- cri
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                           kendelse
afsagt den 24. august 2009
f‐13‐06
                                     hk danmark som mandatar for
                                     f
                                     (advokat arvid andersen)
                                     mod
                                     dansk arbejdsgiverforening som mandatar for
                                     pro display a/s
                                     (advokat tine benedikte skyum)
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er, om pro display a/s’ (herefter pro display) opsigelse af f var i
strid med forskelsbehandlingsloven, herunder om opsigelsen kunne ske med henvisning til
120‐dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.
hk som mandatar for f har nedlagt påstand om, at dansk arbejdsgiverforening som man‐
datar for pro display a/s, tilpligtes at betale 546.924,69 kr. med procesrente af 108.371,25 kr.
fra den 29. maj 2005, af 292.368,96 kr. fra den 23. december 2005 og af 146.184,48 fra den 26.
juni 2006, subsidiært et mindre beløb fastsat af sø‐ og handelsretten.
                                                ‐2‐
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for pro display a/s har nedlagt påstand om fri‐
findelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 60.735,25 kr. og mere subsidiært frifindelse
mod betaling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb end påstået af hk danmark.
hk danmark har begæret forelæggelse for ef‐domstolen af præjudicielle spørgsmål om an‐
vendelsen og fortolkningen af direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle ram‐
mebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, hvor følgende
spørgsmål ønskes stillet:
1.     det følger af præmis 43 i ef‐domstolens dom af 11. juli 2006 i sag c‐13/05, at
      ʺhandicapʺ i direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 ʹs forstand er ʺen begrænsning,
      der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervslivetʺ. begrænsningen anføres
      bl.a. at kunne være en følge af fysiske, mentale eller psykiske skader. det følger af
      præmis 45, at begrænsningen ʺmuligvis skal være af lang varighedʺ.
      i relation hertil spørges vedrørende begrebet handicap:
a.  vil i direktivets forstand enhver, der som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader i
      forhold til en person uden sådanne skader, over en vis tid ikke kan eller kun i begræn‐
      set omfang kan udføre arbejde, være omfattet af begrebet handicap.
b.    vil en tilstand, der sædvanligvis lægeligt diagnosticeres som sygdom, herunder forbi‐
      gående sygdom, og som vedvarer over en vis tid, være eller kunne være omfattet af
      begrebet handicap.
c.    påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om der konkret kan
      anvises foranstaltninger, der ville muliggøre pågældendes udførelse af arbejdet i be‐
      grænset omfang.
d.    påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om pågældende frem
      til et givent tidspunkt, eksempelvis et skadetilfælde, kunne varetage arbejdet.
e.    forudsætter begrebet handicap i direktivets forstand, at tilstanden er uhelbredelig.
2.    er det foreneligt med rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 at opsige en løn‐
                                                        ‐3‐
       modtager, der har haft fravær fra arbejdspladsen på grund af handicap, således som
       dette begreb må forstås i direktivet, med et forkortet opsigelsesvarsel, der i henhold til
       national lovgivning kan finde anvendelse, når lønmodtageren inden for et tidspunkt af
       12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage?
3.     hvis en lønmodtager i øvrigt anses for kompetent, egnet og disponibel til at udføre en
       given arbejdsopgave, men pågældende på grund af handicap, således som dette begreb
       må forstås i direktivet, kun er i stand til at udføre arbejdet i et mindre antal timer end
       fuld tid, vil arbejde på nedsat tid da være blandt de tilpasninger, der er omfattet af ar‐
       tikel 5 i rådets direktiv 2000/78/ef?
dansk arbejdsgiverforening har modsat sig, at sagen forelægges for ef‐domstolen. såfremt
retten måtte imødekomme begæringen om forelæggelse, bør der ske ændring af formulerin‐
gen af spørgsmål 1a, 1b og 1e, og der ønskes som et supplement til spørgsmål 2 stillet føl‐
gende spørgsmål:
”har det været hensigten med rådets direktiv 2000/78/ef at stille personer, der lider af et
handicap i direktivets forstand bedre end personer, som lider af en sygdom, og som derfor
ikke er omfattet af direktivet, og som i henhold til national lov kan afskediges med forkortet
varsel?”
sagen, der har været behandlet i forening med rettens sager f‐19‐06 og f‐45‐06, er ved retten
i randers’ kendelse af 30. marts 2006 i medfør af den dagældende retsplejelovs § 226, stk. 5,
jf. stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1, 2 og 5, henvist til sø‐ og handelsretten.
oplysningerne i sagen
ved ansættelseskontrakt af 19. marts 1998, som på pro displays vegne var underskrevet af
frank frandsen, blev f den 26. marts 1998 ansat hos pro display som ”kontor‐
assistent/direktionssekretær”. af ansættelseskontrakten fremgår bl.a.:
                                                 ‐4‐
      ”…
      § 1.
      …de primære arbejdsopgaver bliver følgende:
      1)     pasning af omstilling – gerne kendskab til tysk
      2)     poståbning/‐omdeling
      3)     sekretærfunktion – primært for frank frandsen
      4)     udfærdigelse af diverse eksportpapirer
      5)     bogholderiassistance:
                      • konterings‐ og indtastningsrutiner
                      • arkivering
                      • kassefunktionen
                      • lejlighedsvis fakturering
      6)     deltager/referent ved ledergruppemøder én gang ugentligt
      7)     styring af aktivitetsplan for afdelingsledere
      8)     deltager/referent ved q‐møder
      9)     arrangør af diverse eksterne og interne møder
      10) indkøb af kontorartikler
      11) indkøb af diverse – øl, vand, te o.a.
      diverse ad hoc opgaver – messer og lignende.
      …
      § 5.
      …
      ved sygdom mere end 14 dages varighed er funktionæren forpligtet til at fremskaffe
      varighedsattest indeholdende nærmere oplysninger om sygdommens forventede va‐
      righed. …
      under hensyn til de i § 3 nævnte opsigelsesvarsler er det en aftale, at ansættelsen, når
      funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret
      løn under sygdom i i alt 120 dage …, kan opsiges med 1 måneds varsel. det er dog en
      betingelse for dette opsigelsesvarsels gyldighed, at opsigelsen sker i umiddelbar til‐
      knytning til udløbet af de 120 dage, og medens funktionæren endnu er syg.
      …
      § 8.
      funktionæren er indforstået med, på [pro displays] forlangende at underkaste sig en
      helbredsundersøgelse, som i så fald vil være for [pro displays} regning.
      …”
den 19. december 2003 var f udsat for et trafikuheld, der medførte en piske‐smældsskade.
uheldet medførte en cirka 3 ugers sygemelding, efter udløbet af hvilken f vendte tilbage til
sit arbejde på fuld tid. i perioden primo januar til primo november 2004 varetog f sit arbejde
alene med enkelte sygedage.
                                                 ‐5‐
den 4. november 2004 skrev regnskabschef hos pro display, niels hjorth‐møller, følgende e‐
mail til pro displays medarbejdere:
      ”hej alle,
      som i sikkert ved døjer f med eftervirkningerne af det piskesmæld, hun pådrog sig ved
      færdselsuheldet i december måned sidste år.
      fs læge har anbefalet en sygemelding, men f ønsker at komme på sit arbejde i det om‐
      fang, hun kan holde til det.
      vi har derfor aftalt en deltidssygemelding i foreløbig op til 4 uger, hvor f påregner at
      komme på arbejde ca. 4 timer om dagen, indtil helbredet tillader noget mere.
      i bedes derfor alle være behjælpelige med telefonpasning og evt. opdækning i mødelo‐
      kalet, og hvad der ellers måtte komme af opgaver, som f plejer at tage sig af i den peri‐
      ode sygemeldingen løber.
      i håb om forståelse.
      niels.”
den 5. november 2004 blev f deltidssygemeldt (halv tid). efter randers kommunes godken‐
delse af en aftale i henhold til dagpengelovens § 28 mellem f og pro display blev der af
kommunen ydet pro display dagpengerefusion under fs deltidssygemelding.
i en e‐mail af 8. januar 2005 til f med ”cc” til niels hjort‐møller skrev frank frandsen bl.a.:
      ”kære f
      i forbindelse med vor samtale i onsdags, vil jeg som nævnt give dig dette på skrift, så
      du ikke er i tvivl om min holdning.
      kort fortalt kom du i onsdags for at sige farvel og god weekend, da du skulle på 4 dags
      kursus.
      jeg bad dig om at komme ind og lukke døren, hvorefter gjorde opmærksom på, det var
      en privat samtale og at den ikke fik nogen konsekvenser. jeg udtrykte herefter min
      holdning til det moralske forkerte i at være ½ tids sygemeldt fra sit arbejde og så gen‐
      nemføre et 4 dagskursus fra morgen til aften. … det var et dyrt kursus, men hvis jeg
      ville betale de 20.000 kr. ville du droppe kurset, hvilket jeg afslog.
      jeg kalder herefter på niels, hvor jeg igen gentager min holdning.
      … måske du erindrer, at jeg ved den. 1. sygemelding også spurgte ‐ hvad så med dit
      kursus, dropper du dette??
      …
      du spørger herefter om jeg også ved næste kursus stadig vil have samme holdning,
                                                  ‐6‐
       hvilket jeg bekræftede med: ʺ så lang tid du er ½ tids sygemeldt og deltager i 4 dages
       heltidskurser vil min holdning være den sammeʺ
       da vi forelægger dette for dig afsluttes mødet med du rejser dig og udtrykker:
       ʺdet må jeg tale med min fagforening omʺ
       jeg skal nævne for dig, at jeg har været sammen med grafisk arbejdsgiver forening i
       anden anledning, hvor jeg forlagde dem dette møde med dig og niels, hvortil de sva‐
       rede, at det ikke kun var ʺamoralskʺ men at de for øvrigt mente, det skulle have en
       konsekvens, idet det daglige arbejde og kurset synes at have samme krav til fysisk evne
       og koncentration.
       mvh
       frank”
den 10. januar 2005 meldte f sig syg. den 11. januar sendte niels hjort‐møller en e‐mail til
frank frandsen med besked om fs sygemelding, ”da hun ”havde det fysisk og psykisk dår‐
ligt efter at have været i kløerne på du og jeg onsdag den 5. januar 05””.
den 14. januar 2005 sendte f sålydende e‐mail til frank frandsen:
       ”godmorgen frank,
       lige for en ordens skyld vil jeg lige fortælle at jeg stadig har det meget dårligt. jeg skal
       til en speciallæge i århus i dag, og er meget spændt på at høre hvad han siger til mig.”
af et brev af 14. januar 2005, som niels hjort‐møller sendte til f, fremgik bl.a.:
       ”hej f
       efter vor telefonsamtale i dag ringede frank og spurgte, om vi havde hørt fra dig, hvil‐
       ket jeg så kunne bekræfte og jeg refererede, hvad vi havde talt om.
       frank pointerede, at vi fastholder ønsket om en lægeerklæring på dit nye sygdomsfor‐
       løb, idet din sygemelding indløb mandag den 10. januar 2005 kl. 8.15 og denne lød på,
       at ”du havde det fysisk og psykisk dårligt efter samtalen onsdag den 5. januar 2005, og
       at det samtidig var gået ud over dine følelser”, hvorfor du ikke kunne komme på ar‐
       bejde.
       frank ønsker endvidere at kommentere på, at du flere gange i den forløbne uge har
       nævnt, at der har været rejst kritik af dit arbejde, hvilket frank benægter skulle være
       sket.
                                                  ‐7‐
       frank har derimod accepteret, at der under dit sygdomsforløb har været dage, hvor du
       har kunnet præstere mere end andre dage grundet din sygdom, hvilket han respekte‐
       rer. ”
en e‐mail af 17. januar 2005 fra f til frank frandsen var sålydende:
       ”hermed som vi aftalte i morges mail vedr. mit fravær.
       hej til alle !
       som i jo nok alle ved har jeg det meget dårligt efter at jeg var med i et harmonikasam‐
       menstød i december 2003, som tiden er gået har jeg desværre fået det dårligere og dår‐
       ligere. i fredags var jeg hos en speciallæge som desværre ikke kan sige om jeg får det
       bedre eller dårligere, men han kunne oplyse mig om at når man har piskesmæld og slå‐
       et sin nakke som jeg har gjort, så er det naturligt at kroppen reagerer som min gør, han
       kan desværre ikke fortælle mig hvad jeg skal gøre for at få det bedre, men han mener at
       jeg må prøve mig frem.
       kh
       f …”
af lægeerklæring af 17. januar 2005 fremgår, at f havde konsulteret lægen den 17. januar, og
at hun angav at have været uarbejdsdygtig siden den 10. januar. uarbejdsdygtigheden var af
lægen skønnet til at vare yderligere 1 måned.
i en ny lægeerklæring af 23. februar 2005 fra samme læge var der henvist til samme konsul‐
tation som i den forrige lægeerklæring. om længden af den yderligere uarbejdsdygtighed
var anført: ”kan ikke afgøres!”.
ved brev af 21. april 2005 blev f med henvisning til 120‐dages reglen i funktionærlovens § 5,
stk. 2, opsagt fra sin stilling med en måneds varsel til fratræden den 31. maj 2005. brevet blev
overbragt til f i forbindelse med, at hun uanmeldt var på besøg på arbejdspladsen.
lægelige oplysninger
af speciallæge morten krafts erklæring af 15. januar 2005 fremgår bl.a.:
       ”… har jeg den 14/01/2005 undersøgt lsw, der er mig bekendt fra tidligere, idet jeg
       har undersøgt lsw i min konsultation den 25/06/2004 og igen den 02/11/2004. af mine
       journalnotater og det ved undersøgelsen i dag oplyste og forefundne fremgår følgende:
                                                ‐8‐
     …
     aktuelle klager: som de har været stort set uændret i hele forløbet er som følger:
     1) smerter.
     lsw har smerter lokaliseret til nakken, der føles stiv, og smerterne stråler ud i skuld‐
     rene/overarmene, ligesom der er smerter mellem skulderbladene, og lsw har også
     smerter især i højre kæbe, men også i venstre kæbe.
     smerterne i nakken er meget udtalte, og på en skala fra 0‐10 er der en smerte karakteri‐
     seret ved 9. i højre kæbe er smerteintensiteten 7, og der er en murrende fornemmelse i
     højre kæbe og let ændret følsomhed, og lsw har smerter dag og nat.
     2) træthed
     lsw føler sig træt og sover dårligt. lsw vækkes af smerterne og føler sig uudhvilet.
     3) koncentrations‐ og hukommelsesbesvær
     lsw har svært ved at koncentrere sig, lsw har svært ved at huske, og lsw har svært
     ved at få overblik.
     4)formuleringsvanskeligheder
     lsw har svært ved at formulere sig og holde tråden i en samtale.
     5) lydoverfølsomhed/ lav stresstærskel/ svimmelhed
     lsw har en meget lav stresstærskel, og hun er blevet lydoverfølsom og har fået svim‐
     melhed, der er tilkommet i november måned 2004. i starten optrådte svimmelheden,
     når lsw vendte sig i sengen, men svimmelheden er nu tiltaget, og lsw er for et par
     måneder siden blevet sygemeldt på halv tid, og for en uge siden er lsw blevet syge‐
     meldt fuldtids.
     6)vanskeligheder med at klare de daglige gøremål
     …
     konklusion: det drejer sig således om en 42 årig kvinde, som har været fuldstændig
     rask forud for ulykkestilfældet, der fandt sted den 19/12/2003. alle symptomerne, som
     nu er til stede, er kommet i tilslutning til ulykkestilfældet og i efterforløbet, og de er
     forårsaget af ulykken. lsw har ikke forud for ulykkestilfældet haft bestående gener,
     som har forværret følgerne. der er en klar årsagssammenhæng og et forløb, som man
     ser efter en piskesmældslæsion. lsw kunne 3 uger efter ulykkestilfældet genoptage sit
     arbejde frem til 01/11/2004 på fuld tid, men efter 01/11/2004 blev lsw sygemeldt på
     halv tid, og nu den sidste uge har lsw været sygemeldt fuldtids på grund af den for‐
     værring, som er indtrådt, og lswʹs arbejdsevne har således været aftagende i forløbet.
     lswʹs arbejdsevne er således påvirket, og jeg kan ikke på nuværende tidspunkt sige i
     hvilket omfang, det fortsat vil være til stede.
     den objektive undersøgelse har vist massive myogene forandringer og bevægeind‐
     skrænkning i halscolumna, men ingen neurologiske udfald.
     lsw har fortsat behov for behandling med manuel terapi af forskellig karakter.
     stationærtidspunktet er ikke indtrådt, og jeg mener således ikke, at man på nuværende
     tidspunkt kan afslutte sagen. den forværring, som er indtrådt, ser jeg som et udtryk for
     den langvarige belastning og smerterne.”
fra randers kommunes ressourceprofil af f citeres følgende:
     ”…
                                            ‐9‐
20.09.2005. ud fra de lægelige akter kan ses, at der er en væsentlig funktionsnedsæt‐
telse, der indvirker negativt på arbejdsevnen. hvor stor en indflydelse den helbreds‐
mæssige tilstand har, er svært på det foreliggende at konkludere noget om. det vurde‐
res, at der er behov for en arbejdsprøvning for at få en beskrivelse af de helbredsmæs‐
sige barrierer og en vurdering af eventuelle kompensationsstrategier
…
20.09.2005: arbejdsrelevante ønsker:
lw er opsagt fra tidligere arbejdsplads. oplyser, at hun har svært ved at vurdere, hvor
meget hun vil kunne arbejde i fremtiden, men vil gerne beskæftige sig med noget ar‐
bejde indenfor den grafiske branche, som hun tidligere har arbejdet med. interesseret i
at indgå i arbejdsprøvningsforløb.
…
20.09.2005
…
lw er meget i tvivl om, hvad hun ville kunne magte på arbejdsmarkedet. det vurderes,
at der er behov for en nærmere vurdering af lw’s ressourcer og begrænsninger i for‐
hold til fremtidige muligheder på arbejdsmarkedet.
…
26.04.2006. status på arbejdsevne fra jobcenter randers. afklaringsforløb i perioden
7.11.2005 til 13.2.2006.
jobcenter randers skriver i deres vurdering/konklusion: … der er set en arbejdsevne
svarende til ca. 8 timer pr. uge, i et langsomt tempo og i konstant alarmberedskab for at
imødegå smerte. der er set initiativ til at udvælge og løse opgaver, og det vurderes at
lw gennem hele forløbet har været motiveret for at lade sig afprøve, men det vurderes
også at arbejdsevnen ikke har rakt til mere end det der er set. arbejdstiden er blevet
omlagt fra at møde sidst på formiddagen til at møde om morgenen. omlægningen af
arbejdstiden havde til hensigt at udnytte lwʹs ressourcer bedst muligt, da hun har det
bedst tidligt på dagen. det medførte ikke forøgelse af arbejdsevnen. … flexibel møde‐
tid har ikke ændret på arbejdsevnen. det er forsøgt at bruge lwʹs nlp‐kompetencer i
form af foredrag på torsdagsmøder i værkstedet, og det er forsøgt at sætte disse kom‐
petencer i spil gennem praktikforløb ved relevante behandlere, men det vurderes, at
hverken foredrag eller praktik blev til noget, fordi lw ikke magter at sætte sine kom‐
petencer i spil.
…
26.04.2006
…
der er den 6. oktober 2005 udfærdiget lægeskøn hvor det i vurderingen skrives, at til‐
standen skønnes stationær og skønnes optimalt behandlet. der er ikke yderligere be‐
handlingsmuligheder som afgørende vil ændre tilstanden.
med baggrund i sagens oplysninger og resultat af afklaringsforløb ved jobcenter ran‐
ders er det min vurdering, at arbejdsevnen er nedsat i et sådant omfang, at f ikke vil
være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. det er min vur‐
dering at sagen skal overgå til behandling efter reglerne i pensionslovens § 18.”
                                                ‐ 10 ‐
med virkning fra den 1. juni 2006 fik f tildelt førtidspension ”på baggrund af en vurdering af
deres arbejdsevne”.
ved arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 5. januar 2007 blev fs méngrad vurderet til 10 % og
erhvervsevnetabet til 50 %. efter en fornyet vurdering fastholdt arbejdsskadestyrelsen sin
vurdering med hensyn til méngrad, men ændrede vurderingen af erhvervsevnetabet til 65 %.
af en udskrift fra hjemmesiden www.netdoktor.dk fremgår, at en ”… piskesmældsskade
(whiplash) opstår ved overstrækning og forstuvning af bløddelene i halshvirvelsøjlen. det
skyldes en pludselig kraftpåvirkning af halsens og nakkens bløddele. … nogle får langva‐
rige problemer efter en piskesmældsskade og udvikler et såkaldt whiplash syndrom. det er
en tilstand, som man i dag fortsat diskuterer årsagen til. det skyldes, at man ikke ved, om
dette syndrom skyldes fysiske, psykiske, eller sociale eller kulturelle årsager. … det er kun
ganske få procent, som får langvarige følger efter en piskesmældsskade. … chancen for, at
man kommer sig fuldstændig, er … god. …”
forklaringer
f har forklaret, at hun efter 10. klasses afgangseksamen bl.a. har arbejdet som salgskonsulent
og som kontorassistent, inden for hvilket område hun er udlært. hendes arbejdsopgaver hos
pro display svarede nogenlunde til beskrivelsen i ansættelseskontrakten. hendes primære
opgave var at passe receptionen, hvilket indebar at besvare telefoner og tage imod gæster.
hun havde et head‐set til rådighed, som hun benyttede. dette gjorde, at hun kunne gå rundt,
men hun sad det meste af tiden foran computeren for at passe de opgaver, som hun havde
sideløbende, blandt andet at taste løn til medarbejderne i produktionen, bogføre, kontere
fakturaer mv. hun havde et net, hvor alle i virksomheden kunne lægge opgaver til hende.
det meste kom fra niels hjort‐møller. hun havde ingen indflydelse på mængden af de ar‐
bejdsopgaver, som blev lagt til hende i nettet, og det var forskelligt, hvor meget de fyldte.
hvor meget hun nåede, afhang af antallet af opringninger og besøg.
                                                ‐ 11 ‐
inden trafikuheldet fungerede hendes arbejdsdag fint, og dagen var fyldt ud. da hun efter
ulykken vendte tilbage til arbejdet, troede hun, at hun ville få det bedre. hun sætter en stor
ære i at passe sit arbejde ordentligt, og det kunne måske være svært at se, at hun ikke funge‐
rede, men det gik ikke godt. hun kontaktede en læge, der sagde, at hun skulle passe bedre
på sig selv, men at hun måtte prøve sig frem. hun fik det værre og værre, sov dårligt om nat‐
ten, følte sig træt og stresset, mistede sit humør, og arbejdsbyrden føltes tungere. hun blev
svimmel, når hun sad ved skærmen. hun gik til undersøgelser og behandlinger, men på et
tidspunkt kunne hun mærke, at det ikke rigtigt gik længere. hun opsøgte sin læge i no‐
vember 2004. han syntes, at hun skulle fuldtidssygemeldes, men det var hun meget betæn‐
kelig ved. han foreslog så en § 28‐aftale med pro display, som kunne muliggøre en deltids‐
sygemelding, og dette kom i stand.
de øvrige på arbejdspladsen var godt klar over, at hun havde det skidt. selvom hun forsøgte
at holde facaden og af hensyn til sine repræsentative funktioner at have en ordentlig fremto‐
ning, kunne man se på hende, at hun havde det skidt. hun fortalte om sine lægebesøg og si‐
ne tandlægekonsultationer, som skyldtes, at hun havde flækket nogle tænder i forbindelse
med uheldet. hun gav også udtryk for det, når hun havde en dårlig dag, og hun nævnte, at
hun ikke magtede det hele.
da hun kom på deltid, udførte hun de samme arbejdsopgaver som tidligere. hun passede
receptionen og fik fortsat opgaver lagt i nettet, f.eks. lønregistreringer og bogholderiopgaver.
hun nåede, hvad hun kunne, og hun gjorde, når bunkerne voksede, også opmærksom herpå,
når hun ikke kunne nå det hele. niels hjort‐møller beholdt nogle ting selv, men påpegede
ind imellem ting, som hun ikke havde nået. hun fik ingen hjælp til sine arbejdsopgaver.
der blev ikke holdt møder eller talt om, hvorvidt der kunne gøres noget for hende. det blev
aldrig nævnt, at hun evt. kunne overgå til en flexordning. det var heller ikke i sig selv nogen
løsning at gå på delt tid. så skal man bare nå det hele på den halve tid. det blev bare sagt, at
hun jo måtte lave det, hun kunne nå. det havde gjort en forskel, hvis hun med ledelsen hav‐
de sat sig ned og fået struktur på, hvad hun i situationen kunne påtage sig. hun havde be‐
hov for i en periode at komme væk fra receptionen, hvor man er meget i fokus, og hvor man
                                              ‐ 12 ‐
skal være smilende og veloplagt. det gjorde hun opmærksom på. hun er sikker på, at det
ville have hjulpet hende, hvis hun var blevet flyttet til salgsafdelingen, hvor der på et tids‐
punkt var en ledig stilling.
i perioden fra medio januar 2005 og frem til afskedigelsen blev hun ikke kontaktet af nogen
fra virksomheden. kontakten til arbejdspladsen skete ved de e‐mails, hun sendte, hvor hun
fortalte, hvordan det gik med hende. hun blev bedt om at indsende lægeerklæringer med en
bemærkning om, at ”nu måtte hun se at få det bedre, idet hun er værd at vente på”. spørgs‐
målet om at anvende 120‐dages reglen blev aldrig bragt på bane.
den 21. april 2005 besluttede hun, at hun ville tage ud og hilse på i virksomheden. hun hav‐
de ikke været udenfor døren i nogen tid og så frem til besøget. da hun ankom, opstod der
pludselig en masse aktivitet. hun ventede på, at frank frandsen, der havde lukket dør, skul‐
le blive ledig. han kom ud, spurgte til, hvordan hun havde det, hvortil hun svarede, at hun
ikke havde det supergodt, men at hun da var kommet på besøg i dag. frank hidkaldte heref‐
ter niels hjort‐møller, hvorefter hun fik overrakt sin opsigelse.
efter sin fratræden har det været en hård tid med arbejdsprøvning m.m. hun har ikke haft
lønnet arbejde, men håber fortsat på at komme ud på arbejdsmarkedet igen. hvis man hos
pro display havde taget vare på hende, havde hun været på arbejdsmarkedet i dag, men ik‐
ke på fuld tid. hun kan ikke sidde ved en skærm i fire timer, men der er en række arbejds‐
opgaver, hun ville kunne bestride. arbejdspladsens indretning ville have betydet noget, fx
hvis hun havde haft mulighed for at stå op. hun føler sig handicappet, da hun ikke kan det,
hun kunne engang. hun kan godt ind imellem også have en dag, hvor hun føler sig som den
gamle f igen.
da hun blev fuldtidssygemeldt, skyldtes det, at hun havde fået det værre, og sygemeldingen
havde intet at gøre med den diskussion, hun havde med frank frandsen om kurset. kom‐
munen anbefalede hende at tage kurset, som var et i et længere forløb, og som havde med
personlig udvikling at gøre med elementer af terapi.
                                               ‐ 13 ‐
frank frandsen har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af pro display,
der har ca. 35 ansatte. virksomheden producerer displays for bl.a. lego og til butikker som
illum og magasin du nord.
han kender f tilbage fra ungdomstiden i langå, og hun har fulgt ham de sidste tre arbejds‐
pladser. de har været venner privat. f blev primært ansat til at passe omstillingen. hun del‐
tog endvidere i tilrettelæggelsen af vidnets møder. hendes øvrige arbejdsopgaver havde hun
sammen med niels hjort‐møller, bl.a. registrering af løn og fakturering. de referentopgaver,
som er nævnt under pkt. 6 og 8 i ansættelseskontraktens stillingsbeskrivelse, udførte hun i
starten, men de faldt senere bort. f refererede primært til niels hjort‐møller. hun var en
meget dygtig receptionist og god til at modtage kunder.
efter ulykken havde f gode og dårlige dage, men det var en helt anden f, der kom tilbage.
hun ydede ikke det samme og fik det dårligere og dårligere gennem 2004, hvilket var tyde‐
ligt at se, og hvilket hun også selv gav udtryk for. hun havde ondt i skuldre og nakke og og‐
så i kæben og tænderne. han og niels hjorth‐møller var enige om, at hun skulle skånes, og
niels sendte derfor en e‐mail til medarbejderne om, at de skulle tage hensyn til f. de vurde‐
rede hendes situation fra dag til dag. fra november og året ud sagde han til f, når de mødtes
om morgenen, at hun skulle aftale med niels, hvad hun kunne klare den pågældende dag,
men at hun primært skulle tage sig af omstillingen. der kunne være tryk på mht. de arbejds‐
opgaver, som lå i fs bakke, men han er sikker på, at niels hjort‐møller tog højde herfor. f
havde, siden de fik ny omstilling i 2001, haft head‐set til rådighed, og det brugte hun også. f
gav ikke udtryk for andre behov. hun sagde, at hun på dårlige dage havde svært ved at sid‐
de ved computeren, og hun fik så den besked, at hun kunne gå sig en tur rundt i virksomhe‐
den. hun blev fritaget for at tage de store pakker i posten. han husker ikke, om dette skete
før november 2004. der blev ikke lavet noget på skrift om ændring af fs arbejde. det blev ik‐
ke drøftet, om f kunne have behov for hjælpemidler, idet det var hans opfattelse, at dette ik‐
ke var tilfældet. deltidssygemeldingen gav ikke anledning til overvejelser med hensyn til,
hvordan hun atter kunne komme på fuld tid, og der blev heller ikke taget initiativ til at vur‐
dere, hvordan hun kunne komme tilbage på arbejdspladsen efter fuldtidssygemeldingen.
                                               ‐ 14 ‐
der fandtes ikke jobs i virksomheden, som var mindre belastende end det, f havde i forve‐
jen. han kan bekræfte, at han flere gange har sagt til f ”du er værd at vente på”.
allerede i forbindelse med fs kursus den 11.‐12. november 2004 havde han sagt til f, at han
havde det moralsk dårligt med, at hun tog på heldagskursus, når hun var deltidssygemeldt.
han gav udtryk for det samme den 5. januar 2005. f sagde, at hvis han ville betale de 20.000
kr., ville hun aflyse kurset. niels hjort‐møller kom til stede, og f sagde, at hun ville gå til sin
fagforening. den 8. januar ringede hun og meldte sig syg, idet hun gav udtryk for, at hun
havde det fysisk og psykisk dårligt.
der var vist ingen kontakt til f frem til opsigelsen. de havde været opmærksomme på fs se‐
neste lægeerklæring, som var uden tidsbegrænsning. allerede før f kom på besøg den 21.
april 2005, havde ledelsen overvejet en afskedigelse efter 120‐dages reglen, og de havde væ‐
ret i kontakt med grafisk arbejdsgiverforening herom. de talte med f den 21. april. f mente
ikke, at hun kunne komme tilbage foreløbig. hun fik derefter overbragt sin opsigelse, som
var blevet skrevet, lige før hun ankom. hvis hun havde givet udtryk for, at hun havde det
bedre, var hun ikke blevet afskediget.
virksomheden har ikke opsagt andre medarbejdere efter 120 dages reglen.
niels hjorth‐møller har forklaret, at han i perioden 1995‐2005 var regnskabschef i pro dis‐
play. han er i dag ansat som økonomi‐ og regnskabschef i anden virksomhed. hos pro dis‐
play havde han også omstillingen under sig, og han var nærmeste overordnede for f, der
havde en ”blækspruttestilling”. hun passede omstilling og reception og tog således imod
virksomhedens gæster. dette udgjorde ca. 40 % af hendes arbejde. derudover havde hun di‐
verse bogholderimæssige opgaver, faktureringer, posteringsopgaver, lønbehandling og stati‐
stikopgaver.
da hun i januar 2004 kom tilbage efter ulykken, klagede hun nogle dage over hovedpine og
nakke‐ og kæbesmerter, men umiddelbart kunne hun udføre de samme funktioner som før.
                                              ‐ 15 ‐
hendes gener tiltog. især fra sommerferien og til deltidssygemeldingen i november fik hun
det værre, og der var ting, hun ikke kunne klare.
der blev etableret en deltidssygemelding i november måned. f ville meget nødigt syge‐
meldes på fuld tid. vidnet sendte e‐mailen den 4. november for at opfodre til, at man hjalp til
i forbindelse med fs sygemelding. det er nok den eneste mail, han har sendt. en ændring ef‐
ter sygemeldingen var, at man selv skulle dække bord til møder. virksomheden er meget
uformel, og der blev ikke nedfældet noget på skrift.
vidnet medgiver, at der i perioder var rigeligt i fs bakke. hvis f nævnte – og det gjorde hun
ind imellem – at der var noget, hun ikke kunne nå, tog vidnet det selv senere på dagen. i del‐
tidssygemeldingsperioden har vidnet ikke bebrejdet f, hvis der var noget, hun ikke nåede.
lønninger og fakturering var hele tiden prioriteret højt til f, mens hun bedre kunne lade
kassekladden ligge. f kunne godt føle sig presset, idet hun var yderst samvittighedsfuld.
men hun kunne også godt sige fra, når hun havde det skidt.
det har aldrig været på tale at ændre fs funktioner eller at lave særlige forholdsregler for
hende. han mener, at der var noget snak om, at f skulle flyttes til salgsafdelingen, men han
husker ikke detaljerne i det.
vidnet så fuldtidssygemeldingen som et resultat af samtalen om hendes kursusdeltagelse.
han tog ikke kontakt til hende efter sygemeldingen, idet han havde lært på grafisk arbejds‐
giverforenings kurser, at det skal man afholde sig fra.
da f blev fuldtidssygemeldt, tog en pige fra lageret telefonen halvdelen af dagen. i øvrigt tog
de andre medarbejdere telefoner.
vidnet var med, da f fik overbragt sin opsigelse i forbindelse med, at hun uanmeldt var på
besøg i virksomheden den 21. april 2005. frank frandsen spurgte til, hvordan f havde det,
og f havde svaret, at det ikke gik bedre, og at specialisten ikke havde kunnet sige noget. det
var vidnet, der havde haft kontakten til grafisk arbejdsgiverforening om optællingen af de
                                                ‐ 16 ‐
120 dage. opsigelsesskrivelsen var skrevet, før f dukkede op. hvis opsigelsen ikke var ble‐
vet afleveret, skulle en af dem være taget ud til hende med den.
parternes synspunkter
hk danmark som mandatar for f har anført, at handicaprelateret sygdom ikke kan ”tælle
med” i de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens § 5, stk. 2. en opsigelse af en handi‐
cappet, som ikke er blevet tilbudt kompensationsforanstaltninger efter forskelsbe‐
handlingslovens § 2a, vil være diskriminerende. det er ikke den ansattes risiko, at en ar‐
bejdsgiver ikke har overholdt sine forpligtelser efter § 2a. det må også være arbejdsgi‐ verens
risiko, at den ansatte i givet fald ville kunne vende tilbage til sin stilling, hvis mulighederne
herfor ikke er blevet undersøgt. i det foreliggende tilfælde blev der ikke indhentet en varig‐
hedserklæring, selvom en sådan var omtalt i ansættelseskontrakten. ej heller blev der foran‐
staltet en helbredsundersøgelse (ansættelseskontraktens § 8).
forskelsbehandlingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod dis‐
krimination og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. hvis det lægges til grund, at en an‐
sat er handicappet i lovens forstand, er det opgaven at finde egnede kompensationsforan‐
staltninger. loven er en særlov mod diskrimination, som giver en ret til at kræve passende
foranstaltninger. fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgørelse til den ansatte.
personkredsen, der er omfattet af loven, er alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser
et kompensationsbehov. det skal med andre ord først fastslås, om personen har et handicap;
derefter skal spørgsmålet om kompensationsmuligheder vurderes.
det gøres gældende, at f var handicappet, således som dette begreb må forstås efter for‐
skelsbehandlingsloven. som det fremgår af ef‐domstolens dom af 11. juli 2006 i sag c‐13/05
(navas) præmis 44, skal der sondres mellem ”sygdom” og ”handicap”. der skal ved anven‐
delsen af forskelsbehandlingsloven derfor ske en afgrænsning i forhold til dem, der er ramt
af sygdom. om betegnelserne ”handicap” og ”funktionsnedsættelse” henvises til de forene‐
de nationers standardregler om ”lige muligheder for handicappede” fra 1994, som indgik
som forarbejder til ligebehandlingsdirektivet. handicapbegrebet skal ses relativistisk i for‐
                                                 ‐ 17 ‐
hold til kompensationsbehovet. der findes ingen ”stige‐definition”. der henvises yderligere
til tillægsprotokollen for fn’s konvention om rettigheder for personer med handicap, præ‐
ambel pkt. e), som omtaler handicap som et begreb under udvikling – og som et resultat af
”samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivel‐
sesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige
fod med andre.”
f, som ubestrideligt var en samvittighedsfuld og dygtig medarbejder, kunne ikke længere
klare det, som hun kunne før trafikuheldet, hvilket gjorde, at hun selv følte sig handicappet.
efter sin egen forklaring havde hun svært ved at sidde længere tid ved en computerskærm,
ligesom hun havde problemer med at passe receptionen. hendes oplysninger om smerter,
koncentrationsbesvær, træthed, svimmelhed etc. er klart underbygget ved de lægelige op‐
lysninger, fx speciallæge morten krafts erklæring af 15. januar 2005. når det yderligere tages
i betragtning, at randers kommunes ressourceprofil vedr. den 20. september 2005, hvor der
tales om, at det ud fra lægelige oplysninger kan ses, at der er ”en væsentlig funktionsnedsæt‐
telse, der indvirker negativt på arbejdsevnen.”, og at arbejdsskadestyrelsen vurderede fs
erhvervsevnetab til 65 %, er det utvivlsomt, at f havde en sådan funktionsnedsættelse, som
er en forudsætning for, at anvendelse af forskelsbehandlingsloven kan komme på tale.
det er endvidere klart, at fs funktionsnedsættelse affødte et kompensationsbehov. f, der kun
lige akkurat klarede arbejdet frem til november 2004, tog selv initiativ til en § 28‐ordning, der
gjorde, at hun kunne forblive i sin stilling. arbejdsgiveren kunne have taget initiativ til æn‐
dringer i de fysiske indretninger eller til, at f, evt. i kombination med ændrede arbejdstider,
blev overflyttet til andre arbejdsopgaver. særlig om spørgsmålet om deltid bemærkes, at ve‐
stre landsrets to domme, b‐2722‐06, afsagt den 1. oktober 2007, og ufr 2008.306v, er forkerte
i deres argumentation, som savner enhver form for støtte. der henvises herom til mogens
wiederholt, juristen, nr. 7, 2008, side 205 ff. der henvises endvidere til sø‐ og handelsrettens
dom af 2. april 2009 i sagen f‐26‐07. den opregning af afhjælpningsforanstaltninger, som
fremgår af betragtning 20 til ligebehandlingsdirektivet, er alene eksempler, og der kan ikke
sluttes modsætningsvis.
                                                ‐ 18 ‐
der kan efter bevisførelsen ikke være tvivl om, at f var kompetent, egnet og disponibel til at
udføre de væsentlige funktioner i stillingen. hertil kom, at det lå f meget på sinde at bevare
sin tilknytning til sin arbejdsplads. dette viste sig også ved, at hun den 21. april 2005 tog på
besøg på arbejdspladsen, hvor hun så modtog sin afskedigelse. ved at være disponibel til en
deltidsstilling er man at anse for disponibel i direktivets forstand.
efter fs sygemelding i januar 2005 var der ingen kontakt mellem parterne. arbejdsgiveren
tog, selvom man var fuldt bekendt med årsagen til fs fravær, ingen initiativer i så henseen‐
de, og man gjorde intet for at undersøge mulighederne for at iværksætte foranstaltninger.
der blev ikke lavet en plan for f. der kom intet på skrift. et sådant manglende initiativ er ar‐
bejdsgiverens egen risiko, og arbejdsgiveren har under sådanne omstændigheder ikke løftet
sin bevisbyrde efter forskelsbehandlingslovens § 2a, herunder med hensyn til spørgsmålet
om, hvorvidt en foranstaltning ville være en uforholdsmæssig stor byrde for virksomheden.
en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, bør udmåles under indtryk af niveauet i
graviditetssagerne og dermed til ikke under 9 måneders løn. der henvises til ligestillings‐
nævnets afgørelse 8/2007 (9 måneders løn).
en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b kan efter fs anciennitet og sagens øvrige om‐
stændigheder passende fastsættes til 3 måneders løn.
pro display kan ikke modregne i de sygedagpenge, som f har oppebåret.
der er intet grundlag for at bestemme forrentning fra et senere tidspunkt, som anført af
dansk arbejdsgiverforening.
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for pro display har anført, at lønmodtageren har
bevisbyrden for, at den pågældende kan anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens
forstand. forståelsen af begrebet handicap må være, som det er beskrevet i forarbejderne til
loven: ”… der må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsæt‐
telse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod
                                               ‐ 19 ‐
med andre borgere i en tilsvarende livssituation.” vestre landsrets to domme, der er nær‐
mest enslydende på dette punkt, må antagelig læses sådan, at nedsat tid ikke kan anses for et
relevant kompensationsbehov. det kompensationsbehov, som er indeholdt i ovennævnte de‐
finition, kan altså ikke bestå i nedsat tid.
det bestrides ikke, at f havde de beskrevne følger efter trafikuheldet i december 2003. det er
imidlertid ikke indlysende, at følgerne, om hvis varighed man på opsigelsestidspunktet ikke
var klar over, kan karakteriseres som et handicap. arbejdsgiveren oplevede næppe f som
handicappet. hun havde gode og mindre gode dage. det gøres hertil gældende, at hk må
kunne pege på, hvilke kompensationsforanstaltninger der kunne komme på tale. nedsat ar‐
bejdstid er som anført efter dommene fra vestre landsret ikke en relevant foranstaltning.
 pro display gjorde, hvad der med rimelighed kan forlanges. medarbejderne blev orienteret
via e‐mail om fs problemer og opfordret til at hjælpe. det blev sagt flere gange til hende, at
hun blot skulle nå det, hun kunne. der er ikke grundlag for at mene, at der blev lagt pres på
hende, eller at hun blev udsat for kritik. hertil kommer, at hun var i stand til at sige til og fra.
der var ikke grund til at holde formelle møder eller udarbejde oversigter eller planer. hun
efterspurgte ikke andre hjælpemidler end dem, som hun havde til rådighed. pro display ac‐
cepterede i realiteten deltid ved at indgå en aftale, der muliggjorde deltidssygemelding.
som det fremgår af betragtning 17 til direktivet, er det en forudsætning, at den pågældende
arbejdstager kan anses for kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner
i forbindelse med stillingen. det gøres gældende, at f ikke opfyldte disse kriterier. som efter‐
forløbet viste, endte det efter arbejdsprøvning med, at f blev førtidspensioneret, og at hun
blev anset for kun at kunne arbejde 8 timer om ugen. det vidste man ganske vist ikke på op‐
sigelsestidspunktet, men det viste forløbet, og der er ikke belæg for at laste pro display, at
tingene udviklede sig, som de gjorde.
det bestrides, at f er blevet forskelsbehandlet, jf. forskelsbehandlings‐ lovens § 7a. det er –
for at bringe formodningsreglen i anvendelse ‐ ikke tilstrækkeligt at henvise til, at f blev af‐
                                               ‐ 20 ‐
skediget, når situationen i øvrigt var den, at ånden og holdningen hos pro display var at
hjælpe, hvor man kunne.
fs afskedigelse efter 120‐dages reglen er udtryk for, at hun er blevet behandlet på lige fod
med alle andre, der opsiges efter denne regel. det lige er behandlet lige. hvis det antages, at
regelen er udtryk for forskelsbehandling, er der tale om indirekte forskelsbehandling, jf. for‐
skelsbehandlingslovens § 1, stk. 3. i den forbindelse gøres det gældende, at reglen må anses
for objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne må anses for nødvendige og hen‐
sigtsmæssige. baggrunden for opsigelsen var lægeerklæringen af 23. februar 2005, der var
ubegrænset, og fs eget udsagn den 21. april om, at hun ikke kunne starte igen. der kan ikke
stilles krav om indhentelse af en varighedsattest.
hvis retten måtte mene, at 120‐dages regelen ikke kunne anvendes, skulle f ikke være op‐
sagt med en måned varsel, men med 5 måneders varsel, og så skulle hun, som det fremgår af
hk’s påstand, have haft 108.371,25 kr. i løn. det henstilles til sø‐ og handelsretten at tiltræ‐
de, at der som modregning fratrækkes de 47.636,‐ kr., som f har oppebåret i dagpenge, idet
kommunen næppe tænker på at kræve beløbet tilbage efter den lange tid, der er medgået.
efter den foreliggende retspraksis og idet det gøres gældende, at der ikke kan sammenlignes
med ligebehandlingssagerne, bør et godtgørelsesniveau fastsættes til 3 måneders løn.
godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b kommer ikke på tale, hvis anvendelse af 120‐dages
reglen har været i orden. der henvises til dommen i ufr 2002.2626 h.
efter omstændighederne bør en forrentning først finde sted på et senere tidspunkt end på‐
stået.
vedr. spørgsmålet om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for ef‐domstolen
til støtte for begæringen om præjudiciel forelæggelse har hk danmark henvist til påstands‐
dokument af 9. juni 2009, hvoraf bl.a. fremgår:
                                                 ‐ 21 ‐
”… gøres det … gældende, at funktionærlovens § 5, stk. 2, ikke kan finde anvendelse, når
sygefraværet skyldes handicap, og at 120 dages reglen er uforenelig med den eu retlige re‐
gulering af beskyttelsen af handicappede, jf. direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 (be‐
skæftigelsesdirektivet).
i forbindelse med gennemførelse af forskelsbehandlingsloven er funktionærlovens § 5, stk. 2,
ikke blevet ophævet.
den lønmodtager, der er handicappet som omfattet af direktivet, beskyttes mod forskelsbe‐
handling i forhold til den ikke‐handicappede. det har som konsekvens, at såfremt sygefra‐
været skyldes handicappet, bliver den handicappede som følge af funktionærlovens § 5, stk.
2, diskrimineret i forhold til den ikke‐handicappede. den ikke‐handicappede vil nemlig ikke
kunne opsiges med et forkortet opsigelsesvarsel.
det bemærkes, at ef‐domstolen i relation til en anden form for diskrimination, nemlig køns‐
diskrimination og mere specifikt gravide har fastslået, at det er i strid med rådets direktiv
96/207/e0f af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og
kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt
arbejdsvilkår (ligebehandlingsdirektivet) artikel 2, stk. 1 og artikel 5, stk. 1 at afskedige en
kvindelig arbejdstager, medens hun er gravid på grund af fravær som følge af graviditetsbe‐
tinget sygdom, jf. sag c‐394/96 mary brown mod rentokil ltd., præmis 25.
det gøres gældende, at en handicappet er beskyttet på samme måde i medfør af beskæftigel‐
sesdirektivet artiklerne 2 og 3.
det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af forbuddet mod forskelsbehand‐
ling på grund af handicap således, at den skal undlade at anvende enhver modstridende be‐
stemmelse i national lov, jf. mangold‐dommen, ef‐domstolens dom af 22. november 2005,
sag c‐144/04 præmis 78.
…
videre bemærkes, at [f] var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funk‐
tioner i forbindelse med sin stilling. [pro display] havde en forpligtelse til at foretage rimeli‐
ge tilpasninger til fordel for [f] som handicappet, hvilket blandt andet kunne være sket ved
tilpasning af [hendes] arbejdsplads, ved arbejdets tilrettelæggelse og ved konkret at have til‐
budt [f] at arbejde deltids, eventuelt i et fleksjob.
…
ef‐domstolen har i dom af 11. juli 2006 i sag c‐13/05 i præmis 52 fastslået, at de i øverste af‐
snit anførte momenter netop er til hinder for afskedigelse.
domstolen fastslår i samme dom i præmisserne 52 og 54, at det ikke følger af den eu‐retlige
regulering, at der er et forbud mod forskelsbehandling pga. sygdom i sig selv, men at der be‐
skyttes mod forskelsbehandling pga. handicap.
af præmis 17 fremgår, at den forelæggende ret ikke over for ef‐domstolen havde anført,
hvilken sygdom lønmodtageren led af. det fremgår, at lønmodtageren gik på lægeordineret
sygeorlov, og at hun ikke raskmeldtes inden for kort tid.
                                                                                                   5
                                                 ‐ 22 ‐
…
specielt i relation til [pro displays] bemærkninger til de af [hk danmark] foreslåede
spørgsmål bemærkes, at det af [pro display] foreslåede tillægsspørgsmål til spørgsmål 2, re‐
elt er et anbringende, idet [pro display] med spørgsmålet uden videre lægger til grund, at en
handicappet er bedre stillet end en ikke handicappet i den omhandlede situation. i relation
til det anførte vedrørende spørgsmål 3 bemærkes, at det netop bekræfter nødvendigheden af
at stille ef domstolen spørgsmål om omfang og indhold af tilpasningsforpligtelsen.
det gøres gældende, at handicapbegrebet ikke er afklaret i dansk retspraksis. i relation til
vestre landsrets dom af 11. oktober 2007, b‐1735‐06 (sclerose) og vestre landsrets dom af 1.
oktober 2007, b‐2722‐06 (posttraumatisk stresssyndrom) bemærkes, at disse domme ikke gør
op med fortolkningen af handicapbegrebet. i dommene når landsretten frem til, at lønmod‐
tagerne har en funktionsnedsættelse, men finder ikke grundlag for at fastslå, at funktions‐
nedsættelsen, som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres
for i form af en nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses for et handicap.
landsrettens sammenkobling af funktionsnedsættelsen med kompensationsbehovet er i rea‐
liteten en sammenkobling med forpligtelsen til tilpasningsforanstaltninger i medfør af for‐
skelsbehandlingslovens § 2a. der er efter [hk’s] opfattelse ikke belæg for landsrettens kon‐
klusion hverken ud fra loven, forarbejderne eller det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv.
…
vedrørende dommen afsagt af retten i hillerød, bs 2‐140/2007, den 28. september 2007 (pro‐
blemer med håndled) indeholder den ingen principiel stillingtagen til handicapbegrebet,
men må anses for helt konkret begrundet.
sammenfattende gøres det således gældende,
at ef domstolen ikke har defineret handicapbegrebet i sin praksis,
at den danske retspraksis vedrørende handicapbegrebet ikke er endelig, og ikke er i overens‐
stemmelse med hverken forskelsbehandlingsloven eller beskæftigelsesdirektivet,
at ef domstolen har den endelige fortolkning af handicapbegrebet, jf. ef domstolens afgø‐
relse af 11. juni 2006, sag c‐13/05 præmis 40,
at ef domstolens afgørelse af 11. juni 2006, sag c‐131‐05 tog stilling til, om en lønmodtager,
der blev afskediget af sin arbejdsgiver udelukkende på grund af sygdom, er omfattet af for‐
skelsbehandlingsloven for så vidt angår forbuddet mod forskelsbehandling på grund af
handicap, hvilket ef domstolen fastslog ikke var tilfældet,
at ef domstolen ikke har taget stilling til, i hvilket omfang sygdom kan være omfattet af be‐
grebet handicap, i hvilken forbindelse det skal påpeges, at det ikke af den omhandlede ef
domstolsafgørelse fremgår, hvilken sygdom den pågældende lønmodtager led af,
at det således er relevant at stille spørgsmål til ef domstolen om handicapbegrebet,
at funktionærlovens § 5, stk. 2 ikke kan finde anvendelse, når sygefraværet skyldes handi‐
cap, og at 120 dages reglen er uforenelig med den eu retlige regulering af beskyttelsen af
handicappede, jf. beskæftigelsesdirektivet,
at det i øvrigt påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af forbuddet mod for‐
skelsbehandling på grund af handicap, således, at den skal undlade at anvende enhver mod‐
stridende bestemmelse i national lov,
                                                ‐ 23 ‐
at ef domstolen ikke har truffet afgørelse om sager vedrørende berettigelsen af opsigelse
med henvisning til fravær på grund af sygdom, som skyldes et handicap, hvorfor det er re‐
levant at stille ef domstolens spørgsmål om, hvorvidt en sådan opsigelse er i strid med be‐
skæftigelsesdirektivet,
at ef domstolen ikke har taget stilling til indholdet og omfanget af tilpasningsforpligtelsen i
beskæftigelsesdirektivets artikel 5, herunder om tilbud om arbejde på reduceret tid må anses
som en tilpasningsforpligtelse, hvorfor det er relevant at stille ef domstolen spørgsmål i re‐
lation hertil. …”.
dansk arbejdsgiverforening har modsat sig præjudiciel forelæggelse af sagen for ef‐dom‐
stolen og har med hensyn til spørgsmålet om handicap‐begrebet bl.a. anført, at retten i denne
sag, som det har været tilfældet i en række andre sager, uden forudgående forelæggelse kan
træffe afgørelse om, hvorvidt f har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. den
konkrete retsanvendelse af en retsregel ligger hos den nationale domstol.
dansk arbejdsgiverforening har endvidere henvist til påstandsdokument af 11. juni 2009,
hvoraf bl.a. fremgår:
”ad nødvendigheden af at forelægge spørgsmål 2 for ef‐domstolen
…
funktionærlovens § 5, stk. 2 giver en arbejdsgiver adgang til at opsige en lønmodtager med
et forkortet opsigelsesvarsel på en måned, når denne har været fraværende på grund af syg‐
dom i 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder.
[hk danmark] har til støtte for den præjudicielle forelæggelse anført, at den handicappede
diskrimineres i forhold til den ikke‐handicappede, hvis sygefraværet skyldes handicap, idet
den ikke‐handicappede ikke vil kunne opsiges med et forkortet varsel. dette er ikke korrekt.
såvel den handicappede som den ikke‐handicappede kan opsiges med det forkortede varsel
på en måned, hvis betingelserne i § 5, stk. 2 er opfyldt. der finder således ingen forskelsbe‐
handling sted, da begge grupper behandles ens.
et konstateret handicap afstedkommer ikke nødvendigvis sygefravær, men når den handi‐
cappede medarbejder er syg, medtælles fraværet på samme måde, som når en ikke‐handi‐
cappet medarbejder er syg.
[hk danmark] har tillige inddraget en analogi til forbuddet mod at medregne graviditetsbe‐
tinget sygefravær ved opgørelse af sygedage i henhold til 120‐dages reglen.
                                                   ‐ 24 ‐
der er ikke i relation til forskelsbehandlingsloven eller det bagvedliggende direktiv en be‐
stemmelse svarende til graviditetsdirektivet (92/85/eøf) art. 10, stk. 2, ligebehandlingsdi‐
rektivet (2002/73/ef), art, 2, nr. 7 eller ligebehandlingslovens § 1, stk. 2 og § 9.
ligebehandlingslovens § 9 indeholder en bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver ikke må af‐
skedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller
har været fraværende efter barsellovens §§ 6‐14, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel
eller adoption. en arbejdsgiver kan derfor ikke afskedige en kvindelig medarbejder alene på
grund af graviditetsbetinget sygefravær i perioden fra graviditetens indtræden til barselsor‐
lovens udløb, og kan tilsvarende ikke lade det graviditetsbetingede sygefravær fra denne
begrænsede periode med‐ tælle i funktionærlovens 120‐dages regel. en tilsvarende bestem‐
melse/beskyttelsesperiode findes ikke for personer omfattet af den danske forskelsbehand‐
lingslov og det bagvedliggende direktiv (2000/78/ef).
ved graviditet er der en periode, hvor der kan indtræde sygdomme og komplikationer, der
kan føre til uarbejdsdygtighed. disse sygdomme og komplikationer hører til de særlige risici,
der er forbundet med graviditet. en afskedigelse som følge af dette fravær kan kun berøre
kvinder. tilsvarende gør sig ikke gældende i forhold til handicappede.
i relation til graviditetsbetinget sygdom er der ikke en universel beskyttelse mod afskedi‐
gelse på grund af graviditetsbetinget fravær, der varer ud over barselsorlovens udløb. det er
således foreneligt med eu‐retten at lægge vægt på graviditetsbetinget fravær i forbindelse
med afskedigelse i det omfang, fraværet ligger efter barselsorlovens udløb.
på baggrund af ovenstående gør [dansk arbejdsgiverforening] gældende, at funktionærlo‐
vens § 5, stk. 2, ikke er uforenelig med eu‐retten. det er derfor ikke nødvendigt at stille det
… foreslåede spørgsmål 2.
…
ad nødvendigheden af at forelægge spørgsmål 3 for ef‐domstolen
…
det er [dansk arbejdsgiverforenings] opfattelse, at en tilpasning i forskelsbehandlingslovens
§ 2aʹs forstand ikke kan være, at arbejdsgiveren skal tilbyde den handicappede at arbejde i et
mindre antal timer end fuld tid.
baggrunden for bestemmelsen skal findes i artikel 5 i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. no‐
vember 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæfti‐
gelse og erhverv.
direktivet definerer ikke omfanget af forpligtigelsen, men i de indledende betragtninger fin‐
des der bidrag til fortolkning af bestemmelsen, jf. særligt betragtning nr. 20, der lyder såle‐
des:
ʺder bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse ar‐
bejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, op‐
gavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion.ʺ
                                                ‐ 25 ‐
det er [dansk arbejdsgiverforenings] opfattelse, at der med betragtning 20 sigtes til fysiske
indretninger, fysiske tilpasninger og muligvis fordeling af arbejdsopgaver mellem medar‐
bejderne, men at det ikke har været hensigten at give den handicappede ret til at arbejde på
reduceret tid alene på grund af handicappet. hvis det havde været meningen, at tilpasnings‐
ordningen tillige skulle kunne omfatte reduceret arbejdstid, havde det været naturligt at an‐
føre dette udtrykkeligt. deltid falder ikke naturligt ind under betegnelsen ʺeffektive og prak‐
tiske foranstaltningerʺ eller opremsningen af eksempler i betragtning 20.
der er endvidere ikke noget i bemærkningerne til den danske lov, der tyder på, at det fra den
danske lovgivers side har været hensigten, at forskelsbehandlingslovens § 2a skulle omfatte
ret til deltid. de i de specielle bemærkninger anførte eksempler på tilpasningsovervejelser
vedrører fysiske tilpasninger, hjælpemidler og evt. behov for personlig assistance, hvilket i
øvrigt også naturligt ligger inden for den umiddelbart naturlige forståelse af den danske be‐
stemmelse samt af artikel 5.
hertil kommer, at beskæftigelsesministeriet i sin vejledning om forskelsbehandlingsloven fra
2005 heller ikke nævner reduceret tid som omfattet af tilpasningsforpligtelsen, men i stedet
anvender eksempler som adgangsforhold og særligt it‐udstyr.
endelig er det ved dom af 12. marts 2009 fra retten i randers fastslået, at arbejdstidsnedsæt‐
telse ikke er omfattet af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren er forpligtet til at træffe i
medfør af forskelsbehandlingslovens § 2a.
det må herefter … anses for udelukket, at tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslo‐
vens § 2a skulle omfatte en ret til arbejde på reduceret tid. derfor er det ikke nødvendigt at
stille det … foreslåede spørgsmål nr. 3. …”
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med hendes egne oplysninger, lægges det til
grund, at f efter et trafikuheld i december 2003 fik svære skulder‐, nakke‐ og kæbeproblemer
med smerter samt andre gener som koncentrationsbesvær, svimmelhed, hovedpine mv. pro‐
blemerne, der efter sagens oplysninger må anses som varige eller i hvert fald af langvarig ka‐
rakter, indebar i forhold til hendes arbejdsopgaver hos pro display en funktionsnedsættelse
med et deraf affødt kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre i
en tilsvarende situation. da det er rettens opfattelse, at fs helbredsproblemer under disse
omstændigheder var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, findes der ikke at
være tilstrækkelig anledning til at imødekomme hk danmarks anmodning om præjudiciel
                                                  ‐ 26 ‐
forelæggelse for ef‐domstolen med hensyn til de spørgsmål, som er omfattet af hk dan‐
marks spørgsmål 1.
f blev ved pro display’s skrivelse af 21.april 2005 med henvisning til 120‐dages reglen i
funktionærlovens § 5, stk. 2, opsagt fra sin stilling hos pro display. der er mellem parterne
tvist om, hvorvidt opsigelse efter denne regel er udelukket, såfremt sygefraværet helt eller
delvis har kunnet relateres til fs handicap.
retten finder, at den tvivl, der under sagen er rejst med hensyn til foreneligheden mellem
den danske regel i funktionærlovens § 5, stk. 2, og de rettigheder, som det med direktiv
2000/78/ef af 27. november 2000 er tilsigtet at yde handicappede personer, omfattet af direk‐
tivet, tilsiger, at der stilles spørgsmål til ef‐domstolen herom som begæret af hk danmark.
det må efter de foreliggende oplysninger antages, at en opfyldelse af fs kompensationsbe‐
hov i relation til hendes funktionsnedsættelse under ansættelsen hos pro display bl.a. forud‐
satte, at hun havde mulighed for ansættelse på nedsat, muligvis væsentligt nedsat arbejdstid.
hertil bemærkes, at det, navnlig under henvisning til betragtning 20 til direktiv 2000/78/ef,
der blandt de opregnede eksempler ikke omtaler nedsat arbejdstid, mellem parterne er om‐
tvistet, hvorvidt nedsat arbejdstid er en foranstaltning, som en arbejdsgiver efter for‐
skelsbehandlingslovens § 2a og beskæftigelsesdirektivets art. 5, kan have pligt til at iværk‐
sætte. retten finder, at dette for sagen antageligt væsentlige spørgsmål efter sin karakter og
efter den som følge af tvistepunktet opståede tvivl tilsiger en forelæggelse af spørgsmålet for
ef‐domstolen.
retten kan med de anførte bemærkninger imødekomme hk danmarks anmodninger om
præjudiciel forelæggelse for ef‐domstolen af spørgsmål om funktionærlovens § 5, stk. 2’s
forenelighed med direktiv 2000/78/ef og om arbejde på nedsat tid som mulig kompensati‐
onsforanstaltning. det stilles ikke spørgsmål i relation til handicap‐begrebet.
sagen udsættes derfor som neden for anført. med hensyn til spørgetema henvises til rets‐
bogstilførsel af dags dato.
                                            ‐ 27 ‐
                                      thi bestemmes:
sagens udsættes på forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for ef‐domstolen.
                                   claus forum petersen
anders terp‐hansen                                                  henrik amdi madsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
