‐ jf
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 30. oktober 2009
f‐5‐08
                                     finansforbundet som mandatar for
                                     1. a
                                     2. b
                                     3. c
                                     4. d
                                     (advokat jacob goldschmidt)
                                     mod
                                     danske bank a/s
                                     (advokat mariann norrbom)
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet om danske bank a/s’ udlodninger af medarbejderaktier (gratis‐
aktier) i 2005 og 2006 er omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a således at fra‐
trådte medarbejdere har krav på aktier svarende til den tid de har været ansat i 2004 og 2005.
                                              ‐2‐
finansforbundet har nedlagt følgende påstande:
sagsøger 1, a:
1.1   danske bank a/s skal på anfordring til a udlodde 27 aktier i danske bank a/s.
1.2   danske bank a/s skal vedrørende de i medfør af påstand 1.1 tildelte aktier betale fuldt
      udbytte for 2005 og fremover foreløbig opgjort til 479,25 kr.
sagsøger 2, b:
2.1   danske bank a/s skal på anfordring til b udlodde 10 aktier i danske bank a/s.
2.2   danske bank a/s skal vedrørende de i medfør af påstand 2.1 tildelte aktier betale fuldt
      udbytte for 2004 og fremover foreløbig opgjort til 256,00 kr.
sagsøger 3, c:
3.1   danske bank a/s skal på anfordring til c udlodde 57 aktier i danske bank a/s.
3.2   danske bank a/s skal vedrørende de i medfør af påstand 3.1 tildelte aktier betale fuldt
      udbytte af 42 aktier for 2004 og fremover og af 15 aktier for 2005 og fremover foreløbig
      opgjort til 1.341,45 kr.
sagsøger 4, d:
4.1   danske bank a/s skal på anfordring til d udlodde 27 aktier i danske bank a/s.
4.2   danske bank a/s skal vedrørende de i medfør af påstand 4.1 tildelte aktier betale fuldt
      udbytte for 2005 og fremover foreløbig opgjort til 479,25 kr.
alle sagsøgere:
danske bank a/s skal anerkende at aktierne overdrages principalt uden båndlæggelse, sub‐
sidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
danske bank a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
parterne har indgået procesaftale vedrørende feriepenge.
                                                       ‐3‐
der er enighed mellem parterne om at sagsøgerne skal have medhold i påstand 1.2, 2.2, 3.2,
og 4.2 i det omfang sagsøgerne får medhold i påstand 1.1, 2.1, 3.1 og 4.1.
sagsfremstilling
i bankens årsrapport for 2001 (februar 2002) anføres om bankens incitamentsprogrammer:
       ”incitamentsprogrammer
       i maj 2001 lancerede danske bank et nyt incitamentsprogram for ledere og øvrige medarbejde‐
       re. programmet tager udgangspunkt i koncernens værdiskabelse og består af fire elementer: ak‐
       tieoptioner, betingede aktier, medarbejderaktieordning og kontant bonus. udmålingen baseres
       på en vurdering af den enkelte medarbejders indsats og afhænger desuden af områdernes fi‐
       nansielle resultat og andre mål for værdiskabelsen.
       aktieoptionsprogrammet og det betingede aktieprogram blev foreløbigt indført for en tre‐årig
       periode, ligesom medarbejderaktieprogrammet løber over en tre‐årig periode.
       …
       medarbejderaktieprogrammet er etableret således, at koncernen henlægger 5 pct. af den ubrud‐
       te fremgang i basisindtjeningen ud over 10 pct. og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en
       rabat på 50 pct. den årlige henlæggelse er maksimeret til 100 mio. kr. … der blev på den bag‐
       grund i 2001 udgiftsført et beløb på 12 mio. kr. til brug for medarbejderaktieordningen.
       det er besluttet at justere kriteriet for koncernens henlæggelse til medarbejderaktieprogrammet,
       således at der for 2002 og 2003 vil blive henlagt 5 pct. af den ubrudte fremgang i basisindtjenin‐
       gen, maksimalt 100 mio. kr. årligt.”
af bankens intranyt arkiv fremgår af en artikel fra den 21. februar 2002 at banken har beslut‐
tet at kriterierne skal lempes for 2002 og 2003, jf. ovenfor. det hedder videre:
       ”‐ en fremgang i basisindtjeningen på 12 procent er tilfredsstillende. desværre er den ikke så
       stor, som vi håbede på, da vi i maj 2001 lancerede formlen til beregning af puljen til medarbej‐
       deraktier, siger peter straarup. …
                                                        ‐4‐
       beløb overføres
       puljen for medarbejderaktier for 2001 er 12 mio. kroner. …
       ‐ puljen er forholdsvis lille i forhold til antallet af medarbejdere. handel og administration af så
       få aktier vil kræve uforholdsmæssigt store omkostninger, siger peter straarup. – med en pulje
       på 12 mio. kroner kan hver medarbejder i gennemsnit kun købe 10 aktier med en rabat på 50
       procent, så derfor har vi valgt at overføre beløbet til næste år, hvor vi håber, at den samlede pul‐
       je bliver større.”
af referat af samarbejdsudvalgsmøde (su‐møde) den 22. august 2002 fremgår at b‐gruppen
gav udtryk for vigtigheden af at der kom et indskud i puljen til medarbejderaktier.
i årsrapporten for 2002 (februar 2003) hedder det:
       ”medarbejderaktier
       medarbejderaktieprogrammet indebærer, at koncernen henlægger 5 pct. af den ubrudte frem‐
       gang i basisindtjeningen og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en rabat på 50 pct. …
       der blev på den baggrund ikke udgiftsført beløb til brug for medarbejderaktieprogrammet i
       2002.”
af referat af su‐møde den 20. februar 2003 fremgår at man har måttet konstatere at der ikke
blev udløst et beløb til henlæggelse til køb af medarbejderaktier. det beklagede b‐gruppen
der også anførte at det efterhånden var svært at få øje på incitamentet.
af en artikel i bankens blad koncernnyt fra december 2003 fremgår under overskriften ”nu
skal kagen skæres anderledes” bl.a. at program d (medarbejderaktieprogrammet) vil blive
justeret:
       ”»så nu ændrer vi kriterierne for tildeling«, oplyser lars mørch [underdirektør, personaleud‐
       vikling]. »hvor det eneste kriterium i det nuværende program er kravet til en stigende basis‐
       indtjening, bliver kriterierne fra regnskabsåret 2004 lidt mere bløde – forventeligt en kombinati‐
       on af udvikling i basisindtjening, kundetilfredshed og kundeudvikling. den konkrete vægtning
       af de tre parametre er ikke endeligt fastlagt, men det er klart at vi vil skrue programmet sam‐
       men, så vi mener, det er realistisk, at der bliver udløst aktier«, understreger lars mørch.”
                                                      ‐5‐
af årsrapporten for 2003 (februar 2004)fremgår:
      ”medarbejderaktieprogrammet indebar i 2003, at koncernen henlægger 5 pct. af den udbrudte
      fremgang i basisindtjeningen og tilbyder medarbejderne køb af aktier med en rabat på 50 pct.
      den årlige henlæggelse er maksimeret til 100 mio. kr. … der blev på den baggrund udgiftsført
      et beløb på 16 mio. kr., der sammen med henlæggelse fra regnskabsåret 2001 på 12 mio. kr. vi‐
      dereføres til medarbejderaktieprogrammet i 2004.”
i en artikel i intranyt dateret den 6. februar 2004 hedder det:
      ”peter straarup: nu er der både hårde og bløde kriterier for medarbejderaktier
      »jeg tror vi alle har været lidt kede af, at de hidtidige kriterier – i lyset af de lidt matte konjunk‐
      turer – har vist sig at være så krævende, at der kun er henlagt et mindre beløb i puljen i løbet af
      de tre år, programmet har kørt«, siger ordførende direktør peter straarup.
      …
      én model for hele organisationen …
      optjeningen baseres på en kombination (50/50) af et finansielt mål for hele koncernen (ubrudt
      fremgang i basisindtjeningen) og brandspecifikke kundemål. målenes indflydelse på den sam‐
      lede optjening vægtes med medarbejderantallet – det vil sige, at hvert brand optjener til hele
      koncernen. den samlede pulje er på maksimalt 100 mio. kr. årligt. hvis puljen er stor nok til at
      den kommer til udløsning, vil koncernen tildele hver medarbejder en rabat på 50 procent til køb
      af aktier. den maksimale optjening til puljen vil være 100 mio. kr. pr. år svarende til en rabat på
      6.250 kr. pr. år pr. medarbejder.
      …
      beskatning af aktier
      aktierne båndlægges i 5 år. …”
på et su‐møde den 5. februar 2004 blev det meddelt at resultatet for 2003 ikke gav anledning
til udbetaling til medarbejderaktier. det beløb der var optjent til medarbejderaktier, blev
                                                      ‐6‐
overført til 2004. det blev videre oplyst at der var opstillet nogle nye kriterier der ud over de
indtjeningsmæssige mål også indeholdt en række kundemål.
       på su‐mødet den 17. august 2004 blev på spørgsmål om udsigt til medarbejderaktier
for regnskabsåret 2004 oplyst at det indtil videre så positivt ud. på su‐mødet den 26. oktober
2004 blev på forespørgsel oplyst at der hvis trenden fastholdtes, ville være en pulje til udde‐
ling. på et medarbejdermøde i ålborg den 8. december 2004 var der mange spørgsmål om
medarbejderaktier. peter straarup oplyste at han håbede på at medarbejderaktier i en nær
fremtid ville blive en realitet, og at han også mente at der var stor sandsynlighed for det.
       på et spørgsmål fra en medarbejder om medarbejderaktier blev der efter hvad der
fremgår af et ”internt notat”, den 2. november 2004 oplyst at koncernen lagde ”vægt på at
kunne tilbyde medarbejdere en attraktiv og performanceafhængig lønpakke. incitaments‐
programmet er en overbygning på den faste løn. koncernens incitamentsprogram omfatter
bl.a. medarbejderaktier og kontant bonus”. i et ”internt notat” fra den 15. november 2004
blev på spørgsmål om tildeling af medarbejderaktier til personer der outsources, oplyst:
       ”der tildeles ikke medarbejderaktier til personer, der outsources. det skyldes at skattelovgiv‐
       ningen kræver, at man er ansat i selskabet (eller et koncernselskab) på tildelingstidspunktet.”
i en meddelelse af 10. februar 2005 om bankens årsrapport 2004 blev oplyst:
       ”den samlede pulje til medarbejderaktier udgør 110 mio. kr. og vil i foråret blive udbetalt til
       medarbejderne i form af gratisaktier.”
af bankens årsregnskabsmeddelelse vedrørende 2004 fremgår at der i 2004 blev udgiftsført
82 mio. kr. til brug for medarbejderaktieprogrammet:
       ”… den samlede pulje udgjorde 110 mio. kr. ultimo året. puljen vil blive udbetalt til medarbej‐
       derne i form af gratisaktier i foråret 2005. gratisaktierne båndlægges i syv år. koncernen vil
       fremover på baggrund af en flerårig udvikling diskretionært tage stilling til eventuel ny tilde‐
       ling af medarbejderaktier.”
på su‐mødet den 10. februar 2005 blev givet følgende orientering om medarbejderaktier:
                                                    ‐7‐
      ”som det fremgik af pressemeddelelsen, men også af en separat information på portalen, vil
      puljen for medarbejdere være på 110 mio. kr., og derfor uddeles der nu 42 stk. aktier til hver
      medarbejder, som er berettiget til at deltage i udlodningen.
      det er besluttet, at tildelingen sker som gratisaktier i modsætning til en tidligere melding om, at
      aktierne ville blive givet med en rabat på 50 procent. baggrunden herfor er ønsket om en mere
      positiv modtagelse, men også en erkendelse af, at der undgås en del administrativt arbejde i
      forbindelse med tildelingen. de skattemæssige forhold er generelt også bedre ved gratisaktier,
      hvor langt hovedparten af medarbejderne kan modtage aktierne uden beskatning. gratisaktier
      er dog af hensyn til gældende skatteregler båndlagt i syv år mod de fem år, aktierne ellers ville
      have været bundet. …
      fremover vil der ikke være et egentligt optjeningsprogram for medarbejderaktier, men bestyrel‐
      sen vil, på baggrund af en vurdering af den forretningsmæssige og den regnskabsmæssige ud‐
      vikling over en flerårig periode, på diskretionær basis vurdere fremtidige tildelinger.”
i en artikel i intranyt den 10. februar 2005 gennemgås tildelingen af gratisaktier i foråret
2005. under overskriften ”hvem modtager gratisaktier?” står:
      ”alle ansatte i danske bank‐koncernen pr. 27. januar 2005 er omfattet af aktieprogrammet.
      undtaget er dog:
          • …
          • medarbejdere i opsagt stilling.
          • …”
i en udskrift fra ”danskenet” udprintet 20. april 2005 er der en beskrivelse af regler for bo‐
nus. der anføres her at udbetaling af evt. bonus til medarbejdere der er fratrådt et område,
finder sted samtidig med at øvrig bonus udbetales, og ”i forbindelse med længere fravær i
form af orlov, længere tids sygdom, længere tids udlån etc., vil bonus ikke blive tildelt for
den fraværende periode”
af en artikel at 14. marts 2005 i intranyt vedrørende medarbejderaktier fremgår bl.a.:
                                                    ‐8‐
      ”hvilke kriterier lå til grund for den valgte ordning?
            »allerede ved de første drøftelser om medarbejderaktier for 3‐4 år siden lagde koncernen
            vægt på at kunne tilbyde en medarbejderaktiemodel med skattefrihed for medarbejderne.
            for at opnå det kræver skattereglerne, at medarbejderne er ansat i uopsagt stilling på til‐
            delingstidspunktet. …«
      hvad med de medarbejdere, der har været ansat til kort tid før skæringsdagen?
            »det, at nogle har været ansat i dele af eller hele optjeningsperioden, og alligevel ikke får
            del i medarbejderaktierne, kan opfattes som lidt uforståeligt. skattelovgivningen define‐
            rer imidlertid klart, hvem der kan være omfattet af skattebegunstigede medarbejderakti‐
            er. da der tages udgangspunkt i tildelingstidspunktet, kan selv medarbejdere med kort
            anciennitet få glæde af medarbejderaktier, mens medarbejdere, der har været i koncernen
            i adskillige år ‐ men er opsagt dagen før – ikke får glæde af tilbuddet.«
            lars mørch slutter med at konstatere, at det på én og samme tid er nødvendigt og ærger‐
            ligt med firkantede regler. nødvendigt for skattemyndighedernes og virksomhedernes
            administration. og ærgerligt i forhold til, at snittet altid har grader af logik og hensigts‐
            mæssighed.”
det fremgår af en meddelelse af 17. marts 2005 i intranyt at de tildelte aktier gav ret til ud‐
bytte for 2004.
      i en artikel i koncernnyt, marts 2005, redegøres for hvorfor banken ikke længere vil
anvende objektive kriterier for tildeling af medarbejderaktier, men tildele efter ”en skøns‐
mæssig vurdering af, om årets resultat – eller de seneste års resultater – berettiger til en ud‐
lodning af aktier”.
      vedrørende tildeling for regnskabsåret 2005 fremgår det af en artikel i intranyt den 9.
februar 2006:
      ”bestyrelsen har besluttet at tildele medarbejderaktier for 2005. medarbejderne, der er omfattet
      af programmet, får 27 aktier til en værdi af cirka 6.000 kr. …
      hvem modtager gratisaktier?
                                                   ‐9‐
      med enkelte undtagelser er alle ansatte i danske bank‐koncernen pr. 26. januar 2006 omfattet af
      aktieprogrammet. undtaget er:
          • …
          • medarbejdere i opsagt stilling
          • …”
tildelingerne er også omtalt på su‐mødet den 24. februar 2006:
      ”bestyrelsen har på baggrund af tilfredshed med resultatet diskretionært besluttet, at hver
      medarbejder i år skal have gratis medarbejderaktier for cirka 6.000 kr.
      b‐gruppen noterede sig bemærkninger til resultatgennemgangen og udtrykte stor tilfredshed
      med beslutningen om tildeling af medarbejderaktier. det blev fremført, at forståelsen og gen‐
      nemskueligheden af kollektive elementer er langt mere tilfredsstillende end individuelle tilde‐
      linger af bonus.”
på et organisationsmøde den 2. oktober 2006 mellem finansforbundet og finanssektorens
arbejdsgiverforening (fa) afviste fa at danske banks udlodning af medarbejderaktier i
2005 og 2006 var omfattet af funktionærlovens § 17 a. banken udloddede aktier for første
gang i 2005, og der var derfor efter fa’s opfattelse ikke tale om vederlag efter aftale eller
sædvane.
***
bankens incitamentsprogrammer er nærmere beskrevet i en ”information om koncernens in‐
citamentsprogrammer” der er hentet fra ”danskenet”:
      ”formålet med at medarbejdere kan erhverve aktier på favorable vilkår er,
        •    at skabe sammenhæng mellem den enkelte medarbejders honorering og virksomhedens
             indtjening. jo bedre det går virksomheden, jo større bliver medarbejderens honorering.
        •    at skabe et langsigtet, økonomisk interessefællesskab mellem den enkelte medarbejder og
             virksomheden.
      formålet med kontant bonus er,
                                                  ‐ 10 ‐
        •    at det er muligt at koble medarbejderens honorering til andre faktorer end udviklingen i
             danske bank‐aktien. dermed kan der sættes fokus på andre økonomiske mål i forskellige
             dele af koncernen og ikke‐finansielle mål som f.eks. kundemål, hr‐resultater eller pro‐
             cesmål.
      fire programmer
      …
      program a er det mest omfattende program og består af kontant bonus, betingede aktier og ak‐
      tieoptioner. program b omfatter kontant bonus og betingede aktier. program c omfatter kon‐
      tant bonus. endelig omfatter program d medarbejderaktier.
      …
      hvem er omfattet?
      de fire forskellige programmer omfatter forskellige medarbejdergrupper.
      program a
        •    omfatter den øverste ledelse i danske bank‐koncernen.
        •    deltagerne udvælges af direktionen og bestyrelsen
      program b
        •    omfatter udvalgte mellemledere og specialister i danske bank‐koncernen
      program c
        •    alle medarbejdere kan komme i betragtning
        •    maksimalt 25 pct. af alle medarbejderne pr. forretningsområde kan få kontant bonus
      program d
      •      omfatter alle medarbejdere i danske bank‐koncernen”
                                                   ***
der er ikke uenighed mellem parterne om opgørelsen af sagsøgernes krav. sagsøgernes fra‐
trædelsesdatoer er som følger: a fratrådte danske bank 30. april 2006, b fratrådte 31. marts
2004, c fratrådte 31. juli 2005 og d 31. december 2005.
                                                  ‐ 11 ‐
forklaring
bent jespersen har forklaret at han er underdirektør og arbejder i danske bank‐koncernens
hr‐afdeling med ansvar for industrial relations og personalepolitik mv. han har været ansat
i danske bank siden 1967. banken har i dag ca. 25.000 ansatte. i årene 2004 og 2005 havde
banken ca. 17.000 ansatte, heraf 15.000 i danmark. incitamentsprogrammerne hører under
hr‐afdelingen. beslutning om sådanne programmer træffes af bestyrelsen hvorefter direkti‐
onen giver opgaven til hr‐afdelingen. angivelsen af de fire incitamentsprogrammer, a, b, c
og d, er udtømmende. d er for alle, c‐gruppen omfatter 25‐40 pct. af de ansatte. der er 200
personer omfattet af b mens der er 50 personer under a‐programmet. for a‐, b‐ og c‐
ordningerne indgås individuelle aftaler.
       det er tilfældigt at udtrykket ”honorering” er anvendt både ved omtale af favøraktier
og af kontantbonus. ”honorering” betyder blot at man giver noget til nogen.
       formålet med d‐programmet er at fremme alle medarbejderes loyalitet over for ban‐
ken og styrke deres ansvarsfølelse. der var principielt ikke sammenhæng mellem hvad der
henlagdes til medarbejderaktiepuljen, og hvad der blev udloddet, dvs. henlæggelse skete i
henhold til det faste program, mens udlodning og formen for udlodning (favør‐ eller gratis‐
aktier) var noget der blev besluttet af bestyrelsen. det blev klart meldt ud at udlodning af‐
hang af en bestyrelsesbeslutning. der var teoretisk ikke noget i vejen for at man i 2005 havde
besluttet ikke at udlodde fra medarbejderaktiepuljen, men så var medarbejderne nok blevet
skuffede. det blev ikke drøftet med medarbejderne om der skulle tildeles favør‐ eller gratis‐
aktier.
       kriterierne for henlæggelse blev ændret undervejs. efter tre år vurderede man ordnin‐
gen og besluttede at forlænge den med justering af kriterierne, herunder med den radikale
ændring at det udelukkende afhang af bestyrelsens diskretionære vurdering om der skulle
uddeles medarbejderaktier.
       det var bestyrelsen der besluttede tildeling af gratisaktier i 2005 og 2006 i stedet for fa‐
vøraktier som indstillet af hr‐afdelingen. beslutningen blev truffet på et bestyrelsesmøde
sidst i januar de pågældende år. man havde ikke overvejelser i hr‐afdelingen om hvorvidt
gratis‐ eller favøraktier kunne falde ind under funktionærlovens § 17 a. det var skatteregler‐
ne der førte til at det var en betingelse for tildeling at den ansatte var i en uopsagt stilling.
                                                 ‐ 12 ‐
det har været meldt ud på et tidligt tidspunkt, men det kan ikke ses af det fremlagte materia‐
le.
       beslutningen om tildeling blev kommunikeret ud med det samme, bl.a. på su‐møde.
baggrunden for at det blev til gratisaktier, var nok at der var nogle medarbejdere der syntes
at det var for dyrt at skulle medfinansiere.
       der har ikke været uddelt medarbejderaktier siden beslutningen i januar 2006. incita‐
mentsprogrammerne er for tiden hvilende, men altså ikke ophørt.
       de medarbejdere der er omfattet af sagen, havde følgende årslønninger: a: 321.000 kr.,
b: 472.000 kr., c: 365.000 kr. og d: 429.000 kr.
argumenter
finansforbundet har bl.a. anført at præmisserne i novo nordisk‐sagen, u 2004.1480 h,
støtter opfattelsen af at medarbejderaktier også måtte være omfattet af funktionærlovens § 17
a. medarbejderaktier er undtaget fra reguleringen i aktieoptionsloven og reguleres derfor af
bestemmelsen i funktionærlovens § 17 a. i jyske bank‐sagen, u 2006.901 s, fastslog retten at
gratisaktier var omfattet af funktionærlovens § 17 a, mens favørkursaktier ikke var omfattet.
det samme fremgår af sø‐ og handelsrettens domme af 19. juni 2008 og af sø‐ og
handelsrettens dom af 2. juni 2009 i trygvesta‐sagen (med dissens for at favøraktier var
omfattet af funktionærlovens § 17 a). den foreliggende sag hører til denne gruppe af sager.
       medarbejderaktier og ‐obligationer der omfattes af ligningslovens § 7 a, skal ikke
medregnes til den skattepligtige indkomst, hvis en række betingelser er opfyldt. det fremgår
af bestemmelsen at den omfatter ydelser i et ansættelsesforhold, og såvel favøraktier som
gratisaktier er efter bestemmelsen ydelser i et ansættelsesforhold. skattefritagelse er betinget
af at adgangen til at erhverve aktier eller obligationer står åben for alle ansatte i virksom‐
heden, om end der kan differentieres efter objektive kriterier. endelig skal ydelserne bånd‐
lægges i 5 år (favørkursaktier) eller 7 år (gratisaktier) for at være skattefri.
       danske bank gør gældende at de skattemæssige betingelser viser at der ansættel‐
sesretligt ikke er tale om tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a, men det er ikke
rigtigt. hvis betingelserne for skattefritagelse ikke er opfyldt, fx fordi modtageren ikke er i
uopsagt stilling, bliver ydelserne skattepligtige for modtageren, men det er principielt uden
betydning for spørgsmålet om ydelserne er omfattet af funktionærlovens § 17 a.
                                                  ‐ 13 ‐
       formålet med denne bestemmelse er at sikre lønmodtagere ret til en for udført arbejde
svarende forholdsmæssig andel af den ydelse som lønmodtageren ville have fået udbetalt
hvis han havde været ansat på et tidspunkt efter ansættelsesforholdets ophør. det er uden
betydning hvem der har bragt ansættelsesforholdet til ophør.
       det kan lægges til grund, for det er ubestridt, at ydelserne i 2005 og 2006 ville være
blevet udbetalt til sagsøgerne hvis de fortsat havde været ansat på det tidspunkt hvor
ydelserne i øvrigt blev udbetalt.
       der er to betingelser for krav efter funktionærlovens § 17 a. tildelingen skal ske efter
aftale eller sædvane og skal være vederlæggelse med tantieme, gratiale eller lignende ydelse.
       med hensyn til om der foreligger aftale eller sædvane anføres det at medarbejderaktie‐
programmet blev indledt i 2001, og at der var en årlig afgørelse af om der skulle tildeles
medarbejderaktier. programmet er der fortsat, dog for tiden hvilende.
       alle medarbejdere var og er omfattet af medarbejderaktieprogrammet. der blev for
årene 2001, 2002 og 2003 foretaget den vurdering at der ikke skulle tildeles
medarbejderaktier. det blev meddelt de ansatte. dermed er der bibragt alle medarbejdere en
berettiget forventning om at medarbejderne i år med tildeling af medarbejderaktier vil
modtage medarbejderaktier hvilket atter betyder at der foreligger en aftale efter
funktionærlovens § 17 a. det forhold at programmet blev meldt ud som et
favøraktieprogram, men at der, da der skulle deles ud, blev uddelt gratisaktier, ændrer ikke
ved det forhold at der foreligger en ydelse omfattet af § 17 a. medarbejderprogrammet er
meldt klart ud, og et skift fra favøraktier til gratisaktier har ikke betydning for anvendelsen
af § 17 a.
       afgørende er at der med udmeldingerne er etableret en typeforudsætning for den
enkelte medarbejder, nemlig den at han modtager den samme ydelse som andre ansatte eller
en forholdsmæssig andel heraf. medarbejderens forventning er medarbejderaktier.
forventningen blev bekræftet ved tildelingen i 2005, men aftalen blev etableret ved bankens
gentagne udmeldinger; den første uddeling vedrører derfor også en ydelse omfattet af § 17 a.
da der foreligger en aftale, får spørgsmålet om sædvanemæssig berettigelse ikke betydning.
       hvis man måtte komme til at den første uddeling ikke er omfattet af bestemmelsen, må
i hvert fald uddelingen det følgende år være omfattet.
       for en ordens skyld anføres at den berettigede forventning eller påregnelighed ikke
                                                 ‐ 14 ‐
betyder at de ansatte fremadrettet har krav på at få tilbud på medarbejderaktier, men blot at
det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt aktier i de år der tildeles medarbejderaktier til
ikke opsagte medarbejdere. ved vurdering heraf er lighedsbetragtninger centrale.
       med hensyn til ydelsen gøres gældende at såvel gratisaktier som favøraktier er ydelser
omfattet af funktionærlovens § 17 a. det væsentlige er at der ved ydelsen overføres en fordel
eller værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. når der overføres værdier, er der en
formodning for at ydelsen er vederlag for udført arbejde. det er uden betydning om ydelsen
tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation, eller fremadrettet for at fastholde de
ansatte, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af disse hensyn, jf. intel‐dommen,
u 2005.671 h, og novo‐dommen, u 2004.1480 h.
       medarbejderaktier købt til favørkurs har en tabsrisiko, hvis der sker båndlæggelse,
men arbejdsgiveren udlodder favøraktien ud fra den forudsætning at det er en fordel for den
ansatte; den ansatte kan vurdere den risiko det indebærer.
       ydelserne er i de foreliggende tilfælde klart over en bagatelgrænse.
       med hensyn til båndlæggelse henvises til skatteministeriets bemærkninger til jyske
bank‐sagen hvorefter den eneste konsekvens af dommen var at aktierne ikke er skattefri. det
er bekræftet af skatterådet i et bindende svar af 19. februar 2008 vedrørende den skatte‐
mæssige behandling af de krav medarbejderne fik ved jyske bank‐dommen.
       vilkåret om båndlæggelse er alene indsat for at opnå skattefrihed. spørgsmålet om
skattefrihed er et mellemværende mellem medarbejderen og skattemyndighederne, og vilkå‐
ret kan ikke særskilt påberåbes af arbejdsgiveren over for medarbejderen. selv hvor bånd‐
læggelse fremgår af tildelingen, kan denne ikke anses for en del af retsforholdet mellem par‐
terne.
       måtte retten komme til at der mellem parterne er indgået en aftale om båndlæggelse,
gøres subsidiært gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig handlemåde at
opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36.
danske bank har som hovedanbringender anført at bankens tildeling af medarbejderaktier i
henholdsvis 2005 og 2006 hverken har beroet på aftale, sædvane eller andet for
medarbejderne retsskabende grundlag. det bestrides at der som hævdet har bestået en fast
etableret ordning eller et fast program, således som det fx var tilfældet i jyske bank der
                                                      ‐ 15 ‐
havde en flerårig ordning med faste kriterier for tildeling. i modsætning hertil var
situationen i danske bank blot den at der var stillet medarbejderaktier i udsigt hvis banken
fandt at der var grundlag herfor. bankens udmeldinger vedrørte senere eventuelle
tildelinger af medarbejderaktier i form af favøraktier. den diskretionære tildeling af
gratisaktier ændrer ikke ved at bankens udmeldinger vedrørte favørkursaktier. tildelingerne
i 2005 og 2006 falder dermed uden for området for funktionærlovens § 17 a.
       subsidiært gør banken gældende at de tildelte gratisaktier i 2005 og 2006 falder uden
for lønbegrebet i funktionærlovens § 17 a. tildelingerne i 2005 og 2006 medfører hverken i
sig selv eller sammen med andet at der foreligger en aftale eller sædvane.
        om retspraksis på området for medarbejderaktier henvises til jyske bank‐dommen, u
2006.901 s, hvor sø‐ og handelsretten fastslog at favøraktieordningen ikke var omfattet af
funktionærlovens § 17 a, mens gratisaktier fandtes omfattet. senere fulgte en række domme
afsagt den 19. juni 2008 af sø‐ og handelsretten der med hensyn til favøraktier fandt:
       ʺtildeling af favøraktierne i [årstal] var betinget af en vis egenbetaling. tildeling af favøraktier
       kan ikke betragtes som en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et fa‐
       vørelement. der må lægges vægt på, at modtageren — køberen — skal betale beløb, der typisk
       ikke er uvæsentlige efter købets størrelse, køberens forhold og den kursrisiko, som købet
       indebærer. dette må gælde selv om favørelementet isoleret bedømt efter kursen på
       tildelingsdagen er af en betydelig størrelse. undtagelse kan forekomme, hvis egenbetaling er
       ganske uvæsentlig; dette er ikke tilfældet i denne eller de øvrige sager. tilbud om favøraktier
       falder derfor uden for området for funktionærlovens § 17 a, og det indebærer, at en betingelse
       om, at køberen skal være i uopsagt stilling, kan gøres gældende.”
også i trygvesta‐sagen fastslog sø‐ og handelsrettens flertal at favøraktier ikke omfattes af
funktionærlovens § 17 a.
       med gensyn til gratisaktier henvises til sø‐ og handelsrettens domme af 19. juni 2008 i
sagerne f 2‐07, f 3‐07, f 5‐07, f 8‐07, f 9‐07, f 13‐07 samt f 17‐07. efter denne praksis
omfatter funktionærlovens § 17 a kun tildeling af gratisaktier i tilfælde hvor der er en fast
etableret medarbejderaktieordning som nærmere beskrevet i dommene. derfor bør danske
bank frifindes.
       efter funktionærlovens § 17 a er det en betingelse at ydelsen beror på aftale eller
                                                 ‐ 16 ‐
sædvane. afgørende for om der foreligger en ydelse omfattet af bestemmelsen, er om
udbetalingerne kan karakteriseres som lønandele der udbetales med regelmæssighed og
efter faste eller skønsmæssige kriterier hvorved der skabes en berettiget forventning hos
funktionæren om fortsat udbetaling.
       danske banks ordning indebar nærmere fastlagte henlæggelser med mulighed for
tildeling, men beslutning om tildeling var en diskretionær afgørelse truffet af bestyrelsen.
der kan derfor ikke være skabt berettiget forventning om tildeling. beslutningen om at
tildele gratisaktier blev truffet af bestyrelsen i begyndelsen af 2005, uanset tidligere
udmeldinger om at eventuel tildeling af medarbejderaktier ville blive givet som favøraktier.
muligheden for at tildele gratisaktier havde ikke tidligere været berørt under processen om
incitamenter; der havde kun været nævnt favøraktier. danske bank havde således ikke givet
medarbejderne en forventning om gratisaktier.
       tildelingen i 2005 bør vurderes ud fra det der blev meldt ud fra banken. ved
afgørelsen af om der forelå en aftale eller sædvane, må det tillægges væsentlig betydning at
der forud for 2005 ikke var tildelt medarbejderaktier; der kan tidligst være etableret et retligt
grundlag for tildeling af medarbejderaktier i 2005, og dermed først fra dette tidspunkt skabt
en berettiget forventning hos medarbejderne om fortsat tildeling. den skønsmæssige
tildeling i 2005 kan derfor ikke falde ind under kravet om aftale eller sædvane.
       kriterierne for medarbejderaktier blev ændret i 2005. ændringen indebar at den
matematiske model med opsparing til en pulje blev afskaffet. fremtidige tildelinger ville ske
på baggrund af en diskretionær bedømmelse foretaget af bestyrelsen baseret på en flerårig
udvikling. der blev fra medarbejderside ikke gjort indvendinger mod ændringerne i
tildelingskriterierne.
       tildelingen i 2006 var helt uafhængig af tildelingen i 2005 og baseret på andre
principper og hensyn. denne tildeling beror heller ikke på aftale eller sædvane.
       for anvendelsen af funktionærlovens § 17 a er det også en betingelse at der skal ske
vederlæggelse med en ydelse der må anses for en påregnelig del af lønnen.
       som fastslået flere gange falder favøraktier uden for funktionærlovens § 17 a. det
særlige for favøraktier er at erhvervelse forudsætter en egen investering for medarbejderne
på tildelingstidspunktet. erhvervelse af favøraktier er ikke erhvervelse af løn i
funktionærlovens forstand, men er et køb med et favørelement, og med en kursrisiko.
                                                  ‐ 17 ‐
betingelsen at medarbejderen skal være i uopsagt stilling, kan derfor gøres gældende.
       hvis retten finder at udlodningen i 2005 ikke skal bedømmes ud fra en
favøraktiemodel, gør danske bank subsidiært gældende at der tidligst i kraft af tildelingen
2005 blev etableret et retligt grundlag for sagsøgerne til gratisaktierne.
       det er i øvrigt bankens opfattelse at gratisaktier heller ikke er løn i funktionærlovens
forstand. at gratisaktier ikke er løn i funktionærlovens forstand underbygges af at det er
tildelingsåret — og ikke optjeningsåret — der har betydning for berettigelsen til at modtage
medarbejderaktier. der er således ikke en optjent ydelse. løn er en ydelse som
medarbejderne får for udført arbejde, mens medarbejderaktier tildeles for at medarbejderne
— alle medarbejdere uanset performance — skal få del i virksomhedens kapital på lige fod
med aktionærerne og tænke sig som en del af virksomheden.
       subsidiært gøres gældende at gratisaktierne tildelt i henholdsvis 2005 og 2006 allerede
af den grund ikke konstituerede løn i funktionærlovens § 17 aʹs forstand. en diskretionær
beslutning om tildeling af gratisaktier kan ikke betegnes som en pligtig ydelse i
arbejdsforholdet.
       det fremgår af danske banks årsregnskabsmeddelelse at medarbejderaktierne tildelt i
2005 skulle båndlægges i 7 år. det samme var tilfældet for tildelingen i 2006, og det blev
ligeledes meldt klart ud. vilkåret om båndlæggelse gælder for alle medarbejdere, og der er
ikke hjemmel til at tilsidesætte dette vilkår.
       udlodning uden båndlæggelse til fratrådte medarbejdere vil stride mod formålet med
medarbejderaktieordninger som netop er at knytte medarbejderne tættere til virksomheden.
hertil kommer at fratrådte medarbejdere ikke bør stilles bedre end de medarbejdere der
forblev i banken, jf. i øvrigt jyske bank‐dommen, u 2006.901 s.
       tildelingsårene er 2005 og 2006, og disse år må være afgørende for en eventuel
berettigelse til at modtage medarbejderaktier. det gøres gældende at medarbejderen skal
være ansat i hele eller en del af tildelingsåret for at være berettiget til medarbejderaktier. i
det tilfælde at retten når frem til at tildelingerne falder ind under funktionærlovens § 17 a,
skal b og d ikke have medarbejderaktier, mens a og c vil være berettiget til en
forholdsmæssig tildeling i forhold til ansættelsesperioden i tildelingsåret.
       efter forhistorien til bestemmelsen i ligningslovens § 7 a og efter formålet med den er
bestemmelsen et vægtigt moment til fordel for det synspunkt at medarbejderaktier ikke er
                                                  ‐ 18 ‐
tildelinger omfattet af funktionærlovens § 17 a.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
i maj 2001 blev der i danske bank etableret en ordning der medførte at der fra 2002 gennem
flere år skulle foretages henlæggelser til en medarbejderaktiepulje hvis nærmere, vekslende
betingelser blev opfyldt, og der blev i overensstemmelse hermed foretaget henlæggelser der
førte til at der ved udløbet af regnskabsåret 2004 var henlagt 110 mio. kr. beslutning om
hvor‐når der skulle ske uddeling blev truffet af bestyrelsen. der forelå således ikke faste kri‐
terier for hvornår uddeling skulle ske, men ordningen må alligevel karakteriseres som så fast
at den i forhold til medarbejderne skabte en berettiget forventning om at de var omfattet af
uddelingen, eventuelt således at de fik en forholdsmæssig andel, når de øvrige, ikke fratråd‐
te medarbejdere fik tildelt medarbejderaktier. de medarbejdere som sagen vedrører, er såle‐
des omfattet af en aftale der falder ind under reglerne i funktionærlovens § 17 a. det er i
denne forbindelse ikke afgørende at bankens ledelse traf beslutning om gratisaktier i stedet
for favøraktier som hidtil var stillet i udsigt; det må nemlig for ordningens karakter af en af‐
tale som er omfattet af funktionærlovens § 17 a, være uden betydning om ledelsen ensidigt
besluttede sig for at gøre ordningen mere favorabel for medarbejderne.
       da medarbejderaktierne tildelt i 2005 og 2006 ikke var betinget af vederlag fra medar‐
bejdernes side, men alene var betinget af en arbejdsindsats i året inden uddelingen, forelig‐
ger der en ydelse der efter sin karakter er omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens § 17
a.
       det forhold at medarbejdere, der efter det anførte var berettiget til gratisaktier, ikke
som fastsat i skattelovgivningen var ansat på uddelingstidspunktet, og at aktierne ikke kan
blive båndlagt, har konsekvens for den skattemæssige behandling af de aktier de pågælden‐
de er berettiget til, men de skatteretlige regler, der medfører skattefrihed i visse tilfælde og
på visse betingelser, kan ikke føre til at ydelsen af gratisaktier falder uden for området for
funktionærlovens § 17 a.
       finansforbundet skal derfor have medhold.
       sagsomkostningerne er under hensyn til at sagen har betydning for et større antal
medarbejdere i danske bank, fastsat til 40.000 kr. + moms, hvortil kommer godtgørelse for
udlæg med 11.240 + moms og godtgørelse for retsafgift, 500 kr., eller i alt 64.550 kr.
                                              ‐ 19 ‐
                                    thi kendes for ret:
1.1   danske bank a/s skal på anfordring til a udlodde 27 aktier i danske bank a/s.
1.2   danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og
      fremover.
2.1   danske bank a/s skal på anfordring til b udlodde 10 aktier i danske bank a/s.
2.2   danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2004 og
      fremover.
3.1   danske bank a/s skal på anfordring til c udlodde 57 aktier i danske bank a/s.
3.2   danske bank a/s skal vedrørende tildelte aktier betale fuldt udbytte af 42 aktier for
      2004 og fremover og af 15 aktier for 2005 og fremover.
4.1   danske bank a/s skal på anfordring til d udlodde 27 aktier i danske bank a/s.
4.2   danske bank a/s skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2005 og
      fremover.
danske bank a/s skal anerkende at de ovennævnte aktier overdrages uden båndlæggelse.
i sagsomkostninger skal danske bank a/s inden 14 dage betale 64.550 kr. til finansforbun‐
det. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
aksel gybel                               jens feilberg                        kim nielsen
                                            (sign.)
                ‐ 20 ‐
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
