- mah
                                          udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                        kendelse
afsagt den 7. juli 2017
a-11-17
                                    dyrup a/s
                                    (advokat karin absalonsen)
                                    mod
                                    nowocoat industrial a/s
                                    (advokat kenneth cramer)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag handler om, hvorvidt nowocoat industrial a/s ved deres emballagedesigns til
produktet coolingpaint krænker dyrup a/s’ rettigheder i henhold til markedsføringsloven
til gori-produktet således, at betingelserne for at nedlægge forbud efter retsplejelovens kapi-
tel 40 er opfyldt.
dyrup a/s har under sagen nedlagt følgende påstande:
1.1       principalt
                                                -2-
1.1.1. det forbydes nowocoat industrial a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge,
       importere eller eksportere træbeskyttelsesprodukter i emballage med design og lay-
       out som vist på bilag 1.
1.1.2. det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af påstand
       1.1.1. fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre bu-
       tikker, distributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider
       mv.
1.1.3. det forbydes nowocoat industrial a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge,
       importere eller eksportere træbeskyttelsesprodukter i emballage med design og lay-
       out som vist på bilag 32.
1.1.4. det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af påstand
       1.1.3. fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre bu-
       tikker, distributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider
       mv.
1.1.5. de under pkt. 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3 og 1.1.4 anførte forbud og påbud fremmes uden
       sikkerhedsstillelse.
1.2    subsidiært
1.2.1. såfremt sø- og handelsretten ikke finder at dyrup har retlig interesse i at opnå for-
       bud og påbud som anført i pkt. 1.1.1 og pkt. 1.1.2., forbydes det nowocoat industri-
       al a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge, importere eller eksportere træbe-
       skyttelsesprodukter i emballage med design og layout som vist på bilag 32.
1.2.2. det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af påstand
       1.2.1. fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre bu-
                                                -3-
        tikker, distributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider
        mv.
1.2.3.  de under pkt. 1.2.1. og 1.2.2. anførte forbud og påbud fremmes uden sikkerhedsstil-
        lelse.
2.      nowocoat industrial a/s’ påstand om sikkerhedsstillelse
2.1     principalt
2.1.1.  overfor nowocoat industrial a/s’ subsidiære påstand om sikkerhedsstillelse på 5
        mio. kr. påstås frifindelse.
2.2     subsidiært
2.2.1.  de anførte forbud og påbud i dyrups principale påstand 1.1 fremmes mod en af sø-
        og handelsretten fastsat lavere sikkerhedsstillelse.
2.3     mere subsidiært
2.3.1   de anførte forbud og påbud i dyrups subsidiære påstand 1.2 fremmes mod en af
        sø- og handelsretten fastsat lavere sikkerhedsstillelse.
nowocoat industrial a/s har påstået, at sagen nægtes fremme, subsidiært at begæringen
fremmes i mindre omfang end påstået mod sikkerhedsstillelse på 5 mio. kr.
dyrup a/s har under proceduren ved afgivelsen af replik dernæst anmodet om tilladelse til
at nedlægge følgende nye påstande:
                                                -4-
det forbydes nowocoat industrial a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge, importere
eller eksportere træbeskyttelsesprodukter i emballage med design og layout som vist på bi-
lag 24.
det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af ovennævnte for-
budspåstand fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre bu-
tikker, distributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider mv.
nowocoat industrial a/s har heroverfor påstået afvisning, subsidiært at påstandene nægtes
fremme.
oplysninger i sagen
sagens parter
dyrup a/s (herefter dyrup) blev grundlagt i 1928 og har siden 2012 været en del af den ame-
rikanske koncern ppg industries, der er en af verdens største virksomheder inden for ma-
ling, coating og specialprodukter. dyrup har 325 ansatte i skandinavien med hovedkontor
og produktion i søborg. dyrup er indehaver af det registrerede varemærke ”gori”.
nowocoat industrial a/s (herefter nowocoat) er et danskejet selskab, der producerer bl.a.
træbeskyttelse og coating fra fabrikken i kolding. indtil november 2014 ejede nowocoats
ejerkreds tillige selskabet iso paint nordic a/s, der blev solgt til den finske koncern tikkurila
group. nowocoat har bl.a. udviklet produktet coolingpaint.
gori
dyrup sælger en række produkter til træbeskyttelse under anvendelse af gori-navnet med
vejledende udsalgspriser fra 599-999 kr. det mest solgte produkt er gori 99 extreme. neden-
for er vist en oversigt over goris produktsortiment i 2017:
                                                  -5-
designet af goris emballage har været det samme siden 2008, og der har under sagen været
forevist eksempler på markedsføringen heraf fra 2009 til 2017, eksempelvis nedenfor viste
reklame fra 2011:
goris reklamebudget udgjorde i 2016 ca. 6 mio. kr., og det er estimeret, at der siden 2008 er
brugt ca. 40 mio. kr. i alt herpå. begge tal er eksklusive støtte til kædemarkedsføring.
                                                 -6-
der er forelagt både en imagevurdering og en markedsundersøgelse, der viser, at kendska-
bet til gori er højt, samt at forbrugerne har en positiv opfattelse af goris produkter i forhold
til bl.a. kvalitet og holdbarhed.
markedsandelene for salg af træbeskyttelse i byggemarkederne i 2016 er vist nedenfor:
coolingpaint
nowocoat har udviklet produktet coolingpaint og har den 10. maj 2016 ansøgt om registre-
ring af ”coolingpaint” som varemærke. ansøgningen er endnu ikke færdigbehandlet.
nowocoat har siden 2015 lavet designudvikling på emballagen til produktet. i det først viste
designforslag fra vinteren 2015 hed produktet ”dansk”. der er vist en række yderligere de-
signforslag under dette navn frem til sommeren 2016, hvor coolingpaint-navnet anvendes i
nedenstående designforslag:
                                               -7-
det er forklaret af johannes von siebenthal, at ovenstående design blev forevist den tyske
kæde globus, der ønskede et design svarende til deres eget produkt holzlasur:
det fremgår af nowocoats egne oplysninger, at ovennævnte møde med globus fandt sted i
august 2016. nowocoat udarbejdede herefter flere designforslag til det tyske marked og end-
te med at bruge det nedenfor viste design:
                                               -8-
nowocoat lancerede i marts 2017 coolingpaint på det danske marked i de i nedenfor viste
emballager (bilag 1):
nowocoats dialog med dyrup inden lanceringen
nowocoat var inden lanceringen på det danske marked i dialog med dyrup omkring at lade
coolingpaint indgå i gori-serien. der blev i den forbindelse den 23. juni 2016 sendt et forslag
til emballagedesign fra johannes von siebenthal til peter sørensen hos dyrup:
                                                      -9-
forløbet efter lanceringen af coolingpaint på det danske marked
dyrup gjorde kort efter den danske lancering af coolingpaint gældende over for nowocoat,
at emballagedesignet udgjorde en krænkelse af dyrups rettigheder, hvilket blev bestridt af
nowocoat. i mailkorrespondancen mellem parterne skrev advokat kenneth cramer den 3.
april 2017 således:
idet jeg fastholder det tidligere anførte i forhold til den påståede krænkelse af din klients rettigheder,
kan jeg oplyse, at min klient har ændret udseendet på emballagen, jf. vedhæftede. i forhold til de rela-
tivt få eksemplarer af coolingpaint spande som pt. står i butikkerne, vil min klient påsætte klister-
mærker. dette arbejde er på begyndt og forventes afsluttet hurtigst muligt.”
klistermærker blev herefter påsat emballagerne, således at designet så således ud (bilag 32):
                                         - 10 -
den af advokat kenneth cramer vedhæftede fil til mailen af 3. april 2017 vises nedenfor (bi-
lag 24):
                                            - 11 -
designsammenligninger og konkurrenternes designs
goris emballagedesigns vises nedenfor over for coolingpaints bilag 1-layout uden typografi
(bilag 28):
                                              - 12 -
konkurrenternes emballagedesigns vises nedenfor:
nedenfor er vist trip traps emballage til terrasseolie og træolie:
                                                   - 13 -
salg- og markedsføring af coolingpaint
det fremgår af en række artikler vedrørende coolingpaint omkring tidspunktet for den dan-
ske lancering, at produktet er udviklet af nowocoat.
der er fremvist en række eksempler på, at coolingpaint i byggemarkeder og annoncering er
placeret ved siden af goris produkter. det fremgår dernæst af billeder taget i henholdsvis xl
bording tømmerhandel den 12. juni 2017 og i silvan gladsaxe den 15. juni 2017, at bilag 1-
emballagen fortsat var at finde i de respektive butikker. bilag 1-emballagen er ligeledes gen-
givet i silvans tilbudsaviser for 26. maj til 1. juni 2017 og 9. til 15. juni 2017.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af peter sørensen, thomas zoëga ramsøy og johannes
von siebenthal.
peter sørensen har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i dyrup og har været
dette de sidste 10 år. han har en baggrund som ingeniør. dyrup blev i 2012 solgt til den
amerikanske virksomhed ppg industries, der er verdens største inden for industriel coating.
dyrup anvender i danmark varemærket gori til produkter til udendørs træbeskyttelse. gori-
varemærket er meget stærkt i danmark og har stor genkendelighed. der bliver brugt mange
penge på at sikre, at forbrugeren får den vare, som de forventer, og der bliver herunder lavet
mange tests på produkterne i forskellige vejrforhold.
gori har anvendt samme struktur på emballagedesignet siden 2008. hensigten bag designet
er at guide forbrugerne til simpelt og enkelt at kunne vælge det rigtige produkt, når de står i
butikkerne. gori-navnet er angivet klart øverst med en træstruktur bagved, der henviser til
anvendelsen på træ, hvorefter der er et farvet bånd, hvoraf produktets egenskaber fremgår.
det er et gennemgående træk, at der derudover anvendes talkombinationer, da dette gør det
                                                  - 14 -
nemmere for forbrugeren at afkode produktet. inden for samme branche anvender flügger
også talkoder på sine produkter.
johannes von siebenthal henvendte sig til ham for at prøve at afsætte coolingpaint-produk-
tet til salg under gori-navnet i danmark. produktet blev sendt videre til test, og dyrup mod-
tog også et udkast til design fra nowocoat, hvis det skulle sælges som gori. coolingpaint-
produktet blev sat i kø til at blive testet, og han har ikke kendskab til yderligere korrespon-
dance med nowocoat.
han så pludselig, at coolingpaint var blevet sat til salg i butikkerne i et design, der svarede
til det, der var tiltænkt, hvis det skulle have været et gori-produkt. efter hans opfattelse er
det tæt på 1:1 kopiering af goris designmønster, både når produkterne ses forfra, fra siden
og bagfra. da der endvidere er tale om samme produkttype til træbeskyttelse, bliver forbru-
gerne vildledt af emballagen, sådan at de tror, at der er tale om et gori-produkt.
dyrup rettede straks henvendelse ved advokat til nowocoat, og der var korrespondance
mellem advokaterne og forligsdrøftelser. johannes von siebenthal ringede til ham i april
2017 og spurgte til en løsning. han sagde hertil, at nowocoat var gået for tæt på goris design
og skulle vende tilbage til deres oprindelige design fra før, at man gik i gang med processen
med at lave et gori-design. johannes von siebenthal foreslog en løsning med klistermærker,
som han også mener, udgør en krænkelse. han modtog ligeledes emballagen vist i bilag 24,
som han heller ikke ville acceptere, da afstanden til goris design efter hans opfattelse heller
ikke her er stor nok.
han ville ikke selv komme med et konkret forslag til, hvilke designelementer der skulle æn-
dres, da han ikke mener, at det er dyrups opgave at designe for nowocoat. hvis nowocoat
havde ageret hurtigt og effektivt på dyrups henvendelse, kunne der være fundet en løsning
med de produkter, der allerede var på markedet. da det ikke skete, er det eneste rigtige efter
hans opfattelse nu at lave rent bord og få fjernet coolingpaints krænkende emballager helt
fra markedet.
                                                - 15 -
han er enig i, at der vil være omkostninger for nowocoat, hvis påstandene om forbud og
påbud tages til følge. foreholdt det oplyste om forventet omsætning fra nowocoat på 3-4
mio. kr. er det svært for ham at sige, om dette er realistisk, da han ikke kender nowocoats
salg hidtil. det er ikke helt usandsynligt med et sådant salg. det er ikke specielt omkost-
ningstungt at omhælde til nye spande.
dyrup bestemmer ikke selv, hvordan varerne bliver stillet op i butikkerne, men det foregår
ofte i et samarbejde med butikkerne. dyrup har også in-store ansatte, der hjælper med, at va-
rerne står ordentligt. ultimativt er det dog butikkerne selv, der bestemmer placeringen af va-
rerne.
det er silvan selv, der bestemmer, hvordan de laver deres markedsføring. billederne til mar-
kedsføringen af dyrups produkter kan hentes i dyrups imagebank. det kan godt forekom-
me, at der bliver anvendt forkerte eller for gamle billeder, og det er nok også sket for dyrup.
foreholdt silvans annoncering fra 9. til 15. juni 2017 er det rigtigt, at silvan har brugt et
gammelt billede af gori 99 extreme med metallåg, der i dag sælges med plastiklåg.
thomas zoëga ramsøy har forklaret bl.a., at han er medstifter af og direktør i konsulentfir-
maet noruns.inc. han har en uddannelsesbaggrund både fra handelsskole og som psykolog,
ligesom han har udarbejdet en ph.d. i neurobiologi, der vedrører, hvordan folk træffer valg,
og han har arbejdet i flere år inden for dette område. noruns.inc har udarbejdet to analyser
for dyrup angående deres emballage. den sidste blev lavet for ca. 8 måneder siden. han er
pt. ikke rådgiver for dyrup. han har også arbejdet for andre selskaber inden for malings-
branchen.
han mener, at varemærket gori har så stærk en position som muligt i danmark. det tætteste
man kommer herpå, er lego. goris emballagedesign bruges til at understrege brandet, og
forbrugeren kan godt genkende emballagen uden selve ordmærket gori. emballagen funge-
rer både i forhold til de forbrugere, der aktivt leder efter produktet og i forhold til de forbru-
gere, der lægger mærke til det, når de går forbi.
                                                - 16 -
goris emballagedesign har en særlig grundstruktur, hvor gori-navnet er placeret øverst,
hvorefter der er nogle letgenkendelige bånd med varedeklaration, et miljøbillede og en be-
skrivelse i bunden. gori har anvendt denne struktur i mange år, og der er hidtil ingen andre
konkurrenter, der har anvendt en lignende grundstruktur. elementerne anvendt hos konkur-
renterne er de samme nogle steder, men de er arrangeret på en helt anden måde. gori an-
vender dernæst en farvepalet, der ikke har så stærke og kraftige farver som mange af kon-
kurrenterne.
foreholdt coolingpaints emballagedesign som vist i bilag 1 er der anvendt samme grund-
struktur med navn øverst, bånd, miljøbillede og tekst nederst. dernæst er fonttypen meget
lig goris. når man ser emballagen i lignende farver, er det næsten ikke til at skelne cooling-
paint fra gori. coolingpaints emballage i rød adskiller sig på grund af farven, og man opfat-
ter det som noget andet af den grund, men grundstrukturen er stadig den samme.
foreholdt coolingpaints emballagedesign med klistermærker som vist i bilag 32 er grund-
formen bibeholdt, ligesom fonttypen ikke er ændret. der er en marginal ændring ved båndet
under navnet i forhold til emballage i bilag 1, hvor farven ændres. da emballagen i bilag 1 al-
lerede har forvirret forbrugeren, differentierer den nye emballage med klistermærker efter
hans opfattelse ikke nok.
coolingpaint er et deskriptivt varemærke, der ikke har en stærk position i markedet på nu-
værende tidspunkt. forbrugeren kan derfor på grund af ligheden i emballagedesignet nemt
opfatte det således, at det er et nyt gori-produkt. herved er der en snylteeffekt for cooling-
paint, der spiller på forbrugerens forveksling. der er dernæst en konkurrencesituation mel-
lem produkterne, hvor forbrugeren vil vælge det ene produkt på bekostning af det andet.
foreholdt coolingpaints designudvikling er det helt oprindelige design slet ikke forveksle-
ligt med gori, idet det anvender en helt anden struktur med miljøbilledet som hovedsalgs-
punkt. der kommer herefter flere og flere elementer på, der ligner goris design, og grund-
strukturen i designet fra sensommeren 2016 er den samme som goris.
                                                  - 17 -
foreholdt spanden vist i bilag 24 er der sket yderligere forandringer i forhold til designet bi-
lag 32, idet ”træbeskyttelse” er flyttet ned, og navnet er blevet gjort lidt større. det er herved
lettere at skelne for forbrugeren.
han har ikke lavet forbrugerundersøgelser til brug for sagen vedrørende coolingpaints for-
skellige designs.
johannes von siebenthal har forklaret bl.a., at han er salgsdirektør i nowocoat med ansvaret
for gør-det-selv-markedet i nordeuropa. nowocoat er den dansk vækst- og innovationsvirk-
somhed, der beskæftiger sig med overfaldeprodukter til metal og træ og bl.a. har produceret
produktet coolingpaint. dette indeholder nogle pigmenter i træbeskyttelsen, der gør, at træ-
værket ikke bliver så varmt, hvorved det kan holde længere. produktet er efter hans opfattel-
se den største nyskabelse inden for træbeskyttelse de sidste 25-30 år.
der var en længere designproces i forhold til emballagen, hvor det først var tanken at mar-
kedsføre produktet under navnet ”dansk”. der blev udarbejdet en del forskellige designfor-
slag. det var ham selv og et reklamebureau, der arbejdede med emballagedesignet. de kom
frem til, at det allervigtigste var at vise, hvordan coolingpaint virker, og i den forbindelse
begyndte ”dansk” at blive udfaset på designforslagene, og det blev til sidst taget helt ud til
fordel for anvendelse af navnet coolingpaint.
han fremviste designet fra sensommeren 2016 til den tyske kæde globus, som han tidligere
havde haft samarbejde med. han fik her en tilbagemelding om, at designet var alt for svært
at afkode, og han blev bedt om at lave et design i stil med globus’ eget produkt ”holzlasur”.
der blev herefter arbejdet videre med en ændring af designet i den retning. han besluttede
samtidig, at skriften skulle være hvid på rød baggrund på hovedproduktet, da det er let at se
på afstand og refererer til det danske flag. der blev herefter udarbejdet nyt emballagedesign
til det tyske marked som vist under sagsfremstillingen. globus var særdeles tilfredse med
designet, der efterfølgende også blev lavet i en dansk version.
                                                 - 18 -
han havde ikke haft til hensigt at lave en emballage, der ligger tæt på goris design. han ser
heller ikke nogen fordel i at blive kædet sammen med gori, da hensigten var at differentiere
sig fra markedet og vise, at der her var tale om et helt nyt produkt, som aldrig var set før.
det er det samme hus, der er vist på miljøbilledet i alle emballagedesigns, og huset er tillige
vist i coolingpaints reklamefilm. der blev valgt en blå bjælke til produktbeskrivelsen for at
signalere kulde og derved henvise til produktets navn og egenskaber. den øverste bjælke går
hele vejen rundt, hvilket er et bevidst designvalg for at kunne se den fra alle vinkler. skrift-
typen skulle være tydelig og nem at aflæse på afstand. det var reklamebureauet, der valgte
skrifttypen, der er meget sædvanligt anvendt. selve bagsiden af emballagen indeholder en
række lovpligtige oplysninger, ligesom der fremgår nogle yderligere oplysninger om pro-
duktet.
han var i dialog med peter sørensen omkring et samarbejde med gori på det danske mar-
ked. det var interessant for nowocoat, da de så ikke behøvede at tænke på markedsføring i
danmark og i stedet kunne koncentrere kræfterne om de større udenlandske markeder. han
sendte i den forbindelse et forslag til et design under gori-navnet til dyrup. sideløbende
med drøftelserne med dyrup blev coolingpaint lanceret i danmark, da en aftale med dyrup
først ville være fra tidligst 2018, og nowocoat ikke kunne vente så længe på at sælge produk-
tet. han fortsatte dialogen med ansatte hos dyrup helt frem til, at han modtog brev fra dy-
rups advokat i sagen, hvorefter samarbejdsdrøftelserne ophørte.
han blev meget overrasket over brevet fra dyrups advokat og var også i telefonisk kontakt
med peter sørensen for at undgå retssagen, da han hellere ville bruge kræfterne på markeds-
føring og salg af sine produkter. han fik den melding, at nowocoat skulle trække alle pro-
dukterne tilbage, hvilket ikke var en mulighed, når man ikke havde andet at sætte ind.
han mener hverken designet i bilag 1 eller 32 krænker goris rettigheder. han satte klister-
mærket på for at undgå sagen. han ændrede den øverste bjælkes baggrundsfarve og flyttede
på bullet points og ecomærket for at øge differentieringen. han fik ikke nogle inputs fra dy-
                                                 - 19 -
rup til, hvad de ønskede ændret. der blev antaget et retail-support firma til at foretage kli-
stermærke-påsætningerne ude i forretningerne.
han har været i kontakt med retail-support firmaet angående xl bording og blev her oplyst,
at de ved en fejl havde glemt denne butik, men ville sørge for, at der snarest blev sat klister-
mærker på emballagen her også. nowocoat har aldrig solgt noget til silvan gladsaxe, så han
var ikke før nu klar over, at den butik havde fået videresendt nogle coolingpaint-produkter
fra en anden silvan-butik.
han har ikke hørt om, at nogle forbrugere skulle have forvekslet coolingpaint og gori.
nowocoat har været ude i byggemarkederne og fortælle om produkterne og har herunder
oplyst om producenten. mødet med lederne i silvan blev oprindeligt aflyst, og medarbejder-
ne i silvan fik til at starte med ikke noget at vide om produktet. der havde været enkelte an-
satte i silvan, der var forvirrede over, hvem der havde produceret coolingpaint. det ville de
efter hans opfattelse have været uanset emballagen, da produktet står på lange hylder sam-
men med gori-produkter. nowocoat har efterfølgende også været ude at fortælle om pro-
duktet i silvan-butikkerne.
der er nu lavet yderligere ændringer til emballagen som vist i bilag 24. det er den emballage,
der bruges til produktion og markedsføring i dag, og som kommer til at erstatte de versioner
med klistermærke, der er i handlen i dag.
silvan og andre byggemarkeder er blevet bedt om at anvende den nye emballage i deres til-
budsaviser og anden markedsføring. det er en fejl fra silvans side, at de for nyligt har an-
vendt den gamle emballage i to tilbudsaviser. der sker relativt ofte fejl i tilbudsaviser og i
tilbudsavisen fra 9. til 15. juni 2017 er der eksempelvis også sat en grunderspand fra cooli-
ngpaint på som billede for en reklame for træbeskyttelse.
såfremt dyrup får medhold i nærværende sag så langt inde i sæsonen, vil coolingpaint ikke
kunne nå at komme på markedet mere i år, hvor der er brugt mange penge på markedsfø-
ring med opsættelse af skærme i butikkerne, udarbejdelse af produktvideo og ved at sende
                                                       - 20 -
personale ud i butikkerne løbende for at fortælle om produktet. dernæst er der stor risiko
for, at kæderne ikke vil tage produktet ind i sortimentet til næste år på grund af utilfredshed
med, at det er blevet fjernet i år.
der er angående den omtvistede emballage i alt leveret 96 spande til 30 forskellige bygma, 96
spande til fem xl-byg og 24-26 spande til i alt 44 silvan-butikker. der er derudover et lager
hos nowocoat med spande med emballage, hvor klistermærket er påsat. han går ud fra, at
det vil tage omkring året ud, før alle versionerne med klistermærke er solgt.
parternes synspunkter
for dyrup er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 1. juni 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
3.        ”anbringender
3.1       til støtte for påstand 1.1 og 1.2 gøres det gældende,
          at de handlinger, der påstås forbudt, strider mod dyrups rettigheder til gori’s emballager
             med design i henhold til markedsføringslovens §§ 1 og 18,
          at dyrup er indehaver af de for sagen relevante rettigheder i henhold til markedsføringslo-
             ven, jf. retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1,
          at formålet vil forspildes, hvis dyrup henvises til at gennemføre almindelig rettergang,
          at nowocoats' adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud, jf. retsplejelovens §
             413, stk. 1, nr. 2,
          at forbud er det primære retsmiddel ved krænkelse af rettigheder efter markedsføringslo-
             ven,
          at straf eller erstatning, eller en eventuelt af nowocoat tilbudt sikkerhed, ikke vil yde dy-
             rup tilstrækkeligt værn,
          at forholdet mellem den skade eller ulempe, et forbud vil påføre nowocoat, ikke står i
             åbenbart misforhold til dyrups interesse i at forbud nedlægges,
          at forbud derfor i medfør af retsplejelovens § 411, jf. § 413, bør nedlægges, og
          at nowocoat ikke er berettiget til sikkerhedsstillelse.
                                                    - 21 -
3.2      til støtte for påstand 1.1.1. og 1.1.2. gøres det navnlig gældende:
         at dyrup har retlig interesse i at opnå forbud og påbud mod salg og markedsføring af pro-
             dukter i emballage med design og layout som vist på bilag 1...
3.3      til støtte for påstand 2.1, 2.2 og 2.3 gøres det gældende:
         at nowocoat ikke har dokumenteret at have lidt et tab svarende til den af nowocat kræve-
             de sikkerhed.
4.       argumentation
4.1      som argumentationen for dyrups anbringender i pkt. 3.1 anfører dyrup blandt andet:
4.1.1.   særpræg og adskillelsesevne
4.1.1.1. gori's emballager med design har særpræg og adskillelsesevne og nyder dermed beskyttel-
         se i henhold markedsføringslovens §§ 1 og 18.
4.1.1.2. gori er en serie af produkter, hvis emballagedesign er indarbejdet over lang tid. siden 2009
         har gori konsekvent anvendt den samme designopsætning/layout og de samme design-
         elementer... herved har dyrup skabt et særligt og kontinuerligt design udtryk for gori’s
         emballage, som har særpræg og adskillelsesevne.
4.1.1.3. gori’s emballagedesign adskiller sig markant fra andre træbeskyttelsesprodukter i marke-
         det, jf. bilag 13… som viser, at der ikke er andre træbeskyttelsesprodukter, som anvender
         tilnærmelsesvis den samme designskabelon, eller de samme designelementer på samme
         måde som gori.
4.1.1.4. det bemærkes, at det ... fremlagte billede af trip trap design vedrører terrasseolie, og der-
         med ikke er relevant i forhold til bedømmelsen af emballagedesign for træbeskyttelse. som
         det fremgår af bilag 13 … anvender trip trap et andet emballagedesign for sit træbeskyttel-
         sesprodukt, der også adskiller sig væsentligt fra gori’s emballagedesign.
4.1.2.   forvekslingsrisiko
4.1.2.1. nowocoats’ emballage med design som vist på bilag 1 … er en nærmest direkte kopi af go-
         ri's emballagedesign…
4.1.2.2. som det fremgår af bilag 28 … anvender nowocoat i sit design som vist på bilag 1 helt sam-
         me skabelon, som dyrup anvender til gori. nowocat anvender således helt samme design
         opsætning og samme dominerende designelementer og på samme mådes som gori... det
         omfatter navnlig:
         • nowocoats logo er placeret øverst i et bredt felt. logoet er delt op i to ord, så det står
             skrevet på præcis samme måde som navnet ”gori” i gori’s design (alle produkter),
         • herunder kommer en farvet bjælke med produktnavn – der fremstår præcis som på go-
             ri's design (alle produkter),
         • ligesom gori, anvender nowocoat et stort miljøfoto midt på spanden, som er beskåret
                                                  - 22 -
             på samme måde som i gori's design (f.eks. gori 88, gori 99, gori 100),
         •   egenskabsfeltet på nowocoats emballage er placeret nederst på spanden, præcis samme
             sted og med helt samme form som i gori's design. egenskaber skrives endvidere på helt
             samme måde som i gori's design (med bullets),
         •   nowocoat anvender en blå farve til bjælken og egenskabsfeltet, der næsten er den samme
             blå farve som på gori 99, der er gori's profilprodukt og det mest markedsførte gori
             produkt,
         •   eco-blomsten er i nowocoats design placeret nøjagtig samme sted som på gori 99 (i
             bjælken efter produktnavn),
         •   nowocoat anvender samme eller tilnærmelsesvist samme typografi, som anvendes på
             gori's produkter (helvetica),
         •   nowocoat anvender samme grå plastiklåg som på gori's nye produkter (gori 99 og
             gori 100),
         •   baggrundfarven og den træstruktur, der er anvendt som baggrund på nowocoats grun-
             der, er stort set dentisk med baggrundsdesignet på gori's emballage design
         •   på siden af spanden har nowocoat – på samme måde som på gori’s emballager – angi-
             vet produktets tekniske egenskaber sammen med en række symboler...
4.1.2.1. nowocoat har herved tilsigtet og efterstræbt at skabe en betydelig forvekslingsrisiko mellem
         gori’s emballagedesign og nowocoats emballagedesign til coolingpaint.
4.1.2.2. ud fra en helhedsvurdering er der så stor en lighed mellem gori's emballagedesign og
         nowocoats emballagedesign, at tanken ledes hen på gori. da navnet coolingpaint er me-
         get deskriptivt er det desuden uklart for kundekredsen, hvem der er ”afsender” af cooling-
         paint produkterne, og kundekredsen ledes derfor til at antage, at der er en forbindelse til
         gori’s produkter.
4.1.2.3. der er ikke noget fællessprog eller fælles udtryk for emballage design inden for træbeskyt-
         telsesprodukter...
4.1.3.   nowocoat snylter bevidst på gori's emballagedesign.
4.1.3.1. gori er et særdeles velkendt brand med et særdeles godt renommé, som har en markeds-
         andel på over 48 % i byggemarkeder/detailbutikker... gori er igennem mange år det mest
         solgte træbeskyttelsesprodukt i danmark.
4.1.3.2. i relation til kendskabsgrad er der en meget stærk sammenhæng mellem ordmærket/brandet
         gori og dets emballagedesign. brandet og emballagens udformning, funktion og visuelle
         udseende kan ikke adskilles, men smelter sammen i kundens opfattelse og erindring. gori’s
         emballagedesign er som følge heraf særdeles velkendt og indarbejdet og er i kundekredsens
         bevidsthed lig med gori brandet.
4.1.3.3. nowocoat har ved udvikling af sit emballagedesign bevidst taget direkte afsæt i gori's em-
         ballage med design. den endelige udformning af det som bilag 1 … viste emballagedesign er
         med ganske få ændringer, herunder navnet, det samme design, som nowocoat udarbejdede
         som ”mock-up” og sendte til dyrup i juni 2016 som led i nowocoats forsøg på at få dyrup til
         sælge coolingpaint som et produkt i gori-serien... nowocoat har dermed undladt at skabe
         sit eget emballage design, men har i stedet valgt at snylte på gori's emballage design og
         meget stærke brandunivers.
4.1.3.4. som det bl.a. fremgår af bilag 10 … og bilag d…, anvendte nowocoat før henvendelsen til
                                                   - 23 -
         dyrup et helt andet designkoncept, som var forskelligt fra gori’s design. som det er vist på
         bilag 12, sidste side…, og bilag d … vedrørende nowocoats designudvikling, har nowocoat
         ændret sit oprindelige emballagedesign til en kopi af gori’s emballagedesign. det gøres
         gældende, at en forveksling herved har været både tilsigtet og efterstræbt af nowocoat.
4.1.4.   bortset fra coolingpaint er der er ingen andre træbeskyttelsesprodukter, som anvender en
         designskabelon og designelementer, der tilnærmelsesvis ligner gori's emballage…
4.1.5.   nowocoats bevidste snyltningshensigt understøttes også af, at der findes uendelig mange
         muligheder for at lave et andet design og visuelt udtryk ved brug af samme designelementer
         og komponenter, som anvendes i gori's emballagedesign. dette kommer klart til udtryk i
         de … fremlagte konkurrerende produkter.
4.1.6.   helhedsvurdering
4.1.6.1. ud fra en konkret helheds vurdering af de dominerende elementer i henholdsvis gori's
         emballagedesign og nowocoats emballagedesign, som beskrevet i pkt. 4.1.2.2, fremstår
         nowocoats emballagedesign som vist både på bilag 1 … og bilag 32 … således meget tæt på
         gori's emballage med design. dette skal navnlig også ses i det sammenhængende emballa-
         gedesign, som serien af gori produkter har, og som nowocoat i sit emballage design be-
         vidst efterligner. ud fra en helhedsvurdering har nowocoats emballagedesign så stor en lig-
         hed med gori's, at tanken ledes hen på gori. det er således åbenbart, at der er betydelig
         forvekslingsrisiko med og utilbørlig snyltning på de særprægede og betydeligt indarbejdede
         gori emballager med design, og at dette har været tilsigtet og efterstræbt af nowocoat.
4.1.6.2. kundekredsen vil derfor enten forveksle produkterne eller ledes til at antage, at cooling-
         paint produkterne er en variant af gori serien, og at produkterne derfor kommer fra sam-
         me producent og må anses for ligeværdige.
4.2      som argumentation for dyrups anbringender i pkt. 3.1 vedrørende nowocoats emballager
         med design som vist på bilag 32..., jf. påstand 1.1.3, 1.1.4, og påstand 1.2, anfører dyrup
         blandt andet:
4.2.1.   de ændringer, som nowocoat har lavet til sit emballagedesign er alene en midlertidig ad
         hoc løsning som består i, at der er påklistret et mærkat på forsiden af spanden, som vist på
         bilag 32... på grunderen dækker mærket kun den øverste tredjedel af spandens forside.
         mærket sidder på mange spande skævt, og det er tydeligt, at der er et andet design bag
         mærket, da bagsiden/siderne på spanden er uændret.
4.2.2.   de påklistrede mærkater indeholder kun ganske få ændringer i forhold til det emballagede-
         sign som er vist på bilag 1... nowocoat har således fjernet den blå bjælke med produktnavnet
         på forsiden af spanden. på superdækkende og transparent har nowocoat endvidere ændret
         lidt på formen af egenskabsfeltet nederst på forsiden af spanden. på grunderen er egen-
         skabsfeltet fortsat identisk med egenskabsfeltet på gori's design.
4.2.3.   det ændrede design indeholder imidlertid fortsat væsentlige lighedspunkter med gori’s
         design, herunder designskabelon, opsætning af grundlæggende og dominerende design-
         elementer og stil/udtryk.
4.2.4.   spandene med de påklistrede mærkater er således fortsat meget tæt på gori’s design og ef-
                                                     - 24 -
          terlader stadig det helhedsindtryk, at der er en forbindelse til gori's produkter.
4.2.5.    de ændringer, som nowocoat har foretaget er - navnlig på baggrund af den krænkelse af
          gori’s emballagedesign, som nowocoat allerede har foretaget med det som bilag 1 … viste
          emballagedesign - ikke tilstrækkelige til at skabe den nødvendige afstand og distance til
          gori’s emballagedesign, og der foreligger stadig forvekslingsrisiko og bevidst snyltnings-
          hensigt.
4.2.6.    på denne baggrund bestrides det, at der skal foretages en særskilt vurdering af de på bilag
          32 … viste ændringer til nowocoats emballagedesign.
4.2.7.    idet nowocoats emballagedesign som vist i bilag 1 … krænker dyrups rettigheder ved be-
          vidst og tilstræbt forveksling og snyltningshensigt, må der stilles væsentligt større krav og
          anlægges en langt strengere bedømmelse af nowocoats ændringer til sit emballagedesign, jf.
          bilag 32…, herunder den form, som sådanne ændringer i nowocoats emballagedesign i
          praksis bliver implementeret.
4.2.8.    på trods af at der findes uendelige muligheder for at lave et design, som ikke efterligner
          gori's design, har nowocoat fortsat i det i bilag 32 … viste emballagedesign valgt at lægge
          sig tæt op ad emballagedesign til gori. det gælder navnlig for så vidt angår nowocoats
          grunder.
4.2.9.    nowocoat har ved sin bevidste snyltning og forvekslingsrisiko i det som bilag 1 … viste de-
          sign allerede opnået betydelige fordele af gori's brandværdi. når nowocoats ændringer til
          sit emballagedesign som vist i bilag 32 … fortsat ligger tæt op ad gori's emballagedesign,
          fortsætter denne krænkelse af dyrups rettigheder, fordi kundekredsen ikke kan skelne mel-
          lem det oprindelige og det ændrede design.
4.2.10.   det tab, som dyrup lider som følge af nowocoats fortsatte krænkelse af dyrups rettigheder
          til gori's emballagedesign, vil derfor blive yderligere forstærket, hvis dyrup skulle forfølge
          kravet ved en almindelig retssag.
4.3       som argumentation for dyrups anbringende 3.2 anfører dyrup blandt andet:
4.3.1.    nowocoat har ved lanceringen af sine træbeskyttelsesprodukter med et design som vist i bi-
          lag 1 … og bilag 29 … udvist og udviser fortsat en adfærd, der er i strid med og krænker dy-
          rups rettigheder efter markedsføringslovens §§ 1 og 18, og som nødvendiggør et forbud.
4.3.2.    nowocoat har fortsat produkter i butikkerne samt i sin markedsføring som vist i det i bilag 1
          … og bilag 29 … fremlagte design.
4.3.3.    den af nowocoat valgte fremgangsmåde, hvor der påklistres mærkater på spandene, som
          kun (helt eller delvist) dækker forsiden af spanden, er alene en midlertidig ad hoc ændring
          af det emballagedesign, som er vist i bilag 1…, og den medfører ikke, at nowocoat ikke
          fremadrettet kan/vil sælge og markedsføre sine produkter i dette design.
det gøres endvidere gældende, at nowocoat ved blot at påklistre mærkater som vist på bilag 32 … på
forsiden af spanden, der alene (helt eller delvist) dækker forsiden af spanden, ikke har ændret sit de-
sign på en måde, så det ikke fortsat udgør en krænkelse af dyrups rettigheder.”
                                                   - 25 -
dyrup har vedrørende påstandene fremsat under replikken gjort gældende, at dyrup havde
opfattet det således, at bilag 24 alene blev fremsendt som et forslag til nyt emballagedesign.
dyrup havde således ikke haft den opfattelse, at bilag 24 skulle være det endelige fremadret-
tede design. dyrup har endvidere kun modtaget det ene emballagedesign vist i bilag 24 og
har ikke på noget tidspunkt sagt, at det var dyrups opfattelse, at dette ikke krænkede dy-
rups rettigheder. designet som vist i bilag 24 krænker også dyrups rettigheder og skal følge-
lig forbydes.
for nowocoat er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 1. juni 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”anbringender
1.       dyrups påståede rettigheder
til støtte for den nedlagte påstand gøres det principalt gældende, at gori-produktets emballagede-
sign ikke har tilstrækkeligt særpræg eller adskillelsesevne til at nyde beskyttelse efter markedsførings-
loven.
det af dyrup anførte om gori-produktets markedsandele, de ressourcer dyrup har anvendt på mar-
kedsføring, markedsundersøgelserne, oplysningerne om kendskabsgraden til gori m.v. er under-
ordnede i forhold til vurderingen af, om gori-produktets emballagedesign har tilstrækkeligt sær-
præg eller adskillelsesevne, idet disse forhold vedrører gori ord- og figurmærket, og ikke gori-
produktets emballagedesign.
der kan ikke sættes lighedstegn mellem kendskab til gori ord- og figurmærket og kendskab til go-
ri-produktets emballagedesign, idet kunder som udgangspunkt opfatter ord- og figurmærke som
kendetegn, hvorimod emballagedesign som udgangspunkt ikke vil blive opfattet som kendetegn i sig
selv.
dyrup anvender i gori-produktets emballagedesign et væld af andre farver end blå til ”topbjælken”
og ”bundbjælken”, hvori henholdsvis produktnavnet, samt produktets egenskaber er angivet. dyrup
anvender således blandt andet røde, en række forskellige brune nuancer, en række forskellige blå nu-
ancer og grønne top- og bundbjælker i gori-produktets emballagedesign.
herudover er der en række forskellige miljøbilleder på gori-produktets emballagedesign, ligesom
der i gori-produktets emballagedesign både anvendes låg af metal samt låg af henholdsvis hvid og
grå plastik.
der henvises i det hele til bilag 12…, hvoraf fremgår, at der i gori-produktets emballagedesign an-
vendes en række forskellige farver i top- og bundbjælken, en række forskellige miljøbilleder og låg af
forskellige farver og materialer.
                                                     - 26 -
det forhold, at der i gori-produktets emballagedesign anvendes en række forskellige farver i top- og
bundbjælken, en række forskellige miljøbilleder samt låg af forskellige farver og materialer bevirker i
sig selv, at det relevante kundekreds ikke automatisk forbinder det emballagedesign, som dyrup på-
beråber sig en eneret til, med dyrup, idet emballagedesignet ikke bliver opfattet som et kendetegn af
den relevante kundekreds, eftersom dyrup ikke anvender et ensartet emballagedesign. det er dyrup,
der bærer bevisbyrden for, at det emballagedesign, dyrup påberåber sig en eneret til, har kommerciel
adskillelsesevne hos den relevante kundekreds, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
dyrup har tilkendegivet, at der ikke påberåbes enerettigheder til den spand gori-produktet og
coolingpaint-produktet sælges i. coolingpaint-produktets emballage skal således ikke ind-
gå som led, i det dyrup påberåber sig en eneret hertil.
idet gori-produktets emballagedesign gør brug af et væld af forskellige farver til top- og bundbjæl-
kerne, forskellige miljøbilleder og forskellige typer af låg påberåber dyrup sig i realiteten en markeds-
føringsretlig eneret til at sælge træbeskyttelse med et emballagedesign som har særskilt farvede top-
og bundbjælker og miljøbilleder i midten.
disse elementer er helt åbenbart så generiske og almindelige, at der ikke, hverken samlet eller hver for
sig, kan gives en markedsføringsretlig eneret hertil.
2.        påstået krænkelse af dyrups rettigheder
i det omfang sø- og handelsretten måtte finde, at dyrup har markedsføringsretlige enerettigheder
som påstået af dyrup, gøres det subsidiært gældende, at nowocoat ikke krænker dyrups rettigheder.
i den forbindelse gøres det gældende, at dyrups eventuelle rettigheder til gori-produktets emballa-
gedesign, må nyde en meget snæver beskyttelse, idet dette emballagedesign i høj grad er baseret på
generiske og almindelige designelementer, og at coolingpaint-produktets emballagedesign som
afbilledet … bilag 1 og … bilag 32 adskiller sig i tilstrækkelig høj grad fra gori-produktets emballa-
gedesign til, at der ikke sker krænkelse af dyrups eventuelle rettigheder.
de forhold, som dyrup har påberåbt sig som særegne ved gori-produktets emballagedesign, er alle
som en ganske generiske og sædvanlige, og der kan ikke opnås markedsføringsretlige enerettigheder
til disse forhold, hverken samlet eller hver for sig.
særligt for så vidt angår dyrups anbringende om, at coolingpaint-produktets emballage krænker
dyrups rettigheder, fordi coolingpaint-produktets navn på emballagen er delt i to linjer, skal det
bemærkes, at det forekommer åbenbart, at man, såfremt et produktnavn har en tilpas længde, bliver
nødt til at dele navnet i to linjer, særligt såfremt produktet skal placeres på en rund genstand, og det
både skal være muligt at læse navnet på afstand, og uden at det bliver nødvendigt at ”gå rundt om”
produktet for at læses produktets navn. der er derfor intet odiøst i, at coolingpaint-produktets
navn på emballagen er delt i to linjer, tværtimod har det en ganske naturlig og åbenbar forklaring.
der kan alene være tale om krænkelse af dyrups rettigheder, hvis det må antages, at den relevante
kundekreds vil forveksle nowocoats coolingpaint-produkt med dyrups gori-produkt. det er
dyrup som skal løfte bevisbyrden herfor, og det er ikke sket. i forlængelse heraf skal det bemærkes, at
de som bilag 26 … og bilag 27 … fremlagte e-mails må anses for partsindlæg, idet der er tale om e-
mails sendt internt i dyrup, efter at tvisten er opstået.
                                                   - 27 -
i kraft af, at coolingpaint-produktet er et helt nyt produkt, med egenskaber, der væsentligt ad-
skiller sig fra gori-produktet, jf. det under sagsfremstillingen anførte, består der ikke en konkurren-
cerelation mellem coolingpaint-produktet og gori-produktet, hvilket i høj grad modvirker, at
der består en risiko for forveksling.
3.       påstået snyltning
det bestrides, at nowocoat har snyltet på gori-produktets emballagedesign.
det er for nærværende sag underordnet, at nowocoat i juni 2016 kontaktede dyrup med henblik på
en drøftelse af at samarbejde.
det som bilag 15 … fremlagte emballagedesign, var det emballagedesign, nowocoat selv havde ud-
viklet på det tidspunkt, hvor man kontaktede dyrup, og nowocoat havde blot for at illustrere hvorle-
des coolingpaint-produktet – på baggrund af nowocoats selvstændige designindsats – kunne se
ud, hvis det skulle markedsføres som et gori-produkt – hvilket naturligt ville medføre, at emballa-
gedesignet blev påført gori ord- og figurmærket. der er intet odiøst i, at nowocoat i starten af maj
2016 arbejdede med et andet emballagedesign, end det som coolingpaint-produkterne endte
med at anvende, idet det er ganske naturligt, at man i forbindelse med en produktudvikling arbejder
med forskellige måder at markedsføre sit produkt på. der kan i forlængelse heraf henvises til bilag
d…, hvori nowocoat har illustreret, hvorledes emballagedesignet er blevet udviklet. nowocoat vil
endvidere under sagens hovedforhandling nærmere redegøre for, hvorledes coolingpain-
produktets emballagedesign er blevet udarbejdet.
nowocoat har i deres markedsføring af coolingpaint-produktet på ingen måde forsøgt at skabe
associationer til dyrup eller gori-produktet. coolingpaint-produkter er derimod blevet mar-
kedsført som et helt nyt produkt, og det fremgår entydigt at det markedsføringsmateriale, nowocoat
har anvendt til markedsføring af coolingpaint-produktet…, at det er nowocoat, som har udvik-
let coolingpaint-produktet.
4.       omfanget af de nedlagte påstande
dyrup har nedlagt påstand om, at nowocoat både forbydes at anvende det emballagedesign, som
nowocoat allerede har indstillet brugen af (”det gamle emballagedesign” og det emballagedesign
nowocoat er begyndt at anvende, efter tvisten er opstået (”det nye emballagedesign”) samt påbydes
at tilbagekalde produkter, som anvender disse to emballagedesigns.
for så vidt angår det gamle emballagedesign, skal det bemærkes, at dyrup ikke har nogen retlig inte-
resse i at få prøvet denne påstand, idet nowocoat som dyrup tidligere er blevet oplyst, har ændret
den emballage, som allerede fandtes i handlen, og endvidere har ændret emballagen på de produkter,
som endnu ikke fandtes i handlen. nowocoat har således for så vidt angår det gamle emballagedesign
ikke udvist en adfærd, som nødvendiggør, at der meddeles forbud og/eller påbud jf. retsplejelovens §
413, nr. 2.
endvidere skal det bemærkes at, at sø- og handelsretten, desuagtet at dyrup har samlet de begærede
forbud og påbud i en enkelt påstand, skal foretage en særskilt vurdering af, om det gamle emballage-
design krænker dyrups påståede rettighed, og en særskilt vurdering af om det nye emballagedesign
krænker dyrups påståede rettigheder.
                                                    - 28 -
dyrup har heroverfor i replikken gjort gældende, at der efter dyrups opfattelse ikke skal foretages
særskilt vurdering af henholdsvis det gamle og nye emballagedesign, men i processkrift i oplyst, at
dette ikke kan tages til indtægt for, at dyrup alene ønsker, der bliver nedlagt et samlet forbud omfat-
tende begge emballagedesigns som påstået af dyrup. nowocoat afventer fortsat dyrups nærmere re-
degørelse for, hvorledes dyrup ønsker, at sø- og handelsretten skal forholde sig til de nedlagte på-
stand, såfremt sø- og handelsretten måtte være af den opfattelse, at kun et af coolingpaint-
produktets emballagedesign krænker dyrups rettigheder. indtil dyrup nærmere har redegjort herfor,
fastholdes det, at sø- og handelsretten som følge af det af dyrup i replikken anførte, alene kan ned-
lægge forbud, såfremt sø- og handelsretten finder, at der skal nedlægges forbud både mod det gamle
emballagedesign og det nye emballagedesign.
det gøres endvidere gældende, at det tab nowocoat risikerer at lide, såfremt nowocoat forbydes at
anvende allerede producerede coolingpaint-produkter samt påbydes at tilbagekalde disse, væg-
tet overfor det tab dyrup risikerer at lide, såfremt coolingpaint-produktet i det nye emballagede-
sign får lov at befinde sig i handlen, mens der pågår sædvanlig retssag omkring forholdet, må føre til,
at det ikke vil være proportionalt at nedlægge forbud og påbud som påstået af dyrup. det er særligt
tilfældet, eftersom nowocoat allerede har brugt betydelige ressourcer på at ændre emballagen på de
coolingpaint-produkter, der allerede fandtes i handlen, og de coolingpaint-produkter som
nowocoat allerede havde på lager.
5.       størrelsen af den nødvendige sikkerhedsstillelse
det gøres gældende, at dyrup skal stille en sikkerhed på 5 mio. kr. til sikkerhed for det tab, nowocoat
risikerer at lide, såfremt sø- og handelsretten nedlægger forbud og påbud som påstået af dyrup.
nowocoat forventer henover foråret og sommeren at få en omsætning på mellem 3 og 4 mio. kr. på
salg af coolingpaint-produktet, og det er ikke muligt at flytte den allerede producerede maling i
nye beholdere inden sæsonen udløber. hertil kommer de omkostninger, der vil være forbundet med
at trække de pågældende produkter tilbage fra markedet, hvilket skønsmæssigt fastsat vurderes at be-
løbe sig til omkring 1 mio. kr.
de i processkrift i fremsatte opfordringer har ikke nogen relevans for fastsættelsen af den sikkerhed,
dyrup skal stille.
nowocoat vil under sagens hovedforhandling nærmere redegøre for det forventede tab et forbud og
påbud vil medføre.”
nowocoat har vedrørende dyrups påstande fremkommet under replikken gjort gældende,
at de er fremsat for sent til, at retten kan tage stilling hertil under forbudssagen. nowocoat
oplyste ved mail af 3. april 2017 dyrup om, at emballagen i bilag 24 ville blive brugt fremad-
rettet. dyrup havde medtaget bilag 24 i påstandene i selve forbudsbegæringen, men henvis-
ningen til bilag 24 udgik senere fra påstandene, ligesom bilag 24 heller ikke er medtaget i
ekstrakten. nowocoat har på denne baggrund forberedt og tilrettelagt hele sin sag ud fra, at
dyrup ikke mente, at emballagen vist i bilag 24 udgjorde en krænkelse. subsidiært gøres det
                                                 - 29 -
gældende, at designet i bilag 24 ikke krænker dyrups rettigheder, og at betingelserne for
forbud og påbud heller ikke er opfyldt i relation til dette design.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
retten finder det efter bevisførelsen godtgjort, at dyrup siden 2008 konsekvent har anvendt
et emballagedesign til gori-produkterne med de gennemgående elementer, som fremgår af
goris produkter på bilag 28, hvor varemærke og tekst mv. er fjernet fra emballagen. heri
indgår navnlig en bred bjælke foroven, en smallere bjælke nedenunder, et miljøbillede i mid-
ten og en tekstboks forneden, som ikke er kvadratisk, idet den går ned og bliver lavere mod
højre. den smalle bjælke og tekstboksen for neden har samme farve, som oftest en bestemt
blå, og den brede bjælke foroven er træfarvet. når henses til markedet i øvrigt og det, der er
oplyst om goris markedsføringsindsats og markedsposition, finder retten, at gori ved denne
opbygning af sin emballage har en kommerciel adskillelsesevne, som nyder beskyttelse efter
markedsføringslovens § 1 og § 18.
to af rettens medlemmer (marianne jensen og mads bundgaard larsen) udtaler herefter:
det er efter bevisførelsen ubestridt, at nowocoat i juni 2016 som led i en dialog om samar-
bejde med dyrup fremsendte et forslag til dyrup til, hvordan dyrups gori emballage kunne
se ud, hvis nowocoats produkt, coolingpaint, skulle sælges under goris varemærke. dette
forslag (bilag 15) adskilte sig væsentligt fra de tidligere designoplæg, som nowocoat havde
udarbejdet med henblik på egen markedsføring af coolingpaint, og designforslaget inde-
holdt meget naturligt de væsentlige designelementer, som kendetegner goris emballage, og
som er anført ovenfor. da det viste sig, at samarbejdet med gori ikke blev til noget, lancere-
de nowocoat selv deres produkt under mærket coolingpaint i marts 2017, hvilket skete i
emballagen i bilag 1, som efter en helhedsbedømmelse i alt væsentligt indeholder de samme
grundlæggende elementer og har samme opbygning som goris. vi finder herefter, at nowo-
coats emballage i bilag 1 udgør en meget nærgående efterligning af goris, og at der er tale
om en tilstræbt lighed og uretmæssig snyltning. herefter, og idet vi finder denne overtræ-
delse af markedsføringslovens § 1 og § 18 for godtgjort, stemmer vi for at tage dyrups på-
                                                   - 30 -
stand 1.1.1 og 1.1.2 til følge uden krav om sikkerhedsstillelse, idet de indsigelser, nowocoat i
øvrigt har rejse i så henseende, ikke kan føre til noget andet resultat.
efter tvistens opståen begyndte nowocoat at sætte klistermærker på deres emballage som
vist i bilag 32. på nogle emballager sådan, at der ikke længere var to forskelligt farvede bjæl-
ker foroven. på andre tillige sådan, at tekstboksen for neden fik en ensartet højde i hele sin
bredde. på grund af den ovenfor anførte tilstræbte lighed og den betydelige lighed, som fort-
sat består efter påsættelsen af klistermærkerne, finder vi ikke, at disse ændringer er tilstræk-
kelige til at undgå fortsat uretmæssig snyltning på dyrups markedsmæssige indsats. derfor
og af de grunde, der i øvrigt er anført ovenfor, stemmer vi for tillige at tage dyrups påstand
1.1.3 og 1.1.4. til følge uden krav om sikkerhedsstillelse.
ét af rettens medlemmer (steen nielsen) udtaler:
der må efter retspraksis lægges betydelig vægt på den funktion, som dyrups varemærke
”gori” har for risikoen for forveksling. efter min opfattelse medfører dyrups meget velkend-
te varemærke ”gori”, som er helt centralt placeret på dyrups emballage, tillige med dyrups
faste anvendelse af talbetegnelse for deres produkter, at der ikke består nogen risiko for for-
veksling mellem gori-produkterne og coolingpaints produkter som vist på bilag 1. det gør
sig så meget desto mere gældende for coolingpaints produkter med klistermærker som vist
på bilag 32. det skal yderligere bemærkes, at coolingpaints opbygning af den omtvistede
emballage ifølge johannes von siebenthals forklaring og den fremlagte dokumentation skete
med henblik på at imødekomme de krav, som blev stillet til tydelig information på det tyske
marked. jeg stemmer derfor i det hele for at frifinde nowocoat.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
den samlede ret skal endvidere udtale, at den forbudspåstand vedrørende bilag 24, som dy-
rup først nedlagde i replikken under den mundtlige procedure, i overensstemmelse med
nowocoats protest må afvises som for sent fremsat, idet nowocoat ikke har haft mulighed
for at forholde sig hertil i relation til bevisførelsen og sin sagsførelse i øvrigt. det skal imid-
                                                 - 31 -
lertid bemærkes, at retten på det foreliggende grundlag umiddelbart ikke ville finde grund-
lag for at nedlægge forbud mod nowocoats brug af emballagen i bilag 24, hvor nowocoat
ved ændringer i bjælken både foroven og forneden samt ved tilføjelse af tekst på miljøbille-
det findes at have fjernet sig tilstrækkeligt fra goris beskyttede emballage.
som følge af sagens udfald skal nowocoat betale sagsomkostninger til dyrup med 25.300 kr.,
som udgøres af retsafgiften på 300 kr. og passende udgifter til advokat på 25.000 kr. ekskl.
moms. der er ved fastsættelsen af sidstnævnte beløb lagt vægt på sagens karakter, omfang
og forløb, herunder med hovedforhandling på en dag.
                                        thi bestemmes:
det forbydes nowocoat industrial a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge, importere
eller eksportere træbeskyttelsesprodukter i emballage med design og layout som vist på bi-
lag 1.
det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af ovennævnte for-
bud fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre butikker, di-
stributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider mv.
det forbydes nowocoat industrial a/s at markedsføre samt udbyde til salg, sælge, importere
eller eksportere træbeskyttelsesprodukter i emballage med design og layout som vist på bi-
lag 32.
det påbydes nowocoat industrial a/s at tilbagekalde produkter omfattet af ovennævnte for-
bud fra alle markedsførings- og salgskanaler, herunder byggemarkeder, andre butikker, di-
stributører, onlinesalg fra webshops og markedsføring via hjemmesider mv.
dyrup a/s’ påstande angående produktet vist på bilag 24 afvises.
                                            - 32 -
nowocoat industrial a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til dyrup a/s med
25.300 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
marianne jensen                  mads bundgaard larsen                   steen nielsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                                sø- og handelsretten, den
