- mbp
                                             udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                               dom
afsagt den 27. februar 2012
p-89-10
                                       kommanderiet absalon
                                       (advokat henrik mansfeldt witt)
                                       mod
                                       jesper henrik jørgensen under konkurs
                                       v/ kurator pernille bigaard
                                       (advokatfuldmægtig victoria grevit eriksen)
       denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, kommanderiet absalon, har separatist-
stilling i forhold til et aktiedepot og et bankindestående, der begge var oprettet i den senere
konkursramte skyldners navn.
parternes påstande:
       kommanderiet absalon (herefter kaldet absalon) har nedlagt påstand om, at
                                                   -2-
1) jesper henrik jørgensen under konkurs (herefter kaldet boet) tilpligtes at anerkende, at
absalon på dekretdagen den 23. juni 2009 var ejer af 1.100 norwegian shuttle air as aktier,
der befandt sig i depot nr. 5042 36083-9 i jyske bank og derfor i henhold til konkurslovens §
82 har separatiststilling til salgssummen på 145.542,73 kr., som skal udbetales til absalon, og
2) boet tilpligtes at anerkende, at absalon på dekretdagen den 23. juni 2009 var ejer af et in-
destående på 1.153,50 kr. på konto nr. 5043 101594-5 i jyske bank og derfor i henhold til kon-
kurslovens § 82 har separatiststilling til beløbet, som skal udbetales til absalon.
      boet har nedlagt påstand om frifindelse over for begge påstande.
sagens nærmere omstændigheder:
      jesper henrik jørgensen var fra 2000 kasserer i absalon, som dengang hed den danske
malteserordenen. ordenen betegnede sig i sine love som ”en filantropisk, filosofisk og frem-
skridtsvenlig institution (der) har til opgave at forske efter sandheden, at studere verdens-
moralen, videnskab og kunst, og at øve velgørenhed, retfærdighed og barmhjertighed under
devisen: for gud og min ære”. af samme love fremgår det af § 26, at ordenen blev teg-
net af ”prior og skatmester eller af 4 medlemmer af kapitlet. prokura kan meddeles prior og
skatmester til hver for sig at tegne ordenen”.
      i 2001 købte ordenen en erhvervsejerlejlighed beliggende godsbanegade 31, kld., kø-
benhavn v. i skødet stod som køber anført ”den danske malteserorden v/ prioer
david svarre”. underskriver for køber var ”david svarre”, ”johan johansen” og ”jesper jør-
gensen”.
      af et referat fra et såkaldt ”kapitelmøde” afholdt den 3. januar 2005 fremgår blandt
andet følgende:
      ”… det besluttes på kapitelmødet, at skatmester jesper jørgensen hæver kr. 20.000 til delvis ud-
      ligning af udlæg. det besluttes endvidere, at der indsættes kr. 300.000 på special konto hos
      skatmester der kan anvendes til ordenens rejse til malta og forventet erstatning i forbindelse
      med det ej gennemførte salg af godsbanegade. skattemester forhandler med advokat om er-
      statning. overskydende beløb tilbageføres til dan danske malteserorden …”
                                                  -3-
       referatet var skrevet af david svarre med angivelse af titlen ”prior”, af johan johansen
med angivelse af titlen ”kansler” og af jesper jørgensen med angivelse af titlen ”skatme-
ster”.
       lejligheden i godsbanegade blev i 2006 videresolgt til overtagelse 3. maj 2006. i købsaf-
talen er som sælger angivet ”den danske malteserorden v/ jesper jørgensen gl. kongevej 33,
1610 københavn v”. købesummen var fastsat til 1 mio. kr., hvoraf 50.000 kr. skulle depone-
res hos ejendomsmægleren, mens 950.000 kr. enten skulle deponeres i sælgers pengeinstitut,
eller der skulle stilles bankgaranti for samme beløb. køberen stillede bankgaranti, og som
garantikreditor på garantien fra købers bank var anført ”den danske malteserorden v/ je-
sper jørgensen”.
       af et kontoudtog fra jyske bank vedrørende kontonummer 5043 101594-5, dateret 22.
februar 2011, men omhandlende årene 2006 til 2011 og stilet til ”direktør jesper jørgensen
u/konkurs c/o plesner v/ pernille bigaard” fremgår blandt andet følgende:
       ”… malteserorden
       dato         posteringer på kontoen valør                     udbetaling/indbetaling
       …
       16.12.04     ref.5347452378 godsbanegade 31       16.12               335.000,00
       …
       02.08.06     overført 5043 119345-2               02.08               951.184,13 …”
       af en e-mail af 19. december 2008 afsendt fra ”kompetencefabrikken” til jesper jørgen-
sen og david svarre fremgår blandt andet følgende:
       ”… hej jesper vi kunne desværre ikke bruge dit mastercard i føtex, så jeg måtte lægge i alt
       33.963,60 ud. kan du overføre pengene til min konto på mandag? min konto er: sydbank, ran-
       ders reg.nr.: 7116 kontonr.: 1022760 … hans beyer …”.
       den udskrevne e-mail er med håndskrift påtegnet ”mellemreg med den danske malte-
serorden” og påført en underskrift og ved siden af denne ”(jesper)”.
                                               -4-
      af posteringsoversigt fra forstædernes bank vedrørende konto i adr nr. 1904 aps’
navn for perioden den 1. januar 2009 til den 30. november 2009 fremgår blandt andet følgen-
de:
      ”…
      dato        tekst                               valør   indsat/hævet     saldo i dkk
      05.01.2009  hans beyer, kompetencefabrikken     05.01.    33.963,60-     20.631.114,69-
                                                                                          …”
      i jesper henrik jørgensens r 75 (skatteoplysninger) fra 2008 er angivet både det om-
handlede aktiedepot og den omhandlede bankkonto. for bankkontoen er angivet et indestå-
ende på 227 kr. og en renteindtægt på 15 kr., og for aktiedepotet er angivet en aktiebehold-
ning bestående af 1.100 aktier betegnet som ”no0010196140” med en angivet kursværdi på
30.734 kr. i årsopgørelsen, dateret 31. december 2008, fra jyske bank stilet til ”direktør je-
sper jørgensen” på dennes privatadresse jægersborg alle 247, 1.th. 2820 gentofte, fremgår
blandt andet følgende:
      ”…årsopgørelse fonds/depot … depotnr. 5043 36083-9 …
      fondshandler
      norwegian shuttle as t-ret
      deres salg nominelt/stk.        kurs     kursværdi
                             606-     3,60
                 valutakurs nok      94,08     2.052,45 *
      depotet indeholder
      aktier                                   kursværdi                udbytte
      norwegian air shuttle as
      stk.                1.100 kurs  36,90                                 0,00
                  valutakurs nok      75,72    30.734,75*
      totaler
      noterede aktier i alt                    kursværdi                30.734,75
                                                   -5-
      beløb markeret med * er indberettet til skattemyndighederne...”
      i en totaloversigt fra jyske bank, dateret 30. december 2008 og stilet til jesper jørgensen
på dennes hjemadresse, fremgår blandt andet følgende:
      ”…
      opsparing og lån
      5043 101594-5 totalkonto          malteserorden                 227,67 kr.
      5043 106145-1 totalkonto                                        600,46 kr.
      5043 117997-2 anfordring                                          0,00 eur
      5043 118034-3 ratepension                                         0,00 kr.
             saldo
             konto er udgået pr. 13.03.2008
      5043 118990-6 totalkonto          gl. kongevej 70               398,38 kr. …”
      der er under sagen fremlagt en opgørelse udfærdiget af jesper henrik jørgensen over
dennes mellemværende med absalon i årene 2004 – 2008. af opgørelsen fremgår blandt an-
det følgende:
      tilgodehavende jesper jørgensen den 30.12.2004
      tekst                                                                        saldo
      saldo pr. 20.12.2004                                                  26.062       26.062
      overført til jesper jørgensen                           11.01.05      -10.000      16.062
      …
      overført til jesper jørgensen                           03.05.05      -10.000       6.262
      …
      special konto
      overført til konto tilhørende skattemester              31.01.05                   -300.000
      til brug for tilbage betaling af mægler og købesum
      i forbindelse med ejendomshandel bliver tilbageført.
      forlid med købers advokat                               12.12.05                   140.000
      difference                                                                         160.000
                                                     -6-
      dette beløb er jesper jørgensen skyldig pr. 30.12.05
      i ordnens regnskab står beløbet som bankindestående
      trods beløbet henstår hos skattemester. konto i jyske
      bank a/s har saldo kr. 28.056 og ikke 188.056
      betalinger fra skattemester i 2006
      skattemester skylder, idet forlig blev mindre end forventet                      160.000
      jvfr. forlig indgået den 12.12.05 pr. kr. 140.000
      skattemester tilgode                                                 -22.809     137.191
      tilbagebetalt skattemester                                18.04.06   -40.000      97.191
      udlæg skattemester på rhodos turen                        15.09.06   -13.270      83.921
      rejse jesper jørgensen                                    15.09.06     5.000      88.921
      glogg til uddelingen                                      16.12.06      -707      88.214
      indbetalt fra jesper jørgensen i 2008 regnskab
      indbetalt fra jesper jørgensen til juleuddelingen 2008    05.01.09   -33.964      54.250
      prior hans beyer havde udlagt beløbet fordi der ikke var dækning på jesper jørgensens kort
                                                                                             …”
      den 23. juni 2009 blev der afsagt konkursdekret over jesper henrik jørgensen, hvoref-
ter depot og konto i jyske bank blev spærret. de omhandlede aktier er efter aftale mellem
parterne solgt, og beløbet indestår på konto hos kurator.
      der er i øvrigt under sagen fremlagt en lang række regnskabsbilag og posteringsopgø-
relser.
forklaringer:
      flemming hauge nielsen har forklaret, at han arbejder som chefkonsulent i erhvervs-
og selskabsstyrelsen. han har været medlem af absalon siden 2001. ordenen hører under
johanitter ordenen. den var en selvstændig orden, som i 2005 blev fusioneret med andre or-
dener, men beholdt sin egen selvstændige formue. i 2001 var jesper henrik jørgensen kas-
semester. ordenen havde ikke eget cvr nr., og der for stod kassen i jesper henrik jørgensens
personlige navn. kassemesteren havde pligt til at holde ordenens penge adskilt fra sine egne.
der var ikke noget usædvanligt i, at kassen stod i et privat navn. sådan foregår det også med
                                                -7-
personaleforeningen på hans eget arbejde. det var først engang i 2003, at han opdagede, at
konto og depot stod i jesper henrik jørgensens navn. han gjorde ikke noget i den anledning,
da ordenen ikke så det som et problem. jesper henrik jørgensen havde ret til at hæve på or-
denens konto til den daglige administration, men store beløb kunne efter fast praksis kun
hæves efter forelæggelse for bestyrelsen på et såkaldt kapitelmøde. denne procedure var ik-
ke skrevet ned, og der var heller ikke skrevet noget om beløbsstørrelse. ordenen ville sælge
lejligheden i godsbanegade, fordi medlemmerne ønskede at kunne opbygge en stabil ind-
tægt. der var dengang 20-30 medlemmer, og de håbede at få en avance ved salget af ejen-
dommen. det var jesper henrik jørgensen, der tog sig af salget, da denne i forvejen handlede
med ejendomme. det første salg gik tilbage på grund af køberens forhold, og ordenen fik en
erstatning fra køberen. de 335.000 kr., som fremgår af posteringsoversigten fra jyske bank,
vedrører erstatningen for den mislykkede ejendomshandel. det var en sædvanlig procedure,
som fremgår af referatet af kapitelmødet den 3. januar 2005, når der skulle hæves større be-
løb. han var ikke selv med til det pågældende møde. han har været med til at drøfte be-
myndigelse pr. telefon og har også engang selv ringet til jesper henrik jørgensen om en in-
vestering, der ikke havde været drøftet på et kapitelmøde. ellers blev beslutninger truffet på
kapitelmøderne. han har medvirket til at udfærdige regnskaber for ordenen, men tjekkede
ikke regnskabstallene nærmere. han hjalp jesper henrik jørgensen med regnskabet, fordi
han er uddannet statsautoriseret revisor. han har aldrig hørt tale om, at jesper henrik jør-
gensen skyldte ordenen penge, for i så fald ville det have været vedtaget på et kapitelmøde.
det var imidlertid ikke usædvanligt, at der var mellemregninger med en kassemester. i for-
bindelse med det andet salg af godsbanegade blev der drøftet køb af aktier. det var jesper
henrik jørgensen, der foreslog det. han lavede opstillingen vedrørende balancen for
2005/2006, men han havde ikke kendskab til de underliggende bilag.
       jesper henrik jørgensen har forklaret, at han inden konkursen var direktør i sit eget
holdingselskab, som ejede ejendomsselskaber og teleselskaber. han har været medlem af
malteser ordenen siden 1998 eller 1999, men husker ikke nøjagtig, hvornår han blev skatme-
ster. han skulle som skatmester sikre, at der blev betalt kontingent, og så skulle han få for-
muen til at udvikle sig positivt. han lavede også regnskaber. han oprettede kontoen og se-
nere også depotet i jyske bank omkring det tidspunkt, hvor han blev kassemester. tidligere
                                                -8-
havde der været et depot i realkredit danmark. han valgte jyske bank, fordi han kendte
den. banken var nødt til at have hans cpr. nr., da foreningen ikke havde noget registrerings-
nummer. kontoen blev imidlertid oprettet i ordenens navn, selvom det var med hans cpr. nr.
det var klart, at det var ordenens aktier og ordenens konto. han mener, at den daværende
prior var med til mødet i jyske bank første gang, han selv var til møde om kontoen. de med-
bragte ordenens love, som jyske bank formentlig fortsat har liggende. han kunne hæve
småbeløb og sætte penge ind, men investeringer skulle først besluttes på et kapitelmøde. i
vedtægterne står der ikke noget om kassemesterens adgang til at disponere i forhold til stør-
re beløb. da han blev skatmester, fik han at vide, at der var krav om, at ordenens midler
skulle holdes adskilt fra hans egne. han havde adgang til at disponere, men det ville have
været kriminelt, hvis han havde hævet større beløb. han husker ikke, om han på noget tids-
punkt har indgået telefoniske aftaler om køb og salg af noget for ordenen. bemyndigelsen til
at købe aktierne i norwegian shuttle air a/s havde han fra et kapitelmøde. opgørelsen over
hans mellemværende med ordenen har han lavet for ca. halvandet år siden til brug for sagen
efter anmodning fra ordenen. han lavede opgørelsen ud fra regnskabet, som var blevet god-
kendt af ordenens interne revisor. det beløb, der er anført ud for ”udlæg skattemester på
rhodos turen”, er et beløb, som han personligt havde lagt ud for ordenens tur til rhodos. i
perioden 2006 til 2008 skete der ikke noget vedrørende mellemregningen. han skulle have
betalt pengene tilbage, men fik ikke gjort det. han kan ikke huske tidligere at have set bogfø-
ringen for 2005. der var en regnskabskyndig i hans selskab, som lavede bogføringen for or-
denen. det har senere vist sig, at den pågældende regnskabskyndige byttede om på en hel
del tal og måtte afskediges. han var ikke selv dygtig til større regnskaber. de 40.000 kr., som
blev overført til ordenen den 18. april 2006, blev overført, fordi han skyldte ordenen penge.
det er ham, der har skrevet under i hånden på hans beyers e-mail af 19. december 2008 ved-
rørende overførslen af de 33. 963,60 kr. på det tidspunkt var hans egen økonomi sammen-
blandet med ordenens, og der skete ofte overførsler fra andre. han har fortalt advokat allan
fisher på et tidligt tidspunkt af konkursen, at han skylder ordenen penge. i slutningen af
2004 havde han derimod 22.809 kr. til gode. de omtalte 300.000 kr. vedrører salget af gods-
banegade. beløbet blev overført til hans personlige konto. han fik bemyndigelse fra kapitlets
tre medlemmer skriftligt. han forhandlede med modparten, som kun skulle have 140.000 kr.
retur, hvorfor de 160.000 kr. stod hos ham. for så vidt angår balancen for 2005/2006, skulle
                                               -9-
der egentlig have stået, at han skyldte ordenen penge, men det ville ordenen ikke have frem-
gik af balancen. frem til konkursen skyldte han ordenen 54.250 kr., hvoraf han senere har be-
talt en del, men stadig skylder nogle. han har ikke lånt ordenen 412.000 kr. på noget tids-
punkt. hævningen af 200.000 kr. den 29. juli 2005 som overført til cbc byg aps fra jyske
bank var et ulovligt træk på ordenens konto, men skyldtes en fejl fra banken og den ansatte
regnskabskyndige hos ham. det blev tilbageført. han har aldrig selv ejet aktier i norwegian
shuttle air a/s. da han og hans selskaber blev erklæret konkurs, var der heller ingen af sel-
skaberne, der ejede sådanne aktier. han kan ikke huske, om der var netbankkonto tilknyttet
ordenens bankkonto. han gik som regel selv i banken eller sendte en mail eller fax til banken
vedrørende hævninger, for han kan slet ikke finde ud af netbank. for så vidt angår det beløb
på 372.571 kr., som er nævnt i regnskabsoversigten fra 2005 til 2006, må der være glemt en
postering, for han har aldrig haft så mange penge til gode hos ordenen.
       morten krogsgaard har forklaret, at han har været erhvervsrådgiver hos jyske bank i
32 år. jesper henrik jørgensen var kunde fra engang i 2004 og ca. fem år frem. han havde
oprindeligt selv et møde med jesper henrik jørgensen og en yderligere person om ordenens
konto. de fremviste nogle dokumenter, men ikke dokumenter om hvem, der egentlig tegne-
de malteser ordenen. derfor besluttede banken, at kontoen ikke kunne stå i malteser orde-
nens navn, hvilket jesper henrik jørgensen og den anden også fik besked om. den blev op-
rettet i jesper henrik jørgensens navn med mærket ”malteser ordenen”, og senere blev der
oprettet et depot med norwegian shuttle air aktier og andre aktier eller obligationer. han er
ikke bekendt med interne aftaler med jesper jørgensen og malteser ordenen. selvom jesper
henrik jørgensen frit kunne hæve beløb fra kontoen , har han har altid vidst, at det var mal-
teser ordenens konto. mærket var en service fra bankens side af hensyn til jesper henrik
jørgensen, så denne kunne holde styr på indestående. der var ikke aftalt noget omkring
modregning, men der var nok i virkeligheden almindelig modregningsadgang i forhold til
jesper henrik jørgensen. da denne blev erklæret konkurs kunne banken formentlig have la-
vet modregning på kontoen og i depotet. han husker ikke størrelsen af bankens krav mod
jesper henrik jørgensen personligt, men der er anmeldt et krav i dennes konkursbo.
parternes argumenter:
                                                - 10 -
       absalon har gjort gældende, at ordenen på dekretdagen var ejer af de omhandlede ak-
tier og indeståendet på bankkontoen i jyske bank. aktierne var behørigt og tilstrækkeligt
identificeret og individualiseret, allerede fordi der ikke befandt sig andre aktier i depotet end
de omhandlede norwegian air shuttle as aktier. indestående på bankkontoen hidrørte fra
absalon, og der er aldrig sket en sammenblanding af jesper henrik jørgensens og absalons
midler og var heller ingen risiko for sammenblanding. hertil kommer, at boet ikke kan eks-
tinkvere absalons ejendomsret, da reglerne om legitimationsekstinktion ikke kan påberåbes
af kreditorer. betingelserne for udlevering efter § 82 er derfor opfyldt.
       for så vidt angår boets anbringender om at have et tilgodehavende hos absalon, be-
strides dette som udokumenteret. de fremlagte regnskabsbilag er uden bevisværdi, da de er
ureviderede.
       boet har gjort gældende, at bankkontoen var oprettet og registreret i jesper henrik jør-
gensens navn som tilhørende denne personligt. tilsvarende gjaldt depotet, som end ikke
havde en mærkning med ordenens navn. begge var indberettet til skat som tilhørende je-
sper henrik jørgensen, som havde fuld råderet over både konto og depot, hvorimod absalon
hverken havde adgang til konto eller depot. jyske bank opfattede konto og depot som jesper
henrik jørgensens og var heller ikke bekendt med aftaler, som begrænsede jesper henrik
jørgensens frie råderet. absalon kan heller ikke anses at have ført tilstrækkelig kontrol med
jesper henrik jørgensens råden over kontoen og depotets midler, og hverken konto eller de-
pot kan anses for at være unddraget retsforfølgende kreditorer. absalon kan derfor heller ik-
ke tillægges separatiststilling efter konkurslovens § 82 i konkursboet til beløbet på kontoen
og indholdet af depotet.
       måtte skifteretten nå frem til, at absalon har separatiststilling i boet, gøres det gælden-
de, at boet efter regnskabsbilagene har et modregningskrav mod absalon på 446.541,13 kr.
som følge af jesper henrik jørgensens krav mod absalon. dette krav gøres således gældende
til kompensation.
skifterettens afgørelse:
                                                 - 11 -
      efter bevisførelsen, herunder særligt de afgivne forklaringer, som støttes af de fremlag-
te bankkontoudtog og årsopgørelser, lægger skifteretten til grund, at jesper henrik jørgen-
sen har haft ubegrænset adgang til at råde over såvel depot som bankkonto. det må ligeledes
lægges til grund, at der løbende er sket en sammenblanding af hans og absalons økonomi.
hertil kommer, at der tilsyneladende ikke har været noget opsyn med jesper henrik jørgen-
sens råden over bankkonto og depotet. herefter finder skifteretten, at jesper henrik jørgen-
sen har haft en sådan rådighed over både indestående på bankkonto og i depot, at der ikke
kan tillægges absalon separatiststilling i forhold til bankkontoen eller depotet. absalons
bemærkninger om ekstinktion kan ikke føre til andet resultat.
      for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang
og resultat til 25.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
      jesper henrik jørgensen under konkurs frifindes for kommanderiet absalons påstand.
      i sagsomkostninger betaler kommanderiet absalon inder 14 dage 25.000 kr. til jesper
henrik jørgensen under konkurs v/ kurator, advokat pernille bigaard. sagsomkostningsbe-
løbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                         jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 27. februar 2012
