dom
afsagt den 1. september 2017 af østre landsrets 10. afdeling
(landsdommerne m. stassen, niels fenger og gerd sinding (kst.)).
10. afd. nr. b-3144-12:
tdc a/s
(advokat arne møllin ottosen ved advokat stine andersen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret, er ved kendelse af 14. september 2012 (bs
39b-2383/2012) henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226,
stk. 1.
sagsøgeren, tdc a/s, har nedlagt følgende påstande:
principalt: skatteministeriet skal til tdc a/s tilbagebetale 362.230.970,37 kr. svarende til
den resterende del af den fra 1. januar 1988 til 31. december 1991 ulovligt opkrævede ambi,
hvori der er foretaget modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i samme periode, samt dertil
renter.
subsidiært eller som led i den principale påstand: skatteministeriet skal genoptage sagsøgers
afgiftsansættelse for perioden 1988-1991 ekstraordinært med henblik på nedsættelse af
afgiftstilsvaret og foretage en renteberegning.
sagsøgte, skatteministeriet, har påstået frifindelse.
                                              - 2 -
sagsfremstilling
tvistens baggrund
ved lov nr. 840 af 18. december 1987 indførtes et arbejdsmarkedsbidrag (ambi) med virkning
fra den 1. januar 1988. ambien udgjorde 2,5 % af et bidragsgrundlag, der var nærmere fastsat
i loven, og som i princippet svarede til momsgrundlaget. samtidig med indførelsen af ambien
ophævedes en række tidligere opkrævede arbejdsgiverafgifter, som hidtil havde påhvilet
danske virksomheder, og som blev beregnet ud fra beskæftigelsen i virksomhederne.
ambi-loven blev ophævet ved lov nr. 891 af 21. december 1991 med virkning fra den 1.
januar 1992. der verserede på dette tidspunkt flere sager ved eu-domstolen om, hvorvidt
ambien var i overensstemmelse med eu-retten, og ved dom af 31. marts 1992 i sag c-200/90,
dansk denkavit aps, fandt ef-domstolen ambien i strid med artikel 33 i direktiv 77/388/ef
(sjette momsdirektiv).
ved lov nr. 389 af 20. maj 1992 om behandling af krav om tilbagebetaling af
arbejdsmarkedsbidrag mv. blev der fastsat nærmere regler vedrørende behandlingen af krav
om tilbagebetaling af ambi. der blev tillige udstedt cirkulære nr. 104 af 29. juni 1992, hvori
det blev anført, at den dagældende 5-årige forældelsesfrist for tilbagebetalingskrav skulle
beregnes fra lovens ikrafttræden den 22. maj 1992.
i ufr 1994.430 h og ufr 1994.450 h tiltrådte højesteret under dissens, at der i krav om
tilbagebetaling af ambi kunne ske fradrag af den fulde besparelse, som opnåedes ved
afskaffelsen af de hidtidige arbejdsgiverbidrag og de øvrige ændringer, der indgik i
omlægningen.
under forberedelsen af sagerne havde højesteret ved kendelse af 16. december 1993 (ufr
1994.181 h) afvist, at der var grundlag for præjudicielt at forelægge en række spørgsmål for
eu-domstolen vedrørende bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt der ved opgørelse af et krav om
tilbagebetaling af opkrævet ambi kunne tages hensyn til de sparede arbejdsgiverafgifter.
højesteret havde herom bemærket følgende:
”det foreslåede spørgsmål 3 angår i realiteten spørgsmålet om, hvorvidt det ved vurderingen
af, om afgifter betalt af en importør må antages at være overvæltet på dennes aftagere, bør
                                               - 3 -
tages i betragtning, at der i sammenhæng med indførelsen af den omhandlede afgift (ambi)
blev afskaffet andre afgifter, som i første række påhvilede den indenlandske produktion. dette
spørgsmål indgår som et moment i den bevisbedømmelse, som henhører under de nationale
domstole.”
i skatteministeriets vejledning af 30. september 1996 blev retningslinjerne for behandling af
krav om tilbagesøgning af ambi fastlagt på følgende måde i forhold til spørgsmålet om
betydningen af sparede arbejdsgiverafgifter:
”indførelsen af ambien skete som led i en større omlægning for at forbedre danske
virksomheders konkurrenceevne. samtidig med ambiens indførelse blev en række
arbejdsgiverafgifter afskaffet, og der blev ydet kompensation for virksomhedens andel af atp
og sygedagpenge. besparelsen udgjorde ca. kr. 10.300 pr. fuldtidsansat pr. år.
efter gældende praksis, som bygger på østre landsrets og højesterets domme om
tilbagesøgning af ambi, skal de sparede arbejdsgiverafgifter modregnes fuldt ud i det
fremsatte krav. opgørelsen af de sparede arbejdsgiverafgifter foretages af told-skat.”
som led i behandlingen af nogle virksomheders krav om tilbagebetaling af ulovligt opkrævet
ambi traf østre landsret den 12. oktober 2009 afgørelse om præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen af spørgsmål angående bl.a. forståelsen af »overvæltning« og »ugrundet
berigelse« som eu-retlige begreber.
eu-domstolen besvarede østre landsrets præjudicielle forelæggelse ved dom af 6.
september 2011 i sag c-398/09, lady & kid m.fl. eu-domstolen udtalte bl.a., at eu-retten er
til hinder for, at en medlemsstat nægter at tilbagebetale en uretmæssig afgift med den
begrundelse, at de af den afgiftspligtige med urette erlagte beløb er blevet udlignet gennem en
besparelse som følge af den samtidige ophævelse af andre afgifter:
”22. ligeledes kan en medlemsstat ikke modsætte sig et krav om tilbagebetaling af en
uretmæssig afgift med den begrundelse, at afgiften er blevet økonomisk udlignet gennem
ophævelsen af en lovlig afgift af tilsvarende størrelse.
                                                - 4 -
23. tilbagebetaling af en ulovlig afgift til en erhvervsdrivende, som har overvæltet det hertil
svarende beløb på sine kunder, kan under de ovenfor anførte omstændigheder ganske vist føre
til en ugrundet berigelse af denne erhvervsdrivende, men dette er ikke tilfældet, når der er tale
om en ophævelse af andre afgifter, som angiveligt står i forbindelse med indførelsen af en
afgift, som er i strid med eu-retten.
24. en sådan ophævelse er et resultat af de valg, der træffes af medlemsstaten på skatte- og
afgiftsområdet, og som er udtryk for dennes almindelige politik på det økonomiske og sociale
område. sådanne valg kan have de mest forskelligartede konsekvenser, som – uafhængigt af
de vanskeligheder, som kan være forbundet med at fastslå, om og i hvilket omfang en afgift
faktisk blot er trådt i stedet for en anden – er til hinder for, at tilbagebetaling af en uretmæssig
afgift i en sådan sammenhæng kan anses for at indebære en ugrundet berigelse.”
eu-domstolen nåede herved til en anden konklusion end dens generaladvokat, som havde
fundet, at eu-retten ikke var til hinder for, at en stat kunne afslå at tilbagebetale den
uretmæssigt opkrævede afgift, såfremt den kunne dokumentere, at de ulovligt opkrævede
beløb kunne anses for at være blevet udlignet ved en samtidig og tilsvarende reduktion af
andre afgifter, som faktisk var kommet de samme afgiftspligtige personer til gode, for så vidt
som der var en umiddelbar årsagssammenhæng mellem indførelsen af den ene afgift og
ophævelsen af de andre, jf. forslag til afgørelse af 7. december 2010 fra generaladvokat cruz
villalòn.
sagen vedrørende lady & kid endte efter det oplyste med, at tvisten blev forligt, således at de
sagsøgende virksomheder modtog yderligere tilbagebetaling af ambi i relation til det beløb,
der var blevet fratrukket tilbagebetalingskravet på grund af sparede arbejdsgiverafgifter.
i ufr 2012.3564 h afviste højesteret en anmodning om tilladelse til ekstraordinær anke af en
sag, der i lyset af dommen i lady & kid-sagen måtte antages at være blevet afgjort forkert til
skade for virksomheden. som begrundelse herfor blev det anført:
”eu-domstolen underkendte ved dom af 6. september 2011 i sag c-398/09, lady & kid,
direct nyt aps, a/s harald nyborg isenkram- og sportsforretning og kid-holding a/s, den
praksis, som har været fulgt i forbindelse med tilbagebetaling af ambi, og hvorefter der ved
                                                 - 5 -
opgørelse af tilbagebetalingskrav skete fuldt fradrag for den økonomiske fordel, som
afskaffelsen af de tidligere arbejdsgiverafgifter havde medført.
denne sag angår, om eu-domstolens dom giver grundlag for nu at meddele sawo a/s
ekstraordinær anketilladelse, jf. retsplejelovens § 399, således at selskabets krav på
tilbagebetaling af ambi, der blev afslået ved østre landsrets dom af 26. oktober 2001, kan
vurderes på ny under hensyntagen til eu-domstolens dom.
højesteret kan efter § 399 undtagelsesvis tillade ekstraordinær anke af en sag, når 1) det må
anses for overvejende sandsynligt, at sagen uden ansøgers fejl har været urigtigt oplyst, og at
sagen efter en genoptagelse vil få et væsentligt forskelligt resultat, 2) det må anses for givet,
at ansøgeren kun ad denne vej vil kunne undgå eller oprette et for ham indgribende tab, og 3)
omstændighederne i øvrigt i høj grad taler for genoptagelse. § 399 er både efter ordlyd og
forarbejder en snæver undtagelsesregel. tilladelse kan kun meddeles, hvis samtlige
betingelser er opfyldt, og højesterets praksis er meget restriktiv.
efter § 399, stk. 1, nr. 1, 1. led, skal sagen have været urigtigt oplyst. det er det helt klare
udgangspunkt, at bestemmelsen kun omfatter tilfælde, hvor sagens faktiske omstændigheder
har været urigtigt oplyst. den foreliggende sag er ikke ved landsrettens dom af 26. oktober
2001 afgjort på grundlag af forkerte oplysninger om faktiske forhold. i kraft af eu-
domstolens dom af 6. september 2011 kan det derimod konstateres, at sagen er afgjort på
grundlag af en retsopfattelse, som ikke er i overensstemmelse med gældende fællesskabsret.
retsvildfarelse falder imidlertid helt klart uden for bestemmelsens kerneområde.
efter § 399, stk. 1, nr. 1, 2. led, skal det være overvejende sandsynligt, at sagen efter
genoptagelse får et væsentligt forskelligt resultat. er kravet nu forældet, vil denne betingelse
ikke være opfyldt.
da sawo den 19. januar 2012 ansøgte om tilladelse til ekstraordinær anke af dommen fra
2001, var den absolutte forældelsesfrist på 10 år efter 2007-forældelsesloven udløbet. i øvrigt
var forældelsesfristen på 5 år efter 1908-loven også udløbet, eftersom sawo ikke har været i
utilregnelig uvidenhed om sit krav i den forstand, som kunne føre til suspension af
forældelsesfristen. dette forudsætter som det helt klare udgangspunkt ukendskab til faktiske
                                              - 6 -
forhold, og der foreligger efter højesterets opfattelse ikke sådanne helt særegne
omstændigheder, som kunne have ført til en fravigelse af dette udgangspunkt.
sawos eventuelle krav på tilbagebetaling er herefter forældet, medmindre en eventuel
tilladelse til ekstraordinær anke i medfør af retsplejelovens § 399 medfører, at det oprindelige
sagsanlæg, som førte til landsretsdommen i 2001, bevarer sin virkning med hensyn til
afbrydelse af forældelse. i overensstemmelse med forældelsesreglernes overordnede formål
må det helt klare udgangspunkt være, at en tilladelse til ekstraordinær anke eller genoptagelse
efter retsplejelovens § 399 ikke medfører, at det oprindelige sagsanlæg bevarer sin
fristafbrydende virkning.
ud fra en samlet bedømmelse foreligger der efter højesterets opfattelse ikke sådanne
omstændigheder, som i høj grad taler for en genoptagelse af sagen, jf. herved § 399, stk. 1, nr.
3. landsrettens dom er afsagt i 2001 som led i et omfattende opgør om tilbagebetaling af den
ulovligt opkrævede ambi. langt de fleste sager om tilbagebetalingskrav er afgjort uden
afsigelse af dom, og fornyet krav om tilbagebetaling i disse sager vil være forældet. en
genoptagelse af sager afgjort ved dom ville derfor indebære en forskelsbehandling. selv om
der er tale om et tilbagebetalingskrav mod staten, som må være nærmest til at bære risikoen
for eu-rettens forståelse og udvikling, har også staten behov for den afskæring af krav, som
følger af reglerne om forældelse og retskraft.
på den anførte baggrund imødekommer højesteret ikke sawos anmodning om tilladelse til
ekstraordinær anke af østre landsrets dom af 26. oktober 2001, jf. retsplejelovens § 399, stk.
2, jf. stk. 1.”
ved brev af 7. november 2014 besvarede eu-kommissionen en klage, hvorefter danmark
skulle have krænket eu-rettens effektivitetsprincip og forelæggelsespligten i teuf art. 267,
stk. 3, i forbindelse med de danske myndigheders ageren i sager om tilbagebetaling af ambi.
kommissionen afviste klagen, idet den bl.a. bemærkede følgende:
”your specific complaint appears to relate to an individual case of non-compliance with an
obligation under article 267(3) tfeu. however, we have not been provided with any
information to suggest that the decision of the danish supreme court of 1993 not to ask for a
                                               - 7 -
preliminary ruling constitutes a general practice of gross, obvious or even conscious breaches
of the obligations provided for in the third subparagraph of article 267 tfeu. on the
contrary the danish supreme court endorsed the decision of the eastern regional court of
denmark to request a ruling by the ecj on the crucial matter …
as regard the fact the danish authorities argued that the decision by the ecj in the case c-
389/09, which was favourable for the undertakings, has no effect on claims which have
passed the limitation period, this does not amount per se to a violation of eu law. on that
matter the ecj has ruled that the interpretation of eu law given by the court after a
preliminary ruling has “to be applied to the courts even to legal relationships arising and
established before the judgment ruling on the request for interpretation, provided that in other
respects the conditions enabling an action relating to the application of that that rule to
brought before the courts having jurisdiction are satisfied” (case c-309/85 bruno barra
[1998] ecr i-355, paragraph 11). therefore, it cannot be established on the basis of the
provided facts that denmark applies a general practice which violates the principle of
effectiveness of eu law.”
den konkrete sag
i perioden fra den 1. januar 1988 til den 31. december 1991 indbetalte teleselskaberne
kjøbenhavns telefon aktieselskab (ktas), jydsk telefon-aktieselskab (jtas), fyns
telefon a/s (ftas), tele sønderjylland a/s og telecom a/s ambi i henhold til den senere
ophævede lov nr. 840 af 18. december 1987. med virkning fra 1. januar 1995 fusionerede
disse selskaber sammen med andre selskaber, herunder tele danmark a/s, med tele
danmark a/s som det fortsættende selskab.
den 20. maj 1997 fremsatte teledanmark a/s over for told- og skattestyrelsen krav om
tilbagebetaling af ulovligt opkrævet ambi. kravene var udfærdiget som selvstændige krav for
hver enkelt af de ovennævnte selskaber. i begrundelsen for og opgørelsen af de enkelte krav
anførte teledanmark a/s for så vidt angår alle selskaberne bl.a. følgende:
”begrundelsen for kravet er, at den betalte ambi ikke kan anses for overvæltet på næste
omsætningsled. …
                                               - 8 -
virksomheden har besluttet at begrænse sit krav, således at den del af omsætningen, der ikke
er undergivet takstregulering, undtages. virksomheden vil endvidere acceptere modregning
med en forholdsmæssig del af de sparede arbejdsgiverafgifter …”
de sparede arbejdsgiverafgifter bestod af en faktisk besparelse på i alt 310.475.158,53 kr.
plus en anslået besparelse på sparede sygedagpenge på i alt 51.755.811.83 kr., dvs. i alt
362.230.970,37 kr. af den resterende del af ambi-tilsvaret fremsatte tele danmark a/s
oprindeligt krav om tilbagebetaling af i alt 102.723.477,86 kr. teledanmark a/s frafaldt dog
29. april 1988 en del af kravet, således at det samlede krav endte med at blive på 100.341.945
kr.
ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998 anerkendte skattemyndighederne til
fulde teledanmark a/s’ krav, og der blev således tilbagebetalt 100.341.945 kr. i
overensstemmelse med selskabets endelige anmodning.
parterne havde herefter så vidt ses ikke drøftelser om yderligere tilbagebetaling af ambi før
ca. 11 et halvt år efter, hvor tdc den 18. november 2011 anmodede om yderligere
tilbagebetaling af ambi under henvisning til eu-domstolens afgørelse i lady & kid m.fl.
mod skatteministeriet.
ved afgørelse af 24. februar 2012 afslog skat kravet om tilbagebetaling med den begrun-
delse, at kravet var forældet. af samme grund afviste skat at genoptage behandlingen af
afgiftsansættelserne ekstraordinært med henblik på nedsættelse af afgiftstilsvarene. bl.a.
følgende fremgik af skats afgørelse:
”i har på vegne af … tdc a/s … anmodet om tilbagebetaling af den ambi, som selskabet
oplyse at have indbetalt for tidsrummet 1. januar 1988 – 31. december 1991, i har oplyst, at
selskabets krav omfatter ambiafregningen for følgende tidligere registrerede selskaber …
den ordinære forældelsesfrist i henhold til forældelsesloven (lov nr. 522 af 6. juni 2007 med
senere ændringer) er 3 år, jf. lovens § 3. lovens § 3, stk. 3, indeholder absolutte frister på
                                                - 9 -
henholdsvis 30 og 10 år. den absolutte frist for så vidt angår tilbagebetalingskrav er 10 år, jf.
§ 3, stk. 3, nr. 3.
fristen løber for tilbagebetalingskrav fra ”begyndelsestidspunktet”, der er fastsat i lovens § 2.
ved tilbagebetalingskrav løber fristen fra det tidspunkt, hvor den fejlagtige betaling fandt
sted. for tilbagebetalingskravets vedkommende er forældelsesfristen efter § 2 derfor begyndt
at løbe senest i 1992. det bemærkes herved, at det i cirkulære nr. 104 af 26. juni 1992
bestemmes, at forældelsesfristen for tilbagebetalingskrav først løber fra tilbagebetalingslovens
ikrafttræden den 22. maj 1992.
selskabets krav på tilbagebetaling af ambi er derfor forældet i medfør af forældelseslovens §
3.
selskabet har heller ikke mulighed for at få genoptaget afgiftsansættelsen for perioden 1988-
1991 ekstraordinært med henblik på nedsættelse af afgiftstilsvaret, jf. skatteforvaltningslovens
§ 32, stk. 1, nr. 1, da krav på ekstraordinær genoptagelse af afgiftstilsvar forældes efter
bestemmelserne i forældelsesloven.
det fremgår således af skatteforvaltningslovens § 34a, at krav på ekstraordinær genoptagelse
med henblik på godtgørelse af afgift forældes efter reglerne i forældelsesloven. samtidig
fremgår det af bestemmelsens stk. 4, at forældelsesfristen er 10 år for ekstraordinær
fastsættelse af afgiftstilsvar eller godtgørelse af afgift, jf. skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1.
da kravet retter sig mod afgiftsansættelser for perioden 1988-1991 er kravet forældet, og
betingelserne for ekstraordinær genoptagelse af afgiftsansættelsen dermed ikke opfyldt.
de krav eu-retten stiller til behandlingen af sager om tilbagebetaling af afgifter opkrævet i
strid med unionsretten ændrer ikke ved, at kravet er forældet. de danske forældelsesregler
anvendes således ensartet for søgsmål baseret på tilsidesættelse af henholdsvis national ret og
eu-retten. endvidere har eu-domstolen ved flere lejligheder fastslået, at det er foreneligt
med unionsretten at fastsætte rimelige, præklusive søgsmålsfrister af retssikkerhedshensyn
såvel i den afgiftspligtiges som den berørte myndigheds interesse, jf. eksempelvis dom af 2.
december 1997 i sag c-188/95, fantask og dom af 15. april 2010 i sag c-542/08, barth.
                                              - 10 -
det skal fremhæves, at skat – henset til den indtrådte forældelse – ikke har taget stilling til,
hvorvidt selskabet besidder kravet på tilbagebetaling af ambi.”
tdc indbragte ved stævning af 28. marts 2012 skats afgørelse for københavns byret.
indbringelsen skete i henhold til § 4, stk. 2, i loven om behandling af krav om tilbagebetaling
af arbejdsmarkedsbidrag. tdc’s krav var ikke nærmere opgjort i stævningen, men blev ved et
processkrift af 14. juli 2017 opgjort til 362.230.970, 37 kr.
ved kendelse af 29. september 2014 afviste landsretten en begæring fra tdc om at stille eu-
domstolen præjudicielle spørgsmål i sagen, idet det var landsrettens foreløbige vurdering, at
der ikke forelå en sådan begrundet tvivl om forståelsen af effektivitetsprincippet i relation til
anvendelsen af de danske forældelsesregler, at det var nødvendigt at stille præjudicielle
spørgsmål herom til eu-domstolen.
procedure
tdc har gjort gældende, at kravet vel er forældet efter en isoleret læsning af dansk rets
forældelsesregler, men at eu-rettens effektivitetsprincip bevirker, at forældelsesfristen har
været suspenderet. det var nemlig først i kraft af eu-domstolens dom i lady & kid-sagen, at
det kunne konstateres, at den af højesteret fastlagte fortolkning vedrørende modregning
beroede på en retsvildfarelse. tdc fremsatte anmodning om tilbagebetaling umiddelbart efter
eu-domstolens dom. det fremsatte tilbagebetalingskrav er derfor ikke forældet.
det bestrides ikke, at nationale forældelsesfrister normalt er forenelige med
effektivitetsprincippet. den foreliggende sag er imidlertid særegen derved, at de danske
myndigheder har befundet sig i tre retsvildfarelser, som tilsammen har bevirket, at de danske
forældelsesregler har været suspenderet efter eu-rettens effektivitetsprincip:
for det første befandt højesteret sig i en retsvildfarelse, da retten i ufr 1994.430 h og ufr
1994.450 h fastslog, at der kunne ske modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i ambi
opkrævet i strid med eu-retten.
                                              - 11 -
for det andet befandt højesteret sig i en retsvildfarelse, da retten i ufr 1994.181/2 h afviste
at stille præjudicielle spørgsmål herom til eu-domstolen ud fra en antagelse om, at de eu-
retlige krav i sager om tilbagebetaling af uretmæssigt opkrævede afgifter allerede var
udførligt behandlet i eu-domstolens praksis. denne forkerte kendelse har dannet
udgangspunkt for behandlingen af samtlige retsafgørelser i ambi-sagerne og har haft til følge,
at også østre landsret har afvist anmodninger om forelæggelse for eu-domstolen, jf. bl.a.
tfs 2000.344 ø og tfs 2000.993 ø.
endelig, for det tredje, har den danske proces- og instansordning i den relevante periode været
i strid med eu-retten derved, at den blev praktiseret således, at en højere ret kunne omgøre en
underinstans’ beslutning om at forelægge præjudicielt, sml. eu-domstolens dom af 16.
december 2008 i sag c-210/06, cartesio. først da højesteret i u 2010.1389 h afviste et
kæremål om præjudiciel forelæggelse, ophørte denne tredje retsvildfarelse.
de tre retsvildfarelser har til sammen haft den konsekvens, at eu’s basale retsmiddel- og
proceduresystem har været sat ud af kraft, og at der er sket en tilsidesættelse af de
grundlæggende forudsætninger, som retsunionen hviler på. som følge heraf har tdc været
afskåret fra effektiv domstolsbeskyttelse, og det har – i hvert fald – været uforholdsmæssigt
vanskeligt for tdc at forfølge sit krav. eftersom højesteret havde godkendt praksis om
modregning som værende i overensstemmelse med eu-retten og endvidere afvist at
forelægge problemstillingen for eu-domstolen, var det i realiteten ikke længere muligt at
kræve den ulovligt modregnede arbejdsgiverafgift tilbagebetalt ved de danske domstole. det
gælder i hvert fald i en situation som den foreliggende, hvor der er enighed mellem parterne
om, at tilsidesættelsen af eu-retten var ganske tvivlsom. jo mere tvivlsom en
traktatkrænkelse er, desto sværere er det også for borgeren – og konkret tdc – at få fuldt
kendskab til sine rettigheder og dermed at håndhæve dem.
da den tiårige forældelsesfrist i forældelseslovens § 3 herefter konkret er i strid med det eu-
retlige effektivitetsprincip, skal skatteministeriet tilbagebetale den resterende del af den fra 1.
januar 1988 til 31. december 1991 ulovligt opkrævede ambi, hvori der er foretaget
modregning af sparede arbejdsgiverafgifter i samme periode.
                                                - 12 -
endelig har tdc under hovedforhandlingen fastholdt sin anmodning om, at landsretten
forelægger præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen om det rejste forældelsesspørgsmål,
inden der afsiges dom i sagen. til støtte herfor har tdc navnlig anført, at eu-domstolen
endnu ikke har taget stilling til det konkrete og for sagen særegne forhold, at
forelæggelsesproceduren her i landet indtil 2010 blev håndhævet på en traktatstridig måde,
hvorved lavere retsinstansers forelæggelsesadgang uretmæssigt blev indskrænket.
skatteministeriet har anført, at såvel kravet på tilbagebetaling af ambi som krav afledt af
ekstraordinær genoptagelse af ambi-ansættelserne for længst er forældede.
da tdc (dengang teledanmark a/s) den 20. maj 1997 fremsatte sit tilbagebetalingskrav
over for skat, valgte tdc selv at begrænse kravet, således at det alene vedrørte den
takstregulerede omsætning med fradrag af sparede arbejdsgiverafgifter. dette
tilbagebetalingskrav blev fuldt ud imødekommet administrativt og er ikke efterfølgende
indbragt for domstolene inden for søgsmålsfristen i tilbagebetalingslovens § 4. det ligger
herefter fast, at fremsættelsen af tilbagebetalingskravet over for skat den 20. maj 1997 har
mistet sin forældelsesafbrydende virkning, jf. ufr 2012. 3564 h. under alle omstændigheder
kan fremsættelsen af dette krav ikke afbryde forældelse af krav, som slet ikke er rejst.
det er ikke korrekt, når tdc gør gældende, at forældelsen af selskabets tilbagebetalingskrav
har været suspenderet, så længe domstolene og afgiftsmyndighederne befandt sig i en
retsvildfarelse om adgangen til at inddrage virksomhedernes sparede arbejdsgiverafgifter i
bedømmelsen af overvæltningsspørgsmålet. almindelige retsvildfarelser om indholdet af eu-
retten fører ikke efter eu-retten til krav om suspension af forældelse. det gælder, uanset om
retsvildfarelsen er oplagt eller relaterer sig til et tvivlsomt eu-retligt spørgsmål, og uanset om
tilbagebetalingsloven eller skats eu-stridige administrative praksis måtte have afholdt tdc
fra at søge tilbagebetaling. konsekvensen af tdc’s synspunkt ville være, at nationale
forældelsesregler altid ville være suspenderet, når nationale domstole befinder sig i en
retsvildfarelse om eu-retten i modsætning til national ret. det ville ofte sætte nationale
forældelsesregler mv. helt ud af kraft i forhold til eu-retligt baserede krav, og det forlanger
eu-retten ikke.
                                              - 13 -
heller ikke den omstændighed, at danske domstole først i lady & kid-sagen forelagde
præjudicielle spørgsmål om betydningen for overvæltningsspørgsmålet af de sparede
arbejdsgiverafgifter, har forhindret tdc i at gøre sit krav gældende mod myndighederne.
eu-retten er ikke til hindrer for, at medlemsstaterne over for borgere og virksomheder
påberåber sig nationale regler og retsprincipper, der – baseret på retssikkerhedshensyn –
indebærer, at en "genåbning" af retsspørgsmål afskæres. hvis tdc's krav var blevet afvist af
højesteret ved endelig dom forud for lady & kid-dommen, ville kravet have været forældet,
og der ville ikke bestå noget krav på genoptagelse, jf. ufr 2012.3564 h. tdc kan selvsagt
ikke blive stillet bedre ved ikke at have forfulgt sit krav, end selskabet ville have været, hvis
det havde anlagt sag og gennemført denne til endelig dom.
nationale forældelsesfrister suspenderes kun i medfør af eu-rettens effektivitetsprincip i de
særlige tilfælde, hvor nationale myndigheder forsætligt fuldstændigt har afskåret borgere eller
virksomheder fra rettidigt at forfølge deres rettigheder ved de nationale domstole. der er
imidlertid ubestridt, at de danske domstole ikke forsætligt har fejlanvendt eu-retten. der var
ikke i eu-domspraksis taget stilling til, hvilken betydning det skulle have for bedømmelsen af
spørgsmålet om overvæltning, at der samtidig med indførelsen af den ulovlige afgift var sket
ophævelse af andre lovlige afgifter. de danske domstole lagde til grund, at der kunne tages
hensyn til sådanne faktiske økonomiske fordele. i lady & kid-dommen fastslog eu-
domstolen imidlertid som noget nyt, at dette ikke er tilfældet. skatteministeriet erkender, at
de danske myndigheder derved kan siges at have befundet sig i en retsvildfarelse.
spørgsmålets karakter taget i betragtning må retsvildfarelsen imidlertid anses for
undskyldelig, hvilket understøttes af, at eu-kommissionen ikke på noget tidspunkt havde
givet udtryk for en holdning svarende til resultatet i lady & kid-dommen, ligesom
generaladvokat p. cruz villalón i sit forslag til afgørelse i sagen havde accepteret, at ulovlige
afgifter under nærmere angivne betingelser kunne anses for udlignet ved andre samtidige
besparelser.
landsrettens begrundelse og resultat
tele danmark a/s (nu tdc a/s) rejste den 20. maj 1997 krav om tilbagebetaling af ulovligt
opkrævet ambi, idet selskabet samtidig tilkendegav, at det accepterede modregning med en
forholdsmæssig del af de sparede arbejdsgiverafgifter. selskabets krav blev fuldt ud
                                                - 14 -
imødekommet ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998. den 18. november
2011 anmodede tdc under henvisning til eu-domstolens dom i lady & kid-sagen om
yderligere tilbagebetaling af opkrævet ambi for så vidt angår det beløb, hvormed det
oprindelige krav var blevet reduceret på grund af sparede arbejdsgiverafgifter.
der er enighed mellem parterne om, at tdc har krav på yderligere tilbagebetaling af ambi,
såfremt kravet ikke er forældet, og at dette beløbsmæssigt kan opgøres til 362.230.970,37 kr.
der er også enighed mellem parterne om, at tdc’s krav er forældet efter dansk rets
almindelige regler. tvisten er således alene, om eu-retten har indebåret, at forældelsen har
været afbrudt.
det følger af eu-domstolens faste praksis, at eu-retten ikke i almindelighed er til hinder for,
at en medlemsstat afskærer tilbagebetalingskrav vedrørende afgifter, der er opkrævet i strid
med eu-retten, under henvisning til almindelige nationale forældelsesfrister, jf. sag c-90/94,
haahr, dom af 17. september 1997, og sag c-188/95, fantask, dom af 2. december 1997,
vedrørende 1908-lovens 5 års-frist samt sag c-427/10, banca antoniana popolare veneta
spa, dom af 15. december 2011, hvor den relevante frist var på to år, og sag c-261/95,
palmisani, dom af 10. juli 1997, hvor fristen var på et år.
det følger også af eu-domstolens faste praksis, at eu-retten ikke bevirker, at nationale
forældelsesfrister suspenderes som følge af, at de nationale administrative og judicielle
myndigheders afgørelser baserer sig på en retsopfattelse, der må anses for urigtig efter eu-
retten.
det forhold, at en fordringshaver ikke finder anledning til at rejse et krav, fordi
fordringshaveren antager, at hverken de administrative myndigheder eller domstolene vil give
ham medhold i, at han har et krav, indebærer således ikke efter eu-domstolens praksis, at
forældelsen først begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor eu-domstolen afsiger en dom, der
synes at indebære, at den pågældendes krav nu vil blive anerkendt, såfremt det gøres
gældende. dette er efter eu-domstolens praksis tilfældet, uanset om der er tale om en
undskyldelig retsvildfarelse, eller tilsidesættelsen af eu-retten var ganske utvivlsom, og
uanset om fordringshaveren på grund af den nationale lovgivnings udformning kunne frygte
ikke at få medhold i sit krav, jf. i det hele sag c-542/08, barth, dom af 15. april 2010, sag c-
                                               - 15 -
452/09, iaia, dom af 19. maj 2011, forenede sager c-89/10 og c-96/10, q-beef nv, dom af 8.
september 2011, sag c-429/12, pohl, dom af 16. januar 2014, og sag c-417/13, gotthard
starjakob, dom af 25. januar 2015.
der er ingen holdepunkter i eu-domstolens praksis for en antagelse om, at disse principper
ikke skulle gælde i en situation, hvor en national domstol i en anden sag har afvist at
forelægge eu-domstolen et spørgsmål, hvis besvarelse kunne have afdækket, at de nationale
myndigheder befandt sig i en retsvildfarelse.
eu-domstolen har i flere sager fået forelagt spørgsmål om retsvirkningerne af, at en national
sidsteinstans har afsagt en dom, der senere viser sig at være baseret på en urigtig fortolkning
af eu-retten. eu-domstolens domme i disse sager viser, at selv hvor en part har rejst krav
ved domstolene, og partens krav i den pågældende sag blev afvist, uden at der forinden blev
forelagt et præjudicielt spørgsmål i overensstemmelse med teuf art. 267, stk. 3, indebærer
denne tilsidesættelse af den præjudicielle procedure ikke, at parten vil kunne indtale sit krav,
såfremt en senere dom afsagt af eu-domstolen viser, at den nationale domstolsafgørelse
baserede sig på en urigtig forståelse af eu-retten, jf. bl.a. sag c-69/14, târsia, dom af 6.
oktober 2015.
eu-domstolen har også udtalt, at eu-retten ikke forpligter en national myndighed til at
omgøre en administrativ afgørelse, der er blevet endelig ved udløbet af en rimelig
søgsmålsfrist eller ved udtømning af de til rådighed stående retsmidler. det gælder, selv hvor
forvaltningens afgørelse er blevet opretholdt ved endelig dom efter afvisning af præjudiciel
forelæggelse, og selv om senere praksis fra eu-domstolen viser, at dommen hviler på en
urigtig retsopfattelse. eu-retten kræver alene, at forvaltningsafgørelsen skal omgøres, såfremt
den administrative myndighed efter national ret har kompetence til at genoptage afgørelsen,
jf. sag c-453/00, kühne & heitz, dom af 13. januar 2004.
eu-domstolen har i forenede sager c-392/04 og c-422/04, i-21 germany, dom af 16.
september 2006, præciseret, at denne undtagelse til udgangspunktet om manglende
suspension af frister ikke er relevant i tilfælde, hvor den afgiftspligtige ikke har anfægtet
myndighedernes afgørelse.
                                              - 16 -
i den foreliggende sag har tdc ikke inden udløbet af forældelses- og genoptagelsesfristerne
indgivet et nyt tilbagebetalingskrav i forhold til kravet af 20. maj 1997, der blev fuldt ud
imødekommet ved told- og skattestyrelsens afgørelse af 29. april 1998. det ligger endvidere
fast, at tdc’ nye tilbagebetalingskrav af 18. november 2011 er fremkommet så sent, at
skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, smh. med § 34 a ikke giver adgang til at genoptage
afgiftsansættelsen og tilbagebetale det krævede beløb.
heller ikke eu-domstolens dom i cartesio-sagen kan indebære, at forældelse skulle være
suspenderet i medfør af den eu-retlige effektivitetsgrundsætning. det bemærkes herved, at
der ikke har været tilfælde, hvor en dansk retsinstans har besluttet at stille eu-domstolen et
præjudicielt spørgsmål om den problemstilling, som eu-domstolen tog stilling til i lady &
kid, men hvor denne forelæggelsesbeslutning er blevet omgjort af en højere dansk retsinstans
med den virkning, at retsvildfarelsen omkring muligheden for at tage hensyn til de afgifter,
der blev ophævet ved indførelsen af ambien, ikke ophørte på et tidligere tidspunkt.
landsretten finder på ovennævnte baggrund, at sagen kan afgøres med en sådan sikkerhed, at
der fortsat ikke er grundlag for præjudiciel forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen.
landsretten frifinder herefter skatteministeriet.
tdc a/s skal betale sagsomkostninger for landsretten til skatteministeriet med i alt 500.000
kr. til dækning af udgifter til advokat. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne
til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og det forhold,
at der har været afholdt forhandling om tdc’s anmodning om præjudiciel forelæggelse.
thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal tdc a/s betale 500.000 kr. til skatteministeriet.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
                                           - 17 -
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
