f000100e - kta
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 6. januar 2004 blev af retten i sagen
f-1-03
hk i danmark som mandatar for jnn
(advokat peter breum)
   mod
midtfjord revision v/birthe kvistgaard
(advokat christian carlsen)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
1.      sagens hovedspørgsmål er om jnn efter afbrudt elevtid kan indtale et krav
om efterbetaling af et lønbeløb ved de almindelige domstole og i bekræftende fald
om hun har krav på beløbet.
2.      i erhvervsuddannelseslovens § 55 er fastsat at lønnen for en elev mindst skal
udgøre den løn der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for
uddannelsesområdet, og efter § 56 gælder i aftaleperioden de bestemmelser der ved
                                              - 2 -
kollektive overenskomster er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår
m.v. i det omfang det er foreneligt med uddannelsen.
tvistighedsnævnet der er nedsat i henhold til erhvervsuddannelseslovens § 64, kan
efter lovens § 65, stk. 1, træffe afgørelse om ophævelse af uddannelsesforløbet og
om erstatning. nævnet kan kun tage stilling til spørgsmål om fortolkning af en
kollektiv overenskomst hvis nævnets faste medlemmer er enige om det. nævnets
afgørelse kan inden 8 uger indbringes for domstolene.
landsoverenskomst 2000 kontor og lager mellem dansk handel & service og
hk/handel og hk/service fastsætter at elever over 25 år aflønnes efter principperne
i overenskomstens § 4:
a.           lønnen for den enkelte medarbejder aftales i hvert enkelt tilfælde direkte
mellem virksomheden og medarbejderen. vurdering og eventuel regulering af lønforhold
sker individuelt mindst en gang om året.
b.           lønnen skal give udtryk for den enkelte medarbejders indsats, kvalifikationer,
dygtighed, jobfleksibilitet, arbejde på særlige tidspunkter, stillingens indhold og ansvar samt
eventuel uddannelse.
c.           der kan på den enkelte virksomhed indføres lønsystemer med henblik på
styrkelse af virksomhedens konkurrenceevne og udvikling samt medarbejderens udvikling.
d.           en medarbejder omfattet af overenskomsten er berettiget til at kræve
forhandling med virksomheden, såfremt medarbejderens løn væsentligt afviger fra
begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbejdergrupper på virksomheden,
respektive sammenlignelige virksomheder inden for branchen.
e.           såfremt fastsættelsen af lønnen for den enkelte medarbejder er i åbenbar strid
med forudsætningen i stk. b, kan hver af organisationerne begære en forhandling under
medvirken af begge organisationer.
f.           parterne er enige om, at begge organisationer, i tilfælde hvor misforhold på
området som helhed taget skønnes at være til stede, har påtaleret i henhold til de regler, som
til enhver tid måtte være gældende for behandlingen af faglig strid, jf. reglerne nedenfor om
paritetisk nævn.
reglerne om det paritetiske nævn findes i bestemmelsens litra f.
                                              - 3 -
3.       hk som mandatar for jnn har nedlagt påstand om at midtfjord revision ved
birthe kvistgaard, herefter midtfjord revision, skal betale 29.698,39 kr. med
procesrente fra anlæg af en sag ved tvistighedsnævnet den 2. april 2002.
påstandsbeløbet fremkommer som forskellen mellem jnns løn hos midtfjord
revision og lønnen i nordjyllands amt i 2000 for nedre kvartil for almindelige
lønmodtagere med kontorarbejde og med 0-4 års erfaringer ifølge dansk
arbejdsgiverforenings statistik.
4.       dansk handel og service som mandatar for midtfjord revision har påstået
afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært dom for betaling af et mindre
beløb end påstået af jnn.
5.       sagen er anlagt den 20. december 2002 ved retten i fjerritslev og er henvist
til behandling ved sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf.
stk. 1, nr. 1.
sagsfremstilling
5.       jnn blev ansat som voksenelev hos midtfjord revision i henhold til en
uddannelsesaftale af 19. april og 25. april 2000. uddannelsen var angivet som kontor
med speciale i regnskab og revision. uddannelsen begyndte den 1. maj 2000 og
skulle efter aftalen være afsluttet den 30. april 2002. det var angivet at jnn tidligere
havde en all-round kontoruddannelse. om lønnen hed det:
lønnen er højere end den gældende mindstebetaling for elever og er ved uddannelsens
påbegyndelse fastsat til kr.: 85,25 pr. time...
gældende overenskomst: h.k.
                                             - 4 -
6.       løgstør kommune bevilgede tilskud til indretning af arbejdsplads, og
arbejdsformidlingen ydede tilskud til lønnen på 40 kr. i timen. kommunens tilskud
var bl.a. betinget af skriftlig aftale om elevpladsen, og at den overenskomstmæssige
løn til jnn var 85,25 kr. i timen, i brevet med hånden omregnet til en gennemsnitlig
månedsløn på 13.668,13 kr.
7.       elevforholdet blev afbrudt med udgangen af marts måned 2001. i brev af 22.
marts 2001 fra hk aalborg ved stig westh til midtfjord revision hedder det:
i fortsættelse af behagelig telefonsamtale d.d. kan bekræftes at såfremt
- de fremsender ophævelse af elevkontrakt pr. 31.3.2001
- at der er afkrydset at kontrakten ophæves af arbejdsgiver
- og at det er oplyst hvad eleven har lært i perioden 1.5 -30.11.2000 til brug for senere
reduktion i en evt. ny elevtid ved anden arbejdsgiver,
vil dette afslutte sagen.
hk formidler jnn nielsens kvittering for modtagelse af opsigelsen, og sagen betragtes som
afsluttet for deres vedkommende.
tilgodehavende løn forventes afregnet, ligesom feriegodtgørelsen forventes afregnet i.h.t.
ferieloven.
midtfjord revision svarede den 29. marts 2001:
...
der vedlægges skema angående ophævelse af elevkontrakt.
beskrivelse af, hvad eleven lærte i perioden 1.5-30.11.2000
løn for marts 2001 er sendt via dataløn. der bliver først afregnet feriepenge ved næste
lønkørsel ...
                                               - 5 -
jeg håber hermed, at sagen kan afsluttes.
på skemaet vedrørende ophævelse af uddannelse er i overensstemmelse med
brevvekslingen anført at ophævelsen er foretaget ensidigt af virksomheden.
8.       i juni 2001 opstod der uenighed mellem hk og midtfjord revision om et
feriepengespørgsmål og et lønspørgsmål. om lønspørgsmålet hedder det i brev af 3.
august 2001 til hk aalborg fra dansk handel & service:
under henvisning til min skrivelse af 6. juli d.å, skal jeg hermed vende tilbage til sagen.
månedslønnen
ifølge landsoverenskomsten for kontor og lager mellem dansk handel & service og hk
fremgår af § 7, litra f, at elever der ved uddannelsesaftalens start er fyldt 25 år
(voksenlærlinge) aflønnes efter principper i overenskomsten § 4.
ifølge § 4 skal lønnen give udtryk for den enkelte medarbejders indsats, kvalifikationer,
dygtighed, jobfleksibilitet, arbejde på særlige tidspunkter, stillingens indhold og ansvar samt
eventuel uddannelse.
der er ikke i overenskomsten hjemmel til at kræve løn på baggrund af diverse statistisk
materiale. det er ej heller nogen anerkendt gældende praksis, at lønnen fastsættes efter
dansk arbejdsgiverforenings lønstatistik.
fastsættelsen af deres medlems månedsløn på kr. 13.668,13 er i fuld overensstemmelse med
overenskomstens § 4, jf. § 7 litra f, hvorfor deres krav på efterbetaling af løn på kr. 3793,87
pr. måned afvises.
                                            - 6 -
hk aalborg svarede den 24. september 2001:
løn
jeg er ikke uenig med dem i at lønnen skal fastsættes i.h.t § 4 i overenskomsten. jeg er
derimod uenig med dem i, at dette er sket.
jnns løn er ikke fastsat efter hendes indsats, kvalifikationer, dygtighed, jobflexibilitet,
stillingens indhold og ansvar eller uddannelse. og jeg vil gerne tilføje, at udover
ovennævnte vil områdets lønniveau naturligt indgå i en sådan vurdering.
da’s lønstatistik er jo et udtryk for ovennævnte, idet de lønmodtagere der indgår i
statistikken, jo er vurderet ud fra ovennævnte kriterier.
9.       sagen blev indbragt for tvistighedsnævnet der traf afgørelse den 20.
november 2002. nævnets flertal fandt at en stillingtagen til det rejste krav om
efterbetaling af løn ikke indebar en fortolkning af overenskomsten. en påstand om
afvisning blev derfor ikke taget til følge. et flertal frifandt midtfjord revision.
flertallet lagde til grund at det var klageren der ønskede ansættelsesforholdet
ophævet, og at midtfjord revision havde accepteret at ophæve ansættelsesforholdet
ensidigt på den betingelse at midtfjord revision ikke ville blive mødt med yderligere
krav. under hensyn hertil og til formuleringen af hk's brev af 22. marts 2001 fandtes
hk at have afskåret sig fra senere at rejse yderligere krav vedrørende
ansættelsesforholdet.
10.      dansk handel & service har fremlagt da lønstatistik nr. 5 dateret juni 2002.
af denne fremgår bl.a. at lønniveauet i nordjyllands amt er 8,1% under
gennemsnittet for hele landet. gennemsnitslønnen for hele landet for alle elever med
                                          - 7 -
internt kontorarbejde i øvrigt var 11.092 kr. pr. måned. lønnen i nedre kvartil var
8.786 kr. de tilsvarende tal for kategorien elever med kontorarbejde med
kundebetjening er 12.257 kr. og 9.500 kr.
forklaringer
11.     jnn har forklaret at hun afsluttede skolen med 2. real. hun blev udlært
smørrebrødsjomfru i 1978. hun var uden for arbejdsmarkedet i nogle år på grund af
børn. hun har arbejdet 4½ år på en møbelfabrik. hun har været under revalidering på
grund af rygproblemer. hun har fået en allround kontoruddannelse på kommunen.
hun har været beskæftiget med regnskab og har været på kursus heri og i bogføring.
hun har pc-kørekort. hun har som led i jobtræning været ansat på en skoles kontor.
det var i forbindelse med et eu-projekt hun fik ansættelse på midtfjord revision.
det var jobkonsulenten på kommunen der sagde at lønnen var 85,25 kr. i timen. hun
har slet ikke forhandlet løn. hun har således heller ikke fremsat indvendinger mod
lønnen. hun regnede bare med at det var det hun skulle have. efter nogen tids
ansættelse fik hun hjernerystelse. hun prøvede at genoptage arbejdet, men til sidst
blev hun og birthe enige om at hun skulle holde op, det gik bare ikke. hun
henvendte sig til hk fordi birthe ville have at hun (jnn) skulle sige op. hun
bemyndigede hk ved stig westh til at søge elevforholdet ophævet. hun havde ikke
drøftelser med birte efter ophøret. i forbindelse med at hun henvendte sig til hk om
understøttelse, sagde stig westh at hun havde fået for lidt i løn.
12.     birthe kvistgaard har forklaret at hun har været selvstændig revisor siden
1982. hun har for tiden 8 ansatte, 4 revisorer og 4 assistenter. hun har tidligere haft
elever, ca. 10 i alt. jnn henvendte sig til hende i efteråret 1999. hun ville gerne i
praktik. hun var i praktik i en måned og henvendte sig til vidnet i foråret 2000 med
ønske om en elevplads. efter drøftelse med de øvrige indvilgede vidnet i at tage jnn
som elev. det var ikke fordi de havde brug for en elev. økonomisk kunne det kun
hænge sammen fordi de fik løntilskuddet fra kommunen. jnn kunne ikke indtjene
sin løn på godt 13.000 kr., så for vidnet var nettoudgiften afgørende. jnn kom ikke
med indsigelser mod lønnen. midtfjord revision lavede en uddannelsesplan i
forbindelse med at jnn begyndte lærepladsen.
                                         - 8 -
jnn havde vanskeligt ved at huske de ting hun fik at vide, og det irriterede de andre.
i december 2000 kom jnn til skade. hun faldt og slog hovedet i asfalten. midtfjord
revision og jnn var i telefonforbindelse ca. en gang om ugen. jnn var på arbejde
nogen tid. hun blev beskæftiget med arkivering. i starten af marts var vidnet til møde
hos kommunen om elevforholdet. jnn ville ikke tilbage på kontoret, og de blev
enige om at elevforholdet skulle høre op pr. 15. marts 2001. det blev ikke afklaret
hvem der skulle tage initiativet. jnn ringede og sagde at midtfjord revision skulle
sige op, det havde stig westh sagt. under en telefonsamtale med stig westh sagde
denne at midtfjord revision skulle ophæve, ellers måtte hun (birthe kvistgaard)
fortsætte med at betale løn til jnn. de blev så enige om at midtfjord revision skulle
ophæve elevforholdet pr. 31. marts 2001, så ville der heller ikke komme flere krav
fra jnns side. hun forlangte at få det skriftligt, og det fik hun med brevet af 22.
marts 2001 som hun besvarede med sit brev af 29. marts 2001.
hun er ikke klar over hvad hk sigter til med bemærkningen om tilgodehavende løn.
det ”tilgodehavende” jnn havde, var martslønnen som ikke var forfalden.
midtfjord revision fik en henvendelse fra stig westh i juni 2001 vedrørende et
feriepengespørgsmål som senere er blevet løst. i samme måned kom der et brev fra
hk med krav om en løn på ca. 16.000 kr. om måneden. det var langt mere end
vidnet ville have accepteret. hun kunne have fået en handelsskoleuddannet med
bedre kvalifikationer end jnns til den løn jnn fik.
vidnet er bekendt med overenskomsten mellem hk og dansk handel & service.
hun havde et eksemplar af den. hun underviser i overenskomstforhold. hendes
virksomhed er ikke tilsluttet overenskomsten.
13.     stig westh har forklaret at han har været faglig konsulent i hk siden 1991.
han har haft det private område i 1½ år. i foråret 2001 fik han en henvendelse fra
jnn der var sygemeldt fra sin læreplads som hun ikke ville vende tilbage til. hun
syntes ikke hun lærte noget nyt, og kom ikke godt ud af det med sine kolleger.
vidnet rettede henvendelse til midtfjord revision nogle gange, og det førte til
brevene af 22. og 29. marts 2001. han havde i den forbindelse ikke drøftelser med
jnn om lønnen. det var ikke så meget hensynet til karantæne der gjorde det vigtigt
at arbejdsgiveren ophævede, det var mere spørgsmålet om retten til skolepraktik. hk
havde mandat fra jnn til at forhandle om ophævelsen af elevforholdet.
                                            - 9 -
bemærkningen i hk's brev af 22. marts 2001 om tilgodehavende løn er en
standardbemærkning.
det var i forbindelse med en henvendelse til a-kassen om feriegodtgørelse m.v. at
sagen opstod. han havde en telefonsamtale med dansk handel & service i juni om
sagen.
14.     peter vibe jespersen der er overenskomstchef i dansk handel & service har
bl.a. redegjort for baggrunden for bestemmelsen i overenskomstens § 4: lønnen
aftales på stedet, og hk kan påtale misforhold. hvis der fx ved en faglig voldgift
konstateres misforhold, går sagen videre til nye lokale forhandlinger. ved
lønfastsættelsen kan statistikken ikke stå alene, men den kan indgå som et element.
lønstatistikken for voksne kan ikke anvendes som hjælpemiddel til fastsættelse af
lønnen for en elev. det afhænger af kvalifikationerne om en voksen elev får mere
end en ung elev.
procedure
15.     hk: det er vigtigt at have for øje at parterne i sagen er jnn og midtfjord
revision, ikke organisationerne som er mandatarer. ingen af parterne er parter i
overenskomsten, og der er ikke spørgsmål om en interessekonflikt, som ikke er
mulig mellem en elev og lærepladsen, eller om en fortolkning af overenskomsten.
hvis dansk handel & service får medhold i afvisningspåstanden vil det sige at jnn
er afskåret fra at få sin retlige position efter erhvervsuddannelseslovens § 54
efterprøvet. det vil stride mod det princip der senest blev fastslået ved højesterets
dom i u 2002.2060, og som indebærer at en lønmodtager med et
overenskomstmæssigt krav ikke må ende i et retstomt rum, og det vil blive følgen for
jnn hvis hun ikke får realitetsprøvet sin sag. der er ikke andre mulige retsmidler
end de almindelige domstole som også er kompetente i henhold til
erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 4. den afvejning der skal ske i henhold til
overenskomsten, kan foretages, således som det er sket ved sø- og handelsrettens
dom af 17. marts 2003 i sagen f 2/00 (magasin-dommens fortsættelse).
                                          - 10 -
efter erhvervsuddannelseslovens § 55 og § 56 skal midtfjord revision anvende
overenskomsten der i § 4 bl.a. fastsætter at lønnen i det enkelte tilfælde skal aftales
direkte mellem virksomheden og medarbejderen, og at lønnen skal give udtryk for
den enkelte medarbejders indsats osv. midtfjord revision har ikke forhandlet løn
således som arbejdsgiveren skal efter bestemmelsen. lønnen blev som det fremgår af
birthe kvistgaards forklaring, fastsat ud fra helt andre kriterier. der blev ikke
foretaget den afvejning som skal ske i henhold til bestemmelsen, i realiteten blev der
slet ikke indgået en lønaftale. udgangspunktet er derfor i henhold til almindelige
obligationsretlige regler at arbejdsgiveren skal betale hvad den ansatte forlanger
medmindre det er urimeligt. ved afgørelsen af hvad der ligger inden for det rimelige,
må man særlig lægge vægt på lønstatistikker der reflekterer summen af individuelle
lønforhandlinger ud fra overenskomstens bestemmelser. den løn som jnn forlanger,
er i det nedre kvartil for voksne, og det kan ikke være urimeligt i det foreliggende
tilfælde med hendes kvalifikationer og baggrund.
lønstatistikken skal i det foreliggende tilfælde også anvendes ved lønfastsættelse
efter overenskomstens § 4, litra b. arbejdsgiveren har forsømt at forhandle løn ud fra
overenskomstens kriterier, og det må komme arbejdsgiveren til skade. så må man
fastsætte lønnen på den næstbedste måde, og det er at bruge lønstatistikken.
det afvises at sagen blev sluttet med et forlig. ingen af parterne overvejede løn-
spørgsmålet i forbindelse med ophævelsen. jnn kan derfor ikke være afskåret fra at
rejse spørgsmålet, da det kom frem i juni 2001 at hun var blevet underbetalt. hertil
kommer at dansk handel & service i sommeren og efteråret 2001 gik ind i
diskussionen om lønnens størrelse. organisationen der handlede på midtfjord
revisions vegne, må derfor være afskåret fra at gøre gældende at sagen blev sluttet
forligsmæssigt i marts 2001. det bestrides at der er udvist en passivitet fra jnns side
der kan føre til retstab. hun har af kommunen fejlagtigt fået at vide at lønnen var
85,25 kr. i timen, og det kan ikke komme hende til skade at hun regnede med at det
var rigtigt, indtil hun i juni 2001 blev klar over at det var en forkert oplysning.
16.      dansk handel & service: sagen skal afvises. der foreligger en interessetvist
som ikke kan behandles ved domstolene. hvis der ikke sker afvisning, skal midtfjord
revision frifindes fordi enhver tvist mellem parterne blev lukket ved det forlig der
blev indgået ved deres forhandlinger i marts 2001. hvis der ikke skal frifindes af
                                          - 11 -
denne grund, skal der ske frifindelse fordi hk ikke har godtgjort at der er grundlag
for at tilsidesætte parternes lønaftale som blev indgået i forbindelse med ansættelsen.
jnns krav bygger på den kollektive overenskomst der er indgået mellem hk og
dansk handel & service. fortolkningstvister og interessetvister skal behandles inden
for det fagretlige system, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 1, og norm for regler for
behandling af faglig strid. det er kun lønmodtagere der godtgør at deres organisation
ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af et lønkrav som kan anlægge sådanne
tvister ved de almindelige domstole, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2. jnn har ikke
godtgjort en sådan nægtelse fra sin organisations, hk's, side. hk kan som
overenskomstbærende organisation ikke vælge som mandatar at anlægge fagretlige
tvister ved de civile domstole i strid med arbejdsretslovens § 11, stk. 1, og norm for
regler for behandling af faglig strid. hk er forpligtet til at søge tvisten løst gennem
det fagretlige system, dvs. gennem forhandling m.v. således som fastlagt i
overenskomstens § 4.
de almindelige domstole er ikke kompetente til at behandle en interessetvist som den
foreliggende. den omdiskuterede højesteretsdom i u 2002.2060 (magasin-dommen)
bør ikke føre til at der i denne sag, der på nogle punkter adskiller sig fra situationen
der forelå i magasin-dommen, skal ske lønfastsættelse ved domstolene.
hvis der ikke sker afvisning, skal der frifindes. der er indgået et bindende forlig
således som det er fastslået af tvistighedsnævnet.
endelig gøres gældende at jnn fik den løn som hun havde indgået aftale med sin
læreplads om. lønnen blev som foreskrevet fastsat ved den direkte, individuelle
aftale, således som overenskomsten foreskriver. der er ikke faste lønsatser på
området, og lønstatistikken kan ikke anvendes til at gennemtvinge et lønkrav. den af
hk påberåbte statistik er i øvrigt uanvendelig, for den vedrører voksne uddannede
kontormedarbejdere, ikke elever. hk har således ikke løftet bevisbyrden for at jnn
er blevet underbetalt.
                                         - 12 -
17.     rettens afgørelse
efter § 55 i erhvervsuddannelsesloven skal lønnen til elever mindst udgøre den løn
der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, det vil i det
foreliggende tilfælde sige landsoverenskomst 2000 kontor og lager mellem dansk
handel & service og hk. efter overenskomstens § 7, litra f, skal elever der er over
25 år ved uddannelsens start, og som indgår i et særligt tilrettelagt voksenforløb,
aflønnes efter principperne i overenskomstens § 4.
jnn har gjort gældende at hendes løn ikke var fastsat i overensstemmelse med
principperne i § 4, og at hun derfor har krav på erstatning, jf.
erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 1. det må lægges til grund at denne tvist ikke
kan gøres til genstand for fagretlig behandling. den kan derimod indbringes for
tvistighedsnævnet og de almindelige domstole. dansk handel & services
afvisningspåstand kan derfor ikke tages til følge.
ved aftalen af 19. og 25. april 2000 fastsatte parterne lønnen til 85,25 kr. i timen.
parterne fastsatte ikke lønnen efter forhandling ud fra de principper der fremgår af
overenskomsten, men det medfører ikke at der ikke blev indgået en bindende
lønaftale mellem parterne.
elevforholdet blev efter begge parters ønske bragt til ophør ved midtfjord revisions
ophævelse således som det fremgår af brevene af 22. og 29. marts 2001 og af birthe
kvistgaards forklaring herom. jnn eller hk der varetog hendes interesser, rejste i
den forbindelse ikke spørgsmål om lønnens størrelse. det spørgsmål blev først rejst i
juni 2001. efter dette forløb og særligt ud fra hk's tilkendegivelser i brevet af 22.
marts 2001 sammenholdt med midtfjord revisions brev af 29. marts 2001 må jnn
som antaget af tvistighedsnævnet være afskåret fra at rejse krav om efterbetaling af
løn.
dansk handel & services frifindelsespåstand tages herefter til følge.
                                  thi kendes for ret:
                                         - 13 -
dansk handel & service som mandatar for midtfjord revision ved birthe
kvistgaard frifindes for den påstand som hk som mandatar for jnn har nedlagt.
inden 14 dage efter denne dom skal hk som mandatar for jnn i sagsomkostninger
betale 20.000 kr. til dansk handel & service som mandatar for midtfjord revision
ved birthe kvistgaard.
 jens chr. larsen                     jens feilberg              john tyrrestrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
