                  højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 11. januar 2019
sag bs‐23892/2018‐hjr
ares aulum a/s
(advokat kristian dalsgaard)
mod
a og b
(advokat hanne bruun jacobsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i sønderborg den 8. december
2017 og af vestre landsrets 5. afdeling den 9. februar 2018.
dommerne, lene pagter kristensen, lars hjortnæs og lars apostoli, har delta‐
get i denne afgørelse.
påstande
kærende, ares aulum a/s, har principalt nedlagt påstand om, at indkærede,
a og b, tilpligtes at betale et efter højesterets skøn nærmere fastsat omkost‐
ningsbeløb til ares aulum a/s, ligesom de skal afholde samtlige de af par‐
terne afholdte udgifter til syn og skøn på 40.500 kr., hvoraf 13.000 kr. dækker
ares aulum a/s’ betaling af honorar til skønsmanden, og 400 kr. dækker rets‐
afgiften.
ares aulum a/s har subsidiært nedlagt påstand om, at hver part bærer egne
omkostninger til advokatbistand i skønssagen, og de af parterne afholdte om‐
kostninger til syn og skøn på i alt 40.500 kr. samt 400 kr. til dækning af retsafgift
udredes endeligt af indkærede.
                                            2
ares aulum a/s har mere subsidiært nedlagt påstand om, at hver part bærer
egne omkostninger til advokatbistand i skønssagen, og at hver part bærer alle‐
rede afholdte omkostninger til skønsmanden, ligesom indkærede udreder ge‐
byr, som er afholdt af indkærede.
indkærede, a og b, har principalt nedlagt påstand om stadfæstelse af vestre
landsrets kendelse af 9. februar 2018, subsidiært frifindelse, mere subsidiært
frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
a og b erhvervede i 2009 ejendommen … , x‐by, som var opført af kuben byg
a/s som bygherre og jakobsen & blindkilde a/s (nu ares aulum a/s) som ho‐
vedentreprenør.
i forbindelse med udskiftningen af gulvet i entréen konstaterede a og b, at der
var vandindtrængning under gulvet ved fordøren, at kantbjælken under døren
var rådnet væk, og at der var problemer med gulvvarmeslangernes placering.
a og b anmodede på den baggrund retten i sønderborg om tilladelse i medfør
af retsplejelovens § 343 til isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn.
ved kendelse af 21. september 2016 tog retten i sønderborg anmodningen om
isoleret bevisoptagelse til følge.
af skønserklæringen af 27. marts 2017 fremgår bl.a.:
         ”svar på spørgsmål 3:
         ad vandindtrængen og årsag
         ja – de stikprøvevis foretagne destruktive undersøgelser viste tegn på
              fugtophobning/vandindtrængen
              …
              årsagen er efter skønsmandens opfattelse, at de monterede lysnin‐
              ger af træ ikke yder tilstrækkelig beskyttelse bl.a. som følge af, at
              træ ikke er et ”fugtstabilt materiale” der, med den udsatte beliggen‐
              hed, ”arbejder” meget som følge af ydre påvirkninger fra ”vind og
              vejr”.
         ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
         inddækninger af træ omkring døre og vinduer udskiftes til mere vejsta‐
         bile zink‐ eller aluprofiler…
         udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 48.800,‐ incl. moms
         …
                                   3
svar på spørgsmål 4:
ved skønsforretningen blev oplyst, at der med ”gulvvarmen” menes de
i gulvkonstruktionen skjulte forsyningsrør til radiatorer på ”niveau 1”.
ad placering
ja – de stikprøvevis foretagne destruktive undersøgelser viste, at var‐
     merørerne er placeret på den ”kolde side” af isoleringen ovenpå
     det mod det fri vendende uisolerede betondæk.
     …
nej – dette opfatter skønsmanden ikke som værende fagmæssigt kor‐
      rekt uanset om der lukkes for varmen eller ej.
      er ej heller i overensstemmelse med bl.a. br 2008 kap. 7.1
ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 55.000,‐ incl. moms
…
svar på spørgsmål 5:
nej – primært grundet den udsatte beliggenhed, hvilket også fremgår af
      bygerfa blad (21) 050928 samt br 2008 kap. 4.6
ad udbedring og de skønnede udgifter hertil
udgifterne hertil skønnes at beløbe sig til ca. kroner 426.000,‐ incl.
moms
omfattende følgende forslag til udbedring:
     nedtagning eksist. træ‐facadebeklædning m.v. lægges i depot for
       genopsætning
     uden på eksist. vindgipsplader monteres ny vindspærre som 4,5
       mm cembrit windstopper light jf. forslaget bilag 6.
     genopsætning nye trykimpr. 25 mm afstandslister
     nye fuger omkring døre og vinduer
     nye alulysninger/‐sålbænke/‐inddækninger ved døre og vinduer
       m.v. jf. principskitser bilag 2‐3 og 5 idet det indskærpes, at sål‐
       bænk skal have ”et godt fald” helt inde fra forkant vindueskarm
       jf. bilag 5.
     genmontering nedtaget træ‐facadebeklædning, dog forventes at
       en del af den eksist. facadebeklædning svarende til sydfacaden
       er beskadiget og må kasseres. der må således forventes at skulle
       leveres/monteres ny beklædning svarende til et areal på sydfaca‐
       den.
                                            4
             ny facadebeklædning malerbehandles 3 gange – øvrige facade‐
                beklædninger 1 gang.
        …”
skønsmandens honorar for udarbejdelsen af skønserklæringen blev opgjort til
27.500 kr.
den 23. juni 2017 traf retten i sønderborg bestemmelse om, at bemyndige ja‐
kobsen & blindkilde a/s’ advokat til at fremsende supplerende spørgetema
med bilag til skønsmanden, og sagen blev herefter udsat på en supplerende
skønserklæring.
af den supplerende skønserklæring af 20. august 2017 fremgår bl.a. følgende:
        ”svar på spørgsmål ss ib:
        den på tegningen viste detalje er ikke helt retvisende i forhold til de
        faktiske forhold idet inddækningen rent faktisk ”dækker bedre” end
        hvad man umiddelbart kan få indtryk af på tegningen.
        det er endvidere skønsmandens opfattelse at
             selvom inddækningen var ført længere ned ad gavlen ville vind‐
                trykket i visse tilfælde fortsat kunne presse vand op bagved ind‐
                dækningen til ventilationsspalten.
             inddækningens primære funktion er at regnvandet fra den/de
                overliggende bygningsdele bliver ”ledt bort” fra den underlig‐
                gende facade.
                evt. problem med vandindtrængning i ventilationsspalten skal
                løses på anden vis eksempelvis ved, at den bagvedliggende kon‐
                struktion (hulrum og vindgips) skal kunne ”tåle” der kommer
                vand ind i begrænset mængde.
        det er således herefter skønsmandens opfattelse, at der ikke er nogen
        umiddelbar årsagssammenhæng mellem den på tegning 1.800.19 viste
        inddækning og de aktuelle fugtproblemer.
        skønsmanden fastholder herefter sit tidligere svar på spørgsmål 3.
        …
        svar på spørgsmål ss id:
        ja – vægkonstruktionen er i princippet opbygget som en ”åben vægkon‐
        struktion” jf. bygerfa blad 05 09 28. at facadebeklædningen er udført
        som en ”tæt konstruktion/beklædning” bestående af facadebrædder
        med fer og not (regnskærmen) er således ikke ensbetydende med, at
        konstruktionen skal betragtes som ”en lukket konstruktion”.
                                  5
at facaden er udført som ”en tæt facadebeklædning” giver således in‐
gen anledning til ændring i besvarelsen [af] sp. 5 i skønsrapport af
21.04.2017
…
svar på spørgsmål ss if:
ad omfanget af ”skader på nord‐ og østfacaderne”
nej – skønsmanden har ikke ved skønsforretningen den 27. marts 2017
eller efterfølgende fysisk nærmere undersøgt hvorvidt der var skader
på nord‐ og østfacaderne.
ad omfanget af ”skader på vest‐ og sydfacaderne”
nej – skønsmanden har ikke efterfølgende foretaget yderligere supple‐
rende undersøgelser udover hvad der fremgår af skønsrapporten date‐
ret 21. april 2017.
ad ”ændre besvarelsen af spørgsmål 5”
nej – skønsmanden vil dog for god ordens skyld medgive, at svaret
bygger på en ”udokumenteret formodning” som burde have været un‐
derbygget af flere stikprøver i såvel øst‐, vest‐ og nordfacaden.
der gøres opmærksom på, at en stikprøvevis undersøgelse i ”ensartede
skjulte konstruktioner” altid vil være behæftet med en usikkerhed der
kun kan afklares ved en fuldstændig frilægning af hele konstruktionen,
så længe den egentlige skadesårsag ikke er entydigt fastslået.
ad ”hvorvidt en partiel udskiftning/udbedring kan være tilstrækkelig”
nej – en partiel udskiftning/forbedring er efter skønsmandens opfat‐
telse ikke tilstrækkelig såfremt sagen drejer sig om hvorvidt de an‐
vendte gipsplader ikke har været velegnede til formålet.
ja – en partiel udskiftning/udbedring er en mulig løsning såfremt ”det
kun” drejer sig om at afhjælpe konstaterede skader opstået som følge af
en entydig fastslået skadesårsag.
udgifterne til en udbedring af de ved skønsforretning 1 og 2 aktuelt
konstaterede (lokale) fugtskader skønnes at beløbe sig til ca. kroner
42.300,‐ incl. moms.
…
svar på spørgsmål ss ii:
ad ”en frostfri rørføring, såfremt der lukkes for energitilførslen”
nej
                                            6
         ad ”om sikring af frostfrie vandinstallationer forudsætter en energitil‐
         førsel”
         ja”
skønsmanden anførte i sit fremsendelsesbrev af 20. august 2017, hvorved han
fremsendte den supplerende skønserklæring, bl.a., at der ikke forekom fugtska‐
det vindgips i de høje facadepartier uden dør‐ og vinduespartier, selv om venti‐
leringen mellem facadebeklædningen og vindgipspladen var væsentligt ringere
der end i de facadepartier, hvor dør‐ og vinduespartierne forekom. han fore‐
slog derfor, at fokus skulle flyttes fra, om vindgipspladen var af den ene eller
anden type, og om det i stedet var den åbne ventilationsspalte under glasaf‐
skærmningen og sålbænkene, som var problemet.
skønsmandens honorar for udarbejdelsen af den supplerende skønserklæring
blev opgjort til 13.000 kr.
ved kendelse af 8. december 2017 bestemte retten i sønderborg, at skønsind‐
stævnte, jakobsen & blindkilde a/s, skulle betale 47.900 kr. i sagsomkostninger
til skønsrekvirenterne, a og b. af rettens begrundelse fremgår følgende:
         ”efter en gennemgang af skønsrapport og supplerende skønsrapport er
         det rettens vurdering, at skønsrekvirenten har sandsynliggjort, at der er
         mangler ved monteringen af døre, vinduer, gulvvandsslanger samt del‐
         vist mangler ved opbygningen af ydervæggene på ejendommen …, x‐
         by. skønsrekvirenten har den 4. oktober 2017 på baggrund af skønser‐
         klæringen anlagt sag mod skønsrekvirenten med påstand om betaling
         af 529.800 kr. retten finder herefter og efter indholdet af skønserklærin‐
         gen ikke, at det umiddelbart kan udelukkes, at skønsrekvirenten har et
         retligt grundlag for et krav imod skønsindstævnte, og retten finder her‐
         efter grundlag for at pålægge skønsindstævnte at betale sagsomkostnin‐
         ger til skønsrekvirenten jf. retsplejelovens § 343, stk. 3.
         der har været afholdt et telefonmøde, og der har været afholdt én
         skønsforretning under deltagelse af parternes advokater. efter en sam‐
         let vurdering af omfanget af bevisoptagelsen samt de hermed for‐
         bundne processkrifter finder retten, at skønsindstævnte skal betale
         47.900 kr. i sagsomkostninger til skønsrekvirenten. beløbet er fastsat så‐
         ledes, at 27.500 kr. dækker skønsrekvirentens betaling af honorar til
         skønsmanden, 400 kr. dækker retsafgiften og 20.000 kr. dækker udgif‐
         ten til advokatbistand.”
jakobsen & blindkilde a/s kærede retten i sønderborgs kendelse af 8. decem‐
ber 2017 til vestre landsret, som den 9. februar 2018 stadfæstede byrettens af‐
gørelse med følgende begrundelse:
                                             7
         ”efter indholdet af skønserklæringerne tiltrædes det, at det er sandsyn‐
         liggjort, at der er mangler ved det udførte arbejde på ejendommen, og
         at det ikke kan udelukkes, at a og b som følge heraf kan gøre et krav
         gældende mod jakobsen & blindkilde a/s, entreprenørfirma. det til‐
         trædes herefter, at der er grundlag for at pålægge jakobsen & blind‐
         kilde a/s, entreprenørfirma, at betale sagsomkostninger til a og b, jf.
         retsplejelovens § 343, stk. 3. det, som jakobsen & blindkilde a/s, entre‐
         prenørfirma, har anført for landsretten, kan ikke føre til et andet resul‐
         tat.
         efter forløbet og omfanget af den isolerede bevisoptagelse tiltrædes det,
         at jakobsen & blindkilde a/s, entreprenørfirma, er pålagt at betale
         sagsomkostninger til a og b med i alt 47.900 kr. som sket.”
procesbevillingsnævnet har ved brev af 21. juni 2018 meddelt jakobsen & blind‐
kilde a/s tilladelse til at kære vestre landsrets kendelse af 9. februar 2018 til
højesteret.
parternes synspunkter
ares aulum a/s har til støtte for den principale påstand anført navnlig, at syn
og skøn er begæret afholdt af indkærede for at søge afklaret, hvem der i givet
fald kan være ansvarlig for påberåbte fejl og mangler ved ejendommen …, x‐
by. de fejl, som er konstateret ved afholdelsen af syn og skøn, er ikke udført af
kærende. det afholdte syn og skøn har derfor ikke været nødvendigt i forhold
til kærende. indkærede har valgt ikke at inddrage de udførende underentrepre‐
nører eller rådgivere på byggeriet i skønssagen, selv om dette ville være natur‐
ligt. hverken retten i sønderborg eller vestre landsret har forholdt sig til,
hvorvidt der materielt er et retligt grundlag for at kunne rette kravet mod kæ‐
rende. de konstaterede skader må tilskrives arbejder, som udelukkende er ud‐
ført af kærendes underentreprenører, og der kan derfor ikke rettes et krav mod
kærende.
hvis indkærede indtræder i bygherrens rettigheder, må kravet mod kærende
anses for forældet, idet der efter ab 92 § 36 gælder en absolut reklamationsfrist
på 5 år efter aflevering.
det indfører en omvendt bevisbyrderegel, når sagsomkostninger pålægges en
skønsindstævnt ud fra vurderingen, at det ikke (umiddelbart) kan udelukkes, at
der er fejl og mangler, hvilket ikke bør ske ved fastsættelse af omkostninger ef‐
ter retsplejelovens § 343, stk. 3, og i hvert fald ikke, når krav alene støttes på
springende regres. fastsættelse af omkostninger til en part efter retsplejelovens
§ 343, stk. 3, bør ikke fastsættes efter, hvad en part vælger at udtage stævning
for, og som ikke finder støtte i den endelige skønserklæring.
                                           8
retten i sønderborg har ved kendelse af 21. september 2016 om, at anmodnin‐
gen om isoleret bevisoptagelse skulle tages til følge, ikke samtidig taget stilling
til spørgsmålene om forældelse, springende regres og rette sagsøger.
kærende må anses for at have fået medhold eller mest medhold ved det af‐
holdte syn og skøn, idet udgifterne til udbedring af de påberåbte mangler efter
den supplerende skønsrapport er meget lavere end anført i den oprindelige
skønsrapport, og indkærede bør derfor tilpligtes at betale sagsomkostninger til
kærende. der er ikke belæg for at statuere, at indkærede har fået medhold ved
det afholdte syn og skøn. hverken retten i sønderborg eller vestre landsret
har særskilt taget hensyn til, at skønsmanden i den supplerende skønserklæring
meget væsentligt modificerede det, han havde anført i sin oprindelige skønser‐
klæring. i den oprindelige skønserklæring fremgik det af besvarelsen af spørgs‐
mål 5, at de skønnede udgifter til udbedring var 426.000 kr. inkl. moms, men i
den supplerende skønserklæring fremgik det af besvarelsen af spørgsmål ss if,
at disse i stedet skønnedes at være ca. 42.300 kr. inkl. moms. den supplerende
skønserklæring ændrede dermed på vurderingen af omfanget af de begåede
faglige fejl og de anslåede udbedringsomkostninger.
ares aulum a/s har til støtte for den subsidiære påstand anført navnlig, at
indkærede bør pålægges at betale kærendes omkostninger til indhentelse af den
supplerende skønsrapport, eftersom indhentelsen af denne har været et nød‐
vendigt og adækvat skridt i sagen, og at den afholdte omkostning hertil har be‐
virket, at omfanget af de påberåbte mangler er blevet bedre belyst, samt at ud‐
bedringsomkostningerne er anslået væsentligt lavere end oprindelig, hvorfor
det er rimeligt, at denne udgift udredes af de indkærede.
ares aulum a/s har til støtte for den mere subsidiære påstand anført navnlig,
at det forhold, at der var anlagt retssag, i sig selv bør medføre, at kærende ikke
pålægges sagsomkostninger ved skønssagen, idet der under retssagen sker en
nærmere prøvelse af indkæredes krav. dette vil sikre, at der træffes en bedre og
mere korrekt omkostningsafgørelse. retten burde have truffet bestemmelse om,
at der foreløbigt ikke tilkendes sagsomkostninger.
a og b har til støtte for påstandene anført navnlig, at baggrunden for afholdelse
af isoleret bevisoptagelse var at få klarlagt, hvorvidt der var begået fagmæssige
fejl ved byggeriet, hvilket blev bekræftet ved det gennemførte syn og skøn, og
indkærede skal derfor anses for at være den part, som har fået medhold. det af‐
gørende for spørgsmålet om sagsomkostninger er, hvilken part der har fået
medhold i forhold til resultatet af bevisførelsen. afgørelsen træffes i overens‐
stemmelse med, hvad der almindeligvis gælder ved fordeling af sagsomkost‐
ninger. formålet med at vurdere dette spørgsmål kan ikke varetages ved afgø‐
                                            9
relsen af den efterfølgende retssag, men alene ved en særskilt omkostningsafgø‐
relse. spørgsmålet om sagsomkostningerne vil i tilfælde af, at kærende vinder
hovedsagen, kunne medtages under omkostningsspørgsmålet i hovedsagen, jf.
u 2018.611 v. det var nødvendigt at afholde syn og skøn, da kærende bestred,
at der var begået fagmæssige fejl. den supplerende skønserklæring ændrede
ikke på omfanget af de begåede faglige fejl eller udbedringsomkostningerne.
vurderingen af, om indkærede har et krav mod kærende, og i givet fald størrel‐
sen heraf, skal vurderes under hovedsagen og ikke i forbindelse med en om‐
kostningsafgørelse, hvor der ikke har været relevant bevisførelse.
i forbindelse med en omkostningsafgørelse efter retsplejelovens § 343, stk. 3, er
det ikke relevant at vurdere, om sagen i stedet skulle have været ført mod un‐
derentreprenører, eller om der er indtrådt forældelse mv. det er heller ikke rele‐
vant at vurdere, om de konstaterede fejl udgør retlige mangler eller ej. der skal
derfor ikke ske en egentlig prøvelse af det retlige grundlag, men derimod en
prøvelse af, om det umiddelbart kan udelukkes, at der er et retligt grundlag. så‐
fremt der i omkostningsafgørelsen foretages en sådan vurdering, vil det være i
strid med princippet om retskraft, da retten i sønderborg allerede ved kendelse
af 21. september 2016 foretog den vurdering, at det ikke kunne udelukkes, at
der var grundlag for at rejse krav mod kærende. hvis kærende var uenig i
denne vurdering, burde kærende have kæret denne kendelse, men det har kæ‐
rende ikke gjort.
retten kan efter retsplejelovens § 343, stk. 3, ikke undlade at træffe afgørelse om
omkostningerne ved en isoleret bevisoptagelse, når en efterfølgende retssag er
anlagt, medmindre parterne har aftalt dette. den afholdte isolerede bevisopta‐
gelse har alene vedrørt sagens fakta, som ikke har ændret sig i forhold til, hvem
et krav vil kunne rettes mod.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret spørgsmålet om fordeling af omkostninger i anled‐
ning af syn og skøn afholdt efter anmodning fra a og b, som efter det oplyste
har anlagt sag mod ares aulum a/s på grundlag af skønserklæringerne.
efter retsplejelovens § 343, stk. 3, træffer retten bestemmelse om betaling af om‐
kostningerne ved bevisoptagelsen, medmindre parterne har aftalt andet.
det må lægges til grund, at formålet med den isolerede bevisoptagelse var at få
belyst, om der var begået fagfejl ved det omhandlede byggeri.
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at resultatet af
det gennemførte syn og skøn må anses for at støtte a og bs synspunkter om
mangler ved det udførte arbejde på ejendommen. herefter, og da det ikke kan
udelukkes, at a og b som følge heraf kan gøre krav gældende mod ares
                                          10
aulum a/s, tiltræder højesteret, at ares aulum a/s skal betale omkostnin‐
gerne ved bevisoptagelsen.
de indsigelser, som ares aulum a/s har gjort gældende om, at a og b ikke
har et retligt grundlag for at gøre ansvar gældende over for ares aulum a/s,
kan ikke føre til, at fordelingen af omkostningerne ved bevisoptagelse i stedet
skal fastsættes i forbindelse med den anlagte retssag.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ares aulum a/s betale 5.000 kr. til a
og b. det idømte beløb skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens
§ 8 a.
