- pba
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 6. maj 2015.
v-3-14
                                   stok emballage k/s
                                   (advokat jesper løffler nielsen)
                                   mod
                                   fritex emballage aps
                                   (advokat kim munk-petersen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen, som er anlagt den 16. januar 2014, drejer sig om, hvorvidt fritex emballage aps ved
at anvende ordet stok som adword på søgetjenesten google har krænket stok emballage
k/s’ rettigheder til ordmærket stok.
                                                  -2-
stok emballage k/s har nedlagt følgende påstande:
1.     fritex emballage aps skal anerkende at have overtrådt varemærkelovens § 4
       samt markedsføringslovens §§ 1 og 18 ved at have anvendt ”stok” som google
       adword.
2.      fritex emballage aps skal betale stok emballage k/s 50.000 kr. med procesren-
       te fra sagens anlæg.
fritex emballage aps har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end
påstævnt.
oplysninger i sagen
stok emballage k/s
stok emballage k/s (herefter stok emballage) er i det centrale virksomhedsregister regi-
streret med branchekoden for ”engroshandel med andre råvarer og halvfabrikata”. på sin
hjemmeside tilbyder stok emballage adskillige emballageløsninger, herunder løsninger der
er specialudviklet til den enkelte kundes behov. stok emballage har på sin hjemmeside op-
listet en lang række af deres produkter, herunder foldeæsker, kartoner, gaveæsker, konfekti-
onsæsker, gaveæskefyld, bærerposer og ordinære papkasser i bølgepap. ifølge en branche-
rapport fra 2011 var stok emballage dette år den 3. største aktør inden for engroshandel
med emballageartikler målt på årets resultat.
stok emballage er indehaver af ordmærket stok (vr 2011 00134). varemærket er registre-
ret i nice klasserne 07, 16, 35 og 39, som bl.a. omfatter papir samt pap og varer heraf, som fx
bølgepapemballage, papirsække og specialemballager samt detail- eller engroshandel med
emballage.
stok emballage brugte i 2012 og i 2013 henholdsvis 350.000 og 54.000 kr. på markedsføring
på internettet, herunder google. stok emballage har fremlagt en oversigt, som viser, at der
                                                         -3-
i april 2014 var 3.265 besøgende på deres hjemmeside. i maj og juni 2014 var der henholdsvis
3.437 og 3.227 besøgende. af de i alt 9.929 besøgende placerede 750 en ordre hos stok em-
ballage.
fritex emballage aps
fritex emballage aps (herefter fritex) er ligeledes i det centrale virksomhedsregister regi-
streret med branchekoden for ”engroshandel med andre råvarer og halvfabrikata”. ifølge
selskabets årsrapport for 1. juli 2011 til 30. juni 2012 er selskabets formål bl.a. handel med
emballage. ifølge sin hjemmeside, fritex.dk, tilbyder fritex eksklusive emballageløsninger i
form af poser, æsker, takser, gavebånd og silkepapir. på hjemmesiden vises eksempler på de
løsninger, som fritex har lavet til bl.a. birger christensen og hotel d’angleterre. via hjem-
mesiden er der mulighed for at købe eksklusiv standard emballage.
den 18. oktober 2012 gav fritex google fuldmagt til at ændre i deres google adword konto,
herunder at ændre, tilføje og slette søgeord. den 26. februar 2013 gav fritex google en ny til-
svarende fuldmagt.
fritex’ annoncering på google
den 18. oktober 2012 konstaterede stok emballage, at nedenstående annonce blev vist på
google, når der på google blev søgt på ordet stok:
                   ”emballage - køb online
                   www.fritex.dk/
                   papir & lakposer, æsker, bånd,
                   og gavepapir – se webshop”
ved samme søgning blev tillige vist betalte annoncer fra andre virksomheder.
som det første søgeresultat blev vist følgende:
                   ”stok.dk  stok emballage  dag-til-dag levering  opnå fri levering
                   https://www.stok.dk/
                   totalløsninger af pakkematerialer, emballage og end-of-line maskiner. emballage til
                                                          -4-
                   produktion, industri, transport og forsendelse.”
i søgeresultatet var endvidere opgivet stok emballages adresse i langeskov.
der er i sagen fremlagt en oversigt, der viser, at der i perioden 1. januar 2010 til 30. november
2012 var i alt 4.948 søgninger på google med ordet stok, hvor fritex’ annonce blev vist, og
at der var 29 klik på annoncen for fritex. i perioden 1. december 2012 til 1. december 2013
var der 4 klik på annoncen for fritex.
korrespondance før retssagen
stok emballages advokat bad ved brev af 30. oktober 2012 fritex om at ophøre med bru-
gen af ordet stok som google adword. fritex besvarede ikke henvendelsen. da stok em-
ballage senere konstaterede, at annoncen for fritex fortsat blev vist, når de anvendte søgeor-
det stok, rettede deres advokat den 22. november 2013 atter henvendelse til fritex med på-
krav om, at fritex inden 10 dage skulle ophøre med brugen af stok som adword. fritex re-
agerede heller ikke på denne henvendelse. stok emballages advokat fremsendte derfor
yderligere et påkrav den 10. december 2013. fritex returnerede denne henvendelse pr. fax
den 17. december 2013 med påskrift om, at de ikke anvendte stok som søgeord. samme
dag gjorde fritex tillige pr. e-mail stok emballages advokat opmærksom på, at de havde
fjernet stok som adword, da de modtog den første henvendelse fra stok emballage,
hvorfor det måtte skyldes forhold hos google, at annoncen fortsat blev vist, og at fritex i øv-
rigt henvendte sig til et andet kundesegment og forhandlede andre varer end stok embal-
lage.
korrespondance under retssagen
i forbindelse med sagen har fritex’ advokat forgæves forsøgt at få en skriftlig redegørelse fra
om google om, hvorfor fritex’ annonce var blevet vist i november 2013, når der blev søgt på
ordet stok. en medarbejder fra google har telefonisk til fritex’ advokat oplyst, at stok
udgik som adword i fritex’ annoncekampagne den 1. november 2012. medarbejderen kun-
ne ikke give en forklaring på, hvordan fritex’ annonce efterfølgende var blevet vist ved søg-
ning på stok.
                                                -5-
forklaringer
morten pihl har forklaret, at han er marketing og e-handelschef hos stok emballage, hvor
han har været ansat i 4 år. stok er en familievirksomhed med 54 ansatte. selskabet har en
årlig omsætning på ca. 200 mio. kr. og udbyder mere end 10.000 forskellige produkter inden
for emballageløsninger. han har det daglige ansvar for virksomhedens markedsføring. han
har etableret virksomhedens online platform, hvor de præsenterer hovedparten af stok
emballages varesortiment. de har lagt mange ressourcer i opbygningen af platformen.
varemærket stok er virksomhedens kendetegn, som de omhyggeligt værner om og forsø-
ger at øge værdien af. det er synonym for deres virksomhed og deres værdier. de bruger
mange ressourcer på markedsføring. mange af deres kunder afsøger markedet via google,
inden de indgår aftale med en leverandør. en væsentlig arbejdsopgave for ham består derfor
i at overvåge, om andre benytter stok som søgeord på internettet. han bruger 2-3 timer om
ugen herpå. der var også andre konkurrenter, der den 13. oktober 2012 havde anvendt stok
som adword. stok gav dem og fritex en frist til at ophøre med brugen. med undtagelse af
fritex beklagede og ophørte deres konkurrenter med brugen. der kører ingen sag mod dem.
google kan give en virksomhed forslag til hvilke adwords, der kan anvendes i forbindelse
med en virksomheds annoncering på google, men virksomheden har selv kontrol over og
ansvar for hvilke søgeord, der bliver tilknyttet deres annoncer. en virksomhed kan fravælge
googles forslag til adword ved at fjerne forslagene fra en søgeordsliste.
der består efter hans opfattelse et konkurrenceforhold mellem fritex og stok emballage,
idet begge firmaer laver emballageløsninger til danske virksomheder. stok emballage til-
byder ligesom fritex bl.a. gaveæsker, silkepapir, kartoner samt postordreposer i alle kvalite-
ter. stok emballage vil kunne tilbyde de samme produkter, som fritex udbyder via sin
hjemmeside, med undtagelse af tasker og gavebånd. stok emballage sælger både til detail-
handlere og slutbrugere. de har solgt emballage løsninger til blandt andre eva trio, eva
solo samt folketinget.
                                               -6-
fritex har ved at anvende stok som adword opnået 33 klik på deres annonce. efter hans
opfattelse har hvert klik påført stok emballage et tab, men han kan ikke redegøre nærmere
for størrelsen heraf. en gennemsnitlig kunde hos stok, som køber via deres hjemmeside,
placerer en ordre på ca. 6.200 kr. stok emballages gennemsnitlige dækningsbidrag på et
sådant køb udgør ca. 1.900 kr. udover det direkte tab, som stok emballage har lidt, har det
også været markedsforstyrrende, at fritex har anvendt stok som adword. deres kunder er
meget loyale. 98 % af deres kunder køber hos dem flere gange, og de mister sjældent en
kunde.
anette bøgh har forklaret, at hun i 18 år har drevet virksomheden fritex. i de seneste år har
hun varetaget driften alene. fritex sælger specialproduceret eksklusiv emballage, hvor der er
lagt vægt på detaljen. hendes kunder er primært inden for design- og modebranchen. virk-
somheden sælger ca. halvdelen af sin omsætning direkte til sine kunder, mens den resteren-
de halvdel sælges gennem grossister, såsom reklamebureauer og andre grafiske virksomhe-
der. deres mest populære varer er lakposer og eksklusive æsker. 95 % af deres omsætning er
specialfremstillinger med logo. i internetbutikken, der har en årlig omsætning på ca. 100.000
kr., er der mulighed for at købe emballage uden logo. fritex sælger ikke æsker i bølgepap.
der består efter hendes opfattelse ikke en konkurrencerelation mellem fritex og stok em-
ballage. fritex har aldrig handlet med de produkter, som stok emballage sælger langt flest
af, nemlig bølgepap og affaldssække.
fritex var det første selskab i emballagebranchen, der fik en hjemmeside. som adword bru-
ger fritex alle de ord, som potentielle kunder vil anvende ved en søgning på google, når de
skal finde eksklusiv emballage. hun anvender også ord, der indeholder stavefejl, og engel-
ske ord, som fx ”stock”. når hun vælger et adword kommer google tillige med en række
forslag til ord, som også kan bruges. fritex har anvendt stok som adword. hun ved ikke,
om hun ved en fejl har skrevet ”stok” i stedet for ”stock”, eller om ordet er blevet tilføjet efter
forslag fra google. hun kendte ikke stok emballage inden denne sag, og det var ikke hen-
des intention at udnytte deres varemærke.
                                                -7-
hun gav fuldmagt til google, for at lette administrationen af virksomheden. hun kontrolle-
rede ikke, hvorvidt google tilføjede nye adwords.
hun slettede straks stok som adword, da fritex modtog den første henvendelse fra stok
emballages advokat. hun besvarede ikke den første henvendelse fra stok emballage på
grund af travlhed. hun blev umiddelbart irriteret, da hun modtog yderligere henvendelser
fra stok emballages advokat, efter hun havde slettet stok som adword.
hun ved ikke, hvordan hendes annonce på et senere tidspunkt igen kan være kommet op
ved søgninger på google. hun kontrollerede, at stok ikke stod på fritex’ liste over ad-
words. det har ikke været muligt for hende at få en redegørelse fra google herom.
antallet af eksponeringer på oversigten fra google viser, hvor mange gange en bruger har
skrevet stok i googles søgefeltet i perioden. antallet af klik viser, hvor mange gange en
bruger har klikket på hendes annonce, når de har søgt på ordet stok. i annoncen på google
ønskede hun at profilere muligheden for at købe fritex produkter på internettet.
parternes synspunkter
for stok emballage er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokumentet af 19. januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
      ”fælles anbringender for begge påstande:
      det gøres gældende, at fritex emballage aps i flere tilfælde har snyltet på stok
      emballage k/s’ varemærke.
      stok emballage k/s har ved flere lejligheder konstateret, at fritex emballage
      aps har anvendt ordet ”stok” som søgeord på reklametjenesten google ad-
      words … . fritex emballage aps har efterfølgende erkendt, at der ikke var tale
      om enkelstående tilfælde, idet ordet ”stok” er blevet anvendt som udløsende
      søgeord i en periode på mindst 3 år … .
      stok emballage k/s har eneretten til at benytte ordet ”stok”. siden opstarten i
      1977 har stok emballage k/s anvendt betydelige ressourcer på at opbygge va-
      remærket ”stok”, og i 2011 blev varemærket registreret som ordmærke hos pa-
                                               -8-
tent- og varemærkestyrelsen … . stok emballage k/s er i dag blandt de absolut
førende i emballage-branchen og lå således i 2011 i top 3 i branchen for engros-
handel med emballageartikler … .
det gøres gældende, at fritex emballage aps anvendelse af stok emballage
k/s’ varemærke udgør en krænkelse af både varemærkelovens § 4 og
markedsføringslovens §§ 1 og 18.
det følger af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1., at varemærkeindehaveren kan
forbyde konkurrenters brug af varemærket, såfremt der er tale om samme tegn
og samme varer. i dette tilfælde er der nøjagtig lighed mellem det registrerede
ordmærke og det ord, som fritex emballage aps har anvendt. hertil kommer, at
parterne er direkte konkurrenter på en række forskellige typer af produkter og
ydelser og tilmed sælger til nogle af de samme kundesegmenter.
eu-domstolen har i flere tilfælde haft lejlighed til at tage stilling til anvendelsen
af en konkurrents varemærke som søgeord på google adwords, og i sagerne c-
326/08 – c-238/08 (google mod louis vuitton) blev følgende udgangspunkt slået
fast:
”indehaveren af et varemærke kan forbyde en annoncør at reklamere for varer eller
tjenesteydelser, der er af samme art som dem, for hvilke det pågældende varemærke er
registreret, ved hjælp af et søgeord, der er identisk med det pågældende varemærke, og
som annoncøren uden samtykke fra den pågældende indehaver har valgt i forbindelse med
en søge- og annonceringsydelse på internettet, såfremt den pågældende reklame ikke eller
kun med vanskelighed giver den gennemsnitlige internetbruger mulighed for at gøre sig
bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra
varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne,
eller tværtimod hidrører fra en tredjemand”
dette udgangspunkt er blevet nuanceret i flere efterfølgende sager, herunder i
dansk retspraksis. det er således i en række sager blevet slået fast, at brug af en
konkurrents varemærke som adword som udgangspunkt er i strid med både
varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens §§ 1 og 18.
ad påstand 1:
det gøres til støtte for påstand 1 gældende, at stok emballage k/s har en retlig
interesse i at få fastslået, at fritex emballage aps’ brug af stok emballage k/s’
varemærke er ulovlig.
der er ikke tale om et enkeltstående tilfælde, idet de omhandlede krænkelser har
stået på i en periode på mindst 3 år, hvor fritex emballage aps endda har
undladt at reagere på indtil flere opfordringer til at ophøre med brugen … .
hertil kommer, at fritex emballage aps på intet tidspunkt har bekræftet, at man
agter at ophøre med brugen af ordet ”stok” som adword. tværtimod har fritex
                                                   -9-
      emballage aps under retssagen fastholdt, at denne har været berettiget til at
      anvende ”stok” som udløsende søgeord.
      ad påstand 2:
      det gøres til støtte for påstand 2 gældende, at stok emballage k/s er berettiget
      til at få erstattet sit tab som følge af krænkelserne, jf. varemærkelovens § 43 og
      markedsføringslovens § 20, stk. 3.
      fritex emballage aps’ snyltning har medført et tab for stok emballage k/s. det
      fremgår af bilag f, at krænkelserne har stået på i en periode på mindst 3 år, samt
      at minimum 5.369 brugere har fået vist en annonce for fritex emballage aps på
      en søgning af ordet ”stok”, og minimum 33 brugere har klikket på annoncen.
      dette udgør udgør en væsentlig markedsforstyrrelse.
      at der tillige foreligger et ansvarsgrundlag følger allerede af, at fritex emballage
      aps har valgt at anvende navnet på en af sine største konkurrenter som
      adword. dernæst er ansvarsvurderingen i denne sag skærpet i to henseende:
      for det første har fritex emballage aps fået indtil flere advarsler, inden
      nærværende sag blev anlagt, og havde derfor alle muligheder for at undgå denne
      sag. for det andet har fritex emballage aps’ under sagen afgivet en række
      selvmodsigende forklaringer på årsagerne til de 3 års krænkelser … .”
for fritex er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
8. januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
      ”over for sagsøgerens påstand 1 – der reelt mere har karakter af et anbringende
      til støtte for sagsøgers påstand 2 – gøres det gældende, at sagsøgtes begrænsede
      anvendelse af ordet stok som søgeord ikke indebærer nogen krænkelse af sag-
      søgerens varemærkerettigheder, ligesom anvendelsen ikke kan karakteriseres
      som stridende mod god markedsføringsskik eller en uberettiget anvendelse af
      andres forretningskendetegn.
      det må i den forbindelse lægges til grund, at der ikke foreligger noget konkur-
      renceforhold eller varesammenfald mellem parterne. tilsvarende har sagsøgte på
      ingen måde gennem annonceringen forsøgt at give indtryk af en sammenhæng
      mellem de 2 virksomheder.
      såfremt sø- og handelsretten mod forventning lægger til grund, at der foreligger
      en krænkelse af sagsøgerens rettigheder, gøres det subsidiært gældende, at sag-
      søgte, der forud for sagsøgerens første henvendelse i oktober 2012 slet ikke var
      bekendt med sagsøgerens virksomhed, ikke har handlet forsætligt eller uagt-
      somt.
                                                   - 10 -
       sagsøgte henviser i den forbindelse til, at annonceringen reelt er foretaget af
       google som led i en samlet annonceringsaftale mellem disse og sagsøgte. der er
       derfor intet grundlag for at tilkende sagsøgeren noget beløb, jf. herved varemær-
       kelovens § 43 og markedsføringslovens § 20.
       det bestrides, at sagsøgeren har ført nogen form for bevis for, at den begrænsede
       anvendelse af søgeordet stok har medført et økonomisk tab for sagsøgeren, li-
       gesom der intet bevis er ført for den påståede markedsforstyrrelse.”
sø- og handelsrettens afgørelse
stok emballage er indehaver af ordmærket stok, der i 2011 blev registreret i blandt andet
nice klasse 16, som omfatter papir, pap samt produkter heraf, så som bølgepapemballage
og papirsække, og nice klasse 35, som blandt andet omfatter detail- og engroshandel med
emballage.
i 2010-2012 anvendte fritex stok som google adword uden at have fået tilladelse hertil af
stok emballage.
ved vurderingen af om fritex hermed har krænket stok emballages varemærkerettigheder,
jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, har retten lagt vægt på, at fritex’ annonce, der blev vist, når
der blev søgt på ordet ”stok”, i sin overskrift anvendte ordet ”emballage”, der er en vare-
gruppe, som ordmærkets registrering er omfattet af, og som stok emballage er kendt for.
retten har endvidere lagt vægt på, at fritex i annonceteksten alene identificerede sig med en
henvisning til sin hjemmeside, og at det er muligt hos stok emballage at købe hovedparten
af de produkter, som fritex forhandler, og som var angivet i annonceteksten. selv om an-
vendelsen af ordet ikke måtte være tilsigtet, så hæfter fritex for forhold begået af google i
henhold til fuldmagt.
på denne baggrund findes fritex at have gjort det vanskeligt for en gennemsnitlig internet-
bruger at afgøre, om annoncen hidrører fra stok emballage eller på anden vis er forbundet
med selskabet. fritex har dermed krænket stok emballages varemærkeret, jf. varemærke-
lovens § 4, stk. 1. fritex findes tillige at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 18.
                                                 - 11 -
efter annette bøghs forklaring finder retten, at krænkelsen kan tilregnes fritex som uagt-
som. fritex har derved handlet ansvarspådragende, og stok emballage er berettiget til et
rimeligt beløb i vederlag og erstatning i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 1, og markeds-
føringslovens § 20, stk. 3. efter samtlige foreliggende oplysninger, herunder den periode,
hvori krænkelsen har fundet sted, omfanget af anvendelsen af ordet stok som søgeord i pe-
rioden, samt stok emballages’ oplysninger om hvor mange besøg på deres hjemmeside,
der fører til en ordre, fastsættes erstatning og vederlag til stok emballage skønsmæssigt til
5.000 kr.
efter sagens udfald skal fritex betale sagsomkostninger til stok emballage. efter sagens
omfang og karakter fastsættes sagsomkostningsbeløbet til 10.500 kr., hvoraf 500 kr. udgør
retsafgift og den resterende del udgift til advokat.
                                        thi kendes for ret:
fritex emballage aps skal anerkende at have overtrådt varemærkelovens § 4 samt markeds-
føringslovens §§ 1 og 18 ved at have anvendt stok som google adword.
fritex emballage aps skal betale 5.000 kr. til stok emballage k/s. beløbet forrentes med
procesrente fra den 16. januar 2014.
fritex emballage aps skal betale 10.500 kr. i sags til stok emballage k/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8 a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage.
     gitte forsberg                    lise krüger andersen             henrik gundelach
               - 12 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
