h0032000 - kre
                                 udskrift
                                      af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                ____________
den 31. marts 2006 blev af retten i sagen
h-32-04
vita healthcare limited
(advokat mogens flagstad)
  mod
1) ferrosan a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
2) ferrosan international a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
3) eurovita international a/s
  (advokat jacob s. ørndrup)
afsagt sålydende
                               k e n d e l s e:
afgørelsen vedrører spørgsmålet om subsidiær afhøring af et vidne i udlandet og
deraf følgende udsættelse af domsforhandlingen den 30. og 31. maj samt 2. juni
2006.
                                       - 2 -
sagsøger, vita healthcare limited, har nedlagt påstand om, at sø-og handels-
retten udfærdiger en retsanmodning til vedkommende ret i usa om foretagelse
af afhøring af raymond j. faltinsky for vedkommende ret i usa om nærmere
angivne temaer, samr såfremt begæringen tages til følge at udsætte den be-
rammede domsforhandling herpå.
sagsøgte 1, ferrosan a/s, sagsøgte 2 ferrosan international a/s og sagsøgte 3,
eurovita international a/s, påstår begæringen nægtet fremme.
sagsfremstilling
sagsøger, vita healtcare limited (vhl), og sagsøgte 3, eurovita international
a/s (eurovita), indgik i 1999 en ”exclusive distribution and supply agreement”
omfattede blandt andet helsekostmidlet/naturproduktet “zinaxin” for england,
skotland og wales. aftalen blev underskrevet af vhl den 17. februar 1999 og af
eurovita den 1. marts 1999 og skulle være gældende indtil 31. december 2008.
produktet var allerede på det engelske marked gennem et firma i nordirland, og
som led i aftalen med eurovital forpligtede vhl sig til at betale det nordirske fir-
ma for at overtage salgsrettighederne. vhl var ifølge aftalen forpligtet til at af-
tage en fastsat årlig minimumskvantitet og at afholde udgifter til markedsføring
som nærmere specificeret i aftalen.
zinaxin indeholder blandt andet ”ginger hmp-33 extract” (ingefær). der er enig-
hed om, at eurovita ikke leverede det i aftalen specificerede produkt, men leve-
rede et nyere produkt ”fast acting zinaxin (ev. ext. 77)”, der efter eurovitas op-
lysning er mere effektivt.
forhandlingen af fast acting zinaxin begyndte ifølge vhl på det engelske mar-
ked i maj måned 1999, hvorefter vhl kort efter modtog klager. bilag 14 omfat-
ter klager fra efteråret 1999 og frem, og ifølge bilag 15 er der korrespondance
mellem parter herom fra efteråret 1999 og frem.
i usa har eurovita en aftale med selskabet freelife international om distribution
af zinaxin. freelife ledes af raymond faltinsky. aftalen med freelife blev indgå-
et i 1997-1998 før aftalen med vhl og er fortsat i kraft.
fast acting zinaxin kom på markedet i usa i 1999. ifølge eurovita blev produk-
tet afskibet til usa første gang ultimo januar 1999 og må formodes at være for-
handlet i usa fra februar 1999.
                                      - 3 -
eurovita modtog rapporter fra freelife om klager fra amerikanske kunder over
selskabets produkter. i en rapport, sendt til eurovita den 15. april 1999, beskrev
freelife en række klager modtaget i februar og marts måned 1999 over fast ac-
ting zinaxin. klagerne angik bivirkninger i form af maveproblemer m.v. der var
ikke beskrevet klager over fast acting zinaxin for januar måned 1999, hvorimod
der var klager over zinaxin i den måned. af en oversigt over klager fremgår, at
der er registreret ”regular zinaxin complaints” fra marts 1998 til 25. marts
1999, hvorimod ”fast acting complaints” første gang optræder i februar 1999
med 5 klager og med 10 klager i marts måned 1999. af en rapport sendt den
13. maj 1999 til eurovita redegør freelife for klager over blandt andet fast ac-
ting zinaxin for april måned 1999, hvor der var 53 klager.
ved brev af 21. oktober 2003 til vhl skrev raymond faltinsky blandt andet:
”as discussed on the phone, i understand your frustration with the batch of fast
acting zinaxin that caused severe reactions in many customers. we received our
shipment of several hundred thousand blisters of the new fast acting zinaxin
(ev. ext. 77) from eurovita in january 1999 and immediately we began to get
hundreds of complaints of stomach upset, heartburn, belching and vomiting.
the complaints we received were so servere and numerous, that we have the
capsules coated with a special coating to help the problems. eurovita reimbursed
us the cost of coating the capsules by giving us a credit toward future purchases.
the coating helped a bit, but not enough to satisfy our customers.”
sagen er anlagt den 9. marts 2004 mod ferrosan a/s, ferrosan international
a/s og eurovita international a/s, idet sagsøgte 1 og 2 via et holdingselskab har
erhvervet eurovita.
vhl har blandt andet påstået, at de sagsøgte skal betale erstatning til vhl for
tab forårsaget ved eurovitas svigagtige undladelse af at oplyse om klager over
bivirkninger ved produktet i forbindelse med indgåelse af forhandleraftalen. vhl
anfører i stævningen, at eurovita ved indgåelsen af aftalen og i den første tid af
forhandleraftalens løbetid tilbageholdt oplysninger om produktets egenskaber.
vhl kræver svar på, om eurovita i forbindelse med eller forud for indgåelsen af
forhandleraftalen modtog klager over bivirkninger i australien, danmark og/eller
usa, ligesom det ønskes besvaret, om eurovita modtog klager i 1999-2001, og
hvordan eventuelle klager er blevet behandlet i forhold til tilbagebetaling, forlig,
                                        - 4 -
erstatning m.v. til forhandlerne. provokationerne er gentaget i replikken, men er
ikke blevet opfyldt.
eurovita har i sine processkrifter afvist, at produktet led af mangler i køberetlig
forstand, at eurovita har tilbageholdt oplysninger ved aftalens indgåelse, og at
eurovita efterfølgende har handlet illoyalt. eurovita har ikke bestridt rapporterne
om klager i usa, eller at produktet havde bivirkninger.
under et retsmøde den 8. september 2004 blev spørgsmålet om afgivelse af vid-
neforklaring af raymond faltinsky drøftet. eurovita tilkendegav at ville arbejde
for, at en fortrolighedsklausul i kontrakten mellem freelife international og eu-
rovita ikke skulle være til hinder for, at raymond faltinsky afgav forklaring i sa-
gen. vhl oplyste, at raymond faltinsky forventelig ville afgive forklaring under
domsforhandlingen. emnet blev atter drøftet under et møde i retten den 31. ja-
nuar 2005. vhl oplyste, at man fortsat forventede at indkalde raymond fal-
tinsky som vidne under domsforhandlingen. under et nyt møde den 3. november
2005 blev sagens forberedelse afsluttet, og sagen blev berammet til domsfor-
handling primo maj måned 2006. den 12. december 2005 blev domsforhandlin-
gen omberammet til ultimo maj måned 2006, og retten besluttede ikke at tillade
afhøring af raymond faltinsky via videokonference, da parterne ikke var enige
herom. sagens forberedelse blev på ny afsluttet. efter yderligere skriftveksling
mellem parterne om subsidiær afhøring af raymond faltinsky, berammede ret-
ten den 21. marts 2006 formalitetsprocedure herom.
under sagens forberedelse rettede vhl den 10. december 2004 efter aftale mel-
lem parterne henvendelse til raymond faltinsky vedrørende dokumentation for
en aftale mellem freelife og eurovita. vhl redegjorde endvidere for drøftelserne
om raymond faltinskys mulighed for at give oplysninger i sagen i forhold til for-
trolighedsklausulen.
eurovitas advokat præciserede den 14. december 2004 overfor raymond fal-
tinsky, at fortrolighedsklausulen alene kunne ophæves under afgivelse af vidne-
forklaring for sø- og handelsretten.
raymond faltinsky meddelte den 13. februar 2006, at han af arbejdsrelaterede
årsager ikke var i stand til at rejse til danmark med henblik på at afgive forkla-
ring i sagen, men at han var villig til at vidne via videokonference eller afgive
forklaring i usa.
                                         - 5 -
det er ikke oplyst, hvorvidt raymond faltinsky kan påberåbe sig vidnefritagelse
efter californisk ret som følge af en fortrolighedsklausul.
parternes argumenter
vhl begærer raymond faltinsky afhørt om følgende temaer:
     •   bivirkninger ved og kundeklager over fast acting zinaxin (ev. ext. 77)
         modtaget fra eurovita, som freelife har oplevet i usa.
     •   over hvilken periode og i hvilket omfang freelife oplevede førnævnte
         kundeklager og bivirkninger vedrørende fast acting zinaxin (evt. ext. 77)
         modtaget fra eurovita.
     •   hvorledes den opståede situation som følge af førnævnte kundeklager og
         bivirkninger vedrørende fast acting zinaxin (ev. ext. 77) blev håndteret
         mellem freelife og eurovita.
     •   herunder hvilke aftaler der er indgået til udbedring af den konstaterede
         skadevirkning som oplyst i skrivelse af 21. oktober 2003 (bilag 11).
     •   hvorvidt der foreligger skriftlige referater fra møder mellem freelife og
         eurovita, hvori de konstaterede bivirkninger og kundeklager har været
         behandlet.
     •   hvorvidt freelife efterfølgende har modtaget leverancer af nye zinaxin
         præparater fra de sagsøgte og herunder, og freelife i den forbindelse har
         oplevet nogen kundeklager og/eller bivirkninger ved nævnte nye zinaxin
         præparater.
der er tvist om de faktiske forhold, som raymond faltinsky skal afhøres om.
dette har eurovita ikke tidligere bestridt. eurovita har ikke godtgjort, at beviset
er uden relevans, og vhl vil stille sikkerhed for omkostningerne ved bevisopta-
gelsen. det er inkonsistent, når eurovita gør gældende, at beviset er uden rele-
vans, og samtidig gør gældende, at det er meget vigtigt, at eurovita får lejlighed
til at stille modspørgsmål.
baggrunden for at foretage subsidiær afhøring i usa er anbringenderne om, at
eurovita udviste svig ved indgåelse af aftalen ved at tilbageholde kommercielt
relevante oplysninger, som var egnede til at skuffe vhl, og at det samme gjorde
sig gældende i aftalens løbetid i strid med en loyalitetsforpligtelse.
eurovita udskiftede egenhændigt det af aftalen omfattede produkt med et andet,
som medførte klager fra kunderne. vhl blev ikke informeret om noget af dette.
vhl fik hverken tilbudt afhjælpning, bistand eller kompensation, hvilket står i
                                       - 6 -
kontrast til, hvordan eurovita behandlede andre forhandlere. afhøringen skal be-
lyse et sammenligningsgrundlag. eurovitas aftaler med freelife indebar en aner-
kendelse af problemet og af en forpligtelse til at hjælpe. vhls provokationer og
spørgsmål herom er ikke besvaret, og eurovita bestrider i forhold til vhl, at der
var et problem med produktet. raymond faltinsky kan forklare noget andet.
eurovita har selv medvirket til den nuværende situation. eurovita kunne have
besvaret provokationerne, accepteret en skriftlig erklæring fra raymond fal-
tinsky eller godkendt en videokonference. kontradiktion havde været fuldt ud
mulig. først efter sø- og handelsrettens afgørelse om videokonference afslår
raymond faltinsky endeligt at komme til danmark, hvilket nødvendiggør begæ-
ringen om subsidiær afhøring. vhl har ingen tvangsmuligheder.
vhl bør ikke afskæres fra muligheden for frit at fremlægge nødvendige beviser,
og hensynet til at opnå den materielle sandhed taler imod, at vidneførslen af-
skæres. der er ingen modstående hensyn eller ganske særlige forhold i denne
sag. vhl lægger vægt på oplysningen af sagen og vil ikke forhale denne.
vidneafhøringen er hjemlet i retsplejelovens § 342, der omfatter tilfælde, hvor
beviset ikke kan tilvejebringes i danmark for eksempel på grund af manglende
tvangsmuligheder. retsplejelovens §§ 174 og 340 er uden betydning ved begæ-
ring om bevisoptagelse i udlandet. der henvises til retspraksis herom.
retsplejelovens § 341 vedrører såvel indenlandske som udenlandske vidner. §
341 er en undtagelse til § 344, og muligheden for at afskære vidner er derfor
begrænset. det kan ikke på forhånd udelukkes, at forklaringen kan få betydning
for afgørelsen, og retten skal ikke prøve dette materielt forud for domsforhand-
lingen. dette må ske efter forklaringen er afgivet.
domsforhandlingen kan udsættes, når det findes hensigtsmæssigt, jf. retspleje-
lovens § 345, og dette er tilfældet, når der skal ske optagelse af bevis før doms-
forhandlingen.
reglerne i retsplejelovens § 357, stk. 1, og § 363, stk. 2 om præklusion efter
sagens forberedelse vedrører alene nye beviser og ikke bevisformen. det har he-
le tiden været på tale at afhøre raymind faltinsky.
der bør tages hensyn til, at der er fri mulighed for at føre nye beviser for anke-
instansen. vhl har ikke kunnet fremsætte begæringen tidligere, og det vil kun
                                        - 7 -
medføre en fordyrelse af processen, hvis den manglende afhøring vil blive årsa-
gen til en anke. det er let at eliminere dette ved at imødekomme begæringen.
vhl har ikke udvist forsømmelse i forhold til sikring af raymond faltinsky, der
har en aftale og fortrolighedsklausul med eurovita. vhl råder ikke raymond fal-
tinksy, der tidligere har tilkendegivet, at han ville komme til danmark. der er ta-
le om en form for force majeure.
eurovita gør gældende, at spørgsmålet om afhøring af raymond faltinsky har
været drøftet siden september 2004. eurovita har til stadighed fastholdt, at af-
høring af raymond faltinsky skulle ske umiddelbart for sø- og handelsretten.
vhl har løbende tilkendegivet at ville indkalde raymond faltinsky. først efter
berammelse af domsforhandlingen fremkom ønsket om videokonference og en-
delig i februar 2006 begæringen om subsidiær afhøring. vhl er ansvarlig for til-
rettelæggelsen af egen bevisførelse og må bære risikoen herfor. vhl burde have
afklaret meget tidligere, om raymond faltinsky ville komme, og det er urimeligt
at bringe spørgsmålet op 2 år efter sagens anlæg og 4 måneder efter berammel-
se af domsforhandlingen. vhl har haft særlig anledning til at afklare dette langt
tidligere, da vhl under hele forberedelsen af sagen har fremhævet raymond
faltinsky som et vigtigt vidne.
efter retsplejelovens §§ 174 og § 340 skal vidner afhøres umiddelbart for den
ret, der skal træffe afgørelse i sagen, således at retten får mulighed for at vurde-
re vidneudsagnets værdi. dette bør kun undtagelsesvis fraviges, og der forelig-
ger ikke omstændigheder, som tilsiger en fravigelse. retsplejelovens § 342 er en
subsidiær bestemmelse. afhøring i usa vil afskære muligheden for at foreholde
raymond faltinsky de øvrige vidneforklaringer.
dernæst må afhøringen af raymond faltinsky anses for uden betydning for sa-
gen, jf. retsplejelovens § 341. fast acting zinaxin blev tidligst forhandlet i usa i
februar 1999, og de fremlagte rapporter om klager er sendt til eurovita i april og
maj måned 1999. raymond faltinsky kan derfor ikke belyse den relevante peri-
ode for vhls påstand om svig. en mundtlig forklaring vil være identisk med de
fremlagte oplysninger og således ikke tilføje sagen nye aspekter. endvidere er
freelifes håndtering af klager fra kunder og evt. aftaler mellem freelife interna-
tional og eurovita er uden betydning for denne sag.
eurovita bestrider ikke, at produktet kunne fremkalde sure opstød og i øvrigt de
gener, som er nævnt i artiklen i tidsskriftet arthritis & rheumatism november
2001. det er velkendt, at ingefær kan fremkalde sådanne gener.
                                        - 8 -
rettens begrundelse og afgørelse
efter de foreliggende oplysninger må det lægges til grund, at fast acting zinaxin
kom på markedet i usa i februar måned 1999, hvor der fremkom klager kort ef-
ter. forhandlingsaftalen blev underskrevet af eurovita den 1. marts 1999, efter
at vhl havde underskrevet den 17. februar 1999. der foreligger ingen dokumen-
tation eller oplysninger, som indikerer, at eurovita i perioden op til den 1. marts
1999 modtog rapporter eller oplysninger om klager fra freelife . rapporterne fra
freelife blev først fremsendt i april og maj måneder 1999.
eurovita har anerkendt, at der er visse bivirkninger ved fast action zinaxin og
har ikke bestridt, at kunderne klagede over produktet, jf. rapporterne fra freeli-
fe. der er heller ikke uenighed om, at der var tale om et andet produkt end be-
skrevet i forhandleraftalen. der er ikke under sagen fremlagt nærmere specifika-
tioner over produktets indhold, beskrivelse eller vejledning af forbrugerne, og
retten må efter de foreliggende oplysninger og processkrifter lægge til grund, at
vhl hovedsageligt gør gældende, at ansvarsgrundlaget udgøres af svig op til
indgåelsen af aftalen og illoyal adfærd under aftalens løbetid ved ikke at infor-
mere vhl om klager over bivirkninger og afhjælpning af de herved opståede
problemer på markedet.
det er herefter ikke godtgjort, at raymond faltinsky kan forklare om relevante
omstændigheder for aftalens indgåelse ud over det, der allerede fremgår af de
ubestridte rapporter om klager i usa. freelifes reaktion på klagerne i usa og af-
taler med eurovita i den anledning findes at være af uden betydning for retsfor-
holdet mellem parterne i denne sag, jf. også eurovitas anerkendelse af bivirk-
ninger m.v.
retten finder derfor, at der er tale om bevisførelse, som må skønnes at være
uden betydning for sagen, jf. retsplejelovens § 341, hvorfor der ikke skal opta-
ges bevis i udlandet, hvorefter eurovitas påstand tages til følge.
hertil kommer, at der ikke ses at foreligge undskyldelige eller særlige omstæn-
digheder for ikke at afklare raymond faltinskys mulighed for at afgive forklaring
i danmark på et tidligere tidspunkt.
begæringen om udsættelse af domsforhandlingen tages derfor heller ikke til føl-
ge.
                                        - 9 -
                                 thi bestemmes
vita healthcare limiteds begæring om subsidiær afhøring i usa af raymond j.
faltinsky og begæring om udsættelse af domsforhandlingen tages ikke til følge.
                                mette christensen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den
