- cvs
                                     udskrift
                                          af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                        dom
afsagt den 28. juni 2018
f-5-17
                                  teknisk landsforbund som mandatar for
                                  f
                                  (advokat byrial rastad bjørst)
                                  mod
                                  s
                                  (advokat jacob schjern andersen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 28. august 2017, angår om, s’ opsigelse af f i forbindelse
med en fleksjobordnings udløb ved folkepensionsalderens indtræden i henhold til lov
om aktiv beskæftigelsesindsats er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod
forskelsbehandling grundet alder og handicap, deltidsloven eller funktionærloven.
teknisk landsforbund har nedlagt påstand om, at s skal betale 369.120 kr. til f med til-
læg af omkostninger og procesrente fra 5. august 2017.
                                             -2-
s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end det af
sagsøger påståede.
der er ikke tvist om den beløbsmæssige opgørelse af sagsøgerens påstand.
oplysningerne i sagen
ansættelsesforholdet
den 21. marts 2011 gav faaborg-midtfyn kommunes jobcenter f tilbud om ansættelse i
fleksjob efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 70. det følger af tilbuddet om an-
sættelse i fleksjob, at fs arbejdsopgaver skulle omfatte opdatering af hjemmeside mm.,
telefonbetjening, it, diverse ad hoc opgaver, tilbudsgivning, udarbejdelse af brochurer,
ordreregistrering og kundeekspedition. ansættelsen omfattede en arbejdstid på 20 ti-
mer ugentligt med aflønning for 37 timer. faaborg-midtfyn kommune ydede tilskud
til lønnen med 2/3. herudover omfattede ansættelsen andre skånehensyn i form af in-
gen eller meget begrænset fysisk belastning, skiftende arbejdsstillinger, mulighed for
individuelle pauser og én ugentlig fridag.
på baggrund af faaborg-midtfyn kommunes tilbud om ansættelse i fleksjob blev f den
22. marts 2011 ansat i en tidsubegrænset stilling som funktionær hos s.
det følger af ansættelseskontrakten mellem f og s, at fs arbejdsopgaver omfattede
vedligeholdelse af hjemmeside, implementering af e-handelskoncept, indretningsteg-
ning med planix og furnish pro, sælger backup med hensyn til tegningsmateriale, ved-
ligeholdelse af brochurer og prislistebeholdning, herunder at påse om alle var forsynet
med aktuelle prislister, og ad hoc opgaver på kontor og i butik. ansættelsens arbejds-
opgaver var sammensat, så de kunne udføres med passende skånehensyn i henhold til
faaborg-midtfyn kommunes fleksjobaftale på maksimalt 20 timer ugentligt.
s har fremlagt en sammenligningsoversigt over fs og en ny fuldtidsansat, as, jobfunk-
tioner og udførelsen heraf i praksis:
                                          -3-
       f
     a
ansættelsesforholdets ophør
den 14. april 2016 holdt s bestyrelsesmøde. det følger af referatet fra bestyrelsesmødet
blandt andet:
     ”…
                                                     -4-
      f har opført sig dårligt overfor kunder og leverandører. b fortæller at han efterfølgende har talt
      med f om det. c har fortalt hvordan proceduren for skriftlig advarsler er og hvordan man sikrer
      sig at gøre det på den rigtige måde.
      …”
den 27. maj 2016 var f til medarbejdersamtale med s’ administrerende direktør, d. det
fremgår af samtaleskemaet blandt andet, at f gjorde opmærksom på, at fleksjobaftalen
udløb den 30. juli 2017. han ville derfor drøfte mulighederne for at fortsætte ansættel-
sen på fuldtid.
den 7. oktober 2016 holdt d en opfølgningssamtale med f. det fremgår af samtaleske-
maet blandt andet, at ansættelsesforholdet ville ophøre ved udløbet af fleksjobaftalen,
og at opsigelsen ville følge de gældende regler, jf. funktionærloven.
det følger af referat af 13. oktober 2016 fra s’ bestyrelsesmøde, at s skulle finde egnede
kandidater til en nyoprettet stilling. arbejdsopgaverne skulle omfatte udarbejdelse af
tilbud, betjening i butik, markedsføring, herunder sociale medier, markedsanalyse,
profil materiale, salg og lager. herudover følger det af referatets punkt 6.3. ”håndtering
af afskedigelse” blandt andet:
      ”…
      ad 6.3
      formulering af afskedigelsen skal undersøges helt konkret så det foregår efter gældende reg-
      ler. c har ansvar for rettighed og indhold i afskedigelsen og forhold vedr. felskjobregler.
      …”
endvidere følger det af referat af 3. februar 2017 fra s’ bestyrelsesmøde blandt andet, at
bestyrelsen drøftede forskellige profiler og kandidater til den nye stilling. herudover
blev det under punkt 5.2 ”håndtering af afskedigelse – status” aftalt blandt andet, at c
skulle udfærdige et brev, og at dette skulle godkendes endeligt af ledelsen, samt at ulla
skulle sende dato for ophør af fleksjobbet.
                                                     -5-
den 31. marts 2017 modtog f opsigelse af ansættelsesforholdet med s, hvoraf det
fremgår blandt andet:
      ”…
      kære f
      som tidligere aftalt mundtligt ophører dit ansættelsesforhold hos s samtidigt med at din
      fleksjobaftale udløber d. 31.07.17.
      vi vil gerne benytte lejligheden til at takke for din aktive indsats for firmaet og de opgaver
      du har løst i din ansættelsesperiode.
      vi ønsker dig alt mulig held i fremtiden.
      …”
opsigelsen blev underskrevet af d, b og f med bemærkning om, at opsigelsesvarsel
ikke fremgik af opsigelsen.
opsigelsens saglighed
ved e-mail af 9. maj 2017 rettede faglig konsulent mette poulsen fra teknisk landsfor-
bund henvendelse til b og d fra s vedrørende opsigelsen af teknisk landsforbunds
medlem f. teknisk landsforbund havde spørgsmål vedrørende blandt andet opsigel-
sen, årsagen og sagligheden, og de ønskede derfor et møde med s.
samme dato oprettede s et jobopslag på www.jobnet.dk, hvor s søgte en kundeminded
salgskonsulent på fuldtid med flair for marketing med tiltrædelse hurtigt muligt. ar-
bejdsopgaverne omfattede blandt andet kundebetjening i butik, telefonbetjening, salgs-
support, tilbudsgivning og ordrebehandling, tegning i pcon planner eller andet tegne-
program, indkøb, ajourføring af lagerbeholdning i c5 eller lignende, bestilling af varer,
opdatering af hjemmeside, sociale medier og markedsføringsmateriale og deltagelse i
                                                     -6-
alle rutiner, der får en mindre virksomhed til at fungere bedst muligt. som kontaktper-
son var angivet s’ bestyrelsesformand c.
den 24. maj 2017 holdt teknisk landsforbund og s møde vedrørende opsigelsen af f.
på mødet oplyste teknisk landsforbund, at en opsigelse alene begrundet i pensionsal-
der ikke var i overensstemmelse med lov om forskelsbehandling. teknisk landsfor-
bund foreslog derfor forhandling vedrørende nye ansættelsesforhold for f, idet fleks-
jobtilskuddet ophørte ved folkepensionsalderen. s var ikke umiddelbart enig heri og
udbad sig betænkningstid til at overveje sagen. teknisk landsforbund og s aftalte et
nyt møde med afholdelse den 14. juni 2017.
ved e-mail af 30. juni 2017 fra faglig konsulent mette poulsen til s’ advokat, jacob
schjern andersen, fremgår blandt andet:
       ”…
       vort medlem f er opsagt fra s begrundet i, at hans fleksjobaftale udløber den 31. juli 2017.
       opsigelsen er afgivet med for kort varsel, vort medlem har været ansat siden 22. marts
       2011.
       opsigelsen er modtaget af vort medlem den 31. marts 2017 – opsigelsen er udateret.
       fratrædelse kan tidligst ske den 31. august 2017.
       primo maj opslår s en stilling indeholdende en stor del af de opgaver vort medlem vareta-
       ger.
       tl fyn har forholdt virksomheden at vi finder opsigelsen usaglig og i strid med lov om-
       kring forskelsbehandling.
       vi har forholdt virksomheden, at vi ser det betimeligt at finde nye ansættelsesvilkår for fs
       fremadrettede ansættelse.
       dette da vi har forståelse for at ansættelsen ikke kan fortsætte på samme vilkår, med fleks-
       jobaftalens bortfald.
       fs ønske har dog hele tiden været at fortsætte på arbejdsmarkedet.
                                                      -7-
       f er p.t sygemeldt. dette grundet en voldsom stressreaktion, efter at s’s bestyrelsesformand
       c overfusede vort medlem. overfusningen begrundet i at vort medlems havde kontakte tl
       fyn for rådgivning. efterfølgende har c dog beklaget dette.
       …”
ved e-mail af 4. juli 2017 besvarede advokat jacob schjern andersen e-mailen fra tek-
nisk landsforbund, hvoraf det fremgår blandet andet:
       ”…
       jeg har nu haft lejlighed til at drøfte sagen med mine klienter, og jeg skal bestride, at der i
       dette tilfælde er sket forskelsbehandling pga. alder. ud over de individuelle forhold, der gør
       sig gældende for så vidt angår dit medlem, er det korrekt, at virksomheden har afsøgt mar-
       kedet for en anden kandidat, men der har ikke været tale om, at denne potentielle kandidat
       skulle udfylde dit medlems job. pågældende skulle kunne mere, herunder arbejde fuld tid.
       …”
teknisk landsforbunds krav om godtgørelse
det følger af fs lønseddel for juli 2017, at han fra s modtog en løn på 27.616 kr. før skat.
ved brev af 6. juli 2017 fremsendte teknisk landsforbund påkrav om godtgørelse på ni
måneders løn svarende til 272.529 kr. til s vedrørende opsigelsen af f. teknisk lands-
forbund oplyste blandt andet, at s havde oplyst, at opsigelsen var begrundet i udløb af
fs fleksjobaftale, og at teknisk landsforbund ikke fandt opsigelsen rimeligt begrundet
i f eller s’ forhold. det havde ikke været muligt at opnå enighed om fortsat ansættelse
på ændrede vilkår.
fs sygdomsforløb i forbindelse med ansættelsens ophør
den 6. september 2017 udarbejdede lægerne x en specifik helbredsattest vedrørende f,
hvoraf det fremgår blandet andet:
       ”…
       fleksjob gn ca 13 år pga dårlig ryg samt kronisk stress og angst. har fungeret ok i ca 20
       t/uge indtil episode hvor han overfuses af leder jobbet.
                                                     -8-
       efterfølgende genopblussen i angst/stress-symptomer.
       gået ved psykolog siden dette og er glad for det
       der er fremgang men stadig noget vej igen, da han jævnligt oplever angstsymptomer med
       hjertebanken, svedeture og alment ubehag. koncentrationen fortsat påvirket. forsøger at
       planlægge sin dag så der ikke påstår uforudsete ting, der kan bringe ham ud af fatning.
       bør fortsætte psykologbehandlingen de næste 3 måneder, hvor der arbejdes med at konfron-
       tere ham med angstskabende situationer og herefter bearbejdning af oplevelserne ved psyko-
       logen.
       må forventes fortsat sygemeldt 3 måneder frem fra dags dato, hvorefter må man evt overve-
       je forsigtig opstart
       …”
s’ ansættelse af en ny medarbejder
den 11. september 2017 indgik s ansættelsesaftale med a om en fuldtidsstilling med
tiltrædelse den 14. august 2017. det følger af ansættelseskontrakten, at as arbejdsop-
gaver skulle omfatte: ansvar for online markedsføring i udførelse og planlægning, an-
svar for alt markedsføringsmateriale og udarbejdelse af det, etablering og vedligehol-
delse af ny hjemmeside, kundeservice via mail og telefon, kundeekspedition i butik,
ansvarlig for indretning og vedligeholdelse af butikkens udstilling, deltagelse i messer
og lignende, opsøgende salg til nye kunder og vedligehold af eksisterende kunder, ud-
færdigelse af tilbud, samt back up for sælgerne, indretningstegning i p con planner el-
ler lignende, ad hoc opgaver i samarbejde med kollegaer, herunder varemodtagelse og
udbringning af varer.
det fremgår af skærmprint af 6. februar 2018, at s’ hjemmeside, som f udarbejdede
under sin ansættelse, fortsat var den samme på daværende tidspunkt. det følger af
skærmprint af 2. marts 2018, at s efterfølgende fik en ny hjemmeside.
andre forhold
der er mellem parterne enighed om, at f blev opsagt med én måneds kortere varsel
end oprindeligt aftalt. dette mellemværende blev ved gensidig overenskomst udlignet
og er derfor ikke en del af sagen.
                                            -9-
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af f, d, mette poulsen, c og a.
f har forklaret blandt andet, at han i 1970 tog handelseksamen og i perioden 1970 til
1988 blev bankuddannet. under ansættelse i banken blev han oplært i blandt andet
kundeekspedition. han blev senere en del af et oplæringsprojekt i online sagsbehand-
ling og et it-udviklingsprojekt vedrørende nye edb-systemer. i perioden 1988 til 1992
blev han uddannet industriel designer/møbelarkitekt, hvilket krævede håndværks-
mæssige og grafiske kompetencer. han var efterfølgende i praktik hos en møbelfabrik.
i 1994 blev han ansat i en bank, hvor arbejdsopgaverne omfattede almindelige bankop-
gaver, herunder kundebetjening.
han fik i denne periode en lungebetændelse, hvor han skulle indtage antibiotika. han
kunne imidlertid ikke tåle medicinen, hvilket resulterede i flere bivirkninger og indta-
gelse af smertestillende medicin. han fik efterfølgende tarm- og hjerteproblemer med
flere følgevirkninger. i perioden 1995 til 2004 havde han flere kortere ansættelser hos
blandt andet en inventarfabrik, og han tog løbende kurser. teknisk landsforbund
mente, at det var formålsløst at bevilge kurser vedrørende træ og metal, når han havde
hjerteproblemer. han startede derfor på reklamebranchens efteruddannelse og tog en
webuddannelse i 1999. i perioden 1999 til 2002 gennemgik han flere behandlinger som
følge af tarm- og hjerteproblemerne. efter sygdomsforløbet blev han ansat i et firma,
som lavede tilbehør til døre, og senere blev han ansat i et seniorerhverv.
den 23. januar 2004 fik han bevilget et fleksjob grundet sygdom. han blev ansat i en
fleksjobstilling hos y, hvor han arbejdede med it-programmet autocat, photoshop, be-
svarede telefoniske henvendelser og vedligeholdte virksomhedens hjemmeside. det
var en stilling med en arbejdstid på 25 timer ugentligt og med mulighed for en fast
dagrytme.
                                               - 10 -
y gik efterfølgende konkurs, og f blev i 2007 ansat hos s. stillingen omfattede en ar-
bejdstid på 20 timer ugentligt, selvom fs sygdom ikke forhindrede ham i at arbejde 25
timer ugentligt. arbejdstiden blev besluttet af s, da s med en arbejdstid på 20 timer
ugentligt kunne modtage et tilskud fra kommunen på 2/3 af lønnen. de øvrige vilkår i
henhold til fleksjobordningen var fortsat gældende. han stoppede hos s i 2010 af øko-
nomiske årsager og blev genansat i 2011. han arbejdede løbende for s i den mellemlig-
gende periode.
fs arbejdsopgaver hos s omfattede vedligeholdelse af hjemmesiden, udarbejdelse af
udkast til tilbud og tegninger, opdatering og udarbejdelse af nye prislister, søgemaski-
neoptimering og andre ad hoc opgaver.
han var hovedsageligt i s’ butik, hvor han ekspederede kunder, når dette var påkræ-
vet. i 2010 lavede han s’ hjemmeside. ledelsen drøftede senere muligheden for en op-
datering af hjemmesiden, men dette blev ikke iværksat. f blev ikke sat til at lave
hjemmesiden. han tog flere kurser under ansættelsen hos s.
den 27. maj 2016 var f til medarbejdersamtale, hvor han gjorde opmærksom på, at
fleksjobaftalen med faaborg-midtfyn kommune ophørte, når han i juli 2017 blev beret-
tiget pension. han ønskede at fortsætte arbejdet hos s. han havde fået det bedre i de
senere år, og han var derfor villig til at forsøge at påtage sig en fuldtidsstilling. de drøf-
tede ikke kundebetjening under samtalen. han var ikke bekendt med bestyrelsesrefera-
tet af 14. april 2016, hvoraf det fremgår, at han havde opført sig dårligt overfor s’ kun-
der. han havde ikke kendskab til sådanne hændelser og havde ikke modtaget advars-
ler eller lignende fra ledelsen.
efter et bestyrelsesmøde havde f en samtale med bestyrelsesformand c, som fortalte,
at f ikke skulle forvente, at han ville opnå ansættelse efter fleksjobordningens udløb,
og at dette var i henhold til gældende regler. de indgik ikke nogen mundtlig aftale om
ansættelsens ophør.
                                             - 11 -
den 31. marts 2017 modtog f en opsigelse fra s med virkning pr. 31. juli 2017 samtidig
med fleksjobaftalens udløb. f gjorde s opmærksom på, at opsigelsen ikke var i over-
ensstemmelse opsigelsesvarsel i henhold til ansættelseskontrakten, og at opsigelsen ik-
ke var dateret.
tre uger senere havde f en samtale med c, hvor f fortalte, at opsigelsesvarslet ikke var
overholdt, og at opsigelsen ikke var dateret. c blev ophidset og ubehagelig. han over-
fusede f. f var uforstående over for c’ reaktion og var meget påvirket af hændelsen.
han fik det psykisk dårligt som følge af episoden. han var på arbejde dagen efter
hændelsen, hvor c beklagede sin opførsel. f blev sygemeldt ugen efter hændelsen. f
kontaktede faglig konsulent, mette poulsen, fra teknisk landsforbund, hvorefter fag-
foreningen overtog sagen.
f havde forud for hændelsen haft samtaler med en psykolog hver anden måned. han
talte med psykologen efter hændelsen, og psykologen bemærkede, at han var påvirket
af hændelsen. de besluttede, at han skulle fortsætte med en række psykologsamtaler.
den 6. september 2017 udarbejdede fs læge en helbredsattest, hvoraf det fremgik, at f
havde haft et fleksjob i 13 år grundet dårlig ryg, kronisk stress og angst. det var imid-
lertid ikke korrekt, at han havde haft angst og stress i 13 år, men det var en del af et
sygdomsforløb.
i forhold til s’ jobopslag af 2. maj 2017 mente f, at han kunne besidde de arbejdsopga-
ver, som var beskrevet i stillingsopslaget. han kunne også lave s’ nye hjemmeside. s’
butik var ikke for lille til en ekstra medarbejder.
det er korrekt, at han havde en hændelse med en praktikant for ca. fem år siden. f var
mødt på arbejde kl. 8.00 for at færdiggøre et tilbud inden kl. 11.00. praktikanten åbnede
butikken for tidligt, så der kom en kunde. praktikanten forventede, at f tog sig af kun-
den.
                                             - 12 -
d har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør hos s. fs ansættelses-
kontrakt blev udformet i henhold til faaborg-midtfyn kommunes fleksjobaftale. afta-
lens skånehensyn blev overholdt, hvorefter f havde én ugentligt fridag, fleksible ar-
bejdsstillinger mv. fs arbejde var særligt begrænset af, at han ikke måtte løfte noget.
hvis han løftede, så kunne han være mærket af det i en længere periode. d kendte ikke
til andre begrænsninger. han havde ikke kendskab til omfanget af fs psykiske pro-
blemer.
hvis f blev udsat for pres, så reagerede han negativt på presset. han blev ”kort for ho-
vedet”, hvilket kunne resultere i en kraftig reaktion overfor kollegaer, ledere eller kun-
der. f havde blandt andet en hændelse med en tidligere praktikelev, hvor han reagere-
de negativt overfor praktikeleven. d talte med f om episoden med praktikanten, men
han fik ikke en skriftlig advarsel. dette var af hensyn til f.
s fik på et tidspunkt økonomiske udfordringer, da omsætningen faldt markant. ledel-
sen ville forbedre s’ resultater ved blandt andet at forbedre virksomhedens sælgere og
montører samt oprette en tidssvarende hjemmeside. herudover ville de ansætte en ny
salgskonsulent, som var salgsminded, en god repræsentant for virksomheden, og som
kunne generere omsætning. der var behov for en medarbejder, som kunne arbejde
fuldtid, var fleksibel og kunne påtage sig de nødvendige fysiske opgaver, herunder løf-
te eksempelvis stole, hvis vareprøver skulle leveres til kunderne. de havde behov for
en ny medarbejder uden begrænsninger, som kunne give virksomheden et ”boost”.
i samme periode drøftede bestyrelsen opsigelse af f. de besluttede, at opsige f, fordi
virksomheden havde brug for en anden medarbejderprofil. de havde ikke økonomisk
eller pladsmæssig mulighed for at have en ekstra medarbejder i virksomheden. opsi-
gelsen af f var ikke begrundet i fleksjobaftalens ophør. opsigelsen var heller ikke be-
grundet i hans alder eller fysiske begrænsninger. opsigelsen havde ikke sammenhæng
med oprettelsen af en ny stilling hos s.
                                              - 13 -
s ville være sikre på, at opsigelsen blev foretaget korrekt. de drøftede derfor reglerne
for fleksjobordningen og kontaktede faaborg-midtfyn kommune, som havde udarbej-
det fleksjobaftalen. kommunen oplyste, at fs stilling ophørte ved fleksjobaftalen udløb.
i maj 2016 holdt d en medarbejdersamtale med f. f nævnte, at fleksjobaftalen udløb,
og at han gerne ville fortsætte i en fuldtidsstilling hos s. han begrundede dette med, at
hans helbred var blevet bedre. bestyrelsen undrede sig, fordi det tidligere havde været
nødvendigt at varetage flere skånehensyn. det blev aftalt under medarbejdersamtalen,
at ansættelsen stoppede ved fleksjobordningens udløb.
efter f havde modtaget sin opsigelse, opstod der en episode mellem f og c. d var ikke
selv til stede. f fortalte b, at han var blevet overfuset af c. c mente ikke, at der var tale
om en overfusning, men han beklagede episoden overfor f. f sygemeldte sig nogle da-
ge efter episoden. de havde en fornemmelse af, at sygemeldingen skyldtes afskedigel-
sen.
for så vidt angår f og den nye salgskonsulent, a, så var der forskel på arbejdsopga-
verne. a har nogle andre kompetencer end f. f ville ikke kunne varetage de samme
arbejdsopgaver, uanset om han fik efteruddannelse, kurser mv. hvis f udarbejdede
tilbud, så skulle udkastet til godkendelse hos b. det er ikke tilfældet med a. f lavede
mindre selvstændige tilbud. f ville ikke kunne lave s’ nye hjemmeside.
mette poulsen har forklaret blandt andet, at hun er faglig konsulent hos teknisk
landsforbund. hun blev inddraget i sagen mellem f og s, da f modtog sin opsigelse.
hun havde løbende samtaler med f, fordi han ønskede at bevare sin stilling hos s efter
fleksjobbets udløb. hun modtog en e-mail fra f, hvor han skrev, at han var dybt rystet
efter en samtale med c. c bebrejdede ham, at han havde kontaktet sin fagforening.
mette poulsen kontaktede s for at drøfte muligheden for, at f kunne fortsætte på ar-
bejdsmarkedet. herudover havde s angivet et forkert opsigelsesvarsel. mette poulsen
holdt et møde med s med det formål at forhandle nye vilkår, så f kunne fortsætte sit
                                            - 14 -
arbejde hos s. det var nødvendigt med nye vilkår, eftersom fs fleksjobaftale udløb. det
skulle blandt andet være en fuldtidsansættelse. det var ikke muligt at blive enige på
mødet, og s udbad sig betænkningstid.
mette poulsen holdt et nyt møde med s i juli 2017. det var ikke muligt at opnå enighed
under mødet. s begrundede opsigelsen af f i fleksjobordningens udløb, og at der hav-
de været nogle samarbejdsproblemer. der var imidlertid ikke skriftlige advarsler eller
lignende, som kunne dokumentere samarbejdsproblemerne.
c har forklaret blandt andet, at han har været bestyrelsesformand hos s siden 2016. s
havde ikke tidligere en professionel bestyrelse, og der var behov for, at virksomheden
fokuserede på udviklingen i økonomien.
under et bestyrelsesmøde blev det drøftet, at f havde udvist dårlig opførsel. s er en
mindre virksomhed, og de havde derfor ikke tidligere været opmærksomme på regler-
ne om skriftlige advarsler mv. c orienterede bestyrelsen om reglerne. b broderen oply-
ste til bestyrelsesmødet, at han havde talt med f om den dårlige opførsel.
herudover drøftede bestyrelsen opsigelse af f, fordi s havde behov for andre kompe-
tencer. bestyrelsen ønskede, at opsigelsen skulle foregå på korrekt vis og i overens-
stemmelse med reglerne. på den baggrund kontaktede de faaborg-midtfyn kommune
for at få vejledning om opsigelse af en medarbejder ansat i en fleksjobstilling.
s søgte en ny salgskonsulent, som skulle være udadvendt, og som kunne udarbejde til-
bud, foretage beregninger og derefter præsentere dette for kunderne. det var også
nødvendigt, at medarbejderen kunne tage ud med produkterne til kunderne. der var
ikke tale om de samme arbejdsopgaver, som f varetog. det er vanskeligt at forestille
sig, at f kunne varetage de samme opgaver. s’ fysiske rammer gav ikke mulighed for,
at f fortsat kunne være ansat samtidig med, at virksomheden ansatte en ekstra medar-
bejder.
                                            - 15 -
det var naturligt, at fs opsigelse var gældende fra fleksjobordningens udløb, men ord-
ningens udløb var ikke begrundelsen for opsigelsen. f nævnte til en medarbejdersam-
tale i maj 2016, at hans fleksjobaftale udløb, og at han gerne ville fortsætte arbejdet i s
på fuldtid. bestyrelsen formodede, at f gerne ville arbejde fuldtid, fordi han ville vise
sin velvilje. f blev ved en opfølgning på medarbejdersamtalen i maj 2016 orienteret om,
at han ikke kunne fortsætte hos s.
c havde et godt forhold til f. han talte med f efter, at han havde modtaget opsigelsen.
f sagde, at der ikke var en dato på den skriftlige opsigelse, hvilket han havde talt med
fagforeningen om. c gjorde ham opmærksom på, at han kunne have bedt om en dato,
og så ville datoen blive påført opsigelsen. f spurgte, om c mente, at han ikke måtte tale
med fagforeningen, hvorefter c sagde, at han kunne kontakte fagforeningen, hvis han
mente, at det var nødvendigt.
b ringede efterfølgende til c og fortalte, at f mente, at han var blevet overfuset af c.
han beklagede dette overfor f. f sygemeldte sig ca. én uge efter hændelsen. c var ikke
klar over, om sygemeldingen var relateret til hændelsen.
c var ikke bekendt med, at f havde stress og angst. han var kun bekendt med de fysi-
ske handicaps.
a har forklaret blandt andet, at hun den 14. august 2017 blev ansat hos s, hvor hun er
salgs- og marketingsmedarbejder. hun er både i s’ butik, på kundebesøg og laver onli-
ne markedsføring. hun har lavet s’ nye hjemmeside og oprettet s på sociale medier,
hvor hun laver opslag og annoncer. herudover omfatter hendes arbejdsopgaver blandt
andet, opdatering af s’ hjemmeside, salgsarbejde, udarbejdelse af tilbud, kundebetje-
ning, markedsføring af virksomheden, ansvar for hovedtelefonnummeret. det er selv-
stændigt arbejde. hun har desuden foretaget en større omrokering i butikken, så der er
plads til varer og forbedret butiksfacaden, så den fremstår indbydende.
                                                     - 16 -
hun var tidligere ansat i en butik, hvor hun blev oplært i salg og rådgivning af kunder.
herudover er hun uddannet handelselev.
parternes synspunkter
for sagsøger, teknisk landsforbund, er der i det væsentlige procederet i overens-
stemmelse med påstandsdokumentet af 30. april 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”…
      1. opsigelsen af f er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling
      grundet alder og handicap.
      opsigelsen af sagsøger f er helt eller delvist begrundet i hans opnåelse af alderen 65 år,
      hvorfor den er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersdiskrimination.
      f var beviliget fleksjob grundet hans handicap. opsigelsen af f er helt eller delvist begrun-
      det i ophøret af hans flekstilskud jf. lov om aktiv beskæftigelsesindsats. tilskuddet er opnået
      på grundlag af fs handicap, hvorfor opsigelsen direkte eller indirekte er begrundet i fs han-
      dicap. opsigelsen er som følge heraf i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod han-
      dicapdiskrimination.
      1a. formodning for opsigelsens sammenhæng med alder og handicap
      f blev med virkning fra 22. marts 2011 ansat i en tidsubegrænset stilling som funktionær
      hos s. ansættelsesbeviset angiver ikke en fratrædelsesalder eller fratrædelsestidspunkt. stil-
      lingen var et fleksjob i henhold til lov om aktiv beskæftigelsesindsats.
      inden for rammerne af fleksjobbet har f udført de pålagte arbejdsopgaver til s tilfredshed.
      han har ikke modtaget advarsler under ansættelsen.
      f er født 17. juli 1952. flekslønstilskuddet ophørte derfor med udgangen af juli 2017 jf. lov
      om aktiv beskæftigelsesindsats § 69 og lov om social pensions § 1a.
                                               - 17 -
parterne diskuterede fs ansættelsesvilkår efter dette tidspunkt ved mus samtale i maj
2016. af bilag b *…+ skema 2 fremgår det således: ”fleksjob udløber 30 [ikke læseligt] 2017
vurdere/mulighed for at fortsætte ansættelse på fuld tid (8:30-16:45)”
s’ opfølgning på medarbejdersamtale af 7. oktober 2016 i bilag c *…+ skema 3 oplyses det:
”ansættelsesforholdet ophører ved udløb af fleksjobaftalen. opsigelsen følger de gældende
regler jf. funktionærloven”
i bestyrelsesreferater fra s af 13. oktober 2016 *…+ og 3. februar 2017 *…+ oplyses, at f
skulle opsiges ved fleksjobbets udløb. i opsigelsen af f modtaget 31. marts 2017 oplyses
*…+: ”som tidligere aftalt mundtligt ophører dit ansættelsesforhold hos s samtidigt med at
din fleksjobaftale udløber den 31.07.17”. som opsigelsen er formuleret må det lægges til
grund, at s angav fleksjobaftalens udløb som begrundelse for opsigelsen.
i de nævnte dokumenter anfører s, at ansættelsesforhold skal ophøre, når fs fleksjobaftalen
udløber, hvilket den gjorde ved udløbet af den måned, da f blev 65. sammen med sagens
øvrige forhold skaber det en formodning for, at opsigelsen helt eller delvist er begrundet i fs
alder og handicap jf. forskelsbehandlingslovens § 7a. s har bevisbyrden for, at der ikke er
sammenhæng mellem opsigelsen og f alder og handicap.
1b. s bevisførelse for, at opsigelsen er begrundet i andre og saglige forhold end fs alder og
handicap
f er handicappet og hans arbejdstid og øvrige ansættelsesvilkår i jobbet er tilpasset herefter
jf. bilag h *…+ og forskelsbehandlingslovens § 2a.
s har den 2. maj 2018 opslået en stilling *…+. beskrivelsen af stillingens indhold indbefat-
ter opgaverne i fs stilling. stillingen blev besat med virkning 14. august 2017*…+.
f har ikke fået advarsler for hans udførelse af arbejdet. fs udførelse af arbejdet har ikke be-
rettiget til en advarsel.
f har tilbud, at hans løn og ansættelsesvilkår kunne ændres efter udløbet af fleksløntilskud-
det, således at der blev taget højde herfor *…+.
                                                - 18 -
f har en bred uddannelse. det bestrides at f ikke havde eller kunne opnå de relevante kom-
petencer til at udføre de nye arbejdsopgaver.
fs faktiske arbejdstid var i henhold til fleksjobsbevillingen fastsat til 20 timer om ugen. f
har grundet sit handicap måtte afvise, at være til stede på virksomheden permanent 37 ti-
mer om ugen. s har herefter ikke foretaget yderligere undersøgelser af ansættelsesforholdets
mulige arbejdstid efter fleksjobstilskuddet bortfald.
for de tilfælden, at der måtte være opgaver i den nye stilling, som f ikke kunne udføre
grundet tidsmæssige begrænsninger, da må det konstateres, at s ikke i fornødent omfang
har undersøgt i hvilket omfang disse opgaver kunne udføres af en anden/ny medarbejder
(deltidsansat/studerende) eller på anden vis.
eventuel rådgivning, som s har fået fra kommunen, har ingen relevans for denne sag.
s har ikke løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af f alene var begrundet i saglige forhold og
ikke havde sammenhæng med hans alder og handicap. f er derfor berettiget til en godtgørel-
se efter forskelsbehandlingsloven som påstået.
2. opsigelsen er i strid med deltidsloven
fs faktiske arbejdstid var i henhold til fleksjobbevillingen fastsat til 20 timer om ugen.
eventuelt fuldtidsarbejde har været diskuteret mellem parterne *…+. f har grundet sit han-
dicap måtte afvise, at være tilstede på virksomheden permanent 37 timer om ugen.
fs stilling blev erstattet med en almindelig fuldtidsstilling *…+.
s har i mail af 6. juli 2017*…+ oplyst: ”at virksomheden har afsøgt markedet for en anden
kandidat, men der har ikke været tale om, at denne potentielle kandidat skulle udfylde dit
medlems job. pågældende skulle kunne mere, herunder arbejde på fuld tid.”
på baggrund af disse forhold og sagens forhold i øvrigt må det konstateres, at det påhviler s
at bevise, at opsigelsen ikke skyldes fs ønske om at fastholde nedsat arbejdstid.
                                                       - 19 -
      for det tilfælde, at der måtte være opgaver i den nye stilling, som f ikke kunne udføre
      grundet de tidsmæssige begrænsninger, da må det konstateres, at s ikke i fornødent omfang
      har undersøgt i hvilket omfang disse opgaver kunne udføres af en anden/ny medarbejder
      (deltidsansat/studerende) eller på anden vis.
      s har ikke løftet sin bevisbyrde, hvorfor f er berettiget til en godtgørelser for opsigelse i
      strid med deltidsloven.
      3. opsigelse i strid med funktionærloven
      for det tilfælde, at sø- og handelsretten måtte konstatere, at opsigelsen ikke er i strid med
      forskelsbehandlingsloven eller deltidsloven gøres det mere subsidiært gældende, at på bag-
      grund af sagens oplysninger herunder det under på 1 og 2 nævnte må det konstateres at
      opsigelsen af f ikke var rimeligt begrundet i fs eller s forhold, hvorfor f er berettiget til en
      godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.
      …”
for sagsøgte, s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokumentet af 25. april 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”…
      til støtte for den nedlagte påstand gøres det for så vidt angår forskelsbehandlingsloven
      gældende, at fs fleksjobordning udløb, men at der ud fra s’ behov ikke skete en behandling,
      der var ringere end en anden i fs sted ville blive mødt med i forbindelse med opsigelsen.
      s forskelsbehandlede ikke, idet virksomheden skulle bruge en medarbejder, der fagligt kunne
      løse anderledes opgaver.
      kriteriet om, at f skulle være blevet behandlet anderledes end andre, uanset fleksjobordning
      eller ej, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 1, stk. 2 er ikke opfyldt.
      f er i ansættelsesforholdet blevet behandlet som alle andre medarbejder i s. parterne har lø-
      bende været i dialog om fs behov jf. også bilag b og c.
                                              - 20 -
det bestrides, at opsigelsen alene, uanset formuleringen, er givet pga. fleksjobordningens
udløb.
i den forbindelse gøres det gældende, at s i forbindelse med ansættelsesforholdet er blevet
rådgivet af fåborg-midtfyn kommune, hvor man er blevet forklaret, at udløb af fleksjob-
ordningen er ligestillet med et ophør af ansættelsesforholdet.
i fs replik er i punktform angivet en række arbejdsområder som f varetog for s. det bestri-
des ikke, at f, blandt arbejdsopgaverne angivet i bilag 1 og citeret i svarskriftet, hjalp virk-
somhedens ejere, særligt b, med forskellige forefaldne opgaver i virksomheden. dette var
under ledelse af b.
for så vidt angår s’ hjemmeside, bestrides det ikke, at f har været involveret. netop hjem-
mesiden, og virksomhedens strategi om at være mere til stede på sociale medier, er dog et af
de fokuspunkter s har som forbedringspotentiale, og her ses f ikke at være den rette til op-
gaven.
generelt er det s’ opfattelse, at f ikke egner sig til netop arbejde med kontakt til kunder og
leverandører. s har med ansættelsen af a søgt en mere salgsorienteret og udadvendt person.
altså kompetencer, der ikke kan tillæres ved f.eks. efteruddannelse.
som bilag d-f fremlægges dokumentation for, at s har udviklet en digital strategi, hvor f
ikke har haft de fornødne kompetencer samt at fs attitude overfor kunder har været uhen-
sigtsmæssig.
at der fremlægges to cv’er i replikken (bilag 10 og 11) betragtes af s som et partsindlæg. i
den forbindelse fremhæves bilag g, der er en sammenligning mellem hhv. fs og as kompe-
tencer.
for så vidt angår ”overfusningen” af f, gøres det gældende, at der ikke skete en overfus-
ning, og virksomheden har aldrig været bekendt med, at den påståede overfusning skulle
have indflydelse på fs sygemelding, der skete 6 dage efter episoden angiveligt fandt sted.
                                               - 21 -
f har ikke dokumenteret årsagssammenhængen mellem den påståede episode og sygemel-
dingen, idet den fremlagte specifikke helbredserklæring (bilag 12) er dateret den 6. septem-
ber 2017, dvs. efter denne sag er startet op.
i forhold til samme helbredserklæring, gøres det gældende, at s ikke før replikkens datering
har kendt til de diagnoser, der omtales som ”kronisk stress og angst”. i bilag h, der oprin-
deligt lå til grund for ansættelsen, beskrives fs begrænsninger som:
”ingen eller meget begrænset fysisk belastning, skiftende arbejdsstillinger gerne stående.
nedsat arbejdstid. mulighed for individuelle pauser, 1 ugentlig fridag. ”
s har således aldrig været bekendt med psykisk relaterede begrænsninger. virksomheden
har alene kendt til fysiske begrænsninger.
for så vidt angår fs anbringender vedr. usaglig opsigelse, gøres det gældende, at:
f var ansat som funktionær jf. bilag 1. en funktionær, der opsiges, kan på begæring kræve,
at arbejdsgiveren begrunder årsagen til opsigelsen, jf. funktionærlovens § 2, stk. 7, 2. pkt. f
har ikke bedt om en sådan begrundelse.
bilag 2 udgør ikke en begrundet opsigelse, men alene en orientering om ansættelsesforhol-
dets ophør. at opsigelsen sker nogenlunde samtidig med fleksjobaftalens udløb skyldes bl.a.
ovennævnte anbringender om kompetencer og behovet for en ansat, der kan være mere til
rådighed, hvilket således er begrundelsen for opsigelsen.
s har benyttet sig af samtaler med medarbejderne, og i forhold til f er det flere gange blevet
påpeget, at fs måde at agere på ikke altid var hensigtsmæssig.
f gør gældende, at han er blevet opsagt usagligt iht. deltidsloven.
til dette gøres gældende, at det med baggrund i s’ behov for en medarbejder med flere kom-
petencer end f, ikke var en reel mulighed at lade f fortsætte i f.eks. deltid. f har ikke påvist
konkrete omstændigheder, der giver anledning til en formodning for, at opsigelsen skyldes
                                                     - 22 -
      enten afslag på eller anmodning om at arbejde på deltid efter loven. opsigelsen er alene be-
      grundet i virksomhedens behov for et øget kompetencebehov.
      s er end ikke forpligtet til at supplere fs timer op med en ekstra deltidsansat, hvis f kompe-
      tencemæssigt kunne være forblevet ansat. virksomheder er ikke forpligtet til at tage sådan-
      ne skridt, såfremt det medfører uforholdsmæssige store ulemper for virksomheden.
      det fremlagte bilag 13 vedrører s’ gamle hjemmeside og gamle opbygning. siden skulle la-
      ves helt om, hvilket selskabet har været i gang med siden f fratrådte. f har ikke haft de for-
      nødne kompetencer til opbygning, og uanset dette, udgør et spørgsmål om kompetencer el-
      ler ej ikke en overtrædelse af reglerne om diskrimination. der er i dag lavet en helt anden,
      og ny, hjemmeside, jf. bilag i.
      f levede ikke op til de kompetencer, virksomheden krævede i sin udvikling, og det ikke var
      en mulighed at ansætte en medarbejder, der profilmæssigt og kompetencemæssigt, svarede
      til as, på deltid.
      for så vidt angår påstandene og anbringender om, at f ikke kan pålægges at arbejde på fuld
      tid, gøres det gældende, at det har s ej heller forventet eller forlangt.
      grundlæggende gøres det gældende, at det at afskedige en medarbejder, der har en given al-
      der ikke udgør et objektivt grundlag for aldersdiskrimination.
      for så vidt angår fs krav om godtgørelse jf. forskelsbehandlingslovens § 7, gøres det gæl-
      dende, at denne er opgjort ud fra fs vurdering af grovheden af den påståede overtrædelse af
      forskelsbehandlingslovens forbudsregler, og er urimeligt høj henset til sagens karakter.
      …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
den 22. marts 2011 blev f ansat hos s som funktionær i en fleksjobstilling, idet han ikke
kunne opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet, jf. be-
skæftigelsesindsatslovens § 70, stk. 1. den 31. marts 2017 modtog f opsigelse af sit an-
sættelsesforhold hos s med virkning fra den 31. juli 2017 samtidig med, at fleksjobafta-
len udløb grundet folkepensionsalderens indtræden.
                                              - 23 -
det følger af beskæftigelsesindsatslovens § 71, stk. 5, at tilbud om fleksjob kan gives
frem til folkepensionsalderen, jf. § 1 a i lov om social pension. beskæftigelsesindsatslo-
ven indeholder ingen bestemmelser vedrørende ansættelsesforholdet efter fleksjobord-
ningens ophør.
det er et tvistepunkt i sagen, om opsigelsen af f var begrundet i, at fleksjobordningen
ophørte ved opnåelsen af pensionsalderen, og løntilskuddet dermed bortfaldt, samt om
beskæftigelsesindsatslovens § 71, stk. 5, berettiger en arbejdsgiver til at opsige en ar-
bejdstager grundet fleksjobordnings udløb, eller om en sådan opsigelse er i strid med
forskelsbehandlingsloven, deltidsloven eller funktionærloven.
et af de primære formål med forskelsbehandlingsloven er et forbud mod direkte og
indirekte forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af arbejdstagerens alder og
handicap, jf. beskæftigelsesindsatslovens § 2, stk. 1. i 2014 blev forskelsbehandlingslo-
vens aldersgrænse på 70 år for opsigelse af en arbejdstager ophævet. det er således
som udgangspunkt ikke længere muligt at afskedige en arbejdstager, når denne opnår
en vis alder eller indgå gyldige individuelle aftaler om ophør af ansættelsesforholdet
på grund af alder, jf. forskelsbehandlingslovens § 5 a, stk. 1. forskelsbehandlingsloven
indeholder ikke en udtrykkelig undtagelse vedrørende arbejdstagere i fleksjob.
det fremgår imidlertid af præamblen til rådets direktiv af 27. november 2000 om gene-
relle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv,
som forskelsbehandlingsloven skal forstås i overensstemmelse med, at ulige behand-
ling på grund af alder kan være berettiget under visse omstændigheder og kræver der-
for særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne.
det fremgår desuden udtrykkeligt af direktivets artikel 6, stk. 1, at medlemsstaterne
kan bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling,
hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af
den nationale ret, blandt andet legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervs-
                                              - 24 -
uddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er
hensigtsmæssige og nødvendige.
der kan blandt andet være tale om ulige behandling i form af tilvejebringelse af særlige
vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv,
herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdsta-
gere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige
integration eller at beskytte dem, jf. direktivets artikel 6, stk. 1, litra a.
som det fremgår af direktivets artikel 6, stk. 1, har det ikke for den danske lovgiv-
ningsmagt været fornødent at ændre fleksjoblovgivningen, idet direktivet åbner mu-
lighed for at sådanne nationale ordninger kan opretholdes.
efter bevisførelsen må det som påstået af teknisk landsforbund lægges til grund, at
opsigelsen af f var begrundet i, at fleksjobordningen ophørte ved opnåelsen af pensi-
onsalderen, og at løntilskuddet dermed bortfaldt.
det kan ikke antages at være i strid med forskelsbehandlingsloven og de hensyn, som
loven tilsigter at varetage, at opsige en arbejdstager ansat i fleksjob med løntilskud, når
løntilskuddet ophører i medfør af beskæftigelsesindsatslovens § 71, stk. 5, da opsigel-
sen må anses for at være objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for
rammerne af den nationale ret. det kan således heller ikke tillægges nogen betydning,
om og i hvilket omfang arbejdstageren har et handicap.
spørgsmålet om ansættelse af en ny medarbejder med andre kompetencer end fs er
herefter uden betydning for sagen. under de omstændigheder udgør det forhold, at f
ikke blev tilbudt stillingen, heller ikke en overtrædelse af deltidsloven.
af samme grund kan opsigelsen af f heller ikke i funktionærlovens forstand betragtes
som usaglig.
                                    thi kendes for ret:
                                          - 25 -
s frifindes.
teknisk landsforbund som mandater for f skal inden 14 dage betale s 25.000 kr. i
sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
mads bundgaard larsen             henrik rothe                  claus forum petersen
                fritz ganzhorn                  sanne claudius stadil
                                        (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                             sø- og handelsretten, den
