                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 15. marts 2013
sag 97/2007
(1. afdeling)
infopaq international a/s
(advokat asger heine jensen)
mod
danske dagblades forening
(advokat martin dahl pedersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 6. afdeling den 14. februar 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jon stokholm, henrik waaben,
hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
appellanten, infopaq international a/s, har påstået, at indstævnte, danske dagblades for-
ening, skal anerkende, at infopaq er berettiget til her i landet at anvende den i sagens bilag 1,
subsidiært den i bilag 1, punkt 1-4, beskrevne fremgangsmåde, uden danske dagblades for-
enings eller foreningens medlemmers samtykke.
over for foreningens afvisningspåstand nedlægger infopaq påstand om, at sagen fremmes til
realitetsbehandling.
danske dagblades forening har principalt påstået afvisning, subsidiært stadfæstelse.
retsgrundlag
ophavsretslovens § 1, stk. 1, og § 2, stk. 1 og 2, er sålydende:
                                                 - 2 -
      ”§ 1. den, som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har ophavsret til værket,
      hvad enten dette fremtræder som en i skrift eller tale udtrykt skønlitterær eller faglitte-
      rær fremstilling, som musikværk eller sceneværk, som filmværk eller fotografisk værk,
      som værk af billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller det er kommet til udtryk
      på anden måde.
      § 2. ophavsretten medfører, med de i denne lov angivne indskrænkninger, eneret til at
      råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for
      almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden
      litteratur- eller kunstart eller i anden teknik.
      stk. 2. som eksemplarfremstilling anses enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller
      permanent og hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i
      en hvilken som helst form. som fremstilling af eksemplarer anses også det forhold, at
      værket overføres på indretninger, som kan gengive det.”
ophavsretslovens § 2, stk. 1 og 2, gennemfører artikel 2 i europaparlamentets og rådets di-
rektiv af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettig-
heder i informationssamfundet (2001/29/ef) (”infosoc-direktivet”). i direktivets artikel 2, stk.
1, hedder det bl.a.:
      ”artikel 2
      retten til reproduktion
      medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte,
      midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken
      som helst form, helt eller delvis:
      …”
om baggrunden for bestemmelsen hedder det i direktivets præambel, betragtning 21-23:
      ”(21) dette direktiv definerer de handlinger, der er omfattet af reproduktionsretten hvad
      angår de forskellige rettighedshavere. definitionen bør være i overensstemmelse med
      gældende fællesskabsret. det er nødvendigt med en bred definition af disse handlinger
      for at sikre retssikkerhed i det indre marked.
      (22) målsætningen om at yde reel støtte til kulturformidling må ikke virkeliggøres ved
      at give afkald på en effektiv beskyttelse af rettighederne og at acceptere ulovlig handel
      med eller kopiering af kunstværker eller piratkopiering.
      (23) dette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til
      overføring til almenheden. denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overfø-
      ring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen
      finder sted. denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmis-
                                                - 3 -
       sion eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og
       fjernsyn. denne ret bør dog ikke omfatte andre handlinger.”
ophavsretslovens § 11 a, stk. 1, lyder således:
       ”§ 11 a. det er tilladt at fremstille midlertidige eksemplarer, som
            1) er flygtige eller tilfældige,
            2) udgør en integreret og væsentlig del af en teknisk proces,
            3) udelukkende har til formål at muliggøre enten en mellemmands transmission af
                et værk i et netværk mellem tredjemænd eller en lovlig brug af et værk og
            4) ikke har selvstændig økonomisk værdi.”
bestemmelsen gennemfører infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1, der har følgende ordlyd:
       ”midlertidige reproduktionshandlinger efter artikel 2, som er flygtige eller tilfældige,
       som udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, og som udelukkende
       har til formål at muliggøre
       a) en mellemmands transmission i et netværk mellem tredjemænd, eller
       b) en lovlig brug
       af et værk eller en anden frembringelse, og som ikke har selvstændig økonomisk værdi,
       er undtaget fra den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion.”
infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5, har følgende ordlyd:
       ”undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse speci-
       elle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frem-
       bringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.”
det anføres i det lovforslag, hvorved infosoc-direktivet blev gennemført i dansk ret, at artikel
5, stk. 5, ikke kræver nogen ordret gennemførelse i national ret, jf. bilag 3 til lovforslag nr. l
19 af 2. oktober 2002 om forslag til lov om ændring af ophavsretsloven (gennemførelse af
infosoc-direktivet, nye aftalelicenser m.v.) (folketingstidende 2002-03, tillæg a, s. 226).
anbringender
danske dagblades forening har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at infopaq
ikke længere har retlig interesse i søgsmålet, efter at selskabet har solgt sine danske aktiviteter
og kunder til infomedia a/s pr. 1. juni 2012 og i den forbindelse har påtaget sig en konkur-
renceklausul, hvorefter infopaq i en periode på 3 år ikke må drive medieovervågningsvirk-
somhed i danmark. der foreligger ikke længere en aktuel retsvist. søgsmålet, der vedrører
                                               - 4 -
danske dagblade og udførelse af ”datafangstprocessen” til brug for resuméskrivning af artikler
i danske dagblade, er helt overvejende – hvis ikke udelukkende – af interesse for danske kun-
der. den teoretiske medieovervågning af danske dagblade for udenlandske kunder eller en
bestående ”betydelig branchebevågenhed” kan ikke begrunde retlig interesse. danske dag-
blades forening har ikke for højesteret gentaget det for østre landsret tagne erstatningsfor-
behold. danske dagblades forening er desuden i færd med at træffe beslutning om opløsning
i forbindelse med fusion af en række medieorganisationer med den hidtidige overbygning af
danske medier som fortsættende forening. beslutningen om opløsning og fusion forventes
truffet i april og maj 2013 og altså mere end 2 år før udløbet af infopaqs konkurrenceklausul.
hvordan danske medier til den tid måtte stille sig til infopaqs på nuværende tidspunkt teore-
tiske genoptagelse af datafangstprocessen, er der ikke truffet beslutning om.
danske dagblades forening har til støtte for stadfæstelse af landsrettens dom gentaget sine
anbringender.
foreningen bestrider ikke, at resuméskrivning i sig selv er lovlig og ikke forudsætter sam-
tykke fra rettighedshaverne.
infopaq international a/s har over for danske dagblades forenings afvisningspåstand gjort
gældende, at selskabet til trods for overdragelsen af sine danske aktiviteter og kunder til in-
fomedia a/s pr. 1. juni 2012 fortsat har retlig interesse i sagen. det kan lægges til grund, at
infopaq havde den fornødne retlige interesse i perioden fra landsretssagens anlæg i november
2005 frem til juni 2012, dvs. under landsretssagen og højesterets to præjudicielle forelæggel-
ser for eu-domstolen. i et sådant tilfælde bør der udvises tilbageholdenhed med at statuere,
at der ikke længere består den fornødne retlige interesse. forud for sagsanlægget ved østre
landsret i november 2005 angav danske dagblades forening, at man agtede at begære foged-
forbud nedlagt mod infopaqs anvendelse af den i bilag 1 beskrevne datafangstproces. dette er
baggrunden for, at infopaq samtidig med sagsanlægget så sig nødsaget til at flytte sin produk-
tion til sverige, og for at infopaq ikke har anvendt den omtvistede datafangstproces i dan-
mark siden. i forbindelse med overdragelsen af de danske kunder til infomedia a/s påtog in-
fopaq sig en konkurrenceklausul på 3 år. såfremt infopaq får medhold i sagen, påtænker sel-
skabet at flytte produktionen tilbage til danmark. tilbageflytning kræver en omfattende for-
beredelse, som vil pågå i den væsentligste del af den tilbageværende del af konkurrenceklau-
sulens gyldighedsperiode på 3 år. hertil kommer, at konkurrenceklausulen alene angår me-
                                                    - 5 -
dieovervågning af danske dagblade i forhold til danske kunder, men ikke i forhold til infopaqs
udenlandske kunder. det begrunder i sig selv fornøden retlig interesse.
infopaq har gentaget sine anbringender til støtte for sin principale og subsidiære påstand.
infopaq bestrider ikke, at avisartikler i sig selv udgør litterære værker, der er ophavsretligt
beskyttet. selskabet bestrider heller ikke, at det udprintede uddrag, som indeholder 11 ord, og
som afslutter datafangstprocessen, ikke opfylder flygtighedskravet i ophavsretslovens § 11 a,
stk. 1, og i infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1.
supplerende sagsfremstilling
højesteret har ved forelæggelsesbeslutning af 21. december 2007 stillet eu-domstolen præ-
judicielle spørgsmål vedrørende forståelsen af artikel 2 og artikel 5, stk. 1 og 5, i infosoc-di-
rektivet. spørgsmålene lyder således:
       ”1)    kan lagring og efterfølgende udprintning af et tekstuddrag fra en artikel i et dag-
              blad bestående af et søgeord samt de fem foranstående og fem efterfølgende ord
              anses for reproduktionshandlinger, der er beskyttet, jf. artikel 2 i direktiv
              2001/29?
       2)     er det af betydning for, om midlertidige reproduktionshandlinger kan anses for
              ”flygtige”, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, i hvilken sammenhæng de sker?
       3)     kan en midlertidig reproduktionshandling anses for ”flygtig”, når reproduktionen
              bearbejdes, f.eks. ved dannelse af en tekstfil på grundlag af en billedfil eller ved
              søgning af tekststrenge på grundlag af en tekstfil?
       4)     kan en midlertidig reproduktionshandling anses for ”flygtig”, når en del af repro-
              duktionen bestående af et eller flere tekstuddrag på 11 ord lagres?
       5)     kan en midlertidig reproduktionshandling anses for ”flygtig”, når en del af repro-
              duktionen bestående af et eller flere tekstuddrag på 11 ord udprintes?
       6)     er det af betydning for, om midlertidige reproduktionshandlinger udgør en ”inte-
              grerende og væsentlig del af en teknisk proces”, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv
              2001/29, på hvilket stadie af den tekniske proces de finder sted?
       7)     kan midlertidige reproduktionshandlinger udgøre en ”integrerende og væsentlig
              del af en teknisk proces”, når de består i manuel indscanning af hele avisartikler,
              hvorved avisartiklerne transformeres fra et trykt medie til et digitalt medie?
                                                 - 6 -
     8)    kan midlertidige reproduktionshandlinger udgøre en ”integrerende og væsentlig
           del af en teknisk proces”, når de består i udprintning af en del af reproduktionen
           omfattende et eller flere tekstuddrag på 11 ord?
     9)    omfatter ”lovlig brug”, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, enhver form for
           brug, der ikke kræver rettighedshaverens samtykke?
     10) omfatter ”lovlig brug”, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, en erhvervsvirk-
           somheds indscanning af hele avisartikler, efterfølgende bearbejdning af reproduk-
           tionen samt lagring og eventuel udprintning af en del af reproduktionen bestående
           af et eller flere tekstuddrag på 11 ord til brug for virksomhedens resuméskrivning,
           selv om rettighedshaveren ikke har givet samtykke til disse handlinger?
     11) ud fra hvilke kriterier skal det bedømmes, om midlertidige reproduktionshandlin-
           ger har ”selvstændig økonomisk værdi”, jf. artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, så-
           fremt de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt?
     12) kan brugerens rationaliseringsgevinster ved midlertidige reproduktionshandlinger
           indgå i bedømmelsen af, om handlingerne har ”selvstændig økonomisk værdi”, jf.
           artikel 5, stk. l, i direktiv 2001/29?
     13) kan en erhvervsvirksomheds indscanning af hele avisartikler, efterfølgende bear-
           bejdning af reproduktionen samt lagring og eventuel udprintning af en del af re-
           produktionen bestående af et eller flere tekstuddrag på 11 ord uden rettighedsha-
           verens samtykke betragtes som ”visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den
           normale udnyttelse” af avisartiklerne og ”ikke indebærer urimelig skade for ret-
           tighedshaverens legitime interesser”, jf. artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29?”.
i dom af 16. juli 2009 (sag c-5/08) har eu-domstolen besvaret spørgsmålene således:
     ”det første spørgsmål
     30    med det første spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt spurgt, om
           begrebet ”delvis reproduktion” som omhandlet i direktiv 2001/29 skal fortolkes
           således, at det omfatter tilfælde af lagring i en computer af et tekstuddrag bestå-
           ende af elleve ord og udprintning af et sådant uddrag på papir.
     31    det må konstateres, at direktiv 2001/29 hverken definerer begrebet ”reproduktion”
           eller begrebet ”delvis reproduktion”.
     32    under disse omstændigheder skal de nævnte begreber defineres under hensyn til
           ordlyden af artikel 2 i direktiv 2001/29 og den sammenhæng, hvori bestemmelsen
           indgår, samt i lyset af såvel formålene med hele direktivet som med bestemmel-
           serne i international ret (jf. i denne retning sgae-dommen, præmis 34 og 35 og
           den deri nævnte retspraksis).
     33    i artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 bestemmes det, at ophavsmændene har ene-
           ret til at tillade eller forbyde hel eller delvis reproduktion af deres værker. det føl-
                                      - 7 -
   ger heraf, at genstanden for beskyttelsen af ophavsmandens ret til at tillade eller
   forbyde reproduktion er et ”værk”.
34 i den forbindelse fremgår det imidlertid af bernerkonventionens almindelige op-
   bygning, bl.a. af dennes artikel 2, stk. 5 og 8, at beskyttelsen af visse genstande
   som litterære eller kunstneriske værker forudsætter, at de udgør intellektuelle
   frembringelser.
35 på samme måde nyder værker såsom edb-programmer, databaser eller fotografier i
   overensstemmelse med artikel 1, stk. 3, i direktiv 91/250, artikel 3, stk. 1, i direk-
   tiv 96/9 og artikel 6 i direktiv 2006/116 kun ophavsretlig beskyttelse, såfremt de
   er originale i den forstand, at de er ophavsmandens egen intellektuelle frembrin-
   gelse.
36 direktiv 2001/29 hviler – således som det fremgår af fjerde, niende til ellevte og
   enogtyvende betragtning til direktiv 2001/29 – på samme princip, idet det opstiller
   en harmoniseret retlig ramme for ophavsret.
37 under disse omstændigheder kan ophavsretten efter artikel 2, litra a), i direktiv
   2001/29 kun finde anvendelse i relation til en genstand, der er original i den for-
   stand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse.
38 for så vidt angår dele af et værk må det fastslås, at hverken direktiv 2001/29 eller
   andre direktiver, der finder anvendelse på området, indeholder noget, der viser, at
   disse dele er undergivet en ordning, der er forskellig fra den, der finder anven-
   delse på hele værket. det følger heraf, at de er ophavsretligt beskyttede, såfremt
   de som sådanne er et led i hele værkets originalitet.
39 henset til bemærkningerne ovenfor i dennes doms præmis 37 er de forskellige
   dele af et værk således ophavsretligt beskyttet efter artikel 2, litra a), i direktiv
   2001/29, forudsat at de indeholder nogle af de elementer, der er udtryk for op-
   havsmandens egen intellektuelle frembringelse som skaber af dette værk.
40 hvad angår udstrækningen af denne beskyttelse af værket bemærkes, at det frem-
   går af niende og ellevte betragtning til direktiv 2001/29, at direktivets overord-
   nede formål er at indføre et højt beskyttelsesniveau til fordel for navnlig ophavs-
   mændene, der gør det muligt for dem at modtage et passende vederlag for anven-
   delsen af deres værker, herunder i tilfælde af reproduktioner heraf, med henblik på
   at de skal kunne fortsætte deres kreative og kunstneriske arbejde.
41 i samme øjemed indeholder enogtyvende betragtning til direktiv 2001/29 et krav
   om, at de handlinger, der er omfattet af reproduktionsretten, defineres bredt.
42 dette krav om en bred definition af disse handlinger kan ligeledes udledes af ord-
   lyden af direktivets artikel 2, idet der anvendes udtryk som ”direkte eller indi-
   rekte”, ”midlertidig eller permanent”, ”på en hvilken som helst måde” og ”i en
   hvilken som helst form”.
43 den beskyttelse, der tildeles efter artikel 2 i direktiv 2001/29, skal således have en
   vid udstrækning.
                                        - 8 -
44 i relation til avisartikler hidrører ophavsmandens egen intellektuelle frembrin-
   gelse, jf. denne doms præmis 37, normalt fra den måde, hvorpå emnet er præsen-
   teret, samt fra den sproglige udtryksform. desuden er det i hovedsagen ubestridt,
   at avisartikler i sig selv udgør litterære værker, der er omfattet af direktiv 2001/29.
45 hvad angår de elementer af sådanne værker, som beskyttelsen dækker, bemærkes,
   at disse elementer er sammensat af ord, der isoleret set ikke i sig selv er udtryk for
   en intellektuel frembringelse hos den ophavsmand, der bruger dem. det er først i
   kraft af valget, placeringen og kombinationen af disse ord, at ophavsmanden kan
   udtrykke sin kreative ånd på en original måde og skabe et resultat, der har karak-
   ter af en intellektuel frembringelse.
46 ordene udgør således ikke i sig selv elementer, der er genstand for beskyttelse.
47 dette til trods kan det – henset til kravet om en vid fortolkning af rækkevidden af
   beskyttelsen i henhold til artikel 2 i direktiv 2001/29 – ikke udelukkes, at visse
   isolerede sætninger eller endog visse sætningsled i den pågældende tekst er eg-
   nede til at meddele læseren den originalitet, der ligger i en tekst, såsom en avisar-
   tikel, ved at formidle et element til vedkommende, der i sig selv er udtryk for ar-
   tiklens forfatters egen intellektuelle frembringelse. sådanne sætninger eller sæt-
   ningsled kan således henføres under beskyttelsen i henhold til artikel 2, litra a), i
   direktiv 2001/29.
48 henset til ovenstående bemærkninger kan gengivelsen af et uddrag af et beskyttet
   værk, der som de i hovedsagen omhandlede uddrag omfatter 11 på hinanden føl-
   gende ord fra dette værk, udgøre en delvis reproduktion som omhandlet i artikel 2
   i direktiv 2001/29, såfremt – hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efter-
   prøve – et sådant uddrag indeholder et element af værket, der i sig selv udtrykker
   ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse.
49 desuden bemærkes, at den datafangstproces, der anvendes af infopaq, gør det
   muligt at gengive flere uddrag fra de beskyttede værker. ved denne fremgangs-
   måde gengives nemlig et uddrag bestående af 11 ord, hver gang et søgeord fore-
   kommer i det berørte værk, og processen udføres desuden ofte på grundlag af flere
   søgeord, da visse kunder anmoder infopaq om at udarbejde resuméer på baggrund
   af flere kriterier.
50 på denne måde øger den omhandlede proces sandsynligheden for, at infopaq udfø-
   rer delvise reproduktioner som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29,
   fordi en sammenlægning af disse uddrag kan føre til en skabelse af større afsnit,
   der er egnet til at reflektere det berørte værks originalitet, idet de indeholder en
   række elementer, der kan udtrykke ophavsmandens egen intellektuelle frembrin-
   gelse som skaber af dette værk.
51 henset til ovenstående bemærkninger skal det første spørgsmål besvares med, at
   en handling, der udføres som led i en datafangstproces, der består i, at der i en
   computers hukommelse lagres et uddrag af et beskyttet værk bestående af 11 ord
   samt foretages en udprintning af dette uddrag, kan henføres under begrebet delvis
   reproduktion som omhandlet i artikel 2 i direktiv 2001/29, såfremt – hvilket det
   tilkommer den forelæggende ret at efterprøve – de elementer, der herved gengi-
   ves, er udtryk for disses ophavsmands egen intellektuelle frembringelse.
                                           - 9 -
det andet til det tolvte spørgsmål
52 såfremt det antages, at de i hovedsagen omhandlede handlinger henhører under
     begrebet delvis reproduktion af et beskyttet værk som omhandlet i artikel 2 i di-
     rektiv 2001/29, fremgår det af direktivets artikel 2 og 5, at en sådan reproduktion
     ikke kan foretages uden den berørte ophavsmands tilladelse, medmindre denne
     reproduktion opfylder betingelserne i direktivets artikel 5.
53   i denne sammenhæng har den forelæggende ret med det andet til det tolvte
     spørgsmål nærmere bestemt spurgt, om de reproduktionshandlinger, der udføres
     under en datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede, opfylder de betin-
     gelser, der er opregnet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, og følgelig, om denne
     fremgangsmåde kan anvendes uden samtykke fra de berørte rettighedsindehavere,
     idet formålet med processen er at gøre det muligt at udarbejde resuméer af avisar-
     tikler, og den består i scanning af disse artikler i fuld udstrækning, lagring af et
     uddrag på 11 ord og udprintning af dette uddrag.
54   det fremgår af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, at en reproduktionshandling
     kun er undtaget fra retten til reproduktion efter direktivets artikel 2, såfremt den
     opfylder fem betingelser, nemlig
     –       at handlingen er midlertidig
     –       at den er flygtig eller tilfældig
     –       at den udgør en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces
     –       at formålet med processen udelukkende er at muliggøre en mellemmands
            transmission i et netværk mellem tredjemænd, eller en lovlig brug af et be-
            skyttet værk eller en anden frembringelse, og
     –       at den pågældende handling ikke har selvstændig økonomisk værdi.
55   det bemærkes indledningsvis, at disse betingelser er kumulative i den forstand, at
     manglende opfyldelse at blot én af disse bevirker, at reproduktionshandlingen
     ikke i medfør af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 er undtaget fra den i direkti-
     vets artikel 2 nævnte ret til reproduktion.
56   ved fortolkningen af hver enkelt af disse betingelser skal det haves for øje, at de
     bestemmelser i et direktiv, der udgør undtagelser fra et almindeligt princip i
     samme direktiv, efter fast retspraksis skal fortolkes indskrænkende (dom af
     29.4.2004, sag c-476/01, kapper, sml. i, s. 5205, præmis 72, og af 26.10.2006,
     sag c-36/05, kommissionen mod spanien, sml. i. s. 10313, præmis 31).
57   dette gælder for undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, der udgør en
     fravigelse af det almindelige princip, der er fastsat i direktivet, nemlig princippet
     om, at enhver reproduktion af et beskyttet værk forudsætter en tilladelse fra inde-
     haveren af ophavsrettighederne.
58   dette gælder så meget desto mere, som denne undtagelse skal fortolkes i lyset af
     artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29, hvorefter den kun finder anvendelse i visse
                                        - 10 -
   specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller an-
   dre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legi-
   time interesser.
59 som det fremgår af fjerde, sjette og enogtyvende betragtning til direktiv 2001/29,
   skal betingelserne i direktivets artikel 5, stk. 1, ligeledes fortolkes i lyset af kravet
   om retssikkerhed for ophavsmændene i relation til beskyttelsen af deres værker.
60 i den foreliggende sag har infopaq gjort gældende, at de i hovedsagen omtvistede
   reproduktionshandlinger opfylder betingelsen om at være flygtige, eftersom de
   slettes ved slutningen af den elektroniske søgeproces.
61 i denne forbindelse må det konstateres, at en midlertidig og flygtig reproduktion –
   henset til den tredje betingelse, der er nævnt ovenfor i præmis 54 – har til formål
   at muliggøre udførelsen af en teknisk proces, som den skal være en integrerende
   og væsentlig del af. under disse omstændigheder må det – under hensyn til de
   principper, der er nævnt ovenfor i denne doms præmis 57 og 58 – konstateres, at
   de pågældende reproduktionshandlinger ikke må gå ud over det, der er nødvendigt
   for, at denne tekniske proces kan udføres korrekt.
62 hensynet til retssikkerheden for indehaverne af ophavsrettighederne fordrer desu-
   den, at opbevaringen og tilintetgørelsen af reproduktionen ikke må være afhængig
   af et skøn udøvet af en fysisk person, navnlig et skøn udøvet af brugeren af de be-
   skyttede værker. i et sådant tilfælde er der nemlig ingen garanti for, at den pågæl-
   dende person rent faktisk tilintetgør den reproduktion, vedkommende har frem-
   stillet, eller under alle omstændigheder for, at den pågældende tilintetgør den, når
   dens eksistens ikke længere er berettiget, henset til dens funktion, der består i at
   muliggøre udførelsen af en teknisk proces.
63 denne konklusion understøttes af 33. betragtning til direktiv 2001/29, der som ty-
   piske eksempler på de handlinger, der er omfattet af direktivets artikel 5, stk. 1,
   nævner browsing samt handlinger, der muliggør lagringer i cache-hukommelsen,
   herunder sådanne, som bidrager til, at transmissionssystemerne fungerer effektivt.
   sådanne handlinger foretages og tilintetgøres pr. definition automatisk og uden en
   fysisk persons medvirken.
64 henset til ovenstående bemærkninger må det fastslås, at en handling kun kan kva-
   lificeres som ”flygtig” i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den anden be-
   tingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, såfremt dens eksistens er begrænset
   til det tidsrum, der er nødvendigt for en korrekt udførelse af den omhandlede tek-
   niske proces, idet det forudsættes, at denne proces forløber automatisk i den for-
   stand, at den automatisk tilintetgør denne handling uden en fysisk persons med-
   virken, så snart dens funktion bestående i at muliggøre udførelsen af en sådan
   proces er opfyldt.
65 i hovedsagen kan det ikke på forhånd udelukkes, at de to første af de i hovedsagen
   omtvistede reproduktionshandlinger, nemlig dannelsen af tiff-filer og omdan-
   nelsen af disse til tekst-filer, kan kvalificeres som flygtige, da de automatisk slet-
   tes fra computerens hukommelse.
                                          - 11 -
66    for så vidt angår den tredje reproduktionshandling, nemlig lagringen i compute-
      rens hukommelse af tekstuddraget bestående af elleve ord, gør de fremlagte op-
      lysninger det ikke muligt for domstolen at bedømme, om den tekniske proces er
      automatisk i den forstand, at filen slettes fra computerens hukommelse uden en
      fysisk persons medvirken og efter et kort tidsrum. det tilkommer således den fo-
      relæggende ret at efterprøve, om filens tilintetgørelse afhænger af, hvad brugeren
      af reproduktionen bestemmer, og om der foreligger en risiko for, at denne fil fort-
      sat opbevares, efter at den har opfyldt sin funktion vedrørende gennemførelsen af
      den pågældende tekniske proces.
67    det er imidlertid ubestridt, at infopaq ved den sidste reproduktionshandling i data-
      fangstprocessen fremstiller en reproduktion, der ligger uden for rammerne af den
      digitale behandling. selskabet foretager en udprintning af filer, der indeholder ud-
      dragene på 11 ord, og det reproducerer således disse uddrag på papir som bærer.
68    da den overføres til en sådan materiel bærer, forsvinder denne reproduktion
      imidlertid først, når denne bærer destrueres.
69    hertil kommer, at da en bærer selvsagt ikke kan destrueres under selve data-
      fangstprocessen, afhænger tilintetgørelsen af den pågældende reproduktion ude-
      lukkende af, hvad der bestemmes af brugeren af denne proces, og der er på ingen
      måde nogen sikkerhed for, at han vil skille sig af med den, hvilket indebærer, at
      der er en risiko for, at den pågældende reproduktion består i en længere periode
      afhængigt af brugerens behov.
70    under disse omstændigheder må det fastslås, at den sidste handling i den i hoved-
      sagen omhandlede datafangstproces, hvorved infopaq udprinter uddrag bestående
      af 11 ord, ikke udgør en flygtig handling i den forstand, hvori udtrykket er an-
      vendt artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29.
71    det fremgår desuden ikke af de for domstolen foreliggende sagsakter, og det er
      heller ikke under sagen blevet gjort gældende, at en sådan handling har en tilfæl-
      dig karakter.
72    det følger af de ovenstående bemærkninger, at den pågældende handling ikke op-
      fylder den anden betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, og den kan føl-
      gelig ikke undtages fra retten til reproduktion efter direktivets artikel 2.
73    det følger heraf, at den i hovedsagen omhandlede datafangstproces ikke kan udfø-
      res uden tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne, og det er derfor ufor-
      nødent at foretage en prøvelse af, om de fire handlinger, der udgør denne proces,
      opfylder de øvrige betingelser, der er opregnet i direktivets artikel 5, stk. 1.
74    det andet til det tolvte spørgsmål skal herefter besvares med, at udprintning af et
      uddrag bestående af 11 ord, der foretages som led i en datafangstproces som den i
      hovedsagen omhandlede, ikke opfylder betingelsen vedrørende reproduktionens
      flygtige karakter i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, og denne proces kan følge-
      lig ikke udføres uden tilladelse fra indehaverne af de pågældende ophavsrettighe-
      der.
det trettende spørgsmål
                                               - 12 -
      75     henset til svaret på det andet til det tolvte spørgsmål er det ufornødent at besvare
              det trettende spørgsmål.”
eu-domstolens svar på højesterets spørgsmål var i overensstemmelse med præmis 51 og 74.
ved dommen fastslog domstolen i præmis 70, at den sidste handling i den omhandlede data-
fangstproces, hvorved infopaq udprintede uddrag bestående af 11 ord, ikke udgjorde en flyg-
tig handling i den forstand, hvori udtrykket blev anvendt i infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1.
på denne baggrund bemærkede eu-domstolen i præmis 73, at den omhandlede datafangst-
proces ikke kunne udføres uden tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne, og at det
derfor var ufornødent for domstolen at foretage en prøvelse af, om de fire handlinger, der
udgjorde datafangstprocessen, opfyldte de øvrige betingelser, der er opregnet i direktivets
artikel 5, stk. 1.
da det for højesteret kunne blive aktuelt at skulle tage stilling til, om infopaq tilsidesatte in-
fosoc-direktivet ved at anvende den omhandlede fremgangsmåde bortset fra udprintningen af
uddraget på 11 ord, besluttede højesteret den 16. juni 2010 på ny at anmode eu-domstolen
om en præjudiciel afgørelse vedrørende forståelsen af direktivets artikel 2 og artikel 5, stk. 1
og 5. spørgsmålene lyder således:
      ”1) er det af betydning for, om midlertidige reproduktionshandlinger udgør en ”inte-
              grerende og væsentlig del af en teknisk proces”, jf. […] artikel 5, stk. 1, [i direktiv
              2001/29], på hvilket stadie af den tekniske proces de finder sted?
      2)     kan midlertidige reproduktionshandlinger udgøre en ”integrerende og væsentlig
              del af en teknisk proces”, når de består i manuel indscanning af hele avisartikler,
              hvorved avisartiklerne transformeres fra et trykt medie til et digitalt medie?
      3)     omfatter ”lovlig brug”, jf. […] artikel 5, stk. 1, [i direktiv 2001/29], enhver form
              for brug, der ikke kræver rettighedshaverens samtykke?
      4)     omfatter ”lovlig brug”, jf. […] artikel 5, stk. l, [i direktiv 2001/29], en erhvervs-
              virksomheds indscanning af hele avisartikler og efterfølgende bearbejdning af re-
              produktionen til brug for virksomhedens resumeskrivning, selv om rettighedsha-
              veren ikke har givet samtykke til disse handlinger, såfremt de øvrige betingelser i
              bestemmelsen er opfyldt?
              har det for besvarelsen af spørgsmålet betydning, om der består en lagring af de
              11 ord efter datafangstprocessens afslutning?
                                                - 13 -
      5)    ud fra hvilke kriterier skal det bedømmes, om midlertidige reproduktionshandlin-
            ger har ”selvstændig økonomisk værdi”, jf. […] artikel 5, stk. 1, [i direktiv
            2001/29], såfremt de øvrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt?
      6)    kan brugerens rationaliseringsgevinster ved midlertidige reproduktionshandlinger
            indgå i bedømmelsen af, om handlingerne har ”selvstændig økonomisk værdi”, jf.
            […] artikel 5, stk. l, [i direktiv 2001/29]?
      7)    kan en erhvervsvirksomheds indscanning af hele avisartikler og efterfølgende be-
            arbejdning af reproduktionen betragtes som ”visse specielle tilfælde, der ikke stri-
            der mod den normale udnyttelse” af avisartiklerne og ”ikke indebærer urimelig
            skade for rettighedshavernes legitime interesser”, jf. […] artikel 5, stk. 5, [i direk-
            tiv 2001/29], såfremt betingelserne i direktivets artikel 5, stk. 1, er opfyldt?
            har det for besvarelsen af spørgsmålet betydning, om der består en lagring af de
            11 ord efter datafangstprocessens afslutning?”
i kendelse af 17. januar 2012 (sag c-302/10) har eu-domstolen besvaret spørgsmålene såle-
des:
      ”om det første og det andet spørgsmål vedrørende betingelsen om, at reproduktions-
      handlingerne skal udgøre en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces
      29    med det første og det andet spørgsmål, der behandles samlet, ønsker den forelæg-
            gende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal
            fortolkes således, at de midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres under
            en datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede, opfylder betingelsen om,
            at disse handlinger skal udgøre en integrerende og væsentlig del af en teknisk pro-
            ces. i denne forbindelse har retten bl.a. spurgt, om det skal tillægges betydning, på
            hvilket stadium af den tekniske proces disse handlinger finder sted, og om det er
            af betydning, at den tekniske proces indebærer en menneskelig indgriben.
      30    begrebet ”integrerende og væsentlig del af en teknisk proces” kræver, at de
            midlertidige reproduktionshandlinger helt og holdent udføres inden for rammerne
            af en teknisk proces, og at de således ikke helt eller delvist udføres uden for en
            sådan proces. dette begreb indebærer ligeledes, at udførelsen af den midlertidige
            reproduktionshandling er nødvendig i den forstand, at den pågældende tekniske
            proces ikke ville kunne udføres korrekt og effektivt uden denne handling (jf. i
            denne retning infopaq international-dommen, præmis 61).
      31    da artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 desuden ikke præciserer, på hvilket stadium
            af den tekniske proces de midlertidige reproduktionshandlinger skal foretages, kan
            det ikke udelukkes, at en sådan handling indleder eller afslutter denne proces.
      32    på samme måde er der intet i denne bestemmelse, der tilsiger, at den tekniske pro-
            ces ikke må indebære nogen menneskelig indgriben, og navnlig at det er udeluk-
            ket, at denne fremgangsmåde iværksættes manuelt med det formål at fremstille en
            første midlertidig reproduktion.
                                        - 14 -
33    i det foreliggende tilfælde bemærkes, at den omhandlede tekniske proces består i
      at foretage elektroniske og automatiske søgninger i avisartikler og i at identificere
      og udvælge forud fastlagte søgeord fra disse artikler med henblik på at effektivi-
      sere udarbejdelsen af resuméer af avisartikler.
34    i denne forbindelse indtræder der tre på hinanden følgende reproduktionshandlin-
      ger. de materialiserer sig ved dannelsen af tiff-filen, dernæst ved dannelsen af
      tekstfilen og endelig ved dannelsen af den fil, der indeholder uddraget på 11 ord.
35    herved er det først og fremmest ubestridt, at ingen af disse handlinger udføres
      uden for den pågældende tekniske proces.
36    det er dernæst, set i lyset af betragtningerne i denne kendelses præmis 30-32,
      uden betydning, at en sådan teknisk proces iværksættes ved, at avisartikler manu-
      elt indføres i en scanner med det formål at fremstille en første midlertidig repro-
      duktion – nemlig dannelsen af tiff-filen – og at den afsluttes ved en midlertidig
      reproduktion, nemlig dannelsen af den fil, der indeholder uddraget på 11 ord.
37    endelig bemærkes, at den omhandlede tekniske proces ikke ville kunne udføres
      korrekt og effektivt uden de pågældende reproduktionshandlinger. processen til-
      sigter nemlig at identificere forud fastlagte søgeord i avisartikler og herfra ud-
      vælge dem på en digital bærer. en sådan elektronisk søgning kræver således, at
      disse artikler konverteres fra papir som bærer til data, eftersom en sådan konverte-
      ring er nødvendig for at genkende de pågældende data, for at identificere søgeor-
      dene og for at udvælge disse.
38    i modsætning til det af ddf hævdede afkræftes denne konklusion ikke af den om-
      stændighed, at det er muligt at skrive resuméer af avisartikler uden en reproduk-
      tion. herved er det tilstrækkeligt at bemærke, at et sådant resumé udarbejdes
      udenfor denne proces, idet det sker efterfølgende, og det er følgelig ikke relevant
      for vurderingen af, om en sådan fremgangsmåde kan udføres korrekt og effektivt
      uden de pågældende reproduktionshandlinger.
39    henset til ovenstående bemærkninger skal det første og det andet spørgsmål
      besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de
      midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres under en datafangstproces som
      den i hovedsagen omhandlede, opfylder betingelsen om, at disse handlinger skal
      udgøre en integrerende og væsentlig del af en teknisk proces, uagtet at de indleder
      og afslutter denne proces og indebærer en menneskelig indgriben.
om det tredje og det fjerde spørgsmål vedrørende betingelsen om, at reproduktions-
handlingerne udelukkende skal have til formål at muliggøre enten en mellemmands
transmission af et beskyttet værk eller en anden frembringelse i et netværk mellem
tredjemænd, eller en lovlig brug af et sådant værk eller en sådan frembringelse
40    med det tredje og det fjerde spørgsmål, der behandles samlet, ønsker den forelæg-
      gende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal
      fortolkes således, at de midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres under
      en datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede, opfylder betingelsen om,
      at disse handlinger udelukkende skal have til formål at muliggøre enten en mel-
      lemmands transmission af et beskyttet værk eller en anden frembringelse i et net-
                                       - 15 -
     værk mellem tredjemænd, eller en lovlig brug af et sådant værk eller en sådan
     frembringelse.
41   det bemærkes indledningsvis, at hensigten med de omhandlede reproduktions-
     handlinger ikke er at muliggøre en mellemmands transmission i et netværk
     mellem tredjemænd. under disse omstændigheder skal det undersøges, om det
     eneste formål med disse handlinger er at muliggøre en lovlig brug af et beskyttet
     værk eller en anden frembringelse.
42   som det fremgår af 33. betragtning til direktiv 2001/29, bør en brug i denne
     forbindelse anses for lovlig, når den er godkendt af den pågældende rettighedsha-
     ver, eller når den ikke er undergivet restriktioner i henhold til gældende lovgiv-
     ning (dommen i sagen football association premier league m.fl., præmis 168).
43   med hensyn til hovedsagen bemærkes dels, at i den af den forelæggende ret be-
     skrevne situation, hvor man afholder sig fra at foretage den sidste handling i den
     tekniske datafangstproces, nemlig udprintningen af uddraget bestående af 11 ord,
     er hensigten med den pågældende tekniske proces, herunder følgelig dannelsen af
     tiff-filen, af tekstfilen og af den fil, der indeholder uddraget på 11 ord, at mulig-
     gøre en mere effektiv udarbejdelse af resuméer af avisartikler og dermed en brug
     heraf. der er dels intet i de sagsakter, der er forelagt for domstolen, der tyder på,
     at der med resultatet af denne tekniske proces, dvs. uddraget på 11 ord, tilsigtes en
     anden brug.
44   for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt denne brug er lovlig, er det ubestridt,
     at udarbejdelsen af et resumé af avisartikler ikke i den foreliggende sag er blevet
     tilladt af indehaverne af ophavsrettighederne til disse artikler. desuagtet bemær-
     kes, at en sådan aktivitet ikke er undergivet eu-retlige restriktioner. det fremgår
     endvidere af infopaqs og ddf’s overensstemmende forklaringer, at udarbejdelsen
     af resuméet ikke udgør en aktivitet, der er underlagt restriktioner i dansk ret.
45   under disse omstændigheder kan den omhandlede brug ikke anses for at være
     ulovlig.
46   henset til ovenstående bemærkninger skal det tredje og det fjerde spørgsmål
     besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de
     midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres under en datafangstproces som
     den i hovedsagen omhandlede, opfylder betingelsen om, at disse handlinger ude-
     lukkende har til formål at muliggøre en lovlig brug af et beskyttet værk eller en
     anden frembringelse.
om det femte og det sjette spørgsmål vedrørende betingelsen om, at reproduktions-
handlingerne ikke må have en selvstændig økonomisk værdi
47   henset til konteksten i hovedsagen set under ét og til rækkevidden af de foregå-
     ende spørgsmål må det femte og det sjette spørgsmål forstås således, at retten øn-
     sker oplyst, om de midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres under en
     datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede, opfylder betingelsen i artikel
     5, stk. 1, i direktiv 2001/29 om, at disse handlinger ikke må have en selvstændig
     økonomisk værdi.
                                          - 16 -
48    herved bemærkes, at de midlertidige reproduktionshandlinger, der er omhandlet i
      artikel 5, stk. 1, har til formål at muliggøre adgangen til de beskyttede værker og
      brugen heraf. eftersom disse værker har en selvstændig økonomisk værdi, må ad-
      gangen til dem og brugen af dem således nødvendigvis have en økonomisk værdi
      (jf. i denne forbindelse dommen i sagen football association premier league
      m.fl., præmis 174).
49    som anført i 33. betragtning til direktiv 2001/29 har de midlertidige
      reproduktionshandlinger – i lighed med de handlinger, der muliggør ”browsing”
      og ”lagringer i cache-hukommelsen” – desuden til formål at lette brugen af et
      værk eller at effektivisere denne brug. disse handlinger indebærer således nød-
      vendigvis, at der ved en sådan brug opstår en mulighed for at opnå rationalise-
      ringsgevinster og dermed forøge fortjenesten eller nedsætte produktionsomkost-
      ningerne.
50    disse handlinger må desuagtet ikke have en selvstændig økonomisk værdi i den
      forstand, at den økonomiske fordel, der opnås ved deres iværksættelse, ikke må
      være forskellig fra eller kunne adskilles fra den økonomiske fordel, der opnås ved
      lovlig brug af det pågældende værk, og den må ikke give anledning til en yderli-
      gere økonomisk fordel, der går ud over den, der opnås ved den nævnte brug af det
      beskyttede værk (jf. i denne retning dommen i sagen football association premier
      league m.fl., præmis 175).
51    de rationaliseringsgevinster, der opstår ved iværksættelsen af midlertidige
      reproduktionshandlinger som de i hovedsagen omhandlede, har ikke en sådan
      selvstændig økonomisk værdi, for så vidt som de økonomiske fordele, der opnås
      ved deres brug, først realiseres ved brugen af reproduktionen, således at de ikke er
      forskellige fra eller kan adskilles fra de fordele, der opnås ved brugen heraf.
52    en fordel, der opnås ved en midlertidig reproduktion, er derimod forskellig og ad-
      skillelig, hvis ophavsmanden til denne handling må antages at kunne opnå en for-
      tjeneste ved en økonomisk udnyttelse af selve de midlertidige reproduktioner.
53    det samme gælder, hvis de midlertidige reproduktionshandlinger leder frem til en
      ændring af genstanden for reproduktionen, således som den forefindes på det tids-
      punkt, hvor den pågældende tekniske proces igangsættes, eftersom de nævnte
      handlinger således ikke længere har til formål at lette brugen heraf, men brugen af
      en anden genstand.
54    det femte og det sjette spørgsmål skal følgelig besvares med, at artikel 5, stk. 1, i
      direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de midlertidige reproduktionshandlin-
      ger, der udføres under en datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede,
      opfylder betingelsen om, at disse handlinger ikke må have en selvstændig økono-
      misk værdi, såfremt dels iværksættelsen af disse handlinger ikke gør det muligt at
      opnå en yderligere fortjeneste, der går ud over den, der opnås ved lovlig brug af
      det beskyttede værk, dels at de midlertidige reproduktionshandlinger ikke leder
      frem til en ændring af dette værk.
 det syvende spørgsmål vedrørende betingelsen om, at reproduktionshandlingerne
hverken må stride mod den normale udnyttelse af værket eller indebære urimelig skade
for rettighedshaverens legitime interesser
                                                - 17 -
       55    med det syvende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst,
             om artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de midlertidige re-
             produktionshandlinger, der udføres under en datafangstproces som den i hovedsa-
             gen omhandlede, opfylder betingelsen om, at reproduktionshandlingerne ikke må
             stride mod den normale udnyttelse af værket eller indebære urimelig skade for
             rettighedshaverens legitime interesser.
       56    i denne henseende skal det blot fastslås, at såfremt disse reproduktionshandlinger
             opfylder alle betingelserne i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29, således som de er
             blevet fortolket i domstolens praksis, må det lægges til grund, at de ikke strider
             mod den normale udnyttelse af værket eller indebærer urimelig skade for rettig-
             hedshaverens legitime interesser (jf. dommen i sagen football association pre-
             mier league m.fl., præmis 181).
       57    det syvende spørgsmål skal følgelig besvares med, at artikel 5, stk. 5, i direktiv
             2001/29 skal fortolkes således, at såfremt de opfylder alle betingelserne i direkti-
             vets artikel 5, stk. 1, skal de midlertidige reproduktionshandlinger, der udføres
             under en datafangstproces som den i hovedsagen omhandlede, anses for at opfylde
             betingelsen om, at reproduktionshandlingerne ikke må stride mod den normale
             udnyttelse af værket eller indebære urimelig skade for rettighedshaverens legitime
             interesser.”
eu-domstolens svar på højesterets spørgsmål var i overensstemmelse med præmis 39, 46, 54
og 57.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af jacob maibom og holger ro-
sendal.
jacob maibom har forklaret, at han kan vedstå sin forklaring for landsretten, dog således at
det præciseres, at følgesedlen printes og udleveres til resuméskriveren, sådan som det fremgår
af ”workflow i datafangstprocessen” (bilag 1). infopaq har ikke udført datafangstprocessen
uden trin fem, der består af udprintning, men det kunne sagtens have ladet sig gøre.
inden infopaq tog datafangstprocessen i brug, var processen manuel. datafangstprocessen
blev taget i brug medio 2005 efter forudgående juridiske undersøgelser i 2004. ultimo 2005
flyttede produktionen til sverige. indtil da var arbejdet tilrettelagt som beskrevet i bilag 1.
der dannes en tiff-fil for hver avisside. denne fil omdannes herefter til en ocr-fil. ocr-
filen omfatter hele avissiden, dvs. inklusive f.eks. annoncer. ocr-processen afsluttes ved, at
                                                - 18 -
tiff-filen slettes. dette sker automatisk og kræver ikke menneskelig indgriben. der er her-
efter ikke nogen kopi tilbage af tiff-filen.
første gang et søgeord findes på en avisside, laver systemet en følgeseddel, og processen af-
sluttes herefter. der søges ikke videre efter samme søgeord på samme side. der kan dog godt
være andre søgeord på samme side, for eksempel et søgeord vedrørende en anden kunde. der
printes alene én følgeseddel pr. side pr. kunde, men der kan godt være flere kunder på samme
side, i hvilket tilfælde der følgelig printes flere følgesedler. der kommer kun en følgeseddel
ud, første gang ocr genkender et søgeord, medmindre ocr ikke første gang genkender et
relevant søgeord. resuméskriveren skal derfor orientere sig på hele siden, da der kan være
flere artikler på samme side, der kan være relevante. hvis der er en fejl i ocr-filen, kan det
tænkes, at søgeordet først registreres ved den anden forekomst på siden i stedet for ved første
forekomst.
hver følgeseddel indeholder et søgeord samt fem ord før og fem ord efter det søgte ord. for-
målet er at lette resuméskriverens arbejde derved, at det er hurtigere at identificere relevante
artikler. man kunne også have valgt en geografisk placering på siden, f.eks. øverst, nederst
eller midt på siden, i stedet for følgesedlen med de 11 ord. i forbindelse med, at følgesedlen
bliver sendt til print, bliver der etableret en elektronisk printfil, der slettes, når følgesedlen er
printet. herefter er der ikke nogen digital kopi af, hvad der er blevet printet. de 11 ord bliver
således slettet, når printopgaven er udført. hele tekstfilen slettes, når søgningen er afsluttet,
dvs. når datafangstprocessen er afsluttet. når følgesedlen er printet, er der således kun den
opsprættede avis og følgesedlen tilbage; intet forbliver elektronisk lagret. det er det, der me-
nes med, at tekstfilen slettes efter endt proces. det er netværkshastigheden, der afgør, om
printfilen eller tekstfilen slettes først. denne proces sker helt uden menneskelig indgriben.
når følgesedlen er printet ud, pakkes den i en masteravis, sådan at alle følgesedler til side 2
lægges på side 2, alle følgesedler til side 3 lægges på side 3 osv. resuméskriveren bruger føl-
gesedlen til at finde den relevante artikel.
hvis de 11 ord ikke bliver printet, slettes de automatisk efter et stykke tid. i praksis sker der
det, at hvis der ikke kommer noget ud af printeren, slukker man og tænder igen eller fylder
papir i. hvis det ikke løser problemet, må avisen scannes på ny eller læses manuelt.
                                             - 19 -
datafangstprocessen tog i 2005 30 sekunder pr. side, men er senere optimeret til 20 sekunder
pr. side. datafangstprocessen bruges kun til resuméskrivning. indførelsen af datafangstpro-
cessen medførte ikke, at der blev ændret på infopaqs produkter. indførelsen skete alene for at
lette arbejdsgangen, og det var derfor stadig helt det samme produkt, der blev leveret til kun-
derne.
der er i dag 500 ansatte i infopaq. i 2005 var der omkring 100 medarbejdere. de 100 medar-
bejdere dengang havde en computer hver, men kunne ikke tilgå det scannede materiale, da
datafangstprocessen var en lukket proces, der foregik automatisk. hvis man ikke printede føl-
gesedlen ud, måtte man læse avisen manuelt. hvis man forestillede sig, at man stoppede pro-
cessen inden printning af følgesedlen og altså inden trin 5 i datafangstprocessen, kunne man
for eksempel have markeret søgeresultatet ved, at systemet printede en side ud og lavede en
ring rundt om søgeordet. en sådan alternativ model er ikke beskrevet i bilag 1. i 2005 havde
man cirka 15 resuméskrivere. alle fik udleveret en følgeseddel, og processen var helt som
beskrevet i bilag 1 med alle fem trin.
det er vigtigt at kunne anvende datafangstprocessen, fordi arbejdsgangen bliver effektiviseret.
før da læste man aviserne manuelt. med datafangstprocessen slipper man for at læse artikler,
der ikke skal bruges ved resuméskrivningen.
en virksomhed kan få registreret lige så mange søgeord, den ønsker. de fleste ønsker deres
navn, vigtige produkter og eventuelt navne på konkurrenter som søgeord. en kunde har typisk
4-5 søgeord. tdc er et eksempel på en kunde tilknyttet infopaq.
infopaqs danske kunder er solgt til infomedia pr. 1. juni 2012. i forbindelse med salget er in-
fopaq underlagt en konkurrenceklausul, hvorefter selskabet i en periode på 3 år ikke må lave
medieovervågningsvirksomhed i danmark. infopaq må dog gerne servicere udenlandske
kunder fra danmark.
holger rosendal har vedstået sin forklaring for landsretten og forklaret bl.a., at han blev ansat
som chefjurist i danske dagblades forening den 1. oktober 2000. i begyndelsen af september
2005 fik danske dagblades forening kendskab til, at infopaq scannede aviserne. dette førte
til, at der blev afholdt tre møder med infopaq, hvor man drøftede scanningsprocessen. infopaq
havde en anden opfattelse af lovligheden af datafangstprocessen end danske dagblades for-
                                              - 20 -
ening. på denne baggrund meddelte danske dagblades forening, at foreningen ville forsøge
at få nedlagt et fogedforbud, såfremt infopaq ikke ophørte med at anvende datafangstproces-
sen beskrevet i ”workflow i datafangstprocessen” (bilag 1). hertil bemærkede infopaq, at
man ville foretage foranstaltninger, så fogedforbud ikke kunne nedlægges. herefter anlagde
infopaq nærværende sag og flyttede produktionen ud af danmark. danske dagblades for-
ening fandt efterfølgende ud af, at produktionen var flyttet til sverige, og at infopaq med ti-
den ville flytte produktionen til norge. danske dagblades forening anlagde en fogedforbuds-
sag i sverige, som har verseret sideløbende med denne retssag. stockholm tingsrätt nedlagde
fogedforbud, som efterfølgende blev stadfæstet af svea hovrätt. danske dagblades forening
tabte senere justifikationssagen, og denne er nu anket til svea hovrätt, hvor sagen er udsat på
afgørelse af nærværende retssag. han er usikker på, om der pt. er et fogedforbud i sverige,
eftersom sagen er anket.
efter hans opfattelse er det helt åbenbart, at der ved den omhandlede datafangstproces sker en
lagring af 11 ord. der har ikke tidligere været beskrevet nogen proces, hvor der ikke skete
printning. sagen har hele tiden vedrørt den fulde datafangstproces inklusive printning. der var
på et tidspunkt drøftelser med infopaq, som ønskede at forlige sagen. i den forbindelse mener
han, at infopaq sagde, at man kunne fremfinde relevante artikler på en anden måde end ved
den omhandlede datafangstproces, men han husker dog ikke det nærmere indhold af drøftel-
serne.
højesterets begrundelse og resultat
afvisningspåstanden
infopaq international a/s har samtidig med sagsanlægget ved østre landsret i 2005 flyttet sin
produktion til sverige og har ikke anvendt den omtvistede datafangstproces i danmark siden.
selskabet påtænker at flytte produktionen tilbage til danmark, hvis man får medhold i sagen.
den konkurrenceklausul, som infopaq påtog sig i forbindelse med overdragelsen af de danske
kunder til infomedia a/s, udløber den 1. juni 2015 og omfatter ikke infopaqs medieovervåg-
ning af danske dagblade for udenlandske kunder. østre landsret fastslog i sin dom, at den af
infopaq fulgte fremgangsmåde i bilag 1 indebærer eksemplarfremstilling i strid med ophavs-
retslovens § 11 a. sagen har for højesteret omfattet to præjudicielle forelæggelser for eu-
domstolen vedrørende forståelsen af centrale bestemmelser i europaparlamentets og rådets
direktiv af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede ret-
tigheder i informationssamfundet (2001/29/ef) (”infosoc-direktivet”).
                                              - 21 -
højesteret finder herefter, at infopaq har retlig interesse i at få prøvet ved højesteret, om den
omhandlede fremgangsmåde er lovlig, og tager derfor ikke danske dagblades forenings af-
visningspåstand til følge.
realiteten
hovedspørgsmålet i sagen er, om infopaqs fremgangsmåde som beskrevet i bilag 1 til at ud-
finde bestemte data i avisartikler kan anvendes uden samtykke fra indehaverne af en eventuel
ophavsret til de pågældende artikler.
for at besvare dette spørgsmål skal der tages stilling til, om de omhandlede tekstuddrag fra
aviser mv., der indeholder 11 ord – et søgeord samt fem ord før og fem ord efter søgeordet –
er ophavsretligt beskyttet, og om de i så fald er omfattet af undtagelsen i ophavsretslovens §
11 a, stk. 1.
beskyttelsen i medfør af ophavsretslovens § 2
efter ophavsretslovens § 1 har den, der frembringer et litterært værk, ophavsret til værket.
lovens § 2, stk. 1, fastlægger indholdet af den eneret, som ophavsretten indebærer, herunder
retten til at fremstille eksemplarer af værket, mens bestemmelsens stk. 2 definerer eksemplar-
fremstilling. disse bestemmelser gennemfører artikel 2 i infosoc-direktivet.
højesteret finder, at infopaqs datafangstproces, der omfatter indscanning og behandling af et
meget betydeligt antal avissider, resulterer i, at det uddrag på 11 ord, der dannes som led i
processen, fra tid til anden vil omfatte sætninger eller sætningsled, der er ophavsretligt be-
skyttet, jf. herved eu-domstolens dom af 16. juli 2009 (sag c-5/08), præmis 44-48.
herefter, og da det er ubestridt, at betingelserne for at bringe undtagelsen i ophavsretslovens §
11 a, stk. 1, i anvendelse med hensyn til den udprintede følgeseddel med de 11 ord ikke er
opfyldt, kan infopaq ikke få medhold i sin principale påstand.
undtagelsen i ophavsretslovens § 11 a, stk. 1
ophavsretslovens § 11 a, stk. 1, som gennemfører artikel 5, stk. 1, i infosoc-direktivet, tilla-
der, at der uden ophavsmandens samtykke fremstilles midlertidige eksemplarer af et værk,
                                                - 22 -
hvis en række betingelser er opfyldt, herunder at der er tale om en flygtig reproduktionshand-
ling.
eu-domstolen har i sin dom af 16. juli 2009 (sag c-5/08), præmis 64, udtalt, at en handling
kun kan kvalificeres som ”flygtig”, hvis dens eksistens er begrænset til det tidsrum, der er
nødvendigt for en korrekt udførelse af den omhandlede tekniske proces, idet det er en forud-
sætning, at processen forløber automatisk i den forstand, at den automatisk tilintetgør hand-
lingen uden en fysisk persons medvirken, så snart den funktion, der består af udførelsen af
processen, er opfyldt.
det tilkommer efter dommens præmis 66 den forelæggende ret at efterprøve, om filens tilin-
tetgørelse afhænger af, hvad brugeren af reproduktionen bestemmer, og om der foreligger en
risiko for, at filen fortsat opbevares, efter at den har opfyldt sin funktion vedrørende gennem-
førelsen af den tekniske proces.
infopaqs subsidiære påstand angår beskrivelsen af datafangstprocessen i punkt 1-4 i sagens
bilag 1. det fremgår ikke af bilag 1, punkt 1-4, at filen med tekstuddraget på de 11 ord slettes
automatisk fra computeren uden en fysisk persons medvirken efter et kort tidsrum. højesteret
finder herefter, at punkt 4 i processen angivet i bilag 1 ikke opfylder kravet om flygtighed i
ophavsretslovens § 11 a, stk. 1, og infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1.
infopaq kan derfor heller ikke få medhold i sin subsidiære påstand.
højesteret har på denne baggrund ikke anledning til at tage stilling til, om de øvrige betingel-
ser for at anvende ophavsretslovens § 11 a, stk. 1, og infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1, er
opfyldt.
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne har højesteret taget hensyn til, at sagen har omfattet
to præjudicielle forelæggelser for eu-domstolen.
                                       thi kendes for ret:
                                              - 23 -
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal infopaq international a/s betale 150.000 kr. til danske
dagblades forening.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
