                   højesterets kendelse
                         afsagt den 29. november 2018
sag bs-16589/2018-hjr
hybrid software nv
(advokat allan kvist-kristensen)
mod
ecco print a/s
(advokat dan terkildsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hjørring den 18. december
2017 og af vestre landsrets 2. afdeling den 7. februar 2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: marianne højgaard pedersen, jon
stokholm og lars hjortnæs.
påstande
kærende, hybrid software nv, har nedlagt påstand om, at anmodningen om
isoleret bevisoptagelse afvises, subsidiært at sagen udsættes på ghent court of
appeal’s afgørelse vedrørende jurisdiktionsspørgsmålet.
indkærede, ecco print a/s, har påstået stadfæstelse.
parternes synspunkter
hybrid software nv har navnlig anført, at anmodningen om isoleret bevisopta-
gelse er indgivet på trods af, at der samtidig verserer en retssag mellem parter-
ne i belgien om samme materielle forhold, hvilken sag blev anlagt den 10. juli
2014, dvs. mere end 2 år før ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse
til retten i hjørring. den verserende belgiske retssag er anket til ghent court of
                                            2
appeal den 14. juni 2016, og det er således fortsat uafklaret, om der er værne-
ting for det materielle krav i danmark.
efter bruxelles i-forordningens artikel 35 kan der iværksættes foreløbige rets-
midler efter hver enkelt medlemsstats egen lovgivning, selvom en ret i en an-
den stat har kompetence til at påkende sagens realitet. eu-domstolen har defi-
neret foreløbige retsmidler som retsmidler, der skal sikre opretholdelsen af en
bestemt faktisk eller retlig situation med det formål at beskytte rettigheder, der i
øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens realitet, jf. eu-domstolens af-
gørelse i sag 125/79 (denilauler), præmis 15, sag c-391/95 (van uden), præmis
37 og 38 og sag c-104/03 (st. paul), præmis 13 og 14.
et syn og skøn kan ikke betragtes som et foreløbigt – herunder sikrende – rets-
middel i artikel 35’s forstand.
et syn og skøn er isoleret set et retsmiddel, der efter sin karakter går betydeligt
videre end at have foreløbig og sikrende karakter. et syn og skøn indebærer så-
ledes, at der bliver indhentet en sagkyndig bedømmelse af tekniske forhold,
idet et syn og skøn i tekniske sager ofte vil kunne være udslagsgivende for den
endelige afgørelse af en senere retssag. gennemførelsen af et egentligt syn og
skøn i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor retssagen verserer, vil
således kunne undergrave fællesskabsrettens værnetingsregler, jf. eu-domsto-
lens dom i sag c-104/03 (st. paul), præmis 15, 20 og 23.
det er rekvirenten, der har bevisbyrden for, at det er påkrævet at anordne et fo-
reløbigt retsmiddel for at sikre et bevis, der ellers ville gå tabt. beviset skal have
en sådan karakter, at den nationale domstol har det fornødne faktuelle grund-
lag til at foretage en nøje efterprøvelse af behovet for at anordne retsmidlet.
det syn og skøn som ecco print begærede har desuden som det væsentligste
formål at give ecco print mulighed for at vurdere mulighederne for og risici
ved et eventuelt sagsanlæg i danmark. syn og skøn kan derfor ikke betragtes
som et foreløbigt – herunder sikrende – retsmiddel omfattet af bruxelles i-for-
ordningens artikel 35, jf. eu-domstolens dom i sag c-104/03 (st. paul), præmis
9-25.
som følge heraf, og da ecco print i øvrigt ikke har løftet sin bevisbyrde for, at
det er påkrævet at anordne et foreløbigt retsmiddel gennem domstolene i dan-
mark for at sikre bevis, der ellers vil gå tabt, er der ikke grundlag for at imøde-
komme ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse.
der kan ikke indledes en indenretlig skønssag i danmark sideløbende med, at
der verserer en retssag vedrørende realiteten i belgien mellem samme parter,
samme genstand og samme materielle forhold, og hvor ecco print ligeledes har
                                             3
anmodet den belgiske domstol om at udmelde syn og skøn, jf. domsforordnin-
gens artikel 29 og 30.
et syn og skøn er desuden overflødigt, jf. retsplejelovens § 341. skønsgenstan-
den består af en dvd, der indeholder installationsfilerne til det software sy-
stem, som ecco print bestilte. hybrid software bestrider ikke, at softwaresyste-
met på dvd’en ikke er funktionelt, herunder bestrides det ikke, at ecco print
ikke kan anvende systemet i sin nuværende form på dvd’en. en skønsmand vil
heller ikke kunne foretage en meningsfuld sagkyndig vurdering af, om syste-
met lever op til de aftalte specifikationer alene på baggrund af installationsfi-
lerne og uden de påkrævede licenskoder. det er ikke en skønsmands opgave at
”færdiggøre” produktet eller på anden måde ændre på skønsgenstanden for at
kunne foretage en sagkyndig vurdering af, om skønsgenstanden lever op til
specifikationerne.
desuden vil en sådan sagkyndig vurdering under alle omstændigheder ikke
tjene som nogen relevant teknisk vejledning for en domstol, idet der – af de
ovenfor omtalte årsager – ikke er tale om, at dvd’en udgør det endelige og af-
talte produkt. en sagkyndig bedømmelse af, om installationsfilerne på dvd’en
udgør et færdigt og funktionelt system, vil således blot afdække, at systemet
først skal installeres og tilføjes de relevante licenskoder, hvilket ikke er bestridt.
endelig vil foretagelse af syn og skøn ikke være hensigtsmæssigt, hvorfor betin-
gelserne for at gennemføre isoleret bevisoptagelse efter retsplejelovens § 343
ikke er opfyldt.
ecco print a/s har navnlig anført, at retten i hjørring ikke kunne omgøre sin
kendelse af 21. marts 2017 efter retsplejelovens § 222, da kendelsen ikke var af
procesledende karakter. hybrid software har derfor ikke kæret retten i hjør-
rings kendelse af 21. marts 2017 rettidigt, hvorfor denne kendelse er endelig.
ecco print har ikke fremsat en anmodning om udmeldelse af en it-ekspert un-
der appelsagen i belgien. der er heller intet i vejen for, at beviser, som er opta-
get uden for belgien, benyttes i en sag i belgien.
domsforordningens artikel 29 og 30 finder ikke anvendelse, da der ikke er ri-
siko for, at retten i hjørring ved gennemførelsen af isoleret bevisoptagelse vil
medvirke til, at der træffes modstridende eller uforenelige afgørelser.
isoleret bevisoptagelse efter forordningens artikel 35 kan foretages ved retten i
hjørring, når der efter forordningens regler er værneting for sagens realitet her
i landet. dette gælder også i de tilfælde, hvor formålet udelukkende er at give
den anmodende part mulighed for at vurdere det formålstjenlige i at anlægge
sag. ghent commercial court har allerede fastslået, at belgien ikke var rette
                                           4
værneting. det samme resultat må appeldomstolen forventes at nå til, hvorfor
sagens materielle spørgsmål derfor i sidste ende vil skulle behandles af de dan-
ske domstole.
selvom der efter forordningens regler ikke er værneting for sagens realitet her i
landet, kan det ikke udelukkes, at der er risiko for, at et syn og skøn ikke kan
gennemføres på et senere tidspunkt, da testmiljøet – softwaresystemets kompa-
tibilitet med ecco prints it-system – kan risikere at gå tabt som følge af opdate-
ringer af ecco prints it-system. der er således en risiko for, at syn og skøn ikke
kan gennemføres på et senere tidspunkt, hvorfor betingelserne i forordningens
artikel 35 er opfyldt.
betingelserne for at optage bevis i danmark er også opfyldt, jf. retsplejelovens §
343, og bevisførelsen i form af syn og skøn er ikke overflødig bevisførelse, jf.
retsplejelovens § 341. det må være op til den udpegede skønsmand at vurdere,
om parternes spørgsmål kan besvares. når beviset er optaget, vil det være op til
domstolene at vurdere skønsmandens besvarelse.
supplerende sagsfremstilling
hybrid software nv har anlagt sag i belgien mod ecco print a/s vedrørende
mangler ved et softwaresystem, som hybrid software har leveret. sagen i bel-
gien angår betalingen for den del af systemet, som hybrid software allerede har
leveret, og ecco prints modkrav som følge af misligholdelse af den indgåede af-
tale.
den 7. januar 2016 fandt ghent commercial court, at den ikke var rette værne-
ting for sagen, hvilket hybrid software indbragte for ghent court of appeal
den 14. juni 2016. denne appelsag verserer fortsat.
den 23. september 2016 modtog retten i hjørring en anmodning fra ecco print
om isoleret bevisoptagelse vedrørende softwaresystemet. af anmodningen
fremgår om formålet med den isolerede bevisoptagelse:
       ”det er ecco prints vurdering, at hybrid har anlagt sagen ved forkert vær-
       neting, og ecco print har en forventning om, at ghent court of appeal vil
       komme til samme resultat på baggrund af den rådgivning ecco print har
       modtaget fra sin belgiske advokat.
       sagens materielle spørgsmål skal så afgøres af en dansk domstol. til brug
       for forberedelsen heraf og for at undgå unødig forsinkelse af sagens forbe-
       redelse, ønsker ecco print allerede nu at iværksætte isoleret bevisoptagelse
       ved syn og skøn i danmark i medfør af retsplejelovens § 343.
                                            5
      formålet med den isolerede bevisoptagelse er således at indhente inden-
      retlig dokumentation for, hvorvidt systemet opfylder de kravspecifikatio-
      ner, som fremgår af bilag 2, punkt 8, ved at en af retten udmeldt it-sag-
      kyndig gennemgår systemet, som hybrid har leveret til ecco print på en
      dvd (bilag 3), og besvarer spørgsmålene fremlagt som bilag 1.”
den 10. februar 2017 blev ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse
forkyndt for en ansat hos hybrid software. af forkyndelsen fremgår det, at hy-
brid software skulle fremsende eventuelle bemærkninger til anmodningen in-
den 14 dage.
retten i hjørring modtog ingen bemærkninger og ved beslutning af 21. marts
2017 tog byretten anmodningen til følge.
den 28. marts 2017 rettede hybrid softwares advokat henvendelse til retten og
anførte, at anmodningen om isoleret bevisoptagelse skulle afvises eller udsættes
på afgørelsen om værneting, og advokaten fremkom i den forbindelse med en
række indsigelser, herunder at retten ikke havde opfyldt sin vejledningsforplig-
telse overfor hybrid software.
i processkrift af 9. juni 2017 anførte ecco print om formålet med den isolerede
bevisoptagelse bl.a.:
      ”hvis et syn og skøn først skal gennemføres efter at ghent court of ap-
      peal har truffet afgørelse i 2018, se indledningen i punkt 3,5, vil et syn og
      skøn formentlig først kunne udføres i 2019/2020, idet parterne forinden
      skal nå til enighed om skønstema og en egnet skønsmand. det er således
      risiko for, at det testmiljø, som skal danne rammen om undersøgelsen for
      så vidt angår f.eks. systemets kompatibilitet med ecco prints it-system,
      vil gå tabt, som følge af opdateringer af ecco prints it-system. dette inde-
      bærer således en implicit risiko for at syn og skøn ikke kan gennemføres
      på et senere tidspunkt.
      endvidere kan det ikke udelukkes, at det procesøkonomisk vil være billi-
      gere at benytte en dansk ekspert bl.a. på grund af reducerede rejseomkost-
      ninger, ligesom det optagede bevis kan benyttes i den belgiske sag, se
      punkt 3.1, sidste afsnit, skulle ghent court of appeal omgøre ghent com-
      mercial court's afgørelse af 7. januar 2016.”
  ved kendelse af 18. december 2017 tog retten i hjørring ecco prints anmod-
  ning om isoleret bevisoptagelse til følge. af kendelsen fremgår bl.a.:
                                           6
     ”det følger af retsplejelovens § 222, at rettens kendelser af procesledende
     karakter og beslutninger kan omgøres, når nye oplysninger foreligger,
     samt når retten i øvrigt finder det hensigtsmæssigt.
     uanset at der ikke foreligger nye oplysninger i sagen i forhold til, da re-
     kvirentens anmodning blev taget til følge den 21. marts 2017, finder retten
     på denne baggrund, at der kan tages stilling til de af skønsindstævnte nu
     rejste indsigelser.
     efter bruxelles i-forordningens artikel 35 kan der overfor en medlemsstats
     retter anmodes om anvendelse af sådanne foreløbige, herunder sikrende
     retsmidler, som er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning, selv
     om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet.
     efter sagens oplysninger, herunder at der er en risiko for, at det testmiljø,
     der skal danne rammen for undersøgelsen i forbindelse med bevisoptagel-
     sen for så vidt angår systemets kompatibilitet med rekvirentens it-system,
     vil gå tabt som følge af opdateringer af it-systemet, findes rekvirenten,
     uanset det af skønsindstævnte vedrørende forordningens art. 29 og art. 30
     anførte, at have været berettiget til at indgive anmodningen til retten i
     hjørring, uanset at det senere måtte vise sig, at ghent commercial court
     er rette værneting.
     da anmodningen endvidere ikke på forhånd kan afvises som unødvendig
     bevisførelse, og da det ikke er godtgjort, at betingelserne for at iværksætte
     isoleret bevisoptagelse ikke er til stede, finder retten ikke grundlag for at
     ændre den tidligere trufne afgørelse om at tage rekvirentens anmodning
     til følge.”
hybrid software kærede kendelsen til vestre landsret, der ved kendelse af 7.
februar 2018 stadfæstede afgørelsen. af kendelsen fremgår bl.a.:
     ”efter retsplejelovens § 222 kan kendelser af procesledende karakter og
     beslutninger omgøres, når nye oplysninger foreligger, samt når retten i øv-
     rigt finder det hensigtsmæssigt.
     byretten kan således under sagens behandling omgøre beslutninger, hvis
     de nævnte betingelser er opfyldt.
     retten i hjørring traf den 21. marts 2017 beslutning om, at ecco print a/s’
     begæring om syn og skøn blev imødekommet.
     da der forelå nye oplysninger i sagen i form af hybrid software nvs ind-
     sigelser i mailen af 28. marts 2017, og idet det under de foreliggende om-
                                               7
      stændigheder herefter måtte anses for hensigtsmæssigt, at der blev taget
      stilling til indsigelserne fra hybrid software nv, tiltræder landsretten, at
      betingelserne efter retsplejelovens § 222 for at omgøre beslutningen af 21.
      marts 2017 var opfyldt.
      hybrid software nv har på denne baggrund kæret byrettens kendelse af
      18. december 2017 rettidigt.
      landsretten er enig med byretten i, at der er en risiko for, at beviset kan gå
      tabt. herefter og i øvrigt at de grunde, som byretten har anført, tiltrædes
      det, at der er givet tilladelse til, at der gennemføres isoleret bevisoptagelse.
      det for landsretten anførte kan ikke føre til andet resultat.
      der er under henvisning til reglerne i retsplejelovens kapitel 57 a om be-
      vissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. ikke grundlag for
      at begrænse den isolerede bevisoptagelse som anført af hybrid software
      nv.
      herefter og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, stadfæster
      landsretten byrettens afgørelse.”
retsgrundlag
i europa-parlamentets og rådet forordning (eu) nr. 1215/2012 af 12. december
2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgø-
relser på det civil- og handelsretlige område som ændret ved ep/rfo 542/2014 og
kfo 2015/281 (”bruxelles i-forordningen”) hedder det bl.a.:
      ”foreløbige, herunder sikrende, retsmidler
      artikel 35
      der kan over for en medlemsstats retter anmodes om anvendelse af så-
      danne foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, som er fastsat i den på-
      gældende medlemsstats lovgivning, selv om en ret i en anden stat er kom-
      petent til at påkende sagens realitet.”
i præamblens betragtning nr. 25 hedder det desuden:
      ”begrebet foreløbige, herunder sikrende, retsmidler bør f.eks. omfatte sik-
      rende kendelser med henblik på at fremskaffe oplysninger og sikre bevi-
      ser, jf. artikel 6 og 7 i europa-parlamentets og rådets direktiv 2004/48/ef
      af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder.
      begrebet bør ikke omfatte foranstaltninger, der ikke er sikrende, såsom
      foranstaltninger til afhøring af vidner. dette bør ikke berøre anvendelsen
      af rådets forordning (ef) nr. 1206/2001 af 28. maj 2001 om samarbejde
                                           8
      mellem medlemsstaternes retter for så vidt angår bevisoptagelse i sager
      om civile og kommercielle spørgsmål.”
den nugældende forordning har afløst rådets forordning nr. 44/2001 af 22. de-
cember 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af
retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (kaldet bruxelles i-forord-
ningen eller ef-domskonventionen). rådets forordning nr. 44/2001 af 22. de-
cember 2000 afløste konvention af 27. september 1968 om retternes kompetence
og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager.
indholdet af forordningen er gennemført i dansk ret ved lov nr. 1563 af 20. de-
cember 2006 om bruxelles i-forordningen m.v., med senere ændringer. det
fremgår endvidere af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af
en international overenskomst, som er gennemført i dansk ret ved lov om ef-
domskonventionen m.v. eller lov om bruxelles i-forordningen m.v., herunder
ved bekendtgørelse i medfør af de nævnte love, anvendes overenskomstens
værnetingsregler.
i en rapport, der blev udarbejdet af et ekspertudvalg i forbindelse med bl.a.
danmarks tiltrædelse af konventionen (eft 1979 c 59, s. 14 og s. 42), hedder det
om afdeling 10, artikel 35 (tidligere afdeling 9, artikel 24):
      ”afdeling 9 vedrører foreløbige, herunder sikrende retsmidler. disse rets-
      midler kan kræves anvendt af enhver kompetent ret i en kontraherende
      stat, selv om retten i medfør af konventionen ikke er kompetent til at på-
      kende sagens realitet.
      …
      i henhold til denne artikel kan de i en kontraherende stats nationale lov-
      givning fastsatte foreløbige, herunder sikrende retsmidler kræves anvendt
      af den pågældende stats retslige myndigheder, uanset hvilken ret der er
      kompetent til at påkende sagens realitet. denne bestemmelse svarer til de
      derom gældende bestemmelser i næsten alle fuldbyrdelseskonventioner.
      i hver af de kontraherende stater kan foreløbige eller sikrende retsmidler
      ligesom afgørelser om disse retsmidlers gyldighed eller om ophævelse
      deraf således kræves anvendt af den kompetente ret uden hensyntagen til
      konventionens kompetenceregler.
      arten af de retsmidler, der kan bringes i anvendelse, retter sig efter det på-
      gældende lands interne lovgivning.”
                                            9
i dom af 17. november 1998 i sag c-391/95 (van uden) udtalte eu-domstolen
bl.a.:
       ”28. indledningsvis bemærkes, at konventionens artikel 24 finder an-
       vendelse, selv om en ret i en anden kontraherende stat har kompetence
       til at påkende sagens realitet, for så vidt som sagens genstand falder ind
       under konventionens materielle anvendelsesområde, der omfatter bor-
       gerlige sager, herunder handelssager.
       29. den omstændighed, at en sag vedrørende realiteten er anlagt eller
       kan anlægges ved en ret i en kontraherende stat, kan således ikke med-
       føre, at en ret i en anden kontraherende stat mister sin kompetence i hen-
       hold til konventionens artikel 24.
       …
       37. i denne forbindelse bemærkes, at ”foreløbige, herunder sikrende
       retsmidler” i den forstand, hvori udtrykket er benyttet i konventionens
       artikel 24, skal forstås som retsmidler, som inden for de områder, der er
       omfattet af konventionens anvendelsesområde, skal sikre opretholdelsen
       af en bestemt faktisk eller retlig situation med det formål at beskytte ret-
       tigheder, der i øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens realitet
       (reichert og kockler-dommen, a.st., præmis 34).
       38. anvendelse af denne type retsmidler kræver af den ret, sagen er
       indbragt for, et særligt overblik og nøje kendskab til de konkrete om-
       stændigheder, under hvilke retsmidlet skal udfolde sin virkning. efter
       omstændighederne, navnlig under hensyntagen til handelssædvane, må
       retten enten kunne tidsbegrænse sin tilladelse eller, i betragtning af ka-
       rakteren af de tilgodehavender eller varer, der er genstanden for de be-
       gærede foranstaltninger, kræve bankgaranti eller udpege en forvalter og
       generelt kun give tilladelsen på betingelser, som garanterer den forelø-
       bige, herunder sikrende karakter af det retsmiddel, den vil anordne
       (dom af 21.5.1980, sag 125/79, denilauler, sml. s. 1553, præmis 15).
       39. i denne forbindelse har domstolen i denilauler-dommens præmis
       16 udtalt, at det givet er den stedligt kompetente ret eller i hvert fald ret-
       terne i den kontraherende stat, hvor de tilgodehavender befinder sig, der
       skal være genstanden for de begærede foranstaltninger, som er bedst i
       stand til at bedømme de omstændigheder, der skal være afgørende for
       godkendelse eller afvisning af de begærede foranstaltninger, eller som
       kan foreskrive nærmere vilkår og betingelser, som rekvirenten skal re-
       spektere for at garantere de begærede foranstaltningers foreløbige og sik-
       rende karakter.
                                          10
      40. heraf følger, at det bl.a. er en betingelse for at anvende foreløbige,
      herunder sikrende retsmidler i medfør af artikel 24, at der består en reel
      tilknytning mellem genstanden for de retsmidler, der kræves anvendt,
      og den stedlige kompetence i den kontraherende stat, i hvilken retten er
      beliggende.
      41. heraf følger også, at det må påhvile den ret, der på grundlag af ar-
      tikel 24 træffer afgørelse om at anvende retsmidlerne, at tage i betragt-
      ning, at det er nødvendigt at opstille vilkår og betingelser, som skal sikre,
      at retsmidlerne er af foreløbig eller sikrende karakter.”
i dom af 28. april 2005 i sag c-104/03 (st. paul) udtalte eu-domstolen bl.a.:
      ”15 den i hovedsagen begærede foranstaltning, nærmere bestemt af-
      høring ved en ret i en kontraherende stat af et vidne, der har bopæl på
      denne stats område, har til formål at få afklaring over de faktiske om-
      stændigheder, der kan være udslagsgivende for afgørelsen af en senere
      sag, for hvilken en ret i en anden kontraherende medlemsstat er kompe-
      tent.
      16 det fremgår af forelæggelseskendelsen, at denne foranstaltning –
      hvortil der ifølge den kontraherende stats lovgivning ikke kan knyttes
      nogen særlige betingelser – har til formål, med henblik på at give den be-
      gærende part mulighed for at vurdere behovet for at anlægge sag, at fast-
      lægge relevansen af de anbringender, der vil kunne påberåbes i sagen.
      17 eftersom den for den nationale ret begærede foranstaltning ikke er
      begrundet af andre forhold end den begærende parts mulighed for at
      vurdere behovet for at anlægge en hovedsag, skal det fastslås, at det rets-
      middel, der er fremsat begæring om i hovedsagen, ikke falder ind under
      anvendelsesområdet for konventionens artikel 24, således om dette frem-
      går af præmis 12 og 13 ovenfor.
      18 i den forbindelse skal det bemærkes, at meddelelse af et sådant rets-
      middel let kunne anvendes til at omgå kompetencereglerne i konventio-
      nens artikel 2 og 5-18 allerede under sagens tilrettelæggelse.
      19 nu kræver retssikkerhedsprincippet, som er et af konventionens
      formål, imidlertid, at kompetenceregler, der fraviger den hovedregel, der
      er fastsat i konventionens artikel 2, herunder reglen i artikel 24, fortolkes
      således, at en normalt velunderrettet sagsøgt skal kunne forudse, ved
      hvilken ret ud over retten i den stat, hvor han har bopæl, hans interesser
      under en retssag måtte skulle forsvares (jf. i den retning dom af
      28.9.1999, sag c-440/97, gie groupe concorde m.fl., sml. i, s. 6307, præ-
                                          11
      mis 23 og 24, af 19.2.2002, sag c-256/00, besix, sml. i, s. 1699, præmis 24,
      og af 1.3.2005, sag c-281/02, owusu, endnu ikke trykt i samling af afgø-
      relser, præmis 38-40).
      20 en anvendelse af det i hovedsagen omhandlede retsmiddel ville li-
      geledes betyde, at en række retsinstanser ville få tillagt kompetence i en
      tvist, der udspringer af samme retsforhold, hvilket er i strid med kon-
      ventionens formål (dom af 20.3.1997, sag c-295/95, farrell, sml. i, s. 1683,
      præmis 13).
      21 såfremt disse retsfølger, som er nævnt i præmis 18 og 20 i nærvæ-
      rende dom, måtte være forbundet med anvendelsen af konventionens ar-
      tikel 24, kan de kun retfærdiggøres i det omfang, de er i overensstem-
      melse med formålet med denne artikel.
      22 således som det er fastslået i denne doms præmis 17, findes dette
      ikke at være tilfældet i hovedsagen.
      23 en begæring om vidneafhøring under sådanne omstændigheder
      som i hovedsagen kan endvidere anvendes som et middel til at undgå
      anvendelse af de regler – der med samme garantier og virkninger for
      samtlige borgere – gælder for fremsendelse og behandling af anmodnin-
      ger om bevisoptagelse, fremsat af en ret i en medlemsstat, men som skal
      gennemføres på en anden medlemsstats område (jf. rådets forordning
      (ef) nr. 1206/2001 af 28.5.2001 om samarbejde mellem medlemsstaternes
      retter om bevisoptagelse på det civil- og handelsretlige område (eft
      l 174. s. 241)).
      24 på grundlag af disse overvejelser er det udelukket, at et retsmiddel,
      hvis væsentligste formål er at give den begærende part mulighed for at
      vurdere muligheder og risici ved et eventuelt sagsanlæg, kan betragtes
      som et foreløbigt, herunder sikrende, retsmiddel som omhandlet i kon-
      ventionens artikel 24.
      25 de forelagte spørgsmål skal herefter besvares med, at konventions
      artikel 24 skal fortolkes således, at en begæring om vidneafhøring med
      henblik på at give den begærende part mulighed for at vurdere det for-
      målstjenlige i at anlægge sag, mulighederne for at vinde sagen og rele-
      vansen af de anbringender, der kan påberåbes, ikke er omfattet af begre-
      bet ”foreløbige, herunder sikrende retsmidler”.”
i dom af 12. juli 2012 i sag c-616/10 (solvay) udtalte eu-domstolen bl.a.:
                                      12
32 det fremgår af ordlyden af det præjudicielle spørgsmål og forelæg-
gelsesafgørelsen, at det centrale spørgsmål i tvisten i hovedsagen vedrø-
rer en procedure om anvendelse af et foreløbigt retsmiddel, som er regu-
leret i kompetencereglen i artikel 31 i forordning nr. 44/2001.
33 det forelagte spørgsmål skal derfor forstås således, at det nærmere
bestemt ønskes oplyst, om artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001 skal
fortolkes således, at den under omstændigheder som dem, der foreligger
i hovedsagen, er til hinder for anvendelsen af denne forordnings arti-
kel 31.
…
39 der er derimod intet, som tyder på, at en af de omhandlede be-
stemmelser kan anses for almindelig eller speciel i forhold til den anden.
de henhører således under to forskellige afdelinger i det samme kapi-
tel ii, nemlig henholdsvis afdeling 6 og 10.
40 det følger heraf, at artikel 31 i forordning nr. 44/2001 har en selv-
stændig rækkevidde i forhold til forordningens artikel 22, nr. 4). som
konstateret i denne doms præmis 34 finder førstnævnte artikel anven-
delse, når der for en anden ret end den, som er kompetent til at påkende
sagens realitet, indbringes en begæring om anvendelse af foreløbige, her-
under sikrende, retsmidler, således at artikel 22, nr. 4), som vedrører
kompetencen til at påkende sagens realitet, i princippet ikke kan fortol-
kes således, at den kan fravige artikel 31 og følgelig bevirke, at denne be-
stemmelse ikke skal anvendes.
…
49 det bemærkes herved, at den forelæggende ret har oplyst, at den
ret, der træffer afgørelse i den særskilte sag, ingen definitiv afgørelse
træffer med hensyn til det påberåbte patents gyldighed, men alene an-
lægger et skøn med hensyn til, hvorledes den ret, der er kompetent i hen-
hold til artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001, vil afgøre sagen, og at
den, såfremt der findes en rimelig chance, der ikke må forspildes, for, at
det påberåbte patent vil blive annulleret af den kompetente ret, skal und-
lade at imødekomme begæringen om et foreløbigt retsmiddel.
50 under disse omstændigheder synes den risiko for uforenelige afgø-
relser, der er beskrevet i denne doms præmis 47, ikke at foreligge, efter-
som den foreløbige afgørelse fra den ret, som træffer afgørelse i den sær-
skilte sag, på ingen måde foregriber den afgørelse om sagens realitet,
som træffes af den kompetente ret i medfør af artikel 22, nr. 4), i forord-
ning nr. 44/2001. de grunde, som fik domstolen til at anlægge en bred
fortolkning af kompetencereglen i artikel 22, nr. 4), i forordning
                                            13
        nr. 44/200, kræver ikke i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, at
        man undlader at anvende forordningens artikel 31.
        51 henset til de foregående betragtninger skal det andet spørgsmål
        besvares med, at artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes
        således, at den under omstændigheder som dem, der foreligger i hoved-
        sagen, ikke er til hinder for anvendelsen af denne forordnings artikel 31.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om ecco prints begæring om isoleret bevisoptagelse i form af syn
og skøn i en tvist mellem ecco print og hybrid software kan tages til følge, jf.
retsplejelovens § 343.
hybrid software har protesteret imod begæringen og henvist til, at hybrid soft-
ware har anlagt sag mod ecco print i belgien, og at appeldomstolen i belgien
endnu ikke har truffet afgørelse om, hvorvidt rette værneting er i belgien.
ecco print har henvist til bl.a., at der er en risiko for, at det testmiljø, som skal
danne rammen om skønsmandens vurdering, vil gå tabt som følge af opdate-
ringer af ecco prints it-system, hvis skønsforretningen skal afvente den belgi-
ske appeldomstols afgørelse om værneting.
det følger af bruxelles i-forordningens artikel 35, at der over for en medlems-
stats retter kan anmodes om anvendelse af sådanne foreløbige, herunder sik-
rende, retsmidler, som er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning,
selv om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet. høje-
steret finder, at dette må antages at gælde, selvom det endnu ikke er endeligt
afgjort, om retten i den anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet.
efter eu-domstolens praksis er et foreløbigt retsmiddel et retsmiddel, der skal
sikre opretholdelsen af en bestemt faktisk eller retlig situation med det formål
at beskytte rettigheder, der i øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens
realitet, jf. eu-domstolens dom af 17. november 1998 i sag c-391/95 (van
uden), præmis 37. retsskridt, der har til formål at give rekvirenten mulighed
for at vurdere det formålstjenlige i at anlægge sag, falder derimod uden for be-
grebet foreløbige retsmidler, jf. eu-domstolens dom af 28. april 2005 i sag c-
104/03 (st. paul), præmis 24.
højesteret finder, at isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn efter retspleje-
lovens § 343 kan have foreløbig og sikrende karakter.
højesteret finder derfor, at bruxelles i-forordningens artikel 35 ikke udelukker,
at isoleret bevisførelse i form af syn og skøn efter retsplejelovens § 343 kan imø-
                                           14
dekommes, selv om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens re-
alitet efter bruxelles i-forordningen, eller der verserer en sag herom i en ret i en
anden stat.
idet højesteret tiltræder, at der er risiko for, at beviser kan gå tabt, såfremt der
ikke gennemføres syn og skøn, er der ikke i medfør af bruxelles i-forordningen
grundlag for at afvise ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse.
det kan ikke føre til et andet resultat, at ecco prints anmodning om isoleret be-
visoptagelse tillige er begrundet i andre forhold.
herefter, og da det, som parterne i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet
resultat, stadfæster højesteret landsrettens kendelse.
                                 thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hybrid software nv betale 5.000 kr. til
ecco print a/s. det idømte beløb skal betales inden 14 dage og forrentes efter
rentelovens § 8 a.
