                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 24. januar 2017
sag 31/2016
(1. afdeling)
a
(advokat karsten høj, beskikket)
mod
b,
dronning ingrids hospital og
departementet for sundhed
(advokat anita strauss sørensen for alle)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i grønland den 5. december 2013 og af grønlands
landsret den 8. december 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, vibeke rønne, jan
schans christensen og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, a, har nedlagt følgende påstande:
1. de indstævnte, b, dronning ingrids hospital og departementet for sundhed, skal solida-
risk, subsidiært hver for sig, anerkende at have handlet erstatningspådragende ved ikke at
have informeret a om muligheden for at få foretaget yderligere undersøgelser og om muligt
brystbevarende operation i danmark.
2. b, dronning ingrids hospital og departementet for sundhed skal solidarisk, subsidiært
hver for sig, anerkende at have udøvet en retsstridig krænkelse af as person ved ikke at have
informeret hende om muligheden for at få foretaget yderligere undersøgelser og om muligt
                                                - 2 -
brystbevarende operation i danmark, og at a er berettiget til en nærmere fastsat godtgørelse
for tort i medfør af erstatningsansvarslovens § 26.
b, dronning ingrids hospital og departementet for sundhed har påstået stadfæstelse.
anbringender
a har anført navnlig, at b var bekendt med de væsentlige begrænsninger, der var i behandlin-
gen af brystkræft i grønland bedømt i forhold til de dagældende internationale og danske ret-
ningslinjer. dette understøttes af, at det fremgår af dronning ingrids hospitals interne be-
handlingsinstruks af 25. oktober 2001, at det i relation til mammakirurgi er vigtigt, at den an-
svarlige læge giver patienten en række nærmere anførte informationer ved en brystbevarende
operation. selv om det i 2005 ikke var muligt at udføre brystbevarende kirurgi, må behand-
lingsinstruksen føre til, at der skal gives information om og givet fald hvorfor, at det ikke er
muligt at gennemføre brystbevarende behandling. endvidere må kræftbehandling og anden
højt specialiseret behandling, der af ressourcemæssige grunde ikke tilbydes i grønland, nød-
vendigvis være undergivet enten visitation til behandling i udlandet eller som minimum fyl-
destgørende information om begrænsningerne og ulemperne ved behandlingsmulighederne
samt oplysning om de alternative behandlingsmuligheder, der findes i danmark – eventuelt
mod patientens egen betaling. jo dårligere behandling, der tilbydes, desto større krav er der til
informationspligten, og omvendt. retten til at samtykke på et informeret grundlag skal såle-
des bedømmes efter en objektiv målestok. dette gælder navnlig, når den grønlandske lovgiv-
ning i det hele hviler på den danske sundhedslovgivning.
der er i forhold til den konkrete sygdom ingen praktiske eller økonomiske grunde til ikke at
give information om alternative behandlingsmuligheder i danmark.
når a reelt ikke fik nogen nødvendig og relevant information som grundlag for sit samtykke
til den gennemførte behandling, var samtykket ikke udtryk for en frivillig accept af, at hun
ville modtage den pågældende behandling.
b handlede ikke som den fagligt gode læge ville have gjort, og han har handlet ansvarspådra-
gende ved ikke at have givet information om alternative behandlingsmuligheder i danmark.
                                              - 3 -
dronning ingrids hospital og departementet for sundhed hæfter for den fejl, som b har be-
gået.
derudover har dronning ingrids hospital og departementet for sundhed et selvstændigt an-
svar for ikke at have sikret, at de behandlingsansvarlige gav a fyldestgørende information om
den lavere standard i behandlingen af brystkræft, der blev tilbudt på dronning ingrids hospi-
tal. dronning ingrids hospital og departementet for sundhed må antages at have været fuldt
bekendt med, at den tilbudte behandling af brystkræft var af væsentlig ringere standard end i
danmark. dronning ingrids hospital og departementet for sundhed har herved tilsidesat de-
res overordnede ansvar for at sikre as mulighed for reelt selv at bestemme, om hun ønskede
den tilbudte behandling.
undladelsen af at give fyldestgørende information som grundlag for samtykke til den gen-
nemførte behandling er endvidere en retsstridig krænkelse af as selvbestemmelsesret. dette
gælder uafhængigt af, om behandlingen i øvrigt blev motiveret ud fra et lægeligt synspunkt og
udført korrekt, hvilket navnlig understøttes af højesterets dom af 6. december 1999 (ufr
2000.515). det må efter denne afgørelse antages, at retsstridighedsnormen for krænkelse af en
persons selvbestemmelsesret til lægelig behandling ikke er høj. dette følger endvidere af pati-
enters grundlæggende ret til at fravælge behandling eller en bestemt behandling, medmindre
betingelserne for tvangsbehandling er opfyldt. manglende respekt af det sundhedsretlige prin-
cip om informeret samtykke opfylder retsstridighedsbetingelsen i erstatningsansvarslovens §
26, stk. 1. denne betingelse er således opfyldt, og der skal derfor tilkendes hende godtgørelse.
b, dronning ingrids hospital og departementet for sundhed har anført navnlig, at det alene er
det grønlandske sundhedsvæsen, der inden for rammerne af den lovgivning, der er vedtaget af
det grønlandske landsting (inatsisartut) og landsstyre (naalakkersuisut), fastlægger, hvilke
behandlingstilbud der kan gives patienter i grønland. det grønlandske sundhedsvæsen er
dermed ikke forpligtet af de behandlingstilbud, der gives til patienter i danmark. i denne
sammenhæng skal grønland og danmark betragtes som to selvstændige jurisdiktioner.
der må være en klar formodning for, at den information, som sundhedspersoner har pligt til at
give efter § 6 og § 7 i landstingsforordning nr. 6 af 31. maj 2001 om patienters retsstilling,
angår de behandlingsmuligheder, der kan iværksættes inden for det grønlandske sundhedsvæ-
                                                 - 4 -
sen. i det omfang pligten skal udstrækkes til at omfatte behandlingsmuligheder i lande uden
for grønland, må det kræve udtrykkelig hjemmel.
hvis den danske retstilstand skal anvendes som fortolkningsbidrag, kan det alene være til illu-
stration af, at forpligtelsen til at informere har nær sammenhæng med en lovbestemt forplig-
telse til at henvise patienter til behandling i udlandet, hvilket dermed bekræfter, at en pligt til
at informere om behandlingsmuligheder kræver udtrykkelig lovhjemmel.
det vil have uoverskuelige økonomiske og praktiske konsekvenser, hvis informationspligten
udstrækkes til, at læger i grønland skal informere om forsvarlige behandlingsmuligheder,
som tilbydes i andre lande, herunder i danmark.
selv hvis man antog, at b ikke havde informeret a i overensstemmelse med reglerne om in-
formeret samtykke, ville det ikke medføre, at a kunne kræve erstatning. der er i grønland
ikke vedtaget særlig lovgivning vedrørende patientskader, og der er således ikke hjemmel til
at kræve erstatning, hvis behandlingen eksempelvis ikke lever op til bedste specialiststandard.
erstatningsansvaret skal således bedømmes efter den almindelige culpanorm. operationen var
velbegrundet og udført lægefagligt korrekt, og b har derfor ikke handlet ansvarspådragende i
relation til udførelsen af operationen.
hvis man antager, at b har handlet ansvarspådragende, kan kun dronning ingrids hospital
være erstatningsansvarlig herfor efter reglerne om principalansvar. der er således ikke
grundlag for at pålægge b et selvstændigt erstatningsansvar. der består ikke noget ansættel-
sesforhold mellem ham og departementet for sundhed, og allerede af den grund kan depar-
tementet ikke være erstatningsansvarligt.
anvendelsesområdet for tortgodtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26, stk. 1, er primært
krænkelser i forbindelse med grove strafbare handlinger. der skal efter praksis meget til, for
at lægelige fejlindgreb kan betragtes som en krænkelse, der giver grundlag for tortgodtgø-
relse. i den foreliggende sag var indgrebet lægeligt indiceret for at afværge fare for as liv, og
indgrebet blev udført lægeligt korrekt. der er derfor ikke grundlag for at tilkende a godtgø-
relse for tort.
                                              - 5 -
supplerende sagsfremstilling
af en intern behandlingsinstruks af 25. oktober 2001 fra dronning ingrids hospital om be-
handling af brystkræft fremgår bl.a.:
      ”4. information
      det skal noteres i journalen, at patienten har fået den relevante information om diagno-
      sen, om proceduren, det forventede efterforløb, og de hyppigste komplikationer (både
      mundtligt og skriftligt).
      ansvaret for informationen hviler hos den læge som har stillet operationsindikation
      og/eller den opererende læge.
      specielt vigtigt er følgende information:
      brystbevarende operation (tumorektomi):
      patienten skal være indforstået med, at en tumorektomi altid indebærer efterfølgende
      strålebehandling.
      patienten skal forstå og acceptere, at hvis kirurgen under operationen finder det teknisk,
      patologisk eller kosmetisk uforsvarligt at gennemføre brystbevarende operation, vil
      denne foretage en masektomi.
      patienten skal informeres om og forstå, at i visse tilfælde, når det endelige patologisvar
      foreligger, er det nødvendigt at foretage yderligere resektion i brystet eller ændre til ma-
      sektomi.”
af ”kræftredegørelsen 2011” udarbejdet af departementet for sundhed er anført bl.a. (em
2011/47):
      ”3. patientforløb, udredning og behandling
      …
      3.4 behandling
      …
      den kirurgiske behandling
      operation er fortsat den primære behandling for mange kræfttyper. nogle typer af kræft
      opereres i grønland. det gælder fx underlivskræft, brystkræft og kræft i tyktarm. pati-
      enter med andre typer vil blive henvist til operation i danmark, oftest på rigshospitalet.
      det gælder i dag blandt andet lungekræft, kræft i spiserøret og kræft i mavesækken,
      kræft i bugspytkirtlen og i endetarmen. derudover er operation for fremskredet kræft i
      nyrer og urinveje også en specialistopgave, som ikke kan varetages i grønland.
      …
      6. udredning og behandling af de almindeligste kræftsygdomme
      …
                                          - 6 -
6.2 brystkræft
…
diagnostik og behandling af brystkræft
hvis en kvinde kommer med mistanke om en knude i brystet og en klinisk undersøgelse
bekræfter dette starter en lokal udredning om muligt med ultralyd. ultralyd kan afklare,
om der tale om væskefyldte områder (cyster), men er ellers ikke sikker nok til at stille
diagnosen. mammografi kan ikke tilbydes i grønland.
da kirurgisk afdeling på dronning ingrids hospital i 1996 blev grenspecialiseret fik
gynækologisk/obstetrisk afd. ansvaret for den kirurgiske behandling af lidelser i brystet
(mamma) hos kvinder. afdelingen har ikke læger, der er specialister i brystkirurgi, men
følger stadig de retningslinjer, der dengang blev udstukket i samarbejde med rigs-
hospitalet. undersøgelses- og behandlingsmuligheder er stort set uændrede fra 1996, på
nær indførelsen af ultralydsundersøgelse, der er tilkommet senere.
kirurgisk behandling
behandlingen af brystkræft er altid primært operativ. i grønland foretages operation
oftest i 2 trin. ved trin 1 fjernes den suspekte knude. i nuuk henvises patienter med
mistanke om en knude i brystet til gynækologisk/obstetrisk afdeling, mens den primære
udredning og fjernelse af knuden på kysten i de fleste tilfælde vil blive foretaget lokalt.
på gynækologisk/obstetrisk afdeling indlægges kvinder med knuder med stærk mistanke
om kræft indenfor få dage, mens kvinder med mindre mistanke om, at knuden er kræft
søges behandlet inden for 14 dage. det fjernede væv sendes til patologisk undersøgelse
i danmark. patologisvar foreligger i de fleste tilfælde og kan meddeles kvinden på un-
der 21 dage.
hvis der ved den patologiske undersøgelse er fundet tegn på kræft, bliver kvinden akut
henvist til nærmere udredning og operation på gynækologisk/obstetrisk afdeling på
dronning ingrids hospital. operationen vil oftest være fjernelse af brystet (mastek-
tomi). den kirurgiske behandling indeholder en standardiseret undersøgelse for evt.
spredning af kræften med fjernelse af lymfeknuder i armhulen. operationen udføres of-
test indenfor 7 dage efter patologisvaret er modtaget. den samlede indlæggelsestid er 4-
8 dage. der foretages ca. 80 knudefjernelser på gynækologisk/obstetrisk afdeling per år.
der findes kræft i cirka 8-15 af disse tilfælde. fra kysten henvises 5-10 patienter per år
til kirurgisk kræftbehandling efter påvist brystkræft.
primærknuden er i under 10 % af tilfældene fjernet i sundt væv. her tilbydes at brystet
kan bevares og at operationen kun består af fjernelse af lymfeknuder i armhulen. en væ-
sentlig del af patienterne fravælger denne mulighed, måske fordi den indebærer en lille
usikkerhed om, hvorvidt alt kræftvæv er fjernet (om operationen er radikal) eller fordi
operationsmåden kræver efterfølgende strålebehandling ved et 3-4 måneders ophold i
danmark.
det er i dag ikke mulighed for brystbevarende kirurgi til øvrige patienter bl.a. på grund
af mangel på mulighed for patologisk undersøgelse af vævet under operationen. der kan
i stedet tilbydes sekundær rekonstruktion af brystet, hvis det ikke er kontraindiceret.
efterspørgslen af brystrekonstruktioner efter brystkræft har de senere år været 2-4 per
år. enkelte er blevet afvist af medicinske årsager eller kontraindikationer, mens andre
                                                - 7 -
      har siden afstået tilbuddet af personlige årsager. 1-2 patienter bliver opereret på dron-
      ning ingrids hospital årligt, dels af tilrejsende plastikkirurg, mens de øvrige opereres på
      rigshospitalet (personlig meddelelse, overlæge i plastikkirurgi hanne kjeldsen).
      nogle af de henviste til sekundær rekonstruktion på rigshospitalet rammes af sund-
      hedsvæsenets henvisningsstop for ikke akutte patienter og ventetiden på rekonstruktion
      må lige nu forventes at være 1-4 år.
      det videre forløb planlægges ud fra resultaterne af undersøgelser af det fjernede væv og
      foregår helt eller delvis på onkologisk afsnit på dronning ingrids hospital. der er ingen
      ventetid på onkologisk behandling, men behandlingen kan først opstartes, når operati-
      onssåret er helet. det tager typisk 3-4 uger.
      …
      organiseringen omkring brystkræftbehandling i forhold til i danmark
      tilbuddet for patienter med brystkræft adskiller sig væsentligt fra tilbuddet i danmark.
      dels vil en mammografiundersøgelse altid indgå i diagnostik af brystkræft i danmark
      (foruden i det forebyggende screeningstilbud, se afsnit 5.4). dels er det anbefalet, at
      brystkræftkirurgi samles på afdelinger, som har mindst 150 nyopdagede brystkræftpati-
      enter per år og at operationen udføres af kirurger, der har det kirurgiske ansvar for
      mindst 50 nye brystkræftpatienter hvert år. ved den kirurgiske behandling skal kunne
      tilbydes operation i en seance med dels brystbevarende operation, mulighed for primær
      rekonstruktion eller mulighed for sekundær brystrekonstruktion for udvalgte patienter,
      alt efter det dokumenterede behov. desuden skal kunne tilbydes vurdering af kræft-
      spredningen ved ”sentinel node” metoden, hvilket ikke kan tilbydes i grønland, da det
      er en isotop-teknik.”
supplerende retsgrundlag
af landstingsforordning nr. 6 af 31. maj 2001 om patienters retsstilling fremgår yderligere:
      ”§ 12. den sundhedsperson, der er ansvarlig for behandlingen, er forpligtet til at drage
      omsorg for, at
      1) informeret samtykke indhentes efter §§ 6-8 og § 9, stk. 1,
      2)-4)…”
landstingsforordning nr. 15 af 6. november 1997 om sundhedsvæsenets ydelser mv. bestem-
mer bl.a.:
                                                 ”kapitel 1
                                                  formål
      § 1. sundhedsvæsenets vigtigste opgaver er at fremme befolkningens sundhed, at fore-
      bygge sygdomme og sygdomslignende tilstande samt at undersøge, behandle og pleje
      personer med sygdomme og sygdomslignende tilstande.
                                               - 8 -
     stk. 2. i tilrettelæggelsen af sit arbejde skal sundhedsvæsenet tilstræbe en ligelig adgang
     til sundhedsvæsenets ydelser uanset bosted.
     …
                                                 kapitel 5
                                         sygdomsbehandling m.v.
     § 14. personer med ret til ydelser efter landstingsforordningen har, i den udstrækning
     forholdene tillader det, ret til:
     1) forebyggende helbredsundersøgelse.
     2) lægebehandling, herunder eventuelt speciallægebehandling.
     3) sygehusbehandling.
     4)-10)…
                                                 kapitel 8
               henvisning til undersøgelse og behandling udenfor det sundhedsdistrikt,
                                        hvor en person har ophold
     § 22. landsstyret nedsætter et visitationsnævn, der har til opgave at henvise til under-
     søgelse og behandling uden for det sundhedsdistrikt, hvor en person har ophold. visita-
     tionsnævnets afgørelse i konkrete personsager kan ikke indbringes for anden admini-
     strativ myndighed.
     stk. 2. visitationsnævnet kan bemyndige de visiterende overlæger på dronning ingrids
     hospital til at træffe afgørelse i sager, der ikke er af principiel karakter.
     stk. 3. landsstyret fastsætter regler om visitationsnævnets sammensætning, udpegning,
     beslutningskompetence og virksomhed.
     stk. 4. landsstyret fastsætter regler om hvilke ydelser en person, der er henvist efter stk.
     l, har ret til at modtage.
     § 23. henvisning til undersøgelse og behandling uden for grønland kan alene ske til be-
     handlingsinstitutioner, som landsstyret har indgået aftale med om modtagelse af pati-
     enter fra grønland.
     stk. 2. landsstyret fastsætter nærmere regler om benyttelse af behandlingsinstitutioner
     uden for grønland.”
i bemærkningerne til forslaget til landstingsforordningens § 1 er anført bl.a. (em 1997/29):
     ”den overordnede målsætning for sundhedsvæsenet er til stadighed at kunne levere den
     rigtige ydelse på det rigtige tidspunkt og på det rigtige sted – til gavn for såvel den en-
     kelte bruger som samfundet generelt.
     den rigtige ydelse er en konstant afvejning mellem patientens behov og samfundets
     økonomiske ydeevne. ydelsen skal gives så tidligt som muligt og så tæt på patientens
     eget miljø som muligt.
     denne målsætning forudsætter en effektiv udnyttelse af sundhedsvæsenet. effektiviteten
     drejer sig ikke om at få produceret flest mulige ydelser for færrest mulige ressourcer,
                                                  - 9 -
        men derimod om at opfylde sundhedsvæsenets forskellige mål bedst muligt med de til
        enhver tid værende ressourcer. både ”over- og underbehandling” af den enkelte patient
        går ud over effektiviteten. ”overbehandling” sker på bekostning af tilbud til andre pati-
        enter, mens ”underbehandling” er ensbetydende med, at den enkelte patient ikke har
        fået en tilstrækkelig behandling.
        effektivitet drejer sig derfor om, at fordelingen af sundhedsvæsenets ressourcer er i
        overensstemmelse med sundhedsvæsenets målsætninger.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår i første række, om overlæge b er erstatningsansvarlig over for a og er forpligtet
til at betale hende godtgørelse for tort, fordi han ikke forud for behandlingen af hende for
brystkræft informerede hende om muligheden for at blive undersøgt og eventuelt få foretaget
en brystbevarende operation i danmark.
sundhedsvæsenet i grønland er overtaget af grønlands hjemmestyre (nu grønlands selv-
styre) fra den 1. januar 1992. det tilkommer derfor de grønlandske myndigheder at fastlægge
sundhedspolitikken i grønland, og herunder – efter en politisk prioritering af patienternes be-
hov i forhold til det grønlandske samfunds ressourcer – at fastlægge, hvilke behandlinger der
af det grønlandske sundhedsvæsen skal tilbydes i eller uden for grønland.
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af retten i grønland og tiltrådt af grønlands
landsret, at overlæge b ikke i forbindelse behandlingen af a for brystkræft har tilsidesat sin
forpligtelse efter § 12, nr. 1, jf. § 6 og § 7 i landstingsforordningen om patienters retsstilling
til at sikre, at hun gav informeret samtykke til sin operation på grundlag af fyldestgørende
oplysninger om behandlingsmulighederne. der er derfor ikke grundlag for at tilkende erstat-
ning eller godtgørelse for tort i den anledning. a kan allerede af denne grund heller ikke rette
sådanne krav mod dronning ingrids hospital eller departementet for sundhed.
det kan ikke føre til et andet resultat, at det af en intern behandlingsinstruks af 25. oktober
2001 fra dronning ingrids hospital om behandling af brystkræft synes forudsat, at det kan
være relevant at informere om en brystbevarende operation, da der er enighed om, at det ikke
i as tilfælde var muligt at foretage en sådan operation i grønland i 2005.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                            - 10 -
                                   thi kendes for ret:
grønlands landsrets dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale i alt 125.000 kr. til b, dronning ing-
rids hospital og departementet for sundhed. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter
denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
