- nms
indholdsfortegnelse
indledning ............................................................................................................................................. 2
parternes påstande ............................................................................................................................... 4
oplysningerne i sagen ......................................................................................................................... 5
  rapporterne fra mckinsey&company ......................................................................................... 5
  de tidligere udbud ........................................................................................................................... 6
  genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 ....................... 7
  konkurrencerådets afgørelse........................................................................................................ 10
  copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015 .............................................................. 158
  konkurrenceankenævnets afgørelse ......................................................................................... 158
  genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2016-2017 ................... 172
  straffesagen ................................................................................................................................... 173
  sagkyndige erklæringer .............................................................................................................. 174
forklaringer ....................................................................................................................................... 226
  direktør x ...................................................................................................................................... 226
  henrik ballebye okholm ............................................................................................................ 233
  nils-henrik mørch von der fehr ............................................................................................... 233
parternes synspunkter ..................................................................................................................... 239
  for sagsøger, eurostar danmark a/s ........................................................................................ 239
  for sagsøger, gvco a/s ............................................................................................................. 287
  for sagsøgte, konkurrencerådet ................................................................................................ 341
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat............................................................................ 356
                                             -2-
                                          dom
afsagt den 27. august 2018.
u-2-16 og u-3-16
                                   eurostar danmark a/s
                                   (advokat christina heiberg-grevy)
                                   og
                                   gvco a/s
                                   (advokat erik kjær-hansen)
                                   mod
                                   konkurrencerådet
                                   (kammeradvokaten v/advokat jacob pinborg)
indledning
sagens spørgsmål er, om eurostar danmark a/s og gvco a/s (tidligere lkf vejmarkering
a/s), som i regi af et etableret konsortium, dansk vejmarkerings konsortium, bød på og
                                                -3-
vandt et udbud fra vejdirektoratet i 2014 vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i
tre danske distrikter, overtrådte forbuddet mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler i
strid med konkurrencelovens § 6 og teuf art 101.
eurostar danmark a/s (i det følgende eurostar) blev stiftet i 2004 med direktør x som direk-
tør. eurostar beskæftiger sig med vejmarkering i danmark og har siden 2007 været en del af
saferoad-gruppen, der er aktiv indenfor vejmarkering, skiltning og trafiksikkerhed i
norden, samt det centrale og østlige europa.
gvco a/s (i det følgende gvco) hed tidligere lkf vejmarkering a/s. selskabet ejes af ab
geveko. selskabet frasolgte i 2016 entreprenørvirksomheden indenfor vejmarkering, således
at gvco i dag udvikler, producerer og sælger vejmarkeringsmaterialer, men ikke længere er
aktiv i udlægningen heraf.
markedet for vejmarkering omsatte på tidspunktet for gennemførelsen af det omhandlede
udbud fra vejdirektoratet i 2014 årligt for ca. 200 mio. kr. eurostar og gvco var de to største
entreprenører inden for vejmarkering i danmark.
eurostar og gvco, der i forbindelse med to tidligere udbud havde indgået konsortieaftaler,
indgik ved aftale den 11. marts 2014 på ny i et konsortium, dansk vejmarkerings konsorti-
um, med henblik på i fællesskab at byde på vejdirektoratets udbud af 25. februar 2014 ved-
rørende genmarkering af dele af det statslige vejnet i tre distrikter. som allerede anført vandt
dansk vejmarkerings konsortium udbuddet.
det statslige vejnet udgør ca. 5 % af det samlede offentlige vejnet, men omkring halvdelen af
al trafik i danmark afvikles på det statslige vejnet. det omfatter motorveje, hovedlandeveje
og mange af danmarks broer.
                                               -4-
efter at en konkurrent, guide-lines, den 24. marts 2014 havde klaget til konkurrence- og
forbrugerstyrelsen, traf konkurrencerådet afgørelse i sagen den 24. juni 2015. konkurrence-
rådet fandt, at eurostar og gvco havde overtrådt forbuddet mod at indgå konkurrencebe-
grænsende aftaler i strid medf konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101.
afgørelsen blev af eurostar og gvco (lkf vejmarkering a/s) indbragt for konkurrencean-
kenævnet.
sagen angår en prøvelse af konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016, hvorved
ankenævnet stadfæstede konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015.
parternes påstande
eurostar har nedlagt påstand om, at konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016 op-
hæves, subsidiært ophævelse af kendelsen og hjemvisning af sagen til fornyet behandling
ved konkurrencerådet.
gvco har nedlagt påstand om, at konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016 i sag
kl-3-2015, hvorved konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 i sag 14/04158 blev stadfæ-
stet over for lkf vejmarkering a/s (nu gvco a/s), ophæves, subsidiært at konkurrence-
ankenævnets kendelse af 11. april 2016 i sag kl-3-2015, hvorved konkurrencerådets afgørel-
se af 24. juni 2015 i sag 14/04158 blev stadfæstet over for lkf vejmarkering a/s (nu gvco
a/s), hjemvises til fornyet behandling ved konkurrencerådet.
konkurrencerådet har påstået frifindelse.
                                                  -5-
oplysningerne i sagen
rapporterne fra mckinsey&company
i 2009 udfærdigede mckinsey&company en analyse af drift og vedligeholdelse af statsvej-
nettet til vejdirektoratet. analysen havde til formål at udarbejde scenarier for den fremtidige
indsats, som kunne udgøre et oplæg til beslutningsgrundlag for en ny 4-årig politisk aftale
med 10-årige sigtelinjer for vedligeholdelsesindsatsen på statsvejnettet. analysen fastslog, at
der eksisterede en usikkerhed omkring vejdirektoratets evne til at opnå de lavest mulige pri-
ser på ydelser, herunder udnyttelse af skalafordele og markedsforhold, brug af relevant pris-
indeksering, samt valg af udbudsform. analysen foreslog, at der blev foretaget en særskilt og
tilbundsgående analyse af besparelsespotentialet.
i november 2010 udarbejdede mckinsey&company til brug for et møde for regeringens
vækstforum 2009-2011 en rapport om mulighederne for øget økonomisk vækst i danmark
igennem konkurrence. rapporten konkluderede, at den danske bygge- og anlægssektor og
servicesektor ikke fuldt ud formåede at realisere potentielle stordriftsfordele, hvilket blandt
andet skyldtes, at offentlige projekter var små og blev udbudt individuelt af forskellige or-
ganer. rapporten anførte flere tværgående tiltag, der kunne medvirke til at styrke konkur-
rencen, herunder
      ”tiltag 8: anvendelse af de offentlige indkøbsbudgetter til at fremme produktivitet i
      bygge- og anlægssektoren samt servicesektoren. udnyttelse af det offentlige indkøb, der
      udgør 20 procent af den samlede omsætning fra bygge- og anlægssektoren samt service-
      sektoren, som instrument til at fremme udnyttelse af stordriftsfordele gennem samling af
      indkøb på færre leverandører, målrettet tiltrækning af udenlandske virksomheder, samt
      anvendelse af udbudsformer og krav, der tilskynder til effektiv drift.
      tiltag 9: styrkelse af rammerne for håndhævelse af konkurrencepolitik. konkurrence-
      fremmende tiltag der fører til færre, men større og mere effektive virksomheder i bygge-
      og anlægssektoren samt servicesektoren, vil indebære bedre udnyttelse af stordriftsforde-
      le. en sådan udvikling skal balanceres af passende rammer for håndhævelse af konkur-
      rencepolitik, herunder eksempelvis gennem styrkede muligheder for at retsforfølge over-
      trædelser og tilpasning af sanktionsniveauet til international standard.”
                                                      -6-
de tidligere udbud
i 2012 udsendte vejdirektoratet et samlet driftsudbud bestående af 337 entrepriser indenfor
de fem hovedområder belægninger, beredskab, løbende vejdrift, mekaniske og elektroniske
installationer og vintertjeneste. kørebaneafmærkning udgjorde et af 19 fagområder og om-
fattede fem entrepriser i norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, østdan-
mark og hovedstaden. entrepriserne forløb som udgangspunkt i en 5-årig periode fra 2012
til 2017 med mulighed for forlængelse af perioden med 2 år.
det var muligt at byde på en enkelt entreprise eller på flere af entrepriserne omfattet af
driftsudbuddet. et samlet bud på en kombination af flere entrepriser kunne afgives med en
rabat. rabatten måtte ikke overstige 20 %.
fristen for afgivelse af bud til vejdirektoratet var den 3. juli 2012.
entreprisekontrakterne skulle ifølge udbudsbestemmelsernes afsnit 4.2 fordeles efter tilde-
lingskriteriet ”laveste pris”, således at entreprisen gik til den budgiver med den samlet set
laveste pris for vejdirektoratet. af afsnit 4.2 fremgik videre blandt andet:
       ”[…] ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, afgivet ved samlet driftsud-
       bud 2012, jf. afsnit 2.5, der samlet giver den laveste pris for vejdirektoratet.
       det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den laveste pris på én given entre-
       prise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgiveren vil blive tildelt den pågælden-
       de entreprise.
       indregning af rabat
       et samlet tilbud er ét tilbud med én pris. derfor foretages fradrag for rabat i summen af
       priserne på de af tilbuddet omfattede entrepriser.
       afgives der både enkelttilbud og et eller flere samlede tilbud, beregnes rabatten for hvert
       samlet tilbud for sig, og enkelttilbuddene påvirkes ikke af rabat.”
                                                  -7-
eurostar og gvco ønskede at indgå i et konsortium med henblik på at afgive et fælles bud.
selskaberne kontaktede advokat rune hamborg med henblik på at få en konkurrenceretlig
vurdering af grundlaget for etablering af dansk vejmarkerings konsortium, samt konsortiets
påtænkte budafgivelse.
i brev af 2. juli 2012 konkluderede advokat rune hamborg, på baggrund af de af eurostar og
gvco (dengang lkf vejmarkering a/s) afgivne oplysninger, at eurostar og gvco for-
mentlig ville kunne byde i fællesskab via et etableret konsortium, uden at der ville være tale
om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne.
eurostar og gvco afgav herefter et samlet tilbud på alle fem distrikter i regi af dansk vej-
markerings konsortium, som ikke vandt entrepriserne, der blev tildelt konkurrenten guide-
lines, der ligeledes havde afgivet et samlet bud med rabat.
året efter udsendte vejdirektoratet endnu et udbudsmateriale ”samlet vedligeholdsudbud
2013”, der omhandlede ca. 100 entrepriser indenfor belægninger og bygværker, hvoraf fem
af entrepriserne vedrørte kørebaneafmærkning. entrepriserne var udbudt for en 4-årig peri-
ode, og fristen for at afgive tilbud var den 4. februar 2014. i lighed med udbuddet af 2012
kunne der afgives bud på enkelte entrepriser eller der kunne afgives et samlet tilbud på flere
entrepriser med rabat. rabatsatsen måtte ikke overstige 20 %, og entrepriserne blev fordelt
efter tildelingskriteriet ”laveste pris”. tildelingskriteriets ordlyd var identisk med kriteriet i
udbudsmaterialet for driftsudbuddet af 2012.
guide-lines vandt det samlede udbud indenfor vedligehold af kørebaneafmærkning.
genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017
                                                   -8-
det er oplyst, at guide-lines var i misligholdelse med to af kontrakterne vundet ved drifts-
udbuddet af 2012, idet de ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i overensstemmelse
med den aftalte tids- og arbejdsplan for distrikterne. vejdirektoratet besluttede som en kon-
sekvens heraf-, at genudbyde udbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning
for så vidt angik tre af de oprindelige fem distrikter. genudbuddet vedrørte områderne syd-
danmark, sjælland og hovedstaden.
entrepriserne blev udbudt for en 4-årig periode, og tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på al-
le entrepriser, hvortil de opfyldte de økonomiske, tekniske og faglige krav. der kunne tilby-
des en rabat – uden angivelse af maksimum - ved tilbud på flere entrepriser, og tildelingskri-
teriet for entrepriserne var den samlet set laveste pris for vejdirektoratet. i overensstemmelse
med de tidligere udbud af 2012 og 2013 medførte det forhold, at tilbudsgiver isoleret set
havde afgivet den laveste pris på en entreprise ikke, at tilbudsgiveren nødvendigvis ville bli-
ve tildelt den pågældende entreprise.
til genudbuddet var der fastsat særlige betingelser. af aftalegrundlagets § 10 fremgår,
       ”færdselsregulerende foranstaltninger.
       […]
       såfremt bygherren konstaterer at entreprenøren ikke inden for 1 time efter at én eller
       flere af nedenstående fejl og mangler skriftligt er påtalt af bygherren, politiet vejmyn-
       dighed eller arbejdstilsynet, har påbegyndt afhjælpning, ifalder der entreprenøren en
       bod på 10.000 kr. ekskl. moms pr. påtale […]
       en tilsvarende bod ifalder entreprenøren for hvert tilfælde, hvor det konstateres, at
       spærretider ikke overholdes.
       […]
       sociale forpligtelser.
                                                   -9-
      såfremt entreprenøren ikke overholder sine forpligtelser iht. sb ad § 18, stk. 1, vedrø-
      rende løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår for egne og underentreprenørers lønarbej-
      dere, ifalder entreprenøren en bod på 5.000 kr. pr. medarbejder pr. påbegyndt uge.”
af aftalegrundlagets § 25 fremgår, at entreprenøren ved overskridelse af tidsfrister på rekvi-
rerede arbejder til udførelseskrav skal betale en bod på 3.000 kr. for hver arbejdsdag,
fristen for afgivelse af tilbud til vejdirektoratet var den 21. marts 2014.
eurostar henvendte sig til horten advokatpartnerselskab for at få en konkurrenceretlig vur-
dering af, hvorvidt eurostar og gvco kunne etablere et konsortium med henblik på, at af-
give et tilbud på den samlede entreprise.
i brev af 20. marts 2014 fra advokat andreas christensen, horten, fremgår følgende:
      ”[…]
      den udbudte opgave er opdelt i tre entrepriser, hvor tilbudsgiverne kan tilbyde rabatter
      ved samlet overdragelse af flere entrepriser. tildelingen vil ske til det laveste tilbud sam-
      let set. et tilbud med en rabat på den samlede opgave er således et selvstændigt konkur-
      renceparameter ved udbuddet.
      […]
      vi har ikke forudsætninger og markedsindsigt til at vurdere, om kapacitetsberegningerne
      er korrekte. i vores vurdering antages det, at ingen af de to konsortiedeltagere har den
      fornødne kapacitet til at byde på den samlede opgave. vi har ikke gennemgået den kon-
      krete konsortieaftale eller tilbuddet på den konkrete opgave i forbindelse med vurderin-
      gen.
      på den baggrund og ud fra ovenstående forudsætninger er det vores vurdering, at euro-
      star a/s og lkf vejmarkering a/s ikke er konkurrenter ved tilbud på vejdirektoratets
      samlede opgave og at virksomhederne derfor kan byde på opgaven sammen i et konsor-
      tium. det skal understreges, at det er afgørende for vurderingen, at konsortiedeltagernes
      kapacitetsberegninger er korrekte, og konsortiedannelsen kan være en alvorlig overtræ-
      delse af konkurrencereglerne, som kan medføre straf, hvis det ikke er tilfældet. […]”
                                                - 10 -
eurostar og gvco valgte for tredje gang at indgå et konsortium og den 21. marts 2014
afgav dansk vejmarkerings konsortium et samlet bud med rabat på områderne syd-
danmark, sjælland og hovedstaden.
dansk vejmarkerings konsortium vandt udbuddet på de tre ovennævnte distrikter.
guide-lines påklagede dette til konkurrencerådet.
konkurrencerådets afgørelse
     ”…
     1. resumé
     1.    denne sag vedrører dansk vejmarkerings konsortium (”konsortiet”), som består
           af to parter: lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s (”euro-
           star”). begge virksomheder er entreprenører indenfor vejmarkering.
     2.    lkf og eurostar indgik den 11. marts 2014 en konsortieaftale (”aftalen”) om at
           samarbejde i konsortiet med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på
           vejdirektoratets udbud ”genudbud af kørebaneafmærkning - gen-ka” (”ud-
           buddet”) såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, hvis konsor-
           tiet vandt udbuddet. udbuddet er en vejmarkeringsopgave på det statslige vej-
           net, og sagen handler om, hvorvidt konsortiesamarbejdet mellem lkf og euro-
           star har begrænset den konkurrence om udbuddet, der ellers ville have været
           mellem parterne.
     3.    udbuddet er et genudbud af et tidligere udbud. det oprindelige udbud (”2012-
           udbuddet”) blev udbudt af vejdirektoratet den 3. april 2012. virksomheden,
           guide-lines a/s (”guide-lines”), der er klager i sagen, er den tredjestørste en-
           treprenør indenfor vejmarkering i danmark. guide-lines vandt 2012-udbuddet i
           konkurrence med blandt andet lkf og eurostar, som også dengang var gået
           sammen om at byde i dansk vejmarkerings konsortium.
     4.    2012-udbuddet bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebane-
           afmærkning: norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland
           og hovedstaden. det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og ho-
           vedstaden), som vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet, fordi det viste sig, at
           guide-lines ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i 2012-udbuddet i over-
           ensstemmelse med de aftalte tids- og arbejdsplaner for distrikterne.
                                             - 11 -
5.  det relevante marked i sagen er vejmarkering i danmark eller geografisk brede-
    re, dog ikke bredere end eøs. i danmark er det hovedsageligt syv virksomheder,
    der er aktive indenfor vejmarkering, hvoraf der er fire store aktører, som er
    landsdækkende, og som tilsammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i
    danmark. lkf er landets største entreprenør indenfor vejmarkering, og eurostar
    er danmarks næststørste entreprenør. det er således landets to største entrepre-
    nører indenfor vejmarkering, som er gået sammen i konsortiet.
6.  vejdirektoratet sendte den 25. februar 2014 udbuddet i udbud med frist for at af-
    give bud den 21. marts 2014. tildelingskriteriet var laveste pris.
7.  udbuddet består af tre entrepriser, som er fordelt på tre distrikter i danmark:
    hovedstaden, sjælland og syddanmark. udbuddet var tilrettelagt således, at det
    var muligt for de bydende kun at byde på et enkelt distrikt (fx hovedstaden),
    dvs. at det var muligt at afgive delbud.
8.  i alt tre aktører bød på distrikterne i udbuddet; (i) lemminkäinen a/s (”lem-
    minkäinen”), (ii) guide-lines og (iii) dansk vejmarkerings konsortium. konsor-
    tiet bød – som den eneste - på alle tre distrikter i udbuddet og på distrikt hoved-
    staden.
9.  lemminkäinen var billigst på distrikt 1 (syddanmark), mens guide-lines var bil-
    ligst på distrikt 2 (sjælland). ingen af de to aktører bød på distrikt 3 (hovedsta-
    den), og konsortiet var derfor den eneste aktør, som bød på dette distrikt. kon-
    sortiet var også den eneste aktør, som tilbød vejdirektoratet en rabat, hvis de
    vandt mere end et distrikt i udbuddet.
10. selvom lemminkäinen og guide-lines var billigst på henholdsvis distrikt 1 og 2,
    vandt konsortiet udbuddet, fordi konsortiets priser (med en samlet rabat på 20
    pct.) samlet set var billigst for de tre distrikter.
11. i en udbudsproces er det kun muligt at opnå den laveste pris og/eller bedste kva-
    litet og produktudvikling, hvis de virksomheder, der kan byde på opgaven, reelt
    konkurrerer med hinanden, dvs. fastsætter deres priser og vilkår uafhængigt af
    hinanden. når to tilbudsgivere, der hver især er i stand til at byde på en opgave,
    indgår en aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, er det den generelle for-
    ventning, at der afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået
    aftalen. dette medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mel-
    lem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på
    markedet fordrejes.
12. den konkurrenceretlige analyseramme er den samme for konsortieaftaler, som
    for alle andre aftaler. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering er så-
    ledes ikke betegnelsen på en aftale (fx en konsortieaftale). det afgørende er, hvad
    aftalen reelt omhandler.
                                           - 12 -
13. retsstillingen for konsortiesamarbejder er som udgangspunkt den, at hvis en
    virksomhed er i stand til at afgive bud på en opgave uden at gå sammen med an-
    dre i et konsortium, så skal virksomheden selv afgive bud på opgaven. virksom-
    heder kan dog under visse omstændigheder alligevel lovligt byde sammen i et
    konsortium, hvis de ved at gå sammen bliver i stand til at løse opgaven bedre og
    billigere.
14. efter konkurrenceloven er konsortier lovlige i to situationer:
           •     hvis konsortiet ikke begrænser konkurrencen, eller
           •     hvis konsortiet begrænser konkurrencen, men konsortiesamarbej-
                 dets effektivitetsfordele opvejer denne begrænsning.
15. en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkur-
    rencereglerne skal således helt overordnet igennem to trin:
           1)    foreligger der en konkurrencebegrænsende aftale i strid med kon-
                 kurrencelovens § 6, dvs. er de fire betingelser i § 6 opfyldt, herunder
                 en vurdering af, om virksomhederne i konsortiesamarbejdet er kon-
                 kurrenter?
           2)    kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens § 8, fordi kon-
                 sortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkur-
                 rencebegrænsninger?
16. sammenfattende er det i denne sag styrelsens vurdering, at allerede fordi lkf og
    eurostar kunne byde på enkelte distrikter hver for sig, foreligger der en konkur-
    rencebegrænsende aftale, der er omfattet af konkurrencelovens § 6. det skyldes,
    at:
           •     lkf og eurostar, selv med udgangspunkt i parternes egne kapaci-
                 tetsberegninger forud for udbuddet, kunne afgive delbud på de en-
                 kelte distrikter i udbuddet, idet lkf med udgangspunkt i deres
                 egen kapacitetsberegning kunne byde på enten distrikt sjælland el-
                 ler distrikt hovedstaden, og eurostar med udgangspunkt i deres
                 egen kapacitetsberegning kunne byde på distrikt sjælland og distrikt
                 hovedstaden, og at de i hvert fald er konkurrenter i forhold til disse
                 delbud, og
           •     lkf og eurostar ved at gå sammen i konsortiet har begrænset kon-
                 kurrencen om udbuddet og begrænset den usikkerhed, der er ved at
                 byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har været en
                 konkurrent mindre til at afgive delbud på de enkelte distrikter i ud-
                 buddet.
                                               - 13 -
17. herudover, idet det dog ikke er afgørende for afgørelsen, er det styrelsens vurde-
    ring, at:
            •      lkf og eurostar hver især ud fra styrelsens beregninger af deres
                   kapacitet endda med deres nuværende kapacitet kunne byde på alle
                   tre distrikter samlet, og
            •      lkf og eurostar derfor ved at gå sammen i konsortiet har begræn-
                   set konkurrencen om udbuddet og begrænset den usikkerhed, der
                   er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har væ-
                   ret en konkurrent mindre til at byde på den samlede opgave i ud-
                   buddet.
18. hertil kommer, idet det dog heller ikke er afgørende for afgørelsen, at det er sty-
    relsens vurdering, at:
            •      lkf og eurostar – hvis de ikke allerede havde den tilstrækkelige
                   kapacitet – sandsynligt kunne udvide deres kapacitet og dermed
                   være potentielle konkurrenter i forhold til udbuddet.
19. det er samlet set styrelsens vurdering, at lkf og eurostar hver især allerede med
    deres nuværende kapacitet er i stand til at udføre vejmarkeringsopgaverne i ud-
    buddet - både for så vidt angår de enkelte distrikter (delbud) og alle tre distrikter
    samlet, og at lkf og eurostar derfor er konkurrenter i forhold til udbuddet.
20. styrelsen har derfor ikke fundet det tilstrækkeligt godtgjort, at investeringsom-
    kostninger til maskiner og adgang til kvalificeret arbejdskraft i sig selv har ud-
    gjort sådanne barrierer, at konsortiesamarbejdet mellem lkf og eurostar objek-
    tivt set har været nødvendigt, fordi ingen af de to parter ellers ville være i stand
    til at deltage i konkurrencen om udbuddet. konsortiesamarbejdet mellem lkf
    og eurostar har således haft den konsekvens, at antallet af mulige bud er blevet
    reduceret. dette har samtidig betydet, at den konkurrence om udbuddet, som el-
    lers ville have været mellem parterne, er blevet begrænset, og at vejdirektoratet
    kan have betalt for meget for vejmarkeringsopgaverne i udbuddet, som konsor-
    tiet vandt.
21. da lkf og eurostar er aktuelle konkurrenter i forhold til de enkelte distrikter
    (delbud) i udbuddet, og da samarbejdet mellem parterne ikke opfylder betingel-
    serne for en fritagelse i medfør af en gruppefritagelse eller konkurrencelovens §
    8, stk. 1, er lkf og eurostars konsortiesamarbejde i dansk vejmarkerings kon-
    sortium i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkur-
    rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c.
22. hertil kommer, at det også er styrelsens vurdering, at lkf og eurostar hver især
    havde mulighed for at byde på alle opgaverne i udbuddet og dermed er aktuelle
    og/eller i det mindste potentielle konkurrenter i den sammenhæng. dette er ikke
                                               - 14 -
    afgørende for afgørelsen, men understøtter yderligere, at lkf og eurostar er
    konkurrenter, og at konsortiesamarbejdet i dansk vejmarkerings konsortium
    derfor er i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkur-
    rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c.
    2. afgørelse
23. det meddeles lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s (”euro-
    star”), at lkf og eurostar har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsen-
    de aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101,
    stk. 1, litra a og c, ved:
            •       at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med udarbejdel-
                    se, afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektoratets udbud ”gen-
                    markering af kørebaneafmærkning 2014-2017 - gen-ka” (”udbud-
                    det”).
24. i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1 og teuf artikel 101, stk.
    1, litra a og c, jf. konkurrencelovens § 24, påbyder konkurrencerådet lkf og eu-
    rostar:
            •       straks at bringe overtrædelsen, som beskrevet i punkt 23, til ophør,
            •       fremover at afstå fra aftaler, som har samme eller tilsvarende formål
                    eller følge, som beskrevet i punkt 23,
            •       at informere vejdirektoratet om konkurrencerådets afgørelse, og
            •       senest 14 hverdage fra konkurrencerådets afgørelse at indsende do-
                    kumentation til konkurrence- og forbrugerstyrelsen for, at lkf og
                    eurostar har efterkommet konkurrencerådets afgørelse.
    3. sagsfremstilling
    3.1     indledning
25. konkurrence- og forbrugerstyrelsen modtog den 24. marts 2014 en henvendelse
    fra guide-lines vedrørende dansk vejmarkerings konsortium, som består af to
    parter: lkf og eurostar. guide-lines, lkf og eurostar er alle entreprenører in-
    denfor vejmarkering.
26. guide-lines klagede over det fælles bud, som lkf og eurostar havde afgivet ved
    at gå sammen i konsortiet i forbindelse med udbuddet. udbuddet blev sendt i
    udbud den 25. februar 2014 og vedrører vejmarkeringsopgaver på det statslige
    vejnet. fristen for at afgive bud var fastsat til den 21. marts 2014.
27. udbuddet er et genudbud af et tidligere udbud. det oprindelige udbud ”sd 2012
    – lvd” (samlet driftsudbud 2012 for så vidt angår kørebaneafmærkning)
    (”2012udbuddet”) blev udbudt den 3. april 2012 af vejdirektoratet med frist for
                                             - 15 -
    at afgive bud den 3. juli 2012. guide-lines vandt 2012-udbuddet i konkurrence
    med blandt andet lkf og eurostar, som også dengang var gået sammen om at
    byde i dansk vejmarkerings konsortium.
28. 2012-udbuddet bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebane-
    afmærkning: norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland
    og hovedstaden. det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og ho-
    vedstaden), som vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet den 25. februar 2014,
    fordi det viste sig, at guide-lines ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i
    2012-udbuddet i overensstemmelse med de aftalte tids- og arbejdsplaner for di-
    strikterne.
29. udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for de bydende kun at byde på et en-
    kelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive delbud. samtidig
    var der mulighed for, at de bydende kunne tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt
    flere distrikter. tildelingskriteriet i udbuddet var laveste pris.
30. i alt tre aktører bød på udbuddet; (i) lemminkäinen, (ii) guide-lines og (iii)
    konsortiet. dette fremgår af licitationsresultatet fra udbuddet, der er fremlagt
    som bilag 1. lemminkäinen afgav delbud på distrikt 1 (syddanmark) og havde
    det laveste bud på dette distrikt. guide-lines afgav delbud på distrikt 1 (syd-
    danmark) og distrikt 2 (sjælland) og havde det laveste bud på distrikt 2 (sjæl-
    land). licitationsresultatet fra udbuddet er gengivet i tabel 1 nedenfor.
31. hverken lemminkäinen eller guide-lines bød på distrikt 3 (hovedstaden). kon-
    sortiet afgav bud på distrikt 1, 2 og 3 og var dermed dels den eneste aktør, som
    bød på distrikt 3, og dels den eneste aktør, som bød på alle tre distrikter i ud-
    buddet. konsortiet var også den eneste aktør, som tilbød vejdirektoratet en rabat,
    hvis de vandt mere end et distrikt i udbuddet. da konsortiet var den eneste, som
    afgav bud på distrikt 3 (hovedstaden), var konsortiets bud også det laveste bud
    på dette distrikt.
                                            - 16 -
32. som tidligere nævnt var tildelingskriteriet i udbuddet laveste pris. vejdirektora-
    tet skulle således ud fra de indkomne bud vælge den kombination af bud, der
    samlet set gav den laveste pris på udbuddet.
33. konsortiets bud på distrikt 1 (syddanmark) er knap 1 mio. kr. højere pr. år end
    lemminkäinens bud, som var det laveste bud på distriktet. dermed var konsorti-
    ets bud 29 pct. højere end det billigste bud på distrikt syddanmark. tilsvarende
    er konsortiets bud på distrikt 2 (sjælland) knap 1 mio. kr. højere pr. år end
    guide-lines’ bud, som var det laveste bud på dette distrikt. hermed var konsor-
    tiets bud 57 pct. højere end det billigste bud på distrikt sjælland.
34. af tabel 2 nedenfor fremgår det, at konsortiets bud samlet set var billigst pga.
    konsortiets rabatstruktur.
35. dansk vejmarkerings konsortium vandt således udbuddet, fordi konsortiets
    samlede bud på 8.393.580 kr. (med en rabat på 20 pct. ved tre vundne distrikter)
    samlet set var billigst for de tre distrikter. konsortiets samlede bud var i alt
    178.395 kr. billigere end det bud, vejdirektoratet kunne have sammensat ved at
    tildele de enkelte distrikter efter laveste pris pr. distrikt (8.571.975 kr.).
36. med henblik på at indsamle data til brug for vurderingen af, om konsortiet er
    foreneligt med konkurrencereglerne, foretog konkurrence- og forbrugerstyrelsen
    den 19. august 2014 en række kontrolundersøgelser på lkf’s og eurostars konto-
    rer i danmark.
37. sagsfremstillingen indeholder en beskrivelse af de relevante aktører og markedet
    i sagen. sagsfremstillingen indeholder endvidere en beskrivelse af udbuddet, af-
                                           - 17 -
    talen mellem lkf og eurostar, samt en redegørelse for de involverede virksom-
    heders adfærd forud for, omkring og efter den 21. marts 2014, hvor konsortiet
    afgav bud på udbuddet. endelig indeholder sagsfremstillingen to opgørelser
    over lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet, en opgørelse
    over lkf’s mandskabskapacitet og en opgørelse over eurostars meromkostnin-
    ger ved at være landsdækkende.
    3.2    de involverede virksomheder
38. virksomhederne i sagen er:
           •      lkf vejmarkering a/s
           •      eurostar danmark a/s
39. lkf vejmarkering a/s og eurostar danmark a/s er de to konsortieparter i dansk
    vejmarkerings konsortium. fælles for begge virksomheder er, at de er entrepre-
    nører indenfor vejmarkering.
40. lkf vejmarkering a/s er den største entreprenør indenfor vejmarkering i dan-
    mark med hovedsæde på langeland. lkf blev stiftet i 1963 og har siden både
    produceret og udlagt termoplast (stribemasse) på de danske veje. lkf er lands-
    dækkende med kontorer på sjælland, fyn og i jylland. i 1989 blev lkf solgt til
    det svenske selskab, geveko ab, som er europas største entreprenør indenfor
    vejmarkering. geveko ab har søsterselskaber i tyskland og ungarn samt datter-
    selskaber i finland, norge, sverige og danmark, heriblandt lkf.
41. i dag er lkf en del af cleanosolgruppen, som består af i alt 10 nord- og central-
    europæiske virksomheder med speciale i trafikmarkering. cleanosolgruppen ejes
    af geveko ab.
42. lkf er specialiseret i vejmarkeringsløsninger, herunder udlægning af vejmarke-
    ring på lande- og motorveje, landingsbaner samt skolegårde.
43. lkf har to fokusområder. det ene fokusområde er lkf surface branding, som
    laver vejmarkering i konkrete områder, herunder skolegårde, p-pladser og
    skræddersyet løsninger til virksomheder. det andet fokusområde er lkf traffic,
    der laver vejmarkering i forbindelse med vedligehold eller anlæg af veje, cykel-
    stier og lignende trafikale løsninger.
44. af lkf’s årsrapport for 2013 fremgår det, at lkf i 2013 havde […] ansatte og en
    omsætning på ca. […] mio. kr., hvoraf ca. […] mio. kr. henhører under produkti-
    on af termoplast og […] mio. kr. henhører under entreprenørafdelingen, dvs.
    vejmarkeringsopgaver. endvidere fremgår det af lkf’s hjemmeside, at lkf pri-
    mært udøver sine aktiviteter i danmark. udover danmark har lkf også uden-
    landske projekter og har udført vejmarkeringsopgaver i bl.a. rusland, italien og
    cuba. endelig fremgår det af lkf’s interne nyhedsbrev ”markeringen”, at lkf
                                           - 18 -
    selv vurderer, at de har en markedsandel på […] pct. på entreprenørmarkedet for
    vejmarkering i danmark.
45. lkf adskiller sig fra de andre virksomheder indenfor vejmarkering i danmark
    ved at være den eneste aktør, der selv producerer den termoplast, som bruges til
    at udlægge vejmarkering.
46. eurostar danmark a/s blev grundlagt i 2004 og er danmarks næststørste virk-
    somhed indenfor vejmarkering. eurostar har siden 2007 været en del af sa-
    feroad gruppen, som er nordens største virksomhed indenfor vejmarkering,
    skiltning og trafiksikkerhed med datterselskaber i 21 lande, herunder 3 dattersel-
    skaber i norden: eurostar danmark a/s, eurostar as i norge og ekc sverige
    ab.
47. eurostar har hovedkontor i køge og et afdelingskontor i aalborg, hvorfra de be-
    tjener kunder i hele landet. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at de udfører
    kørebaneafmærkning, […], overfladebelægninger, rådgivning om kørebaneaf-
    mærkning, forefaldende entreprenøropgaver og udlejning af mandskab.
48. af eurostars årsrapport for 2013 fremgår det, at eurostar i 2013 havde en omsæt-
    ning på ca. […] mio. kr. efter det oplyste har eurostar […] ansatte pr. 1. maj 2014.
    dette omfatter […] arbejdsmænd, heraf […] vejmarkeringshold samt en admini-
    stration på […] medarbejdere, fordelt på kontorerne i køge og aalborg.
    3.3    markedsbeskrivelse
49. udlægning af vejmarkering med termoplast består overordnet af produktion af
    den termoplast (stribemasse), som bruges til at udlægge vejmarkering på vejene
    og selve udlægningen heraf. denne sag vedrører entreprenørdelen, dvs. udlæg-
    ning af vejmarkering, som er en tjenesteydelse.
    3.3.1 vejnettet i danmark
50. i danmark er der i alt 74.407 km offentligt vejnet, hvoraf det statslige vejnet ud-
    gør 3.797 km. en offentlig vej er en vej, en sti eller et område, der er tilgængelig
    for almindelig færdsel. det er kommunen, der, som vejmyndighed, administrerer
    de offentlige veje. vejdirektoratet har ansvaret for statsvejnettet, som består af
    motorveje, en række hovedlandeveje og mange af danmarks broer. selvom stats-
    vejnettet kun udgør ca. 5 pct. af det samlede offentlige vejnet, bliver næsten halv-
    delen af al trafik i danmark afviklet på statsvejene. denne sag vedrører vejmar-
    keringsopgaver på det statslige vejnet.
51. på det offentlige vejnet, herunder det statslige vejnet, er vejmarkeringsopgaver
    udbudspligtige, forudsat at tærskelværdierne i udbudsdirektivet er overskredet.
    når vejdirektoratet anlægger og drifter veje og broer, udbydes alle opgaverne i
    konkurrence og løses af private leverandører og entreprenører. vejmarkerings-
    opgaver på det statslige vejnet udbydes af vejdirektoratet, mens det på det øvri-
                                           - 19 -
    ge offentlige vejnet er kommunerne, som konkurrenceudsætter vejmarkerings-
    opgaverne ved at sende dem i udbud.
52. overordnet set kan vejmarkeringsopgaver opdeles i opgaver for (i) vejdirektora-
    tet, (ii) kommuner, (iii) asfaltentreprenører, hvor aktørerne indenfor vejmarke-
    ring fungerer som underleverandører og (iv) private virksomheder.
53. vejdirektoratet har oplyst, at de sender få, men store vejmarkeringsopgaver på
    det statslige vejnet i udbud, og at de kontrakter, der udbydes, typisk strækker sig
    over flere år. på det offentlige vejnet, som kommunerne har ansvaret for, er der
    flere, mindre udbud af vejmarkeringsopgaver, og kontraktperioden på opgaver-
    ne kan variere meget. efter det oplyste har begge konsortieparter fx kontrakter
    med kommuner, der har en varighed på op til 15 år.
54. arbejdet med at udlægge vejmarkering foregår enten som nymarkering, dvs. på
    ny asfalt, hvor der skal udlægges vejstriber, symboler mv., og hvor opgaven har
    en mere hastende karakter, fordi vejen ikke kan tages i brug, før der er udlagt
    vejmarkering, eller som genmarkering, dvs. på asfalt, hvor de gamle striber,
    symboler mv. pga. slitage er blevet mindre synlige og derfor skal males op igen.
55. ved nymarkering kan vejmarkeringsentreprenøren først komme i gang med ar-
    bejdet, når asfaltentreprenøren er helt færdig med sit arbejde. når asfaltentrepre-
    nøren har færdigmeldt sit arbejde, har vejmarkeringsentreprenøren som ud-
    gangspunkt 15 dage til at udføre nymarkeringen. vejdirektoratet har i den for-
    bindelse oplyst, at vejmarkeringsentreprenøren modtager tidsplanen for asfalten-
    treprenørens arbejde, og at vejmarkeringsentreprenøren på baggrund af denne
    skal planlægge sit arbejde. vejmarkeringsentreprenøren har således ved nymar-
    kering en mere begrænset mulighed for selv at planlægge arbejdet.
    3.3.2 markedsaktører
56. i danmark er det hovedsageligt syv virksomheder, der er aktive indenfor vej-
    markering, hvoraf der er fire store aktører, som er landsdækkende, og som til-
    sammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i danmark. ud af de 7 markeds-
    aktører er lkf den eneste aktør, der selv producerer den termoplast, som bruges
    til at udlægge vejmarkering.
57. lkf er landets største entreprenør indenfor vejmarkering og har mere end 50 års
    erfaring i branchen. eurostar er danmarks næststørste entreprenør. ifølge euros-
    tars egen opgørelse over konkurrenter og markedsandele på vejmarkeringsmar-
    kedet i danmark for 2013, har lkf og eurostar tilsammen en markedsandel på
    […] pct. eurostars opgørelse er i uddrag fremlagt som bilag 3 i sagen.
58. af lkf’s hjemmeside, www.lkf.dk, fremgår det, at:
            ”og så er vi landsdækkende med afdelinger på fyn, i jylland og på sjælland.”
                                             - 20 -
59. ligeledes fremgår det af eurostars hjemmeside, www.eurostar.as, at eurostar er
    landsdækkende:
            ”derfor har vi opbygget en fleksibel organisation, hvor vi betjener kunder i hele
            landet.”
60. udover de to største aktører, lkf og eurostar, er markedets tredjestørste aktør,
    guide-lines, også landsdækkende. ifølge eurostar har lkf og eurostar tilsam-
    men en markedsandel på ca. […] pct. i danmark, og guide-lines har en mar-
    kedsandel på ca. […] pct., jf. bilag 3.
61. lemminkäinen a/s og dan-markering aps er danmarks fjerde- og femtestørste
    entreprenør indenfor vejmarkering. dan-markering aps er primært beskæftiget i
    vestjylland, mens lemminkäinen byder på udbud af vejmarkeringsopgaver i he-
    le danmark. lemminkäinen adskiller sig fra de øvrige aktører på vejmarke-
    ringsmarkedet ved at være den eneste aktør, som både producerer og udlægger
    asfalt, samtidig med at virksomheden udfører vejmarkeringsopgaver. lem-
    minkäinen har i alt 7 asfaltfabrikker i danmark og udfører vejmarkeringsopgaver
    for lemminkäinens asfalt- og vejservicesektorer. lemminkäinen er også af den-
    ne grund landsdækkende, jf. bilag 3.
62. de øvrige 2 aktører indenfor vejmarkering, ej vejstriber a/s og østrup striben,
    er mindre aktører, som ikke er landsdækkende.
63. udover de 7 danske aktører har der tidligere været en norsk entreprenør inden-
    for vejmarkering, visafo as, som har budt på de større vejmarkeringsopgaver i
    danmark, heriblandt vejdirektoratets tidligere udbud. visafo as har imidlertid
    lukket aktiviteterne i danmark ned i 2013. i stedet har en tidligere medarbejder i
    visafo as startet sit eget firma, lra vejmarkering aps, som dermed er en ny ak-
    tør på det danske marked for vejmarkering, jf. bilag 3.
    3.3.3 produktion
64. det materiale, der bruges til vejmarkering, er enten termoplast, maling eller tape,
    hvoraf termoplast er det afstribningsmateriale, der oftest anvendes i danmark.
    hver materialetype har sine fordele og ulemper. fordelene ved at anvende ter-
    moplast er, at dette har en lang holdbarhed og slidstyrke, ligesom det også er
    muligt at opnå en god refleksion (vejstriber skal reflektere bilernes lys) og friktion
    (friktion mellem dæk og vejstribe er afgørende, når biler skal dreje og bremse på
    striber). friktion er en materialespecifik egenskab, mens refleksion afhænger af
    både materiale og udførelse. maling er typisk det foretrukne materiale ved in-
    dendørs markering, fx i lagerbygninger og p-kældre, idet maling - i modsætning
    til termoplast - ikke efterlader en overhøjde på 2-3 mm. endelig anvendes tape
    som oftest ved midlertidige afstribninger, idet tapen kan fjernes fra asfalten uden
    at efterlade spor.
                                          - 21 -
65. selve udlægningen af vejmarkering med termoplast kræver specialmaskiner og
    medarbejdere, som kan betjene maskinerne.
66. for så vidt angår maskiner er det nødvendigt at have en lastbil med smeltegry-
    der, en stribemaskine og en håndholdt stribemaskine. maskinerne kan inddeles i
    to kategorier; (i) en maskinbil, som er et vogntog bestående af en lastbil med
    smeltegryder og en stribemaskine, der er koblet bag på en anhænger og (ii) en
    håndholdt stribemaskine, som er den maskintype, der bruges til mindre vejmar-
    keringsopgaver, fx udlægning af symboler og fodgængerfelter. alle maskiner be-
    tjenes af en mand. ved nogle vejmarkeringsprojekter er der kun behov for ma-
    skinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil, mens andre projekter alene forud-
    sætter håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stribemaskine.
67. på lastbilen opvarmes termoplasten (stribemassen) i de påmonterede smeltegry-
    der til den rette temperatur og påfyldes herefter stribemaskinen, som sluttelig
    udlægger termoplasten på vejen. lastbilen med smeltegryder fungerer således
    som en ”fødebil” for stribemaskinen, idet vejmarkeringsmaterialet (termoplasten)
    klargøres i smeltegryderne. samlebetegnelsen for en lastbil med smeltegryder og
    en stribemaskine er et vogntog.
68. lastbilen er opbygget således, at der bagerst er monteret to smeltegryder (typisk
    med en kapacitet på 400-800 liter hver) og et oliefyr, som opvarmer de to smelte-
    gryder. oliefyret opvarmer en oliekappe omkring gryderne og tilfører derved in-
    direkte varme til vejmarkeringsmaterialet (termoplasten), som herefter smelter.
69. vejmarkeringsopgaver kræver - udover en lastbil med smeltegryder, en stribe-
    maskine og/eller en håndholdt stribemaskine – en anhænger, som stribemaski-
    nen/den håndholdte maskine kan transporteres på, en følgebil samt en afspær-
    ringskolonne, som af trafik- og arbejdssikkerhedsmæssige hensyn er påkrævet,
    når der udføres vejmarkeringsopgaver på motorvej. anhængeren bruges kun til
    at transportere stribemaskinen/den håndholdte stribemaskine til/fra den stræk-
    ning, hvor der skal udlægges vejmarkering.
70. prisen for et nyt vogntog, dvs. en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine
    (inkl. anhænger), ligger på ca. […]–[…] mio. kr. ifølge eurostar og […]-[…] mio.
    kr. ifølge lkf. styrelsen har undersøgt, hvad anskaffelsesprisen for et nyt vogn-
    tog er. prisen for en lastbil med smeltegryder er 1,5-2,1 mio. kr. og ca. 1,1 mio. kr.
    for en stribemaskine inkl. anhænger, dvs. i alt 2,6-3,2 mio. kr. prisen for en hånd-
    holdt stribemaskine er ca. 170.000 kr. samtlige maskiner kan købes hos producen-
    ter i danmark, herunder borum industri a/s, […]. borum industri a/s har op-
    lyst, at leveringstiden for vogntog og håndholdte stribemaskiner er 4-7 uger.
71. lkf har oplyst, at de har […] vogntog og […] håndholdte maskiner.
                                          - 22 -
72. eurostar har oplyst, at de har […] vogntog og […] håndholdte maskiner.
73. lkf og eurostar har samstemmende oplyst, at et vogntog har en levetid på om-
    kring [op til 15 år]. levetiden afhænger ifølge parterne først og fremmest af, hvor
    godt maskinerne vedligeholdes. lkf og eurostar har i den forbindelse oplyst, at
    det er nødvendigt at foretage omfattende vedligeholdelsesarbejder på maskiner-
    ne hvert år.
74. netop vedligeholdelsesarbejderne har ifølge parterne betydning for brugt mar-
    kedet for vejmarkeringsmaskiner. ifølge lkf og eurostar er der ikke et velfunge-
    rende brugt marked i danmark. dette skyldes primært, at det er vanskeligt at se,
    om en maskine er blevet tilstrækkeligt vedligeholdt, og at der derfor er en vis
    usikkerhed forbundet med at købe en brugt vejmarkeringsmaskine. af denne
    grund køber lkf ikke brugte maskiner. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at
    de heller ikke køber brugte vejmarkeringsmaskiner, men at de ofte får henven-
    delser fra personer og virksomheder, som er interesseret i at købe brugte maski-
    ner hos eurostar. […].
75. lkf har også tidligere modtaget en henvendelse vedrørende salg af brugte ma-
    skiner. dette fremgår af en e-mail af 18. marts 2013 fra […] ([…]) til lkf:
           ”[…]?”
76. hertil svarer [en ansat i lkf], at:
           ” […].”
77. den type arbejdskraft, som bruges til at udlægge vejmarkering er en formand og
    en medhjælper. der er for både formanden og medhjælperen tale om ufaglært
    arbejdskraft. lkf har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s medarbejdere generelt er
    ufaglærte eller i visse tilfælde med håndværkerbaggrund. alle medarbejdere be-
    skæftiget med udlægning af vejmarkering hos lkf uddannes internt i lkf. det
    samme er tilfældet i eurostar, som også har oplyst, at de selv uddanner deres
    mandskab. der eksisterer således ikke skoleophold eller særskilt uddannelse i at
    udlægge vejmarkering. der gennemføres dog visse eksterne sikkerhedskurser og
    kurser for forståelse af vejregler.
78. selve vejmarkeringen udlægges ved, at to medarbejdere (en formand og en med-
    hjælper) arbejder sammen som et hold på den strækning, hvor der skal udlægges
    vejmarkering. der er altid tale om holdarbejde, uanset om en vej skal genmarke-
    res eller nymarkeres, og uanset om der er tale om maskinarbejde, dvs. arbejde
    med en maskinbil eller håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stribemaski-
    ne. ved maskinarbejde betjener de to medarbejdere dels lastbilen med smelte-
    gryder og dels stribemaskinen, som udlægger den termoplast, der er opvarmet i
                                          - 23 -
    lastbilens smeltegryder. et maskinhold udlægger ca. […] ton termoplast om da-
    gen.
79. medhjælperens opgave ved maskinarbejde er at fylde termoplast i smeltegryder-
    ne og køre lastbilen frem i det rette tempo. stribemaskinen føres af formanden,
    som udlægger striberne og samtidig oplærer medhjælperen heri. udover at oplæ-
    re medhjælperen har formanden en række andre opgaver, herunder at tjekke un-
    derlaget, som skal være rent og tørt, før der kan udlægges vejmarkering, foretage
    afsætning i henhold til gældende vejregler for afmærkning på kørebane, lave
    modtagekontrol af materialetype, herunder sikre, at anvendte materialer opfyl-
    der kravene i projektet, at der reklameres rettidigt over for mangelfulde leveran-
    cer samt at udfylde dagsrapporter for det udførte arbejde.
80. en formand hos lkf tjener ca. […] kr. om året, mens en medhjælper tjener ca.
    […] kr. årligt. hos eurostar tjener en formand […] kr. om året, og en medhjælper
    tjener ca. […] kr. om året.
81. der findes to typer formænd: håndformænd og maskinformænd. håndformænd
    er uddannet til at lede de vejmarkeringshold, hvor vejmarkeringen gennemføres
    med håndkraft via en håndholdt stribemaskine. en maskinformand er uddannet
    til at lede de vejmarkeringshold, hvor vejmarkeringen gennemføres med et vogn-
    tog (en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine). de to typer formænd […].
82. ifølge lkf kan en maskinformand udføre alle de opgaver, som en håndformand
    udfører, men en håndformand kan ikke udføre maskinformandens opgaver, fordi
    dette forudsætter yderligere uddannelse og instruktion i betjening af maskinerne.
83. en medhjælper kan blive udnævnt til formand efter en periode med sidemands-
    oplæring. ifølge lkf tager dette typisk […] år, mens eurostar har oplyst, at det
    tager […] år at blive udlært som formand hos eurostar. en udnævnelse som for-
    mand forudsætter, at medhjælperen er kvalificeret og i øvrigt har lyst til at påtage
    sig ansvaret som formand. det er efter parternes oplysninger således ikke til-
    strækkeligt alene at gennemgå en periode med sidemandsoplæring i en periode
    på […] år for at blive udnævnt til formand.
84. hos lkf foregår udnævnelsen til formand efter en intern proces, hvor […]. lkf
    har oplyst, at ca. […]-[…] pct. af lkf’s medhjælpere opfylder disse […]. ifølge
    lkf […].
85. lkf har de seneste to år […], henholdsvis […] i […], […] i […] og […] i […].
86. når lkf og eurostar ansætter formænd, kan det foregå på to måder. enten gen-
    nem interne uddannelsesforløb eller ved at ansætte formænd, som allerede har
    erfaring fra andre aktører i vejmarkeringsbranchen.
                                             - 24 -
87. af eurostars strategioplæg for 2014 fremgår det, at:
             ”afdelingen har […] ansat […].”
88. ligeledes fremgår det af eurostars cv for nøglepersonel, at […] ud af eurostars
    daværende […] maskinformænd tidligere har været ansat som maskinformænd
    hos […]. eurostar har således ansat maskinformænd fra […] andre aktører i vej-
    markeringsbranchen ([…]).
89. for så vidt angår lkf fremgår det af en intern e-mail af 13. september 2013 fra
    [en ansat i lkf] til [en anden ansat i lkf], at lkf […]:
           ”[…].”
90. af lkf’s interne nyhedsbrev ”markeringen” fremgår det desuden, at […] - […] -
    har ansat medarbejdere fra […]:
           ”nyt personale
           […]. velkommen til […], […], […] og […]. […].”
91. […], […] og […] har […] tidligere været ansat i […]. dette fremgår af en intern
    email af 3. oktober 2013 fra [en ansat i lkf] til lkf’s entreprenørafdeling:
           ”vore […] nye kollegaer fra […]:
           […] starter i distrikt […] mandag morgen...
           […] starter i distrikt […] mandag morgen…
           […] starter i distrikt […] mandag morgen…”
92. den 7. oktober 2013 skriver [en ansat i lkf] igen ud til lkf’s entreprenørafde-
    ling. det fremgår heraf, at alle […] ny ansættelser er […], hvoraf […] er […] og
    […] er […]:
           ” […].
           […] er […] år, og er […]
           […] er ligeledes […] år, og er […]
           […] og […] har […] første arbejdsdag i distrikt […] i dag.
           […] er […] år, og er […].
                                              - 25 -
            […] har første arbejdsdag i dag i distrikt […].
            tag godt imod dem!
            det er fortsat planen, at […].”
93. lkf har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s formænd normalt bliver hos lkf hele
    deres arbejdsliv, og at den gennemsnitlige anciennitet for lkf’s formænd derfor
    er høj (ca. […] år). selvom de fleste af lkf’s formænd således bliver hos lkf til
    de bliver pensioneret, fremgår det af en e-mail af 8. maj 2014 fra [en ansat i lkf]
    til lkf’s entreprenørafdeling, at lkf ind imellem har […], som stopper. lkf har
    senest i […] haft […], som stoppede:
            ”hej alle
            til orientering har lkf entreprenør og […] med fratræden den […].
            […] er[…] .”
94. de folk, som arbejder på det danske vejnet skal dels have stort kørekort for at
    kunne betjene vejmarkeringsmaskinerne, og dels skal de have gennemført kurset
    ”vejen som arbejdsplads” (amu- eller vej-eu-kursus). kurset strækker sig over
    2 dage og udbydes flere gange om året. vejdirektoratet har siden 1. januar 2014
    stillet krav til entreprenører, der arbejder på eller langs statsvejene om, at de skal
    gennemføre kurset "vejen som arbejdsplads". for regioner og kommuner er det
    op til den enkelte vejbestyrelse om og i hvilket omfang, de vil stille krav om kur-
    susbevis i ”vejen som arbejdsplads”. kurset giver en grundlæggende viden om
    nødvendigheden af korrekt afmærkning ved vejarbejder samt undervisning i de
    sikkerhedsmæssige aspekter, der har betydning for både trafikanters og vejarbej-
    deres sikkerhed.
95. i relation til udenlandsk arbejdskraft har vejdirektoratet oplyst, at et gennemført
    udenlandsk kursus med tilsvarende indhold som ”vejen som arbejdsplads”
    (amu- eller vej-eu-kursus) anses som ligeværdigt. arbejdssproget er dog
    dansk, hvilket vil sige, at byggemøder o.lign. afholdes på dansk. der skal således
    være en dansktalende arbejdsleder eller dansktalende repræsentant for den
    udenlandske arbejder til stede på byggemøder, hvis denne ikke taler dansk. det
    er omvendt ikke nødvendigt, at de folk, som alene betjener maskinerne ude på
    vejene, taler dansk. hverken formanden eller medhjælperen deltager i byggemø-
    der.
96. guide-lines bruger efter det oplyste både dansk og udenlandsk arbejdskraft i
    form af polske medarbejdere.
                                            - 26 -
97.  lkf har overfor styrelsen oplyst, at de har […] maskinformænd, dvs. formænd,
     som kan betjene et vogntog, og […] håndformænd, dvs. formænd, som kan betje-
     ne en håndholdt stribemaskine. lkf har i den forbindelse oplyst, at en håndfor-
     mand ikke uden videre kan agere som maskinformand. dette kræver ifølge lkf
     […] år med sidemandsoplæring fra en eksisterende maskinformand.
98.  eurostar har oplyst, at de har […] maskinhold, dvs. […] maskinformænd og
     medhjælpere og […] håndhold, dvs. […] håndformænd og medhjælpere.
99.  udlægning af vejmarkering er sæsonarbejde, idet arbejdet primært kan udføres i
     perioden april-oktober, hvor vejret er forholdsvis mildt i danmark. dette skyldes,
     at udlægning af vejmarkering i vinterperioden er forbundet med et mere omfat-
     tende og omkostningstungt optøningsarbejde, idet vejene skal tøs op, inden der
     kan udlægges vejmarkering. hertil kommer, at saltede veje giver en dårligere
     vedhæftning af termoplasten. lkf har på et møde med styrelsen oplyst, at arbej-
     de udenfor sæsonen, dvs. efter 31. oktober, koster ca. […] pct. ekstra. dette skyl-
     des, at det tager længere tid at udlægge vejmarkering, fordi vejene først skal tøs
     op, inden termoplasten kan lægges ud.
100. lkf har oplyst, at der i løbende kontrakter om vejmarkering som regel er et vil-
     kår om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet se-
     nest den 31. august det pågældende år.
101. den korte arbejdssæson på ca. 6-7 måneder (april/maj – oktober) og kravet om, at
     65 pct. af arbejdet skal være afsluttet senest den 31. august, bevirker, at der i vej-
     markeringsbranchen arbejdes meget intensivt i sæsonen. hos lkf har maskin-
     holdene en […]-dages arbejdsuge. maskinholdet starter arbejdet op meget tidligt
     om morgenen og arbejder sammenlagt omkring […] timer om ugen pr. mand.
     lkf har overfor styrelsen oplyst, at maskinholdenes arbejdsuge typisk ligger
     endnu højere fra […] til […], hvor arbejdstiden er helt oppe på [under 70 timer].
     der er i et vist omfang tale om, at maskinholdet overnatter på hotel/kro i nærhe-
     den af arbejdsstedet, og der kan derfor være omkostninger til forplejning af
     mandskab mv., som betales ud over den løn, som formanden og medhjælperen
     får.
102. lkf har oplyst, at der er flere forhold, der begrænser den effektive arbejdstid for
     udlægning af vejmarkering. for det første kan vejmarkeringsentreprenøren ved
     nymarkering først komme i gang med arbejdet, når asfaltentreprenøren er helt
     færdig med sit arbejde, dvs. når de nye veje er anlagt. ved genmarkering er det i
     visse tilfælde nødvendigt at reparere de eksisterende veje, inden vejmarke-
     ringsentreprenøren kan udlægge vejmarkering. for det andet er vejrforholdene
     en begrænsning. udlægning af vejmarkering er som nævnt sæsonarbejde, idet
     arbejdet primært kan udføres i perioden april/maj-oktober, hvor vejret er for-
     holdsvis mildt i danmark. udlægning af vejmarkering i vinterperioden er for-
     bundet med et mere omfattende og omkostningstungt optøningsarbejde, idet ve-
                                             - 27 -
     jene skal tøs op, inden der kan udlægges vejmarkering. hertil kommer, at saltede
     veje giver en dårligere vedhæftning af termoplasten. for det tredje er der trafikale
     grunde. vejdirektoratet har spærretider på en lang række af statens veje, dvs. at
     der kun kan udlægges vejmarkering uden for myldretid eller i visse tilfælde kun
     om aftenen og natten. for det fjerde skal der – som i alle andre brancher - tages
     hensyn til arbejdstidsregler, sygdom og ferie.
103. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at det ved genmarkering kan være
     nødvendigt at reparere vejen forud for udlægning af vejmarkering, og at vejmar-
     keringsentreprenørerne i så fald oplyses herom. vejdirektoratet har endvidere
     oplyst, at reparationer af veje som udgangspunkt ligger fast, forud for at vejmar-
     keringsentreprenørerne i foråret fremsender deres tids- og arbejdsplaner for de
     vejmarkeringsarbejder, som de skal udføre for vejdirektoratet i den kommende
     sæson. som udgangspunkt accepterer vejdirektoratet de tids- og arbejdsplaner,
     som vejmarkeringsentreprenørerne udarbejder. i enkelte tilfælde kan vejdirekto-
     ratet dog have specifikke ønsker, som tidsplanerne må tilpasses efter.
104. vejdirektoratet har herudover oplyst, at nymarkering skal være udlagt senest 15
     dage efter, at asfaltarbejdet er afsluttet, mens det generelt er op til den enkelte
     vejmarkeringsentreprenør selv at planlægge, hvornår i løbet af en sæson denne
     vil udlægge genmarkering. dog kan der af trafiksikkerhedsmæssige hensyn i en-
     kelte tilfælde være krav om, at genmarkeringen skal udlægges indenfor en kort
     frist.
105. vejdirektoratet har bekræftet, at der er spærretider på en lang række af statens
     veje. det betyder, at der er tidspunkter i løbet af dagen, hvor der hverken må ud-
     lægges vejmarkering eller udføres andre former for vejarbejde. spærretiderne
     ligger som udgangspunkt fast fra udbudsforretningens start, men i enkelte til-
     fælde kan spærretiderne ændres over den periode, det pågældende udbud
     strækker sig over. vejdirektoratet har i den forbindelse oplyst, at der ikke er sket
     stramninger i spærretiderne siden 1. januar 2013.
106. spærretiderne er efter det oplyste særligt udbredt i distrikt hovedstaden, hvor
     der er spærretider på samtlige veje. konkret betyder det, at der som hovedregel
     ikke må arbejdes i tidsrummet kl. 06.00-18.00 i hovedstaden, eller i tidsrummet
     kl. 06.00-10.00 og igen fra kl. 14.00-18.00 på større og meget trafikerede stræknin-
     ger. i andre dele af danmark er spærretiderne noget mere begrænset. vejdirekto-
     ratet har oplyst, at vejmarkeringsentreprenørerne skal tage højde for spærretider,
     når de afgiver tilbud på vejmarkeringsopgaver i distrikt hovedstaden. i andre di-
     strikter end hovedstaden giver vejdirektoratet kompensation i form af ekstra be-
     taling, hvis der skal udføres genmarkering på veje, hvor der er spærretider. det
     skyldes, at vejmarkeringsentreprenøren på forhånd alene kender det distrikt, der
     skal udføres vejmarkeringsarbejder i (fx syddanmark), men ikke den præcise
     strækning/-er i distriktet. vejmarkeringsaktøren kan derfor ikke ved tilbuddets
     afgivelse tage højde for eventuelle spærretider på de enkelte strækninger.
                                            - 28 -
107. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at de forventer, at vejmarkeringsen-
     treprenørerne indregner det normale antal regnvejrsdage i deres tids- og arbejds-
     planer. hvis der er vejrlig udover det sædvanlige, vil vejdirektoratet forlænge
     fristerne herefter.
108. endelig har vejdirektoratet oplyst, at de anvender en bod på 3.000 kr. pr. ar-
     bejdsdag, tidsfristen overskrides. tidsfristen regnes i forhold til vejdirektoratets
     krav om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet
     senest den 31. august det pågældende år, og være helt færdigt den 30. september
     det pågældende år.
109. konkurrence- og forbrugerstyrelsen skønner, at omsætningen på markedet for
     vejmarkering i danmark (entreprenørdelen) ligger i intervallet 200-300 mio. kr.
     3.4    den omhandlede adfærd
110. i de følgende afsnit beskrives udbuddet (3.4.1), aftalen om dansk vejmarkerings
     konsortium (3.4.2), og det faktiske hændelsesforløb forud for, omkring og efter
     den 21. marts 2014, hvor lkf og eurostar gennem konsortiet afgav bud på ud-
     buddet (3.4.3). endelig er der i afsnit 3.5.1 to opgørelser over parternes indtægter
     og omkostninger ved udbuddet, en opgørelse over lkf’s mandskabskapacitet i
     afsnit 3.5.2 samt en opgørelse over eurostars meromkostninger ved at være
     landsdækkende i afsnit 3.5.3.
111. materialet, som lægges til grund for opgørelserne i afsnit 3.5.1, omfatter en række
     dokumenter fra kontrolundersøgelserne.
112. materialet, som lægges til grund for opgørelsen af lkf’s mandskabskapacitet i
     afsnit 3.5.2, omfatter en række oplysninger og opgørelser fra lkf, som er frem-
     sendt til konkurrence- og forbrugerstyrelsen den 5. december 2014.
113. materialet, som lægges til grund for opgørelsen af eurostars meromkostninger
     ved at være landsdækkende i afsnit 3.5.3, omfatter en række oplysninger og op-
     gørelser fra eurostar, som er fremsendt til styrelsen den 22. december 2014.
     3.4.1 udbuddet
114. vejdirektoratet har inddelt danmark i 5 udbudsområder (distrikter), som vejdi-
     rektoratet siden 2012 har brugt, når de udbyder vejmarkeringsopgaver på det
     statslige vejnet. de 5 udbudsområder, som også blev brugt i udbuddet, er nord-
     danmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland og hovedstaden.
115. af figur 1 nedenfor fremgår grænserne mellem de 5 udbudsområder (distrikter).
                                            - 29 -
116. det orange område er norddanmarks nordlige del, det gule område er nord-
     danmark, det blå område er syddanmark, det grønne område er sjælland, og det
     lyserøde område er hovedstaden.
117. udbuddet er som tidligere nævnt et genudbud af 2012-udbuddet, som dengang
     bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebaneafmærkning: syd-
     danmark, norddanmark, norddanmarks nordlige del, sjælland og hovedstaden.
     det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og hovedstaden), som
     vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet den 25. februar 2014.
118. udbuddet vedrører genmarkering af kørebaneafmærkning i de tre nævnte di-
     strikter. udbuddet omfatter både udlægning af vejstriber og symboler, og arbej-
                                                - 30 -
     det skal udføres på motorvejs- og landevejsstrækninger i de tre distrikter. vej-
     markeringsopgaverne i udbuddet løber i 4 år i perioden 2014-2017.
119. udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for de bydende kun at byde på et en-
     kelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive delbud. samtidig
     var der mulighed for, at de bydende kunne tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt
     flere distrikter. dette fremgår af vejdirektoratets bestemmelser om udbud og til-
     bud for udbuddet (”but”), afsnit 3.2:
            ”entrepriseform
            arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser.
            •        gen-ka-sd-3
            •        gen-ka-od-4
            •        gen-ka-od-5
            ”tilbudsgiver kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder
            krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen. tilbuds-
            giverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og tildelingen
            vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle entrepri-
            ser, jf. afsnit 3.5.”
120. ”gen-ka-sd-3”, ”gen-ka-od-4” og ”gen-ka-od-5” er entreprisebetegnel-
     serne for de tre distrikter og dækker over distrikt syddanmark, distrikt sjælland
     og distrikt hovedstaden.
121. af but, afsnit 3.5, fremgår det, at tildelingskriteriet i udbuddet er laveste pris, og
     at vejdirektoratet vælger den kombination af bud, der samlet set giver den lave-
     ste pris på udbuddet:
            ”tildelingskriteriet er laveste pris.
            ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste
            pris for vejdirektoratet. det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den
            laveste pris på én given entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgive-
            ren vil blive tildelt den pågældende entreprise.”
122. fristen for at afgive bud på udbuddet var fastsat til den 21. marts 2014.
123. vejmarkeringsopgaverne i udbuddet omfatter både maskinarbejde, dvs. arbejde
     med en maskinbil (vogntog) og håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stri-
     bemaskine.
                                              - 31 -
124. det materiale, som styrelsen har indhentet i sagen, viser, at lkf og eurostar to
     gange tidligere er gået sammen i dansk vejmarkerings konsortium med henblik
     på at afgive bud på vejdirektoratets landsdækkende udbud af vejmarkeringsop-
     gaver, herunder 2012-udbuddet. udbuddet var således tredje gang, at lkf og
     eurostar gennem konsortiesamarbejdet i dansk vejmarkerings konsortium afgav
     fælles bud på vejdirektoratets udbud af vejmarkeringsopgaver.
125. af materialet i sagen fremgår det også, at lkf og eurostar tidligere har budt på
     vejdirektoratets distriktsvise udbud af vejmarkeringsopgaver hver for sig, fx i
     forbindelse med vejdirektoratets udbud af nymarkering 2010-2012 i vejcenter
     sjælland, hvor […] vandt udbuddet. af entreprisekontrakten for udbuddet frem-
     går det, at der var tale om en vejmarkeringsopgave med en entreprisesum på […]
     kr. om året (3-årig kontrakt).
126. lkf og eurostar har endvidere budt hver for sig på vejdirektoratets udbud af
     gen- og nymarkering i distrikt syddanmark for perioden 2011–2012 og vejdirek-
     toratets udbud af gen- og nymarkering i distrikt midt- og vestjylland (i dag hed-
     der dette distrikt norddanmark) for perioden 2011-2012. […] vandt udbuddet for
     gen- og nymarkering i syddanmark med en entreprisesum på […] kr. om året (3-
     årig kontrakt).
     3.4.2 aftalen mellem lkf og eurostar
127. lkf og eurostar indgik den 11. marts 2014 aftalen om at samarbejde i dansk
     vejmarkerings konsortium med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på
     udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. aftalen er
     fremlagt som bilag 4.
128. af aftalens punkt 1 formål fremgår det, at:
            ”formålet med indgåelsen af denne aftale om konsortiedannelse (”konsortieafta-
            len”) mellem aftalens parter (”konsortiedeltagerne”) er at udarbejde og afgive et
            tilbud vedrørende:
            vejdirektoratets udbud af genmarkering 2014-2017.
            …
            såvel som at udføre opgaven i henhold til bestemmelserne i aftalen med ordregi-
            ver (”kontrakten”) og konsortieaftalen, såfremt konsortiet tildeles kontrakten.
            for udførelsen af konsortiedeltagernes andel af opgaven modtager konsortiedel-
            tageren en andel af betalingen fra ordregiver, som vedrører betaling for den del af
            opgaven, som konsortiedeltageren skal udføre i henhold til bilag 1 (”konsortiean-
            delen”).”
                                            - 32 -
129. det bilag, som i aftalen benævnes som konsortieandelen er en entrepriseforde-
     ling mellem lkf og eurostar. bilag 1 til aftalen benævnes i denne sag som ”for-
     delingsaftalen” og er fremlagt særskilt som bilag 5. af fordelingsaftalen fremgår
     det, at lkf og eurostar på forhånd har fordelt de tre distrikter i udbuddet imel-
     lem sig, og at den part, som ikke skal udføre arbejde i et distrikt, kompenseres
     […] af den anden part ved at […] for det pågældende distrikt (”kompensati-
     onsaftalen”), hvis konsortiet kun vinder dette ene distrikt. fordelingsaftalen er
     underskrevet af parterne samme dag som aftalen, dvs. den 11. marts 2014.
130. fordelingsaftalen (bilag 5) er gengivet i tabel 3 nedenfor. tabellen viser, at lkf
     og eurostar i fordelingen har taget højde for alle tænkelige udfald på udbuddet,
     dvs. om konsortiet ville vinde 1, 2 eller alle 3 distrikter, og hvordan distrikterne i
     givet fald skulle fordeles mellem parterne.
131. [fordelingsaftalen viser bl.a., at både lkf og eurostar vil kunne komme til at ud-
     føre arbejdet i distrikt […] alt afhængigt af, hvilke og hvor mange distrikter kon-
     sortiet vinder i udbuddet. som nævnt fremgår det desuden af fordelingsaftalen
     (bilag 5), at lkf og eurostar - udover fordelingen af distrikter - også har aftalt,
     at:]
            ”[…]”
132. […].
133. kompensationsaftalen betyder […].
134. lkf og eurostar har overfor styrelsen oplyst, at aftalen blev indgået, fordi begge
     parter, på tidspunktet for afgivelsen af bud på udbuddet, vurderede, at de ikke
     hver især havde den fornødne kapacitet til at byde selv.
     3.4.3 lkf’s og eurostars adfærd forud for, omkring og efter den 21. marts
     2014, hvor konsortiet afgiver bud på udbuddet
                                           - 33 -
135. forløbet, der leder op til konsortiets bud på udbuddet, starter den 25. februar
     2014, hvor vejdirektoratet sender udbuddet i udbud. fristen for at afgive bud
     var fastsat til den 21. marts 2014.
136. beskrivelsen af hændelsesforløbet er inddelt i lkf’s og eurostars adfærd forud
     for, omkring og efter budafgivelsen den 21. marts 2014. afsnit 3.4.3.1 beskriver
     hændelsesforløbet henholdsvis forud for og omkring budafgivelsen den 21. marts
     2014, og afsnit 3.4.3.2 beskriver hændelsesforløbet efter budafgivelsen.
     3.4.3.1        hændelsesforløbet forud for og omkring budafgivelsen
137. af tabel 4 nedenfor fremgår det, at lkf og eurostar havde 3 ½ uge til at afgive
     bud på udbuddet. to uger efter, at vejdirektoratet sender udbuddet i udbud,
     dvs. den 11. marts 2014, indgår lkf og eurostar aftalen. i den mellemliggende
     periode afholder lkf og eurostar den 7. marts 2014 et møde om konsortiet, og
     parterne udarbejder hver især henholdsvis den 6. marts 2014 og 9. marts 2014 en
     vurdering af deres kapacitet. eurostars kapacitetsberegning er fremlagt som bilag
     6. lkf’s kapacitetsberegning er fremlagt som bilag 7. parterne udveksler konklu-
     sioner på deres kapacitetsberegninger dagen før, aftalen underskrives, dvs. den
     10. marts 2014. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at mødet mellem lkf og
     eurostar den 7. marts 2014 blev flyttet til den 10. marts 2014.
138. den 12. marts 2014 udfylder og underskriver lkf og eurostar tilbudslisterne til
     udbuddet.
139. den 20. marts 2014 fremsender lkf på ny en e-mail til eurostar om, at lkf ikke
     har kapacitet til at byde på hele udbuddet alene. dagen efter, dvs. den 21. marts
     2014, byder konsortiet på udbuddet.
140. eurostar har fremsendt materiale til styrelsen, som viser, at eurostar i starten af
     marts 2014, dvs. forud for udbuddet, tog kontakt til en advokat for at drøfte lov-
     ligheden af det påtænkte konsortiesamarbejde med lkf. eurostars advokat be-
     kræftede overfor eurostar, at konsortiesamarbejdet var lovligt, forudsat at ingen
     af parterne havde kapacitet til at byde på den samlede opgave alene. eurostars
     advokat afgav en skriftlig erklæring herom den 20. marts 2014.
     tabel 4 hændelsesforløbet op til budafgivelsen den 21. marts 2014
                                              - 34 -
(i) eurostars kapacitetsovervejelser om maskin- og mandskabskapacitet (bilag 6)
141.   eurostars kapacitetsberegning er udarbejdet den 6. marts 2014 af [en ansat i eu-
       rostar] (bilag 6). i kapacitetsberegningen sammenholder [en ansat i eurostar] den
       mængde termoplast (stribemasse), der efter hans vurdering skal udlægges i ud-
       buddet, med eurostars kapacitet. dette har [en ansat i eurostar] gjort ved at lave
       en historisk opgørelse over, hvor meget termoplast, eurostar har udlagt i tidlige-
       re år.
142.   konkret har [en ansat i eurostar] lavet en opgørelse over, hvor mange kg termo-
       plast, eurostars […] maskinhold har udlagt på landsplan de seneste 3 år, dvs. i
       perioden 2011-2013. denne oversigt har [en ansat i eurostar] sat overfor de opga-
       ver, (i) som eurostar havde på det tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og
       (ii) den forventede tilgang af yderligere ordrer i 2014.
143.   [en ansat i eurostar]’s opgørelse over mængden af termoplast, som eurostars […]
       maskinhold har udlagt i perioden 2011-2013 (bilag 6) er gengivet i tabel 5 neden-
       for.
144.   af tabellen fremgår det, at eurostar har […] maskinhold i jylland, […] maskin-
       hold på fyn og […] maskinhold på sjælland, og at de […] maskinhold sammen-
       lagt har udlagt mest termoplast i […].
                                                - 35 -
145. på baggrund af dette vurderer [en ansat i eurostar], at:
             ”et maskinhold i jylland har en gennemsnitskapacitet på […] ton p.a. og et ma-
             skinhold på sjælland en gennemsnitskapacitet på […] ton.” (bilag 6)
146. ved at se på mængden af termoplast, som de […] jyske hold har udlagt i perio-
     den 2011-2013, vurderer [en ansat i eurostar] således, at gennemsnitskapaciteten
     for et maskinhold i jylland er […] ton om året. på samme måde har [en ansat i
     eurostar] opgjort gennemsnitskapaciteten for et maskinhold på sjælland til […]
     ton om året.
147. oversigten over mængden af udlagt termoplast i perioden 2011-2013 har [en an-
     sat i eurostar] herefter sat overfor de opgaver, (i) som eurostar havde på det
     tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og (ii) den forventede tilgang af yderli-
     gere ordrer i 2014:
             ”den nuværende ordremængde for 2014 vurderes til maskinholdsproduktion at
             være på ca. […] ton geografisk spredt […].
             der forventes yderligere tilgang af ordre fra kernekunder i størrelsesordenen […]
             ton.
             det efterlader       en      restkapacitet på […]      ton     ud      fra   en
             gennemsnitsbetragtning.” (bilag 6)
148. det fremgår således, at eurostars opgaveportefølje for 2014 omfatter udlægning
     af ca. […] ton termoplast, fordelt […], og at der hertil forventes yderligere ordre-
     tilgang på ca. […] ton, dvs. at eurostar i 2014 samlet set forventer at udlægge ca.
     […] ton termoplast.
149. det fremgår af opgørelsen over mængden af udlagt termoplast, som [en ansat i
     eurostar] har udarbejdet for perioden 2011-2013, at eurostar gennemsnitligt er i
     stand til at udlægge ca. […] ton termoplast om året (bilag 6). [en ansat i eurostar]
     har i den forbindelse angivet, at gennemsnitskapaciteten for et maskinhold i jyl-
     land er […] ton om året, og […] ton om året for de sjællandske maskinhold. euro-
     star har i 2013 i alt […] maskinhold: […] maskinhold i jylland og […] maskinhold
     på sjælland. sammenlagt kan eurostars […] maskinhold derfor gennemsnitligt
     udlægge […] ton ([…]) termoplast om året. maskinholdet […] og medregnes der-
     for ikke.
150. ved at trække […] ton (eurostars opgaver og forventede ordretilgang i 2014) fra
     […] ton (eurostars gennemsnitskapacitet) kommer [en ansat i eurostar] frem til,
     at eurostars restkapacitet i 2014 udgør […] ton.
                                              - 36 -
151. endelig har [en ansat i eurostar] i kapacitetsberegningen lavet en vurdering af,
     hvor meget termoplast, han vurderer, at der skal udlægges i de tre distrikter i
     udbuddet:
            ”vejdirektoratets udbud omhandler maskinudlægning af lige over […] ton, kørt
            som genmarkeringsarbejder i sønderjylland, på fyn, på sjælland og i hovedstads-
            området.” (bilag 6)
152. [en ansat i eurostar] vurderer således, at udbuddet kræver udlægning af ca. […]
     ton termoplast om året og konkluderer på den baggrund, at:
            ”det vurderes at vi (eurostar) på baggrund af disse oplysninger ikke har kapacitet
            til at varetage hele opgaven og maksimalt vil kunne varetage opgaver for ca. […]
            ton.
            ydermere har vi […] og da det vurderes at […], er det vor klare opfattelse at der
            bør indgås et konsortie med den rette partner.” (bilag 6)
153. sammenfattende fremgår det af eurostars kapacitetsberegning, (i) at eurostars
     restkapacitet i 2014 udgør […] ton ud fra en gennemsnitsbetragtning, og (ii) at eu-
     rostar maksimalt vil kunne varetage opgaver for ca. […] ton i 2014, dvs. at euro-
     star ved at udnytte deres maksimale kapacitet kan udlægge yderligere […] ton
     termoplast. [en ansat i eurostar] vurderer således, at eurostar i 2014 kan varetage
     nye opgaver for maksimalt […] ton. da udbuddet ifølge [en ansat i eurostar]
     kræver udlægning af ca. […] ton termoplast om året, mangler eurostar maskin-
     og mandskabskapacitet til at udlægge […] ton termoplast for at kunne udføre
     vejmarkeringsopgaverne i alle tre distrikter i udbuddet alene.
154. eurostars kapacitetsberegning forholder sig ikke til muligheden for at afgive del-
     bud på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
155. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at:
            ”konsortiet er blevet anvendt til at byde på de tre opgaver udbudt af vejdirektora-
            tet. eurostar indgik i konsortiet for at kunne imødegå konkurrencen fra danske
            konkurrenter, fra udenlandske aktører, med stor kapacitet og for at imødegå kon-
            kurrence fra eventuelle nye ubekendte aktører, herunder konsortier mellem andre
            virksomheder inden for vejmarkering og tilstødende brancher.
            formålet har således været at deltage i konkurrencen om den samlede opgave ved
            de konkrete udbud. det skyldes, at tildelingskriteriet ved udbuddene var laveste
            pris for den samlede opgave. den samlede opgave har i alle tre tilfælde været af en
            størrelse, som overskred begge konsortiedeltagernes kapacitet.”
                                              - 37 -
156. den 7. marts 2014, dvs. dagen efter, at [en ansat i eurostar] har udarbejdet en ka-
     pacitetsberegning for eurostar, afholder lkf og eurostar et møde om konsortiet
     med følgende dagsorden:
            ”hej [en ansat i lkf],
            jeg tænker at vi kan have det hele på plads på et par timer…
            det er ikke så kompliceret.
            -       konsortieaftale
            -       fordelingsaftale.
            -       tilbud
            så kan vi […].
            jeg er på ferie fra […] begge dage inkl.
            mvh.
            [en ansat i eurostar]”
157. dagsordenen for mødet var således at drøfte aftalen, fordelingsaftalen og til-
     budslisterne med henblik på at have dokumenterne klar til underskrivelse den
     12. marts 2014.
158. to dage efter mødet, dvs. den 9. marts 2014, udarbejder lkf en kapacitetsbereg-
     ning over virksomhedens kapacitet.
159. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at mødet den 7. marts 2014 blev rykket til
     den 10. marts 2014, dvs. dagen efter at lkf udarbejder deres kapacitetsbereg-
     ning. lkf har ikke oplyst, at mødet mellem parterne blev rykket.
     (ii) lkf’s kapacitetsovervejelser om maskin- og mandskabskapacitet (bilag 7)
160. lkf’s kapacitetsberegning er udarbejdet af [en ansat i lkf] den 9. marts 2014 (bi-
     lag 7). det fremgår ikke klart af bilag 7, om lkf’s kapacitetsberegning vedrører
     maskin- og/eller mandskabskapacitet. overskriften på beregningen er ”notat
     vedr. maskinkapacitet i forbindelse med tilbudsgivning til 3 genmarkeringsentrepriser
     vd”.
161. i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen har lkf præciseret, at lkf’s ka-
     pacitetsberegning både vedrører lkf’s maskin- og mandskabskapacitet.
                                             - 38 -
162. lkf har endvidere oplyst, at [en ansat i lkf]’s kapacitetsberegning (bilag 7) er en
     analyse af lkf’s kapacitet baseret på historiske data om virksomhedens kapaci-
     tet, dvs. omfanget af lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i årene op til udbuddet, og
     et skøn over hvilke opgaver, lkf skulle varetage for sine eksisterende kunder.
     endelig er kapacitetsberegningen baseret på lkf’s forventninger til vejdirektora-
     tets efterspørgsel i udbuddet.
163. konkret har lkf lavet et notat over deres kapacitet ved at opliste de maskinfor-
     mænd i lkf (inklusiv maskiner), som har ledig kapacitet, og som derfor kan al-
     lokeres til maskinarbejdet i udbuddet (udbuddet består som tidligere nævnt bå-
     de af maskinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil og håndarbejde, dvs. arbejde
     med en håndholdt stribemaskine). lkf har ud for de enkelte maskinformænd
     skønnet deres ledige kapacitet og har angivet denne i procent. lkf’s kapacitets-
     beregning vedrører således lkf’s maskinkapacitet i form af maskinformænd (in-
     klusiv maskiner), men siger ikke noget om lkf’s kapacitet for så vidt angår
     medhjælpere eller de håndformænd, som skal bruges til at udføre håndarbejds-
     delen i udbuddet. lkf’s kapacitetsberegning forholder sig heller ikke til mulig-
     heden for at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
164. lkf’s notat over deres kapacitet (bilag 7) indeholder ikke nogen konklusion. no-
     tatet beskriver alene, at lkf har i alt 4 maskinformænd (inklusiv maskiner) med
     ledig kapacitet. bilag 7 er gengivet i tabel 6 nedenfor.
165. lkf har overfor styrelsen oplyst, hvor mange timer de fire maskinformænd i ta-
     bel 6 har arbejdet i henholdsvis 2012 og 2013. lkf har i den forbindelse oplyst, at
     lkf’s kapacitetsforhold i 2012 og 2013 er ”retvisende for den normale belastning af
     lkf, og derfor også var afsættet for lkf i forbindelse med vurderingen af ledig kapacitet i
     forhold til de tre nævnte udbud.” det fremgår af lkf’s opgørelse over de fire ma-
     skinformænds arbejdstid i 2012 og 2013, at [formand 1] i 2012 arbejdede […] ti-
     mer, at [formand 2] i 2013 arbejdede […] timer, at [formand 3] i 2013 arbejdede
     […] timer, og at [formand 4] i 2012 arbejdede […] timer. [formand 2] og [for-
                                           - 39 -
     mand 3] arbejdede […] i 2013, end de gjorde i 2012, mens [formand 1] og [for-
     mand 4] arbejdede […] i 2012, end de gjorde i 2013.
166. de fire maskinformænds arbejdstid (i det af de to år, hvor de arbejdede mest)
     svarer omregnet til, at [formand 1’s] ledige kapacitet i 2014 udgør […] pct. af […]
     timer, dvs. […] timer. tilsvarende kan [formand 2’s] ledige kapacitet i 2014 op-
     gøres til […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, [formand 3’s] ledige kapacitet i
     2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, og [formand 4’s] ledige kapaci-
     tet i 2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer. i alt svarer det til, at de fire
     maskinformænd i lkf tilsammen har en ledig kapacitet på […] timer i 2014.
167. lkf har senere, i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen, lavet en ny ka-
     pacitetsberegning, hvor lkf har estimeret, hvor mange maskinarbejdstimer (ma-
     skinformandstimer) og håndarbejdstimer (håndformandstimer), de enkelte di-
     strikter i udbuddet efter lkf’s vurdering kræver. i denne kapacitetsberegning
     konkluderer lkf, at ”det ikke kunne udelukkes, at lkf kunne varetage ét distrikt, men
     […]”. i tabel 7 nedenfor har styrelsen gengivet lkf’s estimat over arbejdstimebe-
     hovet.
168. tabel 7 viser, at lkf har estimeret, at de samlet skal bruge […] maskinarbejdsti-
     mer (maskinformandstimer) og […] håndarbejdstimer (håndformandstimer) på
     at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet.
169. fordelt på de enkelte distrikter har lkf vurderet, at der skal bruges […] maskin-
     formandstimer i distrikt syddanmark, […] maskinformandstimer i distrikt sjæl-
     land, og […] maskinformandstimer i distrikt hovedstaden.
170. styrelsen har indhentet oplysninger om arbejdstimebehovet fra to af de øvrige
     aktører, som bød på udbuddet, eurostar og [en af de fire største aktører i bran-
     chen], og har på den baggrund analyseret, hvor mange maskinformandstimer,
                                               - 40 -
     vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet kræver, jf. bilag 17. sty-
     relsens opgørelse af arbejdstimebehovet for maskinformænd er lavere end de
     maskinformandstimer, som lkf har angivet, at maskinarbejdet i udbuddet kræ-
     ver. styrelsens analyse og opgørelse er baseret på lkf’s, eurostars og [en af de fi-
     re største aktører i branchen]’s opgørelser af arbejdstimebehovet og er nærmere
     dokumenteret i bilag 17.
171. af bilag 17 fremgår det, at styrelsen vurderer, at lkf skal bruge 1.708 maskin-
     formandstimer på at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i ud-
     buddet, dvs. […] færre maskinformandstimer, end lkf har angivet ([…] maskin-
     formandstimer). fordelt på de enkelte distrikter har styrelsen vurderet, at der
     skal bruges 800 maskinformandstimer i distrikt syddanmark, 411 maskinfor-
     mandstimer i distrikt sjælland, og 497 maskinformandstimer i distrikt hovedsta-
     den.
172. lkf’s advokat har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s kapacitetsbegrænsning i
     forhold til at byde på hele udbuddet består i adgang til maskinbiler (vogntog) og
     maskinformænd. lkf har i den forbindelse oplyst, at:
             ”lkf er opmærksom på, at der ikke er naturlige begrænsninger i at indkøbe eller
             lease maskiner, hvis det er muligt at finansiere og skabe rentabilitet på investerin-
             gen af ny maskine. hertil kommer dog, at det også er nødvendigt at uddanne det
             nødvendige mandskab, herunder en maskinformand til at lede et maskinteam.
             kombinationen af at indkøbe eller lease maskiner, uddanne et maskinteam inklusiv
             en maskinformand udgør en væsentlig kapacitetsbegrænsning, og er dermed sty-
             rende for, hvilke typer af opgaver lkf kan byde på henholdsvis kun kan byde på,
             hvis det sker i et konsortium med en anden leverandør, der ligeledes ikke har kapa-
             citet til den udbudte opgave.” og
             ”… navnlig antallet af maskiner (og maskinformænd) spiller en afgørende rolle for
             kapaciteten i en vejmarkeringsvirksomhed.”
173. lkf har endvidere henvist til, at udbuddet – efter lkf’s opfattelse – ikke giver
     en tilbudsgiver ”reel” mulighed for at blive tildelt enkelte distrikter i udbuddet,
     da vejdirektoratets pris- og rabatmodel betyder, at den effektive pris på et di-
     strikt skal være meget lav:
             ”for det andet fulgte det af udbudsvilkårene, at tildeling skete til den, der afgav
             det samlet set økonomisk mest fordelagtige tilbud, og materialet anførte eksplicit,
             at tilbudsgivere indarbejdede en rabatmodel afhængig af at få tildelt flere eller alle
             entrepriser.”
174. lkf og eurostar udregner deres kapacitet på forskellige måder. eurostar har ta-
     get udgangspunkt i den mængde termoplast, som skal udlægges i udbuddet, og
     har sammenholdt dette med den mængde termoplast, eurostar gennemsnitligt
                                                 - 41 -
     har været i stand til at udlægge de tidligere år. eurostar har i opgørelsen af virk-
     somhedens kapacitet samtidig fratrukket de opgaver, som eurostar havde på det
     tidspunkt, hvor udbuddet blev sendt i udbud. endelig har eurostar fratrukket
     den forventede ordretilgang i 2014. på denne måde kommer eurostar frem til
     virksomhedens restkapacitet.
175. lkf har omvendt taget afsæt i, hvor meget ledig maskinkapacitet (ikke oplyst om
     dette vedrører maskin- og/eller mandskabskapacitet), som lkf havde til rådig-
     hed på det tidspunkt, hvor udbuddet blev sendt i udbud.
176. efter det oplyste udlægger lkf […]-[…] ton termoplast om året.
177. sammenfattende kommer eurostar frem til, at de ikke er i stand til at varetage
     den samlede entreprise (de tre distrikter) i udbuddet, mens lkf’s kapacitetsbe-
     regning ikke konkluderer noget. ingen af parternes kapacitetsberegninger inde-
     holder overvejelser om muligheden for at afgive delbud på et eller flere af distrik-
     terne i udbuddet.
178. efter at eurostar og lkf henholdsvis den 6. og 9. marts 2014 har udarbejdet be-
     regninger over deres kapacitet, sender parterne konklusionerne på deres vurde-
     ringer til hinanden. e-mailkorrespondancen af 10. marts 2014 mellem [en ansat i
     eurostar] og [en ansat i lkf] er fremlagt som bilag 8 og bilag 9.
179. af e-mail af 10. marts 2014 fra [en ansat i eurostar] til [en ansat i lkf] (bilag 8)
     fremgår det, at:
            ”hej [en ansat i lkf],
            tak for et godt og konstruktivt møde d.d.
            jeg har nu gennemgået kapacitetsbehovet for den samlede entreprise i forbindelse
            med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017.
            eurostar har foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet er i stand til at vare-
            tage den samlede entreprise. eurostar danmarks beregninger viser, at selskabet ik-
            ke med deres nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den samlede en-
            treprise.
            hvorledes ser det ud for lkf vejmarkering?”
180. hertil svarer [en ansat i lkf] samme dag (bilag 9), at:
            ”hej [en ansat i eurostar]
            vi har været omkring de samme tanker med hensyn til om lkf kapacitetsmæssigt
            kan løfte alle 3 entrepriser i eget regi.
                                              - 42 -
            dels har vi set på den maskinmæssige del og dels på den mandskabsmæssige del.
            maskinmæssigt vil vi ikke kunne løfte den udbudte mængde set i lyset af allerede
            indgåede aftaler samt forventede yderligere ordreindgang.
            mandskabsmæssigt har vi p.t. […] hvorfor det også her vil knibe.
            på baggrund af ovenstående vil lkf ikke være i stand til at byde på den samlede
            entreprise.”
181. den 11. marts 2014 underskriver lkf og eurostar aftalen om at samarbejde i
     konsortiet med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel
     som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet.
182. af en e-mail af 11. marts 2014 fra [en ansat i eurostar] til [en ansat i lkf] fremgår
     det, at aftalen (bilag 4), fordelingsaftalen (bilag 5) og konsortiets tilbudsbrev in-
     klusive tilbudslister (bilag 10) er klar til at blive underskrevet af parterne den 12.
     marts 2014:
            ”hej [en ansat i lkf],
            hermed de filer der skal underskrives i morgen.
            …
            vi gør det færdigt i morgen.”
183. [en ansat i eurostar] har i e-mailen vedhæftet aftalen, fordelingsaftalen og til-
     budslisterne til udbuddet.
184. dagen før konsortiet byder på udbuddet, dvs. den 20. marts 2014, fremsender
     [en ansat i lkf] på ny en vurdering af lkf’s kapacitet til [en ansat i eurostar] (bi-
     lag 11):
            ”hej [en ansat i eurostar]
            i forbindelse med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning
            2014-2017 har lkf vejmarkering foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet
            er i stand til at varetage den samlede entreprise. lkf vejmarkerings beregninger
            viser, at vi ikke med den nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den
            samlede entreprise.
            dette er beregnet ud fra vor nuværende ordrebeholdning samt forventede ordre-
            indgang. lkf vejmarkering har ligeledes p.t. […].
            lkf vejmarkering har inden for […] samtidig […].”
                                                - 43 -
185. e-mailens indhold er næsten identisk med den e-mail, som [en ansat i lkf] har
     sendt til [en ansat i eurostar] 10 dage tidligere, den 10. marts 2014 (bilag 9). den
     eneste forskel er, at [en ansat i lkf] den 20. marts 2014 har tilføjet et forhold om-
     kring […], som en del af årsagen til, at lkf ikke er i stand til at varetage den sam-
     lede entreprise (alle tre distrikter) i udbuddet.
186. af e-mailen fremgår det i øvrigt ikke, om lkf overvejer muligheden for at afgive
     delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
187. den 21. marts 2014 afgiver konsortiet bud på udbuddet. af konsortiets tilbuds-
     brev inklusive tilbudslister til vejdirektoratet (bilag 10) fremgår det, at konsortiet
     byder på alle tre distrikter i udbuddet:
             ”hermed afgives bud på genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017
             tilbuddet omfatter alle de i tilbudslisterne anførte entrepriser til de i tilbudslister-
             ne oplyste:
                    •     priser på enkelttilbud
                    •     rabat ved overdragelse af samlede tilbud (kombinationer)
                              o der gives en rabat stor 20 % ved samlet overdragelse af alle 3
                                  entrepriser
                              o der gives en rabat stor 5 % ved overdragelse af 2 entrepri-
                                  ser.”
188. konsortiet tilbyder således vejdirektoratet en samlet rabat på 5 pct., hvis konsor-
     tiet vinder to distrikter og en samlet rabat på 20 pct., hvis konsortiet vinder alle
     tre distrikter i udbuddet.
189. konsortiets tilbudsbrev er dateret den 21. marts 2014, mens tilbudslisterne heri er
     underskrevet den 12. marts 2014 (bilag 10).
     3.4.3.2        hændelsesforløbet efter budafgivelsen
190. for at forstå samarbejdet mellem lkf og eurostar og konsortiets funktionsmåde
     er det i det følgende beskrevet, hvordan samarbejdet om at udføre vejmarke-
     ringsarbejderne i de tre distrikter i udbuddet foregår. lkf’s og eurostars adfærd
     udenfor konsortiet er ligeledes beskrevet.
                                              - 44 -
191. den 9. april 2014 sender vejdirektoratet en e-mail til de virksomheder, som har
     afgivet bud på udbuddet, dvs. lkf, eurostar, lemminkäinen og guide-lines. i
     emailen offentliggør vejdirektoratet licitationsresultatet fra udbuddet, herunder
     at konsortiet har afgivet det laveste bud og dermed vundet udbuddet, og at vej-
     direktoratet derfor har valgt at indgå kontrakt med konsortiet for så vidt angår
     de tre distrikter, dvs. hele udbuddet. konsortiet får på den baggrund tildelt de
     tre distrikter ved entreprisekontrakter af 1. maj 2014, jf. bilag 2.
192. knap 3 uger efter, at konsortiet bliver tildelt de tre distrikter i udbuddet, tildeles
     […], som […]. det fremgår af tilbudsoversigten for den pågældende vejmarke-
     ringsopgave, at:
            ”… […] er blevet valgt til at udfører opgaven.
            tilbudsoversigt:
            […]    […] kr.
            […]    […] kr.”
193. den 7. maj 2014 indgår vejdirektoratet og konsortiet tre entreprisekontrakter (en
     kontrakt for hvert distrikt) (”kontrakterne”). af kontrakterne fremgår det, at:
            ”arbejdet på entreprisen skal igangsættes umiddelbart efter kontraktunderskrivel-
            sen.”
            ”kontrakten afsluttes den 31. december 2017.”
                                            - 45 -
194. konsortiet skal således udføre vejmarkeringsopgaver i alle tre distrikter frem til
     den 31. december 2017.
195. den 21. maj 2014 afholder vejdirektoratet den første af tre opstartsworkshop for
     udbuddet. opstartsworkshoppen den 21. maj 2014 vedrører distrikt hovedsta-
     den. det fremgår af mødereferatet fra workshoppen, at lkf var til stede. den 23.
     maj 2014 afholdes der på tilsvarende vis opstartsworkshop for distrikt sjælland,
     hvor eurostar deltager. endelig blev der den 26. maj 2014 afholdt opstartswork-
     shop for distrikt syddanmark, hvor lkf igen deltog. parterne deltog således i
     opstartsworkshop for det eller de distrikter, som de ifølge fordelingsaftalen (bi-
     lag 5) skulle udføre vejmarkeringsarbejder i, men ikke i opstartsworkshops for
     den anden konsortieparts distrikt/-er.
196. en uge efter opstartsworkshoppen for distrikt sjælland, dvs. den 1. juni 2014,
     igangsætter eurostar vejmarkeringsarbejdet i distrikt sjælland.
197. den 3. juli 2014 igangsætter lkf arbejdet i distrikt syddanmark, og den 4. sep-
     tember 2014 igangsætter lkf arbejdet i det sidste distrikt (hovedstaden). der er
     således igangværende arbejder i alle tre distrikter den 4. september 2014.
198. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at de i relation til den del af vejmar-
     keringsopgaverne i udbuddet, som skal udføres i 2014 ser bort fra deres sædvan-
     lige krav om, at 65 pct. af arbejdet skal være afsluttet senest den 31. august 2014.
     fravigelsen skyldes den sene kontraktindgåelse.
199. lkf og eurostar har hver især udarbejdet tids- og arbejdsplaner for deres vej-
     markeringsarbejder i de tre distrikter i 2014. eurostar har udarbejdet en tids- og
     arbejdsplan for distrikt sjælland, mens lkf har udarbejdet tids- og arbejdsplaner
     for distrikt syddanmark og distrikt hovedstaden. parterne har således udarbej-
     det tids- og arbejdsplaner for de distrikter, som de ifølge fordelingsaftalen (bilag
     5) skal udføre vejmarkeringsopgaver i. vejdirektoratet har oplyst, at lkf og eu-
     rostar hvert år skal fremsende tids- og arbejdsplaner for det pågældende års ar-
     bejder, dvs. at parterne i 2015 skal indsende tre nye planer til vejdirektoratet –
     denne gang for deres vejmarkeringsarbejder i de tre distrikter i 2015.
200. styrelsen har af vejdirektoratet fået tilsendt tids- og arbejdsplanerne for lkf’s og
     eurostars vejmarkeringsarbejder i de tre distrikter i 2014. styrelsen har på bag-
     grund af disse udarbejdet en samlet tidsplan for de tre distrikter, som viser, hvor-
     når lkf og eurostar arbejder i de enkelte distrikter. parternes tidsplaner er frem-
     lagt som bilag 12-14. den samlede tidsplan for arbejderne i alle tre distrikter, som
     styrelsen har udarbejdet, er fremlagt som bilag 15.
201. tids- og arbejdsplanerne for de tre distrikter i udbuddet er illustreret i tabel 9
     nedenfor. det fremgår heraf, at lkf og eurostar arbejder i hver deres distrikter,
     således som det er aftalt i fordelingsaftalen. parterne arbejder derfor ikke i hin-
                                       - 46 -
andens distrikter. det fremgår også af tids- og arbejdsplanerne, at parterne ikke
er fuldtidsbeskæftiget i de enkelte distrikter. fx arbejder eurostar ikke i distrikt
sjælland i en periode på 4 uger fra medio august frem til medio september (uge
34-37), og lkf’s arbejder i distrikt hovedstaden igangsættes den 4. september
2014, dvs. ca. 3 ½ måned efter, at vejdirektoratet og lkf den 21. maj 2014 har
holdt opstartsworkshop for distrikt hovedstaden, og ca. 2 måneder efter, at lkf
har igangsat arbejdet i distrikt syddanmark. vejdirektoratet har i øvrigt også op-
lyst, at parterne ikke er fuldtidsbeskæftiget i de enkelte distrikter i hele sæsonen.
 - 47 -                                              - 48 -
202. af tids- og arbejdsplanerne for 2014 (bilag 12-14) fremgår det, at eurostar igang-
     sætter arbejdet i distrikt sjælland den 1. juni 2014 og arbejder frem til den 31. ok-
     tober 2014. i distrikt syddanmark igangsætter lkf arbejdet den 3. juli 2014 og ar-
     bejder frem til den 24. oktober 2014. i hovedstaden igangsætter lkf arbejdet lidt
     senere end de to andre distrikter og arbejder i perioden 4. september 2014 - 30.
     november 2014.
203. ifølge eurostars tids- og arbejdsplan for distrikt sjælland (bilag 12) arbejder euro-
     star ikke i perioden 16. august 2014 – 15. september 2014 og i perioden 17. sep-
     tember 2014 – 10. oktober 2014, dvs. at eurostars arbejde i distrikt sjælland ligger
     stille i disse to perioder.
204. af lkf’s tids- og arbejdsplan for distrikt syddanmark (bilag 13) og distrikt ho-
     vedstaden (bilag 14), fremgår det, at lkf arbejder i hele perioden, dvs. at lkf’s
     aktiviteter i de to distrikter ikke ligger stille på noget tidspunkt i forløbet frem til
     afleveringsdagen, henholdsvis den 31. oktober 2014 for distrikt syddanmark og
     30. november 2014 for distrikt hovedstaden.
205. lkf har forud for, at arbejderne i de to distrikter påbegyndes, suppleret deres
     maskinpark med […] fra […]. dette fremgår af lkf’s ugentlige opdatering til
     moderselskabet, geveko ab:
              ”der er underskrevet kontrakt på levering af […] med levering ca. […].”
206. for så vidt angår den del af vejmarkeringsopgaverne i udbuddet, som skal udfø-
     res i 2015, har parterne oplyst, at vejdirektoratet i 2015 har hævet mængden af
     vejmarkering i to af distrikterne i udbuddet. i distrikt hovedstaden er mængden
     af vejmarkering hævet med [20-30] pct. i forhold til den udbudte mængde, mens
     mængden af vejmarkering er hævet med [35-45] pct. i distrikt sjælland i forhold
     til den mængde, der var angivet i udbuddet, og som var det grundlag, konsortiet
     afgav bud på.
207. vejdirektoratet har overfor styrelsen bekræftet, at mængden af vejmarkering i di-
     strikt hovedstaden og distrikt sjælland er hævet med henholdsvis [20-30] pct. og
     [35-45] pct. i 2015 i forhold til den udbudte mængde. vejdirektoratet har samtidig
     oplyst, at denne stigning skyldes en ekstrabevilling, som ikke var kendt på ud-
     budstidspunktet.
208. af udbudsmaterialet (særlige betingelser, ad § 14) fremgår det, at regulering efter
     enhedspriser finder sted inden for +/- 15 pct. af kontraktsummen. vejdirektoratet
     har oplyst, at det betyder, at der kan ske fx stigninger i mængden på op til 15 pct.
     af det i udbudsmaterialet specificerede arbejde, uden at det medfører, at enheds-
     priserne skal ændres. vejdirektoratet har også oplyst, at der er indgået separate
     aftaler om, at det ekstraarbejde, der ligger udover de 15 pct., aflønnes med sam-
     me enhedspriser.
                                            - 49 -
     3.5    kapacitetsbegrænsninger
209. lkf og eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at de
     ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet hver for sig, fordi ingen
     af parterne har den kapacitet, som er nødvendig for at udføre opgaverne i ud-
     buddet.
210. lkf og eurostar har i den forbindelse begge henvist til, at de mangler vejmarke-
     ringsmaskiner (vogntog) for at kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i udbud-
     det hver for sig.
211. lkf har endvidere henvist til, at lkf mangler kvalificeret arbejdskraft (maskin-
     formænd) for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet.
212. endelig har eurostar anført, at eurostars meromkostninger ved at udføre vej-
     markeringsopgaver langt væk fra virksomhedens lokationer i køge og aalborg
     betyder, at eurostar ikke er landsdækkende, og at lkf og eurostar derfor ikke er
     konkurrenter.
213. det er i denne sag relevant at få et overblik over, om lkf og eurostar hver for sig
     har tilstrækkelig kapacitet til at byde på de enkelte distrikter (delbud) i udbud-
     det. herudover kan det indgå, om lkf og eurostar endda har kapacitet til at by-
     de på alle tre distrikter samlet i udbuddet, eller om parterne har en kapacitetsbe-
     grænsning, som gør, at de ikke kan byde på hele udbuddet hver for sig.
214. i de følgende afsnit redegøres for lkf’s og eurostars adgang til vejmarkerings-
     maskiner (3.5.1), lkf’s adgang til kvalificeret arbejdskraft (3.5.2), og eurostars
     meromkostninger ved at være landsdækkende (3.5.3).
215. materialet, som lægges til grund for opgørelserne i afsnit 3.5.1, omfatter en række
     dokumenter fra kontrolundersøgelserne samt materiale fremsendt af lkf og eu-
     rostar. opgørelsen af lkf’s mandskabskapacitet er baseret på oplysninger fra
     lkf og eurostar, mens eurostars mulighed for at udføre vejmarkeringsopgaver i
     hele danmark er baseret på oplysninger om meromkostninger fra eurostar.
     3.5.1 opgørelser over lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved
            udbuddet
216. i forbindelse med sagen har konkurrence- og forbrugerstyrelsen set på lkf’s og
     eurostars fortjeneste ved at byde på hele udbuddet, hvis det forudsættes, at lkf
     og eurostar ikke har maskinkapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i hele
     udbuddet og derfor skal indkøbe nye vejmarkeringsmaskiner. styrelsen har i den
     forbindelse opstillet to opgørelser på baggrund af oplysninger om henholdsvis
     lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet. de to opgørelser
     viser parternes fortjeneste, hvis de skal udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre
     distrikter i udbuddet hver for sig.
                                            - 50 -
217. styrelsen har i opgørelserne lagt vejdirektoratets oplysninger om, hvor mange
     vejmarkeringsmaskiner, der kræves for at udføre vejmarkeringsopgaverne i alle
     tre distrikter i udbuddet samlet, til grund. vejdirektoratet har oplyst, at arbej-
     derne i udbuddet kræver 2 vogntog og 1 håndholdt stribemaskine.
218. de to opgørelser følger almindelige, gængse økonomiske principper og er nær-
     mere dokumenteret i bilag 16. tabel 10 (lkf’s fortjeneste ved udbuddet) og tabel
     11 (eurostars fortjeneste ved udbuddet) er uddrag af bilag 16.
219. opgørelsen over lkf’s indtægter og omkostninger ved udbuddet viser, at lkf
     har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser dermed,
     at de indtægter, der er ved udbuddet, mere end dækker driftsomkostningerne
     ved udbuddet.
220. lkf har oplyst, at virksomheden vil have kapitalomkostninger for [1,0-2,0] mio.
     kr. pr. år ved at anskaffe nye maskiner til at udføre arbejderne i udbuddet. der-
     med vil lkf’s totale omkostninger ved at udføre arbejderne i udbuddet være
     [5,0-7,0] mio. kr. i 2014, hvis det antages, at lkf skal købe nye maskiner for at
     kunne udføre arbejderne i udbuddet. […]
                                           - 51 -
221. overskuddet viser forskellen mellem de totale indtægter og de totale omkostnin-
     ger ved udbuddet. i 2014 vil lkf have et overskud på [1,5-3,5] mio. kr. set over
     en 4-årig periode opnår lkf et samlet overskud på [6,0-9,0] mio. kr.
222. lkf’s indtægter og udgifter er ikke blevet diskonteret i beregningerne for over-
     blikkets skyld. hvis beregningerne diskonteres, vil det ikke føre til en anden
     konklusion.
223. opgørelsen over eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet viser, at
     eurostar har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser
     dermed, at de indtægter, der er ved udbuddet, mere end dækker driftsomkost-
     ningerne ved udbuddet.
224. eurostars overskud er [5,5-9,5] mio. kr.
225. eurostars indtægter og udgifter er ikke blevet diskonteret i beregningerne for
     overblikkets skyld. hvis beregningerne diskonteres, vil det ikke føre til en anden
     konklusion.
     3.5.2 opgørelse over lkf’s mandskabskapacitet
                                            - 52 -
226. lkf har oplyst, at navnlig antallet af maskiner og maskinformænd spiller en af-
     gørende rolle for kapaciteten i en vejmarkeringsvirksomhed. konkret har lkf
     henvist til, at lkf’s kapacitetsbegrænsning i forhold til udbuddet består i kom-
     binationen af at indkøbe eller lease maskiner og uddanne et maskinhold inklusiv
     en maskinformand.
227. i forbindelse med sagen er det derfor relevant at opnå overblik over lkf’s ad-
     gang til kvalificeret arbejdskraft (maskinformænd), dvs. lkf’s mandskabskapaci-
     tet.
228. konkurrence- og forbrugerstyrelsen har opgjort lkf’s maskinformænds arbejds-
     timekapacitet og den arbejdstimemængde, som udbuddet kræver. de oplysnin-
     ger, som ligger til grund for styrelsens opgørelser, er baseret på lkf’s egne op-
     lysninger om deres maskinformænds arbejdstimekapacitet og det arbejdstimebe-
     hov, som lkf og eurostar har estimeret, at udbuddet kræver.
229. opgørelserne er nærmere dokumenteret i bilag 17 og bilag 18.
230. spørgsmålet om, hvorvidt lkf’s maskinformænd har kapacitet til at udføre vej-
     markeringsarbejderne i udbuddet vurderes ved at sammenholde maskinfor-
     mændenes arbejdstimekapacitet med lkf’s arbejdstimebehov i forbindelse med
     udbuddet. hvis arbejdstimekapaciteten overstiger arbejdstimebehovet, er der en
     overskudskapacitet, hvilket indikerer, at lkf er i stand til at udføre vejmarke-
     ringsarbejderne i udbuddet. tilsvarende er overskudskapaciteten negativ, hvis
     arbejdstimebehovet overstiger arbejdstimekapaciteten.
231. lkf har angivet, at der er et særligt kapacitetsproblem i sæsonen, der løber fra
     april til oktober. lkf’s overskudskapacitet er derfor både opgjort for hele året og
     i sæsonperioden.
232. styrelsen har i bilag 18 opgjort lkf’s overskudskapacitet i forhold til tre scenari-
     er: (i) lkf byder på vejmarkeringsarbejderne i et enkelt distrikt, (ii) lkf byder på
     vejmarkeringsarbejderne i to distrikter, og (iii) lkf byder på vejmarkeringsarbej-
     derne i alle tre distrikter i udbuddet.
233. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft
     en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på et enkelt di-
     strikt i udbuddet.
234. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være
     en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på et enkelt distrikt i
     udbuddet.
                                              - 53 -
235. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft
     en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på to distrikter i
     udbuddet.
236. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være
     en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på to distrikter i ud-
     buddet.
237. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft
     en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på alle tre distrik-
     ter i udbuddet.
238. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være
     en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på alle tre distrikter i
     udbuddet.
     3.5.3 opgørelse over eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende
239. eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at en vejmarke-
     ringsvirksomheds mobilitet spiller en afgørende rolle for muligheden for at del-
     tage i konkurrencen om opgaver, som ikke er placeret i nærheden af virksomhe-
     dens lokationer. eurostar har i den forbindelse henvist til, at eurostars merom-
     kostninger ved at udføre vejmarkeringsopgaver langt fra virksomhedens lokatio-
     ner i køge og aalborg betyder, at eurostar ikke er landsdækkende, og at lkf og
     eurostar derfor ikke er konkurrenter i forhold til udbuddet.
240. eurostar har specifikt henvist til, at meromkostningerne til at transportere euros-
     tars materiale og mandskab overstiger virksomhedens gennemsnitlige dæk-
     ningsbidrag på det, eurostar kalder […] vejmarkeringsopgaver. eurostar har
     endvidere henvist til, at et maskinholds kapacitet ikke kan opdeles og bruges fle-
     re forskellige steder. det vil sige, at hvis en maskine og et maskinhold allerede er
     tilknyttet en opgave ét sted, er det ifølge eurostar ikke logistisk muligt at bruge
     en eventuel restkapacitet et andet sted, medmindre det geografisk ligger meget
     tæt på et sted, hvor eurostar har vejmarkeringsaktiviteter.
241. eurostar har opgjort de meromkostninger, der efter eurostars opfattelse er for-
     bundet med at udføre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra virksomhe-
     dens to lokationer i køge og aalborg (eurostars normalområde). eurostar har i
     den forbindelse oplyst, at eurostars almindelige opgaver udføres i en radius af […]
     km fra køge og aalborg, hvor eurostars maskinpark er samlet.
242. eurostar kan inden for en radius af […] kilometer fra virksomhedens lokation i
     køge udføre opgaver i stort set hele distrikt […] ([…]) og i hele distrikt […]
     ([…]). derudover kan eurostar inden for en radius af […] km fra køge udføre
     opgaver i […], der indgår i distrikt […] ([…]). tilsvarende kan eurostar inden for
                                          - 54 -
     en radius af […] km fra aalborg udføre opgaver i […] ([…]). i udbuddet er det
     således kun dele af distrikt […] ([…]), som ligger mere end […] km fra enten kø-
     ge eller aalborg, og som eurostar derfor ikke vil kunne dække inden for euros-
     tars normalområde.
243. styrelsen har undersøgt, om de meromkostninger, der ifølge eurostar er forbun-
     det med at udføre vejmarkeringsopgaver udenfor virksomhedens normalområde,
     betyder, at det er urentabelt for eurostar at udføre vejmarkeringsopgaver, der
     ligger mere end […] km fra køge og aalborg. styrelsen har i den forbindelse op-
     gjort de meromkostninger, som eurostar efter styrelsens opfattelse har ved at ud-
     føre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra køge og aalborg.
244. ifølge eurostar har virksomheden meromkostninger for […] kr. pr. arbejdsuge
     ved at udføre opgaver udenfor virksomhedens normalområde. eurostar har
     samtidig oplyst, at et fuldt beskæftiget maskinhold har et gennemsnitligt dæk-
     ningsbidrag på […] kr. pr. dag, hvilket svarer til et gennemsnitligt dækningsbi-
     drag på […] pr. arbejdsuge.
245. ifølge styrelsens opgørelse er eurostars meromkostninger ved at udføre opgaver
     udenfor virksomhedens normalområde lavere, end de meromkostninger euro-
     star har angivet.
246. eurostars og styrelsens opgørelser er nærmere dokumenteret i bilag 19.
     3.6    høringssvar
247. konkurrence- og forbrugerstyrelsen sendte en klagepunktsmeddelelse i høring
     hos lkf og eurostar den 20. februar 2015. lkf og eurostar fremkom med deres
     bemærkninger hertil henholdsvis den 9. april 2015 og 16. april 2015. parternes hø-
     ringssvar er fremlagt som bilag 20 og bilag 21.
248. den 27. marts 2015 afholdt styrelsen et møde med eurostar, og den 24. april 2015
     blev der afholdt et møde med lkf. på møderne havde parterne lejlighed til at
     uddybe deres skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen.
249. lkf har den 10. juni 2015 sendt et supplerende høringssvar til styrelsen. lkf’s
     supplerende høringssvar er fremlagt som bilag 22.
250. lkf’s og eurostars bemærkninger er indarbejdet i de enkelte, relevante afsnit i
     denne afgørelse, ligesom også styrelsens bemærkninger hertil fremgår af de på-
     gældende afsnit.
251. parternes bemærkninger kan samlet set grupperes således:
            (i)    de faktiske forhold
            (ii)   lkf og eurostar havde ikke den fornødne kapacitet
                                             - 55 -
             (iii) den juridiske test er forkert (”formåls-overtrædelse”)
             (iv)  konsortiet skaber synergier
             (v)   rækkevidden af styrelsens påbud
     (i)     de faktiske forhold
252. parterne har tilkendegivet, at styrelsens klagepunktsmeddelelse bygger på et for-
     kert faktisk grundlag. som begrundelse herfor anfører parterne, at konkurrencen
     udspillede sig om den samlede opgave, dvs. alle tre distrikter i udbuddet, og be-
     strider dermed, at konkurrencen også udspillede sig om de enkelte distrikter i
     udbuddet.
253. parterne henviser i den forbindelse til, at udbuddet ikke giver en tilbudsgiver re-
     el mulighed for at blive tildelt enkelte distrikter i udbuddet, da vejdirektoratets
     pris- og rabatmodel medfører, at den effektive pris på et distrikt skal være meget
     lav. efter parternes opfattelse var det derfor ikke muligt at tage del i konkurren-
     cen på lige fod ved alene at afgive tilbud på enkelte distrikter i udbuddet.
254. parterne har endvidere henvist til, at de historiske forhold bekræfter, at konkur-
     rencen udspillede sig om den samlede opgave, idet vejdirektoratet har tildelt de
     to tidligere landsdækkende udbud af vejmarkeringsopgaver på det statslige vej-
     net til én aktør. endelig har parterne henvist til, at vejdirektoratet har opfordret
     de bydende til at byde på den samlede opgave, dvs. alle tre distrikter i udbuddet
     og i den forbindelse at inkludere en samlerabat ved overdragelse af flere distrik-
     ter.
255. parternes uddybende bemærkninger vedrørende konkurrencesituationen er be-
     handlet i afsnit 4.3.2.2.1 (punkt 417-433), uden at styrelsen herved har ændret sin
     vurdering af, at konkurrencen om udbuddet både udspillede sig om enkelte di-
     strikter og den samlede opgave, og at dette har betydning for den konkurrence-
     retlige vurdering af konsortiet.
     (ii)    lkf og eurostar havde ikke den fornødne kapacitet
256. lkf og eurostar har begge tilkendegivet, at de ikke havde tilstrækkelig kapacitet
     til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet hver for sig.
257. lkf har til støtte herfor henvist til følgende:
             •     lkf’s opgørelse af arbejdstimekapaciteten overvurderer ikke res-
                   sourceforbruget i udbuddet (punkt 496-507)
             •     styrelsens opgørelse af lkf’s arbejdstimekapacitet er ikke retvisen-
                   de (punkt 508-544)
             •     lkf’s opgørelse af kapacitet reserveret til ”faste kunder” (punkt 532-
                   543)
                                             - 56 -
             •     lkf’s fortjeneste ved udbuddet (punkt 666-678)
258. lkf’s uddybende argumenter er behandlet i de relevante punkter i vurderings-
     afsnittet.
259. eurostar fastholder, at virksomheden ikke havde den fornødne kapacitet til at
     byde på udbuddet alene og henviser som begrundelse herfor til følgende:
             •     eurostars eksisterende kapacitet er ikke tilstrækkelig til at byde på
                   udbuddet alene (punkt 565-602)
             •     eurostars driftsoverskud er væsentligt mindre end beregnet af sty-
                   relsen (punkt 695-704)
             •     eurostar kunne ikke skaffe yderligere kapacitet til udbuddet (punkt
                   686-693 (mandskab) og punkt 695-707 (maskiner))
             •     eurostars muligheder for at udføre opgaver i hele landet (punkt 609-
                   624)
260. eurostars uddybende bemærkninger er behandlet i de relevante punkter i vurde-
     ringsafsnittet.
261. som det fremgår af afsnit 4.3.2.2.4.2 (lkf) og afsnit 4.3.2.2.4.3 (eurostar), har sty-
     relsen ikke ændret sin vurdering af, at lkf og eurostar hver især allerede med
     deres eksisterende kapacitet er i stand til at udføre vejmarkeringsopgaverne i
     udbuddet - både for så vidt angår de enkelte distrikter (delbud) og alle tre di-
     strikter samlet, og at lkf og eurostar derfor er konkurrenter i forhold til udbud-
     det.
     (iii)   den juridiske test er forkert (”formåls-overtrædelse”)
262. parterne bestrider, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen.
263. lkf henviser særligt til, at styrelsen anvender en forkert juridisk test ved vurde-
     ringen af, om konsortiet er lovligt, og at der hverken i teori eller praksis er støtte
     for, at en konsortieaftale skal vurderes med afsæt i en formålsvurdering.
264. lkf mener på den baggrund, at styrelsen fejlagtigt har undladt at undersøge de
     påståede konkurrencebegrænsende følger af aftalen.
265. eurostar anfægter, at aftalen ud fra sit indhold er tilstrækkelig skadelig for kon-
     kurrencen til at have til formål at begrænse konkurrencen og anfører, at aftalens
     indhold ikke er af en karakter, der altid er ulovlig. aftalen kan således ikke side-
     stilles med aftaler, der i deres natur er skadelige for konkurrencen og som derfor
     har et konkurrencebegrænsende formål. eurostar henviser i den forbindelse til
     cartes bancaires, hvor domstolen fastslog, at begrebet ”konkurrencebegrænsende
     formål” skal fortolkes indskrænkende.
                                             - 57 -
266. eurostar mener på den baggrund, at styrelsen er gået for vidt og har foretaget en
     udvidende fortolkning af begrebet ”konkurrencebegrænsende formål”.
267. eurostar mener endelig, at det bør tillægges betydning, at aftalen er indgået i
     fuld offentlighed.
268. parternes uddybende bemærkninger vedrørende aftalens formål er behandlet i
     afsnit 4.3.5.1, uden at styrelsen herved har ændret sin vurdering af, at aftalen har
     til formål at begrænse konkurrencen.
     (iv)   konsortiet skaber synergier
269. parterne har anført, at betingelserne for en individuel fritagelse er opfyldt, fordi
     lkf og eurostar gennem samarbejdet opnår en række effektivitetsfordele.
270. lkf har overordnet anført, at konsortiet skaber synergier, som gjorde det muligt
     at byde en lavere pris på udbuddet, end hvis lkf havde budt alene.
271. lkf henviser til, at:
            -       konsortiets adgang til større kapacitet ikke medfører nogen ekstra-
                    omkostninger og derfor er ”en ren synergigevinst, som kan afspejle
                    sig i tilbudsprisen”.
            -       konsortiet kan trække på en betydelig større kapacitet, hvilket er af-
                    gørende, når arbejdet skal udføres under korte frister og under ind-
                    flydelse af udefrakommende forhold (navnlig vejrforandringer).
                    dette reducerer risikoen for forsinkelse og bod (risikoallokering).
            -       der er intet usædvanligt i, at lkf og eurostar på forhånd har indgå-
                    et en intern arbejdsfordeling, som fordeler opgaverne imellem par-
                    terne. tværtimod er det en af konsortiets synergier, at parterne kan
                    tilrettelægge arbejdet efter, hvor ressourcerne er.
272. til påstanden om, at der er synergigevinster ved konsortiesamarbejdet, som af-
     spejles i tilbudsprisen, bemærker styrelsen, at konsortiets bud både ekskl. og
     inkl. samlerabatten på 20 pct. er højere end de øvrige indkomne bud på distrikt
     syddanmark og distrikt sjælland.
273. i den forbindelse bemærker styrelsen, at de lavere bud på distrikt syddanmark
     og sjælland begge blev afgivet af selvstændige, mindre aktører, der ikke kan for-
     ventes at have de samme stordriftsfordele som lkf eller eurostar.
                                              - 58 -
274. hvad angår risikoen for bod bemærkes det, at lkf selv har indflydelse på tilret-
     telæggelsen af arbejdet. hertil kommer, at vejrlig udover det sædvanlige udløser
     en forlængelse af tidsfristerne, og at parterne derfor alene skal indregne alminde-
     lig vejrlig i deres tids- og arbejdsplaner.
275. styrelsen bemærker endvidere, at lkf har oplyst, at ”parterne endnu ikke har haft
     behov for at bistå hinanden med øget kapacitet”. tværtimod har lkf i 2015 vurderet,
     at de havde kapacitet til at påtage sig en stigning i arbejdsmængden på [20-30]
     pct. i distrikt hovedstaden uden at opnå højere enhedspriser for merarbejdet.
276. med hensyn til fordelingsaftalen bemærkes det, at denne efter styrelsens opfat-
     telse dokumenterer, at lkf og eurostar ikke ”puljer” deres maskiner og mand-
     skab i forbindelse med udførelsen af opgaverne i udbuddet.
277. af ovennævnte grunde fastholder styrelsen, at lkf ikke har dokumenteret, at
     konsortiet har medført øget effektivitet i forhold til udbuddet.
278. lkf’s bemærkninger vedrørende effektivitetsfordele er nærmere behandlet og
     adresseret i afsnit 4.4.2, uden at styrelsen herved har ændret sin vurdering af, at
     betingelserne for en individuel fritagelse ikke er opfyldt.
279. eurostar har overordnet anført, at betingelserne for individuel fritagelse efter
     konkurrencelovens § 8 er opfyldt.
280. eurostar gør gældende, at:
             -      aftalen medfører effektivitetsgevinster, idet parterne kan trække på
                    hinandens ressourcer i spidsbelastningssituationer, og idet parterne
                    hæfter solidarisk for hinanden.
             -      aftalen kommer forbrugerne til gode, idet aftalens effektivitetsge-
                    vinster (træk på hinandens ressourcer) mindsker risikoen for mislig-
                    holdelse, hvilket er til gavn for trafiksikkerheden. hertil kommer, at
                    det efter eurostars opfattelse ikke er sandsynligt, at der ville være
                    kommet flere bud ind uden konsortiet.
             -      aftalen er proportional, og at den samlede opgave alene kunne løses
                    i samarbejde med en anden aktør.
             -      konkurrencen er ikke udelukket, idet det efter eurostars opfattelse
                    ikke er sandsynligt, at der ville være kommet flere bud ind uden
                    konsortiet. eurostar henviser til, (i) at eurostar ikke havde kapacitet
                    til at byde på distrikt […], og (ii) at eurostar ikke havde kapacitet til
                    både at byde på distrikt […] og distrikt […], og at eurostar til enhver
                    tid ville have satset på distrikt […], hvis eurostar havde budt alene.
                                             - 59 -
281. styrelsen er enig i, at parternes solidariske hæftelse giver en større økonomisk
     sikkerhed for vejdirektoratet, men styrelsen er ikke enig i, at denne sikkerhed
     kan betegnes som en effektivitetsgevinst, da den hverken bidrager til at styrke ef-
     fektiviteten i produktionen eller distributionen eller fremmer den tekniske eller
     økonomiske udvikling.
282. styrelsen bemærker i relation til udelukkelse af konkurrencen, at det af forde-
     lingsaftalen fremgår, at både lkf og eurostar kunne komme til at udføre arbejdet
     i distrikt hovedstaden, hvis konsortiet vandt 2 ud af 3 distrikter. dette doku-
     menterer, at begge parter i hvert fald kunne have budt på dette distrikt. når to
     tilbudsgivere, der hver især er i stand til at byde på en opgave, indgår en aftale
     om at afgive et fælles bud på opgaven, er det den generelle forventning, at der
     afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. dette
     medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mellem de to til-
     budsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet
     fordrejes. lkf og eurostar har ved at gå sammen i konsortiet begrænset den
     usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har
     været en konkurrent mindre til at byde på udbuddet.
283. eurostars bemærkninger vedrørende effektivitetsfordele er nærmere behandlet
     og adresseret i afsnit 4.4.2. som det fremgår, fastholder styrelsen sin vurdering af,
     at betingelserne for en individuel fritagelse ikke er opfyldt.
     (v)     rækkevidden af styrelsens påbud
284. eurostar har anført, at en tidligere version af påbuddet ikke var egnet til efterle-
     velse, da det ikke fremgik, hvordan den påståede overtrædelse skulle bringes til
     ophør.
285. eurostar har henvist til, at det ikke er klart, hvilke konsekvenser et påbud har for
     de eksisterende kontrakter med vejdirektoratet, som er indgået mellem konsorti-
     et og vejdirektoratet på baggrund af aftalen.
286. styrelsen bemærker, at påbuddet er udformet i overensstemmelse med den sene-
     ste praksis fra konkurrenceankenævnet og konkurrencerådet samt kommissio-
     nens praksis. styrelsen bemærker i den forbindelse, at det er op til parterne at ef-
     terleve påbuddet og at foretage handlinger, som eventuelt måtte være nødvendi-
     ge. styrelsen har dog konkretiseret påbuddet til, at lkf og eurostar har overtrådt
     forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved ”at fastsætte priser og opdele
     markeder i forbindelse med udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektora-
     tets udbud ”genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 – gen-ka” (”udbud-
     det”)”.
                                               - 60 -
287. det er efter styrelsens vurdering ikke nødvendigt at foretage yderligere konkreti-
     sering end sket heri.
     lkf’s supplerende høringssvar
288. konkurrence- og forbrugerstyrelsen har den 10. juni 2015 modtaget et supple-
     rende høringssvar fra lkf, jf. bilag 22.
289. lkf har i høringssvaret overordnet anført, at styrelsen har undladt at oplyse sa-
     gen korrekt og tilstrækkeligt, og at styrelsen i stedet har baseret sin afgørelse på
     udokumenterede antagelser om navnlig karakteren af vejdirektoratets opgave og
     lkf’s kapacitetsforhold.
290. lkf henviser i den forbindelse til, at:
            ”i denne sag er de afgørende oplysninger betinget af konsortiets erfaringer med le-
            verancerne til vejdirektoratet, og da kontrakten først har haft reel virkning i over-
            ensstemmelse med sit indhold fra starten af 2015, foreligger der først nu dele af det
            faktuelle data, der har afgørende betydning for styrelsens vurdering af sagen.” og
            ”i denne sag vil et fyldestgørende datagrundlag som minimum være data om kon-
            traktens første år, således at det på baggrund af faktum kan undersøges, om lkf
            rent faktisk havde den tilstrækkelige kapacitet eller ej. indtil dette datagrundlag fo-
            religger, vil det ikke være muligt at træffe en gyldig afgørelse.”
291. lkf anfører, at lkf’s vejmarkeringsaktiviteter for vejdirektoratet i 2015 viser, at
     styrelsens antagelser om omfanget af vejdirektoratets opgave ikke er korrekte, og
     at lkf havde ret i, at lkf ikke havde den fornødne kapacitet til at byde på ud-
     buddet alene.
292. lkf henviser i den forbindelse til, at lkf ved udgangen af 2015 forventer at fak-
     turere vejdirektoratet for det, der omregnet svarer til […] maskinformandstimer,
     hvilket er […] højere end de 1.708 timer, styrelsen har lagt til grund.
293. det er styrelsens vurdering, at der foreligger et fyldestgørende oplysningsgrund-
     lag, som konkurrencerådet kan træffe afgørelse på baggrund af.
294. styrelsen henviser til, at:
            •      der af gode grunde ikke kan laves en præcis opgørelse af en virk-
                   somheds ledige kapacitet for en fremadrettet periode. dette gælder
                   både for virksomheden selv og for myndigheden. der vil derfor på
                   udbudstidspunktet skulle laves et skøn baseret på bl.a. virksomhe-
                   dens historiske oplysninger samt forventninger til fremtiden,
                                            - 61 -
             •     en konkurrenceretlig vurdering af et konsortiesamarbejde altid skal
                   foretages ex ante, da det er forholdene på udbudstidspunktet, der er
                   afgørende, og
             •     lkf’s supplerende høringssvar ikke udløser fornyet partshøring,
                   fordi oplysningerne ikke er af væsentlig betydning for sagens afgø-
                   relse.
295. det er sammenfattende styrelsens vurdering, at officialprincippet er overholdt,
     og at lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i 2015, som er ex post vurderinger, ikke har
     betydning for styrelsens vurdering af konsortiesamarbejdet.
296. det er derudover styrelsens vurdering, at lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i 2015
     ikke er relevante for vurderingen i sagen, allerede fordi der er tale om en for-
     målsovertrædelse. de faktiske virkninger er derfor ikke afgørende for, om kon-
     sortiesamarbejdet er ulovligt. hertil kommer, at lkf’s tilgang vil have den kon-
     sekvens, at der først kan gribes ind over for en konkurrencelovsovertrædelse, når
     den konkurrencebegrænsende adfærd har udspillet sig.
     4. vurdering
     4.1     markedsafgrænsning
297. for at vurdere, om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med
     konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, er det som udgangspunkt nødven-
     digt at afgrænse det relevante marked. det er ikke nødvendigt endeligt at af-
     grænse det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af § 6 og artikel 101,
     medmindre det uden en sådan afgrænsning ikke er muligt at afgøre, om aftalen
     m.v. kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater og/eller har til formål eller
     til følge mærkbart at begrænse konkurrencen.
298. det relevante marked består af det relevante produktmarked og det relevante
     geografiske marked. formålet med at afgrænse et marked både som produkt-
     marked og som geografisk marked er at konstatere, hvilke egentlige konkurren-
     ter, der er i stand til at begrænse de involverede virksomheders adfærd og for-
     hindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres.
299. udgangspunktet for markedsafgrænsningen er en analyse af efterspørgsels- og
     udbudssubstitution. i denne sag er udgangspunktet for markedsafgrænsningen
     de tjenesteydelser, som vejdirektoratet efterspørger i udbuddet. det vil sige vej-
     markering i tre distrikter i danmark. i de følgende afsnit vil det relevante pro-
     duktmarked og geografiske marked blive undersøgt yderligere.
     4.1.1 det relevante produktmarked
                                             - 62 -
300. ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter eller tjene-
     steydelser, som forbrugerne anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres
     egenskaber, pris og anvendelsesformål.
301. ved afgrænsningen af det relevante produktmarked tages udgangspunkt i de
     produkter eller tjenesteydelser, som den mulige konkurrencebegrænsende aftale,
     samordnede praksis eller vedtagelse vedrører. i denne sag betyder det, at der ta-
     ges udgangspunkt i den tjenesteydelse, som vejdirektoratet efterspørger i ud-
     buddet, og som aftalen omfatter. dernæst afgrænses hvilke øvrige produkter el-
     ler tjenesteydelser, der er substituerbare hermed.
302. der foreligger ikke dansk praksis, der belyser markedsafgrænsningen indenfor
     vejmarkering. eu-kommissionen afgjorde i 2007 en fusionssag, hvor to franske
     virksomheder havde etableret et joint venture, der bl.a. skulle være aktiv inden
     for vejmarkering. i sagen henviste parterne til fransk praksis og afgrænsede pro-
     duktmarkederne til et marked for maskiner, et marked for produkter til vejmar-
     kering (den fysiske masse, som bruges til at udlægge vejmarkering) og et marked
     for udlægning af symboler på veje (vejmarkering). i forbindelse med sidstnævnte
     marked lægger eu-kommissionen parternes markedsafgrænsning til grund og
     afgrænser et marked for udlægning af symboler på veje. markedet afgrænses så-
     dan, dels fordi symboler på veje er udtryk for reglerne i færdselsloven, dels fordi
     symboler på veje skal medvirke til, at biltrafikken opdeles i forskellige spor af
     hensyn til trafiksikkerhed m.v. eu-kommissionen anfører herudover, at udlæg-
     ning af symboler på veje udføres af et stort antal virksomheder, som er aktive in-
     denfor opgaver for det offentlige. visse kunder udfører i et vist omfang selv vej-
     markering, eksempelvis nogle kommuner.
303. i det følgende benævnes udlægning af symboler på veje som vejmarkering. i
     denne sag tager markedsafgrænsningen udgangspunkt i vejmarkering, som om-
     fatter udlægning med termoplast, maling eller tape. både lkf og eurostar udfø-
     rer tjenesteydelser på det statslige, kommunale og private vejnet. overordnet kan
     vejmarkeringsopgaver på det offentlige vejnet opdeles i opgaver for (i) vejdirek-
     toratet, (ii) kommuner, (iii) asfaltentreprenører og (iv) private virksomheder.
304. eksempler på vejmarkering er afmærkning på veje, cykelstier og parkeringsplad-
     ser. udbuddet vedrører genmarkering af kørebaneafmærkning, dvs. vejmarke-
     ring på asfalt, hvor de eksisterende vejstriber, symboler m.v. pga. slitage er blevet
     mindre synlige og derfor skal males op igen.
305. vejmarkering, herunder genmarkering af kørebaneafmærkning har til formål at
     markere, hvordan vejene skal anvendes. et beslægtet område er vejskiltning, ve-
     jinformation, kantmarkeringspæle og autoværn. disse har ligesom vejmarkering
     den funktion, at de angiver, hvordan vejene skal benyttes.
                                               - 63 -
306. vejdirektoratets udbud af specifikke vejmarkeringsopgaver kan ikke substitueres
     med vejskiltning, vejinformation eller kantmarkeringspæle. det vurderes således,
     at vejmarkering ikke kan substitueres med opsætning af flere kantmarkeringspæ-
     le eller skilte langs vejene. dette skyldes, at vejmarkering på vejene tjener det
     formål, at bilerne holder sig indenfor markeringerne. kantmarkeringspæle og
     skilte er ofte placeret i rabatten. derudover er der på en stor del af vejnettet mar-
     keret spor - både på motor- og landeveje, hvor der på sidstnævnte kommer mod-
     kørende biler uden anden afspærring end vejmarkering.
307. autoværn kan i visse tilfælde erstatte vejmarkering. konkurrence- og forbruger-
     styrelsen vurderer dog ikke, at en eventuel substitution mellem vejmarkering og
     autoværn på statsvejene kan ske i et omfang, som medfører, at der er efterspørg-
     selssubstitution mellem de to produkter.
308. det kan overvejes, om der kan afgrænses et overordnet marked for signaler på
     vejene, som har til formål at markere, hvordan vejene skal anvendes. i så fald vil
     vejmarkering udgøre et delmarked. da der dog som udgangspunkt ikke vil være
     efterspørgselssubstitution mellem vejmarkering og andre former for signaler på
     vejene, og da der heller ikke er udbudssubstitution, fordi der for at udlægge vej-
     markering kræves vejmarkeringsmaskiner, som en asfaltentreprenør fx ikke har,
     vurderer styrelsen, at der i denne sag skal afgrænses et marked for vejmarkering.
309. det kan endvidere overvejes at segmentere markedet for vejmarkering i vejmar-
     kering foretaget med forskellige materialer. termoplast er det afstribningsmate-
     riale, der oftest anvendes i danmark, da dette har lang holdbarhed og slidstyrke.
     hertil kommer, at det med termoplast er muligt at opnå en god refleksion og frik-
     tion. maling er typisk det foretrukne materiale ved indendørs markering, fx i la-
     gerbygninger og p-kældre, idet maling – i modsætning til termoplast – ikke efter-
     lader en overhøjde på 2–3 mm. endelig anvendes tape som oftest ved midlertidi-
     ge afstribninger, idet tapen kan fjernes fra asfalten uden at efterlade spor.
310. i denne sag er der ikke behov for at tage endelig stilling til en sådan mulig seg-
     mentering. det skyldes, at styrelsen vurderer, at aftaler om koordinering af priser
     mellem konkurrenter har en sådan alvorlig konkurrencebegrænsende karakter, at
     vurderingen af, om konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf ar-
     tikel 101, stk. 1, litra a og c, er overtrådt, vil være den samme, uanset om marke-
     det segmenteres yderligere eller ej.
311. samlet vurderer styrelsen, at vejdirektoratet eller andre ordregivere ikke kan
     substituere deres efterspørgsel på vejmarkering med andre ydelser (vejskiltning,
     vejinformation eller kantmarkeringspæle).
312. der er ikke nogen produktionsmæssige forskelle på vejmarkering for kommuner,
     private eller vejdirektoratet. de indhentede oplysninger i sagen viser også, at alle
     de virksomheder, der tidligere har budt på vejdirektoratets udbud af vejmarke-
                                             - 64 -
     ringsopgaver, også udfører vejmarkeringsopgaver for kommuner, herunder som
     underleverandører.
313. styrelsen vurderer samlet, at der er udbudssubstitution imellem vejmarkering,
     der foretages for vejdirektoratet og vejmarkering, der foretages for kommuner,
     entreprenører og private virksomheder.
314. på baggrund af ovenstående, herunder særligt, at vejdirektoratets udbud af vej-
     markeringsopgaver ikke kan substitueres med andre ydelser (vejskiltning, vejin-
     formation eller kantmarkeringspæle), er det styrelsens vurdering, at produkt-
     markedet kan afgrænses til vejmarkering. denne afgrænsning af produktmarke-
     det er i øvrigt i overensstemmelse med eu-kommissionens praksis, jf. punkt 302.
     4.1.2 det relevante geografiske marked
315. ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de involverede
     virksomheder udbyder eller efterspørger produkter eller tjenesteydelser, som har
     tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår, og som kan skelnes fra de tilstødende
     områder, fordi konkurrencevilkårene dér er meget anderledes.
316. i vurderingen af den geografiske markedsafgrænsning inddrages efterspørgsels-
     og udbudssubstitutionsbetragtninger. i denne sag tages udgangspunkt i den tje-
     nesteydelse, som vejdirektoratet efterspørger i udbuddet, og som aftalen omfat-
     ter. det vil sige vejmarkering i tre distrikter i danmark.
317. i eu-kommissionens afgørelse fra 2007 anfører parterne, at markedet for udlæg-
     ning af symboler på veje er nationalt. i den forbindelse henvises til en analyse fo-
     retaget af de franske konkurrencemyndigheder. i kommissionens markedsaf-
     grænsning er der tredjeparter, som anfører, at det geografiske marked kan være
     snævrere end frankrig. kommissionen fastsætter, at det ikke er nødvendigt at fo-
     retage en endelig markedsafgrænsning, da fusionen uanset afgrænsningen ikke
     vil begrænse konkurrencen. kommissionen lader det derfor stå åbent, om mar-
     kedet skal afgrænses nationalt eller regionalt.
318. i danmark er der primært 7 vejmarkeringsentreprenører, hvoraf der er fire store
     aktører, som er landsdækkende, jf. punkt 56.
319. lkf har kontorer i ringe, aalborg og køge. lkf har overfor styrelsen oplyst, at
     de påtager sig opgaver i hele danmark og derfor er landsdækkende indenfor
     vejmarkering. dette fremgår også af lkf’s hjemmeside, www.lkf.dk:
            ”og så er vi landsdækkende med afdelinger på fyn, i jylland og på sjælland.”
            [styrelsens understregning]
                                              - 65 -
320. det materiale, som styrelsen har indhentet i sagen, bekræfter, at lkf har vejmar-
     keringsaktiviteter i hele danmark. dette er illustreret i figur 2 nedenfor.
     figur 2 lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i danmark
     [figur 2]
321. figur 2 viser, at lkf har kontorer i aalborg, ringe og køge (blå markering), at
     lkf har kontrakter med en entreprisesum på mindst […] kr. med […] kommuner
     (hvis hovedby er markeret med grøn), og at lkf yderligere har afgivet bud på
     […] opgaver (hvis hovedby er markeret med rød).
322. eurostar har kontorer i køge og aalborg. det fremgår af eurostars hjemmeside,
     www.eurostar.as, at eurostar markedsfører sig som landsdækkende:
             ”derfor har vi opbygget en fleksibel organisation, hvor vi betjener kunder i hele
             landet.”
             [styrelsens understregning]
323. af eurostars kapacitetsberegning (bilag 6), som er lavet forud for udbuddet,
     fremgår det, at eurostars vejmarkeringsopgaver i 2014 geografisk er spredt […]:
             ”den nuværende ordremængde for 2014 vurderes til maskinholdsproduktion at
             være på ca. […] ton geografisk spredt […].”
             [styrelsens understregning]
324. hertil kommer, at det materiale, som styrelsen har indhentet i sagen, dokumente-
     rer, at eurostar har vejmarkeringsaktiviteter i hele danmark. dette er illustreret i
     figur 3 nedenfor.
325. figur 3 viser, at eurostar har kontorer i køge og aalborg (blå markering), at eu-
     rostar har kontrakter med en entreprisesum på mindst […] kr. i […] og i […]
     (hvis hovedbyer er markeret med grøn), og at eurostar yderligere har afgivet bud
     på […] opgaver, som geografisk er spredt […] (hovedbyer er markeret med rød).
326. de to cirkler omkring eurostars kontorer i køge og aalborg angiver en radius af
     […] km fra de to kontorer, da eurostar har oplyst, at eurostars almindelige opga-
     ver udføres indenfor denne radius (eurostars normalområde). de to cirkler angi-
     ver en radius af […] km i fuglefulgt og ikke køredistancen.
327. det ses af figur 3, at eurostar i […] tilfælde har afgivet bud på opgaver uden for
     en radius af […] km i fugleflugt fra eurostars to kontorer i køge og aalborg.
                                           - 66 -
figur 3 eurostars vejmarkeringsaktiviteter i danmark
[figur 3]
328.  udover de to største aktører, lkf og eurostar, er markedets tredjestørste aktør,
      guide-lines, også landsdækkende.
329.  guide-lines har to gange tidligere budt på alle fem distrikter i vejdirektoratets
      udbud af vejmarkeringsopgaver. guide-lines vandt begge udbud og udfører
      derfor vejmarkeringsopgaver for vejdirektoratet i hele danmark. dette er illu-
      streret i figur 4 nedenfor.
330.  figur 4 viser, at guide-lines har kontor i skørping (blå markering), og at guide-
      lines både har afgivet bud og har kontrakter i de 5 distrikter, som vejdirektoratet
      opdeler danmark i (hvis hovedbyer er markeret med henholdsvis rød og grøn).
331.  danmarks fjerdestørste entreprenør indenfor vejmarkering, lemminkäinen, er
      også landsdækkende og byder på vejmarkeringsopgaver i hele danmark.
                                          - 67 -
332. lemminkäinen har tidligere budt på alle fem distrikter i vejdirektoratets udbud
     af vejmarkeringsopgaver. dette er illustreret i figur 5 nedenfor.
333. figur 5 viser, at lemminkäinen har kontorer i køge, tinglev, uldum og viborg
     (blå markering), og at lemminkäinen har afgivet bud i de 5 distrikter, som vejdi-
     rektoratet opdeler danmark i (hovedbyer er markeret med rød). styrelsen har ik-
     ke oplysninger om lemminkäinens vejmarkeringskontrakter.
334. de fire største entreprenører indenfor vejmarkering i danmark er således ikke ak-
     tive i hver deres del af danmark, men udfører alle vejmarkeringsaktiviteter i hele
     landet. alle de fire største vejmarkeringsentreprenører opererer således på
     landsplan.
335. for så vidt angår efterspørgselssubstitution kan vejdirektoratet, kommuner eller
     private ikke substituere vejmarkering i et geografisk område med vejmarkering i
     et andet geografisk område.
                                              - 68 -
336. for så vidt angår udbudssubstitution kan virksomheder, der udfører vejmarke-
     ring i et geografisk område udføre vejmarkering i et andet geografisk område.
     dette underbygges af, at både lkf, eurostar og lemminkäinen har kontorer flere
     steder i danmark, og at guide-lines med kun ét kontor i skørping (nordjylland)
     udfører vejmarkeringsaktiviteter i hele danmark.
337. størstedelen af lkf’s og eurostars vejmarkeringsaktiviteter foregår i danmark.
     parterne har oplyst, at en del af begrundelsen for at danne konsortiet var at hol-
     de udenlandske aktører ude af markedet:
            ”konsortiet er blevet anvendt til at byde på de tre opgaver udbudt af vejdirektora-
            tet. eurostar indgik i konsortiet for at kunne imødegå konkurrencen fra danske
            konkurrenter, fra udenlandske aktører, med stor kapacitet og for at imødegå kon-
            kurrence fra eventuelle nye ubekendte aktører, herunder konsortier mellem andre
            virksomheder inden for vejmarkering og tilstødende brancher.
            [styrelsens understregning]
338. de folk, som arbejder på det danske vejnet skal dels have stort kørekort for at
     kunne betjene vejmarkeringsmaskinerne, og dels skal de have gennemført kurset
     ”vejen som arbejdsplads” (amu- eller vej-eu-kursus). dette er et obligatorisk
     krav for vejmarkeringsarbejder på det statslige vejnet. for regioner og kommuner
     er det op til den enkelte vejbestyrelse om og i hvilket omfang, de vil stille krav
     om kursusbevis i ”vejen som arbejdsplads”.
339. i relation til udenlandske aktører kræves det således, at medarbejderne følger
     dette kursus, eller at de har fulgt et tilsvarende kursus i hjemlandet. det er såle-
     des muligt for udenlandske aktører at byde på vejdirektoratets udbud af vejmar-
     keringsopgaver. en udenlandsk aktør, visafo as, har tidligere budt på vejdirek-
     toratets udbud af vejmarkeringsopgaver.
340. i praksis vil udenlandske virksomheders mulighed for at udføre vejmarkerings-
     opgaver i danmark være begrænset af, at transport af maskiner og mandsskab er
     forbundet med øgede omkostninger.
341. for at afgrænse markedet til danmark taler, at kommissionen i en fransk sag fra
     2007 har ladet det stå åbent, om markedet skal afgrænses nationalt eller snævrere,
     at aktørerne på markedet for vejmarkering i langt overvejende grad er danske, at
     der vil være ekstra omkostninger ved at transportere vejmarkeringsmaskiner
     over længere afstande, end hvad der kan nås indenfor køre- og hviletidsbestem-
     melserne, at det er en fordel at have kendskab til vejdirektoratet eller kommuner,
     herunder hvilke krav, der er til at udlægge vejmarkering i danmark. derudover
     vil det være en fordel at have en portefølje af vejmarkeringsopgaver i et vist geo-
     grafisk område, fordi dette giver en vis fleksibilitet i forhold til udnyttelse af ma-
     skiner og mandskab.
                                               - 69 -
342. for at afgrænse markedet bredere end danmark, dog med al sandsynlighed ikke
     bredere end eøs, taler, at en aktør fra norge tidligere har budt på vejdirektora-
     tets udbud af vejmarkeringsopgaver, at i hvert fald en af de danske aktører ud-
     lægger vejmarkering i bl.a. sverige, og at vejdirektoratet tager på messer i andre
     lande for at gøre udenlandske aktører opmærksomme på vejdirektoratets udbud
     af vejmarkeringsopgaver.
343. det er styrelsens vurdering, at det geografiske marked skal afgrænses til dan-
     mark eller bredere, dog ikke bredere end eøs.
344. i denne sag er det ikke nødvendigt at foretage en nærmere afgrænsning af det
     geografiske marked, end at det geografiske marked i snævrest udstrækning er
     danmark. det skyldes, at vurderingen vil være den samme, idet lkf og eurostar
     er indbyrdes konkurrenter, uanset om det geografiske marked afgrænses bredere
     end danmark, dog ikke bredere end eøs. på baggrund af karakteren af overtræ-
     delsen (tilbudskoordinering) er det styrelsens vurdering, at der selv ved den bre-
     dest mulige markedsafgrænsning foreligger en mærkbar konkurrencebegræns-
     ning i strid med konkurrencelovens § 6. på den baggrund er det ikke nødvendigt
     med en endelig afgrænsning af det relevante geografiske marked.
     4.1.3 konklusion vedrørende markedsafgrænsning
345. på baggrund af ovenstående er det konkurrence- og forbrugerstyrelsens vurde-
     ring, at der kan afgrænses følgende relevante marked, der er berørt af den ad-
     færd, som sagen omhandler:
     (i) markedet for vejmarkering i danmark eller geografisk bredere, dog ikke bre-
     dere end eøs.
346. i denne sag er det ikke nødvendigt at foretage en nærmere afgrænsning af det re-
     levante marked i sagen, fordi vurderingen vil være den samme, uanset om det re-
     levante marked geografisk afgrænses til danmark eller bredere, dog ikke bredere
     end eøs. det skyldes, at styrelsen vurderer, at aftaler om koordinering af priser
     mellem konkurrenter har en sådan alvorlig konkurrencebegrænsende karakter, at
     vurderingen af, om konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf ar-
     tikel 101, stk. 1, litra a og c, er overtrådt, vil være den samme, uanset om det geo-
     grafiske marked afgrænses til danmark eller bredere.
     4.2    samhandelspåvirkning
347. efter forordning nr. 1/2003 skal det undersøges, om en eventuel konkurrencebe-
     grænsende aftale mærkbart kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater.
     hvis det er tilfældet, er konkurrence- og forbrugerstyrelsen forpligtet til at an-
     vende teuf artikel 101.
                                                 - 70 -
348. udtrykket ”samhandelen mellem medlemsstater” er neutralt. det er ikke en be-
     tingelse, at handelen begrænses eller mindskes. samhandelen kan også blive på-
     virket, når en aftale fører til en stigning i handelen. det er dog i begge tilfælde en
     betingelse, at samhandelen påvirkes mærkbart.
349. ved vurdering af, om en aftale m.v. mærkbart kan påvirke samhandlen mellem
     medlemsstater fremgår det af selve ordlyden af teuf artikel 101 og kommissio-
     nens samhandelsmeddelelse , at der især skal lægges vægt på følgende tre krite-
     rier:
             •      handelen mellem medlemsstater
             •      kan påvirke
             •      mærkbarhed
350. først og fremmest omfatter ”handel” alle former for økonomisk aktivitet. ifølge
     fast eu-praksis omfatter begrebet også aftaler m.v., der påvirker konkurrence-
     strukturerne på markedet. også i de tilfælde, hvor det relevante geografiske
     marked er nationalt kan kriteriet være opfyldt. aftaler, der omfatter hele en med-
     lemsstats område, vil ifølge selve sin natur styrke opdelingen i nationale marke-
     der, hvorved den hæmmer den i traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoks-
     ning.
351. kriteriet ”kan påvirke” er opfyldt, når aftalen m.v. ”på grund af samtlige objektive,
     retlige og faktiske forhold kan forudses med tilstrækkelig sandsynlighed, […] direkte eller
     indirekte, aktuelt eller potentielt øver indflydelse på samhandelen mellem medlemsstater.”
     internationale transaktioner vil således kunne påvirke handelen mellem med-
     lemsstater.
352. endelig skal påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstater være ”mærk-
     bar”. kommissionen har opstillet en gendrivelig negativ formodningsregel for,
     hvornår en aftale m.v. i princippet ikke kan påvirke handelen mellem medlems-
     staterne mærkbart - den såkaldte naat-regel. naat-reglen finder anvendelse,
     når følgende betingelser er opfyldt:
             a.     parterne har ikke på nogen af de relevante markeder indenfor eu en
                    samlet markedsandel på over 5 pct., og
             b.     for horisontale aftalers vedkommende har de deltagende virksom-
                    heder ikke en samlet årlig omsætning i eu indenfor de produkter,
                    der er omfattet af aftalen m.v., på over 40 mio. euro, eller
             c.     for vertikale aftalers vedkommende har leverandøren ikke en årlig
                    omsætning i eu indenfor de produkter, der er omfattet af aftalen
                    m.v., på over 40 mio. euro (knap 300 mio. kr.).
                                                - 71 -
353. hvis aftaleparterne ikke opfylder kriterierne, medfører det ikke automatisk, at
     den pågældende aftale kan påvirke samhandelen. dette må vurderes konkret fra
     sag til sag.
354. lkf har oplyst, at lkf’s entreprenørafdeling i 2013 havde en omsætning på […]
     mio. kr. eurostar har oplyst, at eurostar i 2013 omsatte for ca. […] mio. kr. sam-
     menlagt har parterne således haft en omsætning på ca. […] mio. kr. i 2013. dette
     svarer til ca. […] mio. euro.
355. lkf’s moderselskab, geveko ab, havde i 2013 en samlet omsætning på knap 879
     mio. svenske kroner (omregnet 92 mio. euro). ca. 53 pct. af den samlede omsæt-
     ning (omregnet 49 mio. euro), vedrører kontraker om anvendelse af vejmarke-
     ringsmaterialer.
356. eurostars moderselskab, saferoad gruppen, havde i 2013 en samlet omsæt-
     ning på 560 mio. euro. det er uklart, hvor stor en andel af omsætningen, der ved-
     rører salg af vejmarkeringsydelser i eøs.
357. uanset niveauet af saferoad gruppens omsætning af vejmarkeringsydelser,
     vil de to moderselskaber samlet have en omsætning på over 40 mio. euro i 2013 i
     eøs, da geveko ab alene har en omsætning på ca. 49 mio. euro og saferoad
     gruppens danske datterselskab, eurostar, har en omsætning på ca. 6 mio. euro
     (48 mio. kr.) i 2013.
358. da de koncerner, som lkf og eurostar er en del af, har en samlet omsætning på
     over 40 mio. euro, jf. punkt 354-357, vurderer styrelsen, at lkf og eurostar ikke
     opfylder den anden betingelse i naat-reglen om, at de deltagende virksomhe-
     der ikke har en samlet årlig omsætning i eu indenfor de produkter, der er omfat-
     tet af aftalen m.v., på over 40 mio. euro.
359. af samhandelsmeddelelsen fremgår det, at:
             ”horisontale karteller, der omfatter hele en medlemsstats område, kan normalt på-
             virke handelen mellem medlemsstater. eu domstolen har således i flere sager sta-
             tueret, at aftaler, der omfatter hele en medlemsstats område, ifølge selve deres na-
             tur forstærker markedsdelingen på et nationalt grundlag ved at hindre den økono-
             miske integration, som teuf tager sigte på at skabe.
             at sådanne aftaler kan føre til markedsopdeling på det indre marked, beror på, at
             virksomheder, der deltager i karteller i en enkelt medlemsstat normalt er nødt til at
             søge at udelukke konkurrenter fra andre medlemsstater. gør de ikke det, og omfat-
             ter aftalen et produkt, der kan handles over grænserne, risikerer kartellet at blive
             undermineret af konkurrence fra virksomheder fra andre medlemsstater. sådanne
             aftaler kan normalt også ifølge selve deres natur påvirke handelen mellem med-
                                                 - 72 -
            lemsstater mærkbart i betragtning af, hvor stor en del af markedet, sådanne kartel-
            ler er nødt til at dække for at virke effektivt.”
360. aftalen mellem lkf og eurostar er en horisontal aftale, som vedrører størstede-
     len af danmark. derudover har parterne oplyst, at en del af formålet med at ind-
     gå aftalen var, at parterne herigennem kunne byde på samtlige distrikter i ud-
     buddet og dermed holde udenlandske aktører ude.
361. lkf og eurostar er desuden begge en del af en nordisk koncern, henholdsvis
     geveko ab (europas største entreprenør indenfor vejmarkering) og saferoad
     gruppen (nordens største virksomhed indenfor vejmarkering, skiltning og tra-
     fiksikkerhed).
362. på baggrund af ovenstående, herunder det forhold, at formålet med aftalen var
     at holde udenlandske aktører ude, og at udbuddet dækker en stor del af dan-
     mark, er det styrelsens vurdering, at aftalen har en mærkbar påvirkning af sam-
     handelen mellem medlemsstater.
     4.3    konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101
363. konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 forbyder aftaler mellem virksomhe-
     der, vedtagelser indenfor sammenslutninger af virksomheder og samordnet
     praksis mellem virksomheder, der direkte eller indirekte har til formål eller til
     følge at begrænse konkurrencen mærkbart.
364. forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og
     teuf artikel 101 gælder for alle typer aftaler og dermed også konsortieaftaler.
     betegnelsen på en aftale (fx en konsortieaftale) er ikke afgørende for den konkur-
     renceretlige vurdering af aftalen. det afgørende er, hvad aftalen reelt omhandler.
     den konkurrenceretlige analyseramme er derfor den samme for konsortieaftaler,
     som for alle andre aftaler.
365. konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 sætter således nogle begrænsninger
     for, hvornår virksomheder må samarbejde i et konsortium. det afgørende kriteri-
     um er, om de virksomheder, som deltager i konsortiet, hver især kan byde på den
     opgave, de er gået sammen om at løse. hvis virksomhederne hver især kan byde
     på opgaven, er virksomhederne konkurrenter, og konsortiesamarbejdet vil derfor
     begrænse den konkurrence om opgaven, der ellers ville have været mellem par-
     terne. et sådant samarbejde vil som udgangspunkt være omfattet af forbuddet
     mod konkurrencebegrænsende aftaler. hvis virksomhederne ikke kan byde på
     opgaven hver især, er virksomhederne ikke konkurrenter, og konsortiesamarbej-
     det vil derfor ofte være godt for konkurrencen, fordi samarbejdet øger kredsen af
     mulige tilbudsgivere på opgaven og dermed skaber en øget konkurrence om op-
     gaven.
                                              - 73 -
366.  i relation til konsortiesamarbejder er det således nødvendigt indledningsvist at
      fastslå, om de virksomheder, der deltager i konsortiet, hver især kan byde på op-
      gaven og derfor er konkurrenter. hvis virksomhederne i konsortiet ikke er kon-
      kurrenter, er selve konsortiesamarbejdet normalt i overensstemmelse med kon-
      kurrencelovens § 6 og teuf artikel 101.
367.  der er fire betingelser i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, herunder at
      virksomhederne i konsortiesamarbejdet er konkurrenter, der skal være opfyldt
      for, at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler finder anvendelse. der
      skal være tale om (i) virksomheder eller en sammenslutning af virksomheder, der
      (ii) indgår en aftale, vedtagelse eller udøver samordnet praksis, som (iii) direkte
      eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (iv) mærk-
      bart. ved vurderingen af, om de fire betingelser er opfyldt, er fællesskabspraksis
      vejledende.
368.  en konkurrencebegrænsende konsortieaftale vil efter omstændighederne kunne
      fritages fra forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, hvis effektivi-
      tetsfordelene ved konsortieaftalen opvejer aftalens konkurrencebegrænsninger.
      dette følger af konkurrencelovens § 8. det er op til virksomhederne selv at do-
      kumentere, at fritagelsesbetingelserne i konkurrencelovens § 8 er opfyldt. hvis
      fritagelsesbetingelserne er opfyldt, vil konsortieaftalen automatisk være lovlig ef-
      ter konkurrencelovens § 6.
369.  en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkur-
      rencereglerne skal således igennem to trin:
              1)     foreligger der en konkurrencebegrænsende aftale i strid med kon-
                     kurrencelovens § 6, dvs. er de fire betingelser i § 6 opfyldt (afsnit
                     4.3.3-4.3.6), herunder en vurdering af, om virksomhederne i konsor-
                     tiesamarbejdet er konkurrenter (afsnit 4.3.2)?
              2)     kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens § 8, fordi kon-
                     sortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkur-
                     rencebegrænsninger (afsnit 4.4)?
370.  i afsnit 4.5 sammenfattes styrelsens vurdering.
371. i det følgende gennemgås det først, hvornår konsortiesamarbejder generelt er
forenelige med konkurrencereglerne, jf. afsnit 4.3.1.
      4.3.1 konsortiesamarbejder i forhold til den konkurrenceretlige regulering
372.  det kan ud fra et konkurrencemæssigt perspektiv være fornuftigt at danne et
      konsortium, fordi det kan medføre omkostningsbesparelser, fælles udnyttelse af
      ressourcer, knowhow m.v. konsortier, der fører til flere og billigere bud, er godt
                                             - 74 -
     for konkurrencen. omvendt vil konsortier, der fører til enten færre og/eller dyre-
     re bud, ikke være godt for konkurrencen.
373. et konsortiesamarbejde mellem to virksomheder kan fx skyldes, at to virksomhe-
     der ikke individuelt besidder den fornødne knowhow, tekniske kapacitet eller de
     økonomiske ressourcer, der er nødvendige for at udføre opgaven. hvis virksom-
     hederne derimod ved at gå sammen i et konsortiesamarbejde, i fællesskab kan
     udføre opgaven, fordi virksomhederne tilsammen besidder den fornødne know-
     how, tekniske kapacitet eller økonomiske ressourcer, vil konsortiesamarbejdet
     øge kredsen af mulige tilbudsgivere og dermed skabe en øget konkurrence om
     opgaven. dette er godt for konkurrencen og i overensstemmelse med konkurren-
     celovens § 6 og teuf artikel 101.
374. i bemærkningerne til konkurrenceloven fremgår det, at:
             ”det anses ikke for konkurrencebegrænsende, at flere virksomheder i samme om-
             sætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis in-
             gen af de pågældende virksomheder alene ville have kunnet klare opgaven (f.eks. på
             grund af kravene til knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer).”
             [styrelsens understregning]
375. overordnet set er konsortier lovlige i følgende to situationer:
             1)     konsortiet begrænser ikke konkurrencen, eller
             2)     konsortiet begrænser konkurrencen, men konsortiesamarbejdets ef-
                    fektivitetsfordele opvejer denne begrænsning.
376. konkret betyder dette, at hvis to virksomheder indgår et konsortiesamarbejde,
     selvom de hver især kan byde på den konkrete opgave, vil dette udgøre en over-
     trædelse af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, medmindre virksomhe-
     derne i konsortiesamarbejdet kan bevise, at samarbejdet medfører effektivitets-
     gevinster, der opvejer de konkurrencebegrænsende elementer ved samarbejdet.
377. i det følgende behandles det først, hvornår konsortier generelt begrænser konkur-
     rencen, jf. afsnit 4.3.1.1, og derefter hvornår konsortier, som begrænser konkur-
     rencen, generelt kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i
     konkurrencelovens § 6, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer
     samarbejdets begrænsninger, jf. afsnit 4.3.1.2. herefter gennemgås det konkret, om
     der i denne sag foreligger en konkurrencebegrænsende konsortieaftale mellem
     lkf og eurostar (afsnit 4.3.2-4.4.2).
     4.3.1.1        hvornår begrænser konsortier konkurrencen?
                                              - 75 -
378. ved vurderingen af, om et konsortium er lovligt eller ulovligt, er praksis og
     kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler vejledende.
379. kommissionen har i de horisontale retningslinjer fastlagt en række principper til
     brug for en konkurrenceretlig vurdering af aftaler mellem konkurrenter. for så
     vidt angår markedsføringsaftaler anfører kommissionen, at disse kan medføre
     konkurrencebegrænsninger i form af prisfastsættelse, begrænsning af produkti-
     on, opdeling af markeder eller kunder, eller dannelse af en ensartet omkostnings-
     struktur.
380. en markedsføringsaftale vil normalt ikke være konkurrencebegrænsende, hvis
     den objektivt set er nødvendig for, at en part kan komme ind på et marked, her-
     under fx lovlige konsortieaftaler. dette fremgår af de horisontale retningslinjer,
     punkt 237:
            ”en markedsføringsaftale vil normalt ikke kunne skabe konkurrenceproblemer,
            hvis den objektivt set er nødvendig for, at en part kan komme ind på et marked,
            som den pågældende ikke kunne være kommet ind på alene eller sammen med færre
            parter end dem, der faktisk deltager i samarbejdet, f.eks. på grund af de omkostnin-
            ger, det indebærer. et konkret eksempel herpå er konsortieaftaler, der giver de på-
            gældende virksomheder mulighed for at deltage i projekter, som de ikke ville have
            kunnet gennemføre enkeltvis. da parterne i konsortieaftaler derfor ikke er potenti-
            elle konkurrenter i forbindelse med gennemførelsen af projektet, foreligger der in-
            gen begrænsning af konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1.”
            [styrelsens understregning]
381. aftaler, der kun omfatter fælles afsætning har generelt til formål at samordne
     konkurrenters prispolitik, og sådanne aftaler vil sandsynligvis have et konkur-
     rencebegrænsende formål, jf. de horisontale retningslinjer, punkt 234.
382. i de horisontale retningslinjer, punkt 255, slår kommissionen fast, at en aftale
     mellem konkurrenter, der udelukkende retter sig mod fordeling af kunder og
     fastsættelse af priser er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende af-
     taler. kommissionen nævner som et eksempel herpå et ikke selvstændigt funge-
     rende salgs joint venture, som skal afsætte to producenters dæk. hele dækpro-
     duktionen skal sælges gennem joint venturet. selvom parternes markedsandel i
     eksemplet tilsammen er under 15 pct. på det relevante marked, har aftalen til
     formål at begrænse konkurrencen, da den indebærer, at joint venturet fordeler
     kunderne og fastsætter priserne. de effektivitetsgevinster, som parterne i eksem-
     plet hævder, at aftalen medfører, skyldes ikke integrering af økonomiske aktivite-
     ter eller fælles investeringer. joint venturet vil således kun tjene som formidler
     ved fordeling af ordrene.
                                                - 76 -
383. det afgørende kriterium for, om et konsortiesamarbejde er foreneligt med kon-
     kurrencereglerne, er, som tidligere nævnt, om de virksomheder, der deltager i
     konsortiet, hver især kan byde på den opgave, de er gået sammen om at løse. når
     det skal vurderes, om en virksomhed selv kan byde på opgaven, skal virksomhe-
     dens kapacitet, økonomiske ressourcer samt knowhow tages i betragtning. for så
     vidt angår fælles bud på udbudsforretninger er det endvidere relevant at se på
     udbudskriterierne, herunder særligt om det er muligt at afgive delbud.
384. fra konkurrencerådets praksis kan henvises til konkurrencerådets afgørelse af
     30. april 2014, skive og omegns vognmandsforretnings tilbudskoordinering (”sovsa-
     gen”), der vedrører skive kommunes udbud af vintertjenester (snerydning og
     glatførebekæmpelse). i sagen havde brancheforeningen skive og omegns vogn-
     mandsforening afgivet et samlet bud på skive kommunens udbud af vintertjene-
     ster på vegne af foreningens medlemmer.
385. konkurrencerådet fandt, at de vognmænd, der deltog i aftalen, hver især havde
     kapacitet til at byde på opgaven, idet udbuddet gav mulighed for at afgive del-
     bud på enkelte ruter. de enkelte vognmænd var derfor aktuelle eller potentielle
     konkurrenter, og samarbejdet var derfor ulovligt efter konkurrencelovens § 6:
            ”styrelsen skal hertil bemærke, at vintertjeneste i skive kommune udbydes som
            enkelte ruter, og at en eller to vognmænd således kunne byde på en eller flere ruter,
            alt afhængig af deres kapacitet. sov har desuden oplyst, at de enkelte vintertjene-
            steruter er blevet varetaget af 1-2 vognmænd, jf. pkt. 21. desuden har flere af
            sov’s medlemmer mindst to lastvogne, og det vurderes således, at flere af sov’s
            medlemmer har haft mulighed for at byde på mindst én rute og samtidig have en
            eller flere vogne til rådighed til andre kørsler. endelig er der eksempler på, at
            vognmænd i andre kommuner har budt individuelt på enkeltruter, f.eks. i udbud af
            vintertjenester i viborg kommune 2009-2013. det vurderes således, at det ikke
            har været nødvendigt at hele foreningen har budt.”
            ”sov’s koordinerede bud har afværget sov’s medlemmer fra at byde selv. kon-
            kret kunne et mindre antal vognmænd være gået sammen om at give bud, hvis det
            var nødvendigt at være flere vognmænd om at løse opgaven. sov har oplyst, at de
            enkelte vintertjenesteruter er blevet varetaget af 1-2 vognmænd, jf. pkt. 21. dette
            taler for, at et bud fra maksimalt to vognmænd på en enkelt rute vil være tilstræk-
            keligt og det har således ikke været proportionalt at hele foreningen har budt.”
            [styrelsens understregning]
386. fra konkurrencerådets praksis kan endvidere henvises til to sager vedrørende
     markedet for ortopædiske sko: konkurrencestyrelsens afgørelse i sagen påbud til
     leverandører af ortopædiske sko refereret på konkurrencerådets møde den 24. no-
     vember 1999 og konkurrencestyrelsens afgørelse i sagen konkurrencebegrænsnin-
                                              - 77 -
     ger på markedet for ortopædiske sko refereret på konkurrencerådets møde den 23.
     februar 2000 (samlet ”sko-sagerne”).
387. der var i sagerne tale om, at flere ortopædiske håndskomagere forud for en ræk-
     ke kommunale udbud vedrørende indkøb af ortopædisk fodtøj havde indgået
     konsortieaftaler, således at virksomhederne i fællesskab afgav bud til kommu-
     nerne.
388. parterne havde i sko-sagerne henvist til, at baggrunden for konsortieaftalerne var
     et ønske om (i) at sikre bedst mulig geografisk dækning, (ii) at der var så store
     administrative omkostninger forbundet med at afgive bud, at mindre virksom-
     heder kunne have vanskeligt ved at løfte opgaven, og (iii) at kommunerne havde
     et kompliceret afregningssystem. herudover henviste parterne til, at kommuner-
     ne ofte i udbudsmaterialet selv nævnte muligheden for konsortiedannelser, og at
     der derfor havde været en udbredt accept af konsortierne i kommunerne. ligele-
     des havde aftalerne været indgået i fuld offentlighed, idet de var blevet tilsendt
     kommunerne i forbindelse med budafgivelsen.
389. konkurrencerådet afviste de argumenter, som parterne havde anført til støtte for
     konsortiedannelserne:
            ”kommunernes angivelser i udbudsmateriale om, at konsortier accepteres, kan ikke
            tillægges vægt ved en konkurrenceretlig vurdering af konsortiedannelserne. kom-
            munernes tilkendegivelser i den retning må formodes at omfatte konsortiedannel-
            ser inden for bl.a. konkurrencereglernes rammer. omvendt kan man dog anføre, at
            tilkendegivelser i retning af, at konsortier vil blive accepteret, kan have fjernet
            markedsaktørernes fokus fra eventuelle konkurrenceretlige problemer ved konsorti-
            er.”
            ”administrative omkostninger ved budafgivelsen kan ikke tillægges afgørende
            vægt som argument for at acceptere konsortieaftaler. virksomhedernes administra-
            tive effektivitet bør – såvel som andre omkostningsposter – være konkurrencepa-
            rametre på markedet.”
            [styrelsens understregning]
390. konkurrencerådet fandt i sko-sagerne, at kriteriet om, at konsortiemedlemmerne
     ikke enkeltvis kunne løfte opgaven, ikke var opfyldt, og aftalerne var dermed
     forbudte i medfør af konkurrencelovens § 6:
            ”i tilfælde, hvor virksomheder enkeltvis vil kunne byde på opgaven, må det anses
            for konkurrencebegrænsende, hvis virksomhederne slutter sig sammen og afgiver
            bud i konsortier. sådanne sammenslutninger vil således være i strid med konkur-
            rencelovens § 6, stk. 1. dette gælder ligeledes, hvis en sammenslutning omfatter
            flere virksomheder end nødvendigt for at løfte en given opgave.”
                                                  - 78 -
             [styrelsens understregning]
391. i kommissionens beslutning af 24. oktober 1988 i sag 88/568/eøf, eurotunnel,
     præmis 17, fremgår det ligeledes, at det afgørende kriterium for, om et konsortie-
     samarbejde er foreneligt med konkurrencereglerne er, om de virksomheder, som
     deltager i konsortiet, hver især kan byde på den opgave, de er gået sammen om
     at løse:
             ”the construction contract and maître d'oeuvre contract do not have as their ob-
             ject or effect to restrict competition in the common market:
             (a) the contracts regulate relations between the parties with respect to the comple-
             tion of the specific project concerned. they do not impose or imply any restriction
             on the freedom of the member firms of the contractor and maître d'oeuvre as re-
             gards their other activities. as stated in the commission's notice concerning
             agreements, decisions and concerted practices in the field of cooperation between
             undertakings [5], agreements having as their sole object the setting up of consortia
             for the joint execution of orders, where each of them by itself is unable to execute
             the orders, do not restrict competition. this applies in particular to enterprises be-
             longing to different industries but also to firms in the same industry to the extent
             that their contribution under the consortium consists only of goods or services
             which cannot be supplied by the order participating enterprises. but even in the
             case of consortia formed by enterprises which normally compete which each other
             there is no restraint of competition if the participating enterprises cannot execute a
             specific order by themselves;”
             [styrelsens understregning]
392. i kommissionens beslutning af 27. juli 1990 i sag 90/446/eoef, konsortium ecr
     900, punkt ii, a og kommissionens beslutning af 15. december 1994 i sag
     94/895/ef, international private satellite partners, punkt ii, a er det gentaget, at det
     afgørende kriterium for, om et konsortiesamarbejde er foreneligt med konkur-
     rencereglerne er, om de virksomheder, som deltager i konsortiet, hver især kan
     byde på den opgave, de er gået sammen om at løse.
393. sammenfattende er retsstillingen for konsortiesamarbejder den, at hvis en virk-
     somhed er i stand til at afgive bud uden at gå sammen med andre i et konsorti-
     um, så skal virksomheden selv afgive bud på opgaven. i modsat fald vil et sådant
     konsortiesamarbejde føre til færre og/eller dyrere bud, hvilket begrænser konkur-
     rencen. disse konsortiesamarbejder udgør derfor en overtrædelse af forbuddet
     mod konkurrencebegrænsende aftaler.
     4.3.1.2         generelt om effektivitetsfordele
                                            - 79 -
394. selv om de virksomheder, der deltager i konsortiet hver især ville kunne udføre
     den opgave, de er gået sammen om at løse (og dermed er konkurrenter), og selv
     om der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelo-
     vens § 6, fordi de fire betingelser i § 6 er opfyldt, kan konsortieaftalen alligevel
     være lovlig, hvis konsortieaftalens fordele opvejer aftalens begrænsninger. dette
     følger af konkurrencelovens § 8, som indeholder fire betingelser, der skal være
     opfyldt for, at konsortieaftalen kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebe-
     grænsende aftaler i konkurrencelovens § 6.
395. således vil et konsortium bestående af virksomheder, der er konkurrenter, kunne
     opfylde betingelserne for fritagelse fra forbuddet i konkurrencelovens § 6, hvis
     virksomhederne gennem samarbejdet opnår effektivitetsfordele, herunder ved:
            •      at give et mere konkurrencedygtigt tilbud, end de ville kunne hver
                   for sig, og
            •      dette kommer forbrugerne til gode, og
            •      samarbejdet ikke går længere end nødvendigt for at nå dette mål, og
            •      virksomhederne ikke får mulighed for at udelukke konkurrencen
                   om de pågældende opgaver.
396. de fire betingelser skal alle være opfyldt for, at konsortieaftalen kan fritages fra
     forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. det er op til virksomhederne i
     konsortiet at dokumentere, at betingelserne i konkurrencelovens § 8 er opfyldt.
397. i vurderingen af, om en konkurrencebegrænsende konsortieaftale i medfør af
     konkurrencelovens § 8 kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende
     aftaler, skal der altid foretages en konkret vurdering af bl.a. forholdene på mar-
     kedet, virksomhedernes markedsandele, antallet af andre bud, samarbejdets art,
     og det produkt eller den tjenesteydelse, samarbejdet vedrører.
398. fra konkurrencerådets praksis kan henvises til konkurrencerådets afgørelse af
     26. november 2003, samarbejdsaftale mellem ove juel catering a/s og t.h. schultz
     a/s (”catering-sagen”). sagen vedrører to cateringselskaber, der havde hjemsted
     henholdsvis på sjælland og i jylland. de to selskaber havde aftalt at afgive fælles
     bud på levering af cateringvarer til kunder, der krævede landsdækkende leve-
     ring. det ene selskab skulle levere øst for storebælt, og det andet selskab skulle
     levere vest for storebælt. formålet med samarbejdsaftalen var at give de to cate-
     ringsselskaber mulighed for at deltage i konkurrencen om kontrakterne med
     landsdækkende kunder. landsdækkende levering af cateringvarer krævede di-
     stribution både på sjælland og i jylland.
399. i catering-sagen, punkt 73-75, fremgår det, at:
                                                - 80 -
            ”den anmeldte aftale er et horisontalt markedsføringssamarbejde mellem to virk-
            somheder på samme omsætningsniveau.
            sådanne aftaler vil som udgangspunkt være omfattet af konkurrencelovens § 6,
            stk. 1, hvis de fx har til formål eller følge at opdele markeder eller samordne virk-
            somhedernes prispolitik eller på anden måde giver mulighed for udveksling af
            kommercielt følsomme oplysninger om markedsstrategi og prissætning mv.
            derimod vil aftalen falde uden for § 6, stk. 1, hvis den objektivt set er nødvendig
            for at give en virksomhed mulighed for at komme ind på et marked, som den på
            grund af omkostninger eller lignende ellers ville være afskåret fra, fx hvis der alene
            er tale om, at virksomhederne via aftalen får mulighed for at afgive tilbud på en
            opgave, som de ikke ville kunne løfte hver for sig.”
            [styrelsens understregning]
400. parterne havde i sagen henvist til, at det ville være forbundet med væsentlige
     omkostninger at etablere lokallagre eller øgede omkostninger til transport, hvis
     de hver især med kun én distributionsafdeling skulle udvide deres aktionsradius.
     ingen af de to selskaber mente derfor, at de havde det nødvendige distributions-
     net eller lagre til at kunne efterkomme kundernes krav om tilstrækkelig hyppig
     leveringsfrekvens til konkurrencedygtige priser på den anden side af storebælt.
401. konkurrencerådet vurderede, at aftalen mellem de to cateringselskaber begræn-
     sede konkurrencen, da det var tvivlsomt, om investeringsomkostninger m.v. i sig
     selv udgjorde en sådan barriere, at samarbejdet objektivt set var nødvendigt, for-
     di ingen af de to cateringselskaber ellers ville være i stand til at deltage i konkur-
     rencen om landsdækkende levering af cateringvarer.
402. samarbejdet blev dog fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende afta-
     ler i konkurrencelovens § 6 på grund af forholdene på markedet, og fordi samar-
     bejdet sikrede en øget valgmulighed for kunderne:
            ”forholdene på cateringmarkedet, herunder kundernes krav om hyppig og hurtig
            levering og service, betyder, at konkurrencen mellem grossisterne fortrinsvis fore-
            går inden for en vis aktionsradius fra grossisternes distributionssted(er), og der
            findes kun ganske få aktører, der er i stand til at opfylde de landsdækkende kunders
            krav om at indgå aftale med én leverandør, som hurtigt kan servicere kundens
            driftssteder, uanset hvor i landet de ligger.”
            ”styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at kun ganske få aktører er i stand til
            at opfylde landsdækkende kunders behov og krav, og at samarbejdet alt andet lige
            betyder, at der findes en ekstra tilbudsgiver til disse kunders leverancer, hvilket
                                                  - 81 -
            øger konkurrencen og dermed styrker effektiviteten i distributionen af cateringva-
            rer.”
            [styrelsens understregning]
403. i de horisontale retningslinjer, punkt 247-248, fremgår det, at:
            ”desuden må effektivitetsgevinsterne ikke være besparelser, der kun skyldes afskaf-
            felse af konkurrencerelaterede omkostninger, men skal skyldes integration af øko-
            nomiske aktiviteter. en nedbringelse af transportomkostningerne, der kun skyldes
            en kundefordeling uden integrering af det logistiske system, kan derfor ikke betrag-
            tes som en effektivitetsgevinst som omhandlet i artikel 101, stk. 3.”
            ”aftaleparterne skal påvise effektivitetsgevinsterne. det vil i denne forbindelse væ-
            re vigtigt, at begge parter bidrager med en betydelig kapital, teknologi eller andre
            aktiver. omkostningsbesparelser ved at fjerne dobbeltanvendelse af ressourcer og
            anlæg kan også accepteres. hvis den fælles markedsføring derimod kun omfatter et
            salgsagentur uden investeringer, er det sandsynligt, at der er tale om et skjult kar-
            tel, og i så fald er betingelserne i artikel 101, stk. 3, ikke opfyldt.”
            [styrelsens understregning]
404. sammenfattende er et konsortiesamarbejde i strid med konkurrencereglerne, hvis
     konsortieaftalen udgør en konkurrencebegrænsende aftale i konkurrencelovens §
     6’s forstand, dvs. at de fire betingelser i § 6 er opfyldt, herunder hvis virksomhe-
     derne i konsortiet er konkurrenter, og hvis konsortieaftalens effektivitetsfordele
     ikke opvejer aftalens konkurrencebegrænsninger, dvs. at de fire betingelser i kon-
     kurrencelovens § 8 ikke er opfyldt.
405. i det følgende vurderes det først, om lkf og eurostar er konkurrenter, jf. afsnit
     4.3.2 nedenfor. herefter analyseres det ved en gennemgang af de fire betingelser i
     konkurrencelovens § 6 i øvrigt, om der foreligger en konkurrencebegrænsende
     konsortieaftale mellem lkf og eurostar, jf. afsnit 4.3.3-4.3.6. endelig vurderes
     det, om konsortieaftalen mellem lkf og eurostar opfylder betingelserne for en
     individuel fritagelse i medfør af konkurrencelovens § 8, jf. afsnit 4.4.2.
     4.3.2 er lkf og eurostar konkurrenter?
406. kommissionen har i de horisontale retningslinjer fastlagt en række principper til
     brug for en konkurrenceretlig vurdering af, hvornår virksomheder er konkurren-
     ter. udtrykket ”konkurrenter” omfatter både faktiske og potentielle konkurren-
     ter. to virksomheder behandles som faktiske konkurrenter, hvis de opererer på
     det samme relevante marked. en virksomhed behandles som en potentiel kon-
     kurrent til en anden virksomhed, hvis det uden aftalen er sandsynligt, at først-
     nævnte virksomhed, i tilfælde af en beskeden, men varig stigning i de relative
     priser, inden for en kort periode vil foretage de nødvendige supplerende investe-
                                            - 82 -
     ringer eller afholde andre nødvendige omstillingsomkostninger for at komme ind
     på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed opererer.
407. i mange tilfælde vil det være helt oplagt, om en virksomhed kan byde på en op-
     gave alene. helt overordnet skal der ved vurderingen af, om en virksomhed kan
     byde på en opgave alene, tages hensyn til markedets karakteristika og virksom-
     hedens kapacitet, ressourcer og knowhow.
408. det har i denne sag betydning for den konkurrenceretlige vurdering af konsorti-
     et, at udbuddet giver mulighed for at afgive delbud, idet lkf’s og eurostars ka-
     pacitet herefter skal vurderes i forhold til de enkelte distrikter (delbud) i udbud-
     det. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering af konsortiet er med
     andre ord, om parterne hver især kan udføre vejmarkeringsopgaverne i de enkel-
     te distrikter og ikke, om parterne kan udføre den samlede opgave i udbuddet,
     dvs. alle tre distrikter samlet. herudover kan det indgå i vurderingen, om lkf og
     eurostar endda har kapacitet til at byde på alle tre distrikter i udbuddet. det er
     således relevant, om lkf og eurostar kan anses for aktuelle eller potentielle kon-
     kurrenter i forhold til de enkelte distrikter (delbud) i udbuddet.
409. analysen af, om lkf og eurostar er konkurrenter vil gennemgå (i) vejmarke-
     ringsmarkedets karakteristika (afsnit 4.3.2.1), og (ii) om lkf og eurostar har den
     fornødne kapacitet (afsnit 4.3.2.2).
     4.3.2.1       karakteristika ved markedet
410. lkf og eurostar er entreprenører indenfor vejmarkering og udfører begge vej-
     markeringsaktiviteter i danmark. lkf og eurostar er desuden begge en del af en
     nordisk koncern, henholdsvis geveko ab (europas største entreprenør indenfor
     vejmarkering) og saferoad gruppen (nordens største virksomhed indenfor
     vejmarkering, skiltning og trafiksikkerhed). den primære forskel på de to virk-
     somheder er, at lkf selv producerer den termoplast (stribemasse), som bruges til
     at udlægge vejmarkering. lkf og eurostar agerer således i samme omsætning-
     sled.
411. lkf og eurostar udfører hver især vejmarkeringsopgaver for bl.a. vejdirektoratet
     og kommuner. der henvises til punkt 319-324, hvor lkf’s og eurostars vejmar-
     keringsaktiviteter i danmark er beskrevet. herudover har lkf og eurostar tidli-
     gere budt på vejdirektoratets udbud af større vejmarkeringsopgaver hver for sig,
     fx i forbindelse med (i) vejdirektoratets udbud af nymarkering 2010-2012 i
     vejcenter sjælland, hvor […] vandt udbuddet med en entreprisesum på […] kr.
     om året, (ii) vejdirektoratets udbud af gen- og nymarkering i syddanmark for pe-
     rioden 2011–2012 (entreprisesum på […] kr. om året), og (iii) vejdirektoratets ud-
     bud af gen- og nymarkering i midt- og vestjylland for perioden 2011-2012, hvor
     […] vandt udbuddet med en entreprisesum på […] kr. om året.
                                            - 83 -
412. i danmark er det som nævnt hovedsageligt syv virksomheder, der er aktive in-
     denfor vejmarkering, hvoraf der er fire store aktører, som er landsdækkende, og
     som tilsammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i danmark. lkf er landets
     største entreprenør indenfor vejmarkering, og eurostar er danmarks næststørste
     entreprenør. konsortiet har derfor potentialet til i betydeligt omfang at begrænse
     konkurrencen, idet antallet af uafhængige virksomheder begrænses fra 7 til 6
     virksomheder.
413. markedet for vejmarkering er i øvrigt ikke kendetegnet ved særlige kapacitetsbe-
     grænsninger. der kræves alene adgang til specialmaskiner og medarbejdere, som
     kan betjene maskinerne. dog kræves der en vis kapital, da specialmaskinerne
     (vogntog) koster ca. [3,0]-[3,65] mio. kr. specialmaskinerne, som er nærmere be-
     skrevet i punkt 65-73, kan købes hos producenter i danmark, herunder borum
     industri a/s, […]. borum industri har oplyst, at leveringstiden for de forskellige
     maskintyper er 4-7 uger.
414. i det følgende vurderes det, om lkf og eurostar er potentielle og aktuelle kon-
     kurrenter i forhold til udbuddet, og om konsortiet begrænser den konkurrence
     om udbuddet, der ellers ville have været mellem parterne, fordi lkf og eurostar
     hver især har den fornødne kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i ud-
     buddet, jf. afsnit 4.3.2.2 nedenfor.
     4.3.2.2       har lkf og eurostar den fornødne kapacitet?
415. i det følgende belyses om lkf og eurostar kunne udføre vejmarkeringsopgaver-
     ne i udbuddet hver for sig.
416. vurderingen af, om lkf og eurostar har den fornødne kapacitet til at udføre
     vejmarkeringsarbejderne i udbuddet består af en analyse af (i) betydningen af
     mulighed for at afgive delbud (afsnit 4.3.2.2.1), (ii) adgang til maskiner og ma-
     skinformænd (afsnit 4.3.2.2.2), og (iii) betydningen af nye forventede kunder eller
     opgaver (afsnit 4.3.2.2.3).
     4.3.2.2.1     betydning af mulighed for at afgive delbud
417. vejdirektoratet har udformet udbuddet således, at det var muligt for de bydende
     kun at byde på et enkelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive
     delbud.
418. tildelingskriteriet i udbuddet var laveste pris. vejdirektoratet skulle således ud
     fra de indkomne bud vælge den kombination af bud, der samlet set gav den lave-
     ste pris på udbuddet. den laveste pris i udbuddet findes ved at sammenholde
     konsortiets samlede bud på alle tre distrikter med summen af de billigste delbud
     på de enkelte distrikter. konkurrencen om delbud er derfor lige så vigtig som
     konkurrencen om det samlede bud på udbuddet.
                                                - 84 -
419. i udbuddet var konsortiets samlede bud inklusiv en samlerabat på 20 pct. samlet
     set billigst for vejdirektoratet.
420. konkurrence- og forbrugerstyrelsen bemærker, at konsortiet var den eneste ak-
     tør, som afgav bud på distrikt 3 (hovedstaden), jf. punkt 30 (tabel 1). hvis lkf
     og eurostar ikke havde budt sammen i konsortiet, kunne der have været to bud
     på distrikt 3 (hovedstaden). det er derfor afgørende for konkurrencen om ud-
     buddet, at konsortiet koordinerer delbud (bud på de enkelte distrikter) og ikke
     kun det samlede bud på udbuddet (alle tre distrikter).
421. det har i denne sag betydning for den konkurrenceretlige vurdering af konsorti-
     et, at udbuddet giver mulighed for at afgive delbud, idet lkf’s og eurostars ka-
     pacitet herefter skal vurderes i forhold til de enkelte distrikter (delbud) i udbud-
     det. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering af konsortiet er således,
     om parterne hver især kan udføre vejmarkeringsopgaverne i de enkelte distrikter
     og ikke, om parterne kan udføre den samlede opgave i udbuddet, dvs. alle tre
     distrikter samlet. det indgår som et supplement i vurderingen, om lkf og euro-
     star endda har kapacitet til at byde på alle tre distrikter i udbuddet.
422. lkf har henvist til, at udbuddet – efter lkf’s opfattelse – ikke giver en tilbuds-
     giver reel mulighed for at blive tildelt enkelte distrikter i udbuddet, da vejdirek-
     toratets pris- og rabatmodel medfører, at den effektive pris på et distrikt skal væ-
     re meget lav:
             ”for det andet fulgte det af udbudsvilkårene, at tildeling skete til den, der afgav
             det samlet set økonomisk mest fordelagtige tilbud, og materialet anførte eksplicit,
             at tilbudsgivere indarbejdede en rabatmodel afhængig af at få tildelt flere eller alle
             entrepriser. en tilbudsgiver, der afgav bud på samtlige entrepriser inklusiv en ra-
             bat, ville således afgive det bedste tilbud, og dermed blive tildelt alle entrepriser.
             udbuddets karakter gjorde dermed, at en tilbudsgiver for realistisk set at komme i
             betragtning skulle byde på alle entrepriser og ikke blot på en delentreprise.”
423. lkf har endvidere henvist til, at vejdirektoratet har tildelt de to tidligere lands-
     dækkende udbud af vejmarkeringsopgaver på det statslige vejnet til én aktør ba-
     seret på vejdirektoratets tværgående rabatmodel, og at vejdirektoratet desuden
     har opfordret de bydende, herunder lkf, til at byde på den samlede opgave,
     dvs. alle tre distrikter i udbuddet og i den forbindelse inkludere en samlerabat
     ved overdragelse af flere distrikter.
424. lkf mener på den baggrund, at konkurrencen om udbuddet angår det samlede
     udbud, dvs. alle tre distrikter i udbuddet.
425. i samme retning har eurostar overfor styrelsen oplyst, at eurostars bevæggrund
     for at indgå i konsortiet var at deltage i konkurrencen om den samlede opgave
     ved udbuddet. eurostar har i den forbindelse henvist til, at tildelingskriteriet i
                                                - 85 -
     udbuddet var laveste pris for den samlede opgave. den samlede opgave i ud-
     buddet, dvs. vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter, var ifølge eurostar af en
     størrelse, som overskred eurostars kapacitet i form af maskiner.
426. eurostar henviser endvidere til, at rabatstrukturen sammenholdt med udbuddets
     tildelingskriterium gav det indtryk, at konkurrencen udspillede sig om den sam-
     lede opgave og ikke de enkelte distrikter, idet det reelt ikke var muligt at tage del
     i konkurrencen på lige fod ved alene at afgive tilbud på enkelte distrikter. ende-
     lig henviser eurostar til, at de historiske forhold bekræfter, at konkurrencen ud-
     spillede sig om den samlede opgave, idet vejdirektoratet tidligere har tildelt de
     landsdækkende udbud af vejmarkeringsopgaver til én aktør.
427. hertil skal styrelsen bemærke, at udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for
     de bydende kun at byde på et enkelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var
     muligt at afgive delbud. det er korrekt, at der i udbudsmaterialet var mulighed
     for, at de bydende kunne tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter.
     dette fremgår af vejdirektoratets bestemmelser om udbud og tilbud for udbud-
     det (”but”), afsnit 3.2:
            ”entrepriseform
            arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser.
            •        gen-ka-sd-3
            •        gen-ka-od-4
            •        gen-ka-od-5
            ”tilbudsgiver kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder
            krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen. tilbuds-
            giverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og tildelingen
            vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle entrepri-
            ser, jf. afsnit 3.5.”
            [styrelsens understregning]
428. vejdirektoratet har eksplicit henvist til but, afsnit 3.5, for en nærmere beskrivel-
     se af, hvordan entrepriserne i udbuddet tildeles. det fremgår heraf, at vejdirek-
     toratet vælger den kombination af bud, der samlet set giver den laveste pris på
     udbuddet:
            ”tildelingskriteriet er laveste pris.
            ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste
            pris for vejdirektoratet. det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den
                                                - 86 -
             laveste pris på én given entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgive-
             ren vil blive tildelt den pågældende entreprise.”
             [styrelsens understregning]
429. dette betyder ikke nødvendigvis, at vejdirektoratet overdrager de tre distrikter i
     udbuddet til én aktør, men blot, at tilbudsgiveren bag det isoleret set laveste bud
     på et enkelt distrikt ikke kan være sikker på at få tildelt dette distrikt. det er efter
     styrelsens opfattelse derfor ikke korrekt, at der skulle bydes på hele udbuddet
     frem for at byde på enkelte distrikter (delbud). tværtimod gav udbuddets ud-
     formning netop mulighed for at få tildelt enkelte entrepriser (distrikter), da kon-
     kurrencen også udspillede sig om de enkelte distrikter i udbuddet. lemminkäi-
     nen og guide-lines afgav i øvrigt også begge bud på enkelte distrikter i udbud-
     det.
430. for så vidt angår den historiske tildeling af vejdirektoratets to tidligere lands-
     dækkende udbud af vejmarkeringsopgaver bemærkes det, at det er faktuelt for-
     kert, når lkf og eurostar anfører, at vejdirektoratet har tildelt de to tidligere
     landsdækkende udbud af vejmarkeringsopgaver til én aktør på grund af vejdi-
     rektoratets tværgående rabatmodel. guide-lines har vundet de to tidligere ud-
     bud, fordi guide-lines’ priser både med og uden rabat var billigst. guide-lines
     ville således have haft den laveste pris på de to tidligere udbud, uanset om
     guide-lines’ pris korrigeres for den tilbudte samlerabat eller ej. hertil kommer,
     at der i udbudsmaterialet hverken er opstillet krav eller udtrykt ønske om, at
     vejdirektoratet helst vil have én aktør, som kan dække hele udbuddet samlet.
     vejdirektoratet har heller ikke mundtligt opfordret parterne til at byde sammen
     eller til at benytte rabatmodellen. tværtimod har vejdirektoratet oplyst, at der
     ikke har været nogen form for kontakt mellem vejdirektoratet og parterne i ud-
     budsfasen, dvs. i perioden fra udbuddet sendes i udbud, til konsortiet afgiver
     bud.
431. styrelsen bemærker, at det ikke i sig selv er et kriterium for et lovligt konsortie-
     samarbejde, at samarbejdet medfører øgede vinderchancer, hvis dette sker som
     følge af, at en konkurrent elimineres.
432. styrelsen bemærker endvidere, at konsortiets bud på distrikt 1 (syddanmark) var
     knap 1 mio. kr. højere pr. år end lemminkäinens bud, som var det laveste bud på
     distriktet. dermed var konsortiets bud 29 pct. højere end det billigste bud på di-
     strikt syddanmark. tilsvarende var konsortiets bud på distrikt 2 (sjælland) knap
     1 mio. kr. højere pr. år end guide-lines’ bud, som var det laveste bud på dette
     distrikt. hermed var konsortiets bud 57 pct. højere end det billigste bud på di-
     strikt sjælland. konsortiets bud på de to distrikter var altså væsentligt højere end
     buddene fra de mindre virksomheder lemminkäinen og guide-lines.
                                             - 87 -
433. sammenfattende er det styrelsens vurdering, at lkf og eurostar kunne afgive
     delbud på de enkelte distrikter i udbuddet, idet konkurrencen om udbuddet bå-
     de udspiller sig om enkelte distrikter og den samlede opgave i udbuddet. vurde-
     ringen af, om lkf og eurostar hver især har kapacitet til at udføre vejmarke-
     ringsopgaverne i udbuddet skal analyseres i forhold til de enkelte distrikter i
     udbuddet (delbud), da dette er afgørende for den konkurrenceretlige vurdering
     af konsortiet. styrelsen har derudover, som et supplement, valgt også at analyse-
     re parternes kapacitet i forhold til alle tre distrikter i udbuddet.
     4.3.2.2.2      adgang til maskiner og maskinformænd
434. i vurderingen af, om lkf og eurostar hver især har den fornødne kapacitet til at
     udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, er det afgørende, om virksomhe-
     derne har reel mulighed for at klare opgaven alene. da udbuddet giver mulighed
     for at afgive delbud på de enkelte distrikter i udbuddet, er det afgørende, om
     lkf og eurostar har kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i de enkelte
     distrikter.
435. i den forbindelse spiller det ind, om lkf og eurostar har (i) adgang til tilstrække-
     lig udstyr (maskiner) og arbejdskraft, (ii) økonomiske ressourcer til at gennemfø-
     re de investeringer, der er nødvendige for opgaven, og (iii) den nødvendige
     knowhow til at klare opgaven.
436. vejmarkeringsopgaverne i udbuddet omfatter både maskinarbejde, dvs. arbejde
     med en maskinbil (vogntog) og håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stri-
     bemaskine.
437. lkf og eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at de
     begge råder over den type vejmarkeringsmaskiner og mandskab til betjening
     heraf, som vejmarkeringsopgaverne i udbuddet kræver. efter parternes opfattel-
     se består lkf’s og eurostars kapacitetsbegrænsning således i, at lkf og eurostar
     ikke råder over det tilstrækkelige antal maskiner og mandskab.
438. i relation til lkf’s og eurostars økonomiske ressourcer bemærker styrelsen, at
     både lkf og eurostar er i stand til at opfylde udbuddets krav til egenkapital mv.
     dette er oplyst af parterne på møder med styrelsen.
439. derudover bemærkes det, at lkf og eurostar begge har den nødvendige know-
     how til at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. både lkf og eurostar har
     tidligere udført vejmarkeringsopgaver for vejdirektoratet og har derfor begge er-
     faring med denne type opgaver. der er således ikke tale om, at parterne har spe-
     cialiseret sig inden for forskellige områder.
440. for så vidt angår lkf’s og eurostars adgang til maskiner og arbejdskraft (ma-
     skinformænd) vurderes det i afsnit 4.3.2.2.4.1-4.3.2.2.4.3 nedenfor, om lkf og eu-
                                            - 88 -
     rostar allerede har adgang til de ressourcer i form af maskiner og maskinfor-
     mænd, som er nødvendige for at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet.
     4.3.2.2.3      betydning af nye forventede kunder eller opgaver
441. i vurderingen af, om lkf og eurostar hver især har den fornødne kapacitet til at
     udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, er det nødvendigt at få et overblik
     over den kapacitet, som de to virksomheder skal bruge på de aftaler, de i forvejen
     har indgået.
442. der er så vidt ses ikke praksis, der helt specifikt angiver, om eller i hvilket om-
     fang nye kunder eller nye opgaver, dvs. opgaver, som der endnu ikke er indgået
     aftaler om, skal indgå i vurderingen af en virksomheds ledige kapacitet.
443. det afgørende for vurderingen af, om et konsortiesamarbejde er i overensstem-
     melse med konkurrencelovens § 6, er, om konsortiesamarbejdet er nødvendigt
     for at kunne være med i konkurrencen om en opgave. hvis virksomhederne re-
     serverer kapacitet til fremtidige opgaver, som der ikke er indgået aftaler om, har
     virksomhederne reelt ledig kapacitet på planlægningstidspunktet, og et konsor-
     tiesamarbejde vil derfor ikke være nødvendigt.
444. det er styrelsens vurdering, at der kun i særlige tilfælde kan tages hensyn til for-
     ventede opgaver fra kernekunder, fx hvis det kan dokumenteres, at der er tale
     om forventede opgaver fra kernekunder, som har en sådan fast tilbagevendende
     karakter, at det er realistisk og dermed retvisende at reservere kapacitet til at ud-
     føre disse opgaver. i sådanne særlige tilfælde kan det være relevant at medregne
     kapacitetsbehovet til disse forventede opgaver, når virksomheden opgør sin ledi-
     ge kapacitet.
445. konkret betyder det, at styrelsen i vurderingen af lkf’s og eurostars kapacitet i
     udgangspunktet kun skal tage hensyn til de vejmarkeringsopgaver, som parterne
     har indgået aftale om på det tidspunkt, udbuddet sendes i udbud, og som fort-
     sætter i den periode, vejmarkeringsarbejderne i udbuddet skal udføres.
446. i relation til eurostars opgaveportefølje for 2014 bemærker styrelsen, at eurostar
     har fratrukket nye forventede opgaver i den kapacitetsberegning, som [en ansat i
     eurostar], har udarbejdet forud for udbuddet (bilag 6). dette behandles i afsnit
     4.3.2.2.4.3 nedenfor.
447. for så vidt angår lkf’s opgaveportefølje for 2014 bemærker styrelsen, at det af
     den kapacitetsberegning, som lkf’s advokat har udarbejdet til styrelsen den 5.
     december 2014 fremgår, at lkf regnede med, at virksomheden i 2014 skulle ud-
     føre […]. styrelsen konstaterer, at omfanget af […]. det er styrelsens vurdering,
     at lkf har indregnet forventede opgaver, som skal udføres i 2014, og som der ik-
     ke var indgået aftale om på tidspunktet for udbuddet. det bemærkes, at der kun
     i særlige tilfælde tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder, når virk-
                                            - 89 -
     somheden opgør sin ledige kapacitet. lkf har imidlertid ikke dokumenteret, at
     der er tale om forventede opgaver for kernekunder, som har en sådan fast tilba-
     gevendende karakter, at det var retvisende at medregne de forventede opgaver i
     lkf’s arbejdstimebehov. styrelsen har derfor trukket de forventede opgaver fra i
     opgørelsen af lkf’s arbejdstimebehov ekskl. udbuddet.
448. en fuldstændig korrekt opgørelse af timeforbruget i 2014, hvor de forventede,
     men ikke indgåede aftaler eller opgaver ikke indgår, kan derfor ikke opgøres.
     styrelsens beregning overvurderer formentlig, hvor mange timer, der anvendes
     til […] kunder eller opgaver, og undervurderer derfor lkf’s ledige kapacitet.
449. disse beregninger behandles i afsnit 4.3.2.2.4.1 nedenfor.
450. lkf’s og styrelsens opgørelser af lkf’s maskinformænds kapacitet er nærmere
     dokumenteret i bilag 17 og bilag 18.
451. det er sammenfattende styrelsens vurdering, at lkf og eurostar, medmindre der
     foreligger særlige omstændigheder, ikke kan reservere kapacitet til forventede
     nye kunder eller opgaver i deres kapacitetsberegninger. et eksempel herpå er,
     hvis lkf eller eurostar modtager en reklamation over arbejde, de har udført og
     derfor ved, at de skal afhjælpe dette. styrelsen har dog ikke modtaget oplysnin-
     ger, der dokumenterer, at der er tale om nye opgaver i form af afhjælpningsar-
     bejder.
     4.3.2.2.4     har lkf og eurostar allerede den fornødne kapacitet?
452. lkf og eurostar har begge oplyst, at de ikke kunne udføre vejmarkringsarbej-
     derne i udbuddet hver for sig.
453. ved vurderingen af, om lkf og eurostar hver især har mulighed for at udføre
     vejmarkeringsopgaverne i udbuddet, tages udgangspunkt i de ressourcer, som
     lkf og eurostar enten har eller har mulighed for at skaffe på det tidspunkt, vej-
     markeringsarbejderne i udbuddet skal leveres.
454. i dette afsnit behandles den kapacitet, som lkf og eurostar allerede har.
     spørgsmålet om, hvorvidt lkf og eurostar har mulighed for at skaffe de res-
     sourcer, der skal bruges i udbuddet, er behandlet selvstændigt i afsnit 4.3.2.2.5
     nedenfor.
455. i det følgende analyseres det først, om lkf og eurostar allerede har den fornød-
     ne kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet hver for sig. par-
     ternes eksisterende kapacitet vurderes bl.a. ud fra de kapacitetsberegninger, som
     lkf og eurostar hver især har udarbejdet forud for udbuddet. indledningsvist
     behandles udarbejdelsen og udvekslingen af lkf’s og eurostars kapacitetsbereg-
     ninger i afsnit 4.3.2.2.4.1. lkf’s eksisterende kapacitet vurderes herefter i afsnit
     4.3.2.2.4.2, mens eurostars eksisterende kapacitet vurderes i afsnit 4.3.2.2.4.3.
                                                - 90 -
456.   endelig sammenfattes de to virksomheders kapacitet i forhold til de enkelte di-
       strikter i udbuddet og deres kapacitet i forhold til hele udbuddet, dvs. vejmarke-
       ringsarbejderne i alle tre distrikter, samlet i afsnit 4.3.2.2.4.4 nedenfor.
4.3.2.2.4.1 lkf’s og eurostars kapacitetsberegninger forud for udbuddet
457. for så vidt angår parternes kapacitetsberegninger bemærker styrelsen for det før-
       ste, at hverken lkf’s eller eurostars kapacitetsberegning (bilag 6 og bilag 7) for-
       holder sig til muligheden for at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i
       udbuddet. allerede af denne grund er lkf’s og eurostars kapacitetsberegninger
       ufuldstændige.
458.   for det andet er lkf’s kapacitetsberegning efter styrelsens vurdering ikke udtryk
       for reelle kapacitetsovervejelser om virksomhedens kapacitet. styrelsens vurde-
       ring er endvidere, at både lkf og eurostar undervurderer virksomhedernes ka-
       pacitet. hertil kommer, at både lkf’s og eurostars kapacitetsberegninger er
       ufuldstændige og generelle, idet lkf og eurostar reelt ikke har foretaget en vur-
       dering af den flerhed af faktorer, som skal indgå i en kapacitetsvurdering, jf.
       punkt 477-484 (lkf) og punkt 570-597 (eurostar).
459.   bl.a. indeholder lkf’s kapacitetsberegning alene en fortegnelse over de 4 ma-
       skinformænd i virksomheden, som har ledig kapacitet (med angivelse i pct.) iso-
       leret og uden, at dette sættes i forhold til det konkrete udbud. for så vidt angår
       eurostars kapacitetsberegning har eurostar bl.a. fejlagtigt fratrukket opgaver,
       som virksomheden har en forventning om vil tilgå, men som der endnu ikke er
       indgået aftaler om, og som eurostar derfor ikke har bundet kapacitet i. eurostar
       har heller ikke forholdt sig til muligheden for at skaffe den yderligere kapacitet,
       som eurostar i beregningen konkluderer, at virksomheden mangler for at kunne
       udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene.
460.   hertil kommer i øvrigt, at lkf’s og eurostars kapacitetsberegninger først er udar-
       bejdet tæt på etableringen af konsortiet, nærmere bestemt henholdsvis 5 og 2 da-
       ge før parterne underskrev aftalen. eurostars kapacitetsberegning er udarbejdet
       den 6. marts 2014, mens lkf’s kapacitetsberegning først er udarbejdet den 9.
       marts 2014, som er to dage efter, at parterne mødes og drøfter aftalen, forde-
       lingsaftalen og udfyldelse af tilbudslister til udbuddet.
461.   parterne har sendt konklusionerne på deres kapacitetsberegninger til hinanden
       den 10. marts 2014, dvs. dagen før, de underskriver aftalen.
462.   således fremgår det af [en ansat i eurostar]’s e-mail af 10. marts 2014 til [en ansat
       i lkf], at eurostar ikke er i stand til at byde på alle tre distrikter i udbuddet (bi-
       lag 8):
               ”hej [en ansat i lkf],
                                                   - 91 -
              tak for et godt og konstruktivt møde d.d.
              jeg har nu gennemgået kapacitetsbehovet for den samlede entreprise i forbindelse
              med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017.
              eurostar har foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet er i stand til at vare-
              tage den samlede entreprise. eurostar danmarks beregninger viser, at selskabet ik-
              ke med deres nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den samlede en-
              treprise.
              hvorledes ser det ud for lkf vejmarkering?”
              [styrelsens understregning]
463. hertil svarer [en ansat i lkf] samme dag (bilag 9), at lkf heller ikke har kapaci-
     tet til at byde på alle tre distrikter i udbuddet:
              ”hej [en ansat i eurostar]
              vi har været omkring de samme tanker med hensyn til om lkf kapacitetsmæssigt
              kan løfte alle 3 entrepriser i eget regi.
              dels har vi set på den maskinmæssige del og dels på den mandskabsmæssige del.
              maskinmæssigt vil vi ikke kunne løfte den udbudte mængde set i lyset af allerede
              indgåede aftaler samt forventede yderligere ordreindgang.
              mandskabsmæssigt har vi p.t. […] hvorfor det også her vil knibe.
              på baggrund af ovenstående vil lkf ikke være i stand til at byde på den samlede
              entreprise.”
              [styrelsens understregning]
464. dagen før konsortiet byder på udbuddet, dvs. den 20. marts 2014, fremsender
     [en ansat i lkf] på ny en vurdering af lkf’s kapacitet til [en ansat i eurostar] (bi-
     lag 11):
              ”hej [en ansat i eurostar]
              i forbindelse med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning
              2014-2017 har lkf vejmarkering foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet
              er i stand til at varetage den samlede entreprise. lkf vejmarkerings beregninger
              viser, at vi ikke med den nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den
              samlede entreprise.
                                               - 92 -
             dette er beregnet ud fra vor nuværende ordrebeholdning samt forventede ordre-
             indgang. lkf vejmarkering har ligeledes p.t. […].
             lkf vejmarkering har inden for de […] samtidig […].”
             [styrelsens understregning]
465. e-mailens indhold er næsten identisk med den e-mail, [en ansat i lkf] har sendt
     til [en ansat i eurostar] 10 dage tidligere, dvs. den 10. marts 2014 (bilag 9). den
     eneste forskel er, at [en ansat i lkf] den 20. marts 2014 har tilføjet et forhold om-
     kring […], som en del af årsagen til, at lkf ikke er i stand til at varetage den sam-
     lede entreprise i udbuddet.
466. af e-mailkorrespondancen af 10. marts 2014 (bilag 8 og bilag 9) og e-mailen af 20.
     marts 2014 (bilag 11) fremgår det, at lkf og eurostar – ligesom i deres kapaci-
     tetsberegninger (bilag 6 og bilag 7) - hverken omtaler eller forholder sig til mu-
     ligheden for at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
467. styrelsen bemærker, at lkf og eurostar allerede den 7. marts 2014 afholder et
     møde om konsortiet. eurostar har dog oplyst, at mødet ikke blev afholdt som
     planlagt, men blev flyttet til den 10. marts 2014. mødet havde følgende dagsor-
     den:
             ”hej [en ansat i lkf],
             jeg tænker at vi kan have det hele på plads på et par timer…
             det er ikke så kompliceret.
             -       konsortieaftale
             -       fordelingsaftale.
             -       tilbud
             så kan vi […].
             jeg er på ferie fra […] begge dage inkl.
             mvh.
             [en ansat i eurostar]”
             [styrelsens understregning]
                                            - 93 -
468. det fremgår heraf, at dagsordenen for mødet var at drøfte aftalen (bilag 4), for-
     delingsaftalen (bilag 5) og tilbudslisterne (bilag 10) med henblik på at have do-
     kumenterne klar til underskrift den 12. marts 2014. mødet blev således afholdt
     (eller i hvert fald skemalagt), inden lkf havde udarbejdet deres kapacitetsbereg-
     ning, dvs. at parterne er gået i gang med at etablere konsortiet, udarbejde forde-
     lingsaftalen og udfylde tilbudslisterne inden parterne ved, om de har kapacitet til
     at byde hver for sig, eller om det er nødvendigt at gå sammen i et konsortium
     med en anden entreprenør.
469. hertil skal styrelsen bemærke, at parterne først sent i forløbet foretager en vurde-
     ring af, om de kan byde alene, eller om de skal byde i et konsortium med en an-
     den entreprenør. det vil efter styrelsens opfattelse være naturligt at foretage den-
     ne vurdering, inden parterne mødes/planlægger at mødes for at drøfte aftalen,
     fordelingsaftalen og udfyldelse af tilbudslisterne til udbuddet. dette skyldes, at
     parterne i modsat fald ikke kan vide, om det er nødvendigt at gå sammen og by-
     de i konsortiet.
470. den 11. marts 2014, dvs. 4 dage efter at parterne har holdt møde om konsortiet,
     underskriver lkf og eurostar aftalen om at udarbejde og afgive fælles bud på
     udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet.
471. styrelsen bemærker sammenfattende, at e-mailen af 11. marts 2014 sammenholdt
     med mødet mellem parterne den 7. marts 2014 dokumenterer, at lkf og eurostar
     har været langt inde i drøftelserne omkring etableringen af konsortiet, forde-
     lingsaftalen og tilbudsberegningen, før parterne har foretaget en vurdering af, om
     de rent faktisk havde kapacitet til at byde på udbuddet hver for sig.
472. samlet set er det styrelsens vurdering, at lkf’s og eurostars kapacitetsberegnin-
     ger ikke forholder sig til muligheden for at afgive delbud på de enkelte distrikter
     i udbuddet. hertil kommer, at lkf’s kapacitetsberegning ikke er udtryk for reel-
     le kapacitetsovervejelser om virksomhedens kapacitet, ligesom der heller ikke er
     nogen form for sandsynliggørelse af, at den ledige kapacitet er som angivet i be-
     regningen. både lkf’s og eurostars kapacitetsberegninger er i øvrigt ufuldstæn-
     dige og generelle, idet lkf og eurostar reelt ikke har foretaget en vurdering af
     den flerhed af faktorer, som skal indgå i en kapacitetsvurdering. selv om der ikke
     foreligger den fornødne dokumentation for, at særligt lkf’s kapacitetsberegning
     er retvisende, har styrelsen alligevel i det følgende undersøgt, om parternes be-
     regninger kan begrunde, at lkf og eurostar ikke alene havde kapacitet til at by-
     de på udbuddet.
     4.3.2.2.4.2 lkf
473. lkf har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at virksomheden
     ikke kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene.
                                             - 94 -
474. overordnet har lkf henvist til, at lkf mangler vejmarkeringsmaskiner og
     mandskab til at betjene maskinerne for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne
     i alle tre distrikter i udbuddet.
475. lkf har ad to omgange lavet en kapacitetsberegning over virksomhedens eksi-
     sterende kapacitet, som i begge tilfælde viser, at lkf ikke kunne udføre opga-
     verne i alle tre distrikter i udbuddet alene. den første gang, lkf udarbejder en
     kapacitetsberegning, er forud for udbuddet. denne kapacitetsberegning er udar-
     bejdet af [en ansat i lkf] og er fremlagt som bilag 7 i sagen. den anden gang,
     lkf udarbejder en kapacitetsberegning, er i forbindelse med styrelsens oplys-
     ning af sagen, hvor lkf’s advokat indsender beregninger, der viser, at lkf ikke
     var i stand til at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene.
476. i dette afsnit vurderes lkf’s eksisterende kapacitet i forhold til a) den kapacitets-
     beregning, [en ansat i lkf] har lavet forud for udbuddet, b) den kapacitetsbe-
     regning, som lkf’s advokat har udarbejdet i forbindelse med styrelsens behand-
     ling af sagen, c) variationen i den mængde termoplast, lkf udlægger om året og
     d) en stigning på [20-30] pct. i mængden af vejmarkering i distrikt hovedstaden i
     forhold til den udbudte mængde.
     a) lkf’s kapacitetsberegning forud for udbuddet
477. [en ansat i lkf] har forud for udbuddet udarbejdet en kapacitetsberegning over
     virksomhedens eksisterende kapacitet (bilag 7). i lkf’s kapacitetsberegning
     skønnes over, hvor meget ledig kapacitet 4 maskinformænd i lkf havde i 2014,
     da udbuddet blev sendt i udbud.
478. beregningen er ikke dokumenteret, og der er i øvrigt ikke nogen form for sand-
     synliggørelse af, at den ledige kapacitet er som angivet. kapacitetsberegningen
     forholder sig hverken til muligheden for at afgive delbud eller et samlet bud på
     hele udbuddet.
479. selv om der ikke foreligger den fornødne dokumentation for, at denne kapaci-
     tetsberegning er retvisende, har styrelsen alligevel i det følgende undersøgt, om
     beregningen kan begrunde, at lkf ikke alene havde kapacitet til at byde på ud-
     buddet.
480. for så vidt angår lkf’s kapacitetsberegning bemærker styrelsen følgende:
481. lkf’s kapacitetsberegning er udarbejdet den 9. marts 2014 (bilag 7). det fremgår
     ikke klart af bilag 7, om lkf’s kapacitetsberegning vedrører maskin- og/eller
     mandskabskapacitet. overskriften på beregningen er ”notat vedr. maskinkapacitet i
     forbindelse med tilbudsgivning til 3 genmarkeringsentrepriser vd”. i forbindelse med
     styrelsens oplysning af sagen har lkf præciseret, at lkf’s kapacitetsberegning
     både vedrører lkf’s maskin- og mandskabskapacitet.
                                             - 95 -
482. styrelsen har derfor lagt til grund, at beregningen vedrører både maskin- og
     mandskabskapacitet.
483. konkret har [en ansat i lkf] lavet et notat over virksomhedens eksisterende ka-
     pacitet ved at opliste de maskinformænd i lkf (inklusiv maskiner), som har le-
     dig kapacitet i 2014, og som derfor kan allokeres til maskinarbejdet i udbuddet
     (udbuddet består både af maskinarbejde og håndarbejde). [en ansat i lkf] har
     ud for de enkelte maskinformænd skønnet deres ledige kapacitet og har angivet
     denne i procent. lkf’s kapacitetsberegning vedrører således lkf’s maskinkapa-
     citet i form af maskinformænd (inklusiv maskiner), men siger ikke noget om
     lkf’s kapacitet for så vidt angår medhjælpere eller de håndformænd, som skal
     bruges til at udføre håndarbejdsdelen i udbuddet.
484. lkf’s notat over virksomhedens eksisterende kapacitet (bilag 7) indeholder ikke
     nogen konklusion. notatet beskriver alene, at lkf har i alt 4 maskinformænd
     (inklusiv maskiner) med ledig kapacitet. bilag 7 er gengivet i tabel 12 nedenfor
     (samme som tabel 6 i afsnit 3.4.3.1).
485. for at kunne omregne lkf’s angivelse af de 4 maskinformænds ledige kapacitet
     til timer, har styrelsen anvendt den opgørelse over maskinformændenes faktiske
     arbejdstid i 2012 og 2013, som lkf har indsendt til styrelsen, og som ifølge lkf
     er ”retvisende for den normale belastning af lkf”. det fremgår af denne opgørelse, at
     [formand 1] i 2012 arbejdede […] timer, at [formand 2] i 2013 arbejdede […] ti-
     mer, at [formand 3] i 2013 arbejdede […] timer, og at [formand 4] i 2012 arbejde-
     de […] timer. [formand 2] og [formand 3] arbejdede […] i 2013, end de gjorde i
     2012, mens [formand 1] og [formand 4] arbejdede […] i 2012, end de gjorde i
     2013.
486. de fire maskinformænds arbejdstid (i det af de to år, hvor de arbejdede mest)
     svarer omregnet til, at [formand 1’s] ledige kapacitet i 2014 udgør […] pct. af […]
                                             - 96 -
     timer, dvs. […] timer. tilsvarende kan [formand 2’s] ledige kapacitet i 2014 op-
     gøres til […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, [formand 3’s] ledige kapacitet i
     2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, og [formand 4’s] ledige kapaci-
     tet i 2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer. i alt svarer det til, at de fire
     maskinformænd i lkf tilsammen har en ledig kapacitet på […] timer i 2014.
487. lkf har i forbindelse med styrelsens behandling af sagen estimeret, hvor mange
     maskinarbejdstimer (maskinformandstimer) og håndarbejdstimer (håndfor-
     mandstimer), de enkelte distrikter i udbuddet efter lkf’s vurdering kræver.145 i
     tabel 7 i afsnit 3.4.3.1 har styrelsen gengivet lkf’s estimat. det fremgår heraf, at
     lkf har estimeret, at lkf samlet skal bruge […] maskinarbejdstimer (maskin-
     formandstimer) pr. år på at udføre vejmarkeringsarbejdet i alle tre distrikter i
     udbuddet. fordelt på de enkelte distrikter har lkf vurderet, at der skal bruges
     […] maskinformandstimer i distrikt syddanmark, […] maskinformandstimer i
     distrikt sjælland, og […] maskinformandstimer i distrikt hovedstaden.
488. ifølge lkf’s egen opgørelse af arbejdstimebehovet for udbuddet vil virksomhe-
     den således have kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i enten distrikt
     sjælland eller distrikt hovedstaden, da lkf’s ledige kapacitet på […] timer over-
     stiger det af lkf angivne arbejdstimebehov for hvert af de to distrikter på hen-
     holdsvis […] timer og […] timer.
489. styrelsen har ligeledes indhentet oplysninger om arbejdstimebehovet fra to af de
     øvrige aktører, som bød på udbuddet, eurostar og [en af de fire største aktører i
     branchen], og har på den baggrund analyseret, hvor mange maskinformandsti-
     mer, vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet kræver, jf. bilag 17.
490. styrelsens opgørelse af arbejdstimebehovet for maskinformænd er væsentligt la-
     vere end de maskinformandstimer, som lkf har angivet, at maskinarbejdet i
     udbuddet kræver. styrelsens analyse og opgørelse er baseret på lkf’s, eurostars
     og [en af de fire største aktører i branchen]’s opgørelse af arbejdstimebehovet, op-
     lysninger om lkf’s omsætning for maskinarbejde og endelig udbuddets entre-
     prisesum. eurostar og [en af de fire største aktører i branchen] har begge angivet
     et arbejdstimebehov for maskinformænd, som er væsentligt lavere end angivet af
     lkf.
491. af bilag 17 fremgår det, at styrelsen vurderer, at lkf skal bruge 1.708 maskin-
     formandstimer på at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i ud-
     buddet, dvs. […] færre maskinformandstimer, end lkf har angivet. fordelt på
     de enkelte distrikter har styrelsen vurderet, at der skal bruges 800 maskinfor-
     mandstimer i distrikt syddanmark, 411 maskinformandstimer i distrikt sjælland
     og 497 maskinformandstimer i distrikt hovedstaden.
492. ved at sammenholde [en ansat i lkf]’s oversigt over ledig maskinkapacitet i
     2014 (tabel 12), som omregnet svarer til […] timer, med styrelsens vurdering af,
                                               - 97 -
     hvor mange maskinformandstimer, vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i
     udbuddet kræver (bilag 17), fremgår det, at lkf mangler […] maskinfor-
     mandstimer ([…] timer – […] timer) for at kunne udføre vejmarkeringsopgaverne
     i alle tre distrikter i udbuddet.
493. lkf har på den baggrund ledig kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i
     to vilkårlige distrikter i udbuddet. lkf kan enten udføre vejmarkeringsarbejder-
     ne i (i) distrikt sjælland, som kræver 411 maskinformandstimer og distrikt ho-
     vedstaden, som kræver 497 maskinformandstimer, dvs. sammenlagt 908 timer ud
     af de […] maskinformandstimer, som lkf har mulighed for at allokere til ma-
     skinarbejdet i udbuddet, (ii) distrikt syddanmark, som kræver 800 maskinfor-
     mandstimer og distrikt hovedstaden, som kræver 497 maskinformandstimer,
     dvs. sammenlagt 1.297 timer eller (iii) distrikt syddanmark, som kræver 800 ma-
     skinformandstimer og distrikt sjælland, som kræver 411 maskinformandstimer,
     dvs. sammenlagt 1.211 timer ud af de […] maskinformandstimer, som lkf har
     mulighed for at allokere til maskinarbejdet i udbuddet.
494. på baggrund af lkf’s egen opgørelse over ledig maskinkapacitet (bilag 7), sam-
     menholdt med lkf’s maskinformænds faktiske arbejdstid i 2012 og 2013 og sty-
     relsens opgørelse af arbejdstimebehovet ved udbuddet, er det styrelsens vurde-
     ring, at lkf allerede har den fornødne kapacitet til at udføre vejmarkeringsopga-
     verne i to vilkårlige distrikter i udbuddet. for indeværende udfører lkf også
     selv vejmarkering i to af distrikterne i udbuddet.
495. hvorvidt lkf har mulighed for at skaffe yderligere kapacitet behandles i afsnit
     4.3.2.2.5.1 nedenfor.
     b) lkf’s advokats kapacitetsberegning
496. lkf’s advokat har i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen udarbejdet en
     kapacitetsberegning over (i) lkf’s arbejdstimekapacitet, dvs. det maksimale an-
     tal timer, lkf’s maskinformænd kan arbejde om året, (ii) arbejdstimebehovet i
     udbuddet, dvs. hvor mange ressourcer det kræver at udføre vejmarkeringsarbej-
     derne i udbuddet, og (iii) arbejdstimebehovet for andre opgaver, dvs. det antal
     timer, som lkf vurderer, at lkf’s maskinformænd årligt skal anvende på andre
     opgaver end udbuddet, fx på vejmarkeringskontrakter, som lkf har indgået
     med kommuner.
497. lkf’s advokat har overfor styrelsen oplyst, at:
             ”lkf er opmærksom på, at der ikke er naturlige begrænsninger i at indkøbe eller
             lease maskiner, hvis det er muligt at finansiere og skabe rentabilitet på investerin-
             gen af ny maskine. hertil kommer dog, at det også er nødvendigt at uddanne det
             nødvendige mandskab, herunder en maskinformand til at lede et maskinteam.
             kombinationen af at indkøbe eller lease maskiner, uddanne et maskinteam inklusiv
                                               - 98 -
             en maskinformand udgør en væsentlig kapacitetsbegrænsning, og er dermed sty-
             rende for, hvilke typer af opgaver lkf kan byde på henholdsvis kun kan byde på,
             hvis det sker i et konsortium med en anden leverandør, der ligeledes ikke har kapa-
             citet til den udbudte opgave.” og
             ”… navnlig antallet af maskiner (og maskinformænd) spiller en afgørende rolle for
             kapaciteten i en vejmarkeringsvirksomhed.” [styrelsens understregning]
498. styrelsen har på den baggrund lagt til grund, at lkf enten allerede har adgang til
     eller har mulighed for at skaffe de nødvendige medhjælpere og håndformænd,
     da lkf ikke har oplyst, at denne type medarbejdere udgør en kapacitetsbe-
     grænsning for virksomheden.
     kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet ifølge lkf
499. lkf har vurderet, at virksomhedens maskinformænd ikke har tilstrækkelig ka-
     pacitet til at udføre opgaverne i alle tre distrikter i udbuddet. i lkf’s vurdering
     har lkf estimeret tre centrale værdier for virksomhedens maskinformænd:
     i.      arbejdstimekapaciteten.
     ii.     arbejdstimebehovet for udbuddet.
     iii.    arbejdstimebehovet for andre opgaver.
500. lkf har opgjort arbejdstimekapaciteten, arbejdsbehovet for udbuddet og ar-
     bejdstimebehovet for andre opgaver pr. år og pr. sæson. sæsonperioden er ifølge
     lkf april–oktober. arbejdstimekapaciteten pr. sæson udgør således en del-
     mængde af arbejdstimekapaciteten pr. år. arbejdet i udbuddet skal i langt over-
     vejende grad udføres i sæsonen, hvilket er årsagen til, at det er nødvendigt at op-
     gøre værdierne både pr. år og pr. sæson.
501. arbejdstimekapaciteten pr. år angiver det maksimale antal timer, som lkf’s ma-
     skinformænd kan arbejde om året. tilsvarende angiver arbejdstimekapaciteten
     pr. sæson det maksimale antal timer, som lkf’s maskinformænd kan arbejde i
     sæsonen. med udgangspunkt i antagelser om, hvor mange arbejdsdage lkf’s
     vejmarkeringshold har arbejdet i 2012 og 2013, og en antagelse om en maksimal
     arbejdstid på under […] timer om dagen, har lkf beregnet arbejdstimekapacite-
     ten ved spidsbelastning til henholdsvis […] timer pr. år og […] timer i sæsonen,
     jf. tabel 13 nedenfor.
                                             - 99 -
502. arbejdstimebehovet pr. år for udbuddet angiver det antal timer, som lkf vurde-
     rer, at lkf’s maskinformænd vil skulle arbejde for at udføre samtlige vejmarke-
     ringsarbejder i alle tre distrikter i udbuddet. ifølge lkf skal alle arbejderne i ud-
     buddet udføres i sæsonen. lkf har angivet, at virksomhedens maskinformænd
     skal arbejde […] timer pr. sæson i udbuddet og dermed også pr. år for at udføre
     opgaverne i alle tre distrikter i udbuddet, jf. tabel 13 ovenfor.
503. arbejdstimebehovet pr. år for andre opgaver end udbuddet angiver det antal ti-
     mer, som lkf vurderer, at lkf’s maskinformænd årligt skal anvende på andre
     opgaver end udbuddet. et eksempel herpå er de kontrakter, som lkf har indgå-
     et med kommuner om at udføre vejmarkering, og som fortsætter i 2014. lkf skal
     derfor anvende en del af virksomhedens arbejdstimekapacitet til at udføre disse
     opgaver. ifølge lkf har virksomheden et årligt arbejdstimebehov pr. år for andre
     opgaver på […] timer, hvoraf […] timer skal udføres i sæsonen, jf. tabel 13 oven-
     for.
504. det totale arbejdstimebehov beregnes ved at summere arbejdstimebehovet for
     udbuddet med arbejdstimebehovet for andre opgaver end udbuddet. ifølge lkf
     har virksomhedens maskinformænd et totalt arbejdstimebehov på […] timer pr.
     år og […] timer i sæsonen.
505. lkf mener på den baggrund, at virksomheden ikke har ledig kapacitet til at ud-
     føre arbejderne i alle tre distrikter i udbuddet, da maskinformændenes arbejds-
     timekapacitet er mindre end det totale arbejdstimebehov, jf. tabel 13 ovenfor.
     ifølge lkf mangler virksomhedens maskinformænd således […] timer om året
     og […] timer i sæsonen for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre di-
     strikter i udbuddet samtidig med lkf’s øvrige opgaver, jf. tabel 13 ovenfor.
                                             - 100 -
506. lkf har til støtte for, at lkf’s opgørelse af arbejdstimebehovet ved udbuddet er
     retvisende, henvist til, at tilbudsgiverne, dvs. konsortiet, lemminkäinen og
     guide-lines, alle har vurderet arbejdstimebehovet relativt ens, idet tilbudsgiver-
     nes priser i modsat fald ville have ligget markant forskelligt. ifølge lkf ligger de
     indkomne bud meget tæt, når lemminkäinens og guide-lines’ bud sammenlig-
     nes med konsortiets nettobud, dvs. konsortiets bud fratrukket en samlerabat på
     20 pct.
507. hertil skal styrelsen bemærke, at arbejdstimebehovet for udbuddet ikke er vur-
     deret ens af de aktører, som afgav bud på udbuddet. tværtimod er der en forskel
     på […] timer svarende til, at det næsthøjeste estimat udgør […] pct. af det højeste
     estimat over arbejdstimebehovet for hele udbuddet, jf. bilag 17. hertil kommer,
     at det heller ikke er korrekt, at de indkomne bud ligger meget tæt. konsortiets
     bud fratrukket en samlerabat på 20 pct. er stadigvæk 3 pct. højere end det laveste
     bud på distrikt syddanmark og 25 pct. højere end det laveste bud på distrikt sjæl-
     land. i den forbindelse bemærkes det dog, at buddenes indbyrdes afvigelse ikke
     er afgørende for at vurdere arbejdstimebehovet i udbuddet.
     kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet ifølge sty-
     relsen
508. styrelsen bemærker indledningsvist, at det afgørende for den konkurrenceretlige
     vurdering af konsortiet er, om lkf og eurostar er konkurrenter i forhold til de
     enkelte distrikter i udbuddet (delbud). det afgørende er således ikke, om lkf og
     eurostar hver især har kapacitet til at byde på den samlede opgave i udbuddet,
     dvs. alle tre distrikter.
509. styrelsen har alligevel, som et supplement, analyseret den opgørelse over lkf’s
     maskinformænds kapacitet, som lkf har udarbejdet i forhold til den samlede
     opgave i udbuddet. det er overordnet styrelsens vurdering, at lkf undervurde-
     rer virksomhedens arbejdstimekapacitet, og at lkf overvurderer virksomhedens
     arbejdstimebehov – både for udbuddet og for virksomhedens øvrige arbejdsop-
     gaver.
510. lkf har bestridt, at styrelsens opgørelse af lkf’s mandskabskapacitet (bilag 18)
     er korrekt. lkf anfører til støtte herfor for det første, at styrelsens opgørelse er ba-
     seret på lkf’s spidsbelastningskapacitet. lkf henviser i den forbindelse til, at
     det er urealistisk at opgøre mandskabskapaciteten på denne måde, fordi ingen
     virksomhed planlægger efter deres spidsbelastning. dette vil være driftsmæssigt
     uforsvarligt og i strid med arbejdstidsdirektivet.
511. lkf anfører for det andet, at lkf’s tilgang af nye kunder maksimalt udgør […]
     pct. af lkf’s omsætning, hvilket ikke stemmer overens med en tilgang på knap
     […] pct., som styrelsen ifølge lkf har lagt til grund.
                                            - 101 -
512. for det tredje anfører lkf, at vejdirektoratets efterspørgsel af genmarkering i 2015
     afviger betydeligt fra den udbudte mængde (hævet med [20-30] pct. i distrikt
     hovedstaden, som lkf varetager), og at dette viser, at vejdirektoratet lægger
     større beslag på lkf’s kapacitet, end lkf kunne forvente. lkf er derfor nødt til
     at tage højde for sådanne kapacitetsoverskridelser i sin kapacitetsberegning.
513. i relation til lkf’s første påstand om, at styrelsens opgørelse af lkf’s mand-
     skabskapacitet ikke er korrekt, fordi den er baseret på lkf’s spidsbelastningska-
     pacitet, bemærker styrelsen følgende. styrelsens opgørelse i bilag 18 er ikke base-
     ret på lkf’s spidsbelastning. tværtimod har styrelsen i beregningen af lkf’s ar-
     bejdstimekapacitet taget udgangspunkt i det antal timer, som lkf’s maskinfor-
     mænd faktisk arbejdede i 2012 ([…] timer om året, heraf […] timer i sæsonen, jf.
     bilag 18). hvis styrelsen i stedet havde baseret sin opgørelse på det faktiske antal
     arbejdede timer i 2013 eller gennemsnittet af 2012 og 2013, ville styrelsens kon-
     klusion fortsat være, at lkf havde kapacitet til at udføre opgaverne i alle tre di-
     strikter i udbuddet, jf. bilag 18, punkt 70.
514. lkf har som nævnt beregnet maskinformændenes arbejdstimekapacitet ud fra en
     antagelse om, hvor mange arbejdsdage lkf’s vejmarkeringshold har arbejdet i
     2012 og 2013, og en antagelse om maksimal arbejdstid på under […] timer om
     dagen. på den baggrund opgør lkf deres maksimale arbejdstimekapacitet til […]
     timer i sæsonen, jf. tabel 13 ovenfor.
515. lkf’s maskinformænd arbejdede faktisk […] timer i sæsonen i 2012 og […] timer
     i sæsonen i 2013. dette fremgår af det materiale, lkf har indsendt til styrelsen.
     styrelsen skal derfor bemærke, at lkf’s maskinformænd faktisk ofte arbejder
     mere end […] timer om dagen i sæsonen. lkf’s antagelse om en arbejdsdag på
     maksimalt […] timer undervurderer derfor lkf’s maskinformænds maksimale
     arbejdstimekapacitet, idet lkf’s maskinformænd faktisk arbejder mere end de
     […] timer om dagen i sæsonen.
516. det må være rimeligt at antage, at lkf’s […] maskinformænds maksimale ar-
     bejdstimekapacitet ikke er mindre end det antal timer, som de […] maskinfor-
     mænd faktisk arbejdede i 2012, da arbejdstimekapaciteten netop skal måle det
     maksimale antal timer, som lkf’s maskinformænd kan arbejde i løbet af hen-
     holdsvis en sæson og et år.
517. det bemærkes, at det ikke er korrekt, når lkf anfører, at styrelsens analyse bety-
     der, at lkf skal planlægge efter at overtræde arbejdstidsdirektivet.
518. for det første har styrelsen opgjort lkf’s kapacitet på baggrund af historiske da-
     ta om lkf’s kapacitet i 2012 og 2013, som lkf har fremsendt i forbindelse med
     styrelsens oplysning af sagen. lkf har ved fremsendelsen af disse data oplyst, at:
                                                - 102 -
             ”dvk afgav bud på opgaver for 2012 og for 2014-2017, og det er derfor i relation
             til disse perioder, at lkf’s ledige kapacitet skal måles. af gode grunde kan der ikke
             laves en præcis analyse for ledig kapacitet for en fremadrettet periode. der kan på
             udbudstidspunktet alene laves et skøn baseret på historiske oplysninger.
             i det følgende er der taget afsæt i lkf’s kapacitetsforhold i 2012 og 2013, idet disse
             år er retvisende for den normale belastning af lkf, og derfor også var afsættet for
             lkf i forbindelse med vurderingen af ledig kapacitet i forhold til de tre nævnte ud-
             bud.”
             [styrelsens understregning]
519. styrelsen har således ikke opfundet et ”kunstigt højt niveau” i analysen af lkf’s
     kapacitet, men har netop anvendt den arbejdstid, som lkf’s maskinformænd
     faktisk har arbejdet i 2012 ([…] timer, heraf […] timer i sæsonen) og 2013 ([…] ti-
     mer, heraf […] timer i sæsonen). det bemærkes, at lkf som minimum må kunne
     disponere over en arbejdsmængde svarende til den, lkf’s maskinformænd tidli-
     gere har udført, når antallet af maskinformænd er uændret, og når lkf har op-
     lyst, at 2012 og 2013 er ”retvisende for den normale belastning af lkf”. der er således
     ikke tale om, at 2012 og 2013 har været exceptionelt travle år, og derfor ikke er
     retvisende for lkf’s kapacitet.
520. styrelsens analyse af lkf’s kapacitet afspejler dermed lkf’s faktiske kapacitets-
     udnyttelse i 2012 og 2013 og er derfor udtryk for den faktiske virkelighed, som
     lkf befinder sig i.
521. for det andet følger det ikke af styrelsens analyse af lkf’s kapacitet, at lkf skal
     planlægge efter at overtræde arbejdstidsdirektivet, men at lkf skal gøre det
     samme, som de tidligere har gjort. i den forbindelse bemærkes det, at styrelsen
     ikke har oplysninger om, at lkf har overtrådt arbejdstidsdirektivet.
522. endelig og for det tredje har lkf mulighed for at skaffe yderligere mandskabs-
     kapacitet, hvis lkf ikke mener, at de med deres eksisterende kapacitet har res-
     sourcer til at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, herunder uden at
     overtræde arbejdstidsdirektivet. lkf kan skaffe yderligere kapacitet ved enten at
     trække på deres aspiranter eller ved at ansætte maskinformænd, som allerede har
     erfaring fra andre aktører i branchen, jf. afsnit 4.3.2.2.5.1, hvoraf det fremgår, at
     der sker en udveksling af arbejdskraft i branchen, og at […] senest i […] har ansat
     […] maskinformænd fra […].
523. samlet set er det styrelsens vurdering, at lkf’s arbejdstimekapacitet kan fastsæt-
     tes til maskinformændenes samlede antal arbejdstimer i 2012. dette er forudsat i
     tabel 14 nedenfor.
                                            - 103 -
524. det er på den baggrund for det første styrelsens vurdering, at lkf undervurderer
     maskinformændenes arbejdstimekapacitet i sæsonen, idet maskinformændenes
     faktiske arbejdstid i sæsonen var højere både i 2012 og 2013.
525. for det andet er det styrelsens vurdering, at lkf overvurderer arbejdstimebehovet
     pr. år for udbuddet. i forbindelse med sagens behandling har styrelsen indhentet
     oplysninger om, hvor mange timer eurostar og [en af de fire største aktører i
     branchen] hver især forventer, at deres maskinformænd årligt ville skulle arbejde
     for at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet. eurostars
     og [en af de fire største aktører i branchen]’s estimat for maskinformændenes ar-
     bejdstimebehov for udbuddet ligger væsentligt lavere, end lkf’s estimat over
     arbejdstimebehovet.
526. ifølge […] skal virksomhedens maskinformænd bruge 1.708 timer årligt på at ud-
     føre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet. de 1.708 timer sva-
     rer til […] pct. af de […] timer, som lkf forventer, at virksomhedens maskinfor-
     mænd skal arbejde årligt for at udføre arbejderne i alle tre distrikter i udbuddet.
527. tilsvarende har […] oplyst, at virksomheden blot skal bruge [600-900] timer årligt
     på at udføre arbejderne i alle tre distrikter i udbuddet. dette svarer til […] pct. af
     lkf’s estimat.
528. der er således meget stor forskel på de tre virksomheders estimat over maskin-
     formændenes forventede arbejdstimebehov for udbuddet.
529. styrelsens vurdering af, at lkf overvurderer arbejdstimebehovet for udbuddet
     er endvidere baseret på, at der er uoverensstemmelse mellem det tidsforbrug for
     maskinformænd, som lkf har oplyst overfor styrelsen og de tids- og arbejdspla-
     ner, som lkf selv har udarbejdet og indsendt til vejdirektoratet (bilag 13-14).
     […].
530. lkf’s estimat over arbejdstimebehovet synes derfor at overvurdere behovet, bå-
     de set i forhold til de to øvrige aktørers estimater for arbejdstimebehovet og i for-
                                            - 104 -
     hold til de tids- og arbejdsplaner, som lkf og eurostar har udarbejdet og ind-
     sendt til vejdirektoratet.
531. styrelsen har på baggrund af de tre virksomheders oplysninger om arbejdstime-
     behovet for udbuddet, tids- og arbejdsplanerne for udbuddet, oplysninger om
     lkf’s omsætning for maskinarbejde, og endelig udbuddets entreprisesum, vur-
     deret, at arbejdstimebehovet for udbuddet kan fastsættes til 1.708 timer. det sva-
     rer til det estimat over arbejdstimebehovet, som […] har angivet, jf. bilag 17. sty-
     relsen har i den forbindelse særligt lagt vægt på, at lkf og eurostar har udarbej-
     det tilbud på udbuddet sammen i konsortiet, og at lkf og eurostar netop af
     denne grund bør have en nogenlunde ensartet opfattelse af ressourcebehovet ved
     udbuddet for at nå frem til den pris, de skulle byde på udbuddet. hertil kom-
     mer, at […]’s estimat er mere underbygget end lkf’s estimat, idet […]’s estimat
     er opgjort på baggrund af et skøn over […]. lkf har alene angivet et estimat,
     uden at det er forklaret, hvordan lkf er kommet frem til dette arbejdstimebehov.
532. for det tredje er det styrelsens vurdering, at lkf overvurderer arbejdstimebehovet
     for andre opgaver end udbuddet - både i og uden for sæsonen.
533. lkf har overfor styrelsen oplyst, at virksomheden modtager vejmarkeringsop-
     gaver på tre måder:
     i.      faste kunder, som løbende anvender lkf som leverandør.
     ii.     løsarbejde i form af uge til uge arbejde, hvor kunden kontakter lkf for at
             få løst en konkret opgave.
     iii.    ordrer baseret på udbudsforretninger, som skal udføres over en længere
             periode.
534. i opgørelsen af lkf’s arbejdstimebehov for andre opgaver skal der tages hensyn
     til de vejmarkeringsopgaver, som lkf allerede har indgået aftale om at udføre.
     det skyldes, at lkf er bundet af disse aftaler og derfor ikke kan undlade at påta-
     ge sig disse opgaver i modsætning til opgaver, der endnu ikke er indgået en afta-
     le om.
535. lkf har opgjort arbejdstimebehovet for andre opgaver end udbuddet ud fra
     gennemsnittet af lkf’s maskinformænds samlede arbejdstimer i 2012 og 2013,
     fratrukket det antal arbejdstimer, som maskinformændene udførte for vejdirek-
     toratet i 2012–2013. det skyldes, at […].
536. denne opgørelse er styrelsen ikke enig i, da lkf i 2013 havde flere opgaver, som
     ikke fortsætter i 2014, og lkf derfor har indregnet forventede opgaver i opgave-
     porteføljen for 2014, jf. bilag 18. lkf har således ikke bundet kapacitet til at udfø-
     re disse opgaver i 2014, hvor vejmarkeringsarbejderne i udbuddet skal udføres.
                                             - 105 -
537. det er således styrelsens vurdering, at lkf’s arbejdstimebehov for andre opgaver
     end udbuddet skal reduceres yderligere sammenlignet med lkf’s opgørelse
     heraf, jf. bilag 18. samlet set er det styrelsens vurdering, at lkf’s arbejdstimebe-
     hov for andre opgaver end udbuddet udgør […] timer om året, hvoraf […] timer
     skal udføres i sæsonen.
538. lkf har overfor styrelsen oplyst, at stort set alle deres kunder er faste kunder,
     der efterspørger en stabil mængde opgaver.
539. det bemærkes, at der kun i særlige tilfælde tages hensyn til forventede opgaver
     fra kernekunder, når virksomheden opgør sin ledige kapacitet. i den konkrete sag
     har lkf oplyst, at virksomheden har et samlet arbejdstimebehov eksklusiv ud-
     buddet på henholdsvis […] timer årligt og […] timer i sæsonen i 2014.
540. det er styrelsens vurdering, at lkf, som en del af arbejdstimebehovet eksklusiv
     udbuddet, har medregnet forventede opgaver svarende til […] timer over hele
     året og […] i sæsonen, jf. bilag 18. lkf har imidlertid ikke dokumenteret, at der
     er tale om forventede opgaver for kernekunder, som har en sådan fast tilbage-
     vendende karakter, at det var retvisende at medregne de forventede opgaver i
     lkf’s arbejdstimebehov. styrelsen har derfor trukket de forventede opgaver fra i
     opgørelsen af lkf’s arbejdstimebehov ekskl. udbuddet.
541. for så vidt angår lkf’s anden påstand om tilgang af nye kunder, bemærker sty-
     relsen sammenfattende, at lkf hverken har dokumenteret eller sandsynliggjort,
     at nye kunder maksimalt udgør […] pct. af lkf’s omsætning, eller at de faste
     kunder efterspørger en stabil mængde årligt.
542. det er herefter muligt at beregne det totale arbejdstimebehov ved at summere ar-
     bejdstimebehovet for udbuddet med arbejdstimebehovet for andre opgaver end
     udbuddet. det er på baggrund af ovenstående styrelsens vurdering, at lkf’s to-
     tale arbejdstimebehov er […] timer, hvoraf […] timer skal udføres i sæsonen, jf.
     tabel 15 nedenfor.
                                           - 106 -
543. ifølge de forudsætninger, som styrelsen har lagt til grund, er lkf’s arbejdstime-
     kapacitet således større end det totale arbejdstimebehov. dette gælder både i sæ-
     sonen, hvor arbejdstimekapaciteten er […] timer større end det totale arbejds-
     timebehov, og for hele året, hvor arbejdstimekapaciteten er […] timer større end
     det totale arbejdstimebehov.
544. styrelsen har i punkt a) og punkt b) ovenfor behandlet lkf’s første påstand om
     spidbelastningskapacitet og lkf’s anden påstand om nye kunder. sammenfat-
     tende er det styrelsens vurdering, at lkf har kapacitet til at udføre arbejderne i
     alle tre distrikter i udbuddet med virksomhedens eksisterende kapacitet.
545. lkf’s tredje påstand om afvigelser i vejdirektoratets efterspørgsel af vejmarke-
     ring er behandlet nedenfor i punkt d).
     c) årlig variation i den mængde termoplast lkf udlægger
546. en tredje måde at vurdere lkf’s eksisterende kapacitet på er at se på den årlige
     variation i den mængde termoplast, lkf udlægger.
547. lkf har oplyst følgende om den mængde termoplast, lkf har udlagt de seneste
     år:
             ”den totale mængde stribemasse har de seneste år ligget mellem […]-[…] tons pr.
             år”.
548. lkf har således angivet, at den totale mængde udlagte termoplast svinger med
     op til […] ton om året ”[…]-[…] tons pr. år”.
                                              - 107 -
549. udbuddet kræver udlægning af i alt [290-350] ton termoplast, jf. bilag 16, hvilket
     svarer til […] pct. ([…]*[…]/[…]) af den mængde termoplast, som lkf har udlagt
     pr. år de seneste år.
550. styrelsen skal hertil bemærke, at udlægning af [290-350] ton termoplast om året,
     som er den mængde udbuddet kræver, er mindre end de udsving, der efter
     lkf’s egne oplysninger kan være i lkf’s vejmarkeringsaktiviteter.
551. dette indikerer efter styrelsens opfattelse, at udbuddet er af en størrelse, som
     falder inden for de udsving i arbejdsopgaver, som lkf er vant til.
      d) stigning på [20-30] pct. i mængden af vejmarkering i distrikt hovedstaden i
     forhold til den udbudte mængde
552. lkf har oplyst, at vejdirektoratet har hævet mængden af vejmarkering i distrikt
     hovedstaden med [20-30] pct. i forhold til den mængde, der var angivet i ud-
     buddet, og som var det grundlag, konsortiet afgav bud på. lkf mener derfor, at
     vejdirektoratet lægger større beslag på lkf’s kapacitet, end lkf forventede, og
     at dette viser, at lkf er nødt til at tage højde for sådanne kapacitetsoverskridelser
     i sin kapacitetsberegning.
553. en fjerde måde at vurdere lkf’s eksisterende kapacitet på er derfor at inddrage
     det forhold, at vejdirektoratet i 2015 har hævet mængden af vejmarkering i di-
     strikt hovedstaden med [20-30] pct. i forhold til den udbudte mængde.
554. hertil skal styrelsen indledningsvis bemærke, at vejdirektoratet overfor styrelsen
     har bekræftet, at mængden af vejmarkering i distrikt hovedstaden er hævet med
     [20-30] pct. i 2015 i forhold til den udbudte mængde. vejdirektoratet har imidler-
     tid samtidig oplyst, at denne stigning skyldes en ekstrabevilling, som ikke var
     kendt på udbudstidspunktet. stigningen i mængden af vejmarkering i distrikt
     hovedstaden er blevet accepteret af lkf uden at opnå højere enhedspriser for
     merarbejdet.
555. i forlængelse heraf bemærker styrelsen, at det af udbudsmaterialet (særlige be-
     tingelser, ad § 14) fremgår, at regulering efter enhedspriser finder sted inden for
     +/- 15 pct. af kontraktsummen. vejdirektoratet har oplyst, at det betyder, at der
     kan ske fx stigninger i mængden på op til 15 pct. af det i udbudsmaterialet speci-
     ficerede arbejde, uden at det medfører, at enhedspriserne skal ændres. vejdirek-
     toratet har også oplyst, at der er indgået separate aftaler om, at det ekstraarbejde,
     der ligger udover de 15 pct., aflønnes med samme enhedspriser. selvom det ikke
     har væsentlig betydning for styrelsens vurdering af konsortiet, vil lkf (i) i til-
     fælde af, at arbejdsmængden er større end forventet (op til 15 pct.), modtage beta-
     ling for det ekstra arbejde, og (ii) hvis lkf først sent i sæsonen får besked om, at
     arbejdsmængden overskrider den forventede mængde (op til 15 pct.), forlænger
     vejdirektoratet fristerne, således at vejdirektoratets sædvanlige krav om, at 65
                                             - 108 -
     pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet senest den 31.
     august det pågældende år, suspenderes.
556. på baggrund af ovenstående er det styrelsens vurdering, at lkf skulle planlægge
     efter det forventede kapacitetsbehov, dvs. den arbejdsmængde, der fremgår af
     udbudsmaterialet inklusiv den udsvingsmargin, der gælder både i udbuddet og
     generelt for vejmarkeringsopgaver. når dette planlægningsprincip følges, har
     lkf den fornødne fleksibilitet til at absorbere merarbejde i hvert fald op til 15
     pct. lkf har derfor ikke behov for at indgå aftalen med eurostar. styrelsen har
     som et supplement beregnet lkf’s kapacitet, hvis der tages udgangspunkt i, at
     kapacitetsbehovet i udbuddet er den forventede mængde + 15 pct. disse supple-
     rende beregninger ændrer ikke på styrelsens konklusion, jf. fodnote 146.
557. det er i øvrigt irrelevant for den vurdering af virksomhedens kapacitet, som lkf
     skal lave forud for udbuddet (og som skal danne grundlag for, om lkf har ka-
     pacitet til at byde på udbuddet alene), at vejdirektoratet i 2015 har hævet mæng-
     den af vejmarkeringsopgaver i distrikt hovedstaden med [20-30] pct. det skyl-
     des, at lkf ikke har været bekendt med dette ekstraarbejde på det tidspunkt,
     lkf indgik aftalen. det grundlag, konsortiet har afgivet bud på, er derfor det,
     der fremgår af udbudsmaterialet. lkf har af samme årsag ikke indregnet dette
     ekstraarbejde i sin kapacitetsvurdering.
558. det er dog bemærkelsesværdigt, at lkf i 2015 har kapacitet til at påtage sig en
     stigning i arbejdsmængden på distrikt hovedstaden på [20-30] pct., når lkf ved-
     varende har gjort gældende, at ”det ikke kunne udelukkes, at lkf kunne varetage ét
     distrikt, men […]”. lkf har til trods herfor ikke haft problemer med at finde kapa-
     citet til en stigning i arbejdsmængden på [20-30] pct. i distrikt hovedstaden, sam-
     tidig med at lkf også varetager vejmarkeringsopgaverne i distrikt syddanmark,
     som ifølge lkf står for ca. 53 pct. af det samlede arbejde i hele udbuddet.158 sty-
     relsen er ikke bekendt med årsagen til, at lkf i 2015 har kapacitet til at udføre en
     stigning i arbejdsmængden på [20-30] pct. i distrikt hovedstaden, og det har hel-
     ler ikke betydning for styrelsens vurdering af konsortiet.
559. samlet er det styrelsens vurdering, at lkf er i stand til at udføre vejmarkerings-
     opgaverne i alle tre distrikter i udbuddet.
560. sammenfattende viser oplysningerne om lkf, når lkf’s egne opgørelser over
     arbejdstimebehovet ved udbuddet lægges til grund (bilag 17 og bilag 18), at:
             a.      lkf’s kapacitetsberegning udarbejdet inden udbuddet viser, at lkf
                     havde kapacitet til at byde på enten distrikt sjælland eller distrikt
                     hovedstaden, og
                                             - 109 -
            b.      lkf’s advokats efterfølgende kapacitetsberegning af mandskabska-
                    pacitet viser, at lkf havde kapacitet til at byde på to vilkårlige di-
                    strikter i udbuddet.
561. når styrelsens opgørelse over arbejdstimebehovet ved udbuddet lægges til
     grund (bilag 17 og bilag 18), viser oplysningerne om lkf sammenfattende, at:
            a.      lkf havde kapacitet til at byde på to vilkårlige distrikter i udbud-
                    det på baggrund af lkf’s kapacitetsberegning udarbejdet inden
                    udbuddet,
            b.      lkf’s advokats efterfølgende kapacitetsberegning af mandskabska-
                    pacitet indikerer, at lkf havde kapacitet til at byde på alle distrikter
                    i udbuddet,
            c.      lkf’s efterfølgende oplysninger om udlagt stribemasse tyder på, at
                    lkf havde kapacitet til at byde på alle distrikter i udbuddet, og
            d.      lkf’s accept af at påtage sig en stigning i arbejdsmængden på [20-
                    30] pct. i distrikt hovedstaden, samtidig med at lkf også varetager
                    vejmarkeringsopgaverne i distrikt syddanmark, tyder på, at lkf
                    havde kapacitet til at byde på to vilkårlige distrikter i udbuddet
                    uden at være tæt på deres kapacitetsgrænse.
562. ifølge fordelingsaftalen skal lkf udføre arbejdet i distrikt syddanmark og di-
     strikt hovedstaden alene. eurostar bidrager ifølge fordelingsaftalen ikke til at
     udføre opgaverne i disse to distrikter. således viser fordelingsaftalen i sig selv, at
     lkf, på tidspunktet for etableringen af konsortiet, har vurderet, at de havde ka-
     pacitet til at varetage to distrikter.
563. samlet set er det styrelsens vurdering, at lkf har eksisterende kapacitet til at ud-
     føre vejmarkeringsopgaverne i de enkelte distrikter i udbuddet (delbud) og end-
     da har kapacitet til at udføre arbejderne i alle tre distrikter i udbuddet samlet
     med virksomhedens eksisterende kapacitet. for indeværende udfører lkf også
     selv vejmarkering i to af distrikterne i udbuddet.
564. hvorvidt eurostar med virksomhedens eksisterende ressourcer, har den fornød-
     ne kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet alene, vurderes i
     afsnit 4.3.2.2.4.3 nedenfor.
     4.3.2.2.4.3 eurostar
565. eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at virksomhe-
     den ikke kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene.
                                             - 110 -
566. overordnet har eurostar henvist til, a) at eurostar mangler maskin- og mand-
     skabskapacitet for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, b) at
     eurostar er nødt til at tage højde for kapacitetsoverskridelser i sin planlægning og
     kapacitetsberegning i forhold til udbuddet, c) at eurostars meromkostninger ved
     at udføre vejmarkeringsopgaver langt væk fra virksomhedens lokationer i køge
     og aalborg betyder, at eurostar ikke er landsdækkende og d) at eurostar under
     alle omstændigheder ikke kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i distrikt […],
     da […].
567. det bemærkes indledningsvist, at eurostars egen vurdering af virksomhedens
     eksisterende kapacitet er følgende:
            ”sammenfattende er det vores vurdering, at eurostars kapacitetsberegning forud
            for udbuddet viser, at eurostar ikke havde kapacitet til at løfte den samlede udbud-
            te opgave, men alene kapacitet til at løfte enten distrikt […] eller distrikt […], og
            at beregningen er udtryk for reelle kapacitetsovervejelser om virksomhedens kapa-
            citet”.
            ”eurostar kunne med sin eksisterende kapacitet alene løfte delaftalen vedrørende
            distrikt sjælland alene.”
            [styrelsens understregning]
568. eurostar har således erkendt, at eurostar i hvert fald kunne udføre vejmarke-
     ringsarbejderne i et af distrikterne i udbuddet (distrikt […] eller distrikt […]). eu-
     rostar bestrider derfor alene, at virksomheden havde kapacitet til at udføre vej-
     markeringsarbejderne i to eller alle tre distrikter i udbuddet.
569. hertil kommer, at eurostar ifølge fordelingsaftalen skal udføre arbejdet i distrikt
     […]. lkf bidrager ifølge fordelingsaftalen ikke til at udføre vejmarkeringsopga-
     verne i dette distrikt. således viser fordelingsaftalen i sig selv, at eurostar, på
     tidspunktet for etableringen af konsortiet, har vurderet, at de havde kapacitet til
     at varetage et distrikt alene.
     a) eurostar mangler maskin- og mandskabskapacitet (eurostars                    kapacitets-
     beregning)
570. eurostar har ligesom lkf udarbejdet en kapacitetsberegning over virksomhe-
     dens eksisterende maskin- og mandskabskapacitet forud for udbuddet (bilag 6).
     eurostars kapacitetsberegning tager udgangspunkt i den mængde termoplast,
     som skal udlægges i udbuddet. denne mængde sammenholdes med den mæng-
     de termoplast, som eurostar gennemsnitligt har været i stand til at udlægge de
     tidligere år. eurostars kapacitetsberegning forholder sig ikke til muligheden for
     at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
                                           - 111 -
571. kapacitetsberegningen er efterfølgende blevet dokumenteret af eurostar, som i
     forbindelse med styrelsens oplysning af sagen har indsendt en mere detaljeret
     kapacitetsopgørelse på baggrund af eurostars præcise tal for produktionen i
     2014. denne efterfølgende kapacitetsopgørelse bekræfter, at eurostar i 2014 ud-
     lagde […] ton termoplast, som estimeret af eurostar forud for udbuddet.
572. styrelsen har i det følgende lagt eurostars kapacitetsberegning til grund og har
     undersøgt, om beregningen kan begrunde, at eurostar ikke havde kapacitet til at
     byde på udbuddet alene.
573. for så vidt angår eurostars kapacitetsberegning bemærker styrelsen følgende:
574. eurostars kapacitetsberegning (bilag 6) er udarbejdet den 6. marts 2014 af [en an-
     sat i eurostar]. i kapacitetsberegningen sammenholder [en ansat i eurostar] den
     mængde termoplast (stribemasse), der efter hans vurdering skal udlægges i ud-
     buddet, med eurostars kapacitet. eurostars kapacitetsberegning vedrører både
     eurostars maskin- og mandskabskapacitet.
575. konkret har eurostar lavet en oversigt over, hvor meget termoplast, eurostars
     […] maskinhold har udlagt på landsplan de seneste 3 år, dvs. i perioden 2011-
     2013. denne oversigt har eurostar sat overfor de opgaver, (i) som eurostar havde
     på det tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og (ii) den forventede tilgang af
     yderligere ordrer i 2014.
576. eurostars oversigt over mængden af termoplast, som eurostars […] maskinhold
     har udlagt i perioden 2011-2013 (bilag 6) er gengivet i tabel 16 nedenfor (samme
     som tabel 5 i afsnit 3.4.3.1).
577. på baggrund af denne oversigt vurderer [en ansat i eurostar], at:
            ”et maskinhold i jylland har en gennemsnitskapacitet på […] ton p.a. og et ma-
            skinhold på sjælland en gennemsnitskapacitet på […] ton.”
            [styrelsens understregning]
                                             - 112 -
578. da eurostar har […] maskinhold i jylland og […] maskinhold på sjælland, svarer
     det ifølge [en ansat i eurostar] til, at eurostars […] maskinhold gennemsnitligt
     har kapacitet til at udlægge […] ton termoplast ([…]) i 2014. maskinholdet […] og
     er derfor ikke medregnet i [en ansat i eurostar]’s beregning af den mængde ter-
     moplast, som eurostar i 2014 er i stand til at udlægge.
579. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at maskinholdenes kapacitet er forskellig.
     eurostar har i den forbindelse henvist til, at kapaciteten for et maskinhold af-
     hænger af flere forhold, herunder […]. selvom eurostars maskinhold derfor be-
     tjener sig af samme type arbejdskraft og maskiner, kan et maskinforhold […].
     denne forskel mellem eurostars sjællandske og jyske maskinholds kapacitet er i
     det følgende lagt til grund for styrelsens analyse og vurdering af eurostars kapa-
     citet.
580. hvad angår eurostars beregning af maskinholdenes gennemsnitkapacitet be-
     mærker styrelsen dog, at der er flere forhold, der indikerer, at gennemsnitskapa-
     citeten for både de jyske og sjællandske maskinhold er sat for lavt af [en ansat i
     eurostar].
581. styrelsen henviser for det første til, at [en ansat i eurostar] selv har angivet perio-
     den 2011-2013, som den relevante periode at beregne eurostars gennemsnitska-
     pacitet i 2014 ud fra. styrelsen henviser for det andet til, at [en ansat i eurostar] har
     angivet, at de […] jyske maskinhold har den samme gennemsnitskapacitet. det
     vil sige, at selvom […] jyske hold har udlagt […] termoplast i perioden 2011-2013
     sammenlignet med […] jyske maskinhold, vil det maskinhold, der udlægger
     mindst også kunne udlægge den mængde, som […] maskinhold udlægger. sagt
     m.a.o. er den lave mængde udlagt termoplast for […] jyske maskinhold ikke ud-
     tryk for, at maskinholdet ikke har kapacitet til at udlægge mere termoplast, men
     blot at der ikke har været opgaver nok til […] maskinhold. tilsvarende har [en
     ansat i eurostar] angivet, at […] sjællandske maskinhold har den samme gen-
     nemsnitskapacitet.
582. på den baggrund henviser styrelsen for det tredje til, at […] af eurostars […] jyske
     maskinhold i 2011 var i stand til at udlægge knap […] ton termoplast. da denne
     mængde imidlertid adskiller sig markant fra den mængde termoplast, som […]
     jyske maskinhold har udlagt i 2012 og 2013, vurderer styrelsen, at 2012 er mere
     retvisende for, hvor meget termoplast […] jyske maskinhold faktisk kan udlægge.
     i 2012 udlagde […] jyske maskinhold […] ton termoplast, og det er derfor styrel-
     sens vurdering, at eurostars […] jyske maskinhold har en højere gennemsnitska-
     pacitet end […] ton om året. styrelsen henviser i den forbindelse til, at de […] ton,
     som blev udlagt af […] af maskinholdene i 2012 også kan udlægges i 2014, da de
     […] ton er udtryk for den mængde, som et maskinhold i jylland faktisk har været
     i stand til at udlægge […] år tidligere.
                                               - 113 -
583. på samme måde er de […] sjællandske maskinholds gennemsnitskapacitet højere
     end […] ton om året, da […] eurostars sjællandske maskinhold i 2012 udlagde
     […] ton termoplast. styrelsen har her igen set bort fra de knap […] ton termo-
     plast, som […] de sjællandske hold udlagde i […] ud fra den betragtning, at […]-
     tallet er meget […] sammenlignet med de andre år, og at […]-tallet derfor for-
     mentlig er mere retvisende.
584. selv om styrelsen således lægger til grund, at der er forskel på kapaciteten mel-
     lem eurostars jyske og sjællandske maskinhold, er styrelsen ikke enig i, at gen-
     nemsnitskapaciteten for henholdsvis de jyske og sjællandske maskinhold er op-
     gjort korrekt af [en ansat i eurostar].
585. sammenfattende vurderer styrelsen således, at eurostars […] maskinhold har en
     gennemsnitskapacitet, der er højere end […] ton termoplast om året. af forsigtig-
     hedshensyn har styrelsen dog valgt at lægge eurostars beregning på […] ton
     termoplast til grund for styrelsens analyse og vurdering af eurostars kapacitet,
     selvom der som nævnt er flere forhold, der indikerer, at gennemsnitskapaciteten
     er sat for lavt.
586. konkret har [en ansat i eurostar] sat oversigten over mængden af udlagt termo-
     plast i perioden 2011-2013 overfor de opgaver, (i) som eurostar havde på det
     tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og (ii) den forventede tilgang af yderli-
     gere ordrer i 2014:
             ”den nuværende ordremængde for 2014 vurderes til maskinholdsproduktion at
             være på ca. […] ton geografisk spredt […].
             der forventes yderligere tilgang af ordre fra kernekunder i størrelsesordenen […]
             ton.
             det efterlader en restkapacitet på […] ton ud fra en gennemsnitsbetragtning.”
             [styrelsens understregning]
587. det fremgår således, at eurostars opgaveportefølje for 2014 omfatter udlægning
     af ca. […] ton termoplast, og at der hertil forventes yderligere ordretilgang efter
     udbuddet på ca. […] ton, som derfor er indregnet i kapacitetsberegningen, dvs.
     at eurostar samlet set forventer at udlægge i alt ca. […] ton termoplast i 2014.
588. ved at trække […] ton (eurostars opgaveportefølje og forventede ordretilgang i
     2014) fra […] ton (eurostars gennemsnitskapacitet) kommer [en ansat i eurostar]
     frem til, at eurostars restkapacitet i 2014 udgør […] ton.
589. eurostar har anført, at eurostars forventede opgaver i 2014 ([…] ton) skal indgå i
     opgørelsen af virksomhedens kapacitet, og at det derfor er berettiget, at eurostar
                                            - 114 -
     har indregnet og taget højde for disse opgaver i kapacitetsberegningen (bilag 6).
     eurostar henviser til, at det ud fra et kommercielt perspektiv ville være uansvar-
     ligt, hvis ikke eurostar tog højde for forventede opgaver fra kernekunder på bag-
     grund af resultater fra tidligere år. ifølge eurostar er de […] ton reserveret til
     kernekunder, mens en vis andel er knyttet til rammeaftaler. eurostar fremhæver i
     den forbindelse, at de opgaver, som eurostar udfører for kernekunder, generelt
     giver et […].
590. eurostar har i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen fremsendt doku-
     mentation for, at eurostar i 2014 faktisk udlagde […] ton termoplast, som euro-
     star først modtog ordrer på efter udbuddet. ifølge eurostar dokumenterer dette,
     at eurostars forventning om nye opgaver afspejlede de faktiske forhold, som eu-
     rostar forud for udbuddet tilrettelagde sin planlægning efter og udarbejdede sin
     kapacitetsberegning på baggrund af.
591. styrelsen bemærker, at der i vurderingen af, om konsortier er lovlige, ikke skal
     tages særlige hensyn til, om det kan betale sig for en af de deltagende virksom-
     heder at reservere kapacitet til særligt lønsomme opgaver, som virksomheden
     forventer at modtage på et senere tidspunkt. de skadelige virkninger ved en afta-
     le med en konkurrent kan ikke opvejes af, at en part kan få bedre selskabsøko-
     nomi af at indgå aftalen.
592. der kan kun i særlige tilfælde tages hensyn til forventede opgaver fra kernekun-
     der. i sådanne særlige tilfælde kan det være relevant at medregne kapacitetsbe-
     hovet til disse forventede opgaver, når virksomheden opgør sin ledige kapacitet.
     i den konkrete sag har eurostar imidlertid ikke fremlagt dokumentation for, at de
     […] ton termoplast er blevet udlagt for virksomhedens kernekunder, og at opga-
     verne havde en sådan tilbagevendende karakter, at det var retvisende at fraregne
     dem i eurostars ledige kapacitet.
593. på den baggrund bemærkes det, at styrelsen ved vurderingen af, om eurostar har
     tilstrækkelig kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet alene ta-
     ger hensyn til den kapacitet, der skal bruges på de aftaler, eurostar i forvejen har
     indgået, dvs. udlægning af ca. […] ton termoplast. omvendt kan der normalt ik-
     ke tages hensyn til forventede nye kunder eller opgaver. det betyder, at styrelsen ik-
     ke tager hensyn til de […] ton, som eurostar forventer i yderligere ordretilgang,
     og at eurostars restkapacitet derfor rettelig er […] ton termoplast ([…]).
594. endelig har [en ansat i eurostar] i kapacitetsberegningen (bilag 6) lavet en vurde-
     ring af, hvor meget termoplast, han vurderer, at der skal udlægges i de tre di-
     strikter i udbuddet:
            ”vejdirektoratets udbud omhandler maskinudlægning af lige over […] ton, kørt
            som genmarkeringsarbejder i sønderjylland, på fyn, på sjælland og i hovedstads-
            området.”
                                              - 115 -
             [styrelsens understregning]
595. [en ansat i eurostar] vurderer således, at udbuddet kræver udlægning af ca. […]
     ton termoplast om året og konkluderer på den baggrund, at eurostar ikke har
     kapacitet til at varetage hele udbuddet:
             ”det vurderes at vi (eurostar) på baggrund af disse oplysninger ikke har kapacitet
             til at varetage hele opgaven og maksimalt vil kunne varetage opgaver for ca. […]
             ton.
             ydermere har vi ikke […] og da det vurderes at […], er det vor klare opfattelse at
             der bør indgås et konsortie med den rette partner.”
             [styrelsens understregning]
596. det fremgår således af eurostars kapacitetsberegning, (i) at eurostars restkapaci-
     tet i 2014 udgør […] ton ud fra en gennemsnitsbetragtning, (ii) at eurostar mak-
     simalt kan varetage opgaver for ca. […] ton i 2014, og (iii) at udbuddet ifølge eu-
     rostar kræver udlægning af ca. […] ton termoplast. [en ansat i eurostar] kommer
     på den baggrund frem til, at eurostar mangler kapacitet til at udlægge […] ton
     for at kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i alle tre distrikter i udbuddet.
597. sammenfattende bemærker styrelsen, (i) at eurostars restkapacitet i 2014 rettelig
     udgør […] ton ([…]) ud fra en gennemsnitsbetragtning, (ii) at eurostar maksimalt
     kan varetage opgaver for ca. […] ton ([…]) i 2014, og (iii) at udbuddet ifølge eu-
     rostar kræver udlægning af ca. […] ton termoplast.
598. styrelsen kommer på den baggrund frem til, at eurostar har tilstrækkelig restka-
     pacitet og derfor kan udføre vejmarkeringsopgaverne i de enkelte distrikter i ud-
     buddet og endda også har kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle
     tre distrikter i udbuddet samlet.
599. af bilag 17 fremgår det, at […]’s opgørelse af arbejdstimebehovet i udbuddet
     estimerer, at distrikt sjælland kræver udlægning af ca. 68 ton termoplast, og at
     distrikt hovedstaden kræver udlægning af ca. 75 ton termoplast. distrikt syd-
     danmark er det største distrikt og kræver udlægning af ca. 167 ton termoplast. i
     alt kræver de tre distrikter i udbuddet således sammenlagt udlægning af afrun-
     det 310 ton termoplast (68 ton + 75 ton + 167 ton) om året. dette stemmer også
     overens med den mængde, som […] har vurderet, at udbuddet kræver ”[…]”.
600. i øvrigt bemærkes det, at eurostars opgaveportefølje for 2014 omfatter udlægning
     af ca. […] ton termoplast, og at udbuddet ifølge eurostar kræver udlægning af
     yderligere ca. […] ton termoplast, dvs. at eurostar i alt skal udlægge […] ton ter-
     moplast i 2014, hvis eurostar vinder hele udbuddet. eurostar bør have kapacitet
                                             - 116 -
     til at udlægge […] ton termoplast i 2014, da eurostar har udlagt markant mere i
     […] ([…] ton) og mere i […] ([…] ton). beregningen er lavet uden at medtage […]
     og er derfor baseret på eurostars aktuelle kapacitet.
601. baseret på eurostars egne oplysninger, jf. bilag 6, er det styrelsens vurdering, at
     eurostar i hvert fald har kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i distrikt
     sjælland og distrikt hovedstaden (delbud), da de to distrikter årligt kræver ud-
     lægning af […] ton termoplast, og eurostar ifølge eget udsagn maksimalt kan be-
     lastes med udlægning af yderligere […] ton termoplast i 2014.
602. baseret på styrelsens opgørelse af eurostars ledige kapacitet, jf. ovenfor punkt
     597-598, er det derudover styrelsens vurdering, at eurostar har kapacitet til at ud-
     føre vejmarkeringsopgaverne i de enkelte distrikter i udbuddet (delbud) og end-
     da har kapacitet til at udføre arbejderne i alle tre distrikter i udbuddet samlet
     med virksomhedens eksisterende kapacitet.
     b) eurostar er nødt til at tage højde for kapacitetsoverskridelser i sin planlæg-
         ning og kapacitetsberegning i forhold til udbuddet
603. eurostar har oplyst, at eurostars erfaringer fra tidligere kontrakter med vejdirek-
     toratet viser, at der er stor variation, når den udførte mængde vejmarkering
     sammenlignes med den mængde, vejdirektoratet har udbudt. ifølge eurostar er
     det snarere hovedreglen end undtagelsen, at det faktiske kapacitetsbehov er stør-
     re end estimeret i udbudsmaterialet. dette gør sig også gældende i udbuddet,
     idet vejdirektoratet i 2015 har hævet mængden af vejmarkering i distrikt sjælland
     med [35-45] pct. i forhold til den mængde, der var angivet i udbuddet, og som
     var det grundlag, konsortiet afgav bud på. eurostar mener derfor, at vejdirekto-
     ratet lægger større beslag på eurostars kapacitet, end eurostar kunne forvente, og
     at dette viser, at eurostar er nødt til at tage højde for sådanne kapacitetsoverskri-
     delser i sin planlægning og kapacitetsberegning.
604. hertil skal styrelsen indledningsvis bemærke, at vejdirektoratet overfor styrelsen
     har bekræftet, at mængden af vejmarkering i distrikt sjælland er hævet med ca.
     [35-45] pct. i 2015 i forhold til den udbudte mængde. vejdirektoratet har imidler-
     tid samtidig oplyst, at denne stigning skyldes en ekstrabevilling, som ikke var
     kendt på udbudstidspunktet. stigningen i mængden af vejmarkering i distrikt
     sjælland har eurostar accepteret uden at opnå højere enhedspriser for merarbej-
     det.
605. i forlængelse heraf bemærker styrelsen, at det af udbudsmaterialet (særlige be-
     tingelser, ad § 14) fremgår, at regulering efter enhedspriser finder sted inden for
     +/- 15 pct. af kontraktsummen. vejdirektoratet har oplyst, at det betyder, at der
     kan ske fx stigninger i mængden på op til 15 pct. af det i udbudsmaterialet speci-
     ficerede arbejde, uden at det medfører, at enhedspriserne skal ændres. vejdirek-
     toratet har også oplyst, at der er indgået separate aftaler om, at det ekstraarbejde,
                                            - 117 -
     der ligger udover de 15 pct., aflønnes med samme enhedspriser. selvom det ikke
     har væsentlig betydning for styrelsens vurdering af konsortiet, vil eurostar (i) i
     tilfælde af, at arbejdsmængden er større end forventet (op til 15 pct.), modtage
     betaling for det ekstra arbejde, og (ii) hvis eurostar først sent i sæsonen får be-
     sked om, at arbejdsmængden overskrider den forventede mængde (op til 15 pct.),
     forlænger vejdirektoratet fristerne, således at vejdirektoratets sædvanlige krav
     om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet senest
     den 31. august det pågældende år, suspenderes.
606. på baggrund af ovenstående er det styrelsens vurdering, at eurostar skulle plan-
     lægge efter det forventede kapacitetsbehov, dvs. den arbejdsmængde, der frem-
     går af udbudsmaterialet inklusiv den udsvingsmargin, der gælder både i ud-
     buddet og generelt for vejmarkeringsopgaver. når dette planlægningsprincip
     følges, har eurostar den fornødne fleksibilitet til at absorbere merarbejde (i hvert
     fald op til 15 pct.). eurostar har derfor ikke behov for at indgå aftalen med lkf.
     styrelsen har som et supplement beregnet eurostars kapacitet, hvis der tages ud-
     gangspunkt i, at kapacitetsbehovet i udbuddet er den forventede mængde + 15
     pct. disse supplerende beregninger ændrer ikke på styrelsens konklusion, jf. fod-
     note 164.
607. det er i øvrigt irrelevant for den vurdering af virksomhedens kapacitet, som eu-
     rostar skal lave forud for udbuddet (og som skal danne grundlag for, om euro-
     star har kapacitet til at byde på udbuddet alene), at vejdirektoratet i 2015 har
     hævet mængden af vejmarkeringsopgaver i distrikt sjælland med [35-45] pct. det
     skyldes, at eurostar ikke har været bekendt med dette ekstraarbejde på det tids-
     punkt, eurostar indgik aftalen. det grundlag, konsortiet har afgivet bud på, er
     derfor det, der fremgår af udbudsmaterialet. eurostar har af samme årsag ikke
     indregnet dette ekstraarbejde i sin kapacitetsvurdering.
608. det er dog bemærkelsesværdigt, at eurostar i 2015 har kapacitet til at påtage sig
     et tilbud om merarbejde på [35-45] pct. i distrikt sjælland – tilsyneladende uden,
     at dette har givet anledning til kapacitetsproblemer – når eurostar har gjort gæl-
     dende, at virksomheden kun har kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejde i et
     enkelt distrikt. styrelsen er ikke bekendt med årsagen til, at eurostar i 2015 har
     kapacitet til at udføre en stigning i arbejdsmængden på [35-45] pct. i distrikt sjæl-
     land, og det har heller ikke betydning for styrelsens vurdering af konsortiet.
     c) eurostars meromkostninger ved at udføre vejmarkeringsopgaver udenfor
        virksomhedens normalområde
609. eurostar anfører, at en vejmarkeringsvirksomheds mobilitet spiller en afgørende
     rolle for muligheden for at deltage i konkurrencen om opgaver, som ikke er pla-
     ceret i nærheden af virksomhedens lokationer. eurostar har specifikt henvist til,
     at eurostars meromkostninger ved at udføre vejmarkeringsopgaver langt fra
     virksomhedens lokationer i køge og aalborg betyder, at eurostar ikke er lands-
                                            - 118 -
     dækkende, og at lkf og eurostar derfor ikke er konkurrenter i forhold til ud-
     buddet.
610. ifølge eurostar overstiger meromkostningerne til at transportere eurostars mate-
     riale og mandskab virksomhedens gennemsnitlige dækningsbidrag på det, euro-
     star kalder […] vejmarkeringsopgaver. eurostar har i den forbindelse oplyst, at et
     maskinholds kapacitet ikke kan opdeles og bruges flere forskellige steder, fordi
     det ikke logistisk er muligt at bruge en eventuel restkapacitet et andet sted,
     medmindre det geografisk ligger meget tæt på et sted, hvor eurostar i forvejen
     udfører vejmarkeringsaktiviteter.
611. eurostar har opgjort de meromkostninger, der efter eurostars opfattelse er for-
     bundet med at udføre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra virksomhe-
     dens to lokationer i køge og aalborg (eurostars normalområde). der henvises til
     bilag 19, hvor eurostars opgørelse af meromkostninger er beskrevet.
612. ifølge eurostar har virksomheden meromkostninger for […] kr. pr. arbejdsuge
     ved at udføre opgaver udenfor virksomhedens normalområde.
613. hertil skal konkurrence- og forbrugerstyrelsen for det første bemærke, at euro-
     star - inden for en radius af […] kilometer fra virksomhedens lokation i køge –
     […] og […]. derudover kan eurostar inden for en radius af […] km fra køge ud-
     føre opgaver i […], der indgår i distrikt […] ([…]). tilsvarende kan eurostar in-
     den for en radius af […] km fra aalborg udføre opgaver i […], der ligeledes ind-
     går i distrikt […] ([…]).
614. i udbuddet er det kun dele af distrikt […] ([…]), som ligger mere end […] km fra
     enten køge eller aalborg, og som eurostar derfor ikke vil kunne dække inden for
     eurostars normalområde.
615. for det andet bemærkes det, at eurostar både har budt på og udfører vejmarke-
     ringsopgaver i […]. dette fremgår af det materiale, som styrelsen har indhentet i
     sagen. det er efter styrelsens opfattelse herved dokumenteret, at eurostar har
     vejmarkeringsaktiviteter i hele danmark, jf. figur 3 ovenfor, og at eurostar derfor
     opererer på landsplan, ligesom lkf, guide-lines og lemminkäinen.
616. styrelsen har undersøgt, om de meromkostninger, der ifølge eurostar er forbun-
     det med at udføre vejmarkeringsopgaver udenfor virksomhedens normalområde,
     betyder, at det ikke er rentabelt for eurostar at udføre vejmarkeringsopgaver, der
     ligger mere end […] km fra køge og aalborg. styrelsen har i den forbindelse op-
     gjort de meromkostninger, som eurostar efter styrelsens opfattelse har ved at ud-
     føre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra køge og aalborg.
617. ifølge eurostar har virksomheden et gennemsnitligt dækningsbidrag på […] kr.
     pr. dag svarende til […] kr. pr. arbejdsuge på fem dage. tilsvarende er det euros-
                                            - 119 -
     tars vurdering, at virksomheden har meromkostninger på […] kr. pr. arbejdsuge
     ved at udføre opgaver uden for virksomhedens normalområde, dvs. mere end
     […] km væk fra eurostars to lokationer i køge og aalborg. hermed vil eurostar
     altså have […] kr. pr. arbejdsuge til at dække afskrivninger og andre faste om-
     kostninger. det er styrelsen vurdering, at kapitalomkostninger for maskinel ud-
     gør ca. […] kr. pr. arbejdsuge. det indebærer, at eurostar fortsat vil have […] kr.
     pr. arbejdsuge til at dække andre faste omkostninger, hvis virksomheden udfører
     opgaver uden for virksomhedens normalområde.
618. på baggrund af eurostars opgørelse af dækningsbidrag og meromkostninger er
     det styrelsens vurdering, at eurostar vil kunne opnå et overskud ved at udføre
     opgaver uden for virksomhedens normalområde. det bemærkes i den forbindel-
     se, at eurostars meromkostninger ved at udføre opgaver uden for virksomhedens
     normalområde, efter styrelsens vurdering, er overvurderet med mindst […] pct.,
     jf. bilag 19.
619. eurostar har anført, at styrelsens opgørelse af eurostars meromkostninger ved at
     være landsdækkende (bilag 19) er sat for lavt og derfor ikke er udtryk for den
     virkelighed, eurostar befinder sig i.
620. hertil bemærkes det, at styrelsen i bilag 19 har foretaget beregninger, som viser,
     at eurostars dækningsbidrag er større end virksomhedens meromkostninger ved
     at udføre arbejde mere end […] km fra virksomhedens lokationer. dette har eu-
     rostar ikke forholdt sig til i høringssvaret. eurostar har således fortsat ikke rede-
     gjort for, hvorfor det ikke kan betale sig at udføre vejmarkeringsarbejder i hele
     landet.
621. hertil kommer, at eurostar både markedsfører sig som landsdækkende og […].
     der henvises til gennemgangen af eurostars vejmarkeringsaktiviteter i afsnit 4.1.2
     (punkt 322-327).
622. det er sammenfattende styrelsens vurdering, at eurostars opgørelse af merom-
     kostninger ved at udføre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra virksom-
     hedens lokationer i køge og aalborg overvurderer de meromkostninger, som eu-
     rostar har ved at udføre opgaver uden for virksomhedens normalområde. der
     henvises til bilag 19, hvor styrelsen har redegjort for tre forhold, som eurostar ik-
     ke har taget højde for i beregningen af virksomhedens meromkostninger.
623. samlet set er det styrelsens vurdering, at eurostar vil kunne opnå et overskud
     ved at drive forretning udenfor virksomhedens normalområde. det er endvidere
     styrelsens vurdering, at eurostar ikke i tilstrækkelig grad har redegjort for, hvor-
     for det ikke er økonomisk muligt for virksomheden at drive forretning udenfor
     normalområdet.
624. styrelsens opgørelser er nærmere dokumenteret i bilag 19.
                                                - 120 -
     d) eurostar kunne ikke udføre vejmarkeringsarbejderne i distrikt […], da
        arbejderne i dette distrikt udelukkende er […]
625. eurostar har ved brev af 16. april 2015 oplyst, at:
            ”eurostars mandskabskapacitet giver endvidere ikke mulighed for at løfte den sam-
            lede opgave i distrikt [...]. det skyldes, at de udbudte opgaver på distrikt [...] ude-
            lukkende er [...].”
626. som begrundelse herfor anfører eurostar, at […].
627. vejdirektoratet har overfor styrelsen bekræftet, at den udbudte vejmarkeringsop-
     gave i distrikt […] udelukkende er […].
628. styrelsen bemærker indledningsvist, at eurostar i samme brev til styrelsen, dvs.
     brev af 16. april 2015, har oplyst, at:
            ”sammenfattende er det vores vurdering, at eurostars kapacitetsberegning forud
            for udbuddet viser, at eurostar ikke havde kapacitet til at løfte den samlede udbud-
            te opgave, men alene kapacitet til at løfte enten distrikt […] eller distrikt […], og
            at beregningen er udtryk for reelle kapacitetsovervejelser om virksomhedens kapa-
            citet”.
            ”i en sådan situation hvor eurostar alene kan byde på ét af disse to distrikter, vil
            eurostar altid vælge at byde på delaftalen vedrørende distrikt […], idet distriktet
            er bedre placeret i forhold til eurostars forretning, hvilket betyder, at der er større
            sandsynlighed for at kunne give et konkurrencedygtigt tilbud og vinde opgaven.”
            [styrelsens understregning]
629. eurostar har således på den ene side anført, at de ikke kunne udføre vejmarke-
     ringsarbejderne i […]. på den anden side har eurostar anført, at virksomheden
     kunne varetage vejmarkeringsarbejderne enten i distrikt […] eller […]. endelig
     har eurostar også anført, at virksomheden, i et valg mellem de to distrikter, ville
     vælge distrikt […], fordi distriktet er placeret bedre i forhold til eurostars forret-
     ning. begrundelsen er således her en anden, end at distrikt […] er forbundet med
     […].
630. hertil kommer, at vejdirektoratet har oplyst, at […] kan variere meget i distrikt
     […]. det er derfor teoretisk muligt, at alt arbejdet i distrikt […] skal udføres […].
     eurostar kan derfor ikke, med henvisning til, at arbejdet i distrikt […] er […], på-
     stå, at udførelsen af arbejdet i distrikt […] vil være ødelæggende for eurostars
     øvrige forretning, når eurostar også kan risikere […] i distrikt […], som eurostar
     for indeværende varetager.
                                             - 121 -
631. i det følgende sammenfattes lkf’s og eurostars kapacitet i forhold til de enkelte
     distrikter i udbuddet (delbud) og deres kapacitet i forhold til alle tre distrikter i
     udbuddet samlet, jf. afsnit 4.3.2.2.4.4 nedenfor.
     4.3.2.2.4.4     konklusion om lkf’s og eurostars eksisterende kapacitet i
                     forhold til at udføre opgaverne i udbuddet
632. for så vidt angår lkf’s eksisterende kapacitet indikerer
     a)      den kapacitetsberegning, [en ansat i lkf] har lavet forud for udbuddet, at
             lkf kan udføre vejmarkeringsarbejderne i to vilkårlige distrikter i udbud-
             det, hvis lkf’s opgørelse af ledig kapacitet (bilag 7), sammenholdt med
             lkf’s opgørelse af maskinformændenes faktiske arbejdstid i 2012 og 2013
             og styrelsens opgørelse arbejdstimebehovet ved udbuddet lægges til
             grund,
     b)      den kapacitetsberegning, som lkf’s advokat har udarbejdet i forbindelse
             med styrelsens behandling af sagen, at lkf kan udføre vejmarkeringsar-
             bejderne i alle tre distrikter i udbuddet, hvis styrelsens opgørelse af det
             samlede arbejdstimebehov og lkf’s arbejdstimekapacitet lægges til grund,
     c)      variationen i den mængde termoplast, lkf udlægger om året, at lkf bør
             have kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i
             udbuddet, idet udbuddet er af en størrelse, som falder inden for de ud-
             sving i arbejdsopgaver, som lkf er vant til, og
     d)      lkf’s accept af at påtage sig en stigning på [20-30] pct. i mængden af vej-
             markering i distrikt hovedstaden uden at opnå højere enhedspriser for
             merarbejdet, samtidig med at lkf også varetager vejmarkeringsopgaverne
             i distrikt syddanmark, at lkf har kapacitet til at udføre vejmarkeringsar-
             bejderne i to vilkårlige distrikter i udbuddet uden at være tæt på deres ka-
             pacitetsgrænse.
633. det er samlet set konkurrence- og forbrugerstyrelsens vurdering, at lkf med
     virksomhedens eksisterende kapacitet kan udføre vejmarkeringsarbejderne i de
     enkelte distrikter i udbuddet (delbud) og endda har kapacitet til at udføre vej-
     markeringsarbejderne i alle tre distrikter samlet i udbuddet.
634. for så vidt angår eurostars eksisterende kapacitet er det allerede på baggrund af
     eurostars kapacitetsberegning (bilag 6) samlet set styrelsens vurdering, at euro-
     star kan udføre vejmarkeringsarbejderne i de enkelte distrikter i udbuddet (del-
     bud), og at eurostar endda har kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i
     alle tre distrikter samlet i udbuddet.
                                             - 122 -
635. sammenfattende er det styrelsens vurdering, at lkf og eurostar er konkurrenter
     i forhold til alle tre distrikter i udbuddet med virksomhedernes eksisterende ka-
     pacitet.
     4.3.2.2.5      har lkf og eurostar adgang til at skaffe den fornødne kapacitet?
636. det er konkurrence- og forbrugerstyrelsens vurdering, at lkf og eurostar er ak-
     tuelle konkurrenter i forhold til udbuddet, fordi de hver især er i stand til at byde
     på hvert af de tre distrikter i udbuddet med deres nuværende kapacitet. selvom
     det i sig selv er et tilstrækkeligt bevis, at lkf og eurostar er aktuelle konkurren-
     ter i forhold til udbuddet, har styrelsen derudover yderligere undersøgt, om par-
     terne – selv hvis dette ikke var tilfældet – i det mindste ville være at betragte som
     potentielle konkurrenter ved at se på lkf’s og eurostars adgang til at skaffe ma-
     skiner og mandskab.
637. af de horisontale retningslinjer fremgår det, at to virksomheder behandles som
     aktuelle konkurrenter, hvis de opererer på det samme relevante marked. en virk-
     somhed behandles som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis
     det uden aftalen er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed, i tilfælde af en be-
     skeden, men varig stigning i de relative priser, inden for en kort periode vil fore-
     tage de nødvendige supplerende investeringer eller afholde andre nødvendige
     omstillingsomkostninger for at komme ind på det relevante marked, hvor sidst-
     nævnte virksomhed opererer. denne vurdering skal bygge på realistiske forhold,
     og det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en teoretisk mulighed for, at
     virksomheden kommer ind på markedet. det er uden betydning for den konkur-
     renceretlige vurdering, om en virksomhed er aktuel eller potentiel konkurrent til
     en anden virksomhed.
638. ved vurderingen af, om en virksomhed har kapacitet til at klare en opgave alene,
     tager styrelsen udgangspunkt i de ressourcer, som virksomheden enten har eller
     har mulighed for at skaffe på det tidspunkt, den pågældende vare eller tjeneste-
     ydelse skal leveres. adgangen til at skaffe ressourcer har betydning for den kon-
     kurrenceretlige vurdering af, om lkf og eurostar, hvis de i øvrigt ikke allerede
     var aktuelle konkurrenter, er potentielle konkurrenter. dette er tilfældet, hvis det
     er sandsynligt, at parterne uden aftalen ville udvide deres maskin- og mand-
     skabskapacitet for at kunne deltage i konkurrencen om udbuddet.
639. lkf har overordnet bestridt, at der kan indarbejdes et vilkår om, at en virksom-
     hed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i et udbud. iføl-
     ge lkf vil et sådant vilkår være meget vidtgående og formentlig have en negativ
     effekt på konkurrencen over tid, da mange virksomheder ville være presset til at
     øge sin risikoprofil.
640. i den konkrete sag er det styrelsens vurdering, at det er sandsynligt, at lkf uden
     aftalen ville udvide sin eksisterende maskinpark fra […] til […] vogntog, dvs. en
     forøgelse med […] vogntog svarende til […] af lkf’s eksisterende maskinpark
                                             - 123 -
     for så vidt angår vogntog. det skyldes, at lkf ville have en økonomisk gevinst
     ved at udvide sin maskinpark, jf. styrelsens beregninger i afsnit 4.3.2.2.5.2. det er
     samtidig sandsynligt, at lkf uden aftalen ville udvide sin stab af maskinfor-
     mænd fra […] til […] maskinformænd, dvs. en tilsvarende forøgelse på […] af
     lkf’s mandskabskapacitet i form af maskinformænd. dette er uddybende be-
     handlet nedenfor i afsnit 4.3.2.2.5.1 (lkf’s adgang til arbejdskraft - maskinfor-
     mænd) og afsnit 4.3.2.2.5.2 (lkf’s adgang til maskiner - vogntog).
641. lkf har henvist til, at virksomheden mangler maskinformænd for selv at kunne
     udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. lkf’s adgang til kvalificeret ar-
     bejdskraft (maskinformænd) belyses i afsnit 4.3.2.2.5.1 nedenfor. eurostar har
     først i deres høringssvar af 16. april 2015 gjort gældende, at eurostar mangler
     maskinformænd for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene.
     dette er behandlet i afsnit 4.3.2.2.5.3 nedenfor.
642. lkf og eurostar har endvidere begge henvist til, at de mangler vejmarkerings-
     maskiner for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet hver for sig.
     lkf’s adgang til at skaffe maskiner til vejmarkeringsarbejderne i udbuddet er
     behandlet nedenfor i afsnit 4.3.2.2.5.2. eurostars adgang til at skaffe maskiner be-
     handles herefter i afsnit 4.3.2.2.5.4.
643. endelig sammenfattes de to virksomheders muligheder for at skaffe den fornød-
     ne kapacitet i forhold til de enkelte distrikter i udbuddet (delbud) og deres kapa-
     citet i forhold til hele udbuddet, dvs. vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter,
     samlet i afsnit 4.3.2.2.5.5 nedenfor.
     4.3.2.2.5.1 lkf – adgang til at skaffe arbejdskraft
644. som angivet i afsnit 4.3.2.2.4.1 og 4.3.2.2.4.3 vurderer styrelsen, at både lkf og
     eurostar med deres eksisterende kapacitet kan udføre vejmarkeringsarbejderne i
     alle tre distrikter i udbuddet, og at lkf og eurostar derfor er aktuelle konkurren-
     ter i forhold til udbuddet.
645. i dette afsnit vurderes det, om lkf og eurostar er potentielle konkurrenter i for-
     hold til udbuddet ved at undersøge, om det er sandsynligt, at lkf uden aftalen
     med eurostar ville udvide sin mandskabskapacitet.
646. lkf har overfor styrelsen oplyst, at lkf ikke havde mulighed for at skaffe yder-
     ligere mandskabskapacitet, idet der ikke har været egnede kandidater ledige i
     markedet, som lkf kunne ansætte og dermed allokkere til vejmarkeringsarbej-
     derne i udbuddet.
647. styrelsen henviser for det første til, at lkf i de seneste to år har udpeget i alt […]
     aspiranter, henholdsvis […] aspiranter i […], […] aspiranter i […] og […] aspirant
     i […]. da lkf’s aspirantperiode efter det oplyste strækker sig over […] år, har
     lkf sandsynligvis mulighed for at trække på de […] aspiranter, som er udpeget i
                                            - 124 -
     […]. disse aspiranter vil efter planen være ny udklækkede maskinformænd i
     2014 og kan derfor allokeres til vejmarkeringsarbejderne i udbuddet allerede fra
     det første af de fire år, kontrakterne med vejdirektoratet løber (bilag 2). tilsva-
     rende vil lkf sandsynligvis have mulighed for at trække på yderligere […] ma-
     skinformænd i 2015, da de […] aspiranter fra […] efter planen vil være ny ud-
     klækkede maskinformænd i 2015 og derfor kan allokeres til de vejmarkeringsop-
     gaver i udbuddet, som skal udføres i de tre sidste år af udbuddet.
648. styrelsen henviser for det andet til, at der sker en udveksling af arbejdskraft mel-
     lem virksomhederne i vejmarkeringsbranchen. lkf har derfor mulighed for at
     ansætte formænd, som allerede har erfaring fra andre aktører i vejmarkerings-
     branchen.
649. således fremgår det for eksempel af eurostars strategioplæg for 2014, at:
            ”afdelingen har […] ansat […].”
            [styrelsens understregning]
650. ligeledes fremgår det af eurostars cv for nøglepersonel, at […] ud af eurostars
     daværende […] maskinformænd tidligere har været ansat som maskinformænd
     hos […]. eurostar har således både ansat maskinformænd fra […] og […]. dette
     underbygger, at der sker en udveksling af arbejdskraft i branchen.
651. endvidere fremgår det af en intern e-mail af 13. september 2013 fra [en ansat i
     lkf] til [en anden ansat i lkf], at lkf […]:
            ”[…].”
            [styrelsens understregning]
652. hertil kommer, at det af lkf’s interne nyhedsbrev ”markeringen” fremgår, at
     […] har ansat formænd fra […] :
            ”nyt personale
            […]. velkommen til […], […], […] og […]. […].”
            [styrelsens understregning]
653. […], […] og […] har alle tidligere været ansat i […]. dette fremgår af en intern
     email af 3. oktober 2013 fra [en ansat i lkf] til lkf’s entreprenørafdeling:
            ”vore […] nye kollegaer fra […]:
                                             - 125 -
            […] starter i distrikt […] mandag morgen...
            […] starter i distrikt […] mandag morgen…
            […] starter i distrikt […] mandag morgen…”
            [styrelsens understregning]
654. endelig fremgår det af en e-mail af 7. oktober 2013, hvor [en ansat i lkf] igen
     skriver ud til lkf’s entreprenørafdeling, at:
            ” […].
            […] er […] år, og er […]
            […] er ligeledes […] år, og er […]
            […] og […] har begge første arbejdsdag i distrikt […] i dag.
            […] er […] år, og er […].
            […] har første arbejdsdag i dag i distrikt […].
            tag godt imod dem!
            det er fortsat planen, at […].”
            [styrelsens understregning]
655. det er efter styrelsens opfattelse herved dokumenteret, at der sker udveksling af
     arbejdskraft i branchen.
656. det er samlet set styrelsens vurdering, at lkf og eurostar – hvis de i øvrigt ikke
     allerede var aktuelle konkurrenter – er potentielle konkurrenter i forhold til ud-
     buddet, idet adgang til kvalificeret arbejdskraft ikke udgør en kapacitetsbe-
     grænsning for lkf, og det derfor er sandsynligt, at lkf uden aftalen ville udvi-
     de sin mandskabskapacitet.
657. lkf har endvidere bestridt, at der overhovedet kan indarbejdes et vilkår om, at
     en virksomhed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i et
     udbud. lkf henviser til, at et sådant vilkår vil være meget vidtgående og for-
     mentlig have en negativ effekt på konkurrencen over tid, da mange virksomhe-
     der vil blive presset til at øge deres risikoprofil.
                                            - 126 -
658. hertil skal styrelsen indledningsvist præcisere, at der ikke er tale om et krav om,
     at en virksomhed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i
     et udbud, som anført af lkf. der er alene tale om en helt standardmæssig vurde-
     ring af den potentielle konkurrence.
659. i den konkrete sag er der ikke tale om, at en lille virksomhed skal vokse sig stor
     for at deltage i konkurrencen om udbuddet. lkf er landets største entreprenør
     indenfor vejmarkering, og der er således tale om, at en stor virksomhed skal vok-
     se sig større. konkret skal lkf forøge sin eksisterende stab af maskinformænd fra
     […] til […] maskinformænd, dvs. en forøgelse med […] maskinformænd svaren-
     de til […] af lkf’s eksisterende maskinformænd. der er en række forhold, som
     begrunder, at det er rimeligt at antage, at lkf kan udvide sin stab af maskinfor-
     mænd fra […] til […] maskinformænd.
660. for det første er det danske arbejdsmarked relativt fleksibelt. en virksomhed, der
     mister arbejdsopgaver, har således gode muligheder for at reducere antallet af
     medarbejdere, mens en virksomhed, der vinder markedsandele, har gode mulig-
     heder for at ansætte nye medarbejdere, så længe der ikke er mangel på arbejds-
     kraft. i forbindelse med udbuddet genudbydes tre ud af de fem distrikter, som
     vejdirektoratet tidligere udbød og tildelte (til guide-lines) i 2012-udbuddet.
     udbuddet fører således ikke til en samlet set stigende efterspørgsel efter maskin-
     formænd. i tilfælde af, at lkf havde vundet udbuddet alene, er det styrelsens
     vurdering, at lkf ville have mulighed for at ansætte nye medarbejdere, jf. også
     punkt 87. i øvrigt er der ikke tale om en vedvarende binding af kapital, når lkf
     ansætter medarbejdere, idet der er tale om ufaglært arbejdskraft med et kort op-
     sigelsesvarsel.
661. styrelsen henviser for det andet til, at lkf allerede i 2014, hvor vejmarkeringsar-
     bejderne i udbuddet starter, sandsynligvis har mulighed for at trække på […].
     disse […] vil efter planen være ny udklækkede maskinformænd i 2014 og kan
     derfor allokeres til vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. lkf behøver derfor ik-
     ke at udvide deres stab af maskinformænd yderligere, end hvad lkf selv har
     lagt op til.
662. for det tredje vil det være rentabelt for lkf at ansætte […] maskinformænd til at
     udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, da lkf’s indtægter ved udbuddet
     mere end dækker omkostningerne ved udbuddet, herunder omkostningerne til
     maskinformændenes lønninger mv.
663. for det fjerde er der ikke tale om, at lkf’s medarbejderstab samlet set skal vokse
     meget. lkf har overfor styrelsen oplyst, at ”lkf’s mandskab består af […] admini-
     strative medarbejdere, […] vejmedarbejdere, […] håndformænd og […] maskinformænd”.
     der er således alene tale om, at lkf’s samlede medarbejderstab skal forøges med
     afrundet […] procent eller afrundet […] pct. set i forhold til lkf’s eksisterende
     formandsstab, dvs. hånd- og maskinformænd. reelt vil en forøgelse af lkf’s ma-
                                             - 127 -
     skinformænd på isoleret set […] derfor ikke være nævneværdig i det samlede bil-
     lede af lkf’s medarbejderstab, herunder hvis der alene ses på lkf’s hånd- og
     maskinformænd. i den forbindelse bemærkes det, at en forøgelse af mandskabs-
     kapaciteten med […] maskinformænd fx ikke betyder, at lkf skal udvide deres
     kontorfaciliteter, da maskinformændene arbejder ude på vejene, ligesom det hel-
     ler ikke er relevant for lkf at ansætte yderligere administrativt personale for at
     håndtere de ekstra administrative opgaver, som følger med ansættelsen af nyt
     personale.
664. endelig og for det femte bemærkes det, at der heller ikke foreligger oplysninger
     om, at lkf har truffet en strategisk virksomhedsbeslutning om ikke at vækste.
     […] fremgår det af e-mailen af 7. oktober 2013 fra [en ansat i lkf] til lkf’s entre-
     prenørafdeling, at lkf […] i 2014, hvor vejmarkeringsarbejderne i udbuddet
     starter:
            ” […].
            […] er […] år, og er […]
            […] er ligeledes […] år, og er […]
            […] og […] har begge første arbejdsdag i distrikt […] i dag.
            […]er […] år, og er […].
            […] har første arbejdsdag i dag i distrikt[…].
            tag godt imod dem!
            det er fortsat planen, at […].”
            [styrelsens understregning]
665. det er på den baggrund sammenfattende styrelsens vurdering, at det uden afta-
     len er sandsynligt at antage, at lkf ville udvide sin stab af maskinformænd fra
     […] til […] maskinformænd. spørgsmålet om, hvorvidt det tilsvarende er sand-
     synligt at antage, at lkf ville udvide sin maskinpark af vogntog, er behandlet
     umiddelbart nedenfor i afsnit 4.3.2.2.5.2.
     4.3.2.2.5.2   lkf – adgang til at skaffe maskiner
666. lkf har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at virksomheden
     mangler vejmarkeringsmaskiner for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i
     udbuddet. lkf har endvidere oplyst, at lkf […] at udvide forretningen. en så-
     dan udvidelse kræver ifølge lkf, at der er kapital til at investere i nye maskiner,
                                           - 128 -
     og at der er en efterspørgsel efter lkf’s ydelser over en lang tidshorisont, før end
     det er rentabelt for lkf at foretage sådanne investeringer.
667. endelig har lkf anført, at der ikke kan indarbejdes et vilkår om, at en virksom-
     hed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i et udbud.
668. for i første omgang at vurdere lkf’s fortjeneste ved at byde på hele udbuddet,
     hvis det forudsættes, at lkf skal indkøbe nye vejmarkeringsmaskiner til brug
     herfor, har styrelsen opstillet en opgørelse på baggrund af oplysninger om lkf’s
     indtægter og omkostninger ved udbuddet, jf. bilag 16 og afsnit 3.5.1.
669. lkf har anført, at styrelsens opgørelse over lkf’s fortjeneste ved at byde på hele
     udbuddet (bilag 16, som i uddrag er gengivet i tabel 10 i afsnit 3.5.1) væsentligt
     overvurderer rentabiliteten i vejmarkeringsbranchen. lkf har til støtte herfor
     bl.a. indsendt en detaljeret vurdering af virksomhedens kapitalomkostninger ved
     udbuddet. styrelsen har lagt lkf’s opgørelse af kapitalomkostningerne til grund
     og har på den baggrund revideret opgørelsen over lkf’s fortjeneste ved at forhø-
     je kapitalomkostningerne.
670. lkf’s bemærkninger og præciseringer til styrelsens opgørelse over lkf’s fortje-
     neste ved udbuddet (bilag 16) kan opdeles i følgende kategorier: (i) termoplast-
     mængden, (ii) glasperlemængden, (iii) tidsforbrug, (iv) forplejning og (v) kapital-
     omkostninger, herunder til vogntog. lkf’s bemærkninger er behandlet og adres-
     seret i bilag 16.
671. selvom styrelsen har forhøjet lkf’s kapitalomkostninger, er det fortsat styrelsens
     vurdering, at lkf kunne have opnået et overskud ved at udføre vejmarkerings-
     arbejderne i hele udbuddet alene og samtidigt investere i nye maskiner. opgø-
     relsen over lkf’s fortjeneste ved at byde på hele udbuddet, hvis lkf skal købe
     nye maskiner, er nærmere dokumenteret i bilag 16.
672. styrelsens opgørelse over lkf’s indtægter og omkostninger ved udbuddet er
     gengivet i tabel 17 nedenfor (samme som tabel 10 i afsnit 3.5.1):
                                          - 129 -
673. opgørelsen over lkf’s indtægter og udgifter ved at udføre vejmarkeringsarbej-
     derne i alle tre distrikter i udbuddet med nye maskiner (tabel 17) viser, at lkf
     har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser dermed,
     at de indtægter, der er ved udbuddet mere end dækker driftsomkostningerne
     ved udbuddet.
674. styrelsen bemærker, at det af afsnit 4.3.2.2.4.1 fremgår, at lkf har kapacitet til at
     udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet uden at investere
     i nye maskiner.
675. selv hvis det lægges til grund, at lkf ikke har ledig maskinkapacitet, som kan al-
     lokeres til vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, og at lkf derfor er nødt til at
     investere i nye maskiner, kan lkf opnå maskinkapacitet til at udføre vejmarke-
     ringsarbejderne i udbuddet alene på rentabel vis. dette fremgår af styrelsens op-
     gørelse over lkf’s fortjeneste ved udbuddet i bilag 16, som i uddrag er gengivet
     i tabel 17 ovenfor.
676. styrelsen vurderer således, at lkf har adgang til at finansiere og skabe rentabili-
     tet på investeringerne i nye maskiner. det er derfor også sandsynligt, at lkf
                                              - 130 -
     uden aftalen ville udvide sin maskinkapacitet for at kunne deltage i konkurren-
     cen om udbuddet.
677. hertil kommer, at lkf også tidsmæssigt har mulighed for at supplere deres ma-
     skinpark, idet leveringstiden på vejmarkeringsmaskinerne er 4-7 uger. da kon-
     sortiet tildeles udbuddet den 9. april 2014, og da vejmarkeringsarbejderne i de tre
     distrikter i udbuddet påbegyndes henholdsvis den 1. juni 2014, 3. juli 2014 og 4.
     september 2014, jf. punkt 196-197, ligger leveringstiden således inden for den pe-
     riode, hvor vejmarkeringsopgaverne i udbuddet er kendte for lkf, men endnu
     ikke igangsat.
678. sammenfattende er det styrelsens vurdering, at lkf har kapacitet til at udføre
     vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene – også selvom det lægges til grund, at
     lkf skal investere i nye maskiner.
679. for så vidt angår lkf’s påstand om, at der ikke kan indarbejdes et vilkår om, at
     en virksomhed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i et
     udbud, bemærker styrelsen følgende:
680. der er ikke tale om et krav om, at en virksomhed skal udvide sin produktion og
     kapacitet for at kunne deltage i et udbud, som anført af lkf. der er alene tale om
     en helt standardmæssig vurdering af den potentielle konkurrence.
681. i den konkrete sag skal lkf, hvis det lægges til grund, at lkf skal investere i nye
     maskiner for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, forøge sin
     eksisterende maskinpark fra […] til […] vogntog, dvs. en forøgelse med […]
     vogntog svarende til […] af lkf’s eksisterende maskinpark for så vidt angår
     vogntog. i den forbindelse bemærker styrelsen, at der ikke er tale om, at en lille
     virksomhed skal vokse sig stor for at deltage i konkurrencen om udbuddet. lkf
     er landets største entreprenør indenfor vejmarkering, og der er således i den kon-
     krete sag tale om, at landets største vejmarkeringsvirksomhed skal vokse sig stør-
     re. der er en række forhold, som begrunder, at det er rimeligt at antage, at lkf
     kan udvide sin maskinpark af vogntog fra […] til […] vogntog.
682. for det første foreligger der ikke oplysninger om, at lkf har truffet en strategisk
     virksomhedsbeslutning om ikke at vækste, dvs. et ønske om at bevare virksom-
     hedens størrelse. […] fremgår det af materialet i sagen, at lkf […] i 2014, hvor
     vejmarkeringsarbejderne i udbuddet starter - både for så vidt angår mandskab,
     jf. afsnit 4.3.2.2.5.1 (punkt 647-654), og maskiner, jf. afsnit 3.4.3.2 (punkt 205).
683. selv hvis der forelå en sådan strategisk beslutning om ikke at vækste, bemærker
     styrelsen for det andet, at det ville være rentabelt for lkf at udvide virksomhe-
     dens maskinpark med […] vogntog, idet lkf’s indtægter ved udbuddet mere
     end dækker omkostningerne ved udbuddet, herunder omkostningerne til […]
     nye vogntog. dette er nærmere dokumenteret i bilag 16. det er derfor ikke kor-
                                               - 131 -
     rekt, at lkf ikke har haft et forretningsmæssigt grundlag for at udvide forretnin-
     gen, idet investeringen i nye vogntog ville være rentabel allerede efter de 4 år,
     kontrakterne med vejdirektoratet løber i. hertil kommer, at maskinerne har en
     levetid på [op til 15] år og derfor også kan bruges til andre vejmarkeringsopgaver
     efter udbuddet.
684. endelig og for det tredje er det ikke korrekt, at styrelsen i denne sag pålægger lkf
     at udvide virksomhedens maskinkapacitet. der er ikke tale om et krav om, at en
     virksomhed skal udvide sin produktion og kapacitet for at kunne deltage i et ud-
     bud, som anført af lkf. der er alene tale om en helt standardmæssig vurdering
     af den potentielle konkurrence.
685. det er på den baggrund sammenfattende styrelsens vurdering, at det både er
     muligt og rimeligt at antage, at lkf kan udvide sin maskinpark fra […] til […]
     vogntog.
     4.3.2.2.5.3 eurostar – adgang til at skaffe arbejdskraft
686. som angivet i afsnit 4.3.2.2.4.1 og 4.3.2.2.4.3 er det styrelsens vurdering, at både
     lkf og eurostar med deres eksisterende kapacitet kan udføre vejmarkeringsar-
     bejderne i alle tre distrikter i udbuddet, og at lkf og eurostar derfor er aktuelle
     konkurrenter i forhold til udbuddet.
687. i dette afsnit vurderes det, om lkf og eurostar er potentielle konkurrenter i for-
     hold til udbuddet ved at undersøge, om det er sandsynligt, at eurostar uden af-
     talen med lkf ville udvide sin mandskabskapacitet.
688. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at maskinformændene er helt centrale for
     en vejmarkeringsvirksomhed, men at denne type medarbejdere er meget svære at
     få fat på. eurostar henviser til, at virksomheden ikke kan rekruttere maskinfor-
     mænd, og at eurostar […] i løbet af de seneste […] år har været i stand til at an-
     sætte […] med erfaring fra en anden virksomhed. af den grund kan eurostar ik-
     ke byde på en opgave, som forudsætter […] end dem, eurostar allerede har eller
     […], inden opgaven skal påbegyndes.
689. ifølge eurostar havde virksomheden ikke ”den nødvendige mandskabsmæssige kapa-
     citet til at løfte den samlede udbudte opgave.”, dvs. alle tre distrikter i udbuddet.
690. eurostar har i den forbindelse anført, at virksomheden […] har rekrutteret […]
     maskinformand med erfaring, og at der alene sker en ”begrænset udveksling” af
     arbejdskraft i branchen.
691.  af eurostars strategioplæg for 2014 fremgår det, at eurostar senest i […] ansatte
     […], som kunne gå direkte ind i produktionen som henholdsvis maskin- og
     håndhold:
                                             - 132 -
             ”afdelingen har […] ansat […].”
             [styrelsens understregning]
692. derudover fremgår det af eurostars cv for nøglepersonel, at […] ud af eurostars
     […] maskinformænd tidligere har været ansat som maskinformænd hos […]. eu-
     rostar har således både ansat maskinformænd fra […] og […]. dette dokumente-
     rer, at der sker en vis udveksling af arbejdskraft i branchen.
693. det er på denne baggrund samlet set styrelsens vurdering, at lkf og eurostar –
     hvis de i øvrigt ikke allerede var aktuelle konkurrenter – er potentielle konkur-
     renter i forhold til udbuddet, idet adgang til kvalificeret arbejdskraft ikke udgør
     en kapacitetsbegrænsning for eurostar, og det derfor er sandsynligt, at eurostar
     uden aftalen ville udvide sin mandskabskapacitet.
694. spørgsmålet om, hvorvidt det tilsvarende er sandsynligt at antage, at eurostar
     uden aftalen med lkf ville udvide sin maskinpark af vogntog for at deltage i
     konkurrencen om udbuddet, er behandlet umiddelbart nedenfor i afsnit
     4.3.2.2.5.4.
     4.3.2.2.5.4 eurostar – adgang til at skaffe maskiner
695. eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at virksomhe-
     den mangler vejmarkeringsmaskiner for at kunne udføre vejmarkeringsarbejder-
     ne i udbuddet. […].
696. for at vurdere eurostars fortjeneste ved at byde på hele udbuddet, hvis det for-
     udsættes, at eurostar ikke allerede har den fornødne maskinkapacitet og derfor
     skal indkøbe nye vejmarkeringsmaskiner til brug for udbuddet, har styrelsen op-
     stillet en opgørelse af eurostars fortjeneste ved at udføre vejmarkeringsopgaver i
     alle tre distrikter med nye maskiner på baggrund af oplysninger om eurostars
     indtægter og omkostninger ved udbuddet, jf. bilag 16 og afsnit 3.5.1.
697. eurostar har overordnet anført, at styrelsens opgørelse over eurostars fortjeneste
     ved at byde på hele udbuddet overvurderer rentabiliteten i udbuddet. eurostar
     har til støtte herfor henvist til, at styrelsen ikke har medregnet det nødvendige
     antal vogntog. ifølge eurostar skal der anvendes [flere end 2] vogntog til at udfø-
     re alle arbejderne i udbuddet. styrelsen har på den baggrund lavet en alternativ
     beregning, hvor antallet af maskiner, der skal medregnes i udbuddet, er forhøjet
     til [flere end 2] vogntog, og hvor opgørelsen over eurostars fortjeneste er revide-
     ret i overensstemmelse med dette, jf. bilag 16.
698. styrelsen har dog fastholdt, at der skal anvendes to og ikke [flere end 2] vogntog
     til at udføre arbejderne i udbuddet, hvilket er i overensstemmelse med oplysnin-
     ger fra vejdirektoratet og i øvrigt understøttes af tids- og arbejdsplanerne for de
     tre distrikter (bilag 12-14), hvoraf det fremgår, at parterne på ingen måde er fuld-
                                            - 133 -
     tidsbeskæftiget i de enkelte distrikter. parterne har således mulighed for at tilret-
     telægge arbejdet således, at vejmarkeringsarbejderne igangsættes samtidigt i to
     distrikter, og at arbejderne i et af disse distrikter færdiggøres, inden arbejderne i
     det sidste distrikt sættes i gang. af parternes tids- og arbejdsplaner for 2014 (bilag
     12-14) fremgår det også, at eurostars vejmarkeringsaktiviteter i distrikt sjælland
     alene har et lille tidsmæssigt overlap med lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i di-
     strikt hovedstaden, selvom de to tids- og arbejdsplaner for distrikt sjælland og
     distrikt hovedstaden er udarbejdet uafhængigt af hinanden, dvs. uden at lkf og
     eurostar har overvejet at tage hensyn til arbejderne i den andens distrikt.
699. selvom styrelsen har lavet en alternativ beregning, hvor eurostars omkostninger
     til maskiner er forhøjet svarende til [flere end 2] vogntog, er det fortsat styrelsens
     vurdering, at eurostar kunne have opnået et overskud ved at udføre arbejderne i
     hele udbuddet alene og samtidigt investere i nye maskiner. opgørelsen over eu-
     rostars fortjeneste ved at byde på hele udbuddet, hvis eurostar skal købe nye
     maskiner, er nærmere dokumenteret i bilag 16. heraf fremgår det, at styrelsen
     har sandsynliggjort, at niveauet for dækningsbidraget og driftsoverskuddet for
     udbuddet tillader investeringer i nyt maskinel.
700. styrelsens opgørelse over eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet er
     gengivet i tabel 18 nedenfor (samme som tabel 11 i afsnit 3.5.1):
                                           - 134 -
701. opgørelsen over eurostars indtægter og udgifter ved at udføre vejmarkeringsar-
     bejderne i alle tre distrikter i udbuddet med nye maskiner (tabel 18) viser, at eu-
     rostar har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser
     dermed, at indtægterne ved udbuddet mere end dækker driftsomkostningerne
     ved udbuddet.
702. styrelsen skal hertil bemærke, at det af afsnit 4.3.2.2.4.3 fremgår, at eurostar har
     kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet
     uden at investere i nye maskiner.
703. selv hvis det lægges til grund, at eurostar er nødt til at investere i nye maskiner
     for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, kan eurostar opnå ma-
     skinkapacitet til at udføre arbejderne i udbuddet på rentabel vis. dette fremgår af
     bilag 16. det er derfor også sandsynligt, at eurostar uden aftalen ville udvide sin
     maskinkapacitet for at kunne deltage i konkurrencen om udbuddet.
704. det er på den baggrund styrelsens vurdering, at eurostar har kapacitet til at ud-
     føre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet alene – også selvom det lægges til
                                          - 135 -
     grund, at eurostar skal investere i nye maskiner. konsortiesamarbejdet med lkf
     har derfor ikke været nødvendigt.
705. hertil kommer, at eurostar også tidsmæssigt har mulighed for at supplere deres
     maskinpark, idet leveringstiden på vejmarkeringsmaskinerne er 4-7 uger. det
     bemærkes i den forbindelse, at leveringstiden ifølge eurostar er op til […] uger.
     styrelsen har imidlertid indhentet oplysninger om leveringstiden fra den danske
     producent, borum industri a/s, […], og ifølge borum industri a/s er leveringsti-
     den markant kortere, end oplyst af eurostar. styrelsen har lagt producentens op-
     lysninger om leveringstid til grund i sagen, da borum industri a/s må antages at
     være nærmest til at vide, hvad leveringstiden på de omhandlede vejmarkerings-
     maskiner er.
706. da konsortiet tildeles udbuddet den 9. april 2014, og da vejmarkeringsarbejder-
     ne i de tre distrikter i udbuddet påbegyndes henholdsvis den 1. juni 2014, 3. juli
     2014 og 4. september 2014, jf. punkt 196-197, ligger leveringstiden således inden
     for den periode, hvor vejmarkeringsopgaverne i udbuddet er kendte for euro-
     star, men endnu ikke igangsat. eurostar havde derfor mulighed for at afvente le-
     veringen af en ny vejmarkeringsmaskine i 2014, inden arbejdet skulle igangsæt-
     tes. i den forbindelse bemærker styrelsen, at eurostar selv har udarbejdet tids- og
     arbejdsplanen for distrikt sjælland, og at eurostar derfor selv har indflydelse på,
     hvornår arbejderne i distriktet igangsættes. hertil kommer, at vejdirektoratet i
     udbuddet, pga. den sene kontraktindgåelse, havde suspenderet vejdirektoratets
     sædvanlige krav om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skulle
     være afsluttet senest den 31. august 2014, og være helt færdigt den 30. september
     2014. eurostar kunne derfor både starte arbejdet op senere og arbejde i en længe-
     re periode end normalt. endelig kunne eurostar også have igangsat arbejdet med
     en af virksomhedens eksisterende vejmarkeringsmaskiner, mens eurostar i en
     kortere periode afventede leveringen af en ny maskine.
707. i det følgende sammenfattes lkf’s og eurostars adgang til kapacitet i forhold til
     de enkelte distrikter i udbuddet (delbud) og deres kapacitet i forhold til hele ud-
     buddet, dvs. vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter samlet, jf. afsnit
     4.3.2.2.5.5 nedenfor.
     4.3.2.2.5.5 konklusion om lkf’s og eurostars adgang til at skaffe kapacitet i
     forhold til at udføre opgaverne i udbuddet
708. sammenfattende er det styrelsens vurdering, at lkf og eurostar hver især er i
     stand til at udføre vejmarkeringsarbejderne i de enkelte distrikter i udbuddet
     (delbud) og endda har kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre
     distrikter i udbuddet samlet. lkf og eurostar har allerede kapaciteten til at ud-
     føre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet hver for sig, og lkf og eurostar har
     også hver især mulighed for at skaffe yderligere kapacitet. konsortiesamarbejdet
     mellem lkf og eurostar har således ikke været nødvendigt, idet lkf og eurostar
                                              - 136 -
     – selv hvis de ikke allerede var aktuelle konkurrenter i forhold til udbuddet –
     ville være potentielle konkurrenter.
709. det er herefter relevant at gennemgå de fire betingelser, der skal være opfyldt
     for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 finder anvendelse,
     jf. afsnit 4.3.3-4.3.6.
     4.3.3 virksomhedsbegrebet
710. den første betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
     101 finder anvendelse, er, at der skal være tale om virksomheder eller en sam-
     menslutning af virksomheder.
711. virksomhedsbegrebet fortolkes meget bredt. det følger direkte af konkurrencelo-
     vens § 2, stk. 1, at lovens forbud gælder for enhver form for erhvervsvirksomhed.
     det er desuden præciseret i forarbejderne, at det omfatter ”enhver økonomisk akti-
     vitet, der foregår i et marked for varer og tjenester”. det følger ligeledes af domsto-
     lens praksis, at virksomhedsbegrebet omfatter ”enhver enhed, som udøver økonomisk
     virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde”. det er uden
     betydning for anvendelsen af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, hvor-
     vidt virksomheden drives med økonomisk gevinst for øje.
712. lkf og eurostar er entreprenører indenfor vejmarkering og udfører begge vej-
     markeringsaktiviteter i danmark. lkf producerer desuden selv den termoplast,
     som bruges til at udlægge vejmarkering.
713. sagens parter er derfor omfattet af konkurrencelovens og teuf’s virksomheds-
     begreb.
     4.3.4 aftale, vedtagelse eller samordnet praksis
714. den anden betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
     101 finder anvendelse, er som nævnt, at der skal være tale om en aftale, vedtagel-
     se eller samordnet praksis.
715. det konkurrenceretlige aftalebegreb er bredere end det traditionelle obligations-
     retlige aftalebegreb. det konkurrenceretlige aftalebegreb omfatter både mundtli-
     ge og skriftlige aftaler, udtrykkelige og stiltiende aftaler samt fx ”gentlemen’s ag-
     reements”. det afgørende er, om de involverede virksomheder har udtrykt en
     samstemmende vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt må-
     de. der stilles indenfor konkurrenceretten ikke krav om, at en aftale antager en
     juridisk bindende form, at der er fastsat sanktioner mellem aftaleparterne, eller at
     aftalen kan tvangsfuldbyrdes. det er endvidere ikke afgørende, om virksomhe-
     derne har følt sig forpligtet – juridisk, faktisk eller moralsk – til at udvise den af-
     talte adfærd.
                                             - 137 -
716. der foreligger en aftale, når to eller flere virksomheder har et samarbejde, hvor
     de direkte eller indirekte koordinerer deres adfærd på markedet. det er uden be-
     tydning, hvilken form aftalen har.
717. lkf og eurostar indgik den 11. marts 2014 aftalen om at samarbejde i dansk
     vejmarkerings konsortium med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på
     udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet (bilag 4).
718. af aftalens punkt 1 formål, fremgår det, at:
             ”formålet med indgåelsen af denne aftale om konsortiedannelse (”konsortieafta-
             len”) mellem aftalens parter (”konsortiedeltagerne”) er at udarbejde og afgive et
             tilbud vedrørende:
             vejdirektoratets udbud af genmarkering 2014-2017.
             …
             såvel som at udføre opgaven i henhold til bestemmelserne i aftalen med ordregi-
             ver (”kontrakten”) og konsortieaftalen, såfremt konsortiet tildeles kontrakten.”
             [styrelsens understregning]
719. som en del af aftalen har lkf og eurostar på forhånd fordelt distrikterne i ud-
     buddet imellem sig ved at aftale, hvem der skal arbejde i hvilke distrikter. dette
     fremgår af fordelingsaftalen (bilag 5). af fordelingsaftalen fremgår det endvide-
     re, at den part, som ikke skal udføre arbejde i et distrikt, kompenseres af den an-
     den part ved at modtage […] pct. af entreprisesummen pr. år for det pågældende
     distrikt, hvis konsortiet kun vinder dette ene distrikt i udbuddet (”kompensati-
     onsaftalen”):
             ”[…].”
             [styrelsens understregning]
720. fordelingsaftalen er vedlagt som bilag til aftalen og er underskrevet af parterne
     samme dag som aftalen, dvs. den 11. marts 2014.
721. der er således indgået en skriftlig aftale mellem lkf og eurostar om at etablere
     konsortiet med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel
     som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. samtidig har lkf og euro-
     star i et bilag til aftalen på forhånd aftalt, hvem der skal arbejde i hvilke distrik-
     ter i udbuddet.
722. aftalen mellem lkf og eurostar opfylder således betingelsen om, at der skal væ-
     re indgået en aftale.
                                                 - 138 -
     4.3.5 til formål og/eller til følge at begrænse konkurrencen
723. den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
     101 finder anvendelse, er, at aftalen direkte eller indirekte har til formål eller til
     følge at begrænse konkurrencen.
724. et af grundprincipperne i teuf’s artikel 101, stk. 1, der svarer til konkurrencelo-
     vens § 6, stk. 1, og som kommer til udtryk i eu domstolens praksis, er, ”… at en-
     hver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som han vil føre på det
     fælles marked…”.
725. det fremgår af domstolens praksis, at visse former for aftaler m.v. mellem virk-
     somheder kan være tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er
     nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen. denne retspraksis
     bunder i den omstændighed, at visse former for aftaler m.v. mellem virksomhe-
     der efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår.
726. ifølge eu-praksis er det væsentlige kriterium for at afgøre, om en aftale m.v. har
     et konkurrencebegrænsende formål, konstateringen af, at en sådan aftale m.v. ”i
     sig selv er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen.”
727. aftaler efter konkurrencelovens § 6, stk. 1 kan fx bestå i aftaler om at fastsætte
     købs- eller salgspriser og andre forretningsbetingelser eller om at opdele marke-
     der, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3. sådanne aftaler, der direkte eller indirekte –
     mellem virksomheder, der er aktuelle eller potentielle konkurrenter – koordine-
     rer priser eller deler markedet imellem sig, betragtes under alle omstændigheder
     som en alvorlig konkurrencebegrænsning, der i sig selv har til formål at begræn-
     se konkurrencen.
728. hvis en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det således unødven-
     digt at påvise konkrete virkninger på markedet.
729. for at vurdere, om en aftale m.v. er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at
     kunne anses for at have konkurrencebegrænsende formål, skal der ifølge dom-
     stolens faste retspraksis tages hensyn til (i) aftalens indhold, (ii) de målsætninger,
     der søges gennemført med aftalen, og (iii) den økonomiske og retlige sammen-
     hæng, hvori aftalen indgår.
730. for at en aftale, vedtagelse eller samordnet praksis kan anses for at have et kon-
     kurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at aftalen m.v. kan påvirke
     konkurrencen negativt på det relevante marked – hvorvidt og i hvilket omfang,
     der rent faktisk indtræder en konkurrencebegrænsende virkning, er således ikke
     relevant i denne forbindelse.
731. fx udtalte domstolen i t-mobile-sagen, at ”for at en samordnet praksis kan anses for
     at have et konkurrencebegrænsende formål, er det tilstrækkeligt, at den kan påvirke kon-
                                            - 139 -
     kurrencen negativt. med andre ord skal den samordnede praksis blot konkret – dvs. under
     hensyntagen til den pågældende retlige og økonomiske sammenhæng – kunne hindre, be-
     grænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. hvorvidt og i hvilket omfang
     en sådan konkurrencebegrænsende virkning imidlertid rent faktisk indtræder, kan højst
     være relevant for udmålingen af eventuelle bøder og bedømmelsen af retten til erstatning,
     herunder med tillæg af renter.” [styrelsens understregning].
732. selv om parternes hensigt ikke er afgørende for vurderingen af, hvorvidt en afta-
     le m.v. er konkurrencebegrænsende, er der dog intet til hinder for, at parternes
     eventuelle subjektive hensigt tages i betragtning.
733. i det følgende vurderes det, hvorvidt aftalen har haft til formål at begrænse kon-
     kurrencen.
     4.3.5.1        aftalen har til formål at begrænse konkurrencen
734. lkf og eurostar har begge overordnet bestridt, at aftalen har til formål at be-
     grænse konkurrencen.
735. lkf har henvist til, at styrelsen har anvendt en ukorrekt juridisk test ved vurde-
     ringen af, om konsortiet er lovligt, idet en konsortieaftale ikke skal vurderes med
     afsæt i en formålsvurdering, som styrelsen har gjort. lkf mener derfor, at styrel-
     sen har forsømt at undersøge de påståede konkurrencebegrænsende virkninger
     af konsortiet.
736. lkf mener endvidere, at aftalen har et konkurrencefremmende formål, fordi af-
     talen gjorde det muligt for konsortiet at byde den laveste pris på udbuddet i
     konkurrence med andre aktuelle og potentielle tilbudsgivere.
737. indledningsvist bemærkes det, at lkf og eurostar har indgået en aftale om at
     udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at udføre vejmarkerings-
     arbejderne i udbuddet, hvis konsortiet vinder udbuddet. aftalen indeholder en
     aftale om fastsættelse af en fælles pris for hvert af de tre delbud, hvor lkf og eu-
     rostar er aktuelle konkurrenter. aftalen indeholder derudover en aftale om opde-
     ling af de enkelte distrikter, der hver især er genstand for delbud.
738. når to konkurrenter indgår aftale om at dele markedet imellem sig og/eller at
     fastsætte priser for deres produkter/ydelser, er formålet med aftalen netop er at
     begrænse den konkurrence, der ellers ville have været imellem dem.
739. i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, og teuf artikel 101, stk. 1, er det også
     udtrykkeligt fastsat, at aftaler er konkurrencebegrænsende, når de består i:
     -       fastsættelse af salgspriser
     -       opdeling af markeder
                                              - 140 -
740. erfaringen fra praksis og økonomisk teori viser, at aftaler mellem konkurrenter
     om priser og opdeling af markeder har til formål at begrænse konkurrencen, for-
     di de udgør overtrædelser, der i sig selv er tilstrækkeligt skadelige for konkur-
     rencen. dette skyldes bl.a., at sådanne aftaler sætter de normale markedsvilkår
     ud af kraft.
741. styrelsen bemærker i den forbindelse, at afholdelse af udbud i sig selv er ensbe-
     tydende med, at der åbnes op for, at aktørerne på et givet marked kan konkurre-
     re. i en udbudssituation, som denne, hvor tildelingskriteriet er laveste pris, er en
     effektiv priskonkurrence mellem tilbudsgiverne essentiel, navnlig da konkurren-
     ce på pris bevirker, at priserne presses til det lavest mulige niveau.
742. hvis to tilbudsgivere, der hver især er i stand til at byde på en opgave, indgår en
     aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, er det den generelle forventning, at
     der afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. dette
     medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mellem de to til-
     budsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet
     fordrejes. dette er udtrykkeligt i strid med formålet med konkurrencelovens § 6,
     stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, navnlig litra a og c, der netop
     forbyder virksomheder at fordreje den normale prisdannelse på markedet.
743. eurostar har, som begrundelse for, at aftalen ikke har til formål at begrænse
     konkurrencen, henvist til, at styrelsen har anvendt en udvidende fortolkning af
     begrebet ”konkurrencebegrænsende formål”. eurostar har til støtte herfor henvist
     til, at domstolen i cartes bancaires har fastslået, at begrebet ”konkurrencebegræn-
     sende formål” skal fortolkes indskrænkende. ifølge domstolen ”kan begrebet ”kon-
     kurrencebegrænsende formål” kun anvendes på visse former for samordning mellem virk-
     somheder, der er tilstrækkelige skadelige for konkurrencen, til at det må fastslås, at en un-
     dersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig.”
744. indledningsvist bemærkes det, at styrelsens fortolkning af begrebet ”konkurren-
     cebegrænsende formål” er i overensstemmelse med cartes bancaires. i vurderin-
     gen af, om aftalen er tilstrækkeligt skadelig til at have til formål at begrænse
     konkurrencen er det nødvendigt at inddrage kriterierne i eu-praksis, dansk
     praksis og de horisontale retningslinjer. dette ændrer cartes bancaires ikke på.
     styrelsens vurdering af aftalen forholder sig således til (i) aftalens indhold, (ii) de
     målsætninger, der søges gennemført med aftalen, og (iii) den økonomiske og ret-
     lige sammenhæng, hvori aftalen indgår.
     (i) aftalens indhold
745. lkf og eurostar anfægter begge, at aftalen ud fra sit indhold er tilstrækkelig
     skadelig for konkurrencen til at have til formål at begrænse konkurrencen og an-
     fører, at aftalens indhold ikke er af en karakter, der altid er ulovlig. lovligheden
     heraf afhænger af, om parterne har mulighed for at løfte opgaven på egen hånd.
                                              - 141 -
     aftalen kan således ikke sidestilles med aftaler, der i deres natur er skadelige for
     konkurrencen og som derfor har et konkurrencebegrænsende formål. eurostar
     har til støtte herfor henvist til cartes bancaires, hvor domstolen fastslog, at begre-
     bet ”konkurrencebegrænsende formål” skal fortolkes indskrænkende.
746. styrelsen bemærker indledningsvist, at konsortieaftaler ikke skal vurderes ander-
     ledes end andre aftaler. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering er
     ikke betegnelsen på en aftale (fx en konsortieaftale), men hvad aftalen reelt om-
     handler. uanset hvad man kalder en aftale, vil man i forhold til horisontale afta-
     ler skulle se på, om aftalen er indgået mellem aktuelle eller potentielle konkur-
     renter.
747. for så vidt angår det første kriterium, aftalens indhold, bemærker styrelsen, at
     lkf og eurostar den 11. marts 2014 indgik aftalen om at samarbejde i konsortiet
     med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at ud-
     føre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet (bilag 4).
748. af aftalens punkt 1 formål fremgår det, at:
             ”formålet med indgåelsen af denne aftale om konsortiedannelse (”konsortieafta-
             len”) mellem aftalens parter (”konsortiedeltagerne”) er at udarbejde og afgive et
             tilbud vedrørende:
             vejdirektoratets udbud af genmarkering 2014-2017.
             …
             såvel som at udføre opgaven i henhold til bestemmelserne i aftalen med ordregi-
             ver (”kontrakten”) og konsortieaftalen, såfremt konsortiet tildeles kontrakten.
             for udførelsen af konsortiedeltagernes andel af opgaven modtager konsortiedel-
             tageren en andel af betalingen fra ordregiver, som vedrører betaling for den del af
             opgaven, som konsortiedeltageren skal udføre i henhold til bilag 1 (”konsortiean-
             delen”).”
             [styrelsens understregning]
749. formålet med aftalen er således, at lkf og eurostar gennem konsortiet skal ud-
     arbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsar-
     bejderne i udbuddet, hvis konsortiet vinder udbuddet.
750. som en del af aftalen har lkf og eurostar på forhånd fordelt distrikterne i ud-
     buddet imellem sig ved at aftale, hvem der skal arbejde i hvilke distrikter. dette
     fremgår af fordelingsaftalen (bilag 5), som er gengivet i tabel 19 nedenfor (sam-
     me som tabel 3 i afsnit 3.4.2):
                                             - 142 -
751. fordelingsaftalen viser, at lkf og eurostar i fordelingen har taget højde for alle
     tænkelige udfald på udbuddet, dvs. om konsortiet vinder 1, 2 eller 3 distrikter,
     og hvordan distrikterne i givet fald skal fordeles mellem parterne. […]
752. udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for lkf og eurostar kun at byde på et
     enkelt distrikt i udbuddet (delbud). lkf og eurostar kunne således fx have budt
     på de distrikter, som de ifølge fordelingsaftalen får tildelt.
753. af fordelingsaftalen fremgår det endvidere, at lkf og eurostar - udover forde-
     lingen af distrikter - også har aftalt, at:
           ”[…]”
754. […].
755. kompensationsaftalen betyder, at […].
756. eurostar har oplyst, at kompensationsaftalen skal ses som en betaling for, at den
     anden konsortiepart står til rådighed med sine ressourcer, hvis der skulle blive
     behov for dette, fx som følge af forsinkelse, og at betalingen i kompensationsafta-
     len endvidere dækker den økonomiske risiko, der ligger i parternes solidariske
     hæftelse overfor vejdirektoratet.
                                             - 143 -
757. som ovenfor anført deler lkf og eurostar ikke ressourcer, og parterne har heller
     ikke haft behov for at bistå hinanden med øget kapacitet.
758. det er på den baggrund styrelsens vurdering, at aftalen mellem lkf og eurostar
     indeholder en aftale mellem konkurrerende virksomheder om fastsættelse af pri-
     ser og opdeling af markeder, idet aftalen både indeholder en aftale om fastsæt-
     telse af en fælles pris for hvert af de tre delbud, hvor lkf og eurostar er aktuelle
     konkurrenter, og en aftale om at udføre vejmarkeringsarbejderne efter den aftalte
     opdeling af de enkelte distrikter, der hver især er genstand for delbud.
759. som det fremgår af punkt 738-740 betragtes aftaler, der direkte eller indirekte –
     mellem virksomheder, der er aktuelle eller potentielle konkurrenter – koordine-
     rer priser eller deler markedet, som en aftale, der i sig selv har til formål at be-
     grænse konkurrencen.
760. sådanne aftaler indebærer efter sit indhold et direkte indgreb i de væsentlige
     konkurrenceparametre på markedet og erstatter den risiko, der er forbundet med
     normal konkurrence om et udbud, med et indbyrdes praktisk samarbejde. dette
     er i strid med den grundtanke, der ligger bag konkurrencelovens § 6 og teuf ar-
     tikel 101 om, at enhver virksomhed uafhængigt skal tage stilling til den politik,
     virksomheden vil føre på markedet.
761. eurostar har anført, at det skal tillægges betydning, at aftalen er indgået i fuld
     offentlighed, og at eurostar forud for aftalen har søgt juridisk rådgivning, som
     bekræftede, at aftalen var lovlig.
762. det forhold, at vejdirektoratet var bekendt med, at lkf og eurostar afgav et fæl-
     les bud i konsortiet indebærer ikke, at aftalen falder uden for konkurrencelovens
     § 6. der ligger hverken i konkurrencelovens § 6, teuf artikel 101 eller domsto-
     lens praksis et krav om, at en aftale skal være hemmelig. styrelsen henviser til, at
     det af de horisontale retningslinjer fremgår, at ”med andre ord betyder de offentlige
     myndigheders tilskyndelse til en horisontal samarbejdsaftale ikke, at den er tilladt efter ar-
     tikel 101”. det har således ikke betydning for vurderingen af, om der er sket en
     overtrædelse af konkurrencereglerne, om tilbudskoordineringen sker hemmeligt
     eller offentligt, og om offentlige myndigheder således har haft kendskab til sam-
     arbejdsaftalen, eller ligefrem opfordret til den.
763. for så vidt angår den juridiske rådgivning og vurdering af konsortiet, som euro-
     star har indhentet forud for udbuddet, bemærkes det, at konklusionen på en ad-
     vokats juridiske rådgivning ikke kan undskylde en virksomheds tilsidesættelse af
     konkurrencelovens § 6.
764. samlet set er det styrelsens vurdering, at aftalen mellem lkf og eurostar er en
     aftale om fastsættelse af priser og opdeling af markeder, idet aftalen både inde-
     holder en aftale om fastsættelse af en fælles pris for hvert af de tre delbud, hvor
                                              - 144 -
     lkf og eurostar er aktuelle konkurrenter, og en aftale om at udføre vejmarke-
     ringsarbejderne efter den aftalte opdeling af de enkelte distrikter, der hver især er
     genstand for delbud.
765. det er derfor styrelsens vurdering, at aftalen ud fra sit indhold er tilstrækkelig
     skadelig for konkurrencen til at have til formål at begrænse konkurrencen.
     (ii)    de målsætninger, der søges gennemført med aftalen
766. for så vidt angår det andet kriterium, dvs. de målsætninger, der søges gennem-
     ført ved aftalen, bemærker styrelsen, at aftalen fastslår, at lkf og eurostar gen-
     nem konsortiet skal udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at
     udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet.
767. det skal indledningsvist fremhæves, at vurderingen af de målsætninger, der sø-
     ges gennemført med aftalen, beror på en objektiv vurdering af aftalen og er uaf-
     hængig af, om lkf og eurostar har haft til hensigt at begrænse konkurrencen el-
     ler ej. selvom det antages, at det er godtgjort, at parterne i en aftale har handlet
     uden subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, er sådanne betragtninger
     ikke relevante ved vurderingen af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101.
768. lkf og eurostar har samstemmende oplyst, at formålet med aftalen var at delta-
     ge i konkurrencen om den samlede opgave i udbuddet, dvs. alle tre distrikter.
     det skyldes, at tildelingskriteriet i udbuddet var laveste pris for den samlede op-
     gave, og at parterne derfor ville have en bedre mulighed for at vinde, hvis de gik
     sammen i konsortiet frem for at byde hver for sig på de enkelte distrikter. lkf og
     eurostar har i den forbindelse henvist til, at den samlede opgave var af en stør-
     relse, som overskred begge konsortiedeltagernes kapacitet. lkf og eurostar har
     endvidere anført, at aftalens målsætning var, at parterne ved at gå sammen kun-
     ne give en mere konkurrencedygtig pris, end de kunne præstere hver for sig.
     parterne anfægter således, at aftalens målsætning er at eliminere konkurrencen
     om udbuddet mellem lkf og eurostar.
769. hertil bemærker styrelsen for det første, at udbuddet var tilrettelagt, så det var
     muligt for de bydende kun at byde på et enkelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at
     det var muligt at afgive delbud. dette fremgår af vejdirektoratets bestemmelser
     om udbud og tilbud for udbuddet (”but”), afsnit 3.2:
             ”entrepriseform
             arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser.
             •     gen-ka-sd-3
             •     gen-ka-od-4
                                                - 145 -
             •        gen-ka-od-5
             [styrelsens understregning]
770. styrelsen bemærker for det andet, at der i udbudsmaterialet hverken er opstillet et
     krav eller udtrykt ønske om, at vejdirektoratet helst vil have én aktør, som kan
     dække hele udbuddet samlet, dvs. vejmarkeringsopgaverne i alle tre distrikter.
     tværtimod var det muligt at afgive delbud.
771. dette understøttes også af, at de to øvrige aktører, som afgav bud på udbuddet,
     begge benyttede muligheden for at afgive delbud. lemminkäinen afgav delbud
     på distrikt syddanmark, mens guide-lines afgav to delbud – et på distrikt syd-
     danmark og et på distrikt sjælland.
772. det var muligt for de bydende at tilbyde en samlet rabat til vejdirektoratet, hvis
     de vandt flere entrepriser (distrikter). dette fremgår but, afsnit 3.2:
             ”tilbudsgiver kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder
             krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen. tilbuds-
             giverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og tildelingen
             vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle entrepri-
             ser, jf. afsnit 3.5.”
             [styrelsens understregning]
773. det var således op til vejdirektoratet at vælge den kombination af bud, der sam-
     let set gav den laveste pris på udbuddet. af but, afsnit 3.5 fremgår det, hvordan
     vejdirektoratet når frem til den laveste pris på udbuddet:
             ”tildelingskriteriet er laveste pris.
             ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste
             pris for vejdirektoratet. det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den
             laveste pris på én given entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgive-
             ren vil blive tildelt den pågældende entreprise.”
             [styrelsens understregning]
774. på den baggrund bemærker styrelsen for det tredje, at ”den kombination af alle til-
     bud, der samlet giver den laveste pris for vejdirektoratet” ikke nødvendigvis betyder,
     at vejdirektoratet overdrager de tre distrikter i udbuddet til én aktør. dette af-
     hænger af de indkomne bud, og det er derfor ikke muligt på forhånd at sige,
     hvordan de tre distrikter i udbuddet overdrages. det har således ikke været
     nødvendigt for lkf og eurostar at gå sammen i konsortiet.
                                           - 146 -
775. styrelsen vurderer derfor, at det, at lkf og eurostars formål med aftalen var at
     byde på det samlede udbud, ikke ændrer på, at de havde mulighed for at byde
     på de enkelte distrikter i udbuddet hver for sig.
776. for så vidt angår lkf’s og eurostars oplysning om, at aftalens målsætning var,
     at parterne ved at gå sammen kunne give en mere konkurrencedygtig pris, end
     de kunne præstere hver for sig, bemærker styrelsen, at det efter konkurrencelo-
     vens § 6 og teuf artikel 101 ikke har betydning, at parternes subjektive formål
     med aftalen var at tilbyde den mest konkurrencedygtige pris, så længe samar-
     bejdet objektivt set er egnet til at begrænse konkurrencen om udbuddet. et så-
     dant samarbejde medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været
     mellem parterne, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på mar-
     kedet fordrejes.
777. det er styrelsens vurdering, at den objektive målsætning med aftalen er at elimi-
     nere konkurrencen om udbuddet mellem landets to største entreprenører inden-
     for vejmarkering: lkf og eurostar. lkf og eurostar har således ved at gå sam-
     men i konsortiet begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da
     der med konsortiedannelsen har været en konkurrent mindre til at byde på ud-
     buddet.
778. ved at fjerne denne usikkerhed, er det styrelsens vurdering, at aftalen mellem
     lkf og eurostar objektivt forfulgte en målsætning om at begrænse antallet af
     bud og dermed begrænse den konkurrence, der var om udbuddet.
779. da der var mulighed for priskonkurrence mellem lkf og eurostar ved budafgi-
     velsen, har konsortiesamarbejdet dermed haft den konsekvens, at antallet af mu-
     lige bud på udbuddet er blevet reduceret. dette har samtidig betydet, at vejdi-
     rektoratet kan have betalt for meget for vejmarkeringsopgaverne i udbuddet,
     som konsortiet vandt.
780. som det fremgår af tabel 19, havde både lkf og eurostar gennem aftalen mulig-
     hed for at udføre vejmarkeringsarbejderne i distrikt hovedstaden afhængigt af,
     hvilke to distrikter konsortiet vandt. dette er et tydeligt bevis for, at begge virk-
     somheder i hvert fald kunne have budt på distrikt hovedstaden hver for sig.
     konsortiet begrænser dermed som minimum konkurrencen mellem lkf og eu-
     rostar om at udføre vejmarkeringsarbejderne i distrikt hovedstaden.
781. det er samlet set styrelsens vurdering, at den objektive målsætning med aftalen
     er at eliminere konkurrencen om udbuddet mellem lkf og eurostar, og at afta-
     len dermed har til formål at begrænse konkurrencen.
     (iii)  den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår
                                            - 147 -
782. til det sidste kriterium vil styrelsen vurdere aftalen i den økonomiske og retlige
     sammenhæng, som aftalen optræder i. i forbindelse med vurderingen af denne
     sammenhæng tages der også hensyn til, hvilke produkter eller tjenesteydelser der
     er tale om, og hvordan de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer.
783. som det allerede er belyst ovenfor, er aftalen mellem lkf og eurostar en over-
     trædelse, der udtrykkeligt er omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2,
     nr. 1 og 3 samt teuf artikel 101, stk. 1, navnlig litra a og c, da den vedrører en af-
     tale mellem konkurrenter om fastsættelse af priser og opdeling af markeder. i så-
     danne tilfælde skal der alene tages summarisk hensyn til den økonomiske og ret-
     lige sammenhæng.
784. hvad angår den økonomiske sammenhæng er det styrelsens vurdering, at markedet
     for vejmarkering ikke er kendetegnet ved særlige og væsentlige forhold, herun-
     der særlige kapacitetsbegrænsninger.
785. lkf og eurostar er begge aktive på markedet for vejmarkering i danmark. lkf
     og eurostar er desuden begge landsdækkende, dvs. at de ikke er aktive i hver de-
     res del af danmark, men at de begge udfører vejmarkeringsaktiviteter i hele lan-
     det. som det fremgår af afsnit 4.3.2.1-4.3.2.2, er lkf og eurostar aktuelle og/eller i
     det mindste potentielle konkurrenter i forhold til udbuddet. uden aftalen ville
     lkf og eurostar således have været i stand til at afgive bud på udbuddet i ind-
     byrdes konkurrence med hinanden.
786. det er styrelsens vurdering, at der ikke er særlige karakteristika ved markedet,
     som kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en konkurrencebegrænsning, og
     at den økonomiske sammenhæng understøtter, at aftalens indhold og målsæt-
     ninger udgør en begrænsning, der har til formål at begrænse konkurrencen.
787. hvad angår den retlige sammenhæng, som aftalen optræder i, henvises til afsnit
     4.3.1.1, hvor styrelsen har foretaget en vurdering heraf.
788. det er sammenfattende styrelsens vurdering, at den økonomiske og retlige sam-
     menhæng understøtter, at aftalens indhold og målsætninger udgør en begræns-
     ning, der har til formål at begrænse konkurrencen.
789. samlet vurderer styrelsen, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen, og
     at aftalen har tilstrækkelige skadelige virkninger til, at det ikke er nødvendigt at
     undersøge aftalens følger.
     4.3.6 mærkbar konkurrencebegrænsning
790. den fjerde betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
     101 finder anvendelse, er som nævnt, at konkurrencebegrænsningen er mærkbar,
     dvs. at en konkurrencebegrænsende aftale, samordnet praksis eller vedtagelse
     skal være egnet til at påvirke konkurrencen på det relevante marked i et vist om-
                                               - 148 -
     fang. hvorvidt en konkurrencebegrænsning er mærkbar beror dels på en kvanti-
     tativ og en kvalitativ vurdering.
791. det kvantitative mærkbarhedskrav afhænger som udgangspunkt af virksomhe-
     dernes omsætning og/eller markedsandele og følger af konkurrencelovens § 7,
     stk. 1. i sager som den foreliggende, hvor aftalen vurderes mærkbart at kunne
     påvirke samhandlen mellem medlemsstater, kan kommissionens bagatelmedde-
     lelse tillige anvendes som fortolkningsbidrag, og den indeholder i punkt 11 visse
     bagatelgrænser, som afhænger af virksomhedernes markedsandele.
792. efter konkurrencelovens § 7 stk. 1, gælder forbuddet mod konkurrencebegræn-
     sende aftaler m.v. ikke, hvis de deltagende virksomheder har:
             •       en samlet årlig omsætning på under 1 mia. kr. og en samlet mar-
                     kedsandel for den pågældende vare eller tjenesteydelse på under 10
                     pct., eller
             •       en samlet årlig omsætning på under 150 mio. kr.
793. disse undtagelser gælder dog ikke, hvis der er tale om en aftale, vedtagelse eller
     samordnet praksis, der består i (i) at fastsætte priser, avancer mv., (ii) at begrænse
     produktion eller salg, (iii) at opdele markeder eller kunder og (iv) at koordinere
     tilbud i forbindelse med udbud, jf. konkurrencelovens § 7, stk. 2, nr. 1 og 3, samt
     bagatelmeddelelsen punkt 11, stk. 1, litra a og c.
794. aftalen mellem lkf og eurostar, som er aktuelle eller potentielle konkurrenter i
     forhold til udbuddet, omfatter fastsættelse af priser til tredjemand (vejdirektora-
     tet) og en fordeling af markeder eller kunder ved, at lkf og eurostar på forhånd
     har fordelt arbejdet i de tre distrikter i udbuddet imellem sig. på den baggrund
     vurderes det, at aftalen mellem lkf og eurostar ikke er undtaget fra forbuddet
     mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
     101 i medfør af konkurrencelovens § 7, stk. 1, og bagatelmeddelelsens punkt 11,
     uanset lkf’s og eurostars omsætning og markedsandele.
795. det kvalitative mærkbarhedskrav supplerer det kvantitative mærkbarhedskrav
     og betyder, at en aftale skal være egnet til at have en vis påvirkning af konkur-
     rencen på det pågældende marked. vurderingen skal tage hensyn til aftalens
     konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retlige sammenhæng, de
     pågældende virksomheder indgår i, de varer eller tjenesteydelser, der er tale om i
     aftalen, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt funge-
     rer.
796. der kan yderligere henvises til domstolens dom i expedia-sagen, hvor domstolen
     i relation til aftaler m.v., der har til formål at begrænse konkurrencen, udtaler føl-
     gende: ”det må således fastslås, at en aftale, der kan påvirke samhandelen mellem med-
                                                  - 149 -
     lemsstater, og som har et konkurrencebegrænsende formål, efter sin art og uanset faktiske
     følger udgør en mærkbar begrænsning af konkurrencen.”
797. ovenfor er det vurderet, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen.
798. når der foreligger en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, gælder
     der en formodning for, at aftalen i sig selv er egnet til at påvirke konkurrencen
     mærkbart, og kravet om mærkbarhed ses reelt ikke at være eksisterende.
799. på den baggrund er det styrelsens vurdering, at aftalen er egnet til at begrænse
     konkurrencen mærkbart, og at aftalen således er omfattet af konkurrencelovens
     § 6, stk. 1, jf. stk. 2 nr. 1 og 3, og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c.
     4.3.7 konklusion vedrørende konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101
800. på baggrund af ovenstående er det konkurrence- og forbrugerstyrelsens
     vurdering, at:
             •        lkf og eurostar opfylder virksomhedsbegrebet,
             •        der foreligger en aftale mellem lkf og eurostar i form af aftalen af
                      11. marts 2014 om at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet
                      såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet,
             •        aftalen har til formål at begrænse konkurrencen på markedet for
                      vejmarkering i danmark eller geografisk bredere, dog ikke bredere
                      end eøs,
             •        aftalen om at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel
                      som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet udgør en mærk-
                      bar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk.
                      1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c.
     4.4     fritagelse
801. en aftale kan eventuelt være fritaget fra forbuddet i konkurrencelovens § 6. det
     kan enten skyldes, at aftalen er omfattet af en gruppefritagelse og dermed fritaget
     fra forbuddet i konkurrencelovens § 6, eller at den er individuelt fritaget fra for-
     buddet i konkurrencelovens § 6 i medfør af konkurrencelovens § 8, stk. 1.
     4.4.1 aftalen er ikke omfattet af en gruppefritagelse
802. aftalen mellem lkf og eurostar er en horisontal aftale om fælles afsætning af
     tjenesteydelser. aftalen er ikke en aftale om fremstilling af varer eller forberedel-
     se af tjenesteydelser, som under visse betingelser kan være omfattet af gruppefri-
     tagelsen for specialiseringsaftaler. aftalen vedrører endvidere hverken forskning
     og udvikling eller overførsel af teknologi. det er derfor konkurrence- og forbru-
                                             - 150 -
     gerstyrelsens vurdering, at aftalen mellem lkf og eurostar ikke er omfattet af en
     gruppefritagelse.
803. det er herefter relevant at vurdere, om aftalen kan fritages fra forbuddet i kon-
     kurrencelovens § 6 i medfør af den individuelle fritagelsesmulighed i konkurren-
     celovens § 8, stk. 1. det bemærkes, at styrelsen ikke har kompetence til at fritage
     en aftale fra teuf artikel 101, stk. 1.
     4.4.2 aftalen opfylder ikke betingelserne for en individuel fritagelse efter
             konkurrencelovens § 8
804. det følger af konkurrencelovens § 8, stk. 1, at forbuddet i konkurrencelovens § 6,
     stk. 1 ikke finder anvendelse, hvis en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse
     indenfor en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis mellem
     virksomheder opfylder fire betingelser.
805. de fire – kumulative – betingelser er, at aftalen m.v.:
             1)     bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributio-
                    nen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller
                    økonomiske udvikling,
             2)     sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
             3)     ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige
                    for at nå disse mål, og
             4)     ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen
                    for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
806. et konsortium, der består af virksomheder, som hver især er i stand til at byde på
     opgaven og derfor er konkurrenter, vil således alligevel være lovlig, hvis konsor-
     tieaftalens fordele opvejer de konkurrencebegrænsende elementer ved samarbej-
     det.
807. det er virksomhederne, der har bevisbyrden for, at alle betingelserne for indivi-
     duel fritagelse i konkurrencelovens § 8, stk. 1, er opfyldt.
808. konkurrencelovens § 8, stk. 1 sondrer ikke mellem alvorlige og ikke-alvorlige
     konkurrencebegrænsninger. i princippet kan alle konkurrencebegrænsende afta-
     ler derfor opnå fritagelse, men det må kræve en særlig underbygget begrundelse,
     hvis aftaler, som indeholder alvorlige konkurrencebegrænsninger, skal kunne op-
     fylde betingelserne i konkurrencelovens § 8. det er således ikke sandsynligt, at
     alvorlige konkurrencebegrænsninger opfylder betingelserne for fritagelse i kon-
     kurrencelovens § 8, stk. 1.
                                              - 151 -
809. der vil altid skulle foretages en konkret vurdering af, om de fire betingelser er
     opfyldt. her vil blandt andet forholdene på markedet, virksomhedernes mar-
     kedsandele, antallet af andre bud, samarbejdets art og det produkt eller den tje-
     nesteydelse, samarbejdet vedrører, indgå.
810. både lkf og eurostar har anført, at aftalen medfører synergier. parterne har så-
     ledes gjort gældende, at de fordele, der er forbundet med aftalen kommer for-
     brugerne til gode, at aftalen er proportionel, og at aftalen ikke har medført en
     udelukkelse af konkurrencen på en væsentlig del af det relevante marked.
     (i)    kriteriet om effektivitetsgevinster
811. lkf og eurostar anfører, at de ved at gå sammen i konsortiet kunne give et kon-
     kurrencedygtigt bud på alle tre distrikter i udbuddet. konsortiet tilbød en samlet
     rabat på 5 pct., hvis konsortiet vandt to distrikter i udbuddet og en samlet rabat
     på 20 pct., hvis konsortiet vandt alle tre distrikter i udbuddet.
812. konkret har lkf og eurostar henvist til, at de ved at gå sammen i konsortiet
     kunne byde på alle tre distrikter i udbuddet og samtidig fortsætte med at ser-
     vicere eksisterende og nye kunder.
813. både lkf og eurostar har anført, at det er en væsentlig effektivitetsgevinst ved
     konsortiet, at parterne kan trække på hinandens ressourcer. lkf henviser til, at
     denne mulighed er afgørende, når arbejdet skal under korte frister og under ind-
     flydelse af udefrakommende forhold, fx vejrforandringer.
814. lkf har endvidere anført, at adgangen til større kapacitet betyder, at risikoen for
     misligholdelse og bod reduceres, og at der således er tale om en risikofordeling
     mellem parterne, der gør det muligt at byde en lavere pris.
815. ifølge lkf medfører adgangen til større kapacitet ingen ekstraomkostninger og
     er derfor en ren synergigevinst, der afspejles i tilbudsprisen.
816. lkf har endelig anført, at der ikke er noget usædvanligt i, at lkf og eurostar på
     forhånd har indgået en intern arbejdsfordeling (fordelingsaftalen), som fordeler
     opgaverne i mellem parterne, da det er en af konsortiets synergier, at parterne
     kan tilrettelægge arbejdet efter, hvor ressourcerne er.
817. styrelsen skal heroverfor bemærke, at det efter konkurrencelovens § 6 og teuf
     artikel 101 ikke har betydning, at parternes subjektive formål med aftalen var at
     tilbyde den mest konkurrencedygtige pris, så længe samarbejdet objektivt set var
     egnet til at begrænse konkurrencen om udbuddet. et sådant samarbejde medfø-
     rer, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mellem parterne, sættes
     ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet fordrejes.
                                             - 152 -
818. hertil kommer, at udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for de bydende
     kun at byde på et eller flere distrikter, dvs. at det var muligt at afgive delbud. det
     har således ikke været nødvendigt at byde på alle distrikterne for at komme i be-
     tragtning til udbuddet. yderligere var der i udbuddet mulighed for at byde på
     flere distrikter, end tilbudsgiver havde kapacitet til at overtage eller var interesse-
     ret i at overtage. i dette tilfælde skulle tilbudsgiveren blot angive den maksimale
     kontraktsum, som tilbudsgiveren ønskede at indgå kontrakt om.
819. da konsortiet vinder hele udbuddet, fordeles distrikterne mellem parterne efter
     scenarie 1 i fordelingsaftalen (bilag 5), dvs. at lkf skal arbejde i to distrikter: di-
     strikt syddanmark og hovedstaden, mens eurostar skal arbejde i distrikt sjæl-
     land.
820. styrelsen skal hertil bemærke, at fordelingsaftalen dokumenterer, at lkf og eu-
     rostar på forhånd fordeler distrikterne i udbuddet imellem sig, og at de derfor
     ikke ”puljer” materiel eller mandskab til at udføre vejmarkeringsarbejderne i
     udbuddet.
821. der er således ikke tale om, at lkf og eurostar i fællesskab udfører vejmarke-
     ringsarbejderne i de enkelte distrikter i udbuddet.
822. i konsortiet kombinerer lkf og eurostar således ikke deres maskiner og mand-
     skab i forbindelse med udførelsen af opgaverne i distrikterne i udbuddet. dan-
     nelsen af konsortiet fører derfor ikke til synergieffekter i hvert distrikt i form af
     fx omkostningsbesparelser gennem øget stordriftsfordele, en mere effektiv ud-
     nyttelse af virksomhedernes ressourcer mv. set i forhold til en situation, hvor
     lkf og eurostar bød hver for sig på et eller flere distrikter i udbuddet.
823. lkf har oplyst, at ”parterne endnu ikke har haft behov for at bistå hinanden med øget
     kapacitet”. tværtimod har både lkf og eurostar i 2015 vurderet, at de havde ka-
     pacitet til at påtage sig en stigning i arbejdsmængden på [20-30] pct. i distrikt
     hovedstaden og [35-45] pct. i distrikt sjælland. dette er nærmere beskrevet oven-
     for i punkt 552-557 (lkf) og punkt 603-607 (eurostar), hvortil der henvises.
824. for så vidt angår lkf’s argument om risikofordeling mellem parterne bemærker
     styrelsen, at adgangen til at trække på større kapacitet endnu ikke har været ak-
     tuel for hverken lkf eller eurostar. det kan heller ikke med sandsynlighed for-
     ventes, at parterne vil få behov for at trække på hinandens kapacitet, da styrel-
     sens beregninger viser, at både lkf og eurostar har kapacitet til at udføre arbej-
     derne i udbuddet hver for sig - både for så vidt angår de enkelte distrikter i ud-
     buddet og den samlede opgave i udbuddet.
825. hvad angår risikoen for bod har vejdirektoratet desuden oplyst, at der er stor
     fleksibilitet i tilrettelæggelsen af arbejdet på distrikterne. det er endvidere par-
     terne selv, der udarbejder og indsender tids- og arbejdsplaner til vejdirektoratet,
                                            - 153 -
     hvorfor lkf har stor indflydelse på tilrettelæggelsen af arbejdet. hertil kommer,
     at vejdirektoratet har oplyst, at vejrlig udover det sædvanlige udløser en forlæn-
     gelse af tidsfristerne, og at parterne derfor alene skal indregne almindelig vejrlig i
     deres tids- og arbejdsplaner. vejrforandringer udover det sædvanlig vil således
     ikke betyde, at der foreligger misligholdelse, som kan udløse bod. da parterne så-
     ledes i stort omfang selv tilrettelægger arbejdet i de enkelte distrikter, og da vej-
     markeringsopgaverne i de enkelte distrikter ikke har et omfang, der fuldtidsbe-
     skæftiger parterne over en hel sæson, er det vanskeligt at se, at parterne vil få be-
     hov for at bistå hinanden med ekstra kapacitet i de enkelte distrikter.
826. eurostar har gjort gældende, at det er en fordel ved aftalen, at parterne hæfter
     solidarisk, idet dette giver en større sikkerhed for vejdirektoratet.
827. styrelsen er enig, at parternes solidariske hæftelse giver en større økonomisk sik-
     kerhed for vejdirektoratet. styrelsen er imidlertid ikke enig i, at denne sikkerhed
     kan betegnes som en effektivitetsgevinst, da den hverken bidrager til at styrke ef-
     fektiviteten i produktionen eller distributionen eller fremmer den tekniske eller
     økonomiske udvikling.
828. styrelsen bemærker endelig, at konsortiets bud eksklusiv samlerabat er 29 pct.
     højere pr. år end det laveste bud på distrikt syddanmark og 57 pct. højere pr. år
     end det laveste bud på distrikt sjælland. korrigeres konsortiets priser for den
     anvendte samlerabat på 20 pct. er konsortiets bud stadigvæk 3 pct. højere pr år
     end laveste bud på distrikt syddanmark og 25 pct. højere end det laveste bud på
     distrikt sjælland.
829. de lavere bud på distrikt syddanmark og sjælland blev begge afgivet af selv-
     stændige mindre aktører, der ikke kan forventes at have de samme stordriftsfor-
     dele som større virksomheder, som lkf og eurostar, har. det er derfor vanskeligt
     ud fra de indkomne bud at se, at konsortiets påståede synergigevinster har ud-
     møntet sig i lavere priser på udbuddet.
830. det er på den baggrund styrelsens vurdering, at der ikke opnås nogen betydelige
     gevinster ved, at lkf og eurostar gennem konsortiet afgiver fælles bud på ud-
     buddet, idet der hverken er stordriftsfordele, omkostningsbesparelser, fælles ud-
     nyttelse af maskiner og mandskab m.v. forbundet med konsortiesamarbejdet.
831. lkf og eurostar har ikke dokumenteret, og styrelsen finder det ikke sandsynligt,
     at konsortiet har medført øget effektivitet i forhold til udbuddet.
832. styrelsen vurderer ikke, at lkf og eurostars koordinering af priser og opdeling
     af markeder igennem konsortiet bidrager til at forbedre produktionen eller for-
     delingen af tjenesteydelserne eller at fremme den tekniske eller økonomiske ud-
     vikling. det skyldes, at det ikke har en gavnlig effekt for produktionen eller
     fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling, at lkf og eurostar koordine-
                                             - 154 -
     rer priser og foretager en opdeling af det geografiske marked imellem sig, jf.
     konkurrencelovens § 8 stk. 1, nr. 1.
     (ii)    kriteriet om forbrugerfordele
833. generelt gælder, at jo større markedsandel, konsortiedeltagerne har, jo mindre
     sandsynligt er det, at effektivitetsgevinsterne vil komme forbrugerne til gode i
     form af fx lavere priser.
834. lkf og eurostar har oplyst, at de ved at gå sammen i konsortiet kunne give et
     konkurrencedygtigt bud på alle tre distrikter i udbuddet.
835. eurostar har desuden anført, at det ikke er sandsynligt, at der ville være kommet
     flere bud uden konsortiet, og at vejdirektoratet har fået den lavest mulige pris
     for udbuddet, hvilket kommer forbrugerne til gode.
836. styrelsen skal heroverfor bemærke, at når to tilbudsgivere, der hver især er i
     stand til at byde på en opgave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud på op-
     gaven, vil der helt generelt afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde
     indgået aftalen. dette medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have væ-
     ret mellem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkur-
     rence på markedet fordrejes. lkf og eurostar har ved at gå sammen i konsortiet
     begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsorti-
     edannelsen har været en konkurrent mindre til at byde på udbuddet. hertil
     kommer, at fordelingsaftalen i sig selv dokumenterer, at både lkf og eurostar
     kunne udføre arbejdet i distrikt hovedstaden. dette dokumenterer efter styrel-
     sens opfattelse, at begge parter i hvert fald kunne have budt på dette distrikt, og
     at konsortiet derfor har begrænset parternes indbyrdes konkurrence.
837. styrelsen bemærker desuden, at ingen af parterne har dokumenteret, at det bud
     de har afgivet i fællesskab gennem konsortiet har været lavere end de bud, de
     ville være i stand til at afgive hver for sig på et eller flere af distrikterne i udbud-
     det. parterne har således ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at aftalen har
     medført effektivitetsfordele, som kunne komme forbrugerne til gode. lkf og eu-
     rostar har hverken delt maskiner eller mandskab i løbet af perioden eller i distrik-
     terne. generelt medfører priskoordinering og markedsdeling en betydelig risiko
     for, at prisen for ydelsen bliver dyrere, hvilket kommer slutkunden, i dette tilfæl-
     de vejdirektoratet, til skade, jf. konkurrencelovens § 8 stk. 1, nr. 2.
838. eurostar har endvidere anført, at parternes mulighed for at trække på hinandens
     ressourcer kommer forbrugerne til gode, idet det mindsker risikoen for mislig-
     holdelse og derved er til gavn for trafiksikkerheden.
                                              - 155 -
839. styrelsen bemærker hertil, at udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt at afgi-
     ve delbud. parterne kunne derfor have afgivet bud på enkeltdistrikter, hvis de
     mente, at risikoen for misligholdelse var for stor ved at påtage sig flere distrikter.
     (iii)   kriteriet om proportionalitet
840. lkf og eurostar har oplyst, at de var nødt til at byde på alle tre distrikter i ud-
     buddet for at vinde. parterne vurderede således, at de ikke ville vinde, hvis de
     hver for sig havde budt på de enkelte distrikter i udbuddet. i den forbindelse har
     eurostar endvidere oplyst, at de ”indgik i konsortiet for at kunne imødegå konkurren-
     cen fra danske konkurrenter, fra udenlandske aktører, med stor kapacitet og for at imødegå
     konkurrence fra eventuelle nye ubekendte aktører, herunder konsortier mellem andre virk-
     somheder inden for vejmarkering og tilstødende brancher.”
841. eurostar har anført, at aftalen er proportional, da de fordele, der er forbundet
     med aftalen, ikke kunne være opnået ved at byde hver for sig.
842. styrelsen skal hertil indledningsvist bemærke, at det var muligt at afgive delbud
     på de enkelte distrikter i udbuddet. det var derfor ikke nødvendigt, at afgive
     bud på den samlede opgave for at komme i betragtning til udbuddet.
843. det er styrelsens vurdering, at konsortiesamarbejdet mellem lkf og eurostar ik-
     ke dokumenterbart har styrket produktionen eller distributionen af lkf og eu-
     rostars ydelser eller fremmet den tekniske eller økonomiske udvikling og under
     alle omstændigheder ikke dokumenterbart har sikret forbrugerne en rimelig an-
     del af fordelene herved.
844. det er ikke dokumenteret, at der er effektivitetsfordele ved aftalen, som kommer
     forbrugerne til gode. selv hvis der var effektivitetsfordele, og disse kom forbru-
     gerne til gode, er det vanskeligt at se, at konsortiet er nødvendigt for at realisere
     disse effektivitetsfordele, og at de ikke kunne være realiseret uden konsortiet.
     det er et krav, at der ikke findes nogen anden økonomisk gennemførlig og min-
     dre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på.
845. styrelsen vurderer samlet, at aftalen mellem lkf og eurostar ikke er proportio-
     nal, da den pålægger de involverede virksomheder unødvendige begrænsninger
     ved at begrænse parternes mulighed for at byde på udbuddet, jf. konkurrencelo-
     vens § 8 stk. 1, nr. 3.
     (iv)    kriteriet om udelukkelse af konkurrencen
846. generelt ser styrelsen i forbindelse med dette kriterium bl.a. på, hvor stor mar-
     kedsandel, konsortiedeltagerne tilsammen har, og de øvrige mulige tilbudsgive-
     re. jo lavere markedsandel, konsortiedeltagerne tilsammen har, jo mindre vil
     sandsynligheden for, at konsortiesamarbejdet udelukker konkurrencen være.
                                           - 156 -
847. styrelsen bemærker, at der i danmark hovedsageligt er syv virksomheder, som
     er aktive indenfor vejmarkering, hvoraf der er fire store aktører, som er lands-
     dækkende, og som tilsammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i danmark.
     der er således tale om et forholdsvis koncentreret marked, og koncentrationen
     stiger yderligere ved, at de to største aktører på markedet går sammen i et kon-
     sortium. ved vejdirektoratets senest tre udbud har der været fire danske aktører,
     som afgav bud (lkf og eurostar i dansk vejmarkerings konsortium, guide-
     lines og lemminkäinen) og en norsk aktør, der bød på 2012-udbuddet (visafo
     as). visafo as lukkede deres aktiviteter i danmark ned i 2013, og lkf og euro-
     star har derfor, ved at gå sammen i konsortiet, reduceret antallet af potentielle
     tilbudsgivere på udbuddet fra fire til tre.
848. styrelsen vurderer, at aftalen har været egnet til at medføre, at lkf og eurostar
     ikke har budt på et eller flere distrikter i udbuddet hver for sig, og at aftalen
     dermed har begrænset den konkurrence om udbuddet, som ellers ville have væ-
     ret mellem parterne.
849. lkf og eurostar har tidligere budt på vejdirektoratets udbud af vejmarkerings-
     opgaver hver for sig, og der har således tidligere været konkurrence mellem par-
     terne om tilsvarende opgaver/udbud. det er denne konkurrence, der som følge af
     aftalen udelukkes.
850. eurostar har anført, at konsortiet ikke har medført en udelukkelse af konkurren-
     ce på en væsentlig del af det relevante marked. til støtte herfor anfører eurostar,
     at det ikke er sandsynligt, at der ville være kommet flere bud på udbuddet uden
     konsortiet.
851. eurostar henviser i den forbindelse til, (i) at eurostar ikke havde kapacitet til at
     byde på distrikt […], og (ii) at eurostar ikke havde kapacitet til både at byde på
     distrikt […] og distrikt […], og at eurostar til enhver tid ville have satset på di-
     strikt […], hvis eurostar havde budt alene. styrelsen bemærker heroverfor, at det
     af fordelingsaftalen (bilag 5) fremgår, at både lkf og eurostar kunne komme til
     at udføre arbejdet i distrikt […], hvis konsortiet vandt 2 ud af 3 distrikter. dette
     dokumenterer efter styrelens opfattelse, at begge parter i hvert fald kunne have
     budt på dette distrikt, og at konsortiet derfor har begrænset parternes indbyrdes
     konkurrence.
852. styrelsen vurderer desuden, at aftalen kan have en generel ekskluderende effekt
     på markedet for vejmarkering i danmark eller geografisk bredere, dog ikke bre-
     dere end eøs, og dermed være egnet til at begrænse konkurrencen. dette skyl-
     des, at aftalen begrænser lkf’s og eurostars incitamenter til at byde separat på
     vejdirektoratets øvrige udbud af vejmarkeringsopgaver, når parterne har indgået
     aftalen om at byde i fællesskab, jf. konkurrencelovens § 8 stk. 1, nr. 4.
                                                   - 157 -
     delkonklusion
853. aftalen kan ikke individuelt fritages fra forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1,
     jf. § 8, stk. 1, idet lkf og eurostar ikke på tilstrækkelig vis har godtgjort, at de fi-
     re kumulative betingelser i konkurrencelovens § 8 stk. 1 er opfyldt. det bemær-
     kes, at styrelsen ikke har kompetence til at fritage en aftale fra teuf artikel 101,
     stk. 1.
     4.5      samlet konklusion
854.  på baggrund af ovenstående er det konkurrence- og forbrugerstyrelsens vurde-
     ring, at:
              •       det relevante marked kan afgrænses til markedet for vejmarkering i
                      danmark eller geografisk bredere, dog ikke bredere end eøs,
              •       aftalen kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart,
              •       lkf og eurostar opfylder virksomhedsbegrebet,
              •       lkf og eurostar er aktuelle og/eller potentielle konkurrenter i for-
                      hold til udbuddet,
              •       der foreligger en aftale mellem lkf og eurostar i form af aftalen af
                      11. marts 2014 om at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet
                      såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet,
              •       aftalen har til formål at begrænse konkurrencen på markedet for
                      vejmarkering i danmark eller geografisk bredere, dog ikke bredere
                      end eøs,
              •       aftalen om at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel
                      som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet udgør en mærk-
                      bar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6, stk.
                      1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3, og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c, og
              •       aftalen ikke opfylder betingelserne for en fritagelse i medfør af en
                      gruppefritagelse og ikke opfylder betingelserne for en individuel fri-
                      tagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.
     5. afgørelse
855. det meddeles lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s (”euro-
     star”), at lkf og eurostar har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsen-
     de aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101,
     stk. 1, litra a og c, ved:
                                                     - 158 -
                     •      at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med udarbejdel-
                            se, afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektoratets udbud ”gen-
                            markering af kørebaneafmærkning 2014-2017 - gen-ka” (”udbud-
                            det”).
       856.  i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1 og teuf artikel 101, stk.
             1, litra a og c, jf. konkurrencelovens § 24, påbyder konkurrencerådet lkf og eu-
             rostar:
                     •      straks at bringe overtrædelsen, som beskrevet i punkt 855, til ophør,
                     •      fremover at afstå fra aftaler, som har samme eller tilsvarende formål
                            eller følge, som beskrevet i punkt 855,
                     •      at informere vejdirektoratet om konkurrencerådets afgørelse, og
                     •      senest 14 hverdage fra konkurrencerådets afgørelse at indsende do-
                            kumentation til konkurrence- og forbrugerstyrelsen for, at lkf og
                            eurostar har efterkommet konkurrencerådets afgørelse.
       […]”
copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015
eurostar valgte at indbringe konkurrencerådets afgørelse for konkurrenceankenævnet. til
brug for sagen i konkurrenceankenævnet indhentede eurostar en rapport fra copenhagen
economics til belysning af, hvor man forventede den afgørende konkurrence udspillede sig,
herunder om det var på det samlede projekt eller på delprojekterne, samt opgøre effektivi-
tetsgevinsterne ved konsortiesamarbejdet. rapporten er fremlagt for retten, men gengives
ikke i dommen.
konkurrenceankenævnets afgørelse
       ”[…]
       1.    resume af afgørelsen
       konkurrencerådet har den 24. juni 2015 truffet afgørelse i en sag, der drejer sig om, hvor-
       vidt eurostar danmark a/s og lkf vejmarkering a/s ved at indgå en konsortieaftale i
                                              - 159 -
forbindelse med udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektoratets udbud
”genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 – gen-ka” har overtrådt forbuddet
mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel
101, herunder om en konkurrencebegrænsende aftale kan fritages i medfør af konkurren-
celovens § 8.
eurostar danmark a/s og lkf vejmarkering a/s har indbragt afgørelsen for konkurren-
ceankenævnet.
konkurrenceankenævnet har stadfæstet konkurrencerådets afgørelse.
2.    påstande
eurostar danmark a/s (kl-2-2015) har principalt nedlagt påstand om, at konkurrence-
rådets afgørelse af 24. juni 2015 skal ophæves.
eurostar danmark a/s har subsidiært nedlagt påstand om, at sagen skal hjemvises til
fornyet behandling ved konkurrencerådet.
lkf vejmarkering a/s (kl-3-2015) har principalt nedlagt påstand om, at konkurrence-
rådets afgørelse af 24. juni 2015 skal ophæves.
 lkf vejmarkering a/s har subsidiært nedlagt påstand om, at sagen skal hjemvises til
fornyet behandling ved konkurrencerådet.
konkurrencerådet har nedlagt påstand om, at afgørelsen af 24. juni 2015 skal stadfæstes.
3.    den påklagede afgørelse
konkurrencerådet traf den 24. juni 2015 afgørelse om følgende:
      ”855. det meddeles lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s
      (”eurostar”), at lkf og eurostar har overtrådt forbuddet mod konkurrencebe-
      grænsende aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf arti-
      kel 101, stk. 1, litra a og c, ved:
              •      at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med udarbejdelse,
                     afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektoratets udbud ”genmar-
                     kering af kørebaneafmærkning 2014-2017 – gen-ka” (udbuddet”).
      856. i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1 og teuf artikel 101,
      stk. 1, litra a og c, jf. konkurrencelovens § 24, påbyder konkurrencerådet lkf og
      eurostar:
              •      straks at bringe overtrædelsen, som beskrevet i punkt 855, til ophør,
              •      fremover af afstå fra aftaler, som har samme eller tilsvarende formål
                     eller følge, som beskrevet i punkt 855,
              •      at informere vejdirektoratet om konkurrencerådets afgørelse, og
                                             - 160 -
              •       senest 14 hverdage fra konkurrencerådets afgørelse at indsende do-
                      kumentation til konkurrence- og forbrugerstyrelsen for, at lkf og
                      eurostar har efterkommet konkurrencerådets afgørelse.”
4.     sagens faktiske omstændigheder
eurostar a/s (eurostar) og lkf vejmarkering a/s (lkf) etablerede den 11. marts 2014
dansk vejmarkerings konsortium, som havde til formål at udarbejde og afgive et tilbud
vedrørende vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 i
distrikterne syddanmark, sjælland og hovedstaden.
vejdirektoratets udbud var et genudbud af kørebanemarkering for distrikterne syddan-
mark, sjælland og hovedstaden. af bestemmelser om udbud og tilbud af genmarkering
af kørebaneafmærkning 2014-2017 fremgår bl.a. følgende om entrepriseform og tildeling:
       ”…
       3.2 entrepriseform
       arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser.
       •      gen-ka-sd-3
       •      gen-ka-od-4
       •      gen-ka-od-5
       tilbudsgiverne kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder
       krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen. tilbuds-
       giverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og tildelin-
       gen vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle entre-
       priser jf. afsnit 3.5.
       …
       3.5 tildeling
       tildelingskriteriet er laveste pris.
       ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste
       pris for vejdirektoratet.
       det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den laveste pris på én given
       entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgiveren vil blive tildelt den
       pågældende entreprise.
       …”
dansk vejmarkerings konsortium afgav den 21. marts 2014 et bud på de 3 distrikter
syddanmark, sjælland og hovedstaden. konsortiets bud omfattede en samlet rabat på 20
%, såfremt alle 3 distrikter blev tildelt konsortiet, og en rabat på 5 %, såfremt konsortiet
vandt 2 distrikter.
det fremgår af konkurrencerådets afgørelse bl.a., at sagen blev indledt, efter at konkur-
rence- og forbrugerstyrelsen den 24. marts 2014 havde modtaget en klage fra guide-
lines vedrørende det bud, som dansk vejmarkerings konsortium afgav den 21. marts
2014 på vejdirektoratets genudbud af genmarkering af kørebanemarkering 2014-2017.
guide-lines havde også afgivet et tilbud på udbuddet.
                                               - 161 -
konkurrence- og forbrugerstyrelsen foretog den 19. august 2014 en række kontrolunder-
søgelser på eurostar og lkf’s kontorer i danmark for at indsamle data til brug for vur-
deringen af, om dansk vejmarkerings konsortium er foreneligt med konkurrenceregler-
ne.
eurostar og lkf har oplyst, at konkurrencerådets påbud er blevet efterkommet inden
udløbet af den frist, som konkurrencerådet fastsatte i afgørelsen af 24. juni 2015 på 14
hverdage. eurostar og lkf har herunder oplyst, at konsortieaftalen af 11. marts 2014 er
bragt til ophør, ligesom de indgåede aftaler med vejdirektoratet vedrørende genmarke-
ring af kørebaneafmærkning for 2014-2017 er bragt til ophør.
5.      parternes argumenter
eurostar danmark a/s (eurostar) har i det væsentligste gentaget sine anbringender og
har for konkurrenceankenævnet navnlig gjort gældende, at konkurrencerådets afgørelse
er truffet på et fejlagtigt og mangelfuldt grundlag, ligesom en række forhold ikke er ble-
vet tillagt tilstrækkelig betydning, herunder bl.a. historien forud for indgåelsen af konsor-
tieaftalen.
konkurrencerådet har fejlagtigt lagt til grund, at konkurrencen om udbuddet udspillede sig om
både de enkelte delaftaler og den samlede opgave. udbuddets størrelse, herunder regimeskiftet
til store udbud, den valgte rabatstruktur og erfaringerne fra de to tidligere udbud med
tilsvarende betingelser, hvor guide-lines begge gange vandt hele udbuddet med samle-
rabat, viser, at konkurrencen reelt udspillede sig om den samlede opgave. dette støttes
også af, at vejdirektoratet havde opfordret eurostar til at byde sammen med lkf på ud-
buddet omtalt som ”nymarkeringsudbuddet”. disse forhold var baggrunden for, at eu-
rostar og lkf valgte at gå sammen i et konsortium og afgive fælles bud med en samlera-
bat. formålet var at kunne være i stand til at give et bedre og billigere bud på den samle-
de opgave, end hvis de havde budt hver især. dette understøttes af det faktum, at euro-
star og lkf i alle andre udbud, såvel statslige, kommunale som private, altid har og fort-
sat afgiver separate bud i skarp konkurrence med hinanden.
der er ikke praksis, der understøtter, at det er ulovligt at gå sammen og afgive tilbud på
en samlet opgave, når rabatstrukturen i udbuddet indebærer, at vinderchancerne er stør-
re ved at byde på den samlede opgave med en samlerabat, og konkurrencen som følge
heraf reelt udspiller sig om den samlede opgave. hvis en ordregiver ønsker at forhindre
dette, kan det håndteres gennem den udbudsretlige regulering.
at konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave og ikke delopgaverne under-
støttes af rapport udarbejdet af copenhagen economics af 23. oktober 2015.
konkurrencerådet har fejlagtigt konkluderet, at eurostar ud fra virksomhedens egne beregninger
med sin eksisterende kapacitet kunne byde på både distrikt hovedstaden og distrikt sjælland. eu-
rostar havde ikke tilstrækkelig kapacitet til at udføre arbejde på de to distrikter hoved-
staden og sjælland samtidig, da en del af kapaciteten var bundet af eksisterende opgaver,
og da det ikke er realistisk at flytte mandskab fra en enhed i norddanmark til østdan-
                                                  - 162 -
mark. eurostars mandskabskapacitet gav endvidere ikke reel mulighed for at løfte den
samlede opgave i distrikt hovedstaden.
konkurrencerådet har fejlagtigt konkluderet, at eurostar ud fra konkurrence- og forbrugerstyrel-
sens beregninger med sin eksisterende kapacitet kunne byde på alle 3 distrikter samlet. eurostar
havde ikke den fornødne kapacitet til at byde på alle 3 distrikter samtidig, idet der i ka-
pacitetsberegningen skal indregnes forventede opgaver fra kernekunder. det ville være
uansvarligt set fra et kommercielt og økonomisk perspektiv, hvis eurostar ikke tog højde
for forventede opgaver fra kernekunder medtaget på baggrund af resultater fra tidligere
år. dertil kommer, at en vis andel af den reserverede kapacitet knyttede sig til rammeaf-
taler, hvor der erfaringsmæssigt er et løbende træk, og hvor eurostar ville risikere at skul-
le betale bod, hvis eurostar ikke ville være i stand til at opfylde sine forpligtelser. den re-
serverede kapacitet til kernekunder repræsenterer en væsentlig omsætning, som eurostar
ikke kan undvære. dækningsbidraget på disse opgaver er væsentligt højere end på øvri-
ge ordrer, og uden disse ordrer ville eurostar ikke kunne drive en rentabel forretning.
eurostar formår kun lige at skabe overskud.
det strider mod sund fornuft, såfremt eurostar ikke ville kunne medregne forventede
opgaver fra kernekunder, og sætter eurostar i en urimelig situation, som eurostar ikke
har haft mulighed for at forudse. konkurrencerådets afgørelse vil kunne få vidtrækkende
konsekvenser, hvis den ikke omgøres, og den vil føre til færre og mindre konkurrence-
dygtige bud, som ikke er til gavn for konkurrencen.
da eurostar på tidspunktet for deltagelsen i udbuddet ikke var landsdækkende, havde
eurostar heller ikke af denne grund mulighed for at byde på alle 3 distrikter samtidig.
konkurrencerådet har fejlagtigt konkluderet, at eurostar sandsynligt kunne have udvidet sin ka-
pacitet med henblik på at byde på alle 3 distrikter. eurostar havde ikke mulighed for at udvide
sin kapacitet ved at skaffe yderligere arbejdskraft eller investere i flere maskiner.
de forudsætninger og beregninger, der ligger til grund for konkurrencerådets konklusi-
oner vedrørende eurostars kapacitet, er generelt urealistiske og uden hold i virkelighe-
den.
konkurrencerådet har i sin anvendelse af bestemmelserne i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2,
nr. 1 og 3, og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c, begået en retlig fejl ved at lægge til grund, at
konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, hvorved konkurrencerådet
har forsømt at godtgøre, at konsortieaftalen havde til følge at begrænse konkurrencen.
konsortieaftalens indhold var ikke af en sådan karakter, at den ifølge sin natur er ulovlig.
en konsortieaftale mellem konkurrenter er lovlig, hvis konsortiedeltagerne ikke selv har
mulighed for at byde på den pågældende opgave på egen hånd. vurderingen af konsor-
tiets lovlighed er i denne sag afhængig af komplicerede kapacitetsberegninger. det er
meget vidtgående at tale om en formålsovertrædelse i et sådant tilfælde. virksomhederne
risikerer ikke kun bødestraf, men de ansvarlige ledende personer risikerer muligvis også
fængselsstraf. en konsortieaftale er ofte konkurrencefremmende og kan i sin natur ikke
                                               - 163 -
være en ”til formåls overtrædelse”. konsortieaftalen kan ikke – uanset om det måtte læg-
ges til grund, at eurostar havde mulighed for at byde på et enkelt af distrikterne – side-
stilles med et klassisk kartel om pris- og markedsdeling. kun de groveste tilfælde som
f.eks. hemmelige karteller har til formål at begrænse konkurrencen. begrebet ”konkur-
rencebegrænsende formål” skal fortolkes indskrænkende, jf. eu-domstolens dom af 11.
september 2014 i sag c-67/13p (cartes bancaires-sagen), præmis 58. da konsortieaftalen
ikke åbenbart er konkurrencebegrænsende, skulle der have været foretaget en vurdering
af virkningerne af den påståede overtrædelse.
konsortieaftalen blev indgået i fuld offentlighed og var ansporet af den rabatstruktur, der
var i udbuddet. hverken eurostar eller lkf havde mulighed for at løfte opgaven på egen
hånd. eurostar søgte forud for aftalens indgåelse kvalificeret juridisk rådgivning og fik
bekræftet, at aftalen var lovlig.
der kan ikke objektivt fastslås nogen anden målsætning med konsortieaftalen, end at par-
terne afgav et fælles bud på udbuddet for at kunne give et bedre og billigere bud, end de
kunne præstere hver for sig. et sådant formål er legitimt og kan ikke anses for konkur-
rencebegrænsende. der kan drages paralleller til eu-domstolens dom af 11. september
2014 i sag c-67/13p (cartes bancaires-sagen), præmis 75. realiteten er, at det ikke er
sandsynligt, at der ville være kommet flere bud ind uden etableringen af dansk vejmar-
kerings konsortium. vejdirektoratet fik således den lavest mulige pris, og der er derfor
ikke risiko for, at vejdirektoratet har betalt for meget for de omhandlede opgaver.
konkurrencerådet skulle have inddraget samtlige kriterier ved vurderingen af de øko-
nomiske og retlige sammenhænge, som konsortieaftalen indgik i. konkurrencerådet bur-
de derfor have inddraget den særlige rabatstruktur, omstændighederne omkring de fore-
gående udbud, samt at parterne ikke forud for udbuddet kunne vide, hvor mange der
ville afgive bud og hvordan. forholdet omkring, at eurostar søgte juridisk rådgivning,
skulle også indgå, ligesom alle andre relevante forhold skulle have indgået.
konkurrencerådet har ikke foretaget en korrekt vurdering af, om betingelserne i fritagelsesbestem-
melsen i konkurrencelovens § 8, stk. 1, er opfyldte. konsortieaftalen medførte såvel driftsøko-
nomiske som samfundsmæssige effektivitetsgevinster, der – såfremt det mod forventning
måtte blive lagt til grund, at konsortieaftalen var konkurrencebegrænsende – opvejer den
konkurrencebegrænsende virkning heraf.
muligheden for at kunne trække på hinandens ressourcer sikrede en effektiv opfyldelse
af de omhandlede vejmarkeringsopgaver og mindskede risikoen for misligholdelse af
kontrakterne med vejdirektoratet og dermed også risikoen for bod. det betyder, at par-
terne ved at byde i et konsortium kunne fordele den økonomiske risiko, og som følge
heraf kunne afsætte et mindre beløb til afdækning af denne risiko. derudover gav mulig-
heden for at kunne trække på hinandens ressourcer parterne mulighed for at kunne tilret-
telægge en mere effektiv og besparende udnyttelse af ressourcerne, hvis eksisterende op-
gaver indebar, at det bedre kunne svare sig at trække på den andens parts kapacitet frem
for at skulle flytte egen kapacitet.
                                               - 164 -
at parterne frem mod opsigelsen af aftalerne med vejdirektoratet ikke havde haft anled-
ning til at trække på hinandens ressourcer, betyder ikke, at der kan ses bort fra de syner-
gieffekter og effektivitetsgevinster, der var forbundet hermed, og som gjorde det muligt
at afgive et bedre og billigere bud. styrelsen anlægger en ex post-vurdering, som ikke er
relevant.
effektivitetsgevinsterne skal vurderes fra et ex ante-perspektiv.
copenhagen economics støtter i sin rapport af 23. oktober 2015 ovennævnte og konklu-
derer, at den økonomiske teori understøtter de effektivitetsgevinster, som eurostar og
lkf forventede ved dannelsen af konsortiet.
konkurrencerådets krav til eurostars dokumentation for, at der ikke foreligger en over-
trædelse, er for høje og i strid med gældende ret, jf. stockholms tingsrätts dom af 21.
januar 2014 (t 18896-10).
konsortieaftalen medførte forbrugerfordele, idet eurostar og lkf kunne give et bedre og
billigere bud, og risikoen for misligholdelse af kontrakterne med vejdirektoratet blev
mindsket, herunder risikoen for at skulle ud i et nyt ressourcekrævende udbud. endvide-
re udgør slidte vejmarkeringer en trafiksikkerhedsmæssig risiko, og set ud fra et trafik-
sikkerhedsmæssigt og samfundsøkonomisk perspektiv kommer en høj grad af leverings-
sikkerhed derfor også forbrugerne til gode.
konsortieaftalen er proportional. konsortiet afgav det laveste bud. eurostar havde ikke
kapacitet til at byde på den samlede opgave. de fordele, der var forbundet med konsor-
tiet i form af lav pris og høj grad af leveringssikkerhed i kraft af parternes mulighed for at
trække på hinandens ressourcer og den solidariske hæftelse, kunne ikke være opnået ved
at byde hver for sig.
der skete som følge af konsortieaftalen ikke en udelukkelse af konkurrencen for en væ-
sentlig del af det relevante marked for vejmarkering. udbuddet berørte kun en mindre
del af det samlede marked. der var ikke indkommet flere bud uden etableringen af kon-
sortiet.
lkf vejmarkering a/s (lkf) har i det væsentligste gentaget sine anbringender og har
for konkurrenceankenævnet overordnet navnlig gjort gældende, at konsortieaftalen af
11. marts 2014 er lovlig, at aftalen ikke var konkurrencebegrænsende, og at aftalen med-
førte effektivitetsgevinster.
lkf og eurostar har indgået en sædvanlig konsortieaftale, der ikke havde til formål at begrænse
konkurrencen. lkf og eurostar analyserede ved etableringen af ad hoc-konsortiet – lige-
som ved de 2 forudgående udbud af totalentrepriser, som vejdirektoratet har udbudt si-
den 2012 – deres respektive kapacitet. konklusionen i analysen var for begge parters
vedkommende, at ingen af de to parter havde kapacitet til at løfte opgaven alene. lkf’s
                                              - 165 -
og eurostars kapacitet skal vurderes på baggrund af virksomhedernes normalkapacitet.
normalkapaciteten skal fastsættes på baggrund af medarbejdernes ansættelseskontrakter,
overenskomster og lovreglerne om arbejdstid. kapacitetsvurderingen skal dertil gennem-
føres på baggrund af forholdene forud for indgåelse af konsortieaftalen, det vil sige i
form af en ex ante-vurdering, der tager afsæt i virksomhedernes sædvanlige drift.
det er irrelevant, at parterne kunne have budt på delaftaler. lkf og eurostar var ikke
konkurrenter i forhold til det undersøgte udbud, da konkurrencen udspandt sig om leve-
ring af alle tre delaftaler. de faktiske forhold understøtter, at vejdirektoratet ønskede at
tildele de samlede opgaver ved hvert udbud til én entreprenør, idet vejdirektoratet der-
igennem kunne opnå besparelser som følge af de med en en-leverandør-strategi medføl-
gende stordriftsfordele og synergier. konsulentfirmaet mckinsey havde identificeret en
en-leverandør-strategi som fordelen for vejdirektoratet, hvilket var grundlaget for, at
vejdirektoratet skiftede fra mange enkeltudbud til samlede totaludbud. vejdirektoratets
forudgående udbud bekræfter dette, hvor vejdirektoratet i begge tilfælde tildelte hele
ordren til én byder.
lkf og eurostar inddrog forud for indgåelse af konsortieaftalen eksterne advokater som
rådgivere. rådgiverne vurderede, at lkf og eurostar ikke var konkurrenter, og bistod
med indgåelse af en helt sædvanlig konsortieaftale, der følger samme skabelon, som den
standardaftale, kammeradvokaten har udarbejdet, og som konkurrence- og
forbrugerstyrelsen generelt henviser til.
konsortieaftalens retlige og økonomiske baggrund er at indgå i et samarbejde om at afgi-
ve det bedste tilbud baseret på pris og kvalitet. dette formål anerkendes i konkurrence-
og forbrugerstyrelsens vejledning om konsortiedannelse. konkurrencerådet har ikke
godtgjort, at parternes formål med konsortieaftalen var at begrænse konkurrencen. kon-
kurrencerådet har baseret sin konklusion på antagelser og skøn, der ikke har støtte i sa-
gens faktiske oplysninger. lkf og eurostars konsortieaftale havde ikke til følge at begrænse
konkurrencen. tværtimod medførte konsortieaftalen effektivitetsgevinster. de opstod navnlig
som følge af ledelsesmæssige gevinster, operationelle forhold og finansielle synergier.
navnlig medførte konsortiet større fleksibilitet i forhold til kapaciteten, der betød mar-
kant lavere risiko for forsinkelser med deraf følgende mindre risiko for bod. ligeledes
blev parternes kapitalbinding halveret. da parterne er blevet påbudt at ophæve konsor-
tieaftalen, kan parterne de facto ikke dokumentere, hvilke effektivitetsgevinster parterne
rent faktisk har realiseret.
konkurrencerådet har ikke afvist, at konsortieaftalen medførte effektivitetsgevinster, men
har skønnet, at effektivitetsgevinsterne ikke opvejer de konkurrencebegrænsninger, som
konkurrencerådet mener, der følger af konsortieaftalen. konkurrencerådet har ikke
kvantificeret de påståede konkurrencebegrænsninger.
lkf har redegjort fyldestgørende for, at hvis konsortieaftalen falder ind under konkur-
rencelovens § 6, er betingelserne i konkurrencelovens § 8 opfyldt. lkf har også fremhæ-
vet over for konkurrencerådet, at det faktum, at konsortiet afgav den laveste pris på det
                                              - 166 -
samlede udbud, taler for, at konkurrencen de facto ikke var begrænset. konkurrencerådet
har ikke modbevist lkf’s redegørelse. konkurrencerådet har alene oplyst, at rådet ikke
skønner betingelserne i § 8 for opfyldt. samlet set underbygger sagens oplysninger, at
konsortieaftalen de facto ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har ikke dokumenteret, at lkf og eurostar var konkurrenter.
konkurrencerådets vurdering er baseret på konkurrence- og forbrugerstyrelsens egne
beregninger af lkf’s og eurostars forhold, der blandt andet også baserer sig på oplys-
ninger fra konkurrenten guide-lines, der begærede sig selv konkurs den 28. oktober
2015. lkf har gentagende gange afvist konkurrence- og forbrugerstyrelsens analyse som
værende misvisende både i forhold til lkf’s virksomhed og markedet. dette skyldes
blandt andet, at styrelsens analyse ikke er en ex ante-vurdering, ligesom konkurrence- og
forbrugerstyrelsen tager afsæt i fiktive forretningsmodeller, der fører til overdrevne
udokumenterede afkastgrader.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har endvidere undladt at inddrage en række oplys-
ninger i sin analyse om bl.a. arbejdstid, arbejdsregler, oplysninger om omkostninger og
oplysninger om lkf’s driftsresultat. eksempelvis har lkf dokumenteret over for styrel-
sen, at lkf’s antagelse om den efterspurgte kapacitet er korrekt og dokumenteret, at
konkurrence- og forbrugerstyrelsens analyse påtvinger lkf at planlægge på en måde,
hvor lkf forsætligt skal overtræde lov om arbejdstid. konkurrence- og forbrugerstyrel-
sen har end ikke forholdt sig til disse fakta, men i stedet anført, at konkurrence- og for-
brugerstyrelsen finder sig berettiget til at lægge vægt på sine egne antagelser, fordi disse
efter konkurrence- og forbrugerstyrelsens overbevisning er mere retvisende end de fak-
tiske og verificerbare oplysninger fremlagt af lkf. lkf har også fremlagt regnskaber, der
viser, at virksomhedens drift er tabsgivende, hvilket ikke harmonerer med de overskuds-
grader, der er lagt til grund.
konkurrencerådet traf afgørelsen om lkf’s mandskabs kapacitet på et forkert grundlag,
og lkf havde ikke mulighed for at udvide sin kapacitet.
konkurrencerådet har således ikke med den fornødne klarhed kunnet dokumentere, at
lkf og eurostar var konkurrenter i det undersøgte udbud.
konkurrence og forbrugerstyrelsen har ikke dokumenteret, at konkurrencen blev begrænset.
konkurrencerådet har ikke med den fornødne klarhed dokumenteret, at konsortieaftalen
havde til formål at begrænse konkurrencen. dette støttes bl.a. på baggrund af eu-
domstolens dom af 11. september 2014 i sag c-67/13p (cartes bancaires-sagen), præmis
51, 52 og 58. endvidere har kommissionen anført, at det er usandsynligt, at en ”til for-
måls”-krænkelse vil kunne opfylde betingelserne for en fritagelse, jf. commission staff
working document: guidance on restrictions of competition ”by object” for the purpose
of defining which agreements may benefit from the de minimis notice (c(2014) 4136 fi-
nal), page 4. hertil kommer, at konkurrence- og forbrugerstyrelsen anfører, at konsortier
ikke er konkurrencebegrænsende, hvis de opfylder kriterierne i konkurrencelovens § 8, jf.
                                               - 167 -
konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejledning om konsortiesamarbejder, 2014. mulig-
heden for fritagelse efter konkurrencelovens § 8 viser således, at konsortieaftaler ikke ud-
gør ”til formåls”-overtrædelser. da konkurrencerådet ikke har godtgjort, at konsortieaf-
talen havde til formål at begrænse konkurrencen, skulle konsortieaftalens virkning have
været undersøgt.
konsortieaftalen har ikke haft en konkurrencebegrænsende effekt. konsortieparterne af-
gav det laveste tilbud på den samlede opgave. det skyldes, at eurostar og lkf i kraft af
konsortiet var i stand til at realisere effektivitetsgevinster, der gjorde konsortiet i stand til
at tilbyde en rabat, hvis konsortiet blev tildelt hele ordren. selv i et hypotetisk scenarium
ville eurostar og lkf’s individuelle bud på delaftaler derfor have ført til højere priser.
dette underbygger, at konsortieaftalen har haft en positiv effekt på konkurrenceforhol-
dene i markedet.
vejdirektoratet har de facto indgået den aftale, der gav vejdirektoratet den laveste pris.
konsortieaftalens effekt er derfor konkurrencefremmende, hvilket understøtter, at kon-
sortieaftalens virkninger ikke var konkurrencebegrænsende, og – som det mindre i det
mere – at effektivitetsgevinsterne i hvert fald oversteg de påståede konkurrencebegræn-
sende elementer, som konkurrencerådet mener, er til stede, men som konkurrencerådet
dog hverken har påvist eller kvantificeret.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har ikke oplyst sagen tilstrækkeligt til at kunne træffe en ma-
teriel korrekt afgørelse. konkurrencerådet har undladt at inddrage alle sagens relevante op-
lysninger og har hertil undladt at foretage de undersøgelser, der er påkrævet for at nå de
konklusioner, som konkurrencerådet er kommet frem til.
det følger af officialprincippet, at forvaltningen har ansvaret for, at sagen er tilstrækkeligt
oplyst, til at den materielt rigtige afgørelse kan træffes. det er almindeligt anerkendt, at
kravene til sagsoplysningen skærpes, jo mere indgribende eller betydningsfuld den på-
gældende afgørelse er. i denne sag har konkurrencerådet påbudt konsortiet at ophæve
konsortieaftalen, hvilket medfører et betydeligt omsætningstab. endvidere kan afgørel-
sen føre til straf, hvilket skal inddrages i forhold til kravene til sagens oplysning. det føl-
ger endvidere af officialprincippet, at oplysningskravet er styret af oplysningernes påli-
delighed. i den foreliggende sag har konkurrencerådet gennemgående truffet afgørelse
ud fra konkurrence- og forbrugerstyrelsens antagelser, mens parternes faktiske oplys-
ninger er blevet tilsidesat som værende helt irrelevante.
konkurrencerådet har for konkurrenceankenævnet navnlig gjort gældende, at man i
overensstemmelse med den analyse, som er blevet benyttet siden konkurrencereglerne
trådte i kraft, har vurderet, om parterne var aktuelle eller potentielle konkurrenter, om en
aftale mellem konkurrenter om at fastsætte priser og opdele markeder har til formål eller
til følge at begrænse konkurrencen, og i bekræftende fald om aftalen gav anledning til ef-
fektivitetsgevinster mv., der kunne fritage den ellers konkurrencebegrænsende aftale.
                                             - 168 -
eurostar og lkf var konkurrenter i forbindelse med udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud
på udbuddet. eurostar og lkf er begge som de to største aktører i danmark aktive inden
for vejmarkering i hele danmark. udbuddet vedrørte en del af markedet, som er afgræn-
set til vejmarkering i danmark eller geografisk bredere. eurostar og lkf var derfor kon-
kurrenter, medmindre det objektivt set vil have været usandsynligt, at parterne kunne
have budt individuelt i det konkrete udbud. udgangspunktet for vurderingen af, om eu-
rostar og lkf var konkurrenter, er udbudsmaterialet. det fremgår af materialet, at der
var mulighed for at afgive delbud. vejdirektoratet stillede ikke direkte eller indirekte
krav om, at der skulle afgives bud på det samlede udbud. en mulighed kan ikke vendes
til et krav. udbudsmaterialet skabte en situation, hvor alle virksomheder, der havde ka-
paciteten eller kunne opnå kapaciteten til at byde på blot ét distrikt, var konkurrenter i
udbuddet. konkurrencen kan derfor ikke siges at have udspillet sig om den samlede op-
gave. det er i konkurrencerådets afgørelse dokumenteret, at eurostar og lkf havde ka-
pacitet til hver især at byde på delbud. hverken eurostar eller lkf har bestridt, at de var
aktuelle konkurrenter i forhold til at afgive bud på minimum et delbud. da parterne
kunne afgive delbud, var de konkurrenter. endvidere afgav guide-lines og lemminkäi-
nen kun delbud.
lkf og eurostar kunne ikke før udbuddet vide, hvem der ville byde, hvordan og med
hvilken pris, og vidste dermed ikke, om det var mere sandsynligt at vinde på delbud eller
samlet bud. det er denne usikkerhed, som konkurrencereglerne skal beskytte. at de bud,
der blev indgivet af konsortiet på de enkelte distrikter, ikke havde været tilstrækkelige til
at vinde distrikt syddanmark eller distrikt sjælland enkeltvis, er heller ikke afgørende.
det afgørende er, om eurostar og lkf individuelt kunne have budt.
ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse, er det tilstrækkeligt, at parterne var
konkurrenter i forhold til delbud. men i konkurrencerådets afgørelse er det alligevel do-
kumenteret, at eurostar og lkf havde kapacitet til hver især at byde på det samlede ud-
bud, og at parterne var aktuelle konkurrenter i forhold hertil. i afgørelsen er det endvide-
re dokumenteret, at eurostar og lkf rentabelt kunne udvide kapaciteten til hver især at
byde på det samlede udbud, og at eurostar og lkf under alle omstændigheder var po-
tentielle konkurrenter i forhold hertil.
eurostar og lkf kunne ikke medtage ordrer til kernekunder i kapacitetsberegningerne,
da der ikke foreligger de tilstrækkelige særlige omstændigheder.
konkurrencerådet har ikke tilsidesat officialmaksimen. konkurrencerådet har baseret si-
ne vurderinger på samtlige oplysninger i sagen med henblik på den mest retvisende op-
gørelse. for så vidt angår lkf er konkurrencerådets kapacitetsberegninger baseret på
maskinarbejde alene, idet håndarbejdskapacitet ikke er genstand for tvist. oplysningerne
fra lkf giver derfor et forkert billede af lkf’s arbejde.
konkurrencerådet har i beregningerne generelt foretaget konservative skøn til parternes
fordel, og har generelt taget udgangspunkt i oplysninger fra eurostar og lkf selv og
gennemført flere alternative beregninger for at tage højde for parternes argumenter. selv
                                                  - 169 -
på dette forsigtige grundlag giver materialet et klart billede af, at parterne var aktuelle el-
ler potentielle konkurrenter i forhold til det samlede udbud.
aftalen mellem eurostar og lkf om at afgive fælles bud på udbuddet, som de individuelt kunne
have budt på, og hvorved de fastsatte priser og opdelte markeder havde efter en konkret vurdering
til formål at begrænse konkurrencen mærkbart i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2,
nr. 1 og 3, og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c.
vurderingen er i overensstemmelse med praksis foretaget ud fra konsortieaftalens ind-
hold, de målsætninger, der søgtes gennemført med den, samt den økonomiske og retlige
sammenhæng, hvori den indgik. ved vurderingen af den økonomiske og retlige sam-
menhæng skal der ikke laves en effektanalyse, da konsortieaftalen havde til formål at be-
grænse konkurrencen.
realiteten i konsortieaftalen er, at eurostar og lkf som konkurrenter aftalte en fælles
pris og fordelte markedet mellem sig. aftalen om, at eurostar og lkf i fællesskab skulle
byde 3.573.375 kr. på distrikt hovedstaden, indeholdt en markedsdeling og priskoordine-
ring. det er ikke afgørende, at konsortiet gav det laveste bud på det samlede udbud.
buddet var fastsat uden konkurrence mellem eurostar og lkf, og det var derfor koordi-
neret og ikke udtryk for individuel prisfastsættelse. dansk vejmarkerings konsortium
kan endvidere have gjort det sværere for andre budgivere, som kun afgav delbud, at age-
re på markedet, da konsortiet ifølge eurostar ikke gav delbud på et konkurrencedygtigt
niveau, og eurostar og lkf ikke uafhængigt fastsatte buddene. konsortieaftalen elimine-
rede den konkurrence og den usikkerhed, der ellers ville have været mellem eurostar og
lkf.
det er uden betydning, om samarbejdet var kendt for ordregiver, jf. domstolens dom i
sag c209/07, bids. det er endvidere uden betydning, at parterne kaldte samarbejdet for
et konsortium. realiteten er, at dansk vejmarkerings konsortium er en aftale om prisko-
ordinering og markedsdeling, og det skal vurderes som sådan.
konsortieaftalen rummede efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng
objektivt bedømt et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er
fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.
konsortieaftalen opfylder ikke betingelserne for en individuel fritagelse, efter konkurrencelovens
§ 8, stk. 1, eller teuf artikel 101.
eurostar og lkf har ikke løftet bevisbyrden for, at de 4 kumulative betingelser for en in-
dividuel fritagelse er til stede. da konsortieaftalen er konkurrencebegrænsende, skal eu-
rostar og lkf’s effektivitetsforsvar modbevise dette ved bl.a. at dokumentere, at netto-
virkningerne i kraft af effektivitetsgevinster i det mindste er neutrale for forbrugerne. der
stilles skærpede krav til de beviser, som eurostar og lkf skal fremkomme med, idet par-
ternes adfærd vedrører fastsættelse af priser og opdeling af markedet, hvilket er alvorlige
konkurrencebegrænsninger.
                                             - 170 -
konkurrencelovens § 8, stk. 1, og teuf artikel 101(3), overlader et vidt skøn til konkur-
rencerådet. der skal derfor foreligge et særlig klart grundlag, før konkurrencerådets skøn
kan blive tilsidesat.
kriteriet, hvorefter den konkurrencebegrænsende aftale skal medføre effektivitetsgevin-
ster, er ikke opfyldt. eurostar og lkf har ikke dokumenteret effektivitetsfordelene, hvor-
for de ikke kan efterprøves. eurostars effektivitetsberegning hviler på den forudsætning,
at basisstød og ekstra stød reduceres med de af eurostar anførte procentsatser i kraft af
konsortiet. det er ikke nærmere begrundet eller dokumenteret, og kan derfor ikke efter-
prøves. hvis antallet af basisstød var det samme med som uden konsortiet, var der – alle-
rede af denne årsag – ikke nogen effektivitetsgevinster, og hvis procentsatsen var en an-
den, ville det påvirke hele analysen.
de effektivitetsgevinster, som lkf påberåber sig, mangler helt overordnet dokumentati-
on. eksempelvis er de påståede besparelser på indkøbsrabatter et rent regneeksempel og
omhandler ikke faktiske besparelser.
eurostar og lkf har ikke dokumenteret, at etableringen af dansk vejmarkerings konsor-
tium indebar en større kapacitet at trække på, hvorved risikoen for misligholdelse blev
mindsket. parterne tager ikke højde for den omkostning, der ville være for eurostar ved
at skulle bistå lkf og omvendt, eller for, at det ikke umiddelbart er sandsynligt, at den
anden part ville have et ledigt arbejdshold, da hver part må antages at søge at arbejde op
til kapacitetsgrænsen.
eurostar og lkf har ikke bevist, at konsortiet afgav et lavere bud, end parterne kunne
have gjort individuelt, og at konsortiet således stillede forbrugerne mindst lige så godt
som uden aftalen. hvis konsortiet fx alene vandt ét distrikt, modtog forbrugeren ikke no-
gen rabat, og det er ubestridt, at parterne havde kapacitet til at afgive delbud.
eurostar og lkf har heller ikke bevist, hvorfor det var nødvendigt, at de to største aktø-
rer i danmark gik sammen i et konsortium. der forekommer at være realistiske og bety-
deligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer.
endeligt var det et begrænset antal virksomheder, der deltog i udbuddet. konsortiet teg-
nede sig for henholdsvis 33 % (distrikt syddanmark), 50 % (distrikt sjælland) og 100 %
(distrikt hovedstaden) af konkurrencen om de enkelte bud.
6.      konkurrenceankenævnets begrundelse og resultat
konkurrencelovens § 6, stk. 1, og teuf art. 101, forbyder virksomheder m.v. at indgå af-
taler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen
mærkbart.
lkf og eurostar er begge entreprenører inden for vejmarkering i samme omsætningsled,
og deres aftale af 11. marts 2014 om at afgive fælles bud i et konsortium på vejdirektora-
tets udbud vil ikke være konkurrencebegrænsende, såfremt eurostar og lkf ikke hver
                                              - 171 -
især har været i stand til at byde på udbuddet, idet de i givet fald ikke vil have været
konkurrenter, jf. forarbejderne til konkurrencelovens § 6 (ft 1996/1997, 1. samling, tillæg
a, side 3659) og kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler og praksis. såfremt
parterne anses for at være konkurrenter, vil parternes konsortieaftale af 11. marts 2014
være i strid med konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101, dersom konsortieaftalen har til
formål eller følge at begrænse konkurrencen.
var eurostar og lkf konkurrenter?
efter ordlyden af udbudsmaterialet var det muligt at afgive bud på et eller flere distrik-
ter. tildelingskriteriet i udbudsmaterialet betød, at den kombination af alle tilbud, der
samlet gav den laveste pris for vejdirektoratet, ville vinde. en virksomhed, som kun bød
på et distrikt, kunne dog byde så lavt, at den ville vinde et af de tre distrikter – til trods
for en eventuel samlerabat. såfremt virksomheder er af den opfattelse, at vinderchancen
er højere ved at afgive et samlet bud og ikke enkeltvis har kapaciteten hertil, kan virk-
somhederne vælge at byde i et konsortium, hvis konsortiet opfylder betingelserne i kon-
kurrenceloven. det forhold, at en virksomheds chance for at vinde eventuelt er større,
hvis den byder på alle tre distrikter, end hvis den kun byder på et distrikt, er – ligesom
pris generelt – en del af de almindelige konkurrenceretlige parametre; og det ændrer ikke
på, at det var muligt at afgive bud på kun et distrikt. erfaringerne fra to tidligere udbud
med lignende vilkår, som blev vundet af en virksomhed, der havde budt på alle distrik-
ter, ændrer ligeledes ikke på, at det var muligt at byde på et enkelt distrikt eller flere.
konkurrenceankenævnet finder på dette grundlag, at det i medfør af udbudsmaterialet
var muligt at byde på et eller flere distrikter.
på baggrund af konsortieaftalen af 11. marts 2014 og bilag 1 hertil, herunder det inde-
holdte om den praktiske udførelse af arbejde mellem eurostar og lkf, finder konkurren-
ceankenævnet, at det er godtgjort, at eurostar og lkf hver især var i stand til at byde på
enkelte dele af vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-
2017. samarbejdet i konsortiet var således ikke objektivt set nødvendigt, og konkurren-
ceankenævnet anser på denne baggrund eurostar og lkf for aktuelle konkurrenter. det
er derfor ikke nødvendigt at foretage en vurdering af, om parterne aktuelt eller potentielt
havde kapacitet til hver især at byde samlet på alle tre distrikter.
konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101
for at anse et forhold for i sig selv at have konkurrencebegrænsning som formål, skal der
være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne markedsmæssige
sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige
virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.
da eurostar og lkf indgik aftale om i fællesskab at byde på vejdirektoratets udbud af
genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 i en situation, hvor de som konkurren-
ter hver især kunne have budt på dele af udbuddet, blev den forretningsmæssige risiko,
der uden konsortieaftalen ville have været forbundet med en konkurrence mellem euro-
star og lkf i budfasen, elimineret. at parterne bød den laveste pris på hele udbuddet,
dokumenterer ikke, at vejdirektoratet ikke ville kunne have fået en lavere pris på hele
                                                   - 172 -
      udbuddet samlet, såfremt der i budfasen havde været konkurrence mellem parterne ind-
      byrdes og med de øvrige budgivere vedrørende de enkelte distrikter. konsortieaftalen
      indeholdt således objektivt bedømt i sin markedsmæssige sammenhæng konkurrence-
      skadelige virkninger. da konsortieaftalen – uanset at den ikke kan betegnes som en klas-
      sisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling – ifølge sin natur var egnet
      til at skade konkurrencen, havde den i lovens forstand til formål at begrænse konkurren-
      cen. på denne baggrund finder konkurrenceankenævnet, at eurostar og lkf ved at ind-
      gå konsortieaftalen af 11. marts 2014 overtrådte konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101.
      da aftalen i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke fornødent at un-
      dersøge, om konsortieaftalen af 11. marts 2014 har haft negative virkninger for konkur-
      rencen på det relevante marked til følge.
      den omstændighed, at en part har indhentet juridisk vejledning, kan ikke undskylde
      virksomhedens tilsidesættelse af reglerne i konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101.
      konkurrencelovens § 8 (og teuf art. 101, stk. 3)
      eurostar og lkf har ikke fremlagt dokumentation, der sandsynliggør, at de 4 kumulative
      betingelser for individuel fritagelse i konkurrencelovens § 8 er opfyldt. eurostar og lkf
      har således ikke løftet bevisbyrden for, at den konkurrencebegrænsende konsortieaftale
      kan undtages fra forbuddet i konkurrencelovens § 6.
      med disse bemærkninger og henset til sagens omstændigheder i øvrigt, finder konkur-
      renceankenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, som konkurrencerådet har
      udøvet med hensyn til ikke at meddele fritagelse efter konkurrencelovens § 8, stk. 1.
      formalitetsindsigelser
      på baggrund af det af lkf og eurostar anførte sammenholdt med oplysningerne i kon-
      kurrencerådets afgørelse, er der ikke grundlag for at antage, at de konklusioner, som
      konkurrencerådet er nået frem til, ikke bygger på oplysninger, der har taget udgangs-
      punkt i det af eurostar og lkf fremførte, eller at konkurrencerådet har truffet sin afgø-
      relse på et utilstrækkeligt grundlag. konkurrenceankenævnet finder herefter, at konkur-
      rencerådet ikke har tilsidesat de forvaltningsretlige principper.
                                           herefter bestemmes
      konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 stadfæstes.
      […]”
genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2016-2017
eurostar og gvco bragte aftalerne til ophør i overensstemmelse med konkurrencerådets af-
gørelse. ophøret af aftalerne på området for genmarkering af kørebaneafmærkning for di-
                                                    - 173 -
strikterne syddanmark, sjælland og hovedstaden medførte, at vejdirektoratet genudbød
entrepriserne.
udbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning havde en varighed af to år,
idet entrepriserne forløb fra 2016 til og med 2017. udbuddet omfattede fem entrepriser, nem-
lig norddanmark – nord, norddanmark syd, syddanmark, østdanmark - sjælland og øst-
danmark – hovedstaden.
det er oplyst, at årsagen til, at distrikterne norddanmark – nord og norddanmark - syd på
ny var omfattet af genudbuddet, skyldtes, at guide-lines var gået konkurs i 2015.
det fremgår af udbudsmaterialet, at entrepriserne blev tildelt enkeltvis. det var ikke muligt
at afgive et samlet tilbud med rabat. tildelingskriteriet for entrepriserne var, i overensstem-
melse med tidligere udbud, den for vejdirektoratet laveste pris.
straffesagen
konkurrence- og forbrugerstyrelsen politianmeldte den 26. april 2016 eurostar og gvco for
forsætligt eller groft uagtsomt at have handlet i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf.
stk. 2, nr. 1 og 3, og euf-traktatens artikel 101, litra a og c.
den 15. juni 2017 rejste statsadvokaten for særlig økonomisk og international kriminalitet
sigtelse mod gvco og eurostar for overtrædelse af straffelovens § 299 c, jf. konkurrencelo-
vens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, eller euf-traktatens artikel 101, stk. 1.
det fremgår af sigtelserne, at selskaberne fandtes at have overtrådt ovennævnte bestemmel-
ser ved
       ”[…] i perioden primo 2012 til ultimo 2014 forsætligt og under særlig skærpende om-
       stændigheder at have indgået kartelaftale ved at indgå aftaler, samordnet praksis eller
                                                     - 174 -
        vedtagelser mellem virksomheder i samme omsætningsled om priser, avancer, el.lign. for
        salget eller videresalget af tjenesteydelser, opdeling af markeder eller kunder eller koor-
        dinering af bud, der direkte eller indirekte har haft til formål at begrænse konkurrencen,
        idet sigtede […] blandt andet i fællesskab gennem dansk vejmarkerings konsortium af-
        gav bud på vejdirektoratets udbud i 2012 angående kørebaneafmærkning af statsvejnet-
        tet, vejdirektoratets udbud af 2013 angående vedligeholdelsen af hovedveje og vejdirek-
        toratets udbud af 2014 angående genmarkering af kørebaneafmærkning.”
statsadvokaten for særlig økonomisk og international kriminalitet rejste tillige sigtelse mod
eurostars direktør for overtrædelse af straffelovens § 299 c, jf. konkurrencelovens § 23, stk. 3,
jf. § 6, stk. 1, eller euf-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. straffelovens § 23.
det er endvidere oplyst, at tre personer fra gvco tillige blev sigtet.
sagkyndige erklæringer
i sagkyndig erklæring fra juni 2017 har dansk byggeri, der er erhvervs- og arbejdsgiverorga-
nisation for 6.000 virksomheder indenfor byggeri, anlæg og byggeindustri, på grundlag af en
række stillede spørgsmål udtalt sig om konsortiedannelser. organisationen vurderede, base-
ret på sin erfaring, at konsortiedannelser forekommer indenfor bygge- og anlægsområdet,
men at de bliver anvendt i sjældne tilfælde, idet man i større omfang anvender underentre-
priser. konsortiesamarbejder vurderedes primært at være attraktive i større og komplicerede
offentlige udbud, hvor opgavens kompleksitet og/eller størrelse gør det risikabelt for de en-
kelte virksomheder at påtage sig opgaven alene.
dansk industri, der er en privat erhvervs- og arbejdsgiverrepræsentation for ca. 10.000 virk-
somheder, har i en sagkyndig erklæring af 11. oktober 2017 ligeledes udtalt sig om udbredel-
sen af konsortier. dansk industri vurderede, at konsortier er en samarbejdsform, som er ud-
bredt blandt dansk industris medlemsvirksomheder både indenfor samme branche og på
tværs af brancher. blandt medlemmerne er der virksomheder, der indgik 300-400 konsortie-
aftaler årligt. af erklæringen fremgår yderligere blandt andet:
                                             - 175 -
”[…]
spørgsmål 2
i hvilke situationer forekommer konsortiesamarbejder (herunder offentlige udbud, tilbud
til private, andre situationer)?
svar på spørgsmål 2
konsortier anvendes særligt i forbindelse med offentlige udbud og tilbud til private, men
der kan også være situationer, hvor konsortiet eksempelvis indgås med henblik på at løf-
te en fælles udviklingsopgave eller lignende.
virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud til
kunden for at vinde opgaven. for nogle virksomheder kan det være nødvendigt at gå
sammen med andre virksomheder i et konsortium, for at kunne leve op til kravene i ud-
budsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overvejelser —
herunder af hensyn til omkostningsbesparelser, højere kvalitet, risikospredning, innova-
tion, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.
for særligt de små og mellemstore virksomheder kan konsortiedannelse være nøglen til
at vinde attraktive kontrakter. men også mange større virksomheder har behov for kunne
indgå i konsortier, særligt fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil store uden-
landske virksomheder deltage i konkurrencen. et konsortium giver både mulighed for
ordretilgang og værdifuld praktisk erfaring for de enkelte konsortiedeltagerne. dermed
bidrager konsortier til, at der også fremover er effektiv konkurrence på markedet. for
mange virksomheder er det forretningsmæssigt både fornuftigt og tilrådeligt, at virk-
somhederne spreder deres risici. det kan eksempelvis være i forbindelse med udbud,
hvor opgavens størrelse er så omfattende, at virksomheden skal allokere en betydelig del
af sine ressourcer mv. til at løse opgaven. det påfører virksomheden en uforholdsmæssig
stor risiko, idet den dermed kan risikere, at blive bundet op på en enkelt kunde. det kan
også være, at den finansielle risiko alene kan bevirke, at det er usandsynligt, at hver af
konsortiedeltagerne kan eller ønsker at klare hele opgaven selv. derudover vil der i man-
ge virksomheder være interne retningslinjer, der sætter en grænse for risikoeksponerin-
gen over for en enkelt kunde/opgave.
spredning af risiko har endvidere værdi for kunden, idet et konsortium vil have en høje-
re økonomisk soliditetsgrad end de enkelte virksomheder hver for sig, hvilket kan have
betydning i forhold til at undgå konkurssituationer, og dermed sikre fortsat levering
gennem resten af kontraktperioden.
i nogle situationer kan ordregivers krav i udbudsmaterialet også være medvirkende til, at
virksomhederne bliver nødt til at indgå i konsortier. i begrænsede offentlige udbud kan
der eksempelvis blive stillet krav til ansøgerens omsætning eller referencer i forhold til
vurderingen af egnethed, og samtidig lader ordregiveren omsætningskrav og referencer
indgå som udvælgelseskriterium. dette betyder, at selv om virksomhederne objektivt set
selv kunne opfylde ordregivers mindstekrav i forhold til prækvalificeringen, så tvinges
virksomheder til at indgå i konsortier med andre virksomheder. dette skyldes, at ordre-
giver kun udvælger (prækvalificerer) de ansøgere, der eksempelvis har den største om-
                                                   - 176 -
      sætning eller flest referencer. hvis virksomheden ønsker, at få mulighed for at afgive til-
      bud på og vinde opgaven, så bliver den i første omgang nødt til at øge sine chancer for at
      blive prækvalificeret ved netop at indgå i et konsortium. udbudsmaterialet kan også in-
      deholde andre krav - som eksempelvis muligheden for at kunne give samlerabat ved til-
      bud på samtlige delaftaler i et udbud — der kan presse virksomhederne til at afgive fæl-
      lestilbud i et konsortium.
      det er derudover vigtigt at understrege, at der er høje transaktionsomkostninger forbun-
      det med at afgive tilbud og deltage i udbuddet. virksomheder ønsker derfor kun at indgå
      i et konsortium, hvis det forretningsmæssigt og strategisk giver mening at bruge ressour-
      cer på at afgive et fælles et konkurrencedygtigt bud.
      spørgsmål 3
      hvor almindeligt eller udbredt er det, at virksomheder i samme branche går sammen i et
      konsortium ved afgivelse afbud på en opgave?
      svar på spørgsmål 3
      di har ikke konkrete tal på, hvor mange konsortier der i praksis bliver indgået eller søges
      indgået mellem virksomheder i samme branche, da dette er et virksomhedsanliggende.
      det er dog di's indtryk, at det er ofte forekommende, at virksomhederne indenfor samme
      branche går sammen i et konsortiesamarbejde ved afgivelse af fælles tilbud på en opgave.
      selv om konsortiedeltagerne befinder sig indenfor samme branche, er det imidlertid ikke
      ensbetydende med, at virksomhederne skal anses for at være konkurrenter i forhold til
      den pågældende opgave, da virksomhederne på grund af eksempelvis deres kapacitet,
      know-how eller ønsker om risikospredning ikke kan løfte opgaven selv.
      […]”
professor nils-henrik mørch von der fehr har i november 2017 afgivet en sagkyndig erklæ-
ring der, på baggrund af økonomisk teori og empiriske undersøgelser, vurderer, hvorvidt
den af eurostar og gvco indgåede konsortieaftale kan anses for konkurrencebegrænsende.
      ”
                                                forord
      advokatfirmaene accura og gorrissen federspiel har gitt meg i oppdrag utarbeide en
      sakkyndig erklæring i en sak for sø- og handelsretten anlagt av eurostar og gvco mot
      konkurrencerådet for å få opphevet vedtaket om at eurostar og gvco ved å inngå en
      konsortiumsavtale om tilbud på vejdirektoratets anbud om veimerking hadde overtrådt
      konkurranselovens forbud om konkurransebegrensende avtaler. erklæringen er basert på
      økonomisk teori og empiriske undersøkelser.
                                             - 177 -
jeg har også tidligere arbeidet med denne type problemstillinger. som professor ved
universitetet i oslo har jeg skrevet en rekke vitenskapelige arbeider innenfor
næringsøkonomi generelt og konkurranseøkonomi spesielt. jeg var i 1997-8 medlem av et
ekspertutvalg for det norske konkurransetilsynet som vurderte konkurranseøkonomiske
analysemetoder, og i 2004-2005 ledet jeg et ekspertutvalg for det norske
moderniseringsdepartementet og konkurransetilsynet som vurderte konkurranse
mellom offentlig og privat virksomhet. for tiden er jeg medlem av en arbeidsgruppe for
det norske nærings- og fiskeridepartementet om like konkurransevilkår. jeg har også
hatt en rekke rådgivningsoppdrag i inn- og utland, herunder det norske
konkurransetilsynet, og jeg har opptrådt som ekspertvitne og skjønnsmann i mange
retts- og tvistesaker. disse engasjementene har gitt innsikt i de aktuelle spørsmål, men
har ikke vært førende for konklusjonene i denne rapporten.
under arbeidet med rapporten har mine kontaktpersoner i accura og gorrissen
federspiel vært christina heiberg-grevy og erik kjær-hansen. arbeidet er basert på
informasjon fremlagt av oppdragsgiverne, samt de skriftlige kilder opplistet i
referanselisten. jeg har ikke hatt mulighet for en fullstendig verifikasjon av dette
materialet, men har måttet legge til grunn at det er nøyaktig og fullstendig. det har vært
avholdt møter med oppdragsgiverne, der saken har vært diskutert. alle synspunkter står
for min regning og deles ikke nødvendigvis av oppdragsgiverne.
                                   oslo, 5. november 2017
                                nils-henrik m. von der fehr
[…]
                                        innledning
ved avgjørelse av 24. juni 2015 i sak 15/04158 fant konkurrencerådet at eurostar
danmark a/s (heretter ”eurostar”) og gvco a/s (tidligere lkf vejmarkering a/s,
heretter ”lkf”) ved å inngå en konsortiumsavtale om utarbeidelse, avgivelse og utførelse
av tilbud på vejdirektoratets anbud av veimarkering for 2014-2017, handlet i strid med
konkurrenceloven § 6 og treaty of the functioning of the european unition (teuf)
artikkel 101, og at betingelsene for en fritagelse efter konkurrenceloven § 8 og teuf
artikkel 101, stk. 3, ikke var oppfylt (konkurrencerådet, 2015). ved kjennelse av 11. april
2016 i sak kl-2-2015 og sak
kl-3-2015      stadfestet    konkurrenceankenævnet        konkurrencerådets     avgjørelse
(konkurrenceankenævnet, 2016).
                                               - 178 -
deretter anla eurostar og lkf sak mot konkurrencerådet ved sø- og handelsretten for å
få opphevet konkurrenceankenævnets kjennelse, subsidiært fornyet behandling ved
konkurrencerådet.
sø- og handelsretten har tillatt partene å innhente sakkyndige erklæringer om de
økonomiske forhold, og på denne bakgrunn er jeg anmodet om å besvare en rekke
spørsmål. i spørretemaet heter det spesielt (accura 2017, s. 2):
        “spørgsmålene bedes besvaret efter den sagkyndiges bedste overbevisning med afsæt
        i anerkendt økonomisk teori og metode og efter den sagkyndiges gennemgang af
        sagens faktum beskrevet ovenfor og i de fremlagte bilag. hvor det er muligt, bedes
        svarene uddybet. er der spørgsmål, som ikke kan besvares, bedes dette angivet.”
jeg har etter beste evne forsøkt å besvare spørsmålene i henhold til denne anmodningen.
jeg har besvart spørsmålene i den rekkefølge de er stilt, gruppert etter de ulike
spørretemaer, henholdsvis gevinster ved konsortiumssamarbeid, konkurransesituasjonen
i anbudet, konsortiumssamarbeidets formål og effektivitetsgevinster.
         ad besvarelse av spørsmål 1-2: generelt om gevinster ved
                                  konsortiumssamarbeid
vejdirektoratets anbud ”genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017” omfattet tre
distrikter i danmark, henholdsvis hovedstaden, sjælland og syd-danmark
(konkurrencerådet, 2015). det var mulig å by på ett eller flere distrikter. dersom en
tilbyder bød på to eller tre distrikter, kunne vedkommende velge å gi en rabatt på
summen av de avgitte delbud. det var ingen begrensning på rabatten.
tildelingskriteriet var laveste pris, det vil si den kombinasjon av tilbud som samlet sett
ville gi den laveste omkostning for vejdirektoratet.
konsortiet bestående av eurostar og lkf valgte å by på alle tre distrikter og tilbød en
rabatt på 20 prosent for den samlede oppgave.
spørsmål 1
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redgøre for, hvilke gevinster
der for tilbudsgivere kan være ved at indgå i et konsortiesamarbejde med henblik på afgivelse af
fælles tilbud, og hvordan disse kan komme forbrugere/ordregivere til gode.
tilbydere kan oppnå flere gevinster ved å inngå i et konsortiumssamarbeid. man kan
gruppere disse i to, som potensielle gevinster som følge av henholdsvis styrkelse av
tilbydernes konkurranseposisjon og reduksjon av antallet konkurrenter.
tilbydernes konkurranseposisjon
                                              - 179 -
tilbydernes konkurranseposisjon kan styrkes på flere måter. gjennom å samarbeide, kan
tilbyderne utvide sin samlede produksjonskapasitet. større kapasitet kan for eksempel
gjøre det mulig å utføre mer krevende oppgaver eller dekke et mer omfattende
geografisk område enn tilbyderne ville være istand til på egenhånd. større kapasitet gjør
det dessuten lettere å håndtere variasjoner i arbeidsmengden; for eksempel kan
opphopninger i arbeidsmengden i et bestemt distrikt håndteres ved å trekke på ledig
kapasitet i andre distrikter.
konkurranseposisjonen kan også styrkes ved at tilbyderne samlet leverer et bredere
produktspekter. det kan skje ved at tilbyderne kombinerer sine ulike produkter til en
større pakke av forskjellige varianter. det kan også skje ved at de samarbeidende
tilbyderne spesialisere seg på ulike oppgaver eller produkter og derved utvider det
samlede tilbudet; det kan for eksempel være at en av tilbyderne går til anskaffelse av
spesialutstyr som ville bli dårlig utnyttet dersom tilbyderen opererte alene, men som får
en bedre utnyttelse når det brukes i flere tilbyderes arbeidsområder.
konkurranseposisjonen kan i tillegg styrkes ved å utnytte synergieffekter, i form av
stordrifts- eller samdriftsfordeler. et eksempel er at tilbyderne gjennom samarbeid blir
mindre sårbare for driftsforstyrrelser og midlertid mangel på personell eller utstyr; der
den ene tilbyderen måtte ha vanskeligheter med å ta unna sin del av arbeidet, kan en
annen tre inn og hjelpe til.
i tillegg til de ovennevnte produksjonsøkonomiske gevinster kan et konsortium gi
strategiske eller taktiske fordeler i forbindelse med selve anbudet, for eksempel ved å øke
sjansen for å vinne frem i konkurransen når man gir et samlet bud snarere enn en rekke
delbud; jeg kommer nærmere tilbake til dette poenget under neste spørsmål.
antallet konkurrenter
når to eller flere tilbydere går sammen i et konsortium, kan antallet konkurrenter gå ned.
det vil være tilfellet dersom konsortiumsdeltagerne ellers ville deltatt hver for seg, og
konsortiet reduserer – eller ihvertfall ikke øker – deltagelsen av andre tilbydere. dersom
konsortiumsdeltagerne ikke ville deltatt på egenhånd, kan konsortiumsdannelsen i seg
selv medføre at antallet konkurrenter går opp.
i det tilfellet at antallet konkurrenter går ned som følge av konsortiumsavtalen, kan det
svekke konkurransen. en slik svekkelse kan dels skyldes at det blir færre bud, og dels at
de gjenværende tilbyderne velger å by mindre aggressivt når de møter et lavere antall
konkurrenter. den sistnevnte effekt forutsetter at de øvrige tilbydere er klar over at det er
etablert et konsortium, og at konsortiet ikke oppfattes som en sterkere konkurrent enn
konsortiumsdeltagerne hver for seg; hvis de øvrige tilbyderne oppfatter konsortiet som
en sterkere konkurrent, kan de anspores til mer aggressiv budgivning.
færre konkurrenter er forøvrig ikke ensbetydende med svakere konkurranse. tvertimot
avhenger virkningen på konkurransen av hvor sterke de ulike tilbyderne er i
                                             - 180 -
utgangspunktet. vi kan illustrere dette med et eksempel. anta at det er fire tilbydere – a,
b, c og d – som kan gi bud på henholdsvis 100, 100, 110 og 110 for et bestemt oppdrag (a
er med andre ord villig til å påta seg oppdraget for en betaling på 100, det samme er b,
mens c og d krever 110). hvis c eller d forsvinner, har det åpenbart ingen betydning for
konkurransen, fordi den reelt sett står mellom a og b; det er a og b som byr lavest, og
det er derfor en av dem som vil vinne. hvis derimot a eller b skulle forsvinne, blir
konkurransen svekket; da kan den gjenstående tilbyderen heve sitt bud og allikevel vinne
(sålenge det er lavere enn budene til c og d).
i dette eksemplet vil et konsortium mellom a og c ikke svekke konkurransen, fordi
konsortiet må konkurrere mot b. det samme gjelder et konsortium mellom a og d, og på
tilsvarende vis vil et konsortium mellom b og c eller d og mellom c og d ikke svekke
konkurransen. det er bare dersom både a og b inngår en konsortiumsavtale at
konkurransen svekkes, fordi de to sterkeste tilbyderne da ikke konkurrerer mot
hverandre.
det er med andre ord ikke mulig å avgjøre om en reduksjon i antallet konkurrenter i seg
selv bidrar til å svekke konkurransen uten nærmere kjennskap til hvor sterke de aktuelle
tilbyderne er, både dem som inngår i konsortiet, og dem som står utenfor.
ordregiver og forbrukere
sett fra ordregiverens – og derved forbrukernes – synspunkt, kan konsortiet ha
betydning dels for utvalget av og kvaliteten på de produkter som tilbys, og dels for
prisen.
dersom konsortiet kan tilby bedre kvalitet eller bredere produktspekter, er det en
ubetinget fordel for ordregiveren; for eksempel vil en lavere risiko for leveringssvikt
komme ordregiveren direkte til gode. det samme vil være tilfellet dersom konsortiet
bidrar til at de ulike delbud passer sammen; spesielt vil konsortiet kunne fjerne
ordregiverens risiko for at det ikke avgis bud på alle utbudte oppgaver (distrikter) og
ordregiverens behov derved ikke blir oppfylt.
ordregiveren vil få en ytterligere gevinst dersom prisen blir lavere som følge av
konsortiet; omvendt vil gevinsten ved bedre kvalitet og bredere produktspekter helt eller
delvis oppveies dersom prisen blir høyere.
hvorvidt prisen blir lavere med et konsortium enn uten, avhenger av om virkningen av
en styrket konkurranseposisjon for konsortiet er større eller mindre enn virkningen av en
eventuell reduksjon av antallet konkurrenter. dersom konsortiet oppnår synergieffekter
som resulterer i lavere omkostninger – for eksempel på grunn av bedre
kapasitetsutnyttelse eller gjensidig oppdekning av partenes respektive risikoer – kan det
tilby en lavere pris enn det de involverte tilbyderne kunne ha gjort om de leverte bud
alene; det bidrar til sterkere konkurranse og lavere pris. et lavere antall tilbydere kan
isolert sett trekke i motsatt retning. hvis synergieffektene er store, vil disse formodentlig
                                               - 181 -
dominere og prisen bli lavere med enn uten konsortiet; dersom synergieffektene er små,
kan prisen bli høyere på grunn av konsortiet.
det er ikke mulig på generelt grunnlag å si hvorvidt prisen vil gå opp eller ned som følge
av konsortiet. det er imidlertid verdt å legge merke til at selv om prisen skulle gå opp,
kan ordregiveren – og dermed forbrukerne – allikevel tjene på konsortiet; det vil være
tilfellet dersom fordelen ved økt kvalitet og bredere produktspekter er større enn
ulempen ved høyere pris. jeg kommer tilbake til dette poenget blant annet i spørsmål 3
nedenfor.
spørsmål 2
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om og i givet
fald hvordan muligheden for i et udbud at afgive både delbud og samlede bud med rabat ved
tildeling af flere delaftaler kan have indflydelse på tilbudsgivernes incitament til at indgå i et
konsortiesamarbejde.
tilbydere kan, ved å inngå i et konsortium, øke sin konkurransekraft og dermed gjøre det
mer sannsynlig at de vinner anbudskonkurransen. det kan være på grunn av
produksjonsøkonomiske gevinster, i form av samdrifts- og stordriftsfordeler. det kan
også være på grunn av strategiske gevinster, i form av tilbud som ellers ikke ville vært
mulige, in casu bud på den samlede oppgave.
tabell 1 viser et eksempel. i dette eksemplet er det fem tilbydere – a, b, c, e og l – som
avgir bud på ett eller flere av tre distrikter. tilbyder a byr 95 for distrikt 1, b byr 95 for 2,
c byr 115 for 3, e byr 125 for 1, mens l byr 125 for henholdsvis 2 og 3.
med disse bud vinner a, b og c ett distrikt hver til en samlet budsum på 305 (=95+
95+115); de vinnende bud er markert med en lysere tone i tabellen.
                                               - 182 -
anta så istedenfor at tilbyderne e og l byr som et konsortium for alle tre distrikter, slik
som angitt i tabell 2. budet til konsortiet inneholder en rabatt på 20 prosent for de tre
distriktene; i tabellen er samlebudet angitt inklusive rabatt (300 tilsvarer 125+ 125+125 og
20% eller 75 i rabatt). i dette tilfellet vinner konsortiet alle tre distrikter, med en samlet
budsum på 300.
mens de to tilbyderne e og l ikke ville vunnet noen distrikter om de opererte hver for
seg, kan de ved å samle sine bud og gi en rabatt, vinne hele anbudskonkurransen.
i dette tilfellet blir også den samlede budsum lavere med konsortiet enn uten.
incitamentet til å inngå et konsortium kan være tilstede selv om samarbeidet ikke
medfører reelle produksjonsøkonomiske gevinster. anta at e og l kan by 100 også uten å
inngå samarbeid, slik som angitt i tabell 3 (den er identisk med tabell 1, bortsett fra at
budene til e og l er 100 istedenfor 125). i dette tilfellet vil l vinne distrikt 3 (mens a og b
fremdeles vinner hhv. 1 og 2). dersom e og l samarbeider, kan de vinne alle distrikter;
det kunne de for eksempel gjøre ved å legge inn delbud på 125 og en samlerabatt på 20
prosent, kfr. tabell 2.
                                              - 183 -
det er derfor primært muligheten til å by på alle distrikter under ett, som gir incitament
til å samarbeide. muligheten for å gi rabatt, styrker incitamentet, særlig dersom det
foreligger reelle produksjonsøkonomiske gevinster ved samarbeidet; isåfall kan disse
gevinstene uttrykkes gjennom rabatten og derved et lavere samlet bud.
dessuten vil et samlet bud være billigere enn summen av delbudene, fordi hvert delbud
må være lønnsomt isolert sett. omkostningene ved å administrere det enkelte bud, er
formodentlig nokså uavhengig av hvorvidt budet omfatter ett eller flere distrikter. hvis
det i eksemplet ovenfor koster 10 å administrere et bud, må hvert enkelt delbud
inneholde et tillegg på 10 for å ta høyde for disse omkostningene, fordi man på forhånd
ikke vet hvilket av dem som kan vinne; et samlet bud på alle tre distrikter kan ligge 20
lavere enn summen av delbudene og allikevel dekke de faste omkostningene om det
vinner.
anbudsformen favoriser imidlertid ikke et samlet bud bare på grunn av synergieffekter
og resulterende lavere omkostninger. i eksemplet i tabell 3 ville e og l ikke vinne flere
distrikter enn distrikt 3 dersom de la inn et samlebud uten rabatt, kfr. tabell 4. hvis de
istedenfor økte delbudene, men samtidig tilbød en tilsvarende større samlerabatt – slik
som i tabell 2 – ville de vinne alle distriktene; ved å øke det enkelte delbud fra 100 til 125,
og ved å øke rabatten fra 0 til 75, går konsortiet fra å vinne ett til å vinne alle distrikter.
                                               - 184 -
at anbudsformen favoriserer et samlet bud, tilsier at tilbyderne måtte anse det som
sannsynlig at de ville møte konkurrenter som bød på alle distrikter; det gjør det enda
vanskeligere å vinne frem kun med delbud. som det fremgår av tabell 2, der a, b og c
møter et samlet bud, vinner de ikke selv om enkelte av delbudene er lavere enn de
korresponderende deler av det samlede bud; både a og b byr lavere enn e+l i
henholdsvis distrikt 1 og 2, men taper allikevel mot det samlede bud. dersom a, b og c
derimot hadde levert et samlet bud med en rabatt på 2 prosent, ville de vunnet alle
distriktene, kfr. tabell 5 (299 tilsvarer 95+95+115 og 2% rabatt).
anbudet var med andre ord utformet slik at det ga deltagerne incitament til både å
samarbeide og å prioritere et samlet bud.
                            ad besvarelse av spørsmål 3-7:
                                              - 185 -
                      konkurransesituasjonen i anbudet
det aktuelle anbud var et gjentatt anbud av tidligere kontrakter vedrørende vedlikehold
av kjørebaneoppmerking (konkurrencerådet, 2015). det opprinnelige anbud ble
gjennomført i 2012 og omfattet de fem distriktene syddanmark, sjælland, hovedstaden,
norddanmark og norddanmarks nordlige del. anbudet blev vundet av guide-lines a/s
med et bud på den samlede oppgave. som følge av guide-lines mislighold valgte
vejdirektoratet å oppheve kontrakten for tre av de fem distriktene – syddanmark,
sjælland og hovedstaden – for deretter at legge disse ut i et nytt anbud i februar 2014.
tre aktører ga anbud, lemminkäinen a/s, guide-lines og konsortiet bestående av
eurostar og lkf. konsortiet var den eneste som bød på den samlede oppgave, og det
vant fordi konsortiets priser samlet sett var lavest for de tre distrikter.
2012-anbudet representerte en ny anbudsstrategi for vejdirektoratet (accura, 2017).
mens vejdirektoratet tidligere hadde gjennomført anbud av mindre oppgaver
(veistrekninger, områder eller distrikter), var 2012-anbudet det første store
landsdekkende anbud hvor vejdirektoratet samlet sitt innkjøp for flere områder i ett stort
anbud med mulighet for å tilby rabatt ved tildeling av flere delavtaler. endringen av
vejdirektoratets anbudsstrategi hadde til hensikt å skape et volum som kunne tiltrekke
særlig utenlandske aktører, skape synergier og dermed få mer konkurransedyktige bud.
vejdirektoratet anvendte en tilsvarende modell for et anbud av nyoppmerking av
kjørebaner i januar 2014, som omfattet alle fem distrikter og ble gjennomført umiddelbart
før det aktuelle anbud. anbudet ble vunnet av guide-lines med et bud på den samlede
oppgave. i dette anbudet, såvel som i 2012-anbudet, var det en begrensning på 20 prosent
på den maksimalt tillatte rabatt som kunne tilbys ved tildeling av den samlede oppgave. i
det aktuelle anbudet var det ikke en tilsvarende begrensning på rabatten.
i 2012-anbudet ble det avgitt fire bud på den samlede oppgave med samlerabatt, og ved
nyoppmerkingsanbudet i januar 2014 ble de avgitt to slike bud. i begge tilfeller
opptrådde eurostar og lkf som konsortium med bud på den samlede oppgave, og i
begge tilfeller ble anbudskonkurransen vundet av et bud på den samlede oppgave (av
guide-lines).
spørsmål 3
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om
vejdirektoratet ved at tildele alle tre kontrakter til én tilbudsgiver kunne forventes at opnå
gevinster, herunder eksempelvis administrative gevinster ved kun at skulle samarbejde med én
tilbudsgiver.
vejdirektoratet kunne oppnå flere typer av gevinster ved å tildele alle tre kontrakter til én
tilbyder.
                                                - 186 -
disse gevinstene består for det første av administrative omkostninger; det er generelt sett
billigere å ha én kontraktsmotpart enn flere. gevinstene oppnås dels ved inngåelsen av
kontrakten og dels ved etterlevelsen og håndhevelsen av den. det er for eksempel lettere
å bygge tillit og håndtere uforutsette hendelser dersom man har hyppig kontakt enn
dersom kontakten er mer sporadisk, slik det gjerne vil bli dersom man forholder seg til
mange motparter.
som forklart under forrige spørsmål, vil det være en tilsvarende besparelse på
tilbydersiden. snarere enn at to eller flere tilbydere skal håndtere hver sin kontrakt, med
tilhørende administrative omkostninger som må reflekteres i det enkelte delbud, kan
tilbyderne ved å samarbeide i et konsortium oppnå administrative stordriftsfordeler.
slike stordriftsfordeler gir igjen grunnlag for en rabatt på det samlede bud, noe som i sin
tur medfører at gevinsten helt eller delvis tilfaller vejdirektoratet.
konsortiumspartnerne hadde forøvrig gjennom avtalen forpliktet seg til at de ”hæfter
solidarisk over for ordregiver” (eurostar og lkf, 2014). det innebar en større sikkerhet
for vejdirektoratet for at kontrakten ville bli overholdt.
i tillegg kan det være gevinster knyttet til at konsortiet gjør en bedre jobb enn dersom
arbeidet var spredt på flere tilbydere. spesielt er det grunn til å regne med at konsortiet
ville være mindre sårbart for feil eller mangler, i og med at konsortiet har flere og større
ressurser, som kan forflyttes mellom distrikter (kfr. diskusjonen under spørsmål 1). av
konsortiumsavtalen fremgår det således at ”hvis konsortiedeltageren ikke har opfyldt sine
forpligtelser ..., og hvis en anden konsortiedeltager som følge heraf påføres en risiko for tab, har
denne deltager ret til at foretage alle rimelige afhjælpningsforanstaltninger med henblik på at
bringe misligholdelsen til ophør” (eurostar og lkf, 2014, pkt. 8.). isåfall vil det bli færre
brudd på kontrakten og dermed mindre arbeid for vejdirektoratet med å håndtere og
sanksjonere slike brudd.
som erfaringene med 2012-anbudet viser, er det ikke noen garanti mot kontraktsbrudd at
alle kontrakter tildeles én tilbyder. det gjelder spesielt dersom tilbyderen har strukket seg
lenger enn vedkommende har kapasitet til, for å vinne hele anbudet. denne faren er
mindre for et konsortium som samler tilbydere som hver for seg kan dekke ulike deler av
anbudet, og som derfor tilsammen har tilstrekkelig kapasitet.
spørsmål 4
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redgøre for, om og i givet
fald hvordan (i) erfaringerne og resultaterne fra 2012-udbuddet og nymarkeringsudbuddet og (ii)
muligheden for i udbuddet at tilbyde samlerabat uden en øvre grænse på rabatten (i modsætning
til 2012-udbuddet og nymarkeringsudbuddet, hvor samlerabatten maksimalt kunne udgøre 20%)
kan forventes at have påvirket tilbudsgivernes overvejelser i relation til valget mellem at byde på
enkelte distrikter eller på den samlede opgave med rabat.
                                            - 187 -
basert på forløpet i de foregående anbudene og utformingen av det aktuelle anbud, ville
det ikke være unaturlig for en rasjonell tilbyder å forvente at også i det aktuelle anbudet
ville det komme et konkurrerende bud på alle distrikter med en rabatt på minst 20
prosent.
som påpekt ovenfor, omfattet det vinnende budet i både 2012-anbudet og
nyoppmerkingsanbudet i januar 2014 alle utbudte distrikter med en rabattsats på 20
prosent (accura, 2017). eurostar og lkf bød i begge anbud på den samlede oppgave,
men ble i begge tilfeller utkonkurrert av et annet bud med samlerabatt.
både prinsipielle overveielser (kfr. diskusjonen under spørsmål 2) og praktiske erfaringer
kunne derfor tyde på at konkurransen ville stå om den samlede oppgave, og at et bud på
denne oppgave derfor hadde størst sjanse for å vinne frem.
samlerabatten var virkemidlet for å differensiere bud på enkeltdistrikter og et eventuelt
bud på den samlede oppgave. anbudsreglene ga ikke mulighet for å legge inn
forskjellige bud for ulike kombinasjoner av distrikter. det var heller ikke mulig å bare
inngi et samlet bud på to eller tre distrikter. man måtte inngi bud på enkeltdistrikter,
men hadde mulighet for å tilby rabatter dersom man ble tildelt flere distrikter. dersom
man for eksempel ville by 300 for alle distrikter og bruke en samlerabatt på 20 prosent,
måtte man by 125 (=100+25) for hvert enkelt distrikt (kfr. eksemplene i spørsmål 2
ovenfor).
i prinsippet kunne man tenke seg at tilbyderne først ville regne på hvilke omkostninger
de ville ha ved å oppfylle kontrakten for den enkelte deloppgave, noe som ville danne
grunnlaget for de forskjellige delbud. deretter ville de beregne hvor store gevinster de
kunne oppnå ved å påta seg den samlede oppgave, og dette ville danne grunnlaget for
samlerabatten. rabattsatsen ville isåfall avspeile de relative gevinster ved å vinne hele
anbudet. dersom man for eksempel har omkostninger på 100 i hvert distrikt, og man vil
tjene 5, må man by 105 for hvert distrikt og gi en samlerabatt på 10; hvis man vinner alle
tre distrikter, vil man tjene 3×105−10− 3×100=5. i 2012-anbudet og i
nyoppmerkingsanbudet var rabattsatsen begrenset, slik at dersom de reelle gevinstene
var større enn 20 prosent, ville de ikke kunne utrykkes fullt ut i samlerabatten; i det
aktuelle anbudet var det ikke noen slik begrensning.
i tillegg kunne rabattsatsen benyttes til å differensiere prisen mellom de enkelte
deloppgaver og den samlede oppgave. spesielt kunne tilbyderne styrke sjansen til det
samlede budet ved å heve de ulike delbud og velge en større rabattsats.
faktisk var tilbyderne i noen grad tvunget til en slik fremgangsmåte, ettersom de ikke
utelukkende kunne by på den samlede oppgave. dersom de ønsket å by på den samlede
oppgave og maksimere sjansen for å vinne denne, måtte de unngå å konkurrere mot sine
egne delbud; med lave delbud og en liten rabatt ville de risikere å havne i en situasjon
der ett eller to av delbudene ble akseptert sammen med noen av konkurrentenes delbud,
kfr. eksemplet i tabell 4 ovenfor. ved istedenfor å heve delbudene og gi en større rabatt,
                                             - 188 -
kunne de redusere denne risikoen og øke sjansen for å vinne den samlede oppgave.
anbudsformen ga således incitament til å tilby en høy samlerabatt og justere delbudene
tilsvarende dersom man ønsket å konkurrere om den samlede oppgave.
hvis man forventet at konkurrentene ville by på den samlede oppgave, spesielt dersom
de valgte en strategi med relativt høye delbud og stor rabatt, ville det bli mindre
attraktivt å selv by på enkeltdistrikter. det skyldes at det ville bli færre kombinasjoner av
ulike tilbyderes delbud som tilsammen ville gi den laveste pris; særlig ville høye delbud
fra tilbydere som gikk etter den samlede oppgave, ha liten sjanse for å inngå i en
vinnende kombinasjon.
vi kan illustrere poenget med eksemplene ovenfor i tabell 3 og tabell 2, for
fremstillingens skyld gjengitt som tabell 6 og tabell 7 nedenfor. dersom tilbyderne e og l
byr uavhengig av hverandre, vinner a og b hvert sitt distrikt i kombinasjon med det ene
delbudet til l, kfr. tabell 6. dersom e og l istedenfor byr som et konsortium, hever sine
delbud og tilbyr en samlerabatt, vinner a og b ingen distrikter; nå er delbudet til
konsortiet for distrikt 3 for høyt til at det sammen med delbudene til a og b for
distriktene 1 og 2 kan inngå i en vinnende kombinasjon, kfr. tabell 7.
anbudsformen gir således incitament til å konkurrere om den samlede oppgave.
                                                 - 189 -
i praksis vil tilbyderne formodentlig sikte seg inn på det de oppfatter som det mest
sannsynlige utfall. dersom de primært gikk inn for å vinne den samlede oppgave, ville
de isåfall regne på hva det ville koste å utføre denne. det ville danne grunnlag for det
samlede bud, inkludert samlerabatten, mens de ulike delbud simpelthen ville bli budene
eksklusiv rabatt; tilbyderne ville med andre ord ”regne baklengs” når de fastsatte de
enkelte delbud. valget av rabattsats kunne isåfall bli nokså tilfeldig, ihvertfall så lenge
den var høy nok; spesielt ville det ikke være unaturlig å anvende den tidligere angitte
maksimalsats på 20 prosent.
med andre ord pekte både erfaringene fra tidligere anbud, utformingen av
anbudsreglene og muligheten for å gi enda større samlerabatt i retning av at
konkurransen ville stå om den samlede oppgave.
spørsmål 5
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om det forud
for udbuddet måtte forventes, at den samlet laveste pris for de tre distrikter ville komme fra et
samlet bud på alle tre distrikter eller en kombination af individuelle bud på de tre distrikter.
en rasjonell tilbyder måtte anse det som sannsynlig at den samlet sett laveste pris ville
komme fra et samlet bud på alle tre distrikter.
som forklart ovenfor, se spesielt spørsmål 2 og spørsmål 4, vil et samlet bud ha stor
sjanse for å vinne, spesielt dersom tilbyderen innretter sine delbud og samlerabatten på
en passende måte. hvis man for eksempel kan by 100 i hvert distrikt, øker det
vinnersjansen om man øker hvert delbud (f.eks. til 125) og gir en samlerabatt (f.eks. 20
prosent). dette kan illustreres ved tabell 2 og tabell 4 ovenfor; dersom konsortiet byr 125
for hvert distrikt med en samlerabatt på 75, vinner samlebudet (kfr. tabell 2), mens hvis
det byr 100 for hvert distrikt og ingen rabatt, vinner det ikke (kfr. tabell 4). hvis det
                                                - 190 -
finnes budgivere som kan by på alle distrikter, må man derfor forvente at de enten vinner
alt eller intet.
et samlet bud kunne komme fra en enkelt tilbyder med tilstrekkelig kapasitet til å dekke
arbeidet i alle tre distrikter, eller fra et konsortium av tilbydere som samlet sett hadde
tilstrekkelig kapasitet. dersom man kunne regne med at slike tilbydere fantes, og at de
ville være interessert i å delta i anbudsprosessen, ville de formodentlig vinne. det gjelder
spesielt (som forklart i spørsmål 2) fordi et samlebud bare behøver å være lønnsomt for
den samlede oppgave, mens delbud må være lønnsomme hver for seg. isåfall kunne man
forvente at den laveste pris for de tre distrikter ville komme fra et samlet bud på alle
distriktene snarere enn fra en kombinasjon av individuelle delbud på de tre distrikter.
spørsmål 6
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om det
generelt kan lægges til grund, at deltagelse af færre virksomheder i konkurrencen uden videre vil
begrænse konkurrencen, eller om en vurdering heraf kræver, at andre parametre inddrages,
herunder oplysninger om aftalens kontekst og markedets karakteristika etc.
som forklart under spørsmål 1, kan det ikke uten videre legges til grunn at færre
virksomheter begrenser konkurransen. det skyldes at redusert deltagelse dels ikke
behøver å ha noen betydning for konkurransen, og dels at redusert deltagelse kan ha
flere og tildels motstridende effekter.
for det første avhenger virkningen på konkurransen av hvilke virksomheter som
eventuelt ikke deltar. dersom det er virksomheter som under ingen omstendighet hadde
vunnet frem – for eksempel fordi de har så høye omkostninger at de ikke er
konkurransedyktige – vil deres fravær være uten betydning. dersom
konkurransedyktige virksomheter forsvinner, vil det derimot kunne ha betydning, dels
fordi disse virksomhetene selv kunne vinne, og dels fordi deres deltagelse – hvis den var
kjent – kunne medvirke til at de øvrige virksomhetene skjerpet sine tilbud.
for det andre er betydningen av antallet konkurrenter avhengig av markedets
karakteristika. i et marked der virksomhetene tilbyr ensartede produkter og
konkurransen er basert på pris, spiller antallet virksomheter liten eller ingen rolle, så
lenge det er to eller flere; konkurransen vil uansett presse prisene helt ned mot
omkostningene. i den foreliggende sak hadde markedet slike karakteristika; tilbyderne
konkurrerte om å levere det produktet som vejdirektoratet hadde definert i anbudet, og
pris var avgjørende for hvem som fikk avtale, kfr.
konkurrenceankenævnet (2016, s. 3):
        af      bestemmelser om      udbud og      tilbud af   genmarkering        af
        kørebaneafmærkning           2014-2017     fremgår     bl.a. følgende      om
        entrepriseform og tildeling:
        ”…
                                                  - 191 -
        3.2 entrepriseform
        arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser.
        •       gen-ka-sd-3
        •       gen-ka-od-4
        •       gen-ka-od-5
        tilbudsgiverne kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder
        krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen.
        tilbudsgiverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og
        tildelingen vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle
        entrepriser jf. afsnit 3.5.
        …
        3.5 tildeling
        tildelingskriteriet er laveste pris.
        ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste
        pris for vejdirektoratet.
        det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den laveste pris på én given
        entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgiveren vil blive tildelt den
        pågældende entreprise.
        …”
for det tredje avhenger resultatet av hvorfor færre virksomheter deltar i konkurransen.
dersom dette skyldes at noen av virksomhetene samarbeider, og dersom de derigjennom
styrker sin konkurransekraft, vil det øke konkurransen; det kan være bedre med få
konkurransesterke virksomheter enn mange konkurransesvake. det er fordi
konkurransesterke virksomheter gir bedre tilbud. i tillegg kan samarbeidende
virksomheter – dersom de øvrige tilbyderne kjenner til samarbeidet og forstår at det
styrker konkurransekraften – tvinge konkurrentene til å forbedre sine bud.
spørsmål 7
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om det
forhold, at eurostar og lkf gik sammen i et konsortium og bød på den samlede opgave (alle tre
distrikter) med rabat, kan have medført en mere effektiv konkurrence og i givet fald hvordan.
svaret på spørsmålet er ja.
som forklart i spørsmål 1 og spørsmål 6, avhenger konkurransens effektivitet av hvilke
virksomheter som deltar. spesielt vil konkurransen bli mer effektiv dersom de
virksomheter som deltar, er mer konkurransedyktige, fordi de sikrer at budene supplerer
hverandre og dekker alle distrikter, fordi de har lavere omkostninger eller fordi de
leverer et bedre produkt.
som forklart nærmere i spørsmål 8 nedenfor, kunne eurostar og lkf styrke sin
konkurranseposisjon ved å sørge for at deres delbud supplerte hverandre, slik at de
konkurrerte mer effektivt i alle distrikter. hvis eurostar og lkf oppnådde
                                                   - 192 -
produksjonsøkonomiske gevinster ved sitt samarbeid, i form av samdrifts- eller
stordriftsfordeler, kunne de dessuten levere lavere bud for den samlede oppgave enn det
de hver for seg kunne budt for de tre deloppgaver; rabatten for den samlede oppgave
ville isåfall innebære en mer aggressiv budgivning fra de to selskapers side, noe som i seg
selv ville medført mer effektiv konkurranse. i tillegg kunne en forventning om at
eurostar og lkf opptrådde som et konsortium og dermed ville ha større
konkurransekraft, anspore de øvrige konkurrenter til å by mer aggressivt; dette ville
ytterligere effektivisere konkurransen.
                              ad besvarelse av spørsmål 8-9:
                           konsortiumsamarbeidets formål
eurostar og lkf bød sammen som konsortium i både 2012-anbudet,
nyoppmerkingsanbudet i januar 2014 og det aktuelle anbudet i februar 2014.
selskapene inngikk således 11. mars 2014 en konsortiumsavtale om etablering av dansk
vejmarkerings konsortium med henblikk på å avgi felles bud i det aktuelle anbudet
(konkurrencerådet, 2015). avtalen fordelte oppgavene mellom selskapene, hensyn tatt til
hvorvidt konsortiet ble tildelt ett, to eller alle tre distrikter.
spørsmål 8
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om det uden
en nærmere og konkret vurdering af konsortiets virkninger kan antages, at hensigten med
konsortieaftalen mellem eurostar og lkf har været at begrænse konkurrencen.
svaret på spørsmålet er nei.
det er flere mulige grunner til at eurostar og lkf inngikk en konsortiumsavtale. én
mulighet er naturligvis at virksomhetene hadde til hensikt å begrense konkurransen.
de kan imidlertid ha hatt andre hensikter. et konsortium gir deltagerne anledning til å
samarbeide om en effektiv løsning, slik at de øker sjansen for at det enkelte bud vinner
frem. det kan for eksempel skje ved at de lar være å by mot hverandre, men istedenfor
fordeler sine bud på de ulike oppgaver. et slikt samarbeid kan svekke konkurransen,
men den behøver ikke gjøre det.
et eksempel på det siste er illustrert i tabell 8 og tabell 9 (den siste tilsvarer tabell 3). i
tabell 8 byr både e og l på distrikt 1, mens ingen av dem byr på distrikt 3. i dette tilfellet
vinner hverken e eller l noen distrikter; a, b og c vinner hvert sitt. dersom e og l
istedenfor hadde samarbeidet og fordelt budene over de tre distrikter, slik som i tabell 9,
ville derimot e+l vunnet frem i distrikt 3. en slik situasjon er særlig aktuell der hver av
konsortiumsdeltagerne kun har kapasitet til å håndtere ett eller to distrikter, men ikke tre.
samarbeidet gir gevinst for ordregiveren, som istedenfor å betale 305 i det førstnevnte
tilfellet (illustrert i tabell 8), betaler 290 i det sistnevnte (illustrert i tabell 3).
                                              - 193 -
et konsortium kan i tillegg gi muligheter for å styrke deltagernes konkurranseposisjon,
som forklart under spørsmål 1. det kan være på grunn av produksjonsøkonomiske
gevinster, som følge av samdrifts- og stordriftsfordeler. det kan også være på grunn av
strategiske gevinster, i form av tilbud som ellers ikke ville vært mulige, spesielt bud på
den samlede oppgave.
det er derfor ikke mulig uten en nærmere (økonomisk) analyse av konsortiet å avgjøre
om hensikten med avtalen mellom eurostar og lkf var å begrense konkurransen.
spørsmål 9
den sagkyndige bedes baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om det uden
en nærmere og konkret vurdering af konsortiets virkninger kan antages, at en konsortieaftale som
den, der er indgået mellem eurostar og lkf, vil skade konkurrencen.
svaret på spørsmålet er nei.
                                               - 194 -
som forklart under spørsmål 8, kan det tenkes flere ulike hensikter med, og virkninger
av, konsortiumsavtalen mellom eurostar og lkf. noen av disse kunne skade
konkurransen, mens andre kunne gjøre konkurransen mer effektiv.
som forklart med eksemplet ovenfor, kan et samarbeid om budgivningen i noen tilfeller
styrke konkurransen og lede til lavere pris. i tabell 9, der e og l plasserer sine bud slik at
de ikke konkurrerer direkte mot hverandre, er summen av de vinnende bud 290
(=95+95+100), mens i tabell 8, der e og l ikke har sikret at budene passer sammen, er
summen 305 (=95+95+115). samarbeidet øker med andre ord konkurransen i distrikt 3 –
der det nå kommer et ekstra bud – men påvirker den ikke i distrikt 1 selv om det der blir
et bud mindre; i distrikt 3 leder det ekstra bud til mer effektiv konkurranse og lavere pris,
mens i distrikt 1 er fraværet av det ene budet til e og l uten betydning for konkurransen
og dermed prisen.
et konsortium kan også styrke konkurransen om samlebud. dersom konsortiet forventer
at det står overfor en konkurrent som byr på alle tre distrikter med en høy samlerabatt,
blir delbudene irrelevante (og spesielt kan ikke situasjonen illustrert i tabell 8, der
konsortiet vinner ett distrikt, oppstå). konsortiet kan medføre en redusert konkurranse
mellom delbud (en konkurranse som ikke er relevant for utfallet), men vil styrke
konkurransen om den samlede oppgave – den konkurransen som forventes å avgjøre
anbudet.
konkurransen        vil   bli    ytterligere     styrket    dersom     konsortiet    medfører
produksjonsøkonomiske gevinster som gir grunnlag for lavere bud på den samlede
oppgave, kfr. svaret på spørsmål 1.
det er således ikke på generelt grunnlag mulig å angi virkningen av konsortiumsavtalen
på konkurransen; det krever en nærmere og konkret vurdering.
                         ad besvarelse av spørsmål 10-12:
                                effektivitetsgevinster
konsortiumsavtalen av 11. mars 2014 mellom eurostar og lkf inneholdt i tillegg til
bestemmelsene om fordeling av oppgaver, bestemmelser om at partene hadde mulighet
for å trekke på hverandres ressurser om ble behov for det, utveksling av opplysninger om
forhold av betydning for oppgavenes utførelse, rett til å avhjelpe mislighold fra den
annen part, og om at partene heftet solidarisk for oppfyllelsen av kontrakten med
vejdirektoratet (eurostar og lkf, 2014).
spørsmål 10
hvis det lægges til grund, at konsortieaftalen mellem eurostar og lkf gav parterne mulighed for
at trække på hinandens ressourcer som led i en opfyldelse af kontrakterne med vejdirektoratet,
bedes den sagkyndige baseret på anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om denne
mulighed alene - uanset om behovet måtte vise sig eller ej - kunne medføre gevinster, der gav
                                             - 195 -
eurostar og lkf mulighed for og/eller incitament til at give et lavere og/eller bedre bud, end hvis
de havde budt hver for sig.
svaret på spørsmålet er ja.
som forklart under spørsmål 1, er muligheten for å trekke på hverandres ressurser et
eksempel på en samdriftsfordel som gir en produksjonsøkonomisk gevinst. det gjelder
spesielt i tilfeller der en av partene har vanskeligheter med å oppfylle sine forpliktelser,
enten fordi kapasiteten i perioder er for liten til å håndtere alle oppgaver, eller fordi det
oppstår driftsproblemer som følge av feil på utstyr eller mangel på mannskaper. i slike
tilfeller slipper man å pådra seg ekstra omkostninger i form av overtid eller innleie (evt.
innkjøp) av ekstra utstyr, eller i verste fall mislighold av kontrakten med påfølgende
straffebøter, dersom man kan trekke på samarbeidspartnerens ressurser.
muligheten til å trekke på hverandres ressurser, har verdi selv om det skulle vise seg at
den ikke blir benyttet. muligheten kan sammenlignes med en skadeforsikring; en
skadeforsikring har verdi, og man er derfor villig til å betale forsikringspremien, selv om
man håper at skaden aldri oppstår. derfor kan ikke verdien av muligheten til å trekke på
hverandres ressurser, vurderes med utgangspunkt i om partene faktisk fikk et slikt
behov, like lite som verdien av en skadeforsikring kan måles ved om skaden oppsto.
når partene i forbindelse med anbudet skal forsøke å anslå gevinsten ved å kunne trekke
på hverandres ressurser, må vurderingen baseres på forventninger, dels om
sannsynligheten for at det skal oppstå et behov for å trekke på hverandres ressurser, og
dels om betydningen eller verdien av å få behovet dekket. jo mer sannsynlig det er at
behovet vil oppstå, og jo større verdien er av å få dekket dette behovet, desto større er
den forventede gevinsten.
den forventede gevinsten ved å kunne trekke på hverandres ressurser, gir – i likhet med
enhver annen produksjonsøkonomisk gevinst – et incitament til å inngi et lavere eller
bedre bud, spesielt på den samlede oppgave. incitamentet er sterkere desto større
gevinsten er, og desto mer intens konkurransen er; med en forventning om et
konkurransepreget anbud ville partene ønske å videreføre mest mulig av gevinsten i
tilbudet, for å styrke sin egen konkurranseposisjon og sjansen for å vinne anbudet.
spørsmål 11
den sagkyndige bedes med udgangspunkt i anerkendt økonomisk teori og metode og de
af lkf og eurostar ex ante forventede effektivitetsgevinster, herunder som beskrevet i
konkurrencerådets afgørelse, pkt. 4.4.2, redegøre for, om en ex postanalyse af
begivenhederne i den faktiske løbetid på 1½ år giver et fuldkomment og korrekt billede
af, om de af lkf og eurostar ex ante forventede effektivitetsgevinster for den forventede
4-årige kontraktperiode var korrekte eller ej.
svaret på spørsmålet er nei.
                                               - 196 -
som forklart under spørsmål 10, kan potensielle effektiviseringsgevinster ha en verdi ex
ante selv om de ikke realiseres ex post. det innebærer at man ikke kan få et fullgodt og
korrekte bilde av den forventede verdien av effektiviseringsgevinstene på basis av i
hvilken grad de faktisk realiseres.
poenget kan illustreres med et eksempel. anta at sannsynligheten for at partene i
konsortiet får behov for å trekke på hverandres ressurser i løpet av et år, er lik ¼ (hvilket
betyr at i gjennomsnitt vil behovet oppstå i ett av fire eller hvert fjerde år). anta videre at
verdien av å trekke på hverandres ressurser er 100. da blir den ex ante forventede
verdien av å kunne trekke på hverandres ressurser i løpet av et år, lik ¼×100 = 25. for en
periode på fire år blir verdien lik 4×25 = 100.
med en sannsynlighet for at behovet oppstår, lik ¼, blir sannsynligheten for at behovet
ikke oppstår, lik ¾ (i gjennomsnitt vil altså behovet ikke oppstå i tre av fire år).
sannsynligheten for at behovet ikke oppstår i løpet av de første to år, blir lik ¾×¾ = 0,56,
mens sannsynligheten for at behovet ikke oppstår i løpet av en fireårsperiode, blir lik
¾×¾×¾×¾ = 0,32. det er med andre ord en sannsynlighet større enn en halv for at
behovet ikke oppstår i de første to år, og nesten en tredjedels sannsynlighet for at behovet
ikke oppstår i løpet av en fireårsperiode.
selv om sannsynligheten for at det skal oppstå et behov for partene til å trekke på
hverandres ressurser, er relativt stor, er det altså en betydelig sannsynlighet for at
behovet ikke realiseres. det medfører at selv om den forventede gevinst kan være
betydelig, kan den faktisk gevinst vise seg å bli liten eller ingen.
man kan derfor ikke utlede noe presist om verdien for partene av å kunne trekke på
hverandres ressurser, av hvorvidt behovet rent faktisk oppstår, ihvertfall ikke med
utgangspunkt i en relativt kort periode. en ex post-analyse gir med andre ord et
misvisende bilde av verdien ex ante.
spørsmål 12
den sagkyndige bedes med udgangspunkt i anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, om
det på baggrund af en ex post-analyse af den faktiske løbetid på 1½ år kan konkluderes, at
konsortiesamarbejdet ikke medførte effektivitetsgevinster, når den forventede kontraktperiode på
tidspunktet for afgivelse af bud var 4 år.
svaret på spørsmålet er nei.
som forklart under spørsmål 11, vil visse typer effektivitetsgevinster – slik som å kunne
trekke på konsortiumspartnerens ressurser i perioder der man selv ikke har tilstrekkelig
kapasitet – bare realiseres med en viss sannsynlighet, og derfor kan en ex post-analyse
ikke si noe presist om ex ante-verdien av slike gevinster.
                                                    - 197 -
      det kan også finnes gevinster som opptrer med betydelig grad av sikkerhet, men som det
      allikevel tar tid å realisere. dersom samarbeidet reduserer behovet for kapasitet, vil det
      medføre besparelser i form av lavere omkostninger for å vedlikeholde og erstatte
      eksisterende kapasitet. disse besparelsene vil først realiseres når investeringene ellers
      måtte ha vært foretatt dersom konsortiumspartnerne hadde operert på egenhånd. det
      kan med andre ord ta tid før gevinsten ved lavere eller utsatte omkostninger
      materialiserer seg.
      en ex post-analyse av de første 1½ år av en kontraktsperiode på 4 år vil fange opp de
      gevinster som blir realisert i første del av perioden, men ikke de gevinster som realiseres
      senere i perioden. en slik analyse vil heller ikke gi noe fullgodt bilde av de gevinster som
      bare realiseres med en viss sannsynlighet; i prinsippet kan slike gevinster vise seg å bli
      både mindre og større ex post enn de var forventet å være ex ante – spesielt vil det alltid
      være en viss sannsynlighet for at gevinstene ikke blir realisert overhodet. en ex post-
      analyse vil derfor ikke være særlig egnet for å avgjøre i hvilket omfang
      konsortiumssamarbeidet var forventet å medføre effektivitetsgevinster.
      […]”
i notat af 25. januar 2018 har konkurrence-og forbrugerstyrelsen fremsat økonomiske be-
mærkninger til nils-henrik mørch von der fehrs sagkyndige erklæring af 5. november 2017.
af notatet fremgår det blandt andet:.
      ”1. overordnede bemærkninger
             gvco og eurostar har anmodet en sagkyndig om at besvare tolv spørgsmål om
      konsortier i relation til ankesagen i sø- og handelsretten vedr. dansk vejmarkerings
      konsortium. i nærværende notat redegøres der for konkurrence- og forbrugerstyrelsens
      specifikke bemærkninger til den sagkyndiges erklæring.
             i notatet fokuseres der hovedsageligt på styrelsens økonomiske bemærkninger til
      den sagkyndiges erklæring. styrelsens har endvidere suppleret med nogle juridiske be-
      mærkninger, hvor det er relevant at inddrage de juridiske vilkår for dermed at præcisere,
      hvorfor det er styrelsens vurdering, at parternes spørgsmål og den sagkyndiges besvarel-
      se af spørgsmålene i flere tilfælde ikke er relevant for vurderingen af nærværende sag.
             derudover er det styrelsens vurdering, at de opstillede eksempler i den sagkyndi-
      ges erklæring bygger på en række udokumenterede og ubegrundede antagelser, der efter
      styrelsens vurdering ikke afspejler de konkrete forhold på det relevante marked, som be-
      skrevet i afsnit 2 nedenfor. den sagkyndiges besvarelse foretages generelt uden nærmere
      henvisning til relevant økonomisk teori og uden kobling til de konkrete omstændigheder
      i nærværende sag.
                                              - 198 -
       samlet set er det derfor styrelsens vurdering, at den sagkyndiges erklæring ikke
indeholder nye faktuelle forhold, der ændrer på styrelsens vurdering af, at dansk vej-
markerings konsortium er i strid med konkurrenceloven.
2. specifikke bemærkninger
i det følgende redegøres der for styrelsens specifikke bemærkninger til den sagkyndiges
besvarelse af spørgsmål 1-12, som gvco og eurostar har anmodet den sagkyndige om at
besvare.
2.1 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 1
den sagkyndige angiver, at der overordnet set er to potentielle gevinster for budgivere
ved at gå sammen i konsortium: for det første vil det styrke budgivernes konkurrencepo-
sition, jf. pkt. a.) nedenfor, og for det andet vil det reducere antallet af konkurrenter, jf.
pkt. b.) nedenfor.
a.) vedr. styrket konkurrenceposition:
    i. den sagkyndige fremhæver, at konsortier kan øge de deltagende virksomheders
       samlede produktionskapacitet og dermed gøre virksomhederne i stand til at udfø-
       re opgaver, som de ikke på egen hånd vil være i stand til at udføre.
               styrelsen bestrider ikke, at konsortier kan øge de i konsortiet deltagende
       virksomheders samlede produktionskapacitet og dermed gøre virksomhederne i
       stand til at udføre opgaver, som de ikke på egen hånd vil være i stand til at udføre.
               imidlertid var eurostar og gvco aktuelle konkurrenter i udbuddet allerede
       fordi de to virksomheder var aktuelle konkurrenter på delbud, og dermed hver
       især havde kapacitet til at afgive delbud. derudover er det styrelsen vurdering, at
       gvco og eurostar hver især havde mulighed for at byde på alle opgaverne i ud-
       buddet, og dermed var aktuelle og/eller i det mindste potentielle konkurrenterne
       ved hele udbuddet.
               styrelsen er derfor ikke enig i, at konsortiet i nærværende sag gjorde parter-
       ne i stand til at byde på en opgave, som de ellers ikke ville være i stand til at byde
       på hver for sig.
ii.    den sagkyndige fremhæver, at konsortier kan øge produktsortimentet.
               styrelsen bestrider ikke, at konsortier kan øge de deltagende virksomheders
       produktsortiment. imidlertid vedrører nærværende sag vejdirektoratets udbud af
       et relativ homogent produkt, og parterne havde hver især udstyr og mandskab til
       at udføre denne type opgave, hvorfor det er vanskeligt at se en positiv effekt i for-
       hold til produktsortiment i den konkrete sag.
iii.   den sagkyndige fremhæver, at konsortier kan udnytte synergieffekter i form af
       stordrifts- og samdriftsfordele.
               styrelsen bestrider ikke, at der kan være synergieffekter i form af stordrifts-
       og samdriftsfordele ved konsortier. det er dog styrelsens vurdering, at gvco og
       eurostar ikke på tilstrækkeligvis har godtgjort, at effektivitetsfordelene ved kon-
       sortiet opvejer konkurrencebegrænsningerne ved samarbejdet.
                                                - 199 -
b.) antallet af konkurrenter
iv.    den sagkyndige fremhæver, dels at færre konkurrenter ikke nødvendigvis er ens-
       betydende med svagere konkurrence, og dels at det er nødvendigt at have kend-
       skab til, hvor stærke de aktuelle bydere er, for at kunne afgøre om en reduktion i
       antallet af konkurrenter i sig selv vil svække konkurrencen.
               styrelsen bemærker hertil, at det er væsentligt for at sikre effektiv konkur-
       rence mellem virksomheder, at der for virksomhederne på markedet er ubekendte
       faktorer, herunder konkurrenternes priser og omkostninger. når der er usikkerhed
       om, hvad andre aktører byder, må det alt andet lige forventes, at der bliver budt
       lavere priser for at øge sandsynligheden for at vinde opgaven end, hvis virksom-
       hederne har fuld information om konkurrenters omkostninger, kapacitet, budstra-
       tegi m.v. usikkerheden på markedet vil derfor medvirke til at sikre, at der tilbydes
       konkurrencedygtige priser. konkurrencereglerne har blandt andet til formål at be-
       skytte usikkerheden om, hvordan konkurrenter vil agere.
               når to tilbudsgivere, der hver især potentielt er i stand til at byde på en op-
       gave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, vil der helt generelt
       afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. dette med-
       fører, at den konkurrence eller usikkerheden om konkurrencen, der ellers ville ha-
       ve været mellem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskon-
       kurrence på markedet fordrejes. dette vil alt andet lige tilskynde højere bud.2
       gvco og eurostar har ved at gå sammen i konsortiet begrænset den usikkerhed,
       der er ved at byde på et udbud.
               eurostar og gvco var aktuelle konkurrenter i udbuddet allerede, fordi der
       var mulighed for at afgive delbud. før dannelsen af konsortiet havde gvco ikke
       nogen viden om, hvordan eurostars strategi ville have været ved udbuddet, hvis
       gvco og eurostar ikke havde indgået et konsortium. gvco havde således ingen
       viden om eurostars bud på et eller flere distrikter m.v. tilsvarende havde eurostar
       ingen viden om 'sk͛s strategi ved udbuddet.
               når gvco og eurostar går sammen om at byde, elimineres således den
       konkurrence og den usikkerhed, der ellers ville have været mellem de to virksom-
       heder. dermed ændres parternes incitamenter, da de eliminerer den konkurrence,
       som ellers ville have været mellem dem i udbuddet.
               det bemærkes endvidere, dels at gvco og eurostar var de to største virk-
       somheder på det relevante marked, og dels at der var ganske få konkurrerende til-
       budsgivere ved udbuddet. dette vil alt andet lige betyde, at effekten af færre by-
       dende vil være mere skadelig for konkurrencen.
styrelsens samlede konklusion vedr. spørgsmål 1.
       styrelsens bestrider ikke, at der kan være gevinster ved konsortier. dette er netop
       årsagen til, at konsortier i visse tilfælde er lovlige efter konkurrenceloven, og at der
       altid skal foretages en konkret vurdering.
               i nærværende sag har styrelsen konkret vurderet, at dansk vejmarkerings
       konsortium var i strid med konkurrenceloven, jf. rådsafgørelsen.
                                              - 200 -
2.2 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 2
v.    den sagkyndige fremhæver, at virksomheder ved at indgå i et konsortium kan øge
      deres konkurrenceevne og dermed gøre det mere sandsynligt at vinde udbuddet.
              styrelsen skal indledningsvist bemærke, at dette spørgsmål ikke er relevant
      for vurderingen af, om dansk vejmarkerings konsortium er lovligt efter konkur-
      renceloven.
              styrelsen bemærker hertil, dels at det var muligt at byde på enkelte distrik-
      ter og på hele udbuddet, og dels at det er styrelsens vurdering, at gvco og euro-
      star var aktuelle og/eller potentielle konkurrenter ved hele udbuddet. det er der-
      for underordnet hvilke økonomiske incitamenter, der ligger til grund for dannel-
      sen af konsortiet, så længe at konsortiet ikke skaber betydelige effektivitetsgevin-
      ster, som kommer forbrugerne til gode.
vi.   den sagkyndige anvender en række eksempler i sin besvarelse af nærværende
      spørgsmål.
              styrelsen bemærker hertil, at disse eksempler er fiktive, og at der i besvarel-
      sen af spørgsmålet ikke indgår nogen beskrivelse af, hvordan de enkelte bud og
      rabatsatser i eksemplerne er fastsat.
              efter styrelsen forståelse af eksemplerne bygger tabel 3 og 4 endvidere på en
      forudsætning om, at parterne i konsortiet har fuldkommen information. det inde-
      bærer bl.a., at konsortiet ved, hvad konkurrenterne byder, og at deltagerne i kon-
      sortiet dermed ved, hvad de skal byde på de enkelte distrikter for at vinde det
      samlede udbud. i nærværende sag har vejdirektoratet valgt at afholde et udbud,
      og de bydende virksomheder ved udbuddet bør derfor ikke have nogen viden om
      konkurrenternes faktiske omkostninger og dermed budstrategi i forbindelse med
      udbuddet.
              det bemærkes hertil, at det er væsentligt for at sikre effektiv konkurrence
      mellem virksomheder, at der er ubekendte faktorer på markedet, herunder kon-
      kurrenternes priser og omkostninger, for virksomhederne på markedet. konkur-
      rencereglerne har blandt andet til formål at beskytte usikkerheden om, hvordan
      andre konkurrenter vil agere.
2.3 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 3
vii. den sagkyndige fremhæver, at vejdirektoratet kan spare administrative omkost-
      ninger ved at tildele alle distrikter til én aktør fremfor at indgå kontrakter med fle-
      re bydere.
              styrelsen bestrider ikke, at der kan være gevinster for vejdirektoratet i form
      af sparede administrative omkostninger ved at indgå kontrakt med én aktør frem
      for flere aktører. det bemærkes dog for det første, at det er styrelsens vurdering, at
      denne gevinst er uafhængig af, om vejdirektoratet indgår kontrakten med en en-
      kelt virksomhed eller et konsortium.
              for det andet skal det bemærkes, at den sagkyndige ikke har dokumenteret,
      at der i nærværende sag er en betydelig gevinst i form af sparede administrative
      omkostninger for vejdirektoratet ved at indgå en kontrakt med én aktør frem for
      flere aktører. styrelsen formoder, at vejdirektoratet har vurderet, at de evt. sparede
                                             - 201 -
      administrative omkostninger ved at have en samlet kontrakt frem for flere kon-
      trakter ikke er af afgørende betydning for, hvordan de tre distrikter blev udbudt,
      da vejdirektoratet således valgte at give tilbudsgiverne mulighed for både at byde
      på enkelte distrikter og det samlede udbud.
viii. den sagkyndige fremhæver endvidere, at der kan være gevinster i form af sparede
      administrative omkostninger for virksomhederne, der deltager i et konsortium.
              styrelsen bestrider ikke, at der kan være en gevinst i form af sparede admi-
      nistrative omkostninger for virksomheder, der deltager i et konsortium.
              denne effekt vil dog også kunne opnås af én virksomhed, som fx vinder alle
      tre distrikter i udbuddet. det er jo netop muligt for tilbudsgiver at afspejle de om-
      kostningsmæssige fordele ved at vinde flere distrikter ved at give rabat, hvis til-
      budsgiveren vinder flere distrikter.
              hertil bemærker styrelsen dog, at det ikke er sikkert, at denne gevinst kom-
      mer vejdirektoratet til gode gennem lavere bud. det skyldes, at de to virksomhe-
      der ifølge styrelsens vurdering var aktuelle konkurrenter, og at konsortiet dermed
      reducerede konkurrenceintensiteten ved udbuddet, jf. afsnit 2.1. ovenfor. derud-
      over er det styrelsens vurdering, at gvco og eurostar ikke på tilstrækkelig vis har
      godtgjort bl.a., at effektivitetsfordelene ved konsortiet opvejer konkurrencebe-
      grænsningerne ved samarbejdet.
2.4 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 4
ix.   den sagkyndige fremhæver, at erfaringerne fra tidligere udbud, udformningen af
      udbudsmaterialet samt muligheden for at give samlerabat gør det sandsynligt, at
      konkurrencen ville stå om det samlede udbud.
              styrelsen bemærker hertil, at det forhold, at det er muligt at give en samle-
      rabat ved bud på alle distrikter, ikke er ensbetydende med, at der skal gives rabat,
      eller at det ikke er muligt at afgive og vinde delbud.
              på et normalt konkurrencepræget marked vil en given virksomhed prissætte
      ud fra virksomhedens omkostninger. dette kan ske både på delbud og på det sam-
      lede udbud uafhængig af muligheden for samlerabat. det er muligt, at en aktør
      kan byde en lavere pris på et specifikt delområde, hvis aktøren samtidigt vinder et
      eller flere andre delområder, set i forhold til en situation, hvor aktøren kun vinder
      det specifikke delområde.
              hertil er det en nødvendig – men ikke en tilstrækkelig – betingelse, at der er
      effektivitetsgevinster. det var den mulighed, som vejdirektoratet tog højde for ved
      at give mulighed for samlerabat. endvidere vil effektivitetsgevinster under alle
      omstændigheder være individuelle for hver virksomhed. det kan derfor ikke gene-
      relt antages, at fx en virksomheds bud fratrukket effektivitetsgevinster på det sam-
      lede udbud vil være lavere end summen af de laveste delbud. det er derfor en for-
      kert antagelse, at muligheden for en samlerabat i sig selv skulle medvirke til, at
      konkurrencen kun ville udspille sig om det samlede udbud.
              det fremgår klart af udbudsmaterialet, at der var mulighed for at afgive del-
      bud. vejdirektoratet stillede ikke direkte eller indirekte krav om, at der skulle afgi-
      ves bud på det samlede udbud. at vejdirektoratet åbnede op for en rabat ved bud
                                             - 202 -
      på flere distrikter er et naturligt udtryk for, at der kan være stordriftsfordele m.v.,
      som tilbudsgiver hermed fik mulighed for at indkalkulere i tilbuddet og hermed
      lade ordregiver nyde godt af. heri ligger ikke noget krav om, at der skal bydes på
      samtlige delkontrakter, eller at der skal gives rabat.
              det er som tidligere nævnt styrelsens vurdering, at parterne var aktuelle
      konkurrenter, da de kunne afgive delbud. derudover er det endvidere styrelsens
      vurdering, at parterne var aktuelle eller i hvert fald potentielle konkurrenter ved
      hele udbuddet.
              erfaringerne fra to tidligere udbud med lignende vilkår, som begge blev
      vundet af én virksomhed, der havde budt på alle distrikter, ændrer ikke på, at det
      var muligt at byde på et enkelt distrikt eller flere.
              hvordan de bydende sammensætter deres bud på de forskellige mulighe-
      der, er en del af de almindelige konkurrencemæssige parametre. vejdirektoratet
      tillod både bud på enkelte distrikter og på kombinationer af distrikter.
              hvad en aktør byder, påvirker sandsynligheden for, hvad aktøren vinder.
      hvordan en aktør optimerer denne sandsynlighed, er en selvstændig virksom-
      hedsbeslutning. i optimeringen vil aktøren alt andet lige tage højde for forventnin-
      gen til konkurrenterne og deres bud, men dette er kun en forventning og ikke en
      information – som de eksempler, som den sagkyndige anvender, antager. det er
      netop denne usikkerhed om konkurrenterne og deres bud, som understøtter vel-
      fungerende konkurrence.
2.5 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 5
x.    den sagkyndige fremhæver, at en rationel aktør vil anse det som sandsynligt, at
      udbuddet bliver vundet ved et samlet bud på alle tre distrikter, da et samlet bud
      øger sandsynligheden for at vinde.
              styrelsen bemærker hertil, at parterne før udbuddet ikke kendte de øvrige
      aktørers budstrategi ved udbuddet. parterne kunne dermed ikke vide, om det var
      mere sandsynligt at vinde enten ved at afgive lave delbud eller ved at afgive høje
      delbud kombineret med et samlet lavt bud gennem en betydelig samlerabat.
              det er præcis denne usikkerhed om, hvordan andre virksomheder vil agere
      på markedet, som konkurrencereglerne skal beskytte. virksomhederne skal selv-
      stændigt beslutte hvilken pris og hvilken kombination af bud, de vil byde ind med.
              derudover er det styrelsens vurdering, at parterne var konkurrenter på del-
      bud, og at konsortiet ikke var lovligt efter konkurrenceloven, jf. afsnit 2.1. det er
      derfor uden betydning, at parterne var af den opfattelse, at udbuddet sandsynlig-
      vis ville blive vundet af et samlet bud med rabat.
2.6 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 6
xi.   den sagkyndige fremhæver, at det ikke vil have nogen betydning for konkurren-
      cen, hvis en virksomhed, der har høje omkostninger, og derfor ikke har nogen
      chance for at vinde et givet udbud, vælger ikke at deltage ved dette udbud.
              styrelsen er uenig i denne vurdering, da det beror på en antagelse om fuld-
      kommen information. virksomheder på konkurrenceudsatte markeder har ikke
      fuld information om konkurrenternes omkostninger, strategi ved udbud m.v. net-
                                              - 203 -
      op denne usikkerhed om konkurrenternes gøren og laden er væsentlig for at sikre
      effektiv konkurrence mellem virksomhederne på markedet.
              når der er usikkerhed om fx, hvad andre aktører byder, må det alt andet lige
      forventes, at der bliver budt lavere priser for at øge sandsynligheden for at vinde
      opgaven end, hvis virksomhederne har fuld information om konkurrenters bud
      m.v., jf. afsnit 2.1 ovenfor.
              derfor kan det sagtens have betydning for konkurrencen ved et udbud, hvis
      en virksomhed, trækker sig fra et udbud, også selv om virksomheden har relativt
      høje omkostninger set i forhold til de øvrige deltagende virksomheder, da virk-
      somhederne ikke kender hinandens omkostninger.
              det er styrelsens vurdering, at flere konkurrenter generelt vil være positivt
      for konkurrencen. i denne sammenhæng skal det dog bemærkes, at dannelsen af
      konsortier i særlige tilfælde kan styrke konkurrencen på et marked og samtidig re-
      ducere antallet af konkurrenter. det kan ske ved dannelsen af et konsortium, hvor
      konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens § 8, fordi konsortiesamarbejdets
      effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkurrencebegrænsninger til gavn for
      forbrugerne.
              i nærværende sag er det dog styrelsens vurdering, at konsortiet ikke opfyl-
      der betingelserne for, hvornår et konsortium er lovligt efter konkurrenceloven.
      særligt i nærværende sag, hvor det var et begrænset antal virksomheder, der del-
      tog i udbuddet, vil det alt andet lige have en negativ effekt på konkurrencen, hvis
      konkurrencepresset mellem to aktører – og vel at mærke de to største aktører – for-
      svinder.
xii.  den sagkyndige anfører med reference til bertrand-konkurrence, at på et marked
      hvor virksomheder udbyder ensartede produkter, og hvor konkurrencen er baseret
      på pris, spiller antallet af virksomheder lille eller ingen rolle, så længe at der er to
      eller flere virksomheder. konkurrencen vil presse priserne helt ned mod omkost-
      ningerne. den sagkyndige angiver, at markedet i nærværende sag havde sådanne
      karakteristika.
              styrelsen er enig i, at ensartede/homogene produkter og priskonkurrence er
      nødvendige betingelser for, at dette tekstbogsresultat (bertrand paradoxet) er op-
      fyldt. uanset om disse betingelser måtte karakterisere markedet i nærværende sag,
      er de ikke tilstrækkelige. bertrand paradoxet bygger endvidere på, at virksomhe-
      derne har identiske omkostninger, ikke er kapacitetsbegrænset, og har fuldkom-
      men information om konkurrenternes omkostninger.
              i den konkrete sag er der intet, der tilsiger, at disse betingelser er opfyldt.
      det kan derfor ikke sluttes, at antallet af virksomheder ikke spiller nogen rolle for
      konkurrencen på nærværende marked, så længe at der er to eller flere virksomhe-
      der.
2.7 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 7
xiii. den sagkyndige anfører, at hvis parterne gik sammen i et konsortium, er det mu-
      ligt, at de vil kunne opnå samdrifts- eller stordriftsfordele, hvilket kan have skær-
      pet konkurrencen på markedet. derudover fremhæver den sagkyndige, at dannel-
                                                - 204 -
       sen af et konsortium kan føre til en mere aggressiv budstrategi dels fra konsortiet
       pga. effektivitetsgevinster m.v. og dels fra de øvrige deltagere på markedet pga.
       dannelsen af konsortiet.
              styrelsen bestrider som tidligere nævnt ikke, at konsortier kan skærpe kon-
       kurrencen på et marked. det er dog som tidligere nævnt styrelsens vurdering i
       nærværende sag, at dansk vejmarkerings konsortium ikke var lovligt efter kon-
       kurrenceloven, da gvco og eurostar ikke på tilstrækkelig vis har godtgjort, at ef-
       fektivitetsfordelene ved konsortiet opvejer konkurrencebegrænsningerne ved sam-
       arbejdet, jf. afsnit 4.4.2 i rådsafgørelsen.
       2.8 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 8
xiv. den sagkyndige fremhæver, at det ikke uden en nærmere og konkret vurdering af
konsortiets virkninger kan antages, at hensigten med konsortieaftalen mellem eurostar
og gvco har været at begrænse konkurrencen.
styrelsen bestrider ikke, at konsortier ikke nødvendigvis har til formål at begrænse kon-
kurrence på et marked. imidlertid har styrelsen for nærværende sag konkret vurderet, at
dansk vejmarkerings konsortium havde til formål at begrænse konkurrencen. der hen-
vises til rådsafgørelsens afsnit 4.3.5.
              styrelsen bemærker endvidere, at det følger af fast retspraksis, at visse for-
       mer for aftaler kan være tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til, at det ikke er
       nødvendigt at undersøge deres virkninger for konkurrencen. om en aftale har til
       formål at begrænse konkurrencen skal fastlægges ud fra objektive kriterier.
              det afgørende er aftalens indhold, de målsætninger, der søges gennemført
       med den samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. parter-
       nes subjektive hensigt er ikke afgørende, men kan tages i betragtning (jf. domsto-
       lens dom af 11. september 2014 i sag c-67/13p, groupement des cartes bancaires,
       præmis 54, og den deri nævnte retspraksis).
              selvom det således antages, at det var godtgjort, at gvco og eurostar hav-
       de handlet uden subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, er sådanne be-
       tragtninger ikke relevante ved vurderingen af konkurrencelovens § 6 og teuf ar-
       tikel 101 (jf. domstolens dom af 20. november 2008 i sag c-209/07, kommissionen
       mod beef industry m.fl., præmis 21).
              efter konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 har det derfor ikke betyd-
       ning, om parternes subjektive formål med konsortiet fx var at tilbyde den mest
       konkurrencedygtige pris, så længe konsortiesamarbejdet objektivt set var egnet til
       at begrænse konkurrencen.
2.9 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 9
xv.    den sagkyndige fremhæver, at det ikke uden en nærmere og konkret vurdering af
       konsortiets virkninger kan antages, at en konsortieaftale som den mellem eurostar
       og gvco vil skade konkurrencen.
              styrelsen bestrider ikke, at konsortier i visse tilfælde kan styrke konkurren-
       cen på et marked. imidlertid har styrelsen for nærværende sag efter en konkret
       vurdering fundet, at parternes aftale om at afgive fælles bud på et udbud, som de
                                                   - 205 -
           individuelt kunne have budt på, er en aftale om priskoordinering og markedsde-
           ling, der har til formål at begrænse konkurrencen.
     2.10 den sagkyndiges besvarelse af spørgsmål 10, 11 og 12 vedr. effektivitetsgevinster
     xvi. den sagkyndige angiver, at muligheden for at trække på hinandens ressourcer i
           konsortiet udgør en samdriftsfordel. hvis den ene part er udsat for stød, kan der
           således ifølge den sagkyndige trækkes på den anden parts kapacitet og omvendt.
                  styrelsen bemærker, at den sagkyndige ikke tager højde for den omkost-
           ning, der er for parterne ved at skulle bistå hinanden. de besparelser, en part har,
           vil kræve udgifter for den anden (fx at skulle flytte et arbejdshold).
                  endvidere tages der ikke højde for, at det ikke umiddelbart er sandsynligt, at
           den anden part vil have et ledigt arbejdshold, da hver part må antages at søge at
           arbejde op til kapacitetsgrænsen og ikke reservere et arbejdshold til at stå på
           standby (der i sig selv vil indebære udgifter).
                  der er heller ikke taget stilling til, hvorfor det indebærer en effektivitetsge-
           vinst, at eurostar og gvco har kunnet trække på hinandens ressourcer (gensidig
           forsikring) fremfor at trække på egne øvrige ressourcer (egenforsikring). det er så-
           ledes ikke gennemgået, hvorfor det skulle være mere optimalt at trække kapacitet
           fra den anden part end at trække det fra den pågældende part selv.
                  effektivitetsgevinster er normalt kendetegnet ved, at den samme opgave kan
           udføres mere effektivt, fx med færre ressourcer, ikke at det, som her, er den samme
           opgave, der bliver udført på samme vis og med samme ressourcer. parterne havde
           på forhånd indgået en intern arbejdsdeling (fordelingsaftalen), som fordelte di-
           strikterne i mellem parterne. der er således ikke tale om, at gvco og eurostar i
           fællesskab udførte vejmarkeringsarbejderne i de enkelte distrikter i udbuddet, da
           de hverken kombinerede deres maskiner eller mandskab i forbindelse med udfø-
           relsen af opgaverne i distrikterne, jf. pkt.820-822 i rådsafgørelsen.
     xvii. den sagkyndige anfører, at effektivitetsgevinster vil give incitament til at indgive
           lavere bud.
                  styrelsen er enig i, at effektivitetsgevinster kan give incitament til at indgive
           lavere bud. det skal dog bemærkes, at det ikke er sikkert, at eventuelle effektivi-
           tetsgevinster kommer forbrugerne til gode. hvis der ikke er tilstrækkelig konkur-
           rence på markedet, er det således ikke givet, at eventuelle effektivitetsgevinster vil
           blive videreført til forbrugerne i form af lavere bud/priser og/eller bedre produk-
           ter/kvalitet. for nærværende sag har styrelsen som tidligere nævnt vurderet, at
           gvco og eurostar ikke på tilstrækkeligvis har godtgjort, at effektivitetsfordelene
           ved konsortiet opvejer konkurrencebegrænsningerne ved samarbejdet.”
nils-henrik mørch von der fehr kommenterede i følgende supplerende erklæring af marts
2018 de af konkurrence- og forbrugerstyrelsen fremsatte bemærkninger.
                                                 - 206 -
”[…]
                             overordnede kommentarer
økonomisk erklæring
helt overordnet finner jeg at styrelsen flere steder forbigår at jeg er blitt bedt om og har
laget en økonomisk erklæring basert på økonomisk teori.
et eksempel er på side 1, hvor styrelsen til slutt i det innledende avsnitt anfører:
        "samlet set er det derfor styrelsens vurdering, at den sagkyndiges erklæring ikke in-
        deholder nye faktuelle forhold, der ændrer på styrelsens vurdering af, at dansk vej-
        markerings konsortium er i strid med konkurrenceloven."
det er korrekt at min erklæring ikke inneholder nye faktiske forhold. det har dog aldri
ligget i kortene at jeg ville eller skulle fremlegge nytt faktum. noen av spørsmålene er
stilt med utgangspunkt i utelukkende økonomisk teori, mens andre er stilt med utgangs-
punkt i både økonomisk teori og det konkrete faktum. jeg har på tilsvarende vis besvart
utfra økonomisk teori, og jeg har forholdt meg til sakens faktum når jeg er blitt bedt
spesifikt om det.
jeg påpeker imidlertid at min erklæring viser at styrelsens oppfatning av at dansk vej-
markerings konsortium har et konkurransegrensende formål, ikke kan avledes av øko-
nomisk teori og det faktum som er beskrevet i konkurrencerådets avgjørelse, alene. sva-
rene i min erklæring tydeliggjør at avtalen kan ha både konkurransefremmende og kon-
kurransebegrensende effekter, og at det ikke uten en konkret analyse kan avgjøres om av-
talen samlet sett er konkurransebegrensende.
i den forbindelse vil jeg særlig fremheve svarene på spørsmålene 1, 7, 8 og 9. her rede-
gjør jeg på forskjellig vis for at en konsortiumsavtale både kan fremme og hemme kon-
kurransen, og at det ikke uten videre kan legges til grund at avtalen mellom partene har
hatt til formål å begrense konkurransen. med andre ord kan det utfra en økonomisk be-
traktning ikke uten en konkret analyse legges til grunn at et konsortium "har til formål" å
begrense konkurransen; det krever en konkret undersøkelse, blant annet av de faktiske
forhold i saken (faktum).
henvisninger til økonomisk teori
i kritikken gjør styrelsen på side 1 gjeldende at min erklæring ikke inneholder spesifikke
henvisninger til relevant økonomisk teori:
        "den sagkyndiges besvarelse foretages generelt uden nærmere henvisning til rele-
        vant økonomisk teori [..]."
det er korrekt at jeg i min erklæring ikke løpende har angitt konkrete referanser til øko-
nomisk teori. jeg har i forordet påpekt at erklæringen er basert på økonomisk teori og
                                                    - 207 -
empiriske undersøkelser. i tillegg har jeg, som også påpekt, i flere sammenhenger ar-
beidet med næringsøkonomi generelt og konkurranseøkonomi spesielt i mitt virke som
professor ved universitetet i oslo. endelig har jeg valgt en bred referanse i min litteratur-
liste sist i erklæringen, hvor jeg henviser til jean tiroles bok the theory of industrial orga-
nization fra 1988.
alternativt kunne jeg ha angitt flere referanser i fotnoter og tekst. det ville ha minsket
oversikten uten at det hadde gitt noe ekstra for den faglige substans overfor retten.
faktisk er de faglige resonnementer og resultater jeg baserer meg på, så anerkjente og
velkjente at de knapt behøver å underbygges med konkrete henvisninger; de er
omhandlet i enhver lærebok i næringsøkonomisk eller konkurranseøkonomisk analyse.
det ville neppe være til stor hjelp for noen å "krydre" teksten med mer detaljerte
henvisninger.
forøvrig kan det bemerkes at de referanser som styrelsen selv henviser til, hverken er
spesielt treffende eller de mest relevante for de aktuelle spørsmål.
skulle det først trekkes frem spesifikke referanser, ville det mest naturlige være en
oversikt over eller lærebok i auksjonsteori. en slik tekst – som både inneholder relevant
teori og en diskusjon av dens praktiske relevans for den type markeder som her er
aktuelle – er oecd’s policy roundtable fra 2006 om competition in bidding markets.
her finnes blant annet en kort gjennomgang av de mest vanlige teorier om
auksjonsmarkeder. eksempelvis er virkningene av endringer i antallet konkurrenter
sammenfattet nederst på side 19.
det fremgår blant annet av oecd’s gjennomgang at effekten på konkurransen av færre
konkurrenter i en auksjon generelt er et empirisk spørsmål. det refereres konkret i sitatet
til fusjoner, men andre steder fremgår det at det gjeler for joint bidding også:
        "the effects of a merger in bidding markets depend on whether the context is private
        values or common values. in a private values context, a merger among bidders in
        general leads to less aggressive bidding and lower demand (absent efficiencies), as
        one would expect from analogy with ordinary markets. in a common values context,
        these reductions in competition might be countered by a reduction in the winner’s
        curse effect. whether this effect is sufficient to outweigh the other effects is an empir-
        ical matter."
det aktuelle anbud hadde i stor grad karakter av en common value-auksjon (se neden-
for).
teori og eksempler
styrelsen gir flere steder uttrykk for at mine eksempler er fiktive, og at de dessuten forut-
setter at partene har full informasjon (dette gjelder spesielt bemerkningene til spørsmåle-
ne 1, 2, 4, 5 og 6).
                                              - 208 -
for det første er enhver teori og ethvert eksempel en fiksjon – en forenkling av den fakti-
ske virkelighets mangfold og kompleksitet. det er åpenbart ikke noe problem at man ser
bort fra elementer som ikke er vesentlige for den problemstilling man er interessert i. det
avgjørende er med andre ord ikke at det er foretatt forenklinger, men om de forenklinger
som er gjort, har betydning for den innsikt eller de konklusjoner man kan trekke ut av te-
orien eller eksemplene. jeg mener generelt sett at eksemplene ligger tett på den aktuelle
virkelighet, og at de fanger opp de elementer som er viktige for resonnementene.
for det andre forutsetter ikke eksemplene full informasjon. de illustrerer mulige
konstellasjoner av bud og viser konsekvensene av dem. hvordan disse budene er
fremkommet – og spesielt hvilken informasjon partene eventuelt har hatt om hverandre –
er uvesentlig.
forøvrig ville det ikke nødvendigvis svekket innsikten om eksemplene hadde forutsatt
full informasjon. i mange tilfeller – også her – representerer en forutsetning om full
informasjon bare en analytisk forenkling, og resultatene fra en analyse basert på denne
forutsetningen, holder som regel også i tilfeller med mer realistiske forutsetninger om
partenes informasjon. om partene visste nøyaktig hvem de konkurrerte mot, eller
hvilken konkurransestyrke de hadde, er ikke avgjørende; det avgjørende er at de hadde
en viss idé om hvem de ville møte og deres styrker og svakheter.
se forøvrig spesifikke kommentarer nedenfor.
antall konkurrenter og konkurranse
styrelsen gir i sitt svar flere ganger uttrykk for at partene var konkurrenter bare fordi de
hver især var i stand til at by på de enkelte oppgaver, og at flere konkurrenter generelt er
positivt for konkurransen. for eksempel skriver styrelsen midt på side 4:
       "eurostar og lkf var aktuelle konkurrenter i udbuddet allerede, fordi der var mu-
       lighed for at afgive delbud."
det kan også henvises til nederst på side 7:
       "det er styrelsens vurdering, at flere konkurrenter generelt vil være positivt for
       konkurrencen."
disse uttalelsene tyder på at styrelsen i avgjørelsen ikke legger en økonomisk definisjon
av konkurranse til grunn. som jeg fremhever i svarene til spørsmålene 1, 8 og 9, kan det
med utgangspunkt i økonomisk teori ikke umiddelbart konkluderes med at konsorti-
umsavtalen hadde til formål å begrense konkurransen bare fordi antallet deltagere i an-
budet ble lavere. ifølge økonomisk teori kan færre deltagere medføre både mere og min-
dre konkurranse, og en vurdering av konkurranseeffekten kan ikke foretas uten en kon-
kret analyse av de faktiske forhold. det betyr at styrelsen ikke kan legge til grunn at kon-
sortiumsavtalen hadde til formål å begrense konkurransen bare fordi eurostar og lkf
kunne by på de enkelte distrikter hver for seg.
                                                - 209 -
dette er forøvrig et poeng som oecd fremhever i ovennevnte policy roundtable. på side
29 diskuterer oecd de potensielle konkurranseeffekter av joint bidding, som blant annet
omfatter dannelse av konsortier. oecd anfører innledningsvis at deltagernes ver-
difastsettelse av den solgte vare har betydning i en vurdering av konkurranseeffekten, og
det sondres mellom common og private value-auksjoner. en common value-auksjon er
en auksjon av en vare som har den samme verdi eller omkostning for budgiverne, men
der denne verdi eller omkostning er ukjent for budgiverne på auksjonstidspunktet. en
private value-auksjon er derimot en auksjon av en vare som hver enkelt budgiver kjenner
sin egen private verdi av eller omkostning ved. min vurdering er at det relevante anbud i
denne sak hadde karakter av en common value-auksjon, ihvertfall langt på vei.
usikkerheten angikk de reelle omkostninger ved at påta seg oppgaven med å male
veistriper, som blant annet ville avhenge av trafikk- og værforhold, vejdirektoratets
konkrete innkjøp og tidsplan. budgiverne hadde nok en forestilling om omkostningene,
men den var i et visst mon usikker.
deretter angir oecd – i tråd med svarene i min erklæring – at joint bidding i en common
value-auksjon kan ha flere effekter.
oecd fremhever først at joint bidding i utgangspunktet vil redusere antallet konkurren-
ter, og at dette i mange år var det primære argument mot joint bidding:
       "first, joint bidding reduces the number of bids and therefore reduces competition.
       for years, this was the main argument against joint bidding."
i den umiddelbare fortsettelse fremhever oecd imidlertid at joint bidding i common va-
lue-auksjoner i praksis kan ha andre konkurransefremmende effekter, som samlet sett
kan medføre både flere og bedre bud. konkret skriver oecd om at risikodeling og færre
kapitalbegrensninger kan øke antallet konkurrenter, på samme måte som utveksling av
erfaring kan få dem til å by mere aggressivt:
       "but early empirical studies claimed that joint bidding did not, in fact, reduce the
       number of bids. indeed, joint bidding was seen as a way to diversify risk, weaken li-
       quidity or capital constraints, and allow the sharing of private information. if bid-
       ders share private information about an object of unknown but common value (i.e., a
       pure common values context), then their estimates are more accurate, the winner’s
       curse effect is diminished and they will bid more aggressively."
konkurrenters adferd og budstrategi
styrelsen gir flere steder i svaret uttrykk for at konkurransereglene har til formål å be-
skytte usikkerheten om hvordan andre konkurrenter vil agere. for eksempel skriver sty-
relsen nederst på side 2 til øverst på side 3:
       "styrelsen bemærker hertil, at det er væsentligt for at sikre effektiv konkurrence mel-
       lem virksomheder, at der for virksomhederne på markedet er ubekendte faktorer, her-
                                                 - 210 -
        under konkurrenternes priser og omkostninger. når der er usikkerhed om, hvad an-
        dre aktører byder, må det alt andet lige forventes, at der bliver budt lavere priser for
        at øge sandsynligheden for at vinde opgaven end, hvis virksomhederne har fuld in-
        formation om konkurrenters omkostninger, kapacitet, budstrategi m.v. usikkerheden
        på markedet vil derfor medvirke til at sikre, at der tilbydes konkurrencedygtige pri-
        ser. konkurrencereglerne har blandt andet til formål at beskytte usikkerheden om,
        hvordan konkurrenter vil agere."
det er nytt for meg at konkurranselovgivningen har til formål at beskytte usikkerheten
om hvordan konkurrentene vil agere. dessuten er det ikke i overensstemmelse med øko-
nomisk teori når styrelsen gjør gjeldende at usikkerhet om hva andre byr, generelt sett
må forventes å medføre lavere priser enn hvis virksomhetene har informasjon om kon-
kurrentenes omkostninger og budstrategi.
i auksjonsteorien er det generelt anerkjent at virksomheter ofte byr mere aggressivt i auk-
sjoner desto mere informasjon de har og mottar om de øvrige virksomheter og deres bud.
generelt gjelder det i auksjoner og budprosesser at virksomheters adferd alltid vil være
bestemt dels av egne forhold, herunder omkostninger og strategi, og dels av forventnin-
ger til konkurrentenes forhold, herunder deres omkostninger og strategi.
det er klart at en virksomhet vil by mere aggressivt hvis den med sikkerhet vet at alle
konkurrentene har lave omkostninger enn hvis den antar at konkurrentene enten kan ha
lave eller høye omkostninger. økt informasjon om konkurrentenes omkostninger vil i en
slik situasjon medføre sterkere og ikke svakere konkurranse som styrelsen gjør gjeldende.
i det såkalte bertrand-paradoks (se også nedenfor), er det nettopp den fullstendige in-
formasjon om konkurrentenes omkostninger som leder til knivskarp konkurranse og bud
som drives helt ned til omkostningene.
tilsvarende kan informasjon om konkurrentenes strategi medføre mer aggressive bud.
litt forenklet kan for eksempel deltagerne i et anbud enten by for å maksimere sandsyn-
ligheten for å vinne, hvilket krever en lav pris, eller de kan by for å maksimere gevinsten
om de er så heldige at de vinner (f.eks. fordi det ikke er andre budgivere i et enkelt di-
strikt). hvis alle vet at alle andre byr for å maksimere sannsynligheten for å vinne, vil det
gi mere aggressive bud enn hvis det er usikkerhet om de andres strategier.
auksjonsteorien fremhever at mindre usikkerhet især gavner konkurransen i auksjoner
der den utbudte varens sanne verdi (omkostning) er den samme for alle virksomheter,
men der virksomhetene er usikre på hva den sanne verdi (omkostning) er, altså det som
ovenfor ble omtalt som common value-auksjoner. dette omtales i auksjonsteorien som
"the winner’s curse". dette begrepet referer til at det i en slik situasjon er en tendens til at
vinneren vil være den av budgiverne som er mest optimistisk og avgir det høyeste (lave-
ste) bud, altså overvurderer verdien (undervurderer omkostningene). rasjonelle budgi-
vere vil forutse denne risiko, og deres reaksjon vil være å by mer forsiktig enn deres for-
ventning om den sanne verdi (omkostning) skulle tilsi. risikoen for the winner’s curse
                                                 - 211 -
medfører altså at alt annet like byr virksomhetene mere forsiktig i en common value-
auksjon.
problemet med the winner’s curse kan reduseres med tiltak som reduserer virksomhete-
nes usikkerhet om varens felles sanne verdi (eller omkostning). slik tiltak kan omfatte
frigivelse av felles informasjon om varen, som kan hjelpe virksomhetene med å estimere
den felles verdi. dessuten kan det ifølge auksjonsteorien hjelpe med en åpen auksjon i
flere runder, der virksomhetene løpende ser og lærer om de andre virksomhetenes bud
og strategier, som derved også vil gi bedre priser.
endelig er det i forbindelse med denne sak interessant at problemet med the winner’s
curse øker fordelene ved konsortier. generelt vil virksomheter forutse at jo flere konkur-
renter det er i auksjonen, desto mere har man tatt feil hvis man ender med å vinne auk-
sjonen, og desto mer forsiktig vil deres budgivning være. derfor kan risikoen for the
winner’s curse i praksis bety at færre konkurrenter gir bedre priser i auksjonen. den sam-
lede effekt kommer an på om effekten av redusert winner’s curse er større eller mindre
enn effekten av færre konkurrenter.
auksjonsteoriens konklusjoner om informasjon og usikkerhet, herunder løsningen på the
winner’s curse, står i kontrast til styrelsens konklusjon om
       "at når der er usikkerhed om, hvad andre aktører byder, må det alt andet lige forven-
       tes, at der bliver budt lavere priser for at øge sandsynligheden for at vinde opgaven
       end, hvis virksomhederne har fuld information om konkurrenters omkostninger, ka-
       pacitet, budstrategi m.v."
oecd omtaler i det tidligere nevnte policy roundtable the winner’s curse på side 22.
oecd fremhever at problemet med the winner's curse kan bety at flere konkurrenter gir
svakere konkurranse, og at det øker fordelene ved konsortier:
       "the winner’s curse is a phenomenon of common values auctions. for example, in a
       sealed bid auction, the winning bidder is the one who had formed the highest esti-
       mate of the object’s value. a naïve bidder, upon winning, learns from that fact that
       everyone else estimated the value to be lower, and would thus revise downwards his
       own estimate of the true value. on average, the naïve winner regrets winning be-
       cause on average he pays more than the true value. a sophisticated bidder will take
       this phenomenon into account. he therefore submits a lower bid than his naïve bid.
       this bid shading is the winner’s curse effect. the winner’s curse effect is stronger
       when there are more rivals. that is, as there are more bidders, bidders shade their
       bids more. if the winner’s curse effect is large enough, then the price paid decreases
       with more bidders. that decrease could outweigh the effect of increasing competi-
       tion, of stimulating more aggressive bidding to have a chance of winning. the win-
       ner’s curse effect has important policy implications, about such issues as when
       should joint bidding be allowed, when should participation in auctions be restricted,
       and when are mergers anticompetitive."
                                             - 212 -
i denne sak anser jeg som nevnt at det er tale om en common value-auksjon, der det kan
være problemer med the winner’s curse.
                              spesifikke kommentarer
spørsmålene 1, 8 og 9
disse spørsmål handler alle om de mulige konkurransemessige virkninger av konsortier.
i min erklæring redegjør jeg i svarene på spørsmålene 1, 8 og 9 for at det utfra en økono-
misk betraktning er to mulige virkninger av konsortier. for det første kan et konsortium
styrke de deltagende budgivernes konkurranseposisjon, og for det andet kan det reduse-
re antallet konkurrenter. i svaret på spørsmål 1 forholder jeg mig til dette på et helt gene-
relt plan, mens jeg i svarene på spørsmål 8 og 9 ser på den konkrete situasjon.
kritikken av min erklæring bygger dels på styrelsens juridiske definisjon av når to virk-
somheter er konkurrenter. styrelsen bestrider ikke at konsortier kan gjøre virksomhetene
i stand til å utføre oppgaver som de ikke på egenhånd vil være i stand til å utføre og
dermed øke konkurransen. styrelsen legger imidlertid vekt på at eurostar og lkf var
konkurrenter i anbudet bare fordi de to virksomhetene hver især hadde kapasitet til å
avgi delbud. som jeg har redegjort for i erklæringen, er dette utfra en økonomisk betrakt-
ning ikke korrekt, idet to virksomheter ikke nødvendigvis er konkurrenter bare fordi de
kan løse samme oppgaver. for eksempel vil en virksomhet med meget høye omkostnin-
ger ikke være en reell konkurrent til virksomheter med lave omkostninger, idet intet i
konkurransen ville endres hvis den dyre virksomheten forlot markedet.
styrelsens kritikk beror dessuten på at den legger til grunn at partene også hver for seg
kunne by på, og dermed var konkurrenter for, den samlede oppgave. jeg forstår at dette
fortsatt er omstridt mellom partene, og at ankenævnet ikke forholdt seg til spørsmålet.
men selv om styrelsens antagelse skulle være korrekt, utelukker det dog ikke at konsorti-
et kan ha været konkurransefremmende, fordi de to virksomheter til sammen har vært
istand til at avgi et mer konkurransedyktig bud enn hvis de bød hver for sig. hvis for ek-
sempel begge var meget dyre hver for seg, men effektive samlet i konsortiet, kan det i an-
budet ha gitt mer konkurranse til annen effektiv virksomhet enn hvis de hadde budt hver
for sig.
spørsmål 2
spørsmål 2 angår om, og isåfall hvordan, muligheten for i et anbud å avgi både delbud
og samlet bud med rabatt ved tildeling av flere delavtaler, kan ha innflytelse på tilbyder-
nes incitament til å inngå i et konsortiumssamarbeid. jeg redegjør i svaret, blant annet
ved hjelp av noen eksempler, for hvordan muligheten for samlerabatt kan fremme dan-
nelse av konsortier.
i sine bemerkninger sier styrelsen først at de økonomiske incitamenter bak avtalen er irre-
levante fordi partene kunne by på de enkelte delavtaler og hele anbudet. ingen av delene
er i overensstemmelse med økonomisk teori, hvilket fremgår av mitt svar på spørsmålet.
                                               - 213 -
når det gjelder partenes mulighet for å by på hele anbudet, er det, som nevnt ovenfor,
fortsatt omstridt mellom partene.
i tillegg kritiserer styrelsen mitt svar for at eksemplene i tabellene 3 og 4 er fiktive, og at
de forutsetter fullkommen informasjon, hvilket ifølge styrelsen er i strid med konkurran-
selovens formål om å beskytte usikkerheten om andre konkurrenters opptreden.
det er korrekt at eksemplene er fiktive, men de viser ikke desto mindre noen potensielle
gevinster ved samlede bud. det har styrelsen ikke bestridt. eksemplene kunne ha vært
laget mere generelle, men det ville bare ha økt kompleksiteten uten å gi ytterligere inn-
sikt.
det er imidlertid galt – som forklart innledningsvis – at eksemplene forutsetter eller er
basert på fullkommen informasjon. fremstillingen blir enklere med en slik antagelse, men
argumentene holder også med ufullkommen informasjon, der partene byr basert på for-
ventninger om konkurrentenes bud. partene vil også her alltid kunne benytte en
samlerabatt til å øke sine sjanser for å vinne alle tre distrikter.
forøvrig er det som nevnt, uklart for meg at konkurranseloven har til formål å beskytte
usikkerheten om andre konkurrenters opptreden. som jeg har beskrevet ovenfor, kan
manglende informasjon om de reelle omkostninger ved å male veistripene, lede til pro-
blemer med the winner’s curse, som gir sig utslag i mer forsiktige bud og dermed mindre
effektiv konkurranse. bedre informasjon om konkurrentenes opptreden kunne isåfall
bidra til sterkere konkurranse.
spørsmål 3
dette spørsmål dreier seg om vejdirektoratet ved å tildele alle tre kontrakter til én
tilbyder, kunne forventes å oppnå gevinster, herunder eksempelvis administrative
gevinster ved kun å samarbeide med én tilbyder.
jeg redegjør i mitt svar for en rekke forskjellige gevinster som kunne komme
vejdirektoratet til gode.
styrelsen bemerker til svaret at jeg ikke har dokumentert at det var slike gevinster. det er
korrekt at jeg ikke har dokumentert gevinstene, men jeg har derimot påvist at styrelsens
avvisning av de fremlagte effektivitetsgevinster er i strid med økonomisk teori, hvilket
utdypes i svaret til spørsmålene 10, 11 og 12.
dessuten anfører styrelsen at det ikke var sikkert at gevinstene ville komme vejdirektora-
tet til gode i form av lavere bud fordi konsortiet medførte mindre konkurranse.
hertil har jeg to bemerkninger. den ene er at i en auksjon med laveste pris som tilde-
lingskriterium vil partenes egne omkostninger alltid påvirke budene. lavere omkostnin-
ger vil dermed alltid i et visst omfang bli sendt videre til vejdirektoratet.
                                                  - 214 -
den andre bemerkningen er at jeg i avgjørelsen ikke har sett en konkret analyse av de
konkurransebegrensende virkninger. styrelsen legger som tidligere anført, til grunn at
konsortiet har som formål at begrense konkurransen, hvilket ikke følger av økonomisk
teori.
spørsmålene 4 og 5
spørsmål 4 og 5 dreier seg begge om forventninger forut for anbudet, gitt historikken og
muligheten for å by på både delkontrakter og den samlede oppgave med en samlerabatt
uten noen øvre grense.
jeg svarer og viser med noen eksempler kort fortalt at det i lys av disse forhold var natur-
lig for en rasjonell tilbyder å anta at det i det konkrete anbud ville komme et bud på den
samlede oppgave med en samlerabatt på minst 20 prosent.
når det gjelder styrelsens bemerkninger angående at eksemplene er fiktive og basert på
full informasjon, er det som tidligere nevnt galt: jeg henviser til diskusjonen innlednings-
vis. styrelsens bemerkning om at eksemplene er basert på at det foreligger effektivitets-
gevinster ved konsortiet, er forøvrig misvisende. jeg analyserer tilfeller både med og uten
effektivitetsgevinster. dessuten er argumentet om at anbudet inviterte til å by på den
samlede oppgave, uavhengig av eventuelle effektivitetsgevinster.
styrelsen kommer i sine bemerkninger til mitt svar ikke med nye faktabaserte
argumenter. styrelsen legger igjen til grunn at konkurransen ble begrenset av konsortiet
bare fordi begge parter kunne by på både deloppgaver og den samlede oppgave hver for
seg. jeg har allerede angitt at denne konklusjonen uansett ikke kan utledes fra økonomisk
teori.
i tillegg gjentar styrelsen sin oppfatning om at konkurranseloven har til formål å
opprettholde usikkerhet. jeg har som tidligere nevnt, ikke kjennskap til at dette hensyn
ligger bak konkurranselovgivningen. som jeg har redegjort for ovenfor, er det i
økonomisk teori tvertimot belegg for at det i common value-auksjoner blir mer effektiv
konkurranse hvis det er mindre usikkerhet på markedet. dette strider mot styrelsens
påstand.
det later forøvrig til at styrelsen ikke har forstått at utformingen av anbudet i seg selv ga
tilbyderne incitament til å by på den samlede oppgave. styrelsen skriver på side 6:
       "hertil er det en nødvendig – men ikke en tilstrækkelig – betingelse, at der er effekti-
       vitetsgevinster. ... det er derfor en forkert antagelse, at muligheden for en samlera-
       bat i sig selv skulle medvirke til, at konkurrencen kun ville udspille sig om det sam-
       lede udbud."
poenget er – som jeg i min erklæring har diskutert både generelt og ved hjelp av eksem-
pler – at en tilbyder ikke bare kunne styrke sine sjanser ved, men tildels var tvunget til av
                                             - 215 -
anbudets utforming, å inngi høye delbud og et samlebud med tilsvarende høy rabatt. det
gjaldt spesielt dersom tilbyderen forventet at andre skulle by på den samlede oppgave.
spørsmål 6
spørsmål 6 dreier seg om det generelt kan legges til grunn at deltagelse av færre virk-
somheter vil begrense konkurransen, eller om en vurdering av dette spørsmål krever at
andre parametere må hensyntas, herunder opplysninger om avtalens kontekst og marke-
dets karakteristika.
jeg svarer at det ikke uten videre kan legges til grunn at færre virksomheter gir mindre
konkurranse. jeg redegjør for at hvis én virksomhet forlater markedet, så avhenger kon-
kurranseeffekten blant annet av om denne virksomhetens omkostninger var høye eller
lave i forhold til konkurrentenes. dessuten forklarer jeg at varens og konkurransens ka-
rakter har betydning for konkurranseeffekten, hvor homogene varer og priskonkurranse
kan gi perfekt konkurranse med kun to konkurrenter (det såkaldte bertrand-paradoks).
styrelsen bemerker at det er dens oppfatning at flere konkurrenter generelt vil være posi-
tivt for konkurransen. styrelsen gjør også gjeldende at det beror på en antagelse om full-
kommen informasjon når jeg sier at færre konkurrenter ikke begrenser konkurransen.
dessuten bemerker styrelsen at når det er usikkerhet om for eksempel hva andre aktører
byr, må det alt andet like forventes at der blir budt lavere priser enn hvis tilbyderne har
full informasjon om konkurrenters bud og strategi.
begge deler står i kontrast til økonomisk teori generelt og auksjonsteoriens resultater,
som jeg refererte til ovenfor, mer spesielt. i auksjonsteorien fremgår det at joint bidding i
en common value-auksjon ikke generelt medfører svakere konkurranse, fordi joint bid-
ding har flere konkurransefremmende effekter, som kan medføre flere konkurrenter eller
bedre bud. dessuten vil hensynet til the winner’s curse bety at frigivelse av informasjon
vil medføre mer aggressive bud.
dessuten bemerker styrelsen at jeg i min argumentasjon beskriver en situasjon med så-
kalt bertrand-konkurranse, der det ikke bare kreves ensartede eller homogene produkter
og priskonkurranse, men også identiske omkostninger, ingen kapasitetsbegrensninger og
fullkommen informasjon om konkurrentenes omkostninger.
det er korrekt at mine poenger er enklest å få frem i dette tilfellet. men resultatene holder
også uten disse forutsetningene. blant annet er omkostningsforskjeller og usikkerhet om
omkostninger ingen hindring for at et marked med få konkurrenter kan være like effek-
tivt som et marked med mange konkurrenter. det avhenger i høy grad av om alle
virksomheter er konkurransedyktige eller ei.
spørsmål 7
spørsmål 7 handler om hvorvidt det forhold at eurostar og lkf gikk sammen i et
konsortium og bød på den samlede oppgave (alle tre distrikter) med rabatt, kan ha
medført en mer effektiv konkurranse og isåfall hvordan.
                                              - 216 -
jeg svarer bekreftende (ja), fordi eurostar og lkf potensielt har kunnet oppnå større
konkurransekraft og dermed både selv kunne ha budt lavere og kunne ha fått andre
budgivere til å by lavere enn uten konsortiet.
i sine bemerkninger bestrider styrelsen ikke at konsortier kan skjerpe konkurransen på et
marked. styrelsen anfører derimot at det er dens oppfatning at partene ikke på tilstrekke-
lig vis har godtgjort at effektivitetsfordelene ved konsortiet oppveier konkurransebe-
grensningene ved samarbeidet, jf. avsnitt 4.4.2 i rådsavgjørelsen.
i den forbindelse kan det være relevant å fremheve to forhold.
for det første er jeg ikke enig i styrelsens avvisning av partenes redegjørelse for avtalens
effektivitetsgevinster. jeg mener grunnlaget ikke kan avledes av økonomisk teori (se ne-
denfor vedr. spørsmål 10-12).
for det andre kan jeg ikke se at styrelsen har foretatt en faktisk økonomisk analyse av av-
talens konkurransebegrensende effekter. styrelsen legger til grunn at avtalen har til for-
mål å begrense konkurransen bare fordi begge virksomheter kunne by separat på
deloppgavene (se f.eks. avsnitt 4.3.5.1).
spørsmålene 8 og 9
se ovenfor under spørsmål 1.
spørsmålene 10, 11 og 12
spørsmålene 10, 11 og 12 i min erklæring handler om effektivitetsgevinster.
jeg redegjør i disse svar for at det forhold at konsortiumsavtalen mellom eurostar og lkf
ga partene mulighet for å trekke på hverandres ressurser som ledd i en oppfyllelse av
kontraktene med vejdirektoratet, utgjør en effektivitetsgevinst som ga partene mulighet
for og incitament til å gi et lavere bud enn hvis de hadde budt hver for seg. dessuten
konkluderer jeg med at styrelsens grunnlag for å avvise disse potensielle effektivitetsge-
vinster ikke er fundert i økonomisk teori.
styrelsen gjør på side 10 gjeldende at det ikke er godtgjort at det er tale om en effektivi-
tetsgevinst når partene har mulighet for å trekke på hverandres kapasitet. styrelsen ar-
gumenterer for at effektivitetsgevinster normalt kjennetegnes ved at den samme oppgave
kan utføres mer effektivt, for eksempel med færre ressurser, ikke at det, som her, er den
samme oppgave som blir utført på samme vis og med samme ressurser.
det er uklart hva styrelsen baserer denne konklusjonen på. styrelsen angir at det ikke er
forklart hvorfor det innebærer en effektivitetsgevinst at eurostar og lkf har kunnet trek-
ke på hverandres ressurser (gjensidig forsikring) fremfor å trekke på egne øvrige ressur-
ser (egenforsikring).
                                                  - 217 -
her må det først bemerkes at en av gevinstene ved å ha mulighet til å trekke på den an-
dre partens ressurser, er at man får tilgang til flere ressurser. i noen situasjoner vil det
være vanskelig å utføre arbeidet med egne ressurser (fordi kapasiteten allerede er fullt
utnyttet, eller fordi deler av den ikke er tilgjengelig på grunn av feil eller mangler), mens
det kan være ledige ressurser tilgjengelig hos den annen part. istedenfor å utsette ar-
beidet (med risiko for bøter), eller å gjennomføre det selv med ekstra innsats og høyere
omkostninger (f.eks. til overtid eller utsettelse av nødvendig vedlikehold), kan man trek-
ke på den andre partens ledige ressurser. når en slik situasjon oppstår, vil det å trekke på
den andre partens ressurser innebære lavere omkostninger og således en reell effektivi-
tetsgevinst.
for det andre – og bortsett fra at egenforsikring vel er det samme som ingen forsikring
– anser jeg det som en feiloppfatning at effektivitetsgevinster forutsetter lavere omkost-
ninger. partenes avtale svarer til en alminnelig forsikring. hvis ikke det var effektivitets-
fordeler ved å tegne en forsikring, er det vanskelig å forstå at forsikringsselskapene kan
tjene penger på deres forretning. hvis ikke det var tilfellet, ville egenforsikring (altså in-
gen forsikring) være langt mere utbredt enn i dag. i den aktuelle sak er en av effektivi-
tetsfordelene ved den gjensidige forsikringen at man reduserer faren for uforutsette om-
kostninger og bøter, med tilhørende lavere risikotillegg og lavere priser. det er derfor ir-
relevant når styrelsen anfører at det ikke tas høyde for den omkostning partene har ved å
bistå hverandre (altså at besparelser for en part vil være en omkostning for den andre).
dette synspunkt er blant annet anerkjent i oecd’s tidligere omtalte policy roundtable,
hvor det på side 29 står:
        "[…] but early empirical studies claimed that joint bidding did not, in fact, reduce
        the number of bids. indeed, joint bidding was seen as a way to diversify risk, weaken
        liquidity or capital constraints, and allow the sharing of private information. […]"
styrelsen gjør på side 10 gjeldende at det ikke er godtgjort at effektivitetsgevinster vil gi
incitament til å inngi lavere bud, at det således ikke er sikkert at eventuelle effektivitets-
gevinster kommer forbrukerne til gode, og at partene ikke på tilstrekkelig vis har godt-
gjort at effektivitetsfordelene ved konsortiet oppveier konkurransebegrensningene ved
samarbeidet.
jeg vil til dette påpeke at økonomisk teori viser at effektivitetsgevinster som en hovedre-
gel alltid i et visst omfang blir sendt videre til forbrukerne. det er korrekt at konkurranse-
formen kan påvirke graden av pass on, men uansett konkurranseform vil effektivitetsge-
vinster alltid i et visst omfang komme forbrukerne til gode. det understrekes av at det i
den aktuelle sak var tale om en konkurranse der laveste pris vandt, hvilket betyr at lavere
omkostninger gir incitament til at by en lavere pris.
dessuten vil jeg bemerke at partene har fremlagt dokumentasjon for effektivitetsgevin-
stene. som det fremgår av mine svar til spørsmålene 11 og 12, anser jeg at styrelsens av-
visning av denne dokumentasjonen er beheftet med feil og i strid med økonomisk teori.
                                                     - 218 -
     dertil kommer at jeg (som tidligere nevnt) ikke kan se at styrelsen har dokumentert de
     påståtte konkurransebegrensninger ved samarbeidet.
     […]”
konkurrence- og forbrugerstyrelsen afgav den 23. april 2018 et notat med kommentarer til
nils-henrik mørch von der fehrs supplerende erklæring. heraf fremgår bl.a. følgende:
     ”1.      baggrund
     nils-henrik mørch von der fehr har udarbejdet en supplerende erklæring vedr. sagen
     om dansk vejmarkerings konsortium. i nærværende notat redegøres der for styrelsens
     bemærkninger til den supplerende erklæring. notatet er struktureret som følger: 1 afsnit
     2. redegøres der for styrelsens overordnede kommentarer til den supplerende erklæring.
     derudover redegøres der i afsnit 2 for, hvorfor de to erklæringer ikke ændrer ved styrel-
     sens vurdering af, at dansk vejmarkerings konsortium var i strid med konkurrencelo-
     ven. i afsnit 3 har styrelsen angivet nogle mere specifikke kommentarer til den supple-
     rende erklæring.
     det bemærkes endvidere, at styrelsen fastholder de bemærkninger, som styrelsen har af-
     givet til den første erklæring.
     2.       styrelsens overordnede bemærkninger
     2.1 overordnede bemærkninger til den supplerende erklæring
     det skal indledningsvist fremhæves, at styrelsen som tidligere nævnt ikke bestrider, at
     der kan være gevinster ved konsortier. for eksempel kan et konsortium øge konkurren-
     cen om en udbudt opgave, hvis de virksomheder, der danner konsortiet, ikke ville være i
     stand til at løse den udbudte opgave hver for sig, eller hvis konsortieaftalen kan fritages
     efter konkurrencelovens § 8, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer
     samarbejdets konkurrencebegrænsninger til gavn for forbrugerne. dette er netop årsagen
     til, at konsortier i visse tilfælde er lovlige efter konkurrenceloven, og at der altid skal fore-
     tages en konkret vurdering.
     det er derfor styrelsens vurdering, at der ikke er modstrid mellem konkurrencerådets af-
     gørelse om dansk vejmarkerings konsortium og økonomisk teori. af den økonomiske
     teori vil der således både kunne udledes eksempler på, at konsortier begrænser konkur-
     rencen på et marked, og at konsortier fremmer konkurrencen på et marked.
     imidlertid har styrelsen for nærværende sag konkret vurderet, at dansk vejmarkerings
     konsortium ikke var lovligt efter konkurrenceloven, jf. afsnit 4 i rådsafgørelsen. den
     konkurrenceretlige analyseramme og styrelsens vurdering er opsummeret i afsnit 2.2 ne-
     denfor.
                                                  - 219 -
2.2 opsummering afstyrelsens konkurrenceretlige vurdering
den konkurrenceretlige analyseramme er den samme for konsortieaftaler, som for alle
andre aftaler. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering er således ikke beteg-
nelsen på en aftale (fx konsortieaftale), men dens indhold. i den konkrete sag har to kon-
kurrenter aftalt at afgive fælles bud i et udbud, som de begge kunne byde på individuelt.
parterne har derved fastsat priser og opdelt markeder. at parterne benævner dette dansk
vejmarkerings konsortium ændrer ikke på, at det skal vurderes som en aftale om fastsæt-
telse af priser og opdeling af markeder.
af rådsafgørelsens pkt. 14-15 fremgår følgende:
"efter konkurrenceloven er konsortier lovlige i to situationer:
        • hvis konsortiet ikke begrænser konkurrencen, eller
        • hvis konsortiet begrænser konkurrencen, men konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele
            opvejer denne begrænsning.
en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne skal
således helt overordnet igennem to trin:
        1. foreligger der en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens § 6,
            dvs. er de fire betingelser i § 6 opfyldt, herunder en vurdering af, om virksomhederne i
            konsortiesamarbejdet er konkurrenter?
        2. kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens § 8, fordi konsortiesamarbejdets
            effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkurrencebegrænsninger?"
i relation til pkt. 1 bemærker styrelsen, at gvco og eurostar var aktuelle konkurrenter i
forhold til delbud og dermed også udbuddet. dette har betydning for den efterfølgende
vurdering af, om konsortieaftalen har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.
hverken gvco eller eurostar har i øvrigt bestridt, at de var aktuelle konkurrenter i for-
hold til at afgive bud på minimum ét delbud, jf. det sammenfattende processkrift pkt. 7.
derudover er det også styrelsens vurdering, at gvco og eurostar var aktuelle og/eller i
det mindste potentielle konkurrenter på hele udbuddet.
af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 fremgår det, at en aftale kan have til for-
mål eller til følge at begrænse konkurrencen. der er tale om alternative betingelser; hvis
en aftale har til formål at begrænse konkurrencen er det ikke nødvendigt at vise, at den
også har til følge at begrænse konkurrencen.
vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen fastlægges ud fra
objektive kriterier. det afgørende er aftalens indhold, de målsætninger, der søges gen-
nemført med den samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. par-
ternes subjektive hensigt er ikke afgørende, men kan tages i betragtning.
det er styrelsens vurdering, at gvco og eurostar var konkurrenter i udbuddet, jf. særligt
rådsafgørelsens pkt. 415-635. konsortiet skal derfor vurderes som en aftale mellem kon-
kurrenter. i stedet for hver især at fastlægge deres adfærd ved udbuddet, fx om parterne
ønskede at byde på udbuddet, på hvilket eller hvilke delbud i udbuddet, med hvilke pri-
                                               - 220 -
ser og med hvilke rabatter, aftalte parterne at afgive et fælles bud. med det fælles bud af-
talte parterne priser og rabatter for de enkelte delbud og fordelte kontrakterne imellem
sig i enhver tænkelig konstellation. gvco og eurostar har på denne måde fastsat priser
og opdelt markeder og fuldstændig elimineret den konkurrence, der ellers kunne have
været imellem dem i udbuddet.
om den konkrete vurdering af, at en sådan adfærd om priskoordinering og markedsde-
ling har til formål at begrænse konkurrencen, henvises til afgørelsens pkt. 723-789, hvor
der udførligt er redegjort for, hvorfor adfærden efter en konkret vurdering af dens ind-
hold, de målsætninger, der søges gennemført med den samt den økonomiske og retlige
sammenhæng, hvori den indgår, må anses for så tilstrækkelig konkurrenceskadelig, at
den har til formål at begrænse konkurrencen.
en aftale mellem konkurrenter om pris- og markedsdeling er i øvrigt blandt de alvorlig-
ste krænkelser og er udtrykkelig nævnt som krænkelser i konkurrencelovens § 6, stk. 2,
nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c. endvidere følger det af fast praksis, at en
sådan adfærd har til formål at begrænse konkurrencen. der henvises til pkt. 740-742 i
rådsafgørelsen.
i relation til pkt. 2 bemærker styrelsen, at det følger af konkurrencelovens § 8, stk. 1 at
forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. i ikke finder anvendelse, hvis en aftale mellem
virksomheder, en vedtagelse indenfor en sammenslutning af virksomheder eller en sam-
ordnet praksis mellem virksomheder opfylder fire betingelser, jf. pkt. 804-805 i rådsafgø-
relsen.
de fire — kumulative — betingelser er, at aftalen m.v.:
1)     bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller
       tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
2)      sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
3)     ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse
       mål, og
4)     ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsent-
       lig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
samlet set er det styrelsens vurdering, at gvco og eurostar ikke på tilstrækkelig vis har
godtgjort, at de fire kumulative betingelser er opfyldt, jf. afsnit 4.4.2 i rådsafgørelsen.
hermed er det styrelsens vurdering, at gvco og eurostar ikke på tilstrækkelig vis har
godtgjort, at effektivitetsfordelene ved konsortiet opvejer konkurrencebegrænsningerne
ved samarbejdet.
i den supplerende erklæring på side 16 fremhæves følgende:
                                                 - 221 -
"jeg vil til dette påpeke at økonomisk teori viser at effektivitetsgevinster som en hovedregel alltid i
et vist omfang blir sendt videre til forbrukerne. det er korrekt at konkurrenseformen kan påvirke
graden av pass on, men uansett konkurrenseform vil effektivitetsgevinster alltid i et visst omfang
komme forbrukerne til gode.”
styrelsen bemærker hertil, at de effektivitetsgevinster der gives videre til forbrugerne,
som nævnt skal opveje de konkurrenceskadelige effekter ved samarbejdet, jf. pkt. l) — 4)
ovenfor. derudover bemærker styrelsen, at det er parterne, der har bevisbyrden for, at de
fire kumulative betingelser er opfyldt.
det fremgår af rådsafgørelsens pkt. 837, at ingen af parterne har dokumenteret, at det
bud de har afgivet i fællesskab gennem konsortiet er lavere end de bud, de kunne have
afgivet hver for sig på et eller flere af distrikterne i udbuddet.
det er ligeledes styrelsens vurdering, at der i de to erklæringer heller ikke er fremlagt
dokumentation for, at det bud parterne har afgivet i fællesskab gennem konsortiet er la-
vere end de bud parterne ville have afgivet hver for sig på et eller flere af distrikterne i
udbuddet.
samlet set er det derfor fortsat styrelsens vurdering, at de to virksomheder var konkur-
renter, og at der ikke er fremlagt dokumentation for, at eventuelle effektivitetsgevinster
opvejede de konkurrencebegrænsende virkninger ved konsortiet. hermed er det fortsat
styrelsens vurdering, at dansk vejmarkerings konsortium var i strid med konkurrence-
loven.
3.      styrelsens specifikke bemærkninger
3.1. vedr. bidding markets og auktionsteori om common value-auktioner
i den supplerende erklæring fremhæves det:
        • at oecd rapporten fra 2006 om bidding markets/auktionsteori støtter, at joint
             bidding i common value auktioner kan skærpe konkurrencen (pga. mindsket
             winners curse), og at det omvendt ikke nødvendigvis skærper konkurrencen
             med flere bydende i common value auktioner.
        • at problemet med winner's curse øger fordelene ved konsortier.
        • at der i nærværende sag er tale om en såkaldt common value auction. i denne
             type auktion kan der opstå risiko for winner's curse, jf. side 7 i den suppleren-
             de erklæring.
joint bidding i common value auctions kan generelt have to modsatrettede effekter. for
det første mindskes antallet af bydere, hvilket tilskynder mindre aggressive bud og der-
med reduceres konkurrencen (konkurrenceeffekten). for det andet mindskes winner's
curse ved at byderne deler information om common value, hvilket tilskynder mere ag-
gressive bud (information pooling effekten).
                                                 - 222 -
i den supplerende erklæring fremhæves følgende citat fra oecd's policy roundtable s.
19 i forhold til effekten på konkurrencen af færre konkurrenter:
”the effects of a merger in "bidding markets" depend on whether the context is "private values "
or "common values" in a private values context, a merger among bidders in general leads to less
aggressive bidding and lower demand (absent efficiencies), as one would expect from analogy with
"ordinary" markets. in a common values context, these reductions in competition might be coun-
tered by a reduction in the "winner's curse " effect. whether this effect is sufficient to outweigh
the other effects is an empirical matter.”
det skal indledningsvist bemærkes, at styrelsen i nærværende sag ikke har taget stilling
til, hvorvidt der er tale om private value auktion eller common value auktion, da det ikke
er afgørende for styrelsens vurdering af nærværende sag, jf. afsnit 2 ovenfor. i den sam-
menhæng henviser styrelsen endvidere til oecd artiklen, som anfører, at det ofte er
svært at sondre mellem, hvorvidt der er tale om private value eller common value.
af oecd artiklen fremgår det også, at hvis man er i en situation med joint bidding i pri-
vate value auktion, har joint bidding generelt en negativ effekt på konkurrencen (som følge
af konkurrenceeffekten), da konkurrerende budgivere ikke hver især har information,
som vil ændre en given byders forventning til værdien af godet. dermed eksisterer win-
ner's curse ikke, og derfor heller ikke information pooling effekten.
"in general, joint bidding has negative effects on competition in a private values context but can,
in theory, have positive effects in a common value context. " [oecd s. 29, styrelsens under-
stregning]
selv hvis det antages, at der er tale om en common value auktion, er det styrelsens vurde-
ring, at den supplerende erklæring ikke inddrager alle de forhold, der nævnes i oecd
artiklen, om sammenhængen mellem joint bidding og common value auktioner.
styrelsen bestrider ikke, at det af aktionsteorien fremgår, at det er muligt, at joint bidding
i common value auktioner kan have konkurrencefremmende effekter. men af den littera-
tur som der henvises til i den supplerende erklæring, fremgår det, at man ikke kan slutte,
at joint bidding i common value auktioner generelt vil have en konkurrencefremmende ef-
fekt — snarere tværtimod. det kan af oecd artiklen, klemperer (2005) og den heri refe-
rerede litteratur sluttes, at det i common value auktioner kun er under særlige omstæn-
digheder, at joint bidding kan have positiv effekt på konkurrencen, og at den generelle
forventning er, at joint bidding vil være skadeligt for konkurrencen.
i den nævnte oecd artikel fremhæves det bl.a. på s. 30:
"only in specific models is there an analytic answer to whether the winner's curse or the reduc-
tion in competition effect is larger. these results rely critically on specific assumptions, and small
changes in the assumptions can make it impossible to identify the equilibrium analytically. klem-
                                                  - 223 -
perer cites several simple examples that suggest that net effect of joint bidding is always anticom-
petitive. (klemperer 2005, pp. 19-21)" [styrelsens understregningl
oecd artiklen refererer flere steder til en artikel af paul klemperer. herfra citerer oecd
bl.a.:
"in sum, while these issues are still not well understood, the current evidence is that joint bidding
is unlikely to be much more benign in common-value auctions than in private-value auctions or in
"ordinary" markets. (klemperer 2005, p. 22)"
i artiklen af klemperer står der bl.a. følgende to citater:
"it is well understood that the more competitors a bidder faces, the greater is the winner's curse,
(ie the worse is the news from winning) and so the more the bidder must adjust his bid to account-
for the curse. so if a subset of bidders colludes it faces a lesser curse from winning and therefore, it
is argued, it may bid more aggressively and raise bid-taker surplus. so, it is contended, bid-takers
gain from bidders' collusion! but although bids are adjusted less for the winners curse, this effect
is offset both by the reduced winnehs curse, and by the standard loss-ofcompetition effects; ceteris
paribus (absent winners curse effects), bidders with fewer competitors bid less aggressively, and
even if they bid equally aggressively, the winning bid among fewer bidders is on average less ag-
gressive. while the details of functional forms are crucial, the simplest examples suggest mergers
with common values are as anticompetitive as mergers with private values:" [oecd s. 279-280,
styrelsens understregning]
"it is sometimes argued that 'winner's curse' issues reduce competition problems. however, while
they may perhaps mitigate the problems of collusion (this is unclear see below), they certainly do
not negate them. indeed, overall, the existence of common values is probably an argument for
stronger rather than weaker competition policy." [oecd s. 279]
styrelsen henviser i øvrigt til s. 29-31 og s. 278-282 i oecd artiklen i sin helhed.
klemperer fremfører ligeledes, at litteraturen på dette område "...also seem to have been
misinterpreted as suggesting common values mean joint bidding is less damaging than usual:"
[oecd s. 281]
det følger endvidere i oecd artiklen s. 9 i relation til fusioner:
"mergers in markets with so-called common value auctions increase competition only in special,
implausible circumstances. in a common value auction, bidders do not know the value of what
they are bidding for. the basic idea is that, by combining the information different bidders have,
this gives them greater confidence in estimating the value and therefore they will bid more aggres-
sively. but competition is increased only in special cases which are not very plausible; in general
we would expect such a merger to reduce competition for the usual kinds of reasons." [styrelsens
understregning]
                                               - 224 -
3.2 effekt på konkurrencen hvis en virksomhed med høje omkostninger vælger ikke at deltage ved
et udbud
i den supplerende erklæring fremhæves det, at konkurrencesituationen vil være uændret,
hvis en virksomhed med meget høje omkostninger forlader markedet, idet en sådan virk-
somhed ikke vil være en reel konkurrent til virksomheder med lave omkostninger (side 9
i den supplerende erklæring). dette bruges som argument for, ud fra en økonomisk be-
tragtning, at to virksomheder ikke nødvendigvis er konkurrenter, bare fordi de kan løse
de samme opgaver.
styrelsen bemærker hertil for det første, at vurderingen af formålsovertrædelser efter
konkurrencelovens § 6 udelukkende skal foretages efter kriterierne nævnt i svarskriftets
punkt 3.2 og duplikkens punkt 3.1, hvortil der henvises. vurderingen af, om de to virk-
somheder i nærværende sag var konkurrenter, skal foretages ud fra en objektiv vurde-
ring af bl.a. markedets karakteristika og virksomhedernes kapacitet, ressourcer og know
how, jf. svarskriftet side 5-10 og duplikken side 3-4, og det er ikke relevant, om den ene
virksomhed var mere effektiv end den anden virksomhed. dette henhører ikke under
vurderingen efter konkurrencelovens § 6.
styrelsen bemærker hertil for det andet, at for at det i erklæringen fremførte argument
skal holde, skal en virksomhed med meget høj grad af sikkerhed kende sine konkurren-
ters omkostninger og være helt sikker på, at konkurrenterne ikke kan eller vil tilbyde en
lavere pris. virksomheder på konkurrenceudsatte markeder har netop ikke fuld informa-
tion om konkurrenternes omkostninger, strategi ved udbud m.v., jf. afsnit 3.3 nedenfor.
virksomhederne kan have en forventning om konkurrenternes omkostninger, men de
kender ikke omkostningerne med sikkerhed.
i baker og shapiro fremføres, at "[...] in a bidding market, mergers typically cause price to rise,
unless one of the merging firms is generally known to be an ineffective competitor, in the sense
that it has no real chance of being the first or second choice of any buyer" [styrelsens under-
stregning].
det vil hermed være op til en konkret vurdering, om en virksomhed kan betragtes som
værende "generally known to be an ineffective competitor" i relation til nærværende sag be-
mærker styrelsen, at gvco og eurostar var de to største virksomheder inden for vejmar-
kering i danmark jf. pkt. 60 i rådsafgørelsen.
det er hermed styrelsens vurdering, at det næppe kan forventes, at de to virksomheder er
dem med de højeste omkostninger på markedet. dermed kan det heller ikke argumente-
res for, at gvco og eurostar var generally known to be an ineffective competitor.
3.3 vedr. udveksling afinformation mellem konkurrenter
i den supplerende erklæring fremhæves det på side 6:
"det er nytt for meg at konkurrenselovgivningen har tilformål at beskytte usikkerheten om hvor-
dan konkurrenter vil agere”
                                                 - 225 -
styrelsen bemærker hertil, at der ikke er noget nyt i, at konkurrencemyndigheder griber
ind over for konkurrenter, der udveksler informationer for dermed at begrænse usikker-
heden om konkurrenternes påtænkte adfærd.
kommissionen og konkurrencerådet har således udarbejdet flere afgørelser, der bl.a.
omhandler udveksling af informationer mellem konkurrenter. for en gennemgang af dis-
se sager henviser styrelsens til side 282 — 299 i 4. udgave af den kommenterede konkur-
rencelov.
domstolen har i henholdsvis t-mobile-sagen og dole food companysagen fastslået, at
kommunikation der kan føre til konkurrencebetingelser, der ikke svarer til de normale
markedsbetingelser, og som kan fjerne eller formindske usikkerhedsmomenter med hen-
syn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd, kan have til formål at begrænse kon-
kurrencen. domstolen har således udtalt, at:
"udveksling af oplysninger mellem konkurrenter har et konkurrencebegrænsende formål, når de
kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd.
og:
”[…] kommissionen med rette kunne konkludere, at kommunikationen forud for prisfastsættelsen,
idet den for hver af deltagerne kunne formindske usikkerheden med hensyn til konkurrenternes
forventelige adfærd, havde tilformål at føre til konkurrencebetingelser, der ikke svarede til de nor-
male markedsbetingelser, og således gav anledning til en samordnet praksis, der havde til formål at
begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81”
det vil således være i strid med konkurrencelovens § 6, hvis konkurrerende virksomhe-
der udveksler information, som er egnet til at medføre, at virksomhederne ikke længere
tilrettelægger deres egen markedsadfærd uafhængigt af hinanden.
samlet set er det derfor styrelsens vurdering, at der ikke er noget nyt i, at konkurrence-
myndighederne griber ind over for konkurrenter, der udveksler informationer for der-
med at begrænse usikkerheden om konkurrenternes påtænkte adfærd.
3.4 vedr. fuld information
i den supplerende erklæring bemærkes det:
     • at eksemplerne medtaget i erklæringen ikke forudsætter fuld information.
     • at resultaterne i eksemplerne som regel også holder, hvis der ikke antages fuld in-
        formation.
styrelsen bemærker hertil, at eksemplerne i erklæringen viser, hvordan konsortiet skal
byde for at vinde udbuddet, hvilket må forudsætte viden om konkurrenternes bud og
strategi. hvis ikke det antages, at konsortiet kender de andres bud, kan det ikke antages,
at konsortiet skal byde som vist i eksemplerne. man kan ændre værdierne i eksemplerne
                                                   - 226 -
       og få et andet resultat for, hvordan parterne skal byde for at vinde. hvis der er usikker-
       hed om konkurrenterne strategi og bud, ved konsortiet ikke, hvad de skal byde på de en-
       kelte distrikter for at vinde det samlede udbud.
       i nærværende sag har vejdirektoratet valgt at afholde et udbud, og de bydende virksom-
       heder ved udbuddet bør derfor ikke have nogen viden om konkurrenternes faktiske om-
       kostninger og budstrategi i forbindelse med udbuddet. de kan have en forventning, men
       de ved ikke præcist, hvordan de skal byde, for at vinde udbuddet.”
der er fremlagt udskrift fra tenders electronic daily (www.ted.europa.eu/ted), hvor
der er søgt på bekendtgørelse om indgåede kontrakter i danmark for perioden 1. janu-
ar 2013 til 31. december 2015 indenfor områderne bygge og anlæg, varer og tjeneste-
ydelser. i den pågældende periode blev der indgået i alt 7.045 kontrakter indenfor de
tre fagområder.
indenfor bygge- og anlægsområdet blev der indgået 980 kontrakter, hvoraf 28 kontrak-
ter, ud fra de anførte beskrivelser, vedrørte konsortier, dvs. ca. 2,9 %. indenfor vare-
kontrakter blev der indgået 2.672 kontrakter, hvoraf 37 af kontrakterne relaterede sig til
et konsortium, dvs. 1,4 % af de indgåede kontrakter i perioden. der blev indgået 3.393
kontrakter vedrørende tjenesteydelser, hvoraf en andel på 118 vedrørte konsortier, dvs.
at kontrakter med konsortier udgjorde 3,4 % af kontrakterne i perioden.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af direktør x, henrik ballebye okholm og nils-henrik
mørch von der fehr.
direktør x, der er administrerende direktør i eurostar, har forklaret blandt andet, at han i
1994 blev ansat i asfaltsbranchen, men har arbejdet med vejmarkering siden 2002. han fik
ideen til at stifte eurostar, da der manglende en serviceminded aktør indenfor vejmarke-
                                               - 227 -
ringsbranchen i danmark. han kom i kontakt med erling tvete, der ejede euroskilt i norge.
det var med hans hjælp, at eurostar blev stiftet i januar 2014. han har været administrerende
direktør siden selskabets stiftelse.
da han startede i branchen, var det præget af tilfældighed. der var 271 kommuner, 14 amter
og vejdirektoratet, der alle administrerede det danske vejnet. i 2007 kom kommunesammen-
lægningen, hvor amterne blev nedlagt. det vejnet, der tidligere var administreret af amterne,
blev fordelt således, at 20 % af vejnettet efterfølgende administreredes af staten, mens kom-
munerne administrerede de resterende 80 %.
der er 98 kommuner og et utal af måder, hvorpå kommunerne udbyder opgaverne. heller
ikke vejdirektoratet udbyder opgaverne på samme måde hver gang. ham bekendt har der
ikke været to år, hvor opgaverne er udbudt ens.
i begyndelsen havde eurostar ikke kapacitet til at påtage sig arbejde for vejdirektoratet. de
bød første gang på et projekt for vejdirektoratet i forbindelse med et udbud om nymarkering
vedrørende enkeltstående strækninger.
på et tidspunkt forsøgte vejdirektoratet at samle udbuddene, således at man udbød både ny-
og genmarkering i et distrikt. vejdirektoratet var efterfølgende i kontakt med konsulentfir-
maet mckinsey og på baggrund af deres rapport, blev opgaverne samlet i store puljer, hvil-
ket kulminerede i matrix-udbuddet i 2012.
matrix-udbuddet var uoverskueligt, idet de stod med et stort kompendium med udbuds-
tekst, nye krav til egnethed og størrelse, ligesom det blev muligt at byde på den samlede op-
gave med rabat.
                                               - 228 -
det var hans opfattelse, at formålet med matrix-udbuddet var, at vejdirektoratet skulle mod-
tage samlede bud. udbudsmaterialet var for stort og komplekst til, at det kunne deles op,
hvorfor konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave.
han forventede, at udenlandske aktører ville byde på opgaverne, da vejdirektoratet havde
afholdt møder i bl.a. stockholm og oslo, hvor de havde præsenteret indholdet af udbuddet.
han havde kendskab til norske og svenske aktører, som han frygtede ville afgive bud. han
forventede derudover, at guide-lines ville komme med et bud. han forventede, at buddene
ville angå den samlede opgave.
eurostar overvejede på intet tidspunkt at afgive bud alene. de opfyldte ikke kravene til
egenkapitalen, og selskabet havde derudover ikke kapacitet til at håndtere det pågældende
udbud. på dette tidspunkt havde eurostar kun kapacitet til to distrikter.
der udfærdiges løbende kapacitetsberegninger i selskabet. der er en klar forventning til,
hvad et hold kan præstere over en sæson. der er tale om gennemsnitstal, idet der er dage,
hvor man intet kan udføre, f.eks. grundet vejrmæssige forhold, og dage, hvor der udføres
mere arbejde end beregnet. de løbende kapacitetsberegninger giver en fornemmelse af, hvor
meget arbejde selskabet kan påtage sig.
han valgte at indgå i dialog med lkf om at byde på den samlede opgave, da de umiddel-
bart var den eneste realistiske aktør, der kunne håndtere et udbud af den pågældende stør-
relse. der var andre virksomheder i branchen, men det var ikke realistisk at gå i dialog med
dem. guide-lines havde et ry og rygte, som han ikke ønskede eurostar associeret med.
lemminkäinen var dengang alene aktiv i områderne syd- og sønderjylland og var en del af
en større asfaltkoncern. de havde alene et lille vejmarkeringskontor. dan-markering havde
et stort fagligt niveau, men påtog sig ikke projekter for vejdirektoratet.
                                             - 229 -
han rettede henvendelse til moderselskabet, inden han tog kontakt til lkf. han er underlagt
kontraktskomitéen i norge, men de gav opbakning til, at man bød på den samlede opgave i
et konsortium. han rettede herefter henvendelse til lkf. de havde ikke tidligere afgivet bud
sammen.
han søgte juridisk bistand, forinden de afgav tilbud som konsortium. han hæftede sig ved,
at advokaten anførte, at de gerne måtte indgå i et konsortium. uden et konsortium ville eu-
rostar ikke kunne byde, idet de ikke opfyldte kravene til egenkapital. der blev i vurderingen
udtrykt tvivl om lkf’s kapacitet. han sikrede sig, at lkf havde foretaget de nødvendige
kapacitetsberegninger, hvilket selskabet havde.
guide-lines vandt det samlede udbud i 2012. en udenlandsk aktør bød ligeledes på den
samlede opgave. selskabet arkil kombinerede tilbud på et distrikt med vejdrift og autoværn,
mens lemminkäinen kombinerede deres bud på distrikterne med asfaltreparation. der var
enkelte virksomheder, der alene afgav delbud, men det ændrede ikke hans vurdering af, at
konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave.
i 2014 kom udbuddet om genmarkering. arbejdsopgaverne i det andet udbud var mere
komplekse end i matrix-udbuddet af 2012. ideen med at samle udbuddene var, at de kunne
få samlede bud med rabat, og at vejdirektoratet kunne få større aktører at samarbejde med.
det rygtedes i branchen, at vejdirektoratet ikke ønskede guide-lines som samarbejdspart-
ner. han forventede, at der ville være konkurrence fra udenlandske aktører, der ville byde
på den samlede opgave.
han blev efterfølgende bekendt med, at der ikke var modtaget bud fra nogen udenlandske
aktører. guide-lines vandt den samlede opgave i 2014. det var urealistiske lave priser, som
                                              - 230 -
guide-lines anførte. eurostar ville ikke kunne byde i nærheden af den pris, såfremt de hav-
de budt på en delaftale.
konkurrencestyrelsen har anført, at lkf var den største aktør på markedet, eurostar den
andenstørste aktør og guide-lines den tredjestørste. det er ikke korrekt. guide-lines var
den største aktør på markedet efter at have vundet vejdirektoratets udbud i 2014.
i genudbuddet af nymarkeringsudbuddet bød konsortiet for tredje gang på den samlede op-
gave. det var 70 % af det oprindelige udbud, der blev udbudt på ny. det angik tre distrikter,
men der var stor forskel på distrikterne. eurostar havde ikke kapacitet til at påtage sig vej-
markering i alle tre distrikter. han overvejede på intet tidspunkt, at eurostar skulle afgive
delbud. på baggrund af erfaringerne fra de to tidligere udbud, hvor det var et bud på den
samlede opgave med rabat, der vandt, var det formålsløst at afgive delbud. han forventede,
at udenlandske aktør ville byde på udbuddet, idet det var en god mulighed for at komme
ind på det danske marked. han kan ikke forklare, hvorfor ingen udenlandske aktører bød på
opgaverne. han forventede derudover, at guide-lines ville byde på den samlede opgaver,
selvom de lige havde mistet de tre distrikter grundet misligholdelse af kontrakten med vej-
direktoratet.
der var intet loft på samlerabatten ved det tredje udbud. ved de to tidligere udbud var loftet
20 %. det øgede incitamentet til at afgive et samlet bud med rabat. den pris, der blev afgivet
i konsortiet, var den lavest mulige pris. såfremt eurostar kunne og skulle byde alene, ville
det have medført en højere pris.
han søgte juridisk rådgivning, forinden konsortiet afgav bud for tredje gang. han var over-
bevist om, at de kunne indgå i konsortiet, men han rådspurgte en advokat for en sikkerheds
skyld. han rettede henvendelse til horten advokatpartnerselskab, der udfærdigede en er-
                                              - 231 -
klæring. det fremgik af erklæringen, at såfremt kapacitetsbetragtningerne angav, at det ikke
var muligt at byde alene, var det tilladt at byde som konsortium. de drøftede på intet tids-
punkt muligheden for at byde på delaftaler, da konkurrencen udspillede sig om den samlede
opgave.
han udfærdigede på advokatens opfordring en kapacitetsberegning. kapacitetsberegningen
er efterfølgende blevet tilsidesat af konkurrencerådet, idet han havde medregnet forventede
ordrer fra kernekunder. det er han uforstående overfor, idet han kan ikke se bort fra kerne-
kunderne. hans forretning kan ikke balancere, hvis han mister kernekunderne. det viste sig
ved årets udgang, at der alene var 1 % forskel mellem den kapacitetsberegning, han udfær-
digede, og de faktisk aflæste tal.
konkurrencerådet lagde vægt på, at selvom man ikke havde den nødvendige kapacitet, var
det muligt at fremskaffe denne i form af øget mandskab og flere maskiner. det stemmer ikke
overens med virkeligheden. branchen er ufaglært, hvorfor virksomhederne selv oplærer
mandskabet. det er derfor ikke muligt ”bare” at skaffe en maskinformand. det tager 3-4 år at
uddanne en maskinformand. det samme gør sig gældende for tilegnelse af nye maskiner.
det er heller ikke noget man ”bare” gør. han skal indledningsvis i kontakt med modersel-
skabet og anmode om midlerne til at investere i nye maskiner. herefter rettes henvendelse til
en maskinleverandør, hvorefter man nærmere specificerer den type af maskine, der ønskes.
herefter designer leverandøren maskinen. processen tager flere måneder. når maskinen er
færdigdesignet, forhandles der pris, hvorefter ordren afgives. såfremt man er heldig, går der
7-8 uger fra afgivelse af ordren, til man modtager en maskine, men i gennemsnit tager det 16
uger. det er derfor urealistisk, når konkurrencerådet anførte, at de kunne have skaffet den
nødvendige kapacitet.
                                                - 232 -
eurostars kernekunder er af meget forskellig karakter. det drejer sig om alt fra små private
kunder, hvor ordren ikke kommer i udbud, til faste asfaltkunder med hvem de har rammeaf-
taler, til kommuner, som ringer og bestiller sporadisk. det er latente kunder, som virksom-
heden skal have kapacitet til at betjene.
konkurrencestyrelsens regnestykker var ikke retvisende. der var en del basale, faste om-
kostninger, som ikke var medtaget i konkurrencestyrelsens beregninger.
han forklarede dette til konkurrencestyrelsen, men de var ikke lydhør overfor argumenter-
ne. han tilbød konkurrencestyrelsen, at de kunne besøge virksomheden og se regnskaberne,
men det reagerede styrelsen ikke på.
hvis horten advokatpartnerselskab havde givet udtryk for, at eurostar og lkf ikke kunne
byde sammen i et konsortium, ville det have medført, at eurostar ikke afgav et bud. de ville
ikke have budt på en delaftale, da man ikke havde en chance for at vinde. konkurrencen ud-
spillede sig om den samlede opgave. hvis han teoretisk skulle afgive et bud, ville det være
på distrikt sjælland. de er fysisk placeret i køge og kender området. distrikt hovedstaden er
specielt, idet spærretiderne medfører, at der kun arbejdes i korte tidsrum. arbejdet udføres
primært om natten. han ville ikke have kompetence til både sjælland og hovedstaden, hvor-
for han ville have valgt sjælland. området syddanmark er geografisk større, end hvad euro-
star kapacitetsmæssigt kan håndtere, og derudover har de ingen maskinhold i området,
hvilket medfører store transportomkostninger.
det havde stor betydning for prisfastsættelsen i konsortiet, at de kunne trække på hinandens
ressourcer. det mindskede risici ved opgaven.
                                                 - 233 -
fordelingsaftalens udformning er resultatet af forhandlinger mellem eurostar og gvco. be-
stemmelsen om kompensation på 3 % er baseret på en risikoberegning. kompensationsbe-
stemmelsen er alene relevant for scenarie tre, hvor der kun vindes et distrikt, hvilket skyld-
tes, at det er det eneste tilfælde, hvor en virksomhed ikke ville blive tildelt et distrikt.
fordelingsaftalen og konsortieaftalen blev underskrevet, forinden han modtog udtalelsen fra
advokaten. der havde forinden været mundtlige drøftelser med advokaten, og han foretog
sig alene det, han var blevet vejledt om. eurostar og lkf underskrev aftalen den 11. marts
2014, men buddet blev først afgivet den 21. marts 2014, hvilket var efter at advokaten havde
udarbejdet den skriftlige erklæring om konsortiet.
der gik 1 ½ år fra de vandt udbuddet, til de blev påbudt at ophæve kontrakten. de trak ikke
på hinandens ressourcer i den periode. det har dog ingen betydning for det tilbud, de afgav
til vejdirektoratet, idet beregningerne blev foretaget på det tidspunkt, hvor buddet skulle af-
gives, ud fra de forventninger virksomheden havde til fremtiden.
han kunne ikke have handlet anderles. han har søgt juridisk bistand to gange og trods det,
så er det endt i en retssag. forløbet har haft store konsekvenser for både eurostar og ham
selv personligt.
henrik ballebye okholm, der er partner i copenhagen economics, har afgivet forklaring om
indholdet af rapporten af 23. oktober 2015.
nils-henrik mørch von der fehr, der er professor i økonomi med speciale i markeds- og
konkurrenceanalyse fra oslo universitet, har forklaret blandt andet, at der for tilbudsgivere
kan være flere typer af gevinster ved at indgå i et konsortiesamarbejde. det er bl.a. lavere
omkostninger, muligheden for at gøre brug af hinandens ressourcer, stordrift og/eller sam-
                                              - 234 -
driftsfordele, samt muligheden for at afgive bud på projekter, som virksomheden ikke kan
byde på alene.
han har ikke foretaget en vurdering af, om eurostar og gvco var konkurrenter, men ud fra
det for ham oplyste kunne parterne ikke byde på alle tre distrikter hver for sig, men ved at
samarbejde kunne de afgive et samlet bud. det er en fordel for myndighederne – og i sidste
ende forbrugeren – at der kommer bud på alle tre distrikter. den fordel konsortiesamarbej-
det medførte for de to virksomheder, afspejler sig i buddet, idet de kunne afgive et bedre og
billigere bud, end hvis de skulle have budt på et enkelt distrikt. dette kommer vejdirektora-
tet til gode.
det anføres ofte, at færre bud resulterer i mindre konkurrence, men det er ikke altid tilfæl-
det. det er nødvendigt at analysere den konkrete situation, før end det vurderes, om der er
sket en svækkelse af konkurrencen. det afhænger af den konkrete konkurrence og det på-
gældende marked. det vil skade konkurrencen, hvis en effektiv konkurrent afstår fra bud
grundet et konsortiesamarbejde, men hvis det er en mindre, svag konkurrent, resulterer det
ikke i en svækkelse af konkurrencen.
i den konkrete sag ville parterne enten have undladt at byde eller budt på færre distrikter,
hvis de ikke havde indgået i konsortiesamarbejdet. dette udbud, denne auktion, var kon-
strueret på en sådan måde, at der var åbenbare fordele ved at afgive et samlet bud, idet man
ved et samlet bud kunne tilbyde en rabat.
hvis auktionen var udarbejdet således, at det kun var den samlede opgave, man kunne byde
på, er det åbenbart, at de eneste, der kunne deltage i konkurrencen, var de virksomheder,
som selv eller sammen med andre havde den tilstrækkelig kapacitet hertil. hvis der modsat
skulle bydes på alle tre distrikter hver for sig, så kunne alle dem, der havde kapacitet til at
                                              - 235 -
byde på blot et distrikt, deltage i konkurrencen. i det konkrete tilfælde falder konkurrencen
et sted midt imellem. man kunne byde enkeltvis på distrikter eller afgive et samlet bud med
en rabat. det var derfor en fordel at byde reaktivt højt på det enkelte distrikt, men med en
stor samlerabat, hvilket gjorde buddet på den samlede opgave meget effektivt.
i de tidligere analyser om auktioner, blev der taget udgangspunkt i, at værdien af det man
bød på kun afhang af karakteristika ved objektet selv. det omtales private value. f.eks. et
maleri, hvor værdien af objektet afhænger af smag og behag. det er derfor parternes subjek-
tive værdi ved maleriet, der er afgørende for prisen. den type auktion er i økonomisk sam-
menhæng relativ simpel at analysere. jo flere, der deltager i auktionen, jo stærkere er kon-
kurrencen, og jo højere er prisen. men i mange tilfælde er det en dårlig beskrivelse af en auk-
tion. hvis maleriet i stedet ses som en investering, fordi man spekulerer i værdistigning, by-
der man på et objekt med samme værdi, men afgørende er ikke hvad man synes om maleri-
et, men markedsværdien heraf, dvs. hvad andre synes. her er det interessant for budgiver at
vide, hvad de andre har af kendskab til objektets markedsværdi. buddene er helt afhængig
af markedet. det er en common value-auktion. det typiske er, at auktioner er en blanding af
common- og private value.
i en common value situation er vinderen den, der har den mest optimistiske vurdering af,
hvad maleriet er værd. køber risikerer herefter at erfare, at andre budgivere vurderede, at
maleriet havde en betydelig mindre værdi. en rationel køber vil derfor tage hensyn til dette,
når der afgives bud på en given genstand. kendskab får derfor stor betydning. jo mindre
man ved, des større er faren for at byde for højt. når man er i besiddelse af objekter af den
pågældende type, udformes auktionen ofte således, at informationen kommer frem under
selve auktionen. det ses i engelske auktioner, hvor auktionarius præsenterer genstanden og
folk rækker hånden i vejret for at byde. dermed kan budgiverne se interessen i objektet og
dermed få en bedre ide om objektets markedsværdi og byde mere aggressivt og mere sik-
                                               - 236 -
kert. det illustrerer, at det at få informationen frem har stor værdi, når man har auktioner
med elementer af common value.
i vejdirektoratets udbud er der elementer af både common- og private value. private value
er det, der er specifikt for den enkelte aktør, f.eks. hvor effektiv den pågældende er. com-
mon value elementer, f.eks. hvor meget man skal arbejde, hvilke forhold man skal arbejde
under osv., er ikke kontrolleret af en enkelte aktør. det er de elementer, der samlet giver kon-
traktens værdi.
konkurrencerådet har henvist til, at gvco og eurostar har samarbejdet om markedsdeling
og pris. opdeling af et marked forekommer, hvor konkurrenter bliver enige om, at de ikke
skal konkurrere i hinandens respektive områder. det er typisk den situation, hvor to eller
flere aktører kunne konkurrere i samme geografiske område, men bliver enige om ikke at
konkurrere direkte med hinanden, f.eks. ved at opdele området mellem sig. dette er ikke til-
fældet her, hvor parterne ikke havde kapacitet til at byde på den samlede opgave hver for
sig. de to virksomheder valgte at slå kapaciteten sammen, således at de kunne afgive et bud
på alle tre distrikter.
prissamarbejde forekommer hvor man aftaler, at et objekt har en bestemt pris. det sker med
henblik på at presse prisen op. heller ikke dette er tilfældet her. parterne er enige om, hvad
man skal byde på de respektive distrikter og det samlede bud, men formålet er ikke det, som
man generelt ser ved prissamarbejde, idet det var med henblik på at afgive det bedste bud,
dvs. tilbyde den laveste pris.
parterne havde nogle åbenbare fordele ved at samarbejde, idet det muliggjorde, at de kunne
afgive et samlet bud med rabat på alle tre distrikter. grundet udformningen af udbuddet var
                                                 - 237 -
der tydelige gevinster ved denne fremgangsmåde. det er en skærpelse af konkurrence, ikke
en svækkelse.
i den sagkyndige erklæring er der flere tabeller med eksempler. de repræsenterer ikke en
dyb analyse af problemstillingen, men illustrerer pointer, der er mere generelle på markedet.
eksemplerne er struktureret således, at de ligner det aktuelle marked.
i tabel 1 og 2 er der tre distrikter 1, 2 og 3. der er fem, der byder på opgaverne, nemlig a, b,
c, e og l. de første to tabeller har til formål at illustrere fordelene ved at byde sammen.
i tabel 1 byder a 95 på distrikt 1, b byder 95 på distrikt 2, og c byder 115 på distrikt 3. e by-
der 125 på distrikt 1, mens l byder 125 på henholdsvis distrikt 2 og 3. i dette scenarie vil a, b
og c hver vinde et distrikt. i tabel 2 vælger e og l at byde sammen, således at de byder 125
på de enkelte distrikter og herefter afgiver et samlet bud med 20 % rabat, dvs. 300 for alle tre
distrikter. i det nye eksempel vil udbuddet tildeles e og l, idet prisen på det samlede bud er
mindre end summen af a, b og c’s bud på de enkelte distrikter. det er derfor en fordel for e
og l at byde på den samlede opgave i fællesskab.
i tabel 3 byder a igen 95 på distrikt 1, b byder 95 på distrikt 2 og c byder 115 på distrikt 3. i
dette scenarie byder e 100 på distrikt 1, mens l byder 100 på henholdsvis distrikt 2 og 3. det
resulterer i, at a vinder distrikt 1, b distrikt 2 og l vinder distrikt 3. såfremt e og l vælger at
byder sammen som et konsortium uden rabat, dvs. således at de byder 100 på alle tre distrik-
ter, så er resultatet det samme, dvs. at de alene vinder distrikt 3.
eksemplerne illustrerer det helt generelle, at i det pågældende udbud øgede det virksomhe-
dernes chance for at vinde, såfremt de benyttede rabatmuligheden. det er naturligvis ikke
sikkert at de ville vinde, men det øgede chancen herfor.
                                                   - 238 -
i tillæg hertil havde der været forudgående udbud af den pågældende type, hvor netop den
aktør, der havde afgivet et samlet bud havde vundet projektet. det indikerede, at et samlet
bud var den mest effektive måde at konkurrere på.
ved at afgive høje bud på de enkelte distrikter og derefter afgive et samlet bud med en høj
rabat, undgik aktørerne ligeledes at konkurrere med sig selv. der var ikke i den pågældende
sag noget loft på rabatten. der havde tidligere været et loft på 20 %. pointen er, at ved at an-
vende rabatmuligheden, styrkede aktørerne deres konkurrencesituation.
de beskrevne mekanismer er gældende, uanset om et konsortium medfører effektivitetsge-
vinster eller ej. er der i tillæg hertil effektivitetsgevinster, kan det give anledning til en større
rabat, men det har ingen betydning for eksistensens af tidligere nævnte mekanismer. de
fremkommer på baggrund af udbuddets udformning.
det kan for vejdirektoratet være en fordel, hvis en aktør vinder udbuddet. årsagen er, at det
er nemmere at forholde sig til aktør end til flere. det har administrative fordele. derudover
indebærer et konsortium en større sikkerhed for vejdirektoratet for, at arbejde blev udført til
tiden, da de har kendskab til, at parterne kan trække på hinandens ressourcer.
for konsortieparterne giver samarbejdet den fordel, at man i tillæg til egne ressourcer kan
trække på samarbejdspartnerens. i de situationer, hvor der opstår problemer som maskin-
nedbrud, sygdom hos personalet eller andre opgaver optager kapaciteten, er det en fordel at
have adgang til yderligere ressourcer. det øger chancen for at færdiggøre projektet til rette
tid og dermed skal man ikke betale medarbejdere for overtid, eller alternativt betale bøder,
for at arbejdet afleveres for sent. det er en potentiel gevinst for parterne. det er ikke sikkert,
at man får brug for de yderligere ressourcer, men der ligger en sikkerhed i at vide, at man
                                                      - 239 -
har muligheden, såfremt der opstår uforudsete hændelser. det kan sammenlignes med en
forsikring. det udgør en effektivitetsgevinst for parterne uanset om den materialiserer sig el-
ler ej.
aktørerne kalkulerer en pris og afgiver herefter et bud på den pågældende opgave. det er en
ex ante vurdering og ikke en ex post vurdering, som parterne foretager. det betyder, at par-
terne afgiver buddet ud fra den aktuelle situation og forventningerne til fremtiden.
det er af konkurrencerådet angivet, at usikkerhed er godt for konkurrencen. det er der ikke
nogen økonomisk baggrund for at konkludere. det modsatte kan også gøre sig gældende.
usikkerhed er ikke generelt godt for konkurrencen. et eksempel herpå er en auktion med
common value elementer, idet mindre usikkerhed i den situation netop sikrer en stærkere
konkurrence.
parternes synspunkter
for sagsøger, eurostar danmark a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 8. maj 2018, hvoraf fremgår bl.a.:
”[…]
        3       anbringender
        til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at konkurrenceanke-
        nævnets kendelse er behæftet med fejl og bør ophæves, subsidiært at sagen bør hjemvises
        til fornyet behandling ved konkurrencerådet, idet:
                • konkurrenceankenævnet fejlagtigt lægger til grund, at eurostar og gvco må
                    anses for aktuelle konkurrenter i relation til udbud iii, allerede fordi eurostar
                    og gvco kunne byde på enkelte delaftaler, og at det derfor ikke er nødven-
                    digt at foretage en vurdering af, om parterne aktuelt eller potentiel havde ka-
                    pacitet til hver især at byde samlet på alle tre distrikter,
                • konkurrenceankenævnet dels har anvendt en forkert juridisk test i sin vurde-
                    ring af, om konsortieaftalen har til formål at begrænse konkurrencen i strid
                    med konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101, og dels har forsømt at foretage
                                              - 240 -
            en reel prøvelse af konkurrencerådets afgørelse vedrørende spørgsmålet om,
            hvorvidt konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen,
        •   konkurrenceankenævnet dels fejlagtigt lægger til grund, at eurostar og gvco
            ikke har fremlagt dokumentation, der sandsynliggør, at de 4 kumulative betin-
            gelser for individuel fritagelse i konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101,
            stk. 3, er opfyldt, og dels har forsømt at foretage en reel prøvelse af konkur-
            rencerådets afgørelse vedrørende dette spørgsmål.
3.1     overordnede bemærkninger vedrørende sø- og handelsrettens kompetence
konkurrencerådet anfører, at konkurrenceankenævnets vurderinger er baseret på en
række skønsmæssige vurderinger, der ligger inden for et område, hvor konkurrence-
myndighederne på grund af deres særlige sammensætning og indsigt i komplicerede
økonomiske og konkurrenceretlige forhold må have et vidt skøn, og at der skal foreligge
et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrenceankenævnets skønsmæssige vurderin-
ger, jf. u.2014.2663h, konkurrencerådet mod nykredit a/s […].
det gøres gældende, at konkurrenceankenævnets vurderinger og afgørelser er underlagt
fuld domstolsprøvelse. dette gælder også i forhold til det skøn, som konkurrencemyn-
dighederne har udøvet. højesteret foretog også i den refererede u.2014.2663h en prøvel-
se af konkurrencemyndighedernes skøn, men fandt i modsætning til sø- og handelsret-
ten, at der i den konkrete sag ikke forelå det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte
konkurrencemyndighedernes skøn.
i sø- og handelsrettens sag u-4-11, hellers yachtværft aps mod konkurrencerådet […], der
vedrørte et spørgsmål om, hvorvidt tårnby kommune havde ydet ulovlig støtte til hel-
lers yachtværft ved at have udlejet en ejendom til en lavere leje end markedslejen, gjorde
konkurrencerådet gældende, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte konkurrence-
myndighedernes skønsmæssige vurdering af størrelsen af den ulovlige støtte, som hel-
lers yachtværft var blevet pålagt at tilbagebetale, idet konkurrencemyndighederne ifølge
konkurrencerådet ved komplicerede økonomiske vurderinger såsom fastsættelse af mar-
kedsleje, er overladt et betydeligt skøn, der ikke kan tilsidesættes af domstolene, når de
skønsmæssige vurderinger er baseret på saglige og objektive overvejelser om, hvad der
giver et retvisende resultat.
selvom sø- og handelsretten i sin afgørelse ikke adresserede dette spørgsmål direkte, ud-
talte retten dog […], at rådets afgørelse baserede sig på en vurderingsrapport, der efter
rettens vurdering ikke var tilstrækkeligt funderet. retten fandt endvidere på baggrund af
dels en skønserklæring indhentet i forbindelse med sagens behandling ved retten, de af-
givne forklaringer og rettens egen vurdering af samtlige faktorer af betydning for leje-
fastsættelsen, at den aftalte leje lå indenfor den økonomiske ramme, som en fornuftig
privat udlejer ville indgå på daværende tidspunkt, hvorfor hellers yachtværft ikke hav-
de modtaget ulovlig støtte. retten foretog således i denne sag en fuld prøvelse af konkur-
rencemyndighedernes afgørelse, herunder af det udøvede skøn i relation til fastsættelsen
af markedslejen.
                                               - 241 -
i sø- og handelsrettens sag u-1-01, dong energy a/s mod konkurrencerådet […], der ved-
rørte et spørgsmål om, hvorvidt dong energy i en nærmere angivet periode havde mis-
brugt sin dominerende stilling på det vestdanske marked for engrossalg af fysisk el,
adresserede sø- og handelsretten dog direkte spørgsmålet om, i hvilket omfang retten
kan prøve konkurrencemyndighedernes afgørelser.
af dommen fremgår således, at retten kan "… foretage en fuldstændig efterprøvelse af kon-
kurrence-ankenævnets og konkurrencerådets retsanvendelse, idet der ikke kan gives konkurrence-
rådet medhold i, at konkurrencemyndighederne skulle være i besiddelse af en særlig konkurrence-
retlig ekspertise, som afskærer domstolene fra en fuldstændig prøvelse af myndighedernes retsan-
vendelse. retten kan endvidere foretage en fuldstændig prøvelse af sagens faktiske omstændighe-
der, hvorved bemærkes at spørgsmålet om konkurrencemyndighedernes konkrete anvendelse af
økonomisk teori i overensstemmelse med højesterets kendelse i denne sag om syn og skøn (kendelse
af 13. oktober 2011 i sag 13/2011) må henregnes til sådanne faktiske omstændigheder, sø- og
handelsretten kan prøve fuldt ud."
det gøres på den baggrund gældende, at konkurrenceankenævnets afgørelse er under-
lagt fuld domstolsprøvelse, herunder det af rådet og ankenævnet udøvede skøn. det gø-
res endvidere gældende, at såvel rådets som ankenævnets afgørelse er udtryk for en for-
kert anvendelse af konkurrenceretten, jf. pkt. 3.2-3.4 nedenfor, og at der derfor er det for-
nødne sikre grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndigheders skøn og den trufne
afgørelse.
3.2     var eurostar og gvco konkurrenter?
et centralt spørgsmål i nærværende sag er som anført, om konkurrencen som følge af ra-
batstrukturen i udbud iii og erfaringerne fra udbud i og ii reelt udspillede sig om den
samlede udbudte opgave med det resultat, at konkurrenceankenævnets kendelse allere-
de af den grund bør ophæves, subsidiært at sagen bør hjemvises til fornyet behandling
ved konkurrencerådet.
konkurrenceankenævnet lægger til grund, at allerede fordi eurostar og gvco kunne
byde på delaftaler, var de aktuelle konkurrenter, hvorfor samarbejdet ikke var objektivt
nødvendigt. det forhold, at en virksomheds chance for at vinde eventuelt er større, hvis
den byder på alle 3 distrikter, end hvis den kun byder på ét distrikt, er ifølge ankenæv-
nets afgørelse – ligesom pris generelt – en del af de almindelige konkurrenceretlige pa-
rametre og ændrer ikke på, at det var muligt at afgive bud på kun ét distrikt.
erfaringerne fra tidligere udbud ændrer heller ikke ifølge ankenævnet på dette forhold.
henset til fordelingen af opgaverne mellem eurostar og gvco (fordelingsaftalen) finder
ankenævnet det godtgjort, at eurostar og gvco hver især var i stand til at byde på en-
kelte distrikter og dermed var konkurrenter.
                                              - 242 -
eurostar gør gældende, at rabatstrukturen i udbud iii, der favoriserede bud på den sam-
lede opgave, sammenholdt med erfaringerne fra udbud i og ii indebar, at konkurrencen
de facto udspillede sig om den samlede opgave, hvorfor eurostar og gvco hverken var
aktuelle eller potentielle konkurrenter i relation til udbuddet, og at det derfor er uden be-
tydning, at eurostar og gvco hver især kunne have budt på delaftaler.
3.2.1 betydningen af samlerabatten og erfaringer fra udbud i og ii
spørgsmålet om, hvorvidt eurostar og gvco var konkurrenter i forhold til udbud iii er
ikke blot et spørgsmål om, hvorvidt udbudsmaterialet gav mulighed for at byde på delaf-
taler, og om eurostar og gvco i så fald havde kapacitet til hver især at byde på enkelte
delaftaler. en sådan tilgang er for unuanceret og forenklet. man er således nødt til at kig-
ge mere nuanceret på spørgsmålet og inddrage de øvrige relevante omstændigheder,
som gjorde sig gældende på tidspunktet for afgivelsen af tilbud på den udbudte opgave,
herunder i særdeleshed rabatstrukturen og de tidligere erfaringer.
rabatstrukturen indebærer, at prisen på det enkelte distrikt skal være meget lav for at
kunne konkurrere med et bud på samtlige distrikter med en samlerabat. dette understøt-
tes af det faktum, at selv hvis eurostar havde budt ind på distrikt sjælland, som var det
eneste distrikt, eurostar realistisk set havde budt på, hvis eurostar overhovedet ville ha-
ve budt alene, jf. bl.a. pkt. 625-628 i rådets afgørelse […], ville eurostar end ikke med en
rabat på 20% svarende til den tilbudte samlerabat (målt i forhold til konsortiets bud på
distrikt sjælland uden rabat) have vundet dette distrikt. for at vinde over guide-lines
havde det krævet en rabat på mere end 35%, hvilket understreger betydningen af mulig-
heden for at byde på den samlede opgave med rabat.
erfaringerne fra udbud i og ii, hvor samtlige kontrakter blev tildelt guide-lines, der
begge gange bød på den samlede opgave med en samlerabat, understøtter endvidere
konsortiets berettigede forventning om, at konkurrencen reelt udspillede sig om den
samlede opgave, og at de derfor var nødt til at byde sammen på den samlede opgave
med en samlerabat, hvis de overhovedet skulle have en chance for at vinde. at guide-
lines, som konkurrencerådet har fremhævet, også ville have vundet udbud i og ii uden
en samlerabat ændrer ikke på, at det var guide-lines tilbud på den samlede opgave med
samlerabat, de øvrige tilbudsgivere konkurrerede mod i begge de foregående udbud.
samlerabatten og erfaringerne fra de foregående udbud har således haft stor indflydelse
på, hvor den reelle konkurrence udspillede sig. parterne havde ingen anledning til at for-
vente, at konkurrencen ikke også ville udspille sig om den samlede opgave i udbud iii.
vejdirektoratet fjernede tilmed i udbud iii den begrænsning, der i de to foregående ud-
bud havde været på størrelsen af den samlerabat, der kunne tilbydes ved tildeling af den
samlede opgave, idet der i udbud iii ikke var nogen begrænsning på rabattens størrelse.
udbud iii favoriserede således i endnu højere grad end udbud i og ii bud på den samle-
de opgave.
                                             - 243 -
parterne kunne ikke med rimelighed forudse, at ingen øvrige tilbudsgivere udover kon-
sortiet - i modsætning til de to foregående udbud - ville byde på den samlede opgave.
parterne havde således al mulig grund til at forvente, at i hvert fald guide-lines ville by-
de på den samlede opgave med en samlerabat som i de foregående to udbud.
det forhold, at guide-lines mod forventning og i modsætning til de to tidligere udbud
valgte ikke at byde på den samlede opgave, betyder ikke, at parternes forventning om,
hvor konkurrencen reelt udspillede sig, var forkert. det er blot med til at understrege, at
antagelsen var rigtig, og det illustrerer dermed problematikken omkring irrelevansen af
delbud, når rabatstrukturen favoriserer bud på den samlede opgave. til trods for, at både
lemminkäinen og guide-lines gav delbud på distrikt syddanmark og distrikt sjælland,
der var lavere end konsortiets enkeltstående bud på disse distrikter, var det samlet set
konsortiets bud på den samlede opgave med samlerabat, der vandt.
vejdirektoratet var formentlig også selv af den opfattelse, at den reelle konkurrence ud-
spillede sig om den samlede opgave, idet vejdirektoratet i forbindelse med gennemførel-
sen af udbud ii mundtligt overfor eurostar opfordrede eurostar og gvco til at byde
sammen igen som på udbud i for at kunne konkurrere med guide-lines. vejdirektoratet
var tilsyneladende nervøs over udsigten til, at guide-lines – trods de misligholdte kon-
trakter på udbud i – ville byde på den samlede opgave med en samlerabat, hvilket
guide-lines gjorde med det resultat, at guide-lines vandt den samlede opgave.
at en virksomhed som anført af konkurrencerådet kunne vælge at byde så lavt på en
delaftale, at den ville vinde ét af de tre distrikter, er således mere en teoretisk mulighed
end en kommerciel realistisk mulighed, idet der for langt de fleste virksomheder er en
grænse for, hvor meget virksomheden er villig til at tabe på en kontrakt for at vinde den.
rabateffekten bevirker, at virksomheder, der alene byder på enkelte distrikter, skal tilby-
de en uforholdsmæssig stor rabat for at have en chance for at vinde. rabatstrukturen er
således helt afgørende for spørgsmålet om, hvor den reelle konkurrence udspillede sig.
konkurrencerådets udgangspunkt om, at alle virksomheder, der havde kapacitet eller
kunne opnå kapacitet til at byde på blot ét distrikt, var konkurrenter, er derfor for unuan-
ceret og løsrevet fra dels den kommercielle virkelighed og dels den økonomiske teori, jf.
pkt. 3.2.2 og pkt. 3.2.3 nedenfor. såvel rådet som ankenævnet ignorerer den strategiske og
økonomiske baggrund for at give samlerabat, nemlig at sikre at man vinder hele opga-
ven, fordi delbud skal overvinde samlerabatten og dermed er irrelevante.
at konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave understøttes at den juridiske
vurdering, som eurostar indhentede forud for afgivelse af det fælles bud […], som be-
kræftede parterne i, at konkurrencen – trods muligheden for at byde på delaftaler – stod
om den samlede opgave. vurderingen indeholdte således ingen forbehold i relation til
muligheden for at afgive delbud, og det må således også for den eksterne advokat have
fremstået klart, at rabatstrukturen favoriserede bud på den samlede opgave med samle-
rabat i en sådan grad, at det var her, konkurrencen reelt udspillede sig, hvilket jo også vi-
ste sig at være tilfældet.
                                                 - 244 -
3.2.2 copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015
at konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave og ikke delopgaverne under-
støttes af copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015, jf. bilag 12 […].
copenhagen economics konkluderer således følgende i sin rapport […]:
       "at afgive et delbud er som at lægge et puslespil og håbe på, at andre kommer med
       den sidste brik.
       den afgørende konkurrence på vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebane-
       afmærkning 2014-2017 stod om det samlede projekt frem for om hver af de tre en-
       keltdistrikter, som udbuddet bestod af. det var en konsekvens af vejdirektoratets op-
       bygning af tilbudsprocessen, som favoriserede samlede bud, og det var afspejlet i
       konsortiets tilbudsstrategi, der var lagt an på at vinde med et konkurrencedygtigt
       samlet bud. det var også i overensstemmelse med den historiske udvikling med sta-
       digt stigende fokus på større projekter og færre leverandører. tilsammen betød disse
       forhold, at det var en rimelig forventning for konsortiet, at konkurrencen ville stå
       om det samlede projekt."
copenhagen economics fremhæver, at det ikke var muligt at byde på den samlede opga-
ve uden også at byde på hvert enkelt distrikt enkeltvist, og at en tilbudsgiver dermed ik-
ke kunne afgive bud, der på samme tid maksimerede sandsynligheden for at vinde et en-
kelt distrikt og den samlede opgave. tilbudsgiverne var således nødt til at vælge, om de
ville satse mest på at vinde det samlede udbud eller enkeltdistrikter.
eurostar og gvco valgte at satse på at vinde den samlede opgave. ifølge copenhagen
economics var konsortiets valg af udbudsstrategi pro-kompetitiv og ikke konkurrence-
begrænsende. copenhagen economics anfører således følgende […]:
       ”konsortiet valgte at satse på et samlet tilbud
       konsortiets tilbudsstrategi var lagt an på at vinde det samlede projekt. det skyldtes
       strukturen af vejdirektoratets udbud, der på en række måder favoriserede samlede
       tilbud:
               •    uforudsigelighed
                    delbud vinder kun, hvis de passer sammen med andre delbud fra andre tilbuds-
                    givere. med andre ord: at vinde med et delbud kræver ikke blot, at man afgiver
                    det bedste bud, dvs. den bedste pris, kvalitet og projektplan, men også, at man er
                    "heldig" nok til, at delbud fra andre bydere udgør en vindende kombination
                    sammen med ens eget delbud.
                    dermed mister byderen kontrollen, hvis der satses på delbud. det er ikke længe-
                    re nok at være billigst, man skal også være heldig. det skaber øget usikkerhed at
                                   - 245 -
  satse på at vinde via delbud. usikkerheden er langt mindre ved et tilbud på det
  samlede projekt, hvor man ikke er afhængig af et match med delbud fra andre
  bydere. det er muligt at nogle bydere vil indregne denne usikkerhed som en eks-
  tra omkostning, en risk premium, når prisen sættes på et delbud.
  ….
• free-riding
  der er risiko for, at delbud fra andre bydere kan have karakter af såkaldt free-
  riding, hvor prisen på et delbud sættes meget højt. det vil sikre byderen en stor
  gevinst, hvis øvrige bydere har afgivet delbud, der er prissat så lavt, at de til-
  sammen udgør en vindende kombination. i et sådant tilfælde vil byderen med
  det højt prissatte delbud free-ride på byderne med de lavt prissatte. incitamentet
  til at prissætte delbud højt kan være stort for bydere, der besidder lokal marked-
  smagt eller samtidig afgiver samlede bud.
  konsekvenser er, at en byder, der satser på at vinde med et delbud, kan være
  nødt til at prissætte sit delbud ekstra lavt for at tage højde for free-riding fra an-
  dre bydere. det vil gøre det mindre attraktivt at afgive delbud og i nogle tilfælde
  helt afholde bydere fra at afgive delbud.
• synergier
  der vil være en naturlig tendens til, at samlede bud er mere attraktive, hvis der
  for en tilbudsgiver med tilstrækkelig kapacitet er synergier/omkostningsfordele
  ved at påtage sig det samlede projekt frem for et eller to delprojekter. årsagen er,
  at enhedsomkostningerne bliver lavere, så det samlede tilbud kan gøres ekstra
  konkurrencedygtigt.
  …
• rabateffekten
  muligheden for fri prissætning af samlede bud, der kan prissættes betydeligt
  under delbud, er et stærkt værktøj for bydere, der vælger at satse på at vinde he-
  le projektet. muligheden for at give samlerabat kan let gøre delbud irrelevante.
  eksempelvis vil entreprenør a, der byder på alle tre distrikter, og tilbyder en ra-
  bat på 20 pct. ved tildeling af alle tre distrikter, gøre det vanskeligt for entrepre-
  nør b, som kun byder på et enkelt distrikt, at vinde. årsagen er, at ordregiveren
  i praksis først får rabatten fra entreprenør a, når entreprenør a går fra at blive
  tildelt to distrikter til at blive tildelt alle tre distrikter. dermed bliver hele rabat-
  ten samlet på det tredje og sidste distrikt, som ordregiveren kun betaler 40 pct.
  af ”listeprisen” for (rabatten er 20 pct. på tre distrikter, hvilket, afhængig af di-
  strikternes indbyrdes størrelse, svarer til ca. 60 pct. på ét distrikt). det betyder,
  at entreprenør b er nødt til at tilbyde en pris på under halvdelen af entreprenør
  a’s pris før rabat for at vinde.
                                                   - 246 -
                    konsekvensen er, at strukturen i vejdirektoratets udbud betyder, at bydere, der
                    har kapacitet til at påtage sig den samlede opgave, ved at benytte friheden i pris-
                    sætningen på en strategisk måde, kan gøre det meget vanskeligt for øvrige byde-
                    re at vinde med en kombination af delbud. det gælder særligt, hvis der samtidig
                    forekommer free-riding blandt byderne, der afgiver delbud. udfordringen for
                    bydere, der kunne tænkes at afgive delbud, vil være, at de vil være nødt til at
                    prissætte meget lavt, muligvis under deres omkostninger, for at have en chance
                    for at vinde. det vil afholde mange bydere fra at afgive delbud.
                    her er det vigtigt at understrege, at vejdirektoratet i forbindelse med udbuddet
                    af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 ikke lagde begrænsninger
                    på prissætningen af samlede tilbud. det havde ellers været tilfældet ved tidligere
                    udbud. dermed var der ikke grænser for ’rabateffekten,’ som dermed let kunne
                    gøre delbud irrelevante.
                    som konsekvens af ovenstående valgte konsortiet at afgive et samlet tilbud, som
                    konsortiet prissatte så konkurrencedygtigt som muligt. hensigten var at vinde
                    samlet. givet vejdirektoratets valg af struktur for udbuddet, som favoriserede
                    samlede tilbud, var konsortiets adfærd pro-kompetitiv, fordi konsortiet netop
                    prissatte sit samlede tilbud så konkurrencedygtigt som muligt.”
copenhagen economics konkluderer endvidere, at de strategiske forhold, der gik forud
for konsortiets valg af budstrategi, og som førte til en forventning om, at konkurrencen
stod om den samlede opgave, ligger fuldstændig i forlængelse af det, man indenfor øko-
nomien betegner som spilteori, jf. boks 1 […]. en spilteoretisk analyse viser således ifølge
copenhagen economics, at det var den bedste strategi at satse på at vinde med et samlet
bud, og at det gælder, uanset om konkurrenterne satsede på samlede bud eller blot på
delbud. dermed havde eurostar og gvco også ud fra et spilteoretisk perspektiv grund
til at forvente, at konkurrencen kom til at stå om det samlede udbud
konsortiets tilbudsstrategi om at byde på den samlede opgave stemte ifølge copenhagen
economics endvidere overens med de forventninger, som konsortiet med rimelighed
kunne have til vejdirektoratets udbud, hvilket for det første skyldtes, at den historiske
udvikling forud for udbuddet gik i retning af større og større udbud med deraf følgende
færre vindende leverandører, og for det andet at udbuddet var lagt an på, at konkurren-
cen skulle stå om den samlede opgave, jf. rapportens afsnit 1.2 og 1.3 […].
3.2.3 den sagkyndige erklæring udarbejdet af nils-henrik mørch von der fehr
at konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave, understøttes – foruden af co-
penhagen economics rapport – også af den sagkyndige erklæring (inkl. supplerende er-
klæring), der er udarbejdet af nils-henrik mørch von der fehr, professor i økonomi ved
oslo universitet, jf. eurostars bilag 14 og 15 (gvco's bilag 10 og 15) […].
                                               - 247 -
erklæringen er indhentet af eurostar og gvco med rettens accept på baggrund af den
procesaftale, der er indgået mellem eurostar, gvco og konkurrencerådet om mulighe-
den for ensidig indhentelse af sagkyndige erklæringer efter de nye regler herom i retsple-
jeloven. erklæringen tager udgangspunkt i de samme spørgsmål, som indgik i det udkast
til spørgetema, som var medsendt eurostars og gvco's anmodning om syn og skøn til
retten, inden førnævnte procesaftale blev indgået. nils-henrik mørch von der fehr, som
har udarbejdet erklæringen, var blandt de skønsmænd, eurostar og gvco bragte i for-
slag som uvildig skønsmand i anmodningen om syn og skøn.
det fremgår af erklæringens forord, at samtlige synspunkter i erklæringen står for nils-
henrik mørch von der fehrs egen regning, og som ikke nødvendigvis deles af opdrags-
giverne. samtlige spørgsmål i erklæringen er besvaret efter nils-henrik mørch von der
fehrs bedste overbevisning med afsæt i anerkendt økonomisk teori og metode og efter en
gennemgang af sagens faktum og bilag, jf. erklæringens indledning […].
i relation til udbudsformens indflydelse på tilbudsgivernes incitament til at indgå i et
konsortiesamarbejde, bekræfter nils-henrik mørch von der fehr (svar på spørgsmål 2),
at muligheden for at byde på alle distrikter samlet gav tilbudsgiverne incitament til at gå
sammen, og at dette incitament blev styrket af muligheden for at give rabat […]. det for-
hold, at udbudsformen favoriserede et samlet bud, tilsiger endvidere ifølge nils-henrik
mørch von der fehr, at tilbudsgiverne måtte anse det for sandsynligt, at de ville møde
konkurrenter, som bød på den samlede opgave.
opsummerende skriver nils-henrik mørch von der fehr således følgende som svar på
spørgsmål 2 […]:
       "anbudet var med andre ord udformet slik at det ga deltagerne incitament til både å
       samarbeide og å prioritere et samlet bud"
som svar på spørgsmål 4 om, hvordan erfaringerne fra de foregående udbud og mulig-
heden for at tilbyde samlerabat uden en øvre grænse kan forventes at have påvirket til-
budsgivernes overvejelser, bekræfter nils-henrik mørch von der fehr endvidere, at det -
netop henset til forløbet af de foregående udbud og udbuddets udformning – ikke ville
være unaturligt for en rationel tilbudsgiver at forvente, at der også i dette udbud ville
komme et konkurrerende bud på den samlede opgave med en rabat på mindst 20% […].
opsummerende skriver nils-henrik mørch von der fehr følgende som svar på spørgs-
mål 4 […]:
       "med andre ord pekte både erfaringene fra tidligere anbud, utformingen av anbuds-
       reglene og muligheten for å gi enda større samlerabatt i retning av at konkurransen
       ville stå om den samlede oppgave."
endelig fremgår det af nils-henrik mørch von der fehrs svar på spørgsmål 5 […] at den
samlet laveste pris måtte forventes at komme fra et samlet bud på de 3 distrikter:
                                                  - 248 -
       "en rasjonell tilbyder måtte anse det som sannsynlig at den samlet sett laveste pris
       ville komme fra et samlet bud på alle tre distrikter."
nils-henrik mørch von der fehrs erklæring understøtter således eurostars og gvco's
klare opfattelse af, at konkurrencen reelt udspillede sig om den samlede opgave og ikke
de enkelte distrikter.
konkurrencerådet har kritiseret nils-henrik mørch von der fehrs erklæring for at være
på et generelt og overordnet plan uden nærmere henvisning til relevant økonomisk teori.
nils-henrik mørch har tilbagevist denne kritik, idet nils-henrik i sin supplerende erklæ-
ring præciserer som følger […]:
       "det er korrekt at jeg i min erklæring ikke løpende har angitt konkrete referanser til
       økonomisk teori. jeg har i forordet påpekt at erklæringen er basert på økonomisk teori
       og empiriske undersøkelser. i tillegg har jeg, som også påpekt, i flere sammenhenger
       arbeidet med nærings-økonomi generelt og konkurranseøkonomi spesielt i mitt virke
       som professor ved universitetet i oslo. endelig har jeg valgt en bred referanse i min
       litteraturliste sist i erklæringen, hvor jeg henviser til jean tiroles bok the theory of
       industrial organization fra 1988.
       alternativt kunne jeg ha angitt flere referanser i fotnoter og tekst. det ville ha min-
       sket oversikten uten at det hadde gitt noe ekstra for den faglige substans overfor ret-
       ten. faktisk er de faglige resonnementer og resultater jeg baserer meg på, så aner-
       kjente og velkjente at de knapt behøver å underbygges med konkrete henvisninger; de
       er omhandlet i enhver lærebok i næringsøkonomisk eller konkurranseøkonomisk ana-
       lyse. det ville neppe være til stor hjelp for noen å "krydre" teksten med mer detaljer-
       te henvisninger.
       forøvrig kan det bemerkes at de referanser som styrelsen selv henviser til, hverken er
       spesielt treffende eller de mest relevante for de aktuelle spørsmål."
konkurrencerådet kritiserer endvidere eksemplerne anvendt i den sagkyndige erklæring
for at være fiktive eksempler, der bygger på en forudsætning om, at parterne har fuld in-
formation. eksemplerne anvendt i erklæringen er i sagens natur fiktive, hvilket nils-
henrik mørch von der fehr også bekræfter i sin supplerende erklæring, jf. bilag 17
(gvco's bilag 15) […]. selvom eksemplerne er udtryk for en forenkling af virkelighedens
mangfoldighed og kompleksitet, ligger de ifølge den sagkyndige fortsat tæt på virke-
ligheden og opfanger de elementer, der er vigtige for ræsonnementerne bag eksemplerne.
dertil kommer, at eksemplerne ikke forudsætter fuld information, selvom dette ifølge
den sagkyndige ikke har nogen reel betydning […].
konkurrencerådet har i sin kritik af den sagkyndige erklæring endvidere afvist, at det har
nogen relevans, hvad en – set med tilbudsgivernes øje – optimal budstrategi i forhold til
mulighederne for at vinde udbuddet måtte være. at bud på delaftaler er irrelevante og
                                              - 249 -
chanceløse er dermed efter konkurrencerådets opfattelse uden betydning for vurderin-
gen af, om parterne var konkurrenter i forhold til det konkrete udbud og dermed
spørgsmålet om, hvor den reelle konkurrence udspillede sig. det eneste afgørende er
ifølge konkurrencerådet, om parterne kunne byde på delaftaler. usikkerheden om, hvad
andre aktører byder i en udbudsrunde, må ifølge konkurrencerådet alt andet lige forven-
tes at føre til lavere priser for at øge sandsynligheden for at vinde, og det er denne usik-
kerhed, konkurrencereglerne skal beskytte.
at eurostar og gvco skulle være konkurrenter, blot fordi de begge havde kapacitet til at
byde på delaftaler, afvises af nils-henrik mørch von der fehr i den supplerende erklæ-
ring […]. ud fra en økonomisk betragtning er dette ifølge nils-henrik mørch von der
fehr ikke korrekt, idet to virksomheder ikke nødvendigvis er konkurrenter, blot fordi de
kan løse samme opgaver. en virksomhed med meget høje omkostninger vil eksempelvis
ikke være en reel konkurrent til virksomheder med lave omkostninger, idet konkurren-
cen ikke påvirkes, hvis virksomheden med de høje omkostninger forlader marke-
det/undlader at byde.
nils-henrik mørch von der fehr afviser endvidere i sin supplerende erklæring, at det
følger af økonomisk teori, at de økonomiske incitamenter bag aftalen er irrelevante, fordi
parterne kunne byde på delaftaler. det er også nyt for nils-henrik von der fehr, at kon-
kurrencereglerne skulle have til formål at beskytte usikkerheden om, hvordan andre
konkurrenter agerer […]. det er ifølge nils-henrik mørch von der fehr generelt aner-
kendt i den økonomiske auktionsteori, at virksomheder byder mere aggressivt, desto me-
re information de har. usikkerhed i en budsituation kan derimod føre til mere forsigtige
bud og dermed mindre effektiv konkurrence.
sammenfattende fastholdes det således, at konkurrencen i udbud iii udspillede sig om
den samlede opgave, hvilket understøttes af såvel copenhagen economics rapport samt
nils-henrik mørch von der fehrs sagkyndige erklæring, hvorfor eurostar og gvco var
hverken aktuelle eller potentielle konkurrenter i relation til udbuddet.
3.3     konkurrenceankenævnets juridiske test og efterprøvelse
hvis retten måtte finde, at konkurrencen ikke kun udspillede sig om den samlede opga-
ve, men også om de enkelte delaftaler, er et andet centralt spørgsmål i sagen som anført,
om konkurrenceankenævnet fejlagtigt har lagt til grund, at der er tale om en overtrædel-
se, der har til formål at begrænse konkurrencen med det resultat, at konkurrenceanke-
nævnets kendelse af denne grund bør ophæves, subsidiært at sagen bør hjemvises til for-
nyet behandling ved konkurrencerådet.
eurostar gør i relation til dette spørgsmål gældende, at konkurrenceankenævnet har an-
vendt en forkert juridisk test i sin vurdering af, om konsortieaftalen har til formål at be-
grænse konkurrencen i strid med konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101, idet konkur-
renceankenævnet har lagt til grund, at konsortieaftalen har til formål at begrænse kon-
kurrencen, fordi aftalen ifølge sin natur ”var egnet” til at skade konkurrencen. det gøres
                                                   - 250 -
endvidere gældende, at konkurrencerådet har forsømt at foretage en reel prøvelse af
konkurrencerådets afgørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen
havde til formål at begrænse konkurrencen.
det afgørende spørgsmål er således, om konsortieaftalen havde til formål at begrænse
konkurrencen. det er fast antaget i praksis, at det i sådanne tilfælde ikke er nødvendigt at
undersøge en aftales virkninger på konkurrencen – og dermed om en aftale har til følge at
begrænse konkurrencen. det antages således, at sådanne aftaler reelt per se er skadelige
for konkurrencen og dermed ulovlige.
3.3.1 det relevante juridiske kriterium
for at falde ind under forbuddet i konkurrencelovens § 6/teuf artikel 101, skal en aftale
have "til formål eller til følge" at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen.
det fremgår af eu-domstolens praksis, at visse former for aftaler er tilstrækkelig skadeli-
ge for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger for kon-
kurrencen. det væsentligste juridiske kriterium for at afgøre, om en aftale har til formål at
begrænse konkurrencen bunder således i en konstatering af, at den omhandlede aftale "i
sig selv er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen".
dette er fastslået af eu-domstolen bl.a. i sag c-67/13 af 11. september 2014, groupement
des cartes bancaires mod europa-kommissione ("cartes bancaires"), der omhandlede et nyt
banksystem (gcb), der blev oprettet i frankrig i 1984. systemet muliggjorde, at ejere at
betalingskort kunne bruge pengeautomater hos andre deltagere i gcb. i 2002 indførte
gcb en gebyrformel til at måle de deltagende medlemmers tilslutningsaktiviteter i for-
hold til udstedelsen af nye betalingskort. formålet med den nye formel var at tilskynde
deltagerne til at udvide antallet af pengeautomater samt pålægge deltagerne at tage del i
de økonomiske omkostninger, pengeautomaterne pådrog. kommissionen havde i sin af-
gørelse fast slået, at formlen havde til formål at begrænse konkurrencen og derfor ikke
krævede påvisning af konkurrencebegrænsende virkninger.
domstolen udtalte følgende vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt adfærden havde til
formål at begrænse konkurrencen […]:
        ”51     det står således fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der
                resulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne ha-
                ve så negative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af
                varer eller tjenesteydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 81,
                stk. 1, ef er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på marke-
                det (jf. i denne retning bl.a. dom clair, 123/83, eu:c:1985:33, præmis 22).
                erfaringen viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og
                prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for
                navnlig forbrugerne.
                                                   - 251 -
       52      hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis mellem virksomheder
               imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade,
               må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses
               for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at kon-
               kurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet
               (dom allianz hungária biztosító mørchfl., eu:c:2013:160, præmis 34 og
               den deri nævnte rets-praksis).
       53      ifølge domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksom-
               heder eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder er til-
               strækkelig skadelig til at kunne anses for at udgøre en restriktion med et
               »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 81, stk. 1, ef,
               nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den
               tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori
               den indgår. i forbindelsen med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal
               arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de
               pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning
               (jf. i denne retning dom allianz hungária biztosító mørchfl.,
               eu:c:2013:160, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
       54      selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fast-
               læggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der
               intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller
               unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (jf. dom allianz
               hungária biztosító mørchfl., eu:c:2013:160, præmis 37 og den deri nævnte
               retspraksis).
               …
       58      henset til denne retspraksis var det for det andet med urette, at retten i den
               appellerede doms præmis 124, og herefter samme doms præmis 146, fastslog,
               at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« ikke skal fortolkes »indskræn-
               kende«. idet det ellers risikeres, at kommissionen fritages for sin pligt til at
               bevise den konkrete virkning for markedet af aftaler, med hensyn til hvilke det
               slet ikke er godtgjort, at de efter deres art kan være skadelige for de normale
               konkurrencevilkår, kan begrebet »konkurrencebegrænsende formål« kun an-
               vendes på visse former for samordning mellem virksomheder, der er tilstræk-
               kelige skadelige for konkurrencen, til at det må fastslås, at en undersøgelse af
               deres virkninger ikke er nødvendig. det forhold, at de former for aftaler, der
               er omhandlet i artikel 81, stk. 1, ef, ikke udgør en udtømmende liste over for-
               budte hemmelige aftaler, er i denne forbindelse uden relevans."
cartes bancaires afgørelsen fastslog således, som også fastslået af eu-domstolen i tidlige-
re sager, at til formåls kategorien er forbeholdt de "rigtig slemme aftaler", som man ved er
                                                - 252 -
skadelige for konkurrencen, jf. tillige bl.a. domstolens afgørelser i c-209/07, beef industry
[…], c-8/08, t-mobile […], c-226/11, expedia […] og c-32/11, allianz hungária […].
eu-domstolen understregede endvidere med denne afgørelse, at begrebet "konkurrence-
begrænsende formål" ikke skal fortolkes indskrænkende.
domstolen har efterfølgende i sag c-345/14 af 26. november 2015, sia ”maxima latvija”
mod konkurrences padome ("maxima latvija")[…], i lighed med cartes bancaires fastslået,
at det væsentlige juridiske kriterium for at afgøre, om en aftale har til formål at begrænse
konkurrencen, således er, om aftalen i sig selv er ”tilstrækkelig skadelig for konkurrencen”, jf.
præmis 18 og 20 […]. sagen vedrørte et spørgsmål om, hvorvidt en erhvervs-lejekontrakt
vedrørende leje af et stort supermarked, der var beliggende i et indkøbscenter, og som
indeholdte en bestemmelse, der gav lejeren (maxima) ret til at modsætte sig, at udlejeren
i dette center udlejede erhvervslokaler til andre lejere, havde til formål at begrænse kon-
kurrencen. det lettiske konkurrenceråd havde lagt til grund, at bestemmelsen havde til
formål at begrænse konkurrencen. under et annullationssøgsmål anlagt af maxima fast-
slog domstolen, at aftalen ikke efter sin art kunne betragtes som skadelig for konkurren-
cen og derfor ikke havde et konkurrencebegrænsende formål.
i denne sag fastslog domstolen endvidere, at det for at anse en aftale for at have et kon-
kurrencebegrænsende formål ikke er tilstrækkeligt, at aftalen blot rummer et potentiale af
konkurrenceskadelige virkninger og dermed er egnet til at skade konkurrencen, idet
domstolen i denne sag udtalte følgende […]:
       ”22   selv om den i hovedsagen omhandlede bestemmelse potentielt kan begrænse
             maxima latvijas konkurrenters adgang til visse af de indkøbscentre, hvori
             dette selskab driver et stort supermarked, indebærer en sådan omstændighed,
             hvis den godtgøres, ikke klart, at de kontrakter, der indeholder denne bestem-
             melse, efter sin art hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen på refe-
             rencemarkedet, dvs. det lokale marked for detailhandel med dagligvarer.
       23    på baggrund af den økonomiske kontekst, inden for hvilken aftaler som de i
             hovedsagen omhandlede skal anvendes, gør analysen af indholdet af disse af-
             taler, henset til de af den forelæggende ret fremlagte oplysninger, det således
             ikke muligt klart at fastslå, at disse aftaler er tilstrækkeligt skadelige for kon-
             kurrencen, til at de må anses for at have et konkurrencebegrænsende formål
             som omhandlet i artikel 101, stk.1, teuf.”
mens det væsentligste juridiske kriterium for at anse en aftale for at have til formål at be-
grænse konkurrencen ifølge domstolen bunder i en konstatering af, at aftalen i sig selv
skal være ”tilstrækkelig skadelig for konkurrencen”, anvender konkurrenceankenævnet et
andet kriterium i sin vurdering af, om konsortieaftalen har til formål at begrænse kon-
kurrencen, idet ankenævnet udtalte følgende i sin afgørelse […]:
                                                   - 253 -
        ”for at anse et forhold for i sig selv at have konkurrencebegrænsning som formål,
        skal der være fornøden sikkerhed for, at tiltaget efter sin karakter i den givne sam-
        menhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige
        virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.”
ankenævnet anfører endvidere følgende som begrundelse for konsortieaftalens konkur-
rencebegrænsende formål:
        ”da eurostar og gvco indgik aftale om i fællesskab at byde på vejdirektoratets ud-
        bud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 i en situation, hvor de som
        konkurrenter hver især kunne have budt på dele af udbuddet, blev den forretnings-
        mæssige risiko, der uden konsortieaftalen ville have været forbundet med en konkur-
        rence mellem eurostar og gvco i budfasen, elimineret. at parterne bød den laveste
        pris på hele udbuddet, dokumenterer ikke, at vejdirektoratet ikke ville kunne have få-
        et en lavere pris på hele udbuddet samlet, såfremt der i budfasen havde været kon-
        kurrence mellem parterne indbyrdes og med de øvrige budgivere vedrørende de en-
        kelte distrikter. konsortieaftalen indeholdt således objektivt bedømt i sin markeds-
        mæssige sammenhæng konkurrenceskadelige virkninger. da konsortieaftalen – uan-
        set at den ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller
        markedsdeling – ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen, havde den i
        lovens forstand til formål at begrænse konkurrencen. på denne baggrund finder
        konkurrenceankenævnet, at eurostar og gvco ved at indgå konsortieaftalen af 11.
        marts 2014 overtrådte konkurrencelovens § 6 og teuf art. 101.
        da aftalen i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke fornødent at
        undersøge, om konsortieaftalen af 11. marts 2014 har haft negative virkninger for
        konkurrencen på det relevante marked til følge.”
når konkurrenceankenævnet anfører, at der skal være ”fornøden sikkerhed for, at tiltaget ef-
ter sin karakter i den givne sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkur-
renceskadelige virkninger”, er det ikke det samme juridiske kriterium som, at aftalen i sig
selv er ”tilstrækkelig skadelig for konkurrencen” som forudsat af eu-domstolen.
det forhold, at konsortieaftalen mellem eurostar og gvco potentielt rummer konkur-
renceskadelige virkninger, er således ikke ensbetydende med, at konsortieaftalen i sa-
gens natur er tilstrækkelig skadelig til, at den må anses for at have til formål at begrænse
konkurrencen. konkurrenceankenævnet har således anvendt et forkert juridisk kriterium,
der ikke stiller lige så høje krav som eu-domstolens kriterium, hvorfor ankenævnets
kendelse allerede af denne grund bør ophæves. subsidiært bør sagen hjemvises til kon-
kurrencerådet til fornyet behandling.
3.3.2 konkurrenceankenævnets efterprøvelse
udover at konkurrenceankenævnet har anvendt et forkert juridisk kriterium, har kon-
kurrenceankenævnet endvidere forsømt at foretage en reel efterprøvelse af konkurrence-
                                                   - 254 -
rådets afgørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen havde til formål
at begrænse konkurrencen, og ankenævnet har derved forsømt at løfte bevisbyrden for,
at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål medfører vidtrækkende og
indgribende konsekvenser for de berørte virksomheder. en sådan aftale er forbudt uden
krav om påvisning af konkurrencebegrænsende virkninger, og praksis viser, at det er
usandsynligt, at en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, kan opfylde be-
tingelserne for en individuel fritagelse, jf. punkt 46 i kommissionens retningslinjer for
anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf artikel 101, stk. 3) […] samt afsnit 1 i
kommissionens staff working document […]. adfærden er endvidere forbundet med al-
vorlige sanktioner i form af bøder på op til 10% af virksomhedernes koncernomsætning
samt risiko for bøde- og fængselsstraffe for enkeltpersoner.
der bør derfor udvises stor forsigtighed ved anvendelsen af begrebet, der som anført af
eu-domstolen i cartes bancaires skal fortolkes indskrænkende. baggrunden for den for-
sigtige tilgang til begrebet er nærmere uddybet i pkt. 54-58 i generaladvokat n. wahls
forslag til afgørelse i cartes bancaires […], hvor generaladvokaten udtalte følgende:
       "54.    for det første er påvisningen af et »konkurrencebegrænsende formål« baseret
               på en formalistisk tilgang, der risikerer at gå ud over beskyttelsen af de alme-
               ne interesser, der forfølges med traktatens konkurrencebestemmelser. når det
               er fastslået, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det forbud,
               der følger heraf meget generelt, dvs. det kan nedlægges præventivt og således
               sætte en stopper for fremtidige kontakter (31), idet dette er uafhængigt af eva-
               lueringen af de konkrete virkninger.
       55.     denne formalistiske tilgang kan således kun anvendes, når der er tale om ad-
               færd, der indebærer en iboende risiko for en særligt alvorlig skadelig virkning,
               eller adfærd, i forbindelse med hvilken det kan konkluderes, at de skadelige
               virkninger på konkurrencen er større end de konkurrencefremmende virknin-
               ger. en anden afgørelse ville svare til at nægte, at nogle af de økonomiske ak-
               tørers handlinger potentielt kan have positive virkninger på konkurrencen.
               efter min mening er det kun i de tilfælde, hvor erfaringen viser, at en be-
               grænsning i henhold til den økonomiske analyse altid er forbudt, at det er ri-
               meligt at sanktionere den direkte af procesøkonomiske hensyn (32).
       56.     kun adfærd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringen og den økonomi-
               ske videnskab foreligger og er let at påvise, bør således anses for at have et
               konkurrencebegrænsende formål og ikke aftaler, som, henset til den sammen-
               hæng de indgår i, har tvetydige virkninger på markedet, eller som indebærer
               accessoriske begrænsende virkninger, der er nødvendige for, at et ikke kon-
               kurrencebegrænsende hovedformål kan forfølges.
                                                   - 255 -
        57.   dernæst fritager denne kvalifikation den forfølgende myndighed fra at skulle
              bevise de konkurrencebegrænsende virkninger af den aftale eller praksis, som
              den skal påkende. en ukontrolleret udvidelse af adfærd, der henhører under
              konkurrencebegrænsende formål, er farlig i lyset af de principper, der generelt
              skal ligge til grund for bevisførelsen og bevisbyrden i forbindelse med konkur-
              rencebegrænsende adfærd.
        58.   af disse årsager bør kvalifikationen af en praksis med konkurrencebegræn-
              sende formål derfor nødvendigvis afgrænses og i sidste ende kun omfatte de
              aftaler, der i det væsentlige frembyder en vis iboende skadelighed. dette be-
              greb bør kun omfatte aftaler, der i det væsentlige, dvs. uden, at der er grund
              til at evaluere de reelle eller potentielle virkninger, har en alvorlig eller skade-
              lig karakter, således at der er stor sandsynlighed for, at de vil have negative
              virkninger på konkurrencen. til trods for, at listen over former for adfærd,
              der vil kunne betragtes som konkurrencebegrænsende på grund af deres for-
              mål, er åben, foreslås det, at der fortsat indtages en ret forsigtig holdning i
              forbindelse med konstateringen af et konkurrence-begrænsende formål."
generaladvokaten understreger således, at der skal udvises stor forsigtighed ved anven-
delsen af begrebet som følge af de meget vidtrækkende og indgribende konsekvenser,
som anvendelsen af dette begreb har for de berørte virksomheder, hvorfor begrebet alene
kan anvendes, når erfaringerne og den økonomiske videnskab tilsiger dette, hvilket un-
derstøttes af domstolens afgørelse i sagen, jf. dommens præmis […]. udtalelsen under-
streger endvidere, at der ved vurderingen af en aftale ikke kun skal foretages en vurde-
ring af de konkurrenceskadelige virkninger, men også af de konkurrencefremmende
virkninger.
for at vurdere, om konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at
kunne anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skulle konkurrenceanke-
nævnet i sin vurdering ifølge domstolens faste praksis have taget hensyn til (i) konsor-
tieaftalens indhold, (ii) de målsætninger, eurostar og gvco søgte gennemført ved kon-
sortieaftalen, og (iii) den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori konsortieaftalen
indgik. selvom parternes hensigt ikke er afgørende for vurderingen af, om konsortieafta-
len var konkurrencebegrænsende, var der ifølge domstolens praksis intet til hinder for, at
ankenævnet kunne have taget parternes subjektive hensigt i betragtning.
3.3.2.1 konsortieaftalens indhold
i vurderingen af, om konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen og
dermed har til formål at begrænse konkurrencen, er det ifølge domstolens praksis nød-
vendigt at forholde sig til indholdet af konsortieaftalen.
konkurrenceankenævnet har imidlertid ikke som forudsat forholdt sig til indholdet af
konsortieaftalen og foretaget en reel efterprøvelse af konkurrencerådets vurdering.
                                            - 256 -
dermed har ankenævnet heller ikke bevist, at konsortieaftalen havde til formål at be-
grænse konkurrencen.
i vurderingen af konsortieaftalens indhold vurderede konkurrencerådet, at gvco og
eurostar som led i aftalen på forhånd havde aftalt en fælles pris for hvert af de 3 delbud
og fordelt distrikterne mellem sig i tilfælde af tildeling. derudover indgik det i rådets
vurdering, at parterne havde indgået en kompensationsaftale i tilfælde af, at konsortiet
kun vandt én ud af tre delaftaler. rådet vurderede på denne baggrund, at konsortieafta-
len er en aftale mellem konkurrerende virksomheder om fastsættelse af priser og opde-
ling af markeder på linje med en klassisk kartelaftale om fastsættelse af priser og opde-
ling af markedet i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, og teuf artikel 101,
stk. 1. konsortieaftalen indebærer efter sit indhold et direkte indgreb i de væsentlige
konkurrenceparametre på markedet og erstatter den risiko, der er forbundet med normal
konkurrence om et udbud, med et indbyrdes praktisk samarbejde, jf. afgørelsens pkt.
734-765 […]. at konsortieaftalen er indgået i fuld offentlighed, og at eurostar havde ind-
hentet juridisk rådgivning forud for indgåelsen af aftalen, var efter rådets vurdering
uden betydning for indholdet af konsortieaftalen.
ankenævnet forholder sig reelt ikke til konsortieaftalens indhold, men konstaterer alene,
at konsortieaftalen – selvom den ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale - ifølge
sin natur var egnet til at skade konkurrencen og derfor havde til formål at begrænse kon-
kurrencen […]. for så vidt angår det juridiske kriterium henvises der til bemærkningerne
ovenfor under pkt. 3.3.1. ankenævnet lagde i sin vurdering vægt på, at eurostar og
gvco var konkurrenter og begge kunne have budt på delaftaler, hvorved den forret-
ningsmæssige risiko, der uden konsortiet ville have været forbundet med en konkurren-
ce mellem eurostar og gvco, blev elimineret. det forhold, at konsortiet bød den laveste
pris, dokumenterer ifølge ankenævnet ikke, at vejdirektoratet ikke ville kunne have fået
en lavere pris, såfremt der havde været konkurrence mellem eurostar og gvco.
særligt i relation til spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen måtte sidestilles med en
klassisk kartelaftale om priskoordinering og markedsopdeling, må det konstateres, at rå-
det og ankenævnet tilsyneladende ikke er af samme opfattelse.
det gøres gældende, at konsortieaftalens indhold – og dermed også aftalens formål - var
at deltage i konkurrencen om den samlede opgave. parterne var - på grund af dels rabat-
strukturen i udbuddet dels erfaringerne fra udbud i og ii – af den klare opfattelse, at
konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave, og da ingen af parterne havde mu-
lighed for at byde på den samlede opgave alene, valgte man at gå sammen. formålet med
og indholdet af aftalen var således at sikre parterne mulighed for at kunne afgive et kon-
kurrencedygtigt tilbud og fordele de udbudte opgaver mellem sig i tilfælde af tildeling.
konsortieaftalen kan ikke sidestilles med en aftale om priskoordinering og markedsop-
deling
                                              - 257 -
det gøres endvidere gældende, at konsortieaftalens indhold ikke kan sidestilles med en
klassisk prisaftale mellem konkurrenter. der er derimod tale om afgivelse af et fælles bud
på en udbudt opgave, som begge parter hæftede solidarisk for i relation til opfyldelsen af
delaftalerne, uanset hvordan opgaverne var fordelt mellem parterne, og parterne havde
efter aftalens indhold mulighed for at trække på hinandens ressourcer, hvis det måtte
blive nødvendigt. afgivelsen af et fælles bud forudsætter i sagens natur afgivelse af en
fælles pris, og situationen kan derfor ikke sammenlignes med en klassisk prisaftale mel-
lem konkurrenter, der ikke forudsætter nogen form for samarbejde, mulighed for at
trække på hinandens ressourcer eller solidarisk hæftelse.
aftalen kan af samme grund heller ikke sidestilles med en klassisk markedsdelingsaftale.
parternes fordeling af opgaverne er helt naturlig og sædvanlig i forbindelse med indgåel-
se af konsortier. at fordelingen er sket med udgangspunkt i udbuddets opdeling i di-
strikter og ud fra en vurdering af hvilke distrikter, der passede bedst ind i parternes eksi-
sterende forretning og kapacitetsforhold, er endvidere helt naturlig og praktisk begrun-
det.
kompensationsaftalen skal i den sammenhæng ses på baggrund af parternes solidariske
hæftelse for opfyldelsen af kontrakterne med vejdirektoratet. der var således tale om en
betaling for, at den anden part stod til rådighed med sine ressourcer, hvis der skulle blive
behov herfor, ligesom betalingen også dækkede den økonomiske risiko, der lå i den soli-
dariske hæftelse, herunder risikoen for bod ved manglende overholdelse af fristerne fast-
sat i udbuddet.
en konsortieaftale som den mellem eurostar og gvco forudsætter således i sagens na-
tur, at parterne er nødt til at fastsætte en fælles tilbudspris og fordele opgaverne mellem
sig i tilfælde af tildeling. det betyder dog ikke, at der dermed automatisk er tale om en af-
tale på niveau med en klassisk kartelaftale om priskoordinering og markedsdeling, hvor
det ikke kræver nærmere undersøgelser for at fastslå, at aftalen skader konkurrencen.
fastsættelsen af den fælles tilbudspris og opgavefordelingen var således nødvendig for
og direkte knyttet til gennemførelsen af aftalens hovedformål, jf. tillige pkt. 56 i general-
advokat n. wahls forslag til afgørelse i cartes bancaires […], nemlig afgivelse af et kon-
kurrencedygtigt bud på den udbudte opgave henset til udbuddets rabatstruktur og erfa-
ringerne fra de tidligere udbud med tilsvarende rabatstruktur.
konsortieaftalens indhold er ikke af en karakter, der ifølge sin natur er ulovlig. kun de
groveste overtrædelser som hemmelige karteller vedrørende priser og markedsdeling har
i sig selv til formål at begrænse konkurrencen, jf. cartes bancaires og i maxima latvija. en
til formål overtrædelse forudsætter, at der er tale om et forhold, der, hvis det materialise-
rer sig, i selve sin natur er skadeligt for konkurrencen. selvom gruppen af formålsover-
trædelser ikke er afgrænset udtømmende, skal der som fastslået af domstolen udvises
stor forsigtighed ved udvidelse af gruppen af overtrædelser på grund af de meget vidt-
rækkende og indgribende konsekvenser, det har. formålsovertrædelser omfatter som
nævnt kun aftaler, hvor der ikke er grund til at vurdere de reelle eller potentielle virknin-
                                              - 258 -
ger, fordi der er en stor sandsynlighed for, at de vil have negative virkninger på konkur-
rencen, jf. pkt. 58 i generaladvokat n. wahls forslag til afgørelse i cartes bancaires […].
det faktum alene, at konsortieaftalen indeholder bestemmelser om prisfastsættelse og
fordeling af opgaver, indebærer således ikke, at det umiddelbart kan lægges til grund, at
aftalen har til formål at begrænse konkurrencen.
dette understøttes af den svenske dom afsagt af patent- och marknadsöverdomstolen af
29. november 2017 i sag pmt 7498-16, konkurrensverket mod alfa quality moving aktiebolag
m.fl. […]. sagen omhandlede konkurrenceklausuler, som alfa quality moving som køber
i to transaktioner havde pålagt sælgerne. klausulerne forbød sælgerne at konkurrere med
alfa quality moving i 5 år. konkurrensverket gjorde gældende, at aftalerne havde til
formål at begrænse konkurrencen, da de oversteg den 2-årige periode, der anses for nød-
vendig og accessorisk i forbindelse med transaktioner, når der alene overføres goodwill.
den svenske domstol udtalte […], at selvom det er åbenbart, at en aftale mellem virk-
somheder om ikke at konkurrere med hinanden på udpegede markeder i en periode på
fx 5 år, som ikke er indgået i forbindelse med en transaktion, har til formål at begrænse
konkurrencen. en sådan konkurrenceklausul kan dog være nødvendig i forbindelse med
transaktioner. ifølge domstolen, som understregede, at begrebet konkurrencebegrænsen-
de formål skal fortolkes snævert, findes der dog ikke videnskabelig støtte for, at konkur-
renceklausuler i sådanne sammenhænge, som strækker sig over længere tid end 2 år
(henholdsvis 3 år hvis der også overføres knowhow), uvilkårligt skulle være skadelige for
konkurrencen. grænsen for, hvornår en sådan konkurrenceklausul går fra at være acces-
sorisk til at være konkurrencebegrænsende må afgøres ud fra en vurdering af klausulens
virkninger. domstolen fandt på den baggrund ikke, at konkurrenceklausulerne havde til
formål at begrænse konkurrencen.
dommen understøtter argumentet om, at det ikke blot er muligt at lægge til grund, at en
aftale har til formål at begrænse konkurrencen, blot fordi den indeholder elementer, der i
andre sammenhænge anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. man er så-
ledes nødt til at forholde sig til alle relevante omstændigheder i vurderingen af, om den
konkrete aftale har et konkurrencebegrænsende formål.
for så vidt angår afgørelsen truffet af den norske højesteret i ski taxi-sagen (e-3/16) […],
hvor den norske højesteret fandt, at det omhandlede tilbudssamarbejde havde til formål
at begrænse konkurrencen, bemærkes det, at der er væsentlige forskelle mellem den nor-
ske sag og nærværende sag. der var således en række omstændigheder i den norske sag,
der gjorde, at domstolen i den konkrete situation vurderede, at samarbejdet havde til
formål at begrænse konkurrencen, herunder særligt det forhold, at der var tale om et
vedvarende konsortiesamarbejde om afgivelse af fælles bud gennem et fælles selskab
etableret til formålet, og at det ved oprettelsen af samarbejdet fremgik klart af selskabets
ejeraftale, at samarbejdet "indicates that there will be less competition between them in the mar-
ket than previously".
                                               - 259 -
omstændighederne i den norske sag adskiller sig markant fra omstændighederne i nær-
værende sag, hvorfor den norske afgørelse ikke kan tages som udtryk for, at konsortieaf-
talen ligeledes har til formål at begrænse konkurrencen.
den norske sag ændrer heller ikke på, at hverken erfaringer eller økonomisk teori med
tilstrækkelig klarhed har påvist, at konsortieaftaler mellem konkurrenter i deres natur
har skadelige virkninger på konkurrencen, hvorfor der nødvendigvis i den konkrete situ-
ation må skulle foretages en vurdering af en konsortieaftales sandsynlige virkninger på
konkurrencen for at kunne vurdere, om den er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen.
en sådan vurdering må i sagens natur også omfatte en vurdering af de konkurrence-
fremmende virkninger af konsortiet.
det afvises derfor, at en vurdering af de konkurrencefremmende virkninger af en aftale
alene skal ske i forbindelse med en vurdering af, om betingelserne for en fritagelse efter
konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3, er opfyldt.
ved alene at vurdere de konkurrenceskadelige virkninger af konsortiet mellem eurostar
og gvco har konkurrenceankenævnet forsømt at foretage en tilstrækkelig vurdering af,
om de skadelige virkninger på konkurrencen som følge af konsortiet var større end de
konkurrencefremmende virkninger, hvilket er en forudsætning for at kunne lægge til
grund, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
da en konsortieaftale mellem konkurrenter kan være både konkurrencefremmende og
konkurrencefremmende, må en vurdering af, om en konkret aftale er enten det ene eller
det andet, derfor nødvendigvis forudsætte en vis vurdering af, om de skadelige virknin-
ger på konkurrencen er større end de konkurrencefremmende virkninger.
da konsortieaftaler således – i modsætning til klassiske kartelaftaler om priskoordinering
og markedsopdeling – har tvetydige virkninger på markedet, er der derfor ikke tale om
adfærd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringer og økonomiske teori foreligger og
let lader sig påvise, jf. pkt. 56 i generaladvokat n. wahls forslag til afgørelse i cartes ban-
caires […]. det er således ikke åbenlyst, at konsortieaftalen i sin natur begrænsede kon-
kurrencen.
selvom det ikke er afgørende, hvorledes en aftale betegnes, idet det er dens indhold, der
er afgørende, er realiteten dog, at hverken erfaring eller økonomisk teori viser, at aftaler
som konsortieaftalen har tilstrækkelige skadelige virkninger på konkurrencen på samme
måde som klassiske karteller om priskoordinering og/eller markedsdeling, hvorfor det
ikke giver mening – blot fordi parterne aftaler en fælles pris og en fordeling af opgaver i
tilfælde af tildeling – at sammenligne aftalen med en kartelaftale om priskoordinering og
markedsopdeling.
ved alene at vurdere de konkurrenceskadelige virkninger af konsortieaftalen har kon-
kurrenceankenævnet forsømt at foretage en tilstrækkelig vurdering af, om de skadelige
virkninger på konkurrencen som følge af konsortiet var større end de konkurrencefrem-
                                                  - 260 -
mende virkninger, hvilket er en forudsætning for at kunne lægge til grund, at konsortie-
aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
selvom parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt at inddrage i vurde-
ringen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er der heller ikke noget
til hinder, at hverken konkurrencemyndighederne eller domstolene tager denne hensigt i
betragtning.
konsortieaftalen er indgået i fuld offentlighed og ansporet af den rabatstruktur, der var i
udbuddet og de foregående to udbud. det forhold, at konsortieaftalen er indgået i fuld
offentlighed, og parterne således ikke så nogen grund til at forsøge at skjule deres samar-
bejde, viser med al tydelighed, at formålet med samarbejdet var at afgive et bedre tilbud,
end parterne kunne give hver for sig, og at parterne var af den opfattelse, at dette var i
overensstemmelse med konkurrencereglerne.
dertil kommer, at eurostar forud for indgåelsen af aftalen søgte kvalificeret juridisk råd-
givning […] og fik bekræftet, at konsortiet var lovligt, forudsat at parternes kapacitetsbe-
regninger var korrekte. selvom dette ikke fritager parterne for et eventuelt ansvar for
overtrædelse af konkurrencereglerne, så vidner det om, at der ikke er tale om et forhold,
hvor det er åbenbart, at aftalen i selve sin natur er skadelig for konkurrencen på samme
måde som et klassisk pris- eller markedsdelingskartel. eurostar har søgt kvalificeret juri-
disk bistand vedrørende lovligheden af samarbejdet med gvco i relation til udbud i og
udbud iii, og i ingen af tilfældene har de adspurgte advokater stillet spørgsmål ved mu-
ligheden for afgivelse af delbud, hvilket understreger den usikkerhed, der er forbundet
med at lægge til grund, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
når det ikke er åbenbart for eurostars juridiske rådgiver, at konsortieaftalen havde til
formål at begrænse konkurrencen, må det være så meget desto mindre åbenbart for par-
terne, at aftalen havde et konkurrencebegrænsende formål.
betydningen af, om det er åbenbart for parter, at aftalen har et konkurrencebegrænsende
formål, tydeliggøres i artiklen "cartes bancaires; a revolution or a reminder of old princi-
ples we should never have forgotten?" af james killick og jeremie jourdan, competition
policy international […], hvor følgende udtales:
       "by referring to "experience" in cartes bancaires (§51), the court seems to indicate
       that some past practice or experience is necessary. in short, a by object characteriza-
       tion must not come out of the blue.
       linked to this is the question of obviousness. in fordham last year, dg a. italianer
       said that “restrictions by object are serious – but not necessarily obvious.” the ques-
       tion of obviousness is two-sided: obviousness to the enforcer and to the parties. a
       cartel dressed up as a legitimate agreement is still a cartel. it might not be obvious to
       the enforcer - indeed one would expect cartel members to disguise their practice into
       something else to avoid been caught – but this should not affect the legal characteri-
                                                   - 261 -
       zation: the latter depends on the economic reality of the practice, not its appearance.
       what really matters is obviousness to the parties. a company engaging into a re-
       striction by object must know that what it is doing will almost inevitably restrict
       competition. indeed, it is supposed to be its very purpose. a restriction by object is
       judged on an ex ante basis: it is illegal no matter that it has no impact or effect. in-
       deed, given the difficulty of invoking article 101(3), a by object infringement is close
       to per se illegality. companies must be in a position to know that what they are do-
       ing is quasi-criminal on the day they sign an agreement. in short, if it ain’t obvious
       (to the parties), it ain’t by object. but if a serious infringement is not obvious to the
       enforcer because it has been disguised, it can still be an infringement by object.
       […]
       one final, important point: a sound competition policy must avoid false positives.
       because actual effects are not considered, the risk of false positives is higher – com-
       paratively – when the enforcer condemns practices by object. it is crucially im-
       portant that an agreement or a concerted practice is not condemned by object if, at
       the time it is entered into, its potential effects are ambivalent – i.e. it can have nega-
       tive effects, but also be neutral to competition or even enhance competition depend-
       ing on future events."
vurderingen af, om et konsortium er lovligt, kan i praksis være lidt af en balancegang, og
kan – hvilket denne sag også viser – afhænge af komplicerede kapacitetsberegninger,
herunder muligheden for at kunne investere sig ud af kapacitetsbegrænsninger. at tale
om, at sådanne aftaler har til formål at begrænse konkurrencen, giver ikke mening. når
en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, må der ikke være nogen tvivl om, at
dette er tilfældet. hvis en aftale kan have både konkurrenceskadelige og -fremmende
virkninger, hører den ikke til i kategorien af til formåls-overtrædelser.
at konsortieaftalen skulle have til formål at begrænse konkurrencen er således udtryk
for en udvidende fortolkning af begrebet "konkurrencebegrænsende formål" i strid med
domstolens praksis, der siger, at begrebet skal fortolkes indskrænkende, hvilket under-
støttes af, at der eurostar bekendt ikke foreligger eu-praksis, der kategoriserer en kon-
sortieaftale som en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen.
færre bud er ikke ensbetydende med en begrænsning af konkurrencen
i sin vurdering af de konkurrenceskadelige virkninger bemærker konkurrenceankenæv-
net, at den forretningsmæssige risiko, der uden konsortieaftalen ville have været forbun-
det med en konkurrence mellem eurostar og gvco i budfasen, blev elimineret. anke-
nævnet forudsætter således, ligesom konkurrencerådet, at samarbejdet mellem eurostar
og gvco var ensbetydende med færre bud, og at færre bud er skadende for konkurren-
cen.
                                             - 262 -
som tidligere redegjort for var det parternes klare opfattelse, at konkurrencen udspillede
sig om den samlede opgave, og at det derfor ikke gav mening at afgive bud på delaftaler.
derfor kan det heller ikke uden videre lægges til grund, at konsortiet har ført til færre
bud. hvis eurostar og gvco ikke var gået sammen om at byde på den samlede opgave,
havde det været et realistisk kontrafaktisk scenarie, at parterne havde valgt ikke at byde
overhovedet, fordi de vurderede, at det ville være formålsløst, idet det ikke gav forret-
ningsmæssig mening. og i så fald ville der ikke uden konsortiet være kommet flere, men
færre bud.
dertil kommer, at præmissen om, at færre bud er skadelig for konkurrencen, ikke er rig-
tig. konkurrencen i et udbud afhænger ikke kun af, hvor mange bud der afgives, men i
højere grad af hvor gode bud der afgives. flere bud er ikke nødvendigvis ensbetydende
med bedre bud og mere konkurrence, og det er derfor bedre med få gode bud end mange
dårlige. at eurostar og gvco kunne byde hver for sig på et enkelt distrikt er derfor ikke
ensbetydende med, at det havde været til gavn for konkurrencen, at de havde gjort det.
tværtimod er der meget, der taler for, at et bud på den samlede opgave gavnede konkur-
rencen.
dette bekræftes af nils-henrik mørch von der fehr, der i sin sagkyndige erklæring […]
på spørgsmålet om generelle gevinster ved konsortiesamarbejder med henblik på afgivel-
se af fælles bud (spørgsmål 1) skriver, at færre konkurrenter ikke er ensbetydende med
mindre konkurrence, og at det ikke er muligt uden nærmere kendskab til, hvor stærke de
aktuelle bydere er, at afgøre, om en reduktion i antallet af bydere begrænser konkurren-
cen. det kan således meget vel være, at færre bud slet ingen skadelig indflydelse har på
konkurrencen eller rent faktisk fremmer konkurrencen.
nils-henrik mørch von der fehr udbyder endvidere i sin erklæring […], hvorfor det ikke
generelt kan lægges til grund, at færre bud uden videre vil begrænse konkurrencen.
virkningen af færre bud på konkurrencen afhænger ifølge nils-henrik mørch von der
fehr for det første af, hvilke virksomheder der ikke deltager i konkurrencen. hvis det er
virksomheder, der alligevel ikke ville have vundet, lider konkurrencen ingen skade,
hvorimod konkurrencen vil kunne lide skade konkurrencen, hvis det modsatte er tilfæl-
det.
for det andet afhænger betydningen af antallet af bud/konkurrenter af markedets karak-
teristika. på et marked, hvor virksomhederne tilbyder ensartede produkter, og der kon-
kurreres på pris, spiller antallet af virksomheden ifølge nils-henrik mørch von der fehr
kun en lille eller ingen rolle, da konkurrencen uanset antallet vil presse priserne helt ned
mod omkostningerne. markedet har i denne sag tilsvarende karakteristika.
for det tredje afhænger virkningerne på konkurrencen af, hvorfor færre virksomheder
deltager i konkurrencen. hvis det skyldes, at nogle af virksomhederne samarbejder, og
de derved styrker deres konkurrencekraft, vil dette øge konkurrencen. det er således
ifølge nils-henrik mørch von der fehr bedre med få konkurrencestærke virksomheder
end mange konkurrencesvage, fordi konkurrencestærke virksomheder giver bedre bud.
                                                 - 263 -
den sagkyndige påpeger endvidere i sin supplerende erklæring, at der ikke i økonomisk
teori er belæg for konkurrencerådets forudsætning om, at flere deltagere i en budproces
medfører mere konkurrence, og færre deltagere mindre konkurrence, idet færre deltagere
ifølge økonomisk teori kan medføre både mere eller mindre konkurrence […].
i relation til de konkurrencefremmende virkninger, som hverken konkurrencerådet eller
konkurrenceankenævnet har forholdt sig til i sin vurdering af, om konsortieaftalen hav-
de til formål at begrænse konkurrencen, erklærer nils-henrik mørch von der fehr i sin
erklæring endvidere (spørgsmål 7), at det kan have medført en mere effektiv konkurren-
ce, at eurostar og gvco gik sammen i et konsortium og bød på den samlede opgave
med rabat […], idet han udtaler følgende:
        "som forklart i spørgsmål 1 og spørgsmål 6, avhenger konkurransens effektivitet av
        hvilke virksomheter som deltar. spesielt vil konkurransen bli mer effektiv dersom de
        virksomheter som deltar, er mer konkurransedyktige, fordi de sikrer at budene sup-
        plerer hverandre og dek-ker alle distrikter, fordi de har lavere omkostninger eller for-
        di de leverer et bedre produkt.
        som forklart nærmere i spørgsmål 8 nedenfor, kunne eurostar og gvco styrke sin
        konkurranseposisjon ved å sørge for at deres delbud supplerte hverandre, slik at de
        konkurrerte mer effektivt i alle distrikter. hvis eurostar og gvco oppnådde pro-
        duksjonsøkonomiske gevinster ved sitt samarbeid, i form av samdrifts- eller stor-
        driftsfordeler, kunne de dessuten levere lavere bud for den samlede oppgave enn det
        de hver for seg kunne budt for de tre deloppgaver; ra-batten for den samlede oppgave
        ville isåfall innebære en mer aggressiv budgivning fra de to selskapers side, noe som
        i seg selv ville medført mer effektiv konkurranse. i tillegg kunne en forventning om
        at eurostar og gvco opptrådde som et konsortium og dermed ville ha større kon-
        kurransekraft, anspore de øvrige konkurrenter til å by mer aggressivt; dette ville yt-
        terligere effektivisere konkurransen."
det er således åbenbart, at konsortiet kan have haft konkurrencefremmende virkninger,
og at det også kan have ansporet de øvrige tilbudsgivere til at byde mere aggressivt, fordi
der blandt disse har været en forventning om, at eurostar og gvco som ved de foregå-
ende to udbud ville byde som et konsortium på grund af rabatstrukturen og favoriserin-
gen af bud på den samlede opgave. en vurdering af disse konkurrencefremmende virk-
ninger burde have indgået i såvel konkurrencerådets som konkurrenceankenævnets
vurdering af, om konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
endelig bemærkes det i relation til spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaftalen havde til
formål at begrænse konkurrencen, at det ifølge nils-henrik mørch von der fehrs erklæ-
ring fremgår, at det ikke uden en nærmere konkret vurdering af konsortiets virkninger
kan antages, at hensigten med konsortieaftalen har været at begrænse konkurrencen, el-
ler at aftalen ville skade konkurrencen (svar på spørgsmål 8 og 9 […]).
                                                  - 264 -
nils-henrik mørch von der fehr understreger endvidere i sin supplerende erklæring, at
det ikke kan udledes af økonomisk teori, at konsortiet mellem eurostar og gvco havde
til formål at begrænse konkurrencen […]:
        "jeg påpeker imidlertid at min erklæring viser at styrelsens oppfatning av at dansk
        vejmarke-rings konsortium har et konkurransegrensende formål, ikke kan avledes
        av økonomisk teori og det faktum som er beskrevet i konkurrencerådets avgjørelse,
        alene. svarene i min erklæring tydeliggjør at avtalen kan ha både konkurransefrem-
        mende og konkurransebegrensende effekter, og at det ikke uten en konkret analyse
        kan avgjøres om avtalen samlet sett er konkurran-sebegrensende.
        i den forbindelse vil jeg særlig fremheve svarene på spørsmålene 1, 7, 8 og 9. her re-
        degjør jeg på forskjellig vis for at en konsortiumsavtale både kan fremme og hemme
        konkurransen, og at det ikke uten videre kan legges til grund at avtalen mellom par-
        tene har hatt til formål å begrense konkurransen. med andre ord kan det utfra en
        økonomisk betraktning ikke uten en konkret analyse legges til grunn at et konsorti-
        um "har til formål" å begrense konkurransen; det krever en konkret undersøkelse,
        blant annet av de faktiske forhold i saken (faktum)."
konkurrencerådet har kritiseret erklæringen for på en række punkter at sammenblande
vurderingen efter konkurrencelovens § 6/teuf artikel 101, stk. 1, med vurderingen efter
konkurrencelovens § 8/teuf artikel 101, stk. 3. den sagkyndige forholder sig dog til de
stillede spørgsmål med afsæt i økonomisk teori og metode, hvilket er relevant i forhold til
konkurrenceankenævnets vurdering af, om konsortieaftalen har til formål at begrænse
konkurrencen.
hverken konkurrencerådet eller konkurrenceankenævnet har på nogen måde foretaget
en nærmere konkret vurdering af konsortiets virkninger, hverken de konkurrenceskade-
lige eller de konkurrence-fremmende virkninger, og de har dermed ikke – i mangel på er-
faringer om konsortiers skadelige virkninger - løftet bevisbyrden for, at konsortieaftalen
havde til formål at begrænse konkurrencen.
konkurrenceankenævnet har som nævnt alene konstateret, at konsortieaftalen rummede
et "potentiale af konkurrenceskadelige virkninger” og var ”egnet til at skade konkurrencen", for-
di eurostar og gvco kunne have budt på delaftaler, hvilket ikke er tilstrækkeligt til at
klassificere aftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål. konkurrenceanke-
nævnet har dermed forsømt at foretage en reel efterprøvelse af konkurrencerådets vur-
dering af konsortieaftalens indhold og dermed af spørgsmålet om, hvorvidt konsortieaf-
talen havde til formål at begrænse konkurrencen.
3.3.2.2 konsortieaftalens målsætninger
                                             - 265 -
som anført er det i forhold til vurderingen af, om konsortieaftalen er tilstrækkelig skade-
lig for konkurrencen, nødvendigt også at forholde sig til de målsætninger, der søges gen-
nemført ved aftalen.
ligesom med konsortieaftalens indhold har konkurrenceankenævnet heller ikke i sin af-
gørelse reelt forholdt sig til de målsætninger, som søges gennemført ved konsortieafta-
len, og ankenævnet har også af den grund forsømt at foretage en reel efterprøvelse af
konkurrencerådets vurdering. dermed har ankenævnet heller ikke bevist, at konsortieaf-
talen havde til formål at begrænse konkurrencen.
af konkurrencerådets afgørelse fremgår det, jf. afgørelsens pkt. 766-781 […], at det er
konsortieaftalens objektive målsætning at eliminere konkurrencen om udbuddet mellem
landets to største entreprenører indenfor vejmarkering. ved at gå sammen har parterne
begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der som følge af aftalen
har været en konkurrent mindre til at byde på udbuddet. aftalen forfulgte dermed ifølge
rådet en målsætning om at begrænse antallet af bud og dermed den konkurrence, der var
om udbuddet, og som kan have betydet, at vejdirektoratet kan have betalt for meget for
vejmarketingsopgaverne i udbuddet.
det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at udlede, at aftalens objektive målsæt-
ning var at eliminere konkurrencen mellem eurostar og gvco. i cartes bancaires fandt
domstolen, at der af den omstridte aftale højst kunne udledes, at den indførte gebyrfor-
mel havde til formål at pålægge medlemmer, der fik fordel af den indsats, andre med-
lemmer havde skabt, at betale et økonomisk bidrag, og at et sådant formål ikke efter sin
art kunne anses for at være skadelig for de normale konkurrencevilkår, jf. dommens
præmis 75 […].
på tilsvarende vis gøres det gældende, at der objektivt set ikke kan fastslås nogen anden
målsætning med konsortieaftalen, end at parterne afgav et fælles bud på udbuddet for at
kunne give et bedre og billigere bud, end de kunne præstere hver for sig. et sådant for-
mål er i sig selv legitimt og kan ikke i sig selv anses for at være konkurrencebegrænsen-
de. hvis parterne havde vurderet, at de reelt havde mulighed for at byde hver især, og de
samtidig vurderede, at de - rabatstrukturen og erfaringerne taget i betragtning - havde en
reel chance for at vinde, var der kommercielt set ikke nogen grund til at byde sammen.
det bemærkes endvidere, at der ikke er noget, der tyder på, at vejdirektoratet har betalt
for meget for vejmarkeringsopgaverne som følge af aftalen. konsortiets bud var samlet
set det laveste bud, der blev givet.
for så vidt angår distrikt syddanmark var eurostar ikke i stand til at byde på dette di-
strikt, og der var derfor ikke kommet et ekstra bud ind på distrikt syddanmark uden
konsortiet. på tidspunktet for udbuddets gennemførelse udførte eurostar alene opgaver
for odense kommune i distrikt syddanmark, og eurostar havde derfor ikke et maskin-
hold i dette distrikt. eurostars kapacitet i området kunne derfor kun klare små ad-hoc
opgaver. størstedelen af eurostars kapacitet i såvel norddanmark som østdanmark var
                                             - 266 -
endvidere bundet af eksisterende opgaver på tidspunktet for udbuddet, hvilket gjorde
det vanskeligt at flytte overskydende kapacitet til syddanmark. dertil kommer, at det er
vanskeligt at udnytte en overskudskapacitet udenfor de områder, hvor maskinholdene
arbejder. hvis en maskine og et maskinhold allerede er tilknyttet en opgave ét sted, er det
ikke praktisk/logistisk muligt at bruge en eventuel overskudskapacitet et andet sted,
medmindre det geografisk ligger meget tæt på det sted, hvor maskinholdet arbejder. det
ville derfor ikke være rentabelt for eurostar at byde på distrikt syddanmark.
der er heller ikke noget, der indikerer, at gvco ville have budt lavere end lemminkäi-
nen på distrikt syddanmark, hvilket havde forudsat, at gvco skulle give mere end 20% i
rabat for at vinde dette distrikt.
for så vidt angår distrikt sjælland er det endvidere ikke realistisk, at der uden konsortiet
var kommet flere bud ind, der var lavere end guide-lines bud. at guide-lines bud var
urealistisk lavt understøttes af det faktum, at guide-lines gik konkurs i slutningen af ok-
tober 2015. guide-lines har med sine meget lave priser ikke formået at drive en rentabel
forretning. eurostars virksomhed balancerede kun lige akkurat (eurostars driftsresultat
for årene 2012-2014 udgjorde henholdsvis 31.000 kr., 100.000 kr. og 1 mio. kr.), og euros-
tars forretning ville ikke kunne holde til at byde så lavt, som guide-lines gjorde. det
samme må antages at gøre sig gældende i forhold til gvco, som i årene op til udbud iii
kørte med underskud på vejmarkeringsforretningen.
derudover havde eurostar ikke kapacitet til at byde på både distrikt sjælland og distrikt
hovedstaden samtidig. eurostars kapacitet for distrikt sjælland og distrikt hovedstaden
var samlet. ca. 80% af kapaciteten for de to områder var bundet af eksisterende opgaver
på tidspunktet for udbuddets gennemførelse. udførelsen af opgaverne i distrikt sjælland
krævede ca. 13% af den samlede kapacitet, og opgaverne i distrikt hovedstaden krævede
ca. 16% af den samlede kapacitet. da det ikke var realistisk at flytte kapacitet fra euros-
tars enhed i norddanmark til østdanmark, havde eurostar ikke tilstrækkelig kapacitet til
at byde ind på begge distrikter.
eurostars mandskabskapacitet gav endvidere ikke reel mulighed for at løfte den samlede
opgave i distrikt hovedstaden. det skyldes, at de udbudte opgaver på distrikt hoved-
staden udelukkende var aften- og natarbejde. over 80% af eurostars arbejde var på da-
værende tidspunkt dagarbejde. hvis eurostars mandskab havde arbejdet om afte-
nen/natten, kunne mandskabet på grund af gældende arbejdstidsregler ikke udføre dags-
arbejde den efterfølgende dag. derved mistede eurostar en dag med dagsarbejde for hver
dag med aften/natarbejde.
i en situation, hvor eurostar alene kunne byde på ét af disse to distrikter, ville eurostar
derfor – såfremt eurostar overhovedet havde valgt at byde alene - have budt på delafta-
len vedrørende distrikt sjælland, idet distriktet dels var bedre placeret i forhold til euros-
tars daværende forretning, og dels passede bedre ind i eurostars øvrige forretning på
dette tidspunkt.
                                             - 267 -
hvis eurostar skulle have budt på ét af distrikterne, havde eurostar derfor valgt at satse
på distrikt sjælland, hvorfor der derfor heller ikke ville være kommet flere bud på di-
strikt hovedstaden uden konsortiet.
realiteten er således, at det ikke er sandsynligt, at der ville være kommet flere bud ind
uden konsortiet. vejdirektoratet har således fået den lavest mulige pris, og der er derfor
ikke risiko for, at vejdirektoratet har betalt for meget for de omhandlede opgaver. vejdi-
rektoratet har heller ikke på nogen måde givet udtryk for, at de er af denne opfattelse.
tværtimod har vejdirektoratet i forbindelse med aftalernes ophør som følge af konkur-
rencerådets afgørelse fraskrevet sig muligheden for at rette økonomiske krav mod par-
terne som følge af aftalernes ophør. hvis vejdirektoratet var af den opfattelse, at der
kunne være en risiko for, at de kan have betalt for meget, havde de næppe fraskrevet sig
en ret til at rette et økonomisk krav mod gvco og eurostar.
dertil kommer, at det slet ikke var en reel overvejelse for eurostar at byde på delaftaler
som følge af rabatstrukturen og erfaringerne fra de foregående udbud. det gav således
ikke kommerciel mening at byde på delaftaler, fordi det i den konkrete situation var
åbenbart formålsløst. hvis eurostar og gvco ikke var gået sammen om at byde på den
samlede opgave, havde det mest realistiske kontrafaktiske scenarie derfor været, at euro-
star havde valgt ikke at byde overhovedet, fordi det i den konkrete situation fremstod
formålsløst. og i så fald ville der ikke uden konsortiet være kommet flere, men færre
bud, hvilket understøtter, at konsortiet var konkurrencefremmende.
at et konsortiebud i en situation, hvor det forretningsmæssigt ikke giver mening at byde
hver for sig, kan være konkurrencefremmende, understøttes af en tysk højesteretsafgørel-
se fra 13. december 1983, bauvorhaben schramberg (krb 3/83) […], hvor den tyske højeste-
ret fandt, at det ikke var konkurrencebegrænsende, at tre virksomheder, der alle kunne
havde afgivet bud hver for sig på en opgave, valgte at afgive et fælles konsortiebud, idet
de ellers ikke ville have afgivet bud hver for sig, fordi det ikke gav forretningsmæssig
mening. højesteret gav i sin afgørelse udtryk for, at konsortiesamarbejdet således havde
medført, at der var blevet afgivet et bud mere, end hvad der havde været tilfældet uden
konsortiet, og at konsortiet dermed havde fremmet konkurrencen.
hverken konkurrencerådet eller konkurrenceankenævnet foretager en reel vurdering af
det realistiske kontrafaktiske scenarie henset til omstændighederne i sagen, men lægger
helt uden nærmere undersøgelse til grund, at konsortiet har ført til færre bud, og at færre
bud er ensbetydende med mindre konkurrence, hvilket er en fejl.
3.3.2.3 den økonomiske og retlige sammenhæng konsortieaftalen indgår i
i forhold til vurderingen af, om konsortieaftalen er tilstrækkelig skadelig for konkurren-
cen, er det endeligt nødvendigt også at forholde sig til den økonomiske og retlige sam-
menhæng, hvori aftalen indgår.
                                                - 268 -
også på dette punkt gøres det gældende, at konkurrenceankenævnet ikke har forholdt
sig tilstrækkeligt til den økonomiske og retlige sammenhæng, som aftalen indgår i, og at
ankenævnet også af denne grund har forsømt at foretage en reel efterprøvelse af konkur-
rencerådets afgørelse og vurdering.
ankenævnet forholder sig alene til, at eurostar og gvco kunne have budt på delaftaler
og som følge heraf eliminerede konkurrencen mellem sig ved at indgå konsortieaftalen,
og at det ikke er dokumenteret, at vejdirektoratet ikke ville kunne have fået en lavere
pris på udbuddet samlet uden konsortiet.
ifølge konkurrencerådets afgørelse skal der alene tages summarisk hensyn til den øko-
nomiske og retlige sammenhæng, når der er tale om en aftale mellem konkurrenter om
fastsættelse af priser og opdeling af markeder, jf. afgørelsens pkt. 783 […].
det gøres gældende, at der ikke er grundlag for alene at forholde sig summarisk til den
økonomiske og retlige sammenhæng, som konsortieaftalen indgår i. dels fordi der ikke
er tale om en pris- eller markedsdelingsaftale, men en konsortieaftale. dels fordi det for-
udsættes, at til formåls vurderingen skal foretages på baggrund den økonomiske og retli-
ge sammenhæng, hvori aftalen indgår, idet rent teoretiske og abstrakte overvejelser ikke
kan forsvares, jf. pkt. 41 i generaladvokat wahls forslag til afgørelse i cartes bancaires
[…].
hvis ankenævnet ikke inddrager samtlige forhold i sin vurdering af, om konsortieaftalen
har til formål at begrænse konkurrencen, risikerer ankenævnet – ligesom konkurrence-
rådet - at nå til et forkert resultat, da det i sidste ende er en helhedsbedømmelse af samt-
lige faktorer, der skal ligge til grund for vurderingen.
konkurrenceankenævnet burde derfor have inddraget samtlige faktorer i sin vurdering
af, om konsortieaftalen har til formål at begrænse konkurrencen, herunder de særlige
økonomiske og retlige omstændigheder, aftalen indgår i.
det gælder både i forhold til den særlige rabatstruktur, der gjorde sig gældende, og om-
stændighederne omkring de foregående to udbud samt det forhold, at parterne ikke for-
ud for indgåelsen af aftalen kunne vide, hvor mange der ville afgive bud og hvordan. det
gælder også i forhold til de økonomiske forhold, herunder det forhold at eurostar kun li-
ge akkurat har formået at skabe overskud, at gvco frem til udbuddets gennemførelse
kørte med underskud på sin vejmarkeringsdrift, at guide-lines kørte med underskud og
var i misligholdelse på opfyldelse af sine kontrakter med vejdirektoratet og efterfølgende
er gået konkurs, hvilket indikerer, at guide-lines ikke var i stand til at drive en rentabel
forretning med sine meget lave priser, og det gælder i forhold til vurderingen af, om der
realistisk set var kommet flere bud ind uden konsortiet, og hvad det mest realistiske kon-
trafaktiske scenarie havde været.
                                               - 269 -
alle disse forhold påvirker vurderingen af, om det havde været realistisk, at vejdirekto-
ratet kunne have fået en lavere pris på hele udbuddet samlet uden konsortiet, og om
konsortiet reelt var skadelig for konkurrencen – eller det modsatte.
aftalen er ikke i sin natur skadelig for konkurrencen, og ankenævnet har ikke godtgjort,
at kriterierne for at kunne konkludere, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen,
er opfyldt.
i relation til den manglende undersøgelse af aftalens virkninger bemærkes det, at det er
nærliggende at antage, at årsagen til, at konkurrencerådet ikke har foretaget en sådan
helhedsvurdering, skyldes, at rådet var klar over, at det ikke kunne godtgøres, at vejdi-
rektoratet ville have fået en billigere eller bedre løsning uden konsortiet.
sandsynligheden taler således for, at parterne havde afgivet mindre konkurrencedygtige
bud uden konsortiet, hvis de overhovedet havde budt hver for sig uden konsortiet, idet
begge parter havde en klar forventning om, at konkurrencen de facto udspillede sig om
den samlede konkurrence, hvilket de fik ret i. dernæst ville parternes individuelle bud,
hvis det havde budt, ikke give vejdirektoratet samme grad af leveringssikkerhed, idet
parterne ikke ville kunne trække på hinandens ressourcer og heller ikke ville hæfte soli-
darisk.
til støtte for, at ankenævnet ikke har inddraget den økonomiske og retlige sammenhæng,
som konsortieaftalen indgik i, og at aftalen ikke havde til formål at begrænse konkurren-
cen, henvises til en svensk dom truffet af patent- och marknadsöverdomstolen den 13. fe-
bruar 2018 i sag pmt 761-17, telia sverige ab mod konkurrensverket […]. sagen vedrørte
informationsudveksling mellem to potentielle tilbudsgivere/konkurrenter, telia sverige
og gothnet, i forbindelse med et udbud, hvor telia havde meddelt gothnet, at telia ikke
agtede at afgive tilbud, fordi telia af tekniske og kommercielle årsager ikke kunne levere
de udbudte ydelser.
domstolen vurderede […], at selvom informationsudvekslingen ved første øjekast var
egnet til at begrænse konkurrencen, havde den ikke til formål at begrænse konkurrencen.
domstolen lagde vægt på, at begrebet konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes
snævert, og at udformningen af udbudsbetingelserne gjorde det vanskeligt for telia at
konkurrere om de udbudte ydelser, og at ordregiver dermed i væsentlig grad havde for-
styrret forudsætningerne for en effektiv konkurrence, hvilket var en del af den økonomi-
ske og retlige sammenhæng, som informationsudvekslingen indgik i, og som skulle ind-
gå i vurderingen af, om informationsudvekslingen havde til formål at begrænse konkur-
rencen. i denne vurdering kunne telias information til gothnet, henset til den indskræn-
kende fortolkning af begrebet, ikke anses for at have til formål at begrænse konkurren-
cen.
dommen understreger vigtigheden af at inddrage samtlige relevante omstændigheder i
vurderingen af, om konsortieaftalen har til formål at begrænse konkurrencen. hverken
konkurrencerådet eller konkurrenceankenævnet kan således se bort fra ovennævnte om-
                                                - 270 -
stændigheder, som burde indgå i vurderingen, men som både rådet og ankenævnet har
undladt at inddrage i fornødent omfang. rådet og ankenævnet fokuseret fuldstændig en-
sidigt på, at det var muligt at afgive bud på delaftaler, uden at inddrage betydningen af
rabatstrukturen, erfaringerne fra de tidligere udbud, de konkurrencefremmende virknin-
ger af konsortier, det realistiske kontrafaktiske scenarie mv.
såvel rådet som ankenævnet begår den fejl, at de uden belæg herfor i hverken erfaringer
eller økonomisk teori og uden hensyntagen til den økonomiske og retlige sammenhæng,
som konsortieaftalen indgår i, udvider gruppen af formålsovertrædelser til at inkludere
konsortieaftaler mellem konkurrenter.
hverken rådet eller ankenævnet har foretaget en tilstrækkelig vurdering af konsortiet,
herunder henset til konsortieaftalens indhold og målsætninger og den økonomiske og
retlige sammenhæng, som konsortieaftalen indgår i, men alene foretaget en overfladisk
konstatering af, at konsortiet har ført til færre bud, og at færre bud har skadelige virk-
ninger på konkurrencen.
ankenævnet har dermed ikke løftet bevisbyrden for, at konsortieaftalen har til formål at
begrænse konkurrencen, idet det bemærkes, at enhver tvivl bør komme eurostar og
gvco til gode i overensstemmelse med den europæiske menneskerettighedskonventi-
ons artikel 6, stk. 2 […], jf. tillige præmis 62 i efta-domstolens dom i den norske ski ta-
xi sag […].
3.3.3 en stadfæstelse af ankenævnets kendelse vil have vidtrækkende konsekvenser
konsekvensen af en stadfæstelse af konkurrenceankenævnets kendelse vil være, at en
konsortieaftale mellem konkurrenter de facto vil have til formål at begrænse konkurren-
cen uden krav om påvisning af konkurrencebegrænsende virkninger overhovedet, og at
det er usandsynligt, at betingelserne for en fritagelse vil være opfyldt, jf. punkt 46 i
kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf ar-
tikel 101, stk. 3 […] samt afsnit 1 i kommissionens staff working document […].
henset til de vidtrækkende og indgribende konsekvenser og risici, som det har for de be-
rørte virksomheder, i form af bøder på op til 10% af virksomhedernes koncernomsætning
samt risiko for bøde- og fængselsstraffe for enkeltpersoner, er det åbenbart, at en stadfæ-
stelse af ankenævnets kendelse vil afholde mange virksomheder fra at indgå i konkur-
rencefremmende konsortiesamarbejder med konkurrenter, og at dette selvsagt vil kunne
have en negativ indvirkning på konkurrencen.
for nærmere at få belyst udbredelsen af konsortier i forbindelse med deltagelse i udbud –
og dermed de risici som en stadfæstelse af konkurrenceankenævnets kendelse vil inde-
bære – har eurostar og gvco med udgangspunkt i den procesaftale, der er indgået mel-
lem henholdsvis eurostar, gvco og konkurrencerådet omkring muligheden for indhen-
telse af ensidige sagkyndige erklæringer, indhentet erklæringer om udbredelsen af kon-
sortier fra henholdsvis dansk industri ("di") og dansk byggeri.
                                                 - 271 -
af erklæringen fra di, jf. gvco's bilag 11 (eurostars bilag 15) […] fremgår det, at konsor-
tier er en samarbejdsform, som er udbredt blandt di's ca. 10.000 medlemsvirksomheder
både indenfor samme branche og på tværs af brancher (svar på spørgsmål 1). selvom di
ikke har konkrete tal på, hvor mange konsortier, der i praksis bliver indgået, er di be-
kendt med, at nogle medlemsvirksomheder indgår 3-400 konsortieaftaler om året.
det fremgår endvidere, at di er bekendt med, at flere medlemsvirksomheder afstår fra at
indgå i konsortier, fordi den nuværende konkurrenceretlige praksis på området desværre
har skabt en retlig usikkerhed og bekymring blandt virksomhederne.
i relation til de situationer, hvor konsortiesamarbejder forekommer, oplyser di følgende
(svar på spørgsmål 2):
        "konsortier anvendes særligt i forbindelse med offentlige udbud og tilbud til private,
        men der kan også være situationer, hvor konsortiet eksempelvis indgås med henblik
        på at løfte en fælles udviklingsopgave eller lignende.
        virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud til
        kunden for at vinde opgaven. for nogle virksomheder kan det være nødvendigt at gå
        sammen med andre virksomheder i et konsortium, for at kunne leve op til kravene i
        udbudsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overve-
        jelser – herunder af hensyn til omkostningsbesparelser, højere kvalitet, risikospred-
        ning, innovation, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.
        for særligt de små og mellemstore virksomheder kan konsortiedannelse være nøglen
        til at vinde attraktive kontrakter. men også mange større virksomheder har behov for
        kunne indgå i konsortier, særligt fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil
        store udenlandske virksomheder deltage i konkurrencen. et konsortium giver både
        mulighed for ordretilgang og værdifuld praktisk erfaring for de enkelte konsortiedel-
        tagerne. dermed bidrager konsortier til, at der også fremover er effektiv konkurrence
        på markedet.
        for mange virksomheder er det forretningsmæssigt både fornuftigt og tilrådeligt, at
        virksomhederne spreder deres risici. det kan eksempelvis være i forbindelse med ud-
        bud, hvor opgavens størrelse er så omfattende, at virksomheden skal allokere en be-
        tydelig del af sine ressourcer mv. til at løse opgaven. det påfører virksomheden en
        uforholdsmæssig stor risiko, idet den dermed kan risikere, at blive bundet op på en
        enkelt kunde. det kan også være, at den finansielle risiko alene kan bevirke, at det er
        usandsynligt, at hver af konsortiedeltagerne kan eller ønsker at klare hele opgaven
        selv. derudover vil der i mange virksomheder være interne retningslinjer, der sætter
        en grænse for risikoeksponeringen over for en enkelt kunde/opgave.
        spredning af risiko har endvidere værdi for kunden, idet et konsortium vil have en
        højere økonomisk soliditetsgrad end de enkelte virksomheder hver for sig, hvilket kan
                                                - 272 -
       have betydning i forhold til at undgå konkurssituationer, og dermed sikre fortsat le-
       vering gennem resten af kontraktperioden
       i nogle situationer kan ordregivers krav i udbudsmaterialet også være medvirkende
       til, at virksomhederne bliver nødt til at indgå i konsortier. i begrænsede offentlige
       udbud kan der eksempelvis blive stillet krav til ansøgerens omsætning eller referen-
       cer i forhold til vurderingen af egnethed, og samtidig lader ordregiveren omsæt-
       ningskrav og referencer indgå som udvælgelseskriteriumørch dette betyder, at selv
       om virksomhederne objektivt set selv kunne opfylde ordregivers mindstekrav i for-
       hold til prækvalificeringen, så tvinges virksomheder til at indgå i konsortier med an-
       dre virksomheder. dette skyldes, at ordregiver kun udvælger (prækvalificerer) de an-
       søgere, der eksempelvis har den største omsætning eller flest referencer. hvis virk-
       somheden ønsker, at få mulighed for at afgive tilbud på og vinde opgaven, så bliver
       den i første omgang nødt til at øge sine chancer for at blive prækvalificeret ved netop
       at indgå i et konsortiumørch udbudsmaterialet kan også indeholde andre krav - som
       eksempelvis muligheden for at kunne give samlerabat ved tilbud på samtlige delafta-
       ler i et udbud – der kan presse virksomhederne til at afgive fællestilbud i et konsorti-
       umørch
       det er derudover vigtigt at understrege, at der er høje transaktionsomkostninger
       forbundet med at afgive tilbud og deltage i udbuddet. virksomheder ønsker derfor
       kun at indgå i et konsortium, hvis det forretningsmæssigt og strategisk giver me-
       ning at bruge ressourcer på at afgive et fælles et konkurrencedygtigt bud.
di's svar bekræfter eurostars opfattelse af, at indgåelse af konsortier mellem konkurren-
ter er meget udbredte i danmark, at der kan være mange saglige begrundelser for at ind-
gå i et konsortium med en konkurrent, og at virksomhederne generelt ikke indgår i kon-
sortier, medmindre der er en god grund hertil.
erklæringen fra di bekræfter den generelle tilbageholdenhed omkring konkurrence-
fremmende konsortiedannelser blandt konkurrenter, der har spredt sig blandt virksom-
heder på tværs af alle brancher som en følge af den usikkerhed, konkurrencerådets afgø-
relse samt konkurrenceankenævnets stadfæstelse har skabt. tilbageholdenheden skyldes
den væsentlige risiko, herunder risikoen for fængselsstraf, der er forbundet med at indgå
konkurrencefremmende konsortier med konkurrenter, da meget få virksomheder – og
ledende medarbejdere for den sags skyld - er villige til at løbe den risiko, der er forbun-
det med den svære og meget udfordrende opgave, det vil være at skulle godtgøre, at fri-
tagelsesbetingelserne er opfyldt, hvis fx en forbigået tilbudsgiver indgiver en klage til
konkurrencemyndighederne.
tilbageholdenheden skyldes også den usikkerhed, der er forbundet med vurderingen af,
hvornår man er konkurrenter. det gælder særligt i forhold til vurderingen af, om virk-
somhederne har den fornødne kapacitet til at løfte en opgave alene, herunder hvor reali-
stisk det er, om virksomhederne som forudsat af konkurrencerådet kan overkomme
eventuelle kapacitetsbegrænsninger ved at investere sig ud af disse ved fx at ansætte flere
                                             - 273 -
folk, hvis det ellers er muligt, købe flere maskiner mv. en del af usikkerheden går endvi-
dere på spørgsmålet om, hvordan ens eksisterende kapacitet udregnes, og hvordan virk-
somhederne skal forholde sig til konkurrencerådets forudsætning om, at virksomheder-
ne ikke i deres kapacitetsberegninger må indregne forventede opgaver fra kernekunder,
som der ikke er indgået skriftlige aftaler om.
faktum er, at sagen har skabt så stor usikkerhed, at det afholder mange virksomheder fra
helt at byde på opgaver, som de ellers ville byde på, hvis de havde mulighed for at byde
sammen med andre, hvad enten dette er begrundet i et ønske eller krav om risikospred-
ning eller i en erkendelse af, at virksomheden på grund af udbuddets udformning ikke
har en realistisk chance for at vinde alene og derfor ikke ønsker at påtage sig de ofte væ-
sentlige transaktionsomkostninger, der er forbundet med at deltage i en udbudsproces.
samtidig må det konstateres, at den prøvelsesintensitet, afgørelserne er udtryk for, stiller
ualmindelige store krav til de vurderinger og kapacitetsberegninger, virksomhederne
skal nå at foretage indenfor en ofte meget kort tidshorisont.
dansk byggeri giver i sin erklæring, jf. gvco's bilag 12 (eurostars bilag 16) […] udtryk
for, at dansk byggeri ikke er i besiddelse af eller har kendskab til statistisk materiale om-
kring udbredelsen af konsortier på bygge- og anlægsområdet. konsortiedannelser er iføl-
ge dansk byggeri ikke så udbredte indenfor bygge- og anlægsbranchen, idet underentre-
prise er den mest udbredte samarbejdsform indenfor denne branche.
konsortiedannelser mellem konkurrenter anvendes ifølge dansk byggeri primært i større
og komplicerede offentlige udbud efter udbudsloven, hvor opgavernes kompleksitet og
størrelse gør det for risikabelt for enkelte virksomheder at påtage sig opgaven alene. til
forskel for underentreprise-modellen giver konsortium-modellen større tryghed for byg-
herren, fordi samtlige involverede virksomheder i konsortiet hæfter overfor bygherren.
ifølge dansk byggeri anvendes konsortier også i et vist omfang mellem mindre hånd-
værksmestre for at komme i betragtning til mindre kommunale opgaver, som udbydes i
hovedentreprise.
selvom underentreprise er den mest udbredte samarbejdsform indenfor bygge- og an-
lægsbranchen viser erklæringen, at konsortiedannelserne også anvendes i denne branche
og særligt i de større udbud, hvor virksomhederne har behov for at kunne sprede risiko-
en. dette er et hensyn, som ikke uden videre anerkendes af konkurrencemyndighederne,
og der vil i sådanne situationer skulle foretages en individuel vurdering af, om betingel-
serne for en fritagelse er opfyldt. som tidligere anført viser praksis, at det er usandsyn-
ligt, at betingelserne vil være opfyldt, hvis der er tale om en aftale, der har til formål at
begrænse konkurrencen. og hvis aftalen er indgået mellem konkurrenter, må det på bag-
grund af konkurrenceankenævnets kendelse lægges til grund, at aftalen – uanset dens
virkninger – har til formål at begrænse konkurrencen. en stadfæstelse af konkurrencerå-
dets afgørelse vil derfor få alvorlige konsekvenser særligt indenfor de store bygge- og an-
lægsopgaver, hvor konsortiedannelser ofte forekommer.
                                               - 274 -
for så vidt angår underentreprise bemærkes det endvidere, at det reelt ikke gør nogen
forskel, om der er tale om underentreprise eller konsortier. hvis samarbejdet er mellem
konkurrenter, vil samarbejdet blive vurderet på samme måde, uanset om det er en under-
leverandøraftale eller en konsortieaftale, jf. konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejled-
ning fra 2014 om konsortiesamarbejde i forhold til […]. en stadfæstelse af konkurrence-
ankenævnets kendelse vil derfor – uanset samarbejdsformen - få vidtrækkende betydning
for bygge- og anlægsbranchen og virksomhedernes muligheder for at indgå konkurren-
cefremmende samarbejder.
konkurrencerådet har givet udtryk for, at erklæringerne fra di og dansk byggeri indike-
rer, at konsortier typisk etableres, hvor der ikke er tale om konkurrerende virksomheder,
eller hvor der må forventes effektiviseringsgevinster af så væsentlig betydning, at betin-
gelserne for en individuel fritagelse må antages at være opfyldt.
eurostar er ikke enig i, at erklæringerne indikerer, at konsortier typisk etableres mellem
virksomheder, der ikke er konkurrenter. særligt di's erklæring bekræfter, at indgåelse af
konsortier mellem konkurrenter er meget udbredte i danmark, og at der kan være mange
saglige begrundelser for at indgå i et konsortium med en konkurrent. erklæringen be-
kræfter endvidere den generelle tilbageholdenhed omkring konkurrencefremmende kon-
sortiedannelser blandt konkurrenter, der har spredt sig blandt virksomheder på tværs af
alle brancher som en følge af den usikkerhed, konkurrencerådets afgørelse samt konkur-
renceankenævnets stadfæstelse har skabt.
mange virksomheder og deres ledende medarbejdere er forståeligt nok ikke villige til at
løbe de væsentlige risici, der er forbundet med den svære og meget udfordrende opgave,
det vil være at skulle godtgøre, at fritagelsesbetingelserne er opfyldt.
nærværende sag viser, at denne risiko er væsentlig. konkurrencerådet anmeldte euro-
star og gvco til søik i forlængelse af konkurrenceankenævnets stadfæstelse af rådets
afgørelse for forsætligt eller groft uagtsomt at have overtrådt konkurrencelovens § 6, stk.
1/teuf artikel 101, stk. 1, ved at have fastsat priser og opdelt markeder i forbindelse med
afgivelse af fælles bud på genudbuddet af genmarkering i 2014, jf. eurostars bilag 3 […].
søik har efterfølgende rejst sigtelse mod både eurostar og eurostars direktør, direktør
x, for overtrædelse af straffelovens § 299 c, jf. konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1,
eller teuf artikel 101, stk. 1, jf. eurostars bilag 18 […] og bilag 19 […].
som det fremgår af sigtelserne, omfatter disse også overtrædelser i relation til udbud i og
ii, selvom disse forhold ikke er omfattet af konkurrencerådets afgørelse. dernæst er eu-
rostar og selskabets direktør sigtet for forsætlig og under skærpende omstændigheder at
have indgået/medvirket til indgåelse kartelaftaler med en strafferamme på fængsel indtil
6 år.
sigtelserne vidner om de alvorlige konsekvenser, der følger af konkurrencerådets udvi-
delse af gruppen af formålsovertrædelser til at omfatte konsortieaftaler uden en nærmere
                                               - 275 -
undersøgelse og analyse af konsortieaftalens virkninger på konkurrencen, selvom hver-
ken erfaringer eller økonomisk videnskab tilsiger, at sådanne aftaler i deres natur er til-
strækkelig skadelige for konkurrencen.
det afvises på den baggrund, at det som anført af konkurrencerådet er uden betydning
for afgørelsen af nærværende sag, om den måtte kunne få betydning for andre konsorti-
er. en stadfæstelse af konkurrenceankenævnets kendelse – og dermed konkurrencean-
kenævnets juridiske test - vil betyde, at også konkurrencefremmende konsortiesamarbej-
der mellem aktuelle og potentielle konkurrenter vil blive begrænset til skade for konkur-
rencen, fordi de færreste virksomheder og ledende medarbejdere vil være villige til at lø-
be den risiko, der er forbundet hermed.
det bemærkes, at den seneste ændring af konkurrenceloven, herunder ændringen af ba-
gatelreglerne, samt konkurrence- og forbrugerstyrelsens opdaterede vejledning om kon-
sortier […] ikke vil få nogen nævneværdig betydning i forhold til den usikkerhed, der er
skabt omkring konsortier, idet de ændrede bagatelregler ikke gælder for formålsovertræ-
delser.
3.4     konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3
hvis retten måtte finde, at konsortieaftalen har til formål at skade konkurrencen og derfor
er i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3, og teuf artikel 101, stk.
1, litra a og c, er et tredje centralt spørgsmål i sagen, om eurostar og gvco har sandsyn-
liggjort, at konsortiet opfyldte betingelserne for en individuel fritagelse efter konkurren-
celovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3, med det resultat, at konkurrenceankenævnets
kendelse af denne grund bør ophæves, subsidiært hjemvises til fornyet behandling ved
konkurrencerådet.
eurostar gør i relation til dette spørgsmål gældende, at eurostar på tilstrækkelig vis har
sandsynliggjort, at konsortieaftalen opfyldte betingelserne for en individuel fritagelse ef-
ter konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3, og at konkurrenceankenævnet
dermed fejlagtigt har lagt til grund, eurostar og gvco ikke har fremlagt dokumentation
herfor og dermed ikke løftet bevisbyrden for, at konsortieaftalen kan fritages, hvorfor
konkurrenceankenævnets kendelse bør ophæves, subsidiært bør sagen hjemvises til for-
nyet behandling ved konkurrencerådet.
det gøres endvidere gældende, at konkurrenceankenævnet har forsømt at foretage en re-
el prøvelse af konkurrencerådets vurdering af, om betingelserne for en individuel frita-
gelse er opfyldt, og at konkurrenceankenævnets kendelse også af denne grund bør op-
hæves, subsidiært at sagen bør hjemvises til fornyet behandling ved konkurrencerådet.
i relation til parternes bevisbyrde har konkurrencerådet anført, at beviskravet skal ses i
lyset af, at det udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning, at de to største aktører på
markedet har aftalt ikke at konkurrere med hinanden, hvorfor der må kræves en meget
klar dokumentation for, at betingelserne for en fritagelse er opfyldt.
                                                - 276 -
det afvises, at parterne har aftalt ikke at konkurrere med hinanden. som redegjort for
under pkt. 3.2 indebar rabatstrukturen og erfaringerne fra de foregående udbud, at kon-
kurrencen reelt udspillede sig om den samlede opgave, hvilken rapporten fra copenha-
gen economics samt den sagkyndige erklæring fra nils-henrik mørch von der fehr un-
derstøtter, jf. pkt. 3.2.2 og pkt. 3.2.3 ovenfor.
der er derfor tale om, at parterne ikke havde mulighed for at byde alene på den samlede
opgave, men ved at gå sammen fik mulighed herfor. med undtagelse af det omhandlede
udbud og de foregående to udbud, hvor eurostar og gvco også bød sammen på grund
af samme rabatstruktur, der favoriserede bud på den samlede opgave, har eurostar og
gvco uden undtagelse altid budt hver for sig og mod hinanden både før og efter det
omhandlede udbud.
i relation til konkurrencerådets bemærkning om, at eurostar og gvco var de to største
aktører på markedet, henvises der til pkt. 2.2, hvoraf det fremgår, at konkurrencerådets
angivelse af eurostar og gvco som markedets største aktør og guide-lines som den
tredjestørste aktør er baseret på omsætningstal estimeret af eurostar for 2013, jf. underbi-
lag 3 til konkurrencerådets afgørelse […]. som det også fremgår af dette bilag, estimere-
de eurostar, at eurostar og guide-lines målt på produktion var næsten lige store i 2013.
guide-lines vandt som bekendt udbud ii i 2014 og var derfor på tidspunktet for gen-
nemførelsen af det omhandlede udbud iii en væsentlig større aktør end angivet i kon-
kurrencerådets afgørelse og muligvis den største aktør. dette forhold gjorde eurostar
konkurrence- og forbrugerstyrelsen opmærksom på flere gange, uden at dette dog førte
til, at styrelsen foretog nærmere undersøgelser af de reelle markedsforhold i den om-
handlede periode. det er derfor ikke nødvendigvis korrekt, når konkurrencerådet lægger
til grund, at konsortieaftalen var indgået mellem de to største aktører på markedet.
3.4.1 kriteriet om effektivitetsgevinster
konkurrenceankenævnet går ikke nærmere ind i en vurdering af, om den første fritagel-
sesbetingelse er opfyldt. ankenævnet forholder sig dermed ikke til spørgsmålet om,
hvorvidt konsortieaftalen bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distri-
butionen eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling.
af konkurrencerådets afgørelse fremgår, at der efter rådets vurdering ikke opnås nogen
betydelige gevinster ved, at gvco og eurostar gik sammen om at byde på den samlede
opgave, idet der ifølge rådet hverken var stordriftsfordele, omkostningsbesparelser eller
fælles udnyttelse af maskiner og mandskab forbundet med samarbejdet.
det gøres gældende, at konsortieaftalen medførte såvel driftsøkonomiske som sam-
fundsmæssige effektivitetsgevinster, der – såfremt det mod forventning måtte blive lagt
til grund, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen - opvejede den konkurren-
cebegrænsende virkning heraf.
                                              - 277 -
et væsentligt element i aftalen var parternes mulighed for at kunne trække på hinandens
ressourcer og deres solidariske hæftelse.
muligheden for at kunne trække på hinandens ressourcer sikrede en effektiv opfyldelse
af de omhandlede vejmarkeringsopgaver og mindskede risikoen for misligholdelse af
kontrakterne med vejdirektoratet og dermed også risikoen for bod. det betyder, at par-
terne kunne fordele den økonomiske risiko, der var for bod som følge af fristoverskridel-
ser, og som følge heraf kunne afsætte et mindre beløb til afdækning af denne risiko, end
hvis parterne havde budt hver for sig.
derudover gav muligheden for at kunne trække på hinandens ressourcer også parterne
mulighed for at kunne tilrettelægge en mere effektiv og dermed besparende udnyttelse af
ressourcerne, hvis eksisterende opgaver skulle indebære, at det bedre kunne svare sig at
trække på den anden parts kapacitet frem for at skulle flytte egen kapacitet. de fordele og
besparelser, der lå heri var effektivitetsgevinster, der gav parterne mulighed for at kunne
give et billigere og bedre bud, end hvis de bød hver for sig.
fordelene ved at kunne trække på hinandens ressourcer understøttes af erfaringerne fra
udbud i. genudbuddet af genmarkeringen i de tre distrikter i 2014 (udbud iii) skyldtes,
at guide-lines ikke var i stand til at løse opgaverne indenfor de fastsatte tidsfrister og ik-
ke havde mulighed for at trække på andres ressourcer, hvilket i sidste ende førte til, at
vejdirektoratet så sig nødsaget til at ophæve aftalerne og iværksætte et nyt udbud med
deraf følgende omkostninger til følge.
størrelsen af vejdirektoratets udbud øgede risikoen for misligholdelser og bod, hvilket
erfaringerne også viste. ved at gå sammen i konsortiet begrænsede eurostar og gvco
denne risiko væsentligt. at parterne frem mod opsigelsen af aftalerne med vejdirektora-
tet ikke havde haft anledning til at trække på hinandens ressourcer, betyder ikke, at der
kan ses bort fra de fordele, der var forbundet hermed.
styrelsen anlægger således en ex post vurdering, som ikke er relevant, idet effektivitets-
gevinsterne skal vurderes fra et ex ante perspektiv. det afgørende er således, at mulighe-
den for træk på hinandens ressourcer var der, hvilket alt andet lige indebar synergieffek-
ter og effektivitetsgevinster, der gjorde det muligt for parterne at give et bedre og billige-
re bud.
det afvises således, at det er en forudsætning for opfyldelsen af fritagelsesbetingelsen, at
de forventede effektivitetsgevinster materialiser sig i kontraktperioden fx i form af et be-
hov for at kunne trække på hinandens ressourcer.
tilbudsgivere, der overvejer at byde på en opgave i et konsortium, er nødt til forud for
afgivelse af tilbud at foretage en vurdering af, om konsortiet er lovligt, herunder eventu-
elt ved opfyldelse af betingelserne for en fritagelse, selvom dette i forvejen er meget van-
                                                  - 278 -
skeligt at godtgøre, hvis konsortier mellem konkurrenter må anses for at have til formål
at begrænse konkurrencen.
hvis det forhold, at forventede og beregnede effektivitetsgevinster efterfølgende måtte
vise sig at være mindre end forventet og beregnet, skulle indebære en risiko for, at kon-
sortier i kontraktperioden kan gå fra indledningsvist at være vurderet som lovlige til ef-
terfølgende at måtte vurderes som ulovlige på grund af manglende materialisering af ef-
fektivitetsgevinster, vil konsekvenserne af konsortiedannelser blive endnu mere uover-
skuelige, end de er i forvejen som følge af ankenævnets stadfæstelse af rådets afgørelse.
det savner derfor mening, når konkurrencerådet i sin vurdering af, om eurostar opfylder
betingelserne for en fritagelse, tager udgangspunkt i en ex post vurdering, hvilket også
imødegås af både copenhagen economics og nils-henrik mørch von der fehr, jf. pkt.
3.4.1.1 og pkt. 3.4.1.2 nedenfor.
der lå endvidere en stor sikkerhed for vejdirektoratet i, at gvco og eurostar kunne
trække på hinandens ressourcer og hæftede solidarisk, hvorfor konsortiet også har givet
parterne mulighed for at afgive et bedre og billigere bud, end hvis de havde budt hver
for sig. vejdirektoratet havde en klar interesse i en så høj grad af leveringssikkerhed som
muligt, og dette gav konsortiet.
3.4.1.1 copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015
at konsortieaftalen medførte effektivitetsgevinster, understøttes af copenhagen econo-
mics rapport, jf. eurostars bilag 12 […].
copenhagen economics konkluderer således følgende i sin rapport […]:
        "konsortieaftalen er som en forsikring – en god ide, også selvom der ikke blev brug
        for den.
        det førte til væsentlige effektivitetsgevinster, at gvco og eurostar indgik en kon-
        sortieaftale forud for afgivelsen af tilbuddet til vejdirektoratet i udbuddet om gen-
        markering 2014- 2017. det skyldes, at konsortieaftalen gav konsortieparterne en be-
        grundet forventning om en mere stabil og forudsigelig kapacitetsudnyttelse under
        arbejdet for vejdirektoratet, fordi konsortiet i vidt omfang ville kunne absorbere de
        stød, som et projekt af et sådant betydeligt omfang ville medføre. hertil kommer, at
        konkurrencerådets afvisning af effektivitetsgevinster var baseret på en fejlagtig ex
        post-vurdering, at vejdirektoratet anerkender eksistensen af effektivitetsgevinster,
        og at den samme type af effektivitetsgevinster er beskrevet i økonomisk teori."
baseret på historiske informationer omkring typen og frekvensen af stød til eurostars ka-
pacitet i form af nedbrud af maskiner, opsigelser, arbejdsulykker og sygdom har copen-
hagen economics kvantificeret de effektivitetsgevinster, der var forbundet med at indgå i
konsortiet. vurderingen er, at der ved indgåelsen af konsortieaftalen ex ante var en for-
                                                    - 279 -
ventet effektivitetsgevinst i form af lavere forventede omkostninger ved stød i kapacite-
ten, fordi konsortiet langt bedre kunne absorbere sådanne stød end hver for sig.
følgende fremgår således af copenhagen economics rapport […]:
       ”kvantificering af effektivitetsgevinster
       ved indgåelsen af konsortiet var der ex ante en forventet effektivitetsgevinst i form
       af lavere forventede omkostninger ved stød til kapaciteten. årsagen er, at konsortiet
       kan absorbere sådanne stød langt bedre end konsortiedeltagerne hver for sig. størrel-
       sen af denne effekt afhænger dels af hyppigheden af kapacitetsstød og dels af de for-
       ventede gevinster ved at være en del af konsortiet, såfremt et givet stød indtræffer.
       ved et stød til kapaciteten, vil der være en række forventede omkostninger:
       •       omkostninger til standset maskinhold
               for det første, vil der være et forventet tab i form af udgifter til faste omkost-
               ninger og lønninger til den del af kapaciteten, som er ramt af stødet. f.eks. vil
               der i forbindelse med et nedbrud af en maskine, stadig være dels faste om-
               kostninger og dels omkostninger til lønninger til et maskinhold, som ikke
               længere genererer den forventede omsætning.
       •       omkostninger til flytning og øget pres på resterende maskinhold
               for det andet, vil der være et forventet tab, fordi man, for at undgå væsentli-
               ge forsinkelser og den deraf følgende risiko for misligholdelse og bod, om mu-
               ligt, vil flytte rundt på den resterende kapacitet og presse den yderligere. det-
               te vil medføre ekstra omkostninger, typisk i form af højere lønudgifter og/eller
               omkostninger til omlægning af kapacitet på tværs af opgaver. 11
       •      omkostninger ved at give afkald på gode ordrer, der kommer med kort
              varsel
               for det tredje, vil man ved stød til kapaciteten ikke i samme grad kunne ac-
               ceptere nye, mindre ordrer med kort varsel, som typisk genererer en højere
               profitandel end opgaverne for vejdirektoratet. profitten i en periode med stød
               til kapaciteten vil dermed også være mindre.12
       baseret på historiske data fra eurostar er hyppigheden af alvorlige stød til den inter-
       ne kapacitet estimeret til 1,6 stød om året af ca. 4 ugers varighed, hvor et arbejdshold
       er ude af drift, jf. afsnittet ovenfor.13 vi benævner disse stød som basisstød.
       det er højest sandsynligt, at en opgave, som den for vejdirektoratet, med den ekstra
       belastning af kapaciteten det medfører, vil føre til en større hyppighed af stød, end
       det historisk har været tilfældet, såfremt eurostar skulle have forsøgt at påtage sig
       den alene. der er større risiko for uheld og nedbrud, når man presser kapaciteten
       yderligere.
                                                            - 280 -
       vi lægger til grund, at opgaven for vejdirektoratet, såfremt eurostar havde haft ka-
       paciteten og skulle have forsøgt at påtage sig den alene, ville have forøget antallet af
       basisstød med 50-100 pct., svarende til 0,8-1,6 ekstra stød, dvs. at der i alt ville have
       været 2,4-3,2 stød om året i gennemsnit.
       herudover kommer den type af stød, som opstår når afvigelser fra det i udbuddet
       specificerede arbejde fører til stigninger i kapacitetsbehovet. når sådanne stød ind-
       træffer vil der ligeledes være en række forventede omkostninger. disse omkostninger
       vil være sammenlignelige med de to sidstnævnte omkostningstyper ovenfor, dvs.
       omkostninger forbundet med øget pres på kapaciteten samt omkostninger forbundet
       med at man må give afkald på gode ordrer.
       baseret på de tre tidligere opgaver for vejdirektoratet, som er opsummeret i tabel 3
       ovenfor, fås en gennemsnitlig afvigelse på ca. 75% af opgavens volumen.14 når det
       antages at arbejdet for vejdirektoratet fordeles på 3 arbejdshold, svarer dette således
       til en forventning om at hvert af disse arbejdshold er ramt af stød i form af ekstra ka-
       pacitetsbehov i ca. 20 ud af sæsonens 27 uger, dvs. ca. 60 uger i alt.
       på denne baggrund opgør vi, at den forventede gevinst ved at indgå i konsortiet ud-
       gjorde ca. 6-11 pct. af den samlede årlige kontraktsum for udbuddet, se boks 3.
       ____________________________________________________________________
       11 eksempelvis vil der hver gang det er nødvendigt at flytte et hold fra en opgave til en anden være ca. 2
       timers nedlukning og ca. 2 timers opstart. i forbindelse med ekstraordinære flytninger for at kompensere
       for stød vil denne tid kunne betragtes som spild eller øgede omkostninger.
       12 eurostar har kortlagt alle opgaver, der i 2014 blev udført af eurostars afdeling øst til umiddelbar ud-
       førelse, dvs. hvor arbejdet blev igangsat straks efter indgåelse af kontrakten. i 2014 drejede det sig om i alt
       92 entrepriser, som eurostars afdeling øst påtog sig til umiddelbar udførelse. der var i de fleste tilfælde
       tale om relativt små entrepriser, idet kontraktsummen i gennemsnit lå på knap 22.000 kr., og blot tre af
       de 92 entrepriser havde en kontraktsum på over 100.000 kr. i gennemsnit lå dækningsbidraget på 92 en-
       trepriser til umiddelbar udførelse knap 20 procentpoint højere end gennemsnittet for alle eurostars opga-
       ver i 2014. dermed var der tale om entrepriser, som ganske vist skulle håndteres med kort varsel, men
       samtidig var langt mere profitable for eurostar end de gennemsnitlige entrepriser. faktisk genererede de
       92 entrepriser mellem det dobbelte og tre gange så meget profit for eurostar, målt i forhold til kontrakt-
       summen, end det var tilfældet med gennemsnittet for alle eurostars entrepriser i 2014.
       13 her indregnes ikke de mindre nedbrud af maskinel, der efter eurostars vurdering forekommer 2-4 gan-
       ge per år.
       14 i opgørelsen har vi ikke indregnet overskridelser af den faktiske arbejdsmængde, der lå inden for tole-
       rancen på 15 pct., som var angivet i kontrakten med vejdirektoratet.”
copenhagen economics har således opgjort effektivitetsgevinsterne til 6-11% af kontrakt-
summen med vejdirektoratet.
copenhagen economics vurderer endvidere, at konkurrencerådet foretager en fejlagtigt
ex post vurdering af effektivitetsgevinsterne, idet konkurrencerådet lægger vægt på, at
parterne – henset til erfaringerne fra de første 1½ år af konsortiets kontrakt med vejdi-
rektoratet – ikke puljer deres maskiner eller mandskab. ved vurderingen af effektivitets-
gevinster skal der imidlertid ifølge copenhagen economics foretages en ex ante vurdering
af de forventede effektivitetsgevinster.
                                                  - 281 -
det fremgår således følgende af copenhagen economics rapport […]:
        ”2.2 konkurrencerådet tager fejl med ex post-vurderinger
        i afgørelsen fra juni 2015 bemærker konkurrencerådet, at gvco og eurostar ’ikke
        puljer materiel eller og mandskab,’ og dette indgår i konkurrencerådets vurdering
        af, at konsortieparterne ikke har dokumenteret effektivitetsfordele i forbindelse med
        konsortiet, se figur 7.
        …
        dermed foretager konkurrencerådet en såkaldt ex post-vurdering, idet man i juni
        2015 ser tilbage på de faktiske hændelser i det første halvandet år af konsortiets kon-
        trakt med vejdirektoratet. imidlertid var det en ex ante-vurdering, der i foråret 2014
        lå til grund for prisen i konsortiets tilbud, hvor konsortiet var nødt til at se på de
        forventede forhold og omkostninger ved at udføre arbejdet for vejdirektoratet.
        når et tilbud skal afgives, indregnes alle forventede omkostninger ved arbejdet. ef-
        terfølgende kan de faktiske omkostninger ligge under eller over dette niveau, men det
        har ikke betydning for prisen i tilbuddet. konkurrencerådets ex post-vurdering er
        derfor irrelevant, når det kommer til at vurdere, hvorvidt dannelsen af konsortiet fø-
        rer til et mere konkurrencedygtigt tilbud.”
det er således ikke korrekt, når det i konkurrencerådets afgørelse i relation til vurderin-
gen af effektivitetsgevinster anføres, at betingelserne for en individuel fritagelse skal væ-
re til stede under hele perioden for en løbende aftale, og at det derfor også er relevant at
inddrage efterfølgende forhold.
eurostar og gvco kunne ved indgåelsen af konsortieaftalen alene vurdere de forvente-
de gevinster og deres indvirkning på den pris, som de bød ind med. konsortiet reduce-
rede risikoen for stød til kapaciteten og indebar, at parterne kunne indregne en lavere ri-
sikopræmie i tilbuddet, og samtidig fik parterne bedre mulighed for at påtage sig andre
opgaver som følge af den sikkerhed for stabil kapacitetsudnyttelse, som konsortiet gav.
dermed gav konsortiet parterne mulighed for at give en bedre pris, end hvis de skulle
byde hver for sig. det er således irrelevant for vurderingen af effektivitetsgevinsterne, om
parterne rent faktisk kom til at trække på hinandens ressourcer. konsortiet fungerede
som en slags forsikring, som gav parterne mulighed for at give en bedre pris sammen,
end hvis de havde budt hver for sig, hvis de havde gjort dette, hvilket som nævnt ikke
gav forretningsmæssig mening.
endelig konkluderer copenhagen economics i sin rapport, at den økonomiske teori un-
derstøtter de effektivitetsgevinster, som eurostar forventede ved dannelsen af konsortiet
[…]:
                                                          - 282 -
        ”2.3 vejdirektoratet og økonomisk teori understøtter effektivitetsgevinster
        …
        den type af effektivitetsgevinster, som eurostar og gvco forventede at realisere
        ved at danne konsortiet, er ligeledes veldokumenterede inden for økonomisk teori.
        såkaldt real option theory kan bruges til at forklare effektivitetsgevinsterne, se boks
        4.
        ____________________________________________________________________
        boks 4 real option theory
        ____________________________________________________________________
        real option theory beskriver virksomhedens almindelige budgetterings- og investe-
        ringsbeslutninger med begreber fra den finansielle verden, hvor muligheden for at
        disponere internt i en virksomhed – en såkaldt real option – sidestilles med en finan-
        siel option, hvis værdi kan opgøres.
        en real option i sig selv, er muligheden - men ikke forpligtelsen - til at foretage visse
        forretningsinitiativer, såsom at foretage en investering eller påtage sig en opgave.
        muligheden kan for eksempel bestå i at have tilstrækkelig kapacitet til at påtage sig
        en profitabel opgave med kort varsel.
        i real option theory benyttes værdiansættelsesteknikker fra den finansielle verden til
        at prissætte eller opgøre værdien af sådanne real options.
        ____________________________________________________________________
        kilde: se fx copeland, thomas e.; vladimir antikarov (2001). real options: a practitioner's guide,
        brach, marion a. (2003). real options in practice eller smit, t.j.; trigeorgis, lenos (2004). strategic
        in-vest-ment: real options and games.
        i relation til konsortiet og eurostar er situationen, at eurostar ved at indgå i kon-
        sortiet fik en real option, som har en reel værdi, til at påtage sig andre opgaver på
        grund af den sikkerhed for stabil kapacitetsudnyttelse, som konsortiet var med til at
        sikre. det vil blandt inkludere muligheden for at påtage særligt profitable opgaver,
        der typisk kommer med kort varsel og dermed kræver umiddelbart tilgængelig kapa-
        citet.16
        dermed understøtter økonomisk teori, at effektivitetsgevinster, som dem eurostar
        forventede gennem dannelsen af konsortiet, er faktiske og kan opgøres.
        ____________________________________________________________________
        16 se tidligere beskrivelse af opgaver med kort varsel, hvor eurostar har opgjort, at dækningsbidraget for
        sådanne opgaver i gennemsnit var knap 20 procentpoint højere end for eurostars samlede mængde af op-
        gaver.”
det gøres på denne baggrund gældende, at eurostar på tilstrækkelig vis har sandsynlig-
gjort, at konsortiet medførte effektivitetsgevinster.
3.4.1.2 den sagkyndige erklæring udarbejdet af nils-henrik mørch von der fehr
                                                  - 283 -
i tillæg til copenhagen economics rapport bekræfter nils-henrik mørch von der fehr i
sin sagkyndige rapport, at vurderingen at effektivitetsgevinster skal foretages ex ante.
nils-henrik mørch von der fehr bekræfter således, at effektiviseringsgevinster i form af
muligheden for at kunne trække på hinandens ressourcer kan have en værdi ex ante,
selvom de ikke realiseres ex post, idet han udtaler følgende (svar på spørgsmål 10) […]
       "som forklart under spørsmål 1, er muligheten for å trekke på hverandres ressurser
       et eksempel på en samdriftsfordel som gir en produksjonsøkonomisk gevinst. det
       gjelder spesielt i tilfeller der en av partene har vanskeligheter med å oppfylle sine
       forpliktelser, enten fordi kapasiteten i perioder er for liten til å håndtere alle oppga-
       ver,7 eller fordi det oppstår driftsproblemer som følge av feil på utstyr eller mangel
       på mannskaper. i slike tilfeller slipper man å pådra seg ekstra omkostninger i form
       av overtid eller innleie (evt. innkjøp) av ekstra utstyr, eller i verste fall mislighold av
       kontrakten med påfølgende straffebøter, dersom man kan trekke på samar-
       beidspartnerens ressurser.
       muligheten til å trekke på hverandres ressurser, har verdi selv om det skulle vise seg
       at den ikke blir benyttet. muligheten kan sammenlignes med en skadeforsikring; en
       skadeforsikring har verdi, og man er derfor villig til å betale forsikringspremien, selv
       om man håper at skaden aldri oppstår. derfor kan ikke verdien av muligheten til å
       trekke på hverandres ressurser, vurderes med utgangspunkt i om partene faktisk fikk
       et slikt behov, like lite som verdien av en skadeforsikring kan måles ved om skaden
       oppsto.
       når partene i forbindelse med anbudet skal forsøke å anslå gevinsten ved å kunne
       trekke på hverandres ressurser, må vurderingen baseres på forventninger, dels om
       sannsynligheten for at det skal oppstå et behov for å trekke på hverandres ressurser,
       og dels om betydningen eller verdien av å få behovet dekket. jo mer sannsynlig det er
       at behovet vil oppstå, og jo større verdien er av å få dekket dette behovet, desto større
       er den forventede gevinsten.
       den forventede gevinsten ved å kunne trekke på hverandres ressurser, gir – i likhet
       med enhver annen produksjonsøkonomisk gevinst – et incitament til å inngi et lave-
       re eller bedre bud, spesielt på den samlede oppgave. incitamentet er sterkere desto
       større gevinsten er, og desto mer intens konkurransen er; med en forventning om et
       konkurransepreget anbud ville partene ønske å videreføre mest mulig av gevinsten i
       tilbudet, for å styrke sin egen konkurranseposisjon og sjansen for å vinne anbudet."
nils-henrik mørch von der fehr giver endvidere i sin erklæring udtryk for, at en ex-post
analyse af begivenhederne i den faktiske løbetid af kontrakterne med vejdirektoratet på
1½ år ikke giver et fuldkomment og korrekt billede af, om de af eurostar og gvco ex an-
te forventede effektivitetsgevinster for den forventede 4-årige kontraktperiode var kor-
rekte eller ej (svar på spørgsmål 11) […]
                                                  - 284 -
       "selv om sannsynligheten for at det skal oppstå et behov for partene til å trekke på
       hverandres ressurser, er relativt stor, er det altså en betydelig sannsynlighet for at
       behovet ikke realiseres. det medfører at selv om den forventede gevinst kan være be-
       tydelig, kan den faktisk gevinst vise seg å bli liten eller ingen.
       man kan derfor ikke utlede noe presist om verdien for partene av å kunne trekke på
       hverandres ressurser, av hvorvidt behovet rent faktisk oppstår, ihvertfall ikke med
       utgangspunkt i en relativt kort periode. en ex post-analyse gir med andre ord et
       misvisende bilde av verdien ex ante."
endelig afviser nils-henrik mørch von der fehr i sin erklæring, at det på baggrund af en
ex post-analyse af den faktiske løbetid på 1½ år kan konkluderes, at konsortiesamarbej-
det ikke medførte effektivitetsgevinster, når den forventede kontraktperiode var 4 år
(svar på spørgsmål 12) […]. derudover tilføjer nils-henrik m. von der fehr følgende:
       "en ex post-analyse av de første 1½ år av en kontraktsperiode på 4 år vil fange opp
       de gevinster som blir realisert i første del av perioden, men ikke de gevinster som
       realiseres senere i perioden. en slik analyse vil heller ikke gi noe fullgodt bilde av de
       gevinster som bare realiseres med en viss sannsynlighet; i prinsippet kan slike ge-
       vinster vise seg å bli både mindre og større ex post enn de var forventet å være ex
       ante – spesielt vil det alltid være en viss sannsynlighet for at gevinstene ikke blir re-
       alisert overhodet. en ex post-analyse vil derfor ikke være særlig egnet for å avgjøre i
       hvilket omfang konsortiumssamarbeidet var forventet å medføre effektivitetsgevin-
       ster."
det fastholdes på denne baggrund, at muligheden for at kunne trække på hinandens res-
sourcer, hvis der skulle blive behov for dette, indebar effektivitetsgevinster, idet mulig-
heden herfor mindskede risikoen for misligholdelse og bod, hvilket gjorde det muligt for
eurostar og gvco at give et bedre og billigere bud, jf. tillige nils-henrik mørch von der
fehrs besvarelse af spørgsmål 1. dernæst gav parternes mulighed for at kunne trække på
hinandens ressourcer og solidariske hæftelse vejdirektoratet en høj grad af leveringssik-
kerhed.
særligt i relation til spørgsmålet om effektivitetsgevinster har konkurrencerå-
det/konkurrence- og forbrugerstyrelsen som reaktion på den sagkyndige erklæring be-
mærket, at den sagkyndige ikke tager højde for den omkostning, der for parterne ville
være ved at skulle bistå hinanden (altså at de besparelser, en part har, vil kræve udgifter
for den anden), og at den sagkyndige heller ikke tager stilling til, hvorfor det indebærer
en effektivitetsgevinst, at parterne har kunnet trække på hinandens ressourcer (gensidig
forsikring) fremfor at kunne trække på egen forsikring (egenforsikring). rådet/styrelsen
har endvidere bemærket, at selvom effektivitetsgevinster vil give incitament til at afgive
lavere bud, er det ikke sikkert, at eventuelle effektivitetsgevinster kommer forbrugerne til
gode.
                                            - 285 -
den sagkyndige har i sin supplerende erklæring […] uddybet, at det er en forkert opfat-
telse, at effektivitetsgevinster forudsætter lavere omkostninger. effektivitetsgevinsterne
ved en gensidig forsikring består i en reducering af risikoen for uforudsete omkostninger
og bod med deraf følgende lavere risikotillæg og lavere priser, hvorfor det ifølge den
sagkyndige er irrelevant, når rådet/styrelsen anfører, at der ikke tages højde for den om-
kostning, parterne har ved at bistå hinanden.
endelig fastholder den sagkyndige, at konkurrencerådets afvisning af parternes doku-
mentation for effektivitetsgevinsterne er behæftet med fejl og i strid med økonomisk teo-
ri.
3.4.2 kriteriet om forbrugerfordele
som tilfældet er det med den første fritagelsesbetingelse, går konkurrenceankenævnet
heller ikke ind i en nærmere vurdering af, om den anden fritagelsesbetingelse er opfyldt.
konkurrencerådet vurderede, at ingen af parterne havde dokumenteret, at samarbejdet
havde medført effektivitetsfordele, som kunne komme forbrugerne til gode.
som redegjort for ovenfor medfører konsortiet effektivitetsgevinster særligt i kraft af par-
ternes mulighed for at kunne trække på hinandens ressourcer og den solidariske hæftel-
se, hvilket gav parterne mulighed for at kunne give et bedre og billigere bud. herved
mindskedes risikoen for misligholdelse af kontrakterne med vejdirektoratet, herunder ri-
sikoen for at skulle ud i et nyt ressourcekrævende udbud, hvilket var til gavn for forbru-
gerne. dernæst var der et trafiksikkerhedsmæssige aspekt. slidte vejmarkeringer udgør
en trafiksikkerhedsmæssig risiko og set ud fra et trafiksikkerhedsmæssigt og samfunds-
økonomisk perspektiv kom en høj grad af leveringssikkerhed derfor også forbrugerne til
gode.
konkurrencerådet synes at tillægge antallet af aktører/bud afgørende vægt i sin vurde-
ring, idet rådet i afgørelsen antager, at konkurrencen alt andet lige er blevet begrænset
som følge af konsortiet. konsortiet gjort det muligt for eurostar og gvco at give et bed-
re og billigere tilbud, end hvis de havde budt hver for sig, hvis de ellers havde valgt at
gøre dette. udfaldet af udbuddet viser, at vejdirektoratet fik den laveste pris og den høje-
ste grad af leveringssikkerhed, idet parterne kunne trække på hinandens ressourcer og
hæftede solidarisk. der er intet, der indikerer, at der ville være kommet flere eller bedre
bud uden konsortiet. snarere tværtimod.
3.4.3 kriteriet om proportionalitet
konkurrenceankenævnet har heller ikke forholdt sig til den tredje fritagelsesbetingelse.
af konkurrencerådets afgørelse fremgår, at konsortieaftalen ikke er proportional.
                                             - 286 -
konsortiets bud var imidlertid det billigste bud, der blev givet, og det bud, der gav den
højeste grad af leveringssikkerhed. eurostar havde ikke kapacitet til at byde på den sam-
lede opgave og ville ikke på egen hånd kunne tilbyde samme grad af leveringssikkerhed.
de fordele, der var forbundet med konsortiet i form af en lav pris og høj leveringssikker-
hed i kraft af parternes mulighed for at trække på hinandens ressourcer og den solidari-
ske hæftelse, kunne ikke være opnået ved at byde hver for sig. aftalen var derfor propor-
tional.
3.4.4 kriteriet om udelukkelse af konkurrencen
konkurrenceankenævnet har heller ikke forholdt sig til den fjerde fritagelsesbetingelse.
af konkurrencerådets afgørelse fremgår, at konsortieaftalen kan have en generel eksklu-
derende effekt på markedet for vejmarkering, idet parterne ved at byde sammen har ude-
lukket den konkurrence, der ellers ville have været, hvis de havde budt hver for sig.
der er imidlertid intet, der indikerer, at der ville være kommet flere eller lavere bud ind
uden konsortiet. snarere tværtimod.
eurostar var således ikke i stand til at byde på distrikt syddanmark, og der var derfor ik-
ke kommet et ekstra bud ind på distrikt syddanmark uden konsortiet, og der er heller
ikke noget, der indikerer, at gvco ville have budt lavere end lemminkäinen på distrikt
syddanmark, hvilket havde forudsat, at gvco skulle give mere end 20% i rabat for at
vinde dette distrikt.
dernæst er det heller ikke realistisk, at der uden konsortiet var kommet flere bud ind på
distrikt sjælland, der var lavere end guide-lines bud, der var urealistisk lavt, hvilket un-
derstøttes af guide-lines konkurs i slutningen af oktober 2015. guide-lines formåede
med sine meget lave priser ikke at drive en rentabel forretning. eurostars forretning ville
ikke kunne holde til at byde så lavt, som guide-lines gjorde, og det samme må antages at
gøre sig gældende i forhold til gvco.
eurostar havde heller ikke kapacitet til at byde på både distrikt sjælland og distrikt ho-
vedstaden, og eurostar havde derfor valgt at satse på distrikt sjælland, hvis eurostar
overhovedet havde budt alene, hvilket som nævnt ikke gav forretningsmæsig mening,
hvorfor der derfor heller ikke ville være kommet flere bud på distrikt hovedstaden uden
konsortiet.
der er derfor ikke som følge af konsortieaftalen sket en udelukkelse af konkurrencen for
en væsentlig del af det relevante marked for vejmarkering, der ifølge konkurrencerådets
egen markedsafgrænsning omfatter opgaver for såvel vejdirektoratet, kommuner, asfalt-
entreprenører og private virksomheder, jf. afgørelsens afsnit 4.1.1 […]. udbuddet berørte
således kun en mindre del af det samlede marked, og aftalen gav derfor under ingen om-
stændigheder parterne mulighed for at udelukke konkurrencen fra en væsentlig del af
det relevante marked.
                                                  - 287 -
      eurostar har således sandsynliggjort, at betingelserne for en individuel fritagelse var op-
      fyldt, såfremt det lægges til grund, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse kon-
      kurrencen, og konkurrenceankenævnets afgørelse bør derfor ophæves, subsidiært bør
      sagen hjemvises til fornyet behandling ved konkurrencerådet.
      såfremt det må lægges til grund, at betingelserne for en individuel fritagelse mod for-
      ventning ikke kan anses for opfyldt, understreger dette, hvor vanskeligt det i praksis er at
      godtgøre, at betingelserne for en fritagelse er opfyldt, når der er tale om formålsovertræ-
      delser, og det vil i praksis få den konsekvens, at ingen virksomheder tør forlade sig på, at
      konsortier mellem aktuelle eller potentielle konkurrenter, uanset hvor positive virkninger
      de ellers måtte have, vil kunne opfylde betingelserne for en fritagelse.
      […]
      5      sagsomkostninger
      retten bør ved fastsættelse af sagsomkostninger tage hensyn til, at der for de involverede
      virksomheder har været tale om en omfattende sag med deraf følgende omfattende om-
      kostninger, herunder omkostninger til indhentelse af sagkyndig erklæring.
      der bør endvidere tages hensyn til, at
      såfremt retten måtte stadfæste konkurrenceankenævnets kendelse, bør retten i sin om-
      kostningsfastsættelse i henhold til retsplejelovens § 312, stk. 3 […] tage hensyn til, at der
      er tale om en principiel sag mellem to private virksomheder og en offentlig myndighed
      vedrørende fortolkningen af konkurrencereglerne, som i forhold til vurderingen af kon-
      sortier er uklar. der henvises i den forbindelse til u.2007.943 […], hvor højesteret med
      henvisning til, at der i den konkrete sag var tale om en sag mellem en borger og en offent-
      lig myndighed om blandt andet et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål, fandt, at ingen af
      parterne burde betale sagsomkostninger for byret og landsret til den anden part.
      …”
for sagsøger, gvco a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 8. maj 2018, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”[…]
      c      anbringender
      1      sø- og handelsretten kan foretage en fuldstændig prøvelse af konkurrencemyn-
             dighedernes retsanvendelse og sagens faktiske omstændigheder
                                                 - 288 -
konkurrencerådet har gjort gældende, at konkurrencemyndighederne på grund af deres
særlige sammensætning og indsigt i komplicerede økonomiske og konkurrenceretlige
forhold må have et vidt skøn, og at domstolene ikke skal sætte deres eget skøn i stedet for
konkurrenceankenævnets skøn.
hertil bemærkes, at sø- og handelsretten er kompetent til at foretage en fuldstændig
prøvelse af konkurrenceankenævnets og konkurrencerådets retsanvendelse og sagens
faktiske omstændigheder, jf. f.eks. sø- og handelsrettens udtalelse herom på side 213 i
karnovs version af dom af 30. august 2016 i sag u-1-08, dong energy a/s mod konkur-
rencerådet […]:
        ”ved prøvelsen kan sø- og handelsretten, som ved retsplejelovens § 225, stk. 2, nr.
        5, er tillagt særlig kompetence til at behandle civile sager, hvor anvendelse af kon-
        kurrenceloven har væsentlig betydning, foretage en fuldstændig efterprøvelse af
        konkurrenceankenævnets og konkurrencerådets retsanvendelse, idet der ikke kan
        gives konkurrencerådet medhold i, at konkurrencemyndighederne skulle være i be-
        siddelse af en særlig konkurrenceretlig ekspertise, som afskærer domstolene fra en
        fuldstændig prøvelse af myndighedernes retsanvendelse. retten kan endvidere fore-
        tage en fuldstændig prøvelse af sagens faktiske omstændigheder […]”
2       gvco og eurostar var ikke konkurrenter i forhold til udbuddet
det følger af § 6 i konkurrenceloven […] og artikel 101, stk. 1, teuf […], at en aftale, der
har til formål eller følge at begrænse konkurrencen, er ulovlig, medmindre betingelserne
om fritagelse i konkurrencelovens § 8 […] eller artikel 101, stk. 3, teuf […], er opfyldt.
af europa-kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om
den europæiske unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/c 11/01),
pkt. 237, fremgår […]:
        ”en markedsføringsaftale vil normalt ikke kunne skabe konkurrenceproblemer, hvis
        den objektivt set er nødvendig for, at en part kan komme ind på et marked, som den
        pågældende ikke kunne være kommet ind på alene eller sammen med færre parter
        end dem, der faktisk deltager i samarbejdet, f.eks. på grund af de omkostninger, det
        indebærer. et konkret eksempel herpå er konsortieaftaler, der giver de pågældende
        virksomheder mulighed for at deltage i projekter, som de ikke ville have kunnet gen-
        nemføre enkeltvis. da parterne i konsortieaftaler derfor ikke er potentielle konkur-
        renter i forbindelse med gennemførelsen af projektet, foreligger der ingen begræns-
        ning af konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1.” (understregning foreta-
        get her)
det citerede afsnit indeholder en såkaldt ”safe harbour”, som det ofte kendes i konkur-
renceretten: konsortiet i denne sag er i hvert fald lovligt, hvis det kan konstateres, at
gvco a/s (”gvco”, tidligere lkf vejmarkering a/s) og eurostar danmark a/s (”euro-
star”) ikke var konkurrenter i forbindelse med gennemførelse af vejdirektoratets udbud
                                             - 289 -
”genudbud af kørebaneafmærkning – gen-ka” i 2014, fordi de ikke ville have kunnet
gennemføre vejmarkeringsopgaverne hver især.
gvco gør gældende, at gvco og eurostar hverken var aktuelle eller potentielle konkur-
renter i forbindelse med gennemførelsen af udbuddet, hvilket konkurrencerådet heller
ikke med den fornødne klarhed har dokumenteret. det skyldes, at konkurrencen om ud-
buddet alene udspillede sig om det samlede udbud, og at hverken gvco eller eurostar
havde kapacitet til at byde på hele udbuddet.
2.1    konkurrencen udspillede sig om det samlede udbud
både gvco og eurostar var – med rette – af den klare overbevisning, at konkurrencen
om udbuddet de facto udspillede sig om hele udbuddet samlet og ikke om dele af ud-
buddet, uanset at udbudsmaterialet principielt tillod bud på delaftaler. parterne var der-
for overbeviste om, at det var nødvendigt at afgive et bud på hele udbuddet samlet og
tilbyde en betydelig samlerabat, hvis de skulle være med i konkurrencen om ordren.
gvco og eurostars overbevisning om, at konkurrencen udspillede sig om det samlede
udbud, var begrundet i de faktiske forhold op til udbuddet.
historisk har vejdirektoratet gennemført mange enkeltudbud, men i 2012 skiftede vejdi-
rektoratet strategi ved at samle alle sine deludbud i store totalentrepriser omfattende hele
landet. vejdirektoratet har siden gennemført tre af disse totaludbud i henholdsvis 2012,
2013 og 2014. kapacitetsefterspørgslen i disse tre totaludbud var markant højere end tid-
ligere set.
gvco’s virksomhed var ikke gearet til vejdirektoratets nye udbudsform. gvco havde
ikke kapacitet til alene at levere til nogen af de tre totaludbud. for at byde på hele opga-
ven under ét og for at komme i betragtning til udbuddene var det nødvendigt at byde i
konsortium med en anden aktør. gvco indgik derfor en konsortieaftale med eurostar i
forbindelse med hvert af de tre udbud. denne sag vedrører udelukkende udbuddet i 2014
og dermed den tredje etablering af et konkret konsortium til brug for et konkret udbud
inden for en kort årrække.
baggrunden for, at vejdirektoratet i 2012 skiftede strategi og valgte at gennemføre total-
udbud frem for deludbud, var, at konsulentfirmaet mckinsey & company havde identi-
ficeret en en-leverandør strategi som en model, der kunne medføre besparelser som følge
af stordriftsfordele og synergier, der ville resultere i lavere omkostninger og dermed la-
vere priser, jf. konkurrence- og forbrugerstyrelsens telefonnotat af 18. december 2014,
som ses i bilag 1, underbilag 20, underbilag 4 […], samt bilag 2, 3 og 4 […]. vejdirektora-
tet ønskede at tildele de samlede opgaver ved hvert udbud til én entreprenør, som kunne
tilbyde samlerabat i kraft af stordriftsfordele og synergier. vejdirektoratets forudgående
udbud, hvor vejdirektoratet i begge tilfælde tildelte hele ordren til én byder, bekræfter
dette.
                                              - 290 -
dertil kommer, at det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set havde afgivet den laveste
pris på én delaftale, ikke var ensbetydende med, at denne tilbudsgiver ville vinde delafta-
len. bud på delaftaler ville alene vinde, hvis delbuddet passede sammen med delbud fra
andre tilbudsgivere og samlet set gav vejdirektoratet den laveste pris. det krævede såle-
des også held at vinde ved afgivelse af delbud. i forbindelse med udbuddet i 2014, som
nærværende sag handler om, var der desuden ikke noget loft for, hvor stor samlerabatten
måtte være. det var i modsætning til de to tidligere totaludbud, hvor der gjaldt et loft på
20 pct. for samlerabat. det gjorde også, at gvco og eurostar (igen) vurderede, at kon-
kurrencen ville udspille sig om den samlede opgave frem for de enkelte delaftaler.
eurostars advokat, som godkendte konsortiedannelsen forud for udbuddet i 2014, vurde-
rede også, at konkurrencen udspillede sig om det samlede udbud, jf. bilag 14 […].
de sagkyndige erklæringer fra nils-henrik mørch von der fehr, professor i økonomi ved
universitetet i oslo (bilag 10 og bilag 15) […], bestyrker også, at konkurrencen udspillede
sig om det samlede udbud.
af bilag 10, side 5-9 (besvarelsen af spørgsmål 2) […], fremgår, at det primært er mulig-
heden for at byde på alle distrikter under ét, som gav incitament til at indgå et konsortie-
samarbejde, hvilket incitament styrkedes af muligheden for at give rabat ved bud på flere
distrikter. det forhold, at udbudsformen favoriserede et samlet bud på alle tre distrikter,
tilsagde desuden, at tilbudsgiverne måtte anse det for sandsynligt, at de ville møde kon-
kurrenter, som bød på alle tre distrikter samlet, og at det var vanskeligere at vinde, hvis
man alene afgav delbud. på denne baggrund konkluderer von der fehr på side 9 i bilag
10 […], at udbuddet var udformet sådan, at det gav deltagerne incitament til både at
samarbejde og prioritere et samlet bud, det vil sige et bud på alle tre distrikter.
af bilag 15, side 10 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 2) […], fremgår, at von der
fehr fastholder, at muligheden for at afgive samlerabat ifølge økonomisk teori kan frem-
me dannelsen af konsortier, og at de økonomiske incitamenter bag aftalen er relevante.
det fremgår også, at det er forkert, når konkurrencerådet – med henvisning til bilag a
[…] – antager, at eksemplerne under besvarelsen af spørgsmål 2 i von der fehrs oprinde-
lige sagkyndige erklæring (bilag 10) […] forudsætter eller er baseret på, at parterne har
fuldkommen information om de øvrige parter. det fremgår også af bilag 15, side 3-4
(kommentarer om teori og eksempler) […], hvor det om alle eksemplerne i besvarelsen af
spørgsmål 1, 2, 4, 5 og 6 i bilag 10 fastslås, at de ikke forudsætter fuld information. ifølge
von der fehr ligger eksemplerne generelt tæt på virkeligheden og fanger de elementer,
som er vigtige for ræsonnementerne. alle eksemplerne i bilag 10 og de deraf afledte kon-
klusioner fastholdes således.
videre fremgår det af bilag 10, side 12-15 (besvarelsen af spørgsmål 4) […], at det ifølge
von der fehr ikke ville være unaturligt for en rationel tilbudsgiver at forvente, at der også
ved udbuddet i 2014 ville blive afgivet et konkurrerende bud på alle tre distrikter med en
samlerabat på mindst 20 pct. det fremgår også, at udbudsformen gav incitament til at
konkurrere om den samlede opgave. von der fehr konkluderer, at både principielle
                                              - 291 -
overvejelser, erfaringerne fra tidligere udbud, udformningen af udbudsbetingelserne og
muligheden for at tilbyde en større samlerabat ved afgivelse af bud på flere distrikter pe-
gede i retning af, at konkurrencen ville stå om den samlede opgave, det vil sige alle tre
distrikter.
von der fehr konkluderer også i bilag 10, side 15-16 (besvarelsen af spørgsmål 5 […], at
en rationel tilbudsgiver måtte anse det for sandsynligt, at den samlet set laveste pris ville
komme fra et samlet bud på alle tre distrikter, og at man måtte forvente, at tilbudsgivere,
som måtte kunne byde på alle tre distrikter, ville vinde enten alt eller intet. det fremgår
også, at man kunne forvente, at den laveste pris for de tre distrikter ville komme fra et
samlet bud på alle distrikterne snarere end fra en kombination af individuelle delbud på
de tre distrikter, hvilket blandt andet skyldes, at samlebud kun skal være lønsomme for
den samlede opgave, mens del-bud skal være lønsomme hver for sig.
i bilag 15, side 11-12 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 4 og 5 […], fastholder
von der fehr blandt andet, at det var naturligt for en rationel tilbudsgiver at antage, at
der i det konkrete udbud ville komme et bud på den samlede opgave med en samlerabat
på mindst 20 pct., og at selve udformningen af udbuddet i sig selv gav tilbudsgiverne in-
citament til at byde på den samlede opgave (alle tre distrikter). udbuddets udformning
bevirkede, at tilbudsgiverne ikke blot kunne styrke deres chancer ved – men til dels var
nødsaget til – at indgive høje delbud og et samlebud med tilsvarende høj rabat.
der henvises også til bilag 15, side 9 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 1, 8 og 9)
[…], hvor von der fehr bemærker, at det ud fra en økonomisk betragtning er forkert, når
konkurrence- og forbrugerstyrelsen i bilag a […] anfører, at eurostar og gvco var
konkurrenter i udbuddet, blot fordi de hver især kunne have afgivet bud på enkelte di-
strikter. det skyldes, at to virksomheder ikke nødvendigvis er konkurrenter, bare fordi
de kan løse samme opgaver, idet en virksomhed med meget høje omkostninger eksem-
pelvis ikke vil være en reel konkurrent til virksomheder med lave omkostninger, efter-
som intet i konkurrencen ville ændres, såfremt den dyre virksomhed forlod markedet.
2.2    det var irrelevant, at udbudsmaterialet tillod tilbud på delaftaler
vurderingen af, om parterne var konkurrenter i forbindelse med udbuddet, beror på, om
der i betragtning af markedsstrukturen og faktiske oplysninger om den økonomiske og
retlige ramme for markedets funktion var reelle og konkrete muligheder for, at parterne
konkurrerede om opgaven indbyrdes. det er ikke tilstrækkeligt, at der i teorien ikke var
nogen hindring for, at parterne kunne afgive delbud hver især, da det i praksis var gan-
ske urealistisk, at parterne ville have afgivet delbud hver især.
da konkurrencen udspillede sig om hele udbuddet samlet, var det ikke et reelt og kon-
kret alternativ at afgive bud på en delaftale, eftersom et sådant bud ikke kunne forventes
at komme i betragtning.
af samme årsag ville hverken gvco eller eurostar have afgivet bud på dele af udbud-
det. som dokumentation herfor henvises til den juridiske vurdering af konsortiets lovlig-
                                              - 292 -
hed udarbejdet af advokaten forud for indgåelsen af konsortieaftalen (bilag 14) […], hvor
det ses, at hverken parterne eller advokaten overvejede muligheden for, at parterne kun-
ne afgive individuelle tilbud på delaftaler, netop fordi det ifølge parterne var irrelevant at
byde på delaftaler. der henvises også til konkurrencerådets afgørelse (bilag 1), side 31-33,
36-38 og 78-79 […]. her ses, at parterne alene vurderede det relevant at undersøge forud
for indgåelse af konsortieaftalen, om de hver især havde kapacitet til at byde på hele ud-
buddet. ingen af parternes kapacitetsvurdering forholdt sig til muligheden for at byde på
delaftaler, fordi det ifølge parterne var irrelevant at byde på delaftaler. parterne indgik en
konsortieaftale, da ingen af dem vurderede, at de kunne byde på det samlede udbud. det
illustrerer også, at parterne ikke ville have afgivet bud på delaftaler, hvis de ikke havde
indgået en konsortieaftale.
da konkurrencen udspillede sig om det samlede udbud, og inden af parterne ville have
afgivet bud på delaftaler, var det irrelevant, at udbudsmaterialet tillod tilbud på delafta-
ler, det vil sige enkelte distrikter. muligheden for at byde på delaftaler indebar ikke, at
parterne var konkurrenter i relation til udbuddet. i den forbindelse henvises også til den
juridiske vurdering af konsortiets lovlighed udarbejdet af en advokat med ekspertise i
konkurrenceret forud for indgåelsen af konsortieaftalen (bilag 14) […]. heraf fremgår, at
advokaten – der var bekendt med muligheden for at byde på delaftaler – også vurderede,
at et tilbud med en rabat på den samlede opgave var et selvstændigt konkurrencepara-
meter ved udbuddet, og at konsortiet lovligt kunne indgås, idet ingen af parterne havde
kapacitet til at byde på det samlede udbud hver især og således ikke var konkurrenter i
relation til udbuddet.
konkurrencerådet gør gældende, at udgangspunktet for vurderingen af, om gvco og
eurostar var konkurrenter, er udbudsmaterialet, og at konkurrencesituationen mellem
gvco og eurostar skulle vurderes i lyset af de udbudte opgaver, som konsortieaftalen
angår. det bestrides, at det alene på baggrund af teksten i udbudsmaterialet kunne kon-
kluderes, om gvco og eurostar var konkurrenter i relation til den udbudte opgave. af-
gørende for, om parterne var konkurrenter i relation til den udbudte opgave, er, hvordan
markedet reelt fungerede, og hvad markedsaktørerne – blandt andet på baggrund af ud-
budsmaterialet – opfattede som de relevante konkurrenceparametre og agerede ud fra –
ikke om det var et decideret krav i udbudsmaterialet, at parterne bød på hele opgaven
samlet. markedsaktørernes og de potentielle tilbudsgiveres opfattelse af konkurrencesi-
tuationen influerer på hvilke og hvor mange indkomne tilbud, der af ordregiver vil skulle
holdes op imod hinanden og således ender med at konkurrere mod hinanden. som tidli-
gere nævnt var både gvco og eurostar af den opfattelse, at konkurrencen reelt alene
udspillede sig om det samlede bud. ingen af parterne ville derfor have budt på delaftaler
hver især.
2.3     gvco og eurostar havde ikke kapacitet til at byde på hele udbuddet og konkurre-
        re om ordren hver for sig
både gvco og eurostar vurderede hver for sig, at de ikke havde kapacitet til at byde på
det samlede udbud alene. gvco’s vurdering heraf var blandt andet baseret på, at man
ikke ville kunne byde på hele opgaven uden at tilsidesætte øvrige kunder. vurderingen
                                                 - 293 -
var udtryk for en forretningsmæssig disposition, hvor omsætning, indtjening, risiko, ka-
pacitet, sæsonudsving, spærretider, udnyttelse af maskiner og udstyr samt vind og vejr
indgik. kapacitet skal vurderes på baggrund af virksomhedernes normalkapacitet, og
normalkapaciteten skal fastsættes blandt andet ud fra medarbejdernes ansættelseskon-
trakter, overenskomster og lovreglerne om arbejdstid. kapacitetsvurderingen skal dertil
gennemføres på baggrund af forholdene forud for indgåelse af konsortieaftalen, det vil
sige i form af en ex ante-vurdering, der tager afsæt i virksomhedernes sædvanlige drift.
det fastholdes, at gvco’s kapacitetsvurdering, hvorefter gvco ikke havde tilstrækkelig
kapacitet til at byde på det samlede udbud, er korrekt, og at konkurrence- og forbruger-
styrelsens egen ”skrivebordsvurdering” af gvco’s kapacitet, som konkurrencerådet og
konkurrenceankenævnet har lagt til grund, er forkert, alt for lav og ikke kan lægges til
grund i sagen. konkurrence- og forbrugerstyrelsens kapacitetsvurdering er mekanisk og
tager ikke højde for de konkrete faktiske omstændigheder. i den forbindelse henvises der
til stævningens afsnit 3.1.2 […], replikkens afsnit 3 […] og processkrift 1, punkt 9-12 […].
det fastholdes også, at konkurrencerådets vurdering af, at gvco kunne udvide sin ka-
pacitet i en sådan grad, at det var muligt at byde på det samlede udbud alene, ikke kan
lægges til grund. der henvises i den forbindelse til stævningens afsnit 3.1.3 […] samt re-
plikkens afsnit 3 […].
desuden henvises til europa-kommissionens beslutning af 27. juli 1990 i sag iv/32.688 —
konsortium ecr 900, s. 3-4 […], hvor kommissionen anerkendte, at nogle aftaleparter
hver for sig ikke ville have ”været i stand til at afgive noget relevant bud” (understreg-
ning foretaget her), blandt andet fordi aftaleparterne af objektive, økonomiske grunde ik-
ke kunne forventes at bære den finansielle risiko alene. parternes samarbejdsaftale havde
derfor hverken til formål eller følge at begrænse konkurrencen.
da hverken gvco eller eurostar havde kapacitet til hver især at byde på det samlede
udbud, indgik de konsortieaftalen for at afgive et relevant bud og deltage i konkurrencen
om den udbudte opgave. konsortieaftalen mellem parterne indebar, at der blev afgivet ét
yderligere bud, end hvad der ville have været tilfældet uden konsortieaftalen, hvor ingen
af parterne ville have afgivet bud.
3       konsortiesamarbejdet var et sædvanligt konsortiesamarbejde, der ikke havde til
        formål at begrænse konkurrencen
konkurrencelovens § 6 og artikel 101, stk. 1, teuf forbyder virksomheder m.v. at indgå
aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har ikke undersøgt eller vurderet konsor-
tieaftalens virkninger på markedet. det er således ikke undersøgt eller vurderet, om kon-
sortieaftalen havde til følge at begrænse konkurrencen. det skyldes, at konkurrencerådet
og konkurrenceankenævnet mener, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse
konkurrencen.
                                                 - 294 -
gvco er ikke enig i, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, eller
at konkurrencemyndighederne kunne nøjes med at vurdere, om konsortieaftalen havde
til formål at begrænse konkurrencen. det uddybes i det følgende.
3.1    rammen for, hvornår en aftale kan have til formål at begrænse konkurrencen
rammen for, hvornår en aftale kan antages at have til formål at begrænse konkurrencen,
er behandlet af eu-domstolens dom i sag c-32/11, allianz hungária, hvor det i præmis
35-36 udtaltes […]:
       ”35. sondringen mellem »overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål« og
       »overtrædelser med konkurrencebegrænsende virkning« skyldes den omstændig-
       hed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan
       betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. dom af 20.11.2008,
       sag c-209/07, beef industry development society og barry brothers, sml. i, s.
       8637, præmis 17, dommen i sagen t-mobile netherlands m.fl., præmis 29, og dom
       af 13.12.2012, sag c-226/11, expedia, præmis 36).
       36. for at vurdere, om en aftale indebærer en konkurrencebegrænsning »ved sit
       formål«, er det nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de
       formål, den tilsigter at opfylde, samt til den retlige og økonomiske sammenhæng,
       hvori den indgår (jf. dommen i sagen glaxosmithkline services m.fl. mod kom-
       missionen m.fl., præmis 58, dommen i sagen football association premier league
       m.fl., præmis 136, og dommen i sagen pierre fabre dermo-cosmétique, præmis
       35). i forbindelsen med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de
       produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende mar-
       keder er opbygget og reelt fungerer, også tages i betragtning (jf. expedia-dommen,
       præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).” (understregning foretaget her)
i sag c-32/11, allianz hungária, indebar vurderingen af aftalens retlige og økonomiske
kontekst en vurdering af national lovgivning på området, funktionsdueligheden for mar-
kedet, markedsstrukturen, tilstedeværelsen af alternative distributionskanaler og deres
respektive betydning samt de pågældende selskabers markedsstyrke.
eu-domstolen har også for nylig behandlet rammen i dom af 11. september 2014 i sag c-
67/13 p, groupement des cartes bancaires […]. generaladvokat wahl udtalte først føl-
gende om til formål-vurderingen i betragtning nr. 54-59 samt 148 i sit forslag til afgørelse
i sagen […]:
       ”54. for det første er påvisningen af et »konkurrencebegrænsende formål« baseret på
       en formalistisk tilgang, der risikerer at gå ud over beskyttelsen af de almene interes-
       ser, der forfølges med traktatens konkurrencebestemmelser. når det er fastslået, at en
       aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det forbud, der følger heraf meget
       generelt, dvs. det kan nedlægges præventivt og således sætte en stopper for fremtidi-
       ge kontakter, idet dette er uafhængigt af evalueringen af de konkrete virkninger.
                                          - 295 -
55. denne formalistiske tilgang kan således kun anvendes, når der er tale om ad-
færd, der indebærer en iboende risiko for en særligt alvorlig skadelig virkning, eller
adfærd, i forbindelse med hvilken det kan konkluderes, at de skadelige virkninger på
konkurrencen er større end de konkurrencefremmende virkninger. en anden afgørel-
se ville svare til at nægte, at nogle af de økonomiske aktørers handlinger potentielt
kan have positive virkninger på konkurrencen. efter min mening er det kun i de til-
fælde, hvor erfaringen viser, at en begrænsning i henhold til den økonomiske analyse
altid er forbudt, at det er rimeligt at sanktionere den direkte af procesøkonomiske
hensyn.
56. kun adfærd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringen og den økonomiske
videnskab foreligger og er let at påvise, bør således anses for at have et konkurrence-
begrænsende formål og ikke aftaler, som, henset til den sammenhæng de indgår i, har
tvetydige virkninger på markedet, eller som indebærer accessoriske begrænsende
virkninger, der er nødvendige for, at et ikke konkurrencebegrænsende hovedformål
kan forfølges.
57. dernæst fritager denne kvalifikation den forfølgende myndighed fra at skulle be-
vise de konkurrencebegrænsende virkninger af den aftale eller praksis, som den skal
påkende. en ukontrolleret udvidelse af adfærd, der henhører under konkurrencebe-
grænsende formål, er farlig i lyset af de principper, der generelt skal ligge til grund
for bevisførelsen og bevisbyrden i forbindelse med konkurrencebegrænsende adfærd.
58. af disse årsager bør kvalifikationen af en praksis med konkurrencebegrænsende
formål derfor nødvendigvis afgrænses og i sidste ende kun omfatte de aftaler, der i
det væsentlige frembyder en vis iboende skadelighed. dette begreb bør kun omfatte
aftaler, der i det væsentlige, dvs. uden, at der er grund til at evaluere de reelle eller
potentielle virkninger, har en alvorlig eller skadelig karakter, således at der er stor
sandsynlighed for, at de vil have negative virkninger på konkurrencen. til trods for,
at listen over former for adfærd, der vil kunne betragtes som konkurrencebegræn-
sende på grund af deres formål, er åben, foreslås det, at der fortsat indtages en ret
forsigtig holdning i forbindelse med konstateringen af et konkurrencebegrænsende
formål.
59. en sådan forsigtighed er endnu vigtigere, fordi den analyseramme, som domsto-
len fastlægger, vil gælde for såvel kommissionen som de nationale konkurrence-
myndigheder, hvis modtagelighed og ekspertiseniveau er baseret på forskellige para-
metre.
[…]
148. her skal jeg understrege, at kommissionen ikke, når den skal fastslå, om der
findes et konkurrencebegrænsende formål, navnlig når der er tale om en begræns-
ning, som ikke er åbenlys, kan begrænse sig til at gennemføre en abstrakt undersø-
gelse.” (understregning foretaget her)
                                                  - 296 -
som det ses af understregningen i betragtning nr. 55-56 i citatet ovenfor, skal man se på,
om de konkurrencebegrænsende virkninger overstiger de konkurrencefremmende virk-
ninger. hvis en aftale har tvetydige virkninger på markedet, har aftalen ikke til formål at
begrænse konkurrencen. det skal således være klart og entydigt, at aftalen er tilstrække-
lig skadelig for konkurrencen.
af citatet som helhed ses, at myndighederne nødvendigvis må være tilbageholdende
med at konkludere, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, og at kun ad-
færd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringen og den økonomiske videnskab fore-
ligger og er let at påvise, kan have til formål at begrænse konkurrencen. det er ikke til-
fældet, hvis aftalen – henset til den sammenhæng den indgår i – har tvetydige virkninger
på markedet.
eu-domstolens dom i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires […], fulgte gene-
raladvokat wahls forslag til afgørelse. eu-domstolen fandt også, at der kun kan være ta-
le om en til formål-overtrædelse, hvis det med tilstrækkelig klarhed fremgår, at adfærden
i sig selv er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til, at kommissionen kan fritages fra
sin pligt til at bevise den konkrete virkning for konkurrencen. eu-domstolen fastslog og-
så, at begrebet ”konkurrencebegrænsende formål” skal fortolkes indskrænkende, jf.
præmis 49-58 […]. præmis 51-53 og 57-58 lyder […]:
       ”51. det står således fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der re-
       sulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne have så ne-
       gative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjene-
       steydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, ef [nu artikel 101,
       stk. 1, teuf] er ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet
       (jf. i denne retning bl.a. dom clair, 123/83, eu:c:1985:33, præmis 22). erfaringen
       viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvil-
       ket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne.
       52. hvis en analyse af indholdet af den samordnede praksis mellem virksomheder
       imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må
       der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt,
       må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er
       blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet (dom allianz hungária
       biztosító m.fl., eu:c:2013:160, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
       53. ifølge domstolens praksis er det for at vurdere, om en aftale mellem virksomhe-
       der eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder er tilstrækkelig
       skadelig til at kunne anses for at udgøre en restriktion med et »konkurrencebegræn-
       sende formål« som omhandlet i artikel 81, stk. 1, ef, nødvendigt at forholde sig til
       indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den øko-
       nomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. i forbindelsen med vurderingen
       af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er
                                                 - 297 -
       tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, også
       tages i betragtning (jf. i denne retning dom allianz hungária biztosító m.fl.,
       eu:c:2013:160, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
        […]
       57. retten undlod […] at tage hensyn til, at det væsentlige juridiske kriterium for at
       afgøre, om en samordning mellem virksomheder indebærer et sådant »konkurrence-
       begrænsende formål«, bunder i den konstatering, at en sådan samordning i sig selv
       er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen.
       58. henset til denne retspraksis var det for det andet med urette, at retten i den ap-
       pellerede doms præmis 124, og herefter samme doms præmis 146, fastslog, at begre-
       bet »konkurrencebegrænsende formål« ikke skal fortolkes »indskrænkende«. idet det
       ellers risikeres, at kommissionen fritages for sin pligt til at bevise den konkrete virk-
       ning for markedet af aftaler, med hensyn til hvilke det slet ikke er godtgjort, at de ef-
       ter deres art kan være skadelige for de normale konkurrencevilkår, kan begrebet
       »konkurrencebegrænsende formål« kun anvendes på visse former for samordning
       mellem virksomheder, der er tilstrækkelige skadelige for konkurrencen, til at det må
       fastslås, at en undersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig. det forhold, at de
       former for aftaler, der er omhandlet i artikel 81, stk. 1, ef, ikke udgør en udtømmen-
       de liste over forbudte hemmelige aftaler, er i denne forbindelse uden relevans.” (un-
       derstregning foretaget her)
eu-domstolen har i en anden nylig dom gentaget, at begrebet til formål-overtrædelser
skal fortolkes indskrænkende. det skete i dommen i sagen c-345/14, sia maxima latvija
[…], der angik erhvervslejekontrakter vedrørende leje af et stort supermarked, der var be-
liggende i et indkøbscenter. kontrakten indeholdt en bestemmelse, der gav lejeren ret til
at modsætte sig, at udlejeren i centeret udlejede erhvervslokaler til andre lejere. domsto-
len udtalte følgende i præmis 17-23 […]:
       ”17. når det fastslås, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det såle-
       des ikke nødvendigt at undersøge dens virkninger på konkurrencen. hvis en analyse
       af indholdet af aftalen imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurren-
       cen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den
       kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at
       konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart begrænset eller fordrejet (dom
       allianz hungária biztosító m.fl., c-32/11, eu:c:2013:160, præmis 34; jf. i denne
       retning domme cb mod kommissionen, c-67/13 p, eu:c:2014:2204, præmis 52, og
       dole food og dole fresh fruit europe mod kommissionen, c-286/13 p,
       eu:c:2015:184, præmis 116).
       18. hvad angår begrebet »konkurrencebegrænsende formål« har domstolen fastslå-
       et, at det skal fortolkes indskrænkende og kun kan anvendes på visse former for sam-
       ordning mellem virksomheder, der er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, til at
                                           - 298 -
det må fastslås, at en undersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig (jf. i denne
retning cb mod kommissionen, c-67/13 p, eu:c:2014:2204, præmis 58). denne
retspraksis bunder i den omstændighed, at visse former for samordning mellem virk-
somheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevil-
kår (dom cb mod kommissionen, c-67/13 p, eu:c:2014:2204, præmis 50 og den
deri nævnte retspraksis).
19. det står herved fast, at visse former for hemmelig adfærd såsom adfærd, der re-
sulterer i kartellers horisontale prisfastsættelser, kan anses for at kunne have så ne-
gative virkninger for navnlig prisen, kvantiteten eller kvaliteten af varer eller tjene-
steydelser, at det med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, teuf er ufornø-
dent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet (jf. i denne retning bl.a.
dom clair, 123/83, eu:c:1985:33, præmis 22). erfaringen viser således, at sådan
adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en
ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (dom cb mod kommissi-
onen, c-67/13 p, eu:c:2014:2204, præmis 51).
20. på baggrund af ovennævnte retspraksis bunder det væsentlige juridiske kriteri-
um for at afgøre, om en aftale indebærer et »konkurrencebegrænsende formål«, såle-
des i den konstatering, at en sådan aftale i sig selv er tilstrækkeligt skadelig for kon-
kurrencen, til at det kan fastslås, at det ikke er nødvendigt at undersøge virkninger-
ne heraf (jf. i denne retning dom cb mod kommissionen, c-67/13 p,
eu:c:2014:2204, præmis 57).
21. i den foreliggende sag fremgår det af sagsakterne for domstolen, at maxima
latvija ikke konkurrerer med de indkøbscentre, med hvilke det har indgået de i ho-
vedsagen omhandlede kontrakter. selv om domstolen allerede har fastslået, at en
omstændighed af denne art på ingen måde er til hinder for, at en aftale kan have et
»konkurrencebegrænsende formål« (jf. i denne retning dom allianz hungária
biztosító m.fl., c-32/11, eu:c:2013:160, præmis 43 og den deri nævnte retsprak-
sis), må det imidlertid konstateres, at de i hovedsagen omhandlede aftaler ikke er
blandt de aftaler, med hensyn til hvilke det står fast, at de efter deres art kan betrag-
tes som skadelige for en velfungerende konkurrence.
22. selv om den i hovedsagen omhandlede bestemmelse potentielt kan begrænse ma-
xima latvijas konkurrenters adgang til visse af de indkøbscentre, hvori dette selskab
driver et stort supermarked, indebærer en sådan omstændighed, hvis den godtgøres,
ikke klart, at de kontrakter, der indeholder denne bestemmelse, efter sin art hindrer,
begrænser eller fordrejer konkurrencen på referencemarkedet, dvs. det lokale marked
for detailhandel med dagligvarer.
23. på baggrund af den økonomiske kontekst, inden for hvilken aftaler som de i ho-
vedsagen omhandlede skal anvendes, gør analysen af indholdet af disse aftaler, hen-
set til de af den forelæggende ret fremlagte oplysninger, det således ikke muligt klart
at fastslå, at disse aftaler er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, til at de må
                                              - 299 -
        anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101,
        stk.1, teuf.” (understregning foretaget her)
det følger således af fast praksis fra eu-domstolen, at en aftale m.v. alene kan have til
formål at begrænse konkurrencen (og være en såkaldt til formål-overtrædelse), hvis en
analyse af aftalen med den nødvendige klarhed viser, at aftalen vil være tilstrækkelig
skadelig for konkurrencen. analysen skal omfatte indholdet af aftalebestemmelserne, de
formål, aftalen tilsigter at opfylde, samt den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori
aftalen indgår, herunder arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt
hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, jf. ligeledes c-373/14
p, toshiba corporation mod kommissionen, præmis 26 og 27 […], c-286/13 p, dole food,
præmis 113-117 […], og c-172/14, ing pensii, præmis 30-33 […].
analysen skal være individuel og detaljeret og har blandt andet til formål at forstå afta-
lens økonomiske funktion og faktiske betydning, således at det kan undersøges, om det
er sandsynligt, at der ligger en anden forklaring end ønsket om at forfølge et konkurren-
cebegrænsende formål til grund for aftalen, jf. betragtning nr. 148 i generaladvokat
saugmandsgaard øes forslag til afgørelse i sag c-179/16, hoffmann-la roche […].
kravet om, at aftalen skal være tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, indebærer, at det
ikke er tilstrækkeligt blot at konstatere, at konsortieaftalen var egnet til at begrænse kon-
kurrencen, jf. ligeledes efta-domstolens dom i sag e-3/16, præmis 64 […], og eu-
domstolens dom i sagen c-345/14, sia maxima latvija, præmis 22-23 […].
dette krav er alene opfyldt, hvis aftalens skadelige virkninger er lette at identificere og
påvise, og hvis det er klart og entydigt, at de konkurrencebegrænsende virkninger over-
stiger de konkurrencefremmende virkninger, jf. efta-domstolens dom i sag e-3/16,
præmis 61 og 66 […], og generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13 p,
groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 55-56 […].
i tilfælde af tvivl herom, har aftalen ikke til formål at begrænse konkurrencen, hvorfor af-
talens følger må vurderes, førend det kan konkluderes, om aftalen er lovlig. det skyldes,
at begrebet konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes indskrænkende, jf. bl.a. eu-
domstolens dom i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires, præmis 52 og 58 […],
samt i sag c-345/14, sia maxima latvija, præmis 17 og 18 […].
det indebærer, at såfremt det er sandsynligt, at en aftale enten fremmer konkurrencen,
ikke begrænser konkurrencen eller medfører effektivitetsgevinster, vil det ikke fremgå
med tilstrækkelig klarhed, at aftalen er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen til at kun-
ne have til formål at begrænse konkurrencen. da må konkurrencemyndighederne foreta-
ge en analyse af aftalens følger, før det kan konstateres, om aftalen er ulovlig.
ved vurderingen af, om det er tilstrækkelig klart, at en aftale er tilstrækkelig skadelig for
konkurrencen til at have til formål at begrænse konkurrencen, er man nødt til at se på,
hvad alternativet til aftalen ville have været, jf. ligeledes c-209/07, beef industry, præmis
                                                - 300 -
35 […], og generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des
cartes bancaires, betragtning nr. 41 […]. der henvises også til tysklands højesterets vur-
dering i dommen krb 3/83 (bauvorhaben schramberg) fra 13. december 1983 […], hvor
retten fandt, at det ikke var konkurrencebegrænsende eller ulovligt for tre virksomheder
at indgå en konsortieaftale og afgive ét samlet bud, uanset at de objektivt set kunne have
afgivet bud hver især. det skyldtes, at konkurrencen ikke ville blive påvirket negativt af,
at virksomhederne dannede et konsortium, og dermed ikke var egnet til at begrænse
konkurrencen mærkbart. virksomhederne ville nemlig ikke have budt hver for sig, da det
savnede forretningsmæssig mening. der lagdes i høj grad vægt på virksomhedernes egen
vurdering af, at individuelle bud ikke ville have været økonomisk og forretningsmæssigt
fornuftige. den tyske højesteret fremhævede også, at samarbejdet faktisk medførte, at
der blev indgivet et bud yderligere i forhold til, hvad der ville have været tilfældet uden
konsortiet.
til formål-vurderingen skal foretages på baggrund af den konkrete økonomiske og retli-
ge kontekst, som aftaleparterne gik ud fra, mens rent teoretiske og abstrakte overvejelser
er uden betydning, jf. ligeledes generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13
p, groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 41, hvor det anføres […]:
       ”domstolen præciserede i denne forbindelse meget tidligt, at vurderingen af, om en
       kontrakt har et konkurrencebegrænsende formål, bør ses i den økonomiske og juridi-
       ske sammenhæng, som aftaleparterne er gået ud fra. den har sidenhen i sin faste
       retspraksis understreget, at bestemmelserne i de pågældende aftaler rent faktisk skul-
       le vurderes på denne baggrund, idet den tanke, der ligger til grund, er, at rent teore-
       tiske og abstrakte overvejelser om en adfærds forenelighed med traktatens bestem-
       melser om karteller ikke kan forsvares”. (understregning foretaget her).
konkurrencerådet har gjort gældende, at der ikke er belæg i retspraksis for, at der ved
vurderingen af aftalens lovlighed må lægges vægt på parternes opfattelse af aftalens ret-
lige og økonomiske kontekst ved aftaleindgåelsen. konkurrencerådet henviser i den for-
bindelse til, at den engelske og franske udgave af generaladvokat wahls udtalelse i be-
tragtning nr. 41 i forslag til afgørelse i sag c-67/13, groupement des cartes bancaires […],
er en anelse anderledes end den danske udgave. gvco er uenig i, at de forskellige sprog-
lige versioner af udtalelsen fører til forskellige resultater. i alle tre sproglige versioner af
udtalelsen kræves, at vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurren-
cen, nødvendigvis må foretages ud fra den økonomiske og retlige sammenhæng, som
parterne gik ud fra, da de indgik aftalen. der henvises desuden til artiklen cartes bancai-
res: a revolution or a reminder of old principles we should never have forgotten? af
james killick og jeremie jourdan, udgivet i competition policy international, som også
anfører, at afgørende for til formål-vurderingen er aftaleparternes opfattelse af aftalen og
dens kontekst […]:
       “by referring to “experience” in cartes bancaires (§51), the court seems to indicate
       that some past practice or experience is necessary. in short, a by object characteriza-
       tion must not come out of the blue.
                                                   - 301 -
       linked to this is the question of obviousness. in fordham last year, dg a. italianer
       said that “restrictions by object are serious – but not necessarily obvious.” the ques-
       tion of obviousness is two-sided: obviousness to the enforcer and to the parties. a
       cartel dressed up as a legitimate agreement is still a cartel. it might not be obvious to
       the enforcer – indeed one would expect cartel members to disguise their practice into
       something else to avoid been caught – but this should not affect the legal characteri-
       zation: the latter depends on the economic reality of the practice, not its appearance.
       what really matters is obviousness to the parties. a company engaging into a re-
       striction by object must know that what it is doing will almost inevitably restrict
       competition. in-deed, it is supposed to be its very purpose. a restriction by object is
       judged on an ex ante basis: it is illegal no matter that it has no impact or effect. in-
       deed, given the difficulty of invoking article 101(3), a by object infringement is close
       to per se illegality. companies must be in a position to know that what they are do-
       ing is quasi-criminal on the day they sign an agreement. in short, if it ain’t obvious
       (to the parties), it ain’t by object. but if a serious infringement is not obvious to the
       enforcer because it has been disguised, it can still be an infringement by object.
       […]
       one final, important point: a sound competition policy must avoid false positives.
       because actual effects are not considered, the risk of false positives is higher – com-
       paratively – when the enforcer condemns practices by object. it is crucially im-
       portant that an agreement or a concerted practice is not condemned by object if, at
       the time it is entered into, its potential effects are ambivalent – i.e. it can have nega-
       tive effects, but also be neutral to competition or even enhance competition depend-
       ing on future events.” (understregning foretaget her)
der findes ingen dom fra eu-domstolen, der konstaterer, at konsortieaftaler har til for-
mål at begrænse konkurrencen. eu-domstolen har i nylig praksis udtalt flere gange, at
begrebet ”konkurrencebegrænsende formål” skal fortolkes indskrænkende. dansk ret bør
derfor ikke udvide området for, hvornår der kan være tale om til formål-overtrædelser.
det er fortsat tilfældet efter efta-domstolens dom i sag e-3/16 […], at der ikke forelig-
ger nogen eu-praksis (eller eøs-praksis), som fastslår, at konsortieaftaler er til formål-
overtrædelser. efta-domstolen fandt, at det var op til den forelæggende ret at vurdere,
om det var tilfældet i den konkrete sag. efta-domstolen udtalte i præmis 101-102 føl-
gende om testen af, hvorvidt det konkrete samarbejde i den norske sag kunne udgøre en
til formål-overtrædelse […]:
       “101. therefore, the answer to the third question is that, in order to determine
       whether the sub-mission of joint bids through a joint management company reveals
       a sufficient degree of harm that it may be considered a restriction of competition by
       object, regard must be had to the sub-stance of the cooperation, its objectives and the
                                                    - 302 -
        economic and legal context of which it forms part. the parties’ intention may also be
        taken into account, although this is not a necessary factor.
        102. moreover, since the submission of joint bids involves price-fixing, which is ex-
        pressly prohibited by article 53(1) eea, consideration of the economic and legal
        context may be limited to what is strictly necessary in order to establish the exist-
        ence of a restriction of competition by object. however, such an assessment needs to
        take into account, albeit in an abridged manner, whether the parties to an agreement
        are actual or potential competitors and whether the joint setting of the price offered
        to the contracting authority constitutes an ancillary restraint.”
efta-domstolen udtalte også følgende om betydningen af offentligheden omkring et
konsortiesamarbejde […]:
        “108. therefore, the answer to the second question is that, while the disclosure of the
        joint nature of the bids to the contracting authority may be an indication that the
        parties did not intend to in-fringe the prohibition on agreements between undertak-
        ings, that, in itself, is not a prerequisite for determining whether an agreement may
        be considered a restriction of competition by object.”
som det fremgår mere udførligt i afsnit 3.3 nedenfor, er gvco uenig i efta-domstolens
udtalelse om, at det er muligt at nøjes med at foretage en summarisk analyse af aftalens
retlige og økonomiske kontekst, blot fordi en konsortieaftale nødvendigvis indeholder en
fælles pris, sådan som konkurrencerådet har gjort i denne sag, jf. konkurrencerådets af-
gørelse (bilag 1), punkt 783 […]. selv en summarisk analyse af konsortieaftalens økono-
miske og retlige kontekst burde dog have gjort det klart, at der er tale om en helt anden
aftale end en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsdeling, og at det ikke
er let at identificere, at konsortiesamarbejdet begrænsede konkurrencen.
i forlængelse af efta-domstolens dom i sag e-3/16 […] fandt norges højesteret, at kon-
sortieaftalen i den konkrete sag havde til formål at begrænse konkurrencen. det indebæ-
rer imidlertid ikke, at det samme gør sig gældende i nærværende sag, som adskiller sig
fra den norske taxi-sag på flere punkter. eksempelvis var der i den norske taxi-sag tale
om et vedvarende samarbejde mellem konsortieparterne om løbende at afgive fælles bud
på opgaver. parterne havde også oprettet et fællesejet driftsselskab for at varetage admi-
nistrative fællesfunktioner, hvilket selskab blandt andet afgav fælles bud og blev tildelt
kontrakter, i hvilken forbindelse konsortiedeltagerne fungerede som underleverandører.
ifølge efta-domstolens dom, præmis 8, fremgik følgende af ejeraftalen for det fællese-
jede selskab […]: “the position of the parties in relation to the functions assigned to the company
indicates that there will be less competition between them in the market than previously. this ap-
plies to both pric[ing] policy in tenders and other strategic measures in relation to the market.
should this changed situation require permits from public authorities, such permits must be ob-
tained”. det er i modsætning til konsortiesamarbejdet mellem gvco og eurostar. kon-
sortiet mellem gvco og eurostar var ikke oprettet med henblik på at begrænse konkur-
rencen. tværtimod. konsortiet begrænsede rent faktisk heller ikke konkurrencen. kon-
                                              - 303 -
sortieaftalen mellem gvco og eurostar gjaldt også kun for det konkrete udbud, hvor
parterne forinden konkret havde vurderet, om de havde kapacitet til at byde hver især,
og havde fundet, at det ikke var tilfældet. vejdirektoratet havde også muliggjort bud på
flere distrikter samlet med en rabat uden maksimumbeløb for at opnå synergifordele, jf.
ligeledes stævningens punkt 11-25 […]. det adskilte sig fra den norske sag, hvor myn-
digheden i ”tender procedure 2” havde delt udbuddet op i flere distrikter, jf. præmis 15 i
efta-domstolens dom […]. i den norske sag var der også indgivet klage over, at konsor-
tiesamarbejdet medførte høje priser. det er i modsætning til vores sag, hvor konsortiet
tilbød den laveste pris, hvilket den forbigåede tilbudsgiver guide-lines havde klaget
over.
det er også anerkendt i juridisk litteratur, at lovligheden af aftaler om fælles bud må
vurderes på grundlag af aftalernes potentielle konkurrencebegrænsende virkninger, og at
der selv i tilfælde, hvor begge aftaleparter kunne have afgivet bud individuelt, ikke fore-
ligger en til formål-overtrædelse.
der henvises også til den svenske dom afsagt den 13. februar 2018 af sveriges patent- och
marknadsöverdomstolen i sag pmt 761-17, telia sverige ab mod konkurrensverket […].
sagen angik informationsudveksling mellem to potentielle tilbudsgivere, gothnet og te-
lia, forud for et udbud, som virksomheden gothnet vandt, og hvor telia blev underleve-
randør til gothnet. inden tilbudsfristens udløb informerede telia gothnet om, at telia
ikke ville selv ville afgive tilbud. årsagen var ifølge telia, at virksomheden af tekniske og
kommercielle årsager ikke kunne levere de efterspurgte tjenester, som ikke fandtes i teli-
as standardudbud.
patent- och marknadsöverdomstolen fandt, at telia og gothnet var konkurrenter. dom-
stolen fandt også, at konkurrensverket ikke havde bevist, at der fandtes en aftale eller
samordnet praksis mellem parterne om en rollefordeling mellem dem i relation til ud-
buddet. herefter vurderede domstolen, om informationsudvekslingen fra telia til goth-
net om, at telia ikke ville afgive bud, havde til formål at begrænse konkurrence. dom-
stolen udtalte, at det vigtigste kriterium i den henseende var, om det kunne fastslås, at
samordningen i sig selv viste en tilstrækkelig grad af skade for konkurrencen. domstolen
fandt, at informationsudvekslingen ved første øjekast var egnet til at begrænse konkur-
rencen. imidlertid havde informationsudvekslingen ikke til formål at begrænse konkur-
rencen. det skyldtes, at begrebet til formål-overtrædelser skal fortolkes snævert, og at
den effektive konkurrence i høj grad var begrænset af vilkårene i udbuddet, som gjorde
det svært for telia at vinde udbuddet. domstolen udtalte, at de forudsætninger for en ef-
fektiv konkurrence, som gjaldt i praksis, udgjorde en del af de faktiske vilkår på marke-
det og dermed den retlige og økonomiske kontekst, som samordningen indgik i, og som
skulle tages i betragtning ved vurderingen af, om samordningen havde til formål at be-
grænse konkurrencen. henset til denne kontekst havde informationsudvekslingen ikke
til formål at begrænse konkurrencen.
herefter var det nødvendigt at undersøge, om informationsudvekslingen havde til følge
at begrænse konkurrencen for at vurdere, om informationsudvekslingen var ulovlig.
                                                - 304 -
domstolen fandt, at konkurrensverket ikke havde bevist, at det var tilfældet. konkur-
rensverket havde alene henvist til, at udveksling af aktuelle informationer generelt er
konkurrencebegrænsende. den tilbudte pris var lavere end i et tidligere udbud, og selv-
om det var muligt, at prisen kunne have været endnu lavere ved en effektiv konkurrence,
var det ren spekulation. på denne baggrund var informationsudvekslingen ikke ulovlig.
den svenske dom illustrerer vigtigheden af at tage hensyn til de konkrete faktiske om-
stændigheder, herunder konkurrencesituationen i praksis i forbindelse med udbuddet,
ved vurderingen af, om en aftale eller samordnet adfærd har til formål at begrænse kon-
kurrencen. som den svenske patent- och marknadsöverdomstolen også udtalte, skal de
forudsætninger for en effektiv konkurrence, som gælder i praksis, tages i betragtning ved
vurderingen af, om der er tale om en til formål-overtrædelse. dommen bekræfter således,
at det har betydning for til formål-vurderingen i nærværende sag, at gvco og eurostar –
på grund af blandt andet udbudshistorikken og den måde, udbuddet var udformet – var
af den faste overbevisning, at det ikke gav mening at byde på delaftaler og således ikke
ville havde budt på delaftaler – på samme måde som det havde betydning for til formål-
vurderingen i den svenske sag, at telia ikke bød på det svenske udbud, fordi udbuddet
var udformet sådan, at det ikke gav mening for telia at byde.
den svenske dom illustrerer også, at man ikke kan lægge til grund, at der er tale om en til
formål-overtrædelse, hvis virksomheder udveksler information om ikke at ville afgive
bud og herefter indgår et samarbejde om udbuddet. det gælder, uanset at det i eu-
praksis måtte være fastslået, at enhver virksomhed normalt uafhængigt skal tage stilling
til den politik, virksomheden vil føre på markedet, og at der er eksempler i retspraksis på,
at informationsudveksling mellem konkurrenter kan have til formål at begrænse konkur-
rencen.
selv horisontale aftaler om priser og markedsdeling vil ikke altid udgøre til formål-
overtrædelser. hvis man antager, at gvco og eurostar var konkurrenter, kan man såle-
des ikke konkludere, at der er tale om en til formål-overtrædelse, blot fordi konsortieafta-
len indebar fastsættelse af en tilbudspris eller en fordeling af opgaver mellem konsortie-
deltagerne for konsortiets arbejde […]:
       “the three classical ”by object” restrictions in agreements between competitors are
       price fixing, output limitation and market sharing (sharing of geographical or prod-
       uct markets or customers). however, restrictions of that kind may not constitute re-
       strictions ”by object” where they are part of a wider cooperation agreement between
       two competitors in the context of which the parties combine complementary skills or
       assets. for example, in the context of production agreements, it is not considered a
       ”by object” restriction where the parties agree on the output directly concerned by
       the production agreement (for example, the capacity and production volume of a
       joint venture or the agreed amount of outsourced products), provided that other pa-
       rameters of competition are not eliminated. another example is a production agree-
       ment that also provides for the joint distribution of the jointly manufactured prod-
       ucts and envisages the joint setting of the sales prices for those products, and only
                                                   - 305 -
        those products, provided that the restriction is necessary for producing jointly,
        meaning that the parties would not otherwise have an incentive to enter into the
        production agreement in the first place. in those scenarios the agreement on output
        or prices will not be assessed separately, but will be assessed in the light of the over-
        all effects of the entire production agreement on the market.”
man er således nødt til at foretage en nærmere vurdering af aftalen og dens kontekst, før
man kan konkludere, om selv aftaler indeholdende alvorlige konkurrencebegrænsninger
kan have til formål at begrænse konkurrencen. ligesom eksemplerne i kommissionens
citat havde konsortieaftalen ikke som overordnet formål at aftale priser og markedsde-
ling.
i den forbindelse henvises der atter til generaladvokat wahls betragtning nr. 56 i hans
forslag til afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires […]:
        ”56. kun adfærd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringen og den økonomiske
        videnskab foreligger og er let at påvise, bør således anses for at have et konkurrence-
        begrænsende formål og ikke aftaler, som, henset til den sammenhæng de indgår i, har
        tvetydige virkninger på markedet, eller som indebærer accessoriske begrænsende
        virkninger, der er nødvendige for, at et ikke konkurrencebegrænsende hovedformål
        kan forfølges.” (understregning foretaget her)
ligeledes henvises der til efta-domstolens dom i sag e-3/16, præmis 99, som […]:
        “third, on the question whether the submission of joint bids may be regarded as an
        ancillary restraint, the court notes that an anticompetitive restriction may escape
        the prohibition laid down in article 53(1) eea [svarende til artikel 101, stk. 1,
        teuf] because it is ancillary to a main operation that is not anticompetitive in na-
        ture. it is necessary to enquire whether that operation would be impossible to carry
        out in the absence of the restriction in question and whether that restriction is pro-
        portionate to the underlying objectives of the operation. the fact that that operation
        is simply more difficult to implement or even less profitable without the restriction
        concerned cannot be deemed to give that restriction the “objective necessity” re-
        quired for it to be classified as ancillary. this would undermine the effectiveness of
        the prohibition laid down in article 53(1) eea (compare the judgment in master-
        card and others v commission, cited above, paragraphs 91 and 107).”
heraf følger, at aftaler, der indebærer accessoriske begrænsninger, som er nødvendige
for, at et ikke konkurrencebegrænsende hovedformål kan forfølges, ikke udgør til formål-
overtrædelser.
desuden udgør en markedsdelingsaftale kun en til formål-overtrædelse, hvis den tager
afsæt i en egentlig kartelaftale, hvor det eneste formål er at dele markedet. det er ikke til-
fældet i nærværende sag.
                                                  - 306 -
ifølge europa-kommissionen vil en til formål-overtrædelse normalt ikke opfylde betin-
gelserne for, at aftalen kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i
medfør af artikel 101, stk. 3, teuf. med konsortieaftaler er reglen imidlertid, at konsorti-
er ofte vil kunne opfylde betingelserne om fritagelse, fordi konsortieaftaler kan have po-
sitive virkninger for konkurrencen. konkurrence- og forbrugerstyrelsen anfører da også i
sin vejledning ”konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven” fra 2014 […], at
konsortier ikke vil være konkurrencebegrænsende, hvis de opfylder kriterierne i konkur-
rencelovens § 8, som svarer til artikel 101, stk. 3, teuf. tilsvarende fremgår af styrelsens
reviderede konsortievejledning fra april 2018 […]. det understreger, at konsortieaftaler
ikke udgør til formål-overtrædelser, fordi det ikke med tilstrækkelig klarhed fremgår, at
konsortieaftaler er tilstrækkelig skadelige for konkurrencen. fritagelsesmuligheden
nævnt i styrelsens vejledninger ville i praksis være illusorisk, hvis konsortieaftaler mel-
lem aktuelle eller potentielle konkurrenter pr. definition anses for at have til formål at be-
grænse konkurrencen.
3.2     konkurrencemyndighedernes vurdering af konsortieaftalen
konkurrencerådets begrundelse for, at konsortieaftalen havde et konkurrencebegræn-
sende formål, var navnlig, at der var tale om en aftale mellem konkurrenter om fastsæt-
telse af priser og opdeling af markeder, jf. konkurrencerådets afgørelse (bilag 1), punkt
764-765 samt punkt […]. det fremgår her, at overtrædelsen ifølge konkurrencerådet be-
stod i, at gvco og eurostar havde fastsat priser og opdelt markeder i forbindelse med
udarbejdelse, afgivelse og udførelse af tilbud på udbuddet i strid med konkurrencelovens
§ 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3, og artikel 101, stk. 1, litra a og c, teuf. konkurrencerådet
synes således at have anset konsortieaftalen for en ”klassisk” kartelaftale om priskoordi-
nering og markedsdeling eller i det mindste at have sat konsortieaftalen i samme kategori
som klassiske kartelaftaler, jf. også konkurrencerådets udtalelse i afgørelsens pkt. 783
[…], om, at rådet kunne nøjes med at tage summarisk hensyn til aftalens økonomiske og
retlige sammenhæng, fordi der var tale om en aftale mellem konkurrenter om fastsættelse
af priser og opdeling af markeder. derudover fandt konkurrencerådet, at aftalen havde
til formål at begrænse konkurrencen, fordi det objektive formål med konsortieaftalen
ifølge konkurrencerådet måtte have været at eliminere konkurrencen mellem gvco og
eurostar, jf. afgørelsens punkt 781 […], og at den økonomiske og retlige sammenhæng
understøttede, at aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, jf. afgørelsens punkt
789 […].
konkurrenceankenævnet fandt i stedet, at der var tale om en til formål-overtrædelse, for-
di konsortieaftalen ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen, selvom aftalen ik-
ke kunne betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopde-
ling, jf. konkurrenceankenævnets kendelse (bilag 5), side 17-18 […]. det skyldtes ifølge
konkurrenceankenævnet, at eurostar og gvco som konkurrenter hver især kunne have
budt på dele af udbuddet, hvorfor den forretningsmæssige risiko, der uden konsortieaf-
talen ville have været forbundet med en konkurrence mellem eurostar og gvco i budfa-
sen, blev elimineret. konkurrenceankenævnet udtalte også, at det forhold, at parterne
bød den laveste pris på hele udbuddet, ikke dokumenterer, at vejdirektoratet ikke ville
kunne have fået en lavere pris på hele udbuddet samlet, såfremt der i budfasen havde
                                                - 307 -
været konkurrence mellem parterne indbyrdes og med de øvrige budgivere vedrørende
de enkelte distrikter. konkurrenceankenævnets konklusion om, at konsortieaftalen havde
til formål at begrænse konkurrencen, synes således alene at være funderet på, at konsor-
tieaftalen indebar, at eurostar og gvco ikke konkurrerede mod hinanden i budfasen,
hvilket de ifølge konkurrenceankenævnet kunne have gjort. konkurrenceankenævnet
synes altså at have fraveget konkurrencerådets begrundelse for, hvorfor der var tale om
en til formål-overtrædelse. det ses særligt, derved at konkurrenceankenævnet fastslog, at
der ikke var tale om en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsdeling,
som konkurrencerådets vurdering i høj grad syntes at være baseret på. forskellen mel-
lem konkurrencerådets og konkurrenceankenævnets vurdering illustrerer en usikkerhed
hos myndighederne om retsanvendelsen i nærværende sag.
3.3     det er ikke godtgjort, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurren-
        cen
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har ikke løftet bevisbyrden for, at der er
tale om en (til formål-)overtrædelse af konkurrencelovens § 6 […] og artikel 101, stk. 1,
teuf […].
        –     for det første er det ikke tilstrækkeligt at konstatere, at konsortieaftalen
              var egnet til at skade konkurrencen, som konkurrenceankenævnet
              konstaterede. det uddybes i afsnit 3.3.1 nedenfor.
        –     for det andet adskiller konsortieaftalen sig fra en kartelaftale mellem
              konkurrenter om priskoordinering og markedsopdeling. det uddybes
              i afsnit 3.3.2 nedenfor.
        –     for det tredje fremgik det ikke med tilstrækkelig klarhed, at konsortie-
              aftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, således at den
              kunne have til formål at begrænse konkurrencen. det uddybes i afsnit
              3.3.3 nedenfor.
        –     for det fjerde var konsortieaftalens fastsættelse af en fælles tilbudspris
              og en fordeling af opgaver mellem konsortieparterne i tilfælde af, at
              konsortiet vandt opgaven, nødvendige accessoriske begrænsninger til
              den lovlige konsortieaftale. det uddybes i afsnit 3.3.4 nedenfor.
3.3.1 det var ikke tilstrækkeligt at konstatere, at konsortieaftalen var egnet til at skade
        konkurrencen
det er konkurrenceankenævnets kendelse og vurdering, der er til prøvelse i nærværende
sag. konkurrenceankenævnets begrundelse for, at der er tale om en aftale, der har til
formål at begrænse konkurrencen, er ganske kortfattet og er som nævnt alene baseret på,
at gvco og eurostar kunne have budt på enkelte distrikter hver især og således i teorien
kunne have konkurreret mod hinanden, hvilket konsortiesamarbejdet mellem parterne
hindrede. på baggrund heraf fandt konkurrenceankenævnet, at konsortieaftalen var egnet
til at skade konkurrencen.
                                              - 308 -
dette er en forkert juridisk test for, om der er tale om en til formål-overtrædelse. det er i
den forbindelse ikke tilstrækkeligt at konstatere, at en aftale er egnet til at skade konkur-
rencen. konsortieaftalen kunne kun have til formål at begrænse konkurrencen, hvis det
fremgik med tilstrækkelig klarhed, at konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for kon-
kurrencen, jf. bl.a. efta-domstolens dom i sag e-3/16, præmis 64 […], og eu-
domstolens dom i sagen c-345/14, sia maxima latvija, præmis 22-23 […]. det er ikke
bevist og fremgår heller ikke af konkurrenceankenævnets kendelse i sagen (bilag 5) […],
at det var tilfældet.
det bemærkes også, at konkurrenceankenævnet udtalte i kendelsen (bilag 5), side 18 […],
at konsortieaftalen var egnet til at skade konkurrencen og dermed havde til formål at be-
grænse konkurrencen, blandt andet fordi det forhold, at konsortiet bød den laveste pris
på hele udbuddet, ikke dokumenterer, at vejdirektoratet ikke ville kunne have fået en la-
vere pris på hele udbuddet samlet, såfremt der i budfasen havde været konkurrence mel-
lem gvco og eurostar indbyrdes og med de øvrige budgivere vedrørende de enkelte di-
strikter. hertil bemærkes, at det ikke er parterne, der har bevisbyrden for, at vejdirekto-
ratet ville have opnået en lavere pris uden konsortiet. konkurrencemyndighederne har
bevisbyrden for, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen, jf. artikel 2 i rådets
forordning (ef) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrenceregler-
ne i traktatens artikel 81 og 82 […]. jf. ligeledes præmis 62 i efta-domstolens dom i sag
e-3/16 […], hvor det også fremgår, at enhver tvivl bør komme virksomhederne til gode i
overensstemmelse med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 2
[…]. konkurrencemyndighederne har ikke løftet denne bevisbyrde i nærværende sag.
desuden er det ren spekulation, at en lavere pris potentielt kunne være opnået, jf. ligele-
des sveriges patent- och marknardöverdomstolens lignende udtalelse i den svenske dom
afsagt den 13. februar 2018 i sag pmt 761-17, telia sverige ab mod konkurrensverket
[…].
3.3.2 konsortieaftalen adskiller sig fra en kartelaftale
konkurrencerådets vurdering af, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse kon-
kurrencen, og rådets anbringender for sø- og handelsretten herom adskiller sig fra kon-
kurrenceankenævnets vurdering. konkurrencerådets afgørelse synes at være baseret på,
at konsortieaftalen er i samme kategori som klassiske kartelaftaler mellem konkurrenter
om priskoordinering og markedsopdeling, fordi konsortieaftalen indeholdt en fælles til-
budspris og en fordeling af opgaver mellem konsortieparterne i tilfælde af, at konsortiet
vandt opgaven. konkurrencerådet fastholder denne argumentation for sø- og handels-
retten til trods for konkurrenceankenævnets udtalelse om, at konsortieaftalen ikke kan
betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling.
gvco gør gældende, at det af konkurrencerådet anførte heller ikke indebærer, at kon-
sortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen.
kategorisering som til formål-overtrædelser har normalt været forbeholdt hemmelige
kartelaftaler, hvor virksomheder koordinerer deres priser, opdeler markeder eller forde-
                                              - 309 -
ler kunder mellem sig. det konkurrencebegrænsende element i den slags aftaler kan
umiddelbart identificeres. en virksomhed, der er på vej ind i denne type aftale, behøver
ikke foretage grundige undersøgelser for at konstatere problemet og har heller ikke brug
for detaljeret viden om forholdene hos de andre aftaleparter.
der er intet i den foreliggende sag, der bringer gvco og eurostar ind under de karakte-
ristika, der gælder for pris- og markedsdelingsaftaler eller øvrige til formål-
overtrædelser. konsortiet var etableret, for at gvco og eurostar kunne deltage i konkur-
rencen om den udbudte opgave og tilbyde den laveste pris og det bedste tilbud til vejdi-
rektoratet. dette formål anerkendes i konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejledning
om konsortiedannelse. kun ved at gå sammen vurderede parterne, at det var muligt at
give et konkurrencedygtigt tilbud. konsortiet fulgte således vejdirektoratets egen opfor-
dring om at gå sammen for at løse opgaven bedre og billigere og for derved at øge kon-
kurrencen om tildelingen af udbuddet. aftalen var ikke hemmelig, og som i enhver kon-
sortieaftale var det på forhånd aftalt, hvem der skulle løse hvilke opgaver, men således at
parterne uden ugrundet ophold skulle give hinanden besked om forhold af betydning for
opgavens udførelse, herunder i tilfælde af forsinkelse eller andre komplikationer, f.eks.
hvis der var problemer med at levere til den aftalte tid eller kapacitetsproblemer. parter-
ne havde også mulighed for at afhjælpe den anden parts misligholdelse af kontrakten
med vejdirektoratet. det lå således i aftalen, at gvco og eurostar kunne trække på hin-
andens ressourcer i for eksempel spidsbelastningsperioder. gvco og eurostar hæftede
også solidarisk over for vejdirektoratet.
konsortieaftaler adskiller sig desuden fra markedsdelingsaftaler og kundedelingsaftaler,
idet en konsortieaftale hverken deler et marked eller en eller flere kunder. konsortieafta-
len i nærværende sag omhandler ét konkret udbud for én konkret kunde. gvco udførte
en række andre opgaver på egen hånd i markedet. ligeledes udførte gvco en række
andre opgaver for vejdirektoratet på egen hånd. knap tre uger efter, at konsortiet blev
tildelt de tre distrikter i udbuddet, tildeltes eurostar en anden vejmarkeringsopgave for
vejdirektoratet. både gvco og eurostar havde hver for sig budt på denne opgave, jf. bi-
lag 1, pkt. 192 […].
elementerne af prisfastsættelse eller fordeling af opgaver, som nødvendigvis må indgå i
en konsortieaftale om konsortiedeltagernes fælles udførelse af opgaven, kan ikke isoleres
fra den kontekst, hvori de indgår. konsortieaftaler som den i nærværende sag passer der-
for ikke ind i nogen af de kategorier af til formål-overtrædelser, der tidligere er fastslået
af eu-domstolen, og som konkurrencerådet henviser til.
konkurrencerådet henviser blandt andet til, at det for en række aftalevilkår umiddelbart
kan lægges til grund, at de har til formål at begrænse konkurrencen, uden at det er nød-
vendigt med nærmere undersøgelser eller analyser af den retlige og økonomiske kon-
tekst. det drejer sig ifølge konkurrencerådet eksempelvis om pris- og markedsdelingsaf-
taler. pris- og markedsdelingsaftaler mellem konkurrenter er klassiske kartelaftaler, som
næppe har andet formål end at begrænse konkurrencen mellem aftaleparterne. som der
er redegjort for, kan konsortieaftalen i nærværende sag ikke sidestilles med en kartelafta-
                                               - 310 -
le. af samme årsag udtalte konkurrenceankenævnet i nærværende sag, at konsortieafta-
len ikke kunne betegnes som en ”klassisk kartelaftale om priskoordinering eller mar-
kedsopdeling” […]. henvisningen til, at det for så vidt angår kartelaftaler om pris og
markedsdeling er unødvendigt med nærmere undersøgelser eller analyser af den retlige
og økonomiske kontekst for at konkludere, at der er tale om til formål-overtrædelser, er
således ikke relevant i nærværende sag. det samme gælder konkurrencerådets henvis-
ninger til praksis og litteratur vedrørende kartelaftaler om pris og markedsdeling.
desuden vil selv horisontale aftaler om priser og markedsdeling ikke altid udgøre til
formål-overtrædelser, jf. s. 4 og 7 i europa-kommissionens arbejdspapir om til formal-
overtrædelser […] samt afsnit 3.3.4 nedenfor.
det følger af ovenstående, at konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har taget af-
sæt i en forkert retsopfattelse i forhold til den konkurrenceretlige vurdering af konsortie-
aftalen.
i bilag a med konkurrence- og forbrugerstyrelsens økonomiske bemærkninger til von
der fehrs første erklæring, side 9 […], anføres, at styrelsen ikke bestrider, at konsortier
ikke nødvendigvis har til formål at begrænse konkurrencen på et marked. eftersom alle
konsortieaftaler om fælles afgivelse af tilbud nødvendigvis må indeholde en pris, og at
konsortieparter nødvendigvis også må aftale, hvem af dem der udfører hvilket arbejde i
henhold til den udbudte kontrakt, hvis de vinder, er det svært at se, hvordan styrelsens
argumenter vedrørende konsortieaftalen i nærværende sag – som endda var indgået mel-
lem konkurrenter, der ikke selv ville have afgivet tilbud – skal kunne tillade rum til at
komme frem til en konklusion om, at andre konsortieaftaler ikke udgør til formål-
overtrædelser.
3.3.3 det fremgik ikke med tilstrækkelig klarhed, at konsortieaftalen var tilstrækkelig
       skadelig for konkurrencen, således at den kunne have til formål at begrænse kon-
       kurrencen
som nævnt kan en aftale kun have til formål at begrænse konkurrencen, hvis det fremgår
med tilstrækkelig klarhed af aftalens indhold og de formål, den tilsigter at opfylde, samt
dens retlige og økonomiske kontekst, herunder arten af de produkter eller tjenesteydel-
ser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt funge-
rer, at aftalen er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen, jf. bl.a. c-67/13 p, groupement
des cartes bancaires, præmis 52-53 […], c-345/14, sia maxima latvija, præmis 17 […], c-
32/11, allianz hungária, præmis 36 […], c-373/14 p, toshiba corporation mod kommis-
si-onen, præmis 26 og 27 […], c-286/13 p, dole food, præmis 113-117 […], og c-172/14,
ing pensii, præmis 30-33 […].
analysen af, om det fremgår med tilstrækkelig klarhed, at aftalen er tilstrækkelig skade-
lig for konkurrencen, skal være individuel og detaljeret og har blandt andet til formål at
forstå aftalens økonomiske funktion og faktiske betydning, således at det kan undersø-
ges, om det er sandsynligt, at der ligger en anden forklaring end ønsket om at forfølge et
                                              - 311 -
konkurrencebegrænsende formål til grund for aftalen, jf. betragtning nr. 148 i generalad-
vokat saugmandsgaard øes forslag til afgørelse i sag c-179/16, hoffmann-la roche […].
aftalens skadelige virkninger skal være lette at identificere og påvise, og det skal være
klart og entydigt, at de konkurrencebegrænsende virkninger overstiger de konkurrence-
fremmende virkninger, jf. efta-domstolens dom i sag e-3/16, præmis 61 og 66 […], og
generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des cartes ban-
caires, betragtning nr. 55-56 […].
i tilfælde af tvivl herom har aftalen ikke til formål at begrænse konkurrencen, da begrebet
konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes indskrænkende, jf. bl.a. eu-domstolens
dom i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires, præmis 52 og 58 […], samt i sag
c-345/14, sia maxima latvija, præmis 17 og 18 […].
man er nødt til at se på, hvad alternativet til aftalen ville have været, jf. ligeledes c-
209/07, beef industry, præmis 35 […], og generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag
c-67/13 p, groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 41 […]. der henvises også til
tysklands højesterets vurdering i dommen krb 3/83 (bauvorhaben schramberg) fra 13.
december 1983 […].
til formål-vurderingen skal foretages på baggrund af den konkrete økonomiske og retli-
ge kontekst, som aftaleparterne gik ud fra, mens rent teoretiske og abstrakte overvejelser
er uden betydning, jf. ligeledes generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13
p, groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 41 […].
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har ikke godtgjort, at ovenstående krav er
opfyldt. dette uddybes i det følgende.
3.3.3.1 konsortieaftalens indhold
intet i konsortieaftalens indhold tilsiger, at konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for
konkurrencen.
tværtimod indebar konsortieaftalen, at parterne kunne give et mere attraktivt tilbud til
en lavere pris. konsortieaftalens bestemmelser om blandt andet solidarisk hæftelse over
for vejdirektoratet (aftalens pkt. 9) […] og konsortiedeltagernes forpligtelser til uden
ugrundet ophold at give den anden konsortiedeltager besked om eksempelvis problemer
med levering til den aftalte tid eller kapacitetsproblemer (aftalens pkt. 6) […] gav konsor-
tiedeltagerne incitament til at trække på hinandens ressourcer i eksempelvis spidsbelast-
ningsperioder. parternes mulighed for at trække på hinandens ressourcer minimerede
parternes risiko og muliggjorde dermed, at parterne via konsortiesamarbejdet kunne give
et mere attraktivt tilbud til en lavere pris, jf. ligeledes von der fehr i bilag 15, side 15-16
(kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 10, 11 og 12) […] og afsnit 4 nedenfor. det er i
den forbindelse uden betydning, at det ikke fremgik specifikt af konsortieaftalen, at par-
terne skulle udføre opgaver i fællesskab eller ”pulje” deres ressourcer.
                                              - 312 -
som nævnt i afsnit 3.3.2 ovenfor adskiller konsortieaftalen sig fra en kartelaftale, og kon-
sortieaftalens elementer af prisfastsættelse og fordeling af opgaver, som nødvendigvis
måtte indgå i en konsortieaftale om konsortiedeltagernes fælles udførelse af opgaven,
kan ikke isoleres fra den kontekst, hvori de indgår. disse elementer indebærer således ik-
ke, at aftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen. desuden udgjorde disse ele-
menter nødvendige accessoriske begrænsninger til den lovlige konsortieaftale, jf. ligele-
des afsnit 3.3.4 nedenfor.
3.3.3.2 de formål, konsortieaftalen tilsigtede at opfylde
der er heller intet i konsortieaftalen eller dennes kontekst, der underbygger, at gvco og
eurostar har haft til formål at indgå en aftale om kundedeling eller en prisaftale eller i øv-
rigt begrænse konkurrencen. aftalen og aftalens kontekst kan ikke udlægges på anden
vis, end at parterne har indgået konsortieaftalen for at kunne afgive det bedste og laveste
tilbud i forbindelse med det offentlige udbud.
blandt andet erfaringerne fra tidligere udbud, udformningen af udbudsbetingelserne og
muligheden for at tilbyde en større samlerabat ved afgivelse af bud på flere distrikter in-
debar, at parterne var af den faste overbevisning, at det var nødvendigt at afgive tilbud
på hele udbuddet, dvs. alle tre distrikter, for at komme i betragtning. aktøren guide-
lines havde i de forudgående totaludbud i 2012 og 2013 afgivet bud med en lavere pris
og dermed vundet ordren foran konsortiet. konsortiet var derfor nødsaget til at afgive et
endnu bedre tilbud med en endnu lavere pris for at skabe en bedre mulighed for at vinde
udbuddet i 2014. det var med afsæt heri, at parterne indgik konsortieaftalen for at kunne
afgive det bedste og laveste tilbud, som ville komme vejdirektoratet og samfundet til go-
de.
parterne indgik ikke konsortieaftalen for at begrænse antallet af bud. tværtimod. gvco
og eurostar ville ikke have afgivet bud på nogen del af udbuddet hver især, da parterne
mente, at det var irrelevant at afgive delbud, og da ingen af parterne havde tilstrækkelig
kapacitet til at afgive bud på hele udbuddet hver især. konsortieaftalen indebar således,
at antallet af bud øgedes.
der henvises desuden til bilag 10, side 19-20 (besvarelsen af spørgsmål 8) […]. heraf
fremgår, at von der fehr på baggrund af anerkendt økonomisk teori og metode vurderer,
at det ikke uden en nærmere og konkret vurdering af konsortiets virkninger kan antages,
at hensigten med konsortieaftalen mellem eurostar og gvco har været at begrænse
konkurrencen. der kan være flere mulige grunde til, at eurostar og gvco indgik en kon-
sortieaftale. selv i tilfælde af konsortiesamarbejde, som indebærer, at konsortiedeltagerne
undlader at byde mod hinanden og aftaler at fordele deres bud på forskellige opgaver, er
det ikke sikkert, at konsortiesamarbejdet svækker konkurrencen. dette illustreres ved et
eksempel i tabel 8 og 9 i bilag 10 […], som viser, at et sådant konsortiesamarbejde kan gi-
ve gevinst for ordregiver, som betaler en lavere pris. dertil kommer, at et konsortium kan
medføre produktionsøkonomiske gevinster som følge af samdriftsfordele og stordrifts-
fordele samt strategiske gevinster i form af bud, som ikke ville have været mulige uden
konsortiet, især bud på den samlede opgave.
                                              - 313 -
3.3.3.3 den retlige og økonomiske kontekst, konsortieaftalen indgik i
der er heller intet i den retlige og økonomiske kontekst, hvori konsortieaftalen indgik,
der tilsiger, at konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen.
der er ingen dokumentation for eller sandsynliggørelse af, at udbuddet ikke har været ef-
fektivt, eller at vejdirektoratet har betalt for meget. tværtimod fremstår det klart, at ud-
buddet har været effektivt og konkurrencepræget. vejdirektoratet indgik den aftale, der
gav vejdirektoratet den laveste pris.
ved vurderingen af, om konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, må
man se på, hvad alternativet til aftalen ville have været, jf. ligeledes c-209/07, beef indu-
stry, præmis 35 […], og generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13 p, grou-
pement des cartes bancaires, betragtning nr. 41 […]. der henvises også til tysklands hø-
jesterets vurdering i dommen krb 3/83 (bauvorhaben schramberg) fra 13. december 1983
[…].
uden konsortieaftalen havde vejdirektoratet være nødsaget til at betale en højere pris.
det skyldes for det første, at konsortiesamarbejdet indebar effektivitetsgevinster, som
medførte, at konsortiet kunne tilbyde den laveste pris, jf. ligeledes afsnit 4 nedenfor. så-
danne effektivitetsgevinster blev opnået i kraft af konsortiet og kunne derfor ikke have
været opnået af virksomhederne hver for sig. selv i et hypotetisk scenarium, hvor parter-
ne ville have budt på delaftaler hver især, ville parternes individuelle bud på delaftaler
derfor have ført til højere priser. for det andet måtte prisen for bud på delaftaler formo-
des at være højere, fordi det også krævede held at vinde ved afgivelse af delbud. det for-
hold, at en tilbudsgiver isoleret set havde afgivet den laveste pris på én delaftale, var ikke
ensbetydende med, at denne tilbudsgiver vandt delaftalen. bud på delaftaler ville alene
vinde, hvis delbuddet passede sammen med delbud fra andre tilbudsgivere og samlet set
gav vejdirektoratet den laveste pris. denne usikkerhed måtte forventes at blive indregnet
som en ekstra omkostning i forbindelse med prissætningen på delbud.
uden konsortiesamarbejdet ville vejdirektoratet også have modtaget færre bud.
som det også fremgår af bilag 10, side 12-15 (besvarelsen af spørgsmål 4) […], pegede bå-
de principielle overvejelser, erfaringerne fra tidligere udbud, udformningen af udbuds-
betingelserne og muligheden for at tilbyde en større samlerabat ved afgivelse af bud på
flere distrikter i retning af, at konkurrencen ville stå om den samlede opgave, det vil sige
alle tre distrikter. af samme årsag var både eurostar og gvco af den faste overbevis-
ning, at konkurrencen reelt alene udspillede sig om det samlede udbud, det vil sige alle
tre distrikter samlet. det var derfor ikke realistisk i parternes øjne, at de ville have vun-
det, hvis de afgav delbud, og derfor ville de ikke have afgivet delbud selv uden konsor-
tieaftalen, da det ikke gav forretningsmæssig mening, jf. ligeledes bilag 14 og bilag 1, side
31-33, 36-38 og 78-79. bilag 14 […] er den juridiske vurdering af konsortiets lovlighed ud-
arbejdet af advokaten forud for indgåelsen af konsortieaftalen. heraf ses, at hverken par-
terne eller advokaten overvejede muligheden for, at parterne kunne afgive individuelle
                                               - 314 -
tilbud på delaftaler. af bilag 1, side 31-33, 36-38 og 78-79 […], ses, at parterne alene vur-
derede det relevant at undersøge forud for indgåelse af konsortieaftalen, om de hver især
havde kapacitet til at byde på hele udbuddet, det vil sige alle tre distrikter samlet. ingen
af parternes kapacitetsvurdering forholdt sig til muligheden for at byde på delaftaler,
fordi de var af den klare overbevisning, at det var irrelevant at byde på delaftaler.
begge parter havde vurderet, at de ikke havde kapacitet til hver især at afgive bud på det
samlede udbud.
både gvco og eurostar havde således hver for sig selvstændigt besluttet, at de ikke ville
byde på udbuddet hver for sig, idet de ikke havde kapacitet til at byde på det samlede
udbud, og idet det ifølge begge parters faste overbevisning ikke gav mening for dem at
byde på enkelte distrikter. derfor indledte parterne en dialog om konsortieaftalen og et
fælles bud på det samlede udbud.
det indebærer, at konsortieaftalen ikke eliminerede nogen usikkerhed om de centrale
konkurrenceparametre eller noget konkurrencepres i tilbudsfasen. desuden indebar kon-
sortieaftalen mellem parterne, at der blev afgivet ét yderligere bud, end hvad der ville
have været tilfældet uden konsortieaftalen, hvor ingen af parterne ville have afgivet bud.
det var således ikke klart for gvco og eurostar, at konsortiesamarbejdet kunne være
konkurrencebegrænsende. tværtimod mente parterne, at de øgede konkurrencen ved at
afgive et fælles bud, således at der blev afgivet et yderligere bud, end hvad der havde
været tilfældet uden konsortiet, hvor ingen af parterne havde afgivet bud på nogen del af
udbuddet, hvilket bud også var lavest.
dertil kommer, at selv hvis eurostar og/eller gvco hver især havde afgivet bud (hvilket
de som nævnt ikke ville have gjort), ville det ikke have været på alle tre distrikter, da in-
gen af parterne havde kapacitet til at byde på alle tre distrikter. det er således langt fra
sikkert, at der ville have været bud på alle tre distrikter, selv hvis begge parter havde af-
givet bud hver især.
konsortieaftalen øgede således antallet af bud og fremmede dermed konkurrencen om
den udbudte opgave. konsortiets bud medførte desuden den laveste pris for vejdirekto-
ratet.
den økonomiske kontekst, som konsortieaftalen indgik i og måtte vurderes ud fra, pege-
de således ikke på, at det var sandsynligt, at konsortieaftalen begrænsede konkurrencen.
de sagkyndige erklæringer fra økonomiprofessor nils-henrik mørch von der fehr (bilag
10 og 15) […] understøtter dette synspunkt og viser, at konsortieaftalens skadelige karak-
ter ikke forelå eller var let at påvise i henhold til den økonomiske videnskab.
i bilag 10, side 3-5 (besvarelsen af spørgsmål 1) […], påpeger von der fehr, at antallet af
konkurrenter kan gå ned, når to eller flere parter går sammen i et konsortium, men at det
                                              - 315 -
ikke nødvendigvis er tilfældet. hvis konsortiedeltagerne ville have budt hver for sig, og
konsortiet reducerer eller i hvert fald ikke øger deltagelsen af andre tilbudsgivere, vil an-
tallet af konkurrenter reduceres som følge af konsortiet. omvendt vil konsortiets bud i
sig selv medføre, at antallet af konkurrenter stiger, hvis konsortiedeltagerne – som i nær-
værende sag – ikke ville have deltaget selv. nils-henrik mørch von der fehr vurderer, at
selv i tilfælde, hvor dannelsen af et konsortium reducerer antallet af tilbudsgivere, er fær-
re konkurrenter ikke ensbetydende med en svækket konkurrence. dette illustreres med et
eksempel: hvis der er fire tilbudsgivere a, b, c og d, som ville byde henholdsvis 100,
100, 110 og 110 kr. på et bestemt udbud, og c eller d forsvinder fra konkurrencen, er det
åbenbart, at det ingen betydning har for konkurrencen, eftersom denne reelt ville stå mel-
lem a og b, som ville afgive de laveste bud, således at én af disse tilbudsgivere ville vin-
de udbuddet. et konsortium mellem a og c vil således ikke svække konkurrencen, fordi
konsortiet må konkurrere mod b. det samme gælder et konsortium mellem a og d. lige-
ledes vil et konsortium mellem b og c eller d og mellem c og d ikke svække konkurren-
cen. konkurrencen vil kun være svækket, hvis a og b indgår en konsortieaftale, idet de
to stærkeste tilbudsgivere i givet fald ikke vil konkurrere mod hinanden. det er således
ikke på abstrakt plan muligt at vurdere, om en reduktion af antallet af konkurrenter i sig
selv bidrager til at svække konkurrencen. en vurdering af, om konkurrencen er svækket,
kræver nærmere kendskab til, hvor stærke de aktuelle tilbudsgivere både i konsortiet og
uden for konsortiet er.
videre fremgår det af bilag 10, side 16-18 (besvarelsen af spørgsmål 6) […], at det ikke
uden videre kan lægges til grund, at deltagelse af færre virksomheder under et udbud
begrænser konkurrencen. det skyldes, at et færre antal deltagere dels ikke behøver at ha-
ve nogen betydning for konkurrencen, dels at det kan have flere og til dels modsatrettede
effekter. for det første afhænger virkningen på konkurrencen af, hvilke virksomheder der
ikke deltager. hvis der er tale om virksomheder, som ikke ville have vundet – for eksem-
pel fordi de har så høje omkostninger, at de ikke er konkurrencedygtige – vil deres fravær
i konkurrencen være uden betydning for konkurrencen. omvendt vil fraværet af konkur-
rencedygtige virksomheder kunne have betydning. for det andet er betydningen af antal-
let af konkurrenter afhængigt af markedets karakteristika. i et marked hvor virksomhe-
derne tilbyder ensartede produkter, og konkurrencen er baseret på pris, spiller antallet af
konkurrenter en lille eller slet ingen rolle, så længe der er to eller flere konkurrenter, idet
konkurrencen uanset hvad vil presse priserne ned mod omkostningerne. nils-henrik
mørch von der fehr vurderer, at der er tale om et sådant marked i nærværende sag. for
det tredje afhænger resultatet af, hvorfor færre virksomheder deltager i konkurrencen. så-
fremt det skyldes, at nogen af virksomhederne samarbejder og derigennem styrker deres
konkurrencekraft, vil det øge konkurrencen. det kan være bedre med få konkurrence-
stærke virksomheder end mange konkurrencesvage virksomheder.
nils-henrik mørch von der fehr vurderer således, at det ikke kan lægges til grund, at
deltagelse af færre virksomheder i konkurrencen uden videre vil begrænse konkurren-
cen, og at en vurdering heraf kræver, at andre parametre, herunder aftalens kontekst,
markedets karakteristika og det relevante alternative scenarium etc., inddrages. konkur-
rencemyndighederne har ikke inddraget sådanne andre parametre i vurderingen af kon-
                                                 - 316 -
sortiet mellem gvco og eurostar. det understøtter, at myndighederne ikke har bevist, at
det fremgik med tilstrækkelig klarhed, at konsortieaftalen var tilstrækkelig skadelig for
konkurrencen til, at den kunne anses for at have et konkurrencebegrænsende formål.
på side 18 i bilag 10 (besvarelsen af spørgsmål 7) […] vurderer von der fehr på baggrund
af anerkendt økonomisk teori og metode, at det forhold, at eurostar og gvco gik sam-
men i et konsortium og bød på den samlede opgave (alle tre distrikter) med rabat, kan
have medført en mere effektiv konkurrence.
nils-henrik mørch von der fehr vurderer også på baggrund af anerkendt økonomisk te-
ori og metode, at det ikke uden en nærmere og konkret vurdering af konsortiets virknin-
ger kan antages, at en konsortieaftale som den, eurostar og gvco indgik, vil skade kon-
kurrencen, jf. bilag 10, side 20-21 (besvarelsen af spørgsmål 9) […]. der er flere forskellige
mulige hensigter med og virkninger af konsortieaftalen mellem eurostar og gvco. mens
nogle af disse kunne skade konkurrencen, kunne andre gøre konkurrencen mere effektiv,
f.eks. ved at styrke konkurrencen og medføre en lavere pris for ordregiver. et sådant til-
fælde er illustreret i tabel 8 og 9 på side 20 i bilag 10 […]. tabel 8 […] viser situationen
uden konsortiesamarbejde mellem tilbudsgiver e og l, og her er prisen for ordregiver i
alt 305 (95 + 95 + 115) kr. for alle tre distrikter:
tabel 9 […] viser situationen med et konsortiesamarbejde mellem e og l, der har placeret
deres bud sådan, at de ikke konkurrerer mod hinanden, og hvor prisen for ordregiver er i
alt 295 (95 + 95 + 100) kr. for alle tre distrikter:
                                              - 317 -
konsortiesamarbejdet øger konkurrencen i distrikt 3, hvor der kommer et yderligere bud
som følge af konsortiet, hvilket medfører en mere effektiv konkurrence og en lavere pris
for ordregiver. konsortiesamarbejdet påvirker ikke konkurrencen i distrikt 1. det gælder,
selvom der er et mindre antal bud i distrikt 1. det skyldes, at det manglende bud ikke har
nogen betydning for konkurrencen og prisen, eftersom tilbudsgiver a har tilbudt den la-
veste pris i dette distrikt.
derudover kan et konsortium styrke konkurrencen om samlebud. hvis et konsortium
forventer, at det står over for en konkurrent, som byder på alle tre distrikter med en høj
samlerabat, bliver delbuddene irrelevante. selvom konsortiet kan medføre en reduceret
konkurrence om delbud, er denne konkurrence ikke relevant for udfaldet, og konsortiet
vil omvendt styrke konkurrencen om den samlede opgave, som er den konkurrence, som
forventes at afgøre udbuddet. konkurrencen vil blive yderligere styrket, hvis konsortiet
medfører produktionsøkonomiske gevinster, som giver grundlag for et lavere bud på den
samlede opgave. de forhold, som von der fehr her beskriver, gjorde sig gældende for
konsortiet mellem eurostar og gvco.
konkurrencemyndighederne har ikke foretaget en nærmere og konkret vurdering af kon-
sortiets virkninger, sådan som det ifølge von der fehr er påkrævet. det kunne derfor ikke
konkluderes, at konsortieaftalen havde til hensigt at skade konkurrencen, eller at aftalen
ville skade konkurrencen.
konkurrencerådet har i processkrift a, side 2 […], anført, at von der fehrs sagkyndige
erklæring (bilag 10) […] på en række punkter sammenblander vurderingen efter konkur-
rencelovens § 6/artikel 101, stk. 1, teuf med vurderingen efter konkurrencelovens §
8/artikel 101, stk. 3, teuf, hvilket ifølge konkurrencerådet begrænser erklæringens an-
vendelighed og relevans. dette er gvco uenig i. der er ikke tale om en retlig vurdering,
men en økonomisk sagkyndig erklæring, som er afgivet på grundlag af anerkendt øko-
nomisk teori og metode. i den forbindelse henvises også til bilag 15, side 1-3 (kommenta-
rer om økonomisk erklæring og henvisninger til økonomisk teori) […]. her fremgår det
blandt andet, at von der fehr fastholder i sin supplerende sagkyndige erklæring, at kon-
kurrencemyndighedernes vurdering af, at konsortiet havde til formål at begrænse kon-
kurrencen, ikke kan udledes af økonomisk teori og det faktum, som er beskrevet i kon-
kurrencerådets afgørelse. det skyldes, at konsortieaftalen kan have både konkurrence-
fremmende og konkurrencebegrænsende virkninger, og at det ikke uden en yderligere,
konkret analyse af blandt andet de faktiske forhold i sagen kan afgøres, om afgørelsen
samlet set er konkurrencebegrænsende.
også af den supplerende sagkyndige erklæring (bilag 15) […] fremgår, at man ikke med
udgangspunkt i økonomisk teori umiddelbart kan konkludere, at en konsortieaftale har
til formål at begrænse konkurrencen, blot fordi antallet af deltagere i konkurrencen om
udbuddet er lavere, jf. bilag 15, side 4-6 (kommentarer vedrørende antal konkurrenter og
konkurrence) […]. det skyldes, at færre deltagere ifølge økonomisk teori kan medføre
både mere og mindre konkurrence, og at en vurdering af effekten på konkurrencen ikke
kan foretages uden en konkret analyse af de faktiske forhold. herefter konkluderer von
                                               - 318 -
der fehr på side 5 i bilag 15 […], at det ikke kunne lægge til grund, at konsortieaftalen
mellem gvco og eurostar havde til formål at begrænse konkurrencen, blot fordi parter-
ne kunne byde på enkelte distrikter hver for sig.
der henvises også til side 11 og 12 i bilag 15 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 3
samt 4 og 5) […], hvor von der fehr angiver, at konkurrencerådets og konkurrenceanke-
nævnets konklusion om, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen,
blot fordi begge konsortieparter i teorien havde mulighed for at byde på delaftaler hver
især, ikke er i overensstemmelse med økonomisk teori.
desuden henvises til bilag 15, side 13-14 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 6)
[…], hvor det også fastholdes, at det ikke blot kan lægges til grund uden videre, at delta-
gelse af færre virksomheder i et udbud vil begrænse konkurrencen. her fremgår, at det er
forkert, når konkurrence- og forbrugerstyrelsen i bilag a […] bl.a. antager, at den oprin-
delige besvarelse af spørgsmål 6 i bilag 10 […] forudsætter, at parterne har fuldkommen
information om andre tilbudsgivere. tilsvarende fremgår af bilag 15, side 3-4 (kommen-
tarer om teori og eksempler) [...], hvor det om alle eksemplerne i besvarelsen af spørgs-
mål 1, 2, 4, 5 og 6 i bilag 10 fastslås, at de ikke forudsætter fuld information, og at det er
korrekt, at eksemplerne er fiktive, men at det ikke gør dem mindre illustrative eller kor-
rekte. ifølge von der fehr ligger eksemplerne generelt tæt på virkeligheden og fanger de
elementer, som er vigtige for ræsonnementerne. alle eksemplerne i bilag 10 […] og de
deraf afledte konklusioner fastholdes således.
der henvises også til bilag 15, side 9 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 1, 8 og 9)
[…], hvor von der fehr blandt andet bemærker, at konkurrencesituationen vil være uæn-
dret, hvis en virksomhed med meget høje omkostninger forlader markedet. en sådan
virksomhed vil ikke være en reel konkurrent til virksomheder med lave omkostninger.
på side 3 og 4 i konkurrence- og forbrugerstyrelsens økonomiske bemærkninger til den
sagkyndige vurdering (bilag a) […], anfører konkurrence- og forbrugerstyrelsen, at
konkurrencereglerne blandt andet har til formål at beskytte usikkerheden om, hvordan
konkurrenter agerer. herom henvises til von der fehrs udtalelser på side 6 i bilag 15 […].
endvidere bemærkes, at konkurrencelovens formål ikke er konkurrence som sådan, men
en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse, f.eks. i form af opnåelse af den lavest
mulige pris, jf. de specielle bemærkninger til den foreslåede § 1 i forslag nr. 172 af 20. fe-
bruar 1997 til konkurrencelov (ft 1996-97, tillæg a, s. 3651, h. sp., til s. 3653, v. sp.) […]
samt konkurrenceloven med kommentarer af kirsten levinsen m.fl., jurist- og økonom-
forbundets forlag, 4. udgave, 2018, side 64, 67 og 69 […]. af side 69 […] fremgår speci-
fikt, at der kan være tilfælde, hvor den størst mulige effektivitet opnås gennem begrænset
konkurrence, idet virksom konkurrence ikke er et mål i sig selv.
nils-henrik mørch von der fehr anfører desuden på side 6 i bilag 15 (kommentarer om
konkurrenters adfærd og budstrategi) […], at det ikke er i overensstemmelse med øko-
nomisk teori, når konkurrence- og forbrugerstyrelsen i bilag a […] gør gældende, at
usikkerheden om, hvad andre byder, generelt må forventes at medføre lavere priser, end
                                                 - 319 -
hvis virksomhederne havde information om konkurrenternes omkostninger og budstra-
tegi. det skyldes, at det i auktionsteorien generelt er anerkendt, at virksomheder ofte by-
der mere aggressivt i auktioner og dermed øger konkurrencen i stedet for at svække den,
desto mere information de har om de øvrige virksomheder og deres bud og strategi. det
gælder særligt i såkaldte common value-aktioner, som der ifølge den sagkyndige erklæ-
ring er tale om i denne sag. det øger fordelene ved konsortier, eftersom færre konkurren-
ter i praksis kan give bedre priser. der henvises til side 6-8 i bilag 15 (kommentarer om
konkurrenters adfærd og budstrategi) […], hvor von der fehr uddyber dette med hen-
visning til økonomisk teori.
den sagkyndige erklæring fra di (bilag 11) […] bestyrker også, at det ikke fremgik med
tilstrækkelig klarhed af konsortieaftalens kontekst, at aftalen var tilstrækkelig skadelig
for konkurrencen. af bilag 11, side 1-2 (besvarelse af spørgsmål 1) […], fremgår, at kon-
sortier efter di’s vurdering er en samarbejdsform, som er udbredt blandt di’s medlems-
virksomheder både inden for samme branche og på tværs af brancher. det fremgår også,
at der både indgås permanente, længerevarende, kortvarige, nationale og internationale
konsortier. di har ikke konkrete tal på, hvor mange konsortier der i praksis bliver indgået
eller søges indgået på årsbasis, men di er bekendt med, at nogle medlemsvirksomheder
indgår 300-400 konsortieaftaler om året. ligeledes fremgår det, at ”di er bekendt med, at
flere medlemsvirksomheder afstår fra at indgå i konsortier, fordi den nuværende konkurrenceretli-
ge praksis på området desværre har skabt en retlig usikkerhed og bekymring blandt virksomheder-
ne” […].
af bilag 11, side 2-3 (besvarelse af spørgsmål 2) […], fremgår, at konsortier særligt an-
vendes i forbindelse med offentlige udbud og tilbud til private, men at der også kan være
situationer, hvor et konsortium eksempelvis indgås med henblik på at løfte en fælles ud-
viklingsopgave eller lignende. videre fremgår det […]:
       ”virksomheder, der deltager i et udbud, konkurrerer om at afgive det bedste tilbud
       til kunden for at vinde opgaven. for nogle virksomheder kan det være nødvendigt at
       gå sammen med andre virksomheder i et konsortium, for at kunne leve op til kravene
       i udbudsmaterialet eller på baggrund af forretningsmæssige eller strategiske overve-
       jelser - herunder af hensyn til omkostnings-besparelser, højere kvalitet, risikospred-
       ning, innovation, fælles udviklede løsninger, fælles udnyttelse af know-how mv.
       for særligt de små og mellemstore virksomheder kan konsortiedannelse være nøglen
       til at vinde attraktive kontrakter. men også mange større virksomheder har behov for
       kunne indgå i konsortier, særligt fordi udbuddene bliver større og større og ofte vil
       store udenlandske virksomheder deltage i konkurrencen. et konsortium giver både
       mulighed for ordretilgang og værdifuld praktisk erfaring for de enkelte konsortiedel-
       tagerne. dermed bidrager konsortier til, at der også fremover er effektiv konkurrence
       på markedet. for mange virksomheder er det forretningsmæssigt både fornuftigt og
       tilrådeligt, at virksomhederne spreder deres risici. det kan eksempelvis være i for-
       bindelse med udbud, hvor opgavens størrelse er så omfattende, at virksomheden skal
       allokere en betydelig del af sine ressourcer mv. til at løse opgaven. det påfører virk-
                                                 - 320 -
       somheden en uforholdsmæssig stor risiko, idet den dermed kan risikere, at blive bun-
       det op på en enkelt kunde. det kan også være, at den finansielle risiko alene kan be-
       virke, at det er usandsynligt, at hver af konsortiedeltagerne kan eller ønsker at klare
       hele opgaven selv. derudover vil der i mange virksomheder være interne retnings-
       linjer, der sætter en grænse for risikoeksponeringen over for en enkelt kunde/opgave.
       spredning af risiko har endvidere værdi for kunden, idet et konsortium vil have en
       højere økonomisk soliditetsgrad end de enkelte virksomheder hver for sig, hvilket kan
       have betydning i forhold til at undgå konkurssituationer, og dermed sikre fortsat le-
       vering gennem resten af kontraktperioden
       i nogle situationer kan ordregivers krav i udbudsmaterialet også være medvirkende
       til, at virksomhederne bliver nødt til at indgå i konsortier. i begrænsede offentlige
       udbud kan der eksempelvis blive stillet krav til ansøgerens omsætning eller referen-
       cer i forhold til vurderingen af egnethed, og samtidig lader ordregiveren omsæt-
       ningskrav og referencer indgå som udvælgelseskriterium. dette betyder, at selv om
       virksomhederne objektivt set selv kunne opfylde ordregivers mindstekrav i forhold til
       prækvalificeringen, så tvinges virksomheder til at indgå i konsortier med andre virk-
       somheder. dette skyldes, at ordregiver kun udvælger (prækvalificerer) de ansøgere,
       der eksempelvis har den største omsætning eller flest referencer. hvis virksomheden
       ønsker, at få mulighed for at afgive tilbud på og vinde opgaven, så bliver den i første
       omgang nødt til at øge sine chancer for at blive prækvalificeret ved netop at indgå i
       et konsortium. udbudsmaterialet kan også indeholde andre krav - som eksempelvis
       muligheden for at kunne give samlerabat ved tilbud på samtlige delaftaler i et udbud
       - der kan presse virksomhederne til at afgive fællestilbud i et konsortium.
       det er derudover vigtigt at understrege, at der er høje transaktionsomkostninger
       forbundet med at afgive tilbud og deltage i udbuddet. virksomheder ønsker derfor
       kun at indgå i et konsortium, hvis det forretningsmæssigt og strategisk giver me-
       ning at bruge ressourcer på at afgive et fælles et konkurrencedygtigt bud.”
di vurderer altså også, at konsortiesamarbejde kan være nødvendigt af hensyn til bl.a.
forretningsmæssige og strategiske overvejelser, herunder risikospredning, og udbudsma-
terialet, f.eks. hvis dette giver mulighed for at tilbyde samlerabat ved tilbud på samtlige
delaftaler. di finder, at konsortiesamarbejde er gavnligt for både konkurrencen og kun-
den.
det fremgår af bilag 11, side 3 (besvarelsen af spørgsmål 3) […], at di ikke har konkrete
tal på, hvor mange konsortier der i praksis bliver indgået eller søges indgået mellem
virksomheder i samme branche, men at det er di’s indtryk, at det ofte forekommer, at
virksomheder inden for samme branche går sammen i et konsortiesamarbejde ved afgi-
velse af fælles tilbud på en opgave. ifølge di er det imidlertid ikke ensbetydende med, at
virksomhederne skal anses for at være konkurrenter i relation til den pågældende opga-
ve, idet virksomhederne på grund af kapacitet, know-how eller ønsker om risikospred-
ning ikke kan løfte opgaven selv.
                                             - 321 -
di har heller ikke konkrete tal på, hvilke former for konsortier der typisk er tale om, når
virksomheder inden for samme branche indgår i konsortier. i forhold til konkrete offent-
lige udbud vil der dog ifølge di oftest være tale om ad hoc-samarbejder.
det fremgår af den sagkyndige erklæring fra dansk byggeri (bilag 12), side 2 (besvarel-
sen af spørgsmål 2) […], at konsortiesamarbejde primært anvendes i større og komplice-
rede offentlige udbud efter udbudsloven, hvor opgavens kompleksitet og størrelse gør
det for risikabelt for enkeltvirksomheder at påtage sig opgaven alene. det fremgår også,
at konsortiesamarbejder – til forskel fra underentrepriser – giver bygherren større tryg-
hed, fordi samtlige involverede virksomheder i konsortiet hæfter over for bygherren.
derudover anvendes konsortier ifølge dansk byggeri også i et vist omfang mellem min-
dre håndværksmestre for at komme i betragtning til mindre kommunale opgaver, som
udbydes i hovedentreprise. dansk byggeri er således enig med di i, at konsortier fore-
kommer ud fra virksomhedernes risikobetragtninger, og at konsortier giver større tryg-
hed for kunden.
ifølge dansk byggeri oprettes de fleste konsortier af virksomheder med forskellige spids-
kompetencer. såfremt ”branche” defineres bredt som eksempelvis ”anlægsbranchen”, er
konsortiesamarbejde ganske udbredt inden for branchen, jf. bilag 12, side 2-3 (besvarel-
sen af spørgsmål 3) […].
bilag 13 […] er en oversigt over bekendtgørelser om indgåede kontrakter i danmark i pe-
rioden 1. januar 2013 til 31. december 2015 offentliggjort på tenders electronic daily,
hvoraf det fremgår, at en kontrakt er tildelt det, der ser ud til at være et konsortium. af
oversigten ses, at det samlede antal bekendtgørelser om indgåede kontrakter i danmark i
perioden, hvoraf det fremgår, at en kontrakt er tildelt det, der ser ud til at være et konsor-
tium, udgør 183 bekendtgørelser ud af i alt 7.045 bekendtgørelser, som fremkom ved
søgningen.
på de tre undersøgte år er der i alt 156 uger. antallet af bekendtgørelser om indgåede
kontrakter med oplysninger om tildeling af en kontrakt til det, der ser ud til at være et
konsortium, på 183 svarer således til, at der i hvert fald er offentliggjort en bekendtgørel-
se om indgåede kontrakter til det, der ser ud til at være et konsortium, én gang om ugen.
i perioden er der i alt 222 ud af de 7.045 bekendtgørelser, hvor der ikke fremgår oplys-
ninger om tildeling af kontrakter – i nogle tilfælde i hvert fald ikke om alle kontrak-
ter/delkontrakter nævnt i bekendtgørelserne. hvis vi trækker disse bekendtgørelser fra
det samlede antal bekendtgørelser (ud fra en antagelse om, at andelen af kontrakter til-
delt konsortier her svarer til andelen af kontrakter tildelt konsortier i de bekendtgørelser,
der indeholder oplysninger om tildeling af (alle) kontrakter), udgør det samlede antal af
kontrakter, der ser ud til at være tildelt konsortier, 2,7 % (183/(7.045-222)*100). fordelt på
de enkelte kategorier af kontrakter er procentdelen i så fald 3 % for bygge- og anlægskon-
trakter, 1,4 % for varekontrakter og 3,6 % for tjenesteydelseskontrakter.
                                               - 322 -
bilag 13 viser således, at konsortier er hyppigt forekommende i danmark, og at der fin-
des mange forskellige konsortier.
i forhold til den retlige kontekst, som konsortieaftalen indgik i, bemærkes igen, at konsor-
tieaftaler som den i nærværende sag ikke passer ind i nogen af de kategorier af til formål-
overtrædelser, der tidligere er fastslået af eu-domstolen. desuden var der i forbindelse
med konsortiesamarbejdet indhentet ekstern juridisk rådgivning. den eksterne juridiske
vurdering var, at konsortiesamarbejdet var lovligt, hvis begge konsortiedeltagere ikke på
egen hånd kunne byde på den samlede opgave, jf. bilag 14 […]. dette illustrerer, at det
heller ikke fremgik klart af hverken lovgivningen eller praksis, at et konsortiesamarbejde
som i nærværende sag var ulovligt. dette ses også i høringsnotat af 22. september 2017
vedrørende lovforslag om ændring af konkurrenceloven, side 1-6 […], hvor det fremgår,
at lovforslaget først og fremmest har til formål at medvirke til at gøre det nemmere for
virksomhederne at vurdere, om et potentielt konsortiesamarbejde vil være lovligt. det
fremgår også, at der er usikkerhed om retsstillingen, og at konkurrence- og forbruger-
styrelsen har udarbejdet udkast til en ny vejledning om konsortiesamarbejder i forlæn-
gelse af konkurrencemyndighedernes afgørelser i nærværende sag, hvilken vejledning
har været i høring. dette er udtryk for, at det er for svært for virksomhederne at vurdere,
om et konsortiesamarbejde vil være lovligt, jf. ligeledes angivelsen herom i di’s sagkyn-
dige erklæring (bilag 11, s. 2) […].
til trods for, at der eksisterer mange konsortier, jf. ligeledes bilag 11, 12 og 13 […], er der
ingen domme fra eu-domstolen, hvorefter konsortiesamarbejde kan udgøre en til for-
mål-overtrædelse. sammen med den øvrige fokus på konsortiesamarbejder siden kon-
kurrencerådets afgørelse i nærværende sag viser ovenstående, at konkurrencemyndighe-
dernes afgørelser i sagen er udtryk for en skærpelse af den hidtidige retsstilling. det viser
også, at konsortieaftalens skadelige virkning ikke forelå eller var let at påvise i henhold til
erfaringen, sådan som det er påkrævet, jf. generaladvokat wahls udtalelse i betragtning
nr. 56 i forslaget til afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires […].
i den forbindelse henvises også til europa-kommissionens beslutning af 27. juli 1990 i sag
iv/32.688 — konsortium ecr 900, s. 3-4 […], hvor kommissionen anerkendte, at nogle
aftaleparter hver for sig ikke ville have ”været i stand til at afgive noget relevant bud”
(understregning foretaget her), blandt andet fordi aftaleparterne af objektive, økonomiske
grunde ikke kunne forventes at bære den finansielle risiko alene. parternes samarbejdsaf-
tale havde derfor hverken til formål eller følge at begrænse konkurrencen.
det er den økonomiske og retlige kontekst, som gvco og eurostar gik ud fra, og som
konsortieaftalen burde have været vurderet ud fra ved vurderingen af, om aftalen havde
til formål at begrænse konkurrencen. som nævnt fremgår det af efta-domstolens dom i
sag e-3/16, præmis 61 og 66 […], og generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-
67/13 p, groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 55-56 […], at kun adfærd, hvis
skadelige virkninger i henhold til erfaring og den økonomiske videnskab foreligger og er
let at identificere og påvise, kan have til formål at begrænse konkurrencen, og at det skal
være klart og entydigt, at de konkurrencebegrænsende virkninger overstiger de konkur-
                                             - 323 -
rencefremmende virkninger. som det ses af ovenstående, er det ikke tilfældet for så vidt
angår den økonomiske videnskab eller den retlige praksis. erfaring tilsiger således heller
ikke, at konsortieaftalen udgjorde en til formål-overtrædelse. det indebærer, at konsor-
tieaftalen ikke havde til formål at begrænse konkurrencen.
gvco er enig i, at der ikke skal foretages en fuldstændig analyse af aftalens følger ved
vurderingen af, om aftalen er tilstrækkelig skadelig for konkurrencen. det er dog forkert
at antage, at vurderingen skal foretages helt uden at bedømme aftalens sandsynlige virk-
ninger på konkurrencen, herunder sandsynlige effektivitetsgevinster. selv om konsortie-
aftalens positive indvirkning på konkurrencen også indgår ved vurderingen af, om kon-
sortieaftalen er fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i medfør af
konkurrencelovens § 8 og/eller artikel 101, stk. 3, teuf, indebærer den positive indvirk-
ning tillige, at det ikke med tilstrækkelig klarhed fremgik af aftalen og dens retlige og
økonomiske sammenhæng, at aftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen.
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har ikke godtgjort, at det fremgik til-
strækkelig klart af konsortieaftalens retlige og økonomiske kontekst, herunder markeds-
forholdene og det konkrete udbud, at aftalen var tilstrækkelig skadelig for konkurrencen.
konkurrenceankenævnet har ikke specifikt udtalt sig om konsortieaftalens retlige og
økonomiske kontekst. konkurrenceankenævnets vurdering af, at aftalen havde til formål
at begrænse konkurrencen, er som nævnt baseret på, at eurostar og gvco som konkur-
renter hver især i teorien kunne have budt på dele af udbuddet, hvorfor den forret-
ningsmæssige risiko, der uden konsortieaftalen ville have været forbundet med en kon-
kurrence mellem eurostar og gvco i budfasen, i teorien blev elimineret.
det kunne imidlertid ikke konstateres, at konsortieaftalen havde til formål at begrænse
konkurrencen, blot ud fra en teoretisk og abstrakt tankegang om, at konsortiedeltagerne i
teorien kunne have budt på delaftaler og således kunne have konkurreret med hinanden
i forbindelse med udbuddet, når det i praksis ikke ville være sket. i den forbindelse henvi-
ses igen til generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des
cartes bancaires, betragtning nr. 41 […], hvor det fremgår, at rent teoretiske og abstrakte
overvejelser er uden betydning for vurderingen af, om en aftale har til formål at begræn-
se konkurrencen. ligeledes henvises der til c-209/07, beef industry, præmis 35 […], og
tysklands højesterets vurdering i dommen krb 3/83 (bauvorhaben schramberg) fra 13.
december 1983 […], hvor retten fandt, at det ikke var konkurrencebegrænsende eller
ulovligt for tre virksomheder at indgå en konsortieaftale og afgive ét samlet bud, uanset
at de objektivt set kunne have afgivet bud hver især, da virksomhederne ikke ville have
budt hver for sig. desuden er formålet med konkurrenceloven at fremme en effektiv sam-
fundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomhe-
der og forbrugere, jf. konkurrencelovens § 1 […]. det anerkendes, at der kan være tilfæl-
de, hvor størst mulig effektivitet opnås gennem begrænset konkurrence. det understøt-
ter, at konkurrenceankenævnet ikke med rette kunne konkludere, at konsortieaftalen
havde til formål at begrænse konkurrencen, alene ud fra en betragtning om, at der i teori-
en kunne have været en konkurrence om delbud mellem gvco og eurostar, når det i
                                             - 324 -
praksis ikke ville have været tilfældet, og konsortieaftalen rent faktisk medførte en lavere
pris for vejdirektoratet.
der henvises også til den svenske dom afsagt den 13. februar 2018 af sveriges patent- och
marknadsöverdomstolen i sag pmt 761-17, telia sverige ab mod konkurrensverket […].
som nævnt i afsnit 3.1 ovenfor illustrerer dommen vigtigheden af at tage hensyn til de
konkrete faktiske omstændigheder, herunder konkurrencesituationen i praksis i forbin-
delse med udbuddet, ved vurderingen af, om en aftale eller samordnet adfærd har til
formål at begrænse konkurrencen. som den svenske patent- och marknadsöverdomstolen
også udtalte, skal de forudsætninger for en effektiv konkurrence, som gælder i praksis,
tages i betragtning ved vurderingen af, om der er tale om en til formål-overtrædelse.
dommen bekræfter således, at det har betydning for til formål-vurderingen i nærværen-
de sag, at gvco og eurostar – på grund af blandt andet udbudshistorikken og den må-
de, udbuddet var udformet – var af den faste overbevisning, at det ikke gav mening at
byde på delaftaler og således ikke ville havde budt på delaftaler – på samme måde som
det havde betydning for til formål-vurderingen i den svenske sag, at telia ikke bød på
det svenske udbud, fordi udbuddet var udformet sådan, at det ikke gav mening for telia
at byde.
konkurrencerådets vurdering heraf er ganske kort og fastslår blot, at markedet for vej-
markering efter styrelsens vurdering ikke er kendetegnet ved særlige karakteristika, som
kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en konkurrencebegrænsning, og at den øko-
nomiske og retlige sammenhæng understøtter, at aftalens indhold og modsætninger ud-
gør en begrænsning, der har til formål at begrænse konkurrencen, jf. bilag 1, pkt. 782-788
[…]. dette svarer ikke til den tilgang, der er påkrævet efter eu-domstolens praksis.
konkurrencerådet har i sin afgørelse alene foretaget en summarisk analyse af konsortieaf-
talens retlige og økonomiske kontekst med henvisning til, at konsortieaftalen var en afta-
le mellem konkurrenter om fastsættelse af priser og fordeling af markeder, jf. bilag 1,
punkt 783 […]. gvco er uenig i, at konkurrencemyndighederne kunne nøjes med at fo-
retage en summarisk analyse af konsortieaftalens retlige og økonomiske kontekst, blot
fordi konsortieaftalen indeholdt en fælles tilbudspris og en fordeling af opgaver mellem
konsortieparterne. som nævnt i afsnit 3.3.2 kan konsortieaftaler ikke automatisk sidestil-
les med klassiske kartelaftaler om priskoordinering og markedsopdeling, og elementerne
af prisfastsættelse eller fordeling af opgaver, som nødvendigvis må indgå i en konsortie-
aftale om konsortiedeltagernes fælles udførelse af opgaven, kan ikke isoleres fra den kon-
tekst, hvori de indgår. konkurrenceankenævnets udtalelse i sagen om, at der ikke var tale
om en klassisk kartelaftale om priskoordinering og markedsdeling, peger i overensstem-
melse hermed på, at man ikke kan nøjes med en summarisk analyse af aftalens retlige og
økonomiske kontekst. der henvises i den forbindelse til generaladvokat wahls forslag til
afgørelse i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires, betragtning nr. 148 […], hvor
generaladvokaten understreger, at konkurrencemyndighederne ikke kan begrænse sig til
at gennemføre en abstrakt undersøgelse for at fastslå, om en aftale har til formål at be-
grænse konkurrencen. det gælder ifølge generaladvokaten navnlig, når der er tale om en
begrænsning, som ikke er åbenlys. det er tilfældet for konsortieaftalen.
                                              - 325 -
selv en summarisk analyse af konsortieaftalens økonomiske og retlige kontekst burde
dog have gjort det klart, at der er tale om en helt anden aftale end en klassisk kartelaftale
om priskoordinering eller markedsdeling, og at det ikke er let at identificere, at konsor-
tiesamarbejdet var tilstrækkelig skadeligt for konkurrencen.
konkurrencerådets vurdering af konsortieaftalens retlige kontekst (bilag 1, afsnit 4.3.1.1)
[…] er baseret på henvisninger til de horisontale retningslinjer […], to tidligere afgørelser
fra konkurrencerådet og nogle kommissionsbeslutninger. disse henvisninger er misvi-
sende.
i relation til de horisontale retningslinjer har konkurrencerådet lagt vægt på pkt. 237 og
255 […]. det er væsentligt at bemærke, at pkt. 237 […], som er citeret i pkt. 10 ovenfor,
omtaler en ”safe harbour” og ikke en betingelse for, hvornår et konsortium er lovligt. der
kan ikke sluttes modsætningsvist ved at konkludere, at konsortier pr. definition er kon-
kurrencebegrænsende, hvis hver part kan levere selv. det kan derfor ikke konkluderes, at
konsortier mellem konkurrenter kun er mulige, hvis det er nødvendigt for konsortiepar-
terne at gå sammen. det samme gælder i relation til de kommissionsbeslutninger, kon-
kurrencerådet har henvist til ved vurderingen af konsortieaftalens retlige kontekst. disse
fastslår også blot, at konsortieaftaler er lovlige, idet parterne ikke kunne have budt hver
for sig. det kan ikke konkluderes herudfra, at konsortier mellem konkurrenter er ulovli-
ge, hvis blot parterne kunne have budt hver for sig.
dette følger også af konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejledning ”konsortiesamar-
bejde i forhold til konkurrenceloven” fra 2014, side 9 […], hvor styrelsen fremhæver, at et
konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne, hvis konsortiet kan afgive et bedre
og/eller billigere bud sammen – selvom konsortieparterne måtte være i stand til at byde
hver for sig – ligesom styrelsen peger på muligheden for, at et konsortium kan medføre
effektivitetsgevinster, der overstiger de konkurrencemæssige ulemper, som et samarbej-
de måtte have.
i relation til de horisontale retningslinjers pkt. 255 […] fastslår de, at en aftale mellem
konkurrenter, der udelukkende retter sig mod fordeling af kunder og fastsættelse af pri-
ser, er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. konsortieaftalen var
imidlertid ikke en aftale, som udelukkende rettede sig mod fordeling af kunder eller fast-
sættelse af priser, hvorfor denne henvisning også er misvisende og irrelevant, jf. ligeledes
afsnit 3.3.2 og 3.3.4.
ved vurderingen af den retlige ramme for konsortieaftalen har konkurrencerådet også
henvist til navnlig to sager; sagen om ortopædiske sko fra 1999 […] og sagen om skive og
omegns vognmandsforretning fra 2014 […]. disse to sager er ikke sammenlignelige med
den forelæggende sag. sagen om de ortopædiske sko vedrørte fire prækvalificerede sko-
leverandører, der indgik en aftale om, at alle fire leverandører skulle afgive ét tilbud
sammen. tilsvarende vedrørte sagen om skive og omegns vognmandsforretning en afta-
le om, at alle vognmænd skulle byde under ét. begge de to sager er således sager, hvor
                                            - 326 -
det oplagte formål netop var at begrænse konkurrencen, fordi aftalerne udelukkede kon-
kurrencen, ved at der kun skulle afgives ét bud. dette scenarium er ikke tilfældet i den
foreliggende sag, hvor der de facto har været en effektiv udbudsproces i både 2012, 2013
og 2014. dansk vejmarkerings konsortium har i alle tre udbud de facto konkurreret mod
andre aktører, og konkurrencen var så skarp, at konsortiet ikke var i stand til at vinde de
to første totaludbud. konkurrencen har dermed ikke været udelukket, og der er heller ik-
ke indikationer af, at den har været begrænset. evalueringen af udbuddet i 2014 viser og-
så, at konsortiet vandt udbuddet, fordi konsortiet tilbød den laveste pris. konkurrencen i
udbuddet var således effektiv og levede op til vejdirektoratets forventninger. vejdirekto-
ratet har ikke haft indsigelser til udbuddet og har gennemgående udvist tilfredshed med
udbuds- og tildelingsprocesserne.
hverken konkurrencerådet eller konkurrenceankenævnet har set konsortieaftalen mel-
lem gvco og eurostar i den økonomiske og retlige sammenhæng, som parterne gik ud
fra. myndighederne har heller ikke set på det reelle alternative scenarium. hvis de havde
gjort det, ville det have været åbenbart, at konsortieaftalen ikke har indebåret nogen tabt
konkurrence eller risiko for konkurrencebegrænsning.
3.3.3.4 afrunding
af ovenstående ses, at det ikke fremgik med tilstrækkelig klarhed af konsortieaftalens
indhold, formål og retlige og økonomiske kontekst, at aftalen var tilstrækkelig skadelig
for konkurrencen. tværtimod øgede konsortieaftalen antallet af bud og fremmede der-
med konkurrencen om den udbudte opgave. konsortiets bud medførte desuden den la-
veste pris for vejdirektoratet.
det er således i høj grad sandsynligt, at der ligger en anden forklaring end ønsket om at
forfølge et konkurrencebegrænsende formål til grund for konsortieaftalen. det indebæ-
rer, at aftalen ikke havde til formål at begrænse konkurrencen, jf. betragtning nr. 148 i
generaladvokat saugmandsgaard øes forslag til afgørelse i sag c-179/16, hoffmann-la
roche […].
om ikke andet indebar konsortieaftalen i hvert fald tvetydige virkninger på markedet,
således at det ikke fremgik med tilstrækkelig klarhed, at konsortieaftalen var tilstrække-
lig skadelig for konkurrencen til at kunne have til formål at begrænse konkurrencen, jf.
ligeledes betragtning nr. 55-56 i generaladvokat wahls forslag til afgørelse i sag c-67/13
p, groupement des cartes bancaires […], efta-domstolens dom i sag e-3/16, præmis 61
og 66 […], samt eu-domstolens dom i sag c-67/13 p, groupement des cartes bancaires,
præmis 52 og 58 […], og i sag c-345/14, sia maxima latvija, præmis 17 og 18 […].
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet har således ikke bevist, at konsortieafta-
len havde til formål at begrænse konkurrencen. konklusionen om, at konsortieaftalen er
ulovlig, forudsætter således en vurdering af, om aftalen havde til følge at begrænse kon-
kurrencen. denne analyse er ikke foretaget. afgørelsen er således også derfor truffet ud
fra en forkert, forsimplet og ”mekanisk” juridisk test, hvorfor afgørelsen skal ophæves,
subsidiært hjemvises til fornyet behandling ved konkurrencerådet.
                                                - 327 -
hvis konkurrencerådet får medhold i denne sag, vil det have store implikationer for en
lang række andre virksomheder, f.eks. banker, som har ydet syndikerede lån ud fra øn-
sker om at begrænse bankens kreditrisiko, hvor bankerne i princippet måske kunne have
ydet lånet hver for sig, men ikke ville have gjort det. ligesom i nærværende sag, hvor der
ikke var nogen tabt konkurrence som følge af konsortiet, fordi eurostar og gvco ikke
ville have budt hver for sig, er der ikke tabt nogen konkurrence, når banker, som ikke
ville have ydet lån hver for sig, går sammen om syndikerede lån. derfor er det ikke til-
strækkelig klart, at konsortierne er tilstrækkelig skadelige for konkurrencen til at kunne
anses for at have et konkurrencebegrænsende formål.
det kan ikke antages, at en stor del af de konsortier, der findes i danmark, som måtte
indgås mellem aktuelle eller potentielle konkurrenter, f.eks. ud fra virksomhedernes øn-
ske om at afdække hinandens risici og undgå en for stor risikoeksponering, falder under
til formål-kategorien og dermed er ulovlige, medmindre de (undtagelsesvis) lykkes med
at godtgøre, at aftalen er individuelt fritaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende
aftaler. konkurrencerådet og konkurrenceankenævnets mekaniske test, som er anvendt i
nærværende sag, bør derfor underkendes, så den ikke medfører, at langt flere konsortier
end dem, der rent faktisk måtte begrænse konkurrencen, ulovliggøres eller – som di har
pointeret – ikke oprettes, fordi retsstillingen er uigennemsigtig og har skabt en retlig
usikkerhed og bekymring blandt virksomhederne.
konkurrencerådet anmeldte konsortiesamarbejdet til statsadvokaten for særlig økono-
misk og international kriminalitet (”søik”) i forlængelse af konkurrenceankenævnets
kendelse i sagen […]. i sommeren 2017 sigtede søik gvco og flere personer med (til
dels tidligere) tilknytning til selskabet, herunder erik rasmussen, tidligere distriktschef i
gvco, for overtrædelse af straffelovens § 299 c, jf. konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6,
stk. 1, eller artikel 101, stk. 1, teuf. sigtelsen af gvco er fremlagt som bilag 16 […].
sigtelserne angår ikke kun konsortieaftalen i forbindelse med vejdirektoratets udbud i
2014, som nærværende retssag angår, men også de to tidligere konsortieaftaler mellem
gvco og eurostar i forbindelse med vejdirektoratets to tidligere udbud i 2012 og 2013,
hvor parterne også afgav bud i fællesskab uden at vinde. disse to tidligere konsortieafta-
ler har konkurrencemyndighederne ikke undersøgt eller truffet afgørelse om.
sigtelserne vedrører ikke blot groft uagtsom eller forsætlig overtrædelse af forbuddet
mod konkurrencebegrænsende aftaler, men en forsætlig overtrædelse af forbuddet mod
kartelaftaler under særligt skærpende omstændigheder, som kan medføre ikke blot bøde,
men også fængselsstraf indtil 6 år – til trods for at konkurrenceankenævnet udtalte, at
gvco og eurostar ikke havde indgået en ”klassisk kartelaftale”.
straffesagerne er baseret på konkurrencemyndighedernes afgørelse om, at konkurrence-
reglerne er overtrådt. det illustrerer betydningen af, at konkurrencemyndighedernes af-
gørelser er korrekte og ikke træffes efter en forsimplet mekanisk test ud fra en teoretisk
og abstrakt tankegang om, at parterne i teorien kunne have budt på delaftaler hver især,
                                             - 328 -
uanset at det i praksis aldrig ville være sket og således ikke var det relevante alternative
scenarium at sammenligne med, sådan som det er tilfældet med konkurrenceankenæv-
nets kendelse.
3.3.4 konsortieaftalens fastsættelse af en fælles tilbudspris og en fordeling af opgaver
         mellem konsortieparterne var nødvendige accessoriske begrænsninger til den lov-
         lige konsortieaftale
konkurrenceankenævnet (og konkurrencerådet) har ikke vurderet, om konsortieaftalens
fastsættelse af pris for konsortiets tilbud og fordelingen af opgaverne mellem parterne
var nødvendige og accessoriske begrænsninger, sådan som præmis 99 og 102 i efta-
domstolens dom i sag e-3/16, kræver […].
gvco gør gældende, at konsortiesamarbejdet mellem gvco og eurostar om fælles afgi-
velse af bud og udførelse af vejmarkeringsarbejdet udgjorde et bredere samarbejde, som
havde det ikke-konkurrencebegrænsende hovedformål at afgive et konkurrencedygtigt
tilbud og udføre vejmarkeringsarbejdet i fællesskab. parterne kombinerede deres mand-
skab og maskiner og muliggjorde således, at konsortiet kunne udføre arbejdet i alle tre
distrikter, hvilket parterne ikke ville have kunnet gøre hver især, til den laveste pris for
vejdirektoratet. konsortiet indebar desuden, at parterne rent faktisk bød på opgaven,
hvilket ikke ville være sket uden konsortiet. konsortiet medførte således ét yderligere
bud og dermed mere konkurrence i forhold til det alternative scenarium.
den fælles pris i konsortiets bud og fordelingen af opgaverne mellem parterne var nød-
vendige og accessoriske begrænsninger, som konsortiedeltagerne – som alle andre kon-
sortiedeltagere – nødvendigvis måtte tage stilling til for at kunne afgive et fælles bud.
konsortieaftalens bestemmelser om fastsættelse af tilbudspris og fordeling af opgaver
mellem parterne er således objektivt set direkte knyttet til og nødvendige for gennemfø-
relsen af den overordnede, ikke-konkurrencebegrænsende konsortieaftale. dermed er be-
stemmelserne også lovlige accessoriske begrænsninger.
konsortieaftalen indebar desuden ikke en begrænsning af konkurrencen i øvrigt. konsor-
tieaftalen vedrørte alene ét konkret udbud. der var og er fortsat en række opgaver for
både offentlige og private kunder, der ikke indgik under konsortieaftalen, og hvor kon-
sortieparterne derfor konkurrerede indbyrdes og med andre aktører i markedet. eksem-
pelvis bød både gvco og eurostar hver for sig og med helt forskellige priser på en an-
den opgave knap tre uger efter, at konsortiet var blevet tildelt kontrakten af vejdirektora-
tet, jf. bilag 1, punkt 192 […]. gvco og eurostar havde også tidligere budt hver for sig, jf.
bilag 1, punkt 125-126 […]. konsortiesamarbejdet var derfor ikke normerende for kon-
kurrencen eller prissætningen generelt. desuden vedrørte konsortieaftalen mindre end 5
pct. af totalomsætningen i markedet.
konkurrencerådet har gjort gældende, at konkurrencebegrænsende elementer i konsor-
tieaftalen ikke kan være nødvendige og accessoriske begrænsninger til en i øvrigt ulovlig
aftale, idet det alene kan være tilfældet for en anden type af aftaler, hvor det overordnede
formål med aftalen netop ikke er at aftale priser og markedsdeling. det overordnede
                                             - 329 -
formål med konsortieaftalen var imidlertid ikke at aftale priser og markedsdeling, men at
deltage i konkurrencen om den udbudte opgave.
ovenstående burde have indgået i vurderingen af, om aftalen havde til formål at be-
grænse konkurrencen, og burde have medvirket til en konklusion om, at det ikke var til-
fældet, jf. ligeledes europa-kommissionens arbejdspapir om til formål-overtrædelser,
side 5 […], generaladvokat wahls betragtning nr. 56 i hans forslag til afgørelse i sag c-
67/13 p, groupement des cartes bancaires […], og efta-domstolens dom i den norske
taxi-sag, sag e-3/16, præmis 99 […].
af ovenstående følger, at konsortiesamarbejdet mellem gvco og eurostar var et sæd-
vanligt konsortiesamarbejde, der ikke havde til formål at begrænse konkurrencen.
4       konsortiesamarbejdet er i alle tilfælde fritaget fra forbuddet mod konkurrence-
        begrænsende aftaler
i henhold til konkurrencelovens § 8 […] er en aftale, der måtte være omfattet af lovens §
6, forenelig med konkurrenceloven, hvis aftalen (1) medfører effektivitetsgevinster, (2)
der sikrer forbrugerne en rimelig fordel, (3) er proportional og (4) ikke udelukker kon-
kurrencen for en væsentlig del af markedet. tilsvarende gælder i medfør af artikel 101,
stk. 3, teuf […].
gvco har forud for konkurrencerådets afgørelse redegjort fyldestgørende for, at hvis
konsortieaftalen falder ind under konkurrencelovens § 6/artikel 101, stk. 1, teuf, er be-
tingelserne i konkurrencelovens § 8/artikel 101, stk. 3, teuf opfyldt. gvco har også
fremhævet over for konkurrencerådet, at det faktum, at konsortiet afgav den laveste pris
på det samlede udbud, taler for, at konkurrencen de facto ikke var begrænset. konkur-
rencerådet skønnede, at det ikke var dokumenteret, at betingelserne i konkurrencelovens
§ 8/artikel 101, stk. 3, teuf ikke var opfyldt, hvilket konkurrenceankenævnet også lagde
til grund.
konkurrencerådet gør gældende, at der må kræves en meget klar dokumentation for, at
betingelserne for fritagelse efter konkurrencelovens § 8/artikel 101, stk. 3, teuf, er op-
fyldt, fordi konsortieaftalen udgør en alvorlig konkurrencebegrænsning. dette bestrides.
konsortieaftalen adskiller sig fra andre aftaler om priser og kundedeling og havde ikke
klare negative virkninger for konkurrencen. konsortieaftalen udgjorde ikke en alvorlig
konkurrencebegrænsning.
hvis konkurrencerådets antagelse af, at eurostar og gvco ikke har dokumenteret til-
strækkeligt, at konsortieaftalen er individuelt undtaget fra forbuddet mod konkurrence-
begrænsende aftaler efter konkurrencelovens § 8 og artikel 101, stk. 3, teuf, tages til føl-
ge – hvilket gvco bestrider, at den skal – illustrerer det, hvor svært det i praksis er for
virksomheder at dokumentere, at en aftale er individuelt undtaget fra forbuddet mod
konkurrencebegrænsende aftaler. det bestyrker, at det er forkert at behandle konsortieaf-
talen som en til formål-overtrædelse. det skyldes, at til formål-overtrædelser er forbe-
                                             - 330 -
holdt de mest alvorlige overtrædelser, som sjældent kan undtages individuelt efter kon-
kurrencelovens § 8 eller artikel 101, stk. 3, teuf. da konsortieaftaler ofte kan have posi-
tive virkninger for konkurrencen, bør de ikke klassificeres som til formål-overtrædelser,
der i praksis er nærmest umulige at få individuelt undtaget fra forbuddet mod konkur-
rencebegrænsende aftaler. det ville indebære, at konsortieaftaler mellem aktuelle eller
potentielle konkurrenter i praksis aldrig ville være tilladt.
i det følgende redegøres der for, at betingelserne i konkurrencelovens § 8/artikel 101, stk.
3, teuf er opfyldt.
4.1    konsortiet medførte effektivitetsgevinster
konkurrencelovens § 8/artikel 101, stk. 3, teuf regulerer ikke omfanget af effektivitets-
gevinster. det er tilstrækkeligt, at aftalen medfører effektivitetsgevinster, der kommer
forbrugeren til gode, er proportional, og at konkurrencen ikke helt udelukkes.
i forbindelse med gvco’s overvejelser om konsortiesamarbejdet i relation til det konkre-
te udbud vurderede gvco, at konsortiesamarbejdet ville medføre effektivitetsgevinster,
der ikke kunne have været opnået uden konsortiet. vurderingen byggede blandt andet
på tilgængelig kapacitet, kravene til arbejdets udførelse og risikoen for at skulle betale
bøder for forsinkelse på grund af udefrakommende forstyrrelser af arbejdets udførelse så
som vejr, temperatur og ændrede spærretider på grund af trafikafvikling. gvco vurde-
rede, at konsortiesamarbejdet medførte, at konsortiedeltagerne kunne trække på hinan-
dens ressourcer, og at opgaven kunne løses ved fælles hjælp eksempelvis i tilfælde af
udefrakommende forstyrrelser af arbejdets udførelse, således at det eksempelvis ikke var
nødvendigt at igangsætte tørring, hvis temperaturen var lav, eller hvis vejene var fugtige.
blandt andet denne mulighed for bedre effektivitetsudnyttelse og parternes indbyrdes ri-
sikoafdækning medførte en lavere pris.
gvco har over for konkurrence- og forbrugerstyrelsen kvantificeret disse effektivitets-
gevinster så godt, som det kunne lade sig gøre. det er væsentligt at understrege, at vur-
deringen af effektivitetsgevinsterne skal ske på baggrund af forventede gevinster. vurde-
ringen af konsortiets forenelighed med konkurrencereglerne er således en ex ante-
vurdering, om end faktuelle oplysninger opstået i den periode, konsortiet var i drift, selv-
sagt kan indgå i vurderingen nu til at underbygge gevinsterne. konsortiet var i drift i
2014 og i 2015 indtil udgangen af juni, hvor konkurrencerådet påbød konsortiet ophævet.
i 2014 var konsortiet ikke underlagt en række af vejdirektoratets betingelser, idet konsor-
tiet overtog opgaven midt i sæsonen. i 2015 leverede konsortiet alene ydelser til vejdirek-
toratet i første tredjedel af sæsonen. de stordriftsfordele, der kunne sandsynliggøres for-
ud for indgåelse af konsortieaftalen, er derfor kun i begrænset omfang realiseret i den ef-
fektive kontraktperiode. på baggrund af konkurrencerådets påbud om ophævelse af
konsortiet blev stordriftsfordelene således ikke realiseret fuldt ud.
gvco’s redegørelse for effektivitetsgevinsterne er ikke modbevist af konkurrencerådet,
der i stedet blot har skønnet, at det ikke finder effektivitetsgevinsterne tilstrækkelig be-
vist, hvilket skøn konkurrenceankenævnet har lagt til grund. konkurrencerådet eller sty-
                                              - 331 -
relsen har ikke vejledt eller oplyst om, hvad rådet forventer i relation til dokumentation
for effektivitetsgevinster. som det mindre i det mere har det fremsendte i hvert fald sand-
synliggjort eksistensen af effektivitetsgevinster i en grad, der gjorde det påkrævet for
konkurrence- og forbrugerstyrelsen at foretage yderligere undersøgelser. det følger også
af officialprincippet, at styrelsen skal foretage yderligere undersøgelser, hvis der kan rej-
ses berettiget tvivl om styrelsens konklusion. det er i den sammenhæng væsentligt, at
styrelsen ikke har efterspurgt yderligere dokumentation for de anførte effektivitetsgevin-
ster.
konkurrencerådet har truffet afgørelse i en række andre sager om effektivitetsgevinster,
og baseret på disse ses det, at konkurrencerådet flere gange har accepteret, at effektivi-
tetsgevinster blot skal sandsynliggøres. der er således flere eksempler på, at det ikke er
nødvendigt at dokumentere de konkrete gevinster. i denne sag, hvor gvco har konkre-
tiseret en række effektivitets-gevinster, har gvco til fulde levet op til den standard for
dokumentation af effektivitetsgevinster, som konkurrencerådet i andre sager har krævet.
det fremgår desuden af den sagkyndige erklæring fremlagt som bilag 15, side 15-16
(kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 10, 11 og 12) […], at gvco og eurostar har
fremlagt dokumentation for effektivitetsgevinster, og at von der fehr vurderer, at kon-
kurrencerådets afvisning af denne dokumentation er behæftet med fejl og i strid med
økonomisk teori. tilsvarende anføres også i bilag 15, side 11 (kommentarer til besvarel-
sen af spørgsmål 3) […] og side 14 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 7) […],
hvortil der også henvises. nils-henrik mørch von der fehr afviser også i bilag 15, side 15-
16 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 10, 11 og 12) […], konkurrencerådets an-
bringende om, at det ikke er godtgjort, at effektivitetsgevinster vil give incitament til at
indgive et lavere bud, og at parterne ikke på tilstrækkelig vis har godtgjort, at effektivi-
tetsfordelene ved konsortiet opvejer de antagne konkurrencebegrænsninger ved samar-
bejdet.
vejdirektoratet har også over for konkurrence- og forbrugerstyrelsen angivet, at der kan
være synergifordele forbundet med udførelse af vejmarkeringsarbejde i flere distrikter,
og at dette var årsagen til, at det i udbuddet var muligt at tilbyde en samlerabat, jf. kon-
kurrence- og forbrugerstyrelsens telefonnotat af 18. december 2014, som ses i bilag 1, un-
derbilag 20, underbilag 4 […].
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har henvist til, at konsortieaftalen ikke indeholdt af-
talebestemmelser om stordriftsfordele. dette er ikke usædvanligt. stordriftsfordelene ud-
springer af konsortieaftalen og skal følgelig ikke aftales. i sagens natur løses alle opgaver
under konsortieaftalen af konsortiet. den faktiske udførelse skal af gode grunde aftales,
således at kun én af konsortiets deltagere løser en given opgave. havde parterne ikke af-
talt en fælles opgavefordeling, ville det ikke have været muligt at realisere stordriftsfor-
dele. eksempelvis mødte kun én af aktørerne frem i forbindelse med byggemøder. dette
er et resultat af stordriftsfordele.
                                              - 332 -
det fremgår af bilag 10, side 2-5 (besvarelsen af spørgsmål 1) […], at von der fehr gene-
relt vurderer, at der kan være en række gevinster for tilbudsgivere ved at indgå i et kon-
sortiesamarbejde med henblik på afgivelse af fælles tilbud. for det første kan tilbudsgivere
udvide deres samlede produktionskapacitet ved at byde sammen, hvilket for eksempel
kan gøre det muligt at udføre mere krævende opgaver eller dække et mere omfattende
geografisk område, end tilbudsgiverne ville være i stand til på egen hånd. større kapaci-
tet gør det desuden lettere at håndtere variationer i arbejdsmængden. eksempelvis kan
ophobninger i arbejdsmængden i et bestemt distrikt håndteres ved at trække på ledig ka-
pacitet i andre distrikter. for det andet kan konsortier levere et bredere produktspektrum.
det kan eksempelvis ske ved, at konsortiedeltagerne kombinerer deres forskellige pro-
dukter til en større pakke af forskellige varianter. for det tredje kan der opstå synergieffek-
ter i form af stordriftsfordele eller samdriftsfordele, f.eks. hvis konsortiedeltagerne via
samarbejdet bliver mindre sårbare over for driftsforstyrrelser og midlertidig mangel på
personale eller udstyr, fordi den anden part kan hjælpe til, hvis den ene part måtte have
vanskeligheder med at udføre sin del af arbejdet. disse produktionsøkonomiske gevin-
ster kan naturligvis også styrke konsortiets konkurrenceposition og give konsortiet stra-
tegiske og taktiske fordele i forbindelse med udbuddet, eksempelvis ved at øge konsorti-
ets sandsynlighed for at vinde konkurrencen ved at tilbyde ét samlet bud snarere end en
række delbud.
effektivitetsgevinsterne som følge af konsortieaftalen er sammenfattet nedenfor. de kan
inddeles i tre hovedgrupper i form af (i) ledelsesmæssige gevinster, (ii) operationelle ge-
vinster og (iii) finansielle gevinster.
4.1.1 ledelsesmæssige gevinster
udbuddet forudsatte udførelsen af en række ledelsesmæssige opgaver, som det tilkom
konsortiet at varetage. af konsortieaftalens pkt. 2 (bilag 1, underbilag 4, side 4-5) […]
fremgår, at gvco og eurostar havde fordelt de ledelsesmæssige opgaver, således at kon-
sortiet fremstod som én enhed med gvco som den projektansvarlige aktør i konsortiet.
uden denne arbejdsfordeling skulle både gvco og eurostar have afsat en ressource til
projektledelse. konsortieaftalen medførte derfor effektivitetsgevinster i form af ledelses-
mæssige gevinster.
projektledelsesopgaverne var omfattende og vedrørte navnlig:
       –      løbende opfølgning og dialog med vejdirektoratet,
       –      koordinering af leveringer i udbuddet,
       –      håndtering af eventuelle forsinkelser,
       –      håndtering af ændringer i udbuddet og
       –      løbende information om udførelsen af arbejdet i udbuddet.
de ledelsesmæssige dele af arbejdet udgjorde en vigtig del af det samlede arbejde i ud-
buddet, idet en sikker professionel styring havde stor betydning for den samlede gen-
nemførelse af udbuddet. eftersom de ledelsesmæssige opgaver var de samme for alle
delopgaverne under udbuddet, uanset hvor i landet markeringsopgaven fandt sted, var
det en fordel, at konsortiet og vejdirektoratet kunne håndtere hele den ledelsesmæssige
                                              - 333 -
del under ét. havde udbuddet været fordelt mellem flere virksomheder, kunne denne ef-
fektivitetsgevinst ikke realiseres. vejdirektoratet havde været nødsaget til at mødes med
minimum to virksomheder, hvor begge disse virksomheder skulle afsætte projektledel-
sesressourcer. dette ville have betydet større transportomkostninger i forbindelse med
øget mødeaktivitet. at kun én af konsortiedeltagerne havde projektansvaret gjorde det
muligt for parterne at halvere omkostninger til projektledelse. desuden var ressource-
trækket på vejdirektoratet langt mindre, ligesom både konsortiet og vejdirektoratet hav-
de stor fordel af, at projektstyringen kunne ske efter samme ramme over hele landet.
ud fra en ex ante-analyse kunne konsortiet konstatere en forventet besparelse på ca. dkk
180.000. beregningen af besparelsen beror på den omkostning, som konsortiet måtte for-
ventes at have i forhold til projektansvaret i forbindelse med hele udbuddet. havde op-
gaven været delt mellem to eller flere virksomheder, ville alle aktørerne have haft om-
kostninger til projektledelse, ligesom alle gevinsterne ved en ”one-stop-shop”-løsning ik-
ke havde været realiseret. projektstyringen fra vejdirektoratets side ville derfor også have
indebåret en omkostningsstigning sammenholdt med de effektivitetsgevinster, der ville
udspringe direkte af konsortieaftalen.
nils-henrik mørch von der fehr vurderer også, at vejdirektoratet i det konkrete udbud
blandt andet kunne opnå administrative gevinster ved at tildele alle tre delaftaler til én
tilbudsgiver, jf. bilag 10, side 11-12 (besvarelsen af spørgsmål 3) […].
4.1.2 operationelle gevinster
de operationelle gevinster opstod, ved at konsortiet kombinerede og optimerede ressour-
cerne henimod udførelsen af arbejdet i det samlede udbud frem for at fokusere ensidigt
på enkelte delområder.
for det første gav konsortiet anledning til videndeling. det sikrede, at kvaliteten var høj,
og at udførelsen skete effektivt. der var således en operationel gevinst i, at arbejdet ud-
førtes ensartet med samme kvalitetsmål fordelt over hele landet. denne produktionssik-
kerhed ville ikke kunne sikres på samme måde, hvis opgaven var fordelt over flere aktø-
rer.
en yderligere produktionsmæssig gevinst af konsortiet var fordele i relation til indkøb af
materialer. omkostninger til vareindkøb udgjorde mere end dkk 10 millioner. i vejmar-
keringsbranchen er det en betydelig omkostning. i kraft af mængderabatter ved indkøb
muliggjorde konsortiet, at konsortiet kunne opnå kvantumsrabatter på køb af materialer.
sådanne rabatter kunne tilbudsgivere, der alene havde vundet en eller to delaftaler, ikke
have opnået hver for sig.
som den tredje operationelle gevinst opnåede konsortiet adgang til en væsentlig større
kapacitet i form af både mandskab og materiel. dette øgede konsortiets effektivitet, fordi
konsortiet havde betydelig mere fleksibilitet til at håndtere opgaverne i udbuddet, her-
under til at planlægge opgaveløsningen på en måde, så det samlet set var mest effektivt.
muligheden for at planlægge opgaveløsningen i forhold til det samlede udbud førte til en
                                            - 334 -
mere effektiv opgaveløsning, end hvis hvert delområde skulle have været planlagt hver
for sig. for eksempel kunne konsortiet have sikret, at konsortieparternes mandskabsteam
løste opgaver tæt på hinanden for at minimere potentielle omkostninger ved at flytte
mandskab rundt fra opgave til opgave.
i kraft af bredere adgang til mandskab og materiel og den deraf følgende fleksibilitet i
opgaveløsningen havde deltagerne i konsortiet mulighed for at bistå hinanden ved løs-
ningen af opgaver i udbuddet. hvis den ene af konsortiedeltagerne kom bagud med løs-
ningen af de opgaver, der var fordelt til denne – eksempelvis på grund af sygdom,
maskinnedbrud eller vejrforhold – kunne den anden konsortiedeltager træde til og sup-
plere med yderligere kapacitet for at afdække en truende bod, der udløstes ved forsinkel-
se. konsortieaftalens bestemmelser om blandt andet solidarisk hæftelse over for vejdirek-
toratet og konsortiedeltagernes forpligtelser til uden ugrundet ophold at give den anden
konsortiedeltager besked om eksempelvis problemer med levering til den aftalte tid eller
kapacitetsproblemer gav konsortiedeltagerne incitament til at trække på hinandens res-
sourcer i eksempelvis spidsbelastningsperioder.
det var en betydelig effektivitetsgevinst, at konsortiet kunne flytte ressourcer tæt på,
hvor opgaven skulle løses. som eksempel kan peges på, at hvis gvco blev forsinket med
opgaverne i købehavn, da skulle gvco hente yderligere ressourcer fra sine mandskaber
i jylland eller på fyn. i kraft af konsortiet kunne gvco i stedet trække på eurostars
mandskab på sjælland. dette udgjorde en mærkbar besparelse allerede i kraft af, at
gvco ikke skulle afholde omkostninger til at flytte et mandskabsteam fra en del af lan-
det til en anden del, herunder afholde omkostninger til kost og logi. et eurostar-
mandskabsteam ville kunne løse opgaven ud fra sin eksisterende base, mens et gvco-
mandskabsteam skulle bruge den dobbelte tid blot i form af at transportere sig til køben-
havn og retur. skulle gvco eksempelvis flytte en maskinformand og to medhjælpere fra
nordjylland til sjælland i en uge, ville dette medføre ekstraomkostninger på ca. dkk
45.000-50.000, når transporten frem og tilbage, forplejningen, overnatninger samt overar-
bejdsbetaling medregnes. dertil ville gvco kunne komme i forsinkelse i andre områder,
hvis det var nødvendigt at flytte rundt på mandskaberne.
i forlængelse heraf bemærkes, at det ikke var usandsynligt, at denne slags uforudsete si-
tuationer kunne opstå. det er almindelig kendt i branchen, at forsinkelser opstår navnlig
som følge af vejrforhold, men også ved sygdom eller indgreb fra vejdirektoratet. gvco
har tidligere måttet acceptere en bod som følge af forsinkelse over for vejdirektoratet. li-
geledes har konkurrenten guide-lines antageligt måttet acceptere bod for forsinkelse.
for guide-lines endte det med, at tre delområder helt blev frataget på grund af mang-
lende levering. ved udarbejdelsen af tilbuddet kunne konsortiet derfor hensætte et min-
dre beløb til afdækning af risikoen for forsinkelser i forhold til virksomheder, som havde
budt alene. eksemplet ovenfor indikerer en besparelse på dkk 45.000-50.000 for hver
gang, en konsortiepartner skulle trække på ressourcer fra konsortiet for at undgå forsin-
kelse.
                                                - 335 -
ved tilbudsafgivelsen kunne konsortiet derfor tage afsæt i færre omkostninger til afdæk-
ning af risikoen for at flytte kapacitet og betaling af bod. omkostningsbesparelsen var
større, jo flere delområder konsortiet blev tildelt, og af samme grund steg den rabat, kon-
sortiet tilbød vejdirektoratet, hvis konsortiet blev tildelt alle delområder i udbuddet.
konsortieaftalen gav således konsortiedeltagerne en forsikring mod forsinkelse, ressour-
cemangel og betaling af bod, hvilket medførte effektivitetsgevinster.
nils-henrik mørch von der fehr vurderer også, at vejdirektoratet som følge af konsortie-
aftalen kunne opnå effektivitetsgevinster i form af blandt andet større sikkerhed for, at
kontrakten ville blive overholdt, da parterne hæftede solidarisk over for vejdirektoratet.
vejdirektoratet kunne ifølge von der fehr også opnå effektivitetsgevinster i form af, at
konsortiet ville opfylde kontrakten bedre, herunder begå færre brud på kontrakten, end
hvis arbejdet var spredt på flere tilbudsgivere, idet konsortiet ville være mindre sårbart
for fejl og mangler, da konsortiet havde større ressourcer, som kunne rykkes rundt mel-
lem forskellige distrikter, jf. bilag 10, side 11-12 (besvarelsen af spørgsmål 3) […].
konkurrencerådet antager, at konsortieaftalen ikke medførte effektivitetsgevinster,
blandt andet fordi den ene konsortiedeltager skulle flytte et hold og bruge penge, hvis
den anden konsortiedeltager ikke skulle flytte et hold og bruge penge. denne antagelse er
forkert. adgangen via konsortieaftalen til mere mandskab og flere maskiner medførte ef-
fektivitetsgevinster. hvis gvco blev forsinket med opgaverne i københavn, ville gvco
uden konsortieaftalen være nødsaget til at hente yderligere ressourcer fra sit mandskab i
jylland eller på fyn. i kraft af konsortiet kunne gvco i stedet trække på eurostars
mandskab på sjælland. dette udgjorde en mærkbar besparelse allerede i kraft af, at
gvco ikke skulle afholde omkostninger til at flytte et mandskabsteam fra en del af lan-
det til en anden del, herunder afholde omkostninger til kost og logi. et eurostar-
mandskabsteam ville kunne løse opgaven ud fra sin eksisterende base, mens et gvco-
mandskabsteam skulle bruge den dobbelte tid blot i form af at transportere sig til køben-
havn og retur. det ville således være langt billigere at lade et eurostar-mandskabsteam
løse opgaven fra sin eksisterende base frem for at flytte et gvco-mandskabsteam fra en
anden del af landet. dette var muligt i kraft af konsortieaftalen. effektivitetsgevinsterne
herved forudsatte ikke, at konsortiedeltagerne reserverede et mandskabsteam til at stå
”stand by”. det bredere mandskab og større antal af maskiner, som konsortieaftalen
medførte, gjorde, at det var lettere at omstrukturere og allokere ressourcerne.
der henvises også til bilag 15, side 15-16 (kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 10, 11
og 12) […]. her fastholdes det, at det udgjorde en effektivitetsgevinst, at konsortieaftalen
mellem gvco og eurostar gav parterne mulighed for at trække på hinandens ressourcer
som led i opfyldelsen af aftalen med vejdirektoratet, og at dette gav parterne mulighed
for og incitament til at afgive et lavere bud, end hvis de havde budt hver for sig. det
fremgår også, at konkurrencerådets antagelse om, at effektivitetsgevinster forudsætter
lavere omkostninger, er forkert, og at parternes aftale svarede til en almindelig forsikring.
en af effektivitetsgevinsterne ved den gensidige forsikring i den konkrete sag er ifølge
von der fehr, at man reducerede risikoen for uforudsete omkostninger og bøder med til-
hørende lavere risikotillæg og lavere priser. derfor er det ifølge von der fehr irrelevant,
                                             - 336 -
når styrelsen anfører, at der ikke tages højde for den omkostning, parterne har ved at bi-
stå hinanden (altså at besparelser for én part vil være en omkostning for den anden part).
det er ikke afgørende, at konsortieaftalen fordelte distrikterne mellem konsortiedeltager-
ne og ikke indeholdt udtrykkelige bestemmelser om at ”pulje” mandskab og maskineri.
konsortieaftalens bestemmelser om blandt andet solidarisk hæftelse over for vejdirekto-
ratet og konsortiedeltagernes forpligtelser til uden ugrundet ophold at give den anden
konsortiedeltager besked om eksempelvis problemer med levering til den aftalte tid eller
kapacitetsproblemer konsortiedeltagerne incitament til at trække på hinandens ressour-
cer i eksempelvis spidsbelastningsperioder. dette havde ikke været muligt uden konsor-
tiet.
konkurrencerådet har afvist, at der var effektivitetsgevinster, med henvisning til, at kon-
sortiedeltagerne på tidspunktet for rådets afgørelse ikke havde haft behov for at bistå
hinanden med øget kapacitet. konkurrencerådet anlagde her en ex post-vurdering, idet
de så tilbage på de faktiske hændelser i det første halve år af konsortiets kontrakt med
vejdirektoratet. dette var forkert. den ex ante-vurdering, gvco og eurostar anlagde i
foråret 2014 ud fra de forventede forhold, risici og omkostninger forbundet med at udfø-
re arbejdet for vejdirektoratet, og som lå til grund for prisen i konsortiets tilbud, var mere
korrekt. det skyldes, at der i forbindelse med tilbudsafgivelse indregnes alle forventede
forhold, risici og omkostninger ved arbejdet. når prisen ligger fast ud fra disse forvente-
de forhold, risici og omkostninger, har det ikke betydning for prisen, at forventningerne
ikke indfries, eksempelvis fordi de faktiske omkostninger viser sig at være lavere end
forventet. det er således irrelevant, når konkurrencerådet ved vurderingen af, om dan-
nelsen af konsortiet førte til et konkurrencedygtigt tilbud, anlagde en ex post-vurdering.
dette bestyrkes af von der fehrs sagkyndige erklæring fremlagt som bilag 10. af bilag 10,
side 22-23 (besvarelsen af spørgsmål 10) […], fremgår, at von der fehr mener, at såfremt
det lægges til grund, at konsortieaftalen mellem eurostar og gvco gav parterne mulig-
hed for at trække på hinandens ressourcer som led i opfyldelse af kontrakterne med vej-
direktoratet, kunne denne mulighed alene – uanset om behovet måtte vise sig eller ej –
medføre gevinster, der gav eurostar og gvco mulighed for og/eller incitament til at give
et lavere og/eller bedre bud. nils-henrik mørch von der fehr angiver bl.a., at mulighe-
den for at trække på hinandens ressourcer skal betragtes som en skadesforsikring. en så-
dan forsikring har værdi, hvorfor man er villig til at betale forsikringspræmien, selvom
skaden aldrig måtte opstå. derfor kan værdien af muligheden for at trække på hinandens
ressourcer ifølge von der fehr ikke vurderes med udgangspunkt i, om parterne rent fak-
tisk fik et behov for at trække på hinandens ressourcer. det indebærer også, at når par-
terne i forbindelse med et udbud skal forsøge at anslå gevinsten ved at kunne trække på
hinandens ressourcer, må vurderingen baseres på forventninger, dels om sandsynlighe-
den for, at der vil opstå et behov for at trække på hinandens ressourcer, og dels om be-
tydningen eller værdien af at få behovet dækket. von der fehr mener også, at den forven-
tede gevinst ved at kunne trække på hinandens ressourcer giver incitament til at indgive
et lavere eller bedre bud, specielt på den samlede opgave.
                                              - 337 -
videre følger det af bilag 10, side 23-24 (besvarelsen af spørgsmål 11) […], at von der fehr
– med udgangspunkt i anerkendt økonomisk teori og metode – vurderer, at en ex post-
analyse af begivenhederne i den faktiske løbetid på 1½ år ikke giver et fuldkomment og
korrekt billede af, om de af gvco og eurostar ex ante forventede effektivitetsgevinster
for den forventede 4-årige kontraktperiode var korrekte. selvom sandsynligheden for, at
der skal opstå et behov for parterne til at trække på hinandens ressourcer, er relativt stor,
er der en betydelig sandsynlighed for, at behovet ikke realiseres, så selv om den forven-
tede gevinst kan være betydelig, kan den faktiske gevinst vise sig at blive lille eller ikke-
bestående. derfor kan man ikke udlede noget præcist om værdien for parterne af at kun-
ne trække på hinandens ressourcer af, hvorvidt behovet rent faktisk opstår, i hvert fald
ikke med udgangspunkt i en relativt kort periode. derfor giver en ex post-analyse et mis-
visende billede af værdien ex ante.
i bilag 10, side 25 (besvarelsen af spørgsmål 12) […], ses, at von der fehr – med udgangs-
punkt i anerkendt økonomisk teori og metode – vurderer, at det ikke på baggrund af en
ex post-analyse af den faktiske løbetid på 1½ år kan konkluderes, at konsortiesamarbej-
det ikke medførte effektivitetsgevinster, når den forventede kontraktperiode på tids-
punktet for afgivelse af bud var 4 år. visse typer af effektivitetsgevinster – så som mulig-
heden for at kunne trække på hinandens ressourcer i tilfælde af manglende kapacitet –
realiseres blot med en vis sandsynlighed, hvorfor en ex post-analyse ikke siger noget
præcist om ex ante-værdien af sådanne gevinster. derudover kan der findes gevinster,
som optræder med en betydelig grad af sikkerhed, men hvor det alligevel tager tid at rea-
lisere gevinsterne. som eksempel nævnes effektivitetsgevinster, som opstår som følge af
besparelser i form af lavere omkostninger til vedligeholdelse og erstatning af eksisteren-
de kapacitet, når konsortiesamarbejdet reducerer behovet for kapacitet. disse besparelser
vil først realiseres, når investeringerne ellers skulle have været foretaget, hvis konsortie-
deltagerne havde deltaget på egen hånd. det kan således tage tid, før effektivitetsgevin-
ster ved lavere eller udsatte omkostninger materialiserer sig. det afgørende er således de
af parterne ex ante forventede effektivitetsgevinster.
4.1.3 finansielle gevinster
som det er anført ovenfor, er der væsentlige økonomiske risici knyttet til forsinkelse ved
levering af opgaver. det skyldes, at der skal betales en bod ved forsinkelse, samt at der i
relation til vejmarkering er mange uforudsete risici forbundet med levering af vejmarke-
ring. vejret spiller en stor rolle, hvor både nedbør, kulde og vind kan begrænse mulighe-
den for at markere veje. der kan også være tidspunkter, hvor vejmarkeringsvirksomhe-
derne ikke må arbejde ud fra trafikale hensyn, eller fordi andre vejteams er bagud med
deres opgaveløsning, således at vejmarkeringsvirksomhederne nødsages til at afvente, at
markeringen kan igangsættes. dette nødvendiggør, at en vejmarkeringsvirksomhed skal
binde kapital til at afholde omkostninger ved forsinkelse – både til bod, overarbejde og
flytning af materiel.
i kraft af konsortiet reduceredes dette kapitalkrav væsentligt. det medførte finansielle
gevinster. ved at hensætte mindre kapital til afdækning af de økonomiske risici reduce-
rede konsortiet sine omkostninger, hvilket gjorde konsortiet i stand til at tilbyde en lavere
                                              - 338 -
pris på det samlede udbud. jo flere opgaver under samme udbud, desto større var bespa-
relsen. derfor var rabatten også afhængig af, hvor mange af delaftalerne, konsortiet kun-
ne vinde.
i tilbuddet til vejdirektoratet tog konsortiet afsæt i en mark-up på omkostningerne på ca.
9,5 pct., der afspejlede, at konsortiet indregnede gevinsten ved risikospredning. tilbuds-
givere, der bød alene på delaftaler, ville have haft en højere mark-up, eftersom risikoen
havde været højere. antages det, at mark-up’en var 12,5 pct. i stedet for 9,5 pct., ville til-
buddet stige med ca. dkk 1 million. denne effektivitetsgevinst udsprang således direkte
af konsortieaftalen.
på denne baggrund gøres det gældende, at stiftelsen af konsortiet medførte en række ef-
fektivitetsgevinster i form af ledelsesmæssige gevinster, operationelle gevinster og finan-
sielle gevinster. gevinsterne opstod som en direkte følge af, at gvco og eurostar afgav
tilbud på udbuddet via konsortiet.
4.2     forbrugerne fik en fordel af effektivitetsgevinsterne
som følge af effektivitetsgevinsterne var konsortiet i stand til at tilbyde en rabat. effekti-
vitetsgevinsterne var størst, hvis konsortiet vandt det samlede udbud. derfor var konsor-
tiets rabat på det samlede udbud også større end rabatten ved tildeling af delaftaler i ud-
buddet. rabatten indebar, at konsortiet tilbød den laveste pris og vandt opgaven. prisen
havde været højere, hvis konsortiedeltagerne ikke havde videreført gevinsterne ved kon-
sortieaftalen. i den situation ville konsortiets bud ikke havde været godt nok til at vinde
ordren. effektivitetsgevinsterne afspejlede sig således i en lavere pris, der kom vejdirek-
toratet, samfundet som helhed og dermed også forbrugerne til gode.
konkurrencerådet har anført, at gvco ikke har godtgjort, at konsortiet afgav et lavere
bud, end parterne hver især kunne have gjort uden konsortieaftalen, og at det er nød-
vendigt at sammenligne den situation, hvor konsortiet ikke vandt det fulde udbud, men
kun et eller to distrikter, med den situation, hvor parterne ikke havde indgået konsortie-
aftalen. det bestrides, at det er relevant at sammenligne situationen uden konsortieafta-
len med den situation, hvor konsortiet ville have vundet et eller to distrikter. det følger af
kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101, stk. 3, teuf, pkt. 44 […], at
konkurrencebegrænsende aftaler i relation til artikel 101, stk. 3, teuf, vurderes ”inden
for rammerne af den faktiske sammenhæng, hvori de indgår og ud fra de omstændighe-
der, der foreligger på et givet tidspunkt.” den relevante sammenligning er således mel-
lem situationen uden konsortiet og den faktiske situation, hvor konsortiet vandt det sam-
lede udbud. uden konsortiet ville hverken gvco eller eurostar have budt på nogen del
af udbuddet, hvorfor der ville have været færre bud uden konsortieaftalen, herunder in-
gen bud i distrikt hovedstaden. uden konsortieaftalen havde vejdirektoratet derfor ikke
fået en endnu lavere pris som følge af konkurrence mellem gvco og eurostar, eftersom
en sådan konkurrence ikke ville have eksisteret. tværtimod havde vejdirektoratet været
nødsaget til at betale en højere pris uden konsortieaftalen.
                                               - 339 -
konsortieaftalen indebar desuden en bedre kvalitet og svartid i forhold til vejmarkering
samt billigere processtyring i vejdirektoratet, hvilket også kom det danske samfund og
dermed forbrugerne til gode.
det fremgår af bilag 10, side 2-5 (besvarelsen af spørgsmål 1) […], at von der fehr vurde-
rer, at gevinster i form af bedre kvalitet eller et bredere produktspektrum vil være en
ubetinget fordel for ordregiver. for eksempel vil en lavere risiko for leveringssvigt kom-
me ordregiver direkte til gode. det samme gælder, hvis konsortiet bidrager til, at de for-
skellige delbud passer sammen. konsortier vil især kunne fjerne ordregivers risiko for, at
der ikke afgives bud på alle udbudte delopgaver/distrikter.
videre følger det af erklæringen, at ordregiver vil få en yderligere gevinst, hvis prisen
bliver lavere som følge af konsortiet.
nils-henrik mørch von der fehr påpeger også i bilag 15, side 15-16 (kommentarer til be-
svarelsen af spørgsmål 10, 11 og 12) […], at økonomisk teori viser, at effektivitetsgevin-
ster altid i et vist omfang bliver sendt videre til forbrugerne og kommer dem til gode. det
gælder uanset konkurrenceformen. i nærværende sag bestyrkedes det ifølge von der fehr
af, at tildelingskriteriet var laveste pris, da det betød, at lavere omkostninger gav incita-
ment til at byde en lavere pris.
der henvises desuden til von der fehrs supplerende bemærkninger i bilag 15, side 11
(kommentarer til besvarelsen af spørgsmål 3) […], hvor det blandt andet fremgår, at i en
auktion med laveste pris som tildelingskriterium vil parternes egne omkostninger altid
påvirke buddene, hvorfor lavere omkostninger altid i et vist omfang ville blive sendt vi-
dere til vejdirektoratet.
4.3     aftalen er proportional
konsortieaftalen vedrører udelukkende det konkrete udbud og er således et ad hoc-
samarbejde, der alene er foranlediget af, at vejdirektoratet havde samlet en række delaf-
taler i ét og samme udbud. med undtagelse af de to tidligere ad hoc-konsortier til brug
for vejdirektoratets udbud i henholdsvis 2012 og 2013, hvor parterne ikke vandt, har
konsortieparterne ikke indgået andre aftaler om fælles bud på udbud eller opgaver. knap
tre uger efter, at konsortiet blev tildelt de tre distrikter i udbuddet, tildeltes eurostar en
anden vejmarkeringsopgave for vejdirektoratet. både gvco og eurostar havde hver for
sig budt på denne opgave med vidt forskellige priser, jf. bilag 1, pkt. 192 […].
konkurrencerådet gør gældende, at det ikke forekommer oplagt, at det ikke ville være
mindre konkurrencebegrænsende at lave en underleveranceaftale, der muliggjorde leje af
mandskab, samarbejde med mindre aktører eller andre former for samarbejde og risiko-
afdækning i stedet for konsortieaftalen. dette bestrides. proportionalitetstesten efter kon-
kurrencelovens § 8 og artikel 101, stk. 3, teuf, er, om konsortieaftalen gjorde det muligt
at udøve aktiviteten mere effektivt, end det sandsynligvis ville have været muligt uden
aftalen, jf. kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101, stk. 3, teuf, pkt.
74 […]. uden konsortiet havde det ikke været muligt at opnå de samme effektivitetsge-
                                           - 340 -
vinster, som konsortieaftalen medførte. eksempelvis ville en underleveranceaftale ikke
indebære, at gvco’s finansielle risiko blev mindsket. en underleveranceaftale ville have
medført større omkostninger til projektledelse, styring og kvalitetssikring end konsortiet,
hvor begge konsortiedeltagere var økonomisk ansvarlige og i højere grad afstemte disse
omkostninger. et samarbejde med mindre aktører ville heller ikke have medført lige så
mange effektivitetsgevinster som konsortiet. desuden følger det af konkurrence- og for-
brugerstyrelsens vejledning fra 2014 om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrencelo-
ven, side 5 […], at selve formen for samarbejdet normalt ikke vil være afgørende for den
konkurrenceretlige vurdering, og at de principper, der kommer til udtryk i vejledningen,
i vidt omfang også vil gælde for andre former for samarbejder mellem virksomheder i
forbindelse med udbud, f.eks. underleveranceaftaler.
det var desuden helt sædvanligt og proportionalt, at konsortiets tilbud indeholdt en til-
budspris, og at parterne havde fordelt arbejdet mellem sig, i tilfælde af at de vandt ud-
buddet.
konsortieaftalen medførte dermed ikke konkurrencebegrænsninger, som ikke var nød-
vendige for at opnå de med aftalen forbundne effektivitetsgevinster. konsortieaftalen op-
fylder således betingelsen om proportionalitet.
4.4    aftalen udelukker ikke konkurrencen i markedet
da konsortieaftalen alene vedrørte et konkret udbud, udelukker konsortieaftalen ikke
konkurrencen i markedet. der var og er fortsat en række opgaver for både offentlige og
private kunder, der ikke indgik under konsortieaftalen, og hvor konsortieparterne derfor
konkurrerede indbyrdes og med andre aktører i markedet. desuden vedrørte konsortie-
aftalen mindre end 5 pct. af totalomsætningen i markedet.
på baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at konsortieaftalen samlet set medførte
en række effektivitetsgevinster, der kom forbrugerne til gavn. konsortieaftalen gik ikke
videre end nødvendigt, og den udelukkede ikke konkurrencen i markedet for vejmarke-
ring i danmark. konsortieaftalen opfyldte således under alle omstændigheder kriterierne
for at være undtaget fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. § 8 i konkur-
renceloven og/eller artikel 101, stk. 3, teuf, hvilket er dokumenteret i det materiale,
gvco oprindeligt fremsendte til konkurrence- og forbrugerstyrelsen.
en korrekt konkurrenceretlig analyse underbygger på det foreliggende grundlag, at kon-
sortiet var foreneligt med konkurrencereglerne. på den baggrund bør konkurrenceanke-
nævnets kendelse ophæves i sin helhed. subsidiært bør kendelsen hjemvises til fornyet
behandling ved konkurrencerådet.
d      omkostninger
gvco har afholdt følgende udgifter, som efter gvco’s mening bør dækkes som sags-
omkostninger:
                                                     - 341 -
      ved omkostningsfastsættelsen bør det efter gvco’s opfattelse indgå, 1) at sagen rejser
      principielle spørgsmål om fortolkning af uklare regler, som har stor betydning også for
      andre parter, og som har nødvendiggjort omfattende skriftudveksling samt adskillige
      retsmøder, 2) at sagen er omfattende og hovedforhandles over tre dage, og 3) at der er
      indhentet sagkyndige erklæringer efter de nye regler herom (i stedet for syn og skøn på
      baggrund af den udarbejdede begæring om syn og skøn samt det udarbejdede skønste-
      ma, som følge af sø- og handelsrettens opfordring om i stedet at anvende de nye regler
      om sagkyndige erklæringer).
      i tilfælde af, at konkurrencerådet frifindes, bør gvco ikke pålægges at betale sagsom-
      kostninger til konkurrencerådet, idet sagen 1) føres mod en offentlig myndighed, 2) ved-
      rører tvivlsomme fortolkningsspørgsmål og 3) har principiel karakter og videregående
      betydning, jf. retsplejelovens § 312, stk. 3 […], og u 2007.943h […].
      […]”
for sagsøgte, konkurrencerådet, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 8. maj 2018, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”[…]
      anbringender
      1.     overordnede bemærkninger
      til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det overordnet gældende, at der ikke
      er grundlag for at tilsidesætte konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016, hvor-
      ved konkurrenceankenævnet stadfæstede konkurrencerådets afgørelse om, at eurostar
      og gvco har overtrådt forbuddet mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler inde-
      holdt i konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101.
      ankenævnet har herved navnlig lagt vægt på,
             -       at eurostar og gvco i forbindelse med udarbejdelse, afgivelse og udførelse
                     af tilbud på udbuddet var konkurrenter,
             -       at aftalen mellem eurostar og gvco om at afgive fælles bud på udbuddet
                     og derved fastsætte priser og opdele markeder har til formål at begrænse
                     konkurrencen mærkbart i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2,
                     nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c, og
             -       at betingelserne i konkurrencelovens § 8, stk. 1, eller teuf artikel 101, stk. 3,
                     ikke er opfyldt.
                                            - 342 -
disse vurderinger er baseret på en række skønsmæssige vurderinger, der ligger inden for
et område, hvor konkurrencemyndighederne på grund af deres særlige sammensætning
og indsigt i komplicerede økonomiske og konkurrenceretlige forhold må have et vidt
skøn.
det skal i den forbindelse fremhæves, at konkurrenceankenævnet har en særlig erfaring,
kompetence og indsigt i at foretage skønsmæssige bevisvurderinger i konkurrencesager,
jf. herved konkurrencelovens § 21, stk. 1 og 2.
lovgiver har endda lagt en sådan særlig vægt på konkurrenceankenævnets indsigt og
kompetencer, at der efter konkurrencelovens § 20 er krav om udnyttelse af rekursen, in-
den konkurrencesager kan komme for domstolene.
der skal derfor foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrenceankenævnets
skønsmæssige vurderinger, jf. herved højesterets dom trykt i ufr 2014, side 2663 h (ny-
kredit-sagen). domstolene skal således ikke sætte deres eget skøn i stedet for konkurren-
ceankenævnets. det er eurostar og gvco, der har bevisbyrden for, at der foreligger et
sådant grundlag, og denne bevisbyrde har eurostar og gvco ikke løftet.
2.      eurostar og gvco var konkurrenter
2.1     introduktion
det fremgår af forarbejderne til konkurrencelovens § 6, kommissionens retningslinjer for
horisontale aftaler og fast praksis, at konsortieaftalen ikke kan anses for konkurrencebe-
grænsende, såfremt eurostar og gvco ikke hver især har været i stand til at byde på ud-
buddet, idet de i så fald ikke har været konkurrenter i relation til udbuddet.
hvis eurostar og gvco anses for konkurrenter i relation til udbuddet, vil det have be-
tydning for den efterfølgende vurdering af, om konsortieaftalen har til formål eller følge
at begrænse konkurrencen.
2.2     eurostar og gvco var konkurrenter i forbindelse med udarbejdelse, afgivelse
        og udførelse af tilbud på udbuddet
vurderingen af, om eurostar og gvco var konkurrenter, skal foretages ud fra en objek-
tiv vurdering af bl.a. markedets karakteristika og virksomhedernes kapacitet, ressourcer
og know how.
eurostar og gvco var begge - som de to største aktører i danmark - aktive inden for
vejmarkering i hele landet. udbuddet vedrørte en del af det relevante marked, som er af-
grænset til vejmarkering i danmark eller geografisk bredere. eurostar og gvco har ikke
bestridt markedsafgrænsningen.
                                               - 343 -
eurostar og gvco var derfor konkurrenter, medmindre det objektivt set er usandsynligt,
at eurostar og gvco hver især kunne have budt individuelt på opgaver omfattet af det
konkrete udbud.
udgangspunktet for vurderingen af, om eurostar og gvco var konkurrenter, er ud-
budsmaterialet, idet udbudsmaterialet afgrænser de opgaver, som blev konkurrenceud-
sat, og de vilkår som var gældende for at varetage opgaverne. den relevante konkurren-
cesituation mellem eurostar og gvco skal således vurderes i lyset af de udbudte opga-
ver, som konsortieaftalen angår.
der kan herved henvises til forarbejderne til konkurrencelovens § 6 og til erhvervsmini-
sterens svar på spørgsmål 54 og 106 fra erhvervsudvalget, punkt 237 i kommissionens
retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 teuf på horisontale samarbejdsaftaler samt
punkt 18.1 i kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af traktatens
artikel 81, stk. 3 (nu 101, stk. 3, teuf).
det fremgår af udbudsmaterialet, at det var muligt at afgive bud på vejmarkering på et
eller flere, herunder alle, distrikter, jf. punkt 119 i rådets afgørelse. alle virksomheder,
der havde kapacitet eller kunne opnå kapacitet til at byde på blot ét distrikt, var derfor
konkurrenter i forhold til udbuddet.
eurostar og gvco havde ubestridt hver især kapacitet til at byde på enkelte distrikter.
dette understøttes af indholdet af konsortieaftalen af 11. marts 2014 og bilag 1 hertil, her-
under det indeholdte om den praktiske udførelse af arbejdet mellem eurostar og gvco
samt i øvrigt det i rådets afgørelse punkt 415-635 indeholdte. eurostar og gvco var så-
ledes utvivlsomt aktuelle konkurrenter i relation til udbuddet.
hverken eurostar og gvco’s subjektive opfattelse af, at konkurrencen reelt alene udspil-
lede sig om det samlede udbud, og at vinderchancerne var større ved bud på den samle-
de opgave, eller erklæringerne fra nils-henrik mørch von der fehr ændrer på, at euro-
star og gvco havde kapacitet til at afgive bud på enkelte distrikter i udbuddet, og at de
derfor også var aktuelle konkurrenter i forhold til udbuddet.
vejdirektoratet havde ikke - hvilket i øvrigt ville have været i strid med den udtrykkelige
mulighed for at afgive delbud, der fremgik af udbudsmaterialet - de facto stillet krav om,
at der skulle afgives et samlet bud (se punkt 415-433 i rådets afgørelse).
tildelingskriteriet i udbudsmaterialet betød, at den kombination af alle tilbud, der samlet
gav den laveste pris for vejdirektoratet, ville vinde (se punkt 121 i rådets afgørelse). dette
udelukker ikke, at den billigste kombination kunne være delbud fra forskellige aktører.
det forhold, at en virksomheds chance for at vinde eventuelt var større, hvis den bød på
alle tre distrikter, end hvis den kun bød på et distrikt, er - ligesom pris generelt - en del af
de almindelige konkurrenceretlige parametre; og det ændrer ikke på, at det var muligt at
                                              - 344 -
afgive bud på kun et enkelt distrikt, hvilket da også flere bydende rent faktisk valgte at
gøre.
fastlæggelse af den optimale budstrategi for at vinde udbuddet er således en del af den
almindelige konkurrenceproces, som konkurrencelovens § 6/artikel 101, stk. 1, beskytter.
det skal fremhæves, at det har væsentlig betydning for den effektive konkurrence, at
virksomhederne på markedet ikke har kendskab til konkurrenternes centrale konkurren-
ceparametre og markedsadfærd. usikkerheden på markedet vil medvirke til at sikre, at
der tilbydes konkurrencedygtige priser.
konkurrencereglerne hviler derfor på et grundprincip om, at enhver virksomhed uaf-
hængigt skal tage stilling til den politik, som virksomheden vil føre på markedet, jf. ek-
sempelvis domstolens dom i sag c-8/08, t-mobile, præmis 32-33.
eurostar og gvco kunne ikke før udbuddet vide, hvem der ville byde, hvordan og med
hvilken pris og vidste dermed ikke, om det var mere sandsynligt at vinde på delbud eller
samlet bud. det er præcis denne usikkerhed, som konkurrencereglerne skal beskytte, jf.
bl.a. sag c-7/95, deere, eu:c:1998:256, præmis 88-90 og c-8/08, t-mobile netherlands m.fl.,
eu:c:2009:343, præmis 41og 43.
det er rigtigt, sat der kan være stordriftsfordele ved at afgive bud på flere distrikter, og -
afhængig af de øvrige forhold - vil sådanne stordriftsfordele også kunne give sig udslag i
tilbudsprisen. det er denne mulighed, som vejdirektoratet tog højde for ved at åbne mu-
lighed for samlerabat. at vejdirektoratet åbnede op for en rabat ved bud på flere distrik-
ter, er således et naturligt udtryk for, at der kan være stordriftsfordele, som tilbudsgiver
hermed fik mulighed for at indkalkulere i tilbuddet og lade ordregiver nyde godt af. heri
ligger imidlertid ikke noget krav om, at der skal bydes på samtlige distrikter eller at der
skal gives rabat. en mulighed kan ikke vendes til et krav.
det kan i den forbindelse ikke generelt antages, at en virksomheds bud fratrukket effek-
tivitetsgevinster på det samlede udbud vil være lavere end summen af delbud for andre
ved udbuddet deltagende virksomheder.
det er således en forkert antagelse, at muligheden for en samlerabat i sig selv skulle styr-
ke konkurrencesituationen. under alle omstændigheder har vurderingen af eventuelle ef-
fektivitetsgevinster ikke betydning for, om eurostar og gvco var konkurrenter, men hø-
rer hjemme under en analyse efter § 8 og teuf artikel 101, stk. 3.
det er derfor også forkert, at konkurrencen på grund af udbuddets struktur alene udspil-
lede sig om den samlede opgave, og derfor er det også forkert, at det er uden betydning,
hvorvidt parterne var konkurrenter i forhold til delbud.
det modsatte ville også føre til en ulogisk retstilstand. guide-lines og lemminkäinen af-
gav kun delbud. hvis konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave, og virksom-
heder ikke kan være konkurrenter, medmindre de byder på det samlede udbud, skulle
                                              - 345 -
man enten finde, at guide-lines og lemminkäinen ikke var konkurrenter indbyrdes eller
ikke var konkurrenter til parterne - desuagtet alle fire virksomheder deltog i det samme
udbud.
de faktiske forhold i forbindelse med budgivningen understøtter heller ikke, at konkur-
rencen var begrænset til det samlede udbud, idet 2 af de i alt 3 virksomheder, der bød på
udbuddet, valgte alene at byde på enkelte distrikter og ikke på samtlige distrikter (se bl.a.
punkt 30, tabel 1 i rådets afgørelse), hvortil kommer, at konsortiet selv bød på hver enkelt
af distrikterne.
at de bud, der blev indgivet fra konsortiet på de enkelte distrikter, ikke havde været til-
strækkelige til at vinde distrikt syddanmark eller distrikt sjælland isoleret, er heller ikke
afgørende.
i modsat fald ville vurderingen af, om to virksomheder var konkurrenter i et udbud, for-
udsætte, at det vindende bud var kendt. vurderingen må naturligvis foretages ud fra, at
det ikke er kendt, hvem der byder og med hvilke bud, således at en virksomhed, der har
kapaciteten m.v. til at byde, er en konkurrent. det afgørende, som det også fremgår af
forarbejderne til konkurrenceloven, er, om virksomhederne ”ikke uden at samarbejde om
den konkrete opgave ville kunne møde de krav til kapacitet, know-how, finansiel styrke etc., der er
forbundet med løsning af opgaven inden for den givne frist”. både eurostar og lkf kunne by-
de på minimum ét distrikt. i distrikt hovedstaden ville én af parterne også have vundet.
prisforskellen mellem en kombination af de indkomne bud på de enkelte distrikter og
konsortiets vinderbud med samlerabat var endvidere begrænset til kr. 178.395 (tabel 2 på
side 10 i afgørelsen). herved bemærkes, at eurostar og gvco var eneste bydende i di-
strikt hovedstaden. dette understøtter således heller ikke eurostar og gvco’s subjektive
opfattelse af, at konkurrencen reelt udelukkende angik det samlede udbud.
endvidere viser konkurrencerådets beregninger i sagen, at både eurostar og gvco ville
opnå en fortjeneste, hvorved det havde været muligt at indgive et desto lavere bud. kon-
sortiets bud var da også betragteligt højere end de bud, parterne indgav på de selvsamme
distrikter i 2012 (se tabel 9 til punkt 58 i underbilag 16 til rådets afgørelse). det er ikke
dokumenteret, at eurostar og gvco ikke ville opnå en sådan fortjeneste.
det forhold, at to tidligere udbud med lignende vilkår blev vundet af en virksomhed,
guidelines, der havde budt på alle distrikter, kan heller ikke ændre på, at det konkret var
muligt at byde på et enkelt distrikt eller flere. guide-lines tilbød samlerabat i de pågæl-
dende udbud, men ville også have vundet uden en samlerabat. der henvises til pkt. 430 i
rådets afgørelse.
erklæringerne med tilhørende eksempler fra niels-henrik mørch von der fehr ændrer
ikke på det ovenfor anførte. der henvises til bemærkningerne herom i processkrift a og b
samt til konkurrencerådets bilag a og b. tilsvarende gælder rapporten fra copenhagen
economics, jf. det på side 9 i svarskriftet anførte.
                                              - 346 -
2.3     om eurostar og gvco var konkurrenter i forhold til hele udbuddet
som anført af ankenævnet er det ikke nødvendigt at foretage en vurdering af, om euro-
star og gvco aktuelt eller potentielt havde kapacitet til hver især at byde samlet på alle
tre distrikter, hvilket dog synes at være tilfældet.
om eurostar og gvco aktuelt eller potentielt havde kapacitet til hver især at byde på al-
le tre distrikter samlet henvises ex tuto især til punkt 415-635 i rådets afgørelse (aktuelle
konkurrenter) og punkt 636-708 (potentielle konkurrenter). det bestrides, at konkurren-
cerådets kapacitetsberegninger i disse punkter er forkerte.
styrelsen modtog, som anført af gvco i pkt. 15 i replikken, under sagens behandling et
supplerende høringssvar fra gvco umiddelbart før det møde, hvor konkurrencerådet
skulle træffe afgørelse, med oplysninger om, at gvco ved udgangen af 2015 forventede
at fakturere vejdirektoratet for det, der omregnet svarer til 3.407 maskinformandstimer.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har ikke fundet, at disse oplysninger gav anledning
til at ændre vurderingen eller at foretage yderligere undersøgelser, end der allerede var
foretaget.
3.      aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen
3.1     regelgrundlaget
efter konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101 er det forbudt for virksomheder at indgå
aftaler, som har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.
det følger af fast retspraksis, at vurderingen af en aftales evt. konkurrencebegrænsende
karakter navnlig skal forholde sig til rækkevidden af aftalens indhold, til de formål afta-
len efter en objektiv vurdering tilsigter at opfylde, samt til den retlige og økonomiske
sammenhæng, hvori aftalen indgår.
en aftale siges at have til formål at begrænse konkurrencen, hvis en analyse efter oven-
nævnte principper med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, jf. ek-
sempelvis domstolens domme i sag c-32/11, allianz hungaria, sag c-67/13 p, groupe-
ment des cartes bancaires, sag c-172/14, ing pensii, sag c-345/14, sia maxima latvija
og sag c-373/14 p, toshiba.
selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af
den konkurrencebegrænsende karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet,
der forbyder konkurrencemyndighederne i at tage denne hensigt i betragtning, jf. præmis
54 i sag c- 67/13 p, groupement des cartes bancaires, med henvisninger til yderligere
praksis, hvilket da også sker i vidt omfang, jf. faull&nikpay, the eu law of competiti-
on, 3. udgave, 2014, side 236.
                                            - 347 -
det forhold, at den omtvistede aftale angiveligt også måtte forfølge andre (lovlige) for-
mål, er i den forbindelse uden betydning for, om aftalen kan siges at have til formål at
begrænse konkurrencen, jf. sag c-68/12, slovenska sporitel, præmis 21.
hvis det kan fastslås, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, er det ikke nød-
vendigt at undersøge aftalens sandsynlige negative virkninger for konkurrencen nærme-
re (omfanget af skaden på konkurrencen). dette skyldes den omstændighed, at visse
former for aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som så skadelige for
de normale konkurrencevilkår, at der derfor normalt uundgåeligt også vil foreligge kon-
kurrenceskadelige følger, hvis aftalen føres ud i livet.
som anført af ankenævnet, skal der således - for at anse et forhold for i sig selv at have
konkurrencebegrænsning som formål - være den fornødne sikkerhed for, at tiltaget efter
sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et så-
dant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise
faktisk indtrådte skadevirkninger.
det er derfor efter rådets opfattelse oplagt, at ankenævnets bemærkninger i kendelsen er
helt på linje med eu-domstolens praksis, herunder eu-domstolens domme i c-32/11, al-
lianz hungaria, c-67/13, groupement des cartes bancaires og c-345/14, sia maxima
latvija.
hvad angår kriteriet om den retlige og økonomiske kontekst, skal der i henhold til den
ovenfor gengivne retspraksis tages hensyn til ethvert relevant forhold, navnlig arten af de
pågældende varer eller tjenesteydelser, og hvorledes de pågældende markeder er opbyg-
get og reelt fungerer.
der er imidlertid ikke krav om en mere dybtgående eller fuldstændig analyse af mar-
kedsforholdene, herunder af de angivelige konkurrencefremmende virkninger af aftalen,
som indgår i vurderingen efter artikel 101, stk. 3, jf. herved jf. faull&nikpay, the eu law
of competition, 3. udgave, 2014, side 235ff, samt eksempelvis eu-domstolens domme i
sag c-226/11, expedia, præmis 35ff, sag c-67/13, groupement des cartes bancaires, præ-
mis 48ff og 78ff, sag c-373/14 p, toshiba, præmis 28ff og efta-domstolens dom i sag e-
3/16, ski taxi sa mod norge, præmis 58, 63 og 66.
for sådanne aftaler kan undersøgelsen af den retlige og økonomiske sammenhæng derfor
begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en aftale
med et konkurrencebegrænsende formål, jf. f.eks. sag c-67/13 p, groupement des cartes
bancaires, præmis 28ff, og faull&nikpay, the eu law of competition, 3. udgave, 2014,
side 236ff, med yderligere henvisninger til praksis.
for en række aftalevilkår, herunder eksempelvis pris- og markedsdelingsaftaler, kan det
umiddelbart lægges til grund, at de har til formål at begrænse konkurrencen, uden at det
er nødvendigt med nærmere undersøgelser og analyser af den retlige og økonomiske
kontekst, jf. faull&nikpay, the eu law of competition, 3. udgave, 2014, side 236ff.
                                              - 348 -
det bestrides ikke, at denne - kortfattede - vurdering af den retlige og økonomiske sam-
menhæng skal foretages ud fra de konkrete forhold og ikke ud fra rene teoretiske og ab-
strakte overvejelser om aftalens virkning.
efta-domstolens dom i sag e-3/16, ski taxi sa mod norge og norges højesterets dom
af 22. juni 2017 er på linje hermed.
hvis det på baggrund af en undersøgelse af de ovennævnte forhold kan fastslås, at afta-
len har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at undersøge afta-
lens sandsynlige negative virkninger for konkurrencen nærmere (dvs. det er uden betyd-
ning om en skade på konkurrencen faktisk indtræder, herunder omfanget af skaden).
dette skyldes den omstændighed, at sådanne aftaler mellem virksomheder efter deres art
i sig selv kan betragtes som så skadelige for de normale konkurrencevilkår, at der derfor
normalt uundgåeligt også vil foreligge konkurrenceskadelige følger.
3.2     om konsortieaftaler og konkurrencereglerne
konsortieaftaler er ikke i konkurrenceretlig henseende anderledes end andre aftaler.
konsortieaftaler skal vurderes ud fra nøjagtigt de samme generelle principper som andre
aftaler. at noget betegnes et konsortium påvirker ikke den juridiske analyse. parternes
forsøg på at opstille en generel analyseramme, hvorefter konsortieaftaler adskiller sig fra
andre aftaler og skal bedømmes anderledes end andre aftaler, er derfor ikke korrekt.
det afgørende er således ikke, hvorledes en aftale betegnes, men dens indhold. uanset af-
talens betegnelse, skal der foretages en konkret vurdering af aftalen baseret på de gene-
relle principper, der fremgår af punkt 3.1 ovenfor, jf. herved efta-domstolens dom i sag
e-3/16, ski taxi sa mod norge og norges højesterets dom af 22. juni 2017. der henvises
til punkt 3.3 i svarskriftet, punkt 3.2 i duplikken og punkt 3.3 i processkrift a.
3.3     den konkrete konsortieaftale havde til formål at begrænse konkurrencen
det gøres gældende, at konsortieaftalen mellem eurostar og gvco havde til formål at
begrænse konkurrencen.
vurderingen heraf skal tage udgangspunkt i, at eurostar og gvco var konkurrenter i re-
lation til udbuddet, jf. punkt 2.3 ovenfor, som er det første led i den konkurrenceretlige
analyse, der skal foretages.
det afgørende er herefter, hvorvidt aftalen om ikke at byde individuelt, men at afgive et
fælles bud, under disse omstændigheder har til formål at begrænse konkurrencen. dette
er det andet led i analysen.
konsortieaftalen skal vurderes i lyset af, at konkurrencereglerne hviler på et grundprin-
cip om, at enhver virksomhed uafhængigt skal tage stilling til den politik, som virksom-
heden vil føre på markedet, jf. eksempelvis sag c-8/08, t-mobile, præmis 32.
                                              - 349 -
en aftale mellem konkurrenter om pris- og markedsdeling er derfor blandt de alvorligste
konkurrenceretlige krænkelser og er udtrykkelig nævnt som krænkelser i konkurrencelo-
vens § 6, stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c ligesom de ikke kan und-
tages i medfør af konkurrencelovens § 7, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1, 3 og 4, uafhængig af par-
ternes størrelse og markedsandele. en sådan adfærd har efter fast praksis til formål at be-
grænse konkurrencen (se hertil punkt 740-742 i rådets afgørelse).
uden aftalen skulle parterne hver især konkret have besluttet, om de ville byde, hvilke
distrikter de ville byde på samt hvilke vilkår, herunder pris og rabatstruktur, som de ville
tilbyde. den usikkerhed om de helt centrale konkurrenceparametre og det konkurrence-
pres, der ville have været forbundet med en konkurrence mellem eurostar og gvco i
tilbudsfasen, blev elimineret ved parternes aftale.
realiteten i parternes aftale er, at de som konkurrenter har aftalt fælles priser og rabatter
samt fordelt markedet/distrikterne mellem sig. konsortiet havde således reelt samme
indhold som en pris- og markedsdelingsaftale og skal vurderes som en sådan, jf. også e-
3/16, ski taxi sa mod norge, præmis 92.
konsortieaftalen var dermed af en art, hvor det umiddelbart kan lægges til grund, at den
havde til formål at begrænse konkurrencen, uden at det er nødvendigt med nærmere un-
dersøgelser og analyser af den retlige og økonomiske kontekst, idet konsortieaftalen in-
deholdt en pris- og markedsdelingsaftale, jf. herved kommissionens bemærkninger gen-
givet i punkt 86 og 88ff i høringsrapporten i sag e-3/16, ski taxi sa mod norge og e-3/16,
ski taxi sa mod norge, præmis 102.
markedet for vejmarkering er ikke kendetegnet ved sådanne særlige og væsentlige øko-
nomiske eller retlige forhold, at dette klare udgangspunkt skal fraviges. bemærkningerne
i rapporten fra copenhagen economics (bilag 12) om, at markedet er risikofyldt, udgør
ikke dokumentation for sådanne særlige og væsentlige forhold.
at parterne bød den samlet set laveste pris på hele udbuddet er endvidere netop udtryk
for situationen uden konkurrence mellem parterne og dokumenterer ikke, at vejdirektora-
tet ikke ville kunne have fået en lavere pris på hele udbuddet, såfremt der i tilbudsfasen
havde været konkurrence mellem parterne. parterne ville uden aftalen operere i et stort
usikkerhedsrum og være nødsaget til at træffe et valg om, hvilken kombination af bud og
vilkår, herunder priser og rabatter, som medførte de største vinderchancer. det kunne
have medført lavere priser. det er netop derfor, at pris- og markedsdelingsaftaler normalt
anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, idet de sætter konkurrencen ud af
kraft ved at eliminere usikkerhed om de helt centrale konkurrenceparametre og det kon-
kurrencepres, der ville have været forbundet hermed. dette gælder navnlig i den konkre-
te situation, hvor det var markedets to største aktører, som gik sammen.
konsortieaftalen indeholdt således objektivt bedømt i sin markedsmæssige sammenhæng
konkurrenceskadelige virkninger.
                                              - 350 -
da konsortieaftalen ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen på alvorlig til-
strækkelig vis, havde den i konkurrencereglernes forstand til formål at begrænse konkur-
rencen. i forhold til vurderingen efter konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, stk. 1,
har det ingen betydning, om en aftale kan betegnes som en klassisk kartelaftale.
der er ikke belæg for at mene, at ankenævnet ikke har foretaget en tilstrækkelig analyse i
relation til, om aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, herunder, at konkur-
renceankenævnet ikke har foretaget den fornødne undersøgelse af den retlige og økono-
miske kontekst, som aftalen indgik i.
eurostar og gvco henviser til, at konsortieaftalen på grund af parternes mulighed for at
trække på hinandens ressourcer minimerede parternes risiko mv., hvorfor aftalen ikke
kan siges at have til formål at begrænse konkurrencen. dette har imidlertid intet at gøre
med vurderingen af, om aftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, men henhø-
rer under vurderingen af, om betingelserne for fritagelse i konkurrencelovens § 8 og
teuf artikel 101, stk. 3, er opfyldt, jf. nærmere nedenfor.
at der er indhentet juridisk rådgivning forud for indgåelsen af aftalen har endelig ingen
betydning for, om der objektivt foreligger en konkurrenceretlig overtrædelse (eurostars
bilag 10 og gvco’s bilag 14).
dertil kommer, at den indhentede rådgivning var med forbehold og i øvrigt ikke forholdt
sig til sagens kerne, nemlig selskabernes mulighed for at byde på enkelte distrikter i ud-
buddet. det fremgår således af vurderingen, at denne er baseret på en skriftlig erklæring
fra eurostar, hvoraf det fremgår, at eurostar på baggrund af kapacitetsberegninger vur-
derer, at virksomheden ikke med den eksisterende kapacitet kunne byde på den samlede
opgave. eurostar har tilsvarende oplyst advokaten om, at gvco (tidligere lkf vejmar-
kering a/s) har foretaget en tilsvarende beregning, som også viser, at virksomheden ikke
kunne byde på den samlede opgave.
det fremgår endvidere af vurderingen, at advokaten ikke har haft forudsætningerne og
markedsindsigten til at vurdere, om kapacitetsberegningerne er korrekte, hvorfor euros-
tars oplysninger blot lægges til grund for vurderingen.
endeligt fremgår det, at advokaten ikke har gennemgået den konkrete konsortieaftale el-
ler tilbuddet på den konkrete opgave i forbindelse med vurderingen. det understreges
herefter, at afgørende for advokatens vurdering er, at eurostars kapacitetsberegninger er
korrekte.
konkurrencerådet skal i øvrigt henlede opmærksomheden på, at fremgår af advokatens
vurdering, at konsortieaftalen kan være en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne,
hvis konkurrencemyndighederne når frem til, at parterne hver især kunne byde på ud-
buddet. dette underbygger rådets analyse af, at aftalen havde til formål at begrænse
konkurrencen.
                                              - 351 -
det bestrides, at de konkurrencebegrænsende elementer i konsortieaftalen kun var en
nødvendig og accessorisk begrænsning til en i øvrigt lovlig aftale.
der er ikke tale om accessoriske begrænsninger omfattet af bemærkningerne i kommissi-
onens arbejdspapir om, hvilke konkurrencebegrænsninger som har til formål at begrænse
konkurrencen. de heri omtalte accessoriske begrænsninger angår en helt anden type af
aftaler, hvor det overordnede formål med aftalen netop ikke er at aftale priser og mar-
kedsdeling. efta-domstolens dom i e-3/16, ski taxi sa mod norge, præmis 99, ændrer
ikke herpå.
gvco’s bemærkninger om, at konkurrenceankenævnet angiveligt har fraveget konkur-
rencerådets begrundelse for, at konsortieaftalen har til formål at begrænse konkurrencen,
og at dette viser, at retstilstanden er usikker, har ikke støtte i rådets og ankenævnets afgø-
relser. der henvises i øvrigt til det ovenfor anførte om den konkrete til formåls-vurdering
af konsortieaftalen.
det bemærkes særskilt, at eurostar og gvco’s udokumenterede anbringende om, at de
angiveligt ikke havde afgivet tilbud på det samlede udbud, hvis de ikke kunne byde
sammen, ikke kan tillægges vægt i denne forbindelse, jf. eksempelvis norges højesterets
dom af 22. juni 2017, præmis 44. bemærkningerne forudsætter i øvrigt, at konkurrencen
udspillede sig om det samlede udbud, hvilket ikke kan lægges til grund. afgørende er, at
eurostar og gvco hver især kunne have budt på i hvert fald de enkelte delaftaler.
erklæringerne fra nils-henrik mørch von der fehr har ikke tilført noget nyt til vurderin-
gen af, om konsortieaftalen konkret havde til formål at begrænse konkurrencen. der hen-
vises til bemærkningerne i processkrift a og b samt bilag a og b. tilsvarende har erklæ-
ringerne fra dansk industri og dansk byggeri ikke betydning for konstateringen af, at
konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen, jf. nærmere punkt 3.4 i du-
plikken.
3.4    eurostar og gvco har ikke dokumenteret, at konsortieaf-
       talen er undtaget fra forbuddet efter henholdsvis kon-
       kurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3
efter konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3, finder forbuddet i § 6, stk. 1 hhv.
teuf artikel 101, stk. 1, ikke anvendelse, hvis en aftale mellem virksomheder, en vedta-
gelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis mellem
virksomheder
       1)    bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af va-
             rer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvik-
             ling,
       2)     sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
       3)    ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at
             nå disse mål, og
                                             - 352 -
       4)      ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en
               væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
bevisbyrden for, at samtlige de kumulative betingelser efter konkurrencelovens § 8 og
teuf artikel 101, stk. 3, er opfyldt, påhviler eurostar og gvco. dette er det tredje led i
analysen.
beviskravet skal i den konkrete sag endvidere ses i lyset af, at det udgør en alvorlig kon-
kurrencebegrænsning, at de to største aktører på det relevante marked i danmark har af-
talt ikke at konkurrere med hinanden, hvorfor der må kræves en meget klar dokumenta-
tion for, at de kumulative betingelser i § 8/teuf artikel 101, stk. 3, er opfyldt, jf. punkt 46
i kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf
artikel 101, stk. 3).
denne bevisbyrde har eurostar og gvco, som anført i punkt 840-853 i rådets afgørelse,
ikke løftet.
herom bemærkes for det første, at eurostar og gvco ikke har dokumenteret, at konsor-
tieaftalen medførte effektivitetsgevinster.
fremlæggelse af dokumentation for effektivitetsgevinster skal være i en form, hvorved
konkurrencemyndighederne har mulighed for at efterprøve sandsynligheden for og stør-
relsen af hver af de påståede effektivitetsgevinster og forbindelsen mellem aftalen og ef-
fektivitetsgevinsterne, samt hvordan og hvornår hver af de påståede effektivitetsgevin-
ster opnås, jf. herved nærmere punkt 48-72 i kommissionens retningslinjer for anvendel-
sen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf artikel 101, stk. 3).
i lyset af, at udgangspunktet for vurderingen af aftalen er, at den udgør en alvorlig kon-
kurrencebegrænsning, må det kræves, at det i den forbindelse godtgøres, at aftalen har
sådanne positive virkninger for konkurrencen, at det opvejer de klare negative virkninger
for konkurrencen, således at aftalens konkurrencemæssige nettovirkninger mindst er
neutrale for forbrugerne, jf. navnlig punkt 85 og 91-92 i kommissionens retningslinjer for
anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf artikel 101, stk. 3).
konkurrencerådet har foretaget omfattende partshøring af gvco (og eurostar), hvorved
gvco er blevet gjort opmærksom på kravene og rådets vurdering af de foreliggende op-
lysninger.
selv om det principielt er uden betydning for vurderingen, kan det supplerende nævnes,
at eurostar og gvco indhentede juridisk bistand inden indgåelsen af konsortieaftalen,
hvorfor det må lægges til grund, at eurostar og gvco stedse har været fuldt ud bekendt
med kravene til dokumentationen for de angivelige effektivitetsgevinster. og navnlig i
lyset af advarslen fra advokaten måtte det stå parterne klart, at muligheden for at doku-
mentere de angivelige effektivitetsgevinster ville være af afgørende betydning.
                                            - 353 -
eurostar og gvco har på trods heraf ikke fremlagt fornøden dokumentation for de på-
ståede effektivitetsgevinster, herunder for indholdet af de overvejelser herom, som euro-
star og gvco angiveligt gjorde sig inden indgåelsen af konsortieaftalen. de påståede ef-
fektivitetsgevinster er tværtimod i al væsentlighed udokumenterede.
eurostar og gvco henviser mere konkret til, at konsortieaftalen medførte adgang til me-
re mandskab og flere maskiner, og at gvco derfor f.eks. kunne trække på et eurostar-
mandskab, hvis eurostar eller gvco blev forsinket med en opgave og den anden kon-
sortiedeltager havde mandskab tættere på. hverken eurostar eller gvco har dog doku-
menteret, at sådanne fordele var til stede eller kunne forventes på aftaletidspunktet, lige-
som evt. fordele ikke er kvantificeret.
effektivitetsgevinster er desuden normalt kendetegnet ved, at den samme opgave kan
udføres mere effektivt og med færre ressourcer. eurostar og gvco tager imidlertid ikke
højde for, at besparelser for den ene indebærer udgifter for den anden. hvis eurostar ikke
skulle flytte et hold og derved spare udgifterne, skulle gvco skulle flytte et hold og af-
holde udgifterne derved. der tages heller ikke højde for, at det umiddelbart er usandsyn-
ligt, at den anden part har ledigt arbejdshold, da hver part må antages at søge at arbejde
op til kapacitetsgrænsen og ikke reservere et arbejdshold til at stå stand-by.
da parternes aftale endvidere ikke indeholder oplysninger om kompensation eller lig-
nende i sådanne tilfælde, er det desuden uklart, hvordan disse situationer reguleres, her-
under hvilke omkostninger der er forbundet med det.
af fordelingsaftalen fremgår derudover, at gvco og eurostar på forhånd havde fordelt
distrikterne i udbuddet imellem sig, og at de derfor ikke ”puljer” materiale eller mand-
skab til at udføre vejmarkeringsarbejdet. konsortiet kombinerer således ikke selskabernes
maskiner og mandskab i forbindelse med udførelsen af opgaver i distrikterne i udbuddet.
dannelsen af konsortiet førte derfor ikke til synergieffekter i hvert distrikt i form af ek-
sempelvis omkostningsbesparelser gennem øget stordriftsfordele, en mere effektiv ud-
nyttelse af virksomhedernes ressourcer mv. set i forhold til en situation, hvor eurostar og
gvco havde budt hver for sig. der er således ikke tale om, at eurostar og gvco i fæl-
lesskab udfører vejmarkeringsarbejderne i de enkelte distrikter i udbuddet.
hverken eurostar eller gvco har dermed dokumenteret, at sådanne fordele var til stede
eller kunne forventes på aftaletidspunktet.
konsortieaftalens bestemmelser om solidarisk hæftelse og informationsforpligtelse i for-
hold til medkontrahenten mv. kan ikke ændre herpå, jf. pkt. 824ff i rådets afgørelse.
selv om effektivitetsgevinster i udgangspunktet skal vurderes ex ante og ikke ex post for
en aftale med en fast, kortere varighed, kan det for fuldstændighedens skyld tilføjes, at
det fremgår af sagen (bl.a. i rådets afgørelse, underbilag 20, side 14), at eurostar og
gvco rent faktisk ikke har haft behov for at bistå hinanden med øget kapacitet i den pe-
                                              - 354 -
riode, aftalen løb med vejdirektoratet. tværtimod har både gvco og eurostar vurderet
at have kapacitet til at udvide kapaciteten i de distrikter, hvor de hver især udførte arbej-
de, ved at påtage sig en stigning i arbejdsmængden på 25 % i distrikt hovedstaden og 40
% i distrikt sjælland, jf. afgørelsens punkt 603-607 (eurostar) og 552-557 (gvco).
selv om der er tale om efterfølgende forhold, kan de pågældende oplysninger imidlertid
underbygge rigtigheden af ex ante-analysen. efter en ex ante-vurdering er der således ik-
ke belæg for, at konsortieaftalen var egnet til at medføre effektivitetsgevinster, og denne
vurdering af manglende egnethed er så efterfølgende verificeret ved, at de påberåbte,
men udokumenterede, effektivitetsgevinster rent faktisk heller ikke har manifesteret sig.
konkurrencerådet skal i øvrigt henvise til punkt 44 i kommissionens retningslinjer for
anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu teuf artikel 101, stk. 3), hvorefter undta-
gelsesbestemmelsen i artikel 81, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3), gælder, så længe de fire be-
tingelser er opfyldt, og ophører med at gælde, når det ikke længere er tilfældet. dette er
også i overensstemmelse med, at forbuddet mod teuf artikel 101, stk. 1, kun gælder så
længe aftalen har et konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende
virkning. det kan derfor være relevant at inddrage de efterfølgende forhold i vurderin-
gen.
det gøres for det andet gældende, at eurostar og gvco ikke har dokumenteret, at kon-
sortiet afgav et lavere bud end parterne kunne have gjort individuelt, og at de påberåbte
effektivitetsgevinster således kommer forbrugerne (i dette tilfælde vejdirektoratet) til go-
de og stiller dem mindst lige så godt som uden aftalen.
effektivitetsforsvaret forudsætter, at parterne vandt det fulde udbud, men det er også
nødvendigt at vurdere den situation, at konsortiet ikke vandt det samlede udbud, idet
parterne ikke havde sikkerhed for at vinde det samlede udbud (i sidste ende var det også
kun en marginal, der gjorde, at konsortiet vandt det samlede udbud - og dette ud fra en
prissætning, der ikke var foregået uafhængigt).
hvis konsortiet vandt to distrikter, tilbød det en rabat på 5 %. parterne har ikke godtgjort
eventuelle effektivitetsfordele ved at vinde to distrikter, og hvorfor de 5 % - uafhængigt
af kombinationen af distrikter - ville stille vejdirektoratet ligeså godt som uden konsorti-
et.
i tilfælde af, at konsortiet alene vandt et distrikt, tilbød konsortiet ikke nogen rabat til
vejdirektoratet. i den situation var der således ikke nødvendigvis nogen effektivitetsge-
vinster for forbrugerne ved, at eurostar og gvco gik sammen i konsortiet.
konsortiet bød altså på et udbud, hvor det alene var i nogle af udfaldene, at vejdirektora-
tet fik del i de angivelige effektivitetsfordele, medens konsortieaftalen i andre udfald kan
have haft en negativ effekt.
                                              - 355 -
for en ordens skyld bemærkes det, at vurderingen ikke, som anført af gvco, skal tage
udgangspunkt i en sammenligning mellem situationen uden konsortiet og situationen,
hvor konsortiet vandt det samlede udbud. sammenligningen skal ske mellem konkur-
rencesituationen ved afgivelsen af tilbud med og uden konsortieaftalen. det er oplagt, at
det ved denne vurdering er relevant at inddrage muligheden for at afgive og vinde enkel-
te delaftaler og ikke kun vinde det samlede bud.
for det tredje gøres det gældende, at det ikke er dokumenteret, at det var nødvendigt, at
markedets to største aktører gik sammen i et konsortium og dermed fordoblede antallet
af arbejdshold. det forekommer f.eks. ikke oplagt, at det ikke ville være mindre konkur-
rence begrænsende at lave en underleveranceaftale, der muliggjorde leje af mandskab,
samarbejde med mindre aktører eller andre former for samarbejde og risikoafdækning.
endelig, for det fjerde, har eurostar og gvco ikke dokumenteret, at konsortieaftalen ikke
gav eurostar og gvco mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af
markedet.
det bemærkes i den forbindelse, at der alene var et begrænset antal aktører, der indgav
bud. i forhold til det konkrete udbud var der således samarbejde mellem 2 af 4 virksom-
heder i forhold til distrikt syddanmark, 2 af 3 virksomheder i forhold til distrikt sjælland,
2 af 2 virksomheder på distrikt hovedstaden og 2 af 2 virksomheder på det samlede ud-
bud.
som anført kan det ikke lægges til grund, at vejdirektoratet ikke ville kunne have fået en
lavere pris på hele udbuddet, såfremt der i tilbudsfasen havde været konkurrence mel-
lem parterne. parterne ville uden aftalen operere i et stort usikkerhedsrum og være nød-
saget til at træffe et valg om, hvilken kombination af bud og vilkår, herunder priser og
rabatter, som medførte de største vinderchancer. det kunne have medført lavere priser.
konkurrencerådet gør derfor sammenfattende gældende, at eurostar og gvco ikke har
dokumenteret, at konsortieaftalen er undtaget efter henholdsvis konkurrencelovens § 8,
stk. 1 og artikel 101, stk. 3. det skal herved fremhæves, at de fire betingelser for en indi-
viduel fritagelse er kumulative. hvis blot én ikke er opfyldt, kan aftalen ikke fritages.
hertil kommer, at konkurrencemyndighederne ved vurderingen af, om betingelserne for
en fritagelse er opfyldt, har et vidt skøn, og der er ikke frembragt et grundlag for at til-
sidesætte det udøvede skøn.
rapporten fra copenhagen economics (eurostars bilag 12) udgør ikke den fornødne do-
kumentation for, at betingelserne i konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3, er
opfyldt, jf. nærmere punkt 4 i svarskriftet og punkt 4 i duplikken.
erklæringerne fra nils-henrik mørch von der fehr kan tilsvarende ikke føre til en anden
vurdering. erklæringernes bemærkninger om effektiviseringsfordele er ikke baseret på
overvejelser om den konkrete konsortieaftale, men forudsætter uden nærmere dokumen-
tation, at der kan være tale om effektivitetsgevinster. erklæringerne indeholder ikke nye
                                                    - 356 -
       faktuelle oplysninger, der dokumenterer, at betingelserne i konkurrencelovens § 8 og
       teuf artikel 101, stk. 3, er opfyldt. der henvises til bemærkningerne herom i processkrift
       a og b samt til konkurrencerådets bilag a og b, herunder navnlig bilag a, punkt 2.10.
       […]
       sagsomkostninger
       konkurrencerådet har ikke haft positive udgifter i forbindelse med sagens førelse for sø-
       og handelsretten. ved fastsættelse af sagsomkostningerne bør retten lægges vægt på den
       forholdsvise omfattende skriftveksling og hovedforhandlingens varighed.
       […]”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i november 2010 udarbejdede konsulentfirmaet mckinsey til brug for et møde for regerin-
gens vækstforum 2009-2011 en rapport, der havde til formål at optimere myndighedernes
udbytte af at sende opgaver i udbud. heraf fremgår i tiltag otte, at der bør ske en samling af
indkøb på færre leverandører, målrettet tiltrækning af udenlandske virksomheder samt an-
vendelse af udbudsformer og krav, der tilskynder til effektiv drift.
som reaktion herpå ændrede vejdirektoratet sin udbudspraksis og forsøgte også gennem be-
søg i såvel norge som sverige aktivt at tiltrække udenlandske budgivere på vejdirektoratets
opgaver. det i sagen omhandlede udbud blev opbygget, så det reflekterede mckinseys anbe-
falinger derved, at det muliggjorde såvel bud på enkelte distrikter som samlet udbud på alle
distrikter. et samlet bud på alle distrikter indebar dog, at man skulle indgive et bud på hvert
enkelt distrikt, men man kunne samtidig tilbyde en rabat – i dette tilfælde uden loft – såfremt
man bød på flere eller samtlige distrikter. det er derfor rettens opfattelse, at udbudsmodellen
i sig selv tilskyndede til samlede bud i overensstemmelse med mckinseys anbefalinger, og at
det fremstod som en realistisk mulighed, at der kunne forventes bud på den samlede opgave
fra udenlandske bydende.
                                               - 357 -
i den konkrete sag fremkom der både bud på delopgaverne, som var begrænset hertil, og et
samlet bud fra sagsøgerne i disse sager, og det viste sig senere, at dette samlede bud var det
eneste samlede bud. det samlede bud indeholdt en rabat på 20 %, såfremt budgiver vandt
samtlige distrikter.
den omstændighed, at et firma, som ønsker at byde på den i sagen omhandlede vejmarke-
ring, ikke har kapacitet til selv at byde på den samlede opgave, men nok på enkeltdistrikter,
kan efter rettens opfattelse ikke afskære et sådant firma fra at indgå i et konsortium med
henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning ikke nødven-
digvis ville skærpe konkurrencen. det kan i den forbindelse ikke gøre nogen forskel, at der
kun fremkom ét samlet bud, idet dette er udtryk for en ex post vurdering.
afgørende for, om konsortiumaftalen herefter kan antages at indebære en overtrædelse af
konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101, er, om de to bydende firmaer reelt var ude af
stand til hver for sig at afgive et samlet bud. sagsøgerne har selv foretaget kapacitetsbereg-
ninger, som viser, at dette var tilfældet, og har heri inddraget såvel personalemæssige for-
hold som maskinkapacitet.
det påhviler konkurrencemyndighederne at godtgøre, at sagsøgernes egne kapacitetsbereg-
ninger ikke er retvisende. konkurrencemyndighederne har efter rettens opfattelse ikke løftet
denne bevisbyrde. antagelsen om, at hvert af de sagsøgende firmaer kunne have løftet op-
gaven alene, bygger på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderlige mand-
skab og tilkøbe yderligere maskiner, og der er ingen dokumentation for, at dette kunne lade
sig gøre eller var forretningsmæssigt forsvarligt.
                                                - 358 -
hertil kommer, at konkurrencemyndighederne har bestridt, at de sagsøgende firmaer i deres
kapacitetsberegninger har været berettiget til at afsætte kapacitet til eksisterende kernekun-
der uden at kunne fremlægge skriftlige aftaler om arbejdsopgaver. retten finder ikke et så-
dant krav berettiget, idet det må være tilladeligt for de bydende firmaer med udgangspunkt i
indvundne erfaringer at hensætte kapacitet til kunder, som erfaringsmæssigt henvender sig
og som det forretningsmæssigt ville være uansvarligt ikke at kunne betjene og dermed af-
skære sig fra højere dækningsbidrag fra andre opgaver.
retten har endvidere bemærket sig, at konkurrenceankenævnet anlægger en anden vurde-
ring af konsortieaftalens karakter end konkurrencerådet. det kan imidlertid ikke af konkur-
renceankenævnets afgørelse udledes, at der er foretaget den nødvendige konkrete bedøm-
melse af aftalens formål og karakter med henblik på at fastslå, om den med tilstrækkelig
klarhed havde til formål tilstrækkeligt at skade konkurrencen til at indebære en overtrædelse
af konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101.
af disse grunde ophæver retten konkurrencerådets afgørelse 24. juni 2015 som stadfæstet
ved nævnets afgørelse den 11. april 2016.
det findes herefter ikke fornødent for retten at forholde sig til, om betingelserne for dispen-
sationsadgangen i konkurrencelovens § 8 og teuf artikel 101, stk. 3 er opfyldt.
konkurrencerådet skal efter sagens udfald godtgøre sagsøgerne sagens omkostninger med
hver i sær 300.000 kr., idet der heri er taget hensyn til, at sagsøgeren har indhentet en erklæ-
ring fra professor nils-henrik mørch von der fehr, der tillige har afgivet forklaring i retten.
                                      thi kendes for ret:
                                               - 359 -
konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015, som er stadfæstet ved konkurrenceankenævnet
den 11. april 2016, ophæves.
konkurrencerådet skal inden 14 dage betale 300.000 kr. i sagsomkostninger til hver af sagsø-
gerne. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
claus forum petersen                     henrik rothe               mads bundgaard larsen
                       gitte forsberg                 henrik gundelach
