                      højesterets kendelse
                             afsagt onsdag den 2. maj 2018
sag 251/2017
a
(advokat kirsten bindstrup, beskikket)
mod
rigspolitiet
(advokat karsten hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hillerød den 28. september 2017 og af østre
landsrets 18. afdeling den 5. oktober 2017.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: vibeke rønne, hanne schmidt, jan schans
christensen, jens kruse mikkelsen og lars apostoli.
påstande mv.
a har påstået løsladelse.
rigspolitiet har påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse.
højesteret har rejst spørgsmål om eventuel præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen af
spørgsmål om fortolkningen af europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/115/ef af
16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse
af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (tilbagesendelsesdirektivet). parterne har der-
for udtalt sig herom.
anbringender
om præjudiciel forelæggelse
                                               - 2 -
a har anført, at det er velbegrundet at forelægge spørgsmål om den rette fortolkning af
tilbagesendelsesdirektivet for eu-domstolen, selv om danmark i henhold til artikel 2 i
protokol nr. 22 til lissabontraktaten om danmarks stilling ikke er omfattet af bestemmelserne
i traktaten om den europæiske unions funktionsmåde tredje del, afsnit v. efter artikel 4 i
protokollen kan danmark træffe afgørelse om at tiltræde foranstaltninger, som er omfattet af
undtagelsen, og denne mulighed har danmark netop udnyttet med den virkning, at der gælder
en folkeretlig forpligtelse til at gennemføre direktivet. derfor har eu-domstolens besvarelse
af tvivlsspørgsmål om den rette fortolkning af direktivet også en sådan relevans, at der bør ske
præjudiciel forelæggelse med henblik på afgørelsen i den konkrete sag. danmark er således
bundet af eu-domstolens besvarelse af sådanne spørgsmål.
rigspolitiet har anført, at der ikke er mulighed for at stille præjudicielle spørgsmål til eu-
domstolen i en sag som den foreliggende. i henhold til artikel 2 i protokol nr. 22 til lissabon-
traktaten er danmark ikke omfattet af bestemmelserne i tredje del, afsnit v, i traktaten om
den europæiske unions funktionsmåde. danmark har tiltrådt tilbagesendelsesdirektivet i
medfør af protokollens artikel 4, men det indebærer alene en folkeretlig forpligtelse mellem
danmark og det øvrige eu. danmark er således ikke en egentlig del af direktivet, men har
alene forpligtet sig til uden for eu-rettens rammer at efterleve de forpligtelser, der følger her-
af. derfor har tilbagesendelsesdirektivet ikke overstatslig virkning i danmark, og eu-
domstolens domme om fortolkningen af direktivet er derfor heller ikke bindende for dan-
mark. det betyder, at der ikke for en dansk domstol er adgang til at forelægge præjudicielle
spørgsmål om fortolkningen af direktivet efter eur-traktatens artikel 267, idet dette forud-
sætter, at svaret fra eu-domstolen er bindende for den nationale ret, der har stillet spørgsmå-
lene. de danske domstole er dog efter almindelige fortolkningsprincipper berettiget og for-
pligtet til at fortolke den danske gennemførelseslov i overensstemmelse med eu-retten, her-
under eu-domstolens praksis på området.
der er på mellemstatsligt grundlag sikret fuld overensstemmelse mellem direktivet og dansk
ret ved de regler, der er indsat i udlændingeloven om tilbagesendelse af tredjelandsstatsborge-
re uden lovligt opholdsgrundlag i danmark.
om de materielle betingelser for frihedsberøvelse
a har anført navnlig, at det efter udlændingelovens § 37, stk. 8, er en betingelse for at
opretholde frihedsberøvelse ud over 6 måneder, at der reelt er udsigt til, at udsendelse af
                                                - 3 -
udlændingen kan effektueres inden for overskuelig tid. denne betingelse er ikke opfyldt i det
foreliggende tilfælde, hvor det ligger fast, at fortsat frihedsberøvelse ikke vil formå ham til at
medvirke til frivillig udsendelse, og at de irakiske myndigheder ikke vil modtage egne
statsborgere, som ikke ønsker at rejse frivilligt tilbage til landet. fortsat frihedsberøvelse vil
under disse omstændigheder også indebære en krænkelse af den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 5.
frihedsberøvelsen er ikke begrundet med behovet for at sikre hans tilstedeværelse, men alene
med hans manglende medvirken til frivillig udsendelse. der er i øvrigt heller ikke noget be-
hov for at frihedsberøve ham for at sikre hans fortsatte tilstedeværelse.
rigspolitiet har anført navnlig, at der er hjemmel til fortsat frihedsberøvelse af a.
frihedsberøvelsen har til formål at virke som et tvangsmiddel med henblik på at formå den
pågældende udlænding til at samarbejde om udsendelsen, bl.a. ved at underskrive de
nødvendige erklæringer. efter udlændingelovens § 37, stk. 8, kan frihedsberøvelsen forlænges
med op til 12 måneder ud over det normale maksimum på 6 måneder, når udsendelsen som i
det foreliggende tilfælde forsinkes som følge af udlændingens manglende medvirken.
i øvrigt er frihedsberøvelse også relevant med henblik på at sikre as fortsatte tilstedeværelse
med henblik på udsendelse. der foregår endvidere løbende drøftelser mellem danske og
irakiske myndigheder om en hjemtagelsesaftale.
supplerende sagsfremstilling
den 30. juni 2017 har udlændingestyrelsen truffet afgørelse om bl.a., at a straks efter
løsladelse har pligt til at tage ophold på udrejsecenter kærshovedgård, fordi han ikke
medvirker til sin udrejse.
flygtningenævnet har den 7. november 2017 truffet afgørelse om afslag på as anmodning om
genoptagelse af asylsagen. efter forkyndelsen af afslaget meddelte han politiet, at han fortsat
ikke ønskede frivilligt at lade sig fremstille på iraks ambassade og afgive fingeraftryk og
underskrive rejsedokumenter mv. han har efterfølgende flere gange fastholdt denne
indstilling trods fortsat frihedsberøvelse med henblik på udsendelse. det fremgår af
politirapporter fremlagt for højesteret endvidere, at han ved en samtale i januar 2018 har
                                                 - 4 -
meddelt, at han ikke ønsker at tage imod et tilbud om deltagelse i et særligt
hjemsendelsesprogram, som forudsætter medvirken til udsendelse.
rigspolitiet har oplyst, at der fortsat forhandles med de irakiske myndigheder om tvangsmæs-
sig hjemsendelse af irakiske statsborgere uden lovligt ophold i danmark, men at det hidtil
ikke er lykkedes at opnå en aftale herom. spørgsmålet har også været drøftet på ministerplan
mellem de to lande i efteråret 2016 og i februar 2017. endvidere har der været drøftelser på
embedsmandsplan, senest i januar 2018, og det er oplyst, at to konkrete anmodninger om
tvangsmæssig udsendelse er under behandling hos myndighederne i baghdad. for tiden er det
således stadig kun ved frivillig udrejse, at samarbejdet med de irakiske myndigheder anses for
velfungerende.
supplerende retsgrundlag
om præjudiciel forelæggelse
af artikel 2 og artikel 4 i protokol nr. 22 til lissabontraktaten fremgår følgende om danmarks
stilling og forpligtelser i forhold til udbygning af schengenreglerne:
       ”artikel 2
       ingen af bestemmelserne i tredje del, afsnit v, i traktaten om den europæiske unions
       funktionsmåde, ingen foranstaltninger, der er vedtaget i henhold til nævnte afsnit, ingen
       bestemmelser i internationale aftaler indgået af unionen i henhold til nævnte afsnit og
       ingen afgørelser truffet af den europæiske unions domstol om fortolkning af sådanne
       bestemmelser eller foranstaltninger eller foranstaltninger, der er ændret eller kan ændres
       i henhold til dette afsnit, er bindende for eller finder anvendelse i danmark; ingen af
       disse bestemmelser, foranstaltninger eller afgørelser berører på nogen måde danmarks
       beføjelser, rettigheder og forpligtelser; ingen af disse bestemmelser, foranstaltninger el-
       ler afgørelser berører på nogen måde gældende fællesskabsret eller eu-ret eller udgør
       en del af eu-retten, således som de finder anvendelse på danmark. især er eu-retsakter
       på området politisamarbejde og retligt samarbejde i straffesager, der er vedtaget inden
       lissabontraktatens ikrafttrædelse, og som ændres, fortsat bindende for og finder anven-
       delse i danmark uændret.
       …
       artikel 4
       1. inden seks måneder efter, at rådet har truffet foranstaltning om et forslag om eller
       initiativ til udbygning af schengenreglerne, som er omfattet af denne del, træffer dan-
       mark afgørelse om, hvorvidt det vil gennemføre denne foranstaltning i sin nationale
       lovgivning. hvis danmark beslutter sig herfor, vil denne foranstaltning skabe en folke-
       retlig forpligtelse mellem danmark og de øvrige medlemsstater, der er bundet af foran-
       staltningen.
       2. hvis danmark beslutter ikke at gennemføre en rådsforanstaltning som nævnt i stk. 1,
                                                 - 5 -
      overvejer de medlemsstater, der er bundet af foranstaltningen, og danmark, hvilke pas-
      sende foranstaltninger der skal træffes.”
om de materielle betingelser for frihedsberøvelse
udlændingelovens § 37, stk. 8, har følgende ordlyd:
      ”stk. 8. frihedsberøvelse med henblik på udsendelse efter § 36 må ikke finde sted i et
      tidsrum, der overstiger 6 måneder. retten kan dog forlænge dette tidsrum i op til yderli-
      gere 12 måneder, hvis der foreligger særlige omstændigheder, herunder hvis udsendel-
      sesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som
      følge af udlændingens manglende medvirken til udsendelsen eller forsinkelser i forbin-
      delse med fremskaffelse af nødvendig rejselegitimation og indrejsetilladelse. frihedsbe-
      røvelsen skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe ud-
      sendelsen er under forberedelse og gennemføres med omhu.”
bestemmelsen blev indsat ved lov nr. 248 af 30. marts 2011. i bemærkningerne til lovforsla-
get hedder det bl.a. (ft 2010-2011, 1. saml. lovforslag nr. l 107):
      ”1. lovforslagets baggrund og indhold
      lovforslaget har til formål at gennemføre de ændringer i udlændingeloven, som er nød-
      vendige som følge af europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/115/ef af 16. de-
      cember 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse
      af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.
      …
      2.3 direktivets gennemførelse i dansk ret
      …
      2.3.1. direktivbestemmelser, der allerede anses for opfyldt i gældende ret
      …
      når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsen-
      delse, eller når grundlaget for frihedsberøvelsen ikke længere foreligger, ophører fri-
      hedsberøvelsen med at være berettiget, og den pågældende tredjelandsstatsborger løsla-
      des omgående, jf. artikel 15, stk. 4.
      udlændingelovens § 36, stk. 1, 5 og 6, og § 37, stk. 1 og 3, opfylder kravene i artikel
      15, stk. 1-4.
      …
      2.3.2.6. frihedsberøvelse
      i direktivets artikel 15 er der fastsat regler om frihedsberøvelse af en tredjelandsstats-
      borger i forbindelse med tilbagesendelse eller tvangsmæssig udsendelse. artikel 15,
      stk. 1-4, er allerede opfyldt i dansk ret, jf. afsnit 2.3.1. ovenfor.
                                           - 6 -
…
det følger af direktivets artikel 15, stk. 5 og 6, at hver medlemsstat skal fastsætte en be-
grænset periode for frihedsberøvelsen, der ikke må overstige 6 måneder. medlemssta-
terne må ikke forlænge denne periode, undtagen i en begrænset periode på yderligere 12
måneder i overensstemmelse med national ret, hvis udsendelsesproceduren uanset alle
rimelige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som følge af manglende samar-
bejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller forsinkelser i forbindelse
med fremskaffelsen af nødvendige dokumenter fra tredjelande. der er således en absolut
grænse for frihedsberøvelsens udstrækning på 18 måneder.
der er ikke i dag i udlændingeloven regler om en længste udstrækning af frihedsberø-
velser. domstolene træffer afgørelse om længden af en frihedsberøvelse på baggrund af
en konkret proportionalitetsvurdering, jf. også artikel 5 i den europæiske menneskeret-
tighedskonvention.
det foreslås, at der i § 37, stk. 8, fastsættes regler om en længste udstrækning af fri-
hedsberøvelser med henblik på udsendelse af landet. der henvises til lovforslagets § 1,
nr. 10.
…
2.4. danmarks internationale forpligtelser
…
2.4.2. frihedsberøvelse med henblik på udsendelse
frihedsberøvelse med henblik på udsendelse reguleres af reglerne i udlændingelovens
§ 36, stk. 1, 5 og 6 og § 37, herunder de foreslåede bestemmelser i § 37, stk. 7-9. fri-
hedsberøvelse kan ikke finde sted, hvis det vil være i strid med danmarks internationale
forpligtelser. i den forbindelse er den europæiske menneskerettighedskonvention sær-
lig relevant. fn’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder samt fn’s konven-
tion om barnets rettigheder indeholder ligeledes relevante bestemmelser.
den europæiske menneskerettighedskonvention (emrk) indeholder i artikel 5, stk. 1,
litra f, en regel vedrørende frihedsberøvelse af udlændinge.
…
det følger af den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis, at der skal være en
reel mulighed for at gennemføre en udsendelse af udlændingen, for at frihedsberøvelsen
er forenelig med konventionen. det følger endvidere af praksis, at myndighederne skal
udvise passende omhu, når de tager skridt til udsendelse m.v. domstolen vil således fo-
retage en vurdering af, om den tidsmæssige udstrækning af frihedsberøvelsen er rimelig,
og frihedsberøvelsen ophører med at være i overensstemmelse med litra f, hvis sagen
ikke fremmes med den fornødne omhu.
…
efter artikel 6 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder har enhver ret til frihed
og personlig sikkerhed. af de forklarende bemærkninger til artikel 6 fremgår bl.a., at de
rettigheder, der er omhandlet i artikel 6, svarer til de rettigheder, der er sikret ved artikel
5 i emrk, og at de, jf. herved artikel 52, stk. 3, har samme betydning og omfang.
                                              - 7 -
      …
      i forbindelse med en beslutning om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, her-
      under en beslutning om opretholdelse af en sådan frihedsberøvelse, skal politiet og ret-
      ten, jf. udlændingelovens §§ 36 og 37, sikre sig, at frihedsberøvelsen er i overensstem-
      melse med de ovennævnte internationale forpligtelser.
      …
      bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
      til § 1
      …
      til nr. 10
      …
      den foreslåede bestemmelse i § 37, stk. 8, fastslår, at en frihedsberøvelse med henblik
      på udsendelse efter § 36 af en udlænding, der ikke har ret til at opholde sig her i landet,
      ikke må finde sted i et tidsrum, der overstiger 6 måneder. retten kan dog forlænge dette
      tidsrum i op til yderligere 12 måneder, hvis der foreligger særlige omstændigheder.
      …
      de særlige omstændigheder kan bl.a. være, hvis udsendelsesproceduren uanset alle ri-
      melige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som følge af udlændingens mang-
      lende medvirken til udsendelsen, eller hvis der er forsinkelser i forbindelse med frem-
      skaffelse af nødvendig rejselegitimation og visum.
      der er således en absolut grænse for frihedsberøvelsens udstrækning på i alt 18 måne-
      der. frihedsberøvelsen skal være af så kort varighed som mulig, og må kun opretholdes,
      så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med omhu.
      bestemmelsen implementerer artikel 15, stk. 5 og 6, i direktiv 2008/115/ef.”
af betragtning 25 i præamblen til europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/115/ef af 16.
december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af
tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (tilbagesendelsesdirektivet) fremgår følgende:
      ”(25) i medfør af artikel 1 og 2 i protokollen om danmarks stilling, der er knyttet som
      bilag til traktaten om den europæiske union og til traktaten om oprettelse af det
      europæiske fællesskab, deltager danmark ikke i vedtagelsen af dette direktiv, som ikke
      er bindende for og ikke finder anvendelse i danmark. da dette direktiv – i det omfang
      det finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, som ikke opfylder eller ikke længere
      opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i schengengrænsekodeksen – udgør
      en udbygning af schengenreglerne efter bestemmelserne i afsnit iv i tredje del af trakta-
      ten om oprettelse af det europæiske fællesskab, skal danmark i overensstemmelse
      med protokollens artikel 5 inden seks måneder efter, at dette direktiv er vedtaget, træffe
      afgørelse om, hvorvidt det vil gennemføre det i sin nationale lovgivning.”
                                                   - 8 -
i tilbagesendelsesdirektivets kapitel iv om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse hed-
der det bl.a.:
       ”artikel 15
       frihedsberøvelse
       1. medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anven-
       des effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredje-
       landsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en til-
       bagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når
       a) der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller
       b) den pågældende tredjelandsborger undviger eller lægger hindringer i vejen for forbe-
       redelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen.
       enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun oprethol-
       des, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu.
       …
       4. når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til
       udsendelse, eller når betingelserne i stk. 1 ikke længere foreligger, ophører frihedsberø-
       velsen med at være berettiget, og den pågældende person løslades omgående.
       5. frihedsberøvelsen opretholdes, så længe betingelserne i stk. 1 er opfyldt, og så læn-
       ge det er nødvendigt for at sikre velgennemført udsendelse. hver medlemsstat fastsætter
       en begrænset periode for frihedsberøvelsen, der ikke må overstige seks måneder.
       6. medlemsstaterne må ikke forlænge den periode, der er omhandlet i stk. 5, undtagen
       i en begrænset periode på yderligere 12 måneder i overensstemmelse med national ret,
       hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage læn-
       gere tid som følge af
       a) manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller
       b) forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af nødvendige dokumenter fra tredje-
       lande.”
i eu-domstolens dom af 30. november 2009 i sag c-357/09 ppu (said shamilovich kad-
zoev) hedder det bl.a.:
       ”60 det bemærkes, at så snart den maksimale varighed af frihedsberøvelsen, som er
             fastsat i artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115, nås, opstår spørgsmålet om, hvor-
             vidt der ikke længere er ”rimelig udsigt til udsendelse” som omhandlet i artikel
             15, stk. 4, ikke. i et sådant tilfælde skal den pågældende person under alle om-
             stændigheder straks løslades.
             …
                                              - 9 -
     63  hvad angår det tredje spørgsmål, litra a) og b), skal det understreges, at i henhold
         til artikel 15, stk. 4, i direktiv 2008/115 er frihedsberøvelsen ikke længere beretti-
         get, og den pågældende person skal straks løslades, når det fremgår, at der ikke
         længere er rimelig udsigt til udsendelse på baggrund af retlige eller andre overve-
         jelser.
     64  som det fremgår af artikel 15, stk. 1 og 5, i direktiv 2008/115, kan frihedsberøvel-
         sen med henblik på udsendelse af en person kun opretholdes, så længe udsendel-
         sen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu, forudsat at det er
         nødvendigt for at sikre velgennemført udsendelse.
     65  det er også nødvendigt, at der på tidspunktet for den nationale rets fornyede prø-
         velse af lovligheden af frihedsberøvelsen synes at være reel udsigt til, at der kan
         ske velgennemført udsendelse inden for de frister, som er fastsat i artikel 15, stk. 5
         og 6, i direktiv 2008/115, for at der kan antages at være ”rimelig udsigt til udsen-
         delse” som omhandlet i dette direktivs artikel 15, stk. 4.
     66  der er således ikke rimelig udsigt til udsendelse, når det forekommer lidet sand-
         synligt, at den pågældende vil blive modtaget i et tredjeland, henset til de nævnte
         frister.
     67  det tredje spørgsmål, litra a) og b), skal derfor besvares med, at artikel 15, stk. 4, i
         direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at kun en reel udsigt til, at der kan ske
         velgennemført udsendelse inden for de frister, som er fastsat i artikel 15, stk. 5 og
         6, kan sidestilles med en rimelig udsigt til udsendelse, og der er ikke rimelig ud-
         sigt til udsendelse, når det forekommer lidet sandsynligt, at den pågældende vil
         blive modtaget i et tredjeland, henset til de nævnte frister.”
i eu-domstolens dom af 5. juni 2014 i sag c-146/14 (...) hedder det bl.a.:
     ”75 med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel
         15, stk. 6, litra a), i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en tredjelands-
         statsborger, der under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede ikke har
         fremskaffet et identitetsdokument, som ville have gjort det muligt at udsende ham
         fra den berørte medlemsstat, har udvist ”manglende samarbejde” som omhandlet i
         denne bestemmelse.
     76  for så vidt angår ...s situation er det ubestridt, at han ikke er i besiddelse af
         identitetsdokumenter, og at republikken sudans ambassade har nægtet at udstede
         et sådant dokument til ham, som vil gøre det muligt at fuldbyrde
         udsendelsesafgørelsen.
     77  med det fjerde spørgsmål, litra a), anmodes domstolen således om at oplyse, om
         den omstændighed, at republikken sudans ambassade nægtede at udstede identi-
         tetsdokumenter til ..., efter at han havde tilkendegivet, at han ikke ønskede at
         vende tilbage til sit oprindelsesland, kan tilregnes den pågældende. såfremt
         spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes domstolen om at præcisere, om ...s
         adfærd kan kvalificeres som manglende samarbejde fra hans side, som omhandlet
                                       - 10 -
   i artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115, hvilket ville begrunde en forlængelse af
   frihedsberøvelsen af den pågældende i yderligere en periode på op til 12 måneder.
   …
80 det tilkommer under disse omstændigheder domstolen at besvare de præjudici-
   elle spørgsmål om fortolkning af eu-retten, som den forelæggende ret har stillet,
   idet det overlades til sidstnævnte at efterprøve de konkrete elementer i den tvist,
   som er indbragt for den, og herunder navnlig at træffe afgørelse vedrørende
   spørgsmålet, om de manglende identitetsdokumenter udelukkende er et resultat af,
   at ... har trukket sin erklæring om frivillig tilbagevenden tilbage (jf. analogt dom
   danosa, eu:c:2010:674, præmis 36).
81 i denne henseende bemærkes, at ..., som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen,
   har samarbejdet med de bulgarske myndigheder for så vidt angår oplysninger om
   hans identitet og processen vedrørende udsendelsen af ham. dog har han trukket
   sin erklæring om frivillig tilbagevenden tilbage.
82 det skal imidlertid erindres, at begrebet ”manglende samarbejde” som omhandlet
   i artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115 kræver, at den myndighed, der træffer afgø-
   relse vedrørende en anmodning om forlængelse af frihedsberøvelsen af en tredje-
   landsstatsborger, dels undersøger denne tredjelandsstatsborgers adfærd i løbet af
   perioden for den oprindelige frihedsberøvelse med henblik på at fastslå, om denne
   ikke har samarbejdet med de kompetente myndigheder vedrørende gennemførel-
   sen af udsendelsesproceduren, dels om udsendelsesproceduren kan forventes at
   tage længere tid på grund af tredjelandsstatsborgerens adfærd. hvis udsendelsen
   af tredjelandsstatsborgeren tager eller har taget længere tid end påregnet af en an-
   den grund, kan der ikke fastslås en årsagssammenhæng mellem den pågældende
   tredjelandsstatsborgers adfærd og varigheden af den pågældende procedure, og
   dermed kan der ikke fastslås noget manglende samarbejde fra tredjelandsstatsbor-
   gerens side.
83 desuden kræver artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115, at den pågældende myn-
   dighed, før den undersøger, om den pågældende tredjelandsstatsborger har udvist
   manglende samarbejde, er i stand til at påvise, at udsendelsesproceduren tager
   længere tid end påregnet uanset alle rimelige bestræbelser, hvilket i hovedsagens
   tilfælde kræver, at den pågældende medlemsstat aktivt har fortsat og stadig fort-
   sætter sine bestræbelser på at opnå, at der udstedes identitetsdokumenter til denne
   tredjelandsstatsborger.
84 det fremgår af det ovenstående, at det for at fastslå, at den pågældende medlems-
   stat har udfoldet rimelige bestræbelser på at gennemføre udsendelsesproceduren,
   og at der foreligger manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstats-
   borgers side, er nødvendigt at foretage en indgående undersøgelse af de faktiske
   forhold vedrørende hele perioden for den oprindelige frihedsberøvelse. en sådan
   undersøgelse udgør et spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder,
   der, som allerede nævnt, ikke er omfattet af domstolens kompetence inden for
   rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 teuf, men henhører under
   den nationale rets kompetence (dom merluzzi, 80/71, eu:c:1972:24, præmis 10).
                                                  - 11 -
      85     på ovenstående baggrund skal det fjerde spørgsmål, litra a), besvares med, at arti-
             kel 15, stk. 6, litra a), i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en tredjelands-
             statsborger, der under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede ikke har
             fremskaffet et identitetsdokument, som ville have gjort det muligt at udsende den
             pågældende fra den berørte medlemsstat, kun kan anses for at have udvist ”mang-
             lende samarbejde” som omhandlet i denne bestemmelse, hvis det fremgår af en
             undersøgelse af denne tredjelandsstatsborgers adfærd under perioden for friheds-
             berøvelsen, at den pågældende ikke har samarbejdet med de kompetente myndig-
             heder vedrørende gennemførelsen af udsendelsesproceduren, og at denne procedu-
             re kan forventes at tage længere tid end påregnet på grund af denne adfærd, hvil-
             ket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.”
artikel 5, stk. 1, litra f, i den europæiske menneskerettighedskonvention har følgende ord-
lyd:
      ”enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. ingen må berøves friheden undtagen i
      følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde:
      …
      f) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i
      uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til
      udvisning eller udlevering.”
den europæiske menneskerettighedsdomstol har afsagt en række domme om rækkevidden af
bestemmelsen i artikel 5, stk. 1, litra f.
i menneskerettighedsdomstolens dom af 8. oktober 2009 i sagen mikolenko mod estland (nr.
10664/05) hedder det bl.a.:
      ”59. the court reiterates that article 5 § 1 (f) does not demand that detention be rea-
      sonably considered necessary, for example to prevent the individual from committing
      an offence or fleeing. any deprivation of liberty under the second limb of article 5 § 1
      (f) will be justified, however, only for as long as deportation or extradition proceedings
      are in progress. if such proceedings are not prosecuted with due diligence, the detention
      will cease to be permissible under article 5 § 1 (f) …
      …
      64. the court observes that the applicant’s detention with a view to expulsion was ex-
      traordinarily long. he was detained for more than three years and eleven months. while
      in the beginning of his detention the domestic authorities took steps to have documents
      issued to him, it must have become clear quite soon that these attempts were bound to
      fail as the applicant refused to co-operate and the russian authorities were not prepared
      to issue him documents in the absence of his signed application, or to accept a tempo-
      rary travel document the estonian authorities were ready to issue. indeed, the russian
      authorities had made their position clear in both respects by as early as june 2004.
                                               - 12 -
      thereafter, although the estonian authorities took repeated steps to solve the situation,
      there were also considerable periods of inactivity. in particular, the court has been pro-
      vided with no information on whether any steps with a view to the applicant’s deporta-
      tion were taken from august 2004 to march 2006 (see paragraphs 18 to 33 above).
      65. what is more, the applicant’s expulsion had become virtually impossible as for all
      practical purposes it required his co-operation, which he was not willing to give. while
      it is true that states enjoy an “undeniable sovereign right to control aliens’ entry into
      and residence in their territory” (see, for example, saadi, cited above, § 64, with further
      references), the aliens’ detention in this context is nevertheless only permissible under
      article 5 § 1 (f) if action is being taken with a view to their deportation. the court con-
      siders that in the present case the applicant’s further detention cannot be said to have
      been effected with a view to his deportation as this was no longer feasible.
      66. it is true that at some point the estonian authorities could legitimately have expected
      that the applicant could be removed on the basis of the eu-russia readmission agree-
      ment once it entered into force, as under this agreement the russian authorities were re-
      quired to issue travel documents to persons to be readmitted irrespective of their will.
      however, the agreement entered into force only on 1 june 2007, which was about three
      years and seven months after the applicant was placed in detention. in the court’s opin-
      ion the applicant’s detention for such a long time even if the conditions of detention as
      such were adequate could not be justified by an expected change in the legal circum-
      stances.
      …
      68. the foregoing considerations are sufficient to enable the court to conclude that the
      grounds for the applicant’s detention – action taken with a view to his deportation – did
      not remain valid for the whole period of his detention due to the lack of a realistic pro-
      spect of his expulsion and the domestic authorities’ failure to conduct the proceedings
      with due diligence.
      there has accordingly been a violation of article 5 § 1 of the convention.”
i menneskerettighedsdomstolens dom af 27. juli 2010 i sagen louled massoud mod malta
(nr. 24340/08) hedder det bl.a.:
      “67. the government blamed the applicant for his unwillingness to cooperate. how-
      ever, assuming the government were right in their allegation, the court considers that it
      must have become clear quite early on that the attempts to repatriate him were bound to
      fail as the applicant had refused to cooperate and/or the algerian authorities had not
      been prepared to issue him documents. detention cannot be said to have been effected
      with a view to his deportation if this was no longer feasible (see mikolenko v. estonia,
      no. 10664/05, §§ 64-65, 8 october 2009). indeed, the court notes that to date, a year
      and a half after his release, the applicant is still in malta.
      …
      69. in the light of the above, the court has grave doubts as to whether the grounds for
      the applicant's detention – action taken with a view to his deportation – remained valid
                                               - 13 -
       for the whole period of his detention, namely, more than eighteen months following the
       rejection of his asylum claim, owing to the probable lack of a realistic prospect of his
       expulsion and the possible failure of the domestic authorities to conduct the proceedings
       with due diligence.
       …
       73. the foregoing considerations are sufficient to enable the court to conclude that the
       national system failed to protect the applicant from arbitrary detention, and his pro-
       longed detention cannot be considered to have been “lawful” for the purposes of article
       5 of the convention.
       74. there has accordingly been a violation of article 5 § 1 of the convention.”
i menneskerettighedsdomstolens dom af 19. maj 2016 i sagen j.n. mod storbritannien (nr.
37289/12) hedder det bl.a.:
       ”106. secondly, while it is true that the applicant repeatedly refused to cooperate with
       the authorities’ attempts to effect a voluntary removal, the court does not consider that
       this can be seen as a “trump card” capable of justifying any period of detention, how-
       ever long (see the dicta of lord dyson in lumba and mighty, referred to at paragraph
       36 above; and mikolenko, cited above, § 65). this was accepted by the administrative
       court in its decision of 9 november 2011. although the court found that lengthy deten-
       tion could be justified by the applicant’s offending, by the realistic fear that he would
       further offend, and the genuine and reasonable concern that he might abscond, it held
       that, even given those factors, there had to come a time when “such a sterile tactic as
       merely sitting and waiting while repeatedly urging the applicant to change his mind, in
       full expectation that he would not” ceased to be detention genuinely for the purpose of
       deportation. the court therefore concluded that “the woeful lack of energy and impetus”
       applied to the applicant’s case from at least the middle of 2008 meant that it could not
       possibly be said that the secretary of state had complied with the obligation in hardial
       singh to act with “reasonable diligence and expedition” (see paragraph 29 above).”
højesterets begrundelse og resultat
om præjudiciel forelæggelse
højesteret har over for parterne rejst spørgsmål om eventuel præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen af spørgsmål om fortolkningen af europa-parlamentet og rådets direktiv
2008/115/ef af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for
tilbagesendelse af tredjelandsborgere med ulovligt ophold (tilbagesendelsesdirektivet).
tilbagesendelsesdirektivet er udstedt i medfør af den dagældende bestemmelse i artikel 63,
nr. 3 og 4, i traktaten om oprettelse af det europæiske fællesskab (nu artikel 79, stk. 2, i trak-
taten om den europæiske unions funktionsmåde). efter artikel 2 i protokol nr. 22 til lissa-
                                                - 14 -
bontraktaten om danmarks stilling finder bestemmelserne i traktatens tredje del, afsnit v,
herunder artikel 79, stk. 2, ikke anvendelse i danmark. det indebærer bl.a., at ingen afgørelser
truffet af eu-domstolen om fortolkning af disse bestemmelser eller af retsakter udstedt i
medfør af disse bestemmelser er bindende for eller finder anvendelse i danmark.
tilbagesendelsesdirektivet blev anset for en udbygning af schengenreglerne, jf. direktivets
præambelbetragtning nr. 25, og danmark har i henhold til den nævnte protokols artikel 4 be-
sluttet at forpligte sig til at gennemføre direktivet i danmark. det indebærer efter artikel 4, at
der er skabt en folkeretlig forpligtelse mellem danmark og de øvrige medlemsstater, som er
bundet af direktivet.
højesteret finder, at den forpligtelse til at gennemføre tilbagesendelsesdirektivet, som dan-
mark har påtaget sig efter artikel 4 i protokol nr. 22 til lissabontraktaten, efter ordlyden af
denne bestemmelse sammenholdt med protokollens artikel 2 falder uden for det sædvanlige
overstatslige samarbejde inden for eu. for en dansk domstol er der derfor ikke ret eller pligt
til at forelægge præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen, jf. artikel 267 i traktaten om den
europæiske unions funktionsmåde.
højesteret vil på denne baggrund ikke anmode eu-domstolen om en præjudiciel afgørelse
vedrørende fortolkningen af tilbagesendelsesdirektivet.
det bemærkes i denne forbindelse, at det som anført af rigspolitiet følger af almindelige prin-
cipper for fortolkning af lovgivning, der gennemfører folkeretlige forpligtelser, at der ved
fortolkning af de bestemmelser i udlændingeloven, der gennemfører danmarks folkeretlige
forpligtelser efter tilbagesendelsesdirektivet, skal tages hensyn til allerede foreliggende rets-
praksis fra eu-domstolen om fortolkning af direktivet.
om de materielle betingelser for frihedsberøvelse
a har været frihedsberøvet siden den 29. marts 2017. sagen angår spørgsmålet om fortsat
frihedsberøvelse af ham i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 5.
baggrunden for frihedsberøvelsen af a er, at han ikke har lovligt ophold her i landet og
nægter at medvirke til udsendelse til irak, som er hans hjemland. som følge af hans
                                                - 15 -
manglende samtykke til udsendelse vil de irakiske myndigheder ikke medvirke til
tvangsmæssig tilbagesendelse af ham.
efter ordlyden af og forarbejderne til § 36, stk. 5, giver bestemmelsen hjemmel til at friheds-
berøve en udlænding uden lovligt opholdsgrundlag bl.a. med henblik på at motivere ham til at
medvirke til en udsendelse.
efter § 37, stk. 8, 1. pkt., må frihedsberøvelse med henblik på udsendelse efter § 36 ikke finde
sted i et tidsrum, der overstiger 6 måneder. efter § 37, stk. 8, 2. pkt., kan retten dog forlænge
dette tidsrum i op til yderligere 12 måneder, hvis der foreligger særlige omstændigheder, her-
under hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage læn-
gere tid som følge af udlændingens manglende medvirken til udsendelsen eller forsinkelser i
forbindelse med fremskaffelse af nødvendig rejselegitimation og indrejsetilladelse. efter § 37,
stk. 8, 3. pkt., skal frihedsberøvelsen være af så kort varighed som muligt og må kun opret-
holdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med omhu.
det fremgår af forarbejderne til § 37, stk. 8, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmel-
se med artikel 15 i tilbagesendelsesdirektivet. det er endvidere forudsat, at bestemmelsen er i
overensstemmelse med artikel 6 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder, der svarer til
artikel 5 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
efter artikel 15, stk. 4, i tilbagesendelsesdirektivet ophører en frihedsberøvelse med at være
berettiget, når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til
udsendelse, eller når risiko for, at den pågældende forsvinder, undviger eller lægger hindrin-
ger i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen ikke længere
foreligger.
efter det anførte om fortolkningen af udlændingelovens § 37, stk. 8, og tilbagesendelsesdirek-
tivets artikel 15, stk. 4, finder højesteret, at betingelserne for at opretholde frihedsberøvelsen i
medfør af § 37, stk. 8, af a ikke er opfyldt i den foreliggende situation, hvor han fortsat
nægter at give samtykke til udsendelse. efter en samlet vurdering er der således ikke udsigt
til, at det ved fortsat frihedsberøvelse vil være muligt at formå ham til at ændre indstilling,
ligesom der som følge af de irakiske myndigheders holdning heller ikke er udsigt til, at en
udsendelse vil kunne gennemføres uden samtykke fra ham. der foreligger således ikke
                                               - 16 -
oplysninger om effektive udsendelsesforanstaltninger, der giver grundlag for en formodning
om ændring af den nuværende fastlåste situation og fremskridt i processen inden udløbet af
den absolutte frist for frihedsberøvelse, jf. § 37, stk. 8, 2. pkt.
højesteret lægger i øvrigt til grund, at frihedsberøvelse ikke er nødvendig for at sikre as
fortsatte tilstedeværelse med henblik på udsendelse, og at betingelserne for frihedsberøvelse i
medfør af udlændingelovens § 36, stk. 1, derfor heller ikke er opfyldt.
højesteret tager herefter as påstand om løsladelse til følge.
                                        thi bestemmes:
a skal løslades.
