                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 17. marts 2015
sag 110/2012
(2. afdeling)
a
(advokat nicolai b. sørensen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat søren horsbøl jensen)
og
mod
r
og
s7
(advokat søren halling-overgaard for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 22. afdeling den 16. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, marianne højgaard pedersen,
poul dahl jensen, oliver talevski og jan schans christensen.
påstande
appellanten, a, har gentaget sine påstande.
indstævnte skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
de indstævnte r og s7 har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et beløb mindre end
5.000.000 kr., mere subsidiært stadfæstelse og mest subsidiært betaling af et beløb mindre end
                                                 - 2 -
18.120.709 kr. r og s7 har endvidere nedlagt påstand om, at et eventuelt tilkendt erstatnings-
beløb ikke tilskrives rente, subsidiært at beløbet forrentes med procesrente fra den 13. oktober
2009.
anbringender
skattesagen
a har yderligere anført bl.a., at s1 på tidspunktet for skats tilbagekaldelse af tilladelsen til
aktieombytning havde modtaget samtlige udlån retur fra s5 (tidligere s4). der var derfor ikke
noget hensyn at tage til kreditorerne. dette understøttes også af, at den samme ejerstruktur
kunne have været opnået ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra s1 til s5 i
stedet for at udlåne beløbet.
lovligheden af tilbagekaldelsen af tilladelsen må bedømmes ud fra den begrundelse, der bæ-
rer afgørelsen (selvfinansiering), hvorfor skatteministeriets supplerende begrundelse (skatte-
undgåelse) ikke kan tillægges betydning.
bevisbyrden for, at det væsentligste formål med aktieombytningen var skatteundgåelse, på-
hviler skatteministeriet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. de grunde, som skatteministeriet
har anført til støtte for tilbagekaldelsen af tilladelsen, herunder 1) at der var tale om selvfinan-
siering, 2) at generationsskiftet medførte undgåelse af gavebeskatning, og 3) at generations-
skiftet medførte undgåelse af aktieavancebeskatning, giver hverken hver for sig eller i kombi-
nation tilstrækkeligt grundlag for at trække den meddelte tilladelse tilbage.
selvfinansiering kan ikke i sig selv medføre, at der foreligger skatteunddragelse eller skatte-
undgåelse, hvorfor direktivet ikke giver mulighed for at tilbagekalde en tilladelse til aktieom-
bytning, alene fordi der måtte foreligge selvfinansiering.
der foreligger ikke nogen gavedisposition, da s2 (tidligere s3) har foretaget fuld betaling af
det lån, man optog for at foretage kapitalindskuddet. undgåelse af gavebeskatning giver end-
videre ikke grundlag for at trække tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbage, da direktivet
alene værner mod undgåelse af kapitalgevinstbeskatning, jf. eu-domstolens dom af 20. maj
2010 i sag c-352/08, modehuis a. zwijnenburg.
                                               - 3 -
der skal ved bedømmelsen af formålet med en transaktion sondres mellem mål og midler. i
den foreliggende sag var formålet med transaktionen at indlede et generationsskifte, og midlet
hertil var at gennemføre en aktieombytning. hovedformålet med transaktionen var ikke at
undgå kapitalgevinstbeskatning. da de udlånte midler blev tilbagebetalt med renter, kan s2 –
og dermed b – i det højeste have opnået en rentefordel, hvilket er et selvstændigt lignings-
mæssigt spørgsmål, der er uden betydning for bedømmelsen af hovedformålet med aktieom-
bytningen. skattemyndighederne har i øvrigt ikke fundet anledning til at korrigere den aftalte
rente.
skatteministeriet har yderligere anført bl.a., at finansieringsmodellen for bs kapitalindskud
indebar, at s1 i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2, selv skulle finansiere kapitalind-
skuddet, og at selskabets lån skulle tilbagebetales med udlodninger fra selskabet selv, hvilket
faktisk også skete. det var således forudsat, at kapitalforhøjelsen skulle være uden realitet.
finansieringsmodellen indebar, at kapitalforhøjelsen havde samme virkning som en delvis
afståelse af de ombyttede aktier. da s1 ikke blev tilført kapital i overensstemmelse med dis-
positionens formelle udseende, faldt værdien af de ombyttede aktier med et beløb svarende til
værdien af de nytegnede aktier, hvilket i realiteten svarede til, at as nystiftede holdingselskab
vederlagsfrit afstod 49 % af aktierne i s1 til bs holdingsselskab. til gengæld undgik a den
avancebeskatning, som en afståelse af aktierne ellers ville have medført. en sådan foræring
har ikke gyldige forretningsmæssige årsager, og det er klart, at en uafhængig tredjemand ikke
ville være blevet tilbudt en tilsvarende finansieringsmodel.
as synspunkt, hvorefter s1 i stedet for at låne penge til s5 lovligt kunne have udloddet et
tilsvarende beløb, afkræfter ikke formodningen om, at den skattefri aktieombytning havde
skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene. der er tale om et kontra-
faktisk synspunkt, og en sådan finansieringsmodel ville ikke have haft samme udkomme. så-
fremt s1 efter aktieombytningen, men før nytegningen af aktier, havde udloddet samtlige frie
midler til as holdingselskab, havde dispositionerne ikke ført til, at bs holdingselskab ved ny-
tegningen fik en ejerandel af de betydelige værdier, der var i s1 på tidspunktet for
aktieombytningen.
                                               - 4 -
erstatningssagen
a har yderligere anført bl.a., at det må anses for påregneligt, at skat vil trække en tilladelse
til skattefri aktieombytning tilbage, såfremt kravene hertil ikke er opfyldt.
r og s7s sammenkædning af muligheden for skattefri aktieombytning med de efterfølgende
ændringer af de ligningsmæssige forhold for s1 er ikke relevant ved vurderingen af det erstat-
ningsretlige spørgsmål. det er ubestridt, at r har rådgivet til den påståede ulovlige selvfinan-
siering uanset efterfølgende ændringer af skatteansættelsen for s1. da r påtog sig og udførte
opgaven, havde hverken han eller skat nogen viden omkring de efterfølgende ændringer af
skatteansættelserne, der først blev foretaget i maj 2008. de ligningsmæssige forhold for s1
kan således ikke på nogen måde have haft indflydelse på rs rådgivning. de forhold, der be-
grunder ændringen af skatteansættelsen for s1, fandt endvidere sted efter rs ansvarspådra-
gende adfærd. r har selv forklaret, at hans rådgivning tog udgangspunkt i regnskabsmaterialet
for 2002/2003, hvorfor forhold, der relaterer sig til de efterfølgende regnskabsperioder ikke
kan have haft indflydelse på hans rådgivning. hertil kommer, at skat i sin afgørelse om til-
bagekaldelse af tilladelsen ikke har lagt vægt på de ligningsmæssige forhold i s1. der er der-
for heller ikke i erstatningsmæssig henseende grundlag for at lægge vægt herpå.
det fremgår ikke af sagen, hvorfor man valgte at gennemføre generationsskiftet på den på-
gældende måde. generationsskiftet kunne lige så vel – og en hel del lettere – have været gen-
nemført ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra s1 til s5 i stedet for at udlåne
beløbet.
r og s7 har yderligere anført bl.a., at betingelserne i den dagældende aktieavancebeskat-
ningslovs § 13 var opfyldt i forbindelse med aktieombytningen. den efterfølgende finansie-
ring ved ydelse af lån fra s1 til s5 og videre lån fra s5 til s2 ændrer ikke ved, at aktieombyt-
ningen opfyldte fusionsskattedirektivets krav om en forretningsmæssig begrundelse.
hverken lånet fra s1 til s5 eller det efterfølgende lån fra s5 til s2 indebar en overtrædelse af
den dagældende aktieselskabslovs § 115, jf. § 115 a, stk. 1. udlodningen fra s1 til s2 efter
nytegningen var heller ikke i sig selv i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende
aktieselskabslovs § 115, stk. 2. de enkelte led i finansieringsmodellen var i fuld overens-
stemmelse med såvel den skatte- som selskabsretlige lovgivning.
                                               - 5 -
eventuel selvfinansiering udgør endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde til-
ladelsen, især ikke når henses til, at eventuel selvfinansiering var ophørt ved tilbagebetaling af
lånet – uden tab for selskabernes kreditorer – forud for tilbagekaldelsen. forholdene svarer til
situationen i højesterets dom af 7. oktober 2005 (ufr 2006.145), hvor højesteret statuerede,
at et selskabs låneoptagelse i forbindelse med køb af aktier og efterfølgende indfrielse med
udloddede midler ikke var i strid med selvfinansieringsforbuddet.
såfremt skat i 2004 havde været af den opfattelse, at der var udeholdt indtægter eller fore-
taget uberettigede fradrag i s1, ville der ikke være blevet givet tilladelse til skattefri aktieom-
bytning, da dette indebar, at midlerne i s1 kunne udloddes til a og bs holdingsselskaber,
hvormed de blev unddraget skats mulighed for retsforfølgning. det er reelt dette forhold,
der medfører et element af skatteundgåelse/-unddragelse.
såfremt højesteret måtte finde, at der foreligger ulovlig selvfinansiering, må det indgå i vur-
deringen af ansvarsspørgsmålet, at s7s fejl beror på en vurdering af et kompliceret regelsæt.
hertil kommer, at revisionsfirmaet alene har oppebåret et ganske beskedent honorar i forbin-
delse med rådgivningen om generationsskiftet.
på rådgivningstidspunktet var det ikke påregneligt for s7, at skat ville tilbagekalde den
givne tilladelse begrundet i finansieringsmetoden, da denne ikke ændrer ved den forretnings-
mæssige begrundelse for gennemførelsen af generationsskiftet.
s7 har alene en ansvarsforsikring på 2.367.000 kr., og det rejste krav overstiger således for-
sikringsdækningen. henset hertil og til ansvarets karakter samt as adfærd er der grundlag for
at lempe et eventuelt erstatningsansvar efter erstatningsansvarslovens § 24.
til støtte for den nedlagte rentepåstand har r og s7 anført, at landsretten ved fastsættelsen af
erstatningens størrelse har indregnet rente fra sagens anlæg indtil afsigelse af dommen den 12.
marts 2012. såfremt der beregnes yderligere rente fra sagens anlæg til betaling sker, vil a
reelt blive kompenseret to gange af det samme beløb, da et eventuelt tab alene er en kapitali-
seret finansieringsrente.
                                                 - 6 -
supplerende sagsfremstilling
i en udtalelse af 27. september 2004 til toldskat københavn om as ansøgning om tilladelse
til skattefri aktieombytning anførte københavns kommune, selskabsbeskatningen bl.a.:
       ”det fremgår videre af ansøgningen, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag
       ombytningen. således som disse betragtninger foreligger oplyst, finder selskabsbeskat-
       ningen det ikke sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med om-
       bytningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
       selskabsbeskatningen har i den forbindelse henset til, at der i ansøgningen er tilkende-
       givet, at de ved ombytningen erhvervede anparter ikke påtænkes afhændet inden for en
       3-års periode fra ombytningstidspunktet.
       selskabsbeskatningen har således ud fra praksis ingen indvendinger imod, at der gives
       tilladelse til skattefri anpartsombytning på det foreliggende grundlag.
       det bør dog stilles som vilkår for opretholdelsen af en eventuel tilladelse, at væsentlige
       ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til toldskat forud
       for ændringernes gennemførelse.”
af toldskat københavns afgørelse af 3. november 2004, hvormed a blev meddelt tilladelse
til skattefri aktieombytning, fremgår bl.a.:
       ”toldskat københavn meddeler herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri ombytnin-
       ger af aktier, med vilkår om efterfølgende anmeldelse af ændringer i de forhold, der lig-
       ger til grund for tilladelsen i de første 3 år efter ombytningen er gennemført.
       hvis deres klient inden for tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker at æn-
       dre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige æn-
       dringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatte-
       unddragelse, skal deres klient senest tre (3) måneder før ændringen ønskes gennemført
       underrette toldskat københavn om den ønskede ændring. det samme gælder hvis der i
       øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan
       opretholdes.
       …
       sker der ændringer og disse ikke anmeldes til toldskat københavn vil tilladelsen nor-
       malt anses for bortfaldet og ombytningen vil derfor anses for skattepligtig.
       …
       sagsfremstilling og begrundelse
       følgende oplysninger er lagt til grund ved afgørelsen:
       …
                                                - 7 -
      aktierne i s1 ønskes ombyttet med anparter i et nystiftet selskab, s2. s2 vil blive stiftet
      ved apportindskud af 100 % af aktiekapitalen i s1…
      umiddelbart efter stiftelsen af s2 ønsker sønnen, b, via eget selskab, at nytegne yderli-
      gere aktiekapital i s1. nytegningen vil foregå til en værdifastsættelse beregnet i henhold
      til toldskat cirkulære nr. 2000-09. værdiansættelsen og nytegningen forventes gen-
      nemført i 4. kvartal 2004, således at s3 får en ejerandel på mellem 20 % og op til mak-
      simalt 49 %.
      det nystiftede selskab, s2, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % i mindst 3 år fra
      stiftelsestidspunktet. der vil ikke blive foretaget nogen kapitalnedsættelse i mindst 3 år,
      og der vil ikke ske ændringer i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprin-
      delige aktionær får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet.
      …
      det kommende holdingselskab vil ikke disponere over de ved ombytningen erhvervede
      aktier i en periode på 3 år fra ombytningen er gennemført.”
af skats opgørelse af 7. juli 2008 af as skattepligtige indkomst for 2005 fremgår, at skatte-
kravet vedrørende hans afståelse af aktier i s1 er opgjort som følger:
      ”restskat                                                15.163.781,39
      procenttillæg af beløb til opkrævning i:
      3 rater      7,0 % af 16.400,00                                 1.148,00
      procenttillæg af beløb til opkrævning i:
      3 rater      7,0 % af 15.147.381,39                       1.060.316,69
      rente 3 mdr. 0,5 % af (16.225.246,08 - 0,08)                 243.378,69
      rente 19 mdr. 0,6 % af (16.225.246,08 - 0,08)              1.849.678,04 ….18.318.302,81
      afrunding                                                                           - 2,81
      ialt til indbetaling, se resultatfeltet                                     18.318.300,00”
a har over for r og s7 rejst erstatningskrav på i alt 18.120.709 kr. kravet er opgjort som as
udgifter til finansiering af det fremrykkede skattekrav på 15.163.781,69 kr., beregnet over en
periode på 15 år med udgangspunkt i en gennemsnitlig rentesats på 7,5 %, i alt 17.059.245
kr., med tillæg af procenttillæg på 1.061.464 kr.
retsgrundlag
fusionsskattedirektivet
af rådets direktiv 90/434 af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spalt-
ning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i for-
                                                  - 8 -
skellige medlemsstater mv. (fusionsskattedirektivet), præambelbetragtning nr. 9 og artikel 11,
stk. 1, litra a, fremgår bl.a.:
       ”medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivet, når en fu-
       sion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har til formål at
       begå skattesvig eller skatteunddragelse …
       artikel 11
       1. en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i afsnit ii, iii
       og iv eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en
       tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier:
       a) som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddra-
            gelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra
            forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af
            aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning
            om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig
            eller skatteunddragelse
             …”
ved direktiv 2005/19 af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434 mv. fik fusionsskat-
tedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, følgende ordlyd:
       ”artikel 11
       1. en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller
       enkelte af bestemmelserne i afsnit ii, iii, iv og ivb,
       a) hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den parti-
            elle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et se’s eller sce’s
            flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse;
            forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af
            gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering
            af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at
            formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatte-
            unddragelse eller skatteundgåelse.
       …”
aktieavancebeskatningslovens § 13
den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, havde følgende ordlyd (lovbekendt-
gørelse nr. 974 af 21. september 2004):
                                                - 9 -
      ”§ 13. ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til be-
      skatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, når det erhvervende og det er-
      hvervede selskab enten er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i di-
      rektiv 90/434/eøf eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber,
      men som er hjemmehørende i lande uden for eu. som fusionsdato anses i denne sam-
      menhæng datoen for aktieombytningen. det er en betingelse, at der er opnået tilladelse
      hertil fra skatteministeren. skatteministeren kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.
      landsskatteretten kan påkende afgørelser efter 3. og 4. pkt. reglerne i skattestyrelseslo-
      vens kapitel 3 og 3 a finder tilsvarende anvendelse ved klage til landsskatteretten.”
bestemmelsen blev oprindelig indsat i aktieavancebeskatningsloven som § 13, stk. 2, ved lov
nr. 219 af 3. april 1992, hvorved bl.a. fusionsskattedirektivet blev gennemført i dansk ret.
betingelsen i § 13, stk. 1, 3. og 4. pkt., hvorefter aktieombytning forudsætter tilladelse fra
skattemyndighederne, blev indsat i bestemmelsen ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. tilladelse
skulle da gives af ligningsrådet, der kunne fastsætte særlige betingelser herfor.
af forslaget til lov nr. 312 af 17. maj 1995, folketingstidende 1994-95, tillæg a, lovforslag
nr. l 35, s. 402-403, fremgår bl.a.:
      ”efter de nugældende regler kan ombytning af aktier med selskaber, der er omfattet af
      artikel 3 i eu's fusionsbeskatningsdirektiv (direktiv 90/434/eøf) gennemføres uden
      tilladelse fra ligningsrådet. med det formål at hindre omgåelse af skattereglerne fore-
      slås det, at ombytning af aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, gø-
      res betinget af tilladelse fra ligningsrådet, som endvidere bemyndiges til at stille vilkår
      for tilladelsen.
      reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, blev indført i 1992 i forbin-
      delse med implementeringen af fusionsbeskatningsdirektivet. bestemmelserne giver
      aktionærer ret til at foretage ombytning af aktier i selskaber indenfor eu med skatte-
      mæssig succession. det betyder, at der ikke udløses beskatning for et selskabs aktionæ-
      rer, der afstår aktierne i selskabet og samtidigt som vederlag modtager aktier i et andet
      selskab, som opnår flertallet af stemmerettighederne i det første selskab. til gengæld
      bliver aktionæren ved en senere afståelsen af de nye aktier beskattet som om, det er de
      oprindelige aktier, der afstås.
      formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber
      og aktionærer at foretage omstruktureringer. derfor udskydes den beskatning, der nor-
      malt indtræder ved en omorganisering, til senere. derimod er det naturligvis ikke hen-
      sigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebe-
      skatningsloven.
                                                - 10 -
      reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusi-
      onsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. disse øvrige transaktioner,
      som også omhandles i direktivet, er i danmark alle betinget af tilladelse fra ligningsrå-
      det. denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1,
      litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende be-
      stemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fu-
      sion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål
      eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.
      rådet og kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel
      11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af mulighederne i denne artikel,
      hvis f.eks. en tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af
      de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen.
      med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra ligningsrådets udnyttes
      den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. blandt
      andet sikres det, at ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan
      forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg
      af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.
      der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det
      formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et
      selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer,
      og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen.
      holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at reali-
      sere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i sel-
      skabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. herefter har aktionæren
      blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af
      aktierne har indbragt
      den skitserede transaktion vil blandt andet kunne benyttes til at omgå reglen i aktie-
      avancebeskatningslovens § 2 a i de tilfælde, hvor det udenlandske investeringsselskab
      er hjemmehørende i en anden eu-medlemsstat. en dansk person, der ejer aktier omfat-
      tet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a, vil således i stedet for at sælge disse aktier og
      blive undergivet beskatning af avancen - opgjort efter aktieavancebeskatningslovens § 6
      - som kapitalindkomst kunne ombytte aktierne med et dansk holdingselskab, vedkom-
      mende selv ejer. holdingselskabet kan herefter sælge aktierne uden at realisere nogen
      skattepligtig gevinst. dernæst kan holdingselskabet eksempelvis reinvestere det beløb,
      der er opnået ved salg af aktierne i § 2 a-selskabet, ligesom det også er en mulighed at
      udlodde beløbet til aktionæren, som vil modtage det til lav udbyttebeskatning.”
ved lov nr. 166 af 24. marts 1999 blev aktieavancebeskatningslovens § 13 ændret bl.a. der-
ved, at ligningsrådets kompetence til at tillade aktieombytning blev overført til skatteministe-
ren. af lovforslaget fremgår bl.a., jf. folketingstidende 1998-99, tillæg a, lovforslag nr. l 87,
s. 2170:
                                                  - 11 -
        ”betingelsen om, at aktieombytninger kræver tilladelse, skal, som det fremgår af oven-
        nævnte cirkulære, ses på baggrund af artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektivet. told-
        og skatteregionerne kan således afslå at give tilladelse til ombytning af aktier, hvis
        transaktionen som hovedformål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse
        eller skatteundgåelse. told- og skatteregionerne kan - som det mindre i det mere - fast-
        sætte særlige vilkår for aktieombytningen. det må bero på en konkret vurdering ud fra
        den til enhver tid gældende skattelovgivning, om en aktieombytning må antages at have
        skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene.
        det må i givet fald bero på en konkret vurdering, om en ansøgning må afvises, om det
        er tilstrækkeligt at stille vilkår, og hvilke vilkår, der er nødvendige og tilstrækkelige.”
under lovforslagets behandling fremsatte et mindretal i folketingets skatteudvalg et æn-
dringsforslag, hvorefter det udtrykkeligt skulle fremgå af aktieavancebeskatningslovens § 13,
at tilladelse til aktieombytning kun kunne opnås, hvis aktieombytningen var forretningsmæs-
sigt begrundet, jf. artikel 11 i direktiv 90/434. ændringsforslaget blev ikke vedtaget.
skatteministeriet anførte i en kommentar af 5. februar 1999 til folketingets skatteudvalg (l
87- bilag 36) om mindretallets ændringsforslag bl.a.:
        ”i forbindelse med implementeringen af fusionsskattedirektivet i aktieavancebeskat-
        ningsloven og fusionsskatteloven ved lov nr. 219 af 3. april 1992 (l 20) blev det natur-
        ligvis overvejet nøje, i hvilket omfang direktivteksten skulle medtages i den danske
        lovtekst. det blev i den forbindelse besluttet ikke i lovteksten at indskrive direktivets
        bestemmelse om, at medlemsstaterne helt eller delvist kan afstå fra at benytte direktivets
        bestemmelser om skattefri fusion, spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver, hvis
        hovedformålet eller et af hovedformålene med en spaltning, aktieombytning mv. er
        skattesvig eller skatteunddragelse. det blev besluttet, at lade denne fakultative bestem-
        melse indgå i fortolkningsgrundlaget for regelsættet om skattefri spaltning, aktieombyt-
        ning mv. i stedet.
        i forbindelse med udarbejdelsen af l 87 har dette på ny været overvejet i skatteministe-
        riet. det er fortsat opfattelsen, at det vil være uhensigtsmæssigt at indskrive direktivtek-
        sten i fusionsskatteloven på dette område. der er flere grunde til dette synspunkt.
        dels giver direktivteksten medlemsstaterne – og herunder naturligvis også danmark –
        en mulighed for at vælge i hvilket omfang man vil bringe undtagelsesbestemmelsen i
        anvendelse. en lovfæstelse som foreslået i ændringsforslaget vil fjerne denne valgfri-
        hed.
        dels indgår bestemmelsen i det fortolkningsgrundlag, der ligger til grund for de kon-
        krete afgørelser, der træffes om at tillade/afslå ansøgninger om f.eks. skattefri spaltning.
        dels er forudsætningen for medlemsstaternes mulighed for at afstå fra at benytte direk-
        tivets bestemmelser om f.eks. skattefri spaltning, at hovedformålet eller et af hovedfor-
                                                - 12 -
      målene med spaltningen skal være skattesvig eller skatteunddragelse. den præcise af-
      grænsning af disse to begreber er på nuværende tidspunkt ikke mulig at foretage, da der
      foreløbig kun er afgjort en enkelt sag for ef-domstolen herom – nemlig ”leur-bloem
      sagen”. da de to begreber ikke kan afgrænses præcist, vil en indskrivning af direktiv-
      teksten i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ikke være en operationel
      løsning, og vil føre til en retsusikkerhed indtil en mere præcis definition af begreberne
      er fastlagt af ef-domstolen.
      endelig skal det bemærkes, at begreberne ”skattesvig og skatteunddragelse”, som også
      anført i bemærkningerne til l 87, er oversat forskelligt, alt efter hvilken sproglige ver-
      sion af direktivet man vælger – således er der forskel på den danske og den franske
      sprogversion af direktivet. en indskrivning af betingelserne i aktieavancebeskatningslo-
      ven og fusionsskatteloven vil, indtil den præcise afgrænsning er foretaget af ef-dom-
      stolen, kunne føre til forskellige resultater alt efter om den franske eller danske direk-
      tivtekst lægges til grund for en afgørelse om f.eks. tilladelse/afslag på en ansøgning om
      skattefri spaltning. ved at opretholde ligningsmyndighedernes mulighed for at vurdere
      om bestemmelsen skal anvendes, vil evt. urimelige resultater, der kunne opstå som følge
      af en lovfæstet forpligtelse til at lægge den danske formulering til grund for sine afgø-
      relser, kunne undgås.”
aktieselskabslovens § 115
den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 1 og 2, og § 115 a, stk. 1, havde følgende ord-
lyd:
      ”§ 115. et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartsha-
      vere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette.
      et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en
      person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller ned-
      stigende linie, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.
      stk. 2. et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet el-
      ler aktier eller anparter i dets moderselskab. et selskab må heller ikke stille midler til
      rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.
      § 115 a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sik-
      kerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.”
højesterets begrundelse og resultat
den 3. november 2004 gav toldskat københavn tilladelse efter den dagældende aktieavance-
beskatningslovs § 13 til, at a kunne gennemføre en skattefri aktieombytning af sine aktier i
s1. aktierne blev herefter ombyttet med aktier i s5 (tidligere s4). den 20. maj 2008 tilbage-
                                              - 13 -
kaldte skattecenter københavn tilladelsen, og a blev herefter beskattet af avancen på
35.294.817 kr. ved afståelsen af aktierne til holdingselskabet.
sagen angår i første række, om skattecenter københavn var berettiget til at tilbagekalde tilla-
delsen til a (skattesagen). hvis tilbagekaldelsen var berettiget, er spørgsmålet, om r og s7 er
erstatningsansvarlige for det tab, som a måtte have lidt som følge af revisionsvirksomhedens
rådgivning til ham om generationsskifte, herunder om aktieombytningen (erstatningssagen).
skattesagen
efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 kunne en aktionær med skattemyn-
dighedernes godkendelse etablere en holdingstruktur ved skattefrit at ombytte sine aktier i et
selskab med aktier i et andet selskab, jf. den dagældende fusionsskattelovs § 9 og § 11. skat-
temyndighederne kunne efter aktieavancebeskatningslovens § 13 fastsætte særlige vilkår for
godkendelsen. det fremgår af forarbejderne til § 13, at formålet med bestemmelsen var at
gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskat-
ning, der normalt indtræder også ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til
det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres. ordningen med forhåndsgodken-
delse har ifølge forarbejderne baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434/eøf af 23.
juli 1990 (fusionsskattedirektivet), hvorefter en medlemsstat kan afslå eller inddrage adgan-
gen til at anvende direktivets artikel 4-10 om bl.a. skattefri aktieombytning, hvis aktieombyt-
ningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har ”skattesvig eller skatteunddra-
gelse” (ved direktiv 2005/19/ef af 17. februar 2005 ændret til ”skatteunddragelse eller skat-
teundgåelse”).
det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning, som r den 10. juli 2004 indgav til
skattemyndighederne på vegne af a, at det var hensigten, at dennes søn, b, som led i et gene-
rationsskifte gennem sit holdingselskab skulle nytegne yderligere aktiekapital i s1.
toldskat københavns tilladelse til a blev givet med vilkår om, at han efterfølgende skulle
anmelde ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, i de første tre år efter ombyt-
ningens gennemførelse, som nærmere beskrevet i tilladelsen. det var bl.a. et vilkår, at a
skulle underrette toldskat københavn, hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde
betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes.
                                                - 14 -
efter at godkendelsen var givet, tegnede bs selskab, s2 (tidligere s3), aktier i s1 svarende til
49 % af den samlede aktiekapital. betalingen for aktierne blev finansieret ved, at s2 via s5
lånte tegningsbeløbet på 34.102.863 kr. af s1. beløbet blev således på dagen for aktietegnin-
gen den 25. august 2005 overført via bankoverførsler fra s1 til s5 og herefter til s2, som ind-
betalte beløbet for de nye aktier i s1. s2’ tegning af aktier i s1 blev således finansieret med
lån fra s1. højesteret tiltræder på denne baggrund, at finansieringen af aktietegningen var i
strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør
som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der
efter aktieavancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. hø-
jesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor
der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med
en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinan-
siering. en sådan konstruktion må efter højesterets opfattelse anses for at have som sit hoved-
formål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusions-
skattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.
skattemyndighederne var efter det ovenfor anførte berettiget til at nægte a tilladelse til skat-
tefri aktieombytning, hvis myndighederne på dette tidspunkt var blevet bekendt med, at finan-
sieringen af den aktietegning, der var beskrevet i ansøgningen, og som indgik som en integre-
ret del i det påtænkte generationsskifte, ville ske i strid med den dagældende aktieselskabslovs
§ 115, stk. 2.
skattemyndighederne var ikke bekendt hermed på tidspunktet for tilladelsens meddelelse, idet
der intet var oplyst herom i ansøgningen. a medvirkede efter tilladelsens meddelelse til, at
finansieringen af den nævnte aktietegning skete med lån fra s1. skattemyndighederne blev
ikke underrettet om den påtænkte finansiering senest tre måneder inden dens gennemførelse,
således at skattemyndighederne i overensstemmelse med det vilkår, der var stillet for tilladel-
sen, kunne tage stilling til, om tilladelsen skulle opretholdes. der kunne ellers have været an-
ledning til at underrette skattemyndighederne herom i forbindelse med ansøgningen om bin-
dende ligningssvar af 25. april 2005 om kursværdien for nytegningen af aktier i s1.
                                               - 15 -
under disse omstændigheder, og da det, som a i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet
resultat, tiltræder højesteret, at skattecenter københavn var berettiget til at tilbagekalde sin
tilladelse til skattefri aktieombytning.
erstatningssagen
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at r og s7 er erstatningsan-
svarlige for det tab, som a har lidt som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri ak-
tieombytning og den deraf følgende aktieavancebeskatning.
a har i overensstemmelse med højesterets dom af 29. januar 2007 (ufr 2007.441) opgjort sit
tab som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning under hensyn til, at
der ved en skattefri aktieombytning alene ville være sket en udskydelse af skatten, og at det er
usikkert, hvornår denne skattebyrde ville være blevet udløst. som anført i den nævnte højeste-
retsdom må erstatningen herfor fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til fi-
nansieringen af skattebetalingen og under hensyn til bl.a. as alder og det oplyste om virk-
somhedens forhold. i den foreliggende sag må der ved fastsættelsen af erstatning tillige tages
hensyn til, at skattekravet indeholder procenttillæg og morarenter, som skyldes, at aktieavan-
ceskatten først blev opkrævet efter tilbagekaldelsen af tilladelsen i 2008. heri skal dog fradra-
ges den likviditetsfordel, som a har haft ved ikke at betale aktieavanceskatten tidligere.
højesteret tiltræder efter en samlet vurdering, at erstatningen er fastsat til 5 mio. kr. det til-
trædes endvidere, at der ikke er grundlag for at lempe kravet som følge af egen skyld hos a
eller efter erstatningsansvarslovens § 24.
herefter, og da der ikke er grundlag for at afskære a fra at kræve procesrente af erstatnings-
kravet, skal r og s7 betale en erstatning til a på 5 mio. kr. med procesrente fra den 13. okto-
ber 2009.
konklusion
højesteret stadfæster dommen med den tilføjelse, at r og s7 til a skal betale procesrente af 5
mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
                                             - 16 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den tilføjelse, at r og s7 solidarisk til a skal betale proces-
rente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 400.000 kr. til skatteministeriet.
i sagsomkostninger for højesteret skal r og s7 solidarisk betale 200.000 kr. til a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
