                      højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 11. november 2016
sag 248/2016
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
mod
a
(advokat torben bagge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i holbæk den 13. september 2016 og af østre
landsrets 14. afdeling den 26. september 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
kærende, skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at sagen henvises til landsretten som 1.
instans.
indkærede, a, har tilsluttet sig skatteministeriets påstand.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
skatteministeriet har ved stævning af 18. marts 2016 anlagt sag mod a med påstand om, at
hun skal anerkende, at hendes spørgsmål i skats bindende svar af 3. juni 2013 besvares med
et nej. det spørgsmål, som a havde forelagt for skat, angik, hvorvidt den af hende og hen-
des ægtefælle drevne døgnpleje var at anse for selvstændig erhvervsvirksomhed.
                                                - 2 -
skats bindende svar blev forelagt landsskatteretten, som den 21. december 2015 traf afgø-
relse om, at døgnplejen kunne anses for selvstændig erhvervsvirksomhed. af afgørelsen
fremgår bl.a.:
      ”… afgørelsen af, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed i skattemæssig
      henseende, skal vurderes i henhold til de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4.
      juli 1994 til personskattelovens punkt 3.1.1, inden for rammerne af landsskatterettens
      praksis og retspraksis, jf. bl.a. højesterets dom af 12. december 1997, offentliggjort i
      tfs 1998,70.
      som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende mod-
      tager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger
      og for dennes regning. selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for
      egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at
      opnå et overskud. i tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet be-
      dømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.
      efter en helt konkret vurdering finder landsskatteretten, at klageren efter omstændighe-
      derne kan anses for selvstændig erhvervsdrivende med døgnpleje af anbragte børn.
      der er i vurderingen bl.a. lagt vægt på, at det i den konkrete sag må anses som tilstræk-
      kelig godtgjort, at klageren med rette har afholdt udgifter, der væsentligt oversteg de
      beløb, kommunen har betalt.
      landsskatteretten giver klageren medhold og ændrer herefter skats bindende svar fra
      nej til ja.”
retten i holbæk har ved kendelse af 13. september 2016 henvist sagen til behandling ved
østre landsret, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
østre landsret har ved kendelse af 26. september 2016 afvist at behandle sagen i 1. instans og
sendt sagen til byretten til fortsat behandling. af landsrettens begrundelse fremgår:
      ”vurderingen af, om a driver selvstændig erhvervsvirksomhed, må antages at skulle
      ske på baggrund af en skønsmæssig afvejning af en række momenter, som er nærmere
      fastlagt i retspraksis mv.
      landsretten finder, at denne vurdering ikke er af principiel karakter.
      det forhold, at det er gjort gældende, at retsstillingen er usikker, kan ikke føre til et an-
      det resultat. landsretten finder således, at det efter det foreliggende må antages, at en
      afgørelse fra landsretten i en eventuel anke i sagen vil udgøre et tilstrækkeligt præjudi-
                                                  - 3 -
       kat til afklaring af retsstillingen i det omfang, sagens omstændigheder i øvrigt giver
       grundlag herfor. der er således ikke anført forhold, der indebærer, at sagen bør kunne
       indbringes for højesteret som 2. instans uden særlig tilladelse.
       landsretten afviser herefter at behandle sagen i 1. instans og sender sagen til byretten til
       fortsat behandling.”
anbringender
skatteministeriet har gjort gældende navnlig, at sagen har betydning for op til 10.000 døgn-
plejeres retsstilling og vedrører et muligt årligt skatteprovenu på ca. 750 mio. kr. sagen er
principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen, ligesom den også
har væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. sagen har også afledede virkninger, idet
en afgørelse om, at døgnplejere er selvstændigt erhvervsdrivende, medfører, at også de lov-
regler, der beskytter lønmodtagere, ikke omfatter denne persongruppe. det er i sig selv rigtigt,
når landsretten udtaler, at den skønsmæssige vurdering af as forhold ikke er af principiel ka-
rakter, men landsretten forholder sig ikke til, at de vilkår, som a er undergivet som døgnple-
jer, grundlæggende er de samme som de godt 10.000 andre døgnplejeres, og at sagen dermed
har principiel betydning for andre. landsskatterettens afgørelse - selv om den i sin formule-
ring indskrænker rækkevidden af afgørelsen - efterlader usikkerhed om retstilstanden, når den
sammenholdes med skm2014.719br. så vidt ses er de eneste forskelle mellem omstændig-
hederne i de to afgørelser, at a ikke er omfattet af ferieloven, at hun selv skal sørge for at
tegne forsikring for børnene, og at hun afholder børnepasningsudgifter til datterens samlever,
hvilket ikke kan begrunde det forskellige udfald. man kan endvidere konstatere, at det øverste
administrative klageorgan - landsskatteretten - i nærværende sag mener noget andet end
skatteministeriet. sagen vedrører et spørgsmål om lovfortolkning i relation til spørgsmålet
om, hvorvidt døgnplejere er selvstændigt erhvervsdrivende efter skattelovgivningen. sagen
vedrører også et principielt retligt spørgsmål om subsumptionen af, om døgnplejere er løn-
modtagere eller selvstændige. en sag kan være af principiel karakter, selv om afgørelsen ho-
vedsageligt beror på en konkret bevismæssig vurdering eller på en skønsmæssig afvejning af
en række momenter, hvis denne vurdering eller afvejning har vidererækkende betydning. det
er henset til sagens karakter og antallet af berørte skatteydere ikke tilstrækkeligt med tredom-
merbehandling i byretten.
                                                 - 4 -
a har gjort gældende navnlig, at sagen har vidtrækkende betydning for retsanvendelsen og
retsudviklingen på området for den skattemæssige behandling af døgnplejefamilier. retsstil-
lingen på området er uklar som følge af afgørelsen i nærværende sag sammenholdt med
skm2014.719br. sidstnævnte er af skatteministeriet og skat taget til indtægt for, at døgn-
plejeforhold i udgangspunktet er lønmodtagerforhold, jf. skatteministerens svar på spørgsmål
nr. 640 af 28. april 2015 (sau alm. del). usikkerheden har afstedkommet en lang række sa-
ger, hvor skat har genoptaget døgnplejevirksomhedernes skatteansættelser, og sagen vedrø-
rer retsstillingen for et stort antal skatteydere. det forhold, at en central statslig myndighed
har indbragt en anden central statslig myndigheds afgørelse for domstolene, taler i sig selv
for, at sagen har principiel karakter. henvises sagen ikke til østre landsret som 1. instans, vil
dommen formentlig - uanset udfald - blive anket til østre landsret og efterfølgende søgt ind-
bragt for højesteret, hvor den uafklarede retstilstand mest hensigtsmæssigt afklares. under-
vejs i dette forløb vil et stort antal skatteydere ikke vide, hvordan de skal selvangive, og afgø-
relserne heraf vil ligge i bero hos skatteankestyrelsen. dette taler i høj grad for, at sagen med
det samme henvises til landsretten, således at retsstillingen for døgnplejerne kan afklares,
uden at der går unødigt lang tid.
højesterets begrundelse og resultat
kæremålet angår henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1, af en sag anlagt
af skatteministeriet mod a vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den døgnplejeaktivitet, som
a udfører, kan anses for selvstændig erhvervsvirksomhed.
som sagen foreligger, finder højesteret, at sagen rejser et principielt spørgsmål om afvejnin-
gen af de momenter, som skal tillægges vægt ved fastlæggelsen af, om døgnplejere skal anses
for lønmodtagere eller selvstændigt erhvervsdrivende. afklaringen af dette spørgsmål må an-
tages at kunne have betydning for mange døgnplejeres retsstilling. højesteret finder på den
baggrund, at sagen har en sådan generel betydning for retsanvendelsen, at betingelserne i rets-
plejelovens § 226, stk. 1, for henvisning til behandling ved landsretten er opfyldt.
                                          thi bestemmes:
sagen henvises til behandling i landsretten som 1. instans.
                                               - 5 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
kæreafgiften tilbagebetales, jf. retsafgiftslovens § 57.
