- pba
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 31. januar 2014
f-19-06
                                   hk danmark som mandatar for
                                   a
                                   (advokat jacob goldschmidt)
                                   mod
                                   dansk almennyttigt boligselskab
                                   dab
                                   (advokat christian emmeluth)
indledning
sagens hovedspørgsmål er, om dansk almennyttigt boligselskabs (herefter dab) opsigelse
af a, der var ansat som overassistent hos dab, var i strid med forskelsbehandlingsloven,
herunder om opsigelsen kunne ske med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens §
5, stk. 2.
                                               -2-
påstande
hk danmark har som mandatar for a nedlagt påstand om dab tilpligtes til a at betale kr.
509.378,60, subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 17.
maj 2006, til betaling sker.
dab har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre be-
løb end det påstævnte.
den af hk danmark nedlagte påstand er specificeret således:
løn i forlænget opsigelsesvarsel, 2 mdr. af 25.468,93               kr. 50.937,86
godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, 18 mdr. af 25.468,93    kr. 458.440,74
                                                                    kr. 509.378,60
sagen har præjudicielt været forelagt for eu-domstolen med henblik på besvarelse af nogle
spørgsmål, som var fælles for nærværende sag og sagen f-13-06 (hk som mandatar for b
mod pro display a/s). eu-domstolen afsagde dom i sagerne (de forenede sager c-335/11 og
c-337/11) den 11. april 2013.
oplysningerne i sagen
den 24. august 2009 afsagde sø- og handelsretten kendelse i sagen om, at der skulle ske præ-
judiciel forelæggelse for eu-domstolen. af kendelsen fremgår bl.a. følgende:
      ”…
      oplysningerne i sagen
      ansættelse. arbejdspladsen dab.
      i 1996 blev a ansat i boligorganisationen samvirke i lyngby efter 21 års ansæt-
      telse i kab bygge og boligadministration smba. den 1. juli 2000 blev boligorga-
      nisationen samvirke overtaget af dab, og as ansættelse overgik i den anledning
      til dab, med hvem hun indgik ansættelsesaftale den 17. juli 2000. hendes frem-
      tidige arbejdssted blev finsensvej 33, 2000 frederiksberg. ansættelsesaftalen
      havde bl.a. følgende bestemmelse:
             ”…
                                               -3-
       sygdom
       hvis du inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har fået
       løn under sygdom i alt 120 dage, betragtes ansættelsen, dersom selskabet
       måtte ønske det, som bortfaldet med 1 måneds varsel til den 1. i en måned
       …”
i forbindelse med ansættelsen hos dab blev a omfattet af en gruppelivsforsik-
ring. i forbindelse med forsikringens oprettelse udfyldte a et hel-
bredserklæringsskema, hvor hun ved afkrydsning i fire punkter bl.a. erklærede
for tiden at være fuldstændig rask og arbejdsdygtig, ikke at have lidt af nogen
alvorlig sygdom inden for de sidste 3 år og indenfor samme periode ikke at have
været under læge-, kiropraktor- eller fysioterapeutbehandling eller at have været
indlagt på sygehus mv.
dab havde en seniorpolitik, om hvilken det fremgik bl.a.:
       ”…
       fratrædelsesordninger (seniorpolitik)
        det er dab's hensigt, at seniormedarbejderne i dab skal have gode og flek-
       sible muligheder for at tilrettelægge et seniorforløb på en måde, således at
       dette er til gavn for både seniormedarbejderen og dab.
       … dab stiller sig således positiv overfor …fleksible arbejdstider, gradvis til-
       bagetrækning m.m.
       hvornår er man seniormedarbejder, og hvordan sker planlægningen af
       seniorforløbet ?
        … seniorsamtaler skal påbegyndes senest, når medarbejderen er blevet 50
       år.
        …
       seniorordningen betyder, at der for den pågældende medarbejder påbegyn-
       des planlægning af seniortilværelsen i dab. det kan være, at man har ønske
       om uddannelse … med henblik på jobskift i dab. det kan være ønsket om
       nedsat arbejdstid o.s.v. arbejdstid, løn jobindhold m.m. aftales nærmere
       som et led i seniorordningen. såfremt den ønskede seniorordning ikke kan
       imødekommes begrundes dette overfor medarbejderen. for seniorordninger
       der indebærer ændret arbejdstid og eller andet jobindhold, vil lønnen som
       udgangspunkt følge timer og/eller arbejdsopgaver.
             …
       forudsætningen for, at den udviklede seniorpolitik bliver en succes er,
       at der er åbenhed og accept om den politik der føres. hermed åbnes der go-
       de muligheder for, at flest mulige medarbejdere i dab kan få deres ønsker
       og behov opfyldt i relation til et godt seniorforløb i dab.
       at der er tale om en "vinder-vinder" situation, det vil sige, at både medarbej-
                                                -4-
       deren og dab har gavn af den aftale der træffes.
       at dab's udviklende seniorpolitik naturligvis kan kombineres med de til
       enhver tid gældende offentlige ordninger.
       …”
analysevirksomheden oxford group kortlagde ”danmarks bedste arbejdsplad-
ser 2003” og indplacerede dab som nr. 29, bl.a. med følgende begrundelse:
       ”…
       social bevidsthed karakteriserer også ledelsen. i dab bliver der taget hen-
       syn til det enkelte menneskes sociale situation, og der er plads til forskellig-
       heder hos medarbejderne. arbejdspladsen tilbyder medarbejdere, der af den
       ene eller anden grund ikke kan varetage et almindeligt job, et fleksjob eller et
       skånejob. i øjeblikket er det tilfældet for fem medarbejdere.
       …”
i et bilag (en e-mail af 29. juni 2006) har personalekonsulent pia finner, dab, gi-
vet følgende oplysninger:
       ”…
       dab har i alt 184 ansatte, heraf er 24 medarbejdere på deltid og af dem er 4
       ansat i fleksjob.
       dab har opsagt 3 medarbejdere pga. 120 sygedage og 5 medarbejdere er ik-
       ke opsagt pga. 120 sygedage.
       kriterierne der anvendes i forbindelse med vurderingen af opsigelse eller ej
       ved 120 sygedage er:
              har gjort en helt særlig indsats for dab og er derved en merværdi for
               dab.
              livstruende sygdom (f.eks. kræft).
       -       har mange point på +/- kontoen - hvis du forstår!!
       dab' s generelle politik er, at medarbejdere der er meget syge, ønsker vi ik-
       ke at have ansat, såfremt de ikke opfylder ovennævnte kriterier …”
ansættelsesforløbet op til afskedigelsen. sygemeldinger.
det fremgår af referatet fra et fællesmøde i dab den 17. februar 2005, at a havde
spurgt, om det var muligt at få ”hæve/sænkebord i boligbutikken”, hvilket jan
birk ville undersøge.
en dab-medarbejder mailede den 6. juni 2005 til jan birk, at a havde ringet for
at tale med ham, idet hun sygemeldes ”denne uge grundet diskosprolaps”, som
hun skulle opereres for den 29. juni 2005. af en mail af 10. juni fra jan birk til bo-
ligbutikken fremgik, at a også er syg i næste uge [13.-17. juni]. as fravær blev
                                          -5-
dokumenteret ved en lægeerklæring af 23. juni 2005, der om årsagen til fraværet
angav ”sygdom”. a genoptog herefter sit arbejde.
en lægeerklæring af 26. august 2005 dokumenterede fravær på grund af ”syg-
dom” fra den 17. august 2005 og varslede yderligere sygemelding i 2 uger. af en
e-mail, sendt den 2. september 2005, fra jan birks efterfølger, eva kirketerp, til en
medarbejder, tove hansen, fremgik, at a, som eva kirketerp lige havde talt
med, nok ville være sygemeldt til omkring 1. oktober. ”hun er med i et behand-
lingsforløb på 14 uger, og lige nu resterer der 12 uger. dvs. at når hun kommer
tilbage skal hun til behandling 3 dage om ugen fra kl. 11.30 – 13.30, og det foregår
i skodsborg.” af en e-mail, sendt den 12. september 2005, fra eva kirketerp til
jette hansen fremgik, at eva kirketerp havde talt med a, som skulle behandles
mandag, onsdag og fredag på skodsborg frem til 18. november og tirsdag og
torsdag hos fysioterapeut. hun ville dermed være ”deltidssyg” fra 1. oktober.
tilføjet med håndskrift på den fremlagte e-mail-udskrift fremgik: ”talt flex-job
med jan”.
ved dab’s brev af 15. september 2005, underskrevet af pia finner, blev a anmo-
det om at indsende en varighedserklæring. a indsendte herefter en lægeerklæ-
ring af 19. september 2005, hvor der om varigheden af uarbejdsdygtigheden var
anført 4 uger med tilføjende note: ”vil formentlig kunne overgå til ”delvis uarb”
om 4 uger, hvor det er den lange stillensidden belaster pts slidte r”.
af en e-mail fra pia finner til eva kirketerp den 7. oktober 2005 fremgik, at a li-
ge havde ringet og meddelt, at hun sandsynligvis ville være syg længere end til
den 17. oktober, ”dvs. hun forventes tilbage den 24. oktober 2005. jeg har bedt
hende komme med en lægeerklæring”. af en e-mail den 10. oktober fra eva kir-
keterp til pia finner fremgik, at eva kirketerp lige havde talt med a: ”nu er hun
måske syg til ca. 28. november. hun vil sende en lægeerklæring i morgen.” af
lægeerklæring af 11. oktober 2005 fremgik, at as uarbejdsdygtighed skønnedes at
vare yderligere 4 uger, og at ”delvis uarbejdsdygtighed” alligevel ikke var en
mulighed ”nu”.
i et brev af 15. november 2005 fra dab (pia finner) til a meddelte dab med hen-
visning til ”dit møde med konstitueret kontorchef eva kirketerp den 30. oktober
2006”, at as ønske om fleksjob ikke kunne imødekommes.
af en e-mail, sendt den 21. november 2005, fra pia finner til eva kirketerp frem-
gik, at a havde ringet, at hun fortsat var sygemeldt, og at hun ville sende en læ-
geerklæring i dag. af en lægeerklæring, dateret den 21. november og modtaget af
dab den 23. november 2005, fremgik, at uarbejdsdygtigheden skønnedes at vare
1-2 uger. der var i erklæringen også afkrydset for ”delvis uarbejdsdygtighed” og
anført ”rygbelastende arbejde”.
i brev af 23. november 2005 skrev a til dab’s administrerende direktør, niels pe-
ter thomsen:
                                                -6-
       ”som du formentlig er bekendt med, at jeg for øjeblikket sygemeldt fra dab
       pga. en dårlig ryg, og har derfor de sidste 3 måneder gået på skodsborg
       rygskole for at få stabiliseret denne. det er 3 gange om ugen og de sidste 2
       dage hver uge har jeg gået til fysioterapi. rygskolen anbefalede mig fra før-
       ste dag ikke at gå på arbejde, hvis jeg skulle opnå optimal behandling.
       jeg har svær slidgigt i den nederste del af ryggen. nærmere betegnet er de
       sidste 2½ bruskskiver slidt væk. knoglerne er derfor ved at vokse sammen,
       og det har næsten helt stivgjort denne del af ryggen. men med den behand-
       ling jeg nu har fået, er jeg igen i god form, men jeg skal selvfølgelig fortsætte
       med at stabilisere ryggen med hjemmeøvelser og i skodsborg vigørcenter.
       så kan jeg arbejde mange år endnu, men dog ikke på fuld tid mere.
       den sidste dag jan birk var på arbejde, var jeg inde hos ham og fortælle, at
       jeg havde været til en ct- og efterfølgende en mr-scanning, som viste
       ovennævnte slidtage. jeg ville dernæst på opfordring fra lægerne forespørge
       i kommunen, om jeg kunne blive indstillet til et flexjob, idet jan sagde, at
       "det skal vi nok kunne finde ud af".
       undervejs har jeg kontaktet eva kirketerp og orienteret hende om forløbet,
       herunder fortalt hende, hvad jan havde sagt. jeg bliver derfor meget choke-
       ret, efter et møde hos eva den 30. oktober 2005, da jeg den 15. november
       2005 modtager et brev fra dab om, at et flexjob desværre ikke kar imøde-
       kommes.
       jeg har været i samvirke og dab regi i snart 12 år. det var hårdt at skulle
       væk fra samvirke, men jeg fandt mig hurtigt tilpas på finsensvej med man-
       ge søde kolleger og en god ånd. jeg har altid passet mit job i boligbutikken
       godt, og altid med tilfredse kunder til følge. og jeg har fået flere breve med
       tak for god kundebetjening. da jeg igennem flere år tidligere har siddet med
       udlejning og desuden 5½ år i boligbutikken, ved jeg en masse om bebyggel-
       serne og deres specielle regler samt om de generelle love og regler på områ-
       det. jeg føler derfor, at jeg har været – og fortsat vil kunne være – et stort
       plus for dab og dets kundebetjening.
       …
       onsdag den 16. november kontaktede jeg kirsten wagner [tillidsrepræsen-
       tant] for at høre, om der ikke kunne være andre muligheder end i boligbu-
       tikken. det blev afslået – man vil kun have mig tilbage på fuld tid, hvad læ-
       gerne forbyder mig. jeg foreslog, at jeg fx kunne sidde i specialgruppen,
       hvor der er et tomt skrivebord og der hjælpe fx udlejningen, ved vakancer i
       boligbutikken eller i specialgruppen.
       der er masser af energi i mig endnu, og jeg er derfor meget ked af, hvis der
       ikke kan skaffes en plads til mig. håber med dette at der alligevel kan åbnes
       en dør for mig.”
i en e-mail, ligeledes af 23. november 2005, skrev niels peter thomsen til a:
       ”kære a
                                                -7-
       tak for dit brev. jeg forstår godt dit ønske om flexjob, men ressourcerne skal
       jo gå op også set fra virksomhedens side, og det har jeg forstået det ikke gør
       hvis vi sagde ja til dit ønske. jeg kan huske at vi for nogle år siden sagde ja
       til nedsat arbejdstid til nogle medarbejdere i beboerservice, men vi gjorde
       det først et par år efter det første ønske var rejst, da en flerhed af ønsker til-
       sammen kunne få ressourcesituationen til at hænge sammen. jeg har derfor i
       dag med beklagelse underskrevet din opsigelse. jeg håber du finder et andet
       arbejde, hvor dine kræfter passer sammen med arbejdets karakter.”
a blev herefter opsagt ved dab’s brev af 24. november 2005 med henvisning til,
at ”du indenfor 12 måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage.”
efter afskedigelsen
umiddelbart efter afskedigelsen havde dab i en annonce opslået en ledig stilling
som kontorassistent på deltid (22 timer) i dab’s regionalkontor i lyngby. i an-
noncen efterspurgtes bl.a. ”relevant arbejdsmæssig erfaring fra en lignende stil-
ling”. stillingen bestod bl.a. i at ”ekspedere kunder ved skranken og i telefonen”,
”udfærdige boligtilbud, kontrakter m.m.”, ”bogføre bilag”, ”varetage andet fore-
faldende arbejde” og ”deltage i løsning af diverse ad hoc opgaver.” ansøgnings-
fristen var den 15. december 2005, og tiltrædelse skulle ske ”hurtigst muligt og
senest den 1. februar 2006”.
den 1. februar 2006 tiltrådte a en stilling som receptionist i adra danmark med
”fast ansættelse på fuld tid under flexjob ordningen – godkendt til 50 % refusion.
den ugentlige arbejdstid er derfor 20 timer om ugen.” arbejdstiden var ”nor-
malt” placeret fra 9.00 til 14.00 mandag – torsdag, med ”mulighed for flextid efter
aftale med ledelsen”. af søllerød kommunes ”bevilling af løntilskud til fleksjob”
fremgik vedr. ”særlige aftaler for ansættelsen”, at ”der skal være mulighed for, at
jette kan aflaste sin ryg med varierende arbejdsstillinger”. der er fremlagt fotos
af as arbejdsplads, som parterne er enige om at betegne som en almindelig ar-
bejdsplads med computer, stol og hæve-/sænkebord.
ressourceprofil
af ressourceprofil for a udarbejdet af søllerød kommune fremgår følgende:
       ”…
       arbejdsmarkedserfaring:
       1968-1978: ansat som kontorassistent på fuld tid i boligselskabet kab. sagde
       selv op, da hun ønskede nye udfordringer.
       1978-1984: ansat på fuld tid som sekretær i firmaet bisballe planlægning.
       sagde selv op på grund af for meget overarbejde.
       1984-1994: ansat som overassistent ved kab på deltid, arbejdede 4 dage om
       ugen. sagde selv op, da hun ønskede nye udfordringer.
       1994 -, hvor hun fortsat er ansat på fuld tid ved boligselskabet dab på fre-
       deriksberg.
                                        -8-
var i starten ansat på deltid, men i 2003 gik klienten på fuld tid, idet hun
blev skilt og økonomien blev lidt stram.
klientens arbejdsopgaver er følgende: skrive breve og tage telefonen i for-
bindelse med at folk skrives op til lejligheder. hun betjener kunder i bolig-
butikken. der er en kassefunktion, idet kunderne kan betale huslejen kon-
tant. en uge af gangen har hun edb-vagten, d.v.s. at hun besvarer de 250-
300 mails som indgår pr. uge vedrørende boligspørgsmål.
klienten oplyser, at familien har rengøringshjælp hver 14. dag med 4 timer.
det er ægtefællen der støvsuger, vasker gulv, køber ind m.m. familien har
opvaskemaskine, som klienten betjener og hun vasker også tøj og laver mad
(men kan ikke stå op i flere timer) …
klienten oplyser, at hun i løbet af arbejdsdagen laver lidt øvelser for ryggen
og arm. arbejdspladsen er ikke indrettet med hæve-sænkebord, så klienten
må gå nogle ærinder for at få varierende arbejdsstillinger. har for kort tid
siden fået en headset telefon. klienten står meget op, når hun arbejder.
hvis hun kommer til at lave for meget derhjemme får hun mere ondt og må
derefter ned og ligge og hvile sig i nogle timer.
311005 pj: jeg skønner, at klientens arbejdsevne er varigt nedsat og at hun
fremover vil kunne arbejde 18-20 timer om ugen under forudsætning af, at
hun får de nødvendige arbejdsredskaber/hjælpemidler som et hævesænke-
bord og en specielt indrettet kontorstol …
forventer at afslutte vores rygskole den 18.11.2005. klienten forventer at
kunne genoptage sit arbejde delvist, når genoptræningen på rygskolen er
slut, hvorefter hun vil vedligeholde træningen i vigørcentret på de dage,
hvor hun ikke arbejder. …
vurdering af ressourcer, barrierer og udviklingsmuligheder i forhold til
arbejdsmarkedet:
jeg vurderer, at det er en ressource, at a har haft en lang og stabil tilknyt-
ning til arbejdsmarkedet siden 1985 … det er også en ressource, at a har en
stor viden indenfor boligområdet og har taget diverse efteruddannelseskur-
ser …
jeg vurderer, at as barrierer udelukkende er af helbredsmæssig karakter …
jeg vurderer, at en udviklingsmulighed kunne være, at arbejdspladsen ind-
rettes med de nødvendige hjælpemidler (arbejdsredskaber), og at a frem-
over arbejder på nedsat tid. …
helbredsmæssige forhold i relation til arbejdsmarkedet: (helbred).
beskrivelse:
120805: klienten beskriver, at hun har stærke smerter i ryggen på grund af
svær slidgigt i ryggen og smerterne trækker ned i højre ben. hun kan sidde
30 minutter ad gangen, så skal hun op at stå. hun bruger efter behov et hof-
tebælte til at støtte ryggen med. hun tager somadril som er muskelafslap-
pende og 4-6 panodiler efter behov. desuden får hun massage på arbejdet 15
minutter hver 14 dag …
                                             -9-
      051005 pj: klienten beskriver, at hun er blevet ct-scannet og mr-scannet,
      har fortsat mange smerter, ikke så konstante efter at hun er begyndt på
      rygskolen og efter at hun måtte sygemelde sig fra den 170805. har fået at vi-
      de af lægen på hospitalet, at en eventuel operation ikke er mulig, da brusken
      er forsvundet og væv og knogler er begyndt at vokse sammen, da hun har
      gået for længe med lidelsen, hvorfor det ikke er muligt at indsætte en stål-
      plade i ryggen for stivgørelse af denne. klienten har fået oplyst, at sammen-
      voksningen vil bevirke, at ryggen eventuelt på længere sigt bliver stiv af sig
      selv.
      klienten fortsætter sin træning på rygskolen, har ikke fået det meget bedre,
      og der er øvelser, som hun ikke kan deltage i. rygskolen har frarådet hende
      i at genoptage arbejdet delvist fra den 10.10.05., hvor den nuværende sy-
      gemelding udløber, da hun kan risikere at få flere smerter igen …
      311005 pj: jeg skønner, at klientens arbejdsevne er varigt nedsat i alle former
      for jobs. hun vil have de samme rygsmerter uanset, hvad hun skal arbejde
      med. behandlingsmulighederne skønnes udtømte (hendes smerter kan kun
      lindres med smertestillende medicin).
      jeg kan ikke pege på noget lettere eller et mere skånsomt arbejde end det ar-
      bejde, som klienten har, hvor hun kan variere sine arbejdsstillinger i løbet af
      dagen.
      jeg skønner ikke, at klienten kan revalideres ud af sine helbredsmæssige
      problemer.
      det kan være at ryggen stivgør sig selv i løbet af en periode, men der er in-
      gen der ved eller kan forudsige noget om, at rygsmerterne derved aftager?
      …
      borgerens eget arbejdsmarkedsperspektiv: …
      201005 pj
      arbejdsrelevante ønsker: er meget glad for sit nuværende arbejde
      (boligområdet) glad for kundekontakten og det sociale samvær på arbejds-
      pladsen. vil gerne bevare sit arbejde, men på nedsat tid og ved hjælp af et
      hævesænkebord og en speciel stol …”
på grundlag af søllerød kommunes ressourceprofil blev a efter samråd den 10.
november 2005 indstillet til ”revalidering og fleksjob” på grund af ”varig nedsat
arbejdsevne”.
lægelige oplysninger
af en erklæring af 31. august 2006 fra skodsborg fysioterapi fremgår, at a har
deltaget på rygskolen fra den 24. august 2005 til den 14. november 2005, og at
man i starten ”frarådede jette at arbejde, da det ville forringe virkningen af forlø-
bet. denne vurdering blev taget op løbende, hvor vi ikke fandt grund til at ændre
vores anbefaling, selvom jette ønskede at genoptage arbejdet på nedsat tid.”
af lægejournal fra neurologisk ambulatorium, amtssygehuset i glostrup, frem-
går følgende:
                                               - 10 -
       ”… 30.06.05 …
       aktuelle:
       pt. har især i det sidste år haft konstante lænderygsmerter. får meget ondt
       når hun går og står, men har stort set ondt hele tiden. smerterne sidder lavt i
       lænden og stråler diffust ned i højre ben. … der foreligger en ct-scanning
       fra gentofte sygehus af de 5 nederste niveauer af columna lumbalis. der er
       kun aksiale snit af de 3 nederste niveauer. der er randosteofytdannelser ud
       for de 2 nederste disci med lidt snævre pladsforhold i rodkanalerne på højre
       side.
       der er markant diskus degeneration af de 2 nederste disci.
       …
       konklusion:
       jeg mener at pt. muligvis kan have gavn af rodfrilægning på de 2 nederste
       niveauer på højre side men da pt. direkte adspurgt siger at hendes lænde-
       rygsmerter er langt værre end bensmerterne mener jeg, at man bør overveje
       dese fra l4 til s1 …”
af et brev af 22. juli 2005 fra 1. reservelæge per rochat til a fremgik:
       ”jeg har diskuteret din skanning og sygehistorie med overlæge, carsten juul
       nielsen, her på neurokirurgisk afdeling. vi synes faktisk ved gennemsyn af
       billederne, at der er rimelig god plads til nerverødderne nederst i lænden på
       højre side. du har meget svære slidgigtforandringer mellem 4 og 5. lænde-
       hvirvel, og mellem 5. lændehvirvel og korsbenet. det forholder sig dog så-
       dan, at dine hvirvler snart er fusioneret spontant, hvorfor vi ikke finder, at
       der vil være grund til at tilbyde dig en stivgørende operation, da du næsten
       allerede har opnået dette uden operation. der er således god grund til at du
       har mange lændesmerter, men forhåbentlig vil de blive bedre, hvis hvirvler-
       ne fusionerer helt.
       .                                                                         .
       vi har således ikke noget aktuelt vi kan tilbyde dig. jeg har derfor tilladt mig
       at afslutte dig fra vores ambulatorium.”
i en journal af 25. oktober 2005 fra lægekonsulent jørgen kappelgaard fremgår
om a bl.a., at ”erhvervsevnen i ikke rygbelastende job må skønnes nedsat, men
graden heraf er vanskelig at vurdere”.
i ”statusattest” af 19. oktober 2005 fra 1. reservelæge per rochat, neurokirurgisk
afdeling, amtssygehuset i glostrup, er anført følgende:
       ”…
       hendes prognose for at kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet på fuld tid
       om det drejer sig om en varig nedsættelse af hendes arbejdsevne i alle jobs
       kan ikke vurderes ved en statusattest. umiddelbart har vi ikke nogle yderli-
       gere behandlingstilbud til pt. en mere fyldestgørende beskrivelse af pt.’s ar-
       bejdssituation og evt. mulighed for flexjob etc. kan bedre vurderes, hvis der
       udfærdiges egentlig speciallægeerklæring.”
                                          - 11 -
indretningen af as arbejdsplads i dab’s boligbutik
der er til sagen fremlagt en fotoserie, visende indretningen af dab’s boligbutik.
boligbutikken havde fem arbejdspladser, hvoraf den ene var as. arbejdspladser-
ne fremstod for publikum som fem ens skrankeindretninger på sokkel. as plads
var den, der var nærmest publikums indgangsdør. arbejdspladsen bag skranken
var opbygget af sammensatte kontormøbelelementer i en vinkel og var udstyret
bl.a. med kontorstol, computer og løse reolskabe til ringbind mv. en sjette ar-
bejdsplads, længst væk fra indgangsdøren, var indrettet uden sokkel til brug for
publikums dankort-betalinger. afstanden fra skranken og til bagvæggen var på
denne arbejdsplads ca. 70 cm, og der var ikke mulighed for siddende arbejde.
arbejdspladsen er oprettet efter as fratræden.
dab har fremlagt et budgetoverslag af 3. september 2008 vedr. ændring af bolig-
butikken med ”en modtageskranke og nogle arbejdspladser bagved, så pågæl-
dende medarbejder kan rejse sig og komme frem til kunden.” inkl. bl.a. ”fjerne
gammelt gulvtæppe og nyt på” (ca.187.000 kr.) og ”hæve/sænkeborde” (ca.60.000
kr.) var omkostningerne samlet skønnet til ”ca.305.000 kr. (+ en sjat).”
forklaringer
a har forklaret, at beskrivelsen af hendes arbejdsmarkedserfaring i søllerød
kommunes ressourceprofil den 6. oktober 2005 er rigtig. dog var det i 1996, at
hun blev ansat i boligorganisationen samvirke, som ved fusionen med dab i
2000 blev en del af dab’s regionalkontor i lyngby.
hun havde ikke haft sygefravær pga. ryggen før 2005. når hun havde ondt, gik
hun ikke rundt og fortalte alle og enhver herom, men tog i stedet en smertestil-
lende pille.
hun havde i forskellige sammenhænge talt med jan birk om hæve-sænkeborde,
bl.a. i forbindelse med mus-samtaler. hun talte også med andre i huset, som
havde hæve-sænkeborde, og syntes, at det var underligt, at de ikke også kunne få
disse borde i boligbutikken. det var i foråret 2005, at hun begyndte at tage dette
emne op med jan birk, der i starten svarede, at det kunne han ikke sige noget
om, og senere, at der ikke var muligheder her og nu, da det var dyrt at lave om.
der var ikke deltidsansatte i boligbutikken. der havde på et tidspunkt været en
barselsvikar, som efter de første 3 måneder kun skulle arbejde 20 timer. det end-
te dog med, at hun sagde op.
under sin sygemelding blev hun frarådet at arbejde, selvom hun gerne ville.
den 31. august 2005 havde hun et møde med jan birk om hans holdning til, at
hun fik et fleksjob, idet hun havde en fornemmelse af, at det kunne ende sådan.
jan birk virkede fraværende, sikkert fordi han var på vej på orlov. hans be-
mærkning var: ”vi må se på det”.
                                          - 12 -
den 30. oktober 2005, hvor hun havde en samtale med eva kirketerp, havde hun
fået at vide fra kommunen, at hun formentligt ville få tilsagn om et fleksjob, men
hun havde endnu ikke papir på det. hun sagde til eva kirketerp, at hun ikke
kunne komme tilbage på fuld tid, men håbede på et fleksjob. eva kirketerp kend-
te ikke så meget til fleksjob-ordningen, men ville gå videre til pia finner om
spørgsmålet.
tillidsrepræsentanten, kirsten wagner bragte spørgsmålet om et sekretærjob
med hæve-sænkebord på tale, men i hvert fald fra den 17. november var det kun
en mulighed med deltidsarbejde. hun ville helst fortsat arbejde i boligbutikken,
men et sekretærjob, som hun havde prøvet før, ville også være i orden. hun hav-
de ikke møder med pia finner herom.
den 21. november 2005 ringede hun til eva kirketerp, som ikke var at træffe, og
hun talte i stedet med pia finner, hvem hun fortalte, at hun nu var færdig med
rygskolen, og at den eneste mulighed var et fleksjob. pia finner sagde hertil, at
det kunne der ikke blive tale om, og at hun skulle møde på mandag på fuld tid,
hvortil hun svarede, at det kunne hun ikke klare. pia finner bad hende herefter
om at indsende en lægeerklæring.
dab havde ikke varslet, at man ville bruge 120 dages reglen, og opsigelsen kom
som et chok for hende.
da hun skrev til dab’s direktion den 23. november 2005, kendte hun ikke til
dab’s stillingsopslag vedr. en deltidsstilling i regionalkontoret i lyngby. det var
samme sted, som hun havde arbejdet før i tiden, og de ejendomme, som arbejdet
vedrørte, var fuldstændig de samme som tidligere. ved at gennemgå de enkelte
arbejdsopgaver, som fremgår af annoncen, kan det konkluderes, at de helt svarer
til dem, som hun bestred i forvejen eller tidligere havde bestridt. da hun tilfæl-
digt så annoncen i det grønne område, tænkte hun, ”det er løgn – den passer jo
lige til mig”. i hendes ansættelsesaftale stod, at hendes arbejdssted enten skulle
være på frederiksberg eller på dab’s lokalkontor.
hun fik flexjobbet hos adra via kommunen. hun arbejder 4 dage á 5 timer om
ugen og har fri fredag. hun har haft en enkelt sygedag på grund af feber siden
starten hos adra den 1. februar 2006. hun har stadig smerter, der trækker ned i
benet. men det fungerer fint på arbejdet. alle hjælper hinanden, og hun har hæ-
ve-sænkebord og kan rejse sig fra sin arbejdsplads og gå rundt.
hun kan ikke i dag huske at have underskrevet en helbredserklæring i forbindel-
se med sin ansættelse hos dab.
det var hendes læge, der fik idéen, og sammen med hende selv tog initiativet til,
at hun kunne få flexjob. da sagsbehandleren i kommunen foreslog hende at star-
te med rygskole, slog hun til og gik i gang dagen efter.
                                          - 13 -
pia jeppesen (tidligere pia finner) har forklaret, at hun var personalekonsulent
hos dab i efteråret 2005, og at hun nu er personalechef. hun hørte første gang
om as rygproblemer den 30. oktober 2005, hvor a havde en samtale med eva
kirketerp. hun deltog ikke i drøftelserne om oprettelse af et fleksjob til a. kir-
sten wagner havde fortalt vidnet, at a til hende havde sagt, at hun kun kunne
vende tilbage i et fleksjob. vidnet ringede i den anledning til a og sagde, at enten
måtte a komme tilbage på fuld tid, eller også måtte hun sende en lægeerklæring.
dab blev ikke kontaktet af kommunen om spørgsmålet. det er dab’s direktion,
der tager stilling til spørgsmålet om oprettelse af flexjobs, hvilket a måtte være
klar over.
det har været undersøgt, om der kan etableres hæve-sænkeborde i boligbutik-
ken, men det kan ikke lade sig gøre, fordi de eksisterende borde er bygget sam-
men med skranken. det er vidnets umiddelbare opfattelse, at det ikke ville være
en løsning for a at lægge en plade oven på reolen, da det ville lukke af for ind-
gangspartiet. man kunne godt fysisk have omplaceret medarbejderne i boligbu-
tikken, men det ville have skabt uro. folk har deres faste pladser.
stillingsannoncen vedrørende den ledige deltidsstilling i regionalkontoret i
lyngby blev indrykket umiddelbart efter, at a blev sagt op. a ville godt kunne
bestride dette job, som er et sekretærjob.
jan birk har forklaret, at han i 2005 var afdelingschef hos dab og bl.a. ansvarlig
for boligbutikken. han gik på orlov den 31. august 2005. han havde dagligt kon-
takt med a.
han havde et kort møde med a den 31. august 2005. a bragte spørgsmålet om
fleksjob på tale, hvortil vidnet sagde, at ”det må vi kigge på, men det er direktio-
nen, der træffer afgørelse herom.” vidnet husker ikke, om de også talte om hæ-
ve-sænkebord, men dette havde a spurgt til under et fællesmøde tidligere. dab
var begyndt at skifte til hæve-sænkeborde i andre afdelinger. det var vidnet, som
a skulle tale med, hvis emnet var hæve-sænkebord.
dab havde en flad organisation. det var en husarkitekt, som tog sig af indret-
ning af kontorer.
eva kirketerp har forklaret, at hun tiltrådte som konstitueret kontorchef i dab
den 1. september 2005. hun hørte første gang om as rygproblemer, da a ringede
og meldte sig syg den 2. eller 3. september. når hun pr. mail orienterede tove
hansen om as sygemeldinger, var det, fordi tove hansen var daglig leder i bo-
ligbutikken. det er vidnets håndskrift på e-mail-udskriften fra den 12. september.
hun havde talt med jan birk om emnet fleksjob, men hun husker ikke nærmere
om samtalen i dag.
                                         - 14 -
den 30. oktober 2005 havde hun et møde med a, som ønskede et fleksjob med ar-
bejde mandag, onsdag og fredag. vidnet kendte i øvrigt ikke rigtigt til fleksjob-
ordningen, og hun havde ikke selv kompetence til at tage stilling hertil.
hun havde en telefonsamtale med a den 21. november 2005, men hun husker ik-
ke, hvad de talte om.
hun havde på et tidspunkt en samtale med pia finner og kirsten wagner om
fleksjob til a. det ville ikke passe dab ret godt, idet dab så skulle finde en
medarbejder til de sidste 2 dage. der var ansat en vikar, mens a var sygemeldt.
de spurgte ikke vikaren, om hun var interesseret i en deltidsstilling. vidnet var
ikke involveret i drøftelser om placering af a andre steder end i boligbutikken.
kirsten wagner har forklaret, at hun i mange år har været tillidsrepræsentant i
dab. det var hun også i 2005. vidnet fulgte as sag. første gang, hun hørte om
rygproblemerne, var i forbindelse med, at a i foråret 2005 skulle opereres for en
diskusprolaps. formentligt i starten af november 2005 drøftede hun telefonisk
muligheden for et andet stillingsindhold med a, der gav udtryk for, at hun gerne
ville kunne skifte mellem at sidde og stå. vidnet foreslog en sekretærfunktion i
en forvaltningsgruppe, hvilket a sagde nej tak til. vidnet husker ikke, om fleks-
job blev drøftet ved den lejlighed. en fredag ringede vidnet til a og sagde i sam-
talen, at de jo sås på mandag, hvortil a sagde, at det gjorde de ikke, hvis hun ik-
ke kunne tiltræde et fleksjob. vidnet tog initiativ til et møde med as chef og per-
sonalechefen, men der blev sagt nej til as ønsker. a var ikke inviteret til mødet.
parternes synspunkter
hk danmark som mandatar for a har indledningsvis anført, at forskelsbehand-
lingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod diskrimi-
nation og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. lægges det til grund, at en
ansat er handicappet i lovens forstand, skal der findes egnede kompensationsfor-
anstaltninger. loven er en særlov mod diskrimination, som giver en ret til pas-
sende foranstaltninger. fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgø-
relse til den ansatte. personkredsen, der er omfattet af loven, er alle, der har en
funktionsnedsættelse, der udløser et kompensationsbehov. det skal med andre
ord først fastslås, om personen har et handicap; derefter skal spørgsmålet om
kompensationsmuligheder vurderes. de to domme fra vestre landsret, b-2722-
06, afsagt den 1. oktober 2007, og ufr 2008.306v, er derfor forkerte i deres argu-
mentation. der henvises herom til mogens wiederholt i juristen, nr. 7, 2008, side
205 ff. der henvises endvidere til sø- og handelsrettens dom af 2. april 2009 i sa-
gen f-26-07.
som det fremgår af ef-domstolens dom af 11. juli 2006 i sag c-13/05 (navas)
præmis 44, skal der sondres mellem ”sygdom” og ”handicap”. ved anvendelsen
af forskelsbehandlingsloven skal der derfor ske en afgrænsning i forhold til dem,
der er ramt af sygdom. om betegnelserne ”handicap” og ”funktionsnedsættelse”
henvises til de forenede nationers standardregler om ”lige muligheder for
                                           - 15 -
handicappede” fra 1994, som indgik som forarbejder til direktivet, pkt. 17-20.
handicapbegrebet skal ses relativistisk i forhold til kompensationsbehovet. der
findes ingen ”stige-definition”. der henvises yderligere til tillægsprotokollen for
fn’s konvention om rettigheder for personer med handicap, præambel pkt. e),
som omtaler handicap som et begreb under udvikling – og som et resultat af
”samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og
omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i
samfundslivet på lige fod med andre.” en rent medicinsk forståelse af handicap-
begrebet savner enhver støtte.
det bestrides, at 120-dages reglen, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, kan finde an-
vendelse. fravær, der er relateret til et handicap, kan ikke tælle med i opgørelsen
af de 120 dage. da dab i brevet den 15. november 2005 gav a afslag på hendes
ønske om et fleksjob, vidste dab, at hun ikke længere kunne arbejde på fuld tid.
havde dab gjort, hvad man skulle, havde a fortsat været ansat. dab var såle-
des med til at opretholde as sygefravær. a ønskede at komme tilbage til sin ar-
bejdsplads, så hurtigt hun kunne. i stedet for at foretage en vurdering talte dab
blot til 120. opsigelsen var således ikke saglig, og a har derfor krav på yderligere
2 måneders løn, idet hun fik nyt arbejde pr. 1. februar 2006. opsigelsen var end-
videre diskriminerende, hvilket yderligere illustreres ved, at dab ikke bruger
120-dages reglen konsekvent. det er ikke en holdbar argumentation at henvise
til, at a blot er blevet behandlet på samme måde som andre syge. forskels-
behandlingsloven er i forhold til funktionærlovens § 5, stk. 2, lex specialis og gi-
ver derfor også lex specialis-rettigheder.
der er ikke tvivl om, at a i direktivets forstand var kompetent og egnet. hun var
endvidere disponibel, hvilket er underbygget ved, at hun den 1. februar 2006 til-
trådte og siden da har bestridt en ny stilling med et stort set identisk arbejdsind-
hold.
at a havde en funktionsnedsættelse, er allerede dokumenteret ved, at hun fik
bevilget et fleksjob. et sådant hænger ikke på træerne. hk danmark har valgt ik-
ke at efterkomme dab’s opfordring til at indhente en speciallægeerklæring, idet
det er hk’s opfattelse, at denne ikke ville bidrage med andet og mere, end de fo-
religgende lægelige oplysninger allerede siger. søllerød kommunes ressource-
profil er utvetydig (side 6): ”as arbejdsevne skønnes varigt nedsat i alle jobs”.
det er endvidere klart, at a med sit handicap havde et kompensationsbehov. ved
vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt en relevant foranstaltning må anses for
urimeligt byrdefuld for arbejdsgiveren, skal det tages i betragtning, om offentlige
foranstaltninger letter byrden, jf. forskelsbehandlingslovens § 2a. dab spurgte
ikke kommunen, hvilke muligheder der kunne være for støtte. det må, når det
skal vurderes, om de muligheder, som dab havde for at kompensere a med
fleksjobtilsagnet, skulle være for byrdefulde, være en forudsætning, at man har
foretaget nogle undersøgelser, f.eks. spurgt vikaren for a, om denne kunne være
interesseret i at arbejde på deltid. dab havde ingen dialog med a om andre ord-
                                            - 16 -
ninger, f.eks. om hun kunne tænkes at ville arbejde kun to dage om ugen. a for-
søgte selv at komme i dialog. den stilling, som man havde på regionskontoret i
lyngby, passede til a og svarede i realiteten til den stilling, hun tidligere havde
bestridt. i relation til § 2b-godtgørelse skal arbejdsgiveren i en sådan situation
spørge den ansatte og høre svaret. tilsvarende burde man i det foreliggende til-
fælde have spurgt a, hvordan hun forholdt sig til den ledige stilling.
der er ikke grundlag for på forhånd at afvise, at nedsat tid kan være en relevant
kompensationsforanstaltning, som arbejdsgiveren må iværksætte. de to domme
fra vestre landsret har, hvis de skal forstås på denne måde, ingen støtte nogen
steder. direktivets betragtning 20 opregner kun nogle eksempler, og der kan der-
for ikke sluttes modsætningsvis.
der var gode muligheder for at indrette as arbejdsplads på en sådan måde, at as
rygproblemer blev afhjulpet. a havde behov for variation i sine arbejdsstillinger.
dette kunne have været tilgodeset på forskellige måder, f.eks. ved at montere en
plade på hendes reol, så hun også kunne stå op og arbejde. det ville ikke forhin-
dre passage forbi pladen. det bestrides, at man ikke kunne have fået hæve-
sænkebord i boligbutikken. der foreligger ingen oplysninger om arbejdsplads-
vurderinger. dab’s bilag om omkostningerne ved en omlægning må betegnes
som et ”selvmål”. søllerød kommune havde, når det tages i betragtning, hvad
kommunen herved kunne spare, givetvis uden videre bevilget de relativt få mid-
ler, som havde været nødvendige for at indrette as arbejdsplads tilstrækkeligt
praktisk. da dab meddelte a afslag på fleksjob, og da man senere opsagde hen-
de, var man fuldt ud orienteret om hendes gener og klar over, hvad der skulle til
for at afhjælpe disse. a gjorde, hvad hun kunne, herunder at skrive til den admi-
nistrerende direktør, for at gøre de relevante personer opmærksom på hendes si-
tuation. allerede fordi dab ikke på eget initiativ undersøgte, hvilke muligheder
der kunne være for at kompensere a, har dab ikke løftet bevisbyrden efter for-
skelsbehandlingslovens § 2a.
as forløb skal i det hele ses i lyset af, at man hos dab havde en seniorpolitik og
gjorde meget ud af sin profil som en fleksibel og social arbejdsplads med tilbud
om skåne- og fleksjob.
under hensyn til den tid, hvor a havde været ansat hos dab, må en godtgørelse
efter forskelsbehandlingsloven udmåles til 12 måneders løn.
som udgangspunkt er en opsigelse efter 120-dages reglen saglig, jf. ufr
2002.2626h. i det foreliggende tilfælde er det imidlertid evident, at opsigelsen ik-
ke er saglig. a var klar til stillingen i lyngby, men blev i stedet opsagt. situatio-
nen skal, som anført, subsumeres under forskelsbehandlingsloven, men hvis ret-
ten måtte finde, at 120-dages reglen finder anvendelse over for handicappede
personer, er der grundlag for en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b, som ef-
ter ansættelsesforholdets længde bør udmåles til 3 måneders løn.
                                          - 17 -
der er ikke grundlag for at bestemme forrentning fra et senere tidspunkt end sa-
gens anlæg.
dansk almennyttigt boligselskab - dab har anført, at brug af funktionærlovens
§ 5, stk. 2, i forbindelse med as opsigelse ikke strider mod beskæftigelsesdirekti-
vet. a er ikke blevet diskrimineret, idet hun er blevet behandlet på samme måde
som andre syge. der er i forarbejderne til ændringerne af forskelsbehandlingslo-
ven ikke udtalt noget om nogen modstrid mellem funktionærlovens § 5, stk. 2, og
direktivet, og det må derfor antages, at lovgivers holdning har været, at opsigelse
kan finde sted. hvis det modsatte antages, vil det skabe store problemer. hvor-
dan skal det eksempelvis vurderes, hvis en handicappet person afskediges efter
120-dages reglen på grund af en virussygdom?
det er op til a at bevise, at hun har et handicap, som begrebet efter praksis skal
forstås efter forskelsbehandlingsloven. først hvis denne bevisbyrde løftes, kom-
mer man ind i forskelsbehandlingslovens § 7a om delt bevisbyrde. i glostrup
amtsygehus’ brev af 22. juli 2005 til a tales om, at lændesmerterne ”forhåbentlig
bliver bedre”. i lægeskønnet den 28. oktober 2005 (bilag 28) tales om, at graden af
den nedsatte erhvervsevne er ”vanskelig at vurdere”. i statusattest af 19. oktober
2005 efterlyses en ”egentlig speciallægeerklæring”. trods opfordret hertil under
sagen har hk undladt at tilvejebringe en sådan erklæring. a kan ikke huske at
have underskrevet helbredserklæringen til brug for gruppelivsaftalen. de fore-
liggende lægeerklæringer vedr. as sygemeldinger taler om ”sygdom”. der må
også henvises til side 6 i as ressourceprofil, hvor det fremgår, at der ikke kan pe-
ges på ”et mere skånsomt arbejde” end det arbejde, som a har. det gøres på den
baggrund gældende, at det ikke er godtgjort, at a havde et handicap, mens hun
var ansat hos dab. jo mere ”uldne”, de medicinske oplysninger er, des tungere
er bevisbyrden at løfte. under alle omstændigheder er problemerne først opstået
i 2005, og a gik, som hun selv forklarede, stille med dørene. så det er et spørgs-
mål, hvor meget man hos dab kendte til, at hun evt. havde et handicap. a har
peget på nedsat tid som sit kompensationsbehov. men i et sådant tilfælde følger
det af vestre landsrets to domme, jf. dom af 1. oktober 2007 i sag b-2722-06 og
ufr 2008.306v, at der ikke er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens
forstand.
a blev ikke afskediget på grund af et handicap, men på grund af fravær. der må
være lighedstegn mellem kompensationsbehovet og afhjælpningsforpligtelsen.
as kompensationsbehov hævdes at være deltidsansættelse, og de to vestre
landsretsdomme kan læses på den måde, at deltid ikke kan være en foranstalt-
ning, som arbejdsgiveren skal tilbyde. det havde været snublende nærliggende
at skrive det direkte blandt eksemplerne i betragtning 20 til direktivet, hvis også
deltid skulle være en mulig afhjælpningsforanstaltning, og det gøres derfor gæl-
dende, at der må sluttes modsætningsvis. det ville i øvrigt ikke ressourcemæssigt
hænge sammen, hvis boligbutikken skulle indrettes efter as behov. hertil kom-
mer, at a ønskede at arbejde mandag, onsdag og fredag, og det kunne man ikke
få til at gå op hos dab.
                                                  - 18 -
      en arbejdsgiver må have en rimelig grad af frihed med hensyn til at indrette ar-
      bejdspladsen, så den ser pæn ud. man kan ikke bare lægge en plade her og der.
      søllerød kommune stillede i sin bevilling af løntilskud til fleksjob ikke krav om
      hæve-sænkeborde, men anførte blot, at der skulle være mulighed for aflastning
      af ryggen ved varierende arbejdsstillinger. når det i ressourceprofilen (side 6) an-
      førte tages i betragtning, hvorefter der ikke kan peges på noget mere skånsomt
      arbejde end arbejdet hos dab, hvor a kan ”variere sine arbejdsstillinger i løbet af
      dagen”, har dab opfyldt sine mulige afhjælpningsforpligtelser overfor a.
      ved kun at kunne arbejde på halv tid var a ikke ”disponibel”. dab fik ingen
      henvendelser fra søllerød kommune i perioden. der må spørges, om agendaen i
      virkeligheden har været en anden. dab’s seniorpolitik kan ikke påberåbes.
      en eventuel godtgørelse bør ikke overstige tre måneders løn. ligebehandlingslo-
      ven kan ikke bruges som parameter. det må tages i betragtning, at a ikke forsøg-
      te at få søllerød kommune til at kontakte dab, hvilket kunne have løst mange
      problemer.
      der er enighed mellem parterne om, at der ikke både kan ydes godtgørelse efter
      forskelsbehandlingsloven og funktionærlovens § 2b. afskedigelsen af a var un-
      der alle omstændigheder saglig. en eventuel godtgørelse må fastsættes til mindre
      end 3 måneders løn.
      sagens behandling har på grund af den tidligere formalitetsprocedure om fore-
      læggelse for ef-domstolen trukket urimeligt længe ud, og en eventuel forrent-
      ning bør derfor først finde sted fra den 14. marts 2008, hvor rettens tilkendegivel-
      se om formalitetsspørgsmålet forelå.
      …”
ved kendelsen bestemte sø- og handelsretten, at der skulle ske forelæggelse for eu-
domstolen af spørgsmålet om foreneligheden mellem reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2,
og de rettigheder, som det med direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 er tilsigtet at yde
handicappede personer, samt om spørgsmålet om, hvorvidt nedsat arbejdstid er en foran-
staltning, som en arbejdsgiver efter forskelsbehandlingslovens § 2a og beskæftigelsesdirekti-
vets art. 5, kan have pligt til at iværksætte. retten afviste at imødekomme hk danmarks be-
gæring om forelæggelse af nogle spørgsmål i relation til begrebet ”handicap”.
dab kærede sø- og handelsrettens kendelse til højesteret med påstand om, at der tillige
blev stillet spørgsmål om betydningen af et kompensationsbehov bestående i en nedsættelse
af arbejdstiden i relation til forståelsen af begrebet ”handicap” i direktiv 2000/78/ef.
                                                 - 19 -
ved kendelse den 7. maj 2010 bestemte højesteret, at der i forbindelse med sø- og handels-
rettens forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen tillige skulle stilles spørgsmål om for-
ståelsen af handicapbegrebet i direktiv 2000/78/ef. højesteret bemærkede i sin begrundelse
bl.a., at sø- og handelsrettens udtalelse i den påkærede kendelse af 24. august 2009 om han-
dicapbegrebet måtte anses for et led i den procesledende beslutning og ikke kunne anses for
en retskraftig afgørelse.
den 29. juni 2011 afsagde sø- og handelsretten kendelse i begge sager, hvor eu-domstolen
blev anmodet om at tage stilling til følgende spørgsmål:
       ”spørgsmål 1
       a.     vil enhver person, som på grund af fysiske, mentale eller psykiske skader
              ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre sit arbejde i en periode,
              der opfylder kravet til længden af perioden som anført i præmis 45 i dom-
              stolens dom i sag c-13/05 (”navas”), være omfattet af begrebet ”handicap”
              i direktivets forstand?
       b.     kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret uhelbredelig
              sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?
       c.     kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret forbigående
              sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?
       spørgsmål 2
       skal en varig funktionsnedsættelse, som ikke afføder behov for særlige hjælpe-
       midler eller lignende, og som alene eller i væsentligste består i, at den pågælden-
       de person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, anses for et handicap i den for-
       stand, hvori dette udtryk er anvendt i rådets direktiv 2000/78/ef?
       spørgsmål 3
       er reduktion af arbejdstiden blandt de foranstaltninger, der er omfattet af artikel
       5 i rådets direktiv 2000/78/ef?
       spørgsmål 4
                                                    - 20 -
       er rådets direktiv 2000/78/ef til hinder for at anvende en national lovbestem-
       melse, hvorefter en arbejdsgiver har ret til at opsige en medarbejder med et for-
       kortet varsel, når medarbejderen har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage
       inden for 12 på hinanden følgende måneder, over for en medarbejder, der må an-
       ses for handicappet i direktivets forstand, når
       a. fraværet er forårsaget af handicappet?
       eller
       b. fraværet skyldes, at arbejdsgiveren ikke har iværksat de foranstaltninger, der
           under hensyn til de konkrete behov er hensigtsmæssige for at give en person
           med handicap adgang til at udøve sin beskæftigelse?”
af eu-domstolens dom af 11. april 2013 (de forenede sager c-335/11 og c-337/11) fremgår
bl.a.:
       ”…
       international ret
       [3]
       i de forenede nationers konvention om rettigheder for personer med handicap, som blev god-
       kendt på det europæiske fællesskabs vegne ved rådets afgørelse 2010/48/ef af 26. november
       2009 …, er følgende anført i præamblens litra e):
       ’*de i denne konvention deltagende stater+ anerkender, at handicap er et begreb under udvik-
       ling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og
       holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive delta-
       gelse i samfundslivet på lige fod med andre’.
       [4]
       denne konventions artikel 1 har følgende ordlyd:
       ’formålet med denne konvention er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle perso-
       ner med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og de grundlæggende friheds-
       rettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed.
       personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel el-
       ler sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i
       fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.
       ifølge nævnte konventions artikel 2, fjerde led, betyder ”rimelig tilpasning” nødvendige og pas-
       sende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig
       byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan
       nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod
       med andre’.
       …
       eu-ret
       …
       dansk ret
                                               - 21 -
…
tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
…
om de præjudicielle spørgsmål
indledende bemærkninger
…
det første og andet spørgsmål
…
[ 38]henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet ’handi-
cap’ forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale el-
ler psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte per-
son i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med de andre arbejdstagere.
[39]det fremgår desuden af fn-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske,
intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være ’langvarig’.
…
[41] det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører
en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil
med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i
arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang
varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet ’handicap’ som omhandlet i di-
rektiv 2000/78.
[42] derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af
begrebet ’handicap’ som omhandlet i direktiv 2000/78. sygdom i sig selv kan nemlig ikke
anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod for-
skelsbehandling i direktiv 2000/78 …
[43] den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset
omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet
’handicap’. i modsætning til det af dab og pro display anførte indebærer et handicap
ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet.
* 44+ det bemærkes i denne henseende, at begrebet ’handicap’, således som det følger af
denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en
erhvervsmæssig aktivitet, og ikke som anført af dab og af pro display, således, at det er
umuligt at udøve en sådan aktivitet. helbredstilstanden for en handicappet person, som
er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet ’handi-
cap’. en fortolkning som den af dab og pro display foreslåede ville i øvrigt være ufore-
nelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få ad-
gang til beskæftigelse eller til at udøve den.
[45] desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakte-
ren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. det skal i
denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet ’handicap’ som omhandlet i artikel
1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige til-
pasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5.
…
det tredje spørgsmål
…
                                               - 22 -
[55] eftersom 20. betragtning til direktiv 2000/78 og fn-konventionens artikel 2, fjerde
led, for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organi-
satoriske, og eftersom termen ’arbejdsmønster’ for det andet skal forstås som den rytme
eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af ar-
bejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette di-
rektivs artikel 5.
[56] det bemærkes i øvrigt, at den opregning af passende foranstaltninger med henblik
på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet person som er indeholdt i 20. betragtning
til direktiv 2000/78, ikke er udtømmende, og en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig,
selv hvis den ikke er omfattet af begrebet ’arbejdsmønstre’, anses for en tilpasningsforan-
staltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af ar-
bejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæf-
tigelse i overensstemmelse med formålet i nævnte artikel
[57] det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hertil hverken kræver
ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, eg-
net og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågælden-
de stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af
hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers
arbejdstid.
[58] i øvrigt bemærkes, at de tilpasninger, som handicappede personer kan gøre krav på,
i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 5 skal være rimelige i den forstand, at
de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.
[59] i hovedsagerne tilkommer det derfor den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse
af arbejdstiden som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde
for arbejdsgiverne.
[60] således som det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2000/78, bør der herved navn-
lig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt
til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige
tilskud eller anden støtte.
[61] det påpeges, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af
en procedure i henhold til artikel 267 teuf, som er baseret på en klar adskillelse mellem
de nationale retters og domstolens funktioner, henhører under den nationale rets kompe-
tencer. med henblik på at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar kan domstolen
imidlertid som led i samarbejdet med de nationale domstole give denne alle de oplysnin-
ger, som den finder nødvendige (dom af 15.4.2010, sag c-433/05, sandström sml. i, s.
2885, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
[62] den omstændighed, at dab, som påpeget af den forelæggende ret, umiddelbart efter
opsigelsen af a i en annonce opslog en ledig stilling som kontorassistent på deltid, dvs.
22 timer pr. uge, i dab’s regionalkontor i lyngby, kan være relevant med henblik på
denne bedømmelse. i de sagsakter, der er forelagt domstolen, findes ingen oplysninger,
som gør det muligt at fastslå, at a ikke var i stand til at bestride denne stilling på deltid,
eller at forstå grunden til, at hun ikke blev tilbudt denne stilling. den forelæggende ret
har desuden oplyst, at a kort tid efter, at hun blev opsagt, tiltrådte en ny stilling som re-
ceptionist i et andet selskab, og at den faktiske arbejdstid var 20 timer pr. uge.
                                               - 23 -
…
det fjerde spørgsmål, litra b)
[65] med det fjerde spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt op-
lyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national be-
stemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel,
når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt
120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er konsekvensen
af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overens-
stemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fast-
sat i dette direktivs artikel 5.
[66] det skal fastslås, at den omstændighed, at en arbejdsgiver har undladt at træffe
nævnte foranstaltninger, kan indebære, henset til den forpligtelse, der følger af artikel 5 i
direktiv 2000/78, at en handicappet arbejdstagers fravær skal tilskrives en forsømmelse
fra arbejdsgiverens side og ikke arbejdstagerens handicap.
[67] i tilfælde af, at den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de forelig-
gende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hen-
sigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktiv 2000/78 til hinder for anvendelsen af
en national bestemmelse som den i hovedsagerne omhandlede.
…
det fjerde spørgsmål, litra a)
[69] med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt op-
lyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national be-
stemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel,
når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i alt
120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er en følge af ar-
bejdstagerens handicap.
[70] det må antages, at den forelæggende ret med dette spørgsmål sigter til tilfælde, hvor
fl’s § 5, stk. 2, anvendes på en handicappet person som følge af et fravær på grund af
sygdom, som helt eller delvist kan tilskrives vedkommendes handicap og ikke arbejdsgi-
verens undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med
den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i artikel 5 i di-
rektiv 2000/78.
…
[72] hvad angår spørgsmålet, om den i hovedsagerne omhandlede bestemmelse indebæ-
rer en forskellig behandling på grund af handicap, bemærkes, at fl’s § 5, stk. 2, som ved-
rører fravær på grund af sygdom, finder anvendelse på samme måde på handicappede
personer og på ikke-handicappede personer, som har været fraværende i mere end 120
dage af denne grund. under disse omstændigheder kan det ikke antages, at denne be-
stemmelse indfører en forskellig behandling direkte på grund af handicap som omhand-
let i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.
[73] i denne forbindelse bemærkes, at en person, som opsiges af sin arbejdsgiver med et
forkortet varsel udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle
                                               - 24 -
ramme, der er fastlagt ved direktiv 2000/78 med henblik på at bekæmpe forskelsbehand-
ling på grund af handicap (jf. analogt chacón navas-dommen, præmis 47).
[74] det må herefter konstateres, at fl’s § 5, stk. 2, ikke indebærer direkte forskelsbe-
handling på grund af handicap, for så vidt som den lægger et kriterium til grund, som
ikke er uadskilleligt forbundet med handicap.
…
*76+… skal det fastslås, at en handicappet arbejdstager er udsat for en højere risiko for, at
det forkortede opsigelsesvarsel i fl’s § 5, stk. 2, anvendes over for pågældende end en
ikke-handicappet arbejdstager. som anført af generaladvokaten i punkt 67 i forslaget til
afgørelse er en handicappet arbejdstager nemlig udsat for en yderligere risiko for at ku-
mulere sygefraværsdage og følgelig at nå den grænse på 120 dage, der er fastsat i fl’s §
5, stk. 2. 120-dages reglen i denne bestemmelse kan derfor stille handicappede arbejdsta-
gere ufordelagtigt og således medføre en forskellig behandling indirekte på grund af
handicap som omhandlet i art. 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/78 .
…
[79] den danske regering har anført, at nævnte regel derfor på én gang tilgodeser ar-
bejdsgivers og arbejdstagers interesser og er i tråd med den generelle regulering af det
danske arbejdsmarked, der er baseret på en kombination af på den ene side fleksibilitet
og aftalefrihed og på den anden side sikkerhed for arbejdstagere.
…
[81] det bemærkes, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ikke blot ved val-
get af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for social-
politik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde
det …
[82] domstolen har allerede fastslået, at det ubestrideligt er et legitimt mål i medlemssta-
ternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt
åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på
at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på ar-
bejdsmarkedet (jf. dom af 16.10.2007, sag c-411/05, palacios de la villa, sml. i, s. 8531,
præmis 65). ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme flek-
sibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigel-
sespolitikken.
…
*85+ den danske regering er af den opfattelse, at fl’s § 5, stk. 2, gør det muligt på den
mest hensigtsmæssige måde at nå dels målet om at gøre det muligt at ansætte og beholde
personer, som i det mindste potentielt har en nedsat arbejdsevne, dels det overordnede
mål om et fleksibelt, aftalebaseret og sikkert arbejdsmarked.
[86] dab og pro display har i denne forbindelse præciseret, at ifølge dansk lovgivning
om sygedagpenge har en arbejdsgiver, der udbetaler løn til en sygemeldt arbejdstager,
ret til refusion af sygedagpengene fra arbejdstagerens bopælskommune. imidlertid er ret-
ten til disse sygedagpenge begrænset til 52 uger, og størrelsen heraf er lavere end den
faktiske løn. under disse omstændigheder sikrer bestemmelserne i fl’s § 5, stk. 2, en ri-
melig afvejning mellem arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så
vidt angår sygefravær.
[87] henset til den vide skønsmargin, som tilkommer medlemsstaterne ikke blot ved val-
get af, hvilket formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og
beskæftigelse, men også ved valget af hvilke foranstaltninger der kan opfylde det, fore-
                                                     - 25 -
     kommer det ikke urimeligt, at medlemsstaterne vurderer, at en foranstaltning som 120-
     dages reglen i fl’s § 5, stk. 2, kan være hensigtsmæssig for at nå de tidligere nævnte mål.
     [88] det kan således antages, at nævnte regel ved at fastsætte en ret til at gøre brug af for-
     kortet opsigelsesvarsel ved opsigelse af arbejdstagere, som har været fraværende på
     grund af sygdom i mere end 120 dage, indebærer en tilskyndelse for arbejdsgivere til an-
     sættelse og fortsat beskæftigelse.
     …
     *90+ det tilkommer… den forelæggende ret at undersøge, om den danske lovgiver ved at
     forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på
     den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsat-
     rettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante
     forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere.
     [91] der bør i denne forbindelse ikke bortses fra den risiko, som handicappede personer
     er udsat for, idet de generelt oplever større vanskeligheder end ikke-handicappede ar-
     bejdstagere ved en tilbagevenden til arbejdsmarkedet og har specifikke behov, der er
     knyttet til den beskyttelse, som deres tilstand kræver …”
på grundlag af sine præmisser kendte eu-domstolen for ret:
     ”1)    begrebet ”handicap” i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om gene-
            relle rammebetingelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og er-
            hverv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en læ-
            geligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom
            medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader,
            som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og ef-
            fektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne be-
            grænsning er af lang varighed. karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgive-
            ren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for
            omfattet af dette begreb.
     2)     artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en nedsættelse af arbejdstiden
            kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af denne artikel.
            det tilkommer den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden un-
            der omstændigheder, som dem, der foreligger i hovedsagen, som tilpasningsforan-
            staltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.
      3)    direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestem-
            melse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med for-
            kortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 da-
            ge inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af, at
            arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overens-
            stemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er
            fastsat i dette direktivs artikel 5.
     4)     direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestem-
            melse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med for-
                                                  - 26 -
             kortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 da-
             ge inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af ar-
             bejdstagerens handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål
             og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det til-
             kommer den forelæggende ret at vurdere.”
parternes synspunkter
hk danmark har gentaget sine tidligere fremførte synspunkter og har yderligere anført, at
det stod dab fuldstændig klart, at a havde behov for hjælp. hun var meget aktiv med hen-
syn til at gøre opmærksom på sin situation; hun foreslog hæve-sænkebord og bragte flextid
på banen. der er ikke grund til at nære den store sympati for en arbejdsgiver, som reagerer
på disse signaler ved på selve den 120. dag at sende en opsigelse. det skal man ikke kunne
komme igennem med – heller ikke ved at undskylde sig med nogle juridiske betragtninger.
det gøres gældende, at sø- og handelsretten allerede ved sin kendelse af 24. august 2009 har
truffet en retskraftig afgørelse om forståelsen af handicapbegrebet. højesterets kendelse af 7.
maj 2010 giver ikke sø- og handelsretten mulighed for at nå frem til et andet resultat.
der foreligger ikke nyt faktum. eu-domstolen har i dommens præmis 38 en vigtig definition
af begrebet handicap, og i præmis 39 siges det, at den forudsætningsvise funktionsnedsæt-
telse skal være ”langvarig”. der er ikke tale om nogen begrebsmæssig skærpelse. de samme
kriterier fremgik af fn-konventionen, der blev en del af eu-retten, og der er ikke siden sket
ændringer i rådets direktiv 2000/78/ef. efter de foreliggende lægeerklæringer er der ikke
tvivl om, at varighedskriteriet er opfyldt i as tilfælde.
eu-dommens præmisser 44 og 45 ligger fuldstændig på linje med de synspunkter, som hk
danmark hele tiden har fremført.
de nationale domstole er ikke med eu-dommen begrænset til at lægge vægt på lægeligt di-
agnosticeret forhold. grunden til, at denne passus kom med i dommen, er, at passussen var
en del af det stillede spørgsmål. definitionen af handicap fremgår tydeligt af dommen, præ-
mis 38, og er relateret til handicapbegrebet i fn-konventionen. der er ikke sket nogen ind-
                                                - 27 -
skrænkning i de nationale domstoles fri bevisbedømmelse. tildeling af et fleksjob er, som det
tidligere er gjort gældende, en indikation på, at arbejdstageren er begrænset i at deltage i ar-
bejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. men hertil kommer, at der foreligger rigelig
lægelig dokumentation for as tilstand, bl.a. ”meget svære slidgigtforandringer”, jf. brev af
22. juli 2005 fra 1. reservelæge per rochat, og disse oplysninger forelå også på opsigelses-
tidspunktet. i øvrigt påhviler det arbejdsgiveren at tilvejebringe oplysningsgrundlaget for
arbejdstagerens sygdom. sådan er det overalt i den ansættelsesretlige lovgivning.
det følger af eu-domstolens præmis 38, at en arbejdstager er omfattet af personkredsen, når
vedkommende har et handicap på tidspunktet for opsigelsen. arbejdstageren bliver ikke
først handicappet i medfør af forskelsbehandlingsloven, når arbejdsgiveren får kendskab til
handicappet. dab burde have omgjort sin beslutning om afskedigelsen af a, da de fik kend-
skab til hendes forhold, jf. u 2012.1782 h.
arbejdsgiveren er forpligtet til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, der ikke er for byr-
defulde. eu-domstolen har fastslået, at ansættelse i en deltidsstilling er en tilpasningsforan-
staltning. eu-domstolen sender i præmis 62 en klar anvisning til den nationale ret. der skal
ved hver enkelt vurdering inddrages en proportionalitetsbetragtning. der skal være forskel
på vurderingen, afhængig af, hvilken arbejdsgiver der er tale om. der skal i dette tilfælde
lægges vægt på, at dab er en stor arbejdsgiver. det ville ikke have været specielt bydefuldt
for dab at lade a fortsætte sin ansættelse hos dem, evt. i den ledige stilling på lokalkontoret
i lyngby. a blev ikke spurgt og altså heller ikke, om et arbejde mandag, tirsdag og torsdag
ville være en mulighed.
120-dages reglen
a er uberettiget blevet opsagt med henvisning til funktionærlovens § 5, stk. 2. hun blev op-
sagt uden at være blevet tilbudt relevante afhjælpningsforanstaltninger. det følger af dom-
mens præmisser 65 og 66, at hvis en handicappet person afskediges efter 120-dages reglen,
og hvis blot en af de 120 dages fravær kan henføres til, at arbejdsgiveren ikke har truffet hen-
sigtsmæssige afhjælpningsforanstaltninger, kan denne dag ikke tælles med. der er tale om
en benhård prøvelse. bevistemaet er enkelt, jf. præmis 67. var afhjælpningsforanstaltninger
                                                    - 28 -
blevet iværksat på et tidligere tidspunkt, var man aldrig nået op på de 120 dage. de første
sygedage var af løs karakter, hvorefter kom én lang periode.
det gøres subsidiært gældende, at a har været udsat for indirekte forskelsbehandling på
grund af sit handicap. vurderingen er konkret. a var aktivt i gang med at gøre, hvad der
skulle til, for at hun kunne komme tilbage på arbejdsmarkedet, og hun var i løbende dialog
med dab, der således kendte hendes initiativer. allerede da a talte om flexjob og nedsat tid,
skulle dab have iværksat tilpasningsforanstaltninger. dab vidste, at a kunne varetage sit
arbejde på nedsat tid, og havde al mulig anledning til at træffe de nødvendige foranstaltnin-
ger, for at a kunne beholde sit arbejde. det var ikke noget legitimt eller nødvendigt formål at
benytte 120-dages reglen. a kunne have varetaget den stilling, der umiddelbart efter hendes
opsigelse blev opslået ledig på lokalkontoret i lyngby. a havde en høj anciennitet, og det
fremgår af brev af 17. juli 2000 fra dab til a, at hendes arbejdssted fremover ville være dab,
finsensvej 33, 2000 frederiksberg eller dabs lokalkontor i hovedstadsområdet. ifølge dab’s
seniorpolitik var dab’s holdning til fleksible arbejdstider positiv. dab havde ansatte på del-
tid og i fleksjob. der var også flere medarbejdere, der ikke var blevet afskediget på grund af
120-dages reglen. a gjorde alt, hvad der var muligt, men hun blev udsat for grov diskrimina-
tion. eu-dommens præmisser 61-62, som vedrører as konkrete situation, er uden fortilfælde.
der gælder i en situation som denne en form for ret og pligt betragtning. der er en bevisfor-
modningsregel i forskelsbehandlingsloven. dette fremgår af bemærkningerne til lovforsla-
get, at:
       ”i tilknytning til forbudet mod forskelsbehandling pga. handicap foreslås en forpligtelse
       for arbejdsgiveren til at foretage konkrete nødvendige tilpasninger i rimeligt omfang for
       at sikre personer med handicap adgang til beskæftigelse eller fortsat beskæftigelse.”
arbejdsgiveren har således en handlepligt. dab har ikke iagttaget denne handlepligt, når a
havde kontakt til ledelsen i dab, inden hun blev afskediget, og når dab samtidig med, at a
blev afskediget, indrykkede et stillingsopslag vedrørende den ledige stilling i lyngby. da
der her var en ledig stilling skulle arbejdsgiveren end ikke påtage sig en ekstra administrativ
byrde ved at ansætte a i en deltidsstilling.
                                                - 29 -
de anbringender, der tidligere er gjort gældende i forhold til godtgørelse efter funktionærlo-
vens § 2 b, fastholdes.
godtgørelse
ved udmåling af den godtgørelse, som a har krav på, skal der lægges vægt på, at a på tids-
punktet for opsigelsen havde 10 års anciennitet, at dab ikke udviste den mindste form for
fleksibilitet, og at opsigelsen af a var uanstændigt grov – uden formildende omstændighe-
der. godtgørelsen må udmåles til mere end 12 måneder.
renter
for så vidt angår renter gøres det gældende, at der skal ske forrentning af kravet fra sagens
anlæg. der er ikke retspraksis for, at et langt sagsforløb skulle kunne medføre et senere for-
rentningstidspunkt.
sagsomkostninger
der er basis for at tilkende a betydelige sagsomkostninger. der bør tages hensyn til, at hk
danmarks argumentation ikke har ændret sig. eu-domstolen har ikke sagt andet, end man
på forhånd kunne antage. sagen har været for retten fem gange.
dab har fastholdt de tidligere fremførte synspunkter og har yderligere anført, at den vurde-
ring, som sø- og handelsretten nu skal foretage efter eu-domstolens dom af 11. april 2013,
er en helt anden end tidligere. begrebet ”handicap” er et andet efter eu-domstolens afgørel-
se, end det var tilbage i 2009. det er nu en betingelse, at tilstanden er ”lægeligt diagnostice-
ret”. det er endvidere nu en klar betingelse, at tilstanden er af lang varighed.
det var forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om a er
omfattet af handicapbegrebet. det bestrides, at de foreliggende lægelige oplysninger doku-
menterer, at a på opsigelsestidspunktet var handicappet. tværtimod fremgår det, at hendes
tilstand muligvis ville forbedres. og i forbindelse med ansøgningen om at være omfattet af
en pensionsordning oplyste a i en helbredserklæring til forenede gruppeliv i 2000, at hun
var fuldstændig rask. i forbindelse med, at hun bragte spørgsmålet om hæve-sænkeborde op
                                                 - 30 -
under et fællesmøde den 17. februar 2005, nævnte hun intet om rygproblemer, og sådanne
problemer er heller ikke nævnt i en række lægeerklæringer.
den dokumentation, der er fremlagt i sagen kan ikke sidestilles med en lægelig diagnose i
henhold til eu-domstolens dom. dab har opfordret hk til at fremlægge en speciallægeer-
klæring. denne opfordring er ikke efterkommet, hvilket må tillægges processuel skadevirk-
ning. hk har ikke fremlagt den dokumentation, som er påkrævet efter eu-domstolens afgø-
relse.
 hk har ikke løftet bevisbyrden for, at a på tidspunktet for opsigelsen led af et handicap, så-
ledes som begrebet skal forstås efter eu-domstolens dom. kravene til varighed var ikke op-
fyldt, da hun blev opsagt. hertil kom, at hun ikke var til rådighed. i sit nye arbejde har a
kun haft en sygedag. hun kan derfor ikke anses at have været forhindret i fuldt og effektivt
at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.
i tilfælde af, at retten måtte komme frem til, at a er omfattet af begrebet ”handicap”, gøres
det gældende, at dab har efterlevet sine forpligtelser til at træffe tilpasningsforanstaltninger
i medfør af § 2 a i forskelsbehandlingsloven. dab har ikke tilsidesat sin forpligtelse ved ikke
straks at have imødekommet as krav om et hæve-sænkebord, idet dette ville have krævet en
ombygning af boligbutikken på finsensvej og, som det er dokumenteret, medført en betyde-
lig udgift for dab. det ville udgøre en uforholdsmæssig byrde for dab. det må være op til
lønmodtageren at gøre opmærksom på, hvilke tilpasningsbehov, vedkommende måtte have.
det bestrides ikke, at nedsat tid, som fastslået af eu-domstolen, kan være en tilpasningsfor-
anstaltning, men a ønskede at arbejde på dage, som ikke passede ind i arbejdsgangen på
finsensvej. det var bl.a. således, at der i boligbutikken var brug for medarbejderne om tors-
dagen, hvor der var længe åbent. de krav, som a stillede, var i realiteten krav om, at dab
oprettede en ny stilling. tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2 a medfører
ikke krav om ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udfø-
re væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen.
                                                 - 31 -
angående den ledige stilling på lokalkontoret i lyngby, fremgår det af annoncen, at der var
brug for en medarbejder mandag, tirsdag og torsdag, mens a kun ønskede at arbejde man-
dag, onsdag og fredag. stillingen blev endvidere først slået op, da a var blevet opsagt. stil-
lingen i lokalbutikken udgjorde således ikke nogen tilpasningsforanstaltning.
120-dages reglen
hvis retten måtte give dab medhold i de allerede anførte betragtninger, er konsekvensen, at
a har kunnet opsiges efter 120-dages reglen. hvis retten måtte finde, at a var handicappet,
og at dab ikke levede op til sine afhjælpningsforpligtelser, gøres det gældende, at 120-dages
reglen alligevel finder anvendelse. den konkrete vurdering, der skal foretages, er op til ret-
ten. vurderingen er objektiv. det gøres gældende, at reglen tjener et legitimt formål. og det
er vanskeligt at forestille sig, at den ikke skulle kunne bruges i et tilfælde som det forelig-
gende, hvor man fra dab’s side har gjort alt, hvad man kunne. dab’s opsigelse af a var be-
rettiget, fordi dab havde iagttaget sin afhjælpningsforpligtelse. det kan ikke være rigtigt, at
en arbejdsgiver skal vente måske 120 dage eller det dobbelte eller det tredobbelte for at se,
om der skulle findes egnede afhjælpningsforanstaltninger.
det er hverken praktisk eller juridisk muligt for en arbejdsgiver at skelne mellem handicap-
relateret sygefravær og ikke handicaprelateret sygdom.
godtgørelse
ved eventuel udmåling af en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven gøres det gælden-
de, at eu-domstolens definition af handicapbegrebet støtter sig på fn-konventionen, der
først var endeligt godkendt af rådet den 26. november 2009. da a blev afskediget, var der
ingen, der havde tænkt på, at man kunne havne i en situation som nærværende. det er eu-
domstolen der endeligt fastsætter, hvordan begrebet handicap skal forstås, og dette er først
sket ved dommen af 11. april 2013. det skal derfor tillægges vægt, at der ikke var klarhed
omkring handicapbegrebet på opsigelsestidspunktet.
 dab har endvidere ikke handlet groft ved at anvende 120-dages reglen i forbindelse med
afskedigelsen af a. der var ikke sat spørgsmålstegn ved, om reglen kunne bruges. det må
                                                 - 32 -
tages i betragtning, hvad man vidste dengang. reglen blev brugt, fordi dab ikke havde en
stilling, der passede til a. der er ikke retspraksis, hvor der gives en godtgørelse svarende til
mere end 12 måneders løn. en godtgørelse i denne størrelsesorden vil endvidere være alt for
høj i dette tilfælde.
med hensyn til funktionærlovens § 2b gøres det gældende, at det er fastslået i retspraksis, at
opsigelse i henhold til 120-dages reglen som udgangspunkt er saglig, jf. u 2002.2626 h. det
forhold, at a ikke kan anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, kan ikke
begrunde, at hun skal tilkendes godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b.
renter
der foreligger i denne sag sådanne særlige omstændigheder, at der ikke skal betales renter
fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 5. sagen blev første gang hovedforhandlet i marts
2008, og dette kunne være et passende forrentningstidspunkt.
sagsomkostninger
hver part bør bære egne omkostninger. det kan ikke anses for overflødigt, at sø- og han-
delsrettens kendelse blev kæret til højesteret. eu-domstolen fremkom med en ny definition
af begrebet ”handicap”. det bestrides, at hk danmark har fået fuldt medhold i sagen. det
bør endvidere tillægges vægt, at da spørgsmålene blev stillet, var praksis meget uafklaret.
også sagens principielle karakter tilsiger, at omkostningerne ophæves.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter eu-domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager c-335/11 og c-337/11
skal begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv
fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosti-
ceret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begræns-
ning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med for-
skellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejds-
livet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.
                                                - 33 -
efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med as egne oplysninger, lægges det grund, at
a under sin ansættelse hos dab i 2005 havde rygproblemer med en række gener til følge,
herunder lændesmerter. med disse helbredsproblemer, der efter det oplyste var varige eller i
hvert fald af langvarig karakter, og som ifølge de foreliggende lægelige oplysninger var di-
agnosticeret som svære slidgigtforandringer ved lændehvirvlerne, var a omfattet af handi-
capbegrebet og det bagvedliggende direktiv.
det kan efter sagens oplysninger lægges til grund, at dab var orienteret om as rygli-
delse undervejs i sygeforløbet, og at a flere gange gennem en forholdsmæssigt længere
periode var fremkommet med forslag til foranstaltninger vedr. arbejdspladsens indret-
ning og deltidsansættelse i form af fleksjob. ingen af as forslag var blevet imødekom-
met af dab, som senest i brev af 15. november 2005 gav a afslag på et under et møde
den 30. oktober 2005 fremsat ønske om fleksjob. dab var på dette tidspunkt gjort be-
kendt med, at a ikke længere kunne arbejde på fuld tid. da a under en telefonsamtale
med dab’s personalekonsulent den 21. november 2005 oplyste, at hun nu var færdig
med sine behandlinger ved rygskolen, og at den eneste mulighed for hende herefter
var et fleksjob, oplyste personalekonsulenten, at dette ikke kunne komme på tale, og at
a derfor skulle møde om mandagen på fuld tid, hvilket a oplyste ikke at kunne klare.
a blev herefter bedt om at indsende en lægeerklæring. få dage senere, den 24. novem-
ber 2005, blev a opsagt.
det lægges efter sagens oplysninger til grund, at de hensigtsmæssige afhjælpningsfor-
anstaltninger, der for as vedkommende kunne komme på tale, var tilpasning af hen-
des arbejdsplads, fx med hæve-sænkebord, og ansættelse på deltid. dab traf ingen af
disse foranstaltninger. dab har ikke godtgjort, at nogen af foranstaltningerne ville ha-
ve indebåret en uforholdsmæssig stor byrde for dab, og heller ikke, at deltidsansæt-
telse ikke var en mulighed på grund af as forhold, herunder hendes holdning til ar-
bejdstider. særligt med hensyn til spørgsmålet om deltidsansættelse bemærkes hertil,
at dab i umiddelbar forlængelse af opsigelsen af a opslog en ledig deltidsstilling som
kontorassistent i dab’s regionalkontor i lyngby.
                                                 - 34 -
under de anførte omstændigheder finder retten, at en del af as sygefravær frem til op-
sigelsen kan tilskrives den omstændighed, at dab ikke traf hensigtsmæssige tilpas-
ningsforanstaltninger. ved opsigelsen af a i medfør af 120-dages reglen i funktionær-
lovens § 5, stk. 2, forelå der under disse omstændigheder en direkte forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. a bør derfor tilkendes en godt-
gørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.
efter ansættelsesforholdets varighed og sagens øvrige oplysninger findes en godtgørel-
se passende at kunne bestemmes til et beløb svarende til 12 måneders løn. a har end-
videre i overensstemmelse med den nedlagte påstand krav på løn i 2 måneder vedrø-
rende tiden efter opsigelsen.
det samlede beløb, som a har krav på, udgør herefter 356.565,02 kr. da der ikke er
grundlag for forrentning fra et senere tidspunkt, forrentes beløbet som påstået af hk
danmark.
efter sagens forløb, omstændigheder og udfald skal dab betale sagsomkostninger til
hk danmark som mandatar for a. beløbet fastsættes skønsmæssigt til 158.860 kr.,
hvoraf 8.860 udgør delvis godtgørelse for hk danmarks omkostninger til retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
dansk almennyttigt boligselskab – dab betaler inden 14 dage 356.565,02 kr. til hk danmark
som mandatar for a med procesrente fra den 17. maj 2006 til betaling sker, samt i sagsom-
kotninger 158.860 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                      claus forum petersen
                                  - 35 -
anders terp-hansen                                 henrik amdi madsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                     sø- og handelsretten, den
