- bej
                                       udskrift
                                           af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
dom
afsagt den 26. april 2010
h-70-09
                                  codan forsikring a/s
                                  og
                                  orifarm supply a/s
                                  (begge advokat laura maybritt riisgård)
                                  mod
                                  dsv road a/s
                                  (advokat mads poulsen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt dsv road a/s (herefter dsv) eller nogen, for hvem dsv hæf-
ter, har udvist grov uagtsomhed i forbindelse med transport af temperaturfølsomt gods for
orifarm supply a/s (herefter orifarm), og om dsv som følge heraf er erstatningsansvarlig
                                                 -2-
for det fulde tab over for orifarm og orifarms forsikringsselskab, codan forsikring a/s
(herefter codan).
påstande
codan og orifarm har nedlagt påstand om, at dsv skal betale 28.511,73 kr. til codan og
54.436,17 kr. til orifarm, alt med tillæg af 5 % rente fra den 2. september 2008.
dsv har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
orifarm er en del af orifarm-koncernen, som forestår parallelimport af medicinalvarer, her-
under lægemidlet esmeron, som er et muskelafslappende middel. orifarm har i en årrække
haft et løbende samarbejde med dsv om transport af medicinalprodukter, herunder ved ud-
førsel af køletransporter.
       i henhold til orifarms markedsføringstilladelse i finland har esmeron en holdbarheds-
tid på 36 måneder og skal opbevares på køl på mellem 2°c og 8°c.
       af den danske lægemiddelstyrelsens produktresumé for esmeron, punkt 6.4., fremgår
at produktet skal opbevares ved 2°c til 8°c. det fremgår videre, at produktet kan opbevares
ved almindelig temperatur i op til 12 uger. samme oplysninger fremgår af indlægssedlen i
produktet til brugeren.
       i august 2008 indgik orifarm og dsv en aftale om køletransport af esmeron fra ori-
farms forretningssted i odense til orifarm oy i finland. godset havde en værdi på 11.884,32
eur, svarende til 88.620,19 kr.
       ifølge fragtbrevet, nr. 6048839 blev transporten påbegyndt den 26. august 2008, og
godset blev angivet som ”1 stor kølekasse” med en vægt på 150 kg. det fremgår af fragtbre-
vet, at der med kassen fulgte to køleloggere, nr. 003 og 157, og at kølekassen skulle transpor-
teres ved en temperatur på mellem 2°c og 8°c. fragtbeløbet udgjorde 4.436,17 kr.
       af ”internal freight note af 26. august 2008”, som er underskrevet af såvel orifarm
som lastbilchaufføren, fremgår, at der er tale om en køletransport, og at temperaturen i last-
                                               -3-
bilen blev kontrolleret til 8°c. det fremgår dog med håndskrift på dokumentet, at vognman-
den ankom uden køl på lastbilen, og at man ventede, til den var kølet ned, hvilket betød 30
minutters overtid.
       kølebilen kørte den 27. august 2008, kl. 15.51, om bord på færgen til finland. det frem-
går af booking- og check-in bekræftelse nr. 582565, at der var booket el-tilslutning om bord
på færgen. booking- og check-in bekræftelsen er underskrevet den 28. august 2008 af tallink
silja oy cargo, og med håndskrift på dokumentet er anført: ”strømtilslutning på færgen
ok”.
       efter godsets ankomst til finland den 28. august 2008 blev det imidlertid konstateret, at
godset ikke havde været nedkølet til mellem 2°c og 8°c under hele transporten. af log-
udskrifterne fra køleloggerne fremgår således, at temperaturen allerede mindre end fire ti-
mer efter transportens påbegyndelse oversteg 8°c og herefter var stødt stigende indtil an-
komsten i finland, hvor køleloggerne viste henholdsvis 16,8°c og 17,4°c.
       ved e-mail af 29. august 2008 skrev orifarm til dsv, at orifarm holdt dsv ansvarlig
for manglende overholdelse af temperaturen under transporten og bad blandt andet om en
skriftlig rapport fra chaufføren og om udskrifter fra kølemaskinen eller anden kopi af doku-
mentation for temperaturen i bilen.
       det var ikke muligt at få en udskrift fra køletraileren, men køletraileren blev efterføl-
gende undersøgt på thermo kings autoriserede værksted i finland. af thermo kings rap-
port af 2. september 2008 fremgår blandt andet: ”konstateret fejl: kører ikke med el på skib”
og ”årsag til fejlen: ingen fejl bemærket. kølemaskine kører normalt med el”. det fremgår
endvidere, at ”kølemaskinen lader ikke elmotoren starte når [den er] monteret omvendt,
hvilket tænder en advarselslampe, hvorefter elmonteringen skal monteres korrekt, hvorefter
maskinen [skulle] starte igen.”
       codan erstattede herefter orifarms tab med 38.620,19 kr., idet selvrisikoen på 50.000
blev fratrukket. codan meddelte i brev af 2. september 2008 dsv, at codan holdt dsv an-
svarlig for tabet.
       den 3. september 2008 sendte dsv en e-mail til mek-trans, som var den udførende
transportør under transporten. i e-mailen holdt dsv mek-trans ansvarlig for temperatur-
skaden og forbeholdt sig et erstatningskrav.
                                               -4-
      den 30. september 2008 sendte dsv en kreditnota og udbetalte begrænsningsbeløbet
på 10.108,46 kr. i henhold til cmr-loven til codan.
      dsv og codan havde i perioden 19. januar 2009 til 10. februar 2009 en e-
mailkorrespondance, hvori codan gjorde gældende, at chaufføren havde udvist grov uagt-
somhed, hvilket dsv imidlertid afviste.
      orifarm og codan anlagde herefter denne sag mod dsv den 19. august 2009.
forklaringer
linda dyrborg pedersen har forklaret, at hun er koncernjurist og har været ansat siden au-
gust 2005 hos orifarm. hun beskæftiger sig med erhvervsretlige problemstillinger, herunder
transportskader. orifarm blev stiftet i 1994 og har i dag ca. 950 ansatte.
      orifarm har samarbejdet med dsv siden 2000-2001. hun anslår, at dsv laver ca. 2.000
transporter for dem om året, hvoraf ca. 100 er køletransporter. de bruger som regel dsv ved
transport af gods til finland, og det er som regel faste chauffører hos dsv, som kører. de
bruger dsv, fordi det er et stort og velfunderet firma, og fordi kvaliteten og prisen er god.
når de booker en køletransport, forventer de, at der sker en løbende kontrol under transpor-
ten.
steen hermansen har forklaret, at han er department manager hos dsv. han er uddannet
speditør i dfds, der senere blev til dsv, og har været i dfds/dsv og arbejdet med spediti-
on siden 1993. han har siden 2006 været chef for deres finlandsafdeling, som håndterer
transporter til og fra finland. han hørte om sagen, da godset var blevet leveret i finland.
temperaturen var for høj i forhold til, hvad den skulle have været.
      de bad vognmanden om temperaturudskrifter fra køletraileren, men fik at vide, at det
ikke kunne lade sig gøre, da køletraileren var en ældre model. de bad så om at få lavet en
funktionalitetstest hos leverandøren. thermo king udførte funktionalitetstesten, som viste at
det hele fungerede. de er ikke siden kommet årsagen til temperaturforholdene nærmere.
      dsv har mange års erfaring i temperaturregulerede transporter. alle deres transporter
for orifarm er temperaturregulerede, enten i intervallet 2-8°c eller 15-25°c. hans afdeling
kører to gange om ugen køle-, fryse- eller varmetransporter mv.
                                               -5-
       de har ingen deciderede interne procedurer til at sikre temperaturen under transpor-
ten, men det er faste chauffører, der kører med køletransport.
       det er forskelligt, hvordan temperaturen aflæses i køletraileren, det kan være skiver el-
ler dataloggere. han ved ikke, hvad tilfældet var i denne køletrailer. det er normalt simpelt
at aflæse temperaturen.
       de har gennem en finsk kollega hørt chaufføren om, hvad der kunne være gået galt,
men han har ikke fået nogen forklaring herpå, så han ved ikke, hvad der er sket. transporten
blev booket og kørt som en temperaturtransport, og chaufføren var instrueret i, at det var en
temperaturtransport og fik udleveret fragtbrevet i horsens.
       normalt når chaufføren holder pause under turen, går han om og hører, om maskinen
kører. det kan høres både inden i og uden for førerhuset. man kan dog ikke høre, om tempe-
raturen er høj eller lav. færgen blev booked med kølemulighed.
maybritt winkler har forklaret, at hun er lagerarbejder hos orifarm supply a/s, hvor hun
har været i 5 ½ år. hun plukker ordrer til grossister, pakker dem og sender dem med chauf-
før. hun håndterede det omhandlede gods.
       de har en fast procedure med at starte loggerne, som chaufføren får udleveret. de bru-
ger to loggere, for at være på den sikre side, hvis den ene skulle gå i stykker. chaufføren får
ikke varerne udleveret, før bilen har den rette temperatur.
       da kølebilen ankom og blev åbnet, konstaterede hun, at lastrummet var varmt, hvorfor
hun bad chaufføren om at få bilen på køl. der gik ca. tre kvarter, før bilen var afkølet.
       hvis de kender chaufføren, hvad de plejer at gøre, så stoler de på ham med hensyn til
temperaturen i bilen. i dette tilfælde kendte hun ikke chaufføren, og hun gik derfor efterføl-
gende med ud for at kontrollere temperaturen i køletraileren. da var temperaturen 8°c, så
godset kunne læsses. temperaturen aflæses på displayet, som typisk er mellem førerhuset og
lasten eller inden i førerhus. hun husker ikke, hvor displayet var her. chaufføren virkede
lidt ligeglad.
       hun lukkede personligt chaufføren ud af porten, idet hun altid sikrer sig, at den auto-
matiske port lukker igen. da chaufføren var ca. en lastbilslængde fra porten, så hun, at han
steg ud af bilen og gik om mellem førerhus og last, dér hvor køleaggregatet sidder, men hun
kunne ikke se, hvad han lavede.
                                                -6-
annette popp andersen har forklaret, at hun er vicepræsident for orifarm supply a/s, hvor
hun har været i godt 10 år og har ansvar for produktionsfaciliteterne blandt andet i tyskland
og danmark. hun er uddannet hospitalslaborant og kemiingeniør.
       orifarms markedsføringstilladelse i finland gælder for esmeron som et køleprodukt.
markedsføringstilladelsen i danmark til esmeron indeholder de samme betingelser som i
finland. hun er ikke bekendt med, om der består et marked for esmeron som et ikke-
køleprodukt.
       det fremgår af markedsføringstilladelsen, at produktet skal opbevares på køl på 2-8°c,
og det er et ufravigeligt krav, som de har pligt til at sikre opfyldt. et produktresumé er et of-
fentlig tilgængeligt resumé over produktets specifikationer og betyder ikke, at de kan sælge
produktet ved stuetemperatur, da deres markedsføringstilladelse ikke tillader, at de sælger
produktet som ikke-køleprodukt. når produktresuméet angiver, at produktet kan opbevares
i op til 12 uger ved almindelig temperatur, henvises der til opbevaringen af produktet hos
lægen eller patienten.
       hvis der bestod et marked for esmeron som et ikke-køleprodukt, ville der skulle ind-
hentes en markedsføringstilladelse hertil i det pågældende land, hvilket ikke ville være mu-
ligt inden for 12 uger. det tager i gennemsnit ca. 90 dage at få indhentet tilladelse såvel hos
de finske som de danske myndigheder. hvis produktet kunne sælges som et ikke-køle-
produkt, ville det heller ikke være muligt at sælge produktet i den nuværende emballage.
der skulle i så fald laves nye æsker, og proceduren med omemballering og ometikettering
ville tage lige så lang tid som at indhente en ny markedsføringstilladelse.
       de skal følge gmp-reglerne om kvalitetsstyring, og de har et intern kvalitetssikrings-
system, som lægemiddelstyrelsen inspicerer med jævne mellemrum. reglerne håndhæves
strengt i hverdagen, og der sker kvalitetssikring både ved varemodtagelse, ompakning, op-
bevaring og videredistribution, så de kan stå inde for kvaliteten af produktet. når de frigiver
et produkt, er det stadig mærket med opbevaring på 2-8°c og en holdbarhed på 36 måneder.
hvis de 8°c overskrides, skal der ske en farmaceutisk vurdering af produktet. det vil ikke
alene være i strid med markedsføringstilladelsen, men også i strid med kvalitetssystemerne
at sælge esmeron som et ikke-køleprodukt.
                                               -7-
sanne brandt jørgensen har forklaret, at hun er uddannet kemiingeniør og er teammanager
hos orifarm, hvor hun har været ansat i 6 ½ år. hun er leder af kvalitetsafdelingen og har
med parallelimport at gøre.
       hun er ikke bekendt med, om der bestod et marked for esmeron som et ikke-
køleprodukt på skadestidspunktet.
       orifarm har i henhold til markedsføringstilladelsen lov til at parallelimportere esme-
ron. ifølge tilladelsen skal esmeron opbevares og håndteres på køl mellem 2-8°c. dette krav
kan ikke fraviges. produktresuméet beskriver beskaffenheden af produktet, og bemærknin-
gen i resuméet om, at produktet kan opbevares ved almindelig temperatur i op til 12 uger re-
laterer sig til forbrugeren. det betyder derimod ikke, at orifarm må sælges produktet ved
stuetemperatur.
       det ville kræve en ny markedsføringstilladelse, hvis produktet skulle lanceres som et
ikke-køleprodukt, og det er ikke muligt at få en ny tilladelse inden 12 uger. i 2009 var den
gennemsnitlige sagsbehandlingstid ca. 90 dage, og sagsbehandlingstiden var vistnok endnu
længere i 2008.
       esmeron ville desuden ikke kunne sælges som ikke-køleprodukt i den samme embal-
lage. det ville kræve en ompakning, hvilket kræver en ny tilladelse. hun ved ikke, nøjagtig
hvor længe dette ville tage, men ompakning til nye emballager mv. ville ikke kunne ske in-
den for 12 uger.
       orifarm har interne kvalitetssikringsregler for at sikre, at forbrugerne får det rigtige
produkt. reglerne beskriver, hvordan lægemidlet skal håndteres og ompakkes, og de hånd-
hæves strengt i dagligdagen. ved alle opgaver kontrollerer de, at de udføres korrekt.
parternes synspunkter
codan og orifarm har gjort gældende, at dsv groft uagtsomt har tilsidesat sin forpligtelse til
at tage vare på godset ved ikke at sikre, at dette blev transporteret ved en temperatur på 2-
8°c. der var udtrykkeligt aftalt og betalt for en køletransport, men allerede efter 3½ times
transport oversteg temperaturen 8°c og var ved transportens afslutning 17,4°c. det fremgår
af cmr-fragtbrevet og udleveringssedlen, at der var tale om en køletransport, og transporten
blev tilbageholdt af orifarm, indtil bilen var kølet nok ned. chaufføren har derfor været
                                                 -8-
fuldt ud bekendt med, at der var tale om en køletransport, men har kørt i to dage uden at
sikre sig, at temperaturen under transporten var korrekt. chaufføren har haft rig lejlighed
hertil, når han holdt hvil efter køre-/hviletidsbestemmelserne samt på færgen, og aflæsning
af temperaturen er en simpel manøvre, der ikke tager lang tid. kontrol af temperaturen er
dog ikke begrænset til pauserne i henhold til køre-/hviletidsreglerne, men burde være fore-
taget løbende.
       ved vurderingen af grov uagtsomhed skal blandt andet lægges vægt på omfanget af
risikoen for skadens indtræden, godsets værdi, fragtførerens forudsætninger for afværgemu-
ligheder og individuelle forudsætninger. chaufføren havde rig mulighed for at afværge ska-
den, og det er da også praksis i branchen, at man tjekker temperaturen undervejs ved en kø-
letransport.
       ifølge thermo kings rapport fungerede kølemaskinen, hvilket tyder på, at maskinen
ikke var tilsluttet. skaden var aldrig sket, hvis chaufføren havde iagttaget sin kontrolpligt, og
det må antages, at dette er den egentlige skadesårsag, hvorfor der foreligger årsagssammen-
hæng. dsv er som transportør den, der har mulighed for og pligt til at afdække skadesårsa-
gen, og det må komme dsv - som har forholdt sig afventende og tavs - til skade, at årsagen
ikke kan oplyses nærmere, jf. sø- og handelsrettens dom i sagen s 9-03 og dommen af 19.
marts 2009 fra landgericht köln.
       dsv har påtaget sig en køletransport, men har alene leveret en ganske almindelig
transport, og chaufførens forsømmelse er dsv’s ansvar, da dsv som transportør har en kon-
trolpligt. dsv hæfter derfor efter cmr-lovens § 4 og er erstatningsansvarlig for det fulde tab,
jf. samme lovs § 37.
       der foreligger et totaltab, da dsv ikke har dokumenteret, at der skulle forefindes et
marked for esmeron som et ikke-køleprodukt. orifarm ville ikke med den foreliggende mar-
kedsføringstilladelse kunne sælge produktet som et ikke-køleprodukt, og indhentning af en
ny markedsføringstilladelse ville tage min. 90 dage. den tilladelse, der forelå på skadestids-
punktet tog 17 måneder at indhente, og en efterfølgende markedsføringstilladelse har taget 5
måneder at indhente. produktresuméets oplysning om stuetemperatur har intet med mar-
kedsføringstilladelsen at gøre, men henvender sig til forbrugerne.
       salg af esmeron som et ikke-køleprodukt ville endvidere kræve tilladelse til ometiket-
tering, da emballagen ellers ville være vildledende for forbrugeren, og ometikettering ville
                                                -9-
også tage omkring 90 dage. endelig ville det skade orifarms goodwill, hvis orifarm skulle
overtræde reglerne, herunder egne interne regler.
dsv har gjort gældende, at der ikke foreligger grov uagtsomhed fra dsv’s eller chaufførens
side. ifølge cmr-lovens § 24 er fragtføreren ansvarlig for beskadigelse af godset, medmin-
dre han kan godtgøre, at en række nærmere angivne forhold var til stede. bestemmelsen
modsvares af et begrænsningsbeløb, som dsv allerede har betalt, og orifarm og codan har
bevisbyrden for, at der er grundlag for erstatning herudover, jf. cmr-lovens § 37, hvilket
kræver markant mere end almindelig uagtsomhed. kravet til graden af uagtsomhed nærmer
sig dolus eventualis, og bevisbyrden for grov uagtsomhed er ikke løftet.
       det er ikke nok til at statuere grov uagtsomhed, da skadesårsagen ikke er fastlagt.
skaden kan skyldes mange årsager, f.eks. en løs forbindelse, at der var slukket for anlægget,
at anlægget ikke var tilsluttet på færgen, eller der kan have været fejl på loggerne mv. i alle
tilfælde er der tale om almindelige fejl og ikke en markant forsømmelse, der han betegnes
som grov uagtsomhed, og det er heller ikke groft uagtsomt at køre med gammelt udstyr. det
er irrelevant, at lastbilen ankom til afhentningsstedet uden køl, idet chaufføren rettede sig ef-
ter marianne winklers instrukser.
       en henvisning til, at fragtføreren hverken har godtgjort, at køleanlægget var betjent
korrekt, eller at temperaturen var kontrolleret undervejs, er ikke tilstrækkeligt til at løfte be-
visbyrden for grov uagtsomhed, jf. dom afsagt af cour de cassation de france den 13. okto-
ber 1981, etl 1982, s. 288. det kan ikke lægges til grund, at transporten er kørt som en al-
mindelig transport, og der er ikke beviser for, at chaufføren har handlet forsætligt. hvis
chaufføren har lavet en fejl, er det en almindelig menneskelig fejl, men ikke groft uagtsomt.
       dsv har i øvrigt gjort, hvad man kunne for at søge skadesårsagen oplyst. der har væ-
ret lavet en funktionalitetstest, som konkluderede, at der ikke var fejl ved køletraileren. efter
steen hermansens forklaring har man endvidere forsøgt at få chaufførens forklaring, men
uden held. transportbranchen har mange løsarbejdere, og det var en ny chauffør, der kørte
den pågældende transport. dsv har endvidere anmodet om temperaturudskrifter fra køle-
traileren, men fået oplyst at det ikke var muligt at få.
       den tyske dom, som codan og orifarm henviser til, giver ikke det fulde billede af tysk
ret. den undersøgelsespligt, der gælder efter tysk ret fremgår af dom af 29. juni 2006 – i zr
                                                - 10 -
176/03 fra bundesgerichtshof, og ifølge denne kan man ikke pålægge transportøren en objek-
tiv forpligtelse til at oplyse skadesårsagen med den følge, at manglende oplysning uden vi-
dere fører til ansvar. dsv har udført rimelige undersøgelser.
      der ville heller ikke være tale om gross negligence i uk, jf. ingo gerckes talepapir fra
maj 2009, og det gøres gældende, at det heller ikke er tilfældet i danmark.
      hvis retten lægger til grund, at chaufføren ikke har kontrolleret temperaturen, og at
dette er groft uagtsomt, gøres det gældende, at der ikke er årsagssammenhæng.
      køre-/hviletidsreglerne varetager andre hensyn, men der er ikke praksis for, at chauf-
føren burde standse oftere, end reglerne tilsiger. selv hvis chaufføren havde kontrolleret
godset under sin første pause, ville temperaturen allerede have været overskredet, idet dette
skete mindre end fire timer efter transportens påbegyndelse. godset ville således under alle
omstændigheder være blevet anset som tabt af orifarm, idet selv en kort overskridelse af
temperaturen ifølge forklaringerne skulle medføre en farmaceutisk vurdering.
      det bestrides, at orifarm har lidt et totaltab. det er uklart, om godset kunne være kølet
ned igen, og om orifarm kunne have genforhandlet med myndighederne. orifarm burde
have et beredskab til den slags situationer og kunne have foretaget den nævnte farmaceuti-
ske vurdering, som orifarm var forpligtet til. orifarm har dermed ikke opfyldt sin
tabsbegrænsningspligt, og det er ikke dokumenteret, at der er lidt et fuldt tab.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter marianne winklers forklaring lægger retten til grund, at orifarm først frigav godset til
transportøren, da temperaturen i kølevognen var nede på 8°c. kort efter transportens start
steg chaufføren ud af bilen og gik om mellem førerhus og last, men det vides ikke, hvad han
foretog sig i den anledning.
      det videre hændelsesforløb er fuldstændig uafklaret, og det eneste, retten kan lægge til
grund omkring transporten, er, at temperaturen i kølevognen ifølge køleloggerne steg støt
under transporten og var omkring 17°c ved ankomsten i finland.
      bevisbyrden for grov uagtsomhed efter cmr-lovens § 37 påhviler orifarm og codan,
og der er ikke oplyst forhold under transporten, herunder under færgesejladsen, der godtgør
at chaufføren har handlet groft uagtsomt. det forhold, at temperaturen har været støt stigen-
                                                 - 11 -
de under transporten, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at fastslå, at chaufføren har handlet
groft uagtsomt. det bemærkes i den forbindelse, at dsv i rimelig grad har iagttaget sin op-
lysningspligt og bidraget til afdækning af skadesårsagen ved at bede om temperaturudskrif-
ter og forklaring fra chaufføren, dog uden held, samt ved at lade kølevognen undersøge hos
thermo king.
      på denne baggrund skal dsv frifindes, og codan og orifarm skal betale dsv 20.000 kr.
i sagsomkostninger til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
dsv road a/s frifindes.
i sagsomkostninger betaler codan forsikring a/s og orifarm supply a/s inden 14 dage
20.000 kr. til dsv road a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
hans jørgen nielsen                         mette christensen                      henrik   dam
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
