h001400r - kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                               afsagt den 30. april 2004
sag h 14/02                 vagn dujardin telematik a/s
                            (advokat mads berendt)
                            mod
                            esmi a/s
                            (advokat monica reib)
                                        dom
sagen drejer sig om, hvorvidt der under en telefonsamtale den 23. november 2001
mellem ralf dujardin og johan stigzelius er indgået en endelig aftale, om at esmi
a/s (i det følgende: esmi) skulle købe aktiviteterne i vagn dujardin telematik a/s
(i det følgende: securinord).
påstande
securinord har påstået esmi dømt til at betale 3.600.000 kr. med procesrente af
2.100.000 kr. fra den 12. februar 2002 og af 1.500.000 kr. fra den 4. november 2002,
til betaling sker.
esmi har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
                                          - 2 -
i 1994 indgik securinord aftale om eneforhandling af oy esmi ab’s produkter i
danmark. denne aftale blev opsagt af oy esmi ab i september 2001 på grund af
generelle omstruktureringer i lexel-koncernen, som oy esmi ab er en del af.
       der blev i forlængelse af opsigelsen afholdt et møde mellem parterne, hvor
man drøftede opsigelsen af forhandleraftalen og oy esmi ab’s eventuelle
overtagelse af securinord. ralf dujardin, der er direktør i securinord og i
securinords moderselskab vagn dujardin a/s og eneaktionær i vagn dujardin aps,
sendte ugen efter mødet et udkast til aftale til johan stigzelius fra oy esmi ab.
efter udkastet skulle oy esmi ab købe samtlige aktier i securinord af vagn
dujardin a/s for 8 mio. kr.
       johan stigzelius sendte et referat til ralf dujardin, hvoraf det fremgik, at der
var enighed om, at oy esmi ab skulle vurdere, om dette selskab ville købe
securinord, at beslutningen skulle træffes hurtigst muligt, og at prisen for aktierne
ville blive fastsat efter en økonomisk due diligence.
       den 8. november 2001 blev der afholdt et nyt møde, hvor man drøftede, om
virksomhedsoverdragelsen i givet fald skulle gennemføres ved, at oy esmi ab
købte aktierne i securinord af vagn dujardin a/s, eller ved køb af securinords
aktiviteter. parterne var efter mødet enige om, at overtagelsen eventuelt kunne ske pr.
1. januar 2002. der var endvidere enighed om, hvad der skulle ske med securinords
to lejemål, securinords varelagre og andre udvalgte men ikke nærmere specificerede
aktiver. der var ikke enighed om prisen for securinord, om hvordan overdragelsen
skulle ske, og om hvad der skulle ske med medarbejderne i securinord, herunder
hvordan man skulle sikre, at personalet ville fortsætte i virksomheden i forbindelse
med et ejerskifte.
       ralf dujardin fremkom den 11. november 2001 på vegne vagn dujardin a/s
med et forslag til overdragelsesvilkår baseret på, at oy esmi ab eller lexel ab,
som var et andet selskab i lexel-koncernen, som også var repræsenteret af johan
stigzelius, skulle købe aktierne i securinord. ralf dujardin erkendte, at parterne med
de foreslåede vilkår var et stykke fra hinanden, men gav udtryk for, at han håbede på,
at de kunne blive enige.
       den 13. november 2001 fremkom johan stigzelius på vegne af lexel ab
med et tilbud på en pris for esmi’s køb af securinord baseret på en overdragelse af
selskabets aktiviteter. andre vilkår end de økonomiske skulle efter tilbuddet være
                                         - 3 -
genstand for forhandling, hvis parterne blev enige om prisen. tilbuddet var betinget
af udarbejdelse af en hensigtserklæring og af lexel ab's bestyrelses godkendelse.
       den følgende dag havde ralf dujardin og johan stigzelius en telefonsamtale,
under hvilken de drøftede de økonomiske overdragelsesvilkår med udgangspunkt i
en overtagelsesdato den 1. januar 2002. der var stadig ikke enighed om prisen og
betalingsmåden mv. ralf dujardin bekræftede telefonsamtalen med en e-mail. der
var herefter en e-mail korrespondance mellem johan stigzelius og ralf dujardin,
hvor ralf dujardin til sidst udtrykte sin forundring over, at overdragelsen af
securinord skulle være så kompliceret.
       den 19. november 2001 fremsendte carsten nielsen på vegne esmi et udkast
til en hensigtserklæring, hvorefter aktierne i securinord skulle overdrages fra vagn
dujardin a/s til esmi med overtagelsesdag den 1. januar 2001 på nærmere angivne
økonomiske vilkår og med en konkurrenceklausul for ralf dujardin. der skulle efter
udkastet til hensigtserklæring foretages en due diligence, ligesom der skulle
udarbejdes særlige notater vedrørende securinords skatteforhold, navne og andre
immaterielle     rettigheder   samt     vedrørende    securinords    produkter    og
produktgodkendelser.
       den 21. november 2001 sendte ralf dujardin et nyt udkast til
hensigtserklæring til johan stigzelius og carsten nielsen om overdragelsen af
aktierne i securinord. udkastet adskilte sig fra carsten nielsens udkast både med
hensyn til prisfastsættelsen og konkurrenceklausulens formulering. det fremgik af
ralf dujardins udkast, at esmi skulle foretage en due diligence, og at ”bestyrelsen”
endeligt skulle acceptere hensigtserklæringen.
       den 22. november sendte esmi’s advokat et nyt udkast til hensigtserklæring,
som indholdsmæssigt svarede til carsten nielsens udkast af 19. november 2001, og
som afveg fra ralf dujardins udkast blandt andet med hensyn til prisfastsættelsen.
derudover var der i hensigtserklæringen indført flere vilkår for overdragelsen,
herunder at vagn dujardin a/s skulle stille visse garantier. hensigtserklæringen var
betinget såvel af en due diligence som af godkendelse fra lexel ab’s bestyrelse,
som også skulle godkende den endelige aftale. ifølge en tidsplan skulle den endelige
overdragelsesaftale mellem parterne underskrives den 15. december 2001. udkast til
hensigtserklæring blev tilbagekaldt samme dag af esmi’s advokat.
       fredag den 23. november 2001 meddelte johan stigzelius ralf dujardin, at
bestyrelsen for lexel ab ikke kunne godkende, at esmi erhvervede aktierne i
                                            - 4 -
securinord, men at esmi med udgangspunkt i de tidligere tilbud ønskede en fortsat
forhandling om esmi’s erhvervelse af aktiviteterne i securinord.
       samme dag blev der afholdt et møde hos securinord, hvori carsten nielsen
deltog for esmi og ralf dujardin og finn egede for securinord. derudover deltog
securinords revisor mikkel styhr. på mødet drøftedes alene prisen for securinords
aktiver og aktiviteter. efter at de tilstedeværende var blevet enige om en pris, ringede
carsten nielsen på opfordring af ralf dujardin til johan stigzelius og forelagde,
hvad parterne var blevet enige om. johan stigzelius ringede tilbage til carsten
nielsen efter at have været i kontakt med et bestyrelsesmedlem i lexel ab. ud
over carsten nielsen talte johan stigzelius med ralf dujardin. samtalernes indhold
vil blive belyst gennem forklaringerne.
       mandag den 26. november 2001 skulle der afholdes et møde med
medarbejderne i securinord, hvori johan stigzelius skulle deltage. umiddelbart
inden mødet meddelte johan stigzelius imidlertid, at esmi kun ville købe aktiverne
og aktiviteterne i securinord, hvis overdragelsessummen blev reduceret med 1 mio.
kr. i forhold til, hvad han havde fået forelagt i telefonen. parterne gik herefter hver til
sit.
       der pågik herefter korrespondance mellem ralf dujardin og esmi. ralf
dujardin fastholdt i starten, at der allerede var indgået en aftale under
telefonsamtalen den 23. november 2001. efterfølgende genoptog parterne dog
forhandlingerne om esmi’s køb af aktiverne og aktiviteterne i securinord. parterne
var dog meget langt fra hinanden, og forhandlingerne blev afbrudt.
forklaringer
ralf dujardin har forklaret, at han under hele forhandlingsforløbet frem til den 23.
november 2001 var klar over, at en overdragelsesaftale var betinget af udarbejdelse
af en hensigtserklæring, som skulle godkendes af lexel-bestyrelsen, og af, at der
blev foretaget due diligence.
       på mødet den 23. november 2001 diskuteredes kun prisen for securinords
aktiver og aktiviteter. han havde fået den opfattelse, at carsten nielsen kunne indgå
en endelig aftale, men havde dog ikke set nogen fuldmagt. det blev ikke drøftet, at
aftalen skulle være skriftlig.
       de var efter 2½-3 timer blevet enige om en pris, som carsten nielsen forelagde
for johan stigzelius over sin mobiltelefon. der var ikke medhør. carsten nielsen
                                         - 5 -
nævnte ikke andet end prisen i telefonen, hvilket heller ikke var nødvendigt, da der
var klarhed over de andre vilkår. carsten nielsen bad på ralf dujardins opfordring
johan stigzelius om at få lexels bestyrelses godkendelse af prisen.
      da johan stigzelius og carsten nielsen talte sammen lidt senere, oplevede han
samtalen som en bekræftelse på, at det, som de havde forhandlet sig frem til, var
godkendt. han talte herefter selv med johan stigzelius i ca. 5 minutter, hvor han
gennemgik alle punkterne i sit eget udkast til hensigtserklæring af 21. november
2001,    som     han  mente    var   udtryk   for   parternes   fælles  forståelse  af
overdragelsesvilkår. han havde ikke gennemgået esmi’s seneste udkast til
hensigtserklæring. johan stigzelius bekræftede alle punkterne, og at han havde fået
bestyrelsens godkendelse, hvilket han tillige bekræftede overfor carsten nielsen.
han havde ikke drøftet garantistillelse i forbindelse med forhandlingerne med johan
stigzelius.
      efter hans opfattelse blev der på mødet indgået en bindende aftale, der bare
skulle nedfældes på papir og underskrives. en hensigtserklæring var ikke længere på
tale og ej heller en due diligence. bestyrelsens godkendelse havde de efter hans
opfattelse fået.
johan stigzelius har forklaret, at den sædvanlige procedure inden for lexel-
koncernen ved koncern-selskabers opkøb af virksomheder er, at alle forslag til køb i
form af en hensigtserklæring forelægges skriftligt for bestyrelsen for lexel ab til
godkendelse.
      carsten nielsen havde inden mødet fredag den 23. november 2001 udarbejdet
tre forskellige scenerier, hver med angivelse af en maksimalpris. han havde set
scenarierne igennem inden mødet. da carsten nielsen ringede den 23. november
2001, sad han i sin bil. carsten nielsen sagde, at de var blevet enige om scenarie iii.
efter at have talt med carsten nielsen, ringede han til jan rostedt, hans
kontaktperson i bestyrelsen i lexel ab og fik grønt lys til at gå videre med
forhandlingerne og de formelle forberedelser. han havde også talt med ralf
dujardin, som havde konstateret, at ”vi går videre”. dette var johan stigzelius enig
med ham i, og ralf dujardin havde bedt ham om at bekræfte det overfor carsten
nielsen, hvilket han havde gjort.
      man var således enige om en ramme, der herefter kunne arbejdes videre med.
udgangen på samtalen var således, at man nu skulle lave en due diligence med
                                         - 6 -
gennemgang af virksomhedens kontrakter mv. og udarbejde de nødvendige papirer,
så sagen kunne forelægges bestyrelsen i lexel ab til godkendelse.
       i løbet af weekenden ringede jan rostedt og fortalte ham, at han havde drøftet
sagen med et andet bestyrelsesmedlem i lexel ab, og at lexel ab’s bestyrelse
ikke ville godkende en handel på de forelagte vilkår. han fortalte dette til ralf
dujardin personligt umiddelbart, inden de skulle have møde med personalet mandag
den 26. november 2001.
finn egede har forklaret, at han først blev involveret i overdragelsen ved mødet den
8. november 2001. alle selskabets aktiver blev gennemgået på mødet, og han mente,
at parterne langt hen ad vejen var nået til enighed. han deltog også i mødet den 23.
november 2001. der var ingen udestående punkter vedrørende økonomien, efter at
parterne var blevet enige efter 2½-3 timers forhandlinger. der var alene praktiske
ting tilbage, og de var gennemdebatteret og på plads.
       carsten nielsen ringede til johan stigzelius for at sikre sig, at man havde en
aftale. det var ralf dujardin, der ville have, at han ringede. carsten nielsen fortalte
efter samtalen med johan stigzelius, at aftalen var hjemme, men at johan stigzelius
lige skulle have den bekræftet i bestyrelsen. carsten nielsen talte lidt senere med
johan stigzelius, og gav hurtigt mobiltelefonen til ralf dujardin. ralf dujardin
nævnte samtlige detaljer og spurgte johan stigzelius, om de var enige om punkterne.
herefter sagde han ”så har vi en aftale”. carsten nielsen fik mobiltelefonen tilbage
igen. han hørte ikke efter hvad der yderligere blev sagt.
mikkel styhr har forklaret, at han er securinords revisor. han deltog i mødet den 23.
november 2001. det er hans klare opfattelse, at parterne var nået til enighed om
overdragelsessummen, og at johan stigzelius skulle godkende den. ralf dujardin
bad om, at aftalen blev godkendt af bestyrelsen. han talte med carsten nielsen om,
at der skulle udarbejdes en overdragelsesaftale, og han bad om, at den blev sendt til
deres skatteafdeling. de havde ikke talt om aftalens nærmere indhold.
carsten nielsen har forklaret, at han blev bedt om at bistå esmi i forbindelse med
esmi’s køb af securinord. han havde ikke fået fuldmagt til at indgå nogen aftaler og
havde på ingen anden måde kompetence hertil. han havde deltaget i enkelte møder
med ralf dujardin inden den 23. november 2001. et af diskussionspunkterne var,
                                          - 7 -
hvordan      man     kunne      fastholde    securinords      medarbejdere      ved   en
virksomhedsoverdragelse, da medarbejderne var nøglen til securinords succes.
       det var hans udkast til hensigtserklæring, som esmi’s advokat havde bygget
sit udkast til hensigtserklæring på. ralf dujardins udkast afveg på nogle punkter fra
både hans og advokatens, og det var sikkert, at der skulle udarbejdes flere udkast,
førend parterne ville være blevet enige.
       den 23. november 2001 var de efter 2½-3 timer blevet enige om prisen for
securinords aktiver og aktiviteter, hvorefter han ringede til johan stigzelius. johan
stigzelius sagde, at han ville arbejde videre med tallene og ringe tilbage senere. da
johan stigzelius ringede tilbage, blev telefonen hurtigt givet videre til ralf dujardin.
han kan ikke huske, hvad johan stigzelius havde sagt til ham, og om ralf dujardin
foreholdt johan stigzelius andet end de tal, de var kommet frem til. han opfattede
situationen således, at det blev bekræftet, at de kunne arbejde videre med det, de var
kommet frem til. johan stigzelius sluttede samtalen med at bede ham overdrage
sagen til esmi’s advokat, så hun kunne udarbejde en ny hensigtserklæring.
jan olsen har forklaret, at han er direktør i esmi. esmi tegnes af 1 direktør og 1
bestyrelsesmedlem eller 2 bestyrelsesmedlemmer i forening. han vidste ikke, at
esmi var i gang med at erhverve securinord førend den 22. november 2001, hvor
han fik at vide, at de muligvis skulle besigtige en virksomhed den 26. november
2001. da han talte med johan stigzelius fredag eller lørdag inden mandagsmødet, fik
han at vide, at parterne var blevet enige, og at besigtigelsen derfor blev til noget.
parternes synspunkter
securinords advokat har gjort gældende, at vagn dujardin a/s og esmi var blevet
enige om de væsentligste aftalevilkår ved en overdragelse af aktierne i securinord.
på baggrund af disse aftalevilkår kunne der udarbejdes en overdragelsesaftale. det
eneste, der ændrede sig, da man gik fra en aktieoverdragelse til en overdragelse af
securinords aktiver og aktiviteter, var en ændring i overdragelsessummen. denne
blev man enig om på mødet den 23. november 2001.
       johan stigzelius fik telefonisk forelagt størrelsen af overdragelsessummen med
samtlige detaljer den 23. november 2001, og han blev bedt om at få den godkendt
hos sin bestyrelse, hvilket han senere over for ralf dujardin bekræftede at have fået.
                                           - 8 -
       ralf dujardin har været berettiget til at antage, at johan stigzelius efter sin
stilling har kunnet indgå en sådan aftale, og at bestyrelsen endeligt havde godkendt
denne.
       der var dermed indgået en mundtlig aftale, som skulle nedfældes på skrift, og
esmi har ikke ført bevis for, at denne aftale skulle være betinget af såvel en due
diligence som en yderligere godkendelse fra bestyrelsen for lexel ab.
       denne aftale er misligholdt af esmi, og da virksomheden i stedet for at blive
solgt som going concern med goodwill har måttet sælges i enkelte dele uden at opnå
betaling for goodwill, har securinord tabt goodwill til en værdi af 3,6 mio. kr.
esmis advokat har gjort gældende, at parterne allerede fra starten af forhandlingerne
var langt fra hinanden. da overdragelsen ændrede karakter efter 2 måneder, var
parterne ikke engang nået til enighed om den hensigtserklæring, der skulle fastlægge
rammerne for en overdragelsesaftale.
       da johan stigzelius blev ringet op af carsten nielsen den 23. november 2001,
bekræftede han alene, at parterne kunne fortsætte forhandlingerne. de vidner, der har
bekræftet, at der skulle have været indgået en aftale mellem securinord og esmi, har
alle tilknytning til securinord og deres udsagn bygger på, hvad ralf dujardin har
fortalt dem. alligevel er der enighed blandt disse vidner om, at der efterfølgende
skulle udarbejdes en skriftlig aftale. denne aftale ville ganske naturligt blive
genstand for yderligere forhandlinger.
       ralf dujardin kan ikke med rette tro, at johan stigzelius telefonisk kunne
godkende en aftale om køb af securinords aktiviteter, mens han kørte i bil og uden at
have set noget på skrift, specielt i betragtning at johan stigzelius ikke alene kunne
tegne esmi. ralf dujardin og hans advokat kunne derudover ikke med rette tro, at
der ikke længere skulle foretages en due diligence. samtlige hensigtserklæringer var
betinget af en due diligence, og netop ved overdragelse af et selskabs aktiver og
aktiviteter er kravet til en due diligence større.
       det påståede tab er i øvrigt udokumenteret, ligesom securinord ikke har
opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.
sø- og handelsrettens afgørelse
ralf dujardin drøftede som eneaktionær i vagn dujardin a/s - et moderselskab til
securinord - spørgsmålet om salg af aktierne i securinord til esmi med blandt andet
                                          - 9 -
johan stigzelius. johan stigzelius kunne ikke tegne esmi på egen hånd, selvom han
sad i selskabets bestyrelse, idet tegningsreglerne krævede underskrift af             2
bestyrelsesmedlemmer eller 1 direktør og 1 bestyrelsesmedlem i forening.
       carsten nielsen brugte i sit udkast til aftale om aktiekøb af 19. november 2001
terminologien ”udkast til hensigtserklæring” og angav bl.a., at esmi skulle have
adgang til at foretage due diligence. ralph dujardins eget udkast angav udtrykkeligt,
at det var et udkast til hensigtserklæring, at der skulle gennemføres due diligence, og
at hensigtserklæringen var betinget af, at bestyrelsen senest 3 dage efter
underskrivelsen gav sin endelige accept. advokat reibs udkast til hensigtserklæring
af 22. november 2001 med prismæssige ændringer svarede indholdsmæssigt til det
udkast, carsten nielsen tidligere havde sendt, og fastsatte yderligere en betingelse
om bestyrelsens godkendelse af en endelig aftale.
       ved mail af 23. november 2001 kl. 7:33 meddelte johan stigzelius, at
bestyrelsen – uventet for johan stigzelius – havde besluttet, at der ikke kunne
gennemføres et køb af aktier, og advokat reib tilbagekaldte i umiddelbar forlængelse
heraf sit udkast til hensigtserklæring. i stedet blev tilbudt forhandlinger om køb af
aktiver med udgangspunkt i johan stigzelius’ oprindelige forslag. ralph dujardin
drøftede herefter salg af aktiverne med johan stigzelius og carsten nielsen. der er
intet oplyst, som kunne give ralph dujardin noget grundlag for at antage, at johan
stigzelius eller carsten nielsen kunne træffe beslutning på egen hånd, og ralph
dujardin måtte også efter det hidtidige forløb forvente, at en aftale skulle udmøntes i
en hensigtserklæring, at der skulle gennemføres due diligence mv., og at bestyrelsen
for esmi/lexel ab skulle godkende den endelige aftale.
       det kan efter de modstridende forklaringer ikke anses for bevist, at bestyrelsen
i lexel ab i forbindelse med en telefonisk forelæggelse fra johan stigzelius skulle
have godkendt handelen endeligt, og at johan stigzelius skulle have givet udtryk
herfor over for ralf dujardin. selv om der måtte have været opnået enighed om
prisen for virksomheden, udestod der fortsat en række forhold af væsentlig betydning
for virksomhedskøberen, navnlig et garantikatalog og en tilkendegivelse fra medar-
bejderne om, at de ikke straks efter overdragelsen ville søge nye udfordringer.
       det lægges herefter til grund, at ralph dujardin, carsten nielsen og johan
stigzelius højst kan være blevet enige om indholdet af en ny hensigtserklæring, der
fortsat betingede handelen af foretagelsen af due diligence, og af, at bestyrelsen for
esmi/lexel ab godkendte en eventuel endelig aftale, hvilket svarer til den
sædvanlige fremgangsmåde ved sådanne virksomhedsoverdragelser.
                                         - 10 -
      idet der således ikke er ført bevis for, at der er indgået en endelig aftale om køb
af virksomhedens aktiver, skal sagsøgte frifindes.
                         t h i k e n d e s f o r r e t:
esmi a/s frifindes.
vagn dujardin telematik a/s skal inden 14 dage til esmi a/s betale 150.000 kr. i
sagsomkostninger.
      uffe thustrup                        elmer.                    hans jørgen nielsen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
