- cri
                                        udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 13. maj 2009
v‐125‐07
                                  udesen danmark
                                  v/niels udesen
                                  (advokat lars bundgaard)
                                  mod
                                  excellent wine danmark a/s
                                  excellent wine fyn, øst‐ & sydjylland a/s
                                  excellent wine midt‐, øst‐ & nordjylland a/s
                                  excellent wine sjælland a/s
                                  excellent wine københavn & nordsjælland
                                  (alle advokat michael clemmensen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt excellent wine danmark a/s og selskabets 4 lokalafdelinger (i
det følgende excellent wine) har krænket udesen danmark v/niels udesens (i det følgende
                                              - 2 -
udesen danmark) eventuelle rettigheder efter ophavsretsloven, varemærkeloven og
markedsføringsloven ved at have solgt vine med tinetiketter, der viser emnerne jagt, golf og
lykønskning.
påstande
udesen danmark har nedlagt påstand om
    1) fogedrettens kendelse af den 24. oktober 2007 med efterfølgende berigtigelse om
        forbud for excellent wine danmark a/s og de 4 lokalafdelinger excellent wine fyn,
        øst‐ & sydjylland a/s, excellent wine midt‐, øst‐ og nordjylland a/s, excellent
        wine sjælland a/s og excellent wine københavn & nordsjælland a/s mod import,
        salg og anden markedsføring af de af sagen omfattede tinetiketter, henholdsvis
        ”golfer’s reserve”, og/eller ”congratulation” og/eller ”hunter’s choice” gengivet i
        bilag 16 og bilag o kendes lovligt gjort og forfulgt.
    2) excellent wine danmark a/s og de 4 lokalafdelinger excellent wine fyn, øst‐ &
        sydjylland a/s, excellent wine midt‐, øst‐ og nordjylland a/s, excellent wine
        sjælland a/s og excellent wine københavn & nordsjælland a/s tilpligtes in solidum
        til udesen danmark v/niels udesen at betale 250.000 kr. med tillæg af procesrente fra
        6. november 2007 som erstatning for tab af omsætning, tab af goodwill, forstyrrelse af
        markedet, og vederlag efter varemærkelovens § 43. subsidiært et beløb mindre end
        250.000 kr. efter sø‐ og handelsrettens skøn.
    3) excellent wine danmark a/s og de 4 lokalafdelinger excellent wine fyn, øst‐ &
        sydjylland a/s, excellent wine midt‐, øst‐ og nordjylland a/s, excellent wine
        sjælland a/s og excellent wine københavn & nordsjælland a/s tilpligtes in solidum
        til udesen danmark v/niels udesen at betale fogedforbudssagens omkostninger,
        omkostningerne for kæresagen i østre landsret tillige med omkostningerne ved
        nærværende justifikationssag.
excellent wine har nedlagt påstand om frifindelse.
justifikationsstævning er indgivet den 6. november 2007 ved retten i odense. sagen er
henvist til sø‐ og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. stk. 2, nr. 3.
                                                 - 3 -
oplysningerne i sagen
udesen danmark er en af danmarks største grossistvirksomheder inden for brugskunst,
gaveartikler og firmagaver m.v. de primære kundesegmenter er blomsterforretninger,
brugskunstforretninger, planteskoler, møbelhuse, virksomheder m.v. udesen danmark har
haft vin i sit sortiment siden 1996.
       excellent wine er en af danmarks største virksomheder indenfor tapning og
distribution af vin og spiritus. selskabet sælger kun en gros, og det primære kundesegment
er vinhandlere, idet selskabet dog også leverer vin til interflora‐kæden.
       udesen danmark har siden 2001 fremstillet, markedsført og solgt vine med tinetiketter
beskrivende begivenheder, aktiviteter og/eller mærkedage (i det følgende benævnt event‐
tinetiketter). det er også muligt at få lavet vine med egen etiket. sortimentet er udvidet fra 4
vine til i 2007 60 vine. vinene produceres af cave cooperative, le côtes de fronton, frankrig
og sælges i 0,75 liter og 0,50 liters flasker. etiketterne produceres af etiq’etains, nontron,
frankrig, og er designet af udesen danmark i samarbejde med vinproducenten. alle
vinetiketter er påtrykt selskabets logo ”ud” indrammet af to stejlende heste.
bagsideetiketten er i sølv medsort skrift.
              denne sag omhandler de vine, som udesen danmark har solgt med etiketterne
”con‐gratulation”, ”hunter selection”, og ”golf selection”. udesen danmark har oplyst at
have en avance på 10,68 kr. pr. solgt 75 cl flaske. vinene er alene solgt i 0,75 cl. flasker og
vises nedenfor:
                                               - 4 -
etiketterne på 0,5 liters flasken har en buet kant foroven.
      i 2007 begyndte excellent wine at udbyde vinene ”hunter’s choice”, ”congratulation”
og “golfer’s reserve”. vinene var påsat tinetiket og blev solgt i 0,75 liter flasker.
bagsideetiketten er i sølv med sort skrift. vinene ses nedenfor:
                         sagens bilag 0 (de samme flasker er vist på sagens bilag 16)
vinene blev bl. a. solgt gennem interflora og kunne bestilles på interfloras intranet, hvor de
var benævnt golfer’s reserve – rødvin – fransk – metaletiket, congratulation – rødvin –
fransk ‐ metaletiket, hunter’s choice – rødvin – south africa – metaleetiket.
      udesen danmark blev bekendt med excellent wines salg af de nævnte vine i
september 2007 og indgav forbudsbegæring til fogedretten i odense. den 24. oktober 2007
afsagde fogedretten kendelse om, at excellent wine forbydes at importere, sælge eller på
anden måde markedsføre tinetiketterne ”golfer’s reserve”, ”congratulation” og ”hunters
choice”. østre landsret har ved kendelse af 30. april 2008 stadfæstet fogedrettens afgørelse.
      i sagen er fremlagt eksempler på salg af vin med tinetiketter og eventetiketter fra andre
grossister.
                                                   - 5 -
forklaringer
niels udesen har vedstået følgende forklaring som gengivet i fogedrettens kendelse:
      ”at udesen danmark blev etableret i 1996. firmaet er en af danmarks førende
      grossistvirksomheder inden for brugskunst, gaveartikler og firmagaver. virksomheden har til
      huse i vejle. der har været en stor vækst i firmaet siden opstarten i 1996. i virksomheden er der
      et udviklerteam, der sikrer, at der hele tiden udvikles nye produkter, som kan indgå i udesen
      danmarks kollektion. kollektionen udvides med omkring 1500 nye effekter hvert år. udesen
      danmark har handlet med vin siden 1996, og der har gennem hele perioden været et tæt
      samarbejde med vinleverandøren, fronton. ideen til tinetiketterne opstod, da man ønskede at
      skabe et produkt, der adskilte sig fra de øvrige produkter på vinmarkedet. tegninger og
      ideoplæg er udarbejdet af udesen danmark, men både fronton, og etiketteleverandøren,
      etiqʹetains har medvirket i udviklingsprocessen. ham bekendt var udesen danmark alene
      på markedet med produktet, da vinene blev lanceret i 2001. der blev i første omgang lanceret 4
      vine, men sortimentet er løbende blevet udvidet og består i dag af 60 vine. vinene blev lanceret
      ved åbent hus‐arrangementer, på messer, herunder formland messen, og via virksomhedens 3
      salgskonsulenter. der har været store udviklingsomkostninger forbundet med projektet. til
      hver ny vin i sortimentet laves en ny form, og samtlige forme er betalt af udesen danmark.
      siden lanceringen har udesen danmark opbygget en stor kundeportefølje, og der har været
      stigende omsætning på produktet fra år til år. man er gået fra en omsætning på 0 kr. i 2001 til en
      omsætning på 4‐5 mio. kr. i 2007 på det samlede sortiment. der er i dag 1500‐1800 aftagere af
      tinvinene, og der er kunder på venteliste. kundesegmentet er blomsterbutikker, herunder
      selvstændige interflora butikker, møbelforretninger og firmaer der bestiller vine som
      firmagaver. i september opdagede han, at excellent wine var begyndt at sælge vine med tin
      ʺevent‐etiketterʺ. han følte sig krænket over, at excellent wine lagde sig meget tæt op ad
      udesen danmarks design på etiketten. den koniske form og buen på excellent wines etikette er
      identisk med etiketten på udesen danmarks 50 cl. flasker. rammen på udesen danmarks
      etikette genfindes på excellent wines etikette. vinens betegnelse, henholdsvis ʺselectionʺ og
      ʺchoiceʺ må efter hans opfattelse tillægges den samme sproglige forståelse, idet begge udtryk
      indikerer, at vinen er jægerens valg. bagsideetiketterne er også stort set identiske. de er på
      begge producenters vine i sølvlook med sort tryk. der er en væsentlig risiko for, at produkterne
      bliver forvekslede. i butikkerne præsenteres vinene oftest i stående opstillinger, og fordi
      etiketterne er så ens, er der en væsentlig risiko for, at kunden bare vælger den vin, der står først
      for på hylden. man skal se på bagsideetiketten for at se hvilken producent vinen kommer fra.
      det er efter hans opfattelse uden relevans, at tinetiketten på udesen danmarks 75 cl vin ikke har
      samme form som excellent wines etikette, da man efter hans opfattelse kigger mest på
      ʺeventenʺ. udesen danmarks logo, ʺudʺ indrammet af to stejlende heste, er en del af
      udsmykningen på etiketten. han er ikke enig i, at det er via logoet, at man er kendt på
      markedet. logoet er en del af designet og dermed etikettens udsmykning.vinene fra sortimentet
      har været på markedet på de tidspunkter, hvor de kan findes i kataloget. i perioder kan en vin
      være ude af kataloget, fordi man tester andre vine, men derfor er de alligevel på markedet. han
      mener, at der er en væsentlig risiko for, at excellent wine vil fortrænge udesen danmarks
      produkter fra markedet qua deres salgskanaler. udesen danmark har i flere år solgt deres vine
      til enkelte interflora butikker rundt omkring i landet. excellent wine sælger deres vine via
      interflorakædens intranet, mens udesen danmarks salg foregår via virksomhedens
      salgskonsulenter. man risikerer, at den enkelte butik, når tinvinene er udsolgt, tjekker
      intranettet og ser, at man herigennem kan bestille en ʺgolfvinʺ, en ʺtillykkevinʺ og en ʺjagtvinʺ.
      ved genbestilling kommer kunden til ubevidst at fravælge udesen danmarks produkt. han har
      endnu ikke oplevet, at udesen danmark er blevet fortrængt fra markedet. ʺevent‐vineneʺ er
      efter hans opfattelse indarbejdet på markedet via markedsføringsbestræbelser på fagmesser, via
      fremvisning fra showroom og via salgskonsulenternes arbejde. produkterne findes ikke i
                                                   - 6 -
      vinforretninger og i supermarkeder, men har siden 2001 været at finde i mange
      blomsterforretninger og møbelbutikker. han har ikke kendskab til hver enkelt kunde, da
      kundekontakten er udlagt til salgskonsulenterne, og da der er mange kunder. han kan derfor
      ikke på stående fod oplyse, hvem der forhandler vinene i odense.”
og følgende forklaringen som gengivet i østre landsrets kendelse:
      ” at udesen danmark ikke som excellent wine har eget tapperi, men får etiketterne sat på hos
      vinleverandøren. for at markedsføre vinene har udesen danmark haft vinene med på messer
      og i åbenthus arrangementer. vinene markedsføres desuden af virksomhedens sælgere via den
      daglige direkte kontakt med kunderne. der reklameres også i kataloger og annoncer. han vi
      anslå, at markedsføringsudgifterne alene i forbindelse med messer har andraget ca. 1 mio. kr. at
      udgive et nyt katalog koster ca. ¾ mio. kr. de interflorabutikker, som hans virksomhed har
      kontakt til, har katalogerne. udesen danmark har flere aftagere i odense. på vinsiden drejer det
      sig om 14‐15. han har fået opringninger fra sine sælgere, der har fortalt, at interflorabutikkerne
      ikke kan overskue, hvem der leverer event‐vinene. golf, hunter og congratulation vinene,
      ligger blandt ”top 5” af de vine, som hans virksomhed sælger. hans sjællandske sælger har i
      september sidste år haft et møde med en salgschef fra interflora på sjælland med henblik på at
      få etableret aftale om salg til interflorabutikker. det er ikke endnu mundet ud i en kædeaftale.
      udesen danmark handler fortsat direkte med de enkelte interflorabutikker. på intranettet, der
      er et lukket system for interflora, fremtræder excellent wine’s eventvine på samme måde som
      hans firmas. det som butiksmedarbejderne går ind for at finde på intranettet, er den konkrete
      event. hvis flaskerne står på en hylde, vil kunderne vælge eventen og ikke hæfte sig ved den
      enkelte etiket, da flaskerne fremtræder ens. ideen med at lave event‐etiketter har han fået fra og
      udarbejdet sammen med en vinproducent. han kan godt have set event‐etiketter tidligere, men
      han har ikke set dem af tin. hans virksomhed har ikke søgt varemærkeregistrering på nogen af
      etiketterne heller ikke for firmaets logo. han følger sig krænket over, at man bruger hans
      design, og at det er gjort på opfordring fra en kunde.”
og har supplerende forklaret, at fronton var et ukendt vindistrikt i danmark, da udesen
danmark begyndte at importere vine derfra. han fik idéen til tinetiketter med eventmotiver,
hvilket skulle gøre vinen mere spændende. idéen er, at vinene kan anvendes til barnedåb,
firmafester, byfester og andet. konceptet blev udviklet i samarbejde med vinproducenten, og
der blev brugt forholdsvis mange penge på det, da det var et ukendt område for begge
parter. udesen danmark har været med til at designe event‐tinetiketterne. man har udviklet
stanseformen, lavet tegningerne og gennemanalyseret tekstplaceringen.
      det er som udgangspunkt den samme vin, der er i flaskerne med event‐tinetiketter som
i andre af udesen danmark solgte flasker. det må antages, at kunden går efter flasken og
ikke interesserer sig for vinens nærmere art.
      udesen danmark har flere forskellige congratulations‐vine. der lanceres nye hvert år,
og der er også nogle i basissortimentet. firmaets logo med de to stejlende heste bliver
                                                     - 7 -
konsekvent brugt på vin, i kataloger og på salgssider. i forhold til jagtvinen er det jagten, der
er en event. udesen danmark sælger også en slotsvin uden tinetiket.
      på et tidspunkt blev firmaets sælgere bekendt med, at der var kommet forvekslelige
produkter på markedet. der blev markedsført en vin med golfetiket i tin. interflora‐forret‐
ningerne begyndte at forhandle den konkurrerende vin frem for vinen fra udesen danmark.
hvis en kunde gik ind på interfloras net for at genbestille vinen fra udesen danmark, fandt
vedkommende i stedet vinen fra excellent wine. firmaets sælgere kunne fortælle, at der
opstod forvirring på markedet, da excellent wine begyndte at sælge de forvekslelige vine.
      excellent wine har kopieret etiketten med den koniske form fra udesen wines 50 cl
flaske, hvor tinetiketten har en bue øverst, hvor den også er bredest. excellent wine har også
kopieret sølvetiketten med den sorte tekst fra flaskens bagside.
      udesen danmark har ca. 5.500 kunder fordelt på alle varegrupper. firmaet er
repræsenteret i 50‐60 % af landets interflora‐forretningerne. salgsprisen til butikkerne er
39,95 kr. ekskl. moms. butikkernes udsalgspris på 50 cl. flasken er typisk 79 ‐ 89 kr., mens
prisen for 75 cl. flasken er 89 ‐ 99 kr. han har aldrig hørt om utilfredse kunder. excellent
wine anvender franske landvine på samme prisniveau.
      udesen danmarks vine er stærkt indarbejdede på det danske marked, idet de både
sælges hos interflora‐forretningerne og i brugskunst‐ og møbelbutikker. i odense sælges
vinen i 3 ud af 8 interflora‐forretninger. i 2008 er der sket et fald i virksomhedens omsætning
med 15 ‐ 17 %, hvilket ikke betingelsesløst har noget at gøre med konkurrencen fra excellent
wine.
sass thrane har vedstået følgende forklaring som gengivet i fogedrettens kendelse
      ” at han hele sit voksenliv har været beskæftiget i vinbranchen, først som ansat og siden 1976
      som selvstændig via excellent wine a/s. selve udformningen af etiketten, d.v.s. form, størrelse
      o.s.v. er ikke unormal. den teknologiske udvikling har betydet, at det ikke længere er vanskeligt
      at lave etiketter, der er mere specielle. excellent wine har altid produceret specialvine på
      bestilling, fx. til jubilæer, firmagaver o.lign. de seneste 6‐7 år har virksomheden haft egne
      grafikere ansat, der alene beskæftiger sig med at designe specialetiketter. han mener ikke, at
      tinetiketter er noget nyt i markedet. han så første gang tinetiketter i år 2000 i sydafrika.
      produktionen af vine med tinetiketter er opstartet efter ønske fra en kunde, interflorakæden.
      excellent wine havde forud for henvendelsen solgt vine til interflorakæden i 5 år. kæden
      ønskede en vin med en metaletikette, som skulle sælges eksklusivt via kædens
      medlemsbutikker. det er butikkerne, der har valgt, at de ønskede en jagtvin, en golfvin og en
      mere neutral lykønskningsvin. man kunne ligeså godt have valgt at kaldene vinene noget
      dansk. det er grafikerne, der har valgt, at de skulle have engelske betegnelser. han kendte ikke
                                                    - 8 -
     udesen danmarks produkt, da han fik henvendelsen fra interflorakæden. produktet er ikke
     almindeligt kendt i vinbranchen. før produktionen blev igangsat, undersøgte han markedet og
     blev i den forbindelse bekendt med udesen danmarks produkt. han troede, at udesen
     danmark producerede tinetiketterne. i begyndelsen af 2006 kontaktede excellent wines
     grafikere udesen danmark og spurgte, om det var muligt at købe tinetiketter, men det fik de
     afslag på. han ved ikke, hvem hos udesen danmark grafikerne talte med. grafikerne fandt
     efterfølgende en fransk etiketproducent, der leverede de første etiketter for 3‐4 måneder siden.
     det er ikke den samme etiketproducent, som udesen danmark bruger. etiketterne sættes på
     flasker manuelt hos excellent wine her i danmark. det er ikke noget nyt, at etiketter påføres af
     andre end vinprocducenten. excellent wine har selv påklæbet etiketter de sidste 20 år. der er
     ham bekendt p.t. solgt 2000‐3000 flasker via interflorakædens intranet. han er ikke bekendt
     med, at der skulle være solgt til andre, fx. vinhandlere. det er ikke muligt at angive en estimeret
     omsætning på tinvinene, da produktet stadig er meget nyt i markedet. han ved ikke, om man er
     ved at fortrænge nogen fra markedet, men det har aldrig været intentionen. kunderne får altid
     markedsføringsmateriale med, hvis de ønsker det. det fremgår klart af materialet, at der er tale
     om produkter fra excellent wine. markedsføringsmaterialet har haft samme udseende lige så
     længe, der har været grafikere ansat.”
og har vedstået følgende forklaring gengivet i østre landsrets kendelse:
     ”at han, før han i 2000 så vinetiketter i sydafrika, har set sådanne etiketter på professionelle
     vinmesser. excellent wine sælger kun vin og spiritus ikke brugskunst. salget foregår kun en
     gros. tinetiketter er ca. 400 gange dyrere end almindelige papiretiketter, og de sælges derfor
     kun til anvendelse ved specielle lejligheder. vinflaskerne, som etiketterne er sat på, er
     standardflasker – fortrinsvis genbrugsbordeauxflasker med et indhold på 75 cl. excellent wine
     har, bortset fra en chilensk dessertvin, ikke vin på 50 cl. flasker, men 37,5 cl., 1½ liters og 3 liters
     flasker. excellent wine har valgt sort som baggrundsfarve på etiketten på bagsiden og på
     kapslen. når f.eks. danske bank eller en restauration køber et parti, påsættes de pågældendes
     egne etiketter. det er derfor af betydning, at excellent wine’s egne etiketter og kapsel er neutral.
     det er normalt med sort kapsel på markedet, når man selv aftapper. excellent wine fik en
     henvendelse fra interflora, der som noget nyt ville sælge vin i blomsterbutikker. interflora
     består af selvstændige butikker, der for at måtte bruge interflora navnet skal opfylde bestemte
     kriterier, herunder et vist grundsortiment. den enkelte interflorabutik kan derudover handle
     med det, man vil. hans grafiker troede, at udesen producerede etiketterne og kontaktede derfor
     udesen for at købe etiketter. da de lavede deres egne etiketter, havde de ikke nogen af udesens
     flasker stående. de etiketter, man bruger, er excellent wine’s grafikers eget design. excellent
     wine har tidligere leveret jagtvine og vine til golfklubber, og i den forbindelse har grafikeren
     f.eks. lavet etiketter. således har han til jagtvinen eksempelvis brugt en kronhjort som motiv.
     dette motiv lå derfor lige for at bruge. det er ikke usædvanligt, at en jagtvin kaldes noget med
     hunter, det gør f.eks. taster wine også. i forbindelse med at excellent wine søgte efter en ny
     leverandør af chianti‐vine, fik man kontakt til et vinhus, der havde vine med tinetiketter. disse
     vine kunne han godt forestille sig solgt i en interflorabutik.”
og har supplerende forklaret, at han er direktør i excellent wine og ejer 25 % af selskabet.
der er tre andre grossister som ejere. efter forklaringerne i fogedretten og landsretten har
han talt med excellent wines grafiker, der har oplyst at have talt med det grafiske firma, de
                                               - 9 -
havde talt med, var udesen i vejle. grafikeren rettede henvendelse til firmaet med henblik
på at modtage rådgivning om udformningen af metaletiketter.
      interflora.dk ville som de første i verden tilbyde et produkt bestående af blomster og
vin. en medejer af excellent wine har en ægtefælle, der ejer en blomsterforretning i herning,
hvilket dannede baggrund for, at interflora henvendte sig til excellent wine med henblik på
levering af vin. interflora har et grundsortiment i vin, og excellent wine må kun sælge de i
sagen omhandlede vine til interflora. butikkerne bestiller vinen gennem excellent wines
hovedkontor. da interflora på et tidspunkt ville have en metaletiket på vinen, rettede
excellent wine henvendelse til grafikerfirmaet udesen, men de kunne ikke hjælpe. på nettet
fandt excellent wine en etiketproducent i frankrig. markedsføringsmaterialet, hvori vinene
omtales (sagens bilag o) er afleveret af sælgerne til de enkelte forretninger. excellent wine
har også haft vinene på deres hjemmeside, som kan besøges af private.
      excellent wine har ikke kopieret udesen danmarks etiketter. selskabet ville aldrig
foretage en sådan kopiering, da man ikke ønsker problemer med andre firmaer. man har
derimod hentet inspiration ude i verden. excellent wines etiketter er produceret i frankrig.
stregtegningerne til etiketterne er fuldstændigt forskellige fra de, der anvendes af udesen
danmark.
      excellent wine har solgt vinen med tinetiketter til mellem 100 og 260 interflora‐for‐
retninger. der er solgt 2.212 flasker med metaletiketter, inden der blev nedlagt forbud, og
der er ikke sket salg efterfølgende. der er leveret 3.241 flasker med metaletiketter til
excellent wine, og der er 1.029 flasker på lager. han har en skuffe fyldt med metaletiketter.
hver etiket har kostet 0,7 euro.
      da sagen begyndte i 2007, kendte han ikke udesen danmarks markedsposition.
excellent wine reagerede blot på interfloras henvendelse om, at man gerne vil have flasker
med event‐metaletiketter.
      excellent wine har på baggrund af denne sag besøgt 42 interflora‐forretninger, og man
fandt kun udesen danmarks produkter i 6 butikker.
parternes argumenter
udesen danmark har gjort gældende, at selskabet har lanceret event‐tinetiketterne og været
alene på markedet fra 2001 til september 2007. det er ikke dokumenteret, at der er
                                            - 10 -
markedsført tilsvarende produkter i perioden. selskabets ret er derfor beskyttet i medfør af
ophavsretslovens § 1, og der er ikke givet samtykke til, at excellent wine kan anvende
samme etiketter.
      udesen danmarks event‐tinetiketter har særpræg og er indarbejdet på det danske
marked som et varemærke, der adskiller virksomhedens produkter fra andre produkter.
selskabet har haft en omfattende markedsføring af event‐vinene over hele landet, og der er
brugt betydelige beløb på markedsføring ved konsulenter, kataloger og showrooms.
selskabet havde en betydelig kundekreds i 2007, hvor excellent wine begyndte at sælge
deres event‐vine. excellent wines event‐tinetiketter fremstår som efterligninger af udesen
danmarks eti‐ketter, idet man har valgt at anvende samme materiale og samme rustikke
grafik. etiketterne har også fremhævet kant. den buede kant foroven samt den koniske form
på excellent wines etiketter genfindes på udesen danmarks 0,5 liters flasker. den sproglige
forståelse må anses som den samme, idet eksempelvis ”choice” kan sidestilles med
”selection”. endeligt har man valgt samme aktiviteter/mærkedage, henholdsvis ”jagt”,
”tillykke” og ”golf”. produktet og kundegruppen er også de samme.
      når excellent wine har solgt vine med event‐tinetiketter som de foreliggende, hvor der
er en udpræget visuel lighed, indebærer det en væsentlig forvekslingsrisiko, og salget er i
strid med varemærkelovens § 4, jf. §§ 1 og 2.
      det må anses for usandsynligt, at excellent wine ikke var bekendt med udesen
danmarks event‐tinetiketter, da selskabet begyndte at sælge sine vine med tilsvarende
etiketter. excellent wines salg af nævnte vine må derfor også anses for en overtrædelse af
markedsføringslovens §§ 1 og 18. det skal i den forbindelse tillægges betydning, at excellent
wine har forsøgt at fortrænge udesen danmark fra markedet og har snyltet på firmaets
goodwill.
      excellent wine er gået målrettet efter udesen danmarks kunder og har solgt 2.212
flasker med event‐tinetiket inden fogedforbuddets nedlæggelse. der er derfor tale om så
grov en krænkelse af udesen danmarks ret, at påstanden om erstatning og godtgørelse bør
tages fuldt ud til følge.
      i sagsomkostninger bør der udmåles omkostninger, der svarer til de reelle
omkostninger, som udesen danmark har måttet bruge på sagen.
                                              - 11 -
excellent wine har gjort gældende, at udesen danmark ikke kan opnå eneret til at anvende
tinetiketter, der beskriver en begivenhed eller aktivitet. udesen danmark har ikke bevist, at
man var de første og eneste i danmark, der anvendte event‐tinetiketter. tinetiketter er blevet
anvendt længe, inden udesen danmark tog sådanne etiketter i brug, og det har altid
eksisteret eventvine.
       excellent wines vine med event‐tinetiketter kan alene sammenlignes med udesen
danmarks vine for så vidt angår den bagvedliggende idé. det er alene idéen om en jagtvin,
at vinen ”hunter’s choice” har til fælles med vinen ”hunter selection”. motiverne på
flaskerne er forskellige, idet motivet af en jæger, der skyder en and, ikke ligner motivet af en
kronhjort. noget tilsvarende gør sig gældende med de andre flasker, som sagen drejer sig
om.
       udesen danmark kan ikke opnå beskyttelse af en idé eller et koncept efter hverken
markedsføringsloven, varemærkeloven eller ophavsretsloven. det er i den forbindelse uden
betydning, hvad selskabets markedsposition har været, eller hvorledes man har udviklet
event‐tinetiketterne.
       udesen danmark har ikke påvist indarbejdelse af event‐tinetiketterne som kendetegn
for firmaets produkt. desuden kan udesen danmark ikke have 60 ‐ 65 vine i sine
varekataloger, som hver især udgør et varemærke for firmaet. udesen danmarks varemærke
er derimod bogstaverne ud med en stejlende hest på hver side.
       da værkshøjden på etiketterne må anses som meget begrænset, foreligger der heller
ikke en ophavsretlig beskyttelse udover eventuel beskyttelse af selve motivet på flaskerne.
       når det skal vurderes, om excellent wine har krænket udesen danmarks ret, må man
derfor sammenligne flaske til flaske, eksempelvis jagtvin over for jagtvin. vinflaskerne er
standardvinflasker. etiketternes størrelse og facon er funktionsbestemt og følger branchens
almindelige og sædvanlige lay‐out for vinetiketter. den sorte folie på flaskens hals er ikke
unik, ligesom det er almindeligt, at bagsideetiketten svarer til forsideetiketten. motiverne på
parternes vine er forskellige og i øvrigt velkendte. teksten er forskellig, for eksempel er
ordene ”hunter selection” og ”hunter’s choice” ikke synonyme og har i øvrigt en
begrebsmæssig forskellig betydning. at man har valgt engelske navne, er en almindelig
måde at hæve vinen fra det almindelige supermarkedsprodukt. der foreligger således ingen
utilbørlig handling fra excellent wines side.
                                             - 12 -
       excellent wine kendte hverken udesen danmarks produkter eller markedsposition, da
man påbegyndte salg af sine vine, og det er ikke godtgjort, at der forelå andet end almindelig
konkurrence, da excellent wine blev leverandør for interflora‐forretningerne.
       udesen danmark har ikke godtgjort at have lidt et tab, ligesom man heller ikke har
påvist, at der er sket markedsforstyrrelse. det må således også formodes, at tabet har været
begrænset, og at markedspositionen ikke er blevet forstyrret, da forbuddet over for excellent
wine blev nedlagt meget hurtigt, efter excellent wine kom på markedet.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
udesen danmark udbyder vine med tinetiketter, der har titlerne ”golf selection”,
”congratulation” og ”golfer’s reserve”. etiketternes motiver fremstår som almindelige
tegninger i ubestemt stil. motiverne rummer alene en traditionel beskrivelse af emnerne.
udformningen af etiketterne har ikke værkshøjde og kan derfor ikke anses for at være et
værk, jf. ophavsretslovens § 1.
       anvendelse af tinetiketter er ikke særegent for udesen danmarks vine og bevirker ikke
i sig selv, at etiketterne har særpræg. den matchende bagsideetiket og den sorte indhylling
af flaskehalsen må anses som et almindeligt valg af udsmykning på baggrund af
forsideetikettens udseende. excellent wines vine med titlerne ” golfer’s reserve”,
”congratulations” og ”hunter’s choice” har tinetiketter, der beskriver de samme emner,
men motiverne adskiller sig væsentligt i stil og indhold. hverken flaskerne som helhed eller
etiketterne kan derfor anses for at have det særpræg, der er forudsætning for beskyttelse som
varemærke eller forretningskendetegn.
       excellent wines salg af de nævnte vine er derfor heller ikke i strid med
varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens § 1. det er i den forbindelse uden betydning,
om excellent wine var bekendt med udesen danmarks vine, da man markedsførte sine
produkter overfor samme kundekreds.
       excellent wines frifindelsespåstand tages derfor til følge.
       udesen danmark skal betale excellent wine sagsomkostninger med 60.000 kr. til
dækning af advokatudgifter under fogedsagen og justifikationssagen. ved fastsættelsen af
sagsomkostningerne er der taget hensyn til sagens forløb, udfald og karakter.
                                             - 13 -
                                     thi kendes for ret:
excellent wine danmark a/s, excellent wine fyn, øst‐ & sydjylland a/s, excellent wine
midt‐, øst‐ og nordjylland a/s, excellent wine sjælland a/s og excellent wine københavn
& nordsjælland a/s frifindes.
odense fogedrets forbud af 24. oktober 2007, stadfæstet af østre landsret, ophæves.
udesen danmark a/s v/ niels udesen skal inden 14 dage betale 60.000 kr. i
sagsomkostninger til excellent wine danmark a/s, excellent wine fyn, øst‐ & sydjylland
a/s, excellent wine midt‐, øst‐ og nordjylland a/s, excellent wine sjælland a/s og
excellent wine københavn & nordsjælland a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.
aksel gybel                       mette christensen               bo jul linnemann
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
