har overtrådt konkur-
rencelovens § 6, således som det fremgår under forhold 5 og 10 i bødeforlægget...
sammenfattende gør gentofte kommune derfor gældende, at n. h. hansen har overtrådt
konkurrencelovens § 6 i forhold til både ”skovshoved havn” og dyssegårdsskolen”,
hvorfor selskabet skal erstatte det tab, som den retsstridige adfærd har forårsaget for
kommunen.
4.2 overtrædelse af markedsføringslovens § 1
gentofte kommune gør gældende, at fremsættelse af tilbud baseret på såkaldte ”lånepri-
ser” er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
”markedsføring” omfatter enhver handling, der er foretaget i erhvervsøjemed, herunder
afgivelse af tilbud ... n. h. hansen & søn a/s’ deltagelse i fremsættelse af tilbud baseret
på lånepriser over for gentofte kommune er derfor omfattet af markedsføringsloven.
n. h. hansen & søn a/s har i den forbindelse handlet illoyalt over for gentofte kommu-
ne, der har inviteret selskabet til at afgive tilbud på byggeprojekterne. både i forhold til
”skovshoved havn” og ”dyssegårdsskolen” har tilbuddene - i strid med sandheden -
fremstået som afgivet i fri konkurrence. n. h. hansen & søn a/s har således vildledt
                                              - 19 -
kommunen ved i hemmelighed at koordinere sit tilbud med konkurrenterne. denne ad-
færd har forvredet kommunens økonomiske disposition i forbindelse med såvel ”skovs-
hoved havn” som ”dyssegårdsskolen”. en sådan adfærd er ikke i overensstemmelse
med god markedsføringsskik.
at forholdet også angår konkurrenceloven medfører ikke noget modsætningsforhold.
det er forudsat i bemærkningerne til markedsføringslovens § 1, at begge regelsæt kan
finde anvendelse angående samme forhold ..., og begge regelsæt varetager i dag også
samme beskyttelseshensyn ... konkurrenceloven og markedsføringsloven udelukker så-
ledes ikke hinanden, men supplerer hinanden, sådan som det også kendes i forhold til
markedsføringsloven og immaterialretten.
sammenfattende gør gentofte kommune derfor gældende, at n. h. hansen & søn a/s
har overtrådt markedsføringsloven, og at selskabet - foruden erstatning - skal betale et
rimeligt vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 3 ...
5. årsagssammenhæng
i forhold til årsagssammenhæng gør gentofte kommune følgende gældende:
principalt, at der gælder en omvendt bevisbyrde, da der er tale om en klar, grov og for-
sætlig overtrædelse af offentligretlige forskrifter, jf. højesterets dom af 14. juni 2002 ...
n. h. hansen & søn a/s har ikke løftet den bevisbyrde, hvorfor det kan lægges til grund,
at den ansvarspådragende adfærd har forårsaget kommunens eksterne udgifter til afhol-
delse af nyt udbud vedrørende ”skovshoved havn” og betaling af overprisen ved reno-
vering af dyssegårdsskolen.
subsidiært, at der gælder et lempet beviskrav som følge af overtrædelsens alvorlige ka-
rakter. en eventuel tvivl om, hvorvidt der var indkommet et lavere bud, hvis n. h. han-
sen & søn a/s ikke havde deltaget i tilbudskoordineringen med elindco byggefirma a/s
og udveksling af tilbudsvederlag med hellerup byg a/s og a/s julius nielsen & søn, kan
ikke komme selskabet til gode, jf. højesterets dom af 6. juli 2000 ...
tertiært, at i det omfang, der gælder en ligefrem bevisbyrde, har gentofte kommune løf-
tet denne bevisbyrde.
i forhold til ”skovhoved havn” bemærkes, at det ikke er afgørende, om 1. og 2. udbud
var identiske. afgørende er, om det med tilstrækkelig grad af sandsynlighed er bevist, at
koordineringen af pris medførte, at den 1. licitation – hvor n. h. hansen & søn a/s del-
tog i udveksling af prisoplysninger – blev aflyst.
da licitationen netop blev aflyst med henvisning til, at tilbuddene var for høje ..., har
gentofte kommune løftet den bevisbyrde.
6. opgørelse af kravet
gentofte kommunes krav på erstatning og rimeligt vederlag omfatter kommunens udgif-
ter til afholdelse af nyt udbud i forbindelse med ”skovshoved havn” og betaling af over-
pris i forbindelse med ”dyssegårdsskolen”.
                                              - 20 -
6.1 skovshoved havn
gentofte kommune gør gældende, at n. h. hansen & søn a/s skal erstatte kommunens
eksterne udgifter til afholdelse af nyt udbud på kr. 120.674,06.
de samlede udgifter hertil på i alt kr. 241.346,50 fremgår af de fremlagte fakturaer fra
kommunens rådgivende arkitekt ... som følge af gentofte kommunes indgåelse af forlig
med elindco byggefirma a/s ... har kommunen reduceret kravet til kr. 120.674,06.
6.2 dyssegårdskolen
gentofte kommunes krav i forhold til dyssegårdsskolen er opgjort til i alt kr.
1.080.187,50.
tabet er opgjort som forskellen mellem den pris, gentofte kommune faktisk betalte for
renoveringen af ”dyssegårdsskolen”, og den pris, gentofte kommune ville have betalt,
hvis n. h. hansen & søn a/s ikke havde deltaget i udveksling af prisoplysninger og til-
budsvederlag med a/s julius nielsen & søn samt hellerup byg a/s. tabet udgør altså
forskellen mellem den faktisk betalte pris og den kontrafaktiske pris.
gentofte kommune gør gældende, at bevisbyrden for tabets størrelse er lempet. lempel-
sen af beviskravene er en følge af det efter eu-retten gældende effektivitetsprincip og er
bekræftet i praksis.
den bevismæssige lempelse indebærer, at tabet ikke fuldt ud skal bevises, men i tilstræk-
kelig grad sandsynliggøres på baggrund af sagens faktiske omstændigheder.
gentofte kommune har i henhold til praksis, jf. højesterets dom af 3. oktober 2011 ... op-
gjort erstatningskravet med udgangspunkt i den uberettigede fortjeneste, som n. h.
hansen & søn a/s har erkendt, at selskabet sammen med a/s julius nielsen har opnået
ved den konkurrenceretlige overtrædelse ... det vil sige kr. 497.800,- svarende til det
samlede tilbudsvederlag betalt af hellerup byg a/s.
retten kan uden videre lægge til grund, at i det tilfælde, der ikke var sket den konkur-
rencebegrænsende koordinering af virksomhedernes tilbud ..., ville hellerup byg a/s – i
stedet for at betale konkurrenterne – havde afgivet et bud, der som minimum var kr.
497.800,- lavere, end det fremsatte tilbud. det svarer til en overpris på ca. 7 % af kontrakt-
summen på kr. 7.201.250,- for renovering af dyssegårdsskolen ...
det er endvidere mest sandsynligt, at hellerup byg a/s også selv har opnået en uberetti-
get fortjeneste, idet det ellers savner mening, at selskabet har udsat sig for risiko for at
blive strafferetligt forfulgt ved at deltage alene for at sikre en gevinst til sine konkurren-
ter. virksomheden må derfor have haft en forventning om et stort udbytte ...
til støtte for fastsættelsen af den samlede overpris - inklusiv n. h. hansen & søn a/s,
a/s julius nielsen og hellerup byg a/s uberettigede fortjeneste - gør gentofte kommune
derfor følgende gældende:
principalt, at hellerup byg a/s’ uberettigede fortjeneste må fastsættes til størrelsen på det
samlede udvekslede tilbudsvederlag på i alt kr. 497.800,-. overprisen inklusiv et rimeligt
vederlag kan herefter skønsmæssigt fastsættes til i alt kr. 1.080.187,50 svarende til 15 % af
kontraktsummen.
                                                     - 21 -
      subsidiært, at hellerup byg a/s’ uberettigede fortjeneste må fastsættes til størrelsen af et
      enkelt af de udvekslede tilbudsvederlag, dvs. kr. 248.900,-. overprisen inklusiv et rime-
      ligt vederlag kan herefter skønsmæssigt fastsættes til i alt kr. 746.700,- svarende til ca. 10
      % af kontraktsummen.
      tertiært, at overprisen skønsmæssigt må fastsættes til kr. 497.800,- svarende til det sam-
      lede dokumenterede tilbudsvederlag betalt af hellerup byg a/s.
      udover størrelsen på de udvekslede tilbudsvederlag har tabsopgørelen støtte i kommis-
      sionens praktiske vejledning i tabsopgørelse i erstatningssøgsmål efter overtrædelse af ar-
      tikel 101 eller artikel 102 ... og de oplysninger, der fremgår om den overpris, som tilbuds-
      koordineringen medførte i forhold til ”skovshoved havn”. en beregning af merprisen
      baseret på en sammenligning af de indkomne tilbud under de to udbudsrunder ved
      ”skovshoved havn” viser en merpris på ca. 11 %. (kr. 3.815.637,- (forskellen mellem de
      laveste bud i 1. og 2. runde)/kr. 35.809.190,- (det laveste bud i 1. runde) x 100). der henvi-
      ses til notat af 24. september 2008 fra gentofte kommune ... og notat af 26. juni 2008 fra
      den rådgivende arkitekt ved vurdering af tilbuddene for 2. runde ... hertil kommer, at
      tilbudskoordineringen ved ”dyssegårdsskolen” omfattede 60 % af de bydende mod 40 %
      ved ”skovshoved havn”, hvilket alt andet lige taler for, at overprisen i forhold til ”dys-
      segårdsskolen” har været endnu højere.
      7 renter
      renter skal betales til gentofte kommune fra tidspunktet for betaling af de beløb, der på-
      stås erstattet. det vil for ”skovshoved havn” sige fra forfaldsdatoen for de enkelte faktu-
      raer …, og for ”dyssegårdsskolen” fra gentofte kommunes betaling af sidste rate af en-
      treprisesummen, der ubestridt var 1. september 2009.
      rentepåstandene er baseret på, at der er tale om grove overtrædelser af konkurrencelo-
      ven, som først blev kendt ved offentliggørelsen af bødevedtagelserne. gentofte kommu-
      ne har derfor ikke på et tidligere tidspunkt haft mulighed for at fremsætte påkrav om for-
      rentning af erstatningssummerne, jf. også sø- og handelsrettens dom af 15. januar 2015 ...
      der foreligger ikke særlige omstændigheder, der giver grundlag for at ændre på rentesat-
      sen efter rentelovens § 5, stk. 3.
      …”
n. h. hansen & søn a/s har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokumentet af 9. august 2016, dog således at n. h. hansen & søn a/s under hovedforhand-
lingen har anerkendt ansvarsgrundlaget vedr. skovshoved havn som følge af priskoordine-
ring med elindco byggefirma a/s. af påstandsdokumentet fremgår bl.a.:
      ”…
      2.2            vedtagelsen af bødeforlæg
      konkurrence- og forbrugerstyrelsen startede sine undersøgelser af mulig tilbuds-
      koordinering inden for entreprenørbranchen i det storkøbenhavnske område i april 2010.
      efterfølgende blev søik involveret i undersøgelserne.
                                              - 22 -
undersøgelserne har været løbende omtalt i de danske medier siden undersøgelsernes
opstart, og n.h. hansen & søn a/s har været en af de virksomheder, som medierne har
omtalt.
undersøgelserne omfattede mange virksomheder og mange forhold og tog derfor også
lang tid.
…
sagerne hos søik og konkurrence- og forbrugerstyrelsens blev på det tidspunkt omtalt
så hyppigt og inkriminerende i pressen, at n.h. hansen & søn a/s frygtede for sin frem-
tid. leverandører krævede kontant betaling, kreditgarantibureauer ønskede ikke at sam-
arbejde, kunder rejste spørgsmålstegn ved virksomhedens troværdighed, og organisatio-
nen var også internt præget af presset udefra.
for at sikre virksomhedens overlevelse blev det derfor besluttet at forhandle og indgå et
bødeforlæg, der blev tiltrådt den 14. juli 2014 … søiks bødekrav havde i den forbindelse
været på 6,5 mio. kr., hvilket i forhold til selskabets likvide egenkapital var en uover-
kommelig størrelse. fokus for selskabet var derfor i drøftelserne med søik på at ned-
bringe bødens størrelse med henblik på at sikre selskabets overlevelse. det er selskabets
opfattelse, at ”prisen” herfor fra søiks side var, at søik ikke ønskede en drøftelse fra
forhold til forhold, men at selskabet var nødt til at acceptere, at bødeforlægget omfattede
de af søik oplistede forhold, for at man kunne opnå en hurtig afklaring med et bødeni-
veau, som var betaleligt for n.h. hansen & søn a/s.
som det fremgår af n.h. hansen & søn a/s’ pressemeddelelse af 14. juli 2014 …, ville
selskabets alternativ til at indgå bødeforlæg være en meget langvarig sag, som kunne
forudses at ville strække sig over mindst to instanser, da sagen netop skulle fungere som
prøvesag. alene det tidsmæssige forløb kunne have medført virksomhedens økonomiske
sammenbrud.
2.3           erstatningsansvarsbetingelserne er ikke opfyldt
der foreligger ikke et ansvarsgrundlag.
gentofte kommune har hævdet, at n.h. hansen & søn a/s har pådraget sig ansvar efter
dansk rets almindelige erstatningsregler for det tab, som selskabet ved deltagelse i ”det
store byggekartel” har påført kommunen i forbindelse med udbuddet af … dyssegårds-
skolen. allerede fordi der ikke er påvist noget sammenhængende stort byggekartel, jf.
statsadvokatens notat af 21. august 2013 …, foreligger der ikke noget erstatningsgrund-
lag.
endvidere udgør det af n.h. hansen & søn a/s vedtagne bødeforlæg af 14. juli 2014 …
ikke et tilstrækkeligt grundlag for, at der kan pålægges erstatningsansvar. n.h. hansen
& søn a/s har derudover oplyst om sådanne særlige omstændigheder i forbindelse med
vedtagelsen af bødeforlægget, at dette ikke udgør et ansvarsgrundlag.
bestemmelsen i markedsføringslovens § 1 er ikke bevist overtrådt af n.h. hansen & søn
a/s. sagens omdrejningspunkt er, om n.h. hansen & søn a/s har deltaget i ulovlig til-
budskoordinering i strid med konkurrencelovens § 6, jf. § 7. markedsføringslovens § 1 er
dermed overhovedet ikke relevant eller anvendelig.
                                              - 23 -
ex tuto bemærker n.h. hansen & søn a/s, at gentofte kommune har bevisbyrden for, at
n.h. hansen & søn a/s i strid med konkurrencelovens § 6 skulle have deltaget i ulovlig
tilbudskoordinering vedrørende udbuddene af byggeopgaverne på skovshoved havn og
dyssegårdsskolen. for at der kan anses at foreligge retsstridige handlinger i strid med
konkurrencelovens § 6, kræves det, at der er tilstrækkeligt samstemmende beviser i form
af korrespondance, registreringer hos de involverede virksomheder samt vidneudsagn,
som med den til domfældelse i en straffesag fornødne sikkerhed dokumenterer, at der er
sket overtrædelse. gentofte kommune har ikke løftet sin bevisbyrde herfor.
der foreligger ikke kausalitet for det af gentofte kommune hævdede tab vedrørende
skovshoved havn. gentofte kommune har valgt som tab at opgøre hævdede merom-
kostninger til gennemførelse af en anden budrunde året efter den første budrunde. gen-
tofte kommunes beslutning om at annullere den første budrunde har dog ingen sam-
menhæng med den af gentofte kommune hævdede overtrædelse af konkurrencereglerne
i første budrunde fra n.h. hansen & søn a/s’ side.
gentofte kommune har ikke dokumenteret at have lidt et tab.
for så vidt angår det hævdede tab vedrørende skovshoved havn har gentofte kommune
ikke indtil videre dokumenteret, at omkostningerne skyldtes genudbud.
i relation til den udbudte entreprise om dyssegårdsskolen har gentofte kommune ikke
godtgjort, hvordan den kontrafaktiske pris på opgaven ville have været, såfremt den
hævdede konkurrencebegrænsende adfærd fra visse af tilbudsgivernes og herunder n.h.
hansen & søn a/s’ side ikke var forudsat. der er ikke praksis for eller hjemmel til at fast-
sætte en erstatning skønsmæssigt uden nærmere grundlag herfor i data og modeller.
der er ej heller grundlag for at fastsætte nogen erstatning eller vederlag ud fra reglerne i
markedsføringslovens § 20.
såfremt retten finder, at der skal betales et beløb fra n.h. hansen & søn a/s’ side til gen-
tofte kommune, gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at en eventuel forrentning heraf
alene skal ske til en rente svarende til afkastet på en tiårig statsobligation, jf. fremlagt
oversigt herover ...
3.             sagsfremstilling og hovedanbringender
n.h. hansen & søn a/s gør som hovedanbringende gældende, at dansk rets almindelige
betingelser for at pålægge erstatningsansvar ikke er opfyldt i nærværende sag.
n.h. hansen & søn a/s gør i den forbindelse yderligere gældende, at dansk rets almin-
delige regler vedrørende erstatningsansvar ikke er fraveget i nærværende sag, hverken i
relation til placering af bevisbyrde eller krævet niveau for bevisets styrke.
3.1            der foreligger ikke noget ansvarsgrundlag
bevisbyrden for, at der foreligger overtrædelse af konkurrencereglerne, påhviler den
part, der gør overtrædelsen gældende.
                                              - 24 -
gentofte kommune har gjort gældende, at n.h. hansen & søn a/s skulle have pådraget
sig ansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler for det tab, som selskabet ved
deltagelse i ”det store byggekartel” har påført kommunen i forbindelse med byggepro-
jekterne skovshoved havn og dyssegårdsskolen. imidlertid er der ikke konstateret noget
stort byggekartel, og i hvert fald ikke noget stort byggekartel, hvori n.h. hansen & søn
a/s skulle have deltaget.
…
allerede af denne grund foreligger der ikke det af gentofte kommune påberåbte an-
svarsgrundlag.
det forhold, at n.h. hansen & søn a/s har valgt at vedtage et bødeforlæg den 14. juli
2014 …, og hvori entrepriserne om skovshoved havn og dyssegårdsskolen er nævnt som
to ud af i alt 14 forhold, udgør ikke et ansvarsgrundlag i sig selv i nærværende sag anlagt
af gentofte kommune mod n.h. hansen & søn a/s.
for det første savner det hjemmel at skulle anse et udenretligt bødeforlæg som en afgørel-
se, der i en senere erstatningssag skal anses som uomtvisteligt.
for det andet har omstændighederne omkring indgåelsen af bødeforlæg ingen fællestræk
med en endelig afgørelse eller dom om overtrædelse af konkurrencereglerne. der har så-
ledes ikke været nogen retlig prøvelse af beviserne, ligesom almindelige hensyn til retten
til forsvar og kontradiktion på tidspunktet for vedtagelsen af bødeforlæg ikke er opfyldt.
det bemærkes for god ordens skyld, at konkurrencemyndighederne ikke havde truffet
forudgående afgørelse i sagerne forud for indlevering af materialet i sagerne til søik.
for det tredje blev bødeforlægget for n.h. hansen & søn a/s vedtaget under sådanne
særlige omstændigheder, som tydeligt viser, at det afgørende var at få afsluttet processen
hos søik, og at det i den forbindelse var en præmis herfor, at selskabet accepterede de af
søik oplistede forhold. den vedvarende presseomtale var livstruende for n.h. hansen
& søn a/s, som kunne forudse ikke at kunne fuldføre sine igangværende arbejder mv.
som følge af mangel på fornødne, sædvanlige kreditfaciliteter mv. n.h. hansen & søn
a/s var endvidere nødt til at fokusere på sin betalingsdygtighed i relation til drøftelserne
med søik om afslutning af sagen ved et bødeforlæg, da n.h. hansen & søn a/s’ egen-
kapital kun delvist var likvid.
n.h. hansen & søn a/s valgte således ud fra en forretningsmæssig vurdering at tiltræde
et bødeforlæg, der omfattede forhold, som n.h. hansen & søn a/s ikke kunne anerken-
de at være skyldig i.
til illustration af dette skal følgende forhold fremhæves. som det fremgår af n.h. han-
sen & søn a/s´ bødeforlæg af 14. juli 2014 …, omfatter dette en entreprise vedrørende
tingbjerg og utterslevhuse (forhold 1).
i henhold til bødeforlægget skulle n.h. hansen & søn a/s have afregnet beregnings-
vederlag til øens murerfirma a/s, karl a. hansen entreprise a/s og julius nielsen &
søn a/s. det må imidlertid konstateres, at søik, efter at n.h. hansen & søn a/s havde
tiltrådt bødeforlægget, valgte at frafalde dette forhold over for både øens murerfirma
a/s og karl a. hansen entreprise a/s. hertil kommer, at der ikke er rejst tiltale mod ju-
lius nielsen & søn a/s. n.h. hansen & søn a/s er således som den eneste virksomhed
blevet pålagt en bøde for afregningsvederlag i en entreprisesag, hvor søik har frafaldet
anklagen mod de øvrige påståede deltagere.
                                             - 25 -
dette forhold illustrerer, at n.h. hansen & søn a/s´ bødeforlæg omfatter forhold, hvor
søik ikke har kunnet løfte bevisbyrden for, at der foreligger et strafbart forhold, hvilket
tillige er tilfældet vedrørende dyssegårdsskolen. i den forbindelse henledes opmærk-
somheden på, at n.h. hansen & søn a/s også her er den eneste, der er blevet pålagt en
bøde, da de øvrige påståede medvirkende, hellerup byg a/s og julius nielsen & søn
a/s, henholdsvis er gået konkurs og ikke har fået rejst tiltale imod sig.
der er ingen fortilfælde i dansk retspraksis, hvor et vedtaget bødeforlæg skulle være til-
lagt samme betydning som en endelig dom eller afgørelse. tilsvarende gælder, at der ik-
ke er noget fortilfælde, hvor eksistensen af et bødeforlæg skulle indebære omvendt be-
visbyrde eller lignende modifikationer af de almindelige erstatningsbetingelser. efter
dansk retspraksis udgør en endelig dom om overtrædelse af konkurrencereglerne et ud-
gangspunkt for vurdering af et ansvarsgrundlag i en senere erstatningssag, men et ud-
gangspunkt om ansvar i denne situation kan ændres, såfremt der oplyses særlige om-
stændigheder. dette er desto mere situationen i nærværende sag, hvor der ikke er nogen
endelig dom, men alene et vedtaget bødeforlæg, og hvor n.h. hansen & søn a/s har op-
lyst om relevante særlige omstændigheder.
der foreligger ej heller et ansvarsgrundlag for n.h. hansen & søn a/s med henvisning
til overtrædelse af markedsføringslovens § 1, idet markedsføringslovens § 1 ikke kan an-
ses som overtrådt og i øvrigt ikke er relevant.
gentofte kommune bygger sine synspunkter om et ansvarsgrundlag på i særdeleshed
det af n.h. hansen & søn a/s vedtagne bødeforlæg af 14. juli 2014 ... i bødeforlægget
indgår efter dets indhold overtrædelser af konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, som er
strafbelagt efter konkurrencelovens § 23.
n.h. hansen & søn a/s gør gældende, at tilbudskoordinering i strid med konkurrence-
reglerne udtømmende er reguleret ved konkurrencereglerne, og at markedsføringslovens
§ 1 således ikke kan anvendes parallelt hermed.
for det første udgør markedsføringsloven en del af den såkaldte konkurrenceregulerings-
ret, hvorimod konkurrencelovens bestemmelser angår konkurrencebegrænsningsretten.
sigtet med og hensynet bag konkurrencereguleringsretten og konkurrencebegrænsnings-
retten er ikke de samme.
for det andet er betingelserne for anvendelse af forbuddet i konkurrencelovens § 6 helt
anderledes end betingelserne for anvendelse af markedsføringslovens § 1. der er således
ikke et stort indholdsmæssigt overlap mellem de to bestemmelser.
for det tredje synes det eneste formål fra gentofte kommunes side med tillige at gøre
overtrædelsen af markedsføringslovens § 1 gældende at være at forsøge at aktivere be-
stemmelsen i markedsføringslovens § 20, hvilket hensyn i sig selv ikke kan bære anven-
delsen af markedsføringslovens § 1.
n.h. hansen & søn a/s gør ex tuto gældende, at gentofte kommune hverken for entre-
prisen på skovshoved havn eller entreprisen vedrørende dyssegårdsskolen har godt-
gjort og bevist med den fornødne styrke, at n.h. hansen & søn a/s har handlet retsstri-
digt ved overtrædelse af konkurrencereglerne.
                                              - 26 -
for at det kan lægges til grund, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne,
skal der foreligge tilstrækkelige og samstemmende beviser i form af forklaringer, doku-
menter, korrespondance og registreringer hos de involverede virksomheder.
isoleret set er forklaringer ikke tilstrækkelige til at lægge en overtrædelse til grund, jf. fx
eu-rettens dom af 14. maj 1998 – enso-gutzeit oy – præmis 91 …, eu-rettens dom af 25.
oktober 2005 – groupe danone – præmis 285 … og østre landsrets dom af 23. oktober
2003 – levi strauss international ...
endvidere er registreringer hos en enkelt virksomhed, som kan antyde overtrædelse, ikke
i sig selv tilstrækkelige uden supplerende, samstemmende beviser, jf. fx u.2005.2342ø …
og afgørelse af 27. april 2011 fra det engelske konkurrenceankenævn (the competition
appeals tribunal), jf. præmis 19 og præmis 56 ff ...
gentofte kommune har ikke kunnet påpege eller fremlægge beviser, herunder korre-
spondance eller lignende, for de hævdede overtrædelser af konkurrencereglerne. gentof-
te kommune har dermed helt åbenbart ikke løftet sin bevisbyrde for påstanden om, at
n.h. hansen & søn a/s skulle have overtrådt konkurrencereglerne og handlet retsstri-
digt. dermed foreligger ej heller noget ansvarsgrundlag.
3.2             betingelsen om årsagssammenhæng er ikke opfyldt for så vidt angår kravet
                vedrørende entreprisen på skovshoved havn
n.h. hansen & søn a/s gør gældende, at betingelsen om årsagssammenhæng ikke er op-
fyldt for så vidt angår det hævdede tab vedrørende entreprisen på skovshoved havn.
gentofte kommune har i relation til skovshoved havn opgjort hævdede meromkostnin-
ger ved gennemførelse af en anden udbudsrunde som sit tab. det opgjorte tab er nu revi-
deret til 120.673,25 kr. med tillæg af nærmere angivne renter, ...
der foreligger ikke nogen eller ikke nogen tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem
gentofte kommunes beslutning om at annullere den første udbudsrunde med henblik på
gentagelse af en fornyet udbudsrunde og n.h. hansen & søn a/s’ hævdede ulovlige til-
budskoordinering i første budrunde.
for det første var n.h. hansen & søn a/s’ og elindco a/s’ tilbud i den første budrunde
hverken de dyreste eller de billigste tilbud. gentofte kommunes beslutning om annulla-
tion blev således foretaget under indtryk af tilbud fra andre virksomheder end de to virk-
somheder, som gentofte kommune hævder deltog i ulovlig tilbudskoordinering.
for det andet var der såvel i første som anden budrunde en meget betydelig spændvidde
mellem laveste og højeste bud, hvilket klart indikerer, at der har været usikkerheder ved
projektet, som de forskellige tilbudsgivere har måttet prissætte på forskellig vis. usikker-
heder i projektet kan imidlertid ikke lastes n.h. hansen & søn a/s.
for det tredje ændrede gentofte kommune i udbudsbetingelserne fra første udbudsrunde
til anden udbudsrunde. n.h. hansen & søn a/s har sammenfattet en række af de fore-
tagne ændringer, … og gør i den forbindelse gældende, at ændringerne ikke har været
uvæsentlige for, hvilken pris der har skullet bedømmes. n.h. hansen & søn a/s gør
supplerende hertil gældende, at der var forskel i tid mellem første og anden budrunde,
                                             - 27 -
og at finanskrisen var i sin begyndelse i forbindelse med anden budrunde, hvilket for-
modningsvis har sat sig i prisdannelsen i nedadgående retning.
samlet set er der således ikke sammenhæng mellem den hævdede tilbudskoordinering
mellem n.h. hansen & søn a/s og elindco a/s i første budrunde og gentofte kommu-
nes hævdede merudgifter til gennemførelse af en anden budrunde.
3.3           der er ikke godtgjort et tab
for så vidt angår det hævdede tab vedrørende gennemførelse af anden udbudsrunde på
entreprisen vedrørende skovshoved havn, gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at
gentofte kommune ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort det hævdede tab. for det første
som følge af mangel på årsagsforbindelse og for det andet som følge af, at det ikke ud fra
den skriftlige dokumentation … er muligt at afgøre, hvilke dele af det anførte arbejde i
fakturaerne der skulle være foranlediget af ændringer henholdsvis den blotte udskydelse
og gentagelse af udbuddet.
for så vidt angår det af gentofte kommune hævdede tab ved den udbudte entreprise på
dyssegårdsskolen, gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at der åbenbart ikke er frem-
lagt nogen som helst dokumentation for det hævdede tab.
sådan som n.h. hansen & søn a/s må forstå gentofte kommunes tabsopgørelse, gør
gentofte kommune gældende, at der i entreprisen vedrørende skovshoved havn skulle
være konstateret en overpris i første budrunde på ca. 11 % – hvilket bestrides af n.h.
hansen & søn a/s – og at man derfor ud fra ganske frie betragtninger finder, at der i en-
treprisen vedrørende dyssegårdsskolen skulle have været en overpris på 15 % i det ende-
lige laveste bud på ca. 7,2 mio. kr.
det er i henhold til dansk rets almindelige regler gentofte kommune, som skal godtgøre
det hævdede tabs størrelse.
der vil alene foreligge et tab, såfremt gentofte kommune kan godtgøre, at der i den kon-
trafaktiske situation uden den hævdede tilbudskoordinering ville kunne være afgivet la-
vere tilbud, end som tilfældet var i den faktisk foretagne licitation.
gentofte kommune har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort dette.
gentofte kommune har ej heller ved anvendelse af fx en af de modeller, som eu-
kommissionen udpegede i sin 2009 oxera-rapport … tilstræbt at opgøre et tab ud fra en
konstatering af en kontrafaktisk tilbudspris, ligesom gentofte kommune ikke har frem-
lagt nogen som helst data, som skulle kunne indgå i en sådan model.
som sagen er forelagt sø- og handelsretten, er det ikke muligt for sø- og handelsretten at
udøve et skøn over tabets størrelse på baggrund af de ikke-eksisterende data mv.
endvidere vil det ikke være i overensstemmelse med praksis i danmark ud fra en helt fri
skønsmæssig vurdering at udmåle en erstatning.
efter fast praksis kræves der i danmark, at tabet er nærmere belyst ved fornødne data og
vurdereret af fornødent sagkyndige, typisk ved et syn og skøn. dette er tydeligt illustre-
ret i sø- og handelsrettens dom af 15. januar 2015, cheminova mod akzo nobel … til-
                                              - 28 -
svarende fremgår ved sammenligning med forskellen i østre landsrets og højesterets
domme i sagen vedrørende cybercity (telenor) ...
nærværende sag tåler i relation til tabsopgørelse fuld sammenligning med sagen for ret-
ten i glostrup, t.w. autodele mod skandinavisk motor co. …, hvor retten måtte afvise
at udmåle erstatning allerede som følge af mangel på dokumentation for det hævdede
tabs størrelse. tilsvarende sammenligning kan gøres med retten i gentoftes dom af 5.
maj 2006, københavns kommune bygningsområdet mod peter dahl a/s …, hvor retten
også måtte afvise at indrømme erstatning udover for et mindre beløb, hvor beregninger
til brug for beløbsopgørelsen var foretaget af konkurrence- og forbrugerstyrelsen. så-
danne beregninger foreligger der ikke i nærværende sag.
n.h. hansen & søn a/s bestrider endvidere det af gentofte kommune subsidiært op-
gjorte tab vedrørende entreprisen på dyssegårdsskolen. sådan som n.h. hansen & søn
a/s har forstået gentofte kommunes subsidiære tabsopgørelse, gør gentofte kommune
gældende, at der skulle være betalt såkaldt tilbudsvederlag fra hellerup byg a/s, der
vandt udbuddet, til henholdsvis julius nielsen & søn a/s og n.h. hansen & søn a/s
med hver 248.900 kr. eller i alt 497.800 kr.
for det første gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at gentofte kommune ikke har bevist
eller sandsynliggjort, at der til julius nielsen & søn a/s eller n.h. hansen & søn a/s
overhovedet blev betalt sådant tilbudsvederlag.
for det andet henviser n.h. hansen & søn a/s til, at det ikke ud fra indholdet af det ved-
tagne bødeforlæg af 14. juli 2014 kan konstateres, at der faktisk blev betalt tilbudsveder-
lag.
for det tredje gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at uanset om der skulle være betalt
tilbudsvederlag eller ej, har gentofte kommune ikke godtgjort et tab herved, da gentofte
kommune alene kan anses at have lidt et tab, hvis prisen i det kontrafaktiske scenarie var
lavere end den pris, gentofte kommune faktisk opnåede. gentofte kommune har imid-
lertid ikke dokumenteret dette.
endelig bemærker n.h. hansen & søn a/s, at der ikke selvstændigt eller supplerende er
hjemmel til at tilkende gentofte kommune nogen form for vederlag efter bestemmelser-
ne i markedsføringslovens § 20, stk. 3 og 4, der alene finder sted ved privatretlige kræn-
kelser og forudsætter, at en ret efter markedsføringsloven er blevet krænket eller uret-
mæssigt udnyttet.
3.4            renter
såfremt retten finder, at n.h. hansen & søn a/s skal betale et beløb til gentofte kom-
mune, gør n.h. hansen & søn a/s gældende, at rentesatsen højst kan svare til forrent-
ningen på en tiårig statsobligation med henvisning til bestemmelsen i rentelovens § 5, stk.
3.
der indgår … en oversigt fra danmarks nationalbank indeholdende bl.a. rentesatsen for
en tiårig statsobligation.
det fremgår endvidere af almindeligt offentligt tilgængelige oplysninger, at prisudvik-
lingen i det danske samfund som følge af finanskrisen i perioden fra 2008 og fremefter
                                                   - 29 -
       har været meget beskeden. prisudviklingen fra 2008 til 2016 kan således efter nettopris-
       indekset for hele perioden opgøres til kun knap 10 %. det vil derfor indeholde en uberet-
       tiget og betydelig berigelse for gentofte kommune, såfremt gentofte kommune blev til-
       kendt et beløb med tillæg af procesrente fra betalingstidspunkterne.
       …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
ansvarsgrundlag
n. h. hansen & søn a/s har under hovedforhandlingen anerkendt, at det med hensyn til
gentofte kommunes udbud af entreprisen vedr. skovshoved havn kan lægges til grund, at
n. h. hansen & søn a/s er erstatningsansvarlig over for gentofte kommune som følge af
priskoordinering med elindco byggefirma a/s i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf.
stk. 3, i forbindelse med dette udbud.
med hensyn til udbuddet vedr. dyssegårdsskolen kan det lægges til grund, at n. h. hansen
& søn a/s den 14. juli 2014 vedtog et bødeforlæg for overtrædelse af konkurrencelovens § 6,
stk. 1, jf. stk. 3, vedr. dette forhold. n. h. hansen & søn a/s har imidlertid under denne sag
bestridt, at der foreligger en overtrædelse af konkurrenceloven og har til støtte herfor anført,
at vedtagelsen af bødeforlægget beroede på kommercielle overvejelser, og at bødevedtagel-
sen ikke - som anført af gentofte kommune - medfører, at det uprøvet kan lægges til grund,
at der foreligger en overtrædelse af konkurrenceloven og et grundlag for civilt erstatnings-
ansvar.
efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger og beviser i sagen finder retten, at
det må lægges til grund, at konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, er overtrådt af n. h. han-
sen & søn a/s også i forbindelse med udbuddet vedr. dyssegårdsskolen.
retten har ved denne afgørelse lagt vægt på, at n. h. hansen & søn a/s’ vedtagelse af bøde-
forlægget vedr. dyssegårdsskolen og indholdet af sigtelsen herom bestyrkes af en række an-
dre oplysninger i sagen, herunder at der ikke er givet nogen forklaring på, hvorfor der hos
hellerup byg a/s, efter at udgifterne til n. h. hansen & søn a/s vedr. dyssegårdsskolen var
                                                - 30 -
omtalt som ” en hemmelige, den hemmelige udgift? ”, skete postering som ingeniørarbejde
af udgifterne i henhold til to fakturaer fra n. h. hansen & søn a/s på henholdsvis 141.500
kr. og 107.400 kr., der oprindeligt var bogført som ”tømrerarbejde”. der er endvidere lagt
vægt på, at fakturaen på 141.500 kr. ikke har kunnet genfindes hos n. h. hansen & søn a/s
eller i dette selskabs bogføring, ligesom det ikke gennem bevisførelsen er sandsynliggjort, at
n. h. hansen & søn a/s har udført byggearbejder på skolen svarende til de ifølge hellerup
byg a/s’ regnskab fakturerede beløb.
retten finder tillige, at n. h. hansen & søn a/s’ fremsættelse af tilbuddene på entrepriserne
vedr. skovshoved havn og dyssegårdsskolen efter den skete priskoordinering udgør en
overtrædelse af markedsføringslovens § 1. retten har herved lagt vægt på, at den illoyale til-
budsafgivelse strider mod god markedsføringsskik, og at henførelsen af forholdene også un-
der markedsføringsloven § 1 ikke i sig selv er udelukket som følge af, at forholdene tillige er
omfattet af konkurrenceloven.
årsagssammenhæng
gentofte kommune afholdt den 7. februar 2008 første udbud vedr. skovshoved havn, hvori
der deltog i alt 5 entreprenører. to af disse, n. h. hansen & søn a/s og elindco byggefirma
a/s, der som anført foretog priskoordination, bød ifølge gentofte kommunes brev af 24. sep-
tember 2008 henholdsvis 38.697.653 kr. og 40.715.000 kr., hvilket var de to næstlaveste bud.
det laveste bud blev afgivet af et af de tre andre firmaer og var på 35.809.190 kr.
alle buddene i første udbudsrunde lå ifølge ovennævnte brev væsentligt over kommunens
budgetramme, der ifølge oplysninger fra arkitekt jørgen beider ud fra arkitektfirmaets over-
slag over de forventede omkostninger ved byggeriet var på 34,6 mio. kr. inkl. udgifter til
projektering, rådgivning mv. kommunen indkaldte derefter til besparelsesforhandlinger,
som ikke førte til et for kommunen tilfredsstillende resultat, hvorefter kommunen valgte at
annullere det første udbud med henblik på at sende opgaven i nyt udbud. ved det nye ud-
bud, hvori n. h. hansen & søn a/s ikke deltog, var det laveste bud på 31.993.553 kr. buddet
                                                - 31 -
medførte ifølge kommunalbestyrelsens forhandlingsprotokol en samlet byggesum inkl. føl-
geudgifter på 38.623.898 kr.
under disse omstændigheder, herunder at der allerede i første udbudsrunde var kommet et
bud, der var noget lavere end buddet fra n. h. hansen & søn a/s, finder retten, at det ikke
kan antages, at kommunens nye udbud skyldtes priskoordinationen mellem n. h. hansen &
søn a/s og elindco byggefirma a/s, men derimod skyldtes, at de indkomne bud uafhængig
af priskoordinationen var væsentligt højere end forventet af kommunens rådgiver.
som følge heraf er der ikke det fornødne bevis for årsagssammenhæng, og n. h. hansen &
søn a/s er ikke forpligtet til at erstatte kommunens ekstraomkostninger ved det nye udbud.
med hensyn til kommunens krav vedr. dyssegårdsskolen lægges det til grund, at der fore-
ligger årsagssammenhæng, idet dette ikke er bestridt af n. h. hansen & søn a/s.
erstatning og vederlag
ved afgørelsen af erstatningskravet vedr. dyssegårdsskolen lægges det til grund, at der som
følge af den skete koordinering af priserne i forbindelse med udbuddet er afregnet et veder-
lag på 248.900 kr. til n. h. hansen & søn a/s af hellerup byg a/s. efter bevisførelsen findes
det derimod ikke godtgjort, at hellerup byg a/s har afregnet noget vederlag for priskoordi-
nering til julius nielsen & søn a/s eller givet tilsagn herom.
det har formodningen for sig, at afregningen af vederlaget på 248.900 kr. har medført en til-
svarende forhøjelse af den pris, hellerup byg a/s tilbød at udføre arbejdet for, og denne
formodning er ikke blevet afsvækket ved den skete bevisførelse.
n. h. hansen & søn a/s er derfor forpligtet til at betale en erstatning på 248.900 kr.
uanset om beviskravene vedr. gentofte kommunes tab i øvrigt måtte være lempelige på
grund af sagens omstændigheder, findes det efter den skete bevisførelse ikke godtgjort, at
                                               - 32 -
kommunen herudover har lidt et tab som følge af overtrædelsen af konkurrenceloven. der
kan derfor ikke gives kommunen medhold i kravet om erstatning for yderligere tab.
som anført finder retten, at der tillige er sket en overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
betingelserne for at yde vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 3 - udover almindelig
erstatning - findes imidlertid ikke opfyldt, da n. h. hansen & søn a/s ikke ved sin overtræ-
delse af markedsføringsloven uberettiget har udnyttet en andens ret, og forholdet derfor ikke
er omfattet af denne bestemmelse.
det skal endelig bemærkes, at der ikke er grundlag for at fravige rentelovens bestemmelser i
medfør af rentelovens § 5, stk. 3, som påstået af n. h. hansen & søn a/s. der skal derfor til-
lægges sædvanlig procesrente efter rentelovens § 5, stk. 1, af det beløb, som n. h. hansen &
søn a/s skal betale til kommunen, fra 1. september 2009.
efter sagens forløb og udfald skal n. h. hansen & søn a/s betale delvise sagsomkostninger
med 60.000 kr. inkl. moms til gentofte kommune til dækning af udgifter til advokat (inkl.
trykning af ekstrakt og materialesamling) samt retsafgift af det vundne beløb med 6.280 kr.
der er ved omkostningsafgørelsen bl.a. lagt vægt på, at gentofte kommune har fået med-
hold i, at der foreligger et ansvarsgrundlag vedr. dyssegårdsskolen, hvilket var bestridt af n.
h. hansen & søn a/s og var et væsentligt spørgsmål under sagen.
                                      thi kendes for ret:
n. h. hansen & søn a/s skal inden 14 dage betale 248.900 kr. med procesrente fra 1. sep-
tember 2009 samt sagsomkostninger med 66.280 kr. til gentofte kommune.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.
      lotte wetterling                    henrik rothe                 b. vollmond
                - 33 -
preben sunke             torben thorø pedersen
                         (sign.)
                      ___ ___ ___
             udskriftens rigtighed bekræftes
               sø- og handelsretten, den
