- peh
                                           dom
afsagt den 14. januar 2014
f-19-12
                                  boet efter f
                                  (advokat arvid andersen)
                                  mod
                                  di smf
                                  ajos a/s
                                  (advokat thomas nielsen)
indledning
sagen drejer sig om hvorvidt sagsøgeren har ret til dels fratrædelsesgodtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2a og dels en godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskels-
behandlingslovens § 7, stk. 2.
påstande
                                                     -2-
boet efter f (herefter f), har nedlagt principal påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale f
286.364,40 kr. med tillæg af procesrenter af kr. 143.182,20 fra den 30. juni 2009 og af yderlige-
re kr. 143.182,20 fra 14. juni 2012.
f har nedlagt subsidiær påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale f 143.182,20 kr. med til-
læg af procesrenter fra den 30. juni 2009.
ajos a/s (herefter ajos) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 1. juni 1984 blev f, der var født … februar 1949, ansat i højgaard & schultz a/s. i maj
2001 blev højgaard & schultz’ og monberg & thorsens entreprenørafdelinger lagt sammen i
mt højgaard a/s. den 1. juni 2007 blev ajos udskilt som et 100 % ejet datterselskab i mt
højgaard a/s.
f var ansat som afdelingsleder for aktiviteterne i vestdanmark. ved brev af 31. maj 2007 fra
ajos blev fs titel ændret til salgskonsulent pr. 1. juni 2007. det fremgår af brevet, at f i for-
bindelse med skift af firmabil vil få bil i gruppe c. de øvrige ansættelsesvilkår var uændre-
de. brevet er underskrevet af heinrich k. rasmussen.
ved brev af 25. maj 2009 fra ajos blev f afskediget med 6 måneders varsel til fratrædelse den
30. november 2009. afskedigelsen var begrundet i en organisationsændring som følge af
markedsnedgang. f blev pålagt at afholde hoved- og restferie inden fratrædelse, og resteren-
de feriefridage betragtedes som afholdt ved fratrædelsen.
f kontraopsagde herefter sin stilling. af brev af 28. maj 2009 fra ajos til f fremgår:
       ”under henvisning til samtale d.d., vedr. din opsigelse af din stilling i ajos med udgangen af
       juni 2009, har vi efter fælles overenskomst aftalt nedenstående vilkår i opsigelsesperioden.
       du skal i uge 23 lave en fyldestgørende sagsoverdragelse af kolding- og schellsagerne til pe-
       ny. sagsoverdragelsen forventes at ville tage 2-3 dage. peny vil i hele juni måned kunne ringe
       til dig med evt. spørgsmål til de to sager.
       ud over ovenstående overlevering aftales det, at du ikke står yderligere til rådighed i opsigel-
       sesperioden.
       i forlængelse af din sagsoverdragelse i uge 23, er det endvidere aftalt, at du returnerer din fir-
       mabil og de af virksomhedens effekter, som du er i besiddelse af, herunder bærbar pc, mobilte-
       lefon, nøglebrik, evt. nøgle og yderligere effekter, som du måtte være i besiddelse af.
                                                    -3-
       din firmabil og øvrige effekter bedes du aflevere på godthåbsvej 4 i vejle senest torsdag den 4.
       juni 2009, kl. 14.00 til peny.
       resterende feriefridage for ferieåret 2009/2010, betragtes som værende afholdt ved din fratræ-
       delse.
       …
       for en god ordens skyld beder vi dig bekræfte ovenstående aftale ved din underskrift på dette
       brev.
       …”
brevet er underskrevet af heinrich k. rasmussen og f.
af fs lønseddel for juni 2009 fra ajos fremgår det, at månedslønnen udgjorde 38.611,11 kr.,
værdi af fri bil udgjorde 6.027,41 kr. og firmaandel af pension udgjorde 3.088,88 kr., i alt
47.727,40 kr.
af brev af 25. august 2009 fra ajos til f fremgår det:
”med henvisning til dialog omkring muligheden for godtgørelse i forbindelse med din fra-
træden, er vi enige i, at du er berettiget til 3 måneders godtgørelse efter formandsoverens-
komsten § 11.” f fik herefter udbetalt i alt 143.182,20 kr.
f tiltrådte som udlejningskonsulent hos pon rental a/s med start den 16. juni 2009. det
fremgår af ansættelseskontrakten, at månedslønnen udgjorde 40.000 kr., og at f efter 3 må-
neders ansættelse indtrådte i virksomhedens obligatoriske pensionsordning. pensionen ud-
gjorde 10 % betalt af virksomheden og 5 % af f.
efter opsigelsen fra ajos valgte f således ikke at aktivere sin alderspension, men overførte
den til det nye ansættelsesforhold hos pon rental. f gik på pension i februar 2011.
af formandsoverenskomsten, der er indgået mellem dansk byggeri og dansk formands
forening, fremgår det af 2012 udgaven:
       ”§ 12 godtgørelse ved afsked.
       opsiges en formand, der er fyldt 50 år, men som på fratrædelsestidspunktet ikke er fyldt 65 år,
       og som har været uafbrudt beskæftiget i den pågældende virksomhed som formand i mindst 10
       år, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse svarende til 3 måneders løn.
       kommentar til § 12.
       …
       bestemmelsen om godtgørelse ved afskedigelse er et supplement til de gældende regler i funk-
       tionærloven. funktionærlovens regler påvirkes således ikke heraf.
                                                       -4-
       …”
der er enighed om, at 2012 udgaven af formandsoverenskomsten er identisk med den tidli-
gere § 11. det er ubestridt at formandsoverenskomsten gælder mellem parterne, da mt høj-
gaard a/s er medlem af dansk industri, som har tiltrådt overenskomsten, som den er indgå-
et. det er ligeledes ubestridt, at der er afgivet arbejdsgivererklæring.
advokat arvid andersen sendte den 9. marts 2012 på vegne af dansk formands forening
påkrav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn i medfør af funk-
tionærlovens § 2a. i påkravet er henvist til eu-domstolens dom af 12. oktober 2010 i ole an-
dersen-sagen. på vegne af dansk industri afviste morten bach eisensee ved e-mail af 7. juni
2012 kravet om § 2a godtgørelse. dansk formands forening udtog som mandatar for f
stævning den 14. juni 2012 ved retten i glostrup. sagen er den 21. december 2012 henvist til
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
f afgik ved døden den … februar 2013. dansk formands forening meddelte, at man ikke
ville fortsætte sagen. boet efter f er herefter indtrådt i sagen.
eu-domstolen afsagde den 12. oktober 2010 dom i sagen c-499/08 ingeniørforeningen i
danmark for ole andersen mod region syddanmark (herefter ole andersen-sagen). i sa-
gens præmis 47 anføres:
       ”det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade udbetaling af fratrædel-
       sesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra
       sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pensi-
       on med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående indgreb i de
       legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går ud
       over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne be-
       stemmelse.”
det hedder i dommens konklusion:
       ”artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000 … skal fortolkes så-
       ledes, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge af
       den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til
       en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år – ikke er berettiget til en fratrædel-
       sesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere
       med en anciennitet på over 12 år i virksomheden.”
                                                  -5-
dommen er omtalt på advokatfirmaet sj laws hjemmeside den 14. oktober 2010 i en artikel
”bortfald af fratrædelsesgodtgørelse er aldersdiskrimination”. af artiklen fremgår det blandt
andet, at der bør rejses krav på vegne af de medlemmer, som i medfør af funktionærlovens §
2a, stk. 3 er blevet afskåret fra fratrædelsesgodtgørelse, selvom de ved fratrædelsen ikke har
oppebåret alderspension fra arbejdsgiveren. dommen omtales desuden i landorganisatio-
nen i danmarks (lo) cirkulære nr. 16/2010 af 16. oktober 2010. af cirkulæret fremgår det, at
det er los anbefaling, at forbundene hurtigst muligt tager initiativ til at rejse sager for de
medlemmer, der måtte være omfattet af dommen. dommen omtales også i beskæftigelses-
ministeriets vejledende notat fra december 2010. af notatet fremgår det blandt andet, at det
er beskæftigelsesministeriets vurdering, at danske forvaltningsmyndigheder ikke ud fra et
forvaltningsretligt synspunkt af egen drift er forpligtede til at undersøge, om sager vedrø-
rende en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til § 2a, der er afgjort før den 12. oktober 2010,
skal genoptages. ministeriet lægger vægt på, at den praksis som underkendes af dommen
ikke efter ministeriets opfattelse var en klar lovstridig praksis.
forklaringer:
anne marie benner har forklaret, at hun er hr chef i ajos. hun har været ansat i 7 år, og har
derfor også været chef for f.
       f var ansat som salgskonsulent og varetog kontakten til moderselskabet mt højgaard
som hovedkunde. kun en mindre del af hans opgaver var salg til lokalområdet. f havde in-
gen ledelsesansvar. tidligere, og inden ændringen af stillingsbetegnelsen, var f afdelingsle-
der med personaleansvar.
       hun var ikke med til opsigelsessamtalen med f, men var med til at drøfte, hvad der
skulle skrives ned, og hun udarbejdede papirerne.
       f blev ikke fritstillet i forbindelse med opsigelsen. nogle af de overvejelser, de gør sig i
forbindelse med fritstilling, er, hvilken stilling medarbejderen har haft, om han har haft le-
delsesansvar, og om han har haft en betroet stilling. medarbejdere med betroede stillinger
bliver ofte fritstillet, men det er en individuel vurdering hver gang. f havde ikke en særligt
betroet stilling, men havde en salgsfunktion.
       f fik ikke godtgørelse efter § 2a. det gav man ikke, hvis medarbejderen var fyldt 60 og
havde ret til alderspension. det følger af funktionærloven. det var en overvejelse, de gjorde
                                                 -6-
sig hver gang. hun havde ingen grund til at tro, at f havde ret til godtgørelsen dengang i
2009.
       kontraopsigelsen er et udtryk for en aftale. aftalen blev forhandlet mellem heinrich k.
rasmussen som den umiddelbare chef og f. hun godkendte de aftalte vilkår som hr chef.
       det blev aftalt, at f skulle overdrage sine opgaver til peny. derefter skulle han stille
sine arbejdsredskaber og tage hjem. der var tale om en fritstilling efter hendes opfattelse. af-
talen om at aflevere arbejdsredskaber hurtigere, end hvad der fremgik af opsigelsen, var ef-
ter fs ønske, fordi han gerne ville stoppe hurtigere, idet han havde mulighed for at starte hos
en ny arbejdsgiver. ajos ville gerne gøre, hvad de kunne for at hjælpe. når f ikke længere
skulle arbejde, blev det aftalt, at han skulle holde ferie. det var en forhandling om give-and-
take. der er ikke noget usædvanligt i, at ajos indgår sådanne aftaler. hun er gået ud fra, at
en sådan aftale afslutter alle krav. det var hende selv, der skrev brevet.
       kim bøje madsen fra fs forbund rejste senere krav om 3 måneders løn. hun kan ikke
huske om kim boye ringede, inden de skriftvekslede om sagen, men de har helt sikkert talt i
telefon sammen. hun bad om dokumentation for, at f opfyldte kravet om 10 års medlem-
skab i forbundet og om hans ledende funktion. hun mener, at der var diskussion om, hvor-
vidt f havde 10 års ledelseserfaring. de endte med at betale godtgørelsen lidt pr. kulance for
ikke at få polemik om sagen. det var hende, der underskrev brevet for heinrich k. rasmus-
sen. når det i brevet fremgår, at de er enige i, at f var berettiget til godtgørelse, er det vel
fordi, der ikke var nogen grund til at skabe dårlig stemning. hun ved ikke, hvad hun ellers
skulle have skrevet. hun kan ikke huske, om hun nævnte for kim bøje madsen, at hun op-
fattede kravene som afsluttede. det var de i hvert fald efter, der blev betalt de 3 måneders
godtgørelse. denne udbetaling var til fuld og endelig afgørelse. desuden havde de allerede
indgået aftale en gang. hun havde ikke fantasi til at forestille sig yderligere krav.
       da hun skrev opsigelsen, vidste hun ikke, at f var omfattet af formandsoverenskom-
sten, og derfor kunne hun ikke skrive noget om overenskomsten i opsigelsesbrevet. hvis
medarbejderen efterfølgende kommer og fortæller, at han er omfattet af for eksempel for-
mandsoverenskomsten, må de jo håndtere det. det er heller ikke sikkert, at medlemsover-
enskomsten har betydning, hvis for eksempel betingelserne for godtgørelse ikke er opfyldt.
       efter de havde betalt godtgørelsen, forventede de ikke at blive mødt med yderligere
krav. hun blev meget overrasket, da der igen blev rejst krav fra f 3 år efter, han var stoppet.
                                                 -7-
havde de kendt til det nye krav, ville de nok have kigget formandsoverenskomsten lidt mere
i sømmene, inden der var blevet betalt godtgørelse, da der så ville have været tale om 6 må-
neders løn. det er rigtigt mange penge.
       hun hørte første gang om ole andersen-sagen, da hun modtog brevet af 9. marts 2012
fra advokat arvid andersen.
kim bøje madsen har forklaret, at han har været landsformand i dansk formands forening i
9 år. han yder også konkret medlemsrådgivning.
       f blev meldt ind i foreningen i 1979. i forbindelse med fs ansættelse i højgaard &
schultz i 1984 blev der underskrevet arbejdsgivererklæring.
       formandsoverenskomsten er en medlemsoverenskomst, hvilket betyder, at man skal
være medlem for at være omfattet. overenskomsten er gældende for ajos. ajos er medlem af
dansk industri. mt højgaard a/s valgte at melde sig ud af dansk byggeri og ind i dansk
industri. da man gerne ville sikre sine medlemmer, blev der indgået en tiltrædelsesaftale.
overenskomsten gælder derfor via en tiltrædelsesoverenskomst.
       f kontaktede først foreningen efter, han var blevet opsagt i maj 2009. han aftalte med
f, at f skulle tage kontakt til sin nærmeste leder og fortælle om overenskomsten. han er ret
sikker på, at f gjorde det. han husker ikke noget om baggrunden for opsigelsen. han kan
ikke huske, om han dengang i 2009 så brevet af 28. maj 2009 med fratrædelsesaftalen. han
viste ikke, at f kontraopsagde sin stilling, førend f sendte kopi af den nye ansættelsesaftale
med pon rental. han husker ikke, hvornår han fik denne kopi. han var godt klar over, at f
havde lang anciennitet i foreningen.
       det skal nok passe, at han har modtaget en e-mail fra anne marie benner i juni 2009
med spørgsmål om, hvorvidt f opfyldte betingelserne for godtgørelse efter overenskomsten.
han husker, at han, efter sommerferien, måske den 27. juli 2009, sendte fs optagelsesbegæ-
ring og et print screen fra medlemssystemet som dokumentation. f havde også en arbejdsgi-
vererklæring underskrevet den 22. maj 1984 af vist nok bent jensen. der var noget diskussi-
on om, hvorvidt f opfyldte betingelsen om at have haft ledende stilling. det endte med, at f
fik godtgørelsen. det blev ikke nævnt, at udbetalingen var til fuld og endelig afgørelse.
godtgørelsen efter formandsoverenskomsten har ingen sammenhæng med § 2a. spørgsmå-
let om § 2a godtgørelse blev aldrig drøftet.
                                                  -8-
       kravet om § 2a godtgørelse blev ført rejst, efter at han til et fyraftensmøde var blevet
opmærksom på ole andersen dommen. han havde godt været klar over, at der var en sag,
men ikke at den var blevet afgjort. foreningen har ikke egen juridisk afdeling. hvis der er
brug for juridisk bistand, retter de henvendelse til deres faste advokatfirma sj law.
heinrich k. rasmussen har forklaret, at han i 4 år har været produktionsdirektør i ajos.
hans arbejdsområde omfatter opsætning og serviceværksted. dengang f blev opsagt, var
han afdelingschef, og dermed fs overordnede.
       efter opsigelsen fik f tilbudt et andet job hos en stor leverandør, og derfor kontraop-
sagde f sin stilling. baggrunden var, at f gerne ville tiltræde den nye stilling hurtigt. der
blev forhandlet en fratrædelsesaftale, der indebar, at f kunne starte i den nye stilling. for-
handlingen foregik ansigt til ansigt mellem ham selv og f. f var ikke blevet fritstillet i for-
bindelse med opsigelsen, men det blev han ved fratrædelsesaftalen. det blev aftalt, at f skul-
le afvikle ferie og fridage som normalt, og at f kunne starte i det nye job den 16. juni 2009.
når der indgås en sådan fratrædelsesaftale, medfører det en afslutning af alle krav. for-
handlingen blev gennemført uden nogen konflikt, og han husker ikke, at der var nogen indi-
kationer på nogen konflikt.
       kort efter fratrædelsesaftalen var indgået, blev der rejst krav om godtgørelse på 3 må-
neders løn. det var ikke et krav, der havde været diskuteret i forbindelse med fratrædelsesaf-
talen. han var ikke involveret i beslutningen om at efterkomme kravet.
       han har først meget senere hørt om det yderligere krav, som denne sag drejer sig om.
dette krav blev heller ikke diskuteret i forbindelse med forhandlingen af fratrædelsesaftalen.
       efter f startede i sin nye stilling, havde de et godt og almindeligt leverandør- og kun-
deforhold.
parternes argumenter
f har gjort gældende, at han opfylder de objektive betingelser for § 2a-kravet på 3 måneders
løn, idet ansættelsesforholdet blev bragt til ophør ved opsigelse fra arbejdsgivers side, og
han havde mere end 18 års anciennitet. retten til godtgørelse er ubestridt ikke fortabt ved
kontraopsigelsen.
                                                 -9-
       det er ubestridt, at f kunne have aktiveret sin alderspension, men valgte at flytte den-
ne til sit nye ansættelsesforhold. det er ligeledes ubestridt, at f havde 18 års anciennitet.
       eu-domstolen har ved dommen af 12. oktober 2010 i ole andersen-sagen fastslået, at
det er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at afskære en funkti-
onær fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a, når vedkom-
mende ved fratræden vælger at forblive erhvervsaktiv og ikke aktualiserer sin alderspensi-
on. bestemmelsen i § 2a, stk. 3 er derfor i strid med forbuddet om aldersdiskrimination. den
hidtidige praksis fra før ole andersen dommen, sådan som den for eksempel er udmøntet i
u 1989.123h, kan derfor ikke opretholdes.
       som følge af præmis 47 i ole andersen-sagen vil det ligeledes være i strid med for-
buddet mod aldersdiskrimination at afskære en funktionær, der ved fratrædelsen agter at
forblive erhvervsaktiv, fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens §
2a, under henvisning til at vedkommende har mulighed for at oppebære efterløn.
ajos’ afvisning af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til f er derfor ligeledes i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod for forskelsbehandling på grund af alder.
       dette princip om forbud mod aldersdiskrimination har ifølge eu-domstolens praksis
direkte retsvirkning i forhold til en privat arbejdsgiver, hvorfor ajos ikke var berettiget til at
afvise at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til f. dette skyldes, at de danske domstole er for-
pligtede til at følge eu-domstolens fortolkning, det vil sige at fortolke nationale love eu kon-
formt. der er ingen retsprincipper af retssikkerhedsmæssig karakter, der forhindrer anven-
delse af fortolkningen fra ole andersen sagen.
       ajos’ afvisning af at betale fratrædelsesgodtgørelsen er i strid med forskelsbehand-
lingsloven, og f har derfor krav på 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse svarende til
143.182,20 kr.
       det bestrides, at fratrædelsesaftalen er indgået til fuld og endelig afgørelse af parternes
mellemværende. en sådan bestemmelse kræver udtrykkelig aftale. det kan i øvrigt diskute-
res, om der overhovedet er indgået nogen aftale. heller ikke efter at dansk formands for-
ening efterfølgende havde rettet krav om betaling i henhold til overenskomsten, blev der af-
talt nogen endelighedsklausul. det fremgår blot af ajos’ brev, at man er enige i, at f havde
krav på godtgørelse. der var ikke forhandling om andre krav, og det er en forudsætning,
hvis der skal indgås aftale om begrænsning af præceptivt beskyttede krav, at disse har været
                                                 - 10 -
genstand for forhandling. dette princip følger for eksempel af afskedigelsesnævnets kendel-
se af 12. april 2011 i sag 20101021.
       det bestrides, at kravet er forældet eller er bortfaldet som følge af passivitet. for at der
kan indtræde passivitet, kræves det, at parterne har indrettet sig i tillid til, at der ikke rejses
krav. dette indrettelsessynspunkt kræver en kvalificeret passivitetssituation, hvilket ikke for-
ligger i denne sag, da det for begge parter var undskyldeligt, at der ikke blev taget højde for
kravet.
       reglen i forskelsbehandlingslovens § 7, jf. § 2 indebærer en bevisbyrderegel. da f har
påvist sådanne faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud-
øvet forskelsbehandling, påhviler det herefter ajos at bevise, at ligebehandlingsprincippet
ikke er blevet krænket. ajos har ikke løftet denne bevisbyrde. der er efter ole andersen
dommen ikke længere nogen tvivl om retsgrundlaget, og ajos’ manglende betaling skyldes
derfor ren betalingsvægring. dette understøttes blandt andet af u 2012.3099v. det er således
evident, at f opfylder betingelserne for godtgørelse, og det er op til retten at fastlægge ni-
veauet for godtgørelsen. det er fs opfattelse, at en passende godtgørelse kan fastsættes til 3
måneders løn, svarende til 143.182,20 kr.
       forfaldstidspunktet for sagsøgtes pligt til betaling af fratrædelsesgodtgørelse er fastsat
i forvejen, hvilket var den 30. juni 2009. forrentningen af fs krav på fratrædelsesgodtgørelse
skal derfor ske fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1, hvilket også udtrykkeligt blev
fastslået ved u1997.1144h.
ajos har gjort gældende, at der er indtrådt passivitet vedrørende fs eventuelle krav på godt-
gørelse i henhold til funktionærlovens § 2a. i forbindelse med sin fratræden blev der indgået
en fratrædelsesaftale, der regulerede centrale vilkår i forbindelse med fs fratræden. der blev
således aftalt vilkår vedrørende fritstilling og ferie. på baggrund af denne aftale, og på bag-
grund af de øvrige omstændigheder, gav dette ajos grund til at tro, at ethvert krav var af-
sluttet. på dette tidspunkt var ajos således af den opfattelse, at f ikke var berettiget til hver-
ken godtgørelse efter funktionærlovens § 2a eller efter formandsoverenskomstens § 11.
       fs faglige organisation rejste i august 2009 krav om godtgørelse efter formandsover-
enskomsten. ajos indvilligede i at efterkomme dette krav, idet det herved var forudsat, at et-
hvert krav som følge af ansættelsesforholdet herefter var afsluttet. ajos måtte gå ud fra, at
                                                - 11 -
den faglige organisation havde vendt hver en sten, inden kravet blev fremsat. ajos havde
derfor, i hvert fald fra sommeren 2009, føje til at gå ud fra, at f ikke kunne eller ville rejse
yderligere krav. kravet om godtgørelse efter § 2a, blev første gang rejst den 9. marts 2012.
      de faktiske forhold omkring fs fratræden, herunder retstilstanden på opsigelsestids-
punktet, forløbet omkring parternes fratrædelsesaftale, samt karstens rasmussens senere
fremsatte krav om godtgørelse efter formandsoverenskomsten, underbygger således de helt
konkrete og vægtige hensyn, som bør tages til ajos berettigede forventning om, at der ikke
fremover ville blive fremsat krav mod ajos.
      hverken f eller ajos kunne på tidspunktet for fs fratræden vide, at der kunne rejses
krav om fratrædelsesgodtgørelse, idet gældende ret dengang var, at der ikke var krav på fra-
trædelsesgodtgørelse, når en medarbejder kunne indtræde i en arbejdsgiverbetalt pensions-
ordning. ajos gør gældende, at der må stilles særlige krav til fs reaktion efter dommen i ole
andersen-sagen, og at fs manglende reaktion skal tillægges passivitetsvirkning. fs reakti-
onspligt skærpes, når der henses til, at ole andersen-sagen var kendt og omtalt af både den
faglige organisation og af den faglige organisations faste advokat.
      såfremt retten ikke finder, at det eventuelle krav er bortfaldet som følge af passivitet,
gøres det gældende, at kravet er bortfaldet som følge af de aftaler, som f og hans faglige or-
ganisation indgik, dels i forbindelse med fratræden og dels efter fratræden.
      såfremt det lægges til grund, at fs eventuelle krav ikke er bortfaldet ved de aftaler,
som blev indgået, gøres det gældende, at der ikke er noget krav at gøre gældende, fordi
hverken beskæftigelsesdirektivet eller afgørelsen i ole andersen-sagen skal kunne tillægges
umiddelbar virkning mellem private, og slet ikke med tilbagevirkende kraft.
      det bestrides, at ole andersen-sagen eller andre eu-retlige principper medfører, at be-
stemmelsen i funktionærlovens § 2, stk. 3 ikke fortsat kan og skal praktiseres efter sit hidtidi-
ge indhold. lovgiver har ikke ændret bestemmelsen hverken efter ole andersen sagen, eller
i øvrigt i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivet. i tilfælde af uover-
ensstemmelse mellem nationale regler og eu-retlige principper, må de nationale regler have
forrang.
      i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivets bestemmelser vedrø-
rende alder i forskelsbehandlingsloven, herunder implementeringen af artikel 17 om effekti-
ve sanktioner i forskelsbehandlingslovens § 7, tilkendegav lovgiver ikke at ville gå videre i
                                                - 12 -
implementeringen, end hvad der fulgte af beskæftigelsesdirektivets krav. anvendelsesom-
rådet for § 7 vedrører derfor alene de krav, som måtte følge af beskæftigelsesdirektivet. der
er således ikke hjemmel i § 7 til et godtgørelseskrav i en situation som den foreliggende, hvor
beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes mellem private. det følger af u 2012.2247ø, at
der ikke i et tilfælde, hvor forskelsbehandlingen udledes af eu-domstolens praksis, og der-
med ikke af beskæftigelsesdirektivet, er hjemmel til i dansk ret eller på andet grundlag at på-
lægge en privat arbejdsgiver en sanktion, herunder i form af godtgørelse.
      ajos har haft føje til at undlade betaling af godtgørelse efter § 2a, idet det ikke var
åbenbart, at f havde ret til denne godtgørelse. ajos havde derfor en legitim interesse i en ret-
lig prøvelse, henset til den retlige usikkerhed der bestod om kravet. dette skyldes det lange
tidsrum, hvori f undlod at rejse kravet, hvilket har medført en berettiget indsigelse fra ajos i
forhold til den udviste passivitet, uanset om retten finder, at denne passivitet måtte være
retsfortabende.
      subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et væsentligt lavere
beløb end krævet af f, herunder idet manglende betaling af godtgørelse efter § 2a ikke udgør
nogen væsentlig krænkelse.
      såfremt det lægges til grund, at f måtte have krav på betaling af godtgørelse efter § 2a,
gøres det gældende, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der først kan kræ-
ves renter fra et senere tidspunkt end forfaldsdagen, jf. rentelovens § 3, stk. 5. renter af kra-
vet kan tidligst kræves fra sagens anlæg, subsidiært 30 dage efter advokat arvid andersens
fremsættelse af kravet overfor ajos den 9. marts 2012.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved dommene af 22. november 2005 i sag c-144/04 (mangold-sagen) og 19. januar 2010 i sag
c-555/07 (kücükdeveci-sagen) har domstolen fastslået, at princippet om forbud mod for-
skelsbehandling på grund af alder, skal anses for et almindeligt eu-retligt princip, og at be-
skæftigelsesdirektivet blot konkretiserer dette princip. i kücükdeveci-sagen har domstolen
endvidere udtalt, at det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at
sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkreti-
                                                 - 13 -
seret ved beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet retten om fornødent skal undlade at an-
vende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip.
       det følger af domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at funktionærlovens §
2a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigel-
sesdirektivet. den tidligere fortolkning af bestemmelsen er dermed tillige i strid med det al-
mindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som og-
så kan påberåbes mellem private.
       f og ajos a/s indgik den 28. maj 2009 en fratrædelsesaftale. aftalen er indgået før eu-
domstolens dom i ”ole andersen-sagen” og kan ikke fortolkes sådan, at den indeholder en
endelighedsklausul, som afskærer f fra at fremsætte krav om godtgørelse i medfør af funkti-
onærlovens § 2a i anledning af denne eu-dom.
       retten finder ikke grundlag for at anse kravet om fratrædelsesgodtgørelse for bortfal-
det på grund af passivitet. der er herved lagt vægt på, at der ikke har været en konkret an-
ledning for f eller hans faglige organisation til at rejse kravet over for ajos a/s særlig hurtigt
efter eu-dommen, samt at der er tale om et præceptivt lovkrav for arbejdstageren, og at der
ikke findes særlige beskyttelseshensyn i forhold til arbejdsgiveren.
       det er ubestridt, at f efter sin fratræden hos ajos a/s valgte midlertidigt at give afkald
på sin pension for at blive på arbejdsmarkedet. i overensstemmelse med retstilstanden efter
eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” er f herefter berettiget til en fratrædelsesgodt-
gørelse i medfør af funktionærlovens § 2a svarende til 143.182,20 kr. beløbet er ikke bestridt
af ajos a/s.
       ajos a/s har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse efter
funktionærlovens § 2 a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale og at kravet var
bortfaldet ved passivitet. den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelsen findes på den
baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og ajos a/s frifindes derfor for godtgørelses-
kravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.
       herefter gives boet efter f medhold i den subsidiære påstand om betaling af 143.182,20
kr.
       der er ikke grundlag for at afskære kravet om, at beløbet skal forrentes allerede fra for-
faldstidspunktet, dvs. fra den 30. juni 2009. påstanden herom tages derfor til følge.
                                                - 14 -
      efter sagens udfald, omfang og forløb skal dansk industri som mandatar for ajos a/s
betale sagsomkostninger til boet efter f med 32.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokat
og betaling af retsafgifter svarende til det vundne beløb.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk industri som mandatar for ajos a/s, skal betale 143.182,20 kr. til sagsøger,
boet efter f, med tillæg af procesrente fra den 30. juni 2009 samt 32.000 kr. i sagsomkostnin-
ger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
     lotte wetterling                      henrik rothe                 mette skov larsen
                    lars kristiansen                 jens zimmer christensen
