v008200k – kj           bilag 1 skal vedhæftes
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                          afsagt den 27. maj 2002
sag: v82/2000
                       1) astrazeneca ab
                       (advokat peter-ulrik plesner)
                       2) astrazeneca a/s
                       (advokat peter-ulrik plesner)
                       mod
                       a/s gea farmaceutisk fabrik
                       (advokat torben svejstrup)
                                      dom
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt astrazeneca ab og astrazeneca a/s (i det
følgende: astra), som markedsfører et lægemiddel under varemærket selo-zok,
kan forbyde a/s gea farmaceutiske fabrik (i det følgende: gea) at markedsføre et
tilsvarende middel under varemærket metozoc.
                                            -2-
astras produkter
astra er indehaver af rettighederne til varemærkerne selozok og selo-zok, der
er registreret i patent- og varemærkestyrelsen den 25. april 1988, henholdsvis den 9.
marts 1990 i klasse 5, der bl.a. omfatter lægemidler, selozok dog med en be-
grænsning til ”lægemidler til behandling af kardiovaskulære sygdomme”.
       astra var i 1974 begyndt at markedsføre produktet seloken, hvis aktive be-
standdel er metropolol, der hører til gruppen af beta-blokkere. selo-zok, der kom
på markedet i 1986, er resultatet af en videreudvikling af dette produkt og adskiller
sig fra seloken ved, at det aktive stof er indkapslet i mikrokapsler med en semi-
permeabel membran, som frigiver stoffet med en næsten konstant dosis over et døgn.
selo-zok bruges bl.a. som blodtryksnedsættende medicin og til behandling for
hjerteinsufficiens. produktet er receptpligtigt og bruges for en længerevarende og
eventuelt livslang periode. tabletterne kan deles og har delekærv. selo-zok er et
af astras mest solgte produkter.
       astra har endvidere siden den 14. august 1989 markedsført produktet zok-zid,
der foruden de samme bestanddele som selo-zok indeholder det vanddrivende
stof hydroklorthiazid. zok-zid er registreret som varemærke i patent- og varemær-
kestyrelsen den 10. november 1989, ligeledes for klasse 5.
       astras siden 1994 helejede datterselskab durascan medical products a/s har
endvidere siden 3. kvartal 1999 markedsført produktet dura-zok, der er identisk med
selo-zok. dura-zok er registreret som varemærke i patent- og varemærkestyrel-
sen i 1992 for klasse 5.
       astra har endvidere til brug for fremtidige produkter den 25. maj 1999 i patent-
og varemærkestyrelsen fået registreret varemærket ”zoc” for klasse 5. dette mærke
er endnu ikke taget selvstændigt i brug.
gea’s produkt
gea er indehaver af varemærkerne metozok og metozoc, der er registreret i patent-
og varemærkestyrelsen den 17. juni 1998 for klasse 5: ”farmaceutiske præparater til
behandling af kardiovaskulære sygdomme og forstyrrelser”.
       gea har under mærket metozoc siden den 31. marts 1999 markedsført et præ-
parat, hvis aktive bestanddel er metoprolol. der er tale om en depottablet, som ikke
kan deles, men som skal synkes hel. metozoc bruges ved samme indikationer som
                                             -3-
selo-zok, men metozoc er i modsætning til selo-zok ikke godkendt til behand-
ling af hjerteinsufficiens.
      metozoc var oprindelig godkendt som substituerbart med selo-zok, men ved
brev af 20. september 2000 tilbagekaldte lægemiddelstyrelsen denne godkendelse
med virkning fra den 16. oktober 2000. baggrunden herfor var, at forskelle i produk-
ternes plasmakoncentration for en række patienter kunne betyde risiko for bivirknin-
ger ved skift mellem præparaterne, særligt ved indtagelse af tabletterne i forbindelse
med føde.
tvisterne mellem parterne
astra har den 20. august 1998 med uddybende begrundelse af 9. november 1998 ind-
givet indsigelse mod gea´s registrering af varemærket metozoc.
      patent- og varemærkestyrelsen har den 24. marts 2000 afvist indsigelsen under
henvisning til, at styrelsen ikke har fundet mærkerne selo-zok og metozoc for-
vekslelige. som begrundelse herfor angives, at det kun er den sidste stavelse ud af
tre: ”zok/zoc”, der er næsten identisk, og at denne stavelse står for en almen beteg-
nelse: ”zero order kinetics” og dermed beskriver en egenskab ved produktet. styrel-
sen har derfor kun tillagt denne stavelse meget ringe vægt i vurderingen af mærkelig-
heden. de øvrige stavelser ”meto” og ”selo”, har styrelsen fundet, er både visuelt og
auditivt forskellige.
      af patent- og varemærkestyrelsens høringssvar til patentankenævnet af 27.
september 2000 fremgår bl.a., at styrelsen ved en søgning i databasen pubmed fandt
27 videnskabelige artikler, hvor ”zok” var anvendt beskrivende for lægemidlets op-
tagelsesprofil i kroppen, uden at artiklerne havde henvist til astras præparat.
      patentankenævnet har den 28. november 2001 stadfæstet patent- og varemær-
kestyrelsens afgørelse, der er indbragt for retten til prøvelse ved denne sag.
      der er mellem de samme parter afsagt domme om den samme varemærkeretli-
ge konflikt som i denne sag af oslo byrett den 24. marts 2001, henholdsvis af hel-
singfors hovrätt den 9. oktober 2001. ved dommen fra oslo byrett fik astra med-
hold. dommen er anket af gea. ved dommen fra helsingfors hovrätt fik gea med-
hold. astra har søgt tilladelse til at indbringe denne dom for högsta domstolen.
                                                             -4-
udviklingen i salget af produkterne
omsætningen af selo-zok, dura-zok og metozok belyses af følgende tabeller:
omsætningen af metoprolol i retard-form, m dkk/år
                       1996                 1997                1998                1999       2000   2001
                             ----------------------------- m dkk-----------------------------
selo-zok                45,3                 53,4                44,2                33,6       21,2   43,5
dura-zok                                                                              0,9        6,0    8,8
metozoc                                                                               7,5       14,4    6,6
                        45,3                 53,4                44,2                42,0       41,5   58,9
fordelingen af omsætningen af metoprolol i retard-form, m dkk/år
                      1996                 1997                1998                1999       2000   2001
selo-zok             100%                 100%                100%                  80%       51%    74%
dura-zok                                                                             2%       15%    15%
metozoc                                                                             18%       35%    11%
det bemærkes, at metozoc blev lanceret i 2. kvartal 1999, og at dura-zok blev lance-
ret i 3. kvartal 1999.
       udviklingen belyses endvidere af bilag 1.
forklaringer
speciallæge i klinisk farmakologi stig waldorff har bl.a. forklaret, at han har været
ansat hos astra siden 1985. astra markedsførte oprindelig produktet seloken. dette
præparat blev efterfølgende udviklet til en tablet, hvis aktive stof bliver frigivet med
en tilnærmelsesvis konstant dosis over et døgn. produktet blev opkaldt selo-zok
for at markere, at det var et nyt og andet produkt. endelsen ”zok” blev valgt som
forkortelse for ”zero order kinetics” (på dansk: 0. ordens kinetik) for at illustrere den
faste afgivelse af stoffet i tabletten. begrebet ”zero order kinetics” bruges efter hans
opfattelse normalt om omsætning eller omdannelse af et stof og ikke om frigivelse af
et stof. astra brugte derfor begrebet i en helt ny betydning og dannede selv forkortel-
sen. han har ikke set andre bruge ”zok”, og han opfatter ”zok” som astras vare-
mærke. når han i artikler er stødt på ”zok”, har det været i forbindelse med produk-
ter, der har haft tilknytning til astra.
       dura-zok er identisk med selo-zok. gea’s produkt metozoc er et andet og
ringere produkt med en højere plasmakoncentration og en helt anden frigivelsesmå-
de, der efter hans opfattelse ikke kan beskrives som ”zero order kinetics”. en bruger
                                            -5-
af metozoc kan uden problemer skifte til astras produkt selo-zok, mens det ikke
uden lægelig kontrol er muligt at skifte den anden vej. dette skyldes, at et skift til
den højere plasmakoncentration og mere svingende dosis af aktivstoffet i metozoc
kan give flere bivirkninger. metozoc kan endvidere ikke som selo-zok bruges til
patienter med hjerteinsufficiens. astra har brugt omkring 100 mio. kr. til forsøg og
markedsføring for at få godkendt selo-zok til behandling af hjerteinsufficiens.
       selo-zok blev en meget stor succes og er et af astras største produkter. der
bliver fortsat brugt mellem 3 og 5 mio. kr. på markedsføring af produktet hvert år
med tillæg af ca. 7 årslønninger. omkostningerne ved den første markedsføring ud-
gjorde omkring 15 mio. kr.
overlæge i intern medicin og nyresygdomme på rigshospitalet henrik ærenlund
jensen har bl.a. oplyst, at begrebet ”zero order kinetics” sædvanligvis bruges om ud-
skillelse, men ikke som beskrivelse for frigivelsen, ud over i de angelsaksiske lande.
almindelige læger og speciallæger i danmark forstår ikke brugen af begrebet for fri-
givelsen. det er alene midlerne selo-zok, metozoc og dura-zok, der har endelsen
”zoc/zok”. metozoc giver efter hans opfattelse associationer til astras produkt se-
lo-zok. såfremt en bruger af selo-zok skal skifte til metozoc, må det ske under
kontrol, så der kan ske en dosisjustering.
gea´s direktør søren bols petersen har bl.a. forklaret, at gea kendte astras pro-
dukt selo-zok, da man valgte mærket metozoc, som kombinerer navnet på midlets
aktivstof metoprolol med forkortelsen for ”zero order control”, der er et begreb inden
for branchen for omsætning, frigivelse og nedbrydning. metozoc er godkendt som et
middel, der frigiver det aktive stof på en måde, der tilnærmelsesvist er ”zero order
kinetics”. han må dog erkende, at astras produkt er bedre, da det er tættere på en
jævn udskillelse.
       gea skal som de øvrige aktører på markedet dokumentere, at deres produkt er
sikkert og effektivt. når gea markedsfører et generisk lægemiddel, er det afgørende
prisen og det forhold, at produktet er generisk substituerbart. i første omgang blev
metozoc godkendt som fuldt substituerbart med selo-zok, men dette blev efter-
følgende ændret. metozoc er blevet markedsført over for læger ved reklamer.
       gea´s samlede omsætning i danmark af metozoc siden introduktionen er ca.
23. mio. kr. i grossistindkøbspriser (gip). derudover har gea en lille eksport til
norge og finland svarende til ca. 20 % af omsætningen af metozoc.
                                           -6-
speciallæge i intern medicin og klinisk farmakologi og direktør for institut for natio-
nal farmakologi under lægemiddelstyrelsen jens peter kampmann har bl.a. for-
klaret, at selo-zok og metozoc er synonyme præparater, der virker ens, men da
forskellen i plasmakoncentrationen er over 20 %, er produkterne ikke substituerbare.
der vil formentlig ikke ske noget ved, at en patient tager metozoc, selv om patienten
er vant til at tage selo-zok. de fleste hjertepatienter er ældre mennesker, der i
gennemsnit får 12 præparater. hovedparten af disse patienter ved ikke, hvad de får
medicinen for.
      efter hans opfattelse lyder selo-zok og metozoc nogenlunde ens. det er ik-
ke ualmindeligt at anvende navnet på det aktive stof i præparatet som en bestanddel
af produktets navn. ”zero order kinetics” er et begreb fra fysikken, der illustrerer, at
der behandles en bestemt og konstant mængde på en bestemt tidsenhed. det er hans
opfattelse, at begrebet er kendt i lægebranchen, men at lægerne ikke er bekendt med,
at ”zok” er en forkortelse af dette begreb. han har selv i forbindelse med kurser
spurgt mere end 500 læger, om de kendte denne forkortelse, og det gjorde ingen af
dem. ”depottabletter” eller ”retard” er derimod kendte betegnelser for en tilnærmet
konstant frigivelse.
påstande
astra har nedlagt påstand om, at gea skal:
-     anerkende at være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af varemærket
      metozoc for farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol,
-     ophøre med al markedsføring, salg og eksport af farmaceutiske præparater in-
      deholdende metoprolol under varemærket metozoc,
-     tilbagekalde de hos medicingrossister og apoteker beroende farmaceutiske
      præparater indeholdende metoprolol og påsat varemærket metozoc,
-     lade de registrerede varemærker vr 1998/02290, metozok, og vr 1998/02291,
      metozoc, for farmaceutiske præparater i klasse 5 udslette,
                                            -7-
-      betale 3.184.845 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente beregnet fra hen-
       holdsvis sagens anlæg den 14. juli 2000 for så vidt angår 500.000 kr. og fra den
       5. januar 2001 for så vidt angår 2.684.845 kr., til betaling sker.
gea har påstået frifindelse.
anbringender
astras advokat har gjort gældende, at gea´s varemærker metozoc og metozok ligner
og kan forveksles med astras varemærker selo-zok og selozok. begge vare-
mærker er registreret i samme klasse for præparater, der indeholder metoprolol, og
præparaterne bruges til stort set de samme indikationer.
       både astras og gea´s varemærker er på 7 bogstaver og indeholder 3 stavelser
med samme rytme og med tryk på sidste stavelse ”zok” eller ”zoc”. stavelserne ”se-
lo” og ”meto” har begge 4 bogstaver og indeholder vokalerne e og o i samme række-
følge. ”selo” og ”meto” er forkortelser af henholdsvis selektiv for selektiv beta-blok-
ker og metoprolol. disse stavelser er begge beskrivende og svage mærkebestanddele
uden særpræg. selo-zok erstattede seloken for 16 år siden, og seloken er i dag et
nærmest glemt præparat. fællesstavelsen ”selo” kan ikke anses for at udgøre et sær-
præget element i navnet selo-zok. astra er ved sin markedsføring forpligtet til at
anføre varemærket selo-zok og lægemiddelstofbetegnelsen metoprolol mindst en
gang med samme størrelse bogstaver, hvilket er med til at udviske forskellen mellem
varemærkerne.
       den sidste og dominerende stavelse i præparaternes navne: ”zok” eller ”zoc”
er identisk eller næsten identisk, da udtalen af bogstaverne ”k” og ”c” er ens. den
sidste stavelses særpræg fremhæves af begyndelsesbogstavet ”z”, der er et meget
særpræget bogstav. da den vigtigste stavelse er identisk, taler dette for at betragte
varemærkerne som forvekslelige.
       endelsen ”zok” hidrører fra de første bogstaver i ”zero order kinetics”, som
astra har brugt til at beskrive frigivelsen af aktivstoffet i tabletterne. forkortelsen
eller betegnelsen ”zero order kinetics” er ikke en sædvanlig betegnelse for denne ty-
pe af medicinalprodukter, der i stedet angives som ”depottabletter”, ”controlled rele-
ase” og lignende. dette fremgår også af litteraturen, hvor ”zok” hovedsageligt an-
vendes i forbindelse med metoprololholdige produkter, der er produceret af astra,
eller i artikler skrevet af forfattere med tilknytning til astra. det er alene i 9 artikler
                                             -8-
over en 9-årig periode, at dette ikke har været tilfældet. overlæge henrik ærenlund
jensen har da også under sagen forklaret, at læger ikke kender ”zok” som forkortelse
for ”zero order kinetics”, men at lægerne relaterer endelsen ”zok” eller ”zoc” til
astra og deres produkt. betegnelsen ”zok” har derfor karakter af et fantasielement.
       astra har i ind- og udland en række andre varemærker, som indeholder beteg-
nelsen ”zok”, og som bruges i sammenhæng med astras metoprololholdige pro-
dukter. stavelsen ”zok” var oprindelig et beskrivende og dermed svagt element, men
er gennem astras indarbejdelse blevet et stærkt element. zok er da også uden indsi-
gelse blevet selvstændigt registreret i 1999, hvilket viser, at dette led er selvstændigt
nok til, at astra kan få særret over navnet.
       da selo-zok har en markedsandel på ca. 50 % indenfor beta-blokkere og en
andel på over 90 % af salget af metoprololholdige produkter i danmark, er selo-
zok et kendt og succesfuldt præparat inden for markedet og har derfor som velkendt
mærke krav på udvidet beskyttelse.
       astra har stedse værnet om sine varemærkerettigheder til brugen af ”zok” og
har på intet tidspunkt opgivet denne ret. da mærket dura-zok blev registreret som
varemærke i 1992, var ”dura” som følge af indarbejdelse et meget stærkt varemær-
ke, og det var endvidere usikkert, hvilke præparater varemærket ville blive brugt til.
dura-zok blev først taget i brug i 1999 af astras datterselskab dura-scan medical
products a/s kort efter, at metozoc var bragt på markedet. astra har derfor ikke på
noget tidspunkt haft grund til at komme med indsigelser mod registreringen af vare-
mærke. markedsføringen af dura-zok kan endvidere ikke betyde, at endelsen ”zok”
ikke anses som et stærkt og fantasifuldt element, der er selvstændigt indarbejdet af
astra.
       der er ikke grundlag for at tillægge mærket selo-zok en snæver varemærke-
retlig beskyttelse, fordi der er tale om et varemærke, der henvender sig til sagkyndige
(læger). tværtimod er der i denne sag en øget risiko ved forveksling af produkterne,
da forskellene i produkternes plasmaprofil ifølge lægemiddelstyrelsen kan medføre
risiko for bivirkninger for en række patienter ved skift mellem præparaterne. dette
gælder navnlig ved hjerteinsufficiens, som metozoc ikke er godkendt til behandling
af. det kan endvidere ikke udelukkes, at patienter ved skift mellem præparaterne vil
forsøge at halvere metozoc, da selo-zok kan deles, hvilket i givet fald vil være
risikabelt for patienterne. hertil kommer, at produkterne ifølge speciallæge jens pe-
ter kampmann oftest ordineres til ældre mennesker, der ikke helt er klar over, hvad
de indtager.
                                            -9-
       da det er produkter, der ordineres for en længere og ofte livslang periode, vil
disse recepter ofte blive fornyet telefonisk. patienten vil i sådanne tilfælde ofte få fat
på lægesekretæren, der på grund af ligheden i præparaternes navne meget nemt vil
kunne høre eller opfatte præparatets navn forkert og ved en fejl udlevere metozoc i
stedet. dette samme kan ske ved lægens indtelefonering af recepter til apoteket. der
er foretaget undersøgelser, der viser, at sådanne fejl opstår, og selv på hospitaler fø-
rer skrivefejl undertiden til fejlmedicinering.
       da metozoc og metozok ligner og kan forveksles med astras varemærker se-
lo-zok og selozok, skal gea ophøre med at gøre erhvervsmæssig brug af,
herunder markedsføre, sælge og eksportere præparater indeholdende metoprolol un-
der varemærket metozoc, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, 2. pkt. gea skal endvidere
tilbagekalde de metozoc-præparater, der er hos medicingrossister og apoteker. gea
skal desuden slette de registrerede varemærker metozoc og metozok for farmaceutis-
ke præparater i klasse 5, jf. varemærkelovens §§ 15, 28 og 29.
       gea skal endvidere betale erstatning efter varemærkelovens § 43. gea har
ikke været i god tro ved markedsføringen af metozoc, idet gea var bekendt med
astras produkt selo-zok og dette produkts markedsposition, og idet astra var
kommet med indsigelser mod gea´s varemærkeregistreringer af metozoc og meto-
zok. astras omsætning af selo-zok udgjorde i 1998 ca. 44 mio. kr., og om-
sætningen var i 2001 faldet til ca. 33,4 mio. kr., hvilket må skyldes, at gea har mar-
kedsført sit produkt under et forveksleligt varemærke.
       omsætningen af metozoc i danmark i perioden fra lanceringen i 1999 til den 2.
marts 2001 udgjorde 21.364.000 kr. hertil kommer omsætningen i den siden da for-
løbne periode, som er ca. 5,4 mio. kr. i apoteksindkøbspriser (aip) frem til den 1.
januar 2002. der må endvidere tages højde for gea´s eksport, der efter søren bols
petersens forklaring under sagen udgør 20 % af omsætningen. astra må være beretti-
get til en licensafgift på 15 % til dækning af vederlag og erstatning. man kan ikke i
denne sag følge praksis for fastsættelsen af licensafgift ved parallelimporterede læ-
gemidler, idet gea i denne sag har fået sit eget produkt stærkt ind på markedet ved
at snylte på den goodwill, som er knyttet til astras velkendte produkt. ved fastsættel-
sen af licensafgiften må retten tage hensyn til, at beregningen skal ske ud fra grossist-
indkøbspriser (gip), der er ca. 7 % lavere end de angivne apoteksindkøbspriser
(aip), således at den samlede omsætning i gip er ca. 30 mio. kr.
                                          - 10 -
gea´s advokat har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at gea´s va-
remærker metozoc og metozok ikke er forvekslelige med astras varemærker selo-
zok og selozok.
       forstavelserne ”meto”, henholdsvis ”selo”, adskiller sig væsentligt fra hinan-
den, både visuelt og fonetisk og betydnings- og associeringsmæssigt. der er stor fo-
netisk forskel på bogstaverne m og s, henholdsvis t og l. selo-zok er en videre-
udvikling af seloken, der har været et produkt med betydelig indtjening for astra.
bibeholdelsen af forstavelsen ”selo” i selo-zok må være sket for at markere til-
knytningen til seloken, hvorfor stavelsen ”selo” må tillægges betydelig vægt ved
vurderingen af forvekslingsrisikoen. hertil kommer, at forstavelser efter praksis til-
lægges størst vægt ved vurderingen af lighed mellem mærker.
       endelsen ”zoc” i metozoc er ikke identisk med endelsen ”zok” i selo-zok
og selozok. endelsen ”zoc” associerer endvidere ikke som ”zok” til forkortelsen
for betegnelsen ”zero order kinetics”. selo-zok afgiver det aktive stof i konstant
mængde hele døgnet på en måde, der passende kan beskrives som ”zero order kine-
tics”. ”zok” er derfor alene et beskrivende element. ” zok” er endvidere, navnlig i de
angelsaksiske lande, et kendt begreb, der er brugt af astra til at illustrere præparatets
egenskaber. dette understreges også af, at denne forkortelse er blevet benyttet i flere
artikler, hvor astras produkt ikke er omtalt, og af forfattere, der ikke alle er ansat el-
ler har tilknytning til astra. hertil kommer, at ”zok” også er anvendt i varemærket
dura-zok, hvor rettighedshaveren er et selvstændigt selskab, selv om det ejes af as-
tra. selvom selo-zok er et kendt produkt, er endelsen ”zok” således ikke selv-
stændigt indarbejdet af astra, og ”zok” kan ikke betegnes som et stærkt og fantasi-
fuldt element.
       gea har ikke gjort indsigelser mod astras efterfølgende registrering af vare-
mærket ”zok”, da det ikke ved registreringen var klart, hvilke produkter der skulle
markedsføres under dette varemærke, og om denne markedsføring ville stride mod
gea´s rettigheder, også henset til gea´s forholdsvis beskedne varesortiment.
       på metozoc er producentnavnet angivet på emballagen, og der kan derfor ikke
være tvivl om, hvorfra produktet kommer. selo-zok og metozoc er derfor ikke
forvekslelige. da der ikke længere er generisk substitution mellem produkterne, vil
forveksling endvidere kun ske som følge af en egentlig lægefejl, og risikoen for pati-
enterne vil alene være meget beskeden, da beta-blokkere ikke er farlige for alminde-
lige mennesker, og da virkningen af selo-zok og metozoc stort set er den samme
ifølge speciallæge jens peter kampmanns forklaring under sagen. dette gælder dog
                                          - 11 -
ikke sygdommen hjerteinsufficiens, da metozoc ikke er godkendt til denne indi-
kation, men sandsynligheden for egentlige lægefejl eller fejludlevering er meget be-
grænset, og astra har da heller ikke dokumenteret forekomsten af sådanne tilfælde.
       da varemærkerne metozoc og metozok ikke er forvekslelige med varemærker-
ne selo-zok og selozok, er der ikke grundlag for i medfør af varemærkelovens
§§ 4, 15, 28 og 29 at forbyde gea at gøre erhvervsmæssig brug af varemærkerne
metozoc og metozok eller til at ophæve registreringen af disse varemærker.
       gea bestrider ikke astras opgørelse over erstatningen, men derimod at astra
overhovedet har et krav på erstatning, da der ikke er dokumenteret en entydig sam-
menhæng mellem nedgangen i astras omsætning af selo-zok og gea´s markeds-
føring af produktet metozoc. gea har desuden ikke opnået sit salg af metozoc på
grund af endelsen ”zoc”, men fordi gea´s produkt er billigere. gea har uanset as-
tras indsigelser mod gea´s varemærkeregistreringer været i god tro ved markeds-
føringen af metozoc, da varemærkerne er blevet registreret i patent- og varemærke-
styrelsen, og da denne afgørelse efterfølgende er blevet stadfæstet i patentanke-
nævnet.
sø- og handelsrettens afgørelse
astra har i patent- og varemærkestyrelsen registreret varemærkerne selozok og
selo-zok og taget selo-zok i brug. efter varemærkelovens 4, stk. 1, nr. 2, kan
astra herefter forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der ligner vare-
mærket, når varen er af samme eller lignende art, og der er risiko for forveksling.
       gea findes ikke at have godtgjort, at ”zok” er en generisk betegnelse. denne
betegnelse er da også efterfølgende af astra uden indsigelser blevet registreret som
selvstændigt varemærke og som en del af varemærket ”zok-zid”. speciallæge jens
peter kampmann fra institut for national farmakologi under lægemiddelstyrelsen
har under sagen forklaret, at ikke én af de mere end 500 læger, som han har spurgt
herom, har kunnet svare på, hvad ”zok” stod for. på dansk er ”zok” således ikke
nogen almindelig betegnelse, men der bruges i stedet angivelser som ”depottablet-
ter”, ”retard” og lignende. ”zok” kan derfor ikke anses for at være en almindeligt
kendt betegnelse af professionelle, såsom læger og apotekere. selv om patienter med
hjerteproblemer eller forhøjet blodtryk sædvanligvis er meget opmærksomme på den
medicin, de indtager, må retten efter forklaringen fra jens peter kampmann antage,
at heller ikke patienterne kender betydningen af ”zok”. endelsen ”zok” må således
                                          - 12 -
anses for både af læger og patienter at blive opfattet som et fantasiord og ikke som et
beskrivende element. det forhold, at ”zok” er brugt i nogle engelske artikler, er ikke
overraskende og kan ikke ændre herved, idet overlæge hans ærenlund jensen har
forklaret, at ”zok” netop anvendes således i de angelsaksiske lande, men ikke i
danmark.
       selo-zok har været markedsført siden 1986 og har i danmark en andel på
over 50 % af markedet for beta-blokkere og over 90 % af markedet for metoprolol-
holdige produkter. retten finder, at astras varemærke selo-zok må anses for vel-
kendt og har krav på særlig beskyttelse mod snyltning på den oparbejdede goodwill.
       om to mærker ligner hinanden, således at varemærkeindehaveren kan forbyde
andre at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der ligner varemærket, når varen er af
samme eller lignende art, må navnlig vurderes på baggrund af risikoen for forveks-
ling, jfr. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. varemærkeloven gennemfører rådets
første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
lovgivning om varemærker (89/104/eøf). det fremhæves i den 9. betragtning i di-
rektivets præambel, at denne vurdering må ske på grundlag af adskillige faktorer,
herunder i hvor høj grad varemærket er kendt på markedet, den association, som det
anvendte eller registrerede tegn fremkalder, og lighedsgraden mellem mærket og
tegnet samt mellem varerne.
       der er udpræget varelighed, idet gea´s præparat netop tilsigter at svare til
astras præparat, selvom depotvirkningen for gea´s præparat på grund af den an-
vendte teknik ikke er lige så god, som tilfældet er for astras præparat. produkterne
kan substituere hinanden, idet de ordineres på de samme indikationer med undtagelse
af hjerteinsufficiens. ved første gangs ordination må der under alle omstændigheder
foretages en undersøgelse med efterfølgende kontrol, men det vil efter speciallæge
stig waldorffs og overlæge henrik ærenlund jensens forklaring også være den fag-
ligt korrekte fremgangsmåde ved ændret ordination, i hvert fald fra selo-zok til
metozoc.
       da der er tale om receptpligtige præparater, er det afgørende, om der er risiko
for forveksling hos læger, lægesekretærer, apoteker og patienter.
       ved en sammenligning af mærkerne selo-zok og metozoc kan det ikke an-
ses som en afgørende forskel, at selo-zok modsat metozoc er med bindestreg, og
det har i hvert fald ingen auditiv betydning. den sidste stavelse: ”zok” og ”zoc” er
dominerende, idet det er denne stavelse, som trykket udtalemæssigt ligger på. uanset
om det sidste bogstav er forskelligt, udtales bogstaverne ”k” og ”c” ens, og den sid-
                                            - 13 -
ste stavelse: ”zok” og ”zoc” er derfor både auditivt og visuelt ens. ”z” er endvidere
et særpræget bogstav, hvilket yderligere øger endelsens særpræg. de 2 andre stavel-
ser ligner hinanden meget. vokalerne er de samme og kommer i samme rækkefølge,
men det første bogstav i hver af de to stavelser er forskellige konsonanter. af de 7
bogstaver må de 5 betegnes som ens. der er således betydelig lighed mellem vare-
mærkerne selo–zok og metozoc.
       ved vurderingen af risikoen for forveksling må retten tage i betragtning, at læ-
ger undertiden indtelefonerer recepter til apoteket, og at mange recepter fornys te-
lefonisk på baggrund af en samtale mellem en patient og en lægesekretær. mange
patienter vil formentlig ikke kunne huske det ordinerede præparats navn, men blot
den karakteristiske endelse ”zok” med det usædvanlige bogstav ”z”. da vokalerne i
de to første stavelser er ens og kommer i samme rækkefølge, og da konsonanter kan
være svære at høre forskel på, vil der derfor i praksis kunne opstå forvekslinger på
grund af de meget enslydende produktnavne.
       efter en samlet vurdering finder retten således, at der er risiko for forveksling
mellem astras velkendte varemærke selo-zok og gea´s varemærke metozoc, og
at gea har anvendt metozoc som mærke for sit generiske lægemiddel netop for at
udnytte den goodwill, som astra har oparbejdet hos læger, apoteker og forbrugere
med sit velkendte lægemiddel selo-zok. gea´s erhvervsmæssige brug af mærket
metozoc er derfor i strid med astras varemærkeret til selo-zok, og astras på-
stand, pind 1 – 4, tages derfor til følge.
       gea findes at have udvist uagtsomhed, og astra har derfor krav på vederlag
og erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1. det må efter de forelagte oplysninger
lægges til grund, at gea´s markedsføring af metozoc ved at snylte på den goodwill,
som er knyttet til selo-zok, har forvoldt en betydelig markedsforstyrrelse med
heraf følgende tab for astra. efter et samlet skøn over astras tab fastsætter retten
vederlag og erstatning til et samlet beløb på 3 mio. kr.
                    thi kendes for ret
a/s gea farmaceutisk fabrik skal:
-      anerkende at være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af varemærket
       metozoc for farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol,
                                           - 14 -
  -    ophøre med al markedsføring, salg og eksport af farmaceutiske præparater in-
       deholdende metoprolol under varemærket metozoc,
  -    fra medicingrossister og apoteker tilbagekalde de hos disse beroende farma-
       ceutiske præparater indeholdende metoprolol og påsat varemærket metozoc,
  -    lade de registrerede varemærker vr 1998/02290, metozok, og vr 1998/02291,
       metozoc, for farmaceutiske præparater i klasse 5 udslette
-      inden 14 dage fra denne doms afsigelse til astrazeneca ab og astrazeneca
       a/s betale 3.000.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 14. juli
       2000 af 500.000 kr. og fra den 5. januar 2001 af 2.500.000 kr., til betaling sker,
       samt sagens omkostninger med 175.000 kr.
  uffe thustrup                            elmer.                          aksel gybel
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes.
                               sø- & handelsretten, den
