                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                               dom
afsagt den 20. november 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
(retsformand), designer lisbet friis og direktør peter gregers bernhoft.
v‐72‐07
                                       puma ag rudolf dassler sport
                                       (advokat christina wiesner)
                                       mod
                                       coop danmark a/s
                                       (advokat frank bøggild)
indledning og påstande
under anbringende af, at coop danmark a/s (i det følgende: coop) ved at markedsføre en
fritidssko med applikation (i det følgende: coop‐skoen) har krænket deres figurmærke, den
såkaldte form‐strip, har puma ag rudolf dassler sport (i det følgende: puma), nedlagt på‐
stand om, at coop forbydes at fremstille, lade fremstille, sælge og/eller markedsføre sko med
mærket i bilag 1b, at coop skal anerkende at have handlet i strid med varemærkeloven ved
at have markedsført sko med dette mærke, at coop skal betale puma 500.000 kr. med rente
fra den 9. juli 2007, og at fogedretten i glostrups forbud af 27. juni 2007 stadfæstes.
       coop har nedlagt påstand om frifindelse, ophævelse af fogedretten i glostrups forbud
af 27. juni 2007, at puma dømmes til at betale coop 500.000 kr. med rente fra den 23. novem‐
                                                  ‐2‐
ber 2007, og at den sikkerhed i form af en bankgaranti på 450.000 kr., som puma har stillet ef‐
ter bestemmelse af fogedretten i glostrup, frigives til coop. heroverfor har puma påstået fri‐
findelse.
oplysningerne i sagen
puma har anvendt form‐strippen, som er en stribe opdelt i tre baner ved hjælp af stiplede lin‐
jer, som begynder ved sålen midt på skoen og ender næsten øverst ved skoens indgang ved
hælen, siden 1958 og har den 23. oktober 1959 ladet den registrere som figurmærke i tysk‐
land. i danmark er figuren registreret som 2 varemærker (vr 02.215 1977 og vr 04.239 1984)
for klasse 25: sko, især sports‐ og fritidssko. figurmærkerne ser således ud:
retten har i forbindelse med hovedforhandlingen gennemgået et ganske omfattende artikel‐
og markedsføringsmateriale fra 1958 og frem til i dag, som puma har fremlagt. det viser, at
form‐strippens udformning har udviklet sig hen over årene, hvor der har været visse detail‐
forskelle på dens udformning. foruden form‐strippen bruger puma på sine sko sit figur‐
mærke med silhuet af en springende puma og sit ordmærke puma.
       puma blev i februar måned 2007 opmærksom på kvicklys tilbudsavis af 26. februar
2007, der reklamerede for coop‐skoen med den applikation, som i sagen kaldes bilag 1b:
                                               ‐3‐
efter at puma havde stillet sikkerhed, jf. retsplejelovens § 644, stk. 1, har fogedretten i glo‐
strup den 27. juni 2007 nedlagt forbud mod, at coop markedsfører coop‐skoen.
markedsundersøgelser
megafon har til brug for sagen foretaget to markedsundersøgelser. ved den første skulle re‐
spondenterne vælge mellem angivne svarmuligheder, og her svarede 40 % ved forevisning
af et billede af coop‐skoen ”ved ikke” til spørgsmålet om, hvem der udbyder skoen, mens 11
% svarede bilka, 8 % kvickly/kvickly x‐tra og 7 % puma. efter tillige at have fået oplysning
om skoens pris svarede 32 % fortsat ”ved ikke”, mens 26 % svarede bilka, 19 % kvick‐
ly/kvickly x‐tra og 2 % puma.
       ved forevisning af et billede af en puma‐sko svarede 33 % ”ved ikke” til samme
spørgsmål, 32 % puma, 6 % kvickly/kvickly x‐tra og 3 % bilka. efter tillige at have fået op‐
lysning om skoens pris svarede 34 % puma, 29 % ”ved ikke”, 4 % kvickly/kvickly x‐tra og 3
% bilka.
       ved den anden markedsundersøgelse var svarene uhjulpne, og her svarede 50 % efter
at have fået forevist coop‐skoen ”ved ikke”, 10 % puma, og 1 % ”kopivarer”. efter at have
fået forevist en puma‐sko svarede 42 % puma, 23 % nike og 23 % ”ved ikke”.
forklaringer
neil narriman har forklaret, at han er senior brand protection manager hos puma med an‐
svar for varemærkerettigheder, håndhævelse af disse og retssager. der er tre synlige brands
på markedet for fritids‐ og sportssko, og puma ligger nr. 3 efter nike og adidas, baseret på
omsætning og markedsundersøgelser. business week, som kårer de bedste globale brands,
har i 2009 for første gang placeret puma blandt de 100 bedste brands, nemlig som nr. 97.
       i 2008 havde puma en omsætning i brand sales og licenser på 2,8 mia. € og 2,5 mia. € i
konsolideret salg. salget steg i 2008 og er generelt steget løbende. puma bruger 0,5 mia. €,
heraf 15 mio. kr. i danmark, på markedsføringstiltag. disse er tilpasset det enkelte marked,
men puma har også markedsføring i forbindelse med store sportsbegivenheder.
                                               ‐4‐
       puma sælger årligt 70 mio. par sko, heraf i danmark 350.000 par, svarende til et engros
salg på 70 mio. kr. der er 2 dedikerede puma‐butikker i danmark, herunder puma concept
store i københavns lufthavn. ca. 200 butikker sælger pumas sportssko, og 400 butikker sæl‐
ger pumas mode‐ og livsstilssko.
       form‐strippen har ingen teknisk funktion. mindst 90 % af pumas sko har en form‐strip,
men der er ingen form‐strip på sko, hvor der ikke kan placeres nogen. form‐strippen er pu‐
mas vigtigste varemærke, da det er det mest synlige mærke på skoen og kan ses på afstand
på f.eks. fodboldspillere, ligesom nikes ”swoosh” og adidas’ tre striber.
       produkterne skal være moderigtige, så form‐strippen har udviklet sig over årene. pu‐
ma har tilladt sine designere at lege lidt med designet. hans egen afdeling overvåger disse
udviklinger, og der er retningslinjer for udformningen for at sikre en vis konsistens. hvis en
sko ikke er i overensstemmelse med retningslinjerne, bliver produktet standset øjeblikkeligt.
alle de puma‐sko, der er forevist under hovedforhandlingen, er i overensstemmelse med
retningslinjerne. da puma er et modefirma, må man acceptere variationer, så længe blot
form‐strippens karakteristiske hovedtræk bibeholdes.
       puma har årligt ca. 6.000 krænkelsessager og får beslaglagt omkring 1,5 mio. par ko‐
pisko.
       coop‐skoens sideapplikation har efter hans opfattelse samme karakteristika som den
klassiske puma form‐strip, og den opfylder kravene hertil i puma‐manualen, således at pu‐
ma ville acceptere et puma produkt med en form‐strip med et tilsvarende hul. puma har en
form‐strip, der er splittet op, men ikke nogen form‐strip med hul som på coop‐skoen. han
tror ikke, at folk vil bemærke hullet i mærket.
       han har ikke set coop‐skoen i andre lande, for så havde de reageret herpå. puma be‐
der i almindelighed sine agenter og advokater om at se efter varemærkekrænkende sko i an‐
dre lande, men han er ikke blevet informeret om, at skoen er solgt i andre lande, heller ikke i
schweiz. han husker ikke, om han har bedt sin svenske forbindelse se efter skoen i sverige.
puma har ikke gjort noget i forhold til fabrikanten wahli i kina.
       puma giver ikke licens til produktion af sko, men til brug af sine varemærker på par‐
fume, solbriller mv. mod en licensafgift på 8‐10 %.
                                                ‐5‐
karin albek har forklaret, at hun i 2007 var sortimentschef i coop for non‐food med ansvar
for indkøb af sko og lædervarer. hun købte ind på vegne af coop i danmark, sverige og
norge, idet der var fælles indkøbsselskab. coop‐skoen blev også solgt i sverige af coop fo‐
rum, som er en anden juridisk enhed end coop danmark. coops sko er typisk hverdagssko
til omkring 100 kr. det er ikke mærkevaresko, og de sælges under coops egne mærker,
units og now on. i forbindelse med kampagner sælger de dog mærkevaresko, som er
parallelimporterede. hun har været med at sælge puma‐sko i kvickly én gang, i alt 2‐300 stk.
da de solgte puma‐skoen, blev den markedsført som puma for at få folk indenfor.
       hun har været i kina for at købe coop‐skoen. hun bruger sin sunde fornuft, når hun
indkøber sko, og er hun i tvivl, kontakter hun koncernadvokaten. hun var ikke i tvivl om
den konkrete sko og kontaktede ikke koncernadvokaten for at drøfte den. hun var hos wahli
i et stort showroom, hvor de udvalgte sko. hun valgte denne sko, da den passede til en
kampagne, de forberedte. hun tænkte ikke puma, da hun så skoen, og de talte ikke om det
derude. da hun fik skoen hjem, var der heller ingen, der nævnte puma. der har heller ikke
efter salget været henvendelser fra forbrugere eller andre om, at skoen skulle ligne pumas.
skoen blev ikke markedsført på anden måde end i tilbudsavisen. hun husker ikke, om til‐
budsavisen lå på internettet i 2007, men der var ingen andre markedsføringstiltag. det er
normalt at indkøbe omkring 3.000 par sko til danmark.
       af de 3.000 par indkøbte sko til danmark er der solgt ca. 2.600. prisen var oprindelig
199 kr., men blev senere nedsat til 75 kr. det er normal procedure at lave prisændringer efter
6‐8 uger, så der kan gøres plads til nye varer. det kan tænkes, at nogle butikker har sat skoe‐
ne yderligere ned til 45 kr. for at komme af med dem. der kommer 3‐10 nye sko ind om
ugen, og der sker udskiftning løbende. hun kunne godt finde på at købe denne sko igen.
parternes synspunkter
pumas advokat har henvist til, at puma inden for sit vareområde er et stort brand, der kun er
overgået af nike og adidas. form‐strippen, der er det vigtigste varemærke for så vidt angår
sko, er designet i 1958 og anvendt på stort set samtlige sko i 50 år. da form‐strippen blev re‐
gistreret i 1959, havde mærket allerede særpræg, og mærket er efterfølgende ved omfattende
markedsføring og eksponering blevet et stærkt indarbejdet og velkendt mærke for sko.
                                                 ‐6‐
mærket nyder derfor en udvidet beskyttelse, også inden for sin egen vareklasse. form‐
strippens mindre variationer berører ikke mærkets særpræg og integritet, idet form‐strippen
stadig kan genkendes.
       pumas form‐strip er registreret i klasse 25 for sko, især sports‐ og fritidssko, og coop‐
skoen er en fritids‐ og sportssko. der er således varesammenfald, og derfor stilles der mindre
strenge krav til ligheden mellem mærkerne. coop‐skoens applikation ligner i høj grad pu‐
mas form‐strip, hvis karakteristika er efterlignet i coop‐skoens applikation. mærkerne ligner
således hinanden. forbrugeren ser ikke mærkerne ved siden af hinanden og vil i det udvi‐
skede erindringsbillede huske det dominerende element, form‐strippen, uden at hæfte sig
ved afvigelser i detaljerne, herunder cirklen i coop‐skoens applikation. sagen svarer til u
2009.233 s, hvor mærket på en netto‐sko trods flere forskelle fra pumas form‐strip fandtes at
krænke pumas figurmærke. striber på sports‐ og fritidssko har særlig kendetegnsfunktion,
og i sportsbutikker udstilles skoene med siden til, så man kan genkende mærkerne. når en
forbruger ser coop‐skoen fra siden, vil forbrugeren opfatte applikationen som en variation af
form‐strippen, hvilket bestyrkes af, at puma selv bruger varianter af denne. mærkerne kan
således forveksles, således at forbrugeren tror, at coop‐skoen har sammenhæng til puma.
       coop har derfor krænket pumas varemærkerettigheder, og puma har efter varemærke‐
lovens § 43, stk. 1, krav på vederlag og erstatning, der må fastsættes med udgangspunkt i an‐
tallet af solgte coop‐sko, 2.750 stk. en licensafgift på 10 % heraf er rimelig, og udover pumas
tabte fortjeneste på 825.000 kr. har puma krav på en erstatning på 100.000 kr. for markedsfor‐
styrrelse ved, at skoen har deklasseret pumas figurmærke gennem salg i supermarkeder.
puma har dog begrænset sit erstatningskrav til i alt 500.000 kr.
       fogedforbuddet skal derfor stadfæstes, således at fogedretten i glostrup kan frigive
den sikkerhed, som puma har måttet stille herfor, til puma. der kan derimod ikke blive tale
om, at garantien frigives til coop, heller ikke hvis coop måtte blive tilkendt erstatning.
       coop har ikke dokumenteret at have lidt tab, hvis fogedforbuddet ophæves. næsten
alle coop‐sko var solgt, da forbuddet blev nedlagt, og det er ikke dokumenteret, at coop
ville lade flere sko producere. coop kan ikke kræve garantien frigivet, det kan kun puma.
                                                  ‐7‐
coops advokat har gjort gældende, at form‐strippen i sig selv kun har begrænset særpræg, og
at figurmærket er blevet udvandet ved, at puma har anvendt form‐strippen i udformninger,
der har afveget fra det registrerede figurmærke.
      der er adskillige væsentlige forskelle på applikationen på coop‐skoen og pumas fi‐
gurmærke. applikationen på coop‐skoen er en figur med ubrudte linjer, ikke en stribe som
pumas figurmærke, der har 3 baner adskilt med stiplede linjer. pumas form‐strip er elegant
og harmonisk og har bløde linjer og afrundede kurver. coops mærke er aggressivt, har stejle
skrå linjer, der bliver til spidse vinkler, og er udformet i skrigende farver i et billigt ”plastik‐
look”. coops applikation har en ekstra forgrening og et hul på størrelse med en 20‐krone.
forgreningen er tilstrækkelig til at adskille mærkerne fra hinanden, jf. u 2008.446 h.
      pumas sko er af fremragende kvalitet og sælges typisk i lifestyle‐ og sportsforretninger,
hvor køberen, der typisk er en sportsudøvende mand på 15‐25 år, vejledes af en ekspedient
og betaler 500‐1.000 kr. for skoen, som leveres i en flot rød æske. coop‐skoen hænger der‐
imod som stangvare i kvickly og købes for omkring 100 kr. af ”hr. og fru danmark”, som
ikke er i tvivl om, at de har købt en billig supermarkedssko. der er ingen risiko for, at gen‐
nemsnitsforbrugeren skulle forveksle coop‐skoen med pumas sko, hvilket også fremgår af
de to markedsundersøgelser.
      coop har således ikke krænket pumas rettigheder. pumas krav er udokumenteret.
pumas salg har ikke været påvirket af salget af coop‐skoen, allerede fordi aftagerkredsen ik‐
ke er den samme.
      fogedforbuddet skal ophæves, og puma skal på objektivt grundlag betale coop erstat‐
ning for skade og ulempe herved, jf. retsplejelovens § 648, jf. § 639, stk. 1. forbuddet har af‐
skåret coop fra salg af coop‐skoen i ca. 2½ år. med udgangspunkt i coops dækningsbidrag,
og når henses til den tort, som coop har lidt ved nedlæggelsen af forbuddet, kræver coop
erstatning med 500.000 kr. coop kan kræve denne erstatning og sagens omkostninger betalt
gennem den bankgaranti, som puma har stillet over for fogedretten i glostrup.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
det er fremgået af rettens gennemgang under hovedforhandlingen af pumas artikel‐ og
markedsføringsmateriale fra 1958 og indtil i dag, at puma i overensstemmelse med skiftende
                                                  ‐8‐
tiders skiftende designs har anvendt formstrippen i meget forskelligartede udformninger,
der ikke har været registreret som selvstændige varemærker. det registrerede mærke står
skarpt i bevidstheden på grund af sin enkelhed, elegance og logiske opbygning, der på én og
samme tid er både symmetrisk og asymmetrisk. retten finder imidlertid, at pumas anven‐
delse af forskelligartede udformninger af formstrippen har været med til at skabe forvirring i
opfattelsen af dette figurmærke, der i øvrigt i praksis kun i meget begrænset omfang anven‐
des alene på pumas sko, hvor puma tillige flere steder på skoene anvender sit ordmærke
”puma” og sit figurmærke med en springende puma.
       applikationen på coops sko ligner vel pumas figurmærke, men adskiller sig herfra
ved, at linjerne ikke er stiplede, og at den ene af de tre linjer ca. 2/3 nede forgrener sig fra de
øvrige striber og føres særskilt ned mod skoens sål, således at der mellem denne ene stribe
og de to andre striber findes en rund udskæring af størrelse svarende til en 20‐krone, ligesom
den bagerste del af striben indsnævres, ikke ved skoens indgang ved hælen, men foran ved
pløsen. denne sideapplikation indeholder designelementer ikke kun fra puma, men tillige
fra nike og adidas, og den har efter de sagkyndige medlemmers vurdering, som retsfor‐
manden tiltræder, et ganske andet formsprog end pumas form‐strip og giver i modsætning
til denne et uharmonisk indtryk, ligesom designets opbygning forekommer tilfældig og uden
nogen indre logik.
       det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, at neil narriman har erklæret, at
også coop‐skoens applikation ville kunne rummes inden for de retningslinjer, som puma
har udfærdiget i sin designmanual, allerede fordi puma ikke har fremstillet sko med en så‐
dan applikation, således at forklaringen på dette punkt er rent hypotetisk.
       pumas sko har et smart design, en god forarbejdning, er lavet af kvalitetsmaterialer og
sælges i sports‐ og livsstilsforretninger i flot indpakning til en pris, der er i størrelsesordenen
700‐1.500 kr. coop‐skoen har et klodset design, er fremstillet af materialer af ringere kvalitet,
med en applikation i skinnende plastik og sælges for 75‐120 kr. i supermarkeder, hvor de
hænges op som stangvarer, som forbrugeren må lægge i indkøbsvognen og senere indkøbs‐
posen uden indpakning, medmindre forbrugeren selv lægger dem i en tynd plastpose for at
beskytte dem mod at blive snavset til af andre varer.
       de markedsundersøgelser, som er foretaget under sagen, bekræfter, at coop‐skoen af
forbrugerne opfattes som et ukendt produkt, men derimod ikke eller i hvert fald ikke i noget
                                                     ‐9‐
omfang af betydning opfattes som en puma‐ eller anden mærkevaresko, slet ikke når forbru‐
gerne fik prisen oplyst, således som den altid vil være i købssituationen.
       ud fra en samlet vurdering finder retten herefter, at coop‐skoen ikke kan forveksles
med pumas sko.
       coop frifindes derfor for pumas påstande, ligesom påstanden om ophævelse af foged‐
forbuddet tages til følge.
       efter et samlet skøn over coops tab og tort ved forbuddet, herunder i forbindelse med
hjemkaldelse af usolgte varer, skal puma endvidere betale coop 100.000 kr. med rente som
påstået, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639, stk. 1, ligesom puma efter sagens resultat skal
betale 200.000 kr. i sagsomkostninger til coop, heraf 2.700 kr. til dækning af retsafgift og re‐
sten til dækning af coops udgift til advokat, markedsundersøgelse mv.
       coops påstand om frigivelse til coop af den sikkerhed i form af en bankgaranti, som
puma har måttet stille som betingelse for, at der blev nedlagt fogedforbud, er uklar. at no‐
gen frigiver en sikkerhed, indebærer efter sædvanlig juridisk sprogbrug, at den begrænsning
i rådigheden over den pågældende genstand, som var en følge af sikkerhedsstillelsen, ophø‐
rer, og det er derfor selvmodsigende og kan ikke være det, som menes med påstanden, når
coop påstår sikkerhedsstillelsen frigivet til coop, der ikke selv har stillet sikkerheden og
derfor heller ikke selv har fordel af ophøret af begrænsningen i rådigheden over sikkerhe‐
den. det kan heller ikke være meningen med påstanden blot at få retten til at gentage det,
som står direkte i loven og derfor er åbenbart, nemlig at det, som rekvirenten (puma) har stil‐
let sikkerhed for efter retsplejelovens § 644, stk. 1, er den skade og ulempe, som forbuddet
kan påføre rekvisitus (coop). det, som coop i realiteten ønsker med sin påstand, er på denne
baggrund at få dom for, at coop kan kræve erstatning og tilkendte sagsomkostninger betalt
gennem den stillede garanti, dvs. af den bank, som har udstedt garantien som debitor. hvil‐
ke forpligtelser den udstedende bank har som debitor, og hvilke rettigheder coop har som
beneficiant (den, som garantien er udstedt til fordel for), kan imidlertid ikke afgøres under
en retssag som denne mellem beneficianten (coop) og garantirekvirenten (puma), men må
afgøres under en sag mod den udstedende bank som debitor efter garantien. puma frifindes
derfor for denne del af coops påstand. noget andet er, at fogedretten i glostrup vil påse, at
den bankgaranti, som puma har stillet til sikkerhed for coops skade og ulempe ved forbud‐
                                                  ‐ 10 ‐
det, jf. retsplejelovens § 644, stk. 1, ikke frigives til puma, førend coops krav er fyldestgjort,
om nødvendigt af garanten.
                           thi kendes for ret
coop danmark a/s frifindes.
       det forbud, som fogedretten i glostrup den 27. juni 2007 har nedlagt over for coop
danmark a/s på begæring af puma ag rudolf dassler sport, ophæves.
       puma ag rudolf dassler sport skal inden 14 dage til coop danmark a/s betale
100.000 kr. med rente fra den 23. november 2007 samt 200.000 kr. i sagsomkostninger. sags‐
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.
       lisbet friis                  michael b. elmer                peter gregers bernhoft
                                       (retsformand)
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
