                      højesterets kendelse
                      afsagt torsdag den 17. november 2016
sag 72/2016
advokat dan terkildsen
(selv)
mod
processelskabet af 28. august 2009 aps
(advokat tage siboni)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af fogedretten i københavn den 29. oktober 2015 og af
østre landsrets 11. afdeling den 23. december 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, hanne schmidt og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, advokat dan terkildsen, har nedlagt påstand om, at det af fogedretten i københavn
den 29. oktober 2015 foretagne udlæg for 21.190 kr. ophæves, og at fogedforretningen nægtes
fremme. endvidere nedlægges påstand om, at beløbet skal tilbagebetales med renter fra den 6.
november 2015.
indkærede, processelskabet af 28. august 2009 aps, har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
denne kæresag angår, om advokat dan terkildsens krav på 900.000 kr. mod processelskabet
af 28. august 2009 aps (processelskabet) på tilkendte sagsomkostninger i en afvist og efter-
følgende genanlagt sag om erstatning kan danne grundlag for modregning over for proces-
selskabet under en fogedsag, hvor processelskabet har begæret udlæg hos advokaten for sags-
omkostninger på 20.000 kr. med tillæg af omkostninger tilkendt selskabet i forbindelse med
en konkursbegæring mod selskabet, der ikke blev taget til følge.
                                                - 2 -
den oprindelige erstatningssag
i 2007 anlagde århus pantebrevsfirma a/s sag mod dan terkildsen og flere andre med på-
stand om betaling af i alt ca. 32 mio. kr. i erstatning. kravet var baseret på de sagsøgtes på-
ståede ansvar i forbindelse med, at et selskab ved navn abaris ejendomme a/s foranledigede,
at århus pantebrevsfirma købte og videresolgte pantebreve, der senere viste sig at være vær-
diløse. århus pantebrevsfirma gik konkurs, og konkursboet ønskede ikke at fortsætte sagen.
advokat poul holmgård var kreditor i konkursboet og ønskede at videreføre sagen i medfør
af konkurslovens § 137. den 15. september 2009 transporterede poul holmgård eventuelle
krav, der måtte komme ud af sagen, til processelskabet.
advokat dan terkildsen og de øvrige sagsøgte bestred, at processelskabet havde partsevne,
og påstod sagen afvist. ved retten i næstveds kendelse af 1. oktober 2010 blev påstanden om
afvisning ikke taget til følge.
kendelsen blev indbragt for østre landsret, hvor processelskabet påstod stadfæstelse, subsi-
diært at processelskabet kunne anses for at have partsevne, hvis poul holmgård indestod som
selvskyldnerkautionist for selskabets forpligtelser under erstatningssagen. i landsrettens ken-
delse af 5. november 2010 hedder det bl.a.:
      ”landsretten lægger til grund, at poul holmgaard ejer alle anparter i selskabet, at det
      har retssagsførelse som formål, og at selskabets kapital i det hele er afhængig af sager-
      nes udfald.
      landsretten finder, at formålet med advokat holmgaards overdragelse af fordringen til
      indkærede hovedsagelig havde til formål at fritage ham for eventuelle sagsomkostninger
      i forbindelse med det senere sagsanlæg. overdragelsen findes dermed at have haft til
      formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger, og indkæredes subsidiære
      påstand tages herefter til følge.”
erstatningssagen var oprindelig berammet til syv retsdage i september 2013, og der var udar-
bejdet en ekstrakt på ca. 3.200 sider. processelskabet overholdt imidlertid ikke fristen for ind-
givelse af påstandsdokument. retten i næstved afviste derfor sagen den 13. september 2013.
den 1. oktober 2013 genanlagde processelskabet erstatningssagen.
                                               - 3 -
den 22. oktober 2013 stadfæstede østre landsret retten i næstveds beslutning af 13. sep-
tember 2013 om at afvise erstatningssagen.
den 31. oktober 2013 traf retten i næstved afgørelse om at pålægge processelskabet at betale
i alt 4.675.000 kr. i sagsomkostninger til de sagsøgte, herunder 900.000 kr. til advokat dan
terkildsen, som følge af afvisningen af erstatningssagen. landsretten stadfæstede afgørelsen
den 5. december 2013.
den 10. december 2013 afgav processelskabet modregningserklæring over for de sagsøgtes
krav på sagsomkostninger, således at kravet blev modregnet i processelskabets påståede er-
statningskrav under den genanlagte erstatningssag.
konkurssagen
den 6. februar 2014 indgav advokat dan terkildsen og de øvrige sagsøgte konkursbegæring
mod processelskabet med henvisning til østre landsrets afgørelse om sagsomkostninger af 5.
december 2013.
ved kendelse af 10. marts 2014 afviste skifteretten i århus at fremme konkursbegæringen,
idet skifteretten ikke fandt, at kravet mod processelskabet havde den fornødne klarhed.
ved dekret af 26. maj 2014 blev advokat poul holmgård erklæret konkurs.
skifterettens kendelse om ikke at fremme konkursbegæringen mod processelskabet blev på-
kæret til vestre landsret, der ved kendelse af 20. august 2014 (ufr 2014 s. 3461) stadfæstede
kendelsen. advokat dan terkildsen og de øvrige sagsøgte, der havde begæret processelskabet
konkurs, blev i sagsomkostninger for skifteretten og landsretten pålagt at betale i alt 20.000
kr. til processelskabet.
landsrettens kendelse blev indbragt for højesteret, der den 16. juli 2015 stadfæstede kendel-
sen. i kendelsen (ufr 2015 s. 3703) hedder det bl.a.:
        ”indkærede er ved retten i næstveds afgørelse af 31. oktober 2013 pålagt at betale i alt
        4.765.000 kr. i sagsomkostninger til de kærende i en erstatningssag, der blev afvist på
        grund af, at indkæredes advokat ikke rettidigt indgav påstandsdokument. østre landsret
                                               - 4 -
       stadfæstede den 5. december 2013 denne afgørelse. erstatningssagen blev imidlertid
       genanlagt kort tid efter afvisningen og verserer fortsat.
       henset hertil samt til, at omkostningsbeløbet ikke vil skulle betales, hvis erstatnings-
       sagen gennemføres med et for processelskabet positivt udfald, jf. herved højesterets
       dom ufr 2000.1083, tiltræder højesteret, at de kærendes krav på sagsomkostninger
       ikke har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for at erklære processelska-
       bet konkurs.”
den genanlagte erstatningssag
retten i næstved afviste ved dom afsagt den 2. marts 2015 på ny den af processelskabet an-
lagte erstatningssag. retten fandt, at den omstændighed, at poul holmgård var gået konkurs,
og at kurator i boet havde meddelt, at boet ikke ville indtræde i den af poul holmgård afgivne
selvskyldnerkaution, førte til, at betingelsen for, at processelskabet kunne føre sagen, ikke var
opfyldt. processelskabet blev samtidig pålagt at betale sagsomkostninger med 467.500 kr. til
advokat dan terkildsen og de øvrige sagsøgte svarende til de samlede merudgifter i forbin-
delse med sagens genanlæggelse.
processelskabet ankede dommen til østre landsret, der ved dom af 13. juni 2016 ophævede
byretsdommen og hjemviste sagen til realitetsbehandling ved retten i næstved. landsretten
fandt, at selvskyldnerkautionen fortsat ville kunne gøres gældende mod poul holmgård, uan-
set at han var gået konkurs, og at processelskabet som følge heraf havde partsevne til at føre
erstatningssagen.
fogedsagen
på baggrund af det beløb på 20.000 kr. i sagsomkostninger, som processelskabet var blevet
tilkendt under konkurssagen, begærede processelskabet udlæg hos dan terkildsen ved fo-
gedretten i københavn. dan terkildsen nedlagde påstand om, at sagen ikke blev fremmet,
idet hans krav på sagsomkostninger på 900.000 kr. mod processelskabet kunne modregnes i
processelskabets krav mod ham. ved kendelse af 29. oktober 2015 tog fogedretten anmod-
ningen om at foretage udlæg hos dan terkildsen til følge, idet fogedretten fandt, at betingel-
serne for modregning ikke var opfyldt. i kendelsen hedder det bl.a.:
       ”for at der kan ske modregning skal de almindelige betingelser for modregning være
       opfyldt, jf. retsplejelovens § 522.
                                               - 5 -
       de to krav på sagsomkostninger fra hver sin sag er udjævnelige, hvorfor denne betin-
       gelse er opfyldt.
       retten henviser for så vidt angår betingelsen om, at et krav skal være afviklingsmodent
       eller sagt med andre ord til om kravets frigørelsestid er indtrådt til højesterets afgørelse,
       hvor kravets usikkerhed beskrives, herunder hvor det beskrives, at det er den nye sags
       udfald, der afgør om beløbet kan kræves betalt. derfor er der pt. en sådan usikkerhed for
       om kravet kan kræves betalt, at det ikke er afviklingmodent, og af den grund er betin-
       gelserne for at foretage modregning ikke opfyldt.
       fogedretten har herved ikke taget stilling til, om der ved anlæg af en selvstændig foged-
       sag kan foretages udlæg på baggrund af sagsomkostningsbeløbet under henvisning til
       retsplejelovens § 478, da dette spørgsmål ikke er procederet og da det materielt ikke
       vedrører denne sag.”
ved kendelse af 23. december 2015 tiltrådte østre landsret, at betingelserne for modregning
ikke var opfyldt, og stadfæstede fogedrettens kendelse.
det fremgår af landsrettens kendelse, at advokat dan terkildsen den 9. november 2015 ind-
betalte det omtvistede beløb på 21.190 kr. til processelskabets advokat.
anbringender
advokat dan terkildsen har anført navnlig, at det er ubestridt, at processelskabet af 28. au-
gust 2009 aps har en eksigibel fordring mod ham på tilkendte sagsomkostninger i forbindelse
med, at den konkursbegæring, som han fremsatte over for processelskabet, ikke blev taget til
følge. han har imidlertid tilsvarende en eksigibel fordring mod processelskabet på tilkendte
sagsomkostninger i forbindelse med, at den erstatningssag, som processelskabet anlagde mod
bl.a. ham, blev afvist. hans fordring overstiger langt processelskabets fordring.
ved kendelse af 16. juli 2015 (ufr 2015 s. 3703) slog højesteret fast, at det krav på sags-
omkostninger, som han og flere andre har mod processelskabet, ikke kunne danne grundlag
for afsigelse af konkursdekret, idet kravet ikke havde den fornødne klarhed. begrundelsen
herfor var, at den afviste sag anlagt af processelskabet mod ham og flere andre efterfølgende
blev genanlagt af processelskabet, og fastsættelsen af det endelige sagsomkostningsbeløb af-
hænger af udfaldet af den genanlagte sag. et tilsvarende klarhedskrav, som det, der finder
anvendelse i konkurs, er ikke gældende i en situation, hvor der søges tvangsfuldbyrdelse på
baggrund af kravet. da kravet derimod kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse i det fo-
gedretlige system, kan det også anvendes til modregning.
                                                  - 6 -
hvis fogedrettens og landsrettens kendelser stadfæstes, vil det indebære, at en sagsøger i de
tilfælde, hvor en sag er afvist, men efterfølgende genanlagt, ingen mulighed har for at få gen-
nemført nogen form for tvangsfuldbyrdelse af de sagsomkostninger, som er tilkendt i forbin-
delse med den afviste sag, uanset at omkostningsfastsættelsen i den afviste sag er endelig.
processelskabets anbringende om, at sagsomkostningsafgørelsen slet ikke kan tvangsfuldbyr-
des, jf. retsplejelovens § 367, stk. 1, 4. pkt., jf. § 480, er nyt, og bør ikke tillades fremsat. an-
bringendet bygger endvidere på den fejlslutning, at retsplejelovens § 367 finder anvendelse på
det tilfælde, hvor det er sagsøgeren, der udebliver. bestemmelsen finder imidlertid alene an-
vendelse på genoptagelse af sager i tilfælde af sagsøgtes udeblivelse. der findes ikke en til-
svarende bestemmelse for så vidt angår sagsøgerens udeblivelse.
processelskabet af 28. august 2009 aps har anført navnlig, at det følger af retsplejelovens §
367, stk. 1, 1. pkt., at den, der er dømt som udebleven, kan kræve sagen genoptaget. af be-
stemmelsens 4. pkt. fremgår, at en anmodning om genoptagelse har samme suspensive virk-
ning som anke, jf. retsplejelovens § 480. processelskabet genanlagde den afviste sag, inden
fuldbyrdelsesfristen på 14 dage, jf. retsplejelovens § 480, stk. 5, jf. stk. 1, var udløbet for det
sagsomkostningsbeløb, som dan terkildsen og andre blev tilkendt, hvorfor kravet allerede af
denne grund ikke kan tvangsfuldbyrdes.
det følger af højesterets kendelse af 3. februar 2000 (ufr 2000 s. 1083), at sagsomkostnin-
ger, som er fastsat i forbindelse med en sag, der er blevet afvist på grund af sagsøgerens ude-
blivelse, men efterfølgende genanlagt, har en foreløbig karakter, idet der først kan fastsættes
endelige sagsomkostninger, når resultatet af den genanlagte sag kendes. et sådant krav på
sagsomkostninger kunne derfor ikke danne grundlag for en konkursbegæring, jf. højesterets
kendelse af 16. juli 2015 (ufr 2015 s. 3703). den nævnte usikkerhed om kravets størrelse
fører til, at kravet ikke – eller i hvert fald ikke i alle tilfælde – kan tvangsfuldbyrdes. i denne
sag fører kravets foreløbige karakter således til, at det ikke kan danne grundlag for modreg-
ning under fogedsagen.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om der under en fogedsag kan ske modregning i medfør af retsplejelovens § 522
med et krav på sagsomkostninger på 900.000 kr., som advokat dan terkildsen har mod pro-
                                               - 7 -
cesselskabet af 28. august 2009 aps i en afvist, men derpå genanlagt sag, i et krav på sagsom-
kostninger på 20.000 kr. med tillæg af omkostninger (i alt 20.190 kr.), som processelskabet
har mod advokat dan terkildsen, og som processelskabet har begæret udlæg for.
der er – jf. retsplejelovens § 587, stk. 1, sammenholdt med § 393, stk. 5 – ikke grundlag for at
afvise processelskabets anbringende om, at det følger af retsplejelovens § 367, stk. 1, at der
ikke kan ske tvangsfuldbyrdelse af advokat dan terkildsens krav på tilkendte sagsomkost-
ninger i den af processelskabet først anlagte retssag.
retsplejelovens § 367 angår genoptagelse på begæring af en sagsøgt, som er blevet dømt som
udebleven, og bestemmelsen finder derfor ikke anvendelse i et tilfælde som det foreliggende,
hvor den af processelskabet først anlagte retssag er blevet afvist i medfør af retsplejelovens §
360, stk. 5, som følge af, at selskabet ikke overholdt en af retten fastsat frist for afgivelse af
påstandsdokument, og hvor retssagen herefter er blevet anlagt på ny.
det er ved højesterets kendelse gengivet i ufr 2000 s. 1083 om et tilsvarende tilfælde fast-
slået, at den afviste og den genanlagte sag skal betragtes som en helhed for så vidt angår
spørgsmålet om sagsomkostninger, da konsekvenserne af afvisningen alene bør være, at den
sagsøgte skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter i forbindelse med afvisningen.
da den genanlagte retssag således indebærer, at der verserer retssag om advokat dan terkild-
sens modkrav, har kravet ikke den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for modreg-
ning under fogedsagen.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal advokat dan terkildsen inden 14 dage efter afsigelsen
af denne højesteretskendelse betale 3.000 kr. til processelskabet af 28. august 2009 aps. be-
løbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
