‐ bej
                                      udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                          dom
afsagt den 11. august 2009
h‐43‐06
                                 studsgaard frederikshavn aps
                                 (advokat henrik uhrenholdt v/advokat jakob dalsgaard
                                 hansen)
                                 mod
                                 1) duratex a/s
                                 (advokat stephan ravn berg)
                                 procestilvarslet 1) topdanmark forsikring a/s
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt studsgaard frederikshavn aps (studsgaard) har et
erstatningskrav som følge af mangler ved teltdug, som studsgaard har købt af duratex a/s
(duratex).
                                                  ‐2‐
påstande
studsgaard har nedlagt påstand om, at duratex skal betale 571.132,60 kr., subsidiært et
mindre beløb, med tillæg af renter fra sagens anlæg den 11. maj 2006.
duratex har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et skønsmæssigt fastsat beløb, dog
maksimalt 141.874,20 kr.
oplysningerne i sagen
i 2001 købte studsgaard 1824 m 1. sortering og 50 m 2. sortering teltdug hos duratex til brug
for studsgaards produktion af to telte. den samlede pris for materialet udgjorde 141.874,20
kr. inkl. moms, jf. faktura af 7. december 2001 (sagens bilag 7).
      af duratex’ salgs‐ og leveringsbetingelser fremgår blandt andet følgende:
      ”eventuelle reklamationer må for at være gyldige ske skriftligt direkte over for os og må være
      os i hænde inden 15 dage efter varens modtagelse. en eventuel reklamationsret bortfalder i det
      omfang, køberen har oparbejdet varen. vort ansvar kan ikke overstige værdien af den del af det
      solgte parti, som reklamationen omfatter.”
efter leveringen bearbejdede studsgaard teltdugen til to telte, om hvilke der var indgået
aftale om levering til henholdsvis kjærs tivoli og herning tivolipark for en aftalt pris på
500.000 kr. pr. telt. teltene var efter endt produktion færdige til levering i april 2002.
      ved opstilling af teltene hos studsgaards kunder konstateredes det, at der var pletter
på teltdugen. teltene var efter købernes opfattelse mangelfulde, men de accepterede at
modtage teltene på grund af den forestående sæson, idet de dog tilbageholdt 50 % af prisen
over for studsgaard.
      studsgaard reklamerede herefter mundtligt til duratex, og nu tidligere salgsansvarlig
hos duratex orla anthonsen besigtigede teltene.
      ved brev af 8. maj 2002 meddelte orla anthonsen studsgaard, at problemet var af rent
kosmetisk karakter og ikke et teknisk problem.
                                                 ‐3‐
       indehaver af herning tivolipark sten andersen krævede i brev af 13. juni 2002 et
afslag på 220.000 kr. af studsgaard, såfremt overdugen ikke blev ombyttet til en ny dug.
       den 2. juli 2002 skrev duratex’ administrerende direktør, tom eidnes, til studsgaard,
at duratex var villig til at yde en kompensation for det kosmetiske problem.
       ved brev af 15. juli 2002 fastholdt studsgaard reklamationen og meddelte, at duratex’
mundtlige forslag om en dekort på 25.000 kr. var urealistisk i forhold til kravet fra
studsgaards kunder.
       den 14. august 2002 rykkede studsgaard duratex for en løsning af problemet.
       duratex anmeldte herefter sagen over for sit forsikringsselskab, topdanmark, den 10.
september 2002.
       den 18. marts 2004 meddelte duratex’ advokat til studsgaard, at topdanmark havde
afvist dækning, da der ikke var tale om en produktansvarsskade. advokaten henviste
samtidig til duratex’ salgs‐ og leveringsbetingelser.
       direktør svend erik studsgaard har beregnet prisen for et nyt telttag til 285.566,30 kr.
pr. telt.
syn og skøn
skønsmanden, civilingeniør ole kiilerich, har i sin syns‐ og skønserklæring af 18. oktober
2007 blandt andet skrevet følgende:
       ”spørgsmål 1:
       syns‐ og skønsmanden bedes beskrive teltdugens udseende samt, hvorvidt
       materialet ved belysning fremstår som ʺflammendeʺ og/eller hvorvidt, der
       fremtræder punktvis lysgennemtrængning på indvendig side samt anføre årsagen
       hertil og omfanget heraf.
       svar 1
       […]
       udefra set fremtræder teltdugene med en ensartet hvid kulør, bortset fra lokale
       tilsmudsninger, som formentlig er påført overfladen i forbindelse med de mange
                                               ‐4‐
opsætninger og nedtagninger.
indefra set fremtræder teltdugene ‐ uden dagslys og ved indvendig kunstig
belysning, dvs. med påsat scenelys ‐ med en ensartet, grå farve.
indefra set fremtræder teltdugene dog ‐ ved gennemlysning i dagslys, og især i
sollys ‐ med et aparte udseende, ʺspættedeʺ og med en stærkt varierende
transparens.
dette synsindtryk efterlader ‐ efter syns‐ og skønsmandens vurdering ‐ lægmand et
indtryk af, at teltet ikke er synderligt rengjort siden sidste opsætning (mudder,
kokasser, skimlet hø osv.).
der henvises til bilag 1, fotodokumentation, især billede 1, 2 og 3 (herning
tivolipark) og til billede 7, 8 og 9 (kjærs tivoli).
en del af årsagen til den varierende transparens hidrører ‐ set fra et teknisk
synspunkt ‐ fra det anvendte polyestervævs uregelmæssige vævestruktur (gælder
især for de skarpe overgange mellem høj og lav transparens ‐ se fx billede 3).
vævets langsgående garner (dets trendtråde) har åbenbart ikke samme indbyrdes
afstand.
somme steder ligger de tæt og begrænser transparensen ‐ somme steder ligger de
mere spredt og øger transparensen. se bilag 1, fotodokumentation, især billede 1 ‐
3 og 9 ‐ 10.
endvidere har vævets tværgående garner (dets skudtråde) varierende indbyrdes
afstand, som om de stedvis er skubbet tættere sammen af vævebommen, mens de
andre steder ligger med større afstand som om vævebommen har været påvirket af
en mindre slageffekt.
nogle steder forekommer denne variation i ʺbølgerʺ, der følger efter hinanden,
hvilket indikerer en fejl på vævelinien ‐ se bilag 1, fotodokumentation, billede 8
øverst og billede 9.
herudover kan den varierende transparens (de mere bløde overgange mellem høj
                                              ‐5‐
og lav tranparens – se fx billede 4) skyldes manglende sammensmeltning
(manglende befugtning) mellem de tre hovedlag i varmelamineringsprocessen.
desuden ser det ud til, at der forekommer andre sporadiske lamineringsfejl, idet
der stedvis optræder ophobninger af pvc i form af klumper (smelterester fra
valserne?), som er afsat ret tilfældigt på banerne.
fotodokumentation af disse lokaliteter gav desværre ingen brugbare billeder
udover måske bilag 1, fotodokumentation, billede 5.
andre steder kunne der konstateres lokale uregelmæssigheder i polyestertekstilet,
som om skudgarnet (på tværs af banen) har været udsat for en mekanisk
påvirkning og er blevet flyttet bort fra den oprindelige position. se bilag 1,
fotodokumentation, billede 4 og især billede 6 og 19.
det har ikke været muligt for syns‐ og skønsmanden at studere disse forhold
nærmere, idet der i fald skulle udskæres flere store og særdeles i øjenfaldende
prøver fra begge telte, som begge var i funktion.
udbedring af hullerne efter disse prøveudtagninger kostbare og er ikke mulige at
udføre ordentligt ”in situʺ. styrken af reparationerne vil desuden være mindre end
den generelle teltdugs egenstyrke.
desuden er det syns‐ og skønsmandens vurdering, at de konklusioner, som er
foretaget på denne erklærings side 6, øverst, ikke vil blive ændret, såfremt der
foretages yderligere prøveudtagning.
eftersom en del af de ovenfor beskrevne forhold i et vist omfang kan anses for at
være syns‐ og skønsmandens personlige, subjektive vurderinger vedrørende
udlejningsteltes sædvanlige udseende og kvalitet, har syns‐ og skønsmanden i
september 2007 fotodokumenteret en del udlejningstelte, der var opstillet i århus i
forbindelse med århus festuge 2007.
to af disse telte, som efter syns‐ og skønsmandens vurdering er repræsentative for
                                              ‐6‐
samtlige opstillede telte i festugen, fremgår af bilag 1, fotodokumentation, billede
11 og 12.
heraf var teltet ifølge billede 11 et ældre telt, der ifølge det oplyste havde været i
funktion i mere end 8 år.
det må herefter erkendes, at de i vojens på høttepladsen opstillede og besigtigede
udlejningstelte fremstod med en helt usædvanlig og uregelmæssig varierende
(ʺflammendeʺ) transparens (lysgennemtrængning) i forhold til sædvanlige
udlejningstelte.
set udefra og indefra, når der ikke finder gennemlysning sted, har teltdugen dog et
normalt udseende.
denne situation er dog atypisk i forbindelse med udlejningstelte, som stort set skal
fungere tilfredsstillende alle døgnets aktivitetstimer, hvor gennemlysning finder
sted, således at variationer i teltdugens transparens må vurderes som værende en
negativ egenskab.
det ser herefter ud til, at der i forbindelse med fremstilling af teltdugens
tekstilmateriale, som er indlejret i ufarvet pvc‐folie ‐ og hvor dets fremtidige
funktionsområde må forudsættes at være tekstilproducenten bekendt ‐ ikke er
foretaget den fornødne og tilstrækkelige udgangskontrol af tekstilets vævemæssige
ensartethed og dermed af produktets brugbarhed.
det vurderes ligeledes, at der i den virksomhed (sagsøgte duratex a/s), som via
varmelaminering har forarbejdet de aktuelle banevarer (pvc+folie/textil+pvc) til
et presenningpræget produkt, som kan anvendes af teltmagere, ikke har været
udført en indgangskontrol, som kunne have været i stand til at afvise de
tektilprodukter, der ikke var i besiddelse af den forudsatte kvalitet, og ikke har
været foretaget den tilstrækkelige udgangskontrol, før varen blev solgt videre til
sagsøger.
uafhængig af dette er der åbenbart heller ikke i teltfremstillingsvirksomheden
(sagsøger studsgaard frederikshavn aps) udført den nødvendige og tilstrækkelige
indgangskontrol med hensyn til teltdugenes kvalitet i henseende med en ensartet
                                             ‐7‐
transparens, lamineringsfejl mv., ligesom der ikke er udført den nødvendige og
tilstrækkelige udgangskontrol af de fremstillede telte, før disse blev leveret videre.
samtidig har sagsøger på et relativt tidligt tidspunkt anket over teltenes
usædvanlige varierende transparens, hvilket har medført den aktuelle tvist.
havde der i tide været udført en vurdering af polyestervævets ensartede
vævestruktur og/eller af færdigvarens ensartede transparens, ville en produktion
af de omtvistede udlejningstelte formentlig aldrig have fundet sted.
spørgsmål 1 besvares således bekræftende i henseende af, at teltdugens materiale
ved     gennemlysning     fremstår    som    ʺflammendeʺ       og    med    punktvise
lysgennemtrængninger på dugens indvendige side.
spørgsmål 2:
fremtræder materialet, som er benyttet til teltdugen, i overensstemmelse med den
varebetegnelse hvorunder den er solgt, jf. faktura 09660, sagens bilag 7?
svar 2:
sagens bilag 7 benævner materialet som ʺduralak haldug 619007ʺ, farve
048024829, 750 g/m2, bredde 204 cm, pris pr m2 for første sortering dkk 29,85 og
for anden sortering dkk 23,88, pris pr. lbm (løbende meter) for første sortering
dkk 60,89 og for anden sortering dkk 48,72, antal lbm (antal løbende meter ‐ min
bemærkning) leveret for første sortering er 1824 meter og for anden sortering 50
meter.
fakturabeløbet er før moms, den 7. december 2001, angivet at være dkk
141.874,20. disse faktuelle informationer giver ingen oplysninger overhovedet om
selve teltdugens fremtræden og kvalitet ‐ bortset fra dens dimensioner og dens
pris.
avanceret søgning på internettet vedrørende det aktuelle materiale fører heller
ikke frem til anvendelige resultater.
det er derfor ikke muligt for syns‐ og skønsmanden at knytte forbindelser mellem
den solgte varebetegnelse, jf. bilag 7 og til teltdugens teoretiske og praktiske
                                            ‐8‐
egenskaber.
spørgsmål 3:
såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende og/eller spørgsmål 2 besvares
benægtende, bedes skønsmanden oplyse hvorvidt de konstaterede forhold
fremtræder som åbenbare ud fra en umiddelbar besigtigelse, og/eller hvorvidt
konstateringen forudsætter særlig belysning/opsætning af materialet.
svar 3:
som beskrevet i svar på spørgsmål 1 og som fotodokumenteret i bilag 1 har
teltdugene et særdeles anormalt og grumset udseende, når dugene betragtes under
forhold, hvor der forekommer gennemlysning med udefra kommende dagslys.
uden gennemlysning er de beskrevne anormaliteter ikke åbenbare.
skønsmanden er ikke vidende om, hvorvidt der i fremstillingsvirksomheden
(sagsøgte) af den benyttede banevare (pvc+pvc‐folie/polyestertekstil+pvc) eller i
teltforarbejdningsvirksomheden (sagsøger) forekommer arbejdsstationer, hvor
materialet bliver udsat for gennemtrængende lys, og hvor uregelmæssighederne
kunne være konstateret på et tidligt tidspunkt før forarbejdningen af banerne blev
omdannet til et udlejningstelt.
såfremt der ikke har været arbejdsstationer hos sagsøger, hvor der forekom
gennemlysning af teltdugen, har det (bortset fra den ovenfor beskrevne
indgangskontrol) først været muligt at konstatere dugens unormale udseende i
forbindelse med første teltopsætning.
spørgsmål 4:
såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende og/eller spørgsmål 2 besvares
benægtende, bedes skønsmanden oplyse hvorvidt de konstaterede forhold har
betydning for:
• anvendeligheden/funktionaliteten
• udseendet
• holdbarhed
                                              ‐9‐
spørgsmålet bedes besvaret under hensyntagen til, at materialet er anvendt til
fremstilling af udlejnings-, cirkus og partytelte.
svar 4:
det er syns‐ og skønsmandens vurdering, at de konstaterede uregelmæssigheder
principielt kun har betydning for teltenes udseende – set indefra i forbindelse med
gennemtrængende dagslys, og derfor ingen principiel betydning har for
udlejningsteltenes anvendelighed eller deres funktionalitet og holdbarhed.
med hensyn til teltenes praktiske anvendelse og med hensyn til deres udseende,
set indefra i forbindelse med deres anvendelse i dagtimerne og med det
uundgåelige udefra kommende dags‐ og sollys, er det klart, at udseendet af de
aktuelle udlejnings‐, cirkus og partytelte har en væsentlig mere værdiladet
betydning, end hvis de samme telte for eksempel blev anvendt i forbindelse med et
telt til en midlertidig lagerbygning.
da de aktuelle telte åbenbart udelukkende anvendes som udlejningstelte i
forbindelse med byfester og lokale arrangementer (koncerter osv.), har teltenes
umiddelbare fremtoning naturligvis en betydning for deltagernes tilfredshed med
de forskellige arrangementer.
spørgsmål 5:
kan de under spørgsmål 1 og 2 konstaterede forhold/indflydelse udbedres. i
bekræftende fald bedes det anvist hvordan og omkostningerne hertil anslået.
svar 5:
de under spørgsmål 1 konstaterede forhold kan ikke udbedres. spørgsmålet besvares derfor
benægtende.
spørgsmål 6:
skønsmanden bedes oplyse hvilken holdbarhed man med rimelighed kan forvente
af et telt af den i sagen omhandlede karakter, såfremt følgende kan lægges til
                                           ‐ 10 ‐
grund:
       1. der er tale om håndværksmæssig korrekt forarbejdning. der er tale om
       håndværksmæssigt korrekt materiale, og der er tale om et telt, der benyttes
       til udlejning med mellem 20 — 30 opsætninger pr. år.
svar 6:
telte svarende til den i sagen omhandlede karakter og den i praksis ret krævende
anvendelse kan forventes at have en levetid på mere end 10 år og ofte også mere
end 15 år.
spørgsmål 7:
i forlængelsen af besvarelsen af spørgsmål 4 om holdbarhed og spørgsmål 6 bedes
skønsmanden besvare og gerne anføre et konkret beløb hvilken forventet
gensalgspris de to besigtigede telte med de konstaterede forhold vil have/har efter
henholdsvis 1, 3, 5, 10, 12 og 15 år efter levering samt tillige oplyse tilsvarende,
såfremt den anvendte teltdug havde været af optimal kvalitet.
svar 7:
det er syns‐ og skønsmandens opfattelse, at telte af den omhandlede karakter bør
afskrives med 20 % allerede efter det første år og derefter lineært afskrives til (en
måske lidt optimistisk) værdi på 20 % af ny‐prisen efter 10 år.
efter 12 år anslås værdien at være 10 % af ny‐prisen, og efter 15 år vurderes
værdien at være 0.
i det aktuelle tilfælde vurderer syns‐ og skønsmanden, at de to besigtigede telte
som følge af deres unormale udseende, har og fremover vil have en reduceret
gensalgspris på max 60 % af den normale salgspris.
[…]
spørgsmål 8:
i forlængelse af de ovenfor anførte spørgsmål bedes skønsmanden endeligt oplyse,
hvorvidt den anførte salgspris for de to omhandlede telte er i overensstemmelse
med, hvad der med rimelighed kan kræves for et telt af den pågældende karakter.
                                                    ‐ 11 ‐
      spørgsmålet bedes besvaret, når det lægges til grund, at teltet er henholdsvis
      mangelfrit, henholdsvis med de under spørgsmål 1 og 2 konstaterede forhold. i
      benægtende fald bedes rimelig pris anført.
      svar 8:
      det er syns‐ og skønsmandens opfattelse, at den krævede pris for de to telte er
      rimelig under forudsætning af, at teltene kun indeholder uvæsentlige fejl og
      mangler.
      det er ligeledes syns‐ og skønsmandens opfattelse, at alene teltenes specielle
      udseende, idet deres holdbarhed og anvendelighed/funktionalitet ikke er nedsat,
      berettiger til en værdiforringelse til 60 % af nyværdien.”
i en supplerende skønserklæring af 21. januar 2008 har skønsmanden blandt andet anført
følgende:
      ”spørgsmål a:
      syns‐ og skønsmand bedes redegøre for, hvordan han er kommet frem til, at værdien af de
      pågældende telte kun skulle være 60 % af ”normalværdien”.
      svar a:
      det er syns‐ og skønsmandens mangeårige erfaring, at skadede produkter, som forsat kan
      opfylde grundlæggende funktioner (jf. …[besvarelsen af spørgsmål 4]) – det være sig
      campingtelte og campingvogne, udlejningstelte, biler, delvis skadede maskiner mv. – højest kan
      omsættes på det marked, hvortil de oprindelig er forudsat afsat, til 60 % af nyværdien.
      spørgsmål b:
      syns‐ og skønsmanden bedes redegøre for, om han har foretaget en undersøgelse over det
      forventede og gennemsnitlige antal udlejninger af telte hos de pågældende teltudlejere og over
      det antal rent faktisk foretagne udlejninger. syn‐ og skønsmand bedes således redegøre for, om
      der er konstateret en nedgang i udlejning.
      svar b:
      […]
                                             ‐ 12 ‐
som følge af de modtagne oplysninger, der som nævnt ikke blev bestridt af parterne, har syns‐
og skønsmanden ikke fundet anledning til at undersøge udlejningsmarkedet for telte generelt
eller for de pågældende teltlejere/teltudlejere specielt.
spørgsmål c:
[…]
syn‐ og skønsmanden bedes svare på, om det er korrekt forstået, at anormaliteterne kun er
synlige, når teltene anvendes om dagen og der er stærkt dagslys og der ikke samtidig er kunstig
belysning (scenelys).
svar c:
syns‐ og skønsmanden har i sin erklæring af 18. oktober 2007 ikke anvendt udtrykket stærkt
dagslys, og spørgsmålet vil ikke blive besvaret med reference til det anførte udtryk.
[…]
set indefra er synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del af teltdugen ikke synlig,
såfremt det er mørk aften eller nat.
set indefra i andre situationer afhænger synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del af
teltdugen af balancen mellem udvendig lysstyrke og indvendig belysning.
er der rimelig balance mellem disse lyskilder kan anormaliteterne ikke konstateres, og et
specialtilfælde af denne situation er:
”set udefra og indefra, når der ikke finder gennemlysning sted, har teltdugen et normalt
udseende” (…[svar på spørgsmål 1]).
når der er en vis ubalance mellem indefra kommende og udefra kommende lyskilder kan
følgende situationer indtræffe:
ubalance med størst forekommende udvendigt lys:
[…]
set udefra – i sollys samt i lyst gråvejr og inden mørket er faldet på – vil den indvendige
scenebelysning og/eller den mere jævnt fordelte og eventuelt tændte belysning i hele teltet ikke
give anledning til, at de forekommende anormaliteter kan konstateres udefra.
                                                  ‐ 13 ‐
      set udefra, når mørket er faldet på, afhænger synligheden af anormaliteterne på hver enkelt del
      af teltdugen derimod af styrken og fordelingen af den indvendige belysning i teltet.
      ubalance med størst forekommende indvendigt lys:
      […]
      sammenfattende kan det således konstateres, at det er ubalancer mellem den/de indvendige og
      de udvendige lyskilder, der påvirker de lokale teltdugområder, der forårsager, at de
      konstaterede anormaliteter bliver synlige for publikum.
      spørgsmål c kan derfor ikke besvares med en enkelt hovedsætning om, hvorvidt
      anormaliteterne kun er synlige, når teltene anvendes om dagen, og der er stærkt dagslys, og der
      ikke samtidig er kunstig belysning (scenelys).
      der forekommer som påvist ovenfor nemlig et utal af andre vejr‐ og lyskombinationer, hvor
      anormaliteterne vil være særdeles synlige.
      generelt vil de omtvistede telte i deres naturlige funktioner fremstå med særdeles synlige
      anormaliteter.
      […]”
forklaringer
svend erik studsgaard har forklaret, at han er administrerende direktør i studsgaard
frederikshavn aps og ejer anparterne sammen med sin bror.
       han startede studsgaard sejlmageri i 1975, og firmaet har siden ekspanderet. de laver
alt indenfor sy‐ og svejsearbejde i plast og stoffer, f.eks. telte, presenninger og sejl til ældre
sejlskibe. det er store pvc‐stykker, der bruges ‐ 20 gange 17 meter i størrelsen ‐ og al
svejsning foregår på gulvplan. da mange af tingene er store og tidskrævende, tilstræber de at
kunne levere det rigtige produkt første gang. de laver et godt håndværksmæssigt arbejde og
har løbende kvalitetskontrol.
       de har ikke mulighed for at se, om leverancen af teltdug er i orden, medmindre
producenten har sat et mærke i kanten. der var ingen afmærkning af fejl i dugen fra duratex,
                                               ‐ 14 ‐
og da der var tale om tofarvet dug, ville det kræve stærk gennemlysning for at se fejlene. det
er almindeligt for alle producenter at sætte et mærke i siden af rullen, hvis der er fejl i dugen.
      det er ikke muligt at lave indgangskontrol ved et telt som dette, hvor de længste baner
er 22 meter. der er 4 ruller a 4‐500 meter, og hvis de skulle lave kontrol, skulle de rulle hele
rullen på 500 meter ud. rullen håndteres med en gaffeltruck, og der produceres direkte fra
rullen. man kan ikke rulle stoffet af rullen, da det vil krølle for meget. man vil godt kunne
trække 3‐4 meter ud. der skal laves 24 ens baner, der er skåret i facon. man lægger lag oven
på hinanden, typisk 12 lag, og så skærer man ud på gulvet. siden, der skal være udad, vil
altid vende opad på gulvet. stykkerne bliver svejset sammen, og gulvet er en svejseplads,
hvor dugen spændes op. produktionen tager 6‐8 uger.
      det er ikke muligt at gennemlyse stykkerne, når de ligger på gulvet, da dette ville
kræve en stor hal. det er heller ikke muligt at gennemlyse stykkerne, inden de bliver spændt
op. man kan godt løfte et stykke af dugen og give en lyspåvirkning, men der ville ikke kunne
ses noget. de har ikke mulighed for at gennemlyse materialet, og han kender ikke andre i
branchen, der har mulighed for at lave indgangskontrol ved gennemlysning.
      deres indgangskontrol består således i, at de ser på, hvor mange mærker der er i siden.
hvis der har været for mange mærker i det leverede, har han ringet til fabrikken eller deres
repræsentant. næste gang repræsentanten kom på besøg, besigtigede denne problemet, og
der blev som regel givet en dekort. orla anthonsen kom jævnligt på besøg og kendte til
produktionen af telte mv. da de bestilte teltdugen, talte han med orla anthonsen om, hvad
materialet skulle bruges til. han har altid fået et godt produkt fra duratex.
      han er aldrig ved tidligere reklamationer blevet afvist med henvisning til duratex’
salgs‐ og leveringsbetingelser. han har tidligere talt med orla anthonsen, som har sagt, at
det ikke var normalt, at betingelserne blev brugt.
      tilbuddene til kjærs tivoli og herning tivolipark indeholder studsgaards sædvanlige
dækningsbidrag, også efter rabatten. rabatterne er givet, fordi der var to kunder, og da det
var en samlet ordre. rabatten er indkalkuleret, så de kunne holde deres dækningsbidrag.
firmaet har gennem de godt 30 år, hvor de har lavet telte, aldrig haft reklamationer, og de
har ikke brugt penge på markedsføring.
      beregningen over, hvad det vil koste at lave et ny telttag uden sejl og master, som
passer til de leverede telte, indeholder dækningsbidrag. beregningen er lavet i 2008, og han
                                               ‐ 15 ‐
ved ikke, om der har været prisstigninger siden 2001. prisen på dugen har været den samme
eller snarere faldende, og det er kun timelønsindekset, der er steget. prisen på teltet var
lavere for 6 år siden.
      det færdige produkt bliver ikke prøveopstillet på fabrikken. første opstilling sker altid
hos kunden. opstilling kræver 8‐10 mand i hvert fald i en hel dag, og en prøveopstilling vil
være en betragtelig omkostning og vil kræve en fodboldbane.
      der gik ca. 3 måneder, fra at de fik materialet fra duratex, til de var færdige med
teltene, som blev leveret i begyndelsen af april til slutkunderne. hans nevø, hans henrik
studsgaard, tog med ud for at stille teltet op, og han ringede hjem og sagde, at teltet var fuld
af huller. ugen efter kørte han selv ned for at se dette. han så, at det ikke var huller, men at
det så sådan ud, når solen stod på. han ringede straks til orla anthonsen og reklamerede.
orla anthonsen kunne ikke umiddelbart komme, men så teltet senere på roskilde
dyrskueplads. teltene var ”flammende” og på ingen måde ensartede. det så ved
gennemlysning ud som belægning, og det var grimt at se på. hans kunder var bekymrede,
og hans produkt var helt sikkert mangelfuldt i forhold til kunderne. teltene er stadig i brug.
      kunderne fastholdt deres indsigelser, idet teltene, som de så ud, kun kunne bruges til
visse former for arrangementer, hvilket begrænser muligheden for udlejning af teltene. hvis
teltene stod i sollys, ville det se forfærdeligt ud. kunderne ville ikke betale, hvilket var
rimeligt nok. ifølge studsgaards egne salgs‐ og leveringsbetingelser skal der ved aftaler af
denne størrelse betales 50 % procent af købsprisen forud, hvilket også er sket her. resten
betales ved levering og godkendelse, hvilket er en af grundene til, at de tager med ud til
opsætningen. restbetalingerne afventer denne sag. de har en produktansvarsforsikring, men
ingen begrænsninger i deres salgs‐ og leveringsbetingelser.
      kunden i herning ville have ny overdug eller et afslag på 220.000 kr. han ved ikke,
hvordan kravet på 220.000 kr. er fremkommet, men kunden har købt hos ham flere gange og
måske vurderet det ud fra hans tilbud.
      der har aldrig tidligere været problemer med dugen.
skønsmand, civilingeniør ole kiilerich, har vedstået sin skønsrapport og supplerende
forklaret, at han har været ansat på teknologisk institut siden 1981 og har mange sager.
                                                ‐ 16 ‐
       teltene fremstår med en usædvanlig og uregelmæssig varierende transparens.
problemet ses ved gennemlysning. hvis det er nat, og der er lamper indvendig, så ser man
en grå overflade. så snart der sker gennemlysning enten udefra eller indefra, ses nuancerne.
hvis der ikke var varierende dæmpning af det gennemgående lys, ville det se ens ud.
       de to sidste fotografier i syns‐ og skønserklæringen er fra århus festuge og viser
ensartede teltduge på nær noget, der er beskidt. der findes kun pvc‐telte i dag.
       hvis der havde været udført kontrol i fremstillingsfasen, ville man have standset
produktionen. i alle trin af produktionsfasen burde man have lavet en kontrol, som kun kan
ske ved gennemlysning.
       det er afgjort ikke en 1. sorterings kvalitetsdug. det ser ud, som om der er kokassemøg
på teltdugen. man ville ikke kunne konstatere fejlen bare ved at have materialet i hånden,
men når materialet blev trukket af rullen, kunne man have holdt det hen over et lysbord,
eller ladet en fotocelle kontrollere det, hvorved man havde konstateret fejlen. det kunne man
også have gjort i senere faser.
       man vil ikke kunne belyse materialet med en standerlampe. det skal belyses nedenfra,
f.eks. ved at montere lysstofarmatur og trække stoffet henover. slutbrugeren vil normalt
foretage indgangskontrol, men kontrollen bør ligge langt tidligere i systemet.
       uregelmæssighederne har betydning for udseendet, og materialet er altid i en
stræktilstand. fejlen har ingen betydning for styrken, men fejlen er mere værdiladet, når
teltene anvendes som udlejningstelte frem for lagertelte.
       det er hans erfaring, at når et produkt er skadet i denne grad, er der en reduceret
gensalgspris på max 60 %. forholdet er umuligt at udbedre. det kan kun udbedres ved at
sætte nyt telttag på.
orla anthonsen har forklaret, at han er pensionist og tidligere salgsansvarlig hos duratex,
hvor han var i 19 år. der har været fortløbende samhandel mellem parterne i al den tid, han
har været ansat. studsgaard var en rimelig stor kunde i danmark, og det var en
forudsætning for samhandlen, at der blev leveret et ordentligt produkt.
       der har været leveret produkter med fejl, men fejltyperne blev markeret, hvis de blev
set. hvis fejlene ikke blev set, og de fik en henvendelse, tog han ud til kunden direkte for at
besigtige og forhandle. generelt lå det inden for hans kompetence pr. kulance at give afslag
                                               ‐ 17 ‐
ved de mindre fejl. i denne sag fik han besked på, at det ene telt kunne ses i roskilde inden
for den første uge. herefter så han det andet telt og lavede en færdig rapport. de
pågældende telttag var lavet i tre farver, og han kunne se fejl i de hvide baner. de var sikre
på selve kvaliteten med hensyn til brandværdi og tykkelse, men der var udprægede visuelle
fejl, idet alle hvide baner havde skyggetegninger.
        duratex’ folk ved lysbordet har ikke gjort deres arbejde godt nok. normalt skal de
mærke af eller skære fejlbehæftede dele ud. det er en fejl, at det ikke er gjort, da kontrollen
skulle ligge hos dem. når kunden får leveret store ruller på f.eks. 500 meter i 2,5 meters
bredde, har kunden ingen chance for at kontrollere materialet. udgangskontrollen er svigtet
hos duratex’ leverandør, ligesom udgangskontrollen heller ikke har været god nok hos
duratex. alle, der laver telte, gør det på gulvet, og der er ikke mulighed for at rulle
materialet hen over et apparatur. det har han ikke set nogen steder i europa.
        han har ikke drøftet salgs‐ og leveringsbetingelserne specifikt med studsgaard. ved
reklamationen fik han en telefonisk henvendelse fra studsgaard og efterfølgende et brev.
        salgs‐ og leveringsbetingelserne har været gældende hele tiden under forskellige ejere,
men var ikke relevant ved nogle kunder. det har aldrig været relevant at tale om
reklamation inden 15 dage, når de ikke kunne vide, hvor længe kunden var om at oparbejde
stoffet. de 15 dage var i forhold til, hvornår varen kunne anvendes. det vigtige var, at de tog
hånd om reklamationerne, og oplægget fra ledelsen var, at han skulle bruge sin sunde
fornuft. bestemmelsen i betingelserne om, at reklamationsretten bortfaldt, hvis kunden
havde omarbejdet varen, så de bort fra i alle årene. i mange tilfælde inden for den egentlig
tekstilbranche kunne man holde sig til de 15 dage, men ved store arbejder var det ikke
muligt at opdage fejl og reklamere inden forarbejdning. hvis man skal lave et telttag, så
svejser man på gulvet, og man kan ikke se fejlene i vævet. disse ses først, når teltet rejses op
og ses i lyset.
        ved fejl fik kunden normalt nye varer eller en dekort, men der er enkelte eksempler på,
at der er givet mere end varens værdi. en kunde i finland kom f.eks. med et krav på 3 mio.
kr., hvilket var mere end varens pris, men kravet blev dækket alligevel på grund af
kunderelationen.
        laboratoriechef jette østergaard lavede anmeldelsen til forsikringsselskabet. i hendes
afdeling blev der foretaget kontrol af kvaliteten af prøver.
                                                ‐ 18 ‐
       i brevet af 8. maj 2002 til studsgaard har han ikke forholdt sig til, om der var et
mangelsansvar. han har været ude at se fejlen og har set på laboratorieprøverne og
konstateret, at der alene var tale om kosmetiske fejl. han husker, at han tilbød en dekort på
25.000 kr. efter diktat herom fra administrerende direktør tom eidnes. han var ikke enig
heri, men forelagde forslaget for kunden. han mente, at det måtte være et forsikringsansvar.
       han ophørte hos duratex for 6 år siden og har ikke haft relation til duratex siden. han
troede, at sagen var afklaret, og han forventede, at der kom et forsikringsbeløb til udbetaling
til kunden.
sten andersen har forklaret, at han er indehaver af herning tivolipark og driver tivoli og
teltudlejning. han købte teltene sammen med kjærs tivoli, så de kunne låne af hinanden,
hvis en af dem skulle bruge et ekstra telt. kvaliteten er vigtig ved alt, han køber. det drøftede
de ikke særskilt med studsgaard, da de gik ud fra, at de fik ordentlige varer. andre af hans
kolleger havde tidligere været tilfredse med studsgaard.
       de bestilte teltene i slutningen af 2001 og fik dem leveret op til påske, i begyndelsen af
april 2002. første gang de satte teltet op, konstaterede de, at det så skrækkeligt ud. det så ud,
som om der var huller i teltet, men det var der ikke. det lignede ikke en ny vare. johnny fra
studsgaard var der, og han var enig i, at det ikke var heldigt. de havde betalt studsgaard 50
% af købesummen, og resten skulle betales ved deres godkendelse af varen. først ville de
have et nyt sejl, men da sæsonen var gået i gang, var det nødvendigt, at de tog teltene i brug.
han mener, at de blev tilbudt et lille afslag i prisen, som de ikke accepterede. han krævede
et afslag på 220.000 kr., da han vidste lidt om, hvad et nyt sejl kostede. han ville dog helst
have en ny dug. afregningen med svend erik studsgaard afventer denne sag.
       han har ikke undersøgt, om det har haft betydning for hans mulighed for udlejning,
men teltene understøtter ikke hans måde at drive forretning på. hvis han selv skulle købe et
brugt telt, ville han ikke give samme pris, hvis teltet så sådan ud. han fastholder sit krav.
rene iversen har forklaret, at kjærs tivoli er et omrejsende tivoli. teltet fra studsgaard
skulle bruges i hans egen virksomhed og til udlejning.
       første gang teltet blev sat op, så han fejlene. johnny, som var med, var enig med ham i,
at det ikke var, hvad der var bestilt. han havde bestilt teltet sammen med sten andersen og
                                                  ‐ 19 ‐
talte derfor med sten om, hvad der skulle ske. de tilbageholdt de sidste penge, da teltene
ikke svarede til forventningerne. teltet har ikke ”fremmet hans butik”. han har seks mand
til kun at sætte telte op. teltet skulle udlejes, og der var allerede kontrakter. han var nødt til
at til at tage teltet i brug på grund af leveringstiden for et nyt.
        han ville ikke selv give fuld brugt‐pris for dette telt. han kan ikke engang sælge teltet.
han vil om muligt have et nyt tag eller et klækkeligt afslag. han har aftalt med studsgaard,
at deres afklaring afventer denne sag.
parternes synspunkter
studsgaard har gjort gældende, at materialet er behæftet med en mangel, da det ikke svarer
til den betegnelse, det er solgt under. skønsmanden har bekræftet, at der ikke var tale om en
1. sorteringsvare. duratex vidste, hvad studsgaard skulle bruge leverancen til og måtte
derfor vide, at der skulle være tale om et 1. sorteringsprodukt. ifølge skønsmanden kan
forholdet ikke udbedres.
        alle i hele rækken af producenter burde have opdaget manglen, og duratex er
nærmest til at bære risikoen. indgangskontrol hos duratex kunne have undgået situationen.
studsgaard kunne med rette indstille sig på, at materialet var i orden. ifølge orla anthonsen
var gennemlysning ikke sædvanligt hos kunderne, da de kunne forvente, at kontrollen var
sket hos duratex, som satte mærker i siden af rullen, hvis der var fejl. der var ikke markering
i siden af leverancen, og studsgaard har således iagttaget sin undersøgelsespligt.
        i henhold til købelovens § 53 kan sælgeren endvidere ikke påberåbe sig forhold, som
skulle være set af køber, hvis sælgeren har udvist grov uagtsomhed. der foreligger efter
studsgaards opfattelse grov uagtsomhed fra duratex’ side, hvorfor duratex ikke kan gøre
gældende, at studsgaard har fortabt retten til at påberåbe sig manglen.
        der er tale om et fast samhandelsforhold mellem parterne, og duratex har ikke ved
tidligere      reklamationer      påberåbt     sig     salgs‐   og   leveringsbetingelserne    og
ansvarsbegrænsningen heri. ifølge orla anthonsen var der mere tale om guidelines, og disse
tilsigtede den egentlige tekstilbranche. orla anthonsen har endvidere anført flere eksempler
på, at der var en pragmatisk indstilling til tingene, herunder at duratex ved andre lejligheder
har ydet en højere erstatning end værdien af det solgte.
                                               ‐ 20 ‐
       der foreligger under alle omstændigheder passivitet fra duratex’ side i forhold til at
påberåbe sig begrænsningen i salgs‐ og leveringsbetingelserne. det følger af loyalitetspligten
i aftaleforhold, at duratex straks af hensyn til studsgaard skulle have påberåbt sig
betingelserne, og duratex har nu fortabt muligheden for at gøre dette gældende. det
bestrides, at studsgaard har forholdt sig passiv i forhold til sit krav.
       som følge af manglerne har studsgaard krav på erstatning svarende til positiv
opfyldelsesinteresse. udbedring kan ske ved nye telttag, og beregningen, der omfatter ét
telttag, skal derfor ganges med to. hvis retten ikke finder, at beregningerne udgør
tilstrækkelig dokumentation, må der lægges vægt på skønsmandens oplysninger om, at tabet
udgør 40 %. de to telte har en værdi på 500.000 kr. hver, og tabet udgør således 400.000 kr.
       studsgaard har lidt et strakstab, da der kom indsigelser fra kunderne med det samme.
man kan ikke laste studsgaard, at han har forsøgt at imødegå yderligere tab.
       studsgaard har ex tuto gjort gældende, at der er tale om produktansvar.
duratex har gjort gældende, at manglen ved teltdugen alene er af kosmetisk karakter. der er
ikke tale om en første klasses vare, som studsgaard havde forventet, men dugen har fungeret
efter hensigten, hvorfor der ikke er tale om en retlig relevant mangel.
       ifølge skønsmanden burde fejlen været opdaget i samtlige led og kunne være opdaget
ved gennemlysning hos såvel duratex som studsgaard. studsgaard kunne have sat
lysstofrør ind, og problemet kunne være opdaget ved blot at rulle en meter af stoffet ud. der
kunne være foretaget undersøgelser på et hvilket som helst tidspunkt hos studsgaard, f.eks.
ved indgangskontrol eller senere, og studsgaards undersøgelsespligt er ikke iagttaget, jf. u
1953.1155 sh. den manglende kontrol hos studsgaard bør ikke komme duratex til skade.
       i henhold til duratex’ ansvarsfraskrivelse i salgs‐ og leveringsbetingelserne kan
ansvaret ikke overstige værdien af det solgte parti. det forhold, at andre dele af salgs‐ og
leveringsbetingelserne er fraveget, betyder ikke, at denne bestemmelse også er det.
fravigelse af bestemmelsen kan ikke støttes på orla anthonsens forklaring. efter
forklaringerne var omlevering eller dekort det normale.
       der er ikke fra duratex side udvist passivitet i relation til den størrelsesmæssige
ansvarsbegrænsning. duratex har fra starten afvist, at der var en mangel, og studsgaard kan
ikke have været i tvivl herom.
                                                ‐ 21 ‐
       studsgaard har endvidere ikke dokumenteret at have lidt et tab. de to tivolidirektører
har ikke lidt noget tab, da de har brugt teltene selv og har lejet dem ud.
       hvis retten finder, at der er et tab, kan erstatningen således maksimalt udgøre 141.874
kr. hvis retten anser det for godtgjort, at der kan ydes erstatning ud over de 141.874 kr., kan
tabet højst udgøre 40 % af de påståede 571.000 kr., da teltene stadig har en værdi.
       der er ikke basis for produktansvar, da teltene ikke har beskadiget personer eller
genstande.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
studsgaard har bestilt en 1. sorteringsvare hos duratex, hvilket ikke er modtaget, idet der er
kosmetiske mangler ved teltdugen. uanset at forholdet er af kosmetisk karakter og ikke har
betydning for teltenes styrke mv., er der tale om en retlig relevant mangel, som har
betydning for studsgaards kunders mulighed for at bruge og udleje teltene.
       manglen blev ikke umiddelbart konstateret af studsgaard ved modtagelsen. en
undersøgelse ville kræve, at en del af den 500 meter lange rulle skulle rulles ud og
gennemlyses. ifølge forklaringerne fra svend erik studsgaard og orla anthonsen ville dette
ikke være praktisk muligt og endvidere ikke sædvanligt indenfor branchen. hertil kommer,
at det efter orla anthonsens forklaring må lægges til grund, at kontrollen sædvanligvis skete
hos duratex, som markerede i siden af rullen, hvis der var fejl, og at udgangskontrollen hos
duratex i dette tilfælde ikke har været tilstrækkelig.
       studsgaard har herefter ikke svigtet sin undersøgelsespligt, men blot handlet på en
måde, som var sædvanlig i forhold til parternes samhandel.
       det er ubestridt, at studsgaard har reklameret rettidigt over manglen, da duratex’
salgs‐ og leveringsbetingelser efter forklaringerne har været fraveget på dette punkt.
endvidere må det efter forklaringerne fra svend erik studsgaard og orla anthonsen lægges
til grund, at salgs‐ og leveringsbetingelserne generelt ikke er blevet håndhævet i forholdet
mellem parterne. ifølge orla anthonsen blev salgs‐ og leveringsbetingelserne håndteret
pragmatisk alt afhængig af, hvem kunden var, og der har været flere tilfælde, hvor duratex
af hensyn til kunderelationen har ydet en erstatning, der var højere end varens pris.
                                                  ‐ 22 ‐
      efter det oplyste om duratex’ praksis og om samhandlen mellem parterne finder
retten, at begrænsningen af erstatningsbeløbet i salgs‐ og leveringsbetingelserne heller ikke
kan gøres gældende af duratex.
      efter   skønserklæringen      har    manglen      betydning   for både   anvendelsen    og
gensalgsværdien af teltet, og manglen kan ikke udbedres. erstatningen findes derfor at
burde fastsættes under hensyntagen til den reducerede gensalgsværdi. erstatningen
fastsættes herefter til 400.000 kr.
      duratex a/s skal til studsgaard frederikshavn aps betale sagsomkostninger med
50.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand, 9.900 kr. til dækning af retsafgift i
forhold til det vundne beløb, 48.957,20 kr. til dækning af udgifter til syn og skøn, 1.562,50 kr.
til dækning af gebyr til teknologisk institut 1.395 kr. til dækning af udgifter til
vidnegodtgørelse. salæret er fastsat under hensyntagen til sagens omfang.
                                         thi kendes for ret:
duratex a/s skal til studsgaard frederikshavn aps betale 400.000 kr. med tillæg af
procesrente    fra   den    11.  maj    2006    samt    sagsomkostninger  med    111.814,70   kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
bjarne fabienke                 mette christensen               jens zimmer christensen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 23 ‐