v0011000 - kga
                                 udskrift
                                     af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                ____________
den 22. december 2005 blev af retten i sagen
v-11-04
otg-cani denmark a/s
(advokat peter sommer nielsen)
  mod
grej sport
v/ole toft
(advokat kurt lunde)
afsagt sålydende
                                   d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om hvorvidt grej sport v/ole toft har krænket otg-cani den-
mark a/s’ rettigheder i henhold til ophavsretsloven og markedsføringsloven i
forbindelse med grej sport v/ole tofts forhandling af diverse fiskegrej
(kunstagn). endvidere vedrører sagen et spørgsmål om passivitet.
otg-cani denmark a/s (otg) har nedlagt påstande om:
1) at det forbydes grej sport v/ole toft at markedsføre de produkter, der er
fremlagt som følger:
                                       - 2 -
a. de i bilag 17 angivne 5 blink mærket 6c1, samt de i bilag 17 angivne 4 blink
    mærket 7a, idet det gøres gældende, at blinkene er kopier af abu toby blink.
b. de i bilag 17 viste 4 blink mærket som 13a, 13b, 13c og 13d, idet det gøres
    gældende, at blinkene er kopier af abu toby flash blink.
c. de i bilag 17 viste 3 blink mærket som 8a, 9a og 10a, idet det gøres gælden-
    de, at blinkene er kopier af abu toby rocket blink.
d. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6a1, idet det gøres gældende, at spin-
    nerne er kopier af abu reflex spinnere.
e. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6b samt de i bilag 17 viste 4 spinnere
    mærket som 14a, 14b, 14c og 14d, idet det gøres gældende, at spinderne er
    kopier af abu droppen spinnere.
2) at grej sport v/ole toft skal betale 100.000 kr. til otg-cani denmark a/s
med procesrente fra sagens anlæg den 4. februar 2004.
grej sport v/ole toft (grej sport) har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
denne sag drejer sig om to typer kunstagn, blink og spinnere. blink har en flak-
sende (blinkende) bevægelse gennem vandet hvilket skal illudere en lille fisk. de
fremstilles af en metalplade, som bøjes, typisk i en (blød) s-form - de kan have
skælmønster og farve som småfisk. en spinner består af metalplader i forskellige
udformninger, oftest med et fiskeagtigt omrids. spinneren bevæger sig i en lige
linie mens den roterer om sig selv. spinneren udsender derved trykbølger som
illuderer byttedyr for rovfisk.
otg blev stiftet i 1996. selskabet ejes af ib andersen (40 %) og selskabet pure
fishing (60 %). pure fishing ejer selskabet abu-garcia (abu). otg har igennem
en årrække som grossist haft eneforhandlingsret til forhandling af abu’s lystfi-
skergrej, bl.a. abu toby-blink, abu toby flash-blink, abu toby rocket-blink,
abu reflex-spinner og abu droppen-spinner.
i et brev af 3. september 2002 skrev advokat peter sommer på vegne otg, føl-
gende til grej sport:
”vedr. deres markedsføring af diverse produkter.
som advokat for otg-cani denmark a/s skal jeg herved rette henvendelse til
dem, idet min klient er blevet opmærksom på, at de på deres hjemmeside an-
noncerer salg af produkter på en sådan måde, at både annonceringen og selve
                                       - 3 -
salget af produkterne krænker min klients ophavsrettigheder, ligesom markeds-
føringen og forhandlingen er i strid med reglerne i … markedsføringslovgivnin-
gen.
det der ankes over er følgende:
1. de markedsfører spinnere angivet som ”'reflex kopi”. som det givetvis er
dem bekendt, har abu igennem mange år markedsført en spinner under beteg-
nelsen reflex, hvorfor deres markedsføring under den foran anførte betegnelse
krænker min klients rettigheder.
så vidt det endvidere kan udledes af billederne på deres hjemmeside, er pro-
duktet et plagiat af abu reflex spinneren.
2. de markedsfører spinnere angivet som "droppen kopi”. som det givetvis er
dem bekendt har abu igennem mange år markedsført en spinner under beteg-
nelsen droppen, hvorfor deres markedsføring under den foran anførte betegnel-
se krænker min klients rettigheder.
så vidt det endvidere kan udledes af billederne på deres hjemmeside, er pro-
duktet et plagiat af abu droppen spinneren.
3. de markedsfører blink angivet som ”toby kopi”. som det givetvis er dem be-
kendt har abu igennem mange år markedsført et blink under betegnelsen toby,
hvorfor deres markedsføring under den foran anførte betegnelse krænker min
klients rettigheder.
så vidt det endvidere kan udledes af billederne på deres hjemmeside, er pro-
duktet et plagiat af abu's blink, toby.
4. de forhandler et blink, der er en fuldstændig kopi af abu's blink betegnet to-
by rocket. jeg skal i den anledning gøre dem opmærksom på, at det ikke er
tilladt blot at kopiere andres, på markedet indarbejdede produkter, idet disse
ved markedsføringen har opnået ophavsretlig beskyttelse, og dermed ikke må
kopieres.
jeg skal som konsekvens af foranstående på min klients vegne kræve følgende:
1. al markedsføring af de foranstående produkter må omgående ophøre, og evt.
markedsføringsmateriale, der er omdelt, skal tilbagekaldes.
                                          - 4 -
2. alt salg af de foran anførte produkter må omgående ophøre og produkter
solgt til forretningerne skal omgående tilbagekaldes.
jeg skal tilkendegive dem, at de i tilfælde af, at de ikke efterkommer ovenstå-
ende må påregne, at der vil blive indgivet rekvisition til fogedretten med henblik
på nedlæggelse af fogedforbud.
jeg skal endvidere allerede nu tilkendegive, at der fra min klients side vil blive
fremsat erstatningskrav, hvilket naturligvis først kan opgøres, når markedsførin-
gen er ophørt, enten frivilligt eller via en fogedsag.”
i et brev af 11. september 2002 besvarede advokat kurt lunde på vegne grej
sport brevet fra advokat peter sommer nielsen:
”…
det er almindeligt kendt, at de omhandlede blink- og spinnertyper sælges og
markedsføres af et utal af erhvervsvirksomheder på såvel det indenlandske som
det udenlandske marked i form af såvel produkter, der formmæssigt er identisk
med deres klients produkter, [eller] som varierer i forhold til disse i større eller
mindre grad. dette har efter min klients oplysninger til mig været retstilstanden
igennem mange år. på den baggrund og det udgangspunkt, at lignende produk-
ter blev udbudt af en lang række producenter, hvorved produkterne reelt har
fremtrådt som ”alle mands eje”, er min klient i god tro gået ud fra, at der ikke
har foreligget rettighedsbeskyttelse i forhold til produkternes form og udseende.
derfor har han ligeledes i god tro erhvervet produkterne… i forvisning om, at han
ikke krænkede nogen rettighed.
når min klient har anvendt betegnelsen ”reflex kopi”, ”droppen kopi” m.v., skal
dette ses i lyset af, at man netop har ønsket at angive, at der ikke er tale om et
”originalt produkt” hidrørende fra deres klients virksomhed, idet min klient na-
turligvis har været vidende om, at deres klient markedsførte sine produkter un-
der de anførte navne/varemærker. min klient har derved ønsket at sikre, at det
ikke overfor omverdenen fremstod som om, at der var tale om produkter hidrø-
rende fra deres klients virksomhed.
idet de anfører, at deres klient ønsker anvendelsen af disse betegnelser bragt til
ophør skal jeg herved meddele, at min klient vil være indforstået hermed, og
dette vil straks ske, hvorefter min klient udelukkende vil markedsføre produkter-
ne under egne varemærker.
                                       - 5 -
den 21. oktober 2002 indgav otg forbudsbegæring til fogedretten i herning
med en identisk påstand 1 som nedlagt under nærværende sag som påstand 1.
i fogedretten forklarede ib andersen følgende:
”…han er direktør for otg. han har arbejdet i branchen med eget engros firma
siden 1976.
toby er blevet markedsført siden 1956. han ved ikke hvilken fysisk person, der
har udviklet blinket. der var ingen toby-lignende blink på markedet, da han be-
gyndte i branchen. kopierne er fremkommet inden for den seneste halve snes
år. kopierne udføres i østen på grundlag af originale produkter, der sendes der-
ud som prøver. der er ingen andre blink med vinger som toby's. vingerne er
uden betydning for fiskeevnen. de skal alene give blinket særpræg, og få fisker-
ne til at foretrække dette produkt frem for konkurrenternes produkter.
det er ham, der har designet toby rocket. designet er sket ud fra markedets
trends og fiskens byttedyr. man ønskede et slankere blink samtidig med, at to-
by's grundlæggende form blev bevaret. man ville have et blink med samme for-
hold mellem vægt og bæreflade som hos toby. toby rocket har således en god
gang i vandet. den daler stille ned mod bunden, når den ikke bliver trukket.
formen er blevet designet på computer, testet i tankanlæg i usa ved forskellige
hastigheder og endelig prøvefisket. før toby rocket blev designet, var der intet
lignende på markedet. der var mange langstrakte blink men intet med samme
form som toby rocket.
konkurrencen er skærpet meget de senere år, og overfladebehandlingen er reelt
den eneste mulighed for at skabe nyheder.
han ved ikke hvilken fysisk person, der har udviklet reflex. han har set kopier af
reflex i 70'erne. de blev solgt på dusinkort, og markedsføringen adskilte sig
klart fra abu's markedsføring. salget af kopier er først blomstret op igen inden
for de seneste 10 år.
han ved ikke hvilken fysisk person, der har udviklet droppen. droppen's dråbe-
formede krop giver lange kast. den er god til fiskeri i strømvand. udsmykningen
af skeen er meget karakteristisk og ikke set før.
                                       - 6 -
abu har ikke tidligere ført forbudssager i danmark. før 1996 gav abu firmaer på
de enkelte markeder eneforhandlingsret til sine produkter. disse eneforhandlere
har ikke varetaget abu's ophavsretlige interesser. abu har selv kørt forbudssa-
ger i sverige. otg har i 2001/2002 indgået en aftale med svendsen sport om
dette firmas markedsføring af fiskeprodukter.
der har siden 70'erne været kopier af abu’s produkter, men de er forekommet
enkeltvis og sporadisk, og de er efterhånden forsvundet igen. der er aldrig tidli-
gere forekommet så massiv en kopiering af abu’s produktprogram, som den ole
toft foretager nu.”
i fogedretten forklarede ole toft følgende:
”…han startede i branchen for 15 år siden i sin fritid. han startede 1. januar
1990 med engrossalg i grej sport. han udvikler selv nogle produkter, mens han
køber andre, som producenterne selv har designet. produkterne i denne sag så
han på en messe i kina. han bestilte herefter produkterne, idet han krævede, at
de blev leveret i hans egen emballage. der har været kopier af abu’s produkter
så længe, han har været i branchen. kopierne har forekommet med samme
hyppighed i alle årene. han handlede selv med efterligninger i 1990. han vidste,
at der blev set gennem fingre med efterligninger. produkterne har reelt været
allemandseje. det reklamemateriale, der er fremlagt i sagen, har han dels sam-
let gennem årene og dels fået af kunder. han fik kopien af toby rocket tilbudt i
kina. leverandøren af dette produkt har pure fishing som kunde. han ved, at
der er endnu en kopi af toby rocket på vej.”
den 24. april 2003 nedlagde fogedretten forbud i overensstemmelse med otg’s
begæring. følgende fremgik af fogedrettens præmisser:
”parterne er enige om, at de produkter, som ole toft har markedsført som ko-
pier af toby, toby rocket, droppen og reflex, og som er fremlagt i retten som
bilag … er forvekslelige med abu’s produkter toby, toby flash, toby rocket,
droppen og reflex.
…
de udenlandske kataloger, som er fremlagt … kan [ikke] have nogen betydning
for otg's markedsførings- og ophavsretlige stilling i danmark.
fordi ole toft som grossist har markedsført sine varer som kopier af toby,
droppen og reflex, fordi de pakninger, der er beregnet til detailsalg ikke angiver,
                                       - 7 -
at der er tale om kopier, fordi produkterne fremtræder identiske med abu’s ori-
ginale produkter både i form mønstre og farver og fordi abu’s originale produk-
ter er meget indarbejdet i det danske marked, må ole tofts markedsføring af
disse produkter anses for et bevi[d]st forsøg på at snylte på den position abu’s
produkter har på markedet. dette understreges af, at kopien af abu’s 16 grams
toby rocket som originalen har "16 g" indgraveret men vejer 21 gram.
at ole toft efter henvendelse fra otg's advokat er ophørt med at anføre "toby-
kopi" "reflex-kopi" og "droppen-kopi" om sine varer, kan ikke fjerne formodnin-
gen for, at han gennem markedsføring af produkter, der fremtræder identiske
med abu’s, fortsat søger at udnytte den position, som abu’s produkter har på
markedet. ole toft har ikke bevist, at otg har udvist en rettighedsfortabende
passivitet overfor markedsføring af kopier af disse produkter.
…
ole tofts markedsføring af de produkter, som sagen omhandler, må derfor anses
for at stride imod god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. ole
tofts markedsføring af kopier af produkterne må allerede derfor anses for en
krænkelse af de rettigheder, som otg repræsenterer…”
grej sport kærede kendelsen til vestre landsret.
for landsretten forklarede ole toft supplerende bl.a. følgende:
”… han stiftede grej sport i 1990, men har handlet med fiskegrej siden 1988, og
allerede fra dette tidspunkt kunne man købe kopiprodukterne. de store konkur-
renter kender helt sikkert hinandens sortiment og kataloger. han har i for-
bindelse med denne sag kontaktet svendsen sport a/s, men dette firma ville
ikke blande sig, da de pågældende efterligninger ikke var et stort produkt for
dem. han har efter sagens start købt en række kopiprodukter, hvoraf billeder er
fremlagt under sagen, også fra andre end svendsen sport a/s.”
ib andersen forklarede supplerende bl.a. følgende:
”… reflex-spinneren er en videreudvikling af abu-spinneren. denne udvikling
skete på abu-fabrikken… der er indgået en aftale om, at svendsen sport a/s må
forhandle toby-kopier, da svendsen sport a/s har forhandlet disse kopier meget
længe. denne aftale foreligger skriftligt. fairpoint a/s er, så vidt han ved, be-
gyndt at handle med produkterne i 2003. der er ikke rejst fogedsag mod dette
firma, da fairpoint a/s vil respektere landsrettens afgørelse i forbudssagen. otg
                                        - 8 -
sælger formentlig ca. 50.000 stk. af de forskellige produkter om året. han havde
en partner frem til 1993, og de solgte en del kopier af de abu-produkter, som
denne sag angår. de kopiprodukter, der var købt før, blev også solgt efter 1993,
men blev ikke markedsført aktivt. han stoppede med at sælge kopiprodukterne,
da de overtog agenturet for abu i 1996.”
henrik hansen forklarede følgende:
”… han [blev] i maj 2002 … ansat i fairpoint a/s. han startede i januar 1991 ved
abu i skanderborg. 1 1996 flyttede han med abu-agenturet til otg, hvor han
var indtil maj 2002. han har siden 1991 haft kendskab til, at bl.a. daiwa i star-
ten af 90'erne lavede nogle kopier af abu's produkter. det så han rundt i butik-
kerne, men han fulgte ikke med i konkurrenternes kataloger. både før og efter
1996 var man i abu-regi, herunder hos ib andersen, bekendt med kopiproduk-
terne. han er ikke bekendt med, at der blev gjort noget for at stoppe det, men
der blev talt om det, og bl.a. drøftede man, at der stod "original" på abu's pak-
ninger. han kan ikke huske, fra hvilket tidspunkt emballagen blev påført "origi-
nal". han kendte fra sin tid i abu-regi ole tofts virksomhed, og at der blev for-
handlet toby-lignende produkter. det må ib andersen også have haft kendskab
til, men han har ikke selv fortalt ib andersen herom.”
ved kendelse af 3. december 2003 ophævede landsretten fogedrettens kendelse
og nægtede at fremme forbudsforretningen. landsretten fandt at formålet ikke
ville forspildes hvis otg blev henvist til at gøre sin ret gældende ved almindelig
rettergang.
svendsen sport
svendsen sport er formentlig den største engros distributør på det danske mar-
ked for fiskegrej mv. svendsen sport har gennem en længere årrække markeds-
ført produkter mærket tobie og tobie weedless i danmark. produkterne er til-
nærmelsesvis identiske med abu toby.
i maj 2002 indgik otg og svendsen sport en aftale hvorefter svendsen sport
skulle undlade
     -   at anvende betegnelsen micro-dyneema i markedsføringsmateriale og på
         pakninger,
     -   at markedsføre svirvel med hægte under betegnelsen ”cross-lock”, og
     -   at markedsføre hægten under betegnelsen ”knot-a-not”.
                                          - 9 -
otg har oplyst at man har accepteret og fortsat accepterer svendsen sports
markedsføring af de abu toby-lignende kunstagn.
der er opstået uenighed mellem svendsen sport og otg om svendsen sports
markedsføring af blinket lazer slim. det er otg’s opfattelse at produktet er en
efterligning af abu toby rocket. otg afventer dom i nærværende sag før man
eventuelt går videre over for svendsen sport.
syn og skøn
til brug for sagen har der været gennemført syn og skøn. skønsmanden, chri-
stian bjørn, har bl.a. anført følgende:
” 1. vurderingsgrundlag
…
1.2 specifikke vurderinger
for at kunne vurdere hvordan de i sagen omhandlede blink og spinnere opfattes
af lystfiskere i forhold til de utrolig mange produkter, der i øvrigt befinder sig på
markedet, har jeg forhørt mig hos nogle af de lystfiskere, der benytter sig af
sådanne produkter.
produkter fra abu opfattes som kvalitetsprodukter, der gennem udviklingsarbej-
de og test sikrer et godt resultat.
der er ligeledes opfattelsen, at abu gennem årene har været en drivende kraft,
hvad angår innovative løsninger og nye typer af agn.
…
det er mit indtryk, at virksomheden abu og de produkter den udvikler, fremstil-
ler og markedsfører hører til de bedste på markedet, og at virksomheden gen-
nem årene har opbygget en stor respekt for sine produkter.
2. spørgsmål
2.1 abu toby
"syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af abu toby er
udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?"
abu toby er udviklet i 1956 af sven åke kullberg … og blev præsenteret i 1956 i
napp och nytt.
                                        - 10 -
              toby är ett mycket elegant format drag, som med sina nägot upp-
              höjda röda fenor har en synnerligen effektfull gäng med rörelser
              som är oregelbundna och lockande. det är fjällpräglat på den kon-
              vexa sidan. ett utmärkt bete som under provfisketiden givit strålan-
              de resultat. (kullberg 1956).
udviklingsarbejdet er beskrevet i bogen snilledrag lyckokast och bottennapp,
hvor lennard borgström på side 60-61 fortæller om de prototype-forsøg, der gik
forud for den endelige udformning.
              ett annat bete, som idag kanske är abus mest sålda är toby. det
              presenterades i napp och nytt 1956. idén till detta bete fick jag, när
              vi fiskade havsöring i danmark en gång. det togs fram för att likna
              en tobis (en liten smal betesfisk). när vi gjorde prototyperna, visade
              det sig emellertid att det smala betet hade svårt att få en naturlig
              rörelse i vattnet. vi hade då ett drag som hette torsjö-draget
              och det hade små vingar, som ökade betets yta och därmed dess
              bärkraft i vattnet. nästa prototyp gjordes alltså med dessa rektan-
              gulära vingar, vilket visserligen förbättrade dragets rörelse, men när
              en av våra konstruktörer såg prototypen utformade han i stället vin-
              garna som fenor. det var just denna förbättring som gjorde detta
              drag både elegant och mer fisklikt… (borgström 2003 s. 60-61).
på det tidspunkt hvor abu toby blev udviklet, fandtes der på markedet en række
produkter med den samme principielle opbygning.
basalt består et blink af en metalplade i en aflang eller oval form.
denne plade er forsynet med udstansede huller i begge ender til fastgørelse af
krog og fiskeliner.
pladens udformning styrer den måde, den går gennem vandet på, når den træk-
kes efter fiskelinien.
abu toby er opbygget af en plade og krop, der er udformet som en s-form i
længderetningen og en bøjning i ske-facon i tværretningen.
på kroppen er påsat en dekoration, der symboliserer fiskeskæl. dekorationen er
udført som streger på overfladen. denne dekoration ophører ud for finnerne.
kroppen er forsynet med udstansede huller i begge ender beregnet til montage
af krog og fiskeline.
på kroppen er påsat finner, der er malet røde.
kroppens overside er sølvfarvet.
                                        - 11 -
abu toby er karakteriseret ved at kombinere kroppens udformning med to fin-
ner, der er malet røde.
denne udformning giver blinket en urolig gang gennem vandet og kommer såle-
des til at illudere en lille fisk.
kroppens underside er sølvfarvet.
kroppens udformning, finnernes udformning og placering på kroppen, kroppens
farve og dekoration og vingernes røde farve frembringer blinkets karakter og
egenart.
de beslutninger, der ligger til grund for det færdige resultat er ikke udelukkende
bestemt af en ønsket funktionalitet, men er et udtryk for en selvstændig original
og kunstnerisk indsats, der kombinerer en ønsket funktionalitet med et tilsigtet
udtryk.
det har været ønsket at frembringe et agn, der differentierede sig på markedet,
og som fremstod med en karakter og egenart, der skulle blive en del af firmaets
identitet.
at dette er tilfældet fremgår af, at abu toby er afbilledet på forsiden af bogen
snilledrag lyckokast och bottennapp
derudover har lennard borgström udtalt følgende:
               loker man inte sportfiskaran att kopa ett drag får fisken aldrig en
               chans att se det. (borgström 2003 s. 61)
af denne sætning fremgår det, at man i udviklingsarbejdet er sig bevidst, at ag-
net naturligvis skal optimeres ud fra den primære funktion, men at det er vigtigt,
at det bliver tilført elementer og givet en udformning, der appellerer til virksom-
hedens målgruppe og differentierer det på markedet.
konklusion
for mig er der ingen tvivl om:
    -   at abu toby er et resultat af et målrettet stykke udviklingsarbejde, som
        kan dokumenteres
    -   at produktet er blevet tilført elementer, der har skabt en bedre funktiona-
        litet
    -   og at produktet er blevet forsynet med elementer, der ikke udelukkende
        har med funktionaliteten at gøre, men er beregnet til at skabe en karak-
        ter og fremtoning, der differentierer produktet på markedet og er med til
        at opbygge og understrege virksomhedens identitet.
                                      - 12 -
udformningen af abu toby må således anses som et udtryk for en selvstændig,
original og kunstnerisk indsats.
2.2 abu toby flash
"syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af abu toby
flash er et udtryk for en selvstændig, original kunstnerisk indsats?"
abu toby flash blev præsenteret på markedet i 1996
abu toby flash er identisk med abu toby bortset fra følgende:
på oversiden af kroppen er påført en dekoration, der symboliserer fiskeskæl.
denne dekoration går gennem hele overfladen og stopper således ikke ud for de
røde finner, som det er tilfældet med abu toby.
dekorationen afviger fra abu toby ved, at mellemrummene mellem stregerne er
udfyldte.
hermed opnås et mere naturtro udtryk.
oversiden af kroppen er belagt med et materiale, der fragiver en skinnende blå-
lig overflade, heraf navnet flash.
undersiden af kroppen er sølvfarvet som på abu toby.
konklusion
det er min opfattelse, at abu toby flash skal opfattes som en variant i forhold til
abu toby på linie med andre industrielt frembragte produkter, hvor brugeren
kan vælge mellem forskellige farver på det samme produkt.
sammenfattes mine synspunkter og observationer er der ingen tvivl om, at abu
toby flash er identisk med abu toby bortset fra små detaljer i kroppens over-
fladestruktur og den påførte farvede belægning.
i forhold til abu toby repræsenterer disse ændringer nok en selvstændig kunst-
nerisk indsats, men uden den store originalitet, idet valget af en anden farve og
overflade må betragtes som en mindre ændring i forhold til abu toby.
2.3 abu rocket
"syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af abu rocket
er udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?"
abu rocket er udviklet af ib andersen…
blinket blev præsenteret på markedet i 1999/2000.
                                        - 13 -
formålet med at videreudvikle abu rocket var ønsket om at skabe et slankere
og mere strømlinet blink, samtidig med at man ville bibeholde den specielle ka-
rakter og identitet, der knytter sig til abu toby.
blinket er på baggrund af computerberegninger designet således, at blinkets
bæreflade i forhold til vægten nogenlunde svarer til det samme forhold som på
det oprindelige abu toby blink.
blinkets overordnede opbygning og struktur er den samme som på abu toby.
abu rocket er således opbygget af en plade og krop, der er udformet som et s i
længderetningen og en bøjning i ske-facon i tværretningen.
kroppen er forsynet med udstansede huller i begge ender beregnet til montage
af krog og fiskeline.
på kroppens overside er påsat en dekoration, der symboliserer fiskeskæl.
denne overflade er udført som en børstet struktur, der er pålagt et materiale,
der skaber en dybdevirkning, og som samtidig reflekterer lyset i mange farver.
overfladestrukturen virker således meget mere naturtro, end den vi finder på
abu toby. på kroppens overside er påsat en sort prik omgivet af en forkromet
ring. denne dekoration skal symbolisere et fiskeøje.
kroppens underside er ensartet udført i krom.
abu rocket er karakteriseret ved at kombinere kroppens udformning med to
finner, der er malet røde.
denne udformning giver blinket en urolig gang gennem vandet og kommer såle-
des til at illudere en lille fisk.
abu rocket er desuden karakteriseret ved kroppens farve og overfladestruktur
og udformning af den sort prik, der symboliserer et fiskeøje.
konklusion
for mig er der ingen tvivl om:
    -   at abu rocket er et resultat af et målrettet stykke udviklingsarbejde, som
        kan dokumenteres
    -   at abu rocket er en viderebearbejdning af abu toby, der har resulteret i
        en mere strømlinet og elegant form med de samme bæreegenskaber som
        abu toby
                                       - 14 -
    -  at abu rocket udover en ændret udformning er blevet forsynet med en
       række elementer, der ikke udelukkende har med funktionalitet at gøre,
       men er beregnet til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer
       produktet på markedet og samtidig understreger virksomhedens identitet
       ved at videreføre de karakteristika, der kendetegner abu toby.
udformningen af abu rocket's mange delkomponenter og deres indbyrdes sam-
menhæng beror ikke på en tilfældighed, men må anses som et udtryk for en
selvstændig, original og kunstnerisk indsats.
2.4 abu reflex
"syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af abu reflex
er et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?"
abu reflex er udviklet af göte borgström og blev første gang præsenteret i napp
och nytt i 1951 på følgende måde:
              abu-spinnaren reflex
              patentered
             till abu-spinnarens hundratusentals vänner bringa vi detta glada
             budskab: här kommer en ännu bättre typ, reflex. denna har kvar
             den förnämliga gängen men skeden är refflad, så att dess reflex'er
             bliver synliga från alla håll. darigenom hugger fisken säkrare i alle
             belysningar. reflex är dessutom försedd med en anti-kink stjärtfena
             av gul plast, som forhindrar tvinning av linan och ger spinnaren ett
             mera fiskligt utseende. (napp och nytt 1951)
abu reflex er en videreudvikling af abu spinneren, og selve arbejdet med at
udvikle den er beskrevet i bogen snilledrag lyckokast och bottennapp på følgen-
de måde:
             det första bete som abu tillverkade var ett enkelt skeddrag: abu-
             draget. det var den första produkten, som fick bära det namn,
             som hela företaget sedan skulle komma att heta. abu-draget kom
             ut 1949 och kostade då två kronor. sedan kom abu-spinnaren.
             för at spara pengar använde man till att börja med samma verktyg
             och gjorde formen på skeden till abu-spinnaren likadan som for-
             men på abu-draget. när prototypen till spinnaren testades av
             pappa göte, fick han veva ganska snabbt för att få skeden att spin-
                                       - 15 -
             na. det var inte bra nog för att tillfredstålla göte, så han provade
             med att böja skeden på olika sätt. i[n]genting hjälpte. slutligen
             pressade han skedens ände mot en björk vid strandkanten så att
             änden på skeden vinklades ut något - och se, plötsligt spann spin-
             naren, så fort den landade i vattnet och abu-spinnaren var godkänd
             för produktion. denna spinnare tillverkades senare med en veckad
             sked under namnet abu reflex och var en tid vårldens mest sålda
             spinnare. det dök sedan upp mängder av kopior på just denna spin-
             nare.
             alt vecka skeden på ett drag för att den skall ge bättre reflexer i
             vattnet tillämpades även senare på drag som atom, finish och
             andra. (borgström 2003 s. 60)
en spinners overordnede struktur og opbygning består typisk af en trekrog,
hvortil er knyttet en stålwire, der danner basis for kroppen.
over kroppen monteres et skeblad på stålwiren på en sådan måde, at den kan
rotere omkring wiren.
over skebladet monteres linen til den gennemgående wire.
når spinneren trækkes gennem vandet, roterer skebladet omkring wiren og ud-
sender reflekser i vandet, som fisken registrerer og betragter som byttedyr.
abu reflex' struktur og opbygning følger de retningslinier, som er beskrevet
ovenfor. abu reflex er karakteriseret derved, at trekrogen er forsynet med et
fjerlignende element udført i en orange farve.
kroppen er udført som et aflangt omdrejningsemne, der spidser sig til i begge
ender. kroppen er udført i en orange farve med hvide prikker.
over den øverste del af kroppen er påmonteret en rød kugle.
kuglen tjener som beskyttelse af kroppen, når skeens ophæng roterer omkring
wiren.
skeen er påsat wiren i en u-formet ståltrådsfigur, der går gennem et hul i skeen
og griber fat på wiren.
det mest karakteristiske element på spinneren er udformningen af skebladet.
skebladet er udformet som en oval formfigur, der er forsynet med et hul til
fæstnelse på wiren.
skebladet er forsynet med bølger i en vaskebrætslignende struktur.
det er netop disse bølger, som er beskrevet i forbindelse med udviklingsarbej-
det, og som giver de reflekser i vandet, der lokker fiskene til.
det er samtidig denne egenskab, der har givet navn til spinneren, nemlig reflex.
konklusion
                                        - 16 -
for mig er der ingen tvivl om:
     -  at abu reflex er et resultat af et praktisk og impulsivt stykke udviklings-
        arbejde, som er beskrevet i bogen snilledrag lyckokast och bottennapp
     -  at produktet er blevet tilført elementer og former, der har skabt en bedre
        funktionalitet
     -  at produktet er blevet forsynet med elementer herunder farver og deko-
        rationer, der ikke udelukkende har med den primære funktion at gøre,
        men som tjener til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer
        produktet på markedet.
udformningen og opbygningen af abu reflex er så kompleks og indeholder så
mange delkomponenter, at det færdige resultat ikke kan være opstået som en
tilfældighed, men må anses som værende et udtryk for en selvstændig original
og kunstnerisk indsats.
2.5 abu droppen
"syns- og skønsmanden bedes tage stilling til, om formgivningen af abu drop-
pen er et udtryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats?"
abu droppen er udviklet i 1967 af alf eurenius.
abu droppen følger de under abu reflex beskrevne retningslinier for opbygning
af spinnere.
abu droppen er karakteriseret ved en krop, der er udformet som en dråbe.
denne form medfører, at spinnerens kasteegenskaber er væsentlige bedre end
tidligere produkter på markedet.
tyngdepunktet i kroppen ligger så langt ned mod trekrogen som muligt, hvilket
forstærker de gode kasteegenskaber.
opbygningen og tyngdepunktets placering gør spinneren velegnet til fiskeri i
stærkt strømmende vand.
dråbeformen er afsluttet mod trekrogen ved hjælp af et kugleformet plastemne i
en blå farve. mellem dråben og skeens montage til wiren er påsat et rødt cirku-
lært plastemne.
funktionen af dette emne er at skabe luft mellem skeen og kroppen, således at
der ikke opstår friktion mellem skeen og kroppen.
over det kegleformede plastemne er påsat en rød kugle udført i et hårdt materi-
ale.
                                       - 17 -
funktionen af dette emne er at sikre en så lille friktion mellem skeens ophæng
og det kegleformede plastemne.
skeen er udformet som et dråbeformet metalemne med et udstanset hul for be-
fæstelse til wire.
i kanten af skeen er stanset en kant i bølgeform.
denne formgivning tjener til at udsende reflekser i vandet for et påkalde sig
fangstbyttets opmærksomhed.
skeen er udført i blankt metal som på oversiden er forsynet med en dekoration.
dekorationen består af 8 blå dråber, et motiv man i øvrigt finder på en række
andre produkter fra abu.
konklusion
for mig er der ingen tvivl om:
    -   at abu droppen er et resultat af et målrettet stykke udviklingsarbejde
        udført af alf eurenius
    -   at kroppens dråbeform kombineret med skeens udformning har skabt en
        bedre funktionalitet, end den der var kendt fra andre spinnere på marke-
        det
    -   at produktet er blevet forsynet med elementer, der ikke udelukkende har
        med funktionalitet at gøre herunder dekoration og udformning af skebla-
        det, som i sin dråbeformede figur står godt til kroppens udformning, men
        er beregnet til at skabe en karakter og fremtoning, der differentierer pro-
        duktet på markedet og appellerer til virksomhedens målgruppe.
udformningen og opbygningen af abu droppen er så kompleks, at det færdige
resultat ikke kan være opstået som en tilfældighed, men må anses som at ud-
tryk for en selvstændig, original og kunstnerisk indsats.”
lighed mellem de af grej sport og otg markedsførte produkter
der har under sagen været enighed mellem parterne om
    -   at der er stor lighed mellem de af grej sport markedsførte og i bilag 17
        viste 9 blink mærket 6c1 og 7a og de af otg markedsførte og i bilag 17
        viste 7 abu toby-blink mærket 6.c.2, 6.c.3, 6.c.4, 6.c.5, 7b, 7c og 7d,
    -   at der er stor lighed mellem de af grej sport markedsførte og i bilag 17
        viste 4 blink mærket 13a, 13b, 13c og 13d og de af otg markedsførte og
        i bilag 17 viste 2 abu toby flash-blink mærket 13e og 13f,
                                        - 18 -
     -  at der er stor lighed mellem de af grej sport markedsførte og i bilag 17
        viste 3 blink mærket 8a, 9a og 10a og de af otg markedsførte og i bilag
        17 viste 3 abu toby rocket-blink mærket 8b, 9b og 10b,
     -  at der er stor lighed mellem de af grej sport markedsførte og i bilag 17
        viste 5 spinnere mærket 6a1 og de af otg markedsførte og i bilag 17 vi-
        ste 2 abu reflex-spinnere mærket 6.a.2 og 6.a.3, og
     -  at der er stor lighed mellem de af grej sport markedsførte og i bilag 17
        viste 5 spinnere mærket 6b og de af otg markedsførte og i bilag 17 viste
        3 abu toby droppen-spinnere mærket 14g, 14h og 14j.
andre producenters markedsføring
grej sport har fremlagt et omfattende brochure- og katalogmateriale der viser
markedsføring fra andre aktører på markedet navnlig i perioden fra begyndelsen
af 1990’erne og frem. grej sport har endvidere fremlagt billeder af kunstagn
indkøbt i diverse forretninger til brug for nærværende sag.
flere af katalogerne mv. indeholder markedsføring af kunstagn der umiddelbart
minder om navnlig abu toby-blinket, men også markedsføring af agn der min-
der om abu reflex og abu droppen. for dele af materialet er det dog ikke mu-
ligt at afgøre om der er tale om markedsføring i danmark, ligesom en del af ma-
terialet er ubrugbart som følge af dårlig kopiering.
grej sport har endvidere fremlagt materiale fra internettet med beskrivelse og
fotografier af blink med finner mv. fra bl.a. 1930’erne og 1940’erne.
forklaringer
ib andersen har forklaret at han har været i branchen som grossist siden 1976.
fra 1990 begyndte der at komme kopiprodukter bl.a. af abu toby på markedet.
han ved ikke hvordan der blev forholdt fra pure fishings side over for kopipro-
dukterne før otg overtog distributionen af abu-produkter i 1996, men oprinde-
ligt betød kopiprodukterne ikke noget for markedet. de var af dårlig kvalitet og
blev typisk distribueret gennem supermarkeder, cykelhandlere, isenkræmmere
o.lign.
først i løbet af sommeren 2002 blev otg opmærksom på at der var en række
nye kopiprodukter på vej. kopierne dukkede op hos otg’s primære kunder, spe-
cialforretninger mv. kopierne var flotte og kunne købes for omtrent det halve af
de af otg forhandlede produkter. det var dels ib andersen selv der blev op-
mærksom på de nye kopier, dels sælgere der rapporterede tilbage.
                                     - 19 -
otg har siden 2002 oplevet en faldende omsætning på de omhandlede produk-
ter. i 2000 blev der solgt knap 63.000 stk. agn til en gennemsnitlig pris på 13
kr. i 2002 blev der solgt ca. 56.000 stk. i 2003 var omsætningen faldet til knap
46.000 stk. med en gennemsnitspris på 11,50 kr. otg har været nødt til at til-
byde kunderne en lavere pris for at prøve at matche grej sports tilbud.
noget af det der betinger prisforskellen mellem abu’s produkter og kopivarerne
er, at abu anvender ”musta-kroge” der er norske og anerkendes som mærkeva-
rer. abu-agnene holder længere fordi de er stanset ud i messing der ikke korro-
derer i saltvand. kopiprodukterne er formentlig af jern og bly.
på baggrund af det af otg oplevede omsætningsfald vil ib andersen tro at grej
sport i perioden har solgt mellem 50.000 og 100.000 stk. kunstagn. hvis det
f.eks. kun havde været i størrelsesordenen 10.000 stk., ville det ikke have haft
nogen betydning for markedet eller otg’s omsætning.
ib andersen har selv – før 1996 – forhandlet produkter der lignede abu’s. i 1993
skiltes han fra sin daværende partner i firmaet ligesom han mistede en stor kun-
de. han var i perioden derefter nødt til at sælge kopiprodukter for at redde
stumperne af firmaet. produkterne var indkøbt af den tidligere partner. det dre-
jede sig om 4-5.000 blink, typisk i sortimenter, blisterpakker, med 4-5 stk. i
hver. salget foregik frem til 1995.
comorran er en tysk virksomhed som havde kopiprodukter i sit sortiment. otg
forhandlede comorran i danmark i en periode i slutningen af 1990’erne, men har
ikke forhandlet kopiprodukterne.
svendsen fylder meget på det danske marked, nok det samme som grej sport.
svendsen sport har været der før 1996. otg har accepteret alt andet i svend-
sen sport sortiment end de produkter der er blevet rejst indsigelser imod og
indgået aftale om. dog er der nu også rejst indsigelser imod svendsen sports’
lazer slim-blink.
abu-produkterne var allerede påtrykt ordet ”original” da otg overtog forhand-
lingen i 1996. baggrunden herfor har formentlig været nogle trakasserier der
især var på det svenske marked på daværende tidspunkt.
ole toft har forklaret at han ikke har mulighed for at opgøre hvor mange agn
han har solgt af dem som sagen drejer sig om. han gennemfører ikke optællin-
ger af hvert enkelt produkt og har aldrig gjort det. agnene har han indkøbt fordi
                                       - 20 -
kunderne efterspurgte dem. de er kommet i partier. der er måske tale om 5.000
stk. i de gode år, og måske 1.000 stk. i de ringe år. han har solgt produkterne
siden 1990. vidnet solgte ikke blink i 2003, for da blev der nedlagt forbud. det
kan derfor ikke have været grej sport, der har været årsag til otg’s omsæt-
ningsfald i 2003.
svendsen sport er en meget stor aktør på markedet fordi firmaet dels sælger
produkter gennem de største supermarkeder, dels gennem specialbutikkerne.
svendsen sport sælger også de produkter denne sag vedrører, dog har ole toft
ikke set at svendsen sport skulle markedsføre en kopi af abu reflex.
procedure
otg har anført at de af grej sport forhandlede kunstagn er plagiater af otg’s
produkter, og at grej sport ses at være enig heri.
der er fornøden værkshøjde til produkterne, jf. ophavsretslovens § 1 og skøns-
mandens rapport, hvis klare konklusioner otg er enig i. produkterne er resulta-
tet af en selvstændig original og kunstnerisk indsats. abu toby flash nyder ikke
særskilt beskyttelse, men er dog beskyttet allerede på grund af at det oprindeli-
ge abu toby-blink nyder beskyttelse. de produkter der er tale om, er brugs-
kunst. selv om det er fiskeagn, kan der godt blive tale om en ophavsretlig be-
skyttelse. man kan ikke på forhånd udelukke bestemte produkter fra en sådan
beskyttelse. grej sport bærer bevisbyrden for at skønsmanden tager fejl. dette
bevis er ikke ført. det er produkterne som helhed der har fornøden værkshøjde.
det er uden betydning for beskyttelsen om andre producenter har markedsført
produkter der i nogle tilfælde ligger tæt op ad abu’s produkter.
ophavsretten til produkterne tilkommer abu da produkterne er udformede af
ansatte hos abu. dette underbygges af at abu har produceret og solgt produk-
terne i millionvis fra 1950’erne og frem. desuden har ib andersen bekræftet at
ophavsretten til abu toby rocket tilkommer abu.
for så vidt angår abu toby kan sven åke kullberg godt være ophavsmand, selv
om lennard borgström fik idéen.
toby rocket er et godt nyt og selvstændigt værk, og der er flere forskelle mel-
lem den tidligere abu spinner og abu reflex-spinner end anført af grej spot.
f.eks. er formen på spinnerbladet slankere og mere spidst.
                                      - 21 -
for så vidt angår spørgsmålet om passivitet, er otg af den opfattelse at det for-
hold at andre muligt har foretaget kopiering af abu’s produkter, ikke medfører
rettigheder for andre end den pågældende krænker. det kan lægges til grund at
svendsen sport i en temmelig lang periode har markedsført et produkt, tobie,
der ligger meget tæt på abu toby. otg har accepteret og accepterer fortsat
markedsføringen af tobie. man har dog ikke dermed accepteret at grej sport
også markedsfører lignende blink.
otg har i det hele taget ikke udvist passivitet. det kan ikke tillægges betydning
at der indimellem dukker aktører op med kopiprodukter. passivitet kommer efter
praksis først på tale hvis den er udvist over for en omsætning af en vis størrelse
igennem en længere periode på 5-6 år fra det tidspunkt hvor man bliver bekendt
med krænkelsen. der er ikke nogen af de aktører der har krænket abu’s rettig-
heder der har været på markedet i 5-6 år. det må endvidere være grej sport
der skal dokumentere at otg har været bekendt med at der har foreligget
krænkelser i en længere periode. de sporadiske krænkelser der har været, er
meget lidt underbyggede, man ved bl.a. ikke hvor store mængder der er blevet
solgt.
otg har navnlig ikke været bekendt med grej sports markedsføring i en periode
på 5-6 år. grej sport har ikke opfyldt en provokation om nærmere at dokumen-
tere at grej sport har markedsført produkterne før 2002. grej sport kunne f.eks.
have fremlagt fakturaer. dette forhold må processuelt komme grej sport til ska-
de. eneste form for dokumentation er ole tofts forklaring om han har markeds-
ført produkterne siden 1988. vidnet henrik hansens forklaring under vestre
landsrets behandling af forbudssagen er uden værdi da det fremgår af forklarin-
gen at henrik hansen ikke gav ib andersen besked.
grej sport har dermed bevidst og forsætligt krænket otg’s rettigheder i medfør
af såvel ophavsretsloven som markedsføringsloven.
som følge heraf har otg krav på erstatning. sagsøgeren kan ikke på nogen må-
de udregne hvilket tab der er lidt idet grej sport ikke har villet dokumentere
hvor mange agn der er solgt, i hvilken periode salget har fundet sted eller til
hvilken pris. otg har derfor ikke haft en jordisk chance for at foretage beregning
af tabet. retten må derfor gribe til den løsning at fastsætte en skønsmæssig
erstatning. retten må i den forbindelse lægge stor vægt på at grej sports salg
er sket gennem samme salgskanaler som otg benytter sig af. der har således
været en direkte konkurrence mellem de af parterne markedsførte produkter.
                                       - 22 -
grej sport har anført at de af otg markedsførte kunstagn ikke er omfattet af
ophavsretsloven. otg bærer bevisbyrden for at der foreligger fornøden værks-
højde. godt nok har skønsmanden der har været meget begejstret for den me-
get professionelle virksomhed abu og dens historie, vurderet at abu’s agn, bort-
set fra abu flash, har fornøden værkshøjde, men skønsmanden har ikke rede-
gjort for de elementer, der ikke udelukkende har med agnenes funktionalitet at
gøre, som berettiger til vurderingen af agnene som brugskunst. ib andersen har
ikke bidraget til at belyse dette spørgsmål. hans oplysning om at abu’s produk-
ter er lavet af messing og ikke af jern eller bly, kommer ikke det ophavsretlige
eller fremtoningsmæssige ved.
for så vidt angår abu toby-blinket, er der for det første usikkerhed om hvem
der har lavet blinket. i skønsrapporten er angivet at blinket er udviklet af sven
åke kullberg, men det er også angivet at idéen til blinket kom fra lennard
borgström, og at blinket i øvrigt blev tilføjet finner af en ikke navngiven kon-
struktør hos abu. for det andet har toby et vist særpræg, men der har før væ-
ret en række andre produkter på markedet med samme principielle opbygning,
bl.a. havde man tidligere set blink forsynet med finner, herunder på en tidligere
udgave af abu reflex. at forsyne et fiskeagn med finner giver ikke agnet værks-
højde.
abu toby flash kan ikke nyde selvstændig ophavsretlig beskyttelse, jf. skøns-
rapporten.
ved designet af abu toby rocket har man har haft funktion for øje, ikke ud-
seende. der skulle være tale om et bedre kasteegnet blink. i princippet er der
tale om et enklere blink og en enklere konstruktion set i forhold til abu toby.
blinket er formmæssigt designet af ib andersen på computer. den kunstneriske,
menneskelige indsats træder på en eller anden måde i baggrunden når en form
er skabt på computer. samlet kan abu toby rocket ikke nyde ophavsretlig be-
skyttelse.
abu reflex bygger på en tidligere spinner, abu spinner. finnerne samt en detal-
je vedrørende skeen ses at være den eneste forskel på de to, og finnerne er se-
nere forsvundet igen. man ved at abu reflex har været patenteret, men ikke
hvad patentet har relateret sig til. formålet med vaskebrættet på skebladet har
været at give spinneren en visuel effekt, så den bedre kunne ses. vinklingen af
skebladet – foretaget af göte borgström på et birketræ – har været at give spin-
neren et øget spin. denne tekniske, funktionelle egenskab har man senere gjort
                                      - 23 -
brug af ved flere andre agn. der ses ikke herved at være tilført nogle kunstneri-
ske eller æstetiske momenter.
som for de andre agn har skønsmanden heller ikke for så vidt angår abu drop-
pen påvist hvilke elementer ved agnet der ikke udelukkende har med funktionali-
tet at gøre.
samlet må retten lægge til grund at der ikke er ophavsret til produkterne.
for så vidt angår spørgsmålet om passivitet, har grej sport anført at ole toft
har handlet med produkterne siden 1988. abu/otg har ikke forsøgt at standse
salget af kopiprodukter gennem cykelhandlere mv. ib andersen har selv forklaret
at han har medvirket til salget af kopier af abu’s produkter. hvis man mener at
have produkter som er ophavsretligt beskyttede, bør man reagere straks, og det
har man ikke gjort. i fogedretten i herning forklarede ib andersen bl.a. at ko-
pierne af abu toby-blinket var ”fremkommet inden for den seneste halve snes
år”.
det er ikke dokumenteret at der er indgået en aftale med svendsen sport om
tobie. aftalen med svendsen sport vedrører andre produkter. otg har udvist og
udviser således fortsat passivitet over for svendsen sport. otg har været be-
kendt med at svendsen sport har forhandlet kopierne ”meget længe”, dvs. otg
har haft en viden. der er også andre krænkelser fra svendsen sport, f.eks. ved-
rørende abu atom-blinket, men det har abu ikke gjort noget ved. henrik han-
sen er at betragte som et uvildigt vidne, da han ikke er relateret til nogen af par-
terne. det fremgår af hans forklaring for vestre landsret at abu/otg var be-
kendt med kopiprodukterne fra 1996. henrik hansen har endvidere forklaret at
han gik ud fra at ib andersen også vidste dette.
erstatningsbeføjelsen fortabes efter praksis hurtigere end efter 5-6 år, muligvis
efter ca. 3 år.
man må lægge ole tofts forklaring til grund om, at han har solgt kopiprodukter-
ne fra 1990 og indtil fogedrettens afgørelse. det er ca. 10-12 år hvor der har
været viden hos otg. det må også tillægges betydning at andre aktører i vidt
omfang har efterlignet abu’s produkter, da abu og otg ved at forholde sig pas-
siv har sendt et signal til markedet om at man ikke ville gøre noget ved det.
samlet bør retten lægge til grund at otg har udvist passivitet. under alle om-
stændigheder må det lægges til grund at retten til erstatning er fortabt.
                                       - 24 -
den der kræver erstatning, skal dokumentere sit tab. ib andersen har forklaret
at man har haft et tydeligt omsætningstab for 2003, men det hænger ikke sam-
men med at ole toft stort set ikke har solgt noget i 2003. man kan derfor ikke
sætte lighedstegn mellem den indtægtsnedgang der har været hos otg og ole
tofts aktiviteter.
grej sports aktiviteter har endvidere ikke haft nogen markedsforstyrrende ef-
fekt. man kan ikke kritisere ole toft for noget. han har været så hensynsfuld at
skrive at der var tale om kopier, mens det på de af otg forhandlede produkter
var angivet at der var tale om originale produkter.
samlet er der ikke grundlag for at tilkende otg erstatning.
rettens begrundelse og resultat
retten finder at agnene som sagen vedrører, ikke i en sådan grad er præget af
frembringerens eller frembringernes individuelle, skabende indsats at de er vær-
ker omfattet af ophavsretsloven. denne opfattelse beror især på at deres form-
givning som udgangspunkt alene må antages at være bestemt af funktionen som
fiskeredskab. det fremgår ikke af skønserklæringen hvilke elementer der ikke
udelukkende er bestemt af agnenes funktionalitet. eventuel bemaling af agnene
– for så vidt denne kan siges at være et udtryk for andet end funktionalitet - kan
efter rettens opfattelse ikke antages at være resultatet af en selvstændig, origi-
nal og kunstnerisk indsats. det samme gør sig gældende for så vidt angår tilfø-
jelse af fiskeøjne eller -finner på blinkene, elementer der må antages at være
blevet anvendt tidligere på andre agn.
de af grej sport markedsførte kunstagn, hvis lighed med de af otg markedsfør-
te er erkendt af grej sport, fremtræder imidlertid som systematiske efterlignin-
ger af de af otg forhandlede produkter. forholdet er det at stort set hvert af
grej sports produkter ganske nøje svarer til et af otg’s produkter, og selv om
markedsføring af et med et otg-produkt lignende agn ikke i sig selv behøver at
være retsstridigt, er markedsføring af produkter der styk for styk er noget nær
identiske og forvekslelige med en konkurrents produkter, i strid med god mar-
kedsføringsskik.
grej sports fortsatte markedsføring af de af sagen omfattede produkter indebæ-
rer som følge af den samlede, systematiske lighed med de af otg markedsførte
produkter en overtrædelse af markedsføringsloven.
                                       - 25 -
for så vidt angår spørgsmålet om passivitet har svendsen sport i en ikke nær-
mere dokumenteret årrække markedsført en efterligning af toby-blinket under
navnet tobie. retten lægger efter ib andersens forklaring til grund at svendsen
sports fortsatte markedsføring af tobie er accepteret af otg.
retten finder endvidere ikke at der med de af grej sport fremlagte kataloger er
tilstrækkelig dokumentation for at der derudover har været en almindeligt ud-
bredt markedsføring af tilsvarende produktefterligninger i danmark. grej sport
har således ikke fremlagt oplysninger om hvor, hvordan og hvor længe de på-
gældende produkter i katalogerne er blevet markedsført i danmark.
det findes dernæst ikke at være tilstrækkelig godtgjort at grej sport har for-
handlet tilsvarende kopiprodukter igennem længere tid, ligesom det ikke er
godtgjort at otg havde viden herom og accepterede dette.
retten finder herefter ikke at otg har udvist en passivitet der kan få betydning
for sagen.
retten tager derfor otg’s påstand 1 til følge.
otg har ikke dokumenteret at have lidt et tab hvorfor otg’s erstatningspåstand
allerede af den grund ikke kan tages til følge. grej sport frifindes derfor for
otg’s påstand 2.
i sagsomkostninger skal grej sport betale 50.942,04 kr. til otg til dækning af
otg’s positive udlæg i forbindelse med sagen, herunder 38.282,04 kr. til dæk-
ning af udgifter vedrørende syn og skøn og 2.860 kr. til dækning af retsafgift.
sagens øvrige omkostninger ophæves henset til sagens resultat.
                                thi kendes for ret:
det forbydes grej sport v/ole toft at markedsføre de produkter, der er fremlagt
som
a. de i bilag 17 viste 5 blink mærket 6c1, samt de i bilag 17 viste 4 blink mærket
    7a,
b. de i bilag 17 viste 4 blink mærket som 13a, 13b, 13c og 13d,
c. de i bilag 17 viste 3 blink mærket som 8a, 9a og 10a,
                                          - 26 -
d. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6a1 og
e. de i bilag 17 viste 5 spinnere mærket 6b samt de i bilag 17 viste 4 spinnere
   mærket som 14a, 14b, 14c og 14d.
grej sport v/ole toft frifindes i øvrigt.
i delvise sagsomkostninger betaler grej sport v/ole toft 50.942,04 kr. til otg-
cani denmark a/s.
rolf malling petersen                        jens feilberg        uffe thustrup
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
