                      højesterets kendelse
                        afsagt mandag den 25. februar 2013
sag 361/2011
(1. afdeling)
martin blomqvist
(advokat johnny petersen, beskikket)
mod
rolex s.a.
og
manufacture des montres rolex s.a.
(advokat karen dyekjær for begge)
i tilslutning til hovedforhandlingen i sagen har højesteret (dommerne poul søgaard, niels
grubbe, thomas rørdam, jon stokholm, michael rekling, hanne schmidt og jan schans
christensen) i henhold til traktaten om den europæiske funktionsmåde artikel 267 besluttet
at anmode eu-domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkning af artikel 4 i
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af
visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, artikel 5 i eu-
ropa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes til-
nærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og artikel 9 i rådets forordning nr.
207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemærker samt artikel 2, stk. 1, litra a og b, i rådets
forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer,
der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltnin-
ger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder.
a.      sagens omstændigheder
sagen drejer sig om, hvorvidt martin blomqvist skal anerkende, at de danske toldmyndighe-
der lovligt har suspenderet frigivelse af en kopi af et originalt rolex ur, og at uret skal afstås
til statskassen uden erstatning, jf. reglerne i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003
(toldforordningen).
                                                - 2 -
den 27. januar 2010 bestilte martin blomqvist til eget private brug (som privat køber) uret i
den kinesiske internetbutik fashion watch online, hvor uret var beskrevet som ”rolex gmt
master ii 50th asian 3186 movement”. bestillingen og betalingen skete via internetbutikkens
engelsksprogede hjemmeside, og bestillingen blev bekræftet pr. mail ved ordrebekræftelse af
27. januar 2010 fra fashion watch online til martin blomqvist med angivelse af, at uret ville
blive sendt til martin blomqvists adresse i danmark.
sælgeren sendte herefter uret som postpakke fra hong kong. ved postforsendelsens ankomst
til danmark kontrollerede skat forsendelsen og suspenderede frigivelsen af uret, dvs. tilba-
geholdt dette.
den 18. marts 2010 underrettede skat rolex’ varemærkeagent, budde schou a/s, og mar-
tin blomquist om suspensionen af frigivelsen under henvisning til, at uret formentlig var en
varemærkeforfalsket kopi af det originale rolex ur.
efter at det var konstateret, at der var tale om en varemærkeforfalsket kopi, anmodede budde
schou a/s den 22. marts 2010 skat om forsat suspension af frigivelsen af uret. budde
schou a/s rettede endvidere den 24. marts 2010 henvendelse til martin blomqvist og bad
ham give samtykke til toldmyndighedernes destruktion af uret, hvilket han afslog under hen-
visning til, at han lovligt havde købt uret.
rolex s.a. og manufacture des montres rolex s.a. (rolex) anlagde herefter sag mod martin
blomquist ved sø- og handelsretten med påstand om, at han skulle anerkende suspensionen
og destruktionen uden erstatning.
det er under sagen ubestridt, at rolex har ophavsret til det originale rolex ur, og at det ur,
som blev solgt til martin blomqvist, er en varemærkeforfalsket kopi, idet uret er påført rolex’
ef-varemærker og danske varemærker uden samtykke fra rolex.
b.    nationale bestemmelser
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af
visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er i danmark
gennemført ved ophavsretsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 202 af 27. februar 2010.
lovens § 2, stk. 1 og 2, er sålydende:
                                                  - 3 -
       ”§ 2. ophavsretten medfører, med de i denne lov angivne indskrænkninger, eneret til at
       råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for
       almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden
       litteratur- eller kunstart eller i anden teknik.
       …
       stk.3. værket gøres tilgængeligt for almenheden, når
       1)       eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden
                måde spredes til almenheden,
       2)       eksemplarer af værket vises offentligt, eller
       3)       værket fremføres offentligt.”
europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober 2008 om indbyrdes
tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker er i danmark gennemført ved
varemærkeloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 109 af 24. januar 2012.
lovens § 4, stk. 1 og stk. 3, er sålydende:
       ”§ 4. indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke,
       at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis
       1)       tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke
                tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for
                hvilke varemærket er beskyttet, eller
       2)       tegnet er identisk med eller ligner varemærket og varerne eller tjenesteydelserne
                er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at
                det antages, at der er en forbindelse med varemærket.
       …
       stk.3. som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses
       1)       at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage,
       2)       at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette for-
                mål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn,
       3)       at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller
       4)       at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.”
i tilknytning til rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes ind-
griben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og
om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder er i
danmark udstedt henholdsvis lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober 2005 om anvendelse
af det europæiske fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer,
der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltnin-
ger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, og bekendtgørelse nr.
12 af 9. januar 2006 om anvendelse af det europæiske fællesskabs forordning om toldmyn-
                                                 - 4 -
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder.
lovens § 5 er sålydende:
      ”§ 5. varemodtageren kan under en sag, der anlægges efter forordningens artikel 9, an-
      mode retten om at tage stilling til, om betingelserne for suspension af frigivelsen af va-
      rerne efter forordningens artikel 9 er opfyldt. retten kan træffe afgørelse om, at varerne
      skal frigives.
      stk.2. varemodtageren kan ikke indbringe told- og skatteforvaltningens afgørelse om
      suspension af frigivelsen af varerne for højere administrativ myndighed
bekendtgørelsens § 4 er sålydende:
      ”§ 4. varer, om hvilke det er fastslået, at de krænker en intellektuel rettighed, der er om-
      fattet af definitionen i forordningens artikel 2, stk. 1 afstås til statskassen til destruktion.
      destruktionen foretages på de i forordningens artikel 17, stk. 1, litra a angivne betingel-
      ser.
      stk.2. der ydes ikke erstatning ved destruering af varer i henhold til stk. 1”
c.    de eu-retlige regler
de eu-retlige regler, der er relevante for sagen, er følgende:
artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om
harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfun-
det.
artikel 5, stk. 1 og 3, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95/ef af 22. oktober
2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.
artikel 9, stk. 1 og 2, i rådets forordning nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemær-
ker.
artikel 2, stk. 1, litra a og b, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder
                                                     - 5 -
d.     sagens hidtidige forløb
sø- og handelsretten afsagde dom i sagen den 8. november 2011 og gav rolex medhold.
retten fandt, at rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder var krænket på grundlag af de
kriterier, der anvendes ved vurdering af, om uret, hvis fremstillet i danmark, ville krænke
intellektuelle rettigheder, og at det derfor var forbudt at give tilladelse til indførelse af uret til
fællesskabets toldområde og lade det overgå til fri omsætning. sø- og handelsrettens præ-
misser er sålydende:
       ”det lægges efter værkstedschef lars rasmussens forklaring til grund, at uret er en sla-
       visk kopi af rolex gmt-master ii, hvortil rolex ubestridt har ophavsret, og hvorpå der
       er anbragt varemærker, som er identiske med eller ikke umiddelbart kan skelnes fra ro-
       lex’ ovenfor nævnte gyldigt registrerede varemærker. idet det endvidere lægges til
       grund, at rolex ikke har givet samtykke, henholdsvis tilladelse hertil, findes det bevist,
       at uret er en piratkopieret og varemærkeforfalsket vare, som er opdaget ved kontrol af
       varer, der indføres til fællesskabets toldområde, jf. artikel 91 i ef-toldkodeksen, nu eu-
       ropa-parlamentets og rådets forordning nr. 450/2008/ef.
       uret er herefter omfattet af anvendelsesområdet for forordningen, jf. dennes artikel 1,
       stk. 1, jf. artikel 2, stk. 1, litra a og b.
       det bemærkes herved, at forordningens artikel 3, stk. 2, alene undtager varer uden er-
       hvervsmæssig karakter, som ligger inden for de grænser, der er fastsat for indrømmelse
       af toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes personlige bagage, fra forordningens
       anvendelsesområde, men derimod ikke varer, som ikke indføres af rejsende som en del
       af deres personlige bagage. bestemmelsen skal som en undtagelse fortolkes snævert og
       kan ikke fortolkes udvidende i forhold til hovedreglen. undtagelsesbestemmelsen kan
       således ikke ved fortolkning eller analogi udvides til også at omfatte varemærkeforfal-
       skede og piratkopierede varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres ba-
       gage, men som er småforsendelser uden erhvervsmæssig karakter. i forordningens 11.
       betragtning begrundes undtagelsesbestemmelsen i artikel 3, stk. 2, da også alene med
       hensynet til at undgå forstyrrelser af toldbehandlingen af varer, der indføres af rejsende
       i deres personlige bagage. at også varemærke-forfalskede og piratkopierede varer i
       småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter er omfattet af forordningens anven-
       delsesområde, støttes endvidere af forordningens tilblivelseshistorie. en tidligere særlig
       undtagelsesbestemmelse for småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter i artikel 9
       i forordning nr. 3842/86/ef udgik således af den tilsvarende bestemmelse i artikel 10 i
       forordning nr. 3295/94/ef, hvis regel er videreført som forordningens artikel 3, stk. 2.
       forordningen har efter 2. betragtning til formål at forhindre, at varemærkeforfalskede
       og piratkopierede varer bringes på markedet, og, hvor sådanne varer hidrører fra tredje-
       lande, at forbyde deres overgang til fri omsætning i fællesskabet, jf. om betydningen
       heraf teuf artikel 28-29 og ef-toldkodeksens artikel 129. det fremgår af den 8. be-
       tragtning og af artikel 10, at den kompetente myndighed ved sin afgørelse vedrørende
       realiteten skal tage stilling til, om der er sket krænkelse af en intellektuel ejendomsret,
       og at denne afgørelse skal træffes på grundlag af de kriterier, som efter de regler, som
                                                - 6 -
       gælder i denne medlemsstat, skal anvendes for at fastslå, om varer, der er fremstillet i
       den pågældende medlemsstat, her danmark, krænker den intellektuelle ejendomsret.
       retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at uret er fremstillet, og rolex’ regi-
       strerede ef-ordmærker og danske figurmærker herunder påsat, erhvervsmæssigt, idet
       uret efter det oplyste har været udbudt til salg på en hjemmeside, hvor man kan købe
       ure online. herefter, og idet rettighedsindehaveren ikke har givet samtykke til fremstil-
       lingen af uret, er der sket krænkelse af rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder efter
       de kriterier, som i danmark anvendes til at fastslå, om fremstilling af tilsvarende varer
       her i landet krænker disse rettigheder, jf. ophavsretslovens § 76, jf. § 2, stk. 1, og vare-
       mærkelovens §§ 42-43, jf. § 4, stk. 1 og stk. 3, jf. artikel 9, stk. 2, i rådets forordning
       nr. 207/2009/ef om ef-varemærker.
       det lægges som ubestridt til grund, at martin blomqvist købte uret, som han vidste, var
       en kopi, til privat brug, og at martin blomqvist ikke har overtrådt de nævnte bestem-
       melser i ophavsretsloven og varemærkeloven. dette er imidlertid ikke relevant for afgø-
       relsen efter forordningen, der (alene) afhænger af, om den skete fremstilling heraf efter
       de regler, som gælder i den pågældende medlemsstat, har krænket intellektuelle rettig-
       heder.
       da det herefter ved afslutningen af proceduren i forordningens artikel 9 er fastslået, at
       der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, er det ifølge forord-
       ningens artikel 16 forbudt at give tilladelse til indførsel af uret til fællesskabets toldom-
       råde og at lade det overgå til fri omsætning.
       rolex skal derfor have medhold i sine påstande om, at suspensionen af frigivelsen af
       uret stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til de-
       struktion uden erstatning, jf. forordningens artikel 17, stk. 1, litra a, jf. § 5 i lovbe-
       kendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober 2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar
       2006.”
sø- og handelsrettens dom er indbragt for højesteret af martin blomqvist med påstand om
frifindelse. rolex påstår principalt stadfæstelse, subsidiært at martin blomqvist skal aner-
kende, at afståelse til statskassen samt destruktion af uret på begæring af rolex er lovlig og
sker uden erstatning.
e.     eu-domstolens praksis
eu-domstolens dom af 12. juli 2011 i sag c-324/2009 (l’oréal) var en præjudiciel afgørelse
til brug for en sag i england, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt bl.a. tre datterselskaber af
ebay inc. var ansvarlige for salget af nogle produkter solgt på hjemmesiden www.ebay.co.uk,
idet l’oréal gjorde gældende, at salget krænkede bl.a. nogle af l’oréals varemærker (præmis
34). ebay gjorde gældende bl.a., at varemærkeindehaveren ikke kunne påberåbe sig sine ret-
tigheder efter varemærket, så længe varerne befinder sig i tredjeland og ikke nødvendigvis
sendes til et område, som er omfattet af varemærket (præmis 61).
                                               - 7 -
ved dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 5 i ef-direktiv
89/104/eøf af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning
om varemærker med senere ændringer. domstolen udtalte bl.a. i præmis 64, at ”den omstæn-
dighed, at en hjemmeside er tilgængelig på det område, som er omfattet af varemærket,[er]
ikke … tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at det salgsudbud, der fremsættes dér, hen-
vender sig til forbrugere på dette område (jf. analogt dom af 7.12.2010, forenede sager c-
585/08 og c-144/09, pammer og hotel alpenhof, … præmis 69). såfremt det forhold, at en
online-markedsplads er tilgængelig på dette område, var tilstrækkeligt til, at de annoncer, som
vises på denne hjemmeside, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 89/104 og forord-
ning nr. 40/94, ville hjemmesider og annoncer, som åbenlyst udelukkende henvender sig til
forbrugere i tredjelande, ikke desto mindre være tilgængelige i unionen teknisk set, og der-
med fejlagtigt omfattet af eu-retten.” herefter udtalte domstolen i præmis 65: ”følgelig på-
hviler det de nationale domstole at vurdere fra sag til sag, om der foreligger nogen konkrete
tegn på, at et udbud til salg, som vises på en online-markedsplads, der er tilgængelig på det
område, der er omfattet af varemærket, henvender sig til forbrugere på dette område. når
salgsudbuddet omfatter oplysninger om, hvilket geografisk område sælgeren kan sende va-
rerne til, er sådanne oplysninger af særlig væsentlig betydning i forbindelse med nævnte be-
dømmelse.” i dommens præmis 66 hedder det videre: ”i hovedsagen forekommer hjemmesi-
den med adressen ”www.ebay.co.uk” i mangel af beviser på det modsatte at henvende sig til
forbrugere på det område, som er omfattet af de påberåbte nationale varemærker og ef-vare-
mærker, hvorfor de salgsudbud, som vises på denne hjemmeside, og som er genstand for ho-
vedsagen, er omfattet af anvendelsesområdet for de eu-retlige regler om beskyttelse af vare-
mærker”.
domstolen konkluderede bl.a. i præmis 145, at ”når varer, som befinder sig i et tredjeland, er
forsynet med et varemærke, som er registreret i en af unionens medlemsstater, … sælges af
en erhvervsdrivende på en online-markedsplads uden samtykke fra varemærkeindehaveren til
en forbruger, som befinder sig på det område, der er omfattet af varemærket, eller indgår i et
salgsudbud eller en reklame, som vises på en sådan online-markedsplads, som henvender sig
til forbrugere på dette område kan varemærkeindehaveren modsætte sig dette salg, dette
salgsudbud eller denne reklame … det påhviler de nationale domstole at vurdere fra sag til
sag, om der foreligger bevis for, at et salgsudbud eller en reklame, som vises på en online-
markedsplads, som er tilgængelig på det nævnte område, henvender sig til forbrugerne på
dette område.”
                                                  - 8 -
eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de forenede sager c-446/2009 (philips) og c-
495/2009 (nokia) var en præjudiciel afgørelse til brug for sager i henholdsvis belgien og
england.
i den belgiske sag havde de belgiske toldmyndigheder i medfør af artikel 4 i forordning nr.
3295/94 om foranstaltninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer, su-
spenderet frigivelse af en ladning elektriske barbermaskiner, der var i midlertidigt toldoplag,
og philips havde anlagt sag med påstand om anerkendelse af, at de kinesiske producenter,
transportører og afsendere havde krænket philips’ ophavsret, samt om erstatning og tilintetgø-
relse af varerne (præmis 36). philips og den belgiske regering foreslog, at der blev godtaget
en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller ekstern forsendelse, og som er
gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordning 3295/94 og 1383/2003,
anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor denne anmodning er indgivet, selv om
det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland (præmis 53). de sagsøgte
havde gjort gældende, at de omhandlede varer ikke kunne betegnes som ”varemærkeforfal-
skede varer” eller ”piratkopierede varer”, som omhandlet i de nævnte forordninger, når der
ikke foreligger noget indicium for, at varerne skulle være bragt i omsætning i eu (præmis
54). den belgiske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: ”indebærer [arti-
kel 6, stk. 2, litra b) i forordning nr. 3295/94], at retten ved sagens pådømmelse ikke skal tage
hensyn til reglerne om midlertidigt toldoplag eller reglerne om transit, men skal anvende den
fiktion, at varerne er blevet fremstillet i den samme medlemsstat, og at den således skal an-
vende denne medlemsstats retsregler ved sin afgørelse …” (præmis 40).
i den engelske sag havde de engelske toldmyndigheder afvist at tage nogle telefoner, der var i
transit fra kina til colombia, i bevaring i medfør af forordning nr. 1383/2003 om foranstalt-
ninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. nokia, der gjorde gæl-
dende, at varerne var varemærkeforfalskede i strid med nokias rettigheder, anlagde sag mod
de engelske toldmyndigheder til prøvelse af afgørelsen om ikke at tage varerne i bevaring.
den engelske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: ”kan ikke-fælles-
skabsvarer, der er forsynet med et ef-varemærke, og som er underlagt toldtilsyn i en med-
lemsstat og er i transit fra et tredjeland til et andet, udgøre ”varmærkeforfalskede varer” …,
hvis der ikke foreligger noget bevis for, at disse varer vil blive markedsført i ef, enten i over-
ensstemmelse med en toldprocedure eller gennem en ulovlig omdirigering?” (præmis 47).
                                                - 9 -
domstolen udtalte bl.a. i præmis 69, at det står klart, at de berørte operatører ikke skal udsæt-
tes for fratagelse og sanktioner alene … på grundlag af en fiktion som den, philips … har fo-
reslået. domstolen udtalte endvidere i konklusionen i præmis 79, at forordning nr. 3295/94 og
forordning nr. 1383/2003 skulle fortolkes således, at bl.a.:
       - ”varer, der stammer fra tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er
          varemærkebeskyttet i den europæiske union, eller en kopi af et produkt, der er be-
          skyttet i eu af en ophavsret eller en beslægtet rettighed … ikke kan betegnes som
          ”varemærkeforfalskede varer” eller ”piratkopierede varer” som omhandlet i de
          nævnte forordninger, alene på grundlag af den omstændighed, at de er indført i eu’s
          toldområde under en suspensionsprocedure
       - disse varer kan derimod krænke den nævnte rettighed og således kvalificeres som
          ”varemærkeforfalskede varer” eller ”piratkopierede varer”, når det bevises, at de skal
          bringes i omsætning i den europæiske union, idet et sådant bevis forefindes, bl.a.
          når det viser sig, at de nævnte varer er solgt til en kunde i eu eller har været gen-
          stand for et salgstilbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i eu eller når det …
          fremgår, at varerne påtænkes at blive omdirigeret mod forbrugerne i eu.”
eu-domstolens dom af 21. juni 2012 i sag c-5/11 (donner) var en præjudiciel afgørelse til
brug for en sag i tyskland, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt titus donner som direktør
for et tysk speditionsselskab, der forestod transport fra italien til tyskland af møbler, der var
ophavsretligt beskyttet i tyskland, og som et italiensk firma i italien havde solgt til kunder i
tyskland uden at påtage sig nogen pligt til forsendelse af møblerne, havde ydet strafbar med-
virken til erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse. ved
dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 4, stk. 1, i europa-parlamen-
tets og rådets direktiv 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af
ophavsret. domstolen udtalte bl.a. i præmis 24, at ”begrebet ”spredning til almenheden ved
salg” … skal … forstås på samme måde som udtrykket ”gøres tilgængelige for almenheden
gennem salg” ”. domstolen udtalte endvidere i præmis 26 bl.a., at ”spredning til almenheden
er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaf-
tale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. i forbindelse med et græn-
seoverskridende salg kan de handlinger, der giver anledning til en ”spredning til almenheden”
som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, således finde sted i flere medlemsstater.
en sådan transaktion kan i en sådan sammenhæng krænke eneretten til at tillade eller forbyde
enhver form for spredning til almenheden i flere medlemsstater.” herefter hedder det i dom-
mens præmisser 27-29: ”en erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der
udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en ”spred-
                                               - 10 -
ning til almenheden” i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet. den
erhvervsdrivende kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af tredje-
mand, når den nævnte erhvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmel-
sesmedlemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands handlinger. un-
der omstændigheder …, hvor leveringen til et medlem af almenheden i en anden medlemsstat
ikke udføres af eller på vegne af den omhandlede erhvervsdrivende, tilkommer det følgelig de
nationale retter at bedømme i hvert enkelt tilfælde, om der findes indicier for, at den nævnte
erhvervsdrivende dels faktisk har vendt sig mod de medlemmer af almenheden, der er bosat i
den medlemsstat, hvori der er foretaget en handling, der giver anledning til en ”spredning af
til almenheden” som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels ikke kunne være
uvidende om den omhandlede tredjemands handlinger. under de omstændigheder, der gav
anledning til hovedsagen, kan faktorer, såsom at der findes en tysksproget hjemmeside, ind-
holdet af og distributionsformen for dimensiones markedsføringsmateriale og virksomhedens
samarbejde med inspem som den virksomhed, der gennemfører leveringer til destinationer i
tyskland, udgøre konkrete indicier for en sådan målrettet aktivitet.”
herefter udtalte domstolen som konklusion i præmis 38 bl.a., at ”en erhvervsdrivende, der
retter sin reklamering mod de medlemmer af almenheden, som er bosat i en bestemt med-
lemsstat, og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode til rådighed for
dem, eller tillader en tredjemand at gøre dette, hvorved det er muligt for disse medlemmer af
almenheden at modtage leveringer af eksemplarer af værker, der er ophavsretligt beskyttet i
den samme medlemsstat, foretager en ”spredning til almenheden” … i den medlemsstat, hvor
leveringen finder sted.”
f.     baggrund for spørgsmålene
rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for
varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder mv., har til formål
at forhindre, at varemærkeforfalskede og piratkopierede varer bringes på markedet. i forord-
ningens artikel 2, stk. 1, defineres ”varer, der krænker en intellektuel ejendomsret” som ”va-
remærkeforfalskede varer”, der krænker en varemærkeret (litra a), og ”piratkopierede varer”,
der krænker en ophavsret (litra b). forordningen giver toldmyndighederne hjemmel til efter
anmodning fra en rettighedshaver at suspendere frigivelsen eller tage varer i bevaring, hvis
varerne er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret, jf. artikel 9, stk. 1.
den efterfølgende afgørelse af, om der foreligger en krænkelse, træffes i danmark af de al-
mindelige domstole, jf. artikel 9, stk. 2, og § 4 i den danske lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20.
                                               - 11 -
oktober 2005 (piratkopiloven). hvis det fastslås, at varerne krænker en intellektuel rettighed
omfattet af forordningen, afstås varerne til statskassen til destruktion uden erstatning, jf. for-
ordningens artikel 17, piratkopilovens § 6 samt § 4 i den danske bekendtgørelse nr. 12 af 9.
januar 2006 (varemærkebekendtgørelsen).
det fremgår af forordningens artikel 10 og artikel 13, stk. 1, at prøvelsen af, om der foreligger
en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, skal ske på grundlag af ”nationale bestemmelser”
i den medlemsstat, på hvis område varerne befinder sig. efter højesterets opfattelse må dette
forstås som lovvalgsbestemmelser, der henviser til de immaterialretlige regler i den pågæl-
dende medlemsstat. afgørelsen af, om der foreligger en krænkelse i den foreliggende sag,
beror således på de danske immaterialretlige regler, herunder § 2 i ophavsretsloven og § 4 i
varemærkeloven, således som disse regler skal fortolkes i lyset af eu-retten.
eu-domstolen har ved dom af 1. december 2011 i sagerne c-446/09 og c-495/09 (phi-
lips/nokia) afvist at anvende en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller eks-
tern forsendelse, og som er gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordnin-
gen, anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor anmodningen er indgivet, selv om
det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland, jf. navnlig præmis 69. i mod-
sætning til den retsopfattelse, der synes at ligge til grund for sø- og handelsrettens dom i sa-
gen, er det højesterets opfattelse, at heller ikke forordningen, herunder betragtning 8 i denne,
giver holdepunkter for at udstrække de danske immaterialretlige regler til at omfatte krænkel-
ser begået i andre lande.
det er således højesterets opfattelse, at det er en betingelse for at anvende forordningen, at
der er tale om en krænkelse af en ophavsret eller varemærkeret, som er beskyttet i danmark,
og at krænkelsen er sket her i landet.
det er ubestridt, at martin blomqvist har købt uret til privat brug, og at han ikke har krænket
ophavsretsloven eller varemærkeloven.
spørgsmålet er herefter, om fashion watch online i danmark har krænket rolex’ ophavsret
og varemærkeret.
højesteret finder på baggrund af de domme, der er omtalt ovenfor i afsnit e, at forståelsen af
begrebet ”spredning til almenheden” i artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets di-
                                               - 12 -
rektiv nr. 2001/29/ef af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og
beslægtede rettigheder i informationssamfundet, giver anledning til tvivl med hensyn til, om
det er en betingelse, at sælger har rettet sin reklamering for en vare mod almenheden i købers
medlemsstat, eller om det er tilstrækkeligt for, at der er sket ”spredning til almenheden”, at
sælger har solgt varen til en forbruger i medlemsstaten, og at sælger selv har effektueret for-
sendelsen til køber.
højesteret ønsker med spørgsmål 1 at få afklaret, om ”spredning til almenheden” ved grænse-
overskridende salg af en vare via en internetbutiks hjemmeside i den situation, hvor forsen-
delsen af varen til køberen i den pågældende stat er effektueret af sælger selv, forudsætter, at
sælger – foruden at aftalen om salg er indgået, og at sælgeren har effektueret forsendel-
sen/leveringen – har rettet sin reklamering mod almenheden i købers medlemsstat.
spørgsmålet skal navnlig ses i lyset af eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de for-
enede sager c-446/2009 (philips) og c-495/2009 (nokia) præmis 79, og dom af 21. juni 2012
i sag c-5/11 (donner), præmis 26-30.
højesteret er endvidere af den opfattelse, at forståelsen af ”erhvervsmæssig brug” i artikel 5,
stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95 af 22. oktober 2008 om indbyr-
des tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, og i artikel 9, stk. 1 og 2, i
rådets forordning om ef-varemærker nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om ef-varemærker,
giver anledning til tvivl med hensyn til, om det er en betingelse, at sælger har rettet sin rekla-
mering for en vare forsynet med et varemærke mod almenheden i købers medlemsstat.
højesteret ønsker med spørgsmål 2 og 3 at få afklaret, om ”erhvervsmæssig brug” af et vare-
mærke ved grænseoverskridende salg af en vare via en internetbutiks hjemmeside forudsætter,
at sælger har rettet sin reklamering mod almenheden i købers medlemsstat også i den situa-
tion, hvor forsendelsen af varen til køberen under anvendelse af et varemærke, der nyder be-
skyttelse i den pågældende stat, er effektueret af sælgeren, eller om det er tilstrækkeligt for, at
der foreligger ”erhvervsmæssig brug”, at der er indgået aftale om salg og levering til køberens
medlemsstat under anvendelse af varemærket.
spørgsmålene skal navnlig ses i lyset af eu-domstolens dom af 12. juli 2011 i sag c-
324/2009 (l’oréal) præmis 145 og eu-domstolens dom af 1. december 2011 i de forenede
sager c-446/2009 (philips) og c-495/2009 (nokia) præmis 79.
                                               - 13 -
højesteret er af den opfattelse, at det for at anvende bestemmelserne i rådets forordning nr.
1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes
for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal
træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, er en betingelse for så vidt angår pi-
ratkopierede og varemærkeforfalskede varer, at der er sket ”spredning til almenheden” hen-
holdsvis ”erhvervsmæssig brug”, som anført i besvarelsen af spørgsmål 1 henholdsvis
spørgsmål 2 og 3. højesteret ønsker med spørgsmål 4 og 5 at få dette afklaret.
g.     spørgsmålene
på denne baggrund anmoder højesteret eu-domstolen om at besvare de spørgsmål, der er
anført nedenfor.
                                         thi bestemmes:
højesteret anmoder eu-domstolen om at besvare følgende spørgsmål:
spørgsmål 1
skal artikel 4, stk. 1, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2001/29 af 22. maj 2001
om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssam-
fundet fortolkes således, at det må anses at indebære ”spredning til almenheden” i en med-
lemsstat af en ophavsretligt beskyttet vare, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland
indgår aftale om salg og forsendelse af varen til en privat køber med en sælger bekendt
adresse i medlemsstaten, hvor varen er ophavsretligt beskyttet, modtager betaling for varen og
effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en
betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller
vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den medlemsstat, hvortil varen leveres?
spørgsmål 2
skal artikel 5, stk. 1 og stk. 3, i europa-parlamentets og rådets direktiv nr. 2008/95 af 22.
oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker for-
tolkes således, at det må anses at udgøre ”erhvervsmæssig brug” af et varemærke i en med-
lemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland indgår aftale om salg og forsen-
delse af en vare, der er forsynet med varemærket, til en privat køber med en sælger bekendt
adresse i medlemsstaten, hvor varemærket er registreret, modtager betaling for varen og ef-
                                                 - 14 -
fektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en
betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller
vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat?
spørgsmål 3
skal artikel 9, stk. 1 og stk. 2, i rådets forordning om ef-varemærker nr. 207/2009 af 26.
februar 2009 om ef-varemærker fortolkes således, at det må anses at udgøre ”erhvervsmæs-
sig brug” af et varemærke i en medlemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredje-
land indgår aftale om salg og forsendelse af en vare, der er forsynet med ef-varemærket, til
en privat køber med en sælger bekendt adresse i en medlemsstat, modtager betaling for varen
og effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige
en betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod
eller vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat?
spørgsmål 4
skal artikel 2, stk. 1, litra b, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af
bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af ”piratkopierede
varer”, at der er sket ”spredning til almenheden” i medlemsstaten efter samme kriterier som
angivet i besvarelsen af spørgsmål 1?
spørgsmål 5
skal artikel 2, stk. 1, litra a, i rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyn-
dighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejen-
domsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker så-
danne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af
bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af ”varemærkefor-
falskede varer”, at der er sket ”erhvervsmæssig brug” i medlemsstaten efter samme kriterier
som angivet i besvarelsen af spørgsmål 2-3?
