                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 10. august 2011
sag 253/2010
(2. afdeling)
a
(advokat finn roger nielsen, beskikket)
mod
ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration
(kammeradvokaten ved advokat benedicte galbo)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 9. oktober 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, poul dahl jensen, henrik
waaben og lars hjortnæs.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, ministeriet for flygtninge, indvandrere og integration, har påstået stadfæstelse.
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender.
a har navnlig anført, at udlændingelovens tilknytningskrav ikke kan bringes i anvendelse i en
sag som den foreliggende, hvor den herboende ægtefælle har asyl i danmark, idet en person,
der har opholdstilladelse som følge af risiko for forfølgelse eller overgreb i hjemlandet, efter
forholdets natur hverken direkte eller indirekte kan pålægges at tage ophold i hjemlandet.
                                               - 2 -
a har heller ikke for højesteret anført forhold, der kan underbygge ægtefællen bs oplysninger
i hans svar på høringen over udtalelsen af 12. juli 2005 fra udlændingestyrelsen, asyl- og
visumafdelingen, om risikoen for, at han ved tilbagevenden til afghanistan ville blive udsat
for asylrelevant forfølgelse.
supplerende sagsfremstilling
i flygtningenævnets pressemeddelelse af 21. februar 2005 vedrørende afgørelse af fire sager
om forlængelse af andre herboende afghanske flygtninges opholdstilladelse hedder det bl.a.:
      ”flygtningenævnet omgør udlændingestyrelsens afgørelse om nægtelse af forlængelse
      (inddragelse) af afghanske flygtninges opholdstilladelse
      flygtningenævnet har i dag behandlet de første fire prøvesager om udlændingestyrel-
      sens nægtelse af forlængelse af afghanske flygtninges opholdstilladelse.
      nævnet har i alle fire sager omgjort udlændingestyrelsens afgørelse, således at de på-
      gældende afghanske statsborgere fortsat har opholdstilladelse i danmark som flygt-
      ninge. i begrundelsen for afgørelserne har nævnet blandt andet anført følgende:
      ”det fremgår af en skrivelse af 31. januar 2005 fra unhcr, regional office for the bal-
      tic and nordic countries til formanden for flygtningenævnet, at ”it is unhcrs opinion
      that at present the application of the cessation clauses in the context of afghanistan is
      premature”. skrivelsen er vedhæftet en note fra unhcr geneve, dateret den 29. januar
      2005, considerations relating to cessation on the basis of article 1 c (5) of the 1951
      convention to afghan refugees and persons determined in need of international protec-
      tion.
      efter international flygtningeret, herunder unhcrs håndbog og noter fremgår det, at
      betingelserne for ophør af flygtningestatus er, at der skal være tale om fundamental æn-
      drede forhold, herunder af sikkerhedssituationen, og at der skal være tale om en varig,
      stabil og effektiv forandring.
      flygtningenævnet kan lægge til grund, at der er påbegyndt en proces med henblik på at
      opbygge en civil administration, herunder et politi og retsvæsen, og at der er sket fun-
      damentale ændringer af magtforholdene og sikkerhedssituationen i afghanistan, siden
      klageren blev meddelt opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7. flygtningenævnet
      finder imidlertid ikke, at ændringerne på nuværende tidspunkt er af en sådan varig, sta-
      bil og effektiv karakter, at der er grundlag for at nægte at forlænge klagerens opholds-
      tilladelse.
      det er indgået i flygtningenævnets vurdering af forholdene og stabiliteten i afghani-
      stan, at den administrative struktur endnu ikke fungerer tilfredsstillende, og at parla-
      mentsvalg med deltagelse af hele befolkningen endnu ikke har fundet sted. hertil kom-
      mer, at militær og politi ikke har kontrol over hele afghanistan, idet dele af afghanistan
                                                    - 3 -
       beherskes af lokale krigsherrer, og at retssystemet efter de foreliggende oplysninger
       ikke sikrer befolkningens rettigheder i forhold til et minimum af en fair trial.
       allerede af de ovennævnte grunde finder flygtningenævnet ikke, at betingelserne på
       nuværende tidspunkt for at nægte at forlænge klagerens opholdstilladelse er opfyldt.”
retsgrundlag
i forarbejderne til lov om nr. 324 af 18. maj 2005 om ændring af udlændingeloven, ægte-
skabsloven og repatrieringsloven hedder det i de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1,
nr. 3 og 11, bl.a. (folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg a, s. 1327f.):
       ”med de foreslåede ændringer af § 9, stk. 3, stk. 4, 1. pkt., stk. 5 og 6, stk. 7, 1. pkt., stk.
       8, stk. 10 og 11, stk. 13, stk. 16 og stk. 18, 2. pkt., § 9 c, stk. 1, 1. og 2. pkt., og stk. 4, 2.
       pkt., § 10, stk. 2, stk. 3, 1. pkt., og stk. 4, og § 26, stk. 1, nr. 4, anføres det udtrykkeligt i
       lovteksten, at udlændingemyndighederne ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger
       særlige grunde, der taler imod at kræve de almindelige betingelser for familiesammen-
       føring opfyldt, skal tage hensyn til familiens enhed.
       ændringen af de ovennævnte bestemmelser indebærer ingen ændringer af praksis ved-
       rørende forståelsen af danmarks internationale forpligtelser, herunder den europæiske
       menneskerettighedskonventions artikel 8.
       på et enkelt punkt – adgangen til ægtefællesammenføring for herboende personer med
       flygtninge- eller beskyttelsesstatus eller opholdstilladelse som udsendelseshindret, som
       efter udrejsen af hjemlandet har giftet sig med en udlænding, og hvor lovens alminde-
       lige betingelser for ægtefællesammenføring ikke er opfyldt – har regeringen dog fundet
       anledning til at tydeliggøre den linje, der skal administreres efter.
       hovedsigtet med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 er at be-
       skytte det allerede etablerede familieliv. danmark er derfor først og fremmest forpligtet
       til at beskytte mod adskillelse af familier, der allerede eksisterer som en enhed og såle-
       des udøver faktisk familieliv her i landet.
       i nogle tilfælde kan artikel 8 dog få betydning, selv om en herboende ikke faktisk ud-
       øver familieliv her i landet med en udenlandsk ægtefælle. dette følger af den europæi-
       ske menneskerettighedsdomstols dom vedrørende en afgørelse om nægtelse af ægte-
       fællesammenføring: abdulaziz, cabales og balkandali 28/5 1985, præmis 60 og 62-63.
       sagen vedrørte omfanget af statens forpligtelser til at sikre respekt for familielivet. den
       relativt vide skønsmargin for statsmagten i relation til sådanne forpligtelser medførte
       dog i de konkrete sager afvisning af, at ægtefællesammenføring var påkrævet. domsto-
       len henviste til, at artikel 8 ikke kan antages at indebære en generel pligt for et land til at
       respektere ægtefællers valg af, i hvilket land deres familieliv skal finde sted.
       artikel 8 kan ligeledes få betydning på grund af et forudgående samliv af ægteskabslig-
       nende karakter inden den herboendes flugt fra hjemlandet, i et tredjeland eller her i lan-
       det. der må ses på varigheden og fastheden af samlivet.
                                         - 4 -
det er imidlertid væsentligt at understrege, at der vil kunne foreligge et familieliv, uden
at dette nødvendigvis aktualiserer en pligt for danmark til at tillade familiesammenfø-
ring efter artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention. det afgørende for
vurderingen heraf bliver, om der etableres et familieliv med en sådan relation til dan-
mark, at danmark er forpligtet til at tillade familiesammenføring efter artikel 8.
det må f.eks. antages, at danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammen-
føring i en situation, hvor parterne ikke har haft personlig kontakt forud for ægteskabets
indgåelse, og hvor ægteskabet indgås i forbindelse med et kortvarigt møde mellem par-
terne – typisk i et tredjeland – hvorefter der indgives ansøgning om ægtefællesammen-
føring i danmark. i et sådant tilfælde vil der normalt ikke være etableret et familieliv
med en sådan relation til danmark, at danmark vil være forpligtet til at yde beskyttelse
af dette familieliv og give opholdstilladelse med henblik på ægtefællesammenføring i
danmark.
som eksempel på et tilfælde, hvor der nok kan være etableret et familieliv, men hvor det
må antages, at danmark ikke vil være forpligtet til at tillade familiesammenføring, kan
endvidere nævnes den situation, at to asylansøgere fra hvert sit land indgår ægteskab
under opholdet i danmark. får de pågældende afslag på asyl, vil der, uanset om de på-
gældende ikke måtte kunne opnå tilladelse til at leve sammen i et af deres respektive
hjemlande, således ikke foreligge en almindelig pligt for danmark til at give opholds-
tilladelse med henblik på fortsat udøvelse af familieliv i danmark.
ved afgørelsen af, om det må anerkendes, at et ægtepar kan antages at have en ret til
ægtefællesammenføring i danmark, vil følgende kriterier være relevante:
-        samliv på fælles bopæl i danmark.
-        samliv på fælles bopæl i hjemlandet eller i et tredjeland inden den herboende
         flygtnings indrejse i danmark.
-        kontakt mellem ægtefællerne inden den herboendes flugt fra hjemlandet, når
         samlivet har været udelukket på grund af de omstændigheder, der har ført til den
         herboende flygtnings flugt fra hjemlandet.
-        børn i ægteskabet, herunder om de har opholdstilladelse i danmark.
-        ansøgerens lovlige ophold på visum eller med opholdstilladelse her i landet.
det skal understreges, at disse kriterier indgår i en samlet vurdering af, om der i relation
til ophold i danmark er et krav på beskyttelse af et familieliv mellem ægtefællerne og
deres eventuelle børn. det kan således f.eks. ikke påregnes, at samliv på fælles bopæl af
en vis varighed altid vil medføre et krav på opholdstilladelse. det kan heller ikke i sig
selv medføre krav på opholdstilladelse for en ansøgende ægtefælle, at ægtefællerne har
fællesbørn.
det skal videre understreges, at det vil være en betingelse for, at der kan antages at fo-
religge et krav på opholdstilladelse her i landet, at den herboende flygtning på tids-
punktet for sagens behandling (fortsat) må anses for afskåret fra at tage ophold i sit
hjemland. der vil derfor i tilfælde, hvor det måtte vise sig relevant, skulle ske en vurde-
ring heraf ved høring af udlændingestyrelsens asylafdeling.
endelig skal det understreges, at det i alle sager skal overvejes, om hensynet til over-
holdelsen af internationale forpligtelser, der beskytter familielivet, i den konkrete sag
                                                - 5 -
      skal føre til, at der meddeles opholdstilladelse til ansøgeren, uanset at en eller flere af
      udlændingelovens betingelser ikke er opfyldt.
      den her beskrevne retsopfattelse fremgår af regeringens notat af 22. september 2004 om
      europarådets menneskerettighedskommissær alvaro gil-robles’ rapport af 8. juli 2004.
      notatet er sendt til folketingets udvalg for udlændinge- og integrationspolitik den 22.
      september 2004 (alm. del – bilag 446).”
i integrationsministeriets høringsnotat vedrørende lovforslaget, som er fremsendt til folketin-
gets udvalg for udlændinge og integrationspolitik, jf. udvalgets betænkning af 26. april 2005
over lovforslag nr. l 78 (folketingstidende 2004-05, tillæg b, s. 178), hedder det bl.a.:
      ”7.2. høring af udlændingestyrelsens asylafdeling ved vurdering af, hvorvidt den her-
      boende kan tage ophold i oprindelseslandet.
      advokatrådet finder, at bemærkningernes angivelse af, at der i tilfælde, hvor det måtte
      vise sig relevant, skal ske en vurdering af den herboende flygtnings aktuelle beskyttel-
      sesbehov ved høring af udlændingestyrelsens asylafdeling, indebærer et retssikker-
      hedsmæssigt problem. selvom det givetvis er relevant at inddrage denne afdelings asyl-
      retlige erfaring, forekommer det særdeles betænkeligt at basere afgørelsen i familie-
      sammenføringssagen udelukkende på et sådant høringssvar. for det første kan der i den
      enkelte herboende flygtnings situation foreligge særlige forhold, som ikke vil blive til-
      strækkeligt oplyst ved en rent skriftlig høring, hvor svaret formodentlig ofte vil være
      baseret på de oprindelige akter i den pågældende asylsag. for det andet ses der ikke an-
      givet nogen forudsætning om, at der skal foretages partshøring over den udtalelse om
      beskyttelsesbehovet, som fremkommer fra udlændingestyrelsens asylafdeling, hvilket
      må være en minimumsbetingelse for afgørelsens holdbarhed. for det tredje er det en af-
      gørende svaghed ved en sådan fremgangsmåde, at den ikke giver mulighed for prøvelse
      af den asylretlige vurdering i det normale klagesystem for asylsager, idet der ikke er ad-
      gang til at indbringe udtalelsen eller den herpå baserede afgørelse af spørgsmålet om
      familiesammenføring for flygtningenævnet. integrationsministeriet kommer herved re-
      elt til at virke som klageinstans også for den asylretlige vurdering, som efter omstæn-
      dighederne kan være afgørende for familiesammenføringssagens udfald. rådet finder
      denne kompetencefordeling særligt utilfredsstillende i tilfælde, hvor der endnu består
      mulighed for inddragelse af den herboende flygtnings opholdstilladelse i henhold til
      udlændingelovens § 19, stk. 1, nr. 1.
      institut for menneskerettigheder finder en ordning med høring af udlændingestyrelsens
      asylafdeling ganske utilstrækkelig. problemerne opstår i de tilfælde, hvor udlændinge-
      styrelsen måtte nå frem til, at flygtningen ikke længere anses for afskåret fra at tage op-
      hold i sit hjemland, og der således ikke er noget til hinder for, at parret kan nyde retten
      til familielivet i flygtningens – og i praksis typisk tillige ægtefællens – hjemland. i fra-
      vær af oplysninger om det modsatte må det kunne lægges til grund, at vurderingen vil
      blive foretaget på skriftligt grundlag, nærmere bestemt de – måske mange år gamle –
      sagsakter, der indgik i flygtningens asylsag. det indebærer, at vurderingen sker på et
      langt ringere grundlag end ved behandlingen af en almindelig asylansøgning, der som
      bekendt bygger på et (relativt nyudfyldt og dermed tidssvarende) asylskema samt refe-
                                            - 6 -
rater af en eller flere efterfølgende asylsamtaler. allerede af den grund må det anses for
givet, at styrelsens vurdering kommer til at bygge på et så svagt funderet grundlag, at
det næppe kan karakteriseres som retssikkerhedsmæssigt forsvarligt. såfremt hørings-
svaret ikke er at anse som en forvaltningsretlig afgørelse og derfor ikke er omfattet af
forvaltningslovens almindelige regler, vil dette endvidere i givet fald bl.a. indebære, at
den berørte person i relation til høringssvaret – isoleret set – er frataget samtlige de
sædvanlige partsbeføjelser, som loven ellers sikrer (adgang til kontradiktion m.v.). et
tredje problem, som er snævert knyttet til ovenstående, er, at styrelsens asylretlige vur-
dering reelt ikke kan efterprøves. efter den foreslåede ordning er flytningen udelukket
fra at påklage vurderingen som et selvstændigt prøvelsestema til en højere administrativ
instans: der er ikke adgang til at få efterprøvet den asylretlige vurdering (eller den
derpå baserede afgørelse) inden for det normale system for behandling af asylsager i
flygtningenævnet, og integrationsministeriets kompetenceområde omfatter ikke asyl-
relaterede emner. den eneste mulighed for en prøvelse vil herefter været at sagsøge sty-
relsen i medfør af grundlovens § 63 med påstand om omgørelse af afslaget på ansøg-
ningen om familiesammenføring med henvisning til den bagved liggende asylretlige
vurdering.
institut for menneskerettigheder har endvidere bl.a. anført, at en forkert vurdering om,
at flygtningen ikke længere må anses for afskåret fra at tage ophold i sit hjemland, uden
videre vil blive lagt til grund ved afgørelsen om flygtningens adgang til at opnå ægte-
fællesammenføring – en afgørelse, der af samme årsag vil munde ud i et afslag. dette
stiller parret i en helt uacceptabel situation for så vidt muligheden for at tage ophold i et
tredjeland ikke er til stede. enten må parret (evt. med børn) beslutte at leve adskilt, idet
en flygtning, der – med rette, men altså i strid med den asylretlige vurdering i hørings-
svaret – nærer en velbegrundet frygt for at blive udsat for forfølgelse eller tilsvarende
grove menneskerettighedskrænkelser ved en tilbagevenden, forståeligt nok ikke ønsker
at vende hjem, sammenholdt med at ægtefællen ikke kan opnå opholdstilladelse her i
landet. dvs. at retten til at nyde familielivet som bl.a. sikret i emrk art. 8 de facto af-
skæres. eller parret (evt. med børn) kan insistere på at ville leve sammen, hvorved par-
ret vil være henvist til at tage ophold i hjemlandet. og dette på trods af, at flygtningen –
og, som en mulig afledt effekt, tillige ægtefællen (samt evt. børn) – dermed risikerer at
blive udsat for overgreb omfattet af flygtningekonventionens art. 1 a og/eller emrk
art. 3. det er instituttets opfattelse, at den her omtalte, nye konstruktion fremstår som
værende ikke tilstrækkeligt gennemtænkt, og det foreslås, at ordningen overvejes nok en
gang med henblik på at udarbejde en model, som ikke har de ovenfor nævnte meget
uheldige konsekvenser.
integrationsministeriet skal bemærke, at det følger af udlændingelovens § 46, stk. 1, at
afgørelser vedrørende ægtefællesammenføring træffes af udlændingestyrelsen i 1. in-
stans. dette indebærer, at udlændingestyrelsen skal foretage de for afgørelsen nødven-
dige vurderinger herunder, hvorvidt der kan dispenseres for de almindelige betingelser
for ægtefællesammenføring. afgørelsen om, hvorvidt der efter en samlet vurdering kan
ske dispensation foretages af udlændingestyrelsens erhvervs- og familiesammenfø-
ringsafdeling, som træffer afgørelsen i familiesammenføringssagen i første instans.
til brug for erhvervs- og familiesammenføringsafdelingens samlede vurdering og af-
gørelse i sagen vil der være tilfælde, hvor det kan vise sig relevant at høre udlændinge-
styrelsens asylafdeling om den herboendes mulighed for at tage ophold i oprindelses-
landet. som led i vurderingen af, hvorvidt der som følge af en herboende flygtnings
                                                - 7 -
      fortsatte risiko [for] forfølgelse i hjemlandet kan blive tale om at fravige de almindelige
      betingelser for ægtefællesammenføring, vil indgå en vurdering af situationen i den her-
      boende flygtnings hjemland, herunder af, om forholdene i hjemlandet har ændret sig i
      en sådan grad, at den herboende flygtning må antages at kunne tage ophold i hjemlandet
      sammen med sin ægtefælle/faste samlever.
      en vurdering, som den asylafdelingen foretager i sådanne sager, kan efter ministeriets
      opfattelse ikke umiddelbart sidestilles med den vurdering, der foretages af asylmyndig-
      hederne i en asylsag af, om en udlænding skal meddeles opholdstilladelse i medfør af
      udlændingelovens § 7. der er således ikke tale om, at den vurdering af situationen i
      hjemlandet, der foretages til brug for vurderingen af, om der kan ske fravigelse af de
      almindelige familiesammenføringsbetingelser, vil få indflydelse på den herboende
      flygtnings egen opholdstilladelse. hvis dette skulle vise sig at være relevant, vil en vur-
      dering heraf skulle foretages som led i en inddragelsessag hos asylmyndighederne,
      udlændingestyrelsen og flygtningenævnet.
      de almindelige forvaltningsretlige regler om partshøring m.v. iagttages fuldt ud i disse
      sager.”
højesterets begrundelse og resultat
den foreliggende sag er behandlet efter reglerne i udlændingestyrelsens us-meddelelse nr.
3/05 af 8. august 2005 om asyl- og visumafdelingens udtalelser til erhvervs- og familie-
sammenføringsafdelingen/integrationsministeriet i ægtefællesammenføringssager, hvor den
herboende reference er flygtning. det fremgår af disse regler, at der i tilfælde, hvor ægtefæl-
lerne er blevet gift efter den herboende ægtefælles indrejse i danmark, skal foretages en vur-
dering af, hvorvidt den herboende efter de aktuelle forhold (fortsat) risikerer asylrelevant for-
følgelse i sit hjemland, og det er forudsat, at dette spørgsmål efter omstændighederne kan
blive besvaret benægtende, selv om betingelserne for at ophæve den herboendes flygtninge-
status ikke kan anses for opfyldt. reglerne i meddelelsen om sagsbehandlingen og bedøm-
melseskriterierne må anses for godkendt af folketinget i forbindelse med 2005-ændringen af
udlændingeloven, og højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at reglerne er i strid med
artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention eller med andre bestemmelser i
internationale konventioner.
med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster hø-
jesteret dommen.
                                       thi kendes for ret:
                                               - 8 -
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 50.000 kr. til ministeriet for flygt-
ninge, indvandrere og integration.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
