                      højesterets kendelse
                      afsagt mandag den 22. september 2014
sag 15/2014
(1. afdeling)
di som mandatar for ajos a/s
(advokat morten eisensee)
mod
boet efter a
(advokat arvid andersen)
i tilslutning til hovedforhandlingen i sagen har højesteret (dommerne poul søgaard, jytte
scharling, thomas rørdam, jon stokholm, poul dahl jensen, jens peter christensen, hanne
schmidt, lars hjortnæs og kurt rasmussen) i henhold til artikel 267 i traktaten om den eu-
ropæiske unions funktionsmåde besluttet at anmode eu-domstolen om en præjudiciel afgø-
relse vedrørende indholdet og rækkevidden af det eu-retlige princip om forbud mod forskels-
behandling på grund af alder, som er kommet til udtryk i bl.a. eu-domstolens dom af 22.
november 2005 i sag c-144/04 (mangold) og dom af 19. januar 2010 i sag c-555/07 (kücük-
deveci), og afvejningen af dette princip og den direkte virkning heraf i forhold til private over
for det retssikkerhedsprincip, som er kommet til udtryk i bl.a. eu-domstolens dom af 12. de-
cember 2013 i sag c-362/12 (test claimants in the franked investment income group li-
tigation).
1.       sagens omstændigheder og hidtidige forløb
1.1.     a, der dengang var 60 år, blev efter mange års ansættelse i den samme koncern
         afskediget den 25. maj 2009. få dage senere kontraopsagde a sin stilling, og efter
         fælles overenskomst blev han og arbejdsgiveren, ajos a/s, enige om, at han skulle
         fratræde med udgangen af juni 2009. a tiltrådte herefter en stilling i en anden
         virksomhed.
                                               - 2 -
1.2. i marts 2012 rejste dansk formands forening på vegne af a med henvisning til eu-
     domstolens dom af 12. oktober 2010 i sag c-499/08, ole andersen mod region
     syddanmark, krav mod ajos a/s om fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders
     løn i medfør af funktionærlovens § 2 a.
1.3. sø- og handelsretten afsagde dom i sagen den 14. januar 2014 og gav boet efter a
     medhold i kravet om godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 a, stk. 1. retten
     fastslog, at det følger af eu-domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at
     funktionærlovens § 2 a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis,
     er i strid med rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle
     rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv
     (beskæftigelsesdirektivet). retten fandt endvidere, at den tidligere fortolkning af
     bestemmelsen dermed er i strid med det almindelige eu-retlige princip om forbud
     mod forskelsbehandling på grund af alder. sø- og handelsrettens præmisser er såly-
     dende:
           ”ved dommene af 22. november 2005 i sag c-144/04 (mangold-sagen) og 19. ja-
           nuar 2010 i sag c-555/07 (kücükdeveci-sagen) har domstolen fastslået, at prin-
           cippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, skal anses for et al-
           mindeligt eu-retligt princip, og at beskæftigelsesdirektivet blot konkretiserer
           dette princip. i kücükdeveci-sagen har domstolen endvidere udtalt, at det påhvi-
           ler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at sikre sig, at princip-
           pet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret ved
           beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet retten om fornødent skal undlade at an-
           vende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip.
           det følger af domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at funktionærlo-
           vens § 2a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis, er i strid
           med beskæftigelsesdirektivet. den tidligere fortolkning af bestemmelsen er der-
           med tillige i strid med det almindelige eu-retlige princip om forbud mod for-
           skelsbehandling på grund af alder, som også kan påberåbes mellem private.
           a og ajos a/s indgik den 28. maj 2009 en fratrædelsesaftale. aftalen er indgået
           før eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” og kan ikke fortolkes sådan, at
           den indeholder en endelighedsklausul, som afskærer a fra at fremsætte krav om
           godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a i anledning af denne eu-dom.
           retten finder ikke grundlag for at anse kravet om fratrædelsesgodtgørelse for
           bortfaldet på grund af passivitet. der er herved lagt vægt på, at der ikke har været
           en konkret anledning for a eller hans faglige organisation til at rejse kravet over
           for ajos a/s særlig hurtigt efter eu-dommen, samt at der er tale om et præceptivt
           lovkrav for arbejdstageren, og at der ikke findes særlige beskyttelseshensyn i
           forhold til arbejdsgiveren.
           det er ubestridt, at a efter sin fratræden hos ajos a/s valgte midlertidigt at give
           afkald på sin pension for at blive på arbejdsmarkedet. i overensstemmelse med
                                              - 3 -
          retstilstanden efter eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” er a herefter
          berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a
          svarende til 143.182,20 kr. beløbet er ikke bestridt af ajos a/s.
          ajos a/s har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse
          efter funktionærlovens § 2 a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale
          og at kravet var bortfaldet ved passivitet. den manglende betaling af fratrædelses-
          godtgørelsen findes på den baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og ajos
          a/s frifindes derfor for godtgørelseskravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.
          …”
1.4. sø- og handelsrettens dom er indbragt for højesteret af ajos a/s med påstand om
     frifindelse. boet efter a har under anken gentaget sin påstand om betaling af
     godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 a og om betaling af godtgørelse i
     henhold til forskelsbehandlingsloven.
1.5. for højesteret har ajos a/s gjort gældende, at en fortolkning af funktionærlovens § 2
     a, stk. 3, i overensstemmelse med ole andersen-dommen vil være en ”contra legem”
     fortolkning. ajos a/s har endvidere gjort gældende, at der ikke kan ske tilsidesættelse
     af en klar og utvetydig lovregel som funktionærlovens § 2 a, stk. 3, på grundlag af det
     eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. boet efter a
     bestrider disse anbringender.
2.   nationale bestemmelser og retspraksis
2.1. funktionærlovens § 2 a, som oprindelig blev indført ved lov nr. 224 af 19. maj 1971,
     har følgende ordlyd:
          ”§ 2 a. såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virk-
          somhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fra-
          træden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn.
          stk. 2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt funktionæren ved
          fratrædelsen vil oppebære folkepension.
          stk. 3. hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra ar-
          bejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning
          før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgørelsen.
          stk. 4. bestemmelsen i stk. 3 finder ikke anvendelse, hvis der den 1. juli 1996 ved
          kollektiv overenskomst er taget stilling til spørgsmålet om nedsættelse eller bort-
          fald af fratrædelsesgodtgørelsen som følge af alderspension fra arbejdsgiveren.
          stk. 5. bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse i tilfælde af uberettiget
          bortvisning.”
                                             - 4 -
2.2. danmark implementerede rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om gene-
     relle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv
     (beskæftigelsesdirektivet) ved lov nr. 253 af 7. april 2004 om ændring af lov om for-
     bud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. og ved lov nr. 1417 af 22. de-
     cember 2004 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarke-
     det m.v. (indsættelse af alder og handicap som kriterier i loven). forskelsbehand-
     lingsloven indeholder i sin nugældende affattelse bl.a. følgende bestemmelser:
           ”§ 1. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte for-
           skelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse,
           seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.
           stk. 2. …
           § 2. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til le-
           dige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med
           hensyn til løn- og arbejdsvilkår.
           stk. 2 …”
2.3. højesteret har siden indførelsen af funktionærlovens § 2 a i 1971 gentagne gange taget
     stilling til forståelsen af funktionærlovens § 2 a, stk. 3, også efter ændringen i 2004 af
     forskelsbehandlingsloven. i dom af 17. januar 2014 i sag 96/2013 m.fl. (ufr
     2014.1119), hvor højesteret tog stilling til konsekvensen af eu-domstolens dom af
     12. oktober 2010 i sag c-499/08, ole andersen mod region syddanmark, for offent-
     lige arbejdsgiveres anvendelse af funktionærlovens § 2 a, stk. 3, udtalte højesteret om
     retspraksis vedrørende funktionærlovens § 2 a, stk. 3, og konsekvensen af ole ander-
     sen-dommen bl.a.:
           ”funktionærlovens § 2 a, stk. 3, er efter fast retspraksis, jf. senest højesterets dom
           i ufr 2008.1892, blevet forstået således, at en arbejdstager ikke er berettiget til
           fratrædelsesgodtgørelse, hvis han eller hun har ret til en alderspension som nævnt,
           uanset om arbejdstageren vælger midlertidigt at give afkald på pensionen med
           henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. lovbestemmelsen er ikke ble-
           vet ændret efter ole andersen-dommen, men den kan som følge af dommen ikke
           anvendes af en offentlig arbejdsgiver i tilfælde, hvor arbejdstageren godtgør, at
           han eller hun har til hensigt midlertidigt at give afkald på alderspension med hen-
           blik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere.
           …”
                                             - 5 -
3.   de eu-retlige regler
3.1. rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser
     om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet)
     blev udstedt med hjemmel i artikel 13 i traktaten om oprettelse af det europæiske
     fællesskab (tef), som havde følgende ordlyd:
         ”artikel 13
         1. med forbehold af denne traktats øvrige bestemmelser og inden for rammerne af
         de beføjelser, som traktaten tillægger fællesskabet, kan rådet med enstemmighed
         på forslag af kommissionen og efter høring af europa-parlamentet træffe hen-
         sigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn,
         race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel oriente-
         ring.
         2. når rådet, uden at der er tale om nogen form for harmonisering af medlems-
         staternes love og administrative bestemmelser, vedtager fællesskabs-tilskyndel-
         sesforanstaltninger til støtte for medlemsstaternes aktioner med henblik på at bi-
         drage til virkeliggørelsen af målene i stk. 1, træffer det uanset stk. 1 afgørelse ef-
         ter fremgangsmåden i artikel 251.”
3.2. bestemmelsen i artikel 13 tef er nu erstattet af artikel 10 og artikel 19 i traktaten om
     den europæiske unions funktionsmåde (teuf), og det hedder heri:
         ”artikel 10
         ved udformningen og gennemførelsen af sine politikker og aktiviteter tilstræber
         unionen at bekæmpe enhver form for forskelsbehandling på grund af køn, race
         eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.”
     og
         ”artikel 19
         (tidl. artikel 13 i tef)
         1. med forbehold af traktaternes øvrige bestemmelser og inden for rammerne af
         de beføjelser, som traktaterne tillægger unionen, kan rådet, der træffer afgørelse
         med enstemmighed efter en særlig lovgivningsprocedure og efter europa-parla-
         mentets godkendelse, træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe for-
         skelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro,
         handicap, alder eller seksuel orientering.
                                             - 6 -
         2. uanset stk. 1 kan europa-parlamentet og rådet, uden at der er tale om nogen
         form for harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser,
         efter den almindelige lovgivningsprocedure vedtage grundprincipper for eu-til-
         skyndelsesforanstaltninger til støtte for medlemsstaternes aktioner med henblik på
         at bidrage til virkeliggørelsen af målene i stk. 1.”
3.3. beskæftigelsesdirektivet indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
         ”artikel 1
         formål
         formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om lige-
         behandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af
         forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion
         eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.
         artikel 2
         begrebet forskelsbehandling
         1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for
         nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1
         anførte grunde.
         2. i henhold til stk. 1
         a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i
         artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation
         bliver, er blevet eller ville blive behandlet
         b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral be-
         stemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer …, som tilhører en bestemt
         aldersgruppe, … særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre
         i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et
         legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige,
         eller
         …
         artikel 6
         berettigelse af ulige behandling på grund af alder
         1. uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på
         grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt
         begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legi-
         time beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og
         hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nød-
         vendige.
         …
         artikel 17
         sanktioner
         medlemsstaterne fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse
         af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv,
         og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. sanktionerne, der
         kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt
         forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning.
         …”
                                           - 7 -
3.4. artikel 288 teuf fastslår om unionens retsakter følgende:
         ”artikel 288
         (tidl. artikel 249 i tef)
         for at udøve unionens beføjelser vedtager institutionerne forordninger, direktiver,
         afgørelser, henstillinger og udtalelser.
         en forordning er almengyldig. den er bindende i alle enkeltheder og gælder
         umiddelbart i hver medlemsstat.
         et direktiv er med hensyn til det tilsigtede mål bindende for enhver medlemsstat,
         som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme
         form og midler for gennemførelsen.
         en afgørelse er bindende i alle enkeltheder. når den angiver, hvem den er rettet
         til, er den kun bindende for disse.
         henstillinger og udtalelser er ikke bindende.”
3.5. artikel 6 i traktaten om den europæiske union (teu) indeholder en henvisning til
     den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder. bestemmelsen har
     følgende ordlyd:
         ”artikel 6
         (tidl. artikel 6 i teu)
         1. unionen anerkender de rettigheder, friheder og principper, der findes i chartret
         om grundlæggende rettigheder af 7. december 2000 som tilpasset den 12. decem-
         ber 2007 i strasbourg, der har samme juridiske værdi som traktaterne.
         chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde unionens beføjelser som
         fastsat i traktaterne.
         rettighederne, frihederne og principperne i chartret skal fortolkes i overensstem-
         melse med de almindelige bestemmelser i chartrets afsnit vii vedrørende fortolk-
         ning og anvendelse af chartret og under behørigt hensyn til de forklaringer, der
         henvises til i chartret, og som anfører kilderne til disse bestemmelser.
         2. unionen tiltræder den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettig-
         heder og grundlæggende frihedsrettigheder. tiltrædelse af denne konvention æn-
         drer ikke unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.
         3. de grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved den europæiske kon-
         vention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettighe-
         der, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner,
         udgør generelle principper i eu-retten.”
                                            - 8 -
3.6. den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder (2010/c 83/02)
     indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
         ”artikel 21
         ikke-forskelsbehandling
         1. enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social op-
         rindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser,
         tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder,
         seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.
         2. …
         artikel 51
         anvendelsesområde
         1. bestemmelserne i dette charter er rettet til unionens institutioner, organer,
         kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlems-
         staterne, dog kun når de gennemfører eu-retten. de respekterer derfor rettighe-
         derne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse
         med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de
         kompetencer, der er tildelt unionen i traktaterne.
         2. dette charter udvider ikke anvendelsesområdet for eu-retten ud over unionens
         kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for unionen og
         ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne.”
4.   eu-domstolens praksis om det eu-retlige princip om forbud mod
     forskelsbehandling på grund af alder
4.1. i dom af 22. november 2005 i sag c-144/04, mangold, udtalte eu-domstolen (store
     afdeling) bl.a.:
         ”74     for det andet, og frem for alt, indeholder direktiv 2000/78 ikke i sig selv
                 noget princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv.
                 i henhold til direktivets artikel 1 har dette nemlig alene til formål ”at fast-
                 lægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund
                 af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering”, mens selve
                 princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling, som det
                 fremgår af betragtning 1 og 4 til direktivet, har sin oprindelse i forskellige
                 internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæs-
                 sige traditioner.
         75      princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses
                 for et almindeligt fællesskabsretligt princip. …
                 …
         77      under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal
                 træffe afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskels-
                 behandling på grund af alder, inden for rammerne af sine beføjelser at
                                               - 9 -
                  sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af fællesskabsretten, og at
                  sikre dennes fulde virkning, idet den skal undlade at anvende enhver mod-
                  stridende bestemmelse i national lov …
          78.     …
                  det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af det alminde-
                  lige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, idet den
                  skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov,
                  også selv om fristen for direktivets gennemførelse endnu ikke er udløbet.”
4.2. i dom af 19. januar 2010 i sag c-555/07, kücükdeveci, gentog eu-domstolen (store
     afdeling), at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal an-
     ses for et almindeligt eu-retligt princip. det anføres i dommen bl.a.:
          ”om de præjudicielle spørgsmål
                  …
          19      som den forelæggende ret har opfordret til, bør det for at besvare dette
                  spørgsmål indledningsvis afklares, om spørgsmålet skal bedømmes på
                  grundlag af den primære eu-ret eller på grundlag af direktiv 2000/78.
          20      herved bemærkes for det første, at rådet for den europæiske union har
                  vedtaget direktiv 2000/78 med hjemmel i artikel 13 ef, og domstolen har
                  fastslået, at det ikke i sig selv indeholder noget princip om ligebehandling
                  med hensyn til beskæftigelse og erhverv, da dette princip har sin oprin-
                  delse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fæl-
                  les forfatningsmæssige traditioner, men alene har til formål på disse områ-
                  der at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskellige former
                  for forskelsbehandling, herunder på grund af alder (jf. mangold-dommen,
                  præmis 74).
          21      domstolen har i denne sammenhæng anerkendt, at der gælder et princip
                  om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der skal anses for et
                  almindeligt eu-retligt princip (jf. i denne retning mangold-dommen, præ-
                  mis 75). direktiv 2000/78 konkretiserer dette princip (jf. analogt dom af
                  8.4.1976, sag 43/75, defrenne, sml. s. 455, præmis 54).
          22      det skal ligeledes påpeges, at det fremgår af artikel 6, stk. 1, teu, at den
                  europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder har samme ju-
                  ridiske værdi som traktaterne. ifølge chartrets artikel 21, stk. 1, er
                  ”[e]nhver forskelsbehandling på grund af […] alder […] forbudt”.
          23      for at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal
                  kunne finde anvendelse i et tilfælde som det i hovedsagen foreliggende, er
                  det yderligere en forudsætning, at det ligger inden for eu-rettens anven-
                  delsesområde.
                              - 10 -
24 herved bemærkes, at til forskel fra den sag, der gav anledning til dom af
   23. september 2008, bartsch (sag c-427/06, sml. i, s. 7245), har den angi-
   veligt diskriminerende adfærd, der i denne hovedsag er vedtaget med støtte
   i de omtvistede nationale bestemmelser, fundet sted efter udløbet af den
   berørte medlemsstats frist for at gennemføre direktiv 2000/78, hvilken frist
   for forbundsrepublikken tysklands vedkommende udløb den 2. december
   2006.
25 på denne dato fik direktivet den virkning, at de i hovedsagen omtvistede
   bestemmelser, der omfatter et område, der er reguleret af samme direktiv,
   nemlig i det foreliggende tilfælde vilkårene for afskedigelse, blev henført
   under eu-rettens anvendelsesområde.
   …
49 ifølge den forelæggende ret kan bgb’s § 622, stk. 2, andet afsnit, ikke for-
   tolkes i overensstemmelse med direktiv 2000/78 som følge af bestemmel-
   sens klarhed og præcision.
50 i denne forbindelse bemærkes dels, som anført i denne doms præmis 20, at
   direktiv 2000/78 blot konkretiserer og ikke selv indeholder princippet om
   ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, dels at princippet
   om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder er et almindeligt eu-
   retligt princip, idet det udgør en specifik anvendelse af det almindelige li-
   gebehandlingsprincip (jf. i denne retning mangold-dommen, præmis 74-
   76).
51 under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal
   træffe afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskels-
   behandling på grund af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78, in-
   den for rammerne af sin kompetence at sikre den retsbeskyttelse, der for
   borgerne følger af eu-retten, og at sikre dennes fulde virkning, idet den
   om fornødent skal undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er
   i strid med dette princip (jf. i denne retning mangold-dommen, præmis
   77).
52 hvad for det andet angår forpligtelsen for en national ret, der skal afgøre
   en tvist mellem private, til at forelægge domstolen præjudicielle spørgs-
   mål om fortolkningen af eu-retten, før den undlader at anvende en natio-
   nal bestemmelse, som den anser for at være i strid med fællesskabsretten,
   skal det påpeges, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at dette aspekt
   af spørgsmålet er motiveret af den omstændighed, at den forelæggende ret
   i medfør af national ret ikke kan undlade at anvende en gældende bestem-
   melse i national ret, uden at denne bestemmelse forinden er blevet erklæret
   forfatningsstridig af bundesverfassungsgericht (den tyske forfatningsdom-
   stol).
53 i denne forbindelse skal det fremhæves, at nødvendigheden af at sikre den
   fulde virkning af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund
   af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78, indebærer, at en national
                                           - 11 -
                ret, der konfronteres med en national bestemmelse, der falder ind under
                eu-rettens anvendelsesområde, som den finder er uforenelig med dette
                princip, og som ikke kan fortolkes i overensstemmelse hermed, skal und-
                lade at anvende den, uden at den hverken er forpligtet til eller forhindret i
                forinden at anmode domstolen om en præjudiciel afgørelse.
                …
         56     henset til det ovenstående skal det andet spørgsmål besvares med, at det
                påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at sikre
                sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder,
                som konkretiseret ved direktiv 2000/78, overholdes, idet den om fornødent
                skal undlade at anvende enhver modstridende national bestemmelse, uan-
                set om den udøver den beføjelse, som den har i de tilfælde, der er om-
                handlet i artikel 267, stk. 2, teuf, til at forelægge domstolen præjudici-
                elle spørgsmål om fortolkningen af dette princip.”
4.3. i eu-domstolens (store afdeling) dom af 12. oktober 2010 i sag c-499/08, ole
     andersen mod region syddanmark, udtales det bl.a.:
         ”nationale bestemmelser
         8      lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer
                (funktionærloven) indeholder i § 2a følgende bestemmelser vedrørende
                den særlige fratrædelsesgodtgørelse:
                ”såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virk-
                somhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens
                fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders
                løn.
                stk. 2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt funktionæren
                ved fratrædelsen vil oppebære folkepension.
                stk. 3. hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension
                fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pen-
                sionsordning før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgørelsen.
                […]”
         9      den forelæggende ret har oplyst, at det fremgår af fast national retspraksis,
                at retten til fratrædelsesgodtgørelse afskæres, hvis en privat pensionsord-
                ning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget, åbner mulighed for udbetaling af
                alderspension ved fratrædelsen, også selv om funktionæren ikke ønsker at
                benytte pensionsordningen. dette gælder også, selv om pensionsudbetalin-
                gen nedsættes som følge af det fremrykkede pensioneringstidspunkt.
                …
         tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
                …
         17     … vestre landsret har besluttet at udsætte sagen og forelægge domstolen
                følgende præjudicielle spørgsmål:
                                                - 12 -
                    ”skal forbuddet mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af
                    alder i artikel 2 og 6 i rådets direktiv 2000/78/ef fortolkes således, at det
                    er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, der indebæ-
                    rer, at en arbejdsgiver ved opsigelse af en funktionær, der har været uaf-
                    brudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ved funktionæ-
                    rens fratræden skal udrede godtgørelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3
                    måneders løn, men således at denne godtgørelse ikke skal udbetales, hvis
                    funktionæren ved fratrædelsen har mulighed for en alderspension fra en
                    pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget?”
           om det præjudicielle spørgsmål
                    …
           47       det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade
                    udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han
                    har ret til udbetaling af en alderspension fra sin arbejdsgiver, ikke desto
                    mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension med
                    henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående
                    indgreb i de legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en
                    sådan situation, og således går ud over det, der er nødvendigt for at opnå
                    de socialpolitiske formål, der forfølges med denne bestemmelse.
           48       den ulige behandling, der følger af funktionærlovens § 2a, stk. 3, kan der-
                    for ikke begrundes i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78.
           49       det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 2 og arti-
                    kel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at de er til hinder for
                    nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge af den
                    omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejds-
                    giver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte
                    50. år – ikke er berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, der er bestemt til
                    at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anci-
                    ennitet på over tolv år i virksomheden.”
4.4. i sit forslag til afgørelse af ole andersen-sagen fremsat den 6. maj 2010 havde
     generaladvokat j. kokott anført bl.a.:
           ”22. på grundlag af disse overvejelser har domstolen i indtil videre to præjudici-
           elle retssager direkte støttet sig på det grundlæggende retsprincip om forbud mod
           forskelsbehandling på grund af alder og udtalt, at det påhviler den nationale ret
           om fornødent at ”undlade at anvende” enhver modstående bestemmelse i national
           ret. der synes herved at være tale om et kunstgreb til løsning af problemer med
           forskelsbehandling i retsforhold mellem private, hvor direktiv 2000/78 i sig selv
           ikke finder direkte anvendelse og dermed ikke kan fortrænge national civil- og ar-
           bejdsret.
           23. det er fristende at foretage en indgående undersøgelse og prøvelse af det
           dogmatiske fundament for den omtvistede horisontale direkte virkning af almin-
                                              - 13 -
         delige retsprincipper eller grundlæggende rettigheder i forholdet mellem private,
         men dette ville føre for vidt her. i det foreliggende tilfælde er der nemlig tale om
         et vertikalt retsforhold, hvor ole andersen uden tvivl som arbejdstager direkte
         kan påberåbe sig ligebehandlingsprincippet i direktiv 2000/78 over for sin offent-
         ligretlige arbejdsgiver. det er derfor fuldt ud tilstrækkeligt at besvare vestre
         landsrets præjudicielle spørgsmål alene på grundlag af dette direktiv, der konkre-
         tiserer det almindelige retsprincip om forbud mod forskelsbehandling på grund af
         alder. denne fremgangsmåde har domstolen også anvendt i de seneste sager ved-
         rørende forskelsbehandling på grund af alder, hvor der ligeledes var tale om verti-
         kale retsforhold.”
4.5. af eu-domstolens dom af 24. januar 2012 i sag c-282/10, dominguez, fremgår bl.a.:
         ”22      med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt
                  oplyst, om artikel 7 i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at en national
                  bestemmelse, hvorefter retten til årlig betalt ferie er betinget af, at ar-
                  bejdstageren har haft en faktisk minimumsbeskæftigelsesperiode i referen-
                  ceperioden, der er i strid med nævnte artikel 7, skal tilsidesættes i en tvist
                  mellem private.
         23       først bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse, for
                  så vidt som den er i strid med eu-retten, ikke skal anvendes, kun opstår,
                  såfremt det ikke er muligt at fortolke denne bestemmelse i overensstem-
                  melse med eu-retten.
                  …
         25       dette princip om overensstemmende fortolkning af national lovgivning er
                  ganske vist underlagt visse begrænsninger. de nationale retters forpligtelse
                  til at henholde sig til indholdet af et direktiv, når de fortolker og anvender
                  de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprin-
                  cipper, og det kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem
                  af national ret (jf. dom af 15.4.2008, sag c-268/06, impact, sml. i, s. 2483,
                  præmis 100, og dommen i sagen angelidaki m.fl., præmis 199).
                  …
         32       i tilfælde af, at en sådan fortolkning ikke er mulig, skal det undersøges, om
                  artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 har direkte virkning, og i givet fald om
                  maribel dominguez kan påberåbe sig denne over for de sagsøgte i hoved-
                  sagen, navnlig hendes arbejdsgiver, dvs. cicoa, henset til sidstnævntes
                  retlige karakter.
         33       i denne henseende følger det af domstolens faste retspraksis, at borgerne i
                  alle tilfælde, hvor bestemmelserne i et direktiv ud fra et indholdsmæssigt
                  synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, ved de nati-
                  onale retter kan påberåbe sig disse bestemmelser over for staten, enten når
                  denne ikke rettidigt har gennemført direktivet i national ret, eller når den
                  ikke har gennemført det korrekt (jf. bl.a. dommen i sagen pfeiffer m.fl.,
                  præmis 103 og den deri nævnte retspraksis).
                              - 14 -
   …
37 det er ganske vist korrekt, at et direktiv i overensstemmelse med fast rets-
   praksis ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private, og at en direktiv-
   bestemmelse derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne perso-
   ner (jf. bl.a. dom af 14.7.1994, sag c-91/92, faccini dori, sml. i, s. 3325,
   præmis 20, og af 7.3.1996, sag c-192/94, el corte inglés, sml. i, s. 1281,
   præmis 15, samt dommen i sagen pfeiffer m.fl., præmis 108, og kücükde-
   veci-dommen, præmis 46).
38 det bemærkes imidlertid, at borgerne, når de ikke i forhold til en borger
   men i forhold til en stat kan støtte ret på et direktiv, kan påberåbe sig dette,
   uanset i hvilken egenskab staten har handlet, dvs. som arbejdsgiver eller
   som offentlig myndighed. det er nemlig i begge tilfælde væsentligt at hin-
   dre, at staten kan forbedre sin retsstilling ved ikke at efterkomme eu-ret-
   ten (jf. bl.a. dom af 26.2.1986, sag 152/84, marshall, sml. s. 723, præmis
   49, af 12.7.1990, sag c-188/89, foster m.fl., sml. i, s. 3313, præmis 17, og
   af 14.9.2000, sag c-343/98, collino og chiappero, sml. i, s. 6659, præmis
   22).
39 blandt de organer, over for hvilke der kan støttes ret på bestemmelser i et
   direktiv, som kan have direkte virkning, hører således et organ, som – uan-
   set sin retlige organisationsform – ved en retsakt udstedt af en offentlig
   myndighed har fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed under
   den offentlige myndigheds tilsyn, og som med henblik herpå har fået til-
   lagt særlige beføjelser ud over dem, som følger af de regler, der finder an-
   vendelse i forholdet mellem borgerne (jf. bl.a. dommen i sagen foster
   m.fl., præmis 20, og collino og chiappero-dommen, præmis 23, samt dom
   af 19.4.2007, sag c-356/05, farrell, sml. i, s. 3067, præmis 40).
40 det påhviler derfor den nationale ret at undersøge, om artikel 7, stk. 1, i di-
   rektiv 2003/88 kan påberåbes over for cicoa.
41 hvis dette er tilfældet, følger det af artikel 7 i direktiv 2003/88, som opfyl-
   der de nødvendige betingelser for at have direkte virkning, at den nationale
   ret skal tilsidesætte enhver modstridende national bestemmelse.
42 hvis dette ikke er tilfældet, bemærkes, at selv en klar, præcis og ubetinget
   bestemmelse i et direktiv, som har til formål at tillægge private rettigheder
   eller at pålægge private forpligtelser, ikke som sådan kan finde anvendelse
   inden for rammerne af en sag, hvori alene private er parter (jf. dommen i
   sagen pfeiffer m.fl., præmis 109).
43 i et sådant tilfælde vil den part, der har lidt skade som følge af den natio-
   nale lovgivnings uoverensstemmelse med eu-retten, ikke desto mindre
   kunne påberåbe sig den retspraksis, der følger af dom af 19. november
   1991, francovich m.fl. (forenede sager c-6/90 og c-9/90, sml. i, s. 5357),
   med henblik på i givet fald at opnå erstatning for den lidte skade.
44 følgelig skal det andet spørgsmål besvares med
                                              - 15 -
                   – at det påhviler den forelæggende ret – idet den tager den nationale ret i
                   dens helhed i betragtning, navnlig artikel l. 223-4 i code du travail, og an-
                   vender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den
                   fulde virkning af artikel 7 i direktiv 2003/88 og for at nå et resultat, der er i
                   overensstemmelse med det, der tilsigtes med dette, at undersøge, om den
                   kan nå frem til en fortolkning af denne ret, som gør det muligt at sidestille
                   en arbejdstagers fravær på grund af en ulykke under transport mellem
                   hjem og arbejde med et af de tilfælde, der er opregnet i nævnte artikel i
                   code du travail
                   – at det, såfremt en sådan fortolkning ikke er mulig, påhviler den nationale
                   ret at undersøge, om den direkte virkning af artikel 7, stk. 1, i direktiv
                   2003/88 kan påberåbes over for de sagsøgte i hovedsagen, henset til disses
                   retlige karakter
                   – at den part, der har lidt skade som følge af den nationale lovgivnings
                   uoverensstemmelse med eu-retten, ikke desto mindre vil kunne påberåbe
                   sig den retspraksis, der følger af dommen i sagen francovich m.fl. med
                   henblik på i givet fald at opnå erstatning for den lidte skade, såfremt den
                   nationale ret ikke når frem til det resultat, der er fastsat i artikel 7 i direktiv
                   2003/88.”
4.6. i sit forslag til afgørelse af sag c-282/10, dominguez, fremsat den 8. september 2011
     havde generaladvokat v. trstenjak anført bl.a.:
           ”begrebet ”generelt retsprincip”
           …
           96. eksempelvis er vigtige retsstatsprincipper såsom tanken om proportionalitet,
           juridisk klarhed og borgernes ret til en effektiv retsbeskyttelse blevet anerkendt
           som generelle eu-retlige principper. dertil hører også forskellige generelle prin-
           cipper om god forvaltningsskik, såsom princippet om beskyttelse af den beretti-
           gede forventning, princippet ”ne bis in idem”, kontradiktionsprincippet, også i
           form af adgangen til at fremsætte sine synspunkter i forbindelse med indgribende
           foranstaltninger, begrundelsespligten i forbindelse med retsakter og princippet om
           prøvelse ex officio. henvisningen til ”force majeure” hører også til denne kate-
           gori. man finder dog også principper, der ikke er ukendte i aftaleretten, f.eks. det
           generelle retsprincip pacta sunt servanda eller princippet clausula rebus sic stanti-
           bus.
           …
           principiel mulighed for en direkte anvendelse
           116. det er anerkendt i domstolens praksis, at borgere kan påberåbe sig generelle
           retsprincipper i forhold til staten. derimod har domstolen ikke hidtil taget udtryk-
           kelig stilling til den principielle problemstilling, om de grundlæggende rettigheder
           som generelle retsprincipper i det hele taget kan finde direkte anvendelse i forhol-
           det mellem private.
           …
                                  - 16 -
125. i denne forbindelse skal endelig nævnes kücükdeveci-dommen, hvori for-
buddet mod forskelsbehandling på grund af alder, hvis stilling som generelt rets-
princip i unionens retsorden for første gang blev anerkendt i mangold-dommen,
af domstolen blev anvendt på et arbejdsforhold mellem private. i den henseende
skal det bemærkes, at domstolen som begrundelse for, at det generelle retsprincip
finder direkte anvendelse, har anlagt sin egen tilgang, som ikke mindst på grund
af sin innovative karakter bør undersøges nærmere i dogmatisk henseende. jeg
henviser derfor allerede i denne forbindelse til mine yderligere betragtninger ved-
rørende denne tilgang, som jeg vil komme ind på særskilt og i detaljer.
126. sammenfattende kan det konstateres, at det ifølge denne retspraksis ikke
principielt kan udelukkes, at grundlæggende rettigheder i form af generelle rets-
principper kan finde direkte anvendelse i forholdet mellem private.
…
 – domstolens tilgang i kücükdeveci-dommen
145. i kücükdeveci-dommen, som nogle procesdeltagere har henvist til i deres
indlæg, anlagde domstolen en lignende tilgang og bekræftede i den forbindelse, at
enhver national ret er forpligtet til at håndhæve princippet om forbud mod for-
skelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78 om ge-
nerelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og
erhverv, idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver national bestem-
melse, der er i strid med dette princip.
146. med denne konstatering udvidede domstolen princippet om eu-rettens for-
rang for national ret til at omfatte såkaldte horisontale forhold. denne tilgang er i
overensstemmelse med den hidtidige retspraksis vedrørende direktivers mang-
lende horisontale direkte virkning, for så vidt som domstolen ikke f.eks. fastslog,
at direktiv 2000/78 bør finde anvendelse i et forhold mellem private, men alene
det deri konkretiserede princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af al-
der, der – som allerede fastslået i mangold-dommen – som specifik anvendelse af
det almindelige ligebehandlingsprincip udgør et almindeligt eu-retligt princip.
tilgangen i kücükdeveci-dommen beror i det væsentlige på den tankegang, at et
almindeligt princip som princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af
alder af hensyn til den individuelle retsbeskyttelse og eu-rettens virkning også
skal gennemføres konsekvent på nationalt plan. i dogmatisk henseende udgør
denne tilgang en videreudvikling af retspraksis fra mangold-dommen.
147. princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som kon-
kretiseret ved direktiv 2000/78, kan i et forhold mellem private ifølge domstolens
argumentation imidlertid åbenbart først finde direkte anvendelse, når visse betin-
gelser er opfyldt. i den forbindelse skal der i hovedsagen for det første foreligge
forskelsbehandling på grund af alder, der ikke er objektivt begrundet, hvilket skal
fastslås på grundlag af betingelserne i direktiv 2000/78. for det andet skal den på-
gældende nationale bestemmelse omfatte et område, der er reguleret af direktivet.
…
fordele og ulemper ved en sådan tilgang
                                  - 17 -
152. denne tilgang har den fordel, at den eliminerer de allerede nævnte mangler
ved en direkte anvendelse af det generelle retsprincip i ren form. dette gælder
navnlig med hensyn til kravet om ”tilstrækkelig præcision”. ved at direktivet
konkretiserer det generelle retsprincip, får sidstnævnte endelig den indholdsmæs-
sige præcision, der er nødvendig for en direkte anvendelighed.
153. med hensyn til den dogmatiske rigtighed af denne tilgang kan der imidlertid
fremsættes betænkeligheder, som jeg vil redegøre nærmere for nedenfor.
– risiko for sammenblanding af retskilder
154. mine betænkeligheder vedrører først og fremmest den uundgåelige risiko for
en uacceptabel sammenblanding af retskilder af forskellig rang inden for unio-
nens retsorden, der er resultatet af en kombineret anvendelse af det generelle rets-
princip og direktivet.
155. objektivt betragtet er denne tilgang i det væsentlige baseret på den antagelse,
at indholdet af det generelle retsprincip må være kommet til udtryk i direktivets
indhold, og at en selvstændig bestemmelse af dette indhold ved fortolkning derfor
principielt er unødvendig. i sidste ende antages ikke andet, end at beskyttelsesom-
rådet for det generelle retsprincip i vidt omfang er det samme som for den præci-
serende direktivbestemmelse.
156. den er imidlertid forbundet med den ulempe, at den lader det reelle omfang
af beskyttelsesområdet for det pågældende generelle retsprincip stå fuldstændig
åbent og ikke præciserer, om direktivet muligvis indeholder mere vidtgående be-
stemmelser, som slet ikke er omfattet af beskyttelsesområdet. den antagelse, som
denne tilgang er baseret på, skjuler det forhold, at et sammenfald mellem direkti-
vets indhold og indholdet af den primære ret ikke kun på ingen måde er absolut
nødvendigt, men derimod i virkeligheden er undtagelsen, da den afledte ret for det
meste vil indeholde videregående bestemmelser. dette er problematisk, for så vidt
som denne tilgang ikke kan anvendes i et sådant tilfælde. hvis denne tilgang, som
forudsat af domstolen, faktisk har til formål at anvende det generelle retsprincip,
ville det imidlertid dogmatisk set være hensigtsmæssigt først at foretage en selv-
stændig bestemmelse af dets indhold i stedet for omvendt at slutte det generelle
retsprincips indhold ud fra direktivbestemmelserne.
157. da det efter denne tilgang i sidste ende er direktivet og ikke f.eks. det gene-
relle retsprincip selv, der anvendes som udgangspunkt for bestemmelsens beskyt-
telsesområde, indebærer denne fremgangsmåde risiko for, at stadig mere norma-
tivt indhold i direktivet betragtes som en del af retsprincippet. direktivet kunne
med andre ord teoretisk udvikle sig til en at blive en uudtømmelig kilde til beri-
gelse af beskyttelsesområdet for det generelle retsprincip, hvilket på lang sigt ville
resultere i en sammensmeltning af retskilder af forskellig rang. i sidste instans
ville denne fremgangsmåde medføre en uoprettelig ”fastlåsning” af dette norma-
tive indhold. lovgiver ville nemlig som følge af integrationen af stadig mere
normativt indhold fra direktivet i beskyttelsesområdet for det generelle retsprincip
blive frataget muligheden for at foretage ændringer af direktivet, især da et sådant
                                    - 18 -
normativt indhold ville få samme status som den primære ret, som lovgiver ikke
kan påvirke.
…
– manglende retssikkerhed for private
164. for det andet er der betænkeligheder med hensyn til, om denne tilgang er
forenelig med retssikkerhedskravet. sidstnævnte udgør ligeledes et generelt rets-
princip i eu-retten. som domstolen flere gange har erklæret, kræver retssikker-
hedsprincippet, at retsregler, som har bebyrdende retsvirkninger for borgerne, skal
være klare og præcise og deres anvendelse forudsigelig for borgerne. da en bor-
ger imidlertid aldrig kan være sikker på, hvornår et uskrevet generelt retsprincip i
sin konkretisering ved det pågældende direktiv vil tilsidesætte national skreven
ret, er der ud fra dennes perspektiv en lignende usikkerhed med hensyn til, om
national ret finder anvendelse, som i forbindelse med en direkte anvendelse af di-
rektivet i forholdet mellem private, som domstolen – som så ofte bekræftet i dens
praksis – netop ønsker at undgå. følgerne vil være betydelige netop på det ar-
bejdsretlige område, der regulerer enkelthederne i forbindelse med et uoverskue-
ligt antal arbejdsforhold.
165. det kan nemlig ikke udelukkes, at der er risiko for, at nationale retter som
følge af denne tilgang kunne se sig tvunget til at undlade at anvende national ret,
der i en eller anden form er omfattet af et direktivs anvendelsesområde, men blev
indført uden nogen som helst forbindelse til direktivet, med den begrundelse, at de
pågældende direktivbestemmelser konkretiserer generelle retsprincipper i eu-
retten eller repræsenterer retsgoder med status som primærret, uanset om de efter
national ret har en sådan kompetence. denne risiko er så meget desto større, som
det udtrykkeligt fremgår af kücükdeveci-dommen, at den nationale ret i en sådan
situation ikke er forpligtet til forinden at anmode domstolen om en præjudiciel
afgørelse.
166. skulle denne tilgang blive indført i domstolens praksis, ville direktiverne
blive indrømmet en stilling, som ikke tilkommer dem ifølge principperne for den
primære ret. de ville blive til indfaldsporte for den primære ret langt ud over det
område, som de af eu’s organer, der har udstedt dem, havde indrømmet eller øn-
skede at indrømme dem. i kombination med den primærretlige følge, at den natio-
nale bestemmelse ikke finder anvendelse, og at nationale domstole i alle instanser
ifølge domstolen har kompetence til at undlade at anvende bestemmelser uden
først at anmode om præjudiciel afgørelse, ville det i betragtning af, at en lang
række retsområder på en eller anden måde er påvirket af direktiver, føre til en be-
tydelig udhuling af nationale bestemmelser.
167. det er imidlertid tvivlsomt, om dette er i overensstemmelse med den ordning
for lovgivning og retshåndhævelse, der er indført ved traktaterne.
– risiko for en modsigelse i forhold til chartrets bestemmelser
168. den indvending, som jeg har fremført i forbindelse med en direkte anven-
delse af det generelle retsprincip med hensyn til risikoen for en modsigelse i for-
hold til chartrets artikel 51, gælder tilsvarende i tilfælde af, at denne tilgang an-
                                             - 19 -
          vendes. i den henseende henviser jeg til mine bemærkninger vedrørende denne
          problematik. den begrænsning af den kreds, der er forpligtet til at sikre de
          grundlæggende rettigheder i chartrets artikel 51, stk. 1, er derfor ligeledes til hin-
          der for en anvendelse af det generelle retsprincip, som det er konkretiseret ved di-
          rektiv 2003/88.”
4.7. i dom af 26. september 2013 i sag c-546/11, erik toftgaard, gentog eu-domstolen
     princippet fra kücükdeveci-dommen:
          ”40     denne konklusion understøttes af den almindelige opbygning af og formå-
                  let med direktiv 2000/78. direktivet konkretiserer nemlig princippet om
                  forbud mod forskelsbehandling på grund af alder – hvilket princip anses
                  for et almindeligt eu-retligt princip – på området for beskæftigelse og er-
                  hverv (jf. i denne retning dom af 19.1.2010, sag c-555/07, kücükdeveci,
                  sml. i, s. 365, præmis 21). forbuddet mod enhver forskelsbehandling bl.a.
                  på grund af alder er i øvrigt indeholdt i artikel 21 i den europæiske uni-
                  ons charter om grundlæggende rettigheder, der siden den 1. december
                  2009 har haft samme juridiske værdi som traktaterne.”
4.8. i dom af 15. januar 2014 i sag c-176/12, laboubi, udtalte eu-domstolen (store afde-
     ling):
          ”36     … ifølge retspraksis kan selv en klar, præcis og ubetinget bestemmelse i et
                  direktiv, som har til formål at tillægge private rettigheder eller at pålægge
                  private forpligtelser, ikke som sådan finde anvendelse inden for rammerne
                  af en sag, hvori alene private er parter (jf. dommen i sagen pfeiffer m.fl.,
                  præmis 109, og dom af 19.1.2010, sag c-555/07, kücükdeveci, sml. i, s.
                  365, præmis 46).
                  …
          40      i hovedsagen fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at cour de cassation
                  ifølge eget udsagn er stillet over for en sådan begrænsning, således at arti-
                  kel l. 1111-3 i code du travail ikke kan fortolkes i overensstemmelse med
                  direktiv 2002/14.
          41      under disse omstændigheder må det … undersøges, om der i hovedsagen
                  foreligger en situation, som ligner den, der forelå i kücükdeveci-dommen,
                  således at chartrets artikel 27, alene eller sammenholdt med bestemmel-
                  serne i direktiv 2002/14, kan påberåbes i en tvist mellem private med hen-
                  blik på i givet fald ikke at anvende den nationale bestemmelse, som ikke er
                  i overensstemmelse med nævnte direktiv.
          42      for så vidt angår chartrets artikel 27, som sådan, bemærkes, at det følger af
                  fast retspraksis, at de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved unio-
                  nens retsorden, kan anvendes i alle situationer, der reguleres af eu-retten
                                               - 20 -
                  (jf. dom af 26.2.2013, sag c-617/10, åkerberg fransson, endnu ikke trykt i
                  samling af afgørelser, præmis 19).
          43      da den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning således udgør gen-
                  nemførelsen af direktiv 2002/14, kan chartrets artikel 27 anvendes i ho-
                  vedsagen.
          44      herefter bemærkes endvidere, at chartrets artikel 27, med overskriften
                  ”ret til information og høring af arbejdstagerne i virksomheden”, bestem-
                  mer, at arbejdstagerne på forskellige niveauer skal have sikkerhed for in-
                  formation og høring i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat i eu-
                  retten og national lovgivning og praksis.
          45      det fremgår således klart af ordlyden af chartrets artikel 27, at denne arti-
                  kel for fuldt ud at få virkning skal præciseres ved bestemmelser i eu-ret-
                  ten eller i national ret.
          46      det forbud, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2002/14 og rettet til
                  medlemsstaterne, mod ved beregningen af virksomhedens personale at
                  udelukke en bestemt kategori af arbejdstagere, som oprindeligt er omfattet
                  af den personkreds, der skal tages hensyn til ved nævnte beregning, kan
                  nemlig ikke, som direkte anvendelig retsregel, udledes af hverken ordly-
                  den af chartrets artikel 27 eller af bemærkningerne til nævnte artikel.
          47      det bemærkes i denne forbindelse, at omstændighederne i hovedsagen ad-
                  skiller sig fra de omstændigheder, der gav anledning til kücükdeveci-
                  dommen, for så vidt som det i sidstnævnte sag omhandlede princip om
                  forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der er stadfæstet i chart-
                  rets artikel 21, stk. 1, i sig selv er tilstrækkeligt til at tillægge private en
                  subjektiv ret, der som sådan kan påberåbes.
          48      følgelig kan chartrets artikel 27 ikke, som sådan, påberåbes i en tvist som
                  den i hovedsagen omhandlede med henblik på at konkludere, at den natio-
                  nale bestemmelse, som ikke er i overensstemmelse med direktiv 2002/14,
                  ikke skal anvendes.”
5.   eu-domstolens praksis om retssikkerhedsprincippet
5.1. eu-domstolen har ved flere lejligheder udtalt, at der i den europæiske union gælder
     et retssikkerhedsprincip. eksempelvis har eu-domstolen om retssikkerhedsprincippet
     i dom af 12. december 2013 i sag c-362/12 (test claimants in the franked investment
     income group litigation) udtalt:
          ”44     det bemærkes, at retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhæn-
                  gende princip om beskyttelse af den berettigede forventning ifølge fast
                  retspraksis kræver, at retsregler, som har bebyrdende retsvirkninger for
                  borgerne, skal være klare og præcise, og deres anvendelse skal være forud-
                                            - 21 -
                  sigelig for borgerne (jf. bl.a. dom af 7.6.2005, sag c-17/03, vemw m.fl.,
                  sml. i, s. 4983, præmis 80) …”
6.   baggrund for spørgsmålene
6.1. da a blev opsagt og fratrådte sin stilling hos ajos a/s med udgangen af juni 2009,
     havde han været uafbrudt beskæftiget i virksomheden siden den 1. juni 1984, og han
     havde derfor som udgangspunkt ret til en fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3
     måneders løn, jf. funktionærlovens § 2 a, stk. 1. da han på fratrædelsestidspunktet var
     fyldt 60 år og havde ret til arbejdsgiverbetalt alderspension i henhold til en ordning,
     han var indtrådt i før det fyldte 50. år, har han som følge af bestemmelsen i § 2 a, stk.
     3, således som denne bestemmelse efter fast retspraksis er blevet fortolket, imidlertid
     ikke krav på en sådan godtgørelse, selv om han efter sin fratræden fortsatte på
     arbejdsmarkedet, se nedenfor i punkt 6.5.
6.2. eu-domstolen har i dommen af 12. oktober 2010 i ole andersen-sagen fastslået, at
     ordningen i henhold til funktionærlovens § 2 a, stk. 3, om bortfald af retten til fratræ-
     delsesgodtgørelse, når den opsagte medarbejder har ret til en arbejdsgiverbetalt alders-
     pension, er i strid med beskæftigelsesdirektivet og det heri indeholdte forbud mod for-
     skelsbehandling på grund af alder i det omfang, den opsagte medarbejder har til hen-
     sigt at forfølge sin erhvervsmæssige karriere.
6.3. i tilfælde, hvor arbejdsgiveren er en offentlig myndighed, således som det var tilfældet
     i ole andersen-sagen, kan modstriden mellem den nationale bestemmelse i funktio-
     nærlovens § 2 a, stk. 3, og beskæftigelsesdirektivet løses ved, at arbejdstageren kan
     påberåbe sig og støtte ret på selve direktivets bestemmelser – forudsat at disse fremstår
     som ubetingede og tilstrækkeligt præcise – således at § 2 a, stk. 3, ved den konkrete
     retsanvendelse tilsidesættes, i det omfang bestemmelsen er i strid med direktivet.
6.4. i forhold til private er der ikke mulighed for at tillægge direktivbestemmelser direkte
     virkning, jf. f.eks. præmis 42 i eu-domstolens dom i dominguez-sagen. i sager mel-
     lem private kan en mulig modstrid mellem en national bestemmelse og et direktiv lø-
     ses ved, at den nationale bestemmelse, så vidt det overhovedet er muligt, fortolkes i
     overensstemmelse med direktivet, således at en tilsyneladende modstrid fjernes.
                                            - 22 -
     denne pligt til direktivkonform fortolkning er underlagt visse begrænsninger, og der er
     ikke pligt til en fortolkning contra legem af national ret, jf. præmis 25 i samme dom.
6.5. funktionærlovens § 2 a, stk. 3, er efter fast retspraksis, jf. senest højesterets dom i
     ufr 2014.1119, blevet forstået således, at en arbejdstager ikke er berettiget til fratræ-
     delsesgodtgørelse, hvis arbejdstageren har ret til arbejdsgiverbetalt alderspension i
     henhold til en ordning, som den pågældende er indtrådt i før det fyldte 50. år, uanset
     om arbejdstageren vælger midlertidigt at give afkald på pensionen med henblik på at
     forfølge sin erhvervsmæssige karriere. det vil på den baggrund være contra legem at
     anlægge en fortolkning af § 2 a, stk. 3, der kan bringe bestemmelsen i overensstem-
     melse med beskæftigelsesdirektivet som fortolket ved eu-domstolens dom i ole an-
     dersen-sagen.
6.6. sagens hovedspørgsmål er herefter, om et eu-retligt princip om forbud mod
     forskelsbehandling på grund af alder kan anvendes som hjemmel til at pålægge den
     private arbejdsgiver ajos a/s at betale fratrædelsesgodtgørelse, selv om virksomheden
     efter funktionærlovens § 2 a, stk. 3, er fritaget herfor. sagen rejser dermed spørgsmål
     om, hvorvidt et uskrevent eu-retligt princip kan afskære en borger eller privat virk-
     somhed fra at støtte ret på en national lovbestemmelse.
6.7. eu-domstolen har i kücükdeveci-dommen – i forlængelse af domstolens afgørelse i
     mangold-sagen – udtalt, at der gælder et princip om forbud mod forskelsbehandling på
     grund af alder, der skal anses som et almindeligt eu-retligt princip, og at beskæftigel-
     sesdirektivet konkretiserer dette princip (præmis 21). domstolen har i kücükdeveci-
     dommen endvidere udtalt, at det påhviler den nationale ret, som skal træffe afgørelse i
     en tvist vedrørende princippet, inden for rammerne af sin kompetence at sikre den
     retsbeskyttelse, der for borgerne følger af eu-retten, og at sikre dennes fulde virkning,
     idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er i
     strid med dette princip (præmis 51 og 53).
6.8. efter afsigelsen af kücükdeveci-dommen har en af eu-domstolens generaladvokater
     rejst en række principielle spørgsmål og opfordret til, at eu-domstolens tilgang i
     denne dom til spørgsmålet om direkte anvendelse af generelle retsprincipper i forhold
                                             - 23 -
      til private gøres til genstand for en nærmere retsdogmatisk undersøgelse, jf. general-
      advokat trstenjaks forslag til afgørelse i dominguez-sagen. generaladvokaten har i
      den forbindelse bl.a. rejst spørgsmål om betydningen af retssikkerhedsprincippet og
      om betydningen af, at eu-domstolens tilgang lader det reelle omfang af beskyttelses-
      området for det pågældende generelle retsprincip stå fuldstændig åbent og ikke præci-
      serer, om direktivet muligvis indeholder mere vidtgående bestemmelser, som ikke er
      omfattet af beskyttelsesområdet for princippet.
6.9.  særligt med hensyn til retssikkerhedsprincippet har generaladvokat trstenjak i sit for-
      slag til afgørelse i dominguez-sagen påpeget (punkt 164), at eu-domstolen ved flere
      lejligheder har erklæret, at også dette princip udgør et generelt retsprincip i eu-retten,
      og at princippet kræver, at retsregler, som har bebyrdende virkning for borgerne, skal
      være klare og præcise og deres anvendelse forudsigelig for borgerne. generaladvoka-
      ten har endvidere anført, at eftersom en borger med eu-domstolens tilgang i kücük-
      deveci-sagen aldrig vil kunne vide, hvornår et uskrevet retsprincip i sin konkretisering
      ved det pågældende direktiv vil tilsidesætte national skreven ret, er der ud fra borge-
      rens perspektiv i sådanne tilfælde en usikkerhed med hensyn til, om national ret finder
      anvendelse, som svarer til den usikkerhed ved en direkte anvendelse af direktivet i for-
      holdet mellem private, som eu-domstolen – som så ofte bekræftet i dens praksis –
      netop ønsker at undgå. eu-domstolen har da også i sin seneste praksis fastholdt, at
      selv en klar, præcis og ubetinget bestemmelse i et direktiv, som har til formål at til-
      lægge borgerne rettigheder eller at pålægge borgerne forpligtelser, ikke som sådan kan
      finde anvendelse inden for rammerne af en sag, hvori alene private er parter, jf. såle-
      des præmis 36 i laboubi-dommen.
6.10. den foreliggende sag angår som nævnt en situation, hvor en privat arbejdsgiver har
      afskediget en medarbejder under omstændigheder, hvor arbejdsgiveren efter den nati-
      onale retsforskrift (funktionærlovens § 2 a, stk. 3) ikke kan pålægges at betale fratræ-
      delsesgodtgørelse, men hvor dette er i strid med beskæftigelsesdirektivet som fortolket
      af eu-domstolen i ole andersen-sagen.
6.11. med det første spørgsmål ønskes det oplyst, om det uskrevne eu-retlige princip om
      forbud mod forskelsbehandling på grund af alder på dette punkt har samme indhold og
                                             - 24 -
      udstrækning som i beskæftigelsesdirektivet, eller om beskæftigelsesdirektivet på dette
      punkt indeholder en beskyttelse mod aldersdiskrimination, der er mere vidtgående end
      den, der følger af det eu-retlige princip.
6.12. hvis besvarelsen af det første spørgsmål indebærer, at ordningen efter funktionærlo-
      vens § 2 a, stk. 3, ikke kun er (delvis) i strid med beskæftigelsesdirektivet som fast-
      slået ved domstolens dom i ole andersen-sagen, men også er i strid med princippet
      om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, foreligger der herefter spørgsmål
      om den direkte anvendelse af princippet i forholdet mellem private parter (såkaldt ho-
      risontal direkte virkning). efter eu-domstolens domme i mangold-sagen (navnlig
      præmis 77 og 78) og kücükdeveci-sagen (navnlig præmis 51 og 53) må det lægges til
      grund, at eu-retten stiller krav om, at det forbud mod forskelsbehandling på grund af
      alder, der er omfattet af princippet, skal finde direkte anvendelse ved de nationale
      domstole også i sager mellem private.
      dette rejser spørgsmål om, hvordan en sådan direkte anvendelse i forhold til en privat
      part skal afvejes over for retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhængende
      princip om beskyttelse af den berettigede forventning.
      med spørgsmål 2 ønskes det oplyst, om det vil være foreneligt med eu-retten, at dan-
      ske domstole i en sag mellem en arbejdstager og en privat arbejdsgiver om betaling af
      en fratrædelsesgodtgørelse, som arbejdsgiveren efter national ret som beskrevet i
      spørgsmål 1 er fritaget for at skulle betale, men hvor dette resultat ikke er foreneligt
      med det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund
      af alder, foretager en afvejning af dette princip og den direkte virkning heraf over for
      retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhængende princip om beskyttelse af
      den berettigede forventning og efter en sådan afvejning kommer til den konklusion, at
      princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder må vige for retssik-
      kerhedsprincippet, således at arbejdsgiveren i overensstemmelse med national ret fri-
      tages for betaling af fratrædelsesgodtgørelsen.
      det ønskes tillige oplyst, om det har betydning for, om en sådan afvejning kan komme
      på tale, at arbejdstageren efter omstændighederne har mulighed for at kræve erstatning
                                              - 25 -
        af staten som følge af den danske lovgivnings uoverensstemmelse med eu-retten, jf.
        herved den retspraksis, der følger af dom af 19. november 1991, francovich m.fl. (for-
        enede sager c-6/90 og c-9/90), hvorved både princippet om forbud mod forskelsbe-
        handling på grund af alder og retssikkerhedsprincippet kan tilgodeses.
7.      spørgsmålene
7.1.    på denne baggrund anmoder højesteret eu-domstolen om at besvare de spørgsmål,
        der er anført nedenfor.
                                       thi bestemmes:
højesteret anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
spørgsmål 1
indeholder det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af
alder et forbud mod en ordning som den danske, hvorefter arbejdstagere ikke er berettiget til
fratrædelsesgodtgørelse, hvis de har ret til en arbejdsgiverbetalt alderspension i henhold til en
pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år, og hvor dette gælder, uanset om de
vælger at fortsætte på arbejdsmarkedet eller vælger at gå på pension?
spørgsmål 2
vil det være foreneligt med eu-retten, at danske domstole i en sag mellem en arbejdstager og
en privat arbejdsgiver om betaling af en fratrædelsesgodtgørelse, som arbejdsgiveren efter
national ret som beskrevet i spørgsmål 1 er fritaget for at skulle betale, men hvor dette resultat
ikke er foreneligt med det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling
på grund af alder, foretager en afvejning af dette princip og den direkte virkning heraf over for
retssikkerhedsprincippet og det hermed sammenhængende princip om beskyttelse af den be-
rettigede forventning og efter en sådan afvejning kommer til den konklusion, at princippet om
forbud mod forskelsbehandling på grund af alder må vige for retssikkerhedsprincippet, såle-
des at arbejdsgiveren i overensstemmelse med national ret fritages for betaling af fratrædel-
sesgodtgørelsen? det ønskes tillige oplyst, om det har betydning for, om en sådan afvejning
kan komme på tale, at arbejdstageren efter omstændighederne har mulighed for at kræve er-
statning af staten som følge af den danske lovgivnings uoverensstemmelse med eu-retten.
