                       højesterets kendelse
                        afsagt tirsdag den 6. december 2016
sag 216/2016
dong energy a/s
(advokat christian karhula lauridsen og hans severin hansen)
mod
konkurrencerådet
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 30. august 2016.
dong energy a/s har ved ankestævning af 26. september 2016 anket dommen til højeste-
ret.
denne kendelse angår, om betingelserne for anke til højesteret i retsplejelovens § 368, stk. 4,
2. pkt., er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
appellanten, dong energy a/s, har nedlagt påstand om, at højesteret antager sagen til rea-
litetsbehandling.
indstævnte, konkurrencerådet, har tilsluttet sig påstanden.
sagsfremstilling
hovedsagen angår, om elsam a/s (nu dong energy a/s) har overtrådt konkurrencelovens §
11 og teuf artikel 102 ved i perioden fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006 at have
                                               - 2 -
misbrugt en dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i vestdanmark til at
opnå urimeligt høje priser. den adfærd, som er til bedømmelse, er udvist af elsam a/s, som
pr. 1. juli 2006 blev en del af dong energy-koncernen.
sagen er en prøvelse af konkurrenceankenævnets kendelse af 3. marts 2008. ved kendelsen
opretholdt konkurrenceankenævnet konkurrencerådets afgørelse af 20. juni 2007 for så vidt
angår perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006 (elsam iii-sagen).
konkurrencemyndighederne har som led i deres vurdering taget stilling til betydningen af en
tilsagnsaftale fra marts 2003 mellem elsam a/s og konkurrencemyndighederne. i relation til
misbrugsvurderingen har konkurrencemyndighederne anvendt tests, hvorom det i sø- og
handelsrettens dom er anført bl.a.:
       ”konkurrencerådets misbrugsvurdering bygger først og fremmest på anvendelsen af en
       række misbrugstests, som konkurrencestyrelsen selv har udviklet, som benævntes test
       a-g. i test a identificeres såkaldte ”kritiske timer”. beregningen af kritiske timer i test
       a sker ved hjælp af et bagvedliggende excel-regneark,… test a identificerer i alt 1.484
       timer i hele perioden 2005-2006 og 969 timer i perioden fra 1. januar 2005 til 30. juni
       2006. ”kritiske timer” er timer, hvor elsam har opnået en pris for el på det vestdanske
       marked, der er højere end den i test a tilladte teststørrelse. den anvendte teststørrelse er
       summen af en række delelementer, der består af gennemsnitlige omkostninger, et tillæg
       for egenkapitalforrentning, et såkaldt ”prisvariationstillæg” og et co2-tillæg. med test
       b tilsigter rådet at undersøge, om prisen i sig selv er urimelig... test a og b er suppleret
       med en række øvrige tests (test c-g), der tilsigter at undersøge, om test a og b giver et
       retvisende resultat. ”
ved sø- og handelsrettens dom af 30. august 2016 fandt retten, at elsam havde misbrugt en
dominerende stilling på det vestdanske marked for engrossalg af fysisk el til i et ikke-ubety-
deligt omfang at opnå priser, som indebærer en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og
teuf artikel 102.
i sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse hedder det:
       ”hvad er til prøvelse
                                        - 3 -
under denne sag skal sø- og handelsretten prøve, om konkurrenceankenævnets ken-
delse af 3. marts 2008 og, i det omfang kendelsen bygger herpå, tillige konkurrencerå-
dets afgørelse af 20. juni 2007 skal ophæves, hjemvises til fornyet behandling i konkur-
rencerådet eller stadfæstes.
ved prøvelsen kan sø- og handelsretten, som ved retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 5, er
tillagt særlig kompetence til at behandle civile sager, hvor anvendelse af konkurrence-
loven har væsentlig betydning, foretage en fuldstændig efterprøvelse af konkurrence-
ankenævnets og konkurrencerådets retsanvendelse, idet der ikke kan gives konkurren-
cerådet medhold i, at konkurrencemyndighederne skulle være i besiddelse af en særlig
konkurrenceretlig ekspertise, som afskærer domstolene fra en fuldstændig prøvelse af
myndighedernes retsanvendelse. retten kan endvidere foretage en fuldstændig prøvelse
af sagens faktiske omstændigheder, hvorved bemærkes at spørgsmålet om konkurren-
cemyndighedernes konkrete anvendelse af økonomisk teori i overensstemmelse med
højesterets kendelse i denne sag om syn og skøn (kendelse af 13. oktober 2011 i sag
13/2011) må henregnes til sådanne faktiske omstændigheder, sø- og handelsretten kan
prøve fuldt ud.
under forudsætning af korrekt anvendelse af konkurrenceretten, og på grundlag af rig-
tige faktuelle oplysninger, herunder anvendelse af valid økonomisk teori, er der tillagt
konkurrencemyndighederne et vist fagligt skøn ved afgørelsen af, om en virksomhed på
et afgrænset marked har indtaget en dominerende stilling, og dernæst om virksomheden
har misbrugt denne dominerende stilling i strid med konkurrencelovens § 11 og artikel
102 teuf (tidligere artikel 82 tef) ved at opkræve urimeligt høje priser. såvel kon-
kurrencerådet som konkurrenceankenævnet har på grund af deres sammensætning sær-
lige forudsætninger for at foretage disse faglige skøn, og sø- og handelsretten skal som
følge heraf i almindelighed udvise tilbageholdenhed med at efterprøve disse elementer i
konkurrencemyndighedernes afgørelse. under denne sag har sagsøgte imidlertid anmo-
det om, at sø- og handelsretten frem for eventuelt at hjemvise sagen foretager en fuld-
stændig prøvelse af hele sagens substans. elsam har ikke udtalt sig herimod.
markedsafgrænsning og dominans
af de grunde, der er anført af konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet, tiltrædes
det, at markedet er afgrænset til markedet for engrossalg af fysisk el i vestdanmark, og
at elsam på dette marked indtog en dominerende stilling.
tilsagnsaftalen – den relevante periode
ved tilsagnsaftale af 14. marts 2003, godkendt af konkurrencerådet den 26. marts 2003,
blev der af konkurrencemyndighederne indrømmet elsam den fordel, at den såkaldte
elsam i-sag blev lukket ned på betingelse af, at elsam fremadrettet overholdt en i til-
sagnet nærmere beskrevet indmeldelsespolitik, som lagde loft over elsams prisindmel-
dinger på nord pool i situationer med flaskehalse på kablerne mod norge og sverige,
idet priserne i disse situationer som udgangspunkt ikke måtte overstige den forventede
højeste pris i naboområderne.
retten finder ikke, at denne tilsagnsaftale kan påberåbes til støtte for, at elsam herved
blev fritaget for at overholde den generelle regel i konkurrencelovens § 11 og artikel
102 teuf (tidligere artikel 82 tef) om misbrug af dominerende stilling, hvorefter den
                                           - 4 -
pris, en dominerende virksomhed påtvinger et marked, hvor virksomheden tillige i store
perioder er residualmonopolist, ikke klart må overstige den pris, der kunne opnås på et
marked med effektiv konkurrence.
den omstændighed, at tilsagnsaftalen bygger på en formentlig fejlagtig markedsaf-
grænsning og en tilsyneladende mangelfuld forståelse hos konkurrencemyndighederne
af, hvorledes prisdannelse på det vestdanske marked for engrossalg af fysisk el funge-
rer, kan ikke føre til et andet resultat.
retten finder det derfor berettiget, at konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet i
den foreliggende sag har inddraget perioden fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006
i sin misbrugsvurdering.
er der forekommet misbrug?
konkurrenceankenævnet lader test a indgå i sin misbrugsvurdering, men udtaler i den
indbragte kendelse, at test a har ”sine svagheder”. under denne retssag er det yderligere
ved syn og skøn blevet illustreret, at de metoder og data, som indgår i test a, på en
række punkter er inkonsistente med økonomisk teori. dertil kommer, at der ikke er fo-
retaget justering af resultaterne i test a som følge af, at konkurrenceankenævnet be-
grænser perioden til 2005 og 1. halvdel af 2006. retten finder derfor ikke at kunne ba-
sere sin misbrugsvurdering på test a med tilhørende test b-g. konkurrenceankenævnet
har i sin afgørelse i ikke-uvæsentligt omfang støttet sin misbrugsvurdering på test a,
men har dog også specifikt i ankenævnskendelsens pkt. 11.5.4 anført, at man ud over
misbrugstest a i sin konklusion også har inddraget bilag a og f sammenholdt med bi-
lag b, c, d og e.
konkurrenceankenævnet har endvidere i pkt. 11.5.3 klart fremhævet, at elsam i perio-
den fra den 1. juli 2003 har fulgt en prisstrategi, som ikke har været omkostningsbase-
ret, men naboprisorienteret, hvilket kan indebære misbrug af dominerende stilling i
form af urimeligt høje priser.
retten finder, at elsam som dominerende virksomhed på det vestdanske marked havde
en særlig pligt til ikke at udvise en adfærd, som er egnet til at føre til urimeligt høje pri-
ser. ved bilag 8, som er elsams ledelses instruks til medarbejderne om produktionsop-
timering, finder retten det bevist, at elsam i hele den relevante periode har baseret sine
prisindmeldinger på nord pool på en naboprisstrategi. elsam har derfor ikke med sin
prisindmelding taget udgangspunkt i omkostninger – uanset hvorledes disse afgrænses –
alternativværdien af co2-kvoter eller egenkapitalforrentning.
da test a ikke kan finde anvendelse, må retten ved sin bedømmelse af, om elsam har
misbrugt sin dominerende stilling, tage sit udgangspunkt i, at elsam opererer på et mar-
ked, hvor prisen dannes time for time på en vare, som ikke kan lagres. det er derfor af-
gørende for at bedømme, om der foreligger misbrug, om det kan dokumenteres, at el-
sam i et ikke-uvæsentligt omfang som følge af sin prisindmeldingsstrategi og den måde,
man kunne forudse, hvordan markedet ville fungere på, har opnået priser i enkelttimer,
som er uden sammenhæng med elsams omkostninger – uanset hvorledes disse afgræn-
ses – og markedsprisen på co2-kvoter tillagt en passende egenkapitalforrentning, og
                                                 - 5 -
      som i øvrigt i væsentligt omfang overstiger prisen på et marked med effektiv konkur-
      rence.
      retten har foretaget en nøje gennemgang af bilag a og bilag b, c, d og e. uagtet at
      disse bilag til dels er genereret ved test a og derfor ikke illustrerer prisdannelsen i
      samtlige timer i perioden, men kun i de timer, som test a har identificeret som kritiske,
      findes materialet dog at have en sådan bredde, at det forsvarligt kan indgå i rettens vur-
      dering af, om elsam i enkelttimer har opnået urimeligt høje priser. retten finder på
      denne baggrund, herunder navnlig bilag a, d og e, at kunne fastslå, at elsam i et ikke-
      ubetydeligt antal enkelt timer har udnyttet sin stilling som dominerende virksomhed til
      at påvirke prisdannelsen på nord pool og derved opnået priser, som er uden sammen-
      hæng med elsams omkostninger, således som disse er opgjort i bilag a, og prisen på el
      fra norge og sverige, hvorimod der i mange af disse timer er en meget klar sammen-
      hæng med prisen på det tyske marked, som er et højprismarked. uanset de usikkerhe-
      der, der knytter sig til omkostningsopgørelsen i bilag a, må de priser, elsam herved har
      oppebåret, i et ikke-ubetydeligt antal timer i den relevante periode anses for klart at
      have oversteget den pris, som elsam efter rettens vurdering kunne have opnået på et
      marked med effektiv konkurrence.
      retten finder på denne baggrund at kunne fastslå, at elsam i perioden fra den 1. januar
      2005 til den 30. juni 2006 har misbrugt sin dominerende stilling på det vestdanske mar-
      ked for engrossalg af fysisk el til i et ikke-ubetydeligt omfang at opnå priser, som inde-
      bærer en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og artikel 102 teuf (tidligere artikel
      82 tef).”
det er i ankestævningen til højesteret oplyst bl.a.:
      ”nærværende ankesag er usædvanligt kompleks, både juridisk og faktuelt.
      til illustration har sagens forberedelse for sø- og handelsretten taget næsten otte år og
      omfattet blandt andet udveksling af flere meget omfattende processkrifter. hovedfor-
      handlingen spændte over 19 retsdage, hvoraf parternes procedurer med korte integre-
      rede forelæggelser samt replik og duplik tog 16 dage, mens den indledende forelæggelse
      og afhjemling af skønsmændene kun tog tre dage.
      derudover nødvendiggør sø- og handelsrettens dom, særligt som følge af den væsent-
      ligt ændrede misbrugstest, som sø- og handelsretten introducerede, behandling af en
      række nye omfattende og komplicerede faktuelle forhold, som ikke har været behandlet
      for tidligere instanser, såvel som behandling af nye aspekter af forhold, som har været
      behandlet for tidligere instanser.
      elsam forudser derfor, at det vil kræve en meget omfattende forberedelse, før sagen vil
      være egnet til hovedforhandling…
                                                 - 6 -
        særligt for så vidt angår skriftsvekslingen, forudser elsam, at den vil blive omfattende
        med inddragelse af nyt faktum og bevisførelse. det kan blive nødvendigt med supple-
        rende afhjemling af skønsmændene, supplerende spørgsmål til skønsmændene og/eller
        nyt syn og skøn…”
anbringender
dong energy a/s har gjort gældende navnlig, at sagen rejser en række principielle spørgs-
mål om fortolkning og anvendelse af bl.a. konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, litra 1, og
teuf artikel 102, stk. 1, jf. stk. 2, litra a. sagen indeholder eksempelvis principielle spørgs-
mål om de helt grundlæggende betingelser for anvendelsen af forbuddet mod misbrug af do-
minerende stilling i form af urimeligt høje priser, om opgørelsen af omkostninger, om en
virksomhed i et volatilt marked kan anses for at have påtvunget urimeligt høje priser, hvis
virksomhedens priser ikke over en rimelig tid er tilstrækkelige til at dække virksomhedens
omkostninger, om tilsagnsaftalen forhindrede konkurrencestyrelsen i at gribe ind over for
elsam a/s som gjort, om en virksomhed kan anses for at indtage en dominerende stilling,
hvis efterspørgslen kan dækkes udelukkende af andre producenter, og om det er i overens-
stemmelse med eu-retten, at en national domstol konstaterer misbrug i form af påtvingelse af
urimeligt høje priser uden at angive de timer, hvor priserne anses for at være urimeligt høje.
der er sparsom praksis vedrørende forbuddet mod påtvingelse af urimeligt høje priser i hen-
hold til de danske regler og eu-konkurrencereglerne, og udfaldet af sagen vil få generel be-
tydning for retsanvendelsen og retsudviklingen på konkurrencerettens område, herunder sær-
ligt i forhold til andre sager om misbrug af dominerende stilling i form af påtvingelse af uri-
meligt høje priser. da sagen således er af principiel karakter og har generel betydning for ret-
sanvendelsen og retsudviklingen og i øvrigt har væsentlig samfundsmæssig rækkevidde, er
betingelserne for direkte anke til højesteret opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., jf.
1. pkt.
konkurrencerådet har gjort gældende navnlig, at der er tale om en omfattende sag, som po-
tentielt kan få stor betydning for markedsudviklingen på el-markedet, hvis dong energy
a/s’ synspunkter om misbrugsvurdering følges. der er til sagen desuden knyttet en meget
betydelig erstatningssag, ligesom der på visse punkter er tale om en særegen og kompleks
problemstilling. sagen vil i forhold til betydningen af tilsagnsaftalen for den foretagne mis-
brugsvurdering og visse aspekter af dominansvurderingen få betydning for konkurrencemyn-
                                                 - 7 -
dighedernes fremadrettede praksis. sagen rejser derimod ikke principielle spørgsmål om for-
tolkning af teuf artikel 102, idet der foreligger relevant retspraksis fra eu-domstolen om,
hvorledes bestemmelsen skal fortolkes i relation til urimeligt høje priser for så vidt angår de
grundlæggende betingelser for anvendelsen af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling
i form af urimeligt høje priser, i relation til opgørelsen af omkostninger og i relation til om en
virksomhed i et volatilt marked kan anses for at have påtvunget urimeligt høje priser, hvis
virksomhedens priser ikke over en rimelig tid er tilstrækkelige til at dække virksomhedens
omkostninger. tilsvarende er der relevant praksis fra eu-domstolen, som viser, at det ikke er
i strid med teuf artikel 102, at sø- og handelsretten har truffet afgørelse som sket uden
præcis angivelse af de timer, hvor misbruget har fundet sted.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om æn-
dring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af
sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede dom angår, om elsam a/s (nu dong energy a/s) har overtrådt konkurren-
celovens § 11 og teuf artikel 102 ved at have misbrugt en dominerende stilling i perioden
fra den 1. januar 2005 til den 30. juni 2006 på markedet for engrossalg af fysisk el i vestdan-
mark til at opnå urimeligt høje priser. fastlæggelsen heraf beror i første række på navnlig en
konkret vurdering af en række økonomiske oplysninger samt en konkret vurdering af betyd-
ningen af tilsagnsaftalen fra marts 2003, som blev godkendt af konkurrencerådet.
det er i forbindelse med anken af sagen til højesteret oplyst, at der fortsat udestår bevisfø-
relse i ganske betydeligt omfang. som sagen foreligger, kan det ikke på nuværende tidspunkt
vurderes, om afgørelsen af sagen vil være af principiel karakter og have generel betydning for
retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. der
ses heller ikke at foreligge andre særlige grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes
                                                - 8 -
for højesteret som 2. instans. det bemærkes, at parterne efter landsrettens dom vil have mu-
lighed for at søge procesbevillingsnævnet om tilladelse til prøvelse i 3. instans, og at proces-
bevillingsnævnet i den forbindelse vil kunne prøve, om en eventuel tilladelse skal begrænses
som nævnt i retsplejelovens § 371, stk. 1, 2. pkt.
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke kan anses
for opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                        thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.
