                             højesterets dom
                        afsagt onsdag den 8. september 2010
sag 121/2008
(1. afdeling)
panda service & holding aps under konkurs
ved kurator, advokat finn mejnertsen
mod
jyske bank a/s
(advokat jess thiersen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 14. afdeling den 5. februar 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, lene pagter kristensen, jytte
scharling, poul dahl jensen og henrik waaben.
påstande
appellanten, panda service & holding aps under konkurs, har gentaget sine påstande.
indstævnte, jyske bank a/s, har påstået stadfæstelse, subsidiært omstødelse af et mindre be-
løb.
supplerende sagsfremstilling
af det reviderede budget for perioden 1. juli 2004 til 30. juni 2005 (budget ii) fremgår, at sel-
skabets egenkapital primo juli 2004 var -643.000 kr., og at der forventedes et samlet årsre-
sultat efter afskrivninger på -211.300 kr. det i budgettet indeholdte likviditetsbudget viser
følgende forventede likviditetsudvikling:
                                          - 2 -
                juli                          -1.032.700 kr.
                august                        -1.782.300 kr.
                september                     -1.826.300 kr.
                oktober                       -1.439.800 kr.
                november                      -1.163.300 kr.
                december                         -670.800 kr.
                januar                           -720.100 kr.
                februar                          -891.600 kr.
                marts                            -625.600 kr.
                april                            -598.000 kr.
                maj                           -1.102.500 kr.
                juni                           -1.281.100 kr.
budget ii sammenholdt med de faktisk realiserede resultater viser følgende udvikling:
               perioden     resultat uden realiseret          afvigelser
               juli 2004 -  afskrivninger    uden afskriv-    fra ”budget
               februar      – budget ii      ninger           ii”
               2005
                                   kr.               kr.            kr.
                juli            -244.500       -305.132           -60.632
                august          -152.000       -221.000           -69.000
                september         -92.200      -364.650         -272.450
                oktober          113.600        143.467            29.867
                november         254.700        183.905           -70.795
                december         271.500        186.310           -85.190
                januar             27.800        -59.542          -87.342
                februar           234.200       -162.312         -396.512
                i alt            413.100       -598.954       -1.012.054
                                                 - 3 -
den kortfristede gæld, når bortses fra bankgælden, udgjorde i juli 2004 ca. 956.000 kr. denne
gæld udgjorde i december 2004 ca. 1.943.000 kr. og steg herefter til i marts 2005 at udgøre
2.770.504 kr.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af registreret revisor jan vibe-
hastrup og tidligere erhvervskunderådgiver i jyske bank a/s pia tvorup ewald.
jan vibe-hastrup har forklaret bl.a., at han og hans kollega var til det første møde i selskabet
den 20. oktober 2004, og de begyndte herefter at grave i materialet. det viste sig hurtigt, at
materialet var meget mangelfuldt. i begyndelsen af november kunne han danne sig et indtryk
af, at det gik dårligt. han ved ikke, fra hvornår banken var klar over, at der var problemer.
han tror, at når banken allerede i august 2004 tillod overtræk, må den vel have ment, at der
var problemer. han var selv klar over, at der var problemer fra den 21. oktober 2004, da han
fik udleveret regnskabsmaterialet. han rapporterede ikke i perioden fra oktober til januar til
banken. der har dog givet været telefonsamtaler med banken, hvorunder man har drøftet sel-
skabet. han turde ikke sige noget om selskabets stand, før de var færdige med at gennemgå
det meget mangelfulde regnskabsmateriale. han havde endvidere som revisor tavshedspligt,
så det var begrænset, hvad han måtte oplyse over for banken. det blev medio december 2004
aftalt, at der skulle laves et nyt budget, da banken ikke ville vente på årsregnskabet, der først
forventedes at kunne være klar i marts-april 2005. i januar 2005 fik de balancen pr. 31. de-
cember 2004, der viste et underskud på 1,7 mio. kr. han kunne ikke stå inde for regnskabet,
fordi der var mangler i den foretagne bogføring. budgettet, som var lavet af den tidligere revi-
sor, var baseret på, at december og januar ville være nogle rigtig gode måneder. det holdt
beklageligvis ikke stik. det var virksomheden, som lavede budgettet for 2005, og han foretog
herefter en gennemgang heraf. banken valgte på mødet den 21. februar 2005 ikke at fortsætte,
da den ikke havde tillid til det udarbejdede budget, og da der var konstateret underskud i peri-
oden frem til den 31. december 2004.
pia tvorup ewald har forklaret bl.a., at selskabets saldo automatisk kom frem på hendes
computerskærm hver dag, såfremt der var trukket mere end aftalt på kontoen. det var tilfæl-
det, hvis den formelle trækningsret var overskredet. overskridelsen kom frem ”til behand-
ling”, hvilket vil sige, at hun skulle tage stilling til, om det var acceptabelt med et sådan over-
                                              - 4 -
træk, for eksempel fordi man var på vej mod højsæsonen, eller fordi der kunne være periodi-
ske forskydninger i forhold til budgettet. på skærmen kunne hun kun se, om det var en net-
bank- eller checkbetaling. hun kunne ikke se, hvem der var modtager eller afsender af beta-
lingen. ved hendes vurdering af, om betalingen kunne godkendes, havde hun det budget, som
selskabet havde afleveret, samt de månedlige balancer, som banken havde krævet, at selskabet
skulle aflevere (månedsregnskaberne). ved træk ud over trækningsretten skulle hun foretage
en aktiv handling, for at betalingen kunne gå igennem, såfremt det var en netbankbetaling.
hvis det derimod var en checkbetaling, skulle hun foretage sig noget aktivt for at tilbagekalde
betalingen.
højesterets begrundelse og resultat
det er ikke godtgjort, at panda service & holding aps var insolvent i sidste halvdel af 2004.
allerede af denne grund kan der ikke i medfør af konkurslovens § 74 ske omstødelse af ned-
bringelsen af selskabets kassekredit i jyske bank a/s med udgangspunkt i saldoen på en dato
forud for den 1. januar 2005.
efter mødet den 4. august 2004 mellem selskabets ledelse og banken blev kassekredittens
maksimum den 16. s.m. forhøjet fra 700.000 kr. til 1.800.000 kr., hvilket maksimum skulle
nedsættes til 1.500.000 kr. den 1. november 2004, til 1.200.000 kr. den 1. december 2004 og
til 700.000 kr. den 1. januar 2005. den 4. august 2004 var trækket på kassekreditten ca.
1.041.000 kr. drøftelserne på mødet tog bl.a. udgangspunkt i et budget for perioden 1. juli
2004 til 30. juni 2005, som viste en negativ egenkapital pr. 1. juli 2004 på 643.000 kr. og et
underskud for perioden på ca. 211.000 kr. den aftalte forhøjelse og efterfølgende løbende
nedsættelse af kassekredittens maksimum følger i alt væsentligt det likviditetsbudget, som er
indeholdt i budgettet.
der blev i tiden efter mødet udarbejdet månedsregnskaber, som løbende blev tilsendt banken.
i oktober 2004 var det realiserede resultat før afskrivninger ca. 30.000 kr. bedre end forventet
ifølge budgettet, men i de øvrige måneder fra juli 2004 til december 2004 var det realiserede
resultat dårligere end forventet. samlet var det realiserede resultat for månederne juli til de-
cember 2004 ca. 528.000 kr. dårligere end forventet ifølge budgettet. for månederne juli 2004
til november 2004 var det realiserede resultat samlet ca. 443.000 kr. dårligere end forventet
ifølge budgettet.
                                              - 5 -
pr. 1. januar 2005 var trækket på kassekreditten ca. 1.118.000 kr., og det måtte efter udviklin-
gen i de realiserede resultater sammenholdt med budgettet stå såvel selskabet som banken
klart, at en nedbringelse af kreditten med henblik på, at det aftalte nedsatte maksimum pr. 1.
januar 2005 på 700.000 kr. kunne overholdes, alene kunne ske ved, at selskabet undlod at be-
tale andre kreditorers forfaldne fordringer. på denne baggrund fremtræder den væsentlige
nedbringelse af kassekreditten, som fandt sted i tiden efter den 1. januar 2005, efter højeste-
rets opfattelse ikke som ordinær, selv om den skete i henhold til den tidligere indgåede aftale
om nedsættelse af kredittens maksimum. højesteret finder, at nedbringelsen af kassekreditten
efter den 1. januar 2005 herefter kan omstødes efter konkurslovens § 67, stk. 1.
de to ydelser på erhvervslånet, som efter den 1. januar 2005 blev betalt med i alt 101.000 kr.
ved træk på kassekreditten, kan ikke omstødes efter konkurslovens § 67, stk. 1, da betalingen
af disse ydelser fremtrådte som ordinær. højesteret finder heller ikke grundlag for at omstøde
disse betalinger efter konkurslovens § 74.
idet boets opgørelse af sit krav med udgangspunkt i saldoen på kassekreditten pr. 1. januar
2005 i øvrigt lægges til grund, tager højesteret boets subsidiære påstand til følge med
146.722,72 kr.
efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande finder højesteret, at ingen af
parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for nogen af retterne.
                                      thi kendes for ret:
jyske bank a/s skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til panda service &
holding aps under konkurs betale 146.722,72 kr. med procesrente fra den 30. maj 2006.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for landsret eller højesteret.
