                          h øjestere ts d om
                       afsagt torsdag den 21. marts 2019
sag bs-24860/2018-hjr
(2. afdeling)
a/s global risk management ltd.
(advokat peter bang)
mod
copenship a/s under konkurs
(advokat andreas medom madsen)
biintervenient til støtte for appellanten: finans danmark
(advokat ole spiermann)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 22. juni 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jens peter
christensen, hanne schmidt, jan schans christensen og lars apostoli.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
a/s global risk management ltd. har bl.a. genfremsat anmodningen om præ-
judiciel forelæggelse for eu-domstolen. der er i sagen lige så stor anledning til
at forelægge præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen vedrørende fortolknin-
gen af artikel 8, stk. 3, i europa-parlamentets og rådets direktiv 2002/47/ef af 6.
juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (”collateral-direktivet”),
som hvis sagens parter havde været finansielle institutioner.
                                             2
copenship a/s under konkurs har hertil anført bl.a., at der ikke er grundlag for
præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen. præjudiciel forelæggelse er uden
betydning for sagen, da collateral-direktivet ikke finder anvendelse, og da der
ikke er rimelig tvivl om forståelsen af de bestemmelser i direktivet, som global
risk management påberåber sig.
finans danmark har tilsluttet sig begæringen om præjudiciel forelæggelse for
eu-domstolen. som udlagt af landsretten rejser den danske implementering af
direktivet særskilte eu-retlige spørgsmål, som eu-domstolen ikke har haft an-
ledning til at tage stilling til. dette gælder i særdeleshed inden for direktivets
anvendelsesområde, men henset til den danske implementering er de eu-ret-
lige spørgsmål også af betydning i denne sag.
retsgrundlag
den dagældende værdipapirhandelslov
som beskrevet i landsrettens dom nedsatte økonomi- og erhvervsministeriet i
forbindelse med implementeringen af europa-parlamentets og rådets direktiv
2002/47/ef af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (collateral-
direktivet) en arbejdsgruppe med det formål at komme med forslag til gennem-
førelsen af direktivets enkelte bestemmelser i dansk ret. arbejdsgruppen afgav i
2003 rapport herom, hvoraf fremgår bl.a.:
         ”2. sammenfatning
         …
         i. lovudkastets § 58 l implementerer direktivets artikel 8, stk. 3, for så
            vidt angår dennes bestemmelser om sikkerhedsstillelse for ændrin-
            ger i værdien af tidligere stillede sikkerheder eller de sikrede finan-
            sielle forpligtelser. reglen gælder i overensstemmelse med direktivet
            kun for ændringer, som skyldes markedsbetingede forhold. ifølge §
            58 l kan en sådan sikkerhed ikke omstødes efter konkursloven §§ 70
            og 72, hvis den er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sik-
            kerhed opstod. omstødelse efter konkurslovens § 72 kan dog ske,
            hvis sikkerhedsstillelsen ikke konkret fremstod som ordinær. ar-
            bejdsgruppens forslag om en vis indskrænkning af området for an-
            vendelse af konkurslovens § 72, der formentlig går ud over, hvad di-
            rektivet kræver, er begrundet i, at sikkerhedshaver i modsat fald
            kunne se sig nødsaget til at afslå at modtage supplerende sikkerhed
            og i stedet gennemføre en realisation i tilfælde af, at der indgives –
            en måske ubegrundet – konkursbegæring mod sikkerhedsstiller.
            dette vil ikke nødvendigvis være i sikkerhedsstillers og dennes kre-
            ditorers interesse. bestemmelsen påvirker ikke muligheden for at
            omstøde utilbørlige sikkerhedsstillelser efter konkurslovens § 74.
                                     3
…
4. direktivets indhold
…
supplerende sikkerhedsstillelse
direktivets artikel 8.3.a giver mulighed for, at en aftale om finansiel sik-
kerhedsstillelse kan indeholde bestemmelse om, at sikkerhedsstiller
skal stille supplerende sikkerhed, hvis sikkerhedernes eller de sikrede
forpligtelsers værdi ændrer sig som følge af forhold, der ikke relaterer
sig til sikkerhedsstillers kreditværdighed, d.v.s som følge af markedsbe-
stemte forhold, som for eksempel rente- og valutakursændringer.
direktivet har som udgangspunkt kun til formål at forhindre anven-
delse af relevante objektive omstødelsesregler. artikel 8.4 fastslår der-
for, at direktivet ikke berører almindelige bestemmelser i medlemssta-
ternes lovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, selv om
disse er foretaget indenfor omstødelsesperioden. utilbørlige eller svig-
agtige dispositioner kan således fortsat omstødes, også selv om der er
tale om en type dispositioner, der som udgangspunkt falder ind under
direktivets bestemmelser.
…
5. afgrænsning af anvendelsesområdet
…
supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede ændringer i sik-
kerheders eller fordringers værdi
det er tvivlsomt, om den objektive omstødelsesregel i konkurslovens §
70 giver mulighed for en løbende tilpasning af sikkerhedernes værdi i
mellemværender, hvor værdien af fordringer og sikkerheder løbende
ændrer sig, uden at dette skyldes parternes egne forhold. arbejdsgrup-
pen finder derfor, at adgangen til at stille supplerende sikkerhed er en
velbegrundet tilpasning af omstødelsesreglerne. da betingelserne for, at
der kan/skal stilles supplerende sikkerhed, skal være aftalt på forhånd
og fremgå af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, hvorved parternes
mulighed for på utilbørlig vis at tilgodese hinanden minimeres, finder
arbejdsgruppen endvidere ikke, at konkursretlige hensyn taler afgø-
rende imod en fuld implementering.
12. beskyttelse af supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede æn-
dringer i sikkerheders eller fordringers værdi
12.1 direktivets indhold
                                    4
artikel 8.3.a giver parterne i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse
mulighed for at aftale, at der skal stilles sikkerhed eller supplerende sik-
kerhed, hvis værdien af fordringer og/eller sikkerheder ændrer sig,
uden at den for værdiændringerne stillede sikkerhed efterfølgende kan
omstødes. bestemmelsen tager sigte på at beskytte mod objektive om-
stødelsesregler, jf. præamblens nr. 16. konkurslovens § 70 er et eksem-
pel på en sådan objektiv omstødelsesregel.
det fremgår af artikel 8.3.ii, at sikkerhedsstillelse for en forøgelse af en
fordrings værdi ikke kan omstødes, alene fordi selve fordringen er stif-
tet før det tidspunkt, hvor den sikkerhed, der skal dække værdiændrin-
gen, stilles.
bestemmelsen giver ikke beskyttelse af pantsætning for gammel gæld i
øvrigt, jf. artikel 8.4 sammenholdt med præamblens nr. 16, og det kan
ved implementeringen bestemmes, at sikkerheder i form af sikkerheds-
stillers egne aktier mv. kan undtages fra direktivets anvendelsesom-
råde, jf. artikel 1.4. herved kan det sikres, at alene markedsbetingede
ændringer i fordringerne og sikkerhedernes værdi, som parterne ikke
har nogen indflydelse på, kan begrunde en supplerende sikkerhedsstil-
lelse.
…
12.3 arbejdsgruppens overvejelser om supplerende sikkerhedsstillelse ved mar-
kedsbetingede ændringer i sikkerheders og fordringers værdi
konkursretlige overvejelser i relation til artikel 8.3.a
…
ifølge lovudkastets § 58 l, stk. 2, kan sikkerhed for markedsbetingede
ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens § 70.
det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt op-
hold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerhe-
den stillet. arbejdsgruppen finder, at et sådant krav er nødvendigt for
at sikre imod, at parterne kan spekulere i yderligere værdiændringer,
hvilket kan føre til at øvrige kreditorers interesser tilsidesættes. et krav
om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold fremgår ikke ek-
splicit af direktivet, men det er arbejdsgruppens vurdering, at et sådant
krav ikke er i strid med direktivet.
… i kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger,
at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt efter
det tidspunkt, hvor supplerende sikkerhed skal stilles i henhold til afta-
                                    5
len om finansiel sikkerhedsstillelse. i nogle tilfælde kan sikkerhedsstil-
lelsen ske samme dag, mens det i andre tilfælde bl.a. på grund af tids-
forskelle kan tage flere dage at gennemføre sikkerhedsstillelsen.
efter lovudkastets § 58 l, stk. 2, kan supplerende sikkerhed kun omstø-
des efter konkurslovens § 72, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til
omstændighederne ikke fremstod som ordinær. direktivet forpligter
ikke til ændring af de subjektive omstødelsesregler i konkurslovens §§
72 og 74. dette udelukker dog ikke, at vægtige markedshensyn kan tale
herfor.
hvad angår konkurslovens § 72 har arbejdsgruppen fundet, at omstø-
delse kun bør kunne ske, hvis stillelsen af den supplerende sikkerhed
ikke fremstår som ordinær. dette er nødvendigt, hvis der ikke skal
være risiko for omstødelse efter § 72 i tilfælde, hvor sikkerhedsstillelsen
har fundet sted, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den an-
den part men i fuld overensstemmelse med parternes praksis og vilkå-
rene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse.
undtages sådanne ordinære sikkerhedsstillelser ikke fra omstødelse ef-
ter konkurslovens § 72, kan en part i en finansiel aftale, der bliver be-
kendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i
aftalen, blive nødsaget til straks at afslutte mellemværendet, hvilket
langt fra altid vil være i skyldnerens og dennes øvrige kreditorers inte-
resse. arbejdsgruppen har ikke fundet, at det er tilstrækkeligt, at kon-
kurslovens § 72 undtager dispositioner, som er nødvendige til bevarelse
af skyldnerens virksomhed eller til rimelig varetagelse af kreditorernes
interesser, fra omstødelse, da det sjældent vil være klart for sikkerheds-
haver, om disse betingelser er opfyldt.
den foreslåede bestemmelse i § 58 l, stk. 2, vil næppe have større prak-
tisk betydning for dispositioner under en betalingsstandsning, da mod-
parten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv ude-
lukker omstødelse efter konkurslovens § 72, forudsat at tilsynet ikke
åbenbart overskred sine beføjelser, jf. bestemmelsens stk. 3. derimod
kunne beskyttelsen af ordinære sikkerhedsstillelser få betydning i til-
fælde, hvor en kreditor begrundet eller ubegrundet indgiver konkurs-
begæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning.
direktivet nødvendiggør ikke nogen ændring af konkurslovens § 74, og
der er næppe behov for en sådan ændring, da konkurslovens § 74 alene
omfatter utilbørlige dispositioner. en sikkerhedsstillelse, der med hjem-
mel i aftalen er foretaget som følge af en markedsforårsaget ændring,
vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbørlig,
                                            6
       medmindre det undtagelsesvis kan påvises, at sikkerhedsstillelsen er
       foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers be-
       kostning.
       fuld implementering i relation til artikel 8.3.a
       det er af væsentlig betydning for store erhvervsvirksomheders konkur-
       renceevne, at de får mulighed for at kunne stille og tilpasse sikkerheder
       løbende på lige fod med deres konkurrenter i de medlemsstater, der fo-
       retager en fuld eller bred implementering af direktivet. det er som
       nævnt bl.a. i pkt. 5.1.2 ikke muligt at foretage en velbegrundet afgræns-
       ning af præcis de erhvervsvirksomheder, for hvem det er af betydning
       at kunne anvende mulighederne i lovudkastets § 58 l. på baggrund af
       disse forhold sammenholdt med, at reglen må anses for at være en na-
       turlig tilpasning af konkurslovgivningen til den særlige type finansielle
       forhold, som reglen tager sigte på, og til at reglen næppe får den store
       praktiske betydning i øvrigt, finder arbejdsgruppen det naturligt, at der
       mindst foretages en fuld implementering af bestemmelsen.
       særlige forhold ved en bred implementering
       store erhvervsvirksomheder vil i et vist omfang have interesse i også at
       kunne stille supplerende sikkerhed, når det gælder indbyrdes mellem-
       værender, der svarer til den type af mellemværender mellem pengein-
       stitut og erhvervskunde, som reglen tager sigte på. ved en fuld imple-
       mentering, der udelukker denne type virksomheder fra at anvende mu-
       ligheden for supplerende sikkerhedsstillelse indbyrdes, vil de finan-
       sielle institutioner kunne tilbyde billigere finansiering, fordi det i for-
       hold til dem hele tiden er muligt at tilpasse sikkerhedernes værdi til
       den aktuelle gælds størrelse. dette vil kunne skabe et monopol for de
       finansielle institutioner.
       et eksempel på et sådant monopol er, at de danske deltagere i den nor-
       diske el-børs nord pool er tvunget til at stille bankgarantier, fordi de
       ikke kan stille løbende sikkerhed for deres gæld til nord pool uden ri-
       siko for omstødelse efter konkurslovens § 70. en bred implementering
       af artikel 8.3.a er derfor af stor betydning i relation til blandt andet dan-
       ske deltagere i nord pool, jf. pkt. 5.1.3.
       på baggrund af disse forhold sammenholdt med det ovenfor anførte
       finder arbejdsgruppen, at der bør ske en bred implementering af artikel
       8.3.a.”
arbejdsgruppens rapport dannede grundlag for lovforslag nr. l 11 af 8. oktober
2003 om ændring af bl.a. den dagældende værdipapirhandelslov. reglerne i
                                            7
collateral-direktivet blev herefter på grundlag af lovforslaget gennemført i
dansk ret ved lov nr. 1171 af 19. december 2003.
i den dagældende værdipapirhandelslov indsattes bl.a. § 58 b og § 58 l, jf. lov-
bekendtgørelse nr. 831 af 12. juni 2014:
      ”§ 58 b. en part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan kun være
      følgende:
      1) en offentlig myndighed …
      2) en centralbank …
      3) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn …
      4) en central medkontrahent …
      5) en juridisk person, som handler i sin egenskab af formueforvalter …
      6) en juridisk person, der ikke er omfattet af nr. 1-5, herunder ikke regi-
          strerede virksomheder og interessentskaber, samt enkeltmandsvirk-
          somheder.
      …
      § 58 l. en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestem-
      melse om, at parterne er forpligtede til at stille sikkerhed eller supplerende
      sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerheder eller finansielle forplig-
      telser omfattet af aftalen, hvis ændringerne er indtrådt efter aftalens ind-
      gåelse og skyldes markedsbetingede forhold.
      stk. 2. såfremt sikkerhed stillet i henhold til stk. 1 er stillet uden unødigt
      ophold efter, at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende i henhold til
      aftalen, kan sikkerheden ikke omstødes efter konkurslovens § 70 eller § 72.
      omstødelse under de i konkurslovens § 72 anførte betingelser kan dog
      ske, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne konkret
      ikke fremstod som ordinær.”
i de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens § 58 b hedder det bl.a.
(folketingstidende 2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 11, s. 295):
      ”bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 1, stk. 2, og fast-
      lægger, hvem der kan være parter i en aftale om finansiel sikkerhedsstil-
      lelse.
      reglerne om finansiel sikkerhedsstillelse finder kun anvendelse på aftaler
      mellem personer omfattet af nr. 1-6. direktivet finder anvendelse på afta-
      ler, hvori begge er personer omfattet af nr. 1-5, eller hvori kun den ene
      part er en person omfattet af nr. 1-5, forudsat den anden part er en juridisk
      person. interessentskaber, kommanditselskaber og andre ikke-registrerede
      virksomheder, herunder enkeltmandsvirksomheder, anses i direktivets
                                              8
      forstand for juridiske personer. direktivet omfatter således alle former for
      erhvervsvirksomhed.
      af hensyn til den ensartede anvendelse af begrebet juridisk person i dansk
      lovgivning, er direktivet på dette punkt implementeret således, at nr. 6
      omfatter alle juridiske personer, der ikke er omfattet af nr. 1-5, samt en-
      keltmandsvirksomheder. en enkeltmandsvirksomhed er ikke en juridisk
      person, men er omfattet af reglerne på lige fod med de juridiske personer,
      som i øvrigt omfattes af nr. 6. det er i nr. 6 præciseret, at interessentskaber
      og andre ikke-registrerede virksomheder, eksempelvis et aktieselskab un-
      der stiftelse, anses for juridiske personer. kun ikke-registrerede virksom-
      heder, der udøver erhvervsmæssig virksomhed, er omfattet.
      selvom det ikke er et krav efter direktivet, omfatter kapitel 18 a aftaler
      mellem to personer omfattet af nr. 6. hvad angår aftaler mellem to perso-
      ner, der alene er omfattet af nr. 6, er der dog i § 58 e, stk. 3, foretaget en
      præcisering af, hvilke typer forpligtelser der anses for finansielle forplig-
      telser, og dermed omfattes af reglerne. bortset fra begrænsningen i hvad
      der anses for finansielle forpligtelser, behandles aftaler om finansiel sik-
      kerhedsstillelse og slutafregning samt aftaler om løbende
      netting mellem to juridiske personer omfattet af nr. 6 på samme måde som
      aftaler, hvori en eller begge parter er omfattet af nr. 1-5. som følge heraf
      vil det i tilfælde, hvor en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller om
      slutafregning bedømmes efter dansk ret, ofte ikke være nødvendigt at fast-
      slå, om en juridisk person er omfattet af nr. 1-5…”
i de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens § 58 l hedder det bl.a.
(folketingstidende 2003-04, tillæg a, lovforslag nr. l 11, s. 302-303):
      ”bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, litra a,
      om sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsforårsa-
      gede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer. bestemmelsen
      dækker således kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel renteæn-
      dringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta, mens ændrin-
      ger, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet. for
      at undgå at sikkerhedsstillers kreditværdighed indirekte giver mulighed
      for yderligere sikkerhedsstillelse, kan sikkerhedsstillers egne aktier m.v.
      ikke anvendes som sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikker-
      hedsstillelse, jf. den foreslåede § 58 f, stk. 2.
      stk. 1 præciserer, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er op-
      stået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der for-
      pligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede æn-
      dringer. al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for aftalens
                                      9
indgåelse, vil således kunne omstødes efter konkurslovens § 70, uanset om
gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af
markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerheders værdi. det
følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en betingelse, at der er
stillet sikkerhed ved fordringens opståen. efterfølgende sikkerhed kan
dog kun stilles for ændringerne i gældens størrelse.
formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mu-
lighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gældens
størrelse. sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogæl-
dens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændrin-
gen kan konstateres, og gælden dermed er kommet til eksistens.
det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse efter gældende ret ville
kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens §
70. man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetingede
ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har
kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sikkerhed, er
opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af konkurslovens
§ 70. der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstø-
delse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet
efter gældens stiftelse. sager om aftaler, der udtrykkeligt har indeholdt be-
stemmelse om pligt til at stille sikkerhed, såfremt der indtrådte ændringer
i de tidligere stillede sikkerheders eller fordringernes værdi, har dog ikke
været forelagt domstolene.
ifølge stk. 2 kan sikkerhed efter stk. 1 for markedsbetingede ændringer i
gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens § 70. det er dog en
forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sik-
kerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. det af-
gørende er således ikke, hvornår den markedsforårsagede ændring ind-
trådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed indtrådte.
denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille
sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist minimums-
beløb. det forudsættes således, at det fremgår af aftalen om finansiel sik-
kerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikkerhed eller supple-
rende sikkerhed udløses. i kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unø-
digt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk
er muligt. i nogle tilfælde kan det ske samme dag, pligten til at stille sik-
kerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle
kan være tale om en periode på op til nogle dage.
                                             10
      omstødelse efter konkurslovens § 72 af en sikkerhedsstillelse, der er om-
      fattet af stk. 1, og som er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sik-
      kerhed kunne gøres gældende, kan alene ske, hvis sikkerhedsstillelsen
      ikke under hensyn til omstændighederne konkret fremstod som ordinær.
      forslaget er begrundet i markedshensyn. reglen har næppe større prak-
      tisk betydning for betalingsstandsningsdispositioner, da modparten her
      typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv udelukker omstø-
      delse efter konkurslovens § 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskri-
      der sine beføjelser. derimod kan reglen om, at omstødelse efter konkurslo-
      vens § 72 kun kan ske, såfremt sikkerhedsstillelsen ikke under hensyn til
      omstændighederne konkret fremstod som ordinær, få betydning i tilfælde,
      hvor en kreditor indgiver konkursbegæring mod en skyldner, der ikke har
      anmeldt betalingsstandsning. efter de gældende regler vil en part i en af-
      tale om finansiel sikkerhedsstillelse i tilfælde, hvor der modtages sikker-
      hed, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i afta-
      len, være i risiko for omstødelse efter konkurslovens § 72, selvom sikker-
      hedsstillelsen fremstod som ordinær. ordinære sikkerhedsstillelser er der-
      for undtaget fra omstødelse efter konkurslovens § 72, da en part i en finan-
      siel aftale, der bliver bekendt med, at der er indgivet konkursbegæring
      mod en anden part i aftalen, ellers ville blive nødsaget til at afslutte mel-
      lemværendet, hvilket ikke altid ville være i skyldners interesse.
      § 58 l indeholder ingen begrænsninger i anvendelsen af konkurslovens §
      74. konkurslovens § 74 omfatter alene utilbørlige dispositioner. en sikker-
      hedsstillelse, der med hjemmel i aftalen er foretaget som følge af en mar-
      kedsforårsaget ændring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed
      ikke for utilbørlig, medmindre det undtagelsesvist kan påvises, at sikker-
      hedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige
      kreditorers bekostning.”
værdipapirhandelsloven blev ophævet ved lov om kapitalmarkeder, som trådte
i kraft den 3. januar 2018, jf. § 258, stk. 1 og 2, i lovbekendtgørelse nr. 12 af 8. ja-
nuar 2018. § 202, stk. 2, i kapitalmarkedsloven har følgende ordlyd:
      ”stk. 2. sikkerhed, der er stillet for ændringer i værdien af sikkerheder el-
      ler fordringer, som er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes mar-
      kedsbetingede forhold, kan ikke omstødes efter §§ 70 eller 72 i konkurslo-
      ven, hvis den stillede sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, efter at
      kravet på sikkerhed kunne gøres gældende. omstødelse under betingelser
      som nævnt i § 72 i konkurslovens kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen
      ikke fremstod som ordinær.”
collateral-direktivet
af collateral-direktivets præambelbetragtning nr. 5 og 16 fremgår:
                                             11
     ”(5) for at forbedre den retlige sikkerhed i forbindelse med aftaler om fi-
     nansiel sikkerhedsstillelse bør medlemsstaterne sikre, at visse bestemmel-
     ser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne aftaler,
     især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den fi-
     nansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende metoder så-
     som bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere
     sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed.
     …
     (16) den sunde markedspraksis, som tilsynsmyndighederne støtter, ifølge
     hvilken deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supple-
     rende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditrisiko på
     hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markeds-
     værdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og
     på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sikkerhed eller giver
     overskydende finansiel sikkerhed tilbage, bør beskyttes mod visse objek-
     tive omstødelsesregler. det samme gælder muligheden for at substituere
     aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme
     værdi. hensigten er udelukkende at sikre, at etableringen af supplerende
     eller substituerende finansiel sikkerhed ikke kan anfægtes alene på det
     grundlag, at de relevante finansielle forpligtelser bestod, før den finan-
     sielle sikkerhed blev stillet, eller at den finansielle sikkerhed blev stillet i
     løbet af en nærmere fastsat periode. dette er dog ikke til hinder for, at det i
     henhold til national lovgivning skal være muligt at anfægte aftalen om fi-
     nansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i forbin-
     delse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen
     af den finansielle sikkerhed, f.eks. når denne etablering, supplering eller
     substituering er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere
     (dette dækker bl.a. søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelses-
     regler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode).”
af collateral-direktivets art. 1, stk. 2, og art. 8, stk. 3 og 4, fremgår:
     ”artikel 1
     formål og anvendelsesområde
     …
     2. sikkerhedshaveren og sikkerhedsstilleren skal begge tilhøre en af føl-
     gende kategorier:
     a) en offentlig myndighed …
     b) en centralbank
     c) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn …
                                           12
d) en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut …
e) en juridisk person, herunder ikke-registrerede virksomheder og inte-
     ressentskaber, forudsat at den anden part er en institution som define-
     ret i litra a)-d).
…
artikel 8
tilfælde, hvor visse insolvensbestemmelser ikke finder anvendelse
…
3. hvis en aftale om finansiel sikkerhed omfatter:
a) en forpligtelse til at stille finansiel sikkerhed eller supplerende finansiel
     sikkerhed for at tage hensyn til ændringer i værdien af den finansielle
     sikkerhed eller i størrelsen af de relevante finansielle forpligtelser, eller
b) en ret til at trække finansiel sikkerhed tilbage ved – gennem substitu-
     tion eller ombytning – at stille en finansiel sikkerhed, som i alt væsent-
     ligt har samme værdi
sikrer medlemsstaterne, at etableringen af finansiel sikkerhed, supple-
rende finansiel sikkerhed eller substituerende finansiel sikkerhed i hen-
hold til en sådan forpligtelse eller ret ikke anses for ugyldig, ikke kan om-
stødes og ikke kan annulleres alene på det grundlag:
i) at sikkerheden blev stillet på datoen for indledningen af likvidation el-
    ler saneringsforanstaltninger, men forud for afsigelsen af den retsafgø-
    relse eller det dekret, der udløser denne indledning, eller i en nærmere
    fastsat periode forud for indledningen af likvidation eller saneringsfor-
    anstaltninger eller forud for afsigelsen af en retsafgørelse eller et dekret
    eller iværksættelsen af enhver anden foranstaltning eller enhver anden
    begivenheds indtræden under en likvidation eller saneringsforanstalt-
    ninger, og/eller
ii) at de relevante finansielle forpligtelser blev pådraget forud for datoen
    for etableringen af den finansielle sikkerhed, den supplerende finan-
    sielle sikkerhed eller den substituerende finansielle sikkerhed.
4. dette direktiv berører ikke almindelige bestemmelser i medlemsstater-
nes insolvenslovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, der er
foretaget i den nærmere fastsatte periode, der er omhandlet i stk. 1, litra
b), og i stk. 3, nr. i), jf. dog stk. 1, 2 og 3.”
                                               13
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
copenship a/s, der var moderselskab i en rederikoncern, og a/s global risk
management ltd., som bl.a. drev virksomhed med risikostyring, indgik i 2011
aftale om afdækning af copenships risiko i forbindelse med udsving i markeds-
prisen på brændstof (bunker). i tilfælde, hvor global risk managements tilgo-
dehavende overskred en i forvejen fastsat grænse, kunne global risk manage-
ment ifølge aftalen afgive påkrav (margin call) med krav om, at copenship
skulle stille supplerende sikkerhed inden for én hverdag. den 15. december
2014 og den 19. januar 2015 sendte global risk management sådanne påkrav til
copenship. ved betalinger henholdsvis den 18. december 2014 og den 23.
januar 2015 stillede copenship den krævede supplerende sikkerhed. copenship
blev erklæret konkurs den 3. februar 2015.
sagens hovedspørgsmål er, om de to betalinger kan omstødes efter konkurslo-
vens § 70.
værdipapirhandelslovens kapitel 18 a og konkurslovens § 70
værdipapirhandelslovens kapitel 18 a blev indført ved lov nr. 1171 af 19. de-
cember 2003 til gennemførelse af collateral-direktivet (europa-parlamentets og
rådets direktiv 2002/47/ef af 6. juni 2002). ved loven blev det bestemt, at direk-
tivets bestemmelser om finansiel sikkerhedsstillelse også skulle finde anven-
delse på aftaler mellem virksomheder, hvoraf ingen er omfattet af direktivet.
lovens kapitel 18 a, herunder § 58 l, omfatter således bl.a. aftaler mellem juridi-
ske personer som parterne i denne sag, jf. § 58 b, nr. 6.
lovens § 58 l angår ifølge forarbejderne sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser,
der skyldes markedsforårsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller for-
dringer. kun øget kreditrisiko som følge af f.eks. renteændringer og ændringer i
kurser på værdipapirer og valuta er dækket af bestemmelsen, mens ændringer,
der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet.
efter § 58 l, stk. 2, jf. stk. 1, kan en sikkerhed, der stilles i medfør af en aftale om
finansiel sikkerhedsstillelse, og som er stillet uden unødigt ophold, ikke omstø-
des efter konkurslovens § 70.
det følger af det anførte, at de to betalinger, som copenship foretog til sikker-
hed, ikke kan omstødes efter konkurslovens § 70, hvis sikkerhederne må anta-
ges at være stillet ”uden unødigt ophold”. efter forarbejderne indebærer dette,
at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det er praktisk muligt. i nogle tilfælde
kan det ske samme dag, som pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i
andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op
til nogle dage.
                                           14
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at de to sikker-
heder, som copenship stillede, ikke blev stillet uden unødigt ophold, og at be-
talingerne derfor er omstødelige efter konkurslovens § 70.
direktivkonform fortolkning
global risk management har med støtte fra finans danmark anført, at værdi-
papirhandelslovens § 58 l, stk. 2, skal fortolkes direktivkonformt, og at der bør
ske præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen for at få afklaret, om kravet i be-
stemmelsen om, at undtagelse fra omstødelse fordrer, at sikkerhed er stillet
”uden unødigt ophold”, er i overensstemmelse med collateral-direktivets arti-
kel 8, stk. 3.
forståelsen af bestemmelsen i værdipapirhandelslovens § 58 l, stk. 2, giver ikke
anledning til tvivl, og den aftale, der er indgået mellem sagens parter, er ikke
omfattet af collateral-direktivet. i denne sag er der derfor ikke anledning til at
overveje, om § 58 l, stk. 2 (i dag kapitalmarkedslovens § 202, stk. 2), er direktiv-
konform. det kan ikke føre til andet resultat, at reglerne blev indført for at gen-
nemføre collateral-direktivet, og fordi det af bl.a. konkurrencemæssige grunde
blev fundet hensigtsmæssigt at sidestille virksomheder omfattet af direktivet og
andre virksomheder, jf. herved også højesterets dom af 9. januar 2006 (ufr
2006.1058).
højesteret bemærker i øvrigt, at årsagen til, at de to sikkerheder først blev stillet
henholdsvis 3 og 4 dage efter påkrav, efter bevisførelsen var copenships mang-
lende likviditet, og at det allerede af den grund ikke kan antages, at sikkerhe-
derne ville have været beskyttet af collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, hvis di-
rektivet havde fundet anvendelse.
                          thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a/s global risk management ltd. betale
125.000 kr. til copenship a/s under konkurs.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsi-
gelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
