- pej
                                            udskrift
                                                 af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                               dom
afsagt den 14. februar 2014
p-62-10
                                      phoenix kapitaldienst gmbh under konkurs
                                      (advokat christian dalgaard sanning)
                                      mod
                                      phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs
                                      (advokat claus høeg madsen)
under denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i et konkursbo i medfør af konkurslovens § 133,
stk. 1, har sagsøgeren, phoenix kapitaldienst gmbh under konkurs (i det følgende benævnt kapital-
dienst), nedlagt påstand om, at sagsøgte, phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs (i det føl-
gende benævnt fondsmæglerselskabet), skal anerkende 186.175.326,44 kr. som simpelt krav i boet,
jf. konkurslovens § 97.
fondsmæglerselskabet har principalt nedlagt påstand om frifindelse alternativt afvisning samt at ka-
pitaldienst skal anerkende 22.418.959,75 kr. som et selvstændigt dividendeberettiget krav i dennes
konkursbo, subsidiært frifindelse mod at 11.367.737,22 kr. anerkendes som simpelt krav i boet, mere
subsidiært frifindelse mod at 50.639.218,22 kr. anerkendes som simpelt krav i boet, og mest subsi-
diært frifindelse mod at 171.028.262,63 kr. anerkendes som simpelt krav i boet.
                                                    -2-
kapitaldienst har over for det selvstændige krav i den principale påstand påstået principalt afvisning,
subsidiært frifindelse.
fondsmæglerselskabets subsidiære påstande fremkommer således:
den subsidiære påstand baseret på dansk ret:
kapitaldienst krav ifølge påstand                                                  186.175.326,44 kr.
       nedsættes med renter                                46.420.148,47 kr.
       forældet del af krav                               105.968.481,00 kr.
       modkrav                                             22.418.959,75 kr.       174.807.589,22 kr.
i alt                                                                               11.367.737,22 kr.
den mere subsidiære påstand baseret på dansk ret:
kapitaldienst krav ifølge påstand                                                  186.175.326,44 kr.
       nedsættes med renter                                46.420.148,47 kr.
       modkrav                                             22.418.959,75 kr.
       minimumsprovision/reduktionskrav                    66.697.000,00 kr.       135.536.108,22 kr.
i alt                                                                               50.639.218,22 kr.
den mest subsidiære påstand baseret på tysk ret:
kapitaldienst krav ifølge påstand eksklusiv renter (46.420.148,47 kr.)             139.755.177,97 kr.
       med tillæg af korrigerede renter                                             31.273.084,66 kr.
i alt                                                                              171.028.262,63 kr.
der er enighed om, at beløb i fremmed valuta er omregnet til dansk mønt efter kurserne den 15. sep-
tember 2008 (dekretdagen vedrørende fondsmæglerselskabet), jf. konkurslovens § 40, stk. 2, hvor 1
eur er fastsat til kurs 7,4573 kr. og 1 usd fastsat til kurs 5,2698 kr.
sagen drejer sig overordnet om, hvorvidt denne skal afgøres på grundlag af tysk eller dansk ret og
mere specifikt om følgende spørgsmål:
      1. hvorvidt kapitaldiensts krav skal kvalificeres som et omstødelseskrav eller et tilbagesøg-
         ningskrav/erstatningskrav. der er enighed om, at dette kvalifikationsspørgsmål skal afgøres
         på grundlag af dansk ret (lex forum), ligesom der er enighed om, at hvis kravet kvalificeres
         som et omstødelseskrav, er udgangspunktet anvendelsen af lex concursus.
      2. sagen drejer sig da om, hvorvidt princippet i eu-konkursforordningens artikel 13 eller prin-
         cippet om ordre public finder anvendelse, og om dansk ret kan finde anvendelse på dette
         grundlag.
sagens materielle spørgsmål drejer sig om følgende:
                                                    -3-
      1. opgørelsen af kravet, herunder om kravet skal reduceres med renter, og om en del af hoved-
         kravet er forældet. der er enighed om, at disse spørgsmål skal afgøres efter det lands ret,
         som skal anvendes efter besvarelse af spørgsmål 1 og 2.
      2. hvis en del af kravet ikke er forældet, drejer sagen sig om, hvorvidt fondsmæglerselskabet i
         stedet kan kræve, at kravet reguleres med en minimumsprovision efter formidlingsaftalens §
         7 og opgørelsen af dette krav.
      3. beregning af renter i det omfang sagen skal afgøres efter tysk lov.
      4. endelig drejer sagen sig om, hvorvidt fondsmæglerselskabet har et modkrav, for hvilket der
         kan kræves selvstændig dom, eller om kravet kan gøres gældende til kompensation, herun-
         der om der kan ske modregning over for det tyske konkursbo. der er enighed om den be-
         løbsmæssige opgørelse af kravet, og om at tvister i forhold til, om modkravet kan gøres gæl-
         dende til selvstændig dom, skal afgøres på grundlag af dansk ret.
sagens parter
kapitaldienst
kapitaldienst er et tysk selskab, hvori dieter breitkreuz var bestyrelsesformand, mens michael milde
var registreret som direktør. kapitaldienst begyndte i 1977 at drive virksomhed som mægler ved køb
og salg af call- og put-optioner vedrørende fremtidige handler af råvarer og råstoffer (kaffe, sukker,
sojabønner mv.). der blev indgået en række individuelle kontrakter med de enkelte investorer. i 1992
lancerede selskabet et nyt koncept under navnet phoenix management account (i det følgende be-
nævnt pma), hvor alle investorernes midler blev lagt sammen i en fælles pulje, som kapitaldienst
handlede med i eget navn, men for investorernes regning. siden 1998 fandt handlerne med optioner
mv. sted på forskellige konti hos tre børsmæglere. en handelsperiode var på en måned, og periodens
overskud/underskud blev vist på en månedlig opgørelse over beholdningen, som blev sendt til inve-
storerne og fordelt blandt disse. det er efterfølgende fastslået, at der ikke blev realiseret overskud
siden pma blev lanceret. fra 1993 til juli 1998 tabte kapitaldienst 50 mio. eur og fra juli 1998 til
2005 yderligere 8 mio. eur. årsagen hertil beroede på, at michael milde var ophavsmand til et større
bedrageri med fiktive handler, der oprindeligt blev gennemført sammen med dieter breitkreuz frem
til den 7. april 2004, hvor denne blev dræbt ved et flystyrt. herefter blev bedrageriet videreført af
michael milde.
                                                    -4-
den 11. marts 2005 modtog skifteretten i frankfurt am main en konkursbegæring fra bundeanstalt
für finanzdienstleistungaufsicht mod kapitaldienst, og den 1. juli 2005 blev selskabet taget under
konkursbehandling. rechtsanwalt frank schmitt blev udpeget som kurator.
michael milde er ved landgericht frankfurt am mains dom af 11. juli 2006 idømt 7 år og 4 måneders
fængsel for bedrageri.
fondsmæglerselskabet
fondsmæglerselskabet er et dansk selskab, der er stiftet i 1991. den 20. august 1996 indtrådte dieter
breitkreuz som bestyrelsesformand. han er efter sit dødsfald registreret som udtrådt den 23. april
2004. selskabet var ejet af kapitaldienst med 95 % og oprindelig af michael schäfer med 5 %. denne
var tidligere ansat i kapitaldienst og tillige administrerende direktør i fondsmæglerselskabet. ande-
len er senere overdraget til ægtefællen gisela schäfer.
den 11. april 2005 trådte selskabet i likvidation, og den 15. september 2008 blev selskabet taget un-
der konkursbehandling ved sø- og handelsretten. som kuratorer udpegede skifteretten advokat finn
mejnertsen og advokat henrik sjørslev.
selskabet fungerede som handelsagent for kapitaldienst og fik provision i form af en engangsbeta-
ling, når investorerne tilmeldte sig pma. selskabet fik endvidere honorarer i form af en procentsats
af værdiforøgelsen af de enkelte investorers indskud. da der ikke skete en reelt handelsbaseret vær-
diforøgelse af pma, er det løbende honorar beregnet på baggrund af den bogførte fiktive værdi af
pma.
fondsmæglerselskabets årsregnskaber for 2001 til 2005
resultatopgørelsen for 2001 viser et resultat af ordinær drift på 15.337.000 kr. og efter skat med
10.737.000 kr. i resultatopgørelsen indgår modtagne kurtage, gebyrer m.v. med 56.382.000 kr. og
lønninger og pension fordelt på 15,5 heltidsbeskæftigede medarbejdere med henholdsvis 30.547.000
kr. og 4.458.000 kr. egenkapitalen androg 36.926.000 kr.
resultatopgørelsen for 2002 viser et resultat af ordinær drift på 24.623.000 kr. og efter skat med
17.197.000 kr. i resultatopgørelsen indgår modtagne kurtage, gebyrer m.v. med 69.519.000 kr. og
lønninger og pension fordelt på 16 heltidsbeskæftigede medarbejdere med henholdsvis 38.361.000
kr. og 2.880.000 kr. egenkapitalen androg 54.122.000 kr.
resultatopgørelsen for 2003 viser et resultat af ordinær drift på 29.893.000 kr. og efter skat med
20.960.000 kr. i resultatopgørelsen indgår modtagne kurtage, gebyrer m.v. med 88.901.000 kr. og
                                                          -5-
lønninger og pension fordelt på 19 heltidsbeskæftigede medarbejdere med henholdsvis 47.517.000
kr. og 5.565.000 kr. egenkapitalen androg 75.082.000 kr.
resultatopgørelsen for 2004 viser et resultat af ordinær drift på 4.013.000 kr. og efter skat med
12.976.000 kr. i resultatopgørelsen indgår modtagne kurtage, gebyrer m.v. med 70.314.000 kr. og
lønninger og pension fordelt på 19 heltidsbeskæftigede medarbejdere med henholdsvis 58.341.000
kr. og 9.888.000 kr. i en note til den modtagne kurtage mv. fremgår, at den oprindeligt var opgjort til
114.314.000 kr. men er nedskrevet med 44.000.000 kr., som er angivet som provision modtaget fra
moderselskabet (kapitaldienst) på fejlagtigt grundlag. det hedder videre herom i den indledende re-
degørelse bl.a.:
        ”… det tyske moderselskab har overfor selskabet rejst et krav på tilbagebetaling af provision ved-
        rørende 2004 på kr. 44 mio. med forbehold for at rejse yderligere krav. det rejste krav er begrun-
        det i fejlagtig beregning af provision som følge af de bedrageriske forhold, …”
egenkapitalen androg 39.787.000 kr.
resultatopgørelsen for 2005 viser et resultat af ordinær drift på 174.000 kr. og efter skat med et til-
svarende beløb. i resultatopgørelsen indgår lønninger og pension fordelt på 9 heltidsbeskæftigede
medarbejdere med henholdsvis 14.017.000 kr. og 1.734.000 kr.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
den 27. november 2001 underskrev dieter breitkreuz som bestyrelsesformand for fondsmæglersel-
skabet og som en af flere underskrivere på vegne af kapitaldienst en aftale benævnt intermediary
agreement, hvorefter fondsmæglerselskabet skulle have et sales fee og et service-fee (beholdnings-
provision). beholdningsprovisionen skulle ifølge § 4 beregnes med 0,55 % pr. måned på konti for de
investorer, som selskabet havde formidlet. denne blev beregnet af kapitaldienst på grundlag af dette
selskabs egne bilag og bogføring. fondsmæglerselskabet havde ikke adgang til oplysninger om be-
holdningerne. hver måned modtog fondsmæglerselskabet betaling for den foreløbig opgjorte be-
holdningsprovision, og den følgende måned blev denne opgjort endeligt, og differencen blev udlig-
net. i § 7 hedder det bl.a.:
        ”… the monthly servicefee must always cover the costs of the intermediary in connection with the
        products comprised by this intermediary agreement with the addition og a reasonable profit
        margin. …”
det hedder endelig i § 8 bl.a.:
        ”… this intermediary agreement shall be governed by danish law. …”
                                                           -6-
i de almindelige forretningsbetingelser mellem kapitaldienst og formidlerne, herunder fondsmæg-
lerselskabet, hedder det bl.a.:
       ”… phoenix vederlag består af et almindeligt administrationsgebyr på 0,5 % pr. måned af den
       pågældende formuebeholdning i phoenix managed account ved udgangen af en afregningsperi-
       ode før fradrag af en evt. overskudsandel til phoenix …
       efter deltagelse løber kontrakten for en periode af seks måneder. den forlænges med en afreg-
       ningsperiode (en måned) ad gangen, medmindre kunden forinden opsiger den med et varsel på en
       måned før udløb. …”
i et revisionsprotokollat af 11. april 2005 fra bl.a. s.a. christensen & w. kjærulff statsautoriseret re-
visionsaktieselskab, der havde været registeret som revisionsfirma for fondsmæglerselskabet frem til
den 13. juni 2005, og som samtidig blev afløst af deloitte statsautoriseret revisionsaktieselskab,
hedder det bl.a.:
       ”… kurator i … kapitaldienst … har … i brev, dateret den 29. marts 2005 krævet tilbagebetaling af
       forudbetalte honorarer på 11,2 mio. kr.
       kurator i … kapitaldienst … har endvidere i en e-mail af 4. april 2005 meddelt selskabets bestyrel-
       sesformand at der tages forbehold for tilbagebetaling af honorarer for 2004 samt for honorarer
       for januar og februar 2005 med den begrundelse at de er opgjort på et fiktivt grundlag. det er
       over for os oplyst, at berettigelsen af de nævnte forhold kræver en nærmere jurdisk vurdering,
       som først vil blive afsluttet efter at selskabet er trådt i likvidation. …”
i et brev af 30. september 2005 anmodede kurator i kapitaldienst om, at fondsmæglerselskabet, der
var trådt i likvidation, tilbagebetalte beholdningsprovision for 2004 og 2005 med ca. 44 mio. kr. der
blev endvidere taget forbehold om at forhøje beløbet. det hedder videre om baggrunden for kravet
bl.a.:
       ”… kapitaldienst … gode resultat blev efter sigende ført på en konto hos …., som ikke eksisterede i
       virkeligheden.
       som følge af de siden indledningen af insolvensbehandlingen konstaterede forhold er … kapital-
       dienst … bogføring ved at blive gennemgået, årsresultaterne, der endnu ikke er blevet beskattet,
       vil blive korrigeret.
       ydermere har det konstaterede bedrag bl.a. til følge, at de provisionsbeløb, der de sidste fire år
       umiddelbart før insolvensbehandlingen er blevet betalt til mæglerne, i det mindste kan kræves
       delvist tilbagebetalt. mæglerne er dermed også det danske datterselskab modtog dels provision
       for indgåelse af nye kontrakter, dels andre, men også på de af investorerne bogførte tilgodeha-
       vende hos … kapitaldienst … i forbindelse med phoenix’ managed account.
       disse tilgodehavender er altid fastsat inklusive fiktive overskud.
        så vidt provisionsudbetalingerne er baseret på disse fiktive overskud, kan de som led i omstødel-
       sesprocessen kræves tilbagebetalt. den nøjagtige fastsættelse af de omstødelige provisionsudbe-
       talinger, som kræver en gennemgang af alle debitorkonti siden indførelsen af phoenix’ managed
       account i 1992, vil ske i løbet af de næste par måneder.
                                                        -7-
        hvad angår de provisionsbeløb til en værdi af ca. dkk 114 mio., der blev betalt til … fondsmæg-
        lerselskab … i årene 2004 og 2004 [rettelig 2005], har vi indtil videre skønnet, at disse provisions-
        beløb udgør ca. 40 % og dermed et fiktivt overskud på ca. dkk 44 mio. …”
der er ikke efterfølgende anmeldt yderligere krav over for fondsmæglerselskabet i likvidation. efter
at selskabet var taget under konkursbehandling den 15. september 2008, hvilket blev offentliggjort i
statstidende den 23. september 2008, udsendte kuratellet den 26. september 2008 redegørelser i
henhold til §§ 124, stk. 1, og 125, stk. 1, hvori de bl.a. opfordrede kreditorerne til at anmelde krav
inden 4 uger. i et brev af 11. december 2008 fra kuratellet til kurator i kapitaldienst hedder det her-
efter bl.a.:
        ”… since you have not received my request by e-mail dated november 28 2008, the deadline for
        you is postponed until january 12 2009. …”
den 9. januar 2009 anmeldte kurator i kapitaldienst 10.282.499,10 eur og 97.771,49 usd svarende
til 77.194.916,75 kr. (kursreguleret pr. dekretdagen den 15. september 2008). kravet blev anmeldt
som et omstødelseskrav i henhold til insolvenzordnung (denne tyske konkurslov er i det følgende be-
nævnt inso) § 134. denne anmeldelse blev i marts samme år efterfulgt af en specifikation, hvor kra-
vene var fordelt på årene 2001 til 2005. kravene i eur og usd andrager kursreguleret på dekretda-
gen følgende beløb:
       år      beløb i d.kr
      2001      7.983.346
      2002 15.491.807
      2003 18.034.372
      2004 29.770.735
      2005      5.914.657
      i alt    77.194.917
på et fordringsprøvelsesmøde hos kuratorerne i fondsmæglerselskabet den 7. april 2010 blev det
anmeldte krav ikke godkendt, og kapitaldienst har ved stævning modtaget i sø- og handelsretten den
4. maj 2010 indbragt sagen til prøvelse for skifteretten. i stævningen er kravet forhøjet med
25.621.155,19 kr. til 102.816.071,94 kr. forhøjelsen vedrørte renter fra perioden 2. juli 2005 til 15.
september 2008. i fondsmæglerselskabets svarskrift af 12. august 2010 opfordrede denne kapital-
dienst til at dokumentere sit krav. den 7. februar 2011 forhøjede kapitaldienst i stedet kravet til
139.755.177,97 kr. der er specificeret således:
                                                       -8-
         år       beløb i kr.
        2001     22.738.654
        2002     30.127.977
        2003     36.480.966
        2004     46.391.619
        2005      4.015.962
        i alt    139.755.178
der var ikke beregnet renter af beløbet. ved en e-mail af 22. november 2011 blev der tillagt renter
for perioden 1. juli 2005 til den 15. september 2008 med 46.420.148,47 kr., og det samlede krav blev
forhøjet til 186.175.326,44 kr., der foreløbig udgør den endelige påstand i sagen, idet der er taget
forbehold om en yderligere forhøjelse.
den 21. februar 2012 fremkom kapitaldienst med et processkrift, der var vedlagt et regneark (excel-
ark) med en kolonneoversigt. det hedder i processkriftet bl.a.:
       ”… sagsøgte opfordres til at bekræfte, at der er sket betaling svarende til fakturaerne som frem-
       går af oversigten …”
provokationen er ikke opfyldt af fondsmæglerselskabet i senere processkrifter.
regnearket indeholder 15 kolonner med tal. det fremgår bl.a. heraf, hvorledes der i perioden 2001 til
2005 er opkrævet en ”commission rate” oprindelig med 0,65 % og fra september 2001 med 0,55 %.
den samlede opgørelse af udbetalte kommissionsvederlag er anført med 44.412.001,65 eur, mens
den beregnede del af de faktiske/reelle indkomne beløb er opgjort til et vederlag på 25.671.280,75
eur. differencen i form af for meget udbetalt vederlag er på den baggrund opgjort til 18.740.720,90
eur, hvilket kursreguleret svarer til beløbet indeholdt i fondsmæglerselskabets mest subsidiære på-
stand 139.755.177,97 kr.
særligt om minimumsprovisionen (reduktionskravet)
deloitte har den 29. august 2011 på fondsmæglerselskabets foranledning udarbejdet en beregning
på baggrund af de aflagte årsrapporter for selskabet for årene 2001 til 2005, der viser, hvorledes års-
rapporterne ville have set ud (korrigeret resultat), hvis kapitaldienst i hvert af disse år havde tilbage-
søgt kravet på samlet 139.755.177,97 kr., dvs. kravet uden renter. beregningen indeholder mindre
afvigelser som følge af, at der er sket kursregulering på et andet tidspunkt end dekretdagen, hvoref-
ter det samlede beløb andrager 139.452.000 kr. af dette bilag fremgår følgende regnskabsmæssige
tal opgjort i t.kr:
                                                         -9-
                                         2001         2002       2003           2004          2005
resultat ifølge aflagt årsrapport       10.737      17.197      20.960        -12.976         -174
korrektion for udgiftsført skat
vedrørende året indkomst                 4.606        7.420      9.008           -23            0
regulering provisionsindtægt           -22.713      -30.037    - 36.394       -46.293        -4.015
heraf allerede korrigeret                  0            0          0           44.000           0
korrigeret resultat før skat            -7.370       -5.420     -6.426        -15.292        -4.189
skat                                       0            0          0              0             0
korrigeret efter skat                   -7.370       -5.420     -6.426        -15.292        -4.189
i kapitaldiensts processkrift af 21. februar 2012 hedder det bl.a.:
       ”… medarbejderne hos … fondsmæglerselskab[et] --- var i meget vidt omfang provisionslønnet.
       salgsmedarbejderne fik … provision både ved selve salget, men også ved en andel i det månedlige
       administrationsgebyr, som … kapitaldienst … udbetalte til … fondsmæglerselskab[et] … medar-
       bejderne blev aflønnet på baggrund af den fiktive værdi af pma, og ikke på baggrund af den reel-
       le værdi af pma. sagsøgte opfordres … til at fremlægge udskrifter fra bogholderiet, der viser hvor-
       ledes de enkelte medarbejdere er aflønnet, og hvor stor en del af lønningerne, der kan henføres til
       provision fra salget af pma, samt kopi af relevante ansættelseskontrakter. …”
provokationen er ikke opfyldt af fondsmæglerselskabet i senere processkrifter.
særligt om fondsmæglerselskabets modkrav
den 7. december 2004 blev der afholdt et bestyrelsesmøde i fondsmæglerselskabet, hvor man drøf-
tede en bemyndigelse til at uddele ekstraordinært udbytte. det blev besluttet, at udbetale et sådant
udbytte til selskabets aktionærer med 22.230.000 kr. senest den 21. december 2004. kapitaldienst
modtog i den anledning den 27. december 2004 21.204.000 kr. svarende til 95 % af det samlede ud-
betalte udbytte.
fondsmæglerselskabet anmeldte den 11. september 2009 2.978.209 eur eller 22.418.959,75 kr. over
for kurator i kapitaldienst, hvilket er bekræftet i en e-mail af 21. september 2009. kravet vedrører
dels udbyttet for 2004 som kapitaldienst modtog fra fondsmæglerselskabet dels renter fra perioden
31. december 2004 til 1. juli 2005 med 1.214.959,75 kr. svarende til en rentesats på 11,15 % i 185
dage. kravet er prøvet og afvist af kurator i kapitaldienst den 18. november 2010.
i et processkrift af 24. november 2010 fra kapitaldienst danske advokat anerkendte denne, at
spørgsmålet om, hvorvidt modkravet består, skal bedømmes efter dansk ret, men samtidig bestred
denne modkravets eksistens og gjorde subsidiært gældende, at modkravet ikke kunne modregnes i
                                                           - 10 -
omstødelseskravet. efter at kapitaldienst havde modtaget en række yderligere bilag hedder det i en
e-mail af 7. oktober 2011 fra kapitaldiensts danske advokat til fondsmæglerselskabets kurator bl.a.:
       ”… modkravet er jeg enig i skal prøves efter dansk ret, ligesom jeg er enig i opgørelsen, idet jeg
       har lagt til grund, at der er sket betaling, og at renten er beregnet korrekt. for god ordens skyld vil
       jeg dog bemærke, at bilag … efter min mening ikke dokumenter[er], at der faktisk er sket betaling
       til det tyske selskab, selvom det nok er temmelig sandsynligt, at betalingen er gennemført.
       dokumentationen for betalingen består … alene i en kvittering på, at der er sket betaling af ud-
       bytteskat samt nogle interne posteringer vedrørende bevægelserne på selskabet bankkonto. jeg
       har ikke fået svar fra tyskland, om … kapitaldienst … har modtaget pengene på en af deres konti
       dernede – det vil i hvert fald afklare spørgsmålet endeligt, hvis tyskerne kan bekræfte modtagel-
       sen. hvis tyskerne ikke kan finde indbetalingen dernede, kan det danske bo måske finde en over-
       førselskvittering fra fondsmæglerselskabets danske bankforbindelse, der kan bekræfte overførs-
       len, samt til hvilken konto overførslen er sket. det vil gøre det nemmere for tyskerne at finde ind-
       betalingen. med dette lille forbehold kan jeg godt tage bekræftende til genmæle, for så vidt angår
       erstatningskravet. …”
sammen med et processkrift af 30. august 2011 fra fondsmæglerselskabets sendte denne to overfør-
selskvitteringer fra danske bank a/s dateret den 27. december 2004 og hvoraf fremgår, at banken på
vegne af fondsmæglerselskabet har overført 21.204.000 kr. til kapitaldienst og 107.839,11 eur til gi-
sela erna schäfer, der var selskabets to ejere.
i et processkrift af 21. februar 2012 fra kapitaldienst har denne afvist modkravet under henvisning til,
at inso § 96, stk. 1, nr. 1 og 3, forbyder modregning i omstødelseskrav. det hedder videre i proces-
skriftet bl.a.:
       ”… derudover kan det oplyses, at sagsøgtes krav anmeldt i sagsøgeren blev afvist på fordrings-
       prøvelsesmøde afholdt af sagsøgeren. reglerne for fordringsprøvelse i tysk ret er i det væsentlig-
       ste identisk med den danske konkurslovs §§ 131-133. efter reglerne i inso skal kurator prøve kra-
       vene, og såfremt der ikke bliver gjort indsigelse mod kurators indstilling er kurators indstilling en-
       delig, jf. inso § 178. hvis et krav bliver afvist af kurator, skal anmelderen anlægge sag mod kura-
       tor, jf. inso § 179.
       det fremgår nærmere af inso § 180, at sagsanlæg vedrørende fordringsprøvelse skal anlægges
       ved den amtsgericht eller i visse tilfælde landgericht, hvor konkursboet har hjemsted. der er ene-
       kompetence for retten ved konkursboets hjemsted til prøvelse af krav anmeldt mod sagsøgeren.
       det følger således heraf, at sø- og handelsrettens skifteret ikke har kompetence til at prøve kra-
       vet, hvorfor retten skal afvise kravet, jf. retsplejelovens § 232, stk. 3.
       sagsøgte har ikke anlagt sag mod sagsøgeren i tyskland. …”
kuratorerne i fondsmæglerselskabet har bestridt at have modtaget underretning om fordringsprø-
velsen hos kapitaldienst, og dennes danske advokat har den 19. september 2012 anerkendt, at kura-
torerne i fondsmæglerselskabet ikke har været indkaldt til fordringsprøvelse.
det er i relation til sagens omkostninger oplyst, at der er en forventet dividende i fondsmæglersel-
skabet på 4-5 % og i kapitaldiensts på mellem 25 og 30 %.
                                                   - 11 -
forklaringer
otto lakies har med oversættelse ved translatør forklaret, at han har været revisor siden 1987 og har
arbejdet med kapitaldiensts konkursbo siden den 14. marts 2005. hans arbejde har bestået i at op-
klare selskabets forhold, herunder særligt finde ud af, hvor selskabets penge var blevet af. han har
blandt andet beskæftiget sig med spørgsmålet om de faktiske tab og om hvilke investorer, der har
fået flere penge ud af selskabet, end de har indbetalt. i den forbindelse har han også undersøgt, om
der er overført penge til fondsmæglerselskabet. dette har været et led i hans arbejde med at klar-
lægge boets krav mod investorer og formidlere. for at kunne opgøre beløbene har de benyttet kun-
dedatabasen, hvoraf fremgår alle overførsler med investorernes navne og adresser og deres ind- og
udbetalinger. her kan man også se det forholdsmæssige udbytte. der er en database fra før konkur-
sen, og så er der en ny database, som han har medvirket til at oprette. det var nødvendigt med den
nye database på grund af fejl i registrerede ind- og udbetalinger i den gamle. oprettelsen af den nye
database krævede et meget stort arbejde, fordi den skulle sammenligne hver eneste kunde og poste-
ring med de nye oplysninger. der var ca. 40.000 kunder i selskabets levetid, og heraf var 30.000 kun-
der aktive pr. 14. marts 2005. som følge af den tyske indskydergarantifonds pligt til at godtgøre tab
var det nødvendigt at gennemgå alle kunderne og sikre, at databasen var så nøjagtig som muligt. den
er 99 % nøjagtig, og det ville ikke have været muligt at lave en 100 % nøjagtig database. 20 til 30
medarbejdere arbejdede med oprettelsen af databasen igennem et halvt år. her indgik 40.000 kun-
dejournaler med underliggende papirer. gennemsnitligt har der været 30 sider i hver journal, så i alt
indgik der oplysninger fra 1,3 mio. sider papir til oprettelsen af den nye database. der blev gennem-
gået journaler helt fra kapitaldiensts begyndelse. der var to slags krav, idet der både var krav overfor
formidlere og overfor investorer. der er generelt set omstødelseskrav mod formidlerne. disse for-
hold kompliceres af, at der er betalt provisioner hver måned og ikke kun, når investorerne indbetalte.
formidlerne har fået meget store provisioner. da den nye database var færdig, udfærdigede price-
waterhousecoopers en slags attest. det skete i august eller september 2006, hvorefter de overdrog
databasen til kapitaldiensts kurator. han kan ikke sige, nøjagtigt hvornår det skete. arbejdet med da-
tabasen var dengang 95 % færdigt, og attesten fra pricewaterhousecoopers bekræftede, at arbejdet
var korrekt udført. det var dem magtpåliggende, at arbejdet var korrekt udført, for det vedrørte om-
kring 150 mio. euro. kravene mod formidlerne er baseret på oplysninger fra databasen og var de
krav, som man først begyndte at indkræve. han mener, at man startede med at rette krav mod de ty-
ske formidlere, som juridisk set var nemmere at forfølge end de udenlandske formidlere. det var nok
først i omkring 2011, at man rejste krav mod de danske formidlere. hans og de andre medarbejderes
arbejde bestod i at beregne, hvad den virkelige provision burde have været i forhold til, hvad der
egentlig var blevet udbetalt. beregningen blev lavet i 2011. de lavede den samme beregning vedrø-
                                                   - 12 -
rende fondsmægleselskabet, som også havde fungeret som formidler. excel-arket med opgørelse
over kravene mod fondsmæglerselskabet er udfærdiget af hans kollega martin karscher. arket er ba-
seret på oplysninger fra den gamle database og udgør en rekonstruktion af det skete. det rammer
imidlertid meget godt de faktiske forhold, og der er ikke væsentlige fejl. han kan dog ikke udelukke,
at beløbet, angivet som 18.740.720,90 kr., godt kan være f.eks. 100.000 kr. højere eller lavere. hvis
man skulle fremlægge dokumentation for kravene i form af alle de underliggende bilag, og man skul-
le have hele grundlaget med, ville det kræve bilag vedrørende 40.000 kundejournaler. indskyderga-
rantifonden har arbejdet med sagen i 6-7 år og har også accepteret deres beregninger. udover data-
basen har han også gennemgået bogføring fra tiden før konkursen. noget af bogføringen stemte,
men der var også mangler i bogføringen. man kan ikke ved et udtræk af databasen få et print af et
omstødeligt beløb, men man må selv foretage en fortolkning af udtrækket. regnearket, der viser tal
fra fondsmæglerselskabet, er lavet af martin karscher og sendt til deloitte den 7. februar 2011. der
skulle laves et resume af databasens indhold til brug for kreditorudvalgene blandt andet i tyskland
og england. der er ikke noget i vejen for, at man kan fremlægge anden dokumentation end excel- ar-
ket, f.eks. nogle udfærdigede rapporter, men det er kurators valg. de enkelte rapporter, hvoraf der
er udarbejdet 10-12, fylder mellem 500 og 1000 sider, hvortil kommer bilagsmapper med ca. 10
mapper pr. rapport. kreditorudvalgene har nok ikke fået tilsendt rapporterne, men i stedet fået en
power point præsentation. både kreditorudvalgene og deres advokater samt indskydergarantifonden
har set og godkendt rapporterne. hvis han var blevet bedt om det, havde han godt kunnet lave et re-
sume på f.eks. 50 sider over det, som de opdagede om fondsmæglerselskabs forhold. han har tidli-
gere afgivet vidneforklaring i tyskland vedrørende provision til formidlerne, men ved ikke, hvilken
slags dokumentation, der har været fremlagt under disse retssager. han har intet kendskab til det be-
løb på 11,2 mio. kr., som nævnes i revisionsprotokollatet af 11. april 2005 som et krav imod fonds-
mæglerselskabet. beløbet er alt for lille, og måske havde revisoren forvekslet kroner med euro. han
har ikke kendskab til baggrunden for det senere rejste krav på 44 mio. kr., men det er muligt, at der
var tale om et overslag eller et skøn. han har heller ikke kendskab til, hvordan man er kommet frem
til kravet nævnt i brevet af 9. januar 2009. beløbet er alt for lille og forekommer mærkeligt. de beløb,
der bliver angivet i specifikationen dateret 11. marts 2009, er også helt forkerte.
anne rose tashiro har med oversættelse ved translatør forklaret, at hun er advokat og ansat hos ad-
vokatfirmaet schultze & braun, som er kuratorer i kapitaldienst under konkurs. hun har beskæftiget
sig med omstødelseskravene i udlandet i dette konkursbo siden april 2006. dengang regnede de
med, at der var omstødelseskrav i ca. 20 lande. anlæggelse af sagerne skete ud fra , hvor man havde
den bedste chance for at komme i gennem med kravene. der blev udarbejdet en lang liste i excel
                                                  - 13 -
med navne, tal og personer, der ville blive berørt af omstødelseskravene. de undersøgte også
spørgsmålet om forældelse i forhold til danmark. i maj/juni havde de nok forholdt sig til ca. 180 om-
stødelseskrav. de fik en masse data og oplysninger om investorerne fra susi kuhn, som var ansvarlig
for logistik og data hos kuratorteamet. de fik rapporter, som viste ind- og udbetalinger, og deres op-
gave var at arbejde med de fiktive udbytter og forfølge dem. det var otto lakies, der havde lavet op-
gørelser over tal og gevinster på de enkelte konti, men ikke ham, der som sådan havde lavet databa-
sen. han undersøgte bogføring og lavede beregninger på baggrund af oplysninger fra databasen. da-
tabasen og otto lakeis´ arbejde var en forudsætning for, at de kunne opgøre omstødelseskravene.
uden disse oplysninger kunne de ikke foretage beregninger af de fiktive gevinster eller definere om-
stødelseskravene præcist. alle krav er beregnet efter den nye database. i tyskland drejer det sig om
2.000 krav og i andre lande ca. 450 krav. mod formidlere er der mellem 40 og 50 krav i tyskland. hun
kender ikke konkret til sager, hvor omstødelseskravene er bestridte, men mener, at der har været
omstødelsessager, hvor beregningerne er blevet bestridt i svarskriftet. det har både været tal og be-
regningsmetode, som er blevet angrebet. de, som har rejst tvivl om beregningerne, har hende be-
kendt ikke haft held med deres påstande. det er på baggrund af kurators beregninger, som er base-
ret på databasen, at der er afsagt domme. disse beregninger er typisk udleveret på excel-filer og
pdf-filer til de 10-12 advokater, der har arbejdet med sagerne. filerne viser de forskellige konti. i an-
dre sager er der også afgivet sagkyndig udtalelse fra otto lakies, som har redegjort for de faktiske
forhold. hun ved ikke, hvordan tallet 44 mio. kr. i brevet af 30. september 2005 er fremkommet. de
arbejdede stadig med databasen midt i 2006, så beløbet må bero på en foreløbig opgørelse. det var
først muligt at beregne kravet endeligt, da databasen var færdig. beregningen krævede også, at otto
lakies ud fra databasens tal udarbejdede beregninger over kravene og leverede data til dem. hun
kan ikke sige nøjagtig, hvornår hans opgørelse forelå, for den blev korrigeret flere gange. i første om-
gang var provisionen blevet beregnet i forhold til andre formidlere i tyskland. hun ved ikke, hvem
der er kommet frem til det beløb, der er angivet i brevet af 9. januar 2009. det er hende, der har stå-
et for arbejdet vedrørende nærværende omstødelsessøgsmål. hun er bekendt med, at advokat claus
høeg madsen har bestridt kravets størrelse, men er ikke bekendt med, hvad der er fremlagt i sagen.
det har været forskelligt, hvad der har været fremlagt i de tyske sager af dokumentation. der er imid-
lertid altid været en eller anden form for dokumentation for kravene. denne dokumentation har
kunnet bestå i beregninger og udskrift fra bogføring. hun har ikke tidligere været bekendt med bre-
vet af 30. september 2005. april 2006 må have været det tidligste tidspunkt, hvor man kunne gøre et
krav gældende. i februar 2011 opdagede de, at provisionen i forhold til fondsmæglerselskabet var
beregnet anderledes end for de andre formidlere. hun har hørt, at det var større end provisionerne i
                                                   - 14 -
tyskland. hun ved ikke, hvorfor det var anderledes, men det var otto lakies’ team og kurator, der
sagde, at det var anderledes. oplysningen medførte, at de korrigerede kravet.
kapitaldienst argumenter:
a. dansk international privatret
kapitaldienst har gjort gældende, at sagen skal afgøres på grundlag af tysk ret.
kvalifikation af kravet
kravet skal kvalificeres som et omstødelseskrav, hvorfor sagen i overensstemmelse med dansk inter-
national privatret skal afgøres på grundlag af lex concursus i forhold til kapitaldienst konkursbo og ik-
ke som et erstatningskrav (tilbagesøgningskrav) i kontrakt. kravet er rejst af et tysk konkursbo og
støttes på inso §§ 133 og 134, og det aftalte lovvalg i kontrakten er derfor uden betydning. at kravet
er rejst ved sø- og handelsrettens skifteret og ikke ved de almindelige domstole beror på, at krav
mod et dansk konkursbo skal behandles af skifteretten og derfor ville være blevet afvist fra de almin-
delige domstole.
kapitaldienst er et konkursbo, som gør et krav gældende i henhold til tysk konkurslovgivning. at kapi-
taldienst er et konkursbo er en forudsætning for, at kravet kan kvalificeres som et omstødelseskrav.
den omstændighed, at fondsmæglerselskabet også er et konkursbo, er uden betydning for kvalifika-
tionen af kravet, da fondsmæglerselskabets konkurs hverken taler for eller mod hvilken type krav,
det konkrete krav kan kvalificeres under.
udover at parterne indgik i en koncern, forinden selskaberne blev taget under konkursbehandling,
var selskaberne også kontraktparter i kraft af den indgåede intermediary agreement. på baggrund af
denne kontrakt har kapitaldienst månedligt foretaget en række betalinger til fondsmæglerselskabet.
da disse betalinger fandt sted, var kapitaldienst insolvent, idet selskabet allerede på dette tidspunkt
havde startet sin bedrageriske adfærd i forbindelse med produktet pma. der er derfor sket betaling
fra et insolvent selskab. betalingerne fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet er sket som led i be-
drageriet med pma.
sø- og handelsrettens skifteret samt østre landsret har i sagerne sh o-4-06 m. fl. og ølk b-1850-07
fastslået, at der er ond tro hos fondsmæglerselskabet vedrørende den bedrageriske adfærd i moder-
selskabet, og som en konsekvens heraf var fondsmæglerselskabet også i ond tro om insolvens hos
kapitaldienst. havde det været to danske konkursboer, som sagen verserede mellem kunne betalin-
gerne omstødes i medfør af konkurslovens § 74, da alle betingelserne heri er opfyldt. det tyske kon-
kursbo må nødvendigvis i overensstemmelse med retspraksis støtte ret på de materielle tyske kon-
                                                  - 15 -
kursretlige regler om omstødelse, men dette ændrer ikke ved, at kravet kvalificeres som et omstø-
delseskrav.
selv hvis kravet kan gøres gældende som både et omstødelseskrav og et erstatningskrav, må det væ-
re et prærogativ for den, der gør kravet gældende, at beslutte, om kravet skal gøres gældende som
enten et omstødelseskrav eller et erstatningskrav, og ikke mindst med hvilken argumentation denne
vil gøre kravet gældende. det svarer til den erstatningssøgendes ret til under visse betingelser at
vælge mellem negativ kontraktinteresse eller positiv opfyldelsesinteresse. i den konkrete sag ønsker
kapitaldienst at gøre kravet gældende som et omstødelseskrav, hvilket også er muligt efter dansk ret,
hvorfor kravet af denne grund skal kvalificeres som et konkursretligt krav.
de danske domstole har i fire tidligere tilfælde haft lejlighed til at træffe afgørelse om udenlandske
konkursboers muligheder for anlæggelse af omstødelsessager her i landet efter udenlandsk materiel
konkurslovgivning, jf. ufr 1878.776 shd, ufr 1908.165 shd, sht 1912.111 og ufr 1920.72 ø. sø- og
handelsretten fastslog allerede i 1878, at udenlandske konkursboer skal anvende udenlandsk mate-
riel konkurslovgivning (lex concursus) ved førelse af omstødelsessager her i landet. dette er tillige
bekræftet ved de øvrige domme.
det er endvidere fastslået i domspraksis, at et udenlandsk konkursbos omstødelseskrav anlagt ved en
dansk domstol ikke samtidig skal have hjemmel i danske omstødelsesregler, jf. ufr 1878.776 shd og
ufr 1908.165 shd.
i u 1987.766 h havde et dansk konkursbo anlagt omstødelsessag mod en udenlandsk kreditor ved de
danske domstole. såvel københavns byret, østre landsret som højesteret var enige om, at sagen
skulle afgøres efter dansk ret, uanset at der mellem parterne i deres indbyrdes forhold var aftalt tysk
ret. retten anvendte princippet om lex concursus til at afgøre lovvalgsspørgsmålet. dommen må ha-
ve den refleksvirkning, at når dansk materiel konkurslovgivning finder anvendelse på den situation,
hvor et dansk konkursbo anlægger omstødelsessag mod en udenlandsk kreditor, må det også gælde,
at den udenlandske materielle konkurslovgivning finder anvendelse på det udenlandske konkursbos
omstødelse over for en dansk kreditor.
østre landsret afsagde den 22. juni 2011 i sagerne b-2073-06 m.fl. dom i otte prøvesager mod inve-
storer i danmark, som havde fået større udbetalinger end de havde investeret i pma. kapitaldienst
var sagsøger i prøvesagerne. østre landsret afgjorde lovvalget til fordel for kapitaldienst, dvs. at tysk
ret uden undtagelse fandt anvendelse på omstødelsessagerne mod investorerne.
                                                     - 16 -
danmark har den 2. marts 1934 ratificeret den nordiske konkurskonvention, der blev indgået den 7.
november 1933 mellem danmark, norge, sverige, finland og island. konventionen er sat i kraft ved
kongelig anordning af 1. september 1934. konventionen kodificerer i artikel 1 princippet om lex con-
cursus. konkurskonventionen er udtryk for gældende dansk international privatret også uden for
konventionens anvendelsesområde.
i konkursforordningen, jf. rådets forordning af 29. maj 2000 om konkurs (1346/2000), er princippet
om lex concursus kodificeret i forordningens artikel 4, og for så vidt angår omstødelse er princippet
om lex concursus nærmere bestemt af artikel 4, stk. 2, litra m. tilsvarende er princippet kodificeret i
rådsdirektiv 2001/24 af 4. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter art. 10, stk. 2, litra
l. konkursforordningen finder på grund af danmarks retsforbehold i eu ikke anvendelse i danmark.
derudover finder konkursforordningen efter sit eget indhold ikke anvendelse, jf. forordningens arti-
kel 1, stk. 2. princippet om lex concursus er desuagtet almengyldigt ikke kun i danmark, men også i
de øvrige europæiske lande herunder skandinavien, også uden for konventionens og forordningens
direkte anvendelsesområder.
da princippet om lex concursus i vid udstrækning anvendes i de øvrige europæiske lande også uden
for konkursforordningens anvendelsesområde, taler hensynet til retsenheden i europa for, at prin-
cippet om lex concursus anvendes ved afgørelsen af lovvalgsspørgsmålet i denne sag, når kapital-
dienst gør omstødelseskrav gældende i danmark. princippet om konkursens universalitet og kredito-
rernes ligestilling samt hensynet til enhedsbedømmelsen taler herfor, hvad enten det sker som en
sag anlagt ved de civile domstole, eller det sker under fordringsprøvelsessag ved skifteretten.
vedrørende eu-konkursforordningens artikel 13
konkursforordningens undtagelse til forordningens art. 4, stk. 2, litra m, i forordningens art. 13 finder
ikke anvendelse, og art. 13 er ikke udtryk for gældende dansk international privatret. art. 13 finder
heller ikke analog anvendelse i denne sag.
konkursforordningens art. 13 er en undtagelsesbestemmelse, og det følger af almindelige lovfortolk-
ningsprincipper, at undtagelser skal fortolkes indskrænkende. det følger heraf, at domstolene må
udvise tilbageholdenhed med analog anvendelse af en bestemmelse i forordningen, som danmark
end ikke er omfattet af, og som i sig selv ikke ville finde anvendelse, selv hvis danmark var omfattet
af forordningen, jf. forordningens art. 1, stk. 2. den eneste undtagelse til princippet om lex concursus
er princippet om ordre public, jf. ufr 1987.766 h og østre landsrets dom af 22. juni 2011 i prøvesa-
gerne b-2073-06 m.fl.
                                                    - 17 -
selv hvis skifteretten skulle komme frem til, at der i dansk international privatret gælder et princip
svarende til konkursforordningens art. 13, skal spørgsmålet om omstødelse af betalingerne fra kapi-
taldienst til fondsmæglerselskabet alligevel afgøres efter de tyske regler i insolvenzordnung, da beta-
lingerne til fondsmæglerselskabet også kan omstødes efter konkurslovens § 74.
om ordre public
omstødelse af betalingerne til fondsmæglerselskabet strider ikke mod grundlæggende danske rets-
principper, og dermed finder princippet om ordre public ikke anvendelse. betalingerne kan omstødes
i medfør af konkurslovens § 74, hvorfor det allerede af den grund ikke vil stride mod grundlæggende
danske retsprincipper at omstøde betalingerne til fondsmæglerselskabet i medfør den tyske inso §§
133 og 134. østre landsret fandt ikke i dommen af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m.fl., at
anvendelsen af inso § 134 var i strid med dansk ordre public over for investorerne. anvendelsen af
ordre public til censurering af et resultat som følge af anvendelse af fremmed ret, der er i åbenbar
strid med grundlæggende danske retsprincipper, er forbeholdt grove tilfælde, jf. ufr 1956.912 shd,
dvs. hvor resultatet har en særlig stødende karakter. kerneområdet for anvendelsen af ordre public
er polygami, slaveri, grov åger, statens konfiskation af privat ejendom uden erstatning, love med til-
bagevirkende kraft og diskrimination på baggrund af race eller religion. dl 5-1-2 er tillige uden be-
tydning, da den udelukkende vedrører spørgsmålet om aftalens gyldig i forholdet mellem parterne.
denne sag angår opgøret mellem forskellige kreditorgrupper, og der er intet til hinder for, at de kan
have en bedre retsstilling end parterne.
b. sagens materielle spørgsmål på grundlag af tysk ret
særligt om hovedkravet
kapitaldienst har til støtte for hovedkravet på 186.175.326,44 kr. gjort gældende, at det følger af in-
so § 129, stk. 1, at kurator kan kræve retlige dispositioner omstødt, som er foretaget før indlednin-
gen af konkursen, og som stiller konkurskreditorerne ringere.
kapitaldienst har fremlagt en oversigt/regneark over samtlige betalinger fra kapitaldienst til fonds-
mæglerselskabet i perioden 2001 til 2005. efter den af otto lakies afgivne forklaring er dette bilag
udarbejdet på grundlag af hans arbejde omkring genskabelse af kapitaldiensts database og gennem-
gang af ca. 1,2 mio. dokumenter. oplysningerne er valideret af revisionsselskabet pricewaterhouse-
coopers, ligesom den tyske indskydergarantifond har benyttet samme database uden at finde fejl.
kapitaldienst har i et processkrift af 21. februar 2012 opfordret fondsmæglerselskabet til at bekræf-
te, at fondsmæglerselskabet har modtaget disse betalinger. fondsmæglerselskabet har ikke opfyldt
                                                    - 18 -
denne provokation, og skifteretten kan derfor lægge til grund, at fondsmæglerselskabet har modta-
get disse betalinger.
det følger herefter af inso § 133, at skyldnerens dispositioner senere end 10 år før fristdagen, som er
foretaget med forsæt til at stille kreditorerne ringere, kan omstødes, og efter tysk ret er fristdagen
den 11. marts 2005, hvor der blev indgivet konkursbegæring mod kapitaldienst ved skifteretten i
frankfurt am main. samtlige betalinger i perioden 2001 til 2005 er derfor omstødelige, idet disse be-
talinger er foretaget senere end 10 år før fristdagen. det er endvidere en forudsætning for omstødel-
se efter inso § 133, at fondsmæglerselskabet vidste, at skyldneren havde til hensigt at stille sine kre-
ditorer ringere. det fremgår dog af bestemmelsen, at der er en formodningsregel for denne viden,
hvis fondsmæglerselskabet kendte skyldnerens insolvens, og at dispositionen ville stille skyldnerens
kreditorer ringere. dieter breitkreuz var formand for bestyrelsen i både fondsmæglerselskabet og
kapitaldienst, og fondsmæglerselskabet skal på den baggrund anses for at have fuldt kendskab til
bedrageriet i kapitaldienst. fondsmæglerselskabet havde også fuldt kendskab til formålet med beta-
lingerne fra kapitaldienst, nemlig at opretholde bedrageriet i kapitaldienst til skade for både eksiste-
rende og kommende investorer og dermed kreditorerne i kapitaldienst. reglen om, at et selskab skal
anses for at have samme viden som selskabets ledelse, fremgår af bgb § 31 og bgb § 166.
der stilles ikke krav om, at dispositionen skal være vederlagsfri, og det er derfor samtlige betalinger
fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet senere end 10 år før fristdagen, som kan omstødes over
for fondsmæglerselskabet i medfør af inso § 133.
kapitaldienst har endvidere gjort gældende, at vederlagsfrie ydelser kan omstødes efter inso § 134,
der fastslår, at "skyldnerens vederlagsfri ydelser er omstødelige, medmindre de er foretaget tidligere
end 4 år før konkursbegæringen."
bestemmelsen svarer til den gaveomstødelse, der er kendt fra den danske konkurslovs § 64, idet in-
so § 134, dog er mere vidtgående dels i den tidsmæssige udstrækning, men også i forhold til forstå-
elsen af den vederlagsfri ydelse i forhold til gavebegrebet i konkurslovens § 64. således omfatter lnso
§ 134 enhver ydelse, som modtageren ikke har retskrav på, og som modtageren ikke har leveret en
modydelse for.
insolvenzordnung blev indført i tysk ret i 1999, hvor den afløste den tidligere konkursordnung. der
skete i den forbindelse en større regulering af den tyske konkursret, men kun en mindre ændring af
reglerne om omstødelse af vederlagsfrie ydelser. inso § 134 videreførte sprogligt og indholdsmæs-
sigt i vidt omfang den tidligere bestemmelse i konkursordnung § 32. der skete dog to ændringer, idet
bestemmelsens ordlyd ændredes fra "vederlagsfrie dispositioner" til "vederlagsfrie ydelser". det blev
                                                     - 19 -
herved tydeliggjort, at der ikke kræves at foreligge en disposition i civilretlig forstand. i henhold til in-
so § 134 kan enhver vederlagsfri ydelse derfor omstødes, hvis den er foretaget senere ind 4 år før
fristdagen. ved vederlagsfri ydelse forstås ydelser, som er sket uden en modydelse. begrebet veder-
lagsfrie dispositioner omfatter efter tysk domspraksis derfor også honorarudbetalinger foretaget og
beregnet på baggrund af fiktive overskud, jf. bl.a. bundesgerichtshofs vejledende kendelse af 21. de-
cember 2010 - ix zr 199/10, oberlandesgericht frankfurt am mains dom af 11. marts 2010 - 16 u
129/09 og bundesgerichtshofs dom af 22. september 2011 - ix zr 209/10. disse domme har alle ka-
pitaldienst som part og vedrører alle den samme situation som i nærværende sag, dvs. at de sagsøgte
i sagerne har modtaget provision beregnet på baggrund af den fiktive værdi af pma. kapitaldienst
har i perioden 2001 til 2005 samlet udbetalt 44.412.001,65 eur til fondsmæglerselskabet. heraf ud-
gør de 18.740.720,90 eur provision af den fiktive del af pma. herved har fondsmæglerselskabet
modtaget en vederlagsfri provision. renterne for perioden fra 1. juli 2005 til 15. september 2008 ud-
gør 6.224.792,96 eur og det samlede krav mod fondsmæglerselskabet i medfør inso § 134 kan her-
efter pr. dekretdagen opgøres til 24.965.513,86 eur, hvilket svarer til 186.175.326,44 kr., når om-
vekslingskursen pr. 15. september 2008 anvendes.
det følger af lnso § 143, stk. 1, at det, der er solgt, givet bort eller afgivet fra skyldners bo, skal leve-
res tilbage til konkursboet, og at bestemmelserne om uberettiget berigelse også gælder i de tilfælde,
hvor modtager er bekendt med den manglende retlige grund til tilbagelevering. videre bestemmes
det, at modtageren af en vederlagsfri ydelse kun skal levere denne ydelse tilbage, såfremt modtage-
ren har opnået en berigelse ved ydelsen. dog gælder dette ikke, såfremt den modtagende kreditor
burde vide, at kreditorerne ville blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse. det gøres
derfor gældende, at der efter inso § 143 foreligger en ret for kapitaldienst til at fordre de omstødeli-
ge vederlagsfrie ydelser, der er modtaget, tilbage til konkursboet. det gøres endvidere gældende, at
fondsmæglerselskabet ved udbetalingerne af provision af de fiktive udbytter har modtaget veder-
lagsfrie ydelser, som fondsmæglerselskabet ikke havde retskrav på og således er blevet beriget med
formuegoder svarende hertil. bestemmelsen giver kreditor mulighed for at bevise, at han har mistet
sin berigelse og dermed er blevet "afriget". reglerne om "afrigelse" finder dog ikke anvendelse, da
fondsmæglerselskabet var i ond tro om, at dette ikke havde retskrav på at få udbetalt provision af
hele det bogførte indestående i pma, der for langt størstedelens vedkommende bestod i kumulering
af fiktive gevinster. dette var dieter breitkrez bekendt med.
særligt om modkravet
kapitaldienst har gjort gældende, at fondsmæglerselskabet ikke kan få selvstændig dom for modkra-
vet i forbindelse med denne fordringsprøvelsessag, da sø- og handelsrettens skifteret ikke har kom-
                                                     - 20 -
petence til at prøve kravet. det følger af konkurslovens § 242, stk. 2, at fondsmæglerselskabet alene
kan få selvstændig dom for sit modkrav, hvis kapitaldienst samtykker heri, hvilket ikke er tilfældet.
kravet er anmeldt i konkursboet efter kapitaldienst, og kurator, rechtsanwalt frank schmitt, har
prøvet dette den 18. november 2010, hvor kravet blev afvist. det følger af inso § 180, at den som får
sit krav afvist af et tysk konkursbo, skal anlægge fordringsprøvelsessag ved amtsgericht eller i visse
tilfælde landgericht, hvor konkursboet har hjemsted. der er enekompetence for retten ved konkurs-
boets hjemsted til prøvelse af krav anmeldt mod konkursboet. kapitaldienst har ikke taget bekræf-
tende til genmæle for så vidt angår det formelle spørgsmål om, ved hvilken domstol kravet skal prø-
ves.
da fondsmæglerselskabets modkrav ikke kan henvises til den tyske domstol, skal modkravet afvises,
jf. retsplejelovens § 232, stk. 3. subsidiært må kapitaldienst frifindes for modkravet.
det gøres endvidere gældende, at der heller ikke kan foretages modregning til kompensation overfor
kapitaldienst, da inso § 96, stk. 1, nr. 1, foreskriver, at modregning ikke er tilladt, hvis en konkurskre-
ditor først er kommet til at skylde noget til boet efter indledningen af konkursen. et omstødelseskrav
er pr. definition først opstået ved konkursdekretets afsigelse og dermed efter indledningen af kon-
kursen. det er også i tysk ret et forbud mod modregning på tværs af konkursen, dog således at det i
tysk ret er indledningen af konkursen, der fastsætter skellet, mens det i dansk ret er fristdagen. med
reformen af den tyske konkursret i 1999 med inso § 96, stk. 1 nr. 3, blev der indført et generelt for-
bud mod modregning, hvis en konkurskreditor har opnået muligheden for at modregne gennem en
omstødelig retlig disposition. det gøres derfor tillige gældende, at også på baggrund heraf er mod-
regning i kapitaldienst krav udelukket og forbudt i henhold til tysk ret.
modregning er også udelukket efter den danske konkurslov § 42.
særligt om reduktionskravet
kapitaldienst har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at reducere kravet mod fondsmægler-
selskabet i henhold til en underliggende aftale mellem to konkursramte parter.
hvis skifteretten kommer frem til, at der kan ske reduktion af kapitaldiensts krav mod fondsmægler-
selskabet under henvisning til intermediary agreement § 7, skal der tages udgangspunkt i fonds-
mæglerselskabets årsrapport før fradrag af skat. derudover skal der korrigeres for lønudbetalinger til
de daværende medarbejdere i fondsmæglerselskabet, for så vidt angår den del af lønudbetalingerne,
der vedrørte andel af provision i indeståendet på pma, og som er udbetalt fra fondsmæglerselska-
bet. efter de af vidnerne otto lakies og annerose tashiro afgivne forklaringer var alle medarbejderne
i fondsmæglerselskabet provisionslønnet, og hvis de alene havde fået udbetalt provision på grundlag
                                                     - 21 -
af de faktiske beløb og ikke de fiktive, ville de have modtaget en væsentlig mindre provision. kapital-
dienst har opfordret fondsmæglerselskabet til at dokumentere, hvordan lønudbetalingerne fra
fondsmæglerselskabet er sammensat, og dermed hvor stor en del af lønningerne, der kan henføres
til provision fra pma. fondsmæglerselskabet har ikke opfyldt denne provokation, hvorfor skifteretten
kan lægge til grund, at medarbejderne i fondsmæglerselskabet er aflønnet på en sådan måde, at hvis
de var aflønnet på baggrund af den reelle værdi af pma, så ville omkostningerne til medarbejderne
ikke føre til, at der kunne reduceres i kravet med henvisning til lntermediary agreement § 7. endelig
er kravet på 28 mio. kr. helt udokumenteret, og en ”rimelig profit” bør i et kontraktforhold som det
foreliggende fastsættes til 0 kr.
kapitaldienst finder det i øvrigt paradoksalt, at fondsmæglerselskabet på den ene side gør gældende,
at kapitaldienst overhovedet ikke kan kræve noget beløb betalt til sig under henvisning til, at aftalen
er ugyldig efter danske lov 5-1-2, og på den side samtidig gør gældende, at kapitaldiensts krav skal
reduceres under henvisning til samme aftale.
særligt om forældelse
det følger af bgb § 195, at den almindelige forældelsesfrist i tysk ret er 3 år. det fremgår videre af
bgb § 199, at starttidspunktet for forældelsesfristen består af to kumulative betingelser. kravet skal
være opstået og kreditor skal have kendskab eller uden grov uagtsomhed have fået kendskab til de
omstændigheder, der begrunder kravet. et omstødelseskrav opstår ved konkursdekretets afsigelse,
og det vil i denne sag sige den 1. juli 2005, hvorved den første betingelse i bgb § 199 er opfyldt. kapi-
taldienst har derimod ikke haft kendskab til de forhold, der begrunder kravet før absolut tidligst i for-
året 2006, og den anden kumulative betingelse er derfor tidligst opfyldt i foråret 2006. kapitaldiensts
krav forældes derfor tidligst med udgangen af 2009, jf. bgb § 199. om kravene til kreditors kendskab
til de omstændigheder, der begrunder kravet, henvises til bundesgerichtshofs dom af 22. juni 1993 i
vi zr 190/92, bundesgerichtshofs dom af 22. september 1994 i vi zr 336/93, bundesgerichtshofs
dom af 6. februar 1986 i iii zr 109/84 og bundesgerichtshofs dom af 17. oktober 1995 i vi zr 246/94.
forældelsesfristen har dernæst været suspenderet frem til 12. januar 2009, hvorfor anmeldelsen den
9. januar 2009 i konkursboet efter fondsmæglerselskab er rettidig. ved denne anmeldelse er tillige
forældelse, for så vidt angår de senere forhøjelser af kravet, også afbrudt, jf. bundesgerichtshofs
dom af 1. februar 2005 i x zr 112/02 og bundesgerichtshofs dom af 25. september 2008 i vii zr
204/07. kurator i fondsmæglerselskabet havde i brevet af 11. december 2008 forlænget anmeldel-
sesfristen, hvilket også omfatter forældelsesfristen, da en forlængelse ellers er uden mening.
                                                     - 22 -
forældelsesfristens udløb var endvidere suspenderet i den tid, hvor fondsmæglerselskabet var under
likvidation. det fremgår af den dagældende aktieselskabslovs § 123, at en kreditor skal anmelde sit
krav til likvidator, når et aktieselskab træder i likvidation. likvidator skal herefter prøve kravet. hvis
likvidator ikke kan anerkende kravet som anmeldt, skal kreditor inden 4 uger anlægge sag ved skifte-
retten, hvis han vil opretholde kravet mod selskabet. den dagældende aktieselskabslovs regler om
prøvelse af fordringer følger i vidt omfang det samme system som konkurslovens regler om prøvelse
af fordringer. det fremgår ingen steder i konkursloven, at der sideløbende kan anlægges retssag ved
de almindelige domstole. det følger derimod af retspraksis, at en sag, der indbringes for skifteretten
uden en forudgående prøvelse hos kurator, afvises. på tilsvarende vis fremgår det heller ikke af den
dagældende aktieselskabslov, at et selskab under likvidationsbehandling ikke kan stævnes, uden at
dette sker i forbindelse med en fordringsprøvelse. kapitaldienst var derfor udelukket fra at stævne i
tiden, hvor fondsmæglerselskabet var i likvidationsbehandling. i henhold til bgb § 206 er forældel-
sesfristen suspenderet i den periode, hvor kapitaldienst var udelukket fra at anlægge retssag mod
fondsmæglerselskabet som følge af force majeure.
særligt om renter
i henhold til bgb § 288, stk. 2, forrentes kravet mod fondsmæglerselskabet med "den europæiske
centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 8 pct.", da ingen af parterne er forbrugere. kapital-
dienst bestrider, at rente skal beregnes med satsen i bgb § 288, stk. 1. starttidspunktet for beregning
af renter af et omstødelseskrav er efter tysk ret tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, da om-
stødelseskravet både anses for at opstå og forfalde til betaling på tidspunktet for konkursdekretets
afsigelse, det vil sige den 1. juli 2005. dette har klar støtte i både tysk og dansk retspraksis, jf. bl.a.
østre landsrets dom af 22. juni 2011 i prøvesagerne b2073-06 m. fl.
fondsmæglerselskabets argumenter
a. dansk internationale privatret
fondsmæglerselskabet har gjort gældende, at sagen skal afgøres på grundlag af dansk ret.
kvalifikation af kravet
kravet skal kvalificeres som et tilbagesøgningskrav/erstatningskrav i kontrakt og ikke som et omstø-
delseskrav. det følger herefter af parternes aftale, jf. intermediary agreement § 8, at tvisten skal af-
gøres efter dansk ret. denne lovvalgsklausul er gyldig også efter at parterne er taget under konkurs-
behandling, og det følger herefter af artikel 3, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, i rom-konventionen af 19.
juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, og som er gennemført ved
                                                   - 23 -
lov nr. 188 af 9. maj 1984 med senere ændringer, at dansk ret finder anvendelse. kravet er derimod
ikke undergivet kapitaldiensts valgfrihed, hvorfor dennes prærogativ herom bestrides.
betalingerne fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet blev foretaget på foranledning af dieter
breitkreuz, der var eneejer og direktør hos kapitaldienst og bestyrelsesformand i fondsmæglersel-
skabet, med det formål at undgå, at bedrageriet over for investorerne blev opdaget. kapitaldiensts
onde tro blev - qua identifikation mellem parterne - tillige fondsmæglerselskabets onde tro. kapital-
diensts krav angår en tilbagesøgning af en betaling, der er ydet i henhold til begge selskabers fælles
kriminelle aftale. var kapitaldienst ikke gået konkurs, ville tilbagesøgning efter materiel dansk ret væ-
re udelukket som stridende mod danske lov 5-1-2, og efter dansk ret ville kapitaldiensts konkursbo
ikke få bedre ret end kapitaldienst og kunne derfor heller ikke tilbagesøge. formålet med betalinger-
ne var ikke at begunstige fondsmæglerselskabet på andre kreditorers bekostning, men at tilsløre et
bedrageri i den hensigt at kunne fortsætte hermed. sagen drejer sig derfor ikke om omstødelse. efter
materiel dansk ret ville kapitaldiensts krav heller ikke kunne omstødes. specielt bestrides anbringen-
det om, at kravet efter dansk ret vil kunne gennemføres efter konkurslovens § 74.
for så vidt angår dommen afsagt af østre landsrets den 22. juni 2011 i sagerne nr. b-2073-06 m.fl.,
påberåbte kapitaldienst sig alene inso § 134 (gaver 4 år tilbage i tiden), og landsretten tog alene stil-
ling hertil. i nærværende sag påberåber kapitaldienst sig principalt den både tids- og indholdsmæs-
sigt langt videregående inso § 133 (dispositioner 10 år tilbage i tiden). en konkret anvendelse af inso
§ 133 i nærværende sag kan ikke karakteriseres som et omstødelsesspørgsmål. for det første angår
inso § 133 dispositioner 10 år tilbage. for det andet nøjes inso § 133, jf. ins0 § 143, nr. 1 og inso §
96, stk. 1, nr. 1, ikke med at udelukke modregning overfor omstødelseskrav, men går langt videre,
idet den også udelukker indsigelser, dels indsigelse om reduktion af minimumsprovision med
66.697.000,00 kr., dels indsigelser om, at et beløb på 22.418.959,75 kr. allerede er tilbagebetalt ved,
at en del af det beløb, som fondsmæglerselskabet modtog, blev returneret som dividende. et sådant
regelsæt, der udelukker indsigelser, går så vidt, at man ikke kan kvalificere dette krav for et omstø-
delseskrav. det er en betingelse for anvendelse af udenlandske omstødelsesregler, at den udenland-
ske regels anvendelse er af en sådan beskaffenhed, at der efter dansk international privatret kan si-
ges at foreligge en omstødelsessag. at materiel dansk ret ikke betragter spørgsmålet som et omstø-
delsesspørgsmål, er derfor et stærkt indicium for, at spørgsmålet heller ikke efter dansk international
privatret kan kvalificeres som et omstødelsesspørgsmål.
kapitaldienst har heller ikke selv opfattet kravet som et omstødelseskrav, da denne ikke har anlagt
sag om omstødelse, men anmeldt kravet til fordringsprøvelse — og det uanset, at kapitaldienst har
gennemført et stort antal retssager mod danske investorer som omstødelsessager.
                                                   - 24 -
vedrørende eu-konkursforordningens artikel 13
selv om danmark ikke er omfattet af eu-konkursforordningen, finder bestemmelsen analogt anven-
delse. efter hovedprincippet i eu-konkursforordningens artikel 4, stk. 2, litra m, anvendes lex concur-
sus på omstødelsessager, dvs. tysk ret, men dette hovedprincip fraviges ved artikel 13, hvorefter an-
vendelse af lex concursus afskæres, hvis retshandlen efter en konkret vurdering ikke kan anfægtes
efter omstødelsesreglerne eller ugyldighedsreglerne i dansk ret.
mens eu-konkursforordningen efter sin artikel 1, stk. 2, blandt andet ikke gælder for kreditinstitut-
ter, er der for disse vedtaget rådsdirektiv 2001/24 om sanering og likvidation af kreditinstitutter,
som er gennemført i danmark ved bkg. nr. 674 af 24. juni 2004, og hvis artikel 30 svarer til eu-
konkursforordningens artikel 13. selv om kapitaldienst næppe er omfattet af direktivets definition af
en "kreditinstitution", er en sådan regel gældende i danmark for disse institutioner, hvilket under-
støtter en analog anvendelse af artikel 13, som vil føre til anvendelse af dansk ret.
da kapitaldienst hverken kan rejse et omstødelseskrav efter konkurslovens § 74 eller krav om tilba-
gebetaling i strid med danske lov 5-1-2, finder dansk ret anvendelse.
om ordre public
hvis skifteretten finder, at ins0 § 133 og/eller § 134 er anvendelig, gør fondsmæglerselskabet gæl-
dende, at indholdet i disse bestemmelser strider mod fundamentale danske retsgrundsætninger (or-
dre public), nemlig den grundlæggende bestemmelse i danske lov 5-1-2, hvorefter danske domstole
ikke skal medvirke til at gennemføre eller tilbageføre kriminelle dispositioner. ordre public svarer til
dl 5-1-2, dvs. aftaler, der strider mod lov og ærbarhed. princippet om, at danske domstole ikke be-
skæftiger sig med sager mellem parter, der har udvist kriminel adfærd, og hvor kravet er stiftet ved
en kriminel adfærd, er et grundlæggende retsprincip, der i dansk ret finder anvendelse på alle rets-
forhold uanset deres art. det bør ikke kunne sættes ud af kraft, fordi udenlandske retsregler tillader
kravets gennemførelse.
inso § 133 udelukker, at der sker en reduktion af kapitaldienst krav mod fondsmæglerselskabets
med minimumsprovisionen (reduktionskravet) og fondsmæglerselskabets modkrav. en sådan afskæ-
ring af indsigelser og af modregning er i strid med konkurslovens § 42 og strider dermed mod ordre
public. østre landsrets dom af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m.fl. angik kapitaldiensts krav
om tilbagebetaling af beløb, som denne på et fiktivt grundlag havde udbetalt til godtroende kunder.
kapitaldiensts krav var alene baseret på inso § 134, og dette krav blev kvalificeret som et omstødel-
seskrav. i nærværende sag påberåber kapitaldienst sig kun subsidiært inso § 134. kapitaldienst på-
                                                   - 25 -
beråber sig i denne sag principalt inso § 133, der ikke er en omstødelsesregel, og som klart strider
mod danske lov 5-1-2. det samme gælder den subsidiære bestemmelse i inso § 134.
b. sagens materielle spørgsmål på grundlag af dansk ret
principale påstand – særlig om hovedkravet
fondsmæglerselskabet har til støtte for den principale påstand om frifindelse/afvisning gjort gæl-
dende, at kapitaldienst trods gentagne opfordringer ikke har dokumenteret hovedkravet, og at afta-
len, som kravet støttes på, er i strid med dl 5-1-2.
det påhviler kapitaldienst, at godtgøre kravet og herunder størrelsen af dette. kapitaldienst har ikke
fremlagt nogen form for dokumentation, uanset at fondsmæglerselskabet har bestridt kravet og op-
fordret kapitaldienst til at fremlægge sådan dokumentation. kapitaldienst har heller ikke oplyst, på
hvilket datagrundlag, efter hvilken metode og ved hvilke beregninger kravet er opgjort. et excel-ark
med tal er ikke et bevis for kravet eller en sandsynliggørelse heraf, og otto lakies forklaring er heller
ikke tilstrækkelig dokumentation, navnlig når kapitaldienst i de 8 år, der er gået, siden kravet først
blev fremsat, adskillige gange har ændret sin opgørelse uden at give nogen forklaring om årsagen
hertil.
kravet hviler endvidere på en ugyldig aftale. betalingen indebar en kriminel handling. begge sagens
parter har deltaget heri, da kapitaldienst kriminelle handlinger gennem identifikation via dieter
breitkrez også blev fondsmæglerselskabets. kapitaldienst krav går ud på tilbagesøgning af betalinger.
af den omstændighed, at fondsmæglerselskabet efter danske lov 5-1-2 ville være afskåret fra at få
opfyldt aftalen, hvis denne endnu ikke var opfyldt, kan ikke sluttes, at kapitaldienst har ret til tilbage-
søgning. det vil være under domstolenes værdighed at beskæftige sig med opgøret mellem parterne.
havde kapitaldienst fremsat sit krav før dennes konkurs, ville kapitaldienst være afskåret fra tilbage-
søgning, da kravet efter dansk retspraksis ville blive afvist under henvisning til danske lov 5-1-2. at
kapitaldienst først har fremsat kravet efter sin konkurs, gør ikke, at dennes konkursbo bliver bedre
stillet. at begge forbrydere er gået konkurs, gør heller ikke, at deres konkursboer bliver anderledes
stillet, end de to forbrydere selv havde været stillet. dette er et fundamentalt princip i dansk ret. selv
om kapitaldienst efter konkurslovens regler havde kunnet omstøde kravet, ville omstødelse ikke
kunne være gennemført i strid med danske lov 5-1-2.
efter dansk ret vil kapitaldienst krav gå ud på tilbagebetaling af "fiktive" beholdningsprovisioner. et
krav som det, der følger af inso § 133, er et bruttokrav, der udelukker enhver indsigelse, hvilket også
vil være i strid med dansk ret.
                                                    - 26 -
kapitaldiensts krav kan endelig ikke støttes på konkurslovens § 74, da der er tale om betalinger, der
går op til 5 år tilbage i tiden før konkursen i fondsmæglerselskabet. en retssag om omstødelse skulle
have været anlagt inden for fristen i konkurslovens § 81. nærværende retssag er ikke anlagt som en
omstødelsessag og er anlagt den 4. maj 2010, hvilket er mere end 12 måneder efter konkursdekretet,
der blev afsagt den 15. september 2008, og mere end 6 måneder efter, at kapitaldienst blev bekendt
med kravet, hvilket senest var ved fremsendelse til fondsmæglerselskabets likvidationsbo den 30.
september 2005.
særligt om modkravet
uanset om fondsmæglerselskabet frifindes efter dansk eller tysk ret, har denne et modkrav, for hvil-
ket der kræves selvstændig dom.
fondsmæglerselskabet har til støtte herfor gjort gældende, at kapitaldienst under skriftvekslingen
har taget bekræftende til genmæle over for fondsmæglerselskabets modkrav. fondsmæglerselska-
bet anmeldte kravet den 11. september 2009, hvilket blev bekræftet af kapitaldienst den 21. sep-
tember 2009. kravet blev fastholdt i fondsmæglerselskabets svarskrift den 12. august 2010 og igen i
duplikken af 29. oktober 2010 og i senere processkrifter. i kapitaldiensts processkrift af 24. novem-
ber 2010 anførte kapitaldienst, at man "ikke benægter, at spørgsmålet om, hvorvidt modkravene be-
står, skal bedømmes efter dansk ret", men bestred kravets eksistens og modregningsmuligheden.
med processkrift af 30. august 2011 fremlagde fondsmæglerselskabet dokumentation og opgjorde
kravet til 22.418.959,75 kr. i kapitaldiensts mail af 7. oktober 2011 bad denne om yderligere doku-
mentation for kravets størrelse og anførte afslutningsvis: "med dette lille forbehold kan jeg godt tage
bekræftende til genmæle, for så vidt angår erstatningskravet." fondsmæglerselskabet fremlagde
med processkrift af 14. oktober 2011 to bilag, der indeholder fuld dokumentation for bankoverførs-
lerne til kapitaldienst. hermed var kapitaldiensts "lille forbehold" opfyldt. kapitaldiensts forbehold
om, at modkravet ikke kan modregnes i kapitaldiensts krav, er uden betydning, da forudsætningen
for fondsmæglerselskabets standpunkt netop er, at kapitaldienst ingen krav har. kapitaldienst må
derfor anses for at have taget bekræftende til genmæle.
til støtte for kravet om selvstændig dom for modkravet på 22.418.959,75 kr. henvises til nedenfor
under den subsidiære påstand, hvor modkravet også gøres gældende til kompensation.
subsidiære påstand – særligt om renter og forældelse samt modkravet
fondsmæglerselskabet har til støtte for denne påstand anført, at hovedkravet skal reduceres med
46.420.148,47 kr., der udgør renter af kravet. forrentning kan først kræves fra det tidspunkt, hvor
påkrav om betaling fandt sted. påkrav er først sket ved sagsanlæg den 4. maj 2010 og dermed efter
                                                    - 27 -
fondsmæglerselskabets konkurs, hvorfor renter ikke kan medtages som en del af det simple krav, jf.
konkurslovens § 98.
kravet skal endvidere reduceres med 105.968.481 kr., idet denne andel af kravet er forældet. den
30. september 2005 anmeldte kapitaldienst 44 mio. kr. i fondsmæglerselskabets likvidationsbo. den
9. januar 2009 anmeldte kapitaldienst 77.194.916,75 kr. for årene 2001 til 2005. der var ikke bereg-
net renter af beløbet. den 4. maj 2010 anlagde kapitaldienst retssag med påstand om anerkendelse
af 102.816.071,94 kr. og tillagde renter for perioden 2. juli 2005 til 15. september 2008 med
25.621.155,19 kr. den 7. februar 2011 anmeldte kapitaldienst 139.755.177,97 kr. for årene 2001 til
2005. der var ikke beregnet renter af beløbet. den 22. november 2011 anmeldte kapitaldienst
186.175.326,44 kr. og tillagde renter for perioden 1. juli 2005 til 15. september 2008 med
46.420.148,47 kr. den del af det anmeldte beløb, der i anmeldelsen fra den 9. januar 2009 vedrører
perioden 2001 til 2003, udgør 41.755.525 kr. forældelsesfristen begyndte at løbe den 1. januar 2004,
idet kapitaldienst da var bekendt med bedrageriet, som ledelsen selv havde begået, og havde der-
med kendskab til kravets eksistens. at kurator i kapitaldienst først er blevet bekendt med kravet ved
dennes konkurs den 1. juli 2005 er uden betydning, da det afgørende er viden hos kapitaldienst. kra-
vet var derfor forældet den 1. januar 2009, jf. lov nr. 274 af 22. december 1908 om forældelse (1908-
loven), og før kravet blev anmeldt i fondsmæglerselskabets konkursbo. anmeldelse over for fonds-
mæglerselskabet under likvidation den 30. september 2005 afbryder ikke forældelse efter 1908-
loven. ved anmeldelsen den 7. februar 2011 blev det samlede beløb for perioden 2001 til 2003 for-
højet fra 41.755.525 kr. med yderligere 47.592.972 til i alt 89.347.597 kr., der ligeledes er forældet.
ved anmeldelsen den 7. februar 2011 blev beløbet for 2004 forhøjet med 16.620.884 kr. forældel-
sesfristen begyndte at løbe den 1. januar 2005, og forældelse indtrådte derfor den 1. januar 2010, og
før det blev anmeldt i boet. den samlede forældede del af kravet for perioden 2001 til 2004 andrager
således 105.968.481 kr.
hovedkravet skal endelig reduceres med fondsmæglerselskabets modkrav på 22.418.959,75 kr., der
således også gøres gældende til kompensation. på fondsmæglerselskabets bestyrelsesmøde den 17.
december 2004 vedtog bestyrelsen i fondsmæglerselskabet at udbetale ekstraordinært udbytte på
22.320.000 kr. til selskabets aktionærer senest den 21. december 2004. kapitaldienst modtog heraf
21.204.000 kr., der blev udbetalt den 27. december 2004. udbetalingen var i strid med den dagæl-
dende aktieselskabslovs § 110, stk. 3, og medførte efter aktieselskabslovs § 113, stk. 1, at kapital-
dienst derfor var forpligtet til at tilbagebetale beløbet med en rente svarende til 11,15 % p.a. for pe-
rioden 28. december 2004 til 1. juli 2005 (185/360 dage) eller med 1.214.959,75 kr. hvorfor det sam-
lede krav udgør 22.418.959,75 kr. modregning kan ske efter konkurslovens § 42, idet de modregneli-
                                                   - 28 -
ge krav begge er opstået før begge parters konkurs. udbetalingen af det deklarerede udbyttebeløb
kan tillige omstødes efter konkurslovens § 74.
hvis fondsmæglerselskabet frifindes for kapitaldienst krav, gøres kravet tillige gældende til selv-
stændig dom, og hvis fondsmæglerselskabet ikke frifindes, gøres kravet gældende til kompensation. i
kapitaldienst processkrift af 21. februar 2012 har denne gjort gældende, at modkravet "blev afvist på
fordringsprøvelsesmøde afholdt af sagsøgeren", at afgørelsen ved fordringsprøvelsen skulle have væ-
ret indbragt for tyske domstole, og at modkravet derfor skal afvises af sø- og handelsretten. med
brev af 19. september 2012 har kapitaldienst erkendt, at fondsmæglerselskabet ikke har været ind-
kaldt til fordringsprøvelse, men har samtidig anført, at der er sket prøvelse den 18. november 2010 af
fondsmæglerselskabet krav. ingen af kuratorerne i fondsmæglerselskabet har fået underretning om,
at der ville blive foretaget fordringsprøvelse eller om resultatet heraf. fondsmæglerselskabet gør
derfor gældende, at uanset dette stridspunkt er fondsmæglerselskabet berettiget til at fremsætte
modkravet som selvstændigt krav, subsidiært til kompensation.
mere subsidiære påstand – særligt om minimumsprovision (reduktionskravet)
udover en reduktion med renter og modkrav, jf. under den subsidiære påstand, skal kapitaldienst
krav yderligere reguleres med 66.697.000 kr. vedrørende minimumsprovision (reduktionskravet).
hvis kapitaldiensts krav ikke er forældet, vil kapitaldiensts fulde tilbagesøgning af hele kravet medfø-
re, at fondsmæglerselskabet ikke modtager minimumsprovisionen, uagtet fondsmæglerselskabet
har krav på denne. den minimumsprovision, som var nødvendig for at dække omkostningerne, an-
drog 38.697.000 kr. en rimelig fortjeneste andrager 28.000.000 kr. det samlede krav bliver dermed
66.697.000 kr.
kapitaldienst kan ikke kræve tilbagebetaling, i det omfang tilbagebetalingen vil medføre, at fonds-
mæglerselskabet ikke kan beholde en minimumsprovision efter formidlingsaftalens § 7, som kan
dække fondsmæglerselskabets omkostninger og en rimelig fortjeneste. bestemmelsen er udtryk for
et ønske om at sikre fondsmæglerselskabets solvens og dermed levedygtighed, samt sikre at fonds-
mæglerselskabet kunne opfylde finanstilsynets vilkår for tilladelse til at virke som fondsmægler. ka-
pitaldienst har ifølge sin anmeldelse fra den 7. februar 2011 anmeldt i alt 139.755.177,97 kr. for åre-
ne 2001 til 2005. disse beløb burde efter kapitaldiensts opfattelse ikke have været betalt til fonds-
mæglerselskabet. fondsmæglerselskabets indtægt var i så fald blevet tilsvarende reduceret i hvert af
årene. får kapitaldienst derfor medhold i sine tilbagebetalingskrav, har fondsmæglerselskabet hvert
af årene betalt for meget i skat, men da selskabet er gået konkurs, kan det lægges til grund, at sel-
skabet ikke har mulighed for at tilbagesøge beløbene hos skat, hvorfor der i opgørelsen er set bort
fra skatteeffekten. fondsmæglerselskabet ville ifølge opgørelsen fra deloitte i de 5 år have haft et
                                                    - 29 -
underskud før skat på 38.697.000 kr. selskabet er derved blevet efterladt uden dækning af omkost-
ninger og en rimelig fortjeneste, hvilket strider mod formidlingsaftalens § 7. den minimumsprovision,
som var nødvendig for at dække omkostningerne, var på 38.697.000 kr.
til kapitaldiensts anbringende om, at fondsmæglerselskabet udbetalte for høje provisionslønninger,
bemærkes, at provisionsløn nødvendigvis blev betalt på basis af provisionsbetalingerne fra kapital-
dienst til fondsmæglerselskabet, hvis urigtighed ingen andre hos fondsmæglerselskabet end dieter
breitkreuz kendte til. fondsmæglerselskabet er uden mulighed for at tilbagesøge provisionsløn, der
er betalt og modtaget af formidlerne i god tro.
efter formidlingsaftalens § 7 har fondsmæglerselskabet også krav på en "rimelig fortjeneste" ("rea-
sonable profit margin"). aftalen giver ingen vejledning om, hvorledes denne rimelige fortjeneste skal
opgøres, og opgørelsen må nødvendigvis bero på et skøn. de aflagte årsrapporter for 2001 til 2003
viser betydelige årlige overskud og ville også have vist det i 2004, hvis der ikke var sket en hensættel-
se på 44 mio. kr. disse overskud må derfor anses at være, hvad parterne anså for en "rimelig fortje-
neste", og er vejledende for skønnet. hvis en "rimelig fortjeneste" fastsættes til 15 % af egenkapita-
len primo året i hvert af årene 2001 til 2004 og ser man bort fra 2005, andrager den rimelige fortje-
neste 28.846.000 kr., hvorfor der afrundet skal tillægges 28 mio. kr., hvorefter det samlede redukti-
onsbeløb udgør 66.697.000 kr.
c. sagens materielle spørgsmål på grundlag af tysk ret
principale påstand – særlig om forældelse af hovedkravet og inso §§ 133 og 134
til støtte for frifindelsespåstanden har fondsmæglerselskabet principalt gjort gældende, at hvis kapi-
taldienst har et krav baseret på lnso § 133 og/eller § 134, er dette forældet. kapitaldiensts krav for-
ældes i henhold til lnso § 146, nr. 1, efter de regler, der findes i bgb. efter bgb § 195 er forældelses-
fristen 3 år og efter bgb § 199, nr. 1, begynder fristen at løbe "ved udløbet af det år, hvor kravet er
opstået og kreditor får eller uden grov uagtsomhed ville have fået kendskab til de omstændigheder,
der ligger til grund for kravet og skyldnerens person".
det er ubestridt, at kravet opstod ved konkursens indtræden den 1. juli 2005, og den viden/burde vi-
den, der efter bestemmelsen skal foreligge, for at fristen begynder at løbe, skal fastlægges ud fra sa-
gens faktiske omstændigheder. forældelsesfristen begynder at løbe, uanset om kurator er uvidende
om eller har misforstået retsreglerne (rechtliche fehleinschätzung). dette er kreditors dennes egen
risiko. forældelsesfristen begynder endvidere at løbe, selv om kapitaldienst ikke var i stand til at op-
gøre kravet beløbsmæssigt, og selv om kreditor ikke kendte alle sagens faktiske omstændigheder.
det er tilstrækkeligt, at kapitaldienst havde/burde have en sådan viden, at denne kunne anlægge et
                                                    - 30 -
anerkendelsessøgsmål (feststellungs-klage), hvor beløbets størrelse holdes åbent eller angives fore-
løbigt. denne viden/burde viden havde kapitaldienst ifølge revisionsprotokollatet fra fondsmægler-
selskabets revisor fra den 11. april 2005 allerede i marts 2005, hvor kurator i kapitaldienst havde
rejst krav på tilbagebetaling af forudbetalte honorarer med 11,2 mio. kr. og i hvert fald senest, da
kapitaldienst den 30. september 2005 sendte en anmeldelse af kravet på 44 mio. kr. til fondsmæg-
lerselskabets likvidationsbo. der er intet grundlag for kapitaldiensts anbringender om, at forældel-
sesfristen først skulle begynde at løbe, da kapitaldienst i 2006 havde fået rekonstrueret samtlige da-
ta, endsige fra et senere tidspunkt. fondsmæglerselskabet bestrider, at kapitaldienst først ved østre
landsrets afgørelse af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m. fl. skulle have fået en viden, der fik
fristen til at løbe. østre landsret vurderede, at forældelse var indtrådt ved udgangen af 2008. dom-
men blev ikke anket, og kapitaldienst har derved accepteret en forældelsesfrist, der begyndte ved
udløbet af 2005 og udløb den 31. december 2008. dette fører også i denne sag til forældelse.
forældelsen kan udskydes, når kreditor har foretaget en af de handlinger, der er foreskrevet i bgb §
204, stk. 1. kapitaldienst har ikke foretaget nogen af disse handlinger. anmeldelse i fondsmæglersel-
skabets konkursbo ville efter bgb § 204, stk. 1, nr. 10, om anmeldelse af krav som led i konkursbe-
handling, have udskudt forældelsen, hvis den var sket senest den 31. december 2008, men den skete
først den 9. januar 2009. anmeldelsen i fondsmæglerselskabets solvente likvidationsbo den 30. sep-
tember 2005 opfylder efter tysk ret ikke kravet i bgb § 204, stk. 1, nr. 10, allerede fordi fondsmæg-
lerselskabet da ikke var taget under konkursbehandling.
den omstændighed, at kurator i fondsmæglerselskabet i brevet af 11. december 2008 forlængede
anmeldelsesfristen for kapitaldienst krav er ikke udtryk for, at kravet samtidig blev anerkendt, her-
under i forhold til reglerne om forældelse.
forældelsesfristen er heller ikke udskudt i medfør af bgb § 206, hvorefter forældelsen udskydes, så
længe fordringshaveren inden for de sidste 6 måneder af forældelsesfristen gennem force majeure
er forhindret i at forfølge sin ret. ordet rechtsverfolgung i den tyske tekst henviser til de 14 punkter,
der er nævnt i § 204, og som i § 204's overskrift betegnes som rechtsverfolgung. betydningen er, at
hvis kapitaldienst i perioden 1. juli - 31. december 2008 var hindret i at foretage disse 14 konkrete
handlinger, udskydes forældelsen, så længe hindringen varer. kapitaldienst har ikke været forhindret
heri. i tiden efter kapitaldiensts konkurs den 1. juli 2005 og indtil fondsmæglerselskabets konkurs
den 15. september 2008 kunne kapitaldienst have stævnet fondsmæglerselskabet. kapitaldiensts
betragtninger om, at kapitaldienst ikke kunne stævne likvidationsboet, fordi den anmeldte fordring
ikke var prøvet, er ikke rigtige. der er intet belæg herfor hverken i aktieselskabsloven, dens forarbej-
der eller domspraksis, og der kan ikke trækkes en parallel til konkursboer. ved konkursboer ændres
                                                     - 31 -
kreditors retsstilling i overensstemmelse med konkurslovens regler, og det særlige regelsæt med
tvungen fordringsprøvelse har til formål, at også andre kreditorer skal kunne anfægte prøvelsen. ved
solvent likvidation sker der ingen ændring af kreditors retsstilling, og denne kan derfor forfølge sin
ret som hidtil. likvidators indkaldelse af krav har alene til formål at sikre, at selskabet ikke opløses,
uden at kreditorerne har haft mulighed for at forfølge deres krav. en likvidation skaber ikke immuni-
tet i forhold til søgsmål fra en kreditor. kapitaldienst kunne også blot have rykket likvidator for en af-
gørelse, hvorefter denne kunne være indbragt for skifteretten. dette er ikke sket. i tiden 15. septem-
ber - 31. december 2008 kunne kapitaldienst også have anmeldt kravet i fondsmæglerselskabets
konkursbo, men forsømte det. kapitaldienst krav var herefter forældet den 31. december 2008.
fondsmæglerselskabet har til støtte for frifindelsespåstanden subsidiært gjort gældende, at selv om
kapitaldiensts krav ikke måtte være forældet, kan det ikke støttes på inso § 133, idet bestemmelsens
betingelser for at anvende den til omstødelse ikke er opfyldt. kapitaldienst, der har bevisbyrden her-
for, har ikke dokumenteret, at kapitaldienst på tidspunkterne for betalingerne i 2001 til 2005 hand-
lede "med forsætlig hensigt om at stille sine kreditorer ringere".
fondsmæglerselskabet har til støtte for frifindelsespåstanden mest subsidiært gjort gældende, at
selv om kapitaldiensts krav ikke måtte være forældet, kan det ikke støttes på inso § 134, idet be-
stemmelsens betingelser for at anvende den til omstødelse ikke er opfyldt. kapitaldienst, der har be-
visbyrden herfor, har - trods fondsmæglerselskabets opfordringer hertil under hele skriftvekslingen -
ikke dokumenteret, at fondsmæglerselskabet har modtaget "vederlagsfri betalinger" i form af fiktive
provisioner. allerede derfor har kapitaldienst intet krav efter inso § 134. havde den nødvendige do-
kumentation foreligget, ville inso § 134, jf. § 143, nr. 2, 1. punktum, have omfattet de "vederlagsfri
betalinger" fra kapitaldienst til fondsmæglerselskabet, som er foretaget de sidste 4 år før konkurs-
begæringens indgivelse, dvs. betalinger efter 11. marts 2001. ”vederlagsfri betalinger” omfatter i
denne sag kapitaldiensts faktiske betalinger af beholdningsprovision til fondsmæglerselskabet efter
11. marts 2001 med fradrag af "reel" beholdningsprovision i samme periode, dvs. den beholdnings-
provision, der skulle have været betalt, hvis beholdningerne (depoterne) havde været korrekt op-
gjort, dog mindst minimumsprovisionen på 66.697.000 kr. bestemmelsen om minimumsprovision
findes i samme aftale som bestemmelsen om beholdningsprovision, og man kan derfor ikke opgøre
den "reelle" beholdningsprovision uden samtidig at anvende bestemmelsen om minimumsprovision.
der skal også ske fradrag af et beløb svarende til den af fondsmæglerselskabet udbetalte dividende
22.418.959,75 kr. (modkravet), idet omstødelsen kun finder anvendelse, såfremt fondsmæglersel-
skabet "har opnået en berigelse ved ydelsen", jf. inso § 143, nr. 2, 1. punktum. en sådan berigelse
har fondsmæglerselskabet ikke opnået for så vidt angår dividenden, der allerede er tilbagebetalt, og
                                                      - 32 -
kapitaldienst, der har bevisbyrden herfor, har ikke dokumenteret, at fondsmæglerselskabet på tids-
punkterne for betalingerne i perioden 2001 til 2005 vidste eller under de pågældende omstændighe-
der burde vide, at kreditorerne vil blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse, jf. inso §
143, nr. 2, 2. punktum. havde kapitaldienst haft et sådant krav, skulle det forrentes efter bgb § 288
nr. 1.
den mest subsidiære påstand – særligt om renter
hvis skifteretten finder, at inso § 133 uanset det anførte kan anvendes, er fondsmæglerselskabet
enig i, at kapitaldienst har et krav stort 139.755.177,97 kr., idet fondsmæglerselskabets indsigelse
om reduktion med minimumsprovision og udbetalt dividende ikke kan reducere kapitaldiensts krav,
og endvidere enig i, at kapitaldiensts krav skal forrentes fra 1. juli 2005 til 15. september 2008.
fondsmæglerselskabet er derimod ikke enig i opgørelsen af rentebeløbet. renten skal ikke opgøres
efter bgb § 288, nr. 2, dvs. med basisrentesatsen med tillæg af 8 procentpoints. denne bestemmelse
omfatter krav på vederlag for varer eller tjenesteydelser ("entgeltforderungen") og dermed ikke ka-
pitaldiensts krav. rentebeløbet skal derimod beregnes efter bgb § 288, nr. 1, dvs. med basisrente-
satsen med tillæg af 5 procentpoints. denne bestemmelse omfatter pengeskyld ("geldschuld"). når
østre landsret i dommen af 22. juni 2011 i prøvesagerne b-2073-06 m. fl. benyttede en anden rente,
beror dette på, at der ikke var fremsat indsigelse herimod.
skifteretten skal udtale:
det krav, som kapitaldienst under denne sag har rejst imod fondsmæglerselskabet, er gjort gælden-
de som et omstødelseskrav. kapitaldienst har til støtte for kravet påberåbt sig tyske omstødelsesreg-
ler, og uanset fondsmæglerselskabets synspunkter om kvalifikation af kravet som et tilbagesøgnings-
krav hhv. et erstatningskrav i kontrakt finder skifteretten, at kravet efter sin karakter er et omstødel-
seskrav. lovvalgsklausulen i intermediary agreement § 8 om anvendelse af dansk ret finder herefter
ikke anvendelse. efter dansk international privatret, således som den har fundet udtryk i retspraksis,
finder tysk ret efter princippet om lex concursus følgelig anvendelse.
det fremgår af revisionsprotokollat af 11. april 2005 bl.a., at kurator i kapitaldienst i en e-mail af 4.
april 2005 meddelte fondsmæglerselskabets bestyrelsesformand, at der ”tages forbehold for tilba-
gebetaling af honorarer for 2004 samt for honorarer for januar og februar 2005 med den begrundel-
se, at de er opgjort på et fiktivt grundlag. det er over for os oplyst, at berettigelsen af de nævnte for-
hold kræver en nærmere juridisk vurdering, som først vil blive afsluttet, efter at selskabet er trådt i li-
kvidation.”
                                                    - 33 -
det fremgår videre af et brev af 30. september 2005 til likvidatorerne i fondsmæglerselskabets likvi-
dationsbo, at kurator i kapitaldiensts konkursbo, advokat frank schmitt, anmodede fondsmæglersel-
skabet i likvidation om at tilbagebetale beholdningsprovision for 2004 og 2005 med ca. 44 mio. kr.
der blev i brevet taget forbehold om at forhøje beløbet. det var om den nærmere begrundelse for
kravet anført bl.a., at det havde kunnet konstateres, at provisionsbeløb, som over de sidste 4 år før
insolvensbegæringen mod kapitaldienst er blevet betalt til mæglerne, herunder fondsmæglerselska-
bet, ”i det mindste kan kræves delvist tilbagebetalt”. det fremgik videre: ”så vidt provisionsudbeta-
lingerne er baseret på … fiktive overskud, kan de som led i omstødelsesprocessen kræves tilbagebe-
talt. den nøjagtige fastsættelse af de omstødelige provisionsudbetalinger, som kræver en gennem-
gang af alle debitorkonti siden … 1992, vil ske i løbet af de næste par måneder.” kurator, anmodede
samtidig om tilbagebetaling af 44 mio. kr. til konkursboet, svarende til en foreløbig opgørelse af
uretmæssigt modtagne provisionsbeløb. det fremgår, at beløbet svarer til ca. 40 % i forhold til 114
mio. kr., som blev udbetalt til fondsmæglerselskabet i årene 2004 og 2005.
under hensyn til det anførte og det øvrige indhold af revisionsprotokollatet og brevet af 30. septem-
ber 2005 fra kurator i kapitaldienst finder skifteretten det ubetænkeligt at fastslå, at kapitaldienst
under konkurs i løbet af 2005 havde sådanne informationer om eksistensen og berettigelsen af det
senere rejste omstødelseskrav samt om debitorforhold og øvrige faktiske omstændigheder, at kapi-
taldienst under konkurs kunne gøre kravet gældende. at kravet næppe har kunnet opgøres ganske
nøjagtigt på dette tidspunkt, ændrer ikke ved, at en forældelsesfrist efter tysk ret på 3 år under de
anførte omstændigheder må begynde at løbe fra udgangen af 2005, jf. bgb § 195, jf. bgb § 199, stk.
1.
ifølge bgb § 204 stk. 1, nr. 10 udskydes forældelsesfristen, hvis der anmeldes krav som led i en kon-
kursbehandling. fondsmæglerselskabet blev taget under konkursbehandling den 15. september
2008. konkursen blev bekendtgjort i statstidende den 23. september 2008. ved bekendtgørelsen
blev der udstedt et sædvanligt proklama på 4 uger. det er i kurators meddelelse i henhold til kon-
kurslovens § 124, stk. 1, og redegørelse i henhold til konkurslovens § 125, stk. 1, dateret den 26. sep-
tember 2008, oplyst, at meddelelsen og redegørelsen er sendt til samtlige kendte kreditorer.
da kapitaldienst v/kurator frank schmitt først anmeldte dette konkursbos krav, opgjort til
10.282,499,10 eur og 97.771,49 usd, ved brev af 9. januar 2009, sendt som telefax, mail og alminde-
lig post, er forældelsesfristen ikke udskudt, idet anmeldelsen dermed blev indgivet efter udløbet af
forældelsesfristen på 3 år. det findes i den forbindelse at være uden betydning, at fondsmæglersel-
skabet havde været under forudgående likvidationsbehandling.
                                                    - 34 -
kapitaldienst har under sagen anført, at den 3-årige forældelsesfrist må anses for at være blevet for-
længet af kurator i fondsmæglerselskabet under konkurs, jf. advokat henrik sjørslevs brev af 11. de-
cember 2008 til kurator i kapitaldienst, advokat frank schmitt. ved brevet forlængede advokat hen-
rik sjørslev på konkursboets vegne anmeldelsesfristen på 4 uger, regnet fra kurators cirkulærskrivelse
af 20. november 2008, til den 12. januar 2009.
idet skifteretten bemærker, at kurators brev af 11. december 2008 netop angik anmeldelsesfristen
og ikke en forældelsesfrist for det tyske konkursbos krav, om hvilken den danske kurator efter de fo-
religgende oplysninger ikke havde nærmere informationer, er der ikke grundlag for at anse forældel-
sesfristen for forlænget ved udsendelsen af den i brevet indeholdte meddelelse.
som følge af det anførte, og idet der ikke i øvrigt er oplyst særlige omstændigheder eller relevante
tvivlsspørgsmål, der kan give grundlag for at anse forældelsesfristen for suspenderet eller forlænget,
er det krav, som kapitaldienst har rejst under denne sag, forældet, hvorfor fondsmæglerselskabet
skal frifindes for kapitaldiensts påstand.
med hensyn til fondsmæglerselskabet selvstændige, principale påstand om betaling af
22.418.959,75 kr. bemærkes, at sø- og handelsrettens skifteret ikke har kompetence til at behandle
kravet, som må afgøres som et led i fordringsprøvelsen i forbindelse med behandlingen af kapital-
diensts konkursbo. kapitaldiensts danske advokats e-mail af 7. oktober 2011 til fondsmæglerselska-
bets kurator kan ikke føre til et andet resultat. det har endvidere ikke betydning for afgørelsen af det
foreliggende kompetencespørgsmål, at kravet allerede har været anmeldt i kapitaldiensts konkursbo,
hvor det efter det foreliggende er blevet afvist af kurator på et fordringsprøvelsesmøde.
efter sagens udfald, hvor fondsmæglerselskabet er blevet frifundet for kapitaldiensts krav, og hvor
fondsmæglerselskabets modkrav afvises, samt i det hele under hensyn til sagens omstædigheder,
skal kapitaldienst betale sagsomkostninger til fondsmæglerselskabet med 396.559 kr. af det samle-
de omkostningsbeløb udgør 96.559 kr. omkostninger til translatør, gebyrer og fotokopier. der er ved
fastsættelsen af advokatomkostningerne taget hensyn til, at sagen tillige har angået udenlandsk ret.
                                           thi kendes for ret:
phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs frifindes.
det af phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs rejste modkrav afvises.
phoenix kapitaldienst gmbh under konkurs betaler inden 14 dage fra dato i sagsomkostninger
396.559 kr. til phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs.
                                                - 35 -
det idømte forrentes efter rentelovens § 8a.
                                        torben kuld hansen
      claus forum petersen                                      jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
