                      højesterets kendelse
                            afsagt torsdag den 16. juli 2015
sag 48/2015
michael eide,
flemming sivertsen,
selskabet af 23. april 2008 a/s,
skælskør bolig a/s i likvidation,
søren d. andersen
og
dan terkildsen
(advokat dan terkildsen for alle)
mod
processelskabet af 28. august 2009 aps
(selv)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af skifteretten i århus den 10. marts 2014 og af vestre
landsrets 1. afdeling den 20. august 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og jens
peter christensen.
påstande
de kærende, michael eide m.fl., har nedlagt påstand om, at vestre landsrets kendelse ophæ-
ves, og at sagen hjemvises til skifteretten i århus med henblik på, at der afsiges konkursde-
kret over indkærede, processelskabet af 28. august 2009 aps, subsidiært at sagen hjemvises
til skifteretten med henblik på en stillingtagen til, om de øvrige konkursbetingelser er opfyldt.
processelskabet af 28. august 2009 aps har påstået stadfæstelse.
                                                 - 2 -
sagsfremstilling
denne kæresag angår, om et krav på tilkendte sagsomkostninger i en afvist og efterfølgende
genanlagt sag har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for afsigelse af et kon-
kursdekret.
den oprindelige erstatningssag
i 2007 anlagde århus pantebrevsfirma a/s sag mod de kærende i denne sag med påstand om
betaling af i alt ca. 32 mio. kr. i erstatning. kravet var baseret på de kærendes påståede ansvar
i forbindelse med, at et selskab ved navn abaris ejendomme a/s foranledigede, at århus
pantebrevsfirma købte og videresolgte pantebreve, der senere viste sig at være værdiløse.
århus pantebrevsfirma gik konkurs i 2008. konkursboet ønskede ikke at fortsætte sagen og
meddelte boets kreditorer, at de havde ret til at indtræde i sagen i medfør af konkurslovens §
137. advokat poul holmgård var kreditor og ønskede at videreføre sagen.
ved transporterklæring af 15. september 2009 transporterede poul holmgård eventuelle krav,
der måtte komme ud af sagen, til processelskabet af 28. august 2009 aps (”processelskabet”).
de kærende bestred, at processelskabet havde partsevne, og påstod sagen afvist.
ved retten i næstveds kendelse af 1. oktober 2010 blev de kærendes påstand om afvisning
ikke taget til følge.
kendelsen blev indbragt for østre landsret. for landsretten påstod processelskabet stadfæ-
stelse, subsidiært at processelskabet kun kunne anses for at have partsevne, hvis advokat poul
holmgård indestod som selvskyldnerkautionist for selskabets opfyldelse af sine forpligtelser
under erstatningssagen.
i landsrettens kendelse af 5. november 2010 hedder det bl.a.:
       ”landsretten lægger til grund, at poul holmgaard ejer alle anparter i selskabet, at det
       har retssagsførelse som formål, og at selskabets kapital i det hele er afhængig af sager-
       nes udfald.
       landsretten finder, at formålet med advokat holmgaards overdragelse af fordringen til
       indkærede hovedsagelig havde til formål at fritage ham for eventuelle sagsomkostninger
       i forbindelse med det senere sagsanlæg. overdragelsen findes dermed at have haft til
       formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger, og indkæredes subsidiære
       påstand tages herefter til følge.”
                                                 - 3 -
erstatningssagen var oprindelig berammet til syv retsdage i september 2013, og der var udar-
bejdet en ekstrakt på ca. 3.200 sider. processelskabet overholdt imidlertid ikke fristen for ind-
givelse af påstandsdokument. retten i næstved afviste derfor sagen den 13. september 2013.
den 1. oktober 2013 genanlagde processelskabet erstatningssagen.
den 22. oktober 2013 stadfæstede østre landsret retten i næstveds beslutning om at afvise
erstatningssagen.
den 31. oktober 2013 traf retten i næstved afgørelse om at pålægge processelskabet at betale
i alt 4.675.000 kr. i sagsomkostninger til de kærende som følge af afvisningen af erstatnings-
sagen. landsretten stadfæstede denne omkostningsafgørelse den 5. december 2013.
den 10. december 2013 afgav processelskabet modregningserklæring over for de kærendes
krav på sagsomkostninger, således at kravet blev modregnet i processelskabets påståede er-
statningskrav under den genanlagte erstatningssag.
konkurssagen (kæresagen)
den 6. februar 2014 indgav de kærende konkursbegæring mod processelskabet med henvis-
ning til østre landsrets afgørelse om sagsomkostninger af 5. december 2013.
ved brev af 18. februar 2014 erkendte ansvarsforsikringsselskaberne for advokat thomas
rask, codan og hdi gerling, over for processelskabet, at advokat thomas rask havde
handlet erstatningspådragende ved ikke rettidigt at have indgivet påstandsdokument i erstat-
ningssagen, men afviste foreløbigt at udbetale noget beløb. af brevet fremgår bl.a.:
       ”1. det anerkendes, at advokat thomas rask har begået en ansvarspådragende forsøm-
       melse ved forsinket indgivelse af påstandsdokument.
       2. advokat thomas rask har derfor pådraget sig erstatningsansvar for det tab, som pro-
       cesselskabet af 28. august 2009 endeligt måtte lide.
       …
       4. forsikringssummen i codan udgør kr. 2.500.000 kr. forsikringssummen i hdi ger-
       ling udgør 2.500.000 kr.
       5. codan og hdi gerling anerkender, at kravet er dækket under de respektive ansvars-
       forsikringer og tiltræder, at der foreligger dobbeltforsikring.
                                                - 4 -
       6. dobbeltforsikring indebærer, at begge forsikringer hæfter lige (idet summerne har
       samme størrelse), og at den samlede forsikringsdækning i tilfælde af et tab på 5 mio. kr.
       eller derover udgør i alt 5 mio. kr. (med fradrag af selvrisiko).
       7. det anerkendes ikke, at der er godtgjort et tab ud over de meromkostninger, som gen-
       anlæggelsen har udløst. den foreliggende omkostningsgodtgørelse er udtryk for, at pro-
       cesselskabet har tabt den anlagte erstatningssag. hvis det imidlertid er det rigtige mate-
       rielle resultat, så er omkostningsafgørelsen alene en konsekvens af, at selskabet har an-
       lagt sagen med urette. hvis processelskabet taber den genanlagte sag vil det således
       være godtgjort, at udeblivelsen ikke har forårsaget et selvstændigt tab (ud over retsafgift
       for at genanlægge sag). hertil kommer, at sagsomkostningerne i den genanlagte sag vil
       blive fastsat med hensyntagen til allerede tilkendte sagsomkostninger … kun hvis der
       ved den endelige afgørelse bliver tale om en højere samlet omkostningsbyrde for pro-
       cesselskabet sammenlignet med de sagsomkostninger, der i alle tilfælde var blevet fast-
       sat, hvis ikke sagen var blevet afvist,, vil der kunne konstateres et tab, der skal dækkes.”
ved kendelse af 10. marts 2014 nægtede skifteretten i århus at fremme konkursbegæringen
mod processelskabet.
i skifterettens kendelse hedder det bl.a.:
       ”processelskabet af 28. august 2009 aps er ved en endelig og eksigibel omkostningsaf-
       gørelse pålagt at betale de i konkursbegæringen anførte beløb til konkursrekvirenterne
       og har erkendt, at selskabet ikke har likviditet til at betale beløbene på nuværende tids-
       punkt.
       processelskabet har imidlertid forud for indleveringen af konkursbegæringen afgivet
       modregningserklæring over for rekvirenterne med et krav, som der forud for konkurs-
       begæringens indgivelse er anlagt sag om ved retten i næstved.
       modkravet er til en vis grad sandsynliggjort for skifteretten via sagens oplysninger, her-
       under processelskabets oplysninger i sit processkrift og via forklaringen for advokat
       thomas rask.
       rekvirenterne har ikke under konkurssagen villet forholde sig til modkravets materielle
       indhold.
       efter karakteren af rekvirenternes krav og baggrunden herfor, og da dette krav har me-
       get nær tilknytning til det modkrav, som processelskabet har anlagt sag om, findes re-
       kvirenternes krav ikke at have en sådan klarhed, at dette kan danne grundlag for, at der
       afsiges konkursdekret over processelskabet af 28. august 2009 aps. rekvirenternes be-
       gæringer herom nægtes derfor fremme.”
ved dekret af 26. maj 2014 blev advokat poul holmgård erklæret konkurs.
                                                - 5 -
skifterettens kendelse af 10. marts 2014 om ikke at fremme konkursbegæringen mod proces-
selskabet blev påkæret til vestre landsret, der ved kendelse af 20. august 2014 stadfæstede
kendelsen.
af landsrettens kendelse (ufr 2014, side 3461) fremgår bl.a.:
      ”erstatningssagen er den 1. oktober 2013 genanlagt ved byretten, og det følger af høje-
      sterets kendelse af 3. februar 2000 gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2000, side 1083,
      at de to sager herefter i en situation som den foreliggende, hvor en retssag afvises som
      følge af, at sagsøgeren ikke overholder en af retten fastsat frist for afgivelse af et pro-
      cesskrift, og hvor retssagen derefter anlægges på ny, skal betragtes som en helhed for så
      vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger. heraf følger, at omkostningsafgørelsen i
      den genanlagte sag bør træffes under hensyn til de omkostninger, som er tilkendt, hen-
      holdsvis pålagt, i den afviste sag, og med udgangspunkt i, at konsekvenserne af afvis-
      ningen alene bør være, at sagsøgte alene skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter
      i forbindelse med afvisningen.
      merudgifterne for de kærende som følge af afvisningen er usikre. de må efter sagens
      oplysninger under alle omstændigheder anses for begrænsede og kan ikke antages at
      overstige et beløb, som indkærede er i stand til at betale. afgørelsen om sagsomkost-
      ninger i forbindelse med afvisningen er først truffet efter, at sagen var anlagt på ny.
      på denne baggrund og efter oplysningerne om retssagens karakter og forløb i øvrigt fin-
      der landsretten, at kravet på sagsomkostninger ikke har den fornødne klarhed til at
      kunne danne grundlag for afsigelse af konkursdekret. landsretten stadfæster derfor by-
      rettens kendelse.”
den genanlagte erstatningssag
efter at konkurssagen er indbragt for højesteret, har retten i næstved ved dom afsagt den 2.
marts 2015 på ny afvist den af processelskabet anlagte erstatningssag. sagen blev behandlet
under medvirken af tre dommere.
i dommen hedder det bl.a.:
      ”østre landsret har ved kendelse af 5. november 2010 i den tidligere sag (bs
      3067/2007) bestemt, at det er en betingelse for, at processelskabet kan indtræde i poul
      holmgårds krav, at poul holmgård indestår som selvskyldnerkautionist for selskabets
      opfyldelse af sine forpligtelser under sagen. den af processelskabet anlagte sag i bs
      3067/2007 blev afvist som følge af for sen indgivelse af påstandsdokument. sagen er
      genanlagt på identisk grundlag af processelskabet. uanset at der ikke formelt er truffet
      afgørelse i nærværende sag om, at poul holmgård skal indestå som selvskyldnerkautio-
      nist som anført af østre landsret, er hensynene bag dette krav også gældende i nærvæ-
      rende sag.
      kim rasmussen og line bjørklund udtaler herefter:
                                                - 6 -
      det bemærkes herved, at det beror på processelskabets forhold, at den anlagte sag bs-
      3067/2007 blev afvist, ligesom det beror på poul holmgårds eget valg, at transportere
      sit krav til processelskabet.
      da kurator har meddelt, at boet ikke vil indtræde i selvskyldnerkautionen, er betingelsen
      for, at processelskabet kan føre sagen ikke opfyldt, og vi tager derfor de sagsøgtes på-
      stand om afvisning af sagen til følge.
      poul holmgård er erklæret personlig konkurs. en fornyelse af et tilsagn om omkost-
      ningshæftelse i nærværende sag, kan derfor ikke føre til et andet resultat.
      lene sigvardt udtaler:
      poul holmgård har i processkrift som ovenfor anført erklæret, at den i sag 3067/2007
      afgivne selvskyldnerkaution tillige skal være gældende i nærværende sag. det er således
      ikke fornødent at retten tager stilling til, om selvskyldnerkautionen forud for denne bin-
      dende proceserklæring måtte kunne anses for at være gældende også i denne sag, som
      antaget af de sagsøgte. poul holmgårds konkurs er uden betydning for retsvirkningen af
      selvskyldnerkationen, og de sagsøgtes muligheder for at påberåbe sig kautionsforplig-
      telsen over for poul holmgårds konkursbo eller poul holmgård personligt, er således
      ikke afhængige af, om poul holmgårds konkursbo indtræder i forpligtelsen. de sag-
      søgtes retsstilling ses dermed ikke forringet i forhold til den situation, om poul holm-
      gård som kreditor var indtrådt i retssagen i stedet for processelskabet, og poul holm-
      gård ville ikke, som gjort gældende af de sagsøgte, være afskåret fra som skyldner at vi-
      dereføre sagen, jf. konkurslovens § 138, i tilfælde af at konkursboet afstod herfra. jeg
      finder derfor, at der ikke kan indfortolkes i østre landsrets kendelse af 5. november
      2010, at det er en betingelse for processelskabets fortsatte partsevne, at poul holmgårds
      konkursbo nu indtræder i selvskyldnerkautionsforpligtelsen. under henvisning hertil og
      således som de sagsøgtes påstande er formuleret, stemmer jeg for, at processelskabets
      påstand om frifindelse for afvisningspåstanden tages til følge.
      der afsiges dom efter stemmeflertallet.
      processelskabet skal efter sagens udfald betale sagens omkostninger. det bemærkes
      herved, at omkostningsafgørelsen må træffes under hensyntagen til de omkostninger,
      der er pålagt under den tidligere sag, og således at omkostningerne i nærværende sag
      fastsættes til merudgifterne i denne sag.”
retten i næstved fastsatte de kærendes samlede merudgifter ved sagens genanlæggelse til i alt
467.500 kr.
processelskabet har inden eksekutionsfristens udløb indbragt retten i næstveds dom for østre
landsret, hvor sagen fortsat verserer.
anbringender
michael eide m.fl. har anført bl.a., at spørgsmålet om, hvordan retten i den genanlagte erstat-
ningssag måtte vælge at fastsætte sagsomkostningerne, ikke ændrer på det forhold, at der på
                                               - 7 -
nuværende tidspunkt i kraft af østre landsrets omkostningsafgørelse af 5. december 2013
foreligger en endelig afgørelse, som har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for
afsigelse af et konkursdekret.
følges landsrettens afgørelse, vil det indebære, at tilkendte sagsomkostninger i en afvist sag
aldrig kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, hvis sagen efterfølgende genanlægges.
herved vil de retsvirkninger, der er knyttet til afvisning af en sag, og som har til formål at
fremme en hensigtsmæssig procesførelse, være relativt begrænsede. resultatet skaber endvi-
dere en ubalance mellem sagsøger og sagsøgte i udeblivelsestilfælde. sagsøger påføres ingen
reel risiko for at blive pålagt sagsomkostninger. sagsøgte kan begære sagen genoptaget, men
det kræver typisk sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger.
heller ikke skifterettens begrundelse for at nægte fremme af konkursbegæringen mod proces-
selskabet er holdbar. processelskabets påståede modkrav angår et erstatningskrav i en sag med
en ekstrakt på 3.200 sider, som var berammet over syv retsdage. sagen er omfangsrig og
kompleks, og kravet mod de kærende er baseret på vidt forskellige synspunkter. et sådant
krav kan pr. definition ikke have den fornødne klarhed til at kunne anvendes til modregning.
det giver derfor ikke mening at forholde sig til kravet under en konkursproces. når rekviren-
ternes krav er fastslået ved endelig retskraftig afgørelse, og det ikke er tilfældet for modkra-
vet, er det i øvrigt uden betydning, om kravene kan siges helt eller delvist at udspringe af
samme retsforhold.
det forhold, at den genanlagte erstatningssag nu i første instans på ny er afvist, understøtter,
at processelskabets påståede modkrav ikke har en sådan klarhed, at det kan anvendes til mod-
regning.
der er ikke noget krav mod advokat thomas rasks forsikringsselskaber, som rekvirenterne
kan indtræde i, idet forsikringsselskaberne har afvist dækning af sagsomkostningsbeløbet med
henvisning til, at der ikke er dokumenteret et tab.
får rekvirenterne ret i, at kravet på sagsomkostninger kan danne grundlag for tvangsfuldbyr-
delse, bør sagen hjemvises til skifteretten med henblik på afsigelse af konkursdekret. proces-
selskabet erkendte allerede ved skifterettens behandling af sagen, at selskabet ikke har likvi-
ditet til at betale sagsomkostningsbeløbet. dette understøttes af processelskabets egne oplys-
                                                - 8 -
ninger, hvorefter selskabets betalingsevne er afhængig af, hvordan en række sager, hvis udfald
i bedste er usikkert, falder ud.
processelskabet af 28. august 2009 aps har anført bl.a., at de kærendes formål med konkurs-
begæringen alene er at få bremset den ved østre landsret verserende retssag, hvilket ikke er
en beskyttelsesværdig interesse i forbindelse med indgivelse af en konkursbegæring.
retsstillingen er desuden entydigt fastlagt ved ufr 2000, side 1083 h. heraf følger, at to rets-
sager, hvor den første afvises som følge af, at sagsøgeren ikke overholder en af retten fastsat
frist for afgivelse af processkrift, og hvor retssagen derefter anlægges på ny, skal betragtes
som en helhed, for så vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger. ved gennemførelse af
den genanlagte retssag med et positivt udfald for indkærede og med tilkendelse af et omkost-
ningsbeløb, der mindst svarer til de pålagte omkostninger i den afviste sag, kan man ikke risi-
kere, at processelskabet er blevet erklæret konkurs på grundlag af et krav, der senere viser sig
ikke at bestå.
det er uden betydning for sagen, at retten i næstved har afvist den genanlagte erstatningssag.
dommen er oplagt forkert og er anket inden eksekutionsfristens udløb.
det er med god grund, at højesteret har fastslået, at retsstillingen er forskellig for sagsøger og
sagsøgte i udeblivelsestilfælde. at sagsøgte udebliver med sædvanlig udeblivelsesvirkning
som resultat, således at sagen kun kan genoptages mod sikkerhedsstillelse, er ganske almin-
deligt forekommende. derimod er det ret usædvanligt, at en sagsøger får en sag afvist på
grund af forsømmelse fra en advokats side, og at der i samme forbindelse pålægges den på-
gældende sagsøger et millionbeløb i sagsomkostninger.
på insolvensområdet er der endvidere fast retspraksis for, at konkursdekret ikke afsiges på
grundlag af krav, selv hvor der foreligger et eksigibelt grundlag, når der som her på seriøst
grundlag føres retssag om et modkrav. det gælder især, hvor der er tale om konnekse krav, og
hvor modkravet (processelskabets erstatningskrav) langt overstiger de kærendes krav på sags-
omkostninger.
                                                  - 9 -
processelskabet er et solvent selskab. når højesteret frem til, at rekvirenternes omkostnings-
tilgodehavende kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, må sagen hjemvises til skifteret-
ten med henblik på en vurdering af, om de øvrige konkursbetingelser er opfyldt.
retsgrundlag
i højesterets dom af 3. februar 2000 (ufr 2000.1083) hedder det bl.a.:
       ”i et tilfælde … hvor en retssag afvises som følge af, at sagsøgeren ikke overholder en
       af retten fastsat frist for afgivelse af et processkrift, og hvor retssagen derefter anlægges
       på ny, bør … de to sager betragtes som en helhed for så vidt angår spørgsmålet om
       sagsomkostninger. heraf følger, at omkostningsafgørelsen i den genanlagte sag bør
       træffes under hensyn til de omkostninger, som er tilkendt, henholdsvis pålagt, i den af-
       viste sag, og med udgangspunkt i, at konsekvenserne af afvisningen alene bør være, at
       sagsøgte skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter i forbindelse med afvisningen.”
højesterets begrundelse og resultat
indkærede er ved retten i næstveds afgørelse af 31. oktober 2013 pålagt at betale i alt
4.765.000 kr. i sagsomkostninger til de kærende i en erstatningssag, der blev afvist på grund
af, at indkæredes advokat ikke rettidigt indgav påstandsdokument. østre landsret stadfæstede
den 5. december 2013 denne afgørelse. erstatningssagen blev imidlertid genanlagt kort tid
efter afvisningen og verserer fortsat.
henset hertil samt til, at omkostningsbeløbet ikke vil skulle betales, hvis erstatningssagen
gennemføres med et for processelskabet positivt udfald, jf. herved højesterets dom ufr
2000.1083, tiltræder højesteret, at de kærendes krav på sagsomkostninger ikke har den for-
nødne klarhed til at kunne danne grundlag for at erklære processelskabet konkurs.
                                           thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
