                      højesterets kendelse
                       afsagt mandag den 26. oktober 2015
sag 259/2014
professionshøjskolen university college nordjylland
(advokat lene damkjær christensen)
mod
kristelig fagforening som mandatar for a
(advokat finn schwarz)
biintervenient til støtte for professionshøjskolen university college nordjylland:
moderniseringsstyrelsen
(advokat lene damkjær christensen)
kristelig fagforening som mandatar for a har under forberedelsen af denne sag anmodet om,
at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
professionshøjskolen university college nordjylland (ucn) har protesteret herimod.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, poul dahl
jensen, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
den foreliggende sag
a blev ansat som markedsføringskoordinator ved ucn den 15. august 2010.
ved finansloven for 2011 blev ucn pålagt en række besparelseskrav. kravene førte til, at
ucn på et ledelsesmøde den 19. september 2011 traf beslutning om, at man agtede at afske-
dige fem medarbejdere, herunder a.
                                                   - 2 -
den 6. oktober 2011 fortalte a til søren samuelsen, som var udviklingsdirektør hos ucn, at
hun var gravid.
i et høringsbrev af 26. oktober 2011 til a meddelte ucn, at man påtænkte at afskedige hende
som følge af de besparelseskrav, skolen var blevet pålagt. ved brev af 28. november 2011
blev a opsagt til udgangen af februar 2012.
den 23. januar 2012, dvs. i perioden mellem opsigelsestidspunktet og fratrædelsestidspunktet,
blev en stilling som ”akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til sygeplejerskeuddan-
nelsen” slået op. a blev ikke omplaceret til stillingen. ucn har ikke for højesteret gjort gæl-
dende, at hun ikke var kvalificeret til stillingen.
sagen angår, om ucn ved afskedigelsen af a har overtrådt ligebehandlingslovens § 9. det er
ucn, der efter lovens § 16, stk. 4, har bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i
graviditeten. et spørgsmål i den forbindelse er, om ucn havde pligt til f.eks. at omplacere a
til stillingen ”akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til sygeplejerskeuddannelsen” –
som er én blandt flere konkrete stillinger, der er påberåbt for højesteret – eller om forpligtel-
sen til at forsøge omplacering ophørte på opsigelsestidspunktet.
ved dom af 20. juni 2013 frifandt retten i aalborg ucn. det hedder i byrettens begrundelse
bl.a.:
        ”arbejdsopgaverne i den opslåede stilling som akademisk medarbejder til sygeplejer-
        skeuddannelsen var blandt andre at varetage funktionen som sekretær for sygeplejer-
        skeuddannelsens nationale ledernetværk, administrativt ansvar for uddannelsens udvik-
        lingsgruppe og revision af uddannelsens organisering. stillingen blev besat med en per-
        son med samme uddannelsesmæssige baggrund som sagsøgeren, men den pågældende
        havde efter forklaringen afgivet af jonna frølich erhvervsmæssig erfaring inden for om-
        rådet, herunder med ledelsesstøtte, høringssvar, analysearbejde mv. det må antages, at
        kun en del af stillingen lå inden for sagsøgerens fagområde og erhvervsmæssige erfa-
        ring, og at stillingen i givet fald ville forudsætte en oplæring af sagsøgeren. stillingen
        var tidsbegrænset, og sagsøgeren ville alene have kunnet varetaget stillingen i en del af
        perioden.”
ved dom af 3. juni 2014 ændrede vestre landsret denne afgørelse og pålagde ucn at betale
270.793,53 kr. i godtgørelse til a med bl.a. følgende begrundelse:
                                                 - 3 -
      ”… en arbejdsgivers forpligtelse til at søge en ansat, der er omfattet af § 9 i ligebe-
      handlingsloven, omplaceret, ophører ikke ved afskedigelsen af den pågældende, men er
      gældende frem til udløbet af opsigelsesperioden. det gælder også i en situation som den
      foreliggende, hvor ucn først blev bekendt med as graviditet, efter at beslutningen om
      at afskedige hende var truffet.
      …
      vedrørende stillingen som akademisk medarbejder til sygeplejerskeuddannelsen lægger
      landsretten efter bevisførelsen til grund, at a, b, der blev ansat i stillingen, og forment-
      lig også den medarbejder, som tidligere havde været ansat i stillingen, stort set havde
      ens uddannelser. landsretten finder ikke, at bs erhvervserfaring, herunder fra det sund-
      hedsfaglige område, har haft et omfang eller en karakter, som var større eller bedre end
      as erfaringer fra sin ansættelse på ucn og fra sit praktikophold på aalborg sygehus i
      forbindelse med hendes studium. ucn burde have sikret sig, at man havde tilstrække-
      lige oplysninger om as kvalifikationer, og hun skulle herefter være gjort opmærksom
      på den ledige stilling som akademisk medarbejder. den omstændighed, at a havde set
      stillingsopslaget, men valgte ikke at søge stillingen, medfører ikke, at ucn har været
      fritaget for sin forpligtelse til at søge a omplaceret i stillingen.
      efter det anførte har ucn ikke ført bevis for, at afskedigelsen af a og den manglende
      omplacering af hende var uden sammenhæng med, at hun var gravid, jf. ligebehand-
      lingslovens § 16, stk. 4. hun er derfor berettiget til godtgørelse, jf. ligebehandlingslo-
      vens § 16, stk. 2.”
anmodning om præjudiciel forelæggelse
kristelig fagforening har anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domsto-
len om fortolkning af europa-parlamentets og rådets direktiv 2006/54/ef af 5. juli 2006 om
gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i
forbindelse med beskæftigelse og erhverv (ligebehandlingsdirektivet).
kristelig fagforening har formuleret følgende spørgsmål:
      ”1. indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse
      af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbin-
      delse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på
      grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter
      meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge mulighe-
      der for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende i
      den resterende opsigelsesperiode opståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksom-
      hed?
      2. indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse
      af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbin-
                                                - 4 -
       delse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på
       grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter
       meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge mulighe-
       der for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende op-
       ståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksomhed, hvis arbejdsgiveren inden opsigel-
       sesperiodens udløb er bekendt med, at en stilling vil blive opslået kort tid efter opsigel-
       sesperiodens udløb?
       3. såfremt eu-domstolen finder, at spørgsmål 1 og/eller 2 kan besvares bekræftende,
       indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse af
       princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse
       med beskæftigelse og erhverv (2006/54) tillige en forpligtelse for en arbejdsgiver, der
       på grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til
       ved sin undersøgelse af muligheder for og tilbud om omplacering af den opsagte gra-
       vide medarbejder til efterfølgende opslåede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksom-
       hed, at foretage sådanne tilpasninger af en ledig stilling, at den gravide medarbejder un-
       der hensyn til egne kvalifikationer kan varetage stillingen, såfremt disse tilpasninger
       ikke medfører en uforholdsmæssig byrde for arbejdsgiveren.”
anbringender
kristelig fagforening har navnlig anført, at parterne er uenige om, hvorvidt ligebehandlings-
direktivet som implementeret ved ligebehandlingsloven indebærer en sanktioneret forpligtelse
til omplacering efter opsigelsestidspunktet samt i givet fald omfanget af en sådan forpligtelse
for arbejdsgiveren.
det er korrekt, at en omplaceringspligt hverken fremgår udtrykkeligt af særdirektivet eller
ligebehandlingsdirektivet. eu-domstolens praksis viser imidlertid, at domstolen ikke fortol-
ker direktivernes beskyttelsesområde snævert, jf. f.eks. sag c-438/99, melgar, sag c-109/00,
tele danmark, og sag c-460/06, paquay.
den eu-retlige beskyttelse mod direkte forskelsbehandling, sagligheds- og proportionalitets-
afvejningen ved indirekte forskelsbehandling, den omvendte bevisbyrde mv. er udtryk for, at
eu finder det nødvendigt at beskytte kvinder, herunder navnlig gravide kvinder. dette er
f.eks. udtrykt i erklæring 28 til amsterdamtraktaten, den europæiske unions charter om
grundlæggende rettigheder artikel 21 og 23 sammenholdt med artikel 15, stk. 1, samt ved
muligheden for nationalt at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, jf. teuf artikel 157,
stk. 4. det er denne generelle eu-retlige beskyttelse, der hjemler den særlige eu-retlige om-
placeringsforpligtelse, og det er netop fortolkningstvivlen herom, der kan begrunde en præju-
diciel forelæggelse af de foreslåede spørgsmål for eu-domstolen.
                                                 - 5 -
ucn har anført, at der ikke i forhold til denne sag er rimelig tvivl om fortolkningen af ligebe-
handlingsdirektivet.
kristelig fagforening har ikke redegjort for, hvilke bestemmelser i direktivet der skulle inde-
holde en forpligtelse til at omplacere gravide medarbejdere til ledige stillinger, der opstår i
løbet af eller efter opsigelsesperioden. at der skulle gælde en sådan forpligtelse efter eu-ret-
ten, har da heller ingen støtte i særdirektivet, ligebehandlingsdirektivet eller i eu-domstolens
praksis.
hjemlen i ligebehandlingsdirektivets artikel 3, jf. teuf artikel 157, stk. 4, til på nationalt
plan at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, er ikke udnyttet. en gravid kvinde, der er
blevet opsagt, er derfor – som alle andre – berettiget til at søge eventuelle nye ledige stillinger
hos samme arbejdsgiver, og en undladelse af at genansætte en gravid i en stilling, hun har
søgt, udgør naturligvis forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsdirektivet, såfremt
undladelsen er begrundet i kvindens graviditet, jf. f.eks. sag c-438/99, melgar, præmis 45-47.
retsgrundlag
særdirektivet
i rådets direktiv 92/85/eøf af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til for-
bedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som
lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv
89/391/eøf) (særdirektivet), hedder det bl.a.:
                                                  ”artikel 10
                                          forbud mod afskedigelse
      for at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af
      sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
      1) medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af
      arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet
      af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har
      forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning
      og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.
                                               - 6 -
     2) når en arbejdstager som defineret i artikel 2 afskediges i den periode, der er nævnt i
     stk. 1, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen.
     3) medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstageren
     som defineret i artikel 2 mod følgerne af en afskedigelse, som ville være ulovlig efter
     nr. 1.”
ligebehandlingsdirektivet
ligebehandlingsdirektivet (europa-parlamentets og rådets direktiv 2006/54/ef af 5. juli
2006), der er en sammenskrivning af syv nu ophævede direktiver om ligebehandling af mænd
og kvinder på beskæftigelsesområdet, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
                                               ”artikel 2
                                              definitioner
     …
     2. i dette direktiv omfatter forskelsbehandling:
     …
     c) enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller
     barselorlov som defineret i direktiv 92/85/eøf.
     …
                                                artikel 3
                                       positive foranstaltninger
     1. medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage foranstaltninger i overensstemmelse
     med traktatens artikel 141, stk. 4, for i praksis at sikre fuld ligestilling mellem mænd og
     kvinder på arbejdsmarkedet.
     …
                                               artikel 14
                                    forbud mod forskelsbehandling
     1. der må i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke
     finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår:
     a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirk-
     somhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættel-
     sesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til
     forfremmelse
     …
     c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse, samt løn, som omhandlet i
     traktatens artikel 141.
     …
                                                - 7 -
                                                artikel 19
                                                bevisbyrde
      …
      1. medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retssystemer de
      nødvendige foranstaltninger for at sikre, at når personer, der betragter sig som krænket,
      fordi ligebehandlingsprincippet ikke er anvendt over for dem, over for en domstol eller
      en anden kompetent myndighed påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning
      til at formode, at der har været tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, på-
      hviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
      2. stk. 1 er ikke til hinder for, at medlemsstaterne indfører regler for bevisførelse, der er
      gunstigere for klager.”
artikel 141, stk. 4, i amsterdamtraktaten, der er henvist til i artikel 3, stk. 1, i ligebehand-
lingsdirektivet, fremgår nu af traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (teuf)
artikel 157, stk. 4.
ligebehandlingsloven
særdirektivet og ligebehandlingsdirektivet er gennemført i dansk ret ved ligebehandlingslo-
ven.
af ligebehandlingsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 645 af 8. juni 2011 med senere ændringer,
fremgår bl.a.:
      ”§ 2. enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser,
      forflyttelser og forfremmelser.
      …
      § 9. en arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden
      mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fra-
      vær, har været fraværende efter barsellovens §§ 6-14, har fremsat anmodning om
      ændringer efter denne lovs § 8 a, stk. 2, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller
      adoption.
      …
      § 16. afskediges en lønmodtager i strid med § 9, skal afskedigelsen underkendes, så-
      fremt der nedlægges påstand herom, medmindre det i særlige tilfælde efter en afvejning
      af parternes interesse findes åbenbart urimeligt at kræve ansættelsesforholdet opretholdt
      eller genoprettet.
      …
      stk. 4. såfremt en afskedigelse eller en anden mindre gunstig behandling finder sted un-
      der graviditet, fravær efter barsellovens §§ 6-11, 13 og 14 og i varslingsperioder efter
                                              - 8 -
      barsellovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller
      behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.
      stk. 5. afskediges en lønmodtager i de i barsellovens §§ 6-14 nævnte perioder, har løn-
      modtageren krav på en skriftlig, fyldestgørende begrundelse for afskedigelsen.
      § 16 a. hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser
      faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte
      eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlings-
      princippet ikke er blevet krænket.”
højesterets begrundelse og resultat
ligebehandlingsdirektivet stiller krav om, at bl.a. gravide medarbejdere ikke må behandles
dårligere end andre medarbejdere, herunder i forbindelse med afskedigelse, og direktivet in-
deholder i den forbindelse en regel om delt bevisbyrde. ligebehandlingsdirektivet indeholder
ikke en pligt til positiv særbehandling af gravide medarbejdere, herunder i forhold til at un-
dersøge muligheden for omplacering som alternativ til afskedigelse.
spørgsmålet om omplacering kan imidlertid indgå i den bevisvurdering, som det tilkommer
de nationale domstole at foretage som led i vurderingen af, om forbuddet mod forskelsbe-
handling af gravide er overtrådt.
på den baggrund er det højesterets foreløbige vurdering, at fortolkningen af de eu-retlige
bestemmelser, der har betydning for sagens afgørelse, ikke giver anledning til en sådan tvivl,
at der er behov for at forelægge spørgsmål herom for eu-domstolen. anmodningen om fo-
relæggelse tages derfor ikke til følge.
                                        thi bestemmes:
anmodningen fra kristelig fagforening som mandatar for a om forelæggelse af spørgsmål
for eu-domstolen tages ikke til følge.
