- cri
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 12. oktober 2012 af sø- og handelsretten af retsformand henrik rothe, mette
christensen, claus forum petersen, anders terp-hansen og torkild justesen.
f-3-10
                                   niels jakob poulsen
                                   (advokat søren sylvester skjærbæk)
                                   mod
                                   plougmann & vingtoft a/s
                                   (advokat nina wedsted)
indledning
sagens spørgsmål er, om niels jakob poulsen har mistet retten til kompensation for at påtage
sig en kundeklausul i sin ansættelse hos plougmann & vingtoft a/s ved at påbegynde selv-
stændig virksomhed og derved tilsidesætte sin tabsbegrænsningspligt, jf. funktionærlovens
18a, stk. 1.
påstande
                                                   -2-
niels jakob poulsen har nedlagt påstand om, at plougmann & vingtoft tilpligtes at betale
180.000 kr. med tillæg af procesrente af 60.000 kr. fra den 30. september 2009, af 60.000 kr. fra
den 30. oktober 2009 og af 60.000 kr. fra den 30. november 2009.
plougmann & vingtoft har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er ved københavns byrets kendelse af 1. marts 2010 henvist til sø- og handelsretten i
medfør af retsplejelovens § 227.
oplysningerne i sagen
niels jakob poulsen blev i henhold til ansættelseskontrakt af 29. januar 2007 ansat som pa-
tentkonsulent hos plougmann & vingtoft pr. den 1. februar 2007 til en månedsløn på 75.000
kr. i ansættelseskontraktens pkt. 11 fandtes følgende kundeklausul:
       11.1 i en periode på indtil 6 måneder efter sin fratrædelse, hvorved forstås det tids-
            punkt, fra hvilket medarbejderen ikke længere modtager løn fra selskabet, forplig-
            ter medarbejderen sig til ikke at tage ansættelse hos, og direkte eller indirekte at
            udføre arbejde for eller på anden måde at have erhvervsmæssig kontakt med
            kunder og andre samarbejdspartnere, med hvem selskabet inden for de seneste 12
            måneder før opsigelsestidspunktet har haft forretningsmæssig forbindelse. for-
            pligtelsen gælder dog alene kunder og andre samarbejdspartnere, som medarbej-
            deren har haft erhvervsmæssig kontakt med hos selskabet samt kunder og andre
            samarbejdspartnere, som selskabet ved særskilt skriftlig meddelelse inden opsi-
            gelse har ladet være omfattet af kundeklausulen. …
       11.2 ved hver overtrædelse af kundeklausulen ifalder medarbejderen en konventional-
            bod, stor kr. 100.000. betalingen af konventionalbod frigør ikke medarbejderen for
            forpligtelserne ifølge kundeklausulen. foruden betaling af konventionalbod er
            medarbejderen pligtig til at erstatte ethvert tab, som selskabet måtte lide ud over
            kr. 100.000. overtrædelsen af kundeklausulen kan endvidere imødegås ved ned-
            læggelse af fogedforbud.
       11.3 medarbejderen er, i den periode kundeklausulen opretholdes, berettiget til en må-
            nedlig kompensation på 50 % af månedslønnen på fratrædelsestidspunktet. kom-
            pensationen udbetales månedsvis bagud.
       11.4  såfremt medarbejderen får andet passende arbejde, kan lønnen for dette arbejde
            modregnes i medarbejderens krav på kompensation. …
       11.5  nærværende kundeklausul kan til enhver tid opsiges af selskabet med 1 måneds
            varsel til udgangen af en måned. ”
                                                -3-
      niels jakob poulsen opsagde sin stilling ultimo maj 2009 til fratrædelse med udgangen
af august 2009. på fratrædelsestidspunktet udgjorde hans månedlige løn 120.000 kr. niels ja-
kob poulsen vad ved sin fratræden partner i vingtoft og plougmann og medaktionær med 1
% af aktiekapitalen.
      niels jakob poulsen registrerede selskabet valua aps, som blev stiftet den 9. september
2009. selskabet ejes via et holdingselskab 100 % af niels jakob poulsen, som gennem selska-
bet driver virksomhed med patentrådgivning.
      ved brev af 5. oktober 2009 fremsatte niels jakob poulsen med henvisning til ansættel-
seskontraktens pkt. 11.3 krav om kompensation for september 2009. plougmann & vingtoft
afviste kravet i brev af 12. oktober 2009 og begrundede afvisningen med, at niels jakob poul-
sen havde påbegyndt selvstændig virksomhed. samtidig opsagde plougmann & vingtoft
kundeklausulen til udløb med udgangen af november 2009.
tal- og regnskabsmæssige oplysninger
det fremgår af en opgørelse, udarbejdet af plougmann & vingtoft, at niels jakob poulsens
”salg” under ansættelsen hos plougmann & vingtoft i gennemsnit udgjorde 243.734 kr. om
måneden, og at hans ”produktion” i samme periode gennemsnitligt udgjorde 253.457 kr.
      det fremgår af lønsedler og årsopgørelse, at niels jakob poulsens samlede lønindkomst
hos plougmann & vingtoft for 2009 var 1.263.348,90 kr. af årsopgørelsen fremgår, at niels
jakob poulsens ikke havde anden lønindkomst i 2009.
      af valua aps` årsregnskab for 9. september 2009 til 31. december 2010 (første regn-
skabsår), fremgår af resultatopgørelsen bl.a.:
      ”…
      nettoomsætning                                                 466.805
      andre eksterne omkostninger                                   -309.314
      bruttoresultat                                                  157.491
      personaleomkostninger                                         -168.407
      resultat før skat                                               -10.916
      skat af årets resultat                                            1.917
      årets resultat                                                   -8.999
                                                                   =========
      …”
                                               -4-
       posten ”personaleomkostninger” dækker i alt væsentligt løn til niels jakob poulsen.
ifølge niels jakob poulsens årsopgørelse for 2010 hans lønindkomst 164.231 kr. det er ube-
stridt, at beløbet udelukkende udgør løn fra valua aps, og at han ikke havde andre lønind-
tægter. beløbet er ifølge niels jakob poulsens skattemappe indberettet for ansættelsesperio-
den 15. – 31. december 2010.
       niels jakob poulsen har udarbejdet et bilag, ”driftsperiodisering for 2009/10 valua
aps”, hvor de nævnte regnskabsoplysninger i henhold til resultatopgørelsen er fordelt. bila-
get viser ingen registreringer for september 2009, en ekstern omkostningspost på 51.184 kr.
for oktober 2009, en nettoomsætning på 19.250 kr., en ekstern omkostningspost på 12.967 kr.
og en lille personaleomkostning for november 2009, og for december alene mindre omkost-
ningsposter. for så vidt angår december 2010 er der angivet en personaleomkostning på
160.000 kr. periodiseringen har været forelagt selskabets revisor, der i en erklæring af 31. ok-
tober 2011, ikke har fundet anledning til forbehold.
       plougmann & vingtoft har fremlagt regnskabsoplysninger vedrørende patentbureauet
lbk patent aps, der i perioden 1. januar 2009 til 31. december 2009 (første regnskabsår)
havde en nettoomsætning på 1.082.567 kr., og patentbureauet hoffman dragsted aps, der i
sit første regnskabsår 2008/09 havde en bruttofortjeneste på 8.075.822 kr.
forklaringer
niels jakob poulsen har forklaret, at han i 1994 blev uddannet cand. scient. i fysik og kemi.
han kom ind i branchen i 1998 og tog eksamen som patentagent i 2003. i februar 2007 blev
han ansat som patentagent hos plougmann & vingtoft.
       plougmann & vingtofts produktionsopgørelse viser tal for hans månedlige produktion,
som var de beløb, han debiterede, og de månedlige salg, som var de beløb, klienterne blev
faktureret. i begyndelsen af ansættelsen var hans timetakst 2.500 kr. den blev siden sat op til
2.700 kr. og var 3.000 kr., da han fratrådte.
       i dag er hans standardtakst 1.650 kr. plougmann & vingtoft kan debitere en højere
timetakst, fordi det er et stort bureau med en lang historie.
       han sagde op i maj 2009, da han havde en midtvejskrise og ikke vidste, hvad han ville.
han overvejede at rejse ud i verden, men det blev ikke sådan. det endte med, at han beslut-
tede at starte egen virksomhed, hvilket han altid har haft lyst til. det var en glidende beslut-
                                                 -5-
ningsproces, og beslutningen blev taget i sidste øjeblik. det havde været meningen, at andre
skulle være med i virksomheden, men de faldt fra. jo længere, august skred frem, des mere
konkrete blev hans planer, og i august registrerede han domænenavnet for valua aps.
       han fortalte kun en enkelt kunde hos plougmann & vingtoft, at han havde opsagt sin
stilling. det var på hans sidste arbejdsdag.
       han arbejdede den første måneds tid hjemmefra. han fik herefter den 1. oktober 2009
kontor på symbion - et videnscenter for biotekvirksomheder, hvor der også er andre virk-
somheder.
       fra den 2. september 2009 var det muligt at logge ind på firmaets hjemmeside. han
havde tænkt en del over hjemmesidens indhold, som blev implementeret i løbet af septem-
ber. han blev registreret som rådgiver i patent- og varemærkestyrelsen. det skete efter at
være fratrådt hos plougmann & vingtoft.
       han foretog forskellige tiltag for at skaffe sig kunder. fx annoncerede han via linked
in, hvor han også foretog research. han forsøgte samtidig at udbygge sit netværk og at skabe
opmærksomhed omkring firmaet gennem uformelle kontakter hos symbion. han gjorde og-
så brug af patentdatabaser. han brugte mindst 50-60 timer om ugen i opstartsfasen. han
skulle stå for det hele selv, herunder de administrative opgaver. som det fremgår af periodi-
seringsbilaget, var hans indtjening i 2009 meget beskeden. han var hæmmet af sin kunde-
klausul og skulle først ud og etablere tillid hos nye kunder. der var en nedadgående tendens
i branchen i perioden, hvilket også fremgår af plougmann & vingtofts opgørelse over hans
salg. specielt i 2009 kunne man mærke finanskrisen.
       da valua aps var et nystartet selskab, var han forsigtig med at trække penge ud af det.
han drøftede med selskabets revisor, om pengene skulle trækkes ud som a- eller b-
indkomst. revisor sagde, at det godt kunne lade sig gøre, at beløbet var angivet som b-
indkomst, men revisor skiftede mening, og indkomsten blev ændret til a-indkomst.
       han driver fortsat valua aps. det går støt og roligt fremad. i dag ligger omsætningen
på 75-80.000 kr. om måneden, og han kan hæve 50.000 kr. om måneden i løn.
       tallene for lbk patent aps og hoffman dragsted aps er ikke sammenlignelige
med tallene for valua aps. flere faktorer spiller ind, herunder binding gennem kundeklau-
suler, antal ansatte og sammensætning af kundekreds.
                                               -6-
kim heshe har forklaret, at han er administrerende direktør hos plougmann & vingtoft, hvil-
ket han har været siden 2002, hvor han også begyndte i branchen. plougmann & vingtoft er
beskæftiget med rådgivning og konsulentbistand indenfor immaterielret. omsætningsmæs-
sigt er de landets næststørste virksomhed på området. plougmann & vingtofts markedsan-
del udgør 25-30 %. de har ca. 100 medarbejdere fordelt over flere lande i europa. i 2009 var
de nok omkring 100-110. de er omkring 75 i danmark.
      plougmann & vingtoft gør brug af kundeklausuler for at beskytte deres kundekreds og
firmanavn, og for at konsulenterne ikke skal ”gå med hele mappen under armen” ved ophør
af ansættelsen. plougmann & vingtofts virksomhed er baseret på medarbejdernes dygtighed
og firmaets brand.
      kundeklausuler er kutyme i branchen. plougmann & vingtofts kundeklausuler har
som standard en længde på 6 måneder, hvilket er besluttet i samråd med firmaets advokat
og er formentlig normal praksis. der bruges også andre aftalevilkår, fx langt opsigelsesvarsel
i kombination med kundeklausuler.
       trods niels jakob poulsens stilling som partner og aktionær var fortsat ansat på funk-
tionærbasis. han arbejdede på mange sager og var en dygtig rådgiver, og samarbejdet fun-
gerede godt. posterne i den fremlagte produktionsopgørelse viser rigtigt fine tal, hvilket var
baggrunden for lønstigninger og partnertitlen. niels jakob poulsen arbejdede med faglig
dygtighed og høj teknisk ekspertise, hvilket gjorde, at en række advokater brugte ham som
rådgiver.
      vidnet forsøgte at tale niels jakob poulsen fra at opsige sin stilling. niels jakob poulsen
begrundede sin opsigelse med ”noget med livet og indholdet” samt ønsket om at tage ud at
rejse en periode. dette blev meldt ud til firmaets medarbejdere. de tog alle afsked med ham
i august, hvor de ønskede ham god rejse. han sagde ikke noget om at starte egen virksom-
hed.
      de hørte første gang fra niels jakob poulsen, da de fik hans brev af 5. oktober 2009. de
hørte også fra kunder, at han var startet for sig selv. de blev noget overraskede over brevet.
ingen havde tænkt på kundeklausulen, da niels jakob poulsen jo skulle ud at rejse. de hav-
de derfor heller ikke tænkt på at opsige klausulen. tingene rygtedes hurtigt i huset, og en
medarbejder oplyste, at niels jakob poulsen allerede den 3. juni var blevet registreret i pa-
tent- og varemærkestyrelsen. desuden havde nogle medarbejdere fået henvendelser fra
                                               -7-
kunder om, at en af firmaets tidligere medarbejdere kontaktede firmaets kunder. de fik så
bekræftet, at niels jakob poulsen nu drev konkurrerende virksomhed.
       indtægterne fra niels jakob poulsens virksomhed er ikke imponerende, men må beteg-
nes som meget lave – også når det tages i betragtning, at firmaet er nystartet. det lave niveau
illustreres af de fremlagte regnskaber hos de to andre nystartede firmaer lbk patent aps
og hoffman dragsted aps. opstarten af disse virksomheder synes at have været bedre plan-
lagt end opstarten af valua aps’ virksomhed.
parternes synspunkter
niels jakob poulsens advokat har anført, at det fremgår af lovforslag 1998-1999 l 172 om æn-
dring af lov om retsforholdet mellem arbejdsgiver og funktionær i det oprindelige forslag til
§ 18a, at funktionæren først skulle have krav på kompensation, når en kundeklausul strakte
sig ud over 12 måneder. forslaget blev ændret til bestemmelsens endelige ordlyd, således at
funktionæren har krav på kompensation, og arbejdsgiveren har adgang til modregning for
andet passende arbejde fra første dag. der er ingen bestemmelse om minimumskompensati-
on som ved konkurrenceklausuler. lovgiver har ikke anført nogen begrundelse herfor og ta-
ger heller ikke stilling til spørgsmålet om selvstændig virksomhed, men det har hele tiden
været lovgivers hensigt, at en kundeklausul ikke skulle være gratis for arbejdsgiver.
tabsbegrænsningsforpligtelsen må derfor også være lempeligere i de første tre måneder.
       der er ikke klar retspraksis på området. den retspraksis, der findes, er overvejende af
ældre dato. efter nyere retspraksis beskyttes funktionæren i større omfang.
       vedr. u.2004.1715ø bemærkes, at dommen vedrører funktionærlovens § 18. landsret-
ten foretager en parallel til funktionærlovens § 3, hvilket er mere forståeligt end at paralleli-
sere med § 18a, som ikke har nogen 3-måneders periode. det følger endvidere af
u.1977.860/1h, at selvstændig virksomhed ikke i sig selv medfører, at kravet på erstatning
mistes, men at der må foretages en konkret vurdering.
       parterne er enige om, at den relevante periode er 3 måneder, nemlig fra den 1. septem-
ber til den 30. november 2009, og at beregningsgrundlaget for en kompensation er 50 % af
niels jakob poulsen månedsløn på 120.000 kr. det gøres gældende, at niels jakob poulsen,
som var interesseret i, at hans nye virksomhed gik godt, har gjort tilstrækkeligt for at opnå
indtjening. det er fremgået af bevisførelsen, at han foretog en række initiativer, og at han i
                                               -8-
det hele gjorde, hvad han kunne. alternativt kunne han have tilmeldt sig arbejdsformidlin-
gen. det gøres gældende, at niels jakob poulsen er berettiget til 180.000 kr., da han intet tjen-
te i de 3 første måneder efter firmaets opstart. en evt. reduktion må ske på skønsmæssigt
grundlag.
       aktivitetsniveauet i henholdsvis lbkptatent aps og hoffman og dragsted aps kan
ikke sammenlignes med niels jakob poulsens.
plougmann og vingtofts advokat har anført, at det er velbegrundet, at det ikke har været på tale
at indføre minimumskompensation i funktionærlovens § 18a. en konkurrenceklausul er me-
re indgribende end en kundeklausul, da funktionæren med en kundeklausul fortsat kan
etablere sig på markedet.
       arbejdsgiverens modregningsadgang følger af obligationsretlige principper. af forar-
bejderne til funktionærloven fremgår, at den tidligere medarbejder har pligt til at søge at på-
tage sig andet passende arbejde for at begrænse arbejdsgivers erstatningspligt. denne pligt
opfyldes ikke ved opstart af egen virksomhed, som må ses som en investering i fremtidig
indtjening, hvor den, der starter virksomhed, ikke står til rådighed for passende arbejde. ni-
els jakob poulsen investerede 50-60 timer om ugen på opstart af sin virksomhed og stod ikke
til rådighed for arbejdsmarkedet. der er ingen særlige forhold i denne sag, der kan medføre,
at udgangspunktet skal fraviges, hvilket heller ikke er påberåbt.
       u.2004.1715 ø må ses som en afgørelse, der ligger i logisk forlængelse af den hidtidige
retspraksis. der henvises til u.1960.411s, u.1966.82/2h, u.1986.782/2h og østre landsrets
dom af 12. august 1999 (b-1048-98), hvorefter en tidligere medarbejder ikke opfylder sin
tabsbegrænsningspligt, når han opstarter selvstændig virksomhed. u.2004.1715ø kan over-
føres til funktionærlovens § 18a.
       u.1977.860/1h belyser, at nogle helt særlige forhold som en undtagelse kan medføre, at
opstart af selvstændig virksomhed ikke anses for at udgøre en tilsidesættelse af
tabsbegrænsningspligten.
       såfremt retten ikke kan følge de anførte betragtninger, gøres det gældende, at niels ja-
kob poulsen ikke kan anses at have opfyldt sin tabsbegrænsningspligt på grund af den lave
indtjening, der lå under andre nystartede patentbureauers. ved en reduktion er det niels ja-
                                                -9-
kob poulsens nuværende indtægter, som skal modregnes. det er først nu, at valua aps kan
anses at have etableret sig på markedet.
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af forarbejderne til funktionærlovens § 18a, at der med hensyn til kundeklausu-
ler skal gælde ”… samme regler om kompensation … som for konkurrenceklausuler og om
modregning i kompensationen af vederlaget for andet passende arbejde. … regeringen fin-
der derimod … ikke, at der som ved konkurrenceklausuler skal udbetales en minimums-
kompensation på 3 måneders halv løn.”
       efter retspraksis vedrørende funktionærlovens § 3 og § 18, jf. bl.a. u.2004.1715ø, vil
den tidligere ansattes påbegyndelse af selvstændig virksomhed normalt medføre, at medar-
bejderen er afskåret fra at kræve erstatning udover den minimalerstatning, der gælder efter
de nævnte bestemmelser.
       når henses til den nære sammenhæng, der foreligger mellem de hensyn, som søges va-
retaget ved reglerne i henholdsvis funktionærlovens § 18 og § 18a, disse reglers affattelse
samt forarbejderne til § 18a, som gengivet ovenfor, må et tilsvarende princip med hensyn til
påbegyndelse af selvstændig virksomhed gælde med hensyn til en tidligere medarbejders
krav på kompensation i henhold til funktionærlovens § 18a.
       det er herefter udgangspunktet, at niels jakob poulsen, der med anvendelse af et be-
tydeligt antal arbejdstimer påbegyndte etablering af selvstændig virksomhed i forlængelse af
sin fratræden hos plougmann & vingtoft, har afskåret sig fra at kræve kompensation for den
kundeklausul, der var et aftalevilkår i hans ansættelseskontrakt med plougmann & vingtoft.
       herefter, og idet der ikke ses at foreligger særlige forhold, der kan begrunde en afvi-
gelse af det nævnte udgangspunkt, tages plougmann & vingtofts frifindelsespåstand til føl-
ge.
efter sagens udfald betaler niels jakob poulsen sagsomkostninger til plougmann & vingtoft
med 25.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
                                              - 10 -
plougmann & vingtoft a/s frifindes.
niels jakob poulsen skal inden 14 dage til plougmann & vingtoft a/s betale 25.000 kr. i
sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
mette christensen                  henrik rothe                 claus forum petersen
                anders terp-hansen                  torkild justesen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                     p.j.v. sø- og handelsretten, den 12. oktober 2012
