                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 5. april 2011
sag 67/2008
(2. afdeling)
per aarsleff a/s
(advokat christian alsøe)
mod
amager strandpark i/s
(advokat peter wengler-jørgensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 5. februar 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, lene pagter kristensen, jytte
scharling, marianne højgaard pedersen og vibeke rønne.
påstande
appellanten, per aarsleff a/s, har nedlagt følgende påstande:
påstand 1
indstævnte, amager strandpark i/s, skal anerkende at have handlet i strid med udbudsdirektiv
93/37 af 14. juni 1993 (bygge- og anlægsdirektivet) artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige
ligebehandlingsprincip ved at have tildelt den udbudte kontrakt til hoffmann/boskalis jv.
 påstand 2
amager strandpark i/s skal anerkende at have handlet i strid med bygge- og anlægsdirektivet
artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have valgt at kontra-
here den udbudte entreprise til anden side end ved tildeling til per aarsleff a/s.
påstand 3
                                               - 2 -
amager strandpark i/s skal betale 20.045.863 kr. til per aarsleff a/s med rente efter rentelo-
ven af 19.500.685 kr. fra den 6. maj 2004 og af 545.178 kr. fra den 9. februar 2005.
amager strandpark i/s har påstået stadfæstelse.
anbringender
per aarsleff a/s har navnlig anført, at amager strandpark i/s i henhold til bygge- og anlægs-
direktivets artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige ligebehandlingsprincip samt de af ama-
ger strandpark opstillede udbudsbetingelser har været forpligtet til at afvise tilbud, der inde-
holdt forbehold, som var i strid med grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne eller
udgjorde væsentlige forbehold i forhold til disse.
hoffmann/boskalis jv’s tilbud indeholdt vilkår eller forbehold, der var i strid med grundlæg-
gende elementer i udbudsbetingelserne eller udgjorde et væsentligt forbehold i forhold til
disse. anvendelse af dansk byggeris standardforbehold af marts 2001 pkt. 5 og 6 var direkte
i modstrid med udbudsbetingelsernes vilkår om fast pris og tid og placeringen af den fulde
økonomiske og tidsmæssige risiko for vejrligsforanstaltninger i vinterperioden hos entrepre-
nøren. vilkår om risikofordeling udgør i sig selv grundlæggende vilkår for en udbudsforret-
ning. placeringen af risikoen for vinterforanstaltninger er af stor betydning for anlægsarbejder
og i særdeleshed for anlægsarbejder, der i overvejende eller i væsentlig grad skal gennemføres
hen over en vinterperiode. amager strandpark har selv i udbudsvilkårene lagt afgørende vægt
på den valgte risikofordeling. en foreliggende mulighed for prissætning af et forbehold er
ikke et relevant kriterium for bedømmelsen af, om forbeholdet strider mod grundlæggende
elementer i udbudsvilkårene.
amager strandpark har endvidere ikke foretaget en tilstrækkelig kvalificeret prissætning af
hoffmann/boskalis’ forbehold som krævet efter udbudsreglerne. amager strandpark har hel-
ler ikke godtgjort, at en prissætning kunne have været foretaget på en tilstrækkelig objektiv
måde. prissætning af forbehold skal foretages på grundlag af udbudsbetingelserne. det skal
ske objektivt, tilstrækkelig sikkert og således, at det sikres, at den tilbudsgiver, der har taget
forbehold, ikke opnår en fordel på de øvrige tilbudsgiveres bekostning.
                                                 - 3 -
det følger af bygge- og anlægsdirektivets artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige ligebe-
handlingsprincip samt udbudsbetingelserne, at amager strandpark var forpligtet til at afvise
tilbuddet og afstå fra at indgå kontrakt med hoffmann/boskalis. i henhold til udbudsreglerne,
udbudsgrundlaget og amager strandparks egen tilbudsvurdering var amager strandpark for-
pligtet til at tildele kontrakten til per aarsleff a/s.
amager strandpark har handlet ansvarspådragende ved overtrædelsen af bygge- og anlægsdi-
rektivets artikel 6, stk. 6, det eu-udbudsretlige ligebehandlingsprincip samt udbudsbetingel-
serne.
amager strandparks adfærd har forårsaget et adækvat økonomisk tab for per aarsleff a/s,
der består af det mistede dækningsbidrag vedrørende kontrakten med tillæg af de udgifter,
som per aarsleff a/s har haft som følge af amager strandparks overtrædelse af udbudsreg-
lerne.
amager strandpark i/s har navnlig anført, at amager strandpark i forbindelse med sin til-
budsvurdering foretog en objektiv, saglig og korrekt vurdering af det økonomisk mest fordel-
agtige tilbud.
dansk byggeris standardforbehold af marts 2001 udgjorde hverken generelt eller konkret i
forhold til det aktuelle udbud et forbehold for grundlæggende eller væsentlige elementer i
udbudsbetingelserne, hvis økonomiske rækkevidde var så usikker, at forbeholdene ikke kunne
prissættes med tilstrækkelig sikkerhed. hverken udbudsreglerne eller eu-domstolens praksis
herom giver grundlag for at antage, at der skulle være tale om grundlæggende eller væsentlige
elementer i udbudsbetingelserne, blot fordi det omhandlede forbehold relaterer sig til klart
formulerede betingelser i udbuddet og en gennemtænkt risikofordeling vedrørende vejrligsaf-
hængige faktorer.
der foreligger ikke i denne sag faktiske forhold, som gjorde det umuligt eller vanskeligt for
amager strandpark at vurdere det af hoffmann/boskalis tagne standardforbehold, herunder
forbeholdene vedrørende vinterforanstaltninger og indeksregulering mv. standardforbeholdet
gør det ikke umuligt eller vanskeligt at sammenligne tilbud med og uden dette forbehold,
hvilket er afgørende for vurderingen af, om et forbehold vedrører et grundlæggende element.
                                              - 4 -
standardforbeholdet anvendes i udbredt grad i byggebranchen, hvor en ordregiver således ofte
skal foretage en vurdering af tilbud med dette standardforbehold i forhold til tilbud uden
samme. hoffmann/boskalis er ikke blevet givet en konkurrencemæssig fordel ved at tage for-
beholdet.
udbudsbetingelserne af december 2003 indeholdt hverken direkte eller indirekte bestemmel-
ser, krav eller lignende, som medførte, at amager strandpark skulle have afvist tilbud inde-
holdende det omhandlede forbehold. amager strandpark havde et vidt skøn i den forbindelse,
og grænsen for dette skøn er ikke overskredet.
amager strandpark var derfor berettiget til på et objektivt og sagligt grundlag at prissætte de
forbehold, der var aktuelle i forbindelse med tilbudsgivningen, for derved at undgå, at der
skete forskelsbehandling af tilbud med og uden forbehold.
amager strandpark foretog en objektiv, saglig og korrekt prissætning af forbeholdet og und-
lod ikke ved denne prissætning at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. ama-
ger strandpark handlede derfor ikke i strid med de udbudsretlige regler ved at tage tilbuddet
fra hoffmann/boskalis i betragtning.
amager strandpark har ikke handlet erstatningspådragende i forhold til per aarsleff a/s.
amager strandpark har udvist den fornødne agtpågivenhed, har handlet forsvarligt og fuldt ud
inden for rammerne af det skøn, der tilkommer amager strandpark som led i sin virksomhed
som offentligretligt organ. en mulig overtrædelse af de eu-retlige udbudsregler må i givet
fald betragtes som forårsaget af et ikke helt korrekt anlagt skøn, der dog er anlagt inden for de
ganske vide rammer, der tilkommer offentlige myndigheder. en konstatering af, at der er
handlet i strid med de eu-retlige udbudsregler, medfører i henhold til retspraksis ikke uden
videre, at der også foreligger et ansvarsgrundlag i erstatningsretlig forstand.
amager strandpark har ikke bestridt, at per aarsleff a/s ville have fået tildelt entreprisen,
hvis tilbuddet fra hoffmann/boskalis var blevet afvist.
per aarsleff a/s har imidlertid ikke godtgjort at have lidt et tab. i hvert fald kan der ikke ta-
ges udgangspunkt i det forventede dækningsbidrag, idet det afgørende i givet fald må være
                                                 - 5 -
den mistede nettofortjeneste. det er i øvrigt ikke dokumenteret, at per aarsleff a/s konkret på
det omhandlede projekt ville have opnået en dækningsgrad på 10,22 %. de lønudgifter, in-
terne udgifter og advokatudgifter, som er medtaget i erstatningsopgørelsen, kan ikke kræves
erstattet ved siden af erstatning for mistet fortjeneste.
supplerende sagsfremstilling
af en af amager strandpark udarbejdet dagsorden af 12. januar 2004 til et formøde med til-
budsgiverne fremgår bl.a.:
       ”7 udbudsmæssige forhold                                   leif sjøgren      20 min. ..
               -tidsplan (vanskelig (presset))
               …
               -strategier
               …
                    -klar fordeling af risiko (ikke nødvendigvis ”rimelig” men klar)…
               - særligt om risikofordeling
               …
                    -vejr
                        - vind, tåge, temperatur,
                          strøm (udgår), is, ikke nedbør
                -vinterforanstaltninger
               …”
tidligere projektchef hos mt group, civilingeniør ove lauritsen, har som sagkyndig til brug
for højesteret afgivet erklæring af 25. august 2009. i erklæringen hedder det bl.a.:
       ”spørgsmål i:
       skønsmanden bedes beskrive det overordnede tekniske og fysiske indhold
       og omfang af de arbejder og konstruktioner, der skulle udføres i henhold
       til udbuddet af hovedentreprisen vedrørende etablering af amager strand-
       park.
       besvarelse af spørgsmål i:
       i henhold til udbuddet skal hovedentreprisen omfatte anlæg af en kunstig ø med mole,
       pynt og anløbshavn i det lavvandede farvand ud for amagers østkyst, uddybning af la-
       guner og kanaler i området mellem øen og amager og bygning af broer mellem øen og
       amager. på øens østside skal der anlægges en landskabsstrand og en bystrand.
       den kunstige ø opbygges af indpumpet fyldsand, indpumpet strandsand og materialer
       fra uddybningen af laguner og kanaler.
                                         - 6 -
i udbuddet angives følgende hovedtakt for arbejdets udførelse:
der tilføres fyldsand til opbygning af den kunstige ø og bygges dæmninger mellem øen
og amager, således at havbunden kan tørlægges, hvor den sydlige lagune (markeret i
bilag ss3 side 2 som etape1) og den nordlige lagune (markeret i bilag ss3 side 2 som
etape 2) skal udgraves. derefter udgraves lagunerne, og det udgravede materiale ind-
bygges i den kunstige ø. samtidig hermed fortsættes sandindpumpningen, og vandbyg-
ningsarbejderne udføres. broarbejderne opstartes, når etape1 henholdsvis etape 2 er
tørlagt. når øen er færdigopbygget udføres overfladeregulering, og der anlægges veje,
stier strandpromenade og pladser. samtidig hermed bygges strandstationer (toilet- og
servicebygninger). endelig udføres der beplantning.
…
spørgsmål ii:
skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt den udbudte vandbygnings- og anlægsentreprise
kan udføres af enhver entreprenørvirksomhed, eller om der kræves særlige faglige kva-
lifikationer, mandskab, tilladelser, materiel eller materialer til at udføre entreprisen
helt eller delvist. i bekræftende fald bedes disse krav oplyst og antallet/omfanget af den
gruppe af danske entreprenørvirksomheder, der vil være i stand til at udføre entrepri-
sen.
besvarelse af spørgsmål ii:
ved udførelsen af hovedentreprisen stilles der efter min vurdering særlige krav til
mandskab og materiel for adskillige af arbejderne:
…
konklusion:
det er min vurdering, at hovedentreprisen vedrørende etablering af amager strandpark
ikke kan udføres af enhver entreprenørvirksomhed. hovedentreprenøren kan naturligvis
lade de dele af arbejdet, han ikke selv behersker eller har ledig kapacitet til, udføre af
underentreprenører. planlægning af arbejdet, kontrahering af underentreprenører, le-
delse af og kontrol med arbejdets udførelse kræver dog betydelig erfaring i større an-
lægs - og vandbygningsarbejder. det er derfor nødvendigt, at hovedentreprenøren i sin
organisation råder over denne erfaring. i praksis vil det også være vanskeligt at gennem-
føre entreprisen, med mindre hovedentreprenøren udfører væsentlige dele af entrepri-
sen i eget regi.
det er min vurdering, at højst 5 danske entreprenører kan påtage sig at udføre hoved-
entreprisen.
spørgsmål iii:
skønsmanden bedes beskrive hvilke arbejder, der - som følge af den reviderede tidsplan
med indbygget option (ændret til senere opstart), jf. punkt 4 ovenfor - må påregnes at
skulle udføres i perioden 1. oktober- 30. april (vinterperioden). skønsmanden skal ved
besvarelsen af dette spørgsmål og følgende spørgsmål lægge til grund, at vinterperio-
den udgør månederne oktober til og med april.
besvarelse af spørgsmål iii:
besvarelsen er baseres på, at bygherren gør brug af option nr. 1, hvor entreprisens start
rykkes til 1. juli 2004 (kontraktoverdragelse) og afleveringsterminen 1. juli 2005 fast-
holdes.
                                          - 7 -
under forudsætning af, at opstartfasen – som i udbudstidsplanen (bilag ss1 pkt. 4) – er
2 måneder, påbegyndes egentlig produktion ca.1. september 2004 og afsluttes senest 1.
juli 2005.
den samlede egentlige produktionstid er således skåret ned fra 13 måneder i udbuds-
tidsplanen til 10 måneder ved brug af option nr.1. det nødvendiggør en kraftig force-
ring, og besvarelsen af spørgsmål iii må således baseres på en forceret tidsplan.
i spørgetemaet dateret 3. april er i punkt 4 noteret, hvilke dagbodsbehæftede terminer
der er gældende for entreprisen ved kontraktoverdragelse den 1. juli 2004. det er såle-
des anført, at 2. mellemtermin er 31. december 2004 (uddybning i tørlægning, etape 1
afsluttet), og 3. mellemtermin er 11. januar 2005 (uddybning i tørlægning, etape 2 af-
sluttet).
for god ordens skyld skal bemærkes, at bygherren i svar på spørgsmål nr. 120 (side
983) har oplyst, at ”bygherren vil acceptere flytning af 2. og 3. mellemtermin, når afle-
veringsterminen fastholdes”.
jeg har lagt til grund, at hovedentreprenøren som anført i spørgetemaet skal overholde
2. og 3. mellemtermin i udbudstidsplanen.
dette nødvendiggør efter min vurdering, at uddybning og opfyldning skal forceres så
kraftigt, at disse arbejder kan afsluttes som forudsat i udbudstidsplanen (11. januar
2005).
også vandbygningsarbejder skal forceres kraftigt, medens øvrige arbejder skal forceres
moderat.
ud fra denne forceringsplan har jeg vurderet, hvor stor en procentdel af nedenstående
arbejder, der skal udføres i vinterperioden oktober til og med april:
fyldsand: ca.50 %
strandsand: ca. 97 %
pumpning for tørlægning: ca. 75 %
uddybning: 100 %
terrænregulering: 100 %
vandbygning: ca. 80 %
adgangsbroer: ca. 70 %
veje, stier og pladser: ca. 50 %
strandstationer: ca. 60 %
spørgsmål iv:
skønsmanden bedes angive hvilke vejrforhold - om nogen - der kan antages at få indfly-
delse på mulighederne for at opretholde produktionen og gennemføre entreprisen i vin-
terperioden 1. oktober - 30.april i henhold til den reviderede tidsplan med option (æn-
dret til senere opstart), jf. punkt 4 ovenfor.
besvarelse af spørgsmål iv:
besvarelsen er baseret på, at bygherren gør brug af option nr. 1, hvor entreprisens start
rykkes til 1. juli 2004 (kontraktoverdragelse) og afleveringsterminen 1. juli 2005 fast-
holdes.
følgende vejrforhold kan efter min vurdering få indflydelse på mulighederne for at op-
retholde produktionen og gennemføre entreprisen:
                                          - 8 -
nedbør i form af sne og slud
nedbør i form af regn
vind
tåge
strøm
frostvejr
frostvejr, der medfører isdannelser
frostvejr, der medfører overisning
spørgsmål v:
i forbindelse med spørgsmål iv ønskes skønsmandens særlige besvarelse, hvorvidt og i
givet fald i hvilket omfang (med hvilke påvirkningsgrader – eksempelvis meget eller
lidt):
   a. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at påvirke
       mulighederne for at udføre (jf. sab 2)
          i. indpumpning/opbygning og vedligeholdelse af de kunsti-
             ge øer/dæmninger af fyldsand,
         ii. uddybningen af lagunen (udgravning i de glaciale ler-
             aflejringer),
        iii. indbygning af uddybningsmaterialer
         iv. etablering af moler og pynter, og
          v. sandindpumpning af strandsand (ved hjælp af indvin-
              dingsfartøjet (sandsugeren),
   b. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at have
       indflydelse på mulighederne for (jf. sab 1) at opbygge og/eller
       vedligeholde alle nødvendige midlertidige køre-, transport-, ad-
       gangs- og arbejdsveje,
   c. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at have
       indflydelse på eller påvirke mulighederne for (jf. sab 3) at opfø-
       re adgangsbroerne (herunder støbning af betonbrokonstruktio-
       nerne),
   d. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at påvirke
       mulighederne for (jf. sab 4) at etablere veje stier og pladser,
   e. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at påvirke
       mulighederne for (jf. sab 5) at udføre strandstationerne, og
   f. is, strøm, vind, temperatur eller nedbør kan antages at påvirke
      mulighederne for (jf. sab 6) at udføre kloak og ledningsarbej-
      derne samt installationer og pumpestationer mv.
                                            - 9 -
besvarelse af spørgsmål v:
i nedenstående besvarelse har jeg alene givet en generel vurdering af, hvorledes udfø-
relsen af de angivne arbejder er underlagt vejrligets indflydelse. jeg har således ikke
vurderet risikoen for vejrligets reelle indflydelse på det konkrete arbejde, da dette i høj
grad afhænger af i hvilken del af perioden oktober til og med april, arbejdet skal udfø-
res.
nedenstående er anført min vurdering af graden af den indflydelse, som is, strøm,
vind,temperatur og nedbør har på mulighederne for at udføre de arbejder, der er listet op
i spørgsmål v:
a i.: is: stor, strøm: stor, vind: stor, temperatur: væsentlig, nedbør: ingen
a ii.: is: ingen, strøm: ingen, vind: ingen, temperatur: stor, nedbør: stor.
a iii.: is: ingen, strøm: ingen, vind: ingen, temperatur: stor, nedbør: stor.
a iv.: is: stor, strøm: stor, vind: stor, temperatur: væsentlig, nedbør: moderat.
a v.: is: stor, strøm: stor, vind: stor, temperatur: væsentlig, nedbør: ingen.
b.: is: ingen, strøm: ingen, vind: ingen, temperatur: stor, nedbør: stor.
c.: is: ingen, strøm: ingen, vind: moderat, temperatur: stor, nedbør: stor.
d.: is: ingen, strøm: ingen, vind: ingen, temperatur: stor, nedbør: stor.
e.: is: ingen, strøm: ingen, vind: moderat, temperatur: stor, nedbør: stor.
f.: is: ingen, strøm: ingen, vind: ingen, temperatur: stor, nedbør: stor.
spørgsmål vi:
skønsmanden bedes på grundlag af oplysningerne i punkt 21, bilag ss8, punkt (ii), op-
lyse det akkumulerede og gennemsnitlige antal isvintre i de forudgående 100, henholds-
vis 30 år (henholdsvis perioderne 1904-2004 og 1974-2004).
besvarelse af spørgsmål vi:
i bilag ss8 punkt ii har dansk meteorologisk institut i januar 2003 oplistet isvintrene i
danmark i de sidste 100 år, i alt 15 isvintre heraf 6 isvintre efter 1973.
i 2003 har der ikke været isvinter.
i 100 års perioden fra og med 1904 til og med 2003 har der således været 15 isvintre,
altså gennemsnitlig 15 % isvintre.
i 30 års perioden fra og med 1974 til og med 2003 har der været 6 isvintre, altså gen-
nemsnitlig 20 % isvintre.
spørgsmål vii:
skønsmanden bedes be- eller afkræfte, om foranstaltningerne angivet i de 3 dokumenter
under punkt 18 (bilag ss4 og ss5) udgør et sagligt og/eller rimeligt bud på de sandsyn-
lige typer af vinterforanstaltninger, der er nødvendige eller hensigtsmæssige at iværk-
sætte for at sikre gennemførelse af entreprisen til aftalt tid, samt angive eventuelle for-
skelle på hvilke typer af vinterforanstaltninger, der er nødvendige eller hensigtsmæssige
at iværksætte for at sikre gennemførelse af entreprisen til aftalt tid for henholdsvis(i) en
mild, (ii) en gennemsnitlig og (iii) en streng vinter, jf. oplysningerne
i punkt 19-21 ovenfor.
besvarelse af spørgsmål vii:
                                        - 10 -
jeg kan bekræfte, at dokumenterne ss4 i: ”vejledning i sæsonudjævningsforanstalt-
ninger indenfor anlægssektoren” dateret 1976, opdateret 1981, ss5 i: ” checkliste
vinterkonsulenterne for bygge og anlæg” og ss5 ii: ”oplæg til drøftelse med
bygherren om dansk byggeri`s standardforbehold” efter min mening udgør et sagligt
og rimeligt bud på de sandsynlige typer af vinterforanstaltninger, der er nødvendige
eller hensigtsmæssige at iværksætte for at sikre gennemførelsen af entreprisen til aftalt
tid.
efter min vurdering er der væsentlig forskel på typer og omfang af de vinterforanstalt-
ninger, det vil være nødvendigt og hensigtsmæssig at iværksætte for henholdsvis (i) en
mild, (ii) en gennemsnitlig og (iii) en hård vinter.
dette kan illustreres ved at udvælge 2 af hovedentreprisens poster:
1: uddybning og transport, indbygning og regulering af uddybningsjord.
ved en mild vinter vil de væsentligste vinterforanstaltninger være: snerydning i mindre
omfang, etablering af befæstede interimsveje, eventuel stabilisering af opblødt jord og
anvendelse af materiel, der er særlig velegnet til at håndtere opblødt jord, ved indbyg-
ning og regulering.
ved en streng vinter vil de væsentligste vinterforanstaltninger være:
snerydning, opbrydning af frostskorpe, afdækning af udgravningsområdet med isolati-
onsmåtter og afdækning af indbygningsområdet med isolationsmåtter og presenninger.
ved en gennemsnitlig vinter vil alle ovennævnte foranstaltninger komme på tale dog i
mindre omfang for den enkelte foranstaltning.
2: broarbejder, beton.
ved en mild vinter vil de væsentligste vinterforanstaltninger være: snerydning i mindre
omfang, afdækning med presenninger i mindre omfang og brug af varm beton.
ved en streng vinter vil de væsentligste vinterforanstaltninger være: snerydning, af-
dækning med presenninger, afdækning med isolationsmåtter, overdækning med flytbare
telte, opvarmning, isolering af form og brug af varm beton.
ved en gennemsnitlig vinter vil alle ovennævnte foranstaltninger komme på tale dog i
mindre omfang for den enkelte foranstaltning.
spørgsmål viii:
skønsmanden bedes herunder på grundlag af udbudsmaterialets vilkår om risikoen for
vejrlig/adgang til tidsfristforlængelse, jf. bl.a. sb pkt. 4.5, bilaget ”vejrforhold” (jf. pkt.
19 ovenfor) og oplysningerne ovenfor under pkt. 20 om den maksimale længde af even-
tuelle tidsfristforlængelser for 2 af de 5 vejrligskriterier, vurdere stramheden eller flek-
sibiliteten i tidsplanen for udførelse af arbejderne med den senere opstart (jf. punkt 4
ovenfor). i tillæg hertil bedes den sagkyndige:
        i. angive/vurdere (uden hensyntagen til referencevejrligs-
           kriterierne i udbudsvilkårerne) mulighederne for at flytte
           vejrfølsomme arbejder ud af vinterperioden, og
      ii. den sandsynlige forsinkelse af den udbudte entreprise
          (det udbudte arbejde, den angivne udførelsesperiode jf.
          punkt 4 ovenfor, og med tanke på udførelsesstedet i
          strandkanten til øresund), såfremt der i perioden okto-
                                         - 11 -
          ber - april ikke iværksættes nogen ikke-
          overenskomstmæssige vinterforanstaltninger.
besvarelse af spørgsmål viii:
besvarelsen er baseret på, at bygherren gør brug af option nr. 1, hvor entreprisens start
rykkes til 1. juli 2004 (kontraktoverdragelse) og afleveringsterminen 1. juli 2005 fast-
holdes.
min vurdering er, at selv når der ses bort fra, at væsentlige dele af hovedentreprisen
skal udføres i vinterperioden, er der tale om en stram og ufleksibel tidsplan:
     • den egentlige produktionstid er reduceret fra 13 måneder til 10 måneder.
     • tidsplanen er ufleksibel med hensyn til rækkefølgen af arbejderne:
         uddybningsområderne skal således være tørlagte, inden broarbejderne kan på-
         begyndes, og uddybnings - og tilfyldningsarbejderne skal i store træk være af-
         sluttede, før de resterende arbejder kan påbegyndes.
som reglerne for eventuel tidsfristforlængelse på grund af usædvanligt vejrlig er udfor-
met i udbudsmaterialet, er det min vurdering, at en sådan tidsfristforlængelse kun vil
komme i betragtning i meget ringe omfang.
også på dette område er tidsplanen således ufleksibel.
nedenstående uddybes baggrunden for denne vurdering:
udbudsmaterialets vilkår om den tidsmæssige risiko ved usædvanligt vejrlig er udfor-
met således, at risikoen i forbindelse med nedbør alene ligger hos hovedentreprenøren.
kun på områderne vind, tåge, temperatur, strøm og isforhold, kan en tidsfristforlæn-
gelse komme på tale.
proceduren for, at der kan rejses krav om en eventuel tidsfristforlængelse på grund af
usædvanligt vejrlig, illustreres bedst med et eksempel, hvor jeg har valgt ”temperatur”:
bygherren har angivet en ”tærskelværdi” på 0 grader c i middeltemperatur for døgnet,
ud fra en vurdering af, at en lavere middeltemperatur end 0 grader c vanskeliggør en-
treprenørarbejdet betragteligt. dernæst har bygherren ud fra dansk meteorologisk in-
stituts vejrdata for en lang årrække beregnet, hvor mange dage i hver måned middel-
temperaturen i gennemsnit har været under ”tærskelværdien”. ud fra antallet af disse
”middeldage” beregner bygherren efter et af ham opstillet risikokriterium et antal ”refe-
rencedage”, der for ”temperatur” er ca. det dobbelte af antallet af ”middeldage”. kun
hvis antallet af dage, hvor middeltemperaturen i en måned er under 0 grader c, over-
skrider antallet af ”referencedage” i samme måned, kan der rejses krav om tidsfrist-
forlængelse. denne tidsfristforlængelse kan være op til forskellen mellem det antal
dage, middeltemperaturen er under 0 grader c og antallet af ”middeldage”.
samme forhold gør sig gældende for de øvrige vejrforhold, idet antallet af ”reference-
dage” for isforhold dog er ca. 3,5 gange antallet af ”middeldage” og opgøres over hele
vinterperioden.
da krav om tidsfristforlængelse kun kan rejses, hvis antallet af dage med vejr værre end
”tærskelværdien” overskrider antallet af ”referencedage”, vil tidsfristforlængelse på
grund af usædvanligt vejrlig kun komme i betragtning i meget ringe omfang.
dette underbygges af oplysningerne i spørgetemaet pkt. 20. her er ud fra vejrdata fra
dansk meteorologisk institut for de sidste ca. 50 år beregnet den maksimale gennem-
snitlige tidsfristforlængelse, en entreprenør kan opnå, som reglerne for eventuel tids-
fristforlængelse på grund af usædvanligt vejrlig er udformet i udbudsmaterialet.
                                        - 12 -
den maksimale gennemsnitlige tidsfristforlængelse er beregnet til:
for temperatur 6 dage i perioden december til marts og for isforekomst 3 dage pr. vin-
ter.
besvarelse af spørgsmål viii i:
med definitionen på vinterperioden som perioden oktober til og med april, vil vejrføl-
somme arbejder kun i ubetydeligt omfang kunne flyttes udenfor vinterperioden.
den reelle vejrligsrisiko for et arbejde afhænger dog i meget høj grad, hvornår i vinter-
perioden arbejdet skal udføres. som eksempel derpå har jeg nedenfor vurderet risikoen
for, at opfyldningsarbejderne bliver udsat for en isvinter.
som angivet i mit svar på spørgsmål iii nødvendiggør overholdelsen af mellemtermin
nr. 2 (31. december 2004) og nr. 3 (11. januar 2005) efter min vurdering, at uddybning
og opfyldning skal være afsluttet 11. januar 2005 som forudsat i udbudstidsplanen
dansk meteorologisk institut definerer i bilag ss8 ii en isvinter som en vinter, hvor alle
fire statsisbrydere sættes ind. det ses af tabel 6 i bilag ss7, at dette altovervejende sker
fra midt i januar til ind i februar.
selv om størstedelen af arbejderne med anlæg af den kunstige ø ved opfyldning med
fyldsand, strandsand og materialer fra uddybningen skal udføres i vinterperioden, skal
disse arbejder således være afsluttede, inden der er en statistisk risiko for isvinter.
besvarelse af spørgsmål viii ii.
det vil være et rent gæt fra min side at sætte tal på den sandsynlige forsinkelse, såfremt
der i perioden oktober til april inklusive ikke iværksættes ikkeoverenskomstmæssige
vinterforanstaltninger. det er dog min vurdering, at der vil blive tale om en væsentlig
forsinkelse af flere måneders varighed.
spørgsmål ix:
skønsmanden bedes vurdere, om den udbudte entreprise, som følge af (i) det udbudte
arbejde, (ii) den angivne udførelsesperiode, jf. punkt 4 ovenfor og/eller (iii) udførelses-
stedet (i strandkant til øresund) entreprenørfaglig og vandbygningsteknisk kan karakte-
riseres som en
       a. entreprise (i) af særlig beskaffenhed eller (ii) ikke af særlig be-
          skaffenhed,
       b. (i) ualmindelig entreprise eller (ii) almindelig entreprise og/eller
       c. (i) kompliceret entreprise eller (ii) ukompliceret entreprise.
besvarelse af spørgsmål ix:
min vurdering er, at hovedentreprisen kan karakteriseres som værende:
a. af særlig beskaffenhed
b. ualmindelig
c. kompliceret
spørgsmål x:
skønsmanden bedes vurdere, om den udbudte entreprise, på grundlag af (i) det udbudte
arbejde, (ii) den angivne udførelsesperiode, jf. punkt 4 ovenfor, og/eller (iii) udførelses-
stedet (i strandkant til øresund) må anses for udsat for vejrforhold/vejrlig inklusive
                                             - 13 -
     nedbør i form af regn og/eller sne, herunder i vinterperioden (01.10-30.04), i (x) ubety-
     delig, (y) moderat eller (z) betydelig grad.
     besvarelse af spørgsmål x:
     min vurdering er, at hovedentreprisen er udsat for vejrforhold/vejrlig inklusive nedbør i
     form af regn og/eller sne i betydelig grad.
     spørgsmål xi:
     skønsmanden bedes vurdere, hvorvidt der findes en entydig standard eller praksis ved
     udbud af tilsvarende offentlige vandbygnings- og anlægsentrepriser til at prissætte den
     økonomiske og tidsmæssige risiko for alle de foranstaltninger, der kan blive nødvendige
     at iværksætte for at kunne holde en entreprise af tilsvarende type, omfang og udførel-
     sesperiode i gang i vinterperioden.
     besvarelse af spørgsmål xi:
     min vurdering er, at der ved udbud af offentlige vandbygnings- og anlægsentrepriser af
     tilsvarende type og omfang og med tilsvarende udførelsesperiode som hovedentreprisen
     ikke findes en entydig standard eller praksis til at prissætte den økonomiske og tids-
     mæssige risiko for alle de foranstaltninger, der kan blive nødvendige at iværksætte for
     at kunne holde entreprisen i gang i vinterperioden.
     en prissætning af de nødvendige foranstaltninger for et bestemt vandbygnings/anlægs-
     arbejde må efter min mening baseres på konkrete forudsætninger for netop dette arbejde
     med hensyn til valg af arbejdsmetode, indsats af mandskab og indsats af materiel. ”
dansk byggeri har til brug for højesteret afgivet en brancheerklæring af 17. marts 2010. i
erklæringen hedder det bl.a.:
     ”spørgsmål c er således lydende:
     ”det bedes i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål a. blandt andet angivet, hvorvidt
     en eller flere af de omhandlede begreber for vinterforanstaltninger …. også omfatter
     foranstaltninger mod nedbør, slud og/eller regn.”
     dansk byggeris svar på spørgsmål c:
     såvel overenskomstmæssige vinterforanstaltninger som ikke overenskomstmæssige
     vinterforanstaltninger omfatter foranstaltninger mod nedbør.
     …
     som det fremgår af ovenstående kan nedbør være årsag til mange vinterforanstaltninger.
     hertil kommer, at kombinationen af nedbør med andre vejrligssituationer ofte kan have
     en skadelig effekt på anlægsarbejder, hvis man ikke ved effektive vinterforanstaltninger
     har tænkt på at imødegå situationen, før den opstår. skader som følge af erosion, over-
     svømmelser, opblødning, vandmætning af jord mv. er ikke ukendte fænomener ved
     store anlægsarbejder.
     særskilt bemærkes, at det af klagenævnets kendelse fremgår, at jordarbejderne, som
     denne sag vedrører, forudsattes gennemført umiddelbart efter årsskiftet 2004/2005.
                                                - 14 -
       ifølge ovenstående, er der derfor en betydelig risiko for, at der skal anvendes store ud-
       gifter til vejrligsforanstaltninger, herunder foranstaltninger forårsaget af nedbør.”
statsautoriseret revisor harald birkwald og statsautoriseret revisor claus lindholm jacobsen
har den 21. december 2006 afgivet en erklæring, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
       ”som generalforsamlingsvalgte revisorer for per aarsleff a/s skal vi efter anmodning
       erklære os om, hvorvidt den af per aarsleff a/s udarbejdede opgørelse af dækningsbi-
       drag for per aarsleff a/s’ anlægsafdeling for så vidt angår arbejder udført i danmark,
       dateret den 30. marts 2006, udvisende en dækningsgrad for danmark i alt for regn-
       skabsåret 2002/2003 på 7,9, for 2003/2004 på 9,1 og for 2004/2005 på 9,3 er udarbejdet
       i overensstemmelse med selskabets interne regnskaber og entrepriseregnskaber, der er
       anvendt som grundlag for selskabets reviderede årsrapporter, samt efter angivet for-
       holdsmæssig fordeling af maskinresultat.
       …
       vi kan erklære, at den af ledelsen udarbejdede dækningsbidragsopgørelse, jf. vedlagte
       bilag 17, er i overensstemmelse med selskabets interne regnskaber og
       entrepriseregnskaber, der er anvendt som grundlag for selskabets reviderede
       årsrapporter for 2002/2003, 2003/2004 og 2004/2005, samt efter den angivne
       forholdsmæssige fordeling af maskinresultat i bilag 17.”
det er oplyst, at per aarsleff a/s’ resultat af primær drift i årene 2002/2003, 2003/2004 og
2004/2005 har været henholdsvis 1,2 %, 2,3 % og 2,5 % af nettoomsætningen.
forklaringer
der er for højesteret afgivet supplerende forklaring af jesper jacobsen og forklaring af lars
carlsen.
jesper jacobsen har forklaret bl.a., at han kan godkende sin forklaring som gengivet i lands-
rettens dom, dog med den præcisering, at det nævnte beløb på ca. 12,4 mio. kr. til vinterforan-
staltninger var den beregning, som per aarsleff a/s udarbejdede i forbindelse med sagen for
klagenævnet for udbud. hans forklaring vedrører således ikke , hvilken pris for vinterforan-
staltninger per aarsleff a/s havde indlagt i sit eget tilbud, men alene, at man havde beregnet,
hvilket beløb der måtte lægges oven i hoffmanns tilbud som følge af, at hoffmann havde ta-
get et standardforbehold vedrørende vinterforanstaltninger.
                                              - 15 -
per aarsleff a/s havde grundlæggende overvejet, om standardforbeholdet kunne tages, men
vurderede, at et sådant forbehold ikke ville være konditionsmæssigt, og derfor blev det ikke
taget. per aarsleff a/s vurderede, at standardforbeholdet var grundlæggende i strid med ud-
budsmaterialet. problemet med standardforbeholdet i forhold til den konkrete tilbudsgivning
var, at der i standardforbeholdet var indeholdt en mulighed for fristforlængelse. dette var
imidlertid ikke en mulighed, der forelå i udbudsmaterialet. det var derfor ikke konkret muligt
at prisfastsætte forbeholdet.
lars carlsen har forklaret bl.a., at han er direktør i per aarsleff a/s. han var involveret i til-
budsgivningen vedrørende amager strandpark, men det var ole rask, der var udpeget til at
foretage de konkrete beregninger. derudover var der udpeget 2 ingeniører. de 2 ingeniører
sørgede for at udarbejde en strategi for indkøb af materialer og underentrepriser samt en tids-
plan for tilbuddet. da den interne kalkule var udarbejdet, blev der til sidst afholdt et møde,
hvor kalkulationen blev gennemgået, og hvor der skete rettelser vedrørende underentreprenø-
rer og materialer. derefter blev der udregnet en kostpris for de enkelte elementer, hvortil der
blev lagt risiko- og dækningsbidrag. per aarsleff a/s har nogle retningslinjer for størrelsen af
dækningsbidraget. sædvanligvis består dækningsbidraget af 5-6 % til dækning af administra-
tionsomkostninger, hvortil der lægges en avance på omkring 5 %. tallene er afhængige af
konkurrencesituationen, og hvor vigtig opgaven er for per aarsleff a/s.
man vurderede, at standardforbeholdet ikke ville være konditionsmæssigt, idet det grundlæg-
gende var i strid med udbudsmaterialet. per aarsleff a/s valgte derfor i stedet at indregne
vinterforanstaltninger i tilbuddet. vinterforanstaltningerne blev indarbejdet på de enkelte po-
ster i tilbuddet, således at man tog højde for de vejrsituationer, der kunne opstå på det kon-
krete tidspunkt, hvor opgaven skulle udføres. der blev således i de enkelte poster taget højde
for vinterforanstaltninger og for, at der kunne komme en vinter med is. for eksempel blev der
i relation til opgaven med uddybning til lagune indregnet omkostninger til opgravning af
frostskorpe, og i forhold til sandudpumpning gjorde man sig overvejelser om, hvordan man
holdt farvandet omkring anlægspladsen fri for is. hvis der havde været tyk is eller store flager
af drivis ved anlægspladsen i amager strandpark, ville det have krævet en slæbebåd til at
knuse isen, idet det ellers ikke ville have været muligt at pumpe sand. han kan ikke udtale sig
om, hvilken samlet udgift vinterforanstaltninger blev indarbejdet med i per aarsleff a/s’ eget
tilbud, idet udgiften hertil løbende blev indregnet post for post. det er dog hans vurdering, at
                                                - 16 -
der var tale om et anseligt millionbeløb, formentlig op imod et tocifret millionbeløb. han
beskrev og instruerede ole rask i, hvilke foranstaltninger de enkelte vejrsituationer kunne
give anledning til, hvorefter ole rask foretog den konkrete beregning. han inkorporerede
ikke beregninger omkring vind, strøm eller tåge, selvom vind, men dog ikke strøm eller tåge,
kunne udgøre et problem på amager strandpark projektet. han tog således afsæt i de mest
væsentlige vejrbetingelser.
i forbindelse med afgivelse af tilbuddet mente per aarsleff a/s sig godt stillet i feltet af til-
budsgivere, fordi man havde det rette materiel og den rette erfaring. dækningsbidraget var
fastsat i normalt leje for opgaver, som per aarsleff a/s gerne ville have, dvs. i et leje på ca.
10 %.
højesterets begrundelse og resultat
anlægsarbejdet vedrørende amager strandpark omfattede ifølge udbudsbetingelserne tre ho-
vedelementer: 1) en ø (ca. 34 ha) med badestrand langs den østlige afgrænsning, 2) en lagune
og i tilknytning hertil åbne forbindelser til øresund mod nord og syd, sidstnævnte via ka-
nal/anløbshavn, samt 3) den eksisterende amager strandpark. hovedentreprisen skulle udfø-
res i tidsrummet fra april, alternativt juli, 2004 til juli 2005.
på grundlag af den sagkyndige erklæring lægger højesteret til grund, at hovedentreprisen
var af særlig beskaffenhed og var kompliceret, at en væsentlig del af hovedentreprisen skulle
udføres i vinterperioden, at der var tale om en stram og ufleksibel tidsplan, samt at hoveden-
treprisen i betydelig grad var udsat for vejrlig, herunder nedbør.
i udbudsbetingelserne var ab 92 § 24 om entreprenørens ret til tidsfristforlængelse erstattet af
særlige definitioner for vejrlige parametre, som indebar, at nedbør ikke kunne medføre frist-
forlængelse, og at andre vejrforhold kun i meget begrænset omfang ville kunne begrunde
fristforlængelse. samtidig var det bestemt, at alle nødvendige vejrligsforanstaltninger, inklu-
sive udvidede vinterforanstaltninger, skulle være indeholdt i tilbuddet. udbudsbetingelserne
indebar således, at den økonomiske risiko for vejrlig i alt væsentligt skulle bæres af entrepre-
nøren. dette vilkår må – sammenholdt med opgavens omfang og karakter – anses for et
grundlæggende element i udbudsbetingelserne.
                                               - 17 -
hoffmann/boskalis jv angav i sit tilbud, at dansk byggeris standardforbehold af marts 2001
skulle være gældende. efter pkt. 5 i disse forbehold skal udgifter til snerydning og ikke-over-
enskomstmæssige vinterforanstaltninger betales særskilt som ekstraarbejder, og afviser byg-
herren at betale disse merudgifter, har entreprenøren ret til tidsfristforlængelse og i visse til-
fælde betaling af stilstandsomkostninger. ved dette forbehold blev den økonomiske risiko for
vinterforanstaltninger i vidt omfang pålagt bygherren.
da pkt. 5 i dansk byggeris standardforbehold således var i strid med et grundlæggende ele-
ment i udbudsbetingelserne, var amager strandpark i/s i medfør af den udbudsretlige lig-
hedsgrundsætning, jf. artikel 6, stk. 6, i det dagældende rådsdirektiv 93/37, forpligtet til at se
bort fra hoffmann/boskalis’ tilbud.
det er herefter unødvendigt at tage stilling til betydningen af de øvrige forbehold, som var
indeholdt i dansk byggeris standardforbehold.
det følger af det anførte, at amager strandpark var forpligtet til ikke at tage tilbuddet fra
hoffmann/boskalis i betragtning, selv om forbeholdet vedrørende vinterforanstaltninger i pkt.
5 i dansk byggeris standforbehold måtte kunne prissættes på en tilstrækkelig saglig og ob-
jektiv måde. højesteret finder dog anledning til at bemærke, at en sådan prissætning under
alle omstændigheder måtte tage udgangspunkt i, at det beregnede beløb med sikkerhed eller i
hvert fald med en høj grad af sikkerhed skulle kunne dække den tillægsbetaling, som forbe-
holdet ville kunne indebære for bygherren. prissætningen af forbeholdet kunne derfor ikke
som anført i bilag 5 til amager strandparks tilbudsvurdering beregnes på grundlag af ”traditi-
onelt niveau for prissætningen af vinterforanstaltninger” eller som anført af cowi i dennes
vurdering af 25. november 2004 på grundlag af en ”normalvinter”. det må derfor antages, at
de prissætninger af forbeholdet, som blev foretaget af amager strandpark og efterfølgende af
cowi, var væsentligt for lave, når det drejede sig om at sikre, at hoffmann/boskalis ikke
skulle kunne få en fordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere ved at tage forbeholdet.
højesteret finder, at amager strandpark efter karakteren af overtrædelsen af udbudsreglerne
har handlet ansvarspådragende over for per aarsleff a/s.
                                              - 18 -
det er ubestridt, at per aarsleff a/s ville have fået tildelt entreprisen, hvis tilbuddet fra
hoffmann/boskalis var blevet afvist.
per aarsleff a/s har herefter krav på erstatning for sit tab i form af mistet fortjeneste. ved
fastsættelsen af erstatningens størrelse må der bl.a. tages hensyn til usikkerheden med hensyn
til, om virksomheden faktisk kunne have realiseret det forventede dækningsbidrag, og usik-
kerheden med hensyn til, i hvilket omfang opgaven havde nødvendiggjort en kapacitetsudvi-
delse og dermed en forøgelse af de faste omkostninger. erstatningen for mistet fortjeneste
fastsættes herefter skønsmæssigt til 8 mio. kr. der er ikke grundlag for herudover at yde er-
statning for de lønudgifter mv., som er medtaget i per aarsleff a/s’ erstatningsopgørelse.
per aarsleff a/s’ påstande tages herefter til følge, dog således at erstatningen fastsættes til 8
mio. kr.
sagsomkostningerne for begge retter fastsættes til i alt 947.500 kr. beløbet omfatter 500.000
kr. til dækning af advokatudgift, 375.500 kr. til dækning af retsafgift og 72.000 kr. til dæk-
ning af udgift til den sagkyndige erklæring.
                                     thi kendes for ret:
amager strandpark i/s skal anerkende at have handlet i strid med udbudsdirektiv 93/37 af 14.
juni 1993 artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have tildelt
den udbudte kontrakt vedrørende anlæg af amager strandpark til hoffmann/boskalis jv.
amager strandpark i/s skal anerkende at have handlet i strid med udbudsdirektiv 93/37 af 14.
juni 1993 artikel 6, stk. 6, og det eu-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at have valgt
at kontrahere den udbudte entreprise vedrørende anlæg af amager strandpark til anden side
end ved tildeling til per aarsleff a/s.
amager strandpark i/s skal til per aarsleff a/s betale 8.000.000 kr. med rente efter rentelo-
ven fra den 6. maj 2004.
                                            - 19 -
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal amager strandpark i/s betale 947.500 kr.
til per aarsleff a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
