- evh
                                            udskrift
                                                af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                               dom
afsagt den 26. maj 2017
p-3-17
                                      michael casana
                                      (advokat michael casana)
                                      mod
                                      barfoed group p/s
                                      (advokat niels wegener)
indledning og parternes påstande
denne sag, der er rejst i medfør af konkurslovens § 28, drejer sig bl.a. om godtgørelse for tort
i forbindelse med indgivelse af en konkursbegæring den 16. marts 2017.
sagsøgeren, michael casana, (i det følgende benævnt casana) har nedlagt påstand om, at
sagsøgte, barfoed group p/s, (i det følgende benævnt barfoed)
       1. skal tilpligtes at betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af
          retten fastsat mindre beløb med rente som anført, samt
       2. at denne skal anerkende ikke at være berettiget til at afkræve betaling af retsafgift
          forbundet med indgivelse af uretmæssig konkursbegæring.
                                                    -2-
barfoed har påstået frifindelse.
parterne er enige om, at sagen kan afgøres på skriftligt grundlag.
sagens nærmere omstændigheder
det hedder i stævningen bl.a.:
       ”… ved dom afsagt af københavns byret den 10. april 2014 blev sagsøger og sagsøgers
       samlever, janne kryger nielsen, dømt til in solidum at betale sagsøgte 21.500 kr. med til-
       læg af procesrente. ingen af parterne blev pålagt at betale sagsomkostninger til den anden
       part.
       sagsøgte ankede boligrettens dom til østre landsret, og efter landsrettens tilkendegivelse
       i sagen den 31. marts 2015 accepterede sagsøger og janne kryger nielsen at skulle betale
       46.500 kr. til sagsøgte med tillæg af procesrenter. landsretten bestemte, at sagsøger og
       janne kryger nielsen in solidum skulle betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt
       7.500 kr.
det hedder herefter i en e-mail af 22. april 2015 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
       ”… under henvisning til vores telefonsamtale i dag skal jeg bekræfte, at vi kan tilbyde at
       betale 1.000 kr. månedligt for nuværende.
       henset til rentetilskrivningen, har vi bestemt ingen interesse i at afdrage over længere
       tid, og jeg forventer også at kunne indfri det fulde beløb inden årets udgang eller i hvert
       fald inden for 1 års tid… ”
den 18. juni 2015 indgik parterne aftale om, at sagsøger og janne kryger nielsen skulle beta-
le 3.000 kr. hver måned og indfri restbeløbet senest den 1. juli 2016. den følgende dag betalte
casana 9.000 kr., og det hedder herefter i en e-mail af 19. juni 2015 fra barfoeds advokat bl.a.:
       ”… næste afdrag kr. 3.000,00 skal … betales den 1. august 2015 og herefter hver den 1. i
       måneden, dog således at hele gælden skal være indfriet til betaling senest den 1. juli
       2016… ”
det hedder dernæst i stævningen bl.a.:
       ”… på det tidspunkt, da afviklingsaftalen blev indgået, havde sagsøger netop startet selv-
       stændig advokatvirksomhed igen og var i færd med at etablere konsulentvirksomhed.
       afviklingsaftalen blev punktligt overholdt frem til og med april måned 2016, hvor der var
       afdraget i alt 36.000 kr. på mellemværendet og manglede at blive betalt 27.000 kr.
                                                      -3-
       ultimo april måned 2016 meddelte sagsøger af egen drift til sagsøgtes advokat, niels we-
       gener, at man ikke så sig i stand til [at] overholde aftalen om indfrielse af restskylden og
       udbad sig henstand… ”
det hedder således i en e-mail af 27. april 2016 fra casana bl.a.:
       ”… som bekendt havde jeg forventet, at jeg kunne indfri mellemværendet fuldt ud inden
       for et års tid; men situationen er desværre den, at jeg ikke har fået betaling i en række sa-
       ger.
       senest er jeg kommet i klemme hos f group (fona), hvor min konsulentvirksomhed har
       et tilgodehavende stort 800.000 kr.
       derfor er jeg lige nu ude af stand til at betale de aftalte afdrag og må bede om henstand.
       vi har kun jannes indkomst at leve af, indtil mine tilgodehavender bliver betalt, og/eller
       jeg får betaling på nye sager.
       kan vi aftale, at afviklingen sættes i bero i 3 måneder og genoptages den 1. august d.å.?
       det handler ikke om manglende betalingsvilje, og det er fortsat min intention at indfri he-
       le mellemværendet snarest muligt. …”
det hedder videre i en e-mail af 29. april 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
       ”… når jeg henvender mig til dig nu og beder om henstand, så er det fordi, at vi ikke kan
       betale, før jeg har fået betaling eller indtægt på andre sager. …”
det hedder herefter i stævningen bl.a.:
       ”… da sagsøgte ikke ville acceptere, at restgælden ikke blev indfriet, indbragte sagsøgte
       janne kryger nielsen og sagsøger for fogedretten og foretog registrering i bl.a. rki.
det hedder således i en udskrift fra den 19. august 2016 af fogedbogen for københavns byret
bl.a.:
       ”… michael casana erklærede sig ude af stand til at betale… ”
det hedder videre i stævningen bl.a.:
       ”… umiddelbart efter fogedretsmødet henvendte sagsøger sig på ny til advokat wegener
       og tilbød at betale 1.000 kr. pr. måned indtil videre og frem til det tidspunkt, hvor sagsø-
       gers virksomhed var kommet oven vande igen. …”
det hedder således i en e-mail af 19. august 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.:
                                                    -4-
     ”… i den e-mail, som gik forud for nedenstående, oplyste jeg dig, at janne og jeg var
     voldsomt pressede, fordi jeg ikke havde fået betaling for større arbejder. derfor bad jeg om
     henstand (en ny aftale om afviklingen af skylden).
     janne og jeg har, så længe vi kunne, overholdt den oprindelige aftale. vi har således
     punktligt afdraget 36.000 kr. ud af 63.000 kr. frem til april måned d.å. … svarende til ca.
     60% af skylden inkl. påløbne renter. og jeg har meddelt dig, at jeg agter at genoptage af-
     viklingen og i øvrigt fuldt ud indfri skylden, så snart jeg kan.
     men jeg/vi kan nu engang ikke betale, når ikke vi har midlerne til det.
     det turde være åbenbart for dig (om ikke for din klient), at jeg ved, at jeg står mig bedst
     ved at få mellemværendet afviklet. tror du, jeg ønsker at blive trukket i fogedretten og re-
     gistreret i rki?
     jeg vil gøre endnu et forsøg på at få løst denne sag i fordragelighed: kan din klient accep-
     tere, at vi betaler 1.000 kr. pr. måned for nuværende? jeg kan af gode grunde ikke garan-
     tere noget; men jeg kan give mit ord på, at jeg — fortsat — agter at indfri restskylden
     fuldt ud eller afvikle yderligere, så snart jeg kan. hvad mister din klient ved at indgå en
     aftale, hvor restskylden dog bliver afviklet — om end (måske) knapt så hurtigt?
     uanset svaret, så vil jeg gerne have en opgørelse af skylden. i april måned i år var skylden
     ca. 27.000 kr. … og i fogedindkaldelsen var skylden angivet til ca. 28.000 kr.…”
sagsøgte afviste det fremsatte tilbud.
den 1. marts 2017, og efter at der var forløbet mere end 6 måneder fra det seneste fogedrets-
møde, sendte barfoeds advokat en e-mail til casana. det hedder heri bl.a.:
     ”… eftersom der ikke er blevet betalt på den skyldige gæld til barfoed, da vil jeg høre om
     det vil være muligt for jer, at betale gælden eller indgå en afdragsordning om betaling af
     minimum dkk 3.000 om måneden?
     alternativt vil min klient indbringe jer begge for fogedretten på ny, idet der nu er forlø-
     bet mere end 6 måneder fra sidste indbringelse… ”
casana besvarede henvendelsen ved en e-mail af samme dag, hvori det bl.a. hedder:
     ”… for nuværende er den økonomiske situation uændret
     jeg forventer dog at kunne indfri det skyldige beløb inden udgangen af maj måned d.å.
     kan det gå an? …”
mailen blev fulgt op af barfoeds advokat den 3. marts 2017, hvori det hedder bl.a.:
                                                     -5-
      ” … efter jeg sendte min mail … har jeg drøftet denne sag med min klient, og de er vi-
      dende om, at der er aktivitet i det datterselskab, hvor min klient har udlæg i samtlige an-
      parter i holdingselskabet. på den baggrund ønsker de den fulde betaling af det skyldige be-
      løb nu.
      gælden kan d.d. opgøres til dkk 71.247,81 inklusiv tillagte renter.
      min klient vil give dig 10 dage til at betale dette beløb, og i modsat fald forbeholder min
      klient sig retten til at indgive en konkursbegæring… ”
parterne udvekslede herefter en række mails bl.a. om restgældens størrelse, hvorefter casana
den 6. marts 2017 skrev til barfoeds advokat bl.a.:
      ”… under henvisning til din e-mail af d.d. har jeg noteret mig, at du opgør restmellem-
      værendet til knap 33.000 kr.
      jeg/vi kan ikke indfri restskylden p.t.; men jeg forventer som meddelt, at jeg kan indfri
      mellemværendet ved udgangen af maj måned d.å.
      det afhænger dog af, om jeg modtager betaling af beløb, som jeg har til gode hos andre.
      det siger sig selv, at hvis man ikke oppebærer forventede indtægter og selv savner beta-
      ling, så bliver det vanskeligt at svare sit. og det var grunden til, at jeg ikke til fulde kun-
      ne indfri mellemværendet sidste år, som jeg havde forventet.
      jeg foreslår, at vi indgår en aftale om betaling af 3.000 kr. hver den første … første gang
      den 1. april d.å. kan jeg ikke indfri mellemværendet ved udgangen af maj, fortsætter vi
      med at afdrage 3.000 kr., indtil skylden er betalt, herunder eventuelt ved fuld indfrielse
      senere på året. jeg har — som jeg har skrevet flere gange — alene interesse i at få skylden
      indfriet hurtigst muligt… ”
barfoeds advokat besvarede denne mail den 7. marts 2017, hvori det hedder bl.a.:
      ”… udestående med rente udgør d.d. i alt dkk 32.615,50.
      jeg har forelagt din mail nedenfor for min klient, og de fastholder, at det fulde beløb skal
      være dem i hænde senest den 13. marts 2017, idet der ellers vil blive indgivet en konkurs-
      begæring… ”
casana besvarede denne mail samme dag, hvori det hedder bl.a.:
      ”… hvordan kan kreditor selv foreslå, at der skal afvikles med 3.000 kr. månedligt, og så
      nogle få dage senere — når debitor er gået i brechen for at gøre det muligt — afvise den
      afviklingsordning? det er uanstændigt. og så meget desto mere når man ser på omstæn-
      dighederne i den konkrete sag, herunder de betalinger, der et foretaget.
                                                   -6-
      du har tidligere — da jeg satte spørgsmålstegn derved — forsikret mig, at det for din kli-
      ent alene handlede om at blive betalt og ikke om at føre hetz eller forsøge at ødelægge til-
      værelsen for mig og min familie. har du/din klient en forventning om, at din klient i hø-
      jere grad opnår betaling, endsige betaling overhovedet, såfremt jeg bliver erklæret kon-
      kurs?
      det er svært at se, at det handler om indfrielse, hvis man er villig til at betale det samme
      beløb, som man har til gode, for at forfølge sit krav på en måde, hvorved man med sikker-
      hed gør det vanskeligere — om ikke ligefrem umuligt — for skyldneren at tjene, så der
      kan betales.
      har du i øvrigt orienteret din klient om, at omkostningerne forbundet med en konkursbe-
      gæring og møde i skifteretten m.v. ikke kan væltes over på skyldneren, hvis ikke konkurs-
      begæringen fremmes? mig bekendt er konkurskriteriet, at betalingsudygtigheden ikke er
      forbigående.
      for det tilfælde at du uden videre indgiver en konkursbegæring på det foreliggende
      grundlag, skal jeg varsle, at jeg vil indgive en adfærdsklage til advokatnævnet. man kan
      ikke foreslå afdragsordninger, som man ikke står ved, og man skal i det hele taget udvise
      en vis varsomhed med at true med konkursbegæringer— især når man ikke har gjort sig
      den ulejlighed at undersøge skyldners betalingsmuligheder, herunder betalingsudygtig-
      hedens midlertidighed.
      jeg kommer gerne forbi dit kontor til et møde i indeværende uge… ”
den 16. marts 2017 sendte barfoeds advokat en konkursbegæring til sø- og handelsretten.
den følgende dag betalte casana det skyldige beløb, og samme dag blev konkursbegæringen
tilbagekaldt.
parternes synspunkter
casana har gjort gældende, bl.a.:
      ”... at sagsøgte har indgivet konkursbegæring mod sagsøger personligt, uden at konkurs-
      betingelserne var opfyldt, og at dette kunne være undgået ved fornøden agtpågivenhed fra
      sagsøgtes side.
      på sagsøgtes vegne fremsatte advokat wegener den 1. marts 2017 et tilbud om en af-
      dragsordning med betaling af 3.000 kr. månedligt, hvilket tilbud kom til sagsøgers kund-
      skab.
                                               -7-
sagsøger har ikke afvist det fremsatte tilbud om afvikling ved blot at forhøre sig om sag-
søgtes indstilling til fuld indfrielse inden for kort tid, især ikke henset til at advokat we-
gener forespurgte på muligheden for fuld indfrielse. og sagsøger har inden for ganske
kort tid accepteret tilbuddet.
insolvenskriteriet i konkurslovens § 17, stk. 2, var ikke opfyldt; ej heller selvom der ses
bort fra den aftalte afviklingsordning, således at det skyldige beløb skulle betales fuldt ud.
sagsøger var ikke ude af stand til at indfri restskylden i marts 2017, hvor sagsøger rent
faktisk også betalte. sagsøger ville dog ikke acceptere, at sagsøgtes advokat først tilbød en
afviklingsordning og så uden videre krævede fuld indfrielse under trussel om konkursbe-
gæring, når sagsøger endda havde meddelt, at indfrielse af mellemværendet ville ske se-
nest inden tre måneder.
sagsøgte(s advokat) kunne have erfaret dette, såfremt advokat wegener havde mødtes
med sagsøger, eller såfremt advokat wegener alternativt havde udbedt sig nærmere op-
lysninger fra sagsøger. i den forbindelse bemærkes, at advokat wegener heller intet nær-
mere har foretaget sig for at få belyst den medhæftende skyldners økonomiske forhold for-
ud for indgivelse af konkursbegæring mod sagsøger.
hvad der passerede på fogedretsmødet den 29. august 2016 – altså mere end 6 måneder
tidligere – kan ikke tages til indtægt for, at sagsøger (og sagsøgers samlever) var ude af
stand til at betale.
såfremt advokat wegener har lagt til grund, at sagsøgers e-mail af 1. marts 2017 … måt-
te forstås således, at sagsøger ikke var i stand til at indfri restskylden, måtte sagsøgtes ad-
vokat efter det i e-mailen oplyste også have lagt til grund, at betalingsudygtigheden alene
var forbigående. i hvert fald burde sagsøgte(s advokat) have udvist omhu og yderligere
agtpågivenhed som følge af sagsøgers svar.
det gøres endvidere gældende, at selv hvis sagsøger havde været insolvent, savnede sag-
søgte retlig interesse i at få konkursbegæringen mod sagsøger fremmet.
dette må have været klart, såfremt situationen var uændret siden fogedretsmødet.
hvis sagsøgte derimod var af den opfattelse, at der nu var udsigt til dækning ved kon-
kurs, må sagsøgte jo have vurderet, at sagsøger savnede vilje – og ikke evne – til at betale.
i så fald burde sagsøgte have indbragt sagsøger for fogedretten på ny ...
                                                    -8-
     som følge af det ovenfor anførte skal sagsøgte betale sagsøger godtgørelse for tort, jf. kon-
     kurslovens § 28, stk. 1.
     det er en skærpende omstændighed, at rekvisitus er advokat. i medfør af retsplejelovens §
     119, stk. 2, nr. 2, ville sagsøger ikke kunne virke som advokat, såfremt konkursdekret blev
     afsagt, og det er i øvrigt særligt belastende for en advokats omdømme blot at blive forbun-
     det med personlig konkurs.
     for det første burde sagsøgte også af den grund have udvist større agtpågivenhed, forin-
     den sagsøgte indgav begæring om konkurs mod sagsøger.
     for det andet ville et konkursdekret ødelægge sagsøgers erhvervsvirke og dermed sagsø-
     gers indtægts- og betalingsmuligheder. sagsøgte havde ingen retlig interesse i at få
     fremmet konkursbegæringen.
     for det tredje skal udmålingen af godtgørelsen til sagsøger ske i lyset af sagens forhold,
     herunder at sagsøger er advokat, samt at der var fremsat og accepteret en afdragsordning.
     efter retspraksis kan godtgørelsen fastsættes til det i sagsøgers principale påstand anførte
     beløb. ...”
barfoed har gjort gældende bl.a.:
     ”... at konkursbetingelserne var opfyldt på tidspunktet for indgivelsen af konkursbegæ-
     ringen …
     endvidere gøres det gældende, at eftersom konkursbegæringen blev trukket tilbage dagen
     efter den blev indgivet (som følge af sagsøgers betaling), da er betingelserne for at gøre
     krav om betaling af tort erstatning ikke tilstede, idet sagen end ikke nåede at blive regi-
     streret i sø- og handelsretten. ...
     til støtte for den nedlagte påstand da gør sagsøgte følgende gældende:
     1.1.   at sagsøgtes krav mod sagsøger er fastslået ved østre landsrets dom af 31. marts
            2015.
     1.2.   at sagsøger var insolvent på tidspunktet, hvor konkursbegæringen blev varslet,
            idet sagsøger meddelte, at hans økonomiske situation var uændret, hvilket alene
            kan føres hen til det passerede på fogedretsmødet den 29. april 2016, hvor sagsøger
            oplyste, at han var ude af stand til at betale.
     1.3.   det har ingen relevans for sagen, at sagsøger nu gør gældende, at han kunne have
            betalt og derfor ikke var insolvent. sagsøgte kan selvsagt alene forholde sig til de
            oplysninger som sagsøger selv afgav.
                                             -9-
     endvidere tog sagsøger intet initiativ til at betale fordringen i perioden fra vars-
     ling af konkursbegæring den 3. marts 2017 til den blev indgivet den 16. marts
     2017.
     tværtimod skrev sagsøger i e-mail den 3. marts 2017 … følgende: ”for det andet
     kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har pengene til det, uanset om din kli-
     ent så kræver det”. endvidere ”tror du/din klient, at jeg har midlerne til at indfri
     din klient, men vælger at pådrage mig renter og sagsomkostninger?”
     yderligere den 6. marts 2017 … hvor sagsøger erklærede at ”jeg/vi kan ikke indfri
     restgælden p.t.”
     sagsøger meddelte derfor såvel den 1. marts, 3. marts og 6. marts 2017 at han ikke
     var i stand til at betale.
     sagsøgers e-mail af 7. marts 2017 … indeholdt heller ikke den mindste indikation
     om, at han var i stand til at betale beløbet, idet sagsøger tværtimod gjorde gælden-
     de, at en konkursbegæring vil gøre det umuligt at tjene til betalingen af kravet.
1.4. i forlængelse af punkt 1.3., da forekommer det mærkværdigt, at sagsøger gør gæl-
     dende, at sagsøgte burde have foretaget yderligere undersøgelser af sagsøgers øko-
     nomiske forhold eller have inviteret sagsøger til møde.
     hvis sagsøger kunne have betalt burde han have gjort dette uden afholdelse af mø-
     de. forholdet er nærmere, at sagsøger blot ikke ønskede at betale beløbet til sagsøgte
     og prøvede at tvinge endnu en henstands-/afdragsperiode igennem.
     det er derfor ikke sagsøgte der ikke har udvist den fornødne agtpågivenhed, men
     derimod sagsøger der i givet fald afgav urigtige oplysninger den 1. 3, 6 og 7 marts
     2017 om at den ”økonomiske situation var uændret” og at ”jeg/vi kan ikke indfri
     restgælden p.t.” og ”for det andet kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har
     pengene til det, uanset om din klient så kræver det”.
1.5. på baggrund af punkt 1.2. til 1.4 gøres det gældende, at sagsøgte har foretaget de
     nødvendige undersøgelser af økonomien, og sagsøgte har jo ikke andre muligheder
     end at spørge sagsøger om situationen. sagsøger har ikke blot henvist til tidligere
     fogedmøde, men har i e-mails af 1, 3, 6 og 7 marts bekræftet, at han ikke kunne be-
     tale.
     sagsøger har således meddelt 4 gange, at han ikke var i stand til at betale.
1.6. endelig gøres det gældende, at sagsøgte havde en retlig interesse i konkursen hen-
     set til aktiverne i såvel anpartsselskab samt det 100% ejede datteraktieselskab.
                                                    - 10 -
       1.7.  eftersom der var grundlag for indgivelsen af konkursbegæringen, da er sagsøgte
             selvsagt også berettiget til at opkræve gebyret på dkk 750,- overfor sagsøger. …”
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
kravet er fastslået ved østre landsrets tilkendegivelse af 31. marts 2015.
der har efterfølgende været indgået en afdragsordning, hvorefter gælden skulle være afvik-
let senest den 1. juli 2016. da denne aftale ikke blev overholdt, er tilgodehavendet forgæves
forsøgt inddrevet i fogedretten den 19. august 2016, hvor casana afgav insolvenserklæring.
efter fredningsperiodens udløb, opfordrede barfoed til, at der blev betalt minimum 3.000 kr.
om måneden, men fragik efterfølgende dette, da der blev konstateret aktivitet i et dattersel-
skab. parterne forhandlede herefter om en afviklingsordning, uden at der blev indgået en
endelig aftale herom. barfoeds advokat fastsatte herefter den 7. marts 2017 en frist til betaling
senest den 13. marts 2017, idet det samtidig blev tilkendegivet, at manglende betaling ville
medføre, at der ville blive indgivet konkursbegæring.
da betaling fortsat ikke fandt sted, sendte barfoeds advokat den 16. marts 2017 en konkurs-
begæring til skifteretten. betaling fandt herefter sted den 17. marts 2017, og konkursbegæ-
ringen blev samme dag tilbagekaldt.
når henses til hele forløbet i sagen, og herunder navnlig at betaling først fandt sted ca. 2 år
efter, at kravet var fastslået, finder retten, at der ikke er grundlag for at tilkende casana
godtgørelse i anledning af den indgivne konkursbegæring, hvorfor barfoed frifindes for alle
de nedlagte påstande.
                                           thi kendes for ret:
barfoed group p/s frifindes.
michael casana betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med 10.000 kr.
det idømte forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                          torben kuld hansen
              - 11 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
