                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 26. maj 2010
sag 516/2007
(1. afdeling)
europharma.dk aps
og
europharma.vet.dk aps
(advokat jørgen makholm for begge)
mod
eli lilly and company, a corporation of the state of indiana
(advokat martin dahl pedersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. december 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og henrik waaben.
påstande
appellanterne, europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps, har endeligt påstået fri-
findelse mod betaling af 143.360 kr.
indstævnte, eli lilly and company, a corporation of the state of indiana, har nedlagt påstand
om, at appellanterne solidarisk skal betale 528.231 kr.
parterne er enige om, at 20.000 kr. skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg den 12.
juni 2006 og restbeløbet fra den 9. oktober 2007.
sagen for højesteret angår alene størrelsen af det beløb, som appellanterne skal betale til eli
lilly efter varemærkelovens § 43, stk. 1.
                                                - 2 -
supplerende sagsfremstilling
på grundlag af en erklæring af 15. juni 2008 fra statsautoriseret revisor jørgen villemoes er
parterne for højesteret enige om, at europharma.vet.dk’s salg af tailan ommærket som
tylan til eksterne kunder i perioden 1. januar 2004 til 31. december 2007 udgjorde 2.048 kg,
som blev solgt til en gennemsnitspris på 2.228,82 kr. pr. kg, svarende til en omsætning på
4.564.623,30 kr.
anbringender
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps har anført, at eli lillys krav på vederlag
for det uberettigede salg af tailan ommærket som tylan maksimalt kan beregnes på grundlag
af den solgte mængde på 2.048 kg til en gennemsnitspris på 1.400 kr. pr. kg, svarende til i alt
2.867.200 kr. det anerkendte beløb, 143.360 kr., udgør 5 % heraf. appellanterne har herved
nærmere henvist til, at eli lilly har haft en fortjeneste ved salget til det spanske marked, hvor
appellanterne indkøbte tailan, og denne fortjeneste, der må fastsættes skønsmæssigt, skal
trækkes fra i omsætningen af den ommærkede tailan i danmark, idet eli lilly i modsat fald
uberettiget vil få vederlag af sin avance i det tidligere led i omsætningen.
appellanterne har endvidere anført, at eli lilly ikke har krav på at modtage både vederlag
beregnet på grundlag af appellanternes omsætning af den ommærkede tailan og erstatning for
yderligere skade. de har herved henvist til, at eli lilly ikke har sandsynliggjort at have lidt et
tab, herunder i form af markedsforstyrrelse. eli lillys omsætningsnedgang på det danske
marked er ikke relevant, eftersom appellanternes parallelimport og salg af tailan i sig selv er
lovlig.
eli lilly har heroverfor anført, at selskabets avance i tidligere omsætningsled ikke er relevant
ved beregningen af det rimelige vederlag, som selskabet har krav på efter varemærkelovens §
43, stk. 1, nr. 1. efter højesterets praksis skal vederlaget beregnes som 5 % af appellanternes
uberettigede omsætning på 4.564.623 kr., svarende til 228.231 kr.
eli lilly har haft en omsætningsnedgang ved salget af tylan på det danske marked. denne
omsætningsnedgang, der skyldes et mindre salg og lavere priser, kan henføres til appellanter-
nes varemærkekrænkelse ved salget af den ommærkede tailan, og denne krænkelse har også
                                                - 3 -
påført eli lilly en markedsforstyrrelse. selskabet har derfor krav på yderligere erstatning efter
varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2. erstatningen bør fastsættes under hensyntagen til appel-
lanternes fortjeneste, jf. § 43, stk. 2, og kan skønsmæssigt ansættes til 300.000 kr.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret finder, at eli lilly i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærke-
krænkelser i forbindelse med parallelimport af medicin har krav på vederlag efter varemærke-
lovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet som 5 % af appellanternes uberettigede omsætning af det
veterinære lægemiddel tailan ommærket som tylan. det er ubestridt, at appellanternes om-
sætning har udgjort 4.564.623 kr. højesteret finder ikke grundlag for ved beregningen af ve-
derlaget at reducere den samlede omsætning som følge af eli lillys avance ved salget af tai-
lan til det spanske marked. vederlaget til eli lilly kan herefter fastsættes til 228.231 kr.
højesteret finder endvidere, at eli lilly ikke har sandsynliggjort, at appellanternes varemær-
kekrænkelse i forbindelse med parallelimporten har medført yderligere skade for selskabet.
der er derfor ikke grundlag for i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, at tilkende
erstatning for yderligere skade, herunder for markedsforstyrrelse.
højesteret tager herefter eli lillys påstand til følge med 228.231 kr., der forrentes som neden-
for bestemt.
under hensyn til sagens forløb og udfald for højesteret skal ingen af parterne betale sagsom-
kostninger for højesteret til den anden part, dog skal eli lilly refundere appellanterne halv-
delen af udgiften på 32.280 kr. til retsafgift og berammelsesafgift for højesteret. appellan-
terne skal selv endeligt afholde udgiften til revisorerklæringen.
under hensyn til de yderligere spørgsmål, der indgik i sagen for sø- og handelsretten, finder
højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for at ændre sø- og handelsrettens afgørelse om sags-
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
                                              - 4 -
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal solidarisk til eli lilly and company,
a corporation of the state of indiana, betale 228.231 kr. med procesrente af 20.000 kr. fra den
12. juni 2006 og af 208.231 kr. fra den 9. oktober 2007.
i sagsomkostninger for højesteret skal eli lilly and company, a corporation of the state of
indiana, til europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps betale i alt 16.140 kr. i øvrigt
skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
sø- og handelsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
