f0014001 - jf
                                udskrift
                                    af
                  sø- & handelsrettens dombog
                               ____________
den 2. maj 2006 afsagde retten i sagen
f 14/05
hk/danmark som mandatar for l
(advokat tine sejr gad)
mod
dansk handel & service som mandatar for føtex a/s
(advokat lene court-payen ved advokat charlotte vester)
følgende
                                  dom:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om l der modtog invalidepension fra den 22. april
2003 i henhold til det pågældende pensionsselskabs meddelelse af 30.
oktober 2003, men som kunne være berettiget til en alderspension med
virkning fra den 1. april 2004, har krav på godtgørelse efter funktionær-
lovens § 2 a i anledning af sin afskedigelse den 20. oktober 2003 til fra-
træden den 30. april 2004.
                                     - 2 -
sagen er ved retten i ålborgs kendelse af 24. maj 2005 henvist til be-
handling ved sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
3, jf. stk. 1, nr. 1.
hk/danmark (hk) har som mandatar for l nedlagt påstand om at føtex
a/s til hk skal betale 29.126,31 kr. med procesrente fra den 30. april
2004.
dansk handel & service (dhs) har som mandatar for føtex a/s påstået
frifindelse.
sagsfremstilling
l der er født den 16. marts 1944, blev ansat i føtex den 12. november
1972. den 1. november 1993 indtrådte hun i en pensionsordning etable-
ret i henhold til pensionsoverenskomst mellem butik og kontor arbejds-
giverforeningen (bka, nu dhs) og pfa. l var således ikke fyldt 50 år, da
hun blev tilsluttet pensionsordningen, jf. funktionærlovens § 2 a, stk. 3.
pensionsordningen bestod af en solidarisk grunddækning ved invaliditet
og død samt en depotopsparing der ved alderspensionering skulle udbe-
tales som engangsbeløb og/eller årlig livsvarig alderspension.
af bestemmelserne i pensionsoverenskomsten fremgår bl.a.:
”engangsbeløb ved invaliditet eller ophørende invalidepension udbetales,
når medarbejderens erhvervsevne … inden medarbejderens fyldte 60. år
… varigt er nedsat.
…
erhvervsevnenedsættelse - der berettiger til førtidspension fra det offent-
lige - skal være opstået inden medarbejderens fratrædelse (lønophør,
subsidiært lønnedgang), respektive forsikringsdækningens fuldstændige
eller delvise ophør, for at berettige til ydelser ved invaliditet i henhold til
denne overenskomst.
…”
om alderspensionering bestemtes at engangsbeløb skulle udbetales til
medarbejderen den 1. i måneden efter det fyldte 67. år, og at den årlige
livsvarige alderspension skulle udbetales månedsvist fra samme tids-
                                     - 3 -
punkt. der kunne ske pensionering før det 67. år, men tidligst fra det
fyldte 60. år.
pensionsbidraget var i begyndelsen 0,9% af årslønnen. det er gennem
årene gradvist blevet forhøjet til 9,9%.
om forsikringsdækningen hos pfa pr. 1. januar 2003 er oplyst at l ved
invaliditet den 1. januar 2003 ville få en ”solidarisk invalidepension” indtil
1. april 2011 på 43.921 kr. hvis hun blev invalid inden sit 60. år. endvi-
dere ville hun under samme forudsætning få et engangsbeløb på 109.804
kr. ved pensionering den 1. april 2011 ville hun få en livsvarig pension på
1.550 kr. om året samt et engangsbeløb på 58.809 kr. forholdet mellem
størrelsen af invalidepension og alderspension er bl.a. udtryk for at pen-
sionsoverenskomstens parter ved indførelsen af arbejdsmarkedspensio-
nerne under hensyn til de indbetalte beløbs størrelse valgte at aftale for-
holdsvis store invalideydelser og mindre alderspensioner. dette har i for-
bindelse med forhøjelse af pensionsbidragene ændret sig således at al-
derspensionsydelserne nu er væsentlig større.
den 29. september 2003 bestemte ålborg kommune at l fra den 1. ok-
tober 2003 skulle have førtidspension i henhold til lov om social pension,
da hendes arbejdsevne var nedsat i et sådant omfang at hun ville være
ude af stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde.
den 20. oktober 2003 afskedigede føtex l med 6 måneders varsel til fra-
træden den 30. april 2004. afskedigelsen skete under henvisning til at
hun havde fået førtidspension.
i brev af 30. oktober 2003 meddelte pfa at selskabet havde tilkendt l
fuld invalidepension fra den 22. april 2003 og præmiefritagelse fra den 1.
maj 2003. den månedlige invalidepension udgjorde 3.661 kr. engangsbe-
løbet ved varig invaliditet udgjorde 65.884 kr. efter skat.
hk fremsatte krav om tre måneders fratrædelsesgodtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2 a. dette blev afslået af dhs på føtex’ vegne. hk’s
advokat rettede henvendelse til pfa vedrørende ls muligheder for at
                                    - 4 -
vælge førtidig alderspension således at hun modtog såvel invalidepension
som førtidig alderspension. pfa svarede den 22. februar 2005 at
”l kunne vælge at få udbetalt alderspension ved det 60. år, men dette
ville betyde, at dækningerne ville blive betydeligt mindre, end de er for
nuværende, hvor hun har præmiefritagelse på forsikringen. dette ville
også kun være en mulighed, hvis hun samtidig valgte ikke at få udbeta-
ling fra invalidepensionen.”
som svar på en ikke fremlagt forespørgsel fra dansk supermarked admi-
nistration a/s meddelte pfa den 12. maj 2005 at
”vi kan bekræfte, at l … havde mulighed for at vælge at få udbetalt al-
derspension i stedet for invalidepension fra det fyldte 60. år.
hvis l havde valgt dette, ville hun have modtaget en årlig ydelse på kr.
322,- samt et engangsbeløb på kr. 29.828,- …”
der er ikke tilvejebragt oplysninger fra pfa til nærmere belysning af be-
tingelserne for de valgmuligheder der synes at fremgå af brevene fra
pfa.
koncernpersonalechef frants harboe, dansk supermarked a/s, har for-
klaret at medarbejderne ved pensionsordningens etablering pr. 1. no-
vember 1993 ikke selv kunne bestemme ordningens sammensætning. i
dag er der større valgfrihed. ls alderspension er meget lille, også fordi
hun var på deltid.
procedure
hk har anført at der er enighed om at l kunne have fået førtidig alders-
pension under visse forudsætninger. der er også enighed om at funktio-
nærlovens § 2 a, stk. 3, efter praksis skal forstås således at ”vil oppebæ-
re” er ensbetydende med ”kan oppebære”.
endelig er der enighed om at det forhold at l modtog invalidepension,
ikke udelukker at hun skal have godtgørelse efter funktionærlovens § 2
a.
                                    - 5 -
sagens spørgsmål er alene om den teoretiske mulighed for at fravælge
invalidepension og i stedet vælge aldersbestemt pension kan føre til at
muligheden for godtgørelse efter funktionærlovens § 2 a afskæres.
det er rigtigt som ofte anført at bestemmelsens formål er at mildne over-
gangen til anden beskæftigelse for ældre funktionærer, men det er også
fastslået i praksis at dette formål ikke er afgørende i forhold til bestem-
melsens ordlyd, jf. u 1991.314/2 h hvor tilkendelse af invalidepension og
udtræden af arbejdsmarkedet ikke udelukkede godtgørelse efter § 2 a.
denne praksis tilsigtedes ikke ændret ved lov nr. 287 af 24. april 1996
om ændring af funktionærloven, der indførte aldersbetingelsen i funktio-
nærlovens § 2 a, stk. 3. i bemærkningerne til forslaget til denne æn-
dring, l 180, folketinget 1995-96, anføres det at forslaget
”ikke (har) til hensigt at ændre gældende retspraksis, hvorefter fratræ-
delsesgodtgørelsen ikke bortfalder som følge af førtidspensionering på
grund af sygdom eller invaliditet. fratrædelsesgodtgørelsen bortfalder
kun, såfremt der er tale om alderspension”.
i det foreliggende tilfælde må det afgørende være at l blev tilkendt før-
tidspension inden opsigelsen. endvidere var hun inden fratrædelsen ble-
vet tilkendt invalidepension fra pfa med virkning fra den 22. april 2003.
på afskedigelsestidspunktet forelå derfor ikke den situation som forelå i u
1973.898 h, hvor en person var berettiget til at modtage aldersbestemt
pension, men afstod herfra, formentlig for at øge den pension som sene-
re ville komme til udbetaling. det må være klart at et sådant valg ikke
skal føre til at arbejdsgiveren kommer til at betale § 2 a-godtgørelse,
men den valgsituation forelå ikke for l på afskedigelsestidspunktet. hun
opfyldte på dette tidspunkt ikke betingelserne for aldersbestemte ydelser
i henhold til pensionsordningen, for hun var på afskedigelsestidspunktet
59½ år.
l var på det tidspunkt hendes afskedigelse trådte i kraft, berettiget til
aldersbestemt pensionsydelse, men det var ikke en ubetinget ret. hun
havde allerede inden afskedigelsen blev meddelt, fået tilkendt førtidspen-
sion, og erhvervelse af alderspension var betinget af at hun frasagde sig
                                     - 6 -
den allerede erhvervede ret til invalidepension. forholdet er derfor ikke
som i afgørelserne u 1989.123 h og u 1989.126 h hvor funktionæren
afstod fra en pension vedkommende ellers var berettiget til.
et fravalg af invalidepension og tilvalg af alderspension vil føre til et for l
meget ugunstigt resultat med en overordentlig beskeden pensionsydelse.
det er i sig selv ikke afgørende. selv ganske små alderspensioner afskæ-
rer fra § 2 a-godtgørelse, jf. u 1991.317 h. det afgørende er som anført
at invalidepensionen på afskedigelsestidspunktet var erhvervet med virk-
ning fra et tidspunkt hvor l var 59 år, og at alderspension kun kan er-
hverves gennem fravalg af denne på et senere tidspunkt.
dhs har gjort gældende at formålet med bestemmelsen i funktionærlo-
vens § 2 a taler imod godtgørelse til l. bestemmelsen forstås efter ordly-
den således at selv små alderspensionsbeløb afskærer fra godtgørelse.
endvidere er det fastslået i praksis at muligheden for at modtage alders-
pension afskærer fra godtgørelse, uanset om funktionæren afstår fra at
modtage pensionen. man må forstå pfa’s udtalelser således at l kunne
have valgt alderspension. i sagen foreligger således en anden situation
end den hvor en funktionær modtager invalidepension og ikke har mulig-
hed for andet, jf. u 1991.314/2 h.
årsagen til fravalget af aldersbestemt pension må være uden betydning,
herunder særlig om fravalget af alderspension skyldes pensionens stør-
relse, for den er jo uden betydning, jf. u 1991.317 h.
rettens afgørelse
da l blev afskediget den 20. oktober 2003, havde hun fået tilkendt før-
tidspension i henhold til lov om social pension, og hun fik den 30. oktober
2003 - med virkning fra den 22. april 2003 - tilkendt invalidepension fra
pfa. l fik således tilkendt invalidepension før hun opfyldte de aldersmæs-
sige betingelser (60 år) for at være berettiget til alderspension og har
derfor ret til fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens § 2 a, stk. 1
og 3.
                                      - 7 -
efter de temmelig generelt udformede besvarelser fra pfa kan det ikke
udelukkes at l på et senere tidspunkt, da hun opfyldte de aldersmæssige
betingelser herfor, kunne få alderspension mod at frasige sig retten til
invalidepension, men det fremstår i hvert fald under de foreliggende om-
stændigheder ikke som en reel mulighed.
herefter tages hk’s påstand til følge.
sagens omkostninger fastsættes således: salær 10.000 kr. + moms,
retsafgift 500 kr. og de af hk oplyste udlæg m.v., kr. 7.026,38 kr., eller i
alt 20.026,38 kr.
                            thi kendes for ret:
inden 14 dage skal føtex a/s til hk/danmark som mandatar for l betale
29.126,31 kr. med procesrente fra den 30. april 2004 samt 20.026,38 kr.
i sagsomkostninger.
jørgen gawinetski              jens feilberg           aase weiler madsen
                                     (sign.)
                                  ___ ___ ___
                       udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den
