p000800g - has
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 5. oktober 2006 kl. 10.00 blev af skifteretten i sagen
p 8-05
nc advisory ab, sverige
(advokat henrik valdorf-hansen)
  mod
incentive a/s under konkurs
ved kurator, advokat michael ziegler
(advokat peter bang)
afsagt sålydende
                                       d o m:
under denne sag har sagsøgeren, nc advisory ab, sverige, (i det følgende benævnt
nordic capital) nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, incentive a/s under kon-
kurs tilpligtes at anerkende 7.750.000 kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens §
97, med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker, som efterstillet
krav, jf. § 98.
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren har et refusionskrav i henhold til en aftale,
der er indgået mellem parterne den 7. maj 2002, og herunder særligt om dette er be-
                                          - 2 -
tinget af et endeligt tilbud fra sagsøgeren. aftalen vedrører omkostninger til eksterne
rådgivere i forbindelse med sagsøgerens overvejelser om køb af alto gruppen i
2002.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
sagsøgeren er et managementselskab for nordic capital, der er en ledende investe-
ringsfond i norden inden for private equity-området. sagsøgte var et dansk børsno-
teret holdingselskab for et industrikonglomerat, der bl.a. omfattede alto gruppen.
denne er en international industrikoncern med afdelinger i europa, usa og asien,
og som udvikler, fremstiller, markedsfører og sælger maskiner til rengøringsindustri-
en, og herunder navnlig højtryksrensere.
incentive a/s ønskede i 2002 at sælge alto gruppen og kontaktede derfor enskilda
securities med henblik på at lade denne bistå som rådgiver i forbindelse med salgs-
processen. i slutningen af februar 2002 kontaktede enskilda securities sagsøgeren og
opfordrede denne til at afgive et »indicative offer«, dvs. et ikke bindende tilbud. den
9. april 2002 sendte sagsøgerens direktør, kent stevens larsen, et sådant indikativt
tilbud til arne due-hansen, der er direktør i enskilda securities. tilbuddet, der var
på 1,2 mia. kr., var bl.a. betinget af en gennemførelse af en tilfredsstillende undersø-
gelse (due diligence) af selskabets driftsmæssige, finansielle og juridiske forhold. da
projektets omfang og kompleksitet nødvendiggjorde afholdelse af betydelige om-
kostninger til eksterne rådgivere, drøftede man mulighederne for refusion af disse
udgifter. den 3. maj 2002 sendte kent stevens larsen på sagsøgerens vegne et brev
til arne due-hansen, hvori det bl.a. hedder:
          ”… jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002. som drøf-
          tet under vor telefonsamtale har ovennævnte projekt et sådant om-
          fang og en sådan kompleksitet — blandt andet på grund af target
          virksomhedernes geografiske spredning og turnaround situation —
          at gennemførelse af de af vor investorkreds forudsatte undersøgel-
          ser nødvendiggør afholdelse af betydelige omkostninger til ekster-
          ne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er sædvanligt for trans-
          aktioner af denne art. som følge deraf står nordic capital tøvende
          overfor igangsættelse af due diligence undersøgelser uden et forud-
          gående tilsagn om enten eksklusivitet eller refusion af vore om-
          kostninger, dersom vore undersøgelser skulle vise sig at være uden
          formål, fordi target virksomhederne sælges til anden side.
                                           - 3 -
          jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s, refun-
          derer nordic capital's dokumenterede omkostninger til eksterne
          rådgivere m.v. for perioden frem til afgivelse af endeligt bud, så-
          fremt nordic capital's deltagelse i ovennævnte projekt afsluttes
          uden indgåelse af aftale mellem incentive a/s og nordic capital
          om nordic capital's erhvervelse af de af projektet omfattede tar-
          gets. incentive a/s's refusionsforpligtelse er dog maksimeret til
          dkk 8 millioner excl. moms og eventuelle andre afgifter. …”
den 4. maj 2002 returnerede arne due hansen brevet til sagsøgeren med følgende
rettelser (her fremhævet):
          ”… jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s
          (”incentive”) refunderer nordic capital’s dokumenterede omkost-
          ninger til eksterne rådgivere, som afholdes i forbindelse med af-
          givelse af endeligt bud, såfremt incentive efter modtagelse af
          alle endelige bud vælger at sælge hele eller dele af alto
          group til en anden køber end nordic capital. incentives refusi-
          onsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl. moms. …”
der var endvidere tilføjet følgende:
          ”… de dokumenterede omkostninger vedrører alene nordic capi-
          tals eksterne rådgiveres arbejde for perioden fra den 6. maj 2002
          frem til afgivelse af endeligt bud, hvilket er aftalt til den 31. maj
          2002. forudsætningen for omkostningsrefusion er, at de eksterne
          rådgiveres arbejde er rettet mod at verificere og underbygge det in-
          dikative bud på dkk 1.200 mio. som nordic capital afgav den 9.
          april 2002 på hele alto group.
          såfremt incentive efter modtagelsen af endelige bud efterfølgende
          giver ekslusivitet til nordic capital til afsluttende forhandlinger,
          bortfalder incentives refusionsforpligtelse. …”
den 5. maj 2002 sendte kent stevens larsen et nyt udkast til aftale til arne due-
hansen, hvori der til dels var taget hensyn til ovennævnte rettelser og tilføjelser. det
hedder i dette brev (med rettelser mv. særligt fremhævet) bl.a.:
          ”… jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s
          (”incentive”) refunderer nordic capital’s dokumenterede omkost-
          ninger til eksterne rådgivere i perioden fra den 1. maj 2002 til af-
          givelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31. maj
          2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud …
          såfremt incentive efter modtagelse af alle endelige bud vælger (i) at
          sælge hele eller dele af alto group til en anden køber end nordic
          capital eller (ii) ikke at sælge nogen del af alto group til no-
          gen af de interesserede købere inden den 1. september 2002. in-
                                          - 4 -
         centives refusionsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl.
         moms. …”
brevet indeholdt endvidere følgende tilføjelse:
         ”alene i tilfælde af gennemførelse (”completion”) af en aftale om
         salg af hele eller dele af alto group til nordic capital, bortfalder
         incentives refusionsforpligtelse.”
den 7. maj 2002 underskrev kent stevens larsen på vegne af sagsøgeren og jørgen
frost, der var administrerende direktør i incentive a/s, en endelig aftale om refusion.
det hedder heri bl.a.:
     ”… jeg henviser til vor telefonsamtale den 1. maj 2002 i forlængelse af
     vores indikative bud af 9. april 2002. som drøftet under vor telefonsam-
     tale har ovennævnte projekt et sådant omfang og en sådan kompleksitet
     — blandt andet på grund af target virksomhedernes geografiske spred-
     ning og turnaround situation — at gennemførelse af de af vor investor-
     kreds forudsatte undersøgelser nødvendiggør afholdelse af betydelige
     omkostninger til eksterne rådgivere m.v., som overstiger, hvad der er
     sædvanligt for transaktioner af denne art. som følge deraf står nc
     advisory ab (nordic capital") tøvende overfor igangsættelse af
     due diligence undersøgelser uden et forudgående tilsagn om enten
     eksklusivitet eller refusion af vore omkostninger, dersom vore undersø-
     gelser skulle vise sig at være uden formål, fordi target virksomhederne
     sælges til anden side.
     jeg bekræfter derfor vor aftale om, at sælger, incentive a/s ("incenti-
     ve"), refunderer den nedenfor anførte procentdel af nordic capital's
     dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere i perioden fra 1.
     maj 2002 til afgivelse af endeligt bud, hvilket forventes afgivet den 31.
     maj 2002, som afholdes i forbindelse med afgivelse af endeligt bud …:
    (i)    såfremt incentive vælger at sælge hele eller dele af alto
           group til en anden køber end nordic capital inden den 30. juni
           2005 refunderer incentive 100% af nordic capital's omkostnin-
           ger. …
    (ii)   såfremt incentive vælger ikke at sælge nogen del af alto group
           inden den 30. juni 2005 og såfremt dette skyldes forhold, der lig-
           ger udenfor incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer incen-
           tive 50 % af nordic capital’s omkostninger.
    (iii) såfremt incentive vælger ikke at sælge nogen del af alto group
           inden den 30. juni 2005 og såfremt dette ikke skyldes forhold, der
           ligger udenfor incentive's rådighed og/eller risiko, refunderer in-
           centive 100 % af nordic capital's omkostninger.
                                            - 5 -
      incentives refusionsforpligtelse er maksimeret til dkk 8 mio. excl.
      moms. i tilfælde (ii) er refusionsforpligtelsen dog maksimeret til dkk
      4 mio. excl. moms.
      incentive forpligter sig til senest den 14. maj 2002 at stille fuldgod og
      uomstødelig sikkerhed overfor nordic capital for incentive's oven-
      nævnte forpligtelser.
      i tilfælde af gennemførelse ("completion") af en aftale om salg af hele el-
      ler dele af alto group til nordic capital, bortfalder incentives refusi-
      onsforpligtelse. …”
i et opfølgende brev af 13. maj 2002 fra jørgen frost til kent stevens larsen hedder
det bl.a.:
            ”… i forlængelse af vor aftale er jeg blevet opmærksom på, at afta-
            len ikke dækker en præsentation til incentive af de konklusioner,
            som nordic capital kommer til, som følge af de gennemførte ana-
            lyser og undersøgelser.
            såfremt incentive ender med at skulle betale et beløb til nordic
            capital som følge af den indgåede aftale, ville jeg finde det rimeligt
            og naturligt, at vi som modydelse for vor refusion får en præsenta-
            tion af de for incentive relevante emner. jeg tænker primært på
            strategidelen og forretningsmæssige relaterede observationer, mens
            regnskabsmæssige og juridiske aspekter har mindre relevans. …”
den 14. maj 2002 stillede nordea bank danmark a/s på vegne af incentive a/s en
bankgaranti på 10 mio. kr.
der blev herefter iværksat undersøgelser (due diligence), der blev lavet af advokat-
firmaet bech-bruun, revisionsaktieselskabet deloite & touche, mckinsey & com-
pany inc. og advokatfirmaet white & case. undersøgelserne afdækkede en række
forhold, der førte til, at kent stevens larsen sendte et brev den 14. juni 2002 til arne
due-hansen, hvori det bl.a. hedder:
            ”… på trods af de seneste forbedringer er vi i vores due diligence
            undersøgelse stødt på et antal grundlæggende negative forhold,
            som har en væsentlig ugunstig indflydelse på altos værdi. faktisk
            bringer de nævnte forhold os til den konklusion, at en overtagelse
            af alto som et selvstændigt selskab ikke vil være rentabelt på sigt,
            og vi kan derfor ikke afgive tilbud på alto. …
            den eneste holdbare løsning for os, hvis vi skal gå videre med op-
            købet af alto, er at fusionere alto med et andet selskab, der produ-
            cerer rengøringsudstyr, for at vi kan opnå den nødvendige størrelse
                                          - 6 -
          og omfang til at skabe en attraktiv langsigtet industriel platform og
          omkostningsposition. …”
sagsøgeren undersøgte hen over sommeren 2002 derfor mulighederne for at erhverve
nilfisk advance a/s med det formål at fusionere dette selskab med alto gruppen.
den 12. august 2002 sendte kent stevens larsen et brev til arne due-hansen, hvori
han meddelte, at sagsøgeren og det andet selskab ikke havde været i stand til at blive
enige om en pris, og at det derfor ikke havde været muligt at afslutte forhandlinger-
ne.
brevet blev besvaret af jørgen frost den 2. september 2002. det hedder heri (i dansk
oversættelse) bl.a.:
          ”… i betragtning af, at de har besluttet ikke at afgive tilbud på alto
          gruppen, og at incentives forpligtelse til at godtgøre udgifter i
          overensstemmelse med brevet af 7. maj 2002 således borfalder, vil
          vi gerne bede dem om at udlevere … garanti nr. … af 14. maj
          2002 …”
ved brev af 6. september 2002 protesterede kent stevens larsen herimod og fast-
holdt, at incentive a/s var forpligtet til at godtgøre 100 % af omkostninger og udgif-
ter. ved brev af 19. september 2002 opgjorde sagsøgeren sine samlede omkostninger
til lidt over 8 mio. kr. det hedder videre i brevet (i dansk oversættelse, idet bemær-
kes, at der med »godtgørelsesbrevet« henvises til parternes aftale af 7. maj 2002)
bl.a.:
          ”… i henhold til godtgørelsesbrevet er de således forpligtet til at
          godtgøre vores … omkostninger og udgifter på det førstkommende
          tidspunkt af enten (i) gennemførelse af et salg af hele eller dele af
          alto gruppen, eller (ii) 30. juni 2005. da vores omkostninger og
          udgifter imidlertid overstiger dkk 8 millioner eksklusive moms, er
          deres godtgørelsesforpligtelse begrænset til dkk 8 millioner. …”
ved brev af 10. oktober 2002 fastholdt jørgen frost på sagsøgerens vegne, at refusi-
onsforpligtelsen var bortfaldet.
den 17. marts 2004 erklærede sø- og handelsrettens skifteafdeling incentive a/s
konkurs og udpegede samme dag advokat michael ziegler som kurator. denne antog
nordea corporate finance a/s som finansiel rådgiver i forbindelse med salg af akti-
erne i alto international a/s og dets datterselskaber (alto gruppen). ved brev af
                                           - 7 -
24. marts 2004 opfordrede nordea corporate finance a/s eventuelle tilbudsgivere til
at afgive »indicative offer«, og på den baggrund afgav sagsøgeren den 25. marts
2004 et sådant tilbud på 850 mio. kr. ved brev af 31. marts 2004 afgav sagsøgeren et
revideret »indicative offer« på 1 mia. kr. og fulgte dette op af et endeligt tilbud den 7.
april 2004 på 780 mio. kr. i april 2004 meddelte nordea corporate finance a/s, at
sagsøgerens tilbud lå væsentlig under de tilbud, som en række andre tilbudsgivere
havde afgivet, og sagsøgeren har herefter ikke været involveret i det videre forløb,
der førte til, at konkursboet i sommeren 2004 solgte alto gruppen til nilfisk ad-
vance a/s.
den 30. august 2004 anmeldte sagsøgeren et krav på 8.032.865 kr. i konkursboet.
ved brev af 21. oktober 2004 meddelte kurator, at fordringen ville blive indstillet til
afvisning på en skiftesamling den 12. november 2004, hvilket sagsøgeren protestere-
de imod. sagsøgeren har herefter anlagt sag ved skifteretten den 11. februar 2005.
under sagens forberedelse har sagsøgte protesteret imod opgørelsen af sagsøgerens
krav, der herefter er nedsat til det i påstanden anførte beløb. sagsøgte protesterer dog
fortsat mod opgørelsen af kravet, og der er derfor under sagen dokumenteret en ræk-
ke fakturaer fra de eksterne rådgivere, der har deltaget i undersøgelsen.
forklaringer:
jørgen frost har forklaret, at han var direktør i incentive a/s fra oktober 2000 og
frem til konkursdekretets afsigelse i 2004. incentive a/s havde i 2002 økonomiske
problemer, og der blev derfor indgået 1-årige stand still-aftaler med bankerne, der
som vilkår herfor forlangte, at alto gruppen blev solgt fra. de antog derfor enskilda
securities med henblik på at indhente købstilbud på alto gruppen og modtog heref-
ter omkring 5-7 indikative tilbud. tilbuddet fra nordic capital var det højeste bud og
omfattede hele alto gruppen. nordic capital stillede dog krav om enten eksklusivi-
tet i de videre forhandlinger eller omkostningsrefusion af udgifterne til eksterne råd-
givere. det var hans opfattelse, at sagsøgeren primært var interesseret i eksklusivitet,
og kunne sagsøgeren ikke opnå dette, ville man sikre sig mod at have afholdt forgæ-
ves udgifter, hvis incentive a/s valgte et andet bud. incentive a/s valgte at acceptere
vilkåret om refusion, da sagsøgerens tilbud lå mellem 100-200 mio. kr. højere end de
øvrige budgivere, og da der således kun var en meget lille risiko for, at alto gruppen
                                           - 8 -
ville blive solgt til en anden. vilkåret om refusion var usædvanligt, og ingen af de
øvrige budgivere stillede lignende krav. vidnet, der har været involveret i cirka 25
due diligence undersøgelser, har hverken før eller siden været udsat for lignende
krav. det var en klar forudsætning for refusion, at sagsøgeren afgav et endeligt bud.
arne due-hansen indføjede derfor allerede i det første udkast, at det dækkede om-
kostninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud«. dette vilkår er gentaget i
den endelige aftale. samme vilkår er ligeledes medtaget i tilføjelsen til det første ud-
kast. han fulgte løbende med i korrespondance mellem kent stevens larsen og arne
due-hansen, og han ville under ingen omstændigheder have accepteret et vilkår om
refusion, hvis der ikke fremkom et endeligt bud fra sagsøgeren. han modtog nordic
capitals brev af 7. maj 2002 mandag eftermiddag, og han drøftede efterfølgende tele-
fonisk indholdet med advokat ole horsfeldt, der repræsenterede sagsøgeren, og som
har udformet den endelige tekst. ole horsfelt var meget insisterende, og drøftelserne
pågik frem til først på natten, hvor man blev enige om indholdet i brevet af 7. maj
2002. det var da efter hans opfattelse fortsat en forudsætning, at der fremkom et en-
deligt bud fra sagsøgeren, men dette var dog ikke genstand for særskilt drøftelse. af-
talen omfattede kun refusion af dokumenterede omkostninger til eksterne rådgivere
og kun udgifter i perioden frem til 31. maj 2002, der var seneste frist for afgivelse af
endeligt bud.
incentive a/s vildledte ikke nordic capital, der har modtaget alle oplysninger om
alto gruppen. dette skete i en positiv dialog. det er hans opfattelse, at nordic capi-
tal afviste at give et endeligt bud, fordi sagsøgeren ikke kunne finde et andet selskab,
som samtidig kunne fusioneres med alto gruppen.
da det stod klart, at der ikke ville komme et endeligt bud fra nordic capital, drøftede
de i bestyrelsen, hvorvidt nordic capital kunne have opfyldt refusionsaftalens krav
om afgivelse af et endeligt bud ved blot at byde 1 kr. det var holdningen i bestyrel-
sen, at et sådant lavt bud ville være en omgåelse af refusionsaftalen. han er bekendt
med, at konkursboet senere har solgt alto gruppen til nilfisk advance a/s for 950
mio. kr.
arne due hansen har forklaret, at han er direktør i enskilda securities med ansvar
for området for køb og salg af virksomheder, og at han har stor erfaring på dette om-
råde, som han har arbejdet med i 19 år. allerede i 2001 rettede incentive a/s hen-
                                          - 9 -
vendelse med henblik på salg af den amerikanske del af alto gruppen. i foråret 2002
anmodede incentive a/s ham om at forsøge at finde interesserede købere til hele al-
to gruppen. det lykkedes at indhente 7-8 bud, hvoraf 5 bud kun omfattede dele af
alto gruppen. nordic capital afgav det højeste bud. da alto gruppen var en stor
virksomhed, der lå geografisk meget spredt og med indbyrdes forskelle, var det nød-
vendigt forud for afgivelse af et endeligt bud, at der blev foretaget en due diligence.
nordic capital ville meget gerne have eneret (eksklusivitet) til de videre forhandlin-
ger, mens incentive a/s ønskede at bevare et konkurrenceelement for derigennem at
fastholde et vist pres på nordic capital. som modstykke hertil ønskede sagsøgeren
en aftale om refusion af sine omkostninger, hvis denne afholdt forgæves udgifter til
en due diligence. det var en klar forudsætning, at der skulle fremkomme et endeligt
tilbud fra sagsøgeren, og at dette skulle ske inden den 31. maj 2002, hvorfor han ind-
føjede dette i det første udkast til aftale. det var ligeledes hans forventning, at der
ville komme et sådant endeligt bud, og han drøftede derfor ikke et scenarie med kent
stevens larsen, hvor dette ikke skete. der var således ikke nogen, der på noget tids-
punkt har nævnt, at refusionsaftalen indebar, at nordic capital skulle have refunderet
omkostninger, uanset om der kom et endeligt bud eller ej. fristen for afgivelse af til-
bud var oprindelig fastsat til den 31. maj 2002, men denne blev efterfølgende mundt-
ligt forlænget til juni 2002. vidnet blev meget overrasket, da nordic capital meddel-
te, at man ikke ville komme med et endeligt bud. de drøftede herefter mulighederne
for at lade alto gruppen fusionere med et andet selskab.
kent stevens larsen har forklaret, at han er direktør for nordic capital, der er en
investeringsfond, der investerer i virksomheder med base i norden. i 2002 kontakte-
de arne due-hansen fra enskilda securities sagsøgeren og indbød dem til at afgive
bud på alto gruppen. nordic capital afgav et bud på 1,2 mia. kr. der var tale om et
”indicative offer” baseret på, at oplysningerne om alto gruppen kunne verificeres.
da modparten var tilfreds med dette bud, opfordrede de sagsøgeren til at komme
med et endeligt tilbud. da sagsøgeren var bekendt med, at den hidtidige positive ud-
vikling for alto gruppen var vendt, og at gruppen havde haft dårlige resultater og
indtjening, var det en forudsætning for et endeligt bud, at der blev lavet en due dili-
gence. samtidig var sagsøgeren også vidende om, at incentive a/s havde en betyde-
lig bankgæld, hvorfor der var en risiko for, at incentive a/s ikke ville sælge alto
gruppen. da de forventede store omkostninger til en due diligence, og da de ikke
kunne få eksklusivitet til forhandlingerne, ønskede han en aftale om refusion af om-
                                         - 10 -
kostningerne til denne undersøgelse. incentive a/s accepterede dette for herved at
sikre sig et konkurrenceelement. incentive a/s kunne som modydelse for refusions-
betalingen benytte undersøgelsen som led i sine videre salgsbestræbelser, hvilket de
også tilkendegav i et brev af 13. maj 2002. i sagsøgerens første udkast til den endelig
aftale fremgår det klart, at det ikke var en forudsætning, at der blev afgivet et ende-
ligt bud. der var alene tale om en tidsmæssig afgrænsning af den periode, hvori der
kunne afholdes omkostninger af nordic capital. da arne due-hansen lavede en til-
føjelse til det oprindelige brev, opfattede han dette således, at der ikke var grundlag
for refusion, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. dette afsnit blev derfor slettet og
ændret i det følgende udkast. han drøftede spørgsmålet under en telefonsamtale med
arne due-hansen, og det var ganske rigtigt dennes opfattelse, at der skulle foreligge
et endeligt tilbud som forudsætning for refusion. dette tog han på vegne af nordic
capital klart afstand fra. når der forelå en due diligence, skulle alle muligheder være
åbne. når det i udkastene og den endelige aftale fremgår, at der var adgang til refusi-
on, hvis »target virksomhederne sælges til anden side« hænger dette udelukkende
sammen med, at sagsøgeren ikke på daværende tidspunkt kunne afgive et endeligt
bud og derfor ville sikre sig mod salg til anden side.
da der forelå en due diligence, tilkendegav han over for incentive a/s, at det ikke
var muligt at afgive et endeligt tilbud. alto gruppen opfyldte ikke de kriterier, som
han havde opstillet som forudsætning for et sådant bud. det var hans opfattelse, at
alto gruppen ikke kunne overleve, medmindre denne blev fusioneret med en anden
virksomhed. han indgik derfor en mundtlig aftale med arne due-hansen om, at
nordic capital skulle undersøge mulighederne herfor. dette førte dog ikke til et posi-
tivt resultat, hvilket han meddelte incentive a/s ved et brev den 12. august 2002. det
kom som en overraskelse, da incentive a/s meddelte, at der ikke var grundlag for re-
fusion.
da alto gruppen på ny blev udbudt til salg i 2004, valgte de at afgive et endelig til-
bud på 780 mio. kr., hvilket dog blev afslået af konkursboet.
ole horsfeldt har forklaret, at han er advokat og partner i advokatfirmaet bech-
bruun, der har bistået med en due diligence omkring alto gruppen. han deltog
sammen med kent stevens larsen samt jørgen frost og yderligere en repræsentant
for incentive a/s i et telefonmøde en aften, hvor der forelå et udkast til et brev med
                                         - 11 -
vilkårene for undersøgelsen. han husker ikke, hvad der blev talt om, men der blev ef-
terfølgende arbejdet videre med brevets indhold.
procedurer:
sagsøgeren har gjort gældende, at denne er berettiget til refusion af dokumenterede
omkostninger til eksterne rådgivere i henhold til aftalen af 7. maj 2002. uanset ord-
lyden i parternes aftale fører en formålsfortolkning og reale grunde til, at denne aftale
ikke er betinget af, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. formålet med en due dili-
gence er blandt andet at undersøge, om der foreligger omstændigheder, der bør af-
holde sagsøgeren fra at købe alto gruppen. det var derfor unødvendigt at skrive, at
refusion også skal finde sted, hvis sagsøgeren ikke afgav et tilbud. i modsat fald ville
sagsøgeren kunne opfylde et krav herom ved blot at afgive et »skambud« på 1 kr.
det var dernæst et led i forhandlingerne omkring udformningen af aftalen, at vilkåret
om et endeligt tilbud udgik. aftalen indeholder således et vilkår om refusion, selvom
incentive a/s valgte ikke at sælge nogen del af alto gruppen. henvisningen i aftalen
til afgivelse af »endeligt bud« tjener alene til angivelsen af arten og tidsbegrænsnin-
gen af de omkostninger, der var omfattet af refusionstilsagnet. koncipistreglen finder
ikke anvendelse, da der forud for aftalens indgåelse foreligger et forhandlingsforløb
mellem to professionelle parter, og incentive a/s har tilmed været bistået af en råd-
giver. det er også forudsat i sagsøgtes brev af 13. maj 2002, at omkostningsrefusio-
nen kunne blive aktuel, uden at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud. det beror endelig
på forhold hos incentive a/s, at sagsøgeren undlod at afgive et endeligt bud i 2002,
idet undersøgelsen havde afdækket forhold, der ikke svarede til de meddelte oplys-
ninger. incentive a/s accepterede herefter, at sagsøgeren undersøgte mulighederne
for at købe alto gruppen sammen med en anden virksomhed.
sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at denne deltog aktivt i processen omkring
salget i 2004, og at denne ved brev af 7. april 2004 afgav et endeligt bud, der blev af-
slået af konkursboet. da salg til anden side har fundet sted inden den 30. juni 2005,
er betingelserne for refusion af omkostninger opfyldt, og der er ikke grundlag for at
foretage en indskrænkende fortolkning af den oprindelige aftale, således at denne ik-
ke omfatter konkursboets salg.
                                          - 12 -
sagsøgeren har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at denne har af-
holdt omkostninger med mere end 8 mio. kr., og at dette skønsmæssigt er reduceret
til 7.750.000 kr.
sagsøgte har gjort gældende, at det udtrykkeligt fremgår af ordlyden i parternes afta-
le, at en omkostningsrefusion forudsatte, at sagsøgeren afgav et endeligt tilbud på
køb af alto gruppen. da sagsøgeren aldrig har afgivet et sådant bud over for incen-
tive a/s, og da sagsøgerens tilkendegivelse i brevet af 14. juni 2002 – om ikke at
ville afgive et tilbud – ikke har karakter af et endeligt bud, er grundlaget for refusion
faldet bort.
i udkastet af 4. maj 2002 tilføjede arne due-hansen, at refusionen vedrørte omkost-
ninger »i forbindelse med afgivelse af endeligt bud« og denne tilføjelse er uændret
også i den endelige aftale. det fremgår ydermere af den endelige aftale af 7. maj
2002, at der er tale om refusion af omkostninger »som afholdes i forbindelse med af-
givelse af endeligt bud«, og da der ikke kan være knyttet omkostninger til en mang-
lende afgivelse af bud, forudsætter dette således også, at sagsøgeren afgav et sådant
endeligt bud. aftalen indeholder endvidere i slutningen af det indledende afsnit, der
er uændret i hele forhandlingsforløbet, alene en bestemmelse om refusionsadgang,
»fordi target virksomhederne sælges til anden side«. denne tilføjelse er helt overflø-
dig, hvis der også var adgang til refusion ved manglende afgivelse af et tilbud.
kravet om refusion blev medtaget, da sagsøgeren ikke kunne opnå eksklusivitet i for-
bindelse med forhandlingerne med incentive a/s. denne ønskede således at bibehol-
de retten til at sælge til anden side og var derfor villig til at betale op til 8 mio. kr. for
netop at bevare denne ret. formålet med en undersøgelse (due diligence) var endvi-
dere at skabe grundlag for den rigtige prisfastsættelse af alto gruppen, hvorimod det
ikke var tanken, at der ikke skulle fremkomme et tilbud. det ville endelig stride mod
alle regler at afgive et skambud.
det beror ikke på forhold hos incentive a/s, at sagsøgeren ikke fremkom med et til-
bud. selskabet har ikke vildledt sagsøgeren, og i øvrigt er der ikke i den anledning
rejst et erstatningskrav. endelig er aftalen, der søger at give sagsøgeren en række
fordele, i det væsentlige udformet af sagsøgeren, hvorfor enhver tvivl må komme
denne til skade.
                                         - 13 -
det er uden betydning, at sagsøgeren efterfølgende overfor konkursboet har afgivet
et endelig tilbud, idet der er tale om en helt ny proces med nye parter. konkursboet
er ikke indtrådt i den tidligere indgåede aftale. fristen for afgivelse af et tilbud udløb
endvidere den 31. maj 2002 og blev kun forlænget kortvarigt indtil juni 2002, fordi
undersøgelsen (due diligence) ikke var færdig. når der i den oprindelige aftale er an-
givet en frist til den 30. juni 2005, vedrører denne ikke en frist til afgivelse af et til-
bud, men derimod om salg til anden side. dette tilbud er derfor heller ikke frem-
kommet rettidigt.
sagsøgte har med hensyn til opgørelsen af kravet gjort gældende, at det ikke er godt-
gjort, at der ikke heri er indeholdt udgifter, der falder uden for den aftalte tidsmæssi-
ge periode, og der ikke er indeholdt udgifter til andet end undersøgelsen.
skifteretten skal udtale:
skifteretten finder navnlig på baggrund af ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002
sammenholdt med de afgivne forklaringer, at formålet med aftalen primært har været
at sikre, at sagsøgeren opnåede omkostningsrefusion, hvis der – som følge af den
manglende eksklusivitet – efterfølgende fremkom et tilbud fra anden side, som med-
førte, at sagsøgeren blev afskåret fra at købe alto gruppen.
skifteretten finder det derimod ikke godtgjort, at det indgik i parternes endelige afta-
le, hvorledes der skulle forholdes, hvis sagsøgeren efter gennemførelsen af en under-
søgelse (due diligence), valgte ikke at afgive et endeligt bud.
skifteretten finder, at udgifter, der afholdes i forbindelse med en undersøgelse, i
mangel af en udtrykkelig klar aftale om det modsatte, påhviler køberen. når henses
til ordlyden i parternes aftale af 7. maj 2002 og de afgivne forklaringer, finder skifte-
retten det ikke godtgjort, at parterne har indgået en sådan aftale, og sagsøgte vil der-
for være at frifinde.
                                       - 14 -
                                thi kendes for ret:
sagsøgte, incentive a/s under konkurs, frifindes.
sagsøgeren, nc advisory ab, betaler inden 14 dage 275.000 kr. i sagsomkostninger
til sagsøgte.
                                torben kuld hansen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den
