 -
                                   udskrift
                                       af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 24. februar 2000 har retten i sag
h-0013-99
dansk bolicia frugt aps
(advokat peter juel thykier)
   mod
løjberts aps
(advokat erik svanvig)
afsagt følgende
                                    d o m:
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, løjberts aps, har overtrådt en konkurrenceklausul,
som sagsøgte aftalte med sagsøgeren, dansk bolicia frugt aps, i forbindelse med sagsøgtes
salg af sin virksomhed til sagsøgeren.
sagsfremstilling
sagsøgte havde gennem flere år drevet virksomhed på københavns engros grønttorv som
                                               - 2 -
salgskommissionær og grossist inden for frugt, grøntsager og kartofler. selska bets bestyrelse
bestod af john løjbert og michael løjbert. john løjbert var direktør, og selskabet tegnedes af
den samlede bestyrelse eller af et bestyrelsesmedlem i forening med en direktør.
     ved købekontrakt af 15. januar 1998 solgte sagsøgte virksomheden til sagsøgeren med
overtagelsesdag den 1. februar 1998. sagsøgtes direktør og eneanpartshaver, evan møller,
havde på købstidspunktet arbejdet på grønttorvet i ca. 12 år.
     som led i handlen overtog sagsøgeren de stadepladser på grønttorvet, som sagsøgte og
direktør john løjbert havde lejet. købesummen udgjorde 1.250.000 kr., heraf for
stadepladserne 600.000 kr., for driftsinventar- og materiel 600.000 kr. og for varelager 50.000
kr. ifølge kontrakten skulle sagsøgeren have udleveret alle kundekartoteker,
leverandørkartoteker, prislister, salgs- og leveringsbetingelser samt leverandøraftaler. det var
endvidere aftalt, at sagsøgtes medarbejder michael løjbert skulle fortsætte som medarbejder
hos sagsøgeren.
     ifølge købekontraktens § 9 har parterne aftalt følgende konkurrenceklausul:
"sælger samt dennes direktør hr. john løjbert er i en periode af fem år fra overtagelses-
tidspunktet at regne uberettiget til at udøve konkurrerende virksomhed og/eller indirekte
deltage i en sådan i en radius af 10 km fra københavns engros grønttorv.
     i tilfælde af overtrædelse af konkurrenceklausulen ifalder sælger og/eller dennes direktør
for hver overtrædelse, der finder sted, en bod på kr. 100.000,00. erlæggelse af konventional-
bod lovliggør ikke fortsat overtrædelse af konkurrenceklausulen og afskærer ikke køber fra, i
overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsregler, at kræve et dokumenteret
højere tab erstattet...."
     af købekontraktens § 11 om "sælgers bistand" fremgår, at john løjbert erklærede sig
indforstået med i fornødent omfang at præsentere bolicia frugt for de relevante leverandører
og kunder m.v. og at være bolicia frugt behjælpelig den første tid efter overtagelsen.
     købekontrakten, der er konciperet af sagsøgerens advokat, er underskrevet af john løjbert
og michael løjbert for sagsøgte, ligesom john løjbert skrev under på, at han tiltrådte aftalen.
     i forbindelse med salget udsendte sagsøgte denne skrivelse til sine kunder og leverandører:
".....
det er med stor beklagelse, at jeg har besluttet at sælge [selskabet] pr. 1.2.1998. men mit
helbred er efterhånden så dårligt, at jeg næsten har mistet hele min førlighed.
     samtidig er det mig en stor glæde at kunne meddele, at køber er en branchekendt herre,
                                               - 3 -
nemlig evan møller tidligere ansat hos nord grønt og europa frugt.
     min søn michael løjbert fortsætter hos evan møller. firmanavnet vil forblive uændret og det
er mit store håb, at alt vil kunne fortsætte uændret, og at overgangen vil blive så gnidningsløst
som muligt.
     det er med oprejst pande, at jeg forlader grønttorvet efter 34 års virke, og samtidig med
stolthed, at jeg afleverer en sund og god forretning til evan møller. jeg havde blot håbet, det
var under andre omstændigheder.
     med venlig hilsen john løjbert."
på et tidspunkt efter overtagelsen præsenterede john løjbert i overensstemmelse med
kontraktens § 11 evan møller for forskellige avlere. der opstod imidlertid uenighed mellem
evan møller og john løjbert.
omkring årsskiftet 1998/1999 erfarede sagsøgeren, at en avler kåre bentsen i lundby strand,
odense, havde solgt eller givet et parti ærter i kommission til john løjbert i august 1998, og at
john løjbert havde videresolgt dette parti til peter skov hansen, som var handlende på
grønttorvet.
     i den anledning skrev sagsøgerens advokat den 27. januar 1999 til john løjbert og
opfordrede ham til omgående at standse al konkurrerende virksomhed i strid med den aftalte
konkurrenceklausul og anmodede ham samtidig om at betale en konventionalbod på 100.000
kr. for handlen med ærterne.
     john løjbert besvarede henvendelsen i et brev af 30. januar 1999, hvori han bestred at
have overtrådt konkurrenceklausulen og bl.a. anførte følgende:
".....
jamen jeg vil overhovedet ikke afvise, at jeg har haft kontakt med ... [kåre bentsen]. det skal
blot frem, hvordan henvendelsen skete. du skriver, at jeg har købt og solgt ærter fra kåre
bentsen, det er helt forkert. her er en version af det virkelige skete. i ca. juli/august fik jeg en
opringning fra kåre, om jeg kunne skaffe ham en kontakt ude på grønttorvet i københavn. han
kunne ikke sælge sine ærter hos sin normale aftager (gasa odense) og priserne var også
meget dårlige. jeg ringede til peter skov, som er den eneste, jeg kender godt nok. han afviste
først, da han sagde, at "markedet" var meget dårligt. jeg fik ham overtalt helt klart for kåres
skyld, da jeg altid har haft et godt samarbejde med ham. jeg vil kraftigt bemærke, at ærterne
ikke er købt, de er sendt i kommission (dvs. sælges bedst muligt og for avlers regning minus
15 %). jeg har på ingen måde drevet nogen form for handel med disse ærter. jeg har
udskrevet en faktura på det beløb, som oplyst af peter skov, og derefter sendt pengene til
                                               - 4 -
kåre bentsen. jeg vil bemærke, at kåre selv har kørt ærterne over til københavns grønttorv,
og selv læsset dem af på peter skovs stade. jeg kan bevise, at der ingen fortjeneste har
været, ved at fremvise faktura. dette er en ren og skær tjeneste.
....."
     skrivelsen var vedlagt følgende faktura fra sagsøgte til kåre bentsen:
".....
løjberts aps:...
kåre bentsen,...
100/4 kilo ærter x 8,00 kr.       3.200,00 kr.
                  == 15%        480,00 kr.
                         2.720,00 kr.
....."
endvidere var skrivelsen vedlagt følgende faktura fra sagsøgte til peter skov hansen:
".....
løjberts aps...
peter skov.....
3-8-98.
100 ks,4 kilo ærter x 8,00 kr.       -----3.200,00 kr.
solgt i kommission for kåre bentsen - 15%       480,00 -
                                2.720,00 kr.
                      + 25 % moms       680,00 -
                                3.400,00 kr.
....."
påstande
under anbringende af, at sagsøgte har overtrådt konkurrenceklausulen i kontraktens § 9, har
sagsøgeren under denne sag nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale 100.000 kr. i
                                                - 5 -
konventionalbod med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 8. februar 1999.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
forklaringer
evan møller har forklaret, at han arbejdede på grønttorvet i nogle virksomheder, der handlede
med bl.a. sagsøgte, før sagsøgeren købte virksomheden. han forhandlede hele kontrakten med
john løjbert. michael løjbert deltog ikke i salgsdrøftelserne på noget tidspunkt.
     john løjbert havde gennem årene oparbejdet en tæt kontakt til avlerne. efter overtagelsen
ydede john løjbert hjælp fra sin lejlighed. senere flyttede john løjbert i sit sommerhus,
hvorfra john løjbert ringede til avlerne. john løjbert var ikke inde på grønttorvet. i starten var
der ikke så meget at lave på grund af årstiden. han var på besøg hos avlerne med john løjbert
i alt to gange. de besøgte ikke kåre bentsen. john løjbert blev ikke ansat hos sagsøgeren, og
han fik hverken fast løn eller feriepenge. michael løjbert blev bortvist fra virksomheden
omkring august 1998.
     konkurrenceklausulen i kontraktens § 9 kom i stand på hans forlangende. det var john
løjbert indforstået med. på et tidspunkt lagde han mærke til, at de varer, der normalt skulle
komme til ham, stod til salg hos andre på grønttorvet, bl.a. hos peter skov hansen. om-
sætningen i forretningen var lavere, end den burde være. nogle af hans avlere leverede
endvidere ikke til ham. han kunne se et mønster i det. han begyndte herefter at annoncere
efter avlere via landboforeningen på fyn og fik på den måde kontakt med avleren kåre bent-
sen, som han ikke tidligere havde været i kontakt med. det var kåre bentsen, der fortalte
ham, at han havde handlet med john løjbert og leveret varer til peter skov hansen på
grønttorvet i løbet af sommeren. han handlede efterfølgende med kåre bentsen.
     på et tidspunkt blev han bekendt med, at john løjbert havde sendt rundskrivelser til
avlerne, hvori løjbert bl.a. skrev, at han var en plattenslager. skrivelserne havde den virkning,
at avlerne blev tilbageholden de og bange for at få noget i klemme over for john løjbert.
resultatet blev, at avlerne ikke ville levere til ham, og at sagsøgeren er på vej mod konkurs på
grund af manglende omsætning.
john løjbert har forklaret, at han var direktør og bestyrelsesmedlem i det sagsøgte selskab på
salgstidspunktet. hans søn, michael løjbert, der er 20 år, har imidlertid ejet anparterne i
selskabet som eneejer siden stiftelsen den 1. juni 1990. baggrunden herfor var, at han havde
problemer med greve kommune vedrørende skatten for 1982. det har altid været ham selv,
                                                - 6 -
der har taget sig af selskabets økonomi, men han inddrog michael mere og mere i forretningen.
    han havde ingen advokat under forhandlingerne vedrørende salg af virksomheden, som han
selv førte. han blev ikke spurgt om, hvem der ejede selskabet, men han lagde på den anden
side heller ikke skjul på det. konkurrenceklausulen, herunder dens rækkevidde og bodens
størrelse, blev ikke drøftet nærmere. han forstod betydningen af konkurrenceklausulen. han
læste selvfølgelig kontrakten igennem. han var meget syg på daværende tidspunkt. han
modtog ikke vederlag for at acceptere konkurrenceklausulen. han havde ingen
konkurrenceklausul i sin direktørkontrakt med det sagsøgte selskab.
    efter overtagelsen kørte han rundt til avlerne med evan møller. han fungerede som sælger
for virksomheden. han solgte over telefonen. han sendte fax ud til kunderne om morgenen og
ringede dem op bagefter. det var evan møller, der fastsatte priserne. i starten havde han ikke
så meget arbejde, men senere arbejdede han ca. 3 - 4 timer om dagen. han har aldrig fået
betaling for sit arbejde.
    han havde samhandel med kåre bentsen inden salget af virksomheden. efter salget ringede
kåre bentsen til ham og spurgte, om han kunne sælge nogle ærter. han gjorde kåre bentsen
bekendt med, at virksomheden var solgt, og at der var en konkurrenceklausul, men svarede, at
han skulle se, hvad han kunne gøre. en søndag, hvor peter skov hansen var på besøg hos ham
i sommerhuset, spurgte han til, hvordan ærtemarkedet så ud på grønttorvet. peter skov
hansen svarede, at det så dårligt ud. han sagde derefter til peter skov hansen, at han havde
en avler, der gerne ville sælge ærter. et par dage efter blev han ringet op af kåre bentsen.
efter at have talt med peter skov hansen på ny meddelte han kåre bentsen, at han kunne af-
levere sine ærter til peter skov hansen.
    han har ikke tjent penge på handlen. det var en ren vennetjeneste. han udstedte de to
fakturaer på sagsøgtes brevpapir, fordi han ikke selv er momsregistreret. det er en fejl, at der
ikke er beregnet moms på fakturaen til kåre bentsen. han sendte en check på 3.400 kr. til
kåre bentsen. halvdelen af de 200 kasser ærter, som kåre bentsen leverede, blev smidt ud.
de 480 kr. i fakturaer- ne til peter skov hansen og kåre bentsen er det beløb, som peter skov
hansen tog i provision for at sælge varerne. fakturaerne er bogført.
    foreholdt strafansvaret for falsk forklaring for retten har john løjbert bestemt fastholdt, at
han sendte 3.400 kr. til kåre bentsen.
michael løjbert har med betydelig usikkerhed afgivet forklaring om sin erhvervelse af
anparterne i det sagsøgte selskab, som han mener fandt sted "i 1990'erne". han deltog ikke i
forhandlingerne om salget af virksomheden, og han læste ikke købekontrakten igennem, men
skrev den under. han havde ikke noget kendskab til salget af ærter eller til kåre bentsen.
                                               - 7 -
kåre bentsen har forklaret, at han i sommeren 1998 havde en overproduktion af ærter. prisen
for salg til gasa var for lav. han tog kontakt til john løjbert, med hvem han tidligere havde
gjort forretning, for at høre, om han kunne sælge 200 kasser ærter for ham. john løjbert
spurgte ham, om ikke han havde modtaget en fax, hvoraf fremgik, at virksomheden var
afviklet. det havde han ikke. john løjbert sagde, at han ikke kunne sælge ærterne, som
situationen var, men at han alligevel ville tage kontakt til peter skov hansen. john løjbert
nævnte ikke noget om nogen konkurrenceklausul. john løjbert sagde til ham, at det var en
vennetjeneste. john løjbert ringede tilbage og sagde, at peter skov hansen ville prøve at
sælge ærterne i kommission. han afleverede selv varerne på grønttorvet på peter skov
hansens stadeplads.
    da der var gået en måned, kontaktede han john løjbert og spurgte til afregningen. han tog
kontakt til john løjbert, fordi han havde lavet aftalen gennem denne, men han kunne lige så
godt have kontaktet peter skov hansen. han modtog fakturaen på de 2.720 kr. fra sagsøgte.
han undrede sig ikke over, at fakturaen var udstedt af sagsøgte. de havde ikke aftalt en fast
pris. de havde aftalt, at han skulle betale 15 % for at få solgt varerne, men han kender ikke
noget til, om de 15 % skulle trækkes hos john løjbert.
    det er hans opfattelse, at de 480 kr. er tilgået john løjbert. han modtog selv et beløb på
2.720 kr. fra john løjbert. beløbet er incl. moms. han måtte derfor trække moms ud af beløbet
på de 2.720 kr. han fik ikke nogen forklaring på, hvad der var blevet af de 100 kasser ærter,
som ikke var afregnet.
    han kontaktede john løjbert på et senere tidspunkt for at høre, om han kunne sælge flere
kasser ærter. john løjbert svarede, at det ikke kunne lade sig gøre ud fra markedsforholdene,
og at peter skov hansen ville tage kontakt til ham. han mener, at han sidst handlede med
john løjbert i efteråret 1997.
    han kom i kontakt med evan møller via en annonce, som evan møller havde indrykket. efter
at de havde talt sammen i telefonen om hans salg af ærter til john løjbert, var evan møller på
besøg på gartneriet i slutningen af november eller slutningen af december 1998. han indledte
senere et samarbejde med evan møller, der imidlertid sluttede, fordi evan møller ikke opfyldte
kontrakten.
anbringender
sagsøgerens advokat har gjort gældende, at sagsøgte har drevet konkurrerende virksomhed i
strid med konkurren- ceklausulen. parterne har indgået en gyldig aftale, og john løjbert
                                               - 8 -
forstod rækkevidden af konkurrenceklausulen. efter såvel kåre bentsens forklaring, evan
møllers forklaring og john løjberts egen forklaring må det lægges til grund, at john løjbert
aktivt fungerede som mellemmand ved salget af kåre bentsens ærter. det er uden betydning,
om den konkurrerende virksomhed har været ud ført som en vennetjeneste, eller om der har
været fortjeneste på transaktionen. anpartsselskaber kan imidlertid ikke udøve vennetjenester,
ligesom de to fakturaer peger kraftigt i retning af, at john løjbert har oppebåret en fortjeneste
for ydelsen. den konkurrerende virksomhed er endvidere udført inden for klausulens geo-
grafiske område. der er leveret varer til grønttorvet og solgt varer fra grønttorvet.
    der er reelt fuldstændig identitet mellem sagsøgte og john løjbert. det er john løjbert
alene, som dispone- rer i selskabet, og som reelt ejer dette. dette fremgår ligeledes af den
rundskrivelse, der blev sendt til selskabets kunder og leverandører i forbindelse med salget.
john løjbert forpligter ved sin handlemåde selskabet i henhold til stillingsfuldmagten, uanset
om han måtte have overskredet sin bemyndigelse.
    der er ikke grundlag for at lade konventionalboden bortfalde eller nedsætte. hverken
aftalelovens § 36 eller § 38 eller dennes analogi finder anvendelse. konkurrenceklausulen er
afbalanceret både i forhold til udstrækningen og i forhold til bodens størrelse, der svarer til 8 -
9 % af købesummen.
    funktionærlovens § 18 finder ikke anvendelse, da john løjbert aldrig har været ansat hos
sagsøgeren, og idet nærværende sag er anlagt mod selskabet løjbert aps, der som sælgende
selskab er forpligtet af kontraktsbestemmelsen. det bestrides, at sagsøgeren har udvist
retsfortabende passivitet. evan møller har reageret, da han blev bekendt med den
konkurrerende virksomhed, hvilket fandt sted i slutningen af november eller slutningen af
december 1998.
sagsøgtes advokat har gjort gældende, at konkurrenceklausulen er ugyldig, da
funktionærlovens § 18 ikke er iagttaget. john løjbert var i realiteten ansat hos sagsøgeren, jf.
bl.a. købekontraktens § 11 og john løjberts forklaring om omfanget af det udførte arbejde.
det bestrides, at john løjbert har indtaget en særlig betroet stilling hos sagsøgeren, og at han
har modtaget vederlag. da konkurrenceklausulen derfor ikke kan håndhæves overfor john
løjbert, kan den ikke påberåbes overfor sagsøgte.
    såfremt retten måtte lægge til grund, at forholdet ikke er omfattet af funktionærlovens §
18, gøres det gældende, at der ikke foreligger en kvalificeret overtrædelse af
konkurrenceklausulen. der er ikke foretaget konkurrerende virksomhed. der er tale om en
vennetjeneste. konkurrenceklausulen må endvidere fortolkes indskrænkende i relation til,
hvornår der er tale om konkurrerende virksomhed. der er tale om ét salg, og det kan ikke
                                                 - 9 -
betegnes som konkurrerende virksomhed. den omtvistede virksomhed er endvidere udøvet
uden for klausulens geografiske område.
     sagsøgeren har udvist retsfortabende passivitet. det er et almindeligt princip, at der ved
konstateret illoyalitet skal reageres prompte, hvilket ikke er sket. sagsøgte er først blevet
præsenteret for den påståede krænkelse ved forkyndelsen af stævningen. det må endvidere
lægges til grund, at john løjbert har handlet på egne vegne og ikke på vegne sagsøgte. det
gøres subsidiært gældende, at john løjbert har handlet uden for sin fuldmagt. der er ikke
mulighed for identifikation. sagsøgte hæfter derfor ikke over for sagsøgeren for john løjberts
adfærd.
     aftalelovens § 38 eller dennes analogi finder anvendelse. konkurrenceklausulen går videre
end påkrævet. også af denne grund må klausulen fortolkes indskrænkende. det gøres
endvidere gældende, at boden skal bortfalde eller nedsættes væsentligt i henhold til afta-
lelovens § 36. der er ikke lidt konkret skade, og bodens størrelse forekommer tilfældig.
sø- og handelsrettens afgørelse
retten lægger ved afgørelsen til grund, at john løjbert som indehaver af stadepladser m.v. på
københavns engros grønttorv har udøvet sin forretning som salgskommissionær og grossist
gennem det sagsøgte selskab. retten må efter de afgivne forklaringer sammenholdt med
oplysningerne om den udøvede forretningsvirksomhed lægge til grund, at det sagsøgte selskab
i realiteten er ledet af og ejet af john løjbert, og at der ikke var nogen realitet i, at sønnen
michael løjbert skulle være indehaver af anparterne i selskabet.
     det var derfor naturligt, at der i forbindelse med overdragelsen af forretningen blev aftalt
en konkurrenceklausul såvel for det sagsøgte selskab som for john løjbert personligt.
     sagen angår således spørgsmålet om, hvorvidt det sagsøgte selskab skal betale den aftalte
konventionalbod i anledning af det påståede salg af ærter, som john løjbert lod det sagsøgte
selskab foretage for kåre bentsen i sommeren 1998.
     sagen, der er rettet mod det sagsøgte selskab, giver således ikke anledning til at tage
stilling til, om john løjbert i medfør af funktionærlovens § 18 kan forlange
konkurrenceklausulen tilsidesat i forhold til ham. retten må endvidere forkaste anbringendet
om, at konkurrenceklausulen skal tilsidesættes helt eller delvist i forhold til det sagsøgte
selskab, der som erhvervsdrivende påtog sig denne forpligtelse til ikke at udøve konkurrerende
virksomhed i forbindelse med afhændelsen af virksomheden til sagsøgeren.
     konkurrenceklausulen i købekontraktens § 9 må efter sit indhold fortolkes således, at den
har til formål at beskytte køberen (sagsøgeren) mod, at sælgeren (sagsøgte) konkurrerer på
                                              - 10 -
det samme marked. uanset om aftalen med kåre bentsen rent fysisk måtte have været
indgået uden for klausulens geografiske område (10 km fra københavns engros grønttorv), må
det afgørende efter rettens opfattelse være, at den har haft konkurrencemæssig virkning inden
for dette område, nemlig på københavns engros grønttorv.
    efter john løjberts forklaring og ved vidnet kåre bentsens forklaring samt ved de fremlagte
fakturaer findes det godtgjort, at john løjbert lod det sagsøgte selskab handle ærter med kåre
bentsen.
    john løjberts forklaring om, at handlingen skulle være lovlig som en vennetjeneste,
forkastes. der er udfærdiget fakturaer såvel til kåre bentsen som til peter skov hansen. kåre
bentsen har forklaret, at han modtog 2.720 kr., hvoraf han måtte betale moms. fakturaen til
peter skov hansen må endvidere forstås således, at det sagsøgte selskab fra denne modtog et
beløb på 3.400 kr. for ærterne, heraf moms 680 kr.
    under de foreliggende omstændigheder har retten ik ke noget grundlag for at tilsidesætte
størrelsen af den bod, som parterne har aftalt i kontrakten.
                       thi kendes for ret:
sagsøgte, løjberts aps, skal inden 14 dage til sagsøgeren, dansk bolicia frugt aps, betale
100.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 8. februar 1999 til betaling sker samt
sagens omkostninger med 15.000 kr.
ole jahn             elmer.        jørgen sieverts
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den
