- mah
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                       kendelse
afsagt den 6. marts 2017
h-61-15
                                   saxo bank a/s
                                   (advokat peter clemmen christensen)
                                   mod
                                   herbert nachbargauer
                                   (advokat jakob blicher ravnsbo)
sagens baggrund og parternes påstande
dette er en delafgørelse vedrørende et spørgsmål om værneting, som har været udskilt til
særskilt mundtlig forhandling efter retsplejelovens § 253, stk. 1.
hovedsagen vedrører saxo banks påstand om, at herbert nachbargauer skal betale
2.073.412,89 kr. med renter som tab på gearet valutahandel på saxo banks handelsplatform i
                                                 -2-
forbindelse med, at den schweiziske nationalbank den 15. januar 2015 opgav at sikre schwei-
zerfrancens kurs over for euroen.
herbert nachbargauer har i forbindelse med oprettelse af et kundeforhold hos saxo bank ac-
cepteret bankens almindelige forretningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter
sø- og handelsretten som udgangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i tvister
mellem parterne vedrørende blandt andet alle handler foretaget af herbert nachbargauer
hos saxo bank.
delforhandlingens tvist er, om herbert nachbargauer er bundet af denne værnetingsaftale,
hvilket ikke er tilfældet, hvis han i aftaleforholdet med saxo bank skal anses som forbruger i
domsforordningens forstand (eu forordning nr. 1215/2012 om retternes kompetence og om
anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område).
saxo bank a/s har nedlagt påstand om, at sagen fremmes i realiteten.
herbert nachbargauer har påstået afvisning.
oplysningerne i sagen
sagen har været delforhandlet i forbindelse med delforhandling af samme problemstilling i
sagerne h-60-15 og h-69-15.
hovedsagens tvist
hovedsagen vedrører som anført herbert nachbargauers handel på saxo banks handelsplat-
form, som bl.a. giver mulighed for at foretage såkaldt gearede handler eller marginhandler i
en række forskellige valutakryds. ved en marginhandel kan kunden indtage en markedsek-
sponering, der overstiger kundens kontoindestående, hvilket vil sige, at kunden kan investe-
re for mere (og dermed bl.a. tabe mere) end sit indskud.
                                                    -3-
hovedsagens tvist vedrører som anført herbert nachbargauers marginhandel i valutakryd-
set eur/chf, som faldt drastisk i værdi, da schweizerfrancens faste kurs over for euroen
blev opgivet den 15. januar 2015.
saxo banks almindelige forretningsbetingelser mv.
såvel saxo banks almindelige forretningsbetingelser som saxo banks ordreudførelsespolitik
udgør en del af aftalegrundlaget mellem parterne. parterne er enige om at anvende den dan-
ske udgave af de almindelige forretningsbetingelser og den engelske udgave af ordreudfø-
relsespolitikken (saxo bank’s best execution policy).
følgende fremgår af saxo banks almindelige forretningsbetingelser:
      1. definitioner – fortolkning af vilkår
      …
      xvi ”introducing broker” betyder en finansinstitution eller –rådgiver, der betales af
      saxo bank og/eller kunder for henvisning til saxo bank og/eller for rådgivning af sådan-
      ne kunder og/eller udførelse af sådanne kunders transaktioner i forhold til saxo bank;
      …
      xxiv marginhandel” betyder en kontrakt, der er indgået og opretholdt på basis af en
      marginindbetaling i modsætning til en kontrakt baseret på en købspris;
      …
      xxvi ”market maker” betyder en professionel deltager i de finansielle markeder, der lø-
      bende stiller købs- og salgspriser for et finansielt instrument med det formål at ville hen-
      holdsvis købe eller sælge, såfremt der måtte være interesserede kunder. som market
      maker er saxo bank i forbindelse med en transaktion kundens umiddelbare modpart;
      …
      xxx ”otc” betyder enhver kontrakt angående en vare, værdipapir, valuta eller finan-
      sielt instrument eller ejendom, herunder enhver option, future eller cvf, der ikke er
      handlet på en reguleret fonds- eller varebørs, men ”over the counter” af saxo bank, hvad
      enten det er som market maker som beskrevet i pkt. 15 eller på anden måde;
      …
      xxxii ”privat brug” betyder al brug af handelsplatformen af kunder, der er fysiske per-
      soner;
      …
      5. ydelser
      …
      5.5    kunden er forpligtet til, medmindre andet er skriftligt aftalt, i forhold til saxo bank
      at indgå kontrakter som principal. såfremt kunden handler som agent, og uanset om
      kunden udpeger principalen over for saxo bank, er saxo bank ikke forpligtet til at accep-
      tere denne principal som kunde, og følgelig er saxo bank berettiget til at anse kunden
      som principal i forhold til kontrakten.
      …
                                                    -4-
     10. marginhandler
     10.1 på datoen for åbningen af en marginhandel mellem saxo bank og kunden er saxo
     bank berettiget til at stille krav til kunden om, at kunden har indsat en margin på konto-
     en, som mindst svarer til saxo banks initiale marginkrav.
     …
     20. introducing brokers
     20.1 kunden kan være blevet henvist til saxo bank af en introducing broker. i så fald er
     saxo bank ikke ansvarlig for nogen aftale, der er indgået mellem kunden og kundens in-
     troducing broker. kunden anerkender, at enhver sådan introducing broker enten funge-
     rer som en uafhængig mellemmand eller som en agent for kunden, og at ingen sådan in-
     troducing broker er autoriseret til at udstede nogen erklæringer angående saxo bank el-
     ler saxo banks ydelser.
     …
     20.6 kunden erkender og accepterer, at hyppige transaktioner kan resultere i, at de to-
     tale honorarer og kommissioner såvel som at inkludere pris- og rentereguleringer kan
     være betydelige og ikke nødvendigvis udlignes af nettogevinsten, om nogen, opnået fra
     de relevante handler. ansvaret for korrekt at afgøre, hvorvidt størrelsen af de totale ho-
     norarer og kommissioner såvel som at inkludere pris- og rentereguleringer udbetalt fra
     kundens konto, betyder, at handel er forretningsmæssigt bæredygtigt, er kundens og in-
     troducing brokers fælles ansvar. saxo bank fungerer alene som depotforvalter og primær
     mægler, og er således ikke ansvarlig for størrelsen af honorarer og kommissioner såvel
     som at inkludere pris- og rentereguleringer betalt af kunden.
     …
     28. regulativ myndighed og garantifonden for indskydere og inve-
     storer
     28.1 saxo bank er reguleret af finanstilsynet, og handelsplatformen er under tilsyn af
     forbrugerombudsmanden i danmark.
     …
     29. tvister og klager
     29.3 såfremt kunden ikke måtte være tilfreds med svaret på en klage, kan kunden kla-
     ge til pengeinstitutankenævnet, amaliegade 8 b., postboks 9029, 1022 københavn k,
     danmark.
     …
     30. lovvalg og værneting
     30.1 kundeforholdet og betingelserne er underlagt og skal fortolkes i overensstemmel-
     se med dansk ret som eneste gældende retsgrundlag.
     30.2 kunden og saxo bank har aftalt, at sø- og handelsretten i københavn skal have
     enekompetence og være eneste værneting i tvister vedrørende kundeforholdet og betin-
     gelserne samt alle handler mellem kunden og saxo bank. saxo bank forbeholder sig
     imidlertid ret til at rejse sag ved enhver domstol og jurisdiktion, som saxo bank måtte
     finde egnet, herunder men ikke begrænset til jurisdiktioner, hvor kunden er statsborger
     eller bosiddende, samt jurisdiktioner, hvor kunden ejer aktiver.”
følgende fremgår af saxo bank’s best execution policy:
     ”5. execution of client orders
     …
     5.3    for otc products (cfds, (rolling) fx spot, fx forwards and fx options), saxo
     bank will trade (as principal) against its own proprietary desk and may in turn route its
                                                    -5-
       own orders to other market maker firms. for otc traded cfds on single stocks and
       commodities execution is benchmarked to the pricing and liquidity on the primary regu-
       lated market or exchange of the relevant stock or commodity.”
saxo banks handelsplatform giver kunderne mulighed for handel med en lang række for-
skellige produkter. det fremgår af udskrift af 15. december 2016, at banken på dette tids-
punkt tilbød følgende handelsmuligheder:
       ”valuta                   122 valutapar, der handles som spot eller forward outrights
       valutaoptioner            put og call optioner i 40 par – inklusive guld og sølv – plus 6 fx
                                 touch-optionspar
       cfd’er                    9.000 cfd’er inklusive 8.840 cfd’er på enkeltaktier, 28 indeks-
                                 baserede cfd’er og råvarer
       aktieoptioner             200+ aktieoptioner i markeder i hele usa, europa og asien og
                                 stillehavsområdet
       etf’er og etc’er          3.100 etf’er og etc’er på 36 børser over hele verden
       futures                   200+ futures på 22 globale børser i et stort udvalg af aktivklas-
                                 ser
       kontraktoptioner          75 kontraktoptioner i mange aktivklasser, inklusive metaller,
                                 energi og renter
       obligationer              7.000 obligationer fra 26 lande i 21 forskellige valutaer”
saxo bank markedsfører sig blandt andet ved at omtale bankens handelsplatform som en
brugervenlig handelsplatform, der gør det muligt for private investorer at få adgang til de
samme værktøjer og markeder som de professionelle. følgende fremgår eksempelvis af uda-
teret annonce i jyllands-posten:
       ”udviklingen går stærkt. den giver os muligheden for selv at have fuld kontrol og i
       mange tilfælde spare dyre mellemled væk. vi kan – sagt med andre ord – få meget mere
       ud af vores økonomi på en meget lettere måde.
       saxo bank bygger på en vision om at forandre, hvordan vi investerer. vi har gjort det me-
       re tilgængeligt og gennemskueligt ved at udfordre industriens konventioner.
       vi var nogle af de første til at udvikle en online investeringsplatform, der giver helt al-
       mindelige mennesker mulighed for at handle aktier, obligationer, valuta og råvarer på
       samme måde som de professionelle ikke kun i danmark, men også på børser i hele ver-
       den.”
herbert nachbargauers kundeforhold hos saxo bank
                                                 -6-
herbert nachbargauer var, som det fremgår af hans forklaring, kunde hos saxo bank fra
2006 til 2010, hvor han afsluttede sit kundeforhold for derefter senere på året at oprette det
kundeforhold, som denne sag vedrører, hvilket skete, da han udfyldte bankens kundeformu-
lar den 23. august 2010. han angav i kundeformularen, at formålet med kundeforholdet var
spekulation, at han havde 50.000-1.500.000 euro til at investere med og forventede at foretage
0-5 handler pr. måned. herbert nachbargauers indskud var 120.000 euro.
herbert nachbargauer lod sine handler på saxo banks handelsplatform foretage af en pro-
fessionel formueforvalter. således gav herbert nachbargauer samtidig med oprettelsen af
kundeforholdet den 23. august 2010 handelsfuldmagt til actior capital idea gmbh vedrøren-
de kontoen hos saxo bank. den 17. september 2010 blev fuldmagten i stedet givet til donau-
capital. herbert nachbargauer oprettede den 18. januar 2011 en underkonto hos saxo bank,
som donau capital kunne håndtere, og indgik den 13. juni 2012 aftale med saxo bank om
brug af flere konti, idet formålet hermed var angivet til kapitalbevarelse. han indgik tillægs-
aftale med donau capital den 26. juni 2014, hvoraf blandt andet fremgår, at investeringsstra-
tegien er højspekulativ.
i perioden fra den 23. august 2010 til januar 2015 blev der i alt foretaget 38.371 handler på
herbert nachbargauers konto. samtlige handler er foretaget på valutamarkedet. herbert
nachbargauer havde på sin konto hos saxo bank den 14. januar 2015 en samlet egenkapital
på 115.034 euro (ca. 855.000 kr.) og en eksponering (tabsrisiko) på 1.528.621 euro (ca.
11.365.000 kr.), svarende til en gearing på ca. 13,29.
 forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af andreas janholt og herbert nachbargauer. herbert
nachbargauers forklaring er afgivet ved anvendelse af telekommunikation med billede.
andreas janholt har forklaret blandt andet, at han i 2010 blev ansat i saxo banks juridiske af-
                                              -7-
deling og siden marts 2016 har været chef for afdelingen. han har en deponeret advokatbe-
stalling.
saxo bank er i henhold til investorbeskyttelseslovgivningen forpligtet til at kategorisere
kunderne. kunderne bliver derfor kategoriseret som enten detailkunder, professionelle kun-
der eller godkendte modparter og skal ved oprettelsen vælge kategori på kundeformularen.
hvis man som privatperson ønsker at blive klassificeret som professionel, skal man under-
skrive en tro og love erklæring om, at man opfylder kravene til en professionel bl.a. med
hensyn til erfaring inden for området. saxo bank omklassificerer ikke detailkunder til pro-
fessionelle uden anmodning fra kunden. godkendte modparter er licenserede institutioner
som eksempelvis banker, og det er ikke muligt for en privat kunde at blive klassificeret som
godkendt modpart.
en detailkunde skal gennemgå en egnethedstest for at få mulighed for at handle på saxo
banks platform. hvis det ud fra testen bliver konkluderet, at kunden ikke er egnet, bliver
kunden ikke af den grund afskåret fra at handle på platformen, men vil blive mødt med risi-
koadvarsler ved hvert log-in og handel. han har selv prøvet saxo banks handelsplatform i
demoversionen, og han mener ikke, at selve handlen med valuta på platformen er specielt
kompliceret.
handel med valutaspot er et af saxo banks hovedprodukter. valutaspot handles på margin,
ligesom en række af saxo banks andre produkter. handel med marginprodukter er pr. defi-
nition komplekse og indebærer en betydelig risiko. hvis marginprocenten på et produkt ek-
sempelvis er på 2, vil kunden skulle have 2.000 kr. på kontoen for at handle en position til
100.000 kr. saxo bank fastsætter selv margin på de enkelte produkter afhængig af bankens ri-
sikovurdering og har i forhold til andre markedsudbydere relativt høje marginkrav. kunden
bestemmer selv risikoen op til marginkravet og kan således frit vælge at lave en investering
med en mindre gearing.
saxo bank har ikke lavet en analyse af, hvor mange af bankens kunder der kan anses for for-
brugere efter købeloven. størstedelen af kunderne er hos saxo bank for at tjene penge, og
                                                -8-
banken forholder sig i klassificeringen alene til, om der er tale om detailkunder eller profes-
sionelle i henhold til investorbeskyttelsesreglerne.
kunden udfylder ved oprettelsen, hvor mange handler kunden forventer at lave om måne-
den. det er kundens eget valg, hvor mange handler der efterfølgende rent faktisk foretages
på saxo banks platform, og det har ikke nogen konsekvens, hvis kunden væsentligt oversti-
ger antallet af handler angivet ved oprettelsen. det er ikke usædvanligt, at det faktiske antal
handler ikke stemmer overens med det angivne på oprettelsestidspunktet. det er ligeledes
ikke usædvanligt, at en kunde indgår aftale om porteføljeforvaltning, ligesom herbert nach-
bargauer har gjort i nærværende sag. der bliver så lavet en fuldmagt fra kunden til brokeren,
hvorefter brokeren kan anvende saxo banks platform og foretage handler på kundens vegne.
herbert nachbargauer har forklaret blandt andet, at han har en handelsuddannelse uden
studentereksamen, ligesom han i 2012 har afsluttet en mba på et privat universitet. han har
de sidste 30 år handlet med fast ejendom.
han kom første gang i kontakt med saxo bank i 2006, efter han havde set en reklame for
banken i et økonomisk tidsskrift. han anvendte på dette tidspunkt devisenmanagement som
formueforvalter, og det var dette selskab, der foretog handlerne for ham hos saxo bank. det
var forskellige valutaforretninger, der blev handlet. devisenmanagement begik imidlertid i
2010 en fejl, hvor de ikke fik lukket en af hans posteringer, og han bad dem derfor lukke
samtlige positioner og overføre alle pengene til ham fra kontoen hos saxo bank.
han oprettede senere i 2010 en ny konto hos saxo bank gennem en anden formueforvalter.
han havde allerede investeringer i fast ejendom, aktier og investeringsforeninger, og han øn-
skede at investere i valuta, da han gerne ville sprede sine investeringer. der var tale om risi-
kofyldt investering. det er i østrig lovbestemt, at sådanne valutainvesteringer skal anses for
højspekulative, og derfor fremgår det af bl.a. hans aftale med den senere formueforvalter,
donau capital, at der er tale om en højspekulativ investering. det var formueforvalteren, der
valgte, at handlerne skulle foretages igennem saxo bank.
                                                  -9-
han har ikke selv tilstrækkelig viden til at handle med valuta, og han har aldrig selv foreta-
get en handel på saxo banks platform. han har kun to gange haft kontakt til personer fra sa-
xo bank. den første gang var i 2010 i forbindelse med, at devisenmanagement ikke havde få-
et lukket en position, og den anden gang var i 2015 efter eur/chf-hændelsen.
parternes synspunkter
for saxo bank a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 2. januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår:
”sagsøgtes aftale med saxo bank er ikke indgået med henblik på at dække sagsøgtes private,
personlige forbrug, i relation til sagsøgtes private familiemæssige eller husholdningsmæssige
behov. den i sagen omhandlede kontrakt er således i sin natur ikke en kontrakt som indgås af
forbrugere for at tilfredsstille forbrugerens private personl ige forbrug.
uanset om det af retten lægges til grund, at sagsøgte ikke havde erhvervserfaring eller udda n-
nelsesmæssig baggrund af relevans i forhold til at handle med valuta, fører dette ikke til, at
sagsøgte ved at indgå en aftale med saxo bank skal anses som omfattet af forbrugerbegrebet,
således som det er fastslået i den refererede retspraksis fra eu-domstolen. sagsøgte er ikke for-
hindret i at søge at opnå en fortjeneste ved andre aktiviteter, end sin hovedbeskæftigelse, hvad
end den måtte være..
sagsøgte foretog kompleks og risikofyldt valutaspekulation med henblik på at opnå en fortjen e-
ste.. derfor blev kontrakten og spekulationen i valutakrydset eu-rchf ikke indgået med et
forbrugerretligt sigte.
formålet med den særlige forbrugerbeskyttelse betyder, at en person, som sagsøgte, der indgår
aftaler vedrørende komplicerede investeringsprodukter, herunder særligt spekulat ion i valuta
via saxo banks handelsplatform, ikke kan betragtes som en forbruger, og opnå den hermed fo r-
bundne særlige forbrugerbeskyttelse.
det faktum, at sagsøgte er en privatperson betyder ikke, at sagsøgte automatisk skal behandles
som en forbruger.
sagsøgte anvendte betydelige beløb til at spekulere i valuta med henblik på at opnå en fortjen e-
ste, herunder gearede sagsøgte sin investering ca. 13 gange for at øge indtj eningsmulighederne
ved valutahandlen, velvidende, at dette også øgede sagsøgtes ekspone ring tilsvarende, og ud-
over sagsøgtes indestående hos saxo bank.
sagsøgtes handel via saxo banks handelsplatform har i) været kontinuerlig over en 4,5 årig p e-
riode siden den 23. august 2010, ii) har haft et omfang på 38.371 handler, og har således iii) haf t
en hyppighed, et omfang og en risikoprofil, som ligger udover, hvad der må anses som tilh ø-
rende ”en persons private, personlige forbrug.”
                                                 - 10 -
det forhold, at sagsøgte har bedt en værdipapirhandler, donau capital, om at foretage spekul a-
tion for sagsøgtes midler betyder ikke, at sagsøgte er at betragte som forbruger. i givet fald vil
forbrugerforholdet alene træde frem i forholdet mellem sagsøgte og d onau capital.
selvom sagsøgte anfører kun at have foretaget én transaktion, nemlig indbetalingen af eur
120,000 til donau capital, så må sagsøgte sidestilles med donau capital, således at sagsøgte må
anses som havende foretaget det enormt store antal transaktioner svarende til mere end 8.000
pr. år.
vurderingen af forbruger-forholdet skal foretages i forhold til sagsøgte (fuldmagtsgiver), uan-
set sagsøgtes aftale med donau capital. sagsøgte har brugt en sagkyndig til at foretage handler,
hvilket underbygger, at sagsøgte ikke er at betragte som forbruger i henhold til kontrakten in d-
gået med saxo bank.
når der henses til sagsøgtes handel med komplekse valutaprodukter med henblik på opnåelse
af fortjeneste alene ved indskud af begrænsede midler og dermed en betydelig gearing og de r-
ved risiko ved investeringen, har sagsøgte ikke behov for beskyttelse efter forbrugerbesky ttel-
sesreglerne i domsforordningen. sagsøgte var fuldt ud bekendt med risikoen, som sagsøgte var
eksponeret overfor, men valgte alligevel at indgå kontrakten med saxo bank for at kunne inv e-
stere i komplekse investeringsprodukter.
sagsøger havde ikke rimelig grund til at anse kontrakten for indgået med andet end et er-
hvervsmæssigt formål, når sagsøgte ved sin adfærd gav den legitime opfattelse hos sagsøger,
ved at indgå en aftale om kompleks valutaspekulation, at sagsøgte handlede med et erhverv s-
mæssigt formål.
dette understøttes også af, at sagsøgte selv fandt sagsøgers handelsplatform og kontaktede sa g-
søger for at få mulighed for at handle med investeringsprodukter, herunder v aluta i form af fx
options m.v.. sagsøgte blev ikke af sagsøger via en markedsfø ringskampagne eller lignende op-
fordret til at indgå en kontrakt om handel med et komplekst, højrisikoprodukt i form af valut a-
spekulation.
sagsøgte gav ingen information til sagsøger som gav anledning til, at sagsøger kunne opfatte
sagsøgte som forbruger.
den særlige forbrugerbeskyttelse i domsforordningens kompetenceregler er således ikke b e-
grundet i sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er derfor ikke at betragte som forbruger.
kontrakten er ikke indgået med et formål udenfor og uafhængigt af enhver erhvervsmæss ig
virksomhed, eller ethvert erhvervsmæssigt formål. den særlige forbrugerbeskyttelse i domsf or-
ordningens kompetenceregler er således ikke begrundet i sagsøgtes tilfælde og sagsøgte er de r-
for ikke at betragte som forbruger. som konsekvens heraf er aftalen om værneting, som er ind-
gået mellem parterne, gyldig og bindende.
det fremgår eksplicit af rom-i forordningens (593/2008/ef) definition af forbrugerbegrebet, at
aftaler om rettigheder og forpligtelser, der udgør et finansielt instrument m.v., ikke anses fo r at
være forbrugeraftaler, jf. forordningens artikel 6 (4)(d). det fø lger af direktiv 2004/39/ef, bilag
1, afsnit c, punkt 4, at finansielle instrumenter blandt andet er handel med værdipapirer via o p-
tioner, futures og swaps m.v.
en aftale med saxo bank om køb af finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform indehol-
der en regulering af vilkår, risiko mv. ved de finansielle instrumenter. det må således lægges til
                                                    - 11 -
grund, at handel med finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform er undtaget fra rom-i
forordningens forbrugerbegreb, hvilket skal indgå i fortolkningen af spørgsmålet om værneting i
nærværende sag, herunder forståelsen af det eu-retlige forbrugerbegreb.
det er domsforordningens forbrugerbeskyttelse, der er relevant i nærværen de sag, og dermed
også det eu-retlige forbrugerbegreb indeholdt i domsforordningen, der er implementeret i
dansk ret, der finder anvendelse i nærværende sag.
parterne har således gyldigt aftalt, at værneting ved eventuelle tvister er danmark, og at eve n-
tuelle retssager skal anlægges og føres ved sø- og handelsretten i københavn.”
for herbert nachbargauer er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokument af 2. januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår:
”denne sag handler om en kundeaftale indgået mellem herbert nachbargauer og saxo bank, og ho-
vedspørgsmålet er, om herbert nachbargauer i forholdet til saxo bank er at betragte som forbruger.
saxo bank forsøger at tegne det billede, at kundeaftalen har handlet om valutatransaktioner; dette er
ikke tilfældet. der er indgået en kundeaftale, og via denne kundeaftale har kunden, i dette tilfælde
herbert nachbargauer, haft adgang til at benytte saxo banks tjenesteydelser med handel med værdi-
papirer, herunder valuta.
herbert nachbargauer er østrigsk statsborger. herbert nachbargauers uddannelsesmæssige baggrund
er en 3-årig handelsmæssig uddannelse og senere en mba. herbert nachbargauer arbejdede – og ar-
bejder stadig – som rådgiver inden for fast ejendom med specialisering i byggeri. herbert nachbar-
gauer har hverken relevant erhvervserfaring eller uddannelsesmæssig baggrund i forhold til handel
med valuta. herbert nachbargauer havde herudover ingen forudgående erfaring med handel med va-
luta.
herbert nachbargauers indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket
om højere afkast i forhold til anden formueanbringelse.
kundeforholdet blev indledt i 2006, men hovedfokus i denne sag har været den som bilag 1 fremlagte
formular til kundeoprettelse. af denne fremgår det bl.a., at herbert nachbargauer ønskede at oprette
en konto i saxo bank. samtidig udfyldte han saxo banks felter omkring, hvilke produkter han var in-
teresseret i mv.
videre fremgår det, at der via saxo banks formular er givet en handelsfuldmagt til firmaet actior capi-
tal idea. denne handelsfuldmagt er senere, jf. sagens bilag f overdraget til donau capital.
kundeforholdet, som oprindelig blev etableret i 2006, blev oprettet via det østrigske firma, devisen-
management company, som i lighed med actior capital og senere donau capital foretog handler for
herbert nachbargauer via en afgivet handelsfuldmagt.
herbert nachbargauer har ikke selv på noget tidspunkt foretaget handler på saxo banks handelsplat-
form, men har antaget disse firmaer til at forvalte hans investering.
                                                       - 12 -
så vidt herbert nachbargauer er bekendt er både devisenmanagement company, actior capital og
donau capital såkaldte introducing brokers hos saxo bank.
en introducing broker beskrives af saxo bank i deres almindelige forretningsbetingelser således:
       ”xvi "introducing broker" betyder en finansinstitution eller -rådgiver, der betales af saxo bank
       og/eller kunder for henvisning af kunder til saxo bank og/eller for rådgivning af sådanne kunder
       og/eller udførelse af sådanne kunders transaktioner i forhold til saxo bank;”
værnetingsaftalen
det følger af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af en international overenskomst er
det disse værnetingsregler, som skal anvendes.
i henhold til domsforordningen er en værnetingsaftale indgået med en forbruger inden tvistens op-
ståen ikke bindende for forbrugeren.
forbrugeraftaler
forbrugeraftaler er sædvanligvis defineret som en aftale en erhvervsdrivende indgår som led i sit er-
hverv, når den anden part hovedsagelig handler uden for sit erhverv, jf. lov om forbrugeraftaler, afta-
leloven, købeloven mv.
herbert nachbargauer er i relation til den indgåede værnetingsklausul at betragte som forbruger, og
er således ikke bundet heraf.
herbert nachbargauer har ikke indgået kundeaftalen med saxo bank med henblik på erhvervsmæssig
brug.
herbert nachbargauers indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket
om diversificering af investeringer.
herbert nachbargauers brug af saxo banks ydelser har i den grad været privat, idet han ønskede et
afkast af sine opsparede midler.
det forhold, at herbert nachbargauer har været i stand til at investere et større beløb gør ikke, at her-
bert nachbargauer bliver at anse for erhvervsdrivende i relationen til saxo bank.
det forhold, at herbert nachbargauer har gennemført mange handler har ikke betydning i relation til
vurderingen af, om han er at anse som forbruger. det skal derudover bemærkes, at herbert nachbar-
gauers handler er gennemført i henhold til fuldmagt først givet til devisenmanagement company, ef-
terfølgende actior capital idea gmbh og senere donaucapital wertpapier ag.
dette ændrer ikke på herbert nachbargauers status som forbruger i forhold til saxo bank, men forkla-
rer det ”betydelige antal handler”.
forbrugeren defineres gennem transaktionens formål, og herbert nachbargauers formål har været at
opnå bedst mulig forrentning af opsparede midler. ydelsen som saxo bank har leveret har været til
ikke-erhvervsmæssig anvendelse for herbert nachbargauer.
                                                    - 13 -
det relevante tidspunkt for vurderingen af herbert nachbargauers formål med oprettelsen af kunde-
aftalen i saxo bank er i 2006, hvor kundeforholdet blev indledt.
herbert nachbargauer åbnede kontoen i forbindelse med en formueforvaltningsaftale, hvor forvalte-
ren via en handelsfuldmagt skulle handle med valutaprodukter i henhold til den mellem herbert
nachbargauer og forvalteren indgåede aftale.
det skal bemærkes, at formueforvalterne har været introducing brokers hos saxo bank, og saxo bank
må i høj grad have lukreret på denne forretning.
herbert nachbargauer har ikke på tidspunktet for indledningen af kundeforholdet, eller på noget se-
nere tidspunkt, haft noget ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed i forbindelse med handel
med valuta.
saxo bank har bevisbyrden for, at den indgåede kundeaftale mellem herbert nachbargauer og saxo
bank ikke er forbrugeraftale.
saxo bank har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det igen bemærkes, at det relevante tidspunkt for
denne vurdering er ved tidspunktet for oprettelsen af kundeforholdet, og ikke på noget senere tids-
punkt.
det eu-retlige forbrugerbegreb kan have forskellig betydning i de forskellig medlemsstater eftersom
det er et minimumsdirektiv. denne sag skal bedømmes efter dansk ret og den forståelse af forbruger-
begrebet, som følges af den danske domstole.
saxo bank har henvist til en række afgørelser fra eu-domstolen. ingen af de fremlagte afgørelser fra
eu-domstolen underbygger saxo banks synspunkt i denne sag, og de faktiske omstændigheder er i
høj grad usammenlignelige på nærværende sag.
derimod er der ingen holdepunkter i dansk ret om, at såfremt en forbruger ønsker afkast af sin for-
mue, så bliver man automatisk erhvervsdrivende.
saxo bank har så fremført det synspunkt, at handel med gearing (marginhandel) hos saxo bank er så
særligt, at det i sig selv gør en kundeaftale med saxo bank til en kommerciel aftale. dette synspunkt er
helt ubegrundet, og det bemærkes, at handel med valuta hos saxo bank foregår som marginhandel
samt at man afhængig af, hvilket valutakryds man handler i, som kunde skal opfylde marginkrav
fastsat af saxo bank.
igen bemærkes det, at vurderingen af, om herbert nachbargauer er forbruger skal ske fra det oprin-
delige aftaletidspunkt, hvorfor saxo banks betragtninger i omkring hyppighed, risikoprofil mv. ikke
har relevans for vurderingen af, om herbert nachbargauer ved aftaleindgåelsen var forbruger eller ej.
det må i øvrigt være ganske usandsynligt, at saxo bank ikke har været bekendt med, at saxo banks
introducing brokers bl.a. har tilbudt kunder den type forvaltningsaftale, som herbert nachbargauer
har indgået.
herbert nachbargauer har ved oprettelsen af sin kundeaftale givet saxo bank alle de oplysninger,
som saxo bank via egen kundeformular har ønsket. herbert nachbargauer har ikke givet saxo bank
anledning til at betragte kundeformularen, som ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed.
                                                   - 14 -
herbert nachbargauer må endvidere bestride saxo banks bemærkninger omkring, hvem der har op-
søgt hvem. det væsentlige er i øvrigt, at saxo bank har rettet sin virksomhed og markedsføring mod
almindelige kunder, herunder i østrig, hvor herbert nachbargauer er hjemmehørende.
saxo banks forretningsmodel er at tilbyde privat personer at handle forskellige finansielle instrumen-
ter. saxo banks vision er at forandre måden man investerer på ved at give helt almindelige mennesker
mulighed for at handle en lang række finansielle instrumenter. ligeledes er de almindelige forret-
ningsbetingelser i høj grad møntet mod forbrugere, idet de almindelige forretningsbetingelser bl.a.
angiver, at handelsplatformen er under tilsyn af forbrugerombudsmanden i danmark (pkt. 28), at
kunder kan klage til pengeinstitutankenævnet (pkt. 29) mv.
saxo banks synspunkter om, at valutahandel i sig selv medfører et erhvervsmæssigt formål bestrides
tillige.
saxo bank har gjort et komplekst produkt tilgængeligt for handel for sine kunder. en forbruger er ikke
afskåret fra, eller bliver dermed erhvervsdrivende, ved at handle et komplekst produkt eller ved at
ønske fortjeneste. tværtimod er forbrugeren/detailkunden tillagt en højere grad af beskyttelse, jf. lov
om finansiel virksomhed, investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, bekendtgørelse om risikomærkning af
investeringsprodukter mv.
at investorbeskyttelsesbekendtgørelsen mv. også finder anvendelse fremgår eksempelvis af sagens bi-
lag 11, ligesom herbert nachbargauer i saxo banks systemer var klassificeret som detailkunde.
ligeledes er der ikke hjemmel i hverken værdipapirhandelsloven eller lov om finansiel virksomhed til
at anse valutahandel, som et særegent produkt. værdipapirbegrebet dækker mange forskellige pro-
dukter, hvor værdipapirhandleren så har en pligt til at risikomærke produkterne.
saxo bank har tillige indtaget det standpunkt, at rom-i forordningens undtagelser til lovvalgsbe-
stemmelser inden for forbrugerkontrakter er gældende, da vi har at gøre med rettigheder og forplig-
telser, der udgør et finansielt instrument.
det skal erindres om, at det vi har med at gøre i sagen, er en aftale mellem herbert nachbargauer og
saxo bank omkring førstnævntes oprettelse som kunde i banken, dvs. en ganske almindelig kundeaf-
tale, hvor kunden mod betaling kan benytte bankens finansielle tjenesteydelser.
kundeaftalen mellem saxo bank og herbert nachbargauer er grundlaget for nærværende sag.
ligeledes bestrides saxo banks synspunkter omkring drift af en multilateral handelsfacilitet.
handel mellem herbert nachbargauer og saxo bank er med saxo bank som principal/modpart og
dermed herbert nachbargauers aftalepart.
saxo banks bemærkninger omkring rom-i forordningen og dennes mulige indflydelse på fortolknin-
gen af forbrugerbegrebet må i det fulde afvises at have relevans for nærværende sags problematik.
i øvrigt bemærkes, at sagerne skal bedømmes efter dansk ret, herunder den forståelse af forbrugerbe-
grebet som følges af de danske domstole. saxo banks fremlæggelse af 62 siders oversættelse af domme
fra en polsk domstol er uden relevans for nærværende sag.
                                                 - 15 -
for herbert nachbargauer, som hverken taler dansk eller engelsk, vil det endvidere være uforholds-
mæssigt byrdefuldt, økonomisk og menneskeligt, at skulle føre sin sag mod saxo bank ved de danske
domstole, hvorfor sagen skal afvises.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
herbert nachbargauer indgik den foreliggende aftale med saxo bank i august 2010, hvilket
gav ham mulighed for at benytte bankens online handelsplatform til at spekulere i bl.a. valu-
ta med banken som direkte modpart.
i forbindelse med aftaleindgåelsen accepterede nachbargauer bankens almindelige forret-
ningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø- og handelsretten som ud-
gangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i parternes tvist.
spørgsmålet i denne delafgørelse er, om nachbargauer er bundet af værnetingsaftalen, hvil-
ket han ikke er, hvis han er forbruger i domsforordningens forstand, dvs. hvis han har ind-
gået aftalen med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige
virksomhed, jf. artikel 17, stk. 1, og artikel 19 i domsforordningen (forordning nr. 1215/2012
af 12. december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af rets-
afgørelser på det civil- og handelsretlige område).
ved afgørelsen af, om nachbargauer er forbruger eller ej, skal det for det første bemærkes, at
begrebet ”forbruger” i domsforordningen – af hensyn til at sikre en ensartet anvendelse af
reglerne i hele eu – skal betragtes som et selvstændigt begreb, som først og fremmest skal
fortolkes ud fra forordningens opbygning og formål, jf. herved om det tilsvarende begreb i
den tidligere domskonvention ef-domstolens dom af 3. juli 1997 i sagen c-269/95, benincasa
mod dentalkit. af denne afgørelse fremgår endvidere, at bestemmelsen om forbrugere kun
skal gælde for private endelige forbrugere, som ikke driver forretnings- eller erhvervsmæs-
sig virksomhed.
afgørelsen om, hvorvidt en person skal anses for forbruger – hvilket begreb skal fortolkes
snævert – beror på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt, sammenholdt
                                             - 16 -
med dennes karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. alene kontrakter,
der er indgået med henblik på at dække en persons private, personlige forbrug er omfattet af
de bestemmelser, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økono-
misk svagere part. den særlige beskyttelse, som er sigtet med disse bestemmelser, savner
begrundelse i forbindelse med kontrakter, der har erhvervsmæssigt formål, uanset om dette
måtte være tænkt for fremtiden. den særlige beskyttelsesordning for forbrugere omfatter så-
ledes alene kontrakter, der er indgået uden for rammerne og uafhængigt af enhver aktuel el-
ler fremtidig erhvervsmæssig virksomhed eller hensigt, jf. herved i det hele ef-domstolens
dom i ovennævnte sag, benincasa mod dentalkit, præmis 15-18.
nachbargauer indsatte i august 2010 som privatperson 120.000 euro på sin konto hos saxo
bank og gav samtidig fuldmagt til en professionel formueforvalter med henblik på, at denne
skulle handle i hans navn over for saxo bank. den 14. januar 2015 (dagen før kursen på den
schweiziske franc steg voldsomt) havde han et samlet indestående på ca. 115.000 euro.
nachbargauers investering var gearet lidt mere end 13 gange, hvilket vil sige, at der på hans
konto på basis at et indestående på omkring 115.000 euro på det tidspunkt var taget positio-
ner i valutaprodukter, som udsatte ham for tabsrisiko på omkring 1.529.000 euro. i løbet af
de ca. 4 år og 4 måneder, han havde kontoen, var der gennemført 38.371 handler med valu-
taprodukter på kontoen (gearet handel). det må lægges til grund, at der er tale om komplek-
se finansielle produkter forbundet med høj risiko, hvilket også fremgår af aftalegrundlaget.
nachbargauer etablerede således ved aftaleindgåelsen med saxo bank mulighed for løbende
at købe og sælge komplekse finansielle produkter for beløb mange gange større end sit ind-
skud.
retten finder under disse omstændigheder, at nachbargauer ikke kan anses for at have ind-
gået kontrakten med saxo bank uden for rammerne og uafhængigt af enhver fremtidig er-
hvervsmæssig virksomhed eller hensigt. der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den
værnetingsaftale, som han har indgået med saxo bank. det bemærkes herved, at det ikke gør
nogen forskel for bedømmelsen af kontraktforholdet mellem nachbargauer og saxo bank, at
nachbargauers handler på kontoen er foretaget af en fuldmægtig.
                                                - 17 -
sagens resultat bliver herefter, at sagen som påstået af saxo bank skal fremmes i realiteten.
                                        thi bestemmes:
sagen fremmes i realiteten.
mette skov larsen                  mads bundgaard larsen             claus forum petersen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                              sø- og handelsretten, den 06-03-2017
                                  marianne alenkær-jørgensen
                                        kontorfuldmægtig
