                                                dom
afsagt den 16. januar 2015
f-17-12
                                       3f som mandat for a
                                       (advokat rune asmussen)
                                       mod
                                       1) iss facility services a/s
                                       (advokat annette fæster petersen)
                                       2) claus tingstrøm a/s
                                       (advokat judy jakobsen)
indledning
sagen handler om, hvorvidt iss facility services a/s overtagelse af en kantinedrift, der sam-
tidig flyttede lokaler, er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og om afskedigelsen af
a som følge heraf er i sket i strid med lovens § 3.
påstande
3f som mandatar for a har nedlagt påstand om, at iss facility services a/s (herefter iss) og
claus tingstrøm a/s (herefter tingstrøm a/s) tilpligtes til solidarisk eller alternativt hver for
sig at betale 188.479,86 kr. til sagsøger med tillæg af procesrente fra 11. april 2012.
dansk industri som mandatar for iss har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
nedlagt påstand om betaling af et mindre beløb.
tingstrøm a/s har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod beta-
ling af et mindre beløb.
                                             - 2 -
tingstrøm a/s har endvidere overfor iss nedlagt påstand om, at denne skal bære og friholde
tingstrøm a/s for ethvert krav fra sagsøger.
iss har overfor tingstrøm a/s ’påstand nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
parterne og forløbet i sagen
ved ansættelsesbevis af 5. januar 2004 blev a ansat hos meyer og tingstrøm personalere-
stauranter a/s. a havde ansættelsesanciennitet fra den 1. august 1994, og det er ubestridt, at
a har været ansat siden anciennitetsdatoen. af ansættelsesbeviset fremgår, at a var ansat som
smørrebrødsjomfru, og at ansættelsesstedet var kpmg kantinen, borups allé 177, 2400 kø-
benhavn nv.
       efterfølgende delte meyer og tingstrøm personalerestauranter a/s sig op i 2 selskaber,
og a fortsatte hos meyer, der overtog kantinedriften hos kpmg på borups allé. af et tillæg
til ansættelsesaftale af 17. marts 2010 fremgår, at driften af kpmg’s kantine på borups allé
pr. 1. april 2010 overgik til tingstrøm a/s, og at as ansættelsesaftale overgik til tingstrøm
a/s på uændrede vilkår.
       i løbet af 2011 blev kpmgs kantine på ny sendt i udbud, og kpmg valgte iss som
fremtidig kantineleverandør pr. 8. december 2011. kpmg’s kantine flyttede samtidig lokaler
fra borups allé til flintholm.
korrespondance mellem iss og tingstrøm
da tingstrøm a/s blev gjort bekendt med, at kpmg havde valgt iss som fremtidig kantine-
leverandør, skrev claus tingstrøm et brev til iss af 11. november 2011, hvori han gjorde
opmærksom på, at det var hans opfattelse, at iss overtagelse af kantinedriften var omfattet af
lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. ved mail af 16. november
2011 meddelte claus overbye fra iss til tingstrøm a/s, at iss ikke var enige i, at overtagel-
sen af kantinedriften var omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsover-
dragelse og meddelte samtidig, at iss ikke ønskede at overtage kantinemedarbejdernes an-
sættelsesforhold. tingstrøm a/s fastholdt sit synspunkt om virksomhedsoverdragelse i et brev
af 17. november 2011 fra advokat judy jakobsen til iss.
                                             - 3 -
afskedigelsen og genansættelsen af a
ved brev af den 24. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos tingstrøm a/s. det
fremgår af as lønseddel for perioden 1. november 2011 til 30. november 2011, at hun på af-
skedigelsestidspunktet modtog 28.819,55 kr. i månedsløn. ved ansættelsesbevis af 10. maj
2012 blev a på ny ansat hos tingstrøm a/s. ansættelsesdatoen var den 1. juni 2012, men a
bevarede sin anciennitet fra 1. august 1994. hendes ansættelsessted var ku-life, dyrlæge-
vej 7-13, 1870 frederiksberg c, og hendes månedsløn udgjorde 26.000 kr. af et tillæg til
kontrakten fremgår endvidere, at hun ydes ret til to ugers ekstra ferie årligt.
andre oplysninger
der er forud for hovedforhandlingen afsagt kendelse om, at der ikke var grundlag for en præ-
judiciel forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen. begæring herom var fremsat af a og
tingstrøm a/s.
forklaringer
a har forklaret, at hendes ansættelse oprindeligt startede i 1989 hos meyer, inden denne fusi-
onerede med tingstrøm a/s. der blev imidlertid først indgået en egentlig ansættelseskontrakt
i 1994. i 1995 startede hun med at arbejde i kantinen hos kpmg. fra 2007-2008 var hun an-
sat som leder for tjenerenheden. kpmg var et meget stort hus, hvor der var en del mødeser-
vice. kpmg havde store arrangementer og mange klienter. hun og en anden medarbejder var
de eneste fastansatte i tjenerenheden. der havde tidligere været ansat yderligere to medarbej-
dere, men man valgte fremover i stedet at have ansatte vikarer i spidsbelastningsperioder. i
kantinen var der ansat en køkkenchef, to-tre kokke, en smørebrødsjomfru og en opvasker.
tjenerenheden havde deres eget lokale, hvorfra de styrede serveringen. det var hende, der var
tovholder. hun havde direkte kontakt med receptionen og partnersekretærerne. hun fik derfor
ca. 4.000 kr. mere i løn om måneden end de andre tjenere. det er hendes opfattelse, at tje-
nerenheden fortsatte i det nye kpmg hus, men måske med lidt mindre bemanding.
              da meyer og tingstrøm personalerestauranter a/s blev opdelt, fortsatte hun hos
meyer. da tingstrøm a/s efterfølgende vandt licitation over kantinen hos kpmg blev hun
virksomhedsoverdraget til tingstrøm a/s.
      i november 2011 blev hun opsagt. det var hun meget overasket over og blev ked af det
og gik hjem. hun havde regnet med, at hun ville blive virksomhedsoverdraget til iss. samme
                                              - 4 -
aften ringede claus tingstrøm og sagde, at han godt kunne forstå, hun var ked af det. hun fik
derfor lov til at gå hjemme i 14 dage med løn.
       hun tog kontakt til 3f, der rettede henvendelse til iss. der var herefter nogle møder
mellem 3f og iss. i opsigelsesperioden blev hun tilbudt at komme ud på ku-life, hvor
tingstrøm a/s manglede en kassemedarbejder. hun startede det nye sted sidst i december. i
begyndelsen vidste hun ikke, hvor længe hun skulle være der. hun skulle arbejde i kantinen
og sidde ved kassen. hun havde ingen ledelsesbeføjelser. hun valgte at blive og samtidig
søge væk. der var ingen aftenarbejde hos ku-life. i maj 2012 sagde hun ja til at blive fast-
ansat hos ku-life, da hun ikke havde fået andet arbejde. hun forsøgte ikke at få en bedre
løn, da hun ikke regnede med, at hun i så fald kunne få jobbet. hun fik formentlig mere i løn
end de øvrige kassemedarbejdere. det var aftalt, at hun skulle holde 2 ugers ekstra ferie uden
løn, da der var meget stille i kantinen i sommerperioden.
               i dag er hun fortsat ansat hos tingstrøm a/s og er beskæftiget hos … i deres
kantine på amager. hun får samme løn dog med den overenskomstmæssige lønstigning. i dag
får hun 26.700 kr. pr. måned.
       hun var ikke klar over, at der også blev udtaget stævning i hendes navn mod tingstrøm
a/s.
claus tingstrøm har forklaret, at han er direktør og eneejer af tingstrøm a/s. han er uddan-
net kok og startede sit eget firma for 7 år siden. aktiviteten i selskabet er kantinedrift, som
han kalder personalerestauranter. selskabet har årligt mellem 115 og 120 mio. kr. i omsæt-
ning. der er ansat 171 medarbejdere, hvoraf nogle er på deltid.
       for så vidt angår kantinen hos kpmg blev driften heraf sendt i udbud i foråret 2011.
han vandt ikke udbuddet, hvorfor aftalen med hans selskab blev opsagt til udløb i december
2011. da iss vandt udbuddet, gjorde han iss opmærksom på virksomhedsoverdragelseslo-
ven, da han havde en mistanke om, at iss ville krybe uden om lønnen. iss mente ikke, at
virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse, og iss ville derfor ikke overtage medar-
bejderne i kpmgs kantine. han stod derfor med 12-13 medarbejdere fra kpmgs kantine og
kaffekøkken, som han skulle finde arbejde til. på det tidspunkt var kantinen på den gamle
kpmg-adresse halveret. han fandt job til alt køkkenpersonalet. han kunne dog ikke finde job
til de medarbejdere, som havde været ansat i kaffekøkkenet, da tingstrøm a/s ikke havde
kaffekøkkener andre steder. ca. 80 % af kantinens omsætning forsvandt. kpmgs kantine
havde en omsætning på ca. 10 mio. kr. årligt, og der var 6-700 spisende medarbejdere. den
                                              - 5 -
anden tjener i kaffekøkkenet søgte job hos iss til en lavere løn. som han husker det, gik ved-
kommende et par tusinde kroner ned i løn. han fik oplyst, at a var blevet ked af, at hun var
blevet afskediget og derfor var gået hjem. han ringede til a om aftenen og gav hende fri med
løn. de aftalte, at hun skulle blive hjemme, til kpmg var flyttet, og hun kom herefter tilbage
på arbejde. efter et stykke tid havde han ikke mere arbejde til hende. tingstrøm a/s havde
været meget glade for a, som var meget værdsat af både kollegaer og kunder. han ville derfor
gerne finde noget arbejde til hende, indtil den rigtige stilling dukkede på. a startede hos ku-
life i begyndelsen af januar. det var et andet arbejde, end det hun tidligere havde haft. a
havde imidlertid et ønske om ikke bare at gå derhjemme, hvorfor hun var fleksibel og accep-
terede dette. da fratrædelsestidspunktet nærmere sig, tilbød han hende fastansættelse til en
noget lavere løn og med den særlige aftale om ekstra ferie. da en medarbejder fratrådte hos
… kantine, tilbød de a jobbet. a har været ved … kantine siden midten af april. han kan be-
kræfte, at as nuværende løn er 26.700 kr. en kassemedarbejder hos tingsstrøm a/s får i om-
egnen af 22.000-23.000 kr., som er lidt over konkurrenternes. de ville gerne holde på en god
medarbejder, og derfor ville de gerne give hende lidt ekstra.
              han følte sig forurettet, da han modtog stævningen fra 3f. han kunne ikke se,
at han kunne have handlet anderledes. han havde ingen anden mulighed end at opsige en
medarbejder, som han ikke havde arbejde til. han kunne forstå på sin advokat, at det var
praksis, at man stævnede begge selskaber i sådan en sag som denne.
              han overvejede ikke at sikkerhedsopsige sine medarbejdere i forbindelse med
udbuddet i 2011, da han var sikker på, at virksomhedsoverdragelsesloven var gældende. han
kan ikke huske, om han tidligere har været med til, at en kantine flytter i forbindelse med en
licitation.
              den røremaskine, som de anvendte i køkkenet på borups alle, blev flyttet til
kpmgs nye kantine. kpmg hentede også en fødevareautomat.
alice meilgaard asmussen har forklaret, at hun er kundechef hos iss. hun havde ansvaret for
kantinen hos kpmg, da den åbnede den 9. december 2011. iss ansatte 8 medarbejdere til
kantinens drift og kun en medarbejder til selve tjenerfunktionen. tjenerfunktionen servicerer
blandt andet mødelokaler. hun vidste ikke, hvor mange der var ansat i kpmg’s kantine på
borups allé. da kpmg flyttede, lavede de nogle ”cafesteder”, hvor der var selvbetjening.
det gik imidlertid ikke som forventet, og de måtte indse, at det var nødvendigt med yderligere
personale. i første omgang ansatte de vikarer, og senere ansatte de en tjener mere, som tidli-
                                                - 6 -
gere havde været på borups alle. der var to, der søgte tjenerstillingen, som tidligere havde
været ansat i kantinen på borups alle. herefter var der ni medarbejdere i kantinefunktionen.
røremaskinen fra borups alle blev brugt i køkkenet. en fødevareautomat til nedkøling af
sandwich og drikkevarer blev placeret på tredje sal, hvor der ikke var kantine. der blev ikke
opbevaret mad i automaten, og der gik et par måneder, før den blev taget i anvendelse. den
havde strengt taget ikke noget med kantinedriften at gøre.
parternes synspunkter
3f har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3. november 2014,
hvori følgende anbringender er anført:
      ”…
      8.     til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om virk-
             somhedsoverdragelse i hovedtræk det følgende gældende.
      9.     kantinedrift er utvivlsomt omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
             ordregiver kpmg stillede køkkenfaciliteter m.m. til rådighed for den kanti-
             nedrift som claus tingstrøm a/s forestod for at servicere ansatte i kpmg.
             der er fortsat 600-700 medarbejdere, der bespises i kantinen af kpmg, og
             det er fortsat kpmg, der stiller køkkenfaciliteter til rådighed.
      10.    virksomhedens-identiteten ved drift af kantinen består i netop driften af
             kantinen og bespisning af de 600-700 medarbejdere.
      11.    langt hover(d)formålet med kantinedriften på borups allé var bespisning af
             de 6-700 ansatte i kpmg. formålet med kantinedriften på flintholm var (og
             er) bespisning af de 6-700 ansatte i kpmg.
      12.    derfor er der tale om økonomisk identitet i virksomhedsoverdragelseslovens
             forstand mellem kantinedriften på borups allé og kantinedriften på flint-
             holm.
      13.    sagsøgte 1, iss, har gjort gældende, at der forhold at ordregiveren, kpmg,
             rent fysisk er flyttet fra borups allé til flintholm burde gøre en forskel i re-
             lation til spørgsmålet om virksomhedsoverdragelse.
      14.    dette forhold ses imidlertid ikke at gøre nogen forskel i relation til
             spørgsmålet om identitet i virksomhedsoverdragelseslovens forstand. hvis
             dette forhold tillægges vægt af retten, vil det konstituere en arbitrær retstil-
             stand med omgåelsesrisiko.
                                         - 7 -
15. dernæst gør sagsøgte 1 gældende, at der ikke tale om identitet i
    virksomhedsoverdragelseslovens forstand mellem den ydelse som claus
    tingstrøm a/s udførte for kpmg og den ydelse som iss udfører for
    kpmg, idet de driftmidler som kpmg stillede til rådighed for claus ting-
    strøm a/s i al væsentlighed ikke er de samme driftmidler som kpmg stiller
    til rådighed for iss.
16. i relation til denne del er det afgørende, at driftmidlerne ikke tilhører hver-
    ken claus tingstrøm a/s eller iss, men derimod ordregiveren (kpmg).
    det afgørende er, at rådigheden over køkkenfaciliteterne overgik fra over-
    drager (claus tingstrøm a/s) til erhverver (iss). det forhold at der var tale
    om rådighed over nye driftmidler er – i og med at der under alle omstæn-
    digheder kun er tale om rådighed og ikke ejerskab – ikke afgørende.
17. denne pointe understreges af, at der ikke ville have været tale om virksom-
    hedsoverdragelse, hvis køkkenfaciliteterne var blevet udskiftet på borups
    allé, men kantinedriften i øvrigt var fortsat uanfægtet på adressen på bo-
    rups allé.
18. sagsøgers       påstand     er,     at     der   er tale om         identitet i
    virksomhedsoverdragelseslovens forstand. sagsøger lægger vægt på føl-
    gende momenter:
    at der skete overdragelse af selve opgaven (en kontrakt på anslået 10 mio.
          i årlig værdi),
    at der skete overdragelse af den specifikt definerede og i sagens natur fa-
          ste kundekreds,
    at ydelsen som overdrager og erhverver levererede/leverer for kpmg er
          den samme,
    at ydelsen ikke eller kun ganske kortvarigt har været indstillet i forbin-
          delse med overtagelsen, og
    at overdrager (claus tingstrøm a/s) tillige er af opfattelse, at der er tale
          om en virksomhedsoverdragelse.
19. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om
    afskedigelse i strid med virksomhedsoverdragelsesloven i hovedtræk det
    følgende gældende.
20. a blev opsagt den 24. november 2011. opsigelsen var utvivlsomt begrundet
    i, at iss fik licitationen af drift i af kantinen for kpmg´s ansatte.
                                      - 8 -
21. denne opsigelse var ikke begrundet i økonomiske, tekniske eller
    organisatoriske årsager, der medførte beskæftigelsesmæssige ændringer.
    dette er åbenbart derved, at parterne er enige om, at erhverver (iss) nyan-
    satte 8 personer til at varetage kantinedriften for kpmg (og at iss i øvrigt
    kort tid efter opstart ansatte endnu mere personale til varetagelse af denne
    opgave).
22. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om
    sagsøgers berettigelse til en godtgørelse i hovedtræk det følgende gældende.
23. det er (som udgangspunkt) usagligt at opsige en medarbejder pga. virksom-
    hedsoverdragelse, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 1.
24. loven hjemler imidlertid ikke en mulighed for godtgørelse.
25. godtgørelse kræver derfor, at sagsøger finder hjemmel til godtgørelse for
    usaglig afskedigelse på andet grundlag.
26. sagsøger var omfattet af hovedaftalen, der hjemler godtgørelse for usaglig
    afskedigelse, hvorfor sagsøger er berettiget til en godtgørelse efter virksom-
    hedsoverdragelseslovens § 3, jf. hovedaftalens 4,3.
27. til støtte for sagsøgers påstand gøres der i relation til spørgsmålet om hvor-
    vidt der tale om en afskedigelse eller ej i hovedtræk det følgende gældende.
28. sagsøgte 1 og 2 har påstået, at fordi a fik tilbudt en stilling hos erhverver
    næsten 6 mdr. efter hendes opsigelse og hun takkede ja til denne stilling, så
    er hun de facto aldrig blevet opsagt af sagsøgte 2.
29. en opsigelses saglighed skal vurderes på opsigelsestidspunktet og ved denne
    vurdering spiller det ikke nogen rolle, hvorvidt man næsten 6 mdr. efter til-
    bydes en anden stilling hos samme arbejdsgiver. det skal bemærkes, at alle-
    rede på tidspunktet for opsigelsen havde iss gjort gældende, at loven ikke
    fandt anvendelse.
30. derudover gøres det gældende, at sagsøgers stilling både i relation til den
    væsentlige lønnedgang og i relation til beføjelser/stillingsbetegnelse (fra
    ”leder af kaffekøkken” til menig ”kassemedarbejder”) er tale om væsentlige
    vilkårsændringer, hvorfor a reelt blev opsagt i november 2011.
31. hvis sådanne væsentlige vilkårsændringer viser sig at være blevet iværk-
    sat/tilbudt på usagligt grundlag, så er det spørgsmålet om usagligheden
    uvedkommende, om den pågældende ansættes i anden mindre attraktiv stil-
                                         - 9 -
    ling, jf. fx øld af 8. november 1999. dette forhold må især gøres sig gæl-
    dende, når der går næsten 6 mdr. fra opsigelsen til tilbud om genansættelse
    på i øvrigt væsentligt ringere vilkår.
32. det kan ikke komme a til skade i relation til at påberåbe sig usagligheden af
    en opsigelse, at hun næsten 6 mdr. efter denne opsigelse, accepterer et tilbud
    om ansættelse på ringere vilkår.
33. hvis retten finder, at de sagsøgte er ansvarlige i relation til opsigelsen af a,
    kan de sagsøgte ikke få en bedre retsstilling, fordi overdrager (claus ting-
    strøm a/s) næsten 6 mdr. efter opsigelsestidspunktet tilbyder en stilling på
    væsentlig ringere vilkår og det viser, at den ansatte tilfældigvis tager imod
    dette tilbud. dette synspunkt gøres gældende overfor begge sagsøgte, der er
    særligt belæg for synspunktet overfor iss, der i hvert fald ikke kan få en
    bedre retsstilling, fordi claus tingstrøm a/s vælger at tilbyde ansættelse på
    væsentligt ringere vilkår til a.
34. i relation til denne problemstilling har sagsøgte 1 blandt andet anført, at
    sagsøger fik sin anciennitet med over i stillingen som ”kassemedarbejder”.
    det ville være lidt absurd at forestille sig, at ancienniteten ikke skulle gå
    med over i en sådan situation, men dette forhold har ikke relevans i forhold
    til spørgsmålet om, hvorvidt de væsentlige ringere vilkår blev indført på
    usagligt grundlag næsten 6 mdr. forinden denne anciennitetsoverførsel.
35. til støtte for spørgsmålet om solidarisk hæftelse gøres det under henvisning
    til fx ufr 2009.307 v gældende, at de to sagsøgte skal hæfte solidarisk.
    alternativt må retten tage stilling til hvem af de to sagsøgte, der er nærmest
    til at være ansvarlig for afskedigelsen.
36. til støtte for spørgsmålet om godtgørelsens størrelse gøres det overfor sag-
    søgte 1 og 2 gældende,
    at      a havde anciennitet fra 1994 ved opsigelsen, og
    at      den stilling a blev ansat i efter hendes opsigelse utvivlsomt var en væ-
            sentlig vilkårsændring både på baggrund af den nedsatte løn og befø-
            jelser/stillingsbetegnelse.
37. til støtte for spørgsmålet om godtgørelsens størrelse gøres det overfor sag-
    søgte 1 gældende,
    at hvis retten anser iss (sagsøgte 1) for at være ansvarlig i relation til af-
    skedigelsen af sagsøger, så skal iss ikke kunne opnå en bedre retsstilling,
                                            - 10 -
           fordi a 6 mdr. efter opsigelsen tilfældigvis ansættes på øvrigt forringede
           vilkår hos overdrager.
     opgørelse af kravet
     38.   hverken sagsøgte 1 eller sagsøgte 2 er kommet med beregnings- eller
           opgørelsesmæssige indsigelser overfor kravet.
     39.   retten kan derfor lægge følgende månedsløn til grund ved opgørelse af en
           eventuel godtgørelse til sagsøger.
     40.   sagsøgers krav udgør; 6 måneders løn á 31.413,31 kr.(månedsløn på
           28.819,55 kr.+ 8 % arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag på 2.593,76 kr.) =
           188.479,86 kr. …”
claus tingstrøm a/s har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3.
november 2014, hvori følgende anbringender er anført:
     ”… for så vidt angår spørgsmålet om virksomhedsoverdragelsesloven:
     det gøres gældende,
     at    overdragelsen af kantinedriften for kpmg fra tingstrøm ais til 155 er en
           overdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, idet kantinedrift
           utvivlsomt er omfattet af loven, jfr. f.eks. afgørelse fra eu-domstolen frem-
           lagt som bilag 11,
     at    kundekredsen, der udgør mellem 600 — 700 personer, der er ansat i kpmg,
           er identiske med de kunder, der hidtil har været betjent af tingstrøm a/s,
     at    det fortsat er kpmg, der stiller alle faciliteter til rådighed for kantinedriften,
     at    der de facto er overdraget enkelte driftsmidler i forbindelse med overdragel-
           sen,
     at    det er uden betydning, at kpmg som udbyder af opgaven er flyttet til en ny
           adresse, idet virksomheden fortsætter uændret, og idet det fortsat er kpmg,
           der som udbyder stiller driftsmidler og inventar m.m. til rådighed, at der er
           fuld identitet i mellem virksomheden med kantinedrift på borups alle og nu
           på flintholm,
     at    iss har overtrådt virksomhedsoverdragelsesloven ved at nægte at fortsætte
           ansættelsesforholdet med sagsøger a samt at sagsøgte 2 (herefter ting-
           strøm) i forbindelse med kpmgs udbud af kantinedriften udtrykkeligt på
           kpmgs forespørgsel meddelte, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt an-
           vendelse i sagen,
                                              - 11 -
      for så vidt angår opsigelsen af a gøres det gældende,
      at     opsigelsen at a og en række andre medarbejdere er saglig og var nødvendig,
             idet den skyldtes, at 80 % af virksomhedens omsætning i kpmg kantinen
             forsvandt med kort varsel, efter at kpmg valgte iss som ny leverandør til
             kantinedriften,
      at     tingstrøm har overholdt samtlige sine forpligtelser, herunder forpligtelsen
             til på forhånd at oplyse, at ansættelsesforholdet i henhold til loven overgik
             til jss, såfremt a ønskede dette, og
      at     opsigelsen er sket med aftalt varsel, og at samtlige krav fra a i relation til
             ansættelsesforholdet rettidigt er betalt, samt
      at     opsigelsen må betragtes som bortfaldet! annulleret, idet a før opsigelsens
             udløb valgte at acceptere tingstrøms tilbud om at fortsat ansættelse i sel-
             skabet med uændret anciennitet, og at parterne i den forbindelse forhandlede
             ansættelses vilkårene, herunder således at tingstrøm accepterede hendes øn-
             ske om ekstra ferie,
      overfor iss gøres det gældende,
      at     iss skal bære og friholde tingstrøm a/s for ethvert krav fra sagsøger, idet
             iss er eneansvarlig for sagsøgers erstatningskrav som følge af iss’s næg-
             telse af at videreføre ansættelsesforholdet, hvilket kan sidestilles med en
             ulovlig bortvisning, samt
      at     iss på forhånd var gjort opmærksom, at selskabet i henhold til
             virksomhedsoverdragelsesloven var forpligtet til at overtage ansættelsesaf-
             talen. ...”
iss har i det væsentligste procederet i henhold til påstandsdokument af 3. november 2014,
hvori følgende anbringender er anført:
      ”… det gøres gældende, at sagsøgte 1, iss facility services a/s (herefter iss),
      skal frifindes for det første, fordi a ikke fratrådte som følge af tingstrøm a/s’
      opsigelse af hende den 24. november 2011, og for det andet fordi virksomheds-
      overdragelsesloven ikke finder anvendelse på kpmg’s overdragelse af kantine-
      driften fra tingstrøm a/s til iss.
      ikke fratrådt
      a blev opsagt af tingstrøm a/s, men opsigelsen blev senere efter aftale mellem
      parterne annulleret, og a fortsatte sin ansættelse hos tingstrøm a/s uden nogen
      form for afbrydelse. ganske vist efter en forhandling mellem parterne i en anden
      stilling til en lidt lavere løn, men hvor hun fik sin anciennitet i virksomheden med
      i det nye ansættelsesforhold. a er således aldrig fratrådt sin stilling hos tingstrøm
      a/s.
                                       - 12 -
på denne baggrund gøres det gældende, at a ikke har noget krav om godtgørelse
for usaglig afskedigelse, da opsigelsen efter aftale blev annulleret. kravet kan un-
der alle omstændigheder ikke rettes mod iss, da de ikke har opsagt hende. a kan
højst rette et krav mod tingstrøm a/s, der opsagde hende.
derfor gør iss gældende, at a ikke har en retlig interesse i at få vurderet, hvorvidt
der var tale om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand i forbindelse med
overgangen af kantinedriften for kpmg fra tingstrøm a/s til iss.
tingstrøm a/s har af denne årsag heller ikke en retlig interesse i at få vurderet,
hvorvidt der var tale om virksomhedsoverdragelse.
det følger desuden generelt af sø- og handelsrettens afgørelse af 2. april 2009
(gate gourmet a/s mod lsg sky chefs danmark a/s) refereret i ufr 2009, side
1941 s, at en arbejdsgiver, der mister en kunde (i denne sag tingstrøm a/s) ikke
kan påberåbe sig, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse, da for-
målet med virksomhedsoverdragelsesloven er at sikre hensynet til arbejdstagere,
ikke kontraktlige relationer mellem virksomheder.
tingstrøm a/s vil således heller ikke kunne henvise til, at andre medarbejdere hos
tingstrøm a/s skulle have været virksomhedsoverdraget. såfremt andre tidligere
medarbejdere mener, at de skulle have været virksomhedsoverdraget, gøres det
gældende, at disse medarbejdere selv skulle have rejst et krav efter virksomheds-
overdragelsesloven mod iss. dette er ikke muligt for tingstrøm a/s.
virksomhedsoverdragelsesloven finder ikke anvendelse
hvis sø- og handelsretten finder, at a som udgangspunkt kan gøre et krav om
fratrædelsesgodtgørelse gældende over for iss, gør iss gældende, at eu-dom-
stolen og de danske domstole klart har angivet, hvorledes spørgsmålet om virk-
somhedsoverdragelse skal afgøres.
det er således fast eu-praksis, at det, når det skal bedømmes, om der er tale om
en virksomhedsoverdragelse, i første omgang skal vurderes, om der er tale om en
virksomhed, der hovedsageligt hviler på arbejdskraft (dvs. medarbejderne i virk-
somheden) eller driftsmidlerne (dvs. aktiverne i virksomheden).
det gøres gældende, at det allerede er afgjort i eu-domstolens dom af 20. novem-
ber 2003 i sag c-340/01 (abler/sodexho), om det er medarbejderne eller drifts-
midlerne, der er afgørende i et storkøkken – eller som her en kantine.
                                          - 13 -
som det fremgår af dommen, er det afgørende, om aktiverne i storkøkkenet (kan-
tinen) overdrages fra den ene virksomhed til den anden.
i denne sag er der imidlertid hverken overdraget aktiver (i et relevant omfang) el-
ler medarbejdere fra iss til tingstrøm a/s. der overføres alene aktiver til en
samlet anslået værdi af 50.000 kr. i form af en røremaskine på 3 liter og en ven-
dingmaskine, og der er i kantinen ved flintholm tale om et køkken i millionklas-
sen med nyindkøbte aktiver. iss har alene ansat en medarbejder, der tidligere var
beskæftiget hos tingstrøm a/s, men dette skete efter en uopfordret ansøgning fra
medarbejderen, og denne startede hos iss næsten en måned efter opstarten af
kantinen ved flintholm.
iss er enig i, at det ikke er en betingelse for, at der kan foreligge virksomheds-
overdragelse, at ejerskabet til driftsmidlerne eller den økonomiske interesse i
driftsmidlerne (f.eks. et kantinekøkken) overgår fra overdrager til erhverver. det
følger af en lang række domme fra eu-domstolen. der er dog som minimum krav
om, at brugen af driftsmidlerne skal overgå fra overdrager til erhverver, når der
f.eks. er tale om et kantinekøkken.
det afgørende i denne sag er netop, at kantinen blev flyttet, og at kantinekøkkenet,
der blev brugt af tingstrøm, ikke efterfølgende blev brugt af iss. sø- og handels-
retten skal derfor ikke tage stilling til den hypotetiske situation, at kantinen ikke
fysisk blev flyttet, da der i så fald ville foreligge en helt anden situation end i nær-
værende sag. der sker netop ikke overførsel af driftsmidler i nærværende sag,
fordi kantinen flyttes.
det gøres derudover gældende, at det ligeledes fremgår af eu-domstolens praksis,
at det ikke er tilstrækkeligt, at tjenesteydelsen, der udføres, er den samme.
der er således ikke tale om overførsel af en økonomisk enhed, blot fordi den tje-
nesteydelse, der udføres af den gamle og den nye ordremodtager, er den samme.
overførsel af en økonomisk enhed er en betingelse for, at der overhovedet er tale
om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand.
det er derfor ikke, som anført af sagsøger, relevant - eller tilstrækkeligt til at ud-
gøre virksomhedsoverdragelse - at der er tale om bespisning af de samme 6-700
medarbejdere hos kpmg (tjenesteydelsen), når der ikke samtidig overføres akti-
ver af relevant omfang. værdien af kontrakten er derfor heller ikke relevant for
sagen.
derudover gør iss gældende, at spørgsmålet i denne sag allerede er afgjort i
dansk ret.
                                               - 14 -
       der kan her henvises til ovennævnte sø- og handelsretsafgørelse (optrykt i ufr
       2009, side 1941 s), hvor sø- og handelsretten nåede frem til, at det var ligegyl-
       digt, at eller om ”de af lsg leverede ydelser er mere eller mindre identiske med
       de af gate gourmet leverede ydelser.”
       der henvises endvidere til sø- og handelsrettens kendelse af 11. november 2013 i
       nærværende sag.
       endelig var der ikke tale om overdragelse af hele kundemassen på borups alle –
       men udelukkende en andel svarende til 80 % af kundemassen, idet det kun var
       kpmg, der flyttede til flintholm, og ikke de øvrige lejere. det underbygges til-
       lige af, at der fortsat var ansat en fuldtidsansat kok og en 32 timers kantineassi-
       stent i tingstrøm a/s’ kantine på borups alle.
       tillige af denne grund var der ikke tale om overdragelse af en økonomisk enhed,
       der havde bevaret sin identitet.
       det bestrides, at iss var forpligtet til at foretage omplacering af a – uanset om
       der var tale om virksomhedsoverdragelse af a eller ej. såfremt der var tale om en
       situation omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, hvor iss var forpligtet til at
       overtage a, skulle iss have beskæftiget a i kantinen i flintholm og ikke andre
       steder. men da der ikke var tale om virksomhedsoverdragelse i denne sag, skal der
       allerede derfor ikke ske en omplacering af a i iss-regi.
       på denne baggrund gør iss gældende, at da der ikke er tale om en situation om-
       fattet af virksomhedsoverdragelsesloven, er iss ikke ansvarlig for afskedigelsen
       af a – uanset om denne er saglig eller ej – foretaget af tingstrøm a/s.
       til støtte for den subsidiære påstand om betaling af et mindre beløb gør iss gæl-
       dende, at en eventuel godtgørelse kun skal udgøre et langt mindre beløb. …”
sø- og handelsrettens afgørelse
efter bevisførelsen lægger retten til grund, at iss overtog driften af kpmg’s kantine på en ny
adresse, hvor der var indrettet et helt nyt køkken til brug for driften, og hvor denne skulle ske
efter et lidt ændret koncept.
                retten lægger endvidere til grund, at iss ikke ved driftens påbegyndelse overtog
medarbejdere fra tingstrøm a/s, ligesom det lægges til grund, at der fortsat blev drevet kan-
tine på den oprindelige adresse af tingstrøm a/s, om end for et betydeligt færre antal medar-
bejdere.
                                             - 15 -
              under disse omstændigheder finder retten, at der ikke er sket overførsel af en
økonomisk virksomhed med uændret identitet fra tingstrøm a/s til iss, og at der derfor ikke
er tale om en virksomhedsoverdragelse i lovens forstand.
              da sagsøgeren ikke har gjort gældende, at tingstrøm a/s skal betale godtgø-
relse, såfremt virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse, vil begge de sagsøgte
være at frifinde. som følge heraf vil iss ligeledes være at frifinde overfor den af tingstrøm
a/s nedlagte påstand.
              efter sagens udfald og omfang skal 3f som mandatar for a inden 14 dage betale
sagsomkostninger med 50.000 kr. til iss og med 30.000 kr. til tingstrøm a/s. i forholdet
mellem iss og tingstrøm a/s ophæves sagens omkostninger.
                                     thi kendes for ret:
iss facility services a/s og claus tingstrøm a/s frifindes.
inden 14 dage fra dato skal 3f som mandatar for a betale sagsomkostninger til iss facility
services a/s med 50.000 kr. og til claus tingstrøm a/s med 30.000 kr.
beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
i forholdet mellem iss facility services a/s og claus tingstrøm a/s ophæves sagens om-
kostninger.
