n0003000 - lb
                                   udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 15. december 2003 blev af retten i sagen
n 03-02
forbrugerombudsmanden
ved specialkonsulent peter fogh knudsen
  mod
carlsberg danmark a/s
ved advokat erling borcher
afsagt sålydende
                                     d o m:
      sagen drejer sig om hvorvidt carlsberg danmark a/s (herefter carlsberg) med
en konkurrence, ”festivøl-konkurrencen”, har afholdt en købsbetinget tilfældigheds-
konkurrence og dermed overtrådt markedsføringslovens § 9.
                                             -2-
påstande
       forbrugerombudsmanden har nedlagt principal påstand om at carlsberg forby-
des over for forbrugere ved markedsføring af konkurrencer hvis udfald beror helt
eller delvist på tilfældet, at omtale konkurrencerne på carlsbergs produkter samt at
lade køb og brug af carlsbergs produkter eller dele heraf indgå som et element i kon-
kurrencerne, medmindre den enkelte gevinsts størrelse og den samlede gevinstværdi
ligger indenfor beløbsgrænser fastsat af erhvervsministeren, jf. markedsføringslovens
§ 9, stk. 2.
       subsidiært har forbrugerombudsmanden nedlagt påstand om at carlsberg for-
bydes over for forbrugere ved markedsføring af konkurrencer, hvis udfald beror helt
eller delvist på tilfældet, at lade køb og brug af carlsbergs produkter eller dele heraf
indgå som et element i konkurrencerne, medmindre den enkelte gevinsts størrelse og
den samlede gevinstværdi ligger indenfor beløbsgrænser fastsat af erhvervsministe-
ren, jf. markedsføringslovens § 9, stk. 2.
       mere subsidiært har forbrugerombudsmanden nedlagt påstand om at carlsberg
forbydes at afholde en konkurrence som festivøl-konkurrencen hvor udfaldet beror
helt eller delvist på tilfældet, og hvor konkurrencen helt eller delvist er betinget af
køb.
       over for forbrugerombudsmandens principale og subsidiære påstand har
carlsberg nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse. over for forbruger-
ombudsmandens mere subsidiære påstand har carlsbergs advokat nedlagt påstand
om frifindelse.
       endvidere har carlsberg nedlagt selvstændig påstand om at forbrugerom-
budsmanden tilpligtes at anerkende at en tilfældighedskonkurrence ikke falder under
forbuddet i markedsføringslovens § 9, uanset om deltagelse kan ske ved køb af et
produkt når forbrugerne tillige har en reel ikke-købsbetinget adgang til at deltage i
konkurrencen, og dette er klart omtalt for forbrugerne.
       forbrugerombudsmanden har heroverfor nedlagt påstand om afvisning, subsi-
diært frifindelse.
festivøl-konkurrencen
i perioden fra den 2.-30. april 2002 afholdt carlsberg en festivøl kampagne med en
konkurrence hvor man kunne vinde præmier der stod i forbindelse med overværelse
                                              -3-
af grøn koncert og roskilde festivalen (herunder billetter til arrangementerne). der
var i konkurrencen to niveauer: grøn level og guld level.
       i en folder havde carlsberg defineret ti udsagn i hvert niveau hvoraf nogle var
sande og andre falske. hvis man ønskede at deltage i grøn level konkurrencen, skul-
le man sende det antal grøn tuborg kapsler ind som svarede til antallet af sande ud-
sagn (7). hvis man ønskede at deltage i guld level konkurrencen, skulle man ind-
sende guld tuborg kapsler svarende til antallet af sande udsagn (4).
       alternativt kunne man, hvilket var angivet i folderen, deltage via voice respon-
se: efter at have valgt hvilket level man ville deltage i, fik man oplæst de ti udsagn
fra folderen. efter hvert udsagn skulle man svare om det var sandt eller falsk. man
kunne kun deltage via voice response en gang om dagen.
       lodtrækningen om præmierne var uafhængigt af deltagelsesmåden.
       konkurrencen blev omtalt i de butikker, hvor festivøl kampagnen blev gen-
nemført og på bagetiketten af guld tuborg. i dagligvarebutikkerne blev der ophængt
temaskilte i forskellig størrelse. temaskiltene blev brugt til at hænge på eller oven
over paller med grøn og guld tuborg, og ud fra de hylder hvor grøn og guld tu-
borg stod, var der ophængt såkaldte hyldesvirpere. både temaskiltene og hyldesvir-
perne henviste til folderen og til at konkurrencen ikke var købsbetinget. omtalen på
bagsiden af guld tuborg var en oplysning om, at der var en konkurrence. herudover
blev der henvist til folderen eller til telefonnummeret.
forklaringer
       channel marketing manager i carlsberg, tina alström, har forklaret at hun
udvikler salgskampagner for carlsberg produkter og det markedsførings- og butiks-
materiale der skal bruges hertil.
       det var hende der havde haft ansvaret for festivøl-kampagnen. kampagnen
blev iværksat for at promovere tuborgs andel i sommerens festivaler og selvfølgelig
for at øge omsætning af grøn og primært guld tuborg, hvilket var grunden til at den
ene del af konkurrencen skulle bestå i at indsende kapsler, og at den største præmie
(billetter til roskilde festivalen) kunne vindes på guld level.
       hun var klar over at forbrugeren, for at konkurrence skulle være lovlig, skulle
have mulighed for at deltage i konkurrencen uden samtidig at skulle købe produktet.
derfor indførte de deltagelse via voice response som alternativ for indsendelse af
kapsler.
                                           -4-
       begrænsningen med adgangen til at deltage via voice response skyldtes at man
ville holde carlsbergs omkostninger ved voice responsen nede. det var carlsberg der
afholdt driftsomkostninger hertil. konkurrencedeltageren skulle kun betale normal
telefontakst.
       folderen var det centrale omdrejningspunkt i kampagnen da konkurrencebetin-
gelserne og udsagnene stod heri. bortset fra deltagelse via voice response kunne man
kun deltage i konkurrencen ved at indsende kapsler sammen med folderens svarslip.
de havde fået fremstillet 130.000 foldere hvilket var på den pæne side af hvad de
regnede med at få afsat. antallet af foldere var fastsat ud fra at kampagnen skulle
køre i 766 butikker indenfor dansk supermarked, coop og andre kæder. carlsberg
sikrede sig ved hjælp af deres konsulenter at der hang tilstrækkeligt mange kuponer i
de butikker der kørte kampagnen.
       ud over folderen havde carlsberg fået produceret 100 store, 525 mellem og
400 små temaskilte der alle henviste til folderen, og til at konkurrencen ikke var
købsbetinget. endvidere havde carlsberg fået produceret 500 topskilte til kvartpalle-
displays. folderen sad fast i midten af topskiltet hvorfor det ikke var nævnt på skiltet
at konkurrencen ikke er købsbetinget. derudover havde man fået fremstillet 650 hyl-
dersvirpere hvoraf blandt andet fremgik at konkurrencen ikke var købsbetinget.
       kampagnen og konkurrencen blev kun nævnt på bagetiketten på guld tuborg
fordi bagetiketten på grøn tuborg var brugt til anden markedsføring i april 2002.
       konsulenterne kommer i forretningerne 2-3 gange om ugen. de sørger for at
der bliver fyldt op med produkter og reklamemateriale. i de mindre forretninger
kommer de kun 1 gang om ugen. det er sjældent at en kampagne kører i en hel må-
ned. denne kampagne kørte de i 1-2 uger med særplacering og herefter med normal-
placering. uanset placeringen hang folderne ved produkterne.
       der var 265 som deltog i konkurrencen, heraf havde 103 svaret rigtig. i grøn
level havde 24 svaret rigtig ved at indsende kapsler og 30 ved voice response. i
guld level havde 13 svaret rigtig ved at indsende kapsler og 36 ved voice response.
der var præmier til alle, og overskydende præmier blev udloddet til deltagerne. kon-
kurrencen var ikke blevet den succes de havde regnet med.
       salgskonsulent i carlsberg, niels rasmussen, har forklaret at han præsenterer
carlsbergs kampagner og får dem ud i coop danmarks butikskæder. præsentationen
og godkendelsen sker normalt centralt. i visse større forretninger sker præsentationen
og godkendelsen lokalt. kampagnerne kører typisk i 1-2 uger. kampagnematerialet
                                            -5-
for festivøl bestod af temaskilte, bannere, foldere og pallesvøb. skiltene hang oven
over pallerne. folderne hang på selve pallerne ved hjælp af en s-krog. carlsbergs
juniorkonsulenter stod for opfølgningen af festivøl kampagnen og for opfyldning af
foldere. juniorkonsulenterne kommer i butikkerne 1-3 gange om ugen for at service-
re og opfylde og rydde op efter kampagnerne.
       juniorkonsulent for carlsberg, uffe mathisson, har forklaret at han bl.a. kører
rundt til de enkelte forretninger og sætte kampagner op og tage de gamle ned. hans
område er føtex i albertslund, glostrup, ballerup og lyngby hvor kampagner skal
ind og runde hovedkontoret førend de kommer ud i forretningerne. han hængte
festivøl folderne op i butikkerne (føtex tillader ikke skiltning), og så længe festivøl
kampagnen kørte, supplerede han op med foldere hver gang han kom i forretninger-
ne.
anbringender
       forbrugerombudsmanden har gjort gældende at de nedlagte påstande er til-
strækkelig konkrete, aktuelle og præcise. påstandene er formuleret ud fra carlsbergs
handlinger ved festivøl-konkurrencen. påstandene er med vilje formuleret generelt
da forbrugerombudsmanden ønsker rækkevidden af markedsføringslovens § 9 fast-
lagt. dommen kan således med disse påstande fastsætte grænserne for lovligheden af
konkurrencer som festivøl-konkurrencen.
       carlsberg søgte ved konkurrencen at fremme afsætningen af sine produkter.
       vurderingen af hvorvidt der var tale om en købsbetinget konkurrence kan fore-
tages på to måder. den første måde er at anskue konkurrencen som to forskellige
konkurrencer. derved ville deltagelse i konkurrencen ved indsendelse af kapslerne
være købsbetinget og omfattet af forbuddet i markedsføringslovens § 9, hvorimod
deltagelse i konkurrencen via voice response ikke ville være købsbetinget og omfat-
tet af forbuddet.
       den anden måde er at anskue konkurrencen som én og samme konkurrence. en
del af produktet, ølkapslerne, udgjorde en del af konkurrencen, og forbrugerne blev
opfordret til at deltage ved at indsende kapslerne i folderen. endvidere blev de for-
brugere der deltog i konkurrencen ved at indsende kapslerne, stillet bedre end dem
der alene deltog via voice response da de førstnævnte ved samtidig at deltage via
voice response havde bedre chancer for at vinde en præmie. forbrugerne blev der-
                                             -6-
med tilskyndet til at deltage i konkurrencen ved køb af carlsbergs produkter frem for
at deltage via voice response. endelig var der en vis risiko for at der ikke var nok
foldere i forretningerne hvilket bevirkede at man hvis man ønskede at deltage, skulle
købe guld tuborg for at få fat på nummeret til deltagelse via voice response. dette
er momenter der både samlet og hver for sig er nok til at konkurrencen må anses for
at være købsbetinget.
       for så vidt angår den af carlsberg selvstændig nedlagte påstand har forbruger-
ombudsmanden gjort gældende at påstanden går langt videre end tilladt i praksis med
hensyn til at nedlægge af anerkendelsespåstande overfor forbrugerombudsmanden.
forbrugerombudsmanden ikke har udtalt sig om en konkret, fremtidig konkurrence
med tilkendegivelse om at ville anlægge sag hvis konkurrencen blev realiseret.
       påstanden vedrører ikke en konkret konkurrence og savner aktualitet. den er
for generelt og unuanceret formuleret til at retten kan træffe afgørelse herom.
       carlsberg har gjort gældende at den principale og subsidiære påstand ikke er
udtryk for en konkret tvist selv om påstandene har afsæt i festivøl-konkurrencen.
forbrugerombudsmandens hovedformål med påstandene er at få en generel udtalelse
fra retten om fortolkningen af markedsføringslovens § 9. domstolene afgør imidler-
tid tvister mellem to (eller flere) parter og afgiver ikke responsa. hvis retten tager
stilling til disse påstande, ville den udtale sig principielt om markedsføringsloven og
ikke løse den konkrete sag. det er ikke rettens opgave at løse den generelle tvivl som
kan rejses om fortolkningen af markedsføringslovens § 9, jf. juridisk årbog 1999,
side 90og cf. juridisk årbog 2000, side 79.
       påstandene skal også afvises fordi de er for upræcist formuleret og vil kunne
komme til at ramme lovlige konkurrencer. forbrugerombudsmanden søger med på-
standene at gennemtvinge en udvidende fortolkning af en strafbelagt bestemmelse,
dels i påstand 1 om forbud mod omtale af konkurrencen på produkterne, dels i på-
stand 1 og 2 om forbud mod at lade køb og brug indgå som element i konkurrencen.
der er ikke hjemmel til et så vidtgående forbud i markedsføringslovens § 9. eventu-
elle forbud må søges gennemført med hjemmel i markedsføringslovens § 1 eller § 2.
       vedrørende påstand 3: det bestrides at konkurrencen var købsbetinget. såvel
reelt som rent praktisk var de to deltagelsesmuligheder ligestillet hvilket også kan ses
af deltagerantallet. på alt informationsmateriale havde carlsberg henvist til folderen
og samtidig klart oplyst forbrugerne om at deltagelsen i konkurrencen ikke var
                                            -7-
købsbetinget. endvidere var der i folderen en lige beskrivelse af de to deltagelsesmu-
ligheder samt oplysninger om at konkurrencen ikke var købsbetinget.
       den blotte omtale på etiketten på guld tuborg medfører ikke at konkurrencen
bliver købsbetinget. budskabet på etiketten er klart at der er to deltagelsesmulighe-
der. i øvrigt ser man normalt først etiketten efter købet.
       der var ikke elementer som kunne besværliggøre deltagelsen via voice respon-
se. carlsberg begrænsede rimeligt nok muligheden for opringning til én gang om
dagen for hvert niveau da carlsberg skulle afholde driftsomkostningerne ved voice
responsen. uanset begrænsningen havde forbrugerne op mod 60 muligheder for del-
tagelse via voice response. det var praktisk set flere muligheder end ved deltagelse
ved at indsende kapsler. alene omkostningerne ved deltagelse ved indsendelse af
kapsler ville ikke virke tilskyndende, i hvert fald for de færreste forbrugere. forbru-
gerne blev snarere tilskyndet til at deltage og eventuel forøge deres vinderchancer via
voice response da dette var lettere og billigere.
       carlsbergs selvstændige påstand tjener til at afbalancere rettens overvejelser
hvis den tager forbrugerombudsmandens principale og subsidiære påstande under
påkendelse. påstanden sigter mod at få fastslået hvad der er og bør være gældende ret
på området.
sø- og handelsrettens afgørelse
       forbrugerombudsmandens principale og subsidiære påstande samt carlsbergs
selvstændige påstand indebærer at retten ved at tage dem under påkendelse vil give
en generel fortolkning af markedsføringslovens § 9, uafhængigt af den konkurrence
der gav anledning til sagen. påstandene kan således som de er udformet, ikke tages
under påkendelse, hvorfor sagen for så vidt afvises.
       jens feilberg, laura larsen, hans jørgen nielsen og uffe thustrup finder at
forbudsbestemmelsen i markedsføringslovens § 9 efter sit formål ikke kan forstås
videre end efter ordlyden der fastsætter at deltagelse i en tilfældighedskonkurrence
ikke må være købsbetinget. som festivøl-konkurrencen var udformet, var der særde-
les gode muligheder for at deltage i konkurrencen uden køb af grøn eller guld tu-
borg. det var både var lettere og billigere at deltage i konkurrencen via voice respon-
se end ved at indsende kapsler, og carlsberg havde i sit kampagnemateriale givet
forbrugerne klar besked denne alternative deltagelsesmulighed. i hvert fald på denne
                                           -8-
baggrund kan det forhold at der var mulighed for at deltage i konkurrencen ved at
respondere med kapsler, hvilket i sig selv må anses for købsbetinget, ikke medføre at
konkurrencen må anses for at være omfattet af forbudet i markedsføringslovens § 9.
      disse dommere finder videre ikke at omtalen af konkurrencen på guld tuborgs
bagetiket hverken i sig selv eller sammen med de øvrige elementer i konkurrencen
kan føre til et andet resultat.
      den teoretiske mulighed for at forbedre sine vinderchancer ved at deltage i
konkurrencen både ved at indsende kapsler og via voice response har ingen begræn-
sende virkning på muligheden for at deltage i konkurrencen uden samtidig køb af
carlsberg produkter og er derfor uden betydning for vurderingen af om konkurrencen
er købsbetinget.
      herefter finder disse dommere at en konkurrence som festivøl-konkurrencen
ikke kan forbydes efter markedsføringslovens § 9 hvorfor de stemmer for at frifinde
carlsberg for forbrugerombudsmandens mere subsidiære påstand.
      klaus melvin jensen finder at deltagelse i konkurrencen er betinget af køb og
således omfattet af forbuddet i markedsføringslovens § 9 fordi forbrugeren har kun-
net deltage i konkurrencen såvel ved indsendelse af kapsler (købsbetinget) som via
voice response (ikke købsbetinget). denne dommer lægger vægt på at konkurrencen
som den er udformet kan have tilskyndet forbrugeren til at købe et produkt den på-
gældende ellers ikke ville købe for at forbedre sine vinderchancer, og dette er i strid
med bestemmelsens formål.
      denne dommer stemmer derfor for at give forbrugerombudsmanden medhold i
hans mere subsidiære påstand.
      dommen afsiges efter stemmeflertallet
      .
                         t h i k e n d e s f o r r e t:
      sagen afvises for så vidt angår forbrugerombudsmandens principale og subsi-
diære påstand samt carlsberg a/s’ selvstændige nedlagte påstand.
                                            -9-
       carlsberg a/s frifindes for forbrugerombudsmandens mere subsidiære på-
stand.
       inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal forbrugerombudsmanden i
sagsomkostninger betale 25.000 kr. til carlsberg a/s.
                                      jens feilberg
        laura larsen                                         hans jørgen nielsen
   klaus melvin jensen                                          uffe thustrup
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
