0035002 - amb
                                  udskrift
                                      af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 20. december 2006 blev af retten i sagen
h-35-04
bc drift aps (tidligere broadcom aps)
(advokat martin lavesen)
   mod
atznet a/s
(advokat søren a. pedersen)
afsagt sålydende
                                    d o m:
sagens spørgsmål er, om sagsøgte, atznet a/s (atznet), var berettiget
til at ophæve en aftale med broadcom aps (broadcom), nu sagsøgeren
bc drift aps, om levering af internetforbindelse under henvisning til væ-
sentlig misligholdelse af aftaleforholdet.
broadcom har påstået atznet tilpligtet at betale 154.903,13 kr. med til-
læg af procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2004.
atznet har påstået frifindelse.
                                        - 2 -
der er ikke tvist om den beløbsmæssige opgørelse af broadcoms krav.
sagsfremstilling
atznet har fremlagt et uddrag af en artikel i ”computerworld” fra den 30.
september 2002, godt 4 måneder før parternes aftale. atznets advokat
har oplyst, at atznet først blev opmærksom på artiklen, efter at parter-
nes aftale var indgået. af artiklen fremgik bl.a..:
”...
smutter tvangsopløser broadcom
broadcom aps er under tvangsopløsning, fordi selskabet ikke har afleve-
ret sit regnskab til tiden. direktøren var ikke klar over tvangsopløsnin-
gen, men siger, at regnskabet er godkendt og på vej til erhvervs- og sel-
skabsstyrelsen. …”
parternes aftalegrundlag
parterne indgik med startdato den 15. februar 2003 aftale om broadcoms
levering af internetforbindelse til atznet. af aftalen fremgår, at levering
skulle ske til atznets adresse, lystrupvej 21b, 8240 risskov, at oprettel-
sesvederlag udgjorde 8.995 kr. ekskl. moms, og at den månedlige abon-
nementsafgift var 7.995 kr. ekskl. moms. af aftalen fremgår endvidere
bl.a.:
”1 generelt
nærværende aftale er i det hele reguleret af leverandørens ”standard forret-
ningsbetingelser” som er vedlagt denne aftale som bilag a.
aftalen ... er i hele løbetiden uopsigelig fra begge parters side, dog med de
undtagelser specificeret i bilag a. aftalen udløber, og leverancen stopper, ved
løbetidens ophør og kan herefter genforhandles. ...
der indgår ikke router eller andre former for netværksudstyr, andet end leve-
randørens standardudstyr, medmindre andet er aftalt.
...
4 service
for nærværende aftale gælder som udgangspunkt leverandørens ”standard
servicebetingelser” vedlagt denne aftale som bilag b.
                                         - 3 -
udover den i bilag b specificerede service har kunden altid ret til at anmode
leverandøren om fejlretning uden for normal arbejdstid. arbejdet faktureres
efter timeforbrug jf. de til enhver tid gældende listepriser.
5 særlige forhold
det er parterne imellem aftalt, at kunden opsætter udstyr på leverandørens
central, beliggende ryhave 50, 8210 århus. kundens udstyr forventes flyttet så
snart leverandøren har mulighed for etablering af endelig forbindelse på kun-
dens slutadresse. kunden kan ved henvendelse til leverandøren eller dennes
underleverandør få adgang til centralen.
...”
af det i aftalen nævnte bilag a, ”generelle forretningsbetingelser for
broadcom” fremgår bl.a.:
”1 omfang
disse abonnementsvilkår er gældende for abonnement på offentlige fwa-net
[fixed wireless access] telekommunikationstjenester udbudt af broadcom (her-
efter leverandøren). ... kundens fwa-abonnement giver adgang til internet
og/eller dertil hørende serviceydelser i henhold til abonnementsaftalen og even-
tuelle særskilte vilkår. ...
3 opsætning/udlån af udstyr
...
3.2 opsætningen af udstyr foregår i det med kunden aftalte tidspunkt på kun-
dens adresse. udstyret omfatter dels en udendørs antenne samt etablering af
forbindelse mellem antennen til et eller flere med kunden på forhånd aftalte ud-
træk i kundens hjem/lokaler, hvilket tilsammen udgør fwa-forbindelsen. ...
7 mangler ved ophør, ændring eller forstyrrelser af service
7.1 ...
leverandøren er ikke forpligtet til at betale erstatning til kunden ved manglende
opfyldelse af kontrakten, såfremt den manglende opfyldelse skyldes forhold
udenfor leverandøren´ kontrol (force majeure) ... med undtagelse af førnævnte
er leverandøren erstatningsansvarlig overfor sine kunders adækvate tab som
følge af leverandøren´ forsætlige eller uagtsomme handlinger eller undladelser,
dog bortset fra følgende ansvarsbegrænsninger:
...
7.2 hvis leverandøren ikke afhjælper fejl i egne anlæg og installationer i over-
ensstemmelse med de fastsatte kvalitetskrav og fejlretningstider, som fremgår
af abonnementsaftalen, er kunden berettiget til at modtage kompensationsbeløb
fra leverandøren medmindre ...
7.3 kompensationsbeløb jf. punkt 7.2, modregnes når fejlretning er sket i den
efterfølgende udsendelse af regning til kunden.
...
10 abonnementets ophør
10.1 der findes følgende abonnementsformer:
...
abonnement der er uopsigeligt i 24 måneder kan af kunden opsiges med 3 må-
neders varsel til den 1. i en måned, dog tidligst til udgangen af 24 måneders
perioden.
...”
                                          - 4 -
af det i aftalen nævnte bilag b, ”generelle service betingelser for broad-
com”, fremgår bl.a.:
”...
2 service
2.2
...
     •   tjenesten er tilgængelig i 99,98 % af tiden set som et gennemsnit over
         12 måneder.
     •   leverandøren garanterer, at den i abonnementsaftalen specificerede
         båndbredde/kapacitet er til rådighed.
     ...
der garanteres følgende svartider på internetforbindelser:
  lokation                     pakketab                    svartid
  internt                      <0,5%                       <10ms
  nationalt trafik (d*ix)      <0,5%                       <30ms
  internationalt               <1,0%                       <150ms
3 fejlretning
3.1 i tilfælde af fejl eller nedbrud på udstyr og tjenester leveret af leverandøren
gælder følgende:
     •   leverandøren adviserer kunden om fejlen – såfremt det ønskes – indenfor
         15 minutter efter at fejlen er opstået.
     •   leverandøren påbegynder fejlretning senest næste almindelige arbejds-
         dag eller så snart eventuelt erstatningsudstyr er til rådighed.
     •   leverandøren forpligter sig til at afslutte eventuel fejlretning hurtigst mu-
         ligt og uden grundet ophold.
     •   såfremt der er tale om manglende levering fra leverandørens side,
         forpligter leverandøren sig til straks og uden ugrundet ophold, at af-
         hjælpe fejlen.
     •   fejlretning foregår indenfor normal arbejdstid.
...
4 rettigheder
4.1 såfremt leverandøren ikke lever op til sine forpligtelser i henhold til punkt 2
og punkt 3 eller i øvrigt oppebærer skyld for:
     •   nedbrud i tjenesten af en varighed på mere end 1 uge.
     •   manglende levering af de(n) bestilte tjeneste(r).
     •   ugrundet ophold i forbindelse med eventuel fejlretning.
og kunden har gjort leverandøren skriftligt opmærksom derpå, er kunden beret-
tiget til kompensation jf. de generelle forretningsbetingelser.
4.2 kompensation tildeles i forholdet 1:1 for hver påbegyndt dag leverandøren
ikke lever op til de fastsatte krav heri, tildeles kunden et beløb svarende til
abonnementet for den pågældende dag. den samlede kompensation kan ikke
overstige det samlede abonnement for en given abonnementsperiode. beløbet
krediteres næste faktura.
…”
                                        - 5 -
routning.
vedr. routning er der fremlagt korrespondance mellem broadcom og en
anden af broadcoms kunder, telelet a/s. af telelet a/s’ skrivelse af 25.
juni 2003 fremgår bl.a.:
” vedr. betaling faktura ... abonnement for juni måned.
...
endelig kan vi konstatere at broadcom stadig router gennem den tyske dix, på
trods af at det, for meget lang tid siden, blev lovet at internettrafikken ville blive
routet gennem det danske net.
fortsat routning af trafik gennem det tyske dix er ikke acceptabelt, og vi for-
venter at dette omgående bliver rettet.”
broadcom besvarede skrivelse i en skrivelse af 26. juni 2003, hvoraf bl.a.
fremgår:
”...
angående internettrafik er det korrekt, at et af broadcoms knudepunkter er i
tyskland. afhængig af hvor trafikken skal hen i verden vælges der en optimal
route. broadcom er ligeledes til stede på d*ix’en og der henvises i den forbin-
delse til www.dix.dk for yderligere information ...”
driftsforstyrrelser
det er ubestridt, at der var en leveringsafbrydelse den 8. august 2003
som følge af, at broadcoms egen leverandør, telia net, havde afbrudt
forbindelsen. broadcoms advokat sendte i anledning af nedlukningen
samme dag to telefaxer til telia net. af den første telefax fremgik bl.a.:
”vedr.: broadcom aps – nedlukning af netforbindelse hos telia net.
… retter jeg henvendelse til dem i anledning af deres nedlukning af min klients
netforbindelse dags dato kl. 09:10:44.
jeg stiller mig uforstående heroverfor, idet min klient løbende har overholdt det
indgåede forlig af 21. februar 2003, samt den heri indeholdte afdragsordning.
…
jeg må på denne baggrund bede dem venligst øjeblikkeligt genåbne netforbin-
delsen.
jeg må samtidig meddele, at min klient påføres tab overfor sine kunder, som
følge af nedlukningen, samt påføres risiko for væsentlig misligholdelse af min
klients forpligtelser overfor sine kunder, som kan lede til kontraktophævelse.
...”
af den anden telefax fremgik bl.a.:
                                          - 6 -
”... vedr.: broadcom aps- nedlukning af netforbindelse hos telia net.
… ser jeg mig nu nødsaget til at meddele, at min klient, broadcom aps, nu er
tvunget til at undersøge mulighederne for at etablere en alternativ netforbin-
delse via en anden leverandør end telia net.
såfremt jeg ikke senest kl. 12:00 d.d. har modtaget en skriftlig bekræftelse på,
at min klients netforbindelse hos telia net øjeblikkeligt genetableres, vil min
klient straks iværksætte etablering af en alternativ forbindelse for deres regning
og risiko.
...”
forbindelsen blev genetableret samme dag, og broadcoms samarbejde
med telia net fortsatte.
det videre forløb
den 6. oktober 2003 tilbagekaldte it- og telestyrelsen med henvisning til
§ 27 i lov nr. 421 af 6. juni 2003 om radiofrekvenser broadcoms tilla-
delse til frekvensanvendelse til fwa-formål h032554, da broadcom efter
en rykkerprocedure ikke havde betalt frekvensafgift for 2003. tilbagekal-
delsen vedrørte to sendepositioner på henholdsvis naverland, glostrup,
og amager boulevard.
broadcom påklagede afgørelsen til teleklagenævnet, som stadfæstede
afgørelsen.
af en artikel i ”computerworld” den 17. oktober 2003 fremgik bl.a.:
”...
broadcom mister fwa-licens
manglende betalinger til it- og telestyrelsen er skyld i, at det lille dan-
ske internetselskab broadcom nu står uden fwa-licens og uden forret-
ningsgrundlag.
...
klar med påbud
nu er den imidlertid også havnet hos it- og telestyrelsen igen, og dermed synes
revisorernes påtegninger at holde stik.
            -   de mangler at indbetale flere hundrede tusinde kroner, så broad-
                com har ingen tilladelse til at sende i øjeblikket. tilbagekaldelsen
                af deres licens skete sidste tirsdag, og fra det øjeblik mistede de
                retten til at sende, siger henrik brodersen, kontorchef i teknisk og
                juridisk kontor hos it og telestyrelsen.
                                          - 7 -
            -    sender de stadig, og det er vi ved at tjekke, om de gør, får de et
                 påbud, og fortsætter de, går vi til politiet. deres forretnings-
                 grundlag lige nu er væk, tilføjer han.
...”
af en e-mail af 17. oktober 2003 fra broadcom v/flemming breum til
atznet fremgik bl.a.
”...
indholdet i artiklen i computerworld d.d. er meget overraskende. som det er de
fleste bekendt har broadcom betalt itst som forlangt.
de udtalelser som itst ifølge computerworld fremsætter, er langt fra den dialog
som broadcom har haft med itst.
vi står således uforstående overfor artiklen og har indledt dialog med itst for at
få klarlagt hvordan en så fejlagtig udtalelse kan finde sted.
...”
i perioden fra 20. oktober 2003 til 23. oktober 2003 fandt der en e-mail
korrespondance sted mellem broadcom og firmaet butlernetworks om et
fremtidigt samarbejde og om broadcoms adgang til at sende på de fre-
kvenser, som efter at være blevet frataget broadcom var overtaget af
butlernetworks i henhold til frekvenstilladelse fra it- og telestyrelsen.
dele af mailkorrespondancen gengives nedenfor.
den 20. oktober 2003 kl. 10:27 mail fra butlernetworks:
”...
som opfølgning på vores samtale i fredags foranlediget af broadcoms nye situa-
tion efter at licensen er blevet taget tilbage af telestyrelsen – er jeg fortsat in-
teresseret i at tage en dialog om muligheden for at butlernetworks konsoliderer
netværkene.
...”
den 20. oktober 2003 kl. 11:51 mail fra broadcom:
”...
det korte svar er, at det er vi naturligvis også.
der er dog en ting som vi skal have på plads for at vi kan fortsætte dialogen. da
vi teknisk set ikke har ret til at sende lige nu skal vi anmode om jeres accept af,
at vi i en periode på 3-4 uger må anvende frekvensområdet. da vi næppe kan
forhandle alting på plads i eftermiddag anser vi det for nødvendigt.
jeg er klar over, at det er en noget usædvanlig anmodning men alternativet er,
at vi lukker for nettet i hvilket tilfælde der ikke er nogen grund til at forhandle
videre.
...”
                                         - 8 -
den 21. oktober 2003 kl. 10:14 mail fra butlernetworks:
” ...
som udgangspunkt skal butlernetworks selv bruge frekvenserne til at bære tra-
fik i københavnsområdet. vi er således ved at igangsætte opsætning af antenner
til at kunne tage frekvenserne i anvendelse til at bære vores egen øgede trafik.
vi har tidligere foreslået en model for overtagelse af broadcoms net der ikke var
attraktiv på daværende tidspunkt og som derfor er taget af bordet. jeg vil såle-
des bede dig om at skitsere hvordan broadcom forestiller sig en eventuel trans-
aktion med butlernetworks skal se ud ... en tilfredsstillende skitse vil være for-
udsætning for at vi indgår en aftale om at broadcom i en kortere periode – mens
vi forhandler en aftale på plads – kan anvende butlernetworks punktlicenser i
københavn.
...”
den 21. oktober 2003 kl. 14:07 mail fra broadcom:
”...
mht. til den praktiske model for en eventuel transaktion vil jeg foreslå følgende:
*en drifts periode på 1-2 år. umiddelbart er der ikke noget voldsomt behov for 2
år idet hovedparten af nuværende aftale løber 1 år endnu. nye aftaler foregår på
almindelige vilkår og jeg vil foreslå, at der skabes et likviditetsflow hurtigst mu-
ligt.
...”
den 22. oktober 2003 kl. 22:51 mail fra butlernetworks:
”...
i tilfælde af at broadcom er indstillet på at gå videre med ovenstående skitse vil
bn være villig til at lade broadcoms udstyr i en kortere periode anvende bn fre-
kvenser under følgende forudsætninger:
     1. broadcom skal acceptere at betale den forholdsmæssige frekvensafgift
         beregnet per dag for brug af frekvenserne
     2. bn kan til ethvert tidspunkt og uden begrundelse trække tilladelsen til at
         bruge frekvenserne tilbage
     3. broadcom ikke forhandler til anden side
i tilfælde af at broadcom ikke er indstillet på at gå videre med ovenstående
skitse skal vi anmode broadcom om at slukke udstyret med det samme, idet vi
er i gang med at opsætte ensemble pmp udstyr til at sende på frekvenserne
...”
den 23. oktober 2003 kl. 15:18 mail fra broadcom:
”...
resten har vi ingen kommentarer til så hvis ovenstående kan accepteres ville jeg
være glad ...”
                                           - 9 -
den 23. oktober 2003 kl. 20:22 mail fra butlernetworks:
”...
overordnet set ser det ud som at der er en chance for at vi kan nå hinanden
med en aftale. en aftale er dog forudsat at jeg opnår godkendelse i min besty-
relse og en tilfredsstillende due diligence.
...
jeg vil gerne have bekræftet at broadcom desuden er indforstået med de øvrige
forudsætninger, herunder vilkår for anvendelsen af frekvenser, nævnt i min tidli-
gere mail herunder.
...”
i skrivelse af 4. november 2003 ophævede atznet aftalen med broad-
com med øjeblikkelig virkning. af skrivelsen fremgår bl.a.:
”der har gennem en meget lang periode været en række afbrydelser af vores
serveres adgang til internettet. vi har gentagne gange påtalt disse forhold uden
nogen synlig forbedring.
disse afbrydelser er af en sådan længde, at det er en misligholdelse af de
oppetider, som er specificeret i aftalen. sammenlagt er de endvidere af en
sådan længde og hyppighed at det har betydet kundeafgang hos atznet.
andre kunder har tilkendegivet, at de snart opsiger kundeforholdet, hvis der
ikke kommer styr på driftssikkerheden. vi kan desuden notere et faldende antal
nye kunder fra vores partnere gennem den sidste tid.
vi finder disse ting helt uacceptable og stærkt truende for vores forretnings
fremtid. det er af helt afgørende betydning for driften af vores firma, at vi kan
regne med en stabil leverance af internetforbindelse.
der er desuden i de dokumenter, som er udvekslet ved kontraktens indgåelse
anført, at broadcom, såfremt kunden ønsker det, inden for 15 minutter skal gøre
kunden opmærksom på, at der er driftsforstyrrelser. vi har både ved kon-
traktens indgåelse og efterfølgende flere gange tilkendegivet, at vi ønsker
en sådan orientering. til trods herfor har broadcom aldrig overholdt denne
aftale. vi har derimod altid selv måttet kontakte broadcom for at gøre opmærk-
som på nedbrud og andre forstyrrelser.
der har i perioden fra aftalens indgåelse til sidst i oktober 2003 være routning af
trafikken gennem tre mellemeuropæiske lande inden der var kontakt mellem in-
ternetbrugerne og vores servere. da vi blev opmærksom på dette forhold fore-
spurgte vi om dette forhold blev bragt til ophør. vi blev forsikret at dette var un-
der behandling og senere at det nu kun gjorde sig gældende for en del af vore
internetbrugere. det er kun lykkedes os at fastslå at et ganske lille fåtal af vore
brugere har kunnet routes alene i danmark. først i oktober måned 2003 blev der
gjort en alvorlig indsats for at forbedre dette forhold. i den forbindelse var der
fra om morgenen og til langt ud på eftermiddagen en del afbrydelser af kontak-
ten til internettet. da vi kontaktede broadcom for at påtale disse driftsforstyrrel-
ser, fik vi blot at vide at der var tale om en uspecificeret driftsforstyrrelse. vi
måtte selv efterfølgende konstatere, at der var tale om en driftsomlægning. tra-
fikken blev senere lagt tilbage i tredjelande i forbindelse med fejl på den nye
routning.
en sådan driftsomlægning kan ikke være uplanlagt. vi må konstatere, at vi ikke
bliver adviseret om en planlagt driftsforstyrrelse. dette er stærkt utilfredsstil-
                                         - 10 -
lende.
efter driftsomlægningen har vi måttet konstatere at der stadig er udfald på li-
nien og der stadig er flertal af situationer hvor ping tiderne ikke er tilfredsstil-
lende i forhold til det der er specificeret aftalen.
i kontrakten er der angivet, at atznet kan have sine servere stående i
telias central powhas på adressen ryhavevej 50, 8210 århus v indtil det
er muligt for broadcom at etablere en forbindelse til adressen lystrupvej
21 b 8240 risskov. vi har nu 8 måneder senere ikke fået en indikation af
at det bliver muligt at etablere denne forbindelse.
vi er derimod blevet stillet en forværring i udsigt.
broadcom har nu oplyst at lejemålet er opsagt af telia, som vil nedlægge
powhas. man har så fra broadcoms side tilkendegivet at man vil oprette
en ny lokalitet i hørning uden for århus på et ikke specificeret tidspunkt.
dette vil for atznet betyde at vores transporttid til serverne er væsentlig
forlænget. dette kan på ingen måde være en for atznet tilfredsstil-
lende løsning. det vil alt andet lige betyde en forlængelse af den tid
der går fra et nedbrud starter til vi kan være tilstede og foretage service.
dette forhold er af afgørende betydning for driften af atznet og for det
serviceniveau, som vi kan tilbyde vore kunder.
vi kan se at telestyrelsen har inddraget mindst én af broadcoms fwa li-
cencer grundet manglende betaling fra broadcoms side.
vi har fra telestyrelsen fået oplyst, at der heller ikke er betalt for de ra-
diokæder som broadcom har fået licens til.
den kendsgerning, at vi kan se, at man ikke betaler sine regninger til
telestyrelsen, gør at vi kan nære frygt for at regninger til telia heller ikke
betales. dette kan for os betyde, at vi kan stå i den situation at telia ikke
længere vil give os adgang til vores servere i powhas eller at vores for-
bindelse til lnternettet afbrydes. da det er af helt afgørende betydning for
vores drift at vi døgnet rundt har adgange til vores tekniske udstyr, vil vi
alene af denne grund ikke kunne fortsætte samarbejdet.
vi kan med den faktiske forhistorie ikke løbe an på at broadcom betaler
sine kreditorer. da vi efter kontakt til telestyrelsen får oplyst, at broad-
com efter tre på hinanden følgende rykkere fra telestyrelsen undlader at
betale skyldige beløb, kan vi kun have en negativ forventning om broad-
coms betalings vilje/evne.
da broadcom senere betaler telestyrelsen lukker det ikke sagen, men en-
der med at fwa licensen fratages broadcom og gives til et andet firma.
man har fra broadcoms side nægtet at komme med oplysninger, som kan
afklare om vores forsyningssikkerhed er bragt i fare.
man har fra broadcoms side, ved vores første henvendelse angående den
manglende betalingsevne/vilje til telestyrelsen, oplyst at man ikke
havde kendskab til sagen til trods for at denne var omtalt i pressen.
senere på dagen tilkendegav man, at der allerede var stillet en bank-
garanti til telestyrelsen.
da vi efterfølgende rettede en forespørgsel til telestyrelsen for at afklare om
dette var sandt, fik vi her oplyst at broadcom aldrig var blevet afkrævet en
                                       - 11 -
bankgaranti, men derimod et krav om betaling af det skyldige beløb.
efterfølgende forespørgsel om broadcoms fremtidige situation valgte man
fra broadcoms side at oplyse os om, at der er tale om et helt internt anlig-
gende.
vi kan derfor kun have en negativ forventning om, at broadcom ej heller i
fremtiden kan opfylde sine forpligtelser i forhold til atznet.
atznet er derfor af den opfattelse at broadcom har foretaget gentagne
og vedblivende misligholdelser af aftalen og vi derfor er berettiget til at ophæve
denne med øjeblikkelig virkning. ej heller de forudsætninger som aftalen er ind-
gået under kan forventes opfyldt.
vi har derfor fjernet vores tekniske udstyr fra adressen ryhavevej 50, og ryddet
pænt op efter os. nøglen til låsecylinderen ved indgangsdøren er hoslagt.”
broadcom kommenterede ophævelsesskrivelsen i en skrivelse af 10. no-
vember 2003, hvoraf bl.a. fremgår:
”...
atznet har flere gange kontaktet broadcom i forbindelse med hævdede forstyr-
relser, men har på intet tidspunkt været interesseret i at bruge tid på at få klar-
lagt hvad, der forårsagede disse forstyrrelser.
broadcom har ved planlagte driftsforstyrrelser fremsendt notifikation via e-mail
til atznet, ligesom disse og andre hændelser har været publiceret på
http://www.broadcom.dk
vores vurdering er derfor, at der ikke foreligger forhold, der kan godtgøre ud-
træden af aftalen indenfor dennes løbetid. vi hæfter os endvidere ved, at der
ikke foreligger dokumentation for deres påstande.
vi må således for nuværende fastholde aftalens uopsigelighed frem til og med
14. februar 2005, men skal dog gøre opmærksom på, at vi vil være positive
overfor et eventuelt forslag om udtrædelse af aftalen ved delvis indfrielse af af-
talebeløb.
...”
den 11. december 2003 underskrev butlernetworks og broadcom ”letter
of intent”, hvoraf bl.a. fremgår:
”...
det er således parternes hensigt at indgå en aftale om at bn overtager broad-
coms fysiske fwa net efter principperne dokumentet i dette letter of intent.
parterne vil senest med underskrivelsen af dette letter of intent samtidigt indgå
fortrolighedsaftale vedlagt som bilag 1.
...
8.
...
hvis parterne mod forventning ikke bliver enige om en aftale om overdragelse af
broadcoms fysiske fwa net til bn, accepterer broadcom at betale den forholds-
mæssige frekvensafgift for at benytte bn´s frekvenser på sas amager og na-
verland i perioden fra den 17. oktober 2003 og indtil ophævelse af letter of in-
tent.
                                         - 12 -
...”
af artikler i ”computerworld” henholdsvis den 4. juni, 14. september og
17. september 2004, fremgik bl.a.:
”...
kabelnettet-køber har konkurs bag sig
det oprindelige selskab bag broadcom – der netop har overtaget aktiviteterne i
det kriseramte bredbåndsselskab kabelnettet.dk – gik selv konkurs i sidste uge.
aktiviteterne er i stedet flyttet over i et nyt selskab med samme navn, som
fremover vil satse på at sælge telefoni og internet til boligforeninger.
...”
”...
ny ejer af kabelnettet anklages for bedrageri
stifteren af det konkursramte bredbåndsselskab kabelnettet.dk har anmeldt
broadcom til politiet for mandatsvig. broadcom købte aktiviteterne i kabelnet-
tet.dk, men har ifølge anklagen tømt selskabet for værdier og undladt at betale
kreditorerne.
...”
”...
bredbåndsselskab misbruger telelicens
it- og telestyrelsen har politianmeldt bredbåndsselskabet broadcom, fordi det
misbruger den trådløse bredbåndsteknologi fwa på frekvenser, som tilhører en
konkurrent. sagen har kørt et år, uden at it- og telestyrelsen har haft mulighed
for at stoppe misbruget.
...”
den 21. oktober 2004 indgik butlernetworks a/s og broadcom en forligs-
aftale, hvoraf bl.a. fremgår:
”...
1. baggrund
1.1 der har mellem parterne verseret en tvist vedrørende rettighederne til og
brugen af en række frekvenser til fixed wireless access.
…
4. engangsbeløb
4.1 som vederlag for de i forligsaftalen erhvervede rettigheder til frekvenserne
og som kompensation for broadcoms hidtidige brug af frekvenserne, betaler
broadcom et uigenkaldeligt og irreversibelt engangsbeløb på 73.024 kr. parterne
er enige om, at rettighederne til at anvende frekvenser er gældende fra den 16.
oktober 2003.
...”
ved københavns byrets dom af 17. oktober 2005 blev bc drift (broad-
com) frifundet for den rejste tiltale for at have anvendt frekvenserne på
naverland 2, glostrup, og amager boulevard 70, københavn, i perioden
fra den 1. april til den 21. oktober 2004 uden den nødvendige tilladelse
                                        - 13 -
fra it- og telestyrelsen. det fremgår af dommens præmisser bl.a., at
broadcom ”efter det oplyste” betalte den skyldige frekvensafgift til it- og
telestyrelsen den 13. oktober 2003.
i en e-mail af 6. december 2005 besvarede it- og telestyrelsen en hen-
vendelse fra atznet således:
”it- og telestyrelsen har modtaget atznets anmodning af 16. november om at
få oplyst, hvorvidt selskabet ”broadcom aps den 4. november 2003 på nogen
måde var i stand til at sende via fwa med udgangspunkt i en gyldig sendetilla-
delse.”
it- og telestyrelsen kan bekræfte, at der har været udstedt frekvenstilladelser til
selskabet broadcom aps med hovednavnet bc net aps. ifølge it- og telestyrel-
sens oplysninger er selskabet nu opløst efter konkurs.
broadcom aps fik udstedt en fwa-tilladelse den 18. juni 2003. tilladelsen inde-
holdt blandt andet tilladelse til at anvende frekvenser fra adressen danziggade
2, 8000 århus c. denne tilladelse blev tilbagekaldt af it- og telestyrelsen den 8.
oktober 2003. selskabet fik først den 16. marts 2004 udstedt nye tilladelser til
fwa.
it- og telestyrelsen bemærker, at broadcom aps forud for den ovenfornævnte
fwa- tilladelse udstedt den 18. juni 2003 havde en anden fwa-tilladelse, som
selskabet tilbageleverede, og som dermed ophørte den 9. april 2003. broadcom
aps havde der ud over to tilladelser til radiokæder. disse blev tilbagekaldt den
8. og 18. september 2003. der er efterfølgende udstedt yderligere tilladelser i
2004 og 2005.
it- og telestyrelsen er ikke bekendt med, at selskabet broadcom aps var inde-
haver af en frekvenstilladelse til fwa eller radiokæde den 4. november 2003.
it- og telestyrelsen gør opmærksom på, at tilladelsesindehavere ikke er regi-
streret med cvr nr. eller ejerkreds hos it- og telestyrelsen. det kan derfor ikke
udelukkes, at der den 4. november 2003 eksisterede en tilladelse under et andet
navn.
it- og telestyrelsen gør ligeledes opmærksom på, at frekvensbrug kan ske på
baggrund af aftale med andre parter, som er indehavere af en frekvenstilladelse.
da sådanne aftaler ikke skal oplyses til it- og telestyrelsen, kan styrelsen ikke
oplyse, om broadcom aps havde adgang til at benytte frekvenser via andre fre-
kvenstilladelser. ...”
forklaringer
kaare siesing, direktør og medejer af broadcom med ansvar for salg og
teknik, har forklaret, at broadcoms hovedvirksomhed består i levering af
tele- og internettjenester til erhvervsvirksomheder og boligforeninger.
han og flemming breum købte den 14. april 2002 det tyske selskab me-
                                     - 14 -
diascapes danske datterselskab og omdøbte det til broadcom. broadcom
overtog en landsdækkende sendelicens, som blev tilbageleveret til it- og
telestyrelsen den 9. april 2003, da broadcom ikke havde infrastruktur til
hele landet. licensen blev afløst af punktlicenser.
det var vist nok oprindeligt atznet, der kontaktede broadcom. atznet
ønskede forbindelsen leveret til deres adresse på lystrupvej, hvilket blev
undersøgt, men broadcom havde ikke radioteknisk dækning til at levere
trådløst til adressen, og løsningen blev derfor fiberbaseret via optiske
kabler. atznet tilkendegav, at det ikke var noget problem, at udstyret,
som det fremgår af aftalens pkt. 5, skulle flyttes senere, og atznet var
indforstået med, at der ikke var nogen tidsfrist for leveringen til adres-
sen. en trådløs leverance ville kræve et større kundeunderlag i området
for at være rentabel.
broadcoms generelle forretningsbetingelser var en overlevering fra det
tyske datterselskab, og uanset at disse omhandler fwa-løsninger, er der
ikke tvivl om, at atznet var klar over, at deres leverancer skete via opti-
ske kabler.
samarbejdet med atznet fungerede i det store og hele fint. der var lidt
opstartsproblemer, som der plejer at være, men der var ikke flere drifts-
forstyrrelser end sædvanligt. atznet anmeldte på et tidspunkt en drifts-
forstyrrelse, og atznets tekninker blev kontaktet. han genstartede sy-
stemet, hvilket løste problemet. driftsforstyrrelser registreres i broad-
coms centrale anlæg, der lægges en note ud på internettet, og kunderne
adviseres. det er proceduren, og den er også blevet fulgt overfor atznet.
pingtiderne levede helt sikkert op til standarderne. pingtiderne, der ikke
må forveksles med oppetid, er en måling af den tid, der går fra tids-
punktet, hvor en maskine sender til en anden maskine, og til svaret fra
denne anden maskine foreligger.
tjenesten har stort set været tilgængelig som anført i de generelle ser-
vicebetingelser, pkt. 2, i hvert fald temmelig tæt herpå, anslået mere end
99,9 % af tiden.
                                    - 15 -
”dix’ en” er et telekommunikationsknudepunkt, som benyttes efter frivil-
lige aftaler mellem operatørerne. broadcom havde ganske rigtigt et knu-
depunkt i tyskland, men også flere i danmark. andre udbydere, f.eks.
tdc, gør det samme.
routning afhænger af, i hvilket land serveren står. hvis man kalder op til
en hjemmeside i danmark, vil den muligvis blive fundet gennem routning
i danmark, men den kan også ske via en udenlandsk forbindelse. som
it- operatør har man ingen indflydelse på routningen.
mediascape havde i 2000 indgået en 3-årig aftale med telia net om leje
af telecentraler og fiberforbindelser mellem centralerne. ved broadcoms
køb af mediascapes danske datterselskab havde broadcom brug for min-
dre omfattende aftaler, og samtidig overtog broadcom også ubetalte reg-
ninger til telia. broadcom indgik derfor en samlet forligsaftale med af-
dragsvis betalinger til telia net. da telia net afbrød forbindelsen den 8.
august 2003, troede broadcom, at afbrydelsen skyldtes, at telia net ikke
havde registreret betalinger fra broadcom, der imidlertid havde overholdt
aftalerne med telia net. forbindelsen kom tilbage samme dag.
broadcom besluttede i sommeren 2003 at hjemtage sit bogholderi fra
pricewaterhouse og overså i den forbindelse opkrævning og rykkere på
licensafgift fra it– og telestyrelsen. broadcom modtog meddelelse om
tilbagekaldelsen af licensen den 7. oktober 2003, gik straks i gang med
at undersøge forholdet, hvilket der gik nogle dage med, og betalte her-
efter den 13. oktober den skyldige afgift. der har ikke været problemer
med hensyn til ikke at kunne betale. broadcom søgte om at få frekven-
serne tilbage, men it- og telestyrelsen tildelte den 16.- 17. oktober 2003
disse til butlernetworks, hvilket broadcom påklagede til teleankenævnet,
der imidlertid stadfæstede afgørelsen. derefter blev sagen indbragt for
østre landsret. denne sag blev trukket tilbage i forbindelse med, at
broadcom og butlernetworks indgik forligsaftalen. broadcom leverede
helt normalt både før og efter den 17. oktober 2003. siden august 2005
har frekvenstilladelsen igen ligget hos broadcom.
                                   - 16 -
man var hos broadcom både overrasket og ked af at miste atznet som
kunde. den polemik, der var omkring sendetilladelsen i københavn,
havde jo intet at gøre med forholdet til atznet i århus.
i forbindelse med at broadcom overvejede at flytte fra telia net spurgte
broadcom atznet, om man var interesseret i at flytte serverne til en an-
den lokalitet. det var man ikke, og så blev det ikke til noget. der var ikke
problemer mht. at fortsætte samarbejdet med telia.
gert jacobsen, direktør hos atznet, som i bred forstand leverer it-
ydelser til erhvervsvirksomheder, har forklaret, at det var nabovirksom-
heden informa, der henledte atznets opmærksomhed på broadcom. der
blev forhandlet med broadcoms flemming breum, der virkede yderst
kompetent. der blev ikke foretaget undersøgelser af broadcom som le-
verandør.
atznet ønskede en fwa-ydelse af driftssikkerhedsmæssige årsager. der
er meget gravearbejde i århus, og kabler graves nemt over. overskårne
fibernetkabler er svære at svejse sammen.
det var hensigten, at serveren fysisk skulle stå hos atznet selv. af drifts-
mæssige årsager skal man til serveren af og til, og det var, når serveren
stod andetsteds, en kompliceret affære med nøgle, kontakt til telias
vagtcentral, identifikation mv.
flemming breum oplyste, at en sender på havnen kunne dække hele år-
hus. broadcom mødte op på adressen og foretog målinger fra tage og
skorstene, men kunne ikke finde et sted til en modtager. dette skulle
dog, fik atznet at vide, ikke være noget problem, idet der blot skulle op-
sættes en lille relæstation nede ved vandet. disse omstændigheder var
baggrunden for aftalens pkt. 5. aftalen omtaler ikke tidsterminer, men
atznet havde sine forventninger. der skulle selvfølgelig lidt spillerum til
at få tingene ordnet, men der gik jo 8 måneder. forholdet blev drøftet
undervejs, men først efter et stykke tid. i september sagde atznet, at
man nu forventede forholdene bragt på plads. atznet fik at vide, at man
var ”på vej”, hvilket atznet accepterede på det tidspunkt. der er ikke
sendt skriftlige påkrav.
                                    - 17 -
i september 2003 kontaktede broadcom atznet og oplyste, at telia nets
central skulle nedlægges, og at man kunne tilbyde, at serveren blev flyt-
tet til hørning. atznet gav udtryk for, at en flytning ville være utilfreds-
stillende, og at man ønskede sin fwa-forbindelse etableret. spørgsmålet
blev herefter ”parkeret”, og der skete ingen flytning.
sideløbende hermed var der driftsforstyrrelser, herunder med regulære
afbrydelser af forbindelsen. få øjeblikke efter en afbrydelse ringede atz-
nets kunder. når den værste telefonstorm havde lagt sig, kontaktede
atznet broadcom. atznet blev ikke selv kontaktet af broadcom.
atznets tekniske leverandør er firmaet ”informa”, så broadcom kan ikke
have haft kontakt med en tekniker hos atznet.
problemet med routningen var, at man i stedet for ”at køre til bageren på
den anden side af gaden” blev sendt via frankrig og tyskland, altså en
stor omvej. dette giver større risiko for driftsforstyrrelser og tager læn-
gere tid. resultatet er lange pingtider, hvilket er ganske simpelt at måle.
det står ganske vist ikke i aftalen, at der ikke må routes på den måde,
men der står, at pingtiderne skal være korte. forholdet blev påtalt over-
for flemming breum, der lovede forbedringer, men det holdt kun kort tid,
så var det det samme igen. pingtidernes længde kan ikke dokumenteres.
der er tale om øjebliksbilleder, men atznet har foretaget målinger.
den 8. august 2003 var man koblet fra fra om morgenen til omkring ar-
bejdstids ophør, og atznet hørte ikke en lyd fra broadcom. atznet talte
med en tekniker, der blev sur og tilkendegav, at det kun kunne tage kort
tid at få forholdene ordnet. et par dage senere oplyste flemming breum,
at telia net havde lukket ned pga. manglende betaling.
i perioden august – september var der tre forstyrrelser ”i rap”. det var
enten gert jacobsen selv eller hans partner, som ringede til broadcom.
der er intet på skrift, hvilket atznet bitterligt begræder i dag.
i oktober 2003 var man ved at være trætte af broadcom. så kom artiklen
i ”computerworld” om, at broadcom havde mistet sin fwa-licens. man
                                  - 18 -
gik i chock hos atznet og kontaktede først broadcom og så it- og tele-
styrelsen. flemming breum fra broadcom sagde, at han ikke vidste, hvad
det skulle dreje sig om, og senere, at broadcom havde betalt licensafgif-
ten. it- og telestyrelsen sagde, at det var 3 regninger, der ikke var be-
talt. atznet har ikke fået nogen orientering om broadcoms forhandlinger
med butlernetworks.
atznet kontaktede sin advokat, der sagde: ”skriv denne gang!” men in-
den brevet blev afsendt, rettede atznet henvendelse til telia, som var et
andet teleselskab, som atznet benyttede. telia oplyste, at der ikke forelå
nogen uopsagt kontrakt med broadcom, men en kontrakt, der var opsagt
pr. 31. december 2003. det blev ikke nævnt under samtalerne med de to
personer hos telia, at den opsagte aftale oprindeligt var 3-årig. og så
blev ophævelsesskrivelsen afsendt.
hos atznet opfattede man broadcom som pilrådden. man var rigtignok
gået i gang med at finde en ny udbyder. man skifter ikke bare fra dag til
dag. en aftale blev indgået ultimo oktober eller begyndelsen af novem-
ber, men der havde været længere tids dialog, minimum 14 dage.
gert jacobsen ved ikke, om der foreligger noget skriftligt vedrørende
kunder, der skal have forladt atznet, således som det fremgår af ophæ-
velsesskrivelsen. det er ikke ham, der sidder med disse ting.
gert jacobsen ved ikke noget om, hvorvidt tdc har clearingaftaler med
andre udbydere, herunder broadcom.
gert jacobsen gjorde den 17. oktober 2003 op med sig selv, at atznet
ville ophæve aftalen – her opgav han enhver tanke om at fortsætte sam-
handelsforholdet.
søren støvring-halsson, tidligere bestyrelsesformand hos butlernet-
works fra 7. februar 2003 og administrerende direktør siden 2004, har
forklaret, at butlernetworks eventuelle overtagelse af broadcom var ba-
seret på, at broadcom bevarede sit kundegrundlag.
                                    - 19 -
vidnet ved ikke præcist, hvornår butlernetworks’ henrik vestergaard og
broadcom påbegyndte forhandlingerne, men han blev orienteret om for-
løbet på et bestyrelsesmøde i november 2003. fra dette tidspunkt fort-
satte dialogen om fusion/køb, og den 11. december 2003 blev letter of
intent indgået. i forhandlingsperioden kunne broadcom benytte frekven-
serne. efter at butlernetworks havde meddelt, at man ikke ønskede at
købe, opstod der en disput med hensyn til, hvem der kunne benytte fre-
kvenserne, og butlernetworks udtog stævning ved fogedretten. fogedsa-
gen endte med en forligsaftale, hvorefter begge firmaer kunne servicere
via det pågældende fwa-net, der dækkede to områder, der er uden be-
tydning for århus. vidnet bekendt havde broadcom væsentligt flere sen-
defrekvenser end de to. i august 2005 meddelte butlernetworks it- og
telestyrelsen, at man ikke længere ønskede at gøre brug af frekven-
serne, der herefter overgik til broadcom alene.
der er tre forskellige måder at levere internet på: kobberkabler, trådløs
forbindelse og fiberbredbånd. de tre teknologier er lige gode, og der er
ikke væsentlige forskelle med hensyn til driftssikkerhed.
procedure
broadcom har gjort gældende, at atznet var uberettiget til at ophæve
aftalen, da det ikke er godtgjort, at aftalen var misligholdt hverken fak-
tuelt eller anticiperet på ophævelsestidspunktet.
faktuel misligholdelse
atznet har ikke på nogen måde dokumenteret, at brodcom har mislig-
holdt aftaleforholdet. der foreligger intet relevant, der kan løfte atznets
bevisbyrde - ingen sagkyndige udtalelser, ingen reklamationer, ingen
vidneforklaringer fra ansatte hos telia eller hos firmaet informa, til hvem
atznets tekniske funktioner var outsourcet, ingen ping-testresultater etc.
atznets bevisførelse har alene bestået i afhøring af atznets egen direk-
tør, gert jacobsen, som end ikke havde at gøre med de tekniske forhold i
atznet, og hvis forklaring på flere områder var i modstrid med direktør
kaare siesings forklaring.
                                    - 20 -
ifølge atznets ophævelsesskrivelse af 4. november 2003 påberåbte
atznet sig i realiteten 4 forhold, nemlig oppetiderne, manglende medde-
lelser om driftsforstyrrelser, uhensigtsmæssig routning og placeringen af
server.
der er ingen dokumentation for, hvad oppetiden har været. ifølge broad-
coms ”generelle service betingelser” skulle oppetiden være 99,98 % set
over 12 måneder, men kontrakten havde kun løbet godt 8 måneder, da
atznet ophævede den. men bortset herfra blev oppetiden næsten over-
holdt i de 8 måneder. differencen var ifølge kaare siesings forklaring på
den yderste decimal. da telia afbrød forbindelse den 8. august 2003,
reagerede broadcom omgående og helt adækvat ved at tage kontakt til
sin advokat, der straks kontaktede telia, hvorefter forholdet blev bragt
på plads. denne hændelse kan ikke have haft stor betydning for atznet,
hvis ophævelse blev afgivet ca. 3 måneder senere. at lægge vægt på
hændelsen nu er udtryk for efterrationalisering. forklaringen om øvrige
driftsforstyrrelser er ganske udokumenteret.
med hensyn til spørgsmålet om meddelelser om driftsforstyrrelser gøres
det gældende, at der ikke er dokumentation for, at broadcom ikke levede
op hertil. det er nok muligt, at gert jacobsen i tilfælde af en driftsfor-
styrrelse hurtigt kontaktede broadcom, og der har så på det grundlag
været den fornødne dialog. hvis dette havde været væsentligt for atz-
net, burde man have fået det reguleret direkte i kontrakten. der er intet
usandt i flemming breums e-mail af 17. november 2003. det er en
kendsgerning, at broadcom på dette tidspunkt flere dage tidligere havde
betalt det udestående beløb til it- og telestyrelsen, og der var dialog
med styrelsen.
for så vidt angår spørgsmålet om routning gøres det gældende, at atz-
net ikke har dokumenteret blot et enkelt eksempel. ifølge kaare siesings
forklaring var broadcom uden indflydelse på routningen, der afhænger af,
hvor den kaldte internethjemmeside er placeret. broadcom har ikke inde-
stået for, at alle hjemmesider ligger på danske servere.
                                    - 21 -
med hensyn til spørgsmålet om flytning af serveren gøres det gældende,
at det er meningsløst at bringe dette forhold frem i forbindelse med op-
hævelsen. broadcom rettede en forespørgsel til atznet om evt. flytning,
og atznet svarede, at det var man ikke interesseret i, og så skete det
heller ikke.
om sagens øvrige forhold gøres det gældende, at det er udokumenteret,
at atznet skulle være ramt af kundeafgang eller trussel herom, som det
fremgår af skrivelsen. der foreligger intet på skrift. der er endvidere in-
gen dokumentation for ping-tiderne eller for, at de skulle have været for
lange. hvilken hastighedsstandard ønskede man overhovedet?
det kan lægges til grund, at broadcom havde en 3-årig kontrakt med te-
lia, som udløb den 31. december 2003. kontrakten var således fortsat i
kraft på ophævelsestidspunktet, og der var intet til hinder for, at aftalen
kunne fornys.
det er ubestridt, at parternes aftale endte med, at broadcom skulle le-
vere en kabelløsning. pkt. 5 i aftalen omhandler flytning af udstyr, men
der står intet om fwa. der er ikke anført nogen frist i pkt. 5, hvor krite-
riet er, ”så snart leverandøren har mulighed for etablering af endelig for-
bindelse på kundens slutadresse”. at der stod fwa i de generelle forret-
ningsforbindelser, var et levn fra fortiden. gert jacobsen forklarede, at
man ønskede fwa-løsningen på grund af driftssikkerhed, men det kan i
overensstemmelse med vidnet støvring-halssons forklaring lægges til
grund, at der ikke er nogen forskel på driftssikkerheden ved de tre for-
skellige mulige teknikker. koncipistreglen kan alene komme på tale, hvor
der foreligger fortolkningstvivl, og det er ikke tilfældet. fwa-leverancer i
området var ifølge kaare siesings forklaring i bund og grund et spørgs-
mål om rentabel investering.
det fremgår af de generelle servicebetingelser, pkt. 4, at kunden i til-
fælde af fejl skal gøre leverandøren skriftligt opmærksom herpå, og at
kunden, såfremt denne fremgangsmåde følges, er berettiget til kompen-
sation. det er ubestridt, at der ikke foreligger nogen skriftlig henvendel-
se, og der kan derfor allerede af den årsag ikke statueres mangler, men
selv hvis der havde foreligget mangler, var der ikke mulighed for at
                                      - 22 -
hæve, men eventuelt mulighed for at opnå kompensation. de generelle
servicebetingelser har således taget højde for, at der ved leverancer af
den foreliggende karakter kan opstå nedbrud og driftsforstyrrelser.
aftalen var uopsigelig i 2 år, og kun væsentlig misligholdelse ville kunne
bringe den til ophør på et tidligere tidspunkt. ved kontraktforhold af den
foreliggende karakter har leverandøren en vidtgående afhjælpningsret,
der indskrænker medkontrahentens hævebeføjelse, hvortil kommer, at
en ophævelse må antages at kræve forudgående påkrav. en ophævelse
må baseres på en konkret, væsentlig misligholdelse, og ikke som i det
foreliggende tilfælde, på nogle sammenstykkede omstændigheder.
anteciperet misligholdelse
der er ingen dokumentation for, at der foreligger anteciperet mislighol-
delse. i ophævelsesskrivelsen er der henvist til en enkelt omstændighed,
nemlig broadcoms restance til it- og telestyrelsen. artiklerne fra ”com-
puterworld” har ingen relation til sagen og er alene fremlagt i den hensigt
at sværte broadcom. atznet har vel syntes, at man skal komme med et
eller andet. 4 artikler var optrykt mere end ½ år efter ophøret af samar-
bejdet, og en artikel lå før parternes aftale. atznet undersøgte end ikke,
hvem man kontraherede med, men tog broadcom ”ubeset”.
det er åbenbart, at den enkeltstående frekvenstilladelse, omhandlende to
frekvenser, som blev tilbagetaget af it- og telestyrelsen, er uden rele-
vans for sagen. frekvenserne lå i københavn, og atznet fik leveret via
kabler i århus. det må kaldes at blande æbler og pærer. broadcom be-
talte i øvrigt ydelsen til it- og telestyrelsen før atznets ophævelse,
nemlig den 13. oktober 2003, og umiddelbart efter gik man i dialog med
firmaet butlernetworks. det må efter bevisførelsen lægges til grund, at
broadcom i forståelse med butlernetworks kunne anvende frekvenserne
på ophævelsestidspunktet. dertil kommer, at broadcom havde en række
andre punktlicenser. broadcom kunne opnå frekvenstilladelse i århus blot
ved at indgive ansøgning herom. atznet har således ikke løftet sin tunge
bevisbyrde for, at der skulle foreligge anteciperet misligholdelse, som
fordrer, at der foreligger en til vished grænsende sandsynlighed for, at
der vil indtræde faktuel misligholdelse. adgangen til at påberåbe sig an-
                                    - 23 -
teciperet misligholdelse er særdeles snæver og særligt, når der påberå-
bes økonomiske omstændigheder, hvor end ikke tidligere, faktuelle mis-
ligholdelser anses for tilstrækkelige. det ville være en uheldig retstil-
stand, om en række rygter skulle give aftaleparter ret til at hæve deres
aftaler.
atznet bygger sin argumentation på, at man nærede mistillid til broad-
com, men mistillid er ikke misligholdelse.
med hensyn til kravets opgørelse bemærkes, at det er opgjort svarende
til kontraktens restløbetid på 16 måneder.
atznet har gjort gældende, at broadcom i væsentlig grad - faktuelt
og/eller anteciperet - har misligholdt parternes aftale, og atznet har
derfor med rette hævet parternes aftale. de seks omstændigheder, der
førte til ophævelse, fremgår af ophævelsesskrivelsen:
1. oppetider
det fremgår af broadcoms generelle service betingelser, at tjenesten
skal være tilgængelig 99,98 % af tiden som et gennemsnit over 12 må-
neder. på ophævelsestidspunktet havde kontraktforholdet ganske vist
ikke bestået i 12 måneder, så forholdet må vurderes for tiden indtil op-
hævelsen. det kan efter kaare siesings forklaring lægges til grund, at de
99,98 % ikke blev nået. dette er ikke i sig selv nok til en ophævelse,
men et moment, der tæller med i den samlede vurdering. den 8. august
2003 havde telia afbrudt, og at dette var et alvorligt problem, fremgår af
broadcoms advokats skrivelse af samme dato til telia. af broadcoms
skrivelse af 10. november 2003 fremgår, at atznet havde reklameret
over driftsforstyrrelser, ganske vist ikke skriftligt. man tog telefonen for
at få problemet løst i en fart.
2. routning
der står ikke noget i kontrakten om routning, men det må anses for
mundtligt aftalt mellem gert jacobsen og flemming breum hos atznet,
at der skulle benyttes den kortest mulige vej, således at ping-tiderne
kunne blive kortest mulige. risikoen for fejl forøges med den større af-
                                     - 24 -
stand. det fremgår også af broadcoms korrespondance med telelet a/s,
at telelet a/s havde samme opfattelse.
3. aftale om levering via fwa-net
det må lægges til grund, at parterne aftalte, at broadcom skulle levere
trådløst via fwa-net. dette fremgår af gert jacobsens forklaring og er
støttet af broadcoms generelle forretningsbetingelser, der var et bilag til
parternes aftale. det støttes endvidere af aftalens pkt. 5, der viser, at
den leverede model var en midlertidig foranstaltning. der stod rigtignok
intet om tidsrammen i pkt. 5, men etableringen skulle ske snarest muligt.
af kaare siesings forklaring fremgik, at netværket først ville blive etab-
leret, når der kom flere brugere til. det er broadcoms aftaletekst og
broadcoms forretningsbetingelser, og uklarheder må derfor fortolkes mod
broadcom som affatter. det må efter gert jacobsens forklaring lægges til
grund, at atznet ønskede fwa-leverance på grund af forsyningssikker-
heden, og serveren skulle gerne stå hos atznet i risskov, så man f.eks. i
tilfælde af nedbrud i eget udstyr blev sparet for turen til århus og sam-
talen med telia etc. via en artikel i ”computerworld” i oktober 2003 blev
atznet opmærksom på, at it- og telestyrelsen havde frataget broadcom
fwa-licensen, men på forespørgsel oplyste flemming breum i en e-mail
fra den 17. oktober 2003, at det intet havde på sig, men kendsgernin-
gerne var modsat. af it- og telestyrelsens e-mail af 17. november 2005
fremgår, at tilladelsen til at sende i århus var tilbagekaldt af it- og tele-
styrelsen. broadcoms aftale med butlernetworks vedrørte frekvenser i
københavn og er derfor uden betydning for forholdene i århus. i øvrigt
fremgår det af e-mailkorrespondancen mellem broadcom og butlernet-
works i dagene 20-23. oktober, at der på det tidspunkt ikke forelå nogen
aftale, men alene drøftelser. disse omstændigheder udgør i sig selv væ-
sentlig misligholdelse eller i hvert fald, når sammenholdes med de øvrige
forhold. navnlig flemming breums ovennævnte svar af 17. november
2003 er essentielt. atznet blev ”hundenervøse” og gik straks i gang med
at finde ny leverandør.
4. powhas nedlægges
der blev på broadcoms foranledning drøftet nye lokaliteter i hørning for
serveren. broadcoms aftale med telia løb alene til 31. december 2003.
atznet var med rette ængstelig for, hvad der nu skulle ske. der er derfor
                                     - 25 -
tale om anteciperet misligholdelse, men punktet er ikke i sig selv afgø-
rende.
5. betalingsusikkerhed
det fremgik af en artikel i ”computerworld”, at broadcom havde dårlige
regnskabstal, og man var i restance til it- og telestyrelsen og telia.
braodcom gik efterfølgende konkurs.
6. manglende underretning
flemming breums ovennævnte e-mail af 17. november er et graverende
bevis på manglende underretning. alle atznets 6 punkter i hæveskrivel-
sen går på spørgsmålet om tillid. der blev skabt mistillid, og denne mis-
tillid bygger på omstændigheder, der samlet set udgør en væsentlig mis-
ligholdelse af aftaleforholdet. der er tale om vigtige leverancer, der kan
være et spørgsmål om liv eller død for atznet. broadcom kunne blot
have informeret og talt sandt.
broadcom forholdt sig i sin skrivelse af 10. november 2003 alene til op-
hævelsesskrivelsens afsnit om driftsforstyrrelser og må derfor antages at
have været enig med hensyn til de øvrige punkter.
atznet kan tiltræde det af broadcom vedrørende anteciperet mislighol-
delse anførte, hvorefter det er en betingelse, at der foreligger en til vis-
hed grænsende sandsynlighed for, at misligholdelse vil indtræffe.
rettens bemærkninger
det må efter sagens oplysninger antages, at der hos atznet har været
konstateret driftsforstyrrelser udover nedbruddet den 8. august 2003,
men der er ikke bevismæssigt grundlag for at fastslå noget nærmere om
omfanget af forstyrrelserne, eller i hvilket omfang disse har relateret sig
til fejl ved braodcoms leverancer. herefter og idet oplysningerne om den
faktiske oppetid i de ca. 8 måneder, aftaleforholdet varede, set i forhold
til den oppetid, der – for et år – var forudsat i de generelle servicebetin-
gelser, ikke giver grundlag for en anden vurdering, findes de påberåbte
                                    - 26 -
driftsforstyrrelser ikke at have kunnet begrunde atznets ophævelse af
aftaleforholdet.
da parterne ubestridt ikke havde aftalt nogen tidsfrist for flytning af atz-
nets udstyr, smh. pkt. 5 i parternes aftale, findes atznet, der ikke har
godtgjort at have fremsat påkrav, ikke at have haft noget grundlag for at
ophæve aftaleforholdet med henvisning til broadcoms manglende flytning
af udstyret.
den omstændighed, at it- og telestyrelsen på grund af broadcoms
manglende rettidige betaling af licensafgift den 6. oktober 2003 inddrog
broadcoms licens til at sende på to nærmere angivne frekvenser i køben-
havnsområdet, hvilken inddragelse var uden betydning for broadcoms
muligheder for fortsat at kunne levere til atznet i risskov, har ikke kun-
net begrunde atznets ophævelse. dette findes heller ikke at være tilfæl-
det for så vidt angår indholdet af flemming breums e-mail af 17. oktober
2003, som atznet særlig har påberåbt sig, hvorved bemærkes, at det er
ubestridt, at broadcom på dette tidspunkt havde betalt licensafgiften.
da endvidere den frygt, som atznet på grundlag af de påberåbte om-
stændigheder af økonomisk karakter har anført at måtte nære med hen-
syn til broadcoms fortsatte muligheder for at kunne levere kontraktmæs-
sig ydelse, ikke har givet grundlag for at ophæve aftaleforholdet, hvilket
tilsvarende gør sig gældende for så vidt angår de øvrige påberåbte om-
stændigheder (mulig flytning ved nedlæggelse af powhas, routning, un-
derretning), og endvidere for så vidt angår samtlige omstændigheder set
under ét, tages broadcoms påstand, der i beløbsmæssig henseende er
ubestridt, til følge.
efter sagens udfald skal atznet til bc drift aps (tidligere broadcom aps)
betale 28.240 kr. i sagsomkostninger, heraf 24.000 kr. til dækning af
advokatomkostninger og 4.240 kr. til dækning af betalt retsafgift.
                        t h i k e n d e s f o r r e t:
                                    - 27 -
sagsøgte, atznet a/s, skal inden 14 dage til sagsøgeren, bc drift aps,
betale 154.903,13 kr. med procesrente fra 3. marts 2004 samt sagens
omkostninger med 28.240 kr.
                          claus forum petersen
claus jepsen                                        claus thorsgaard larsen
                                    (sign.)
                                 ___ ___ ___
                      udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den
