- mne
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                           dom
afsagt den 14. september 2017.
h-42-14
                                   greengo energy a/s
                                   (advokat martin røssberg)
                                   mod
                                   1) matthias schönhardt
                                   2) e-con gmbh
                                   (begge ved advokat christian dalgaard sanning)
sagens indledning og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 1. maj 2014, handler navnlig om, hvorvidt matthias schönhardt
og e-con gmbh er erstatningsansvarlige over greengo energy a/s som følge af mislighol-
delse af parternes general service agreement og/eller parternes joint venture-aftale, og om
matthias schönhardt og e-con gmbh i givet fald har et modkrav mod greengo energy a/s i
form af vederlag og erstatning som følge af designkrænkelse.
greengo energy a/s har nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
principalt: de sagsøgte skal, in solidum, betale 1.600.000,00 kr. til sagsøgeren med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg
subsidiært: én af de sagsøgte, efter rettens vurdering, skal betale 1.600.000,00 kr. til sagsøge-
ren med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
mere subsidiært: sagsøgte skal, in solidum, betale et mindre beløb end anført i den principa-
le påstand til sagsøgeren, nærmere fastsat af retten og med tillæg af procesrente fra sagens
anlæg.
mest subsidiært: én af de sagsøgte, efter rettens vurdering, skal betale et mindre beløb end
anført i den principale påstand til sagsøgeren, nærmere fastsat af retten og med tillæg af pro-
cesrente fra sagens anlæg.
matthias schönhardt og e-con gmbh har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
sagens parter
greengo energy a/s (herefter greengo) er et dansk selskab, der primært beskæftiger sig
med salg af solcelleanlæg.
matthias schönhardt, der er tysk statsborger og bosiddende i tyskland, har via sin tyske en-
keltmandsvirksomhed e-con dr. matthias schönhardt e.k. samarbejdet med greengo ener-
gy om solcelleanlæg i danmark.
e-con gmbh er et tysk selskab, der er stiftet og ejet af matthias schönhardt, og som har over-
taget driftsaktiviteterne i matthias schönhardts enkeltmandsvirksomhed.
                                                   -3-
aftalegrundlag og parternes samarbejde
den 25. april 2012 indgik greengo og e-con beratende ingenieure en ”general service agre-
ement”, som angav rammerne for parternes samarbejde frem til den 31. december 2014.
greengo benævnes i aftalen som ”costumer” og e-con beratende ingenieure som ”service
provider”. ifølge aftalen, der regulerede bl.a. fordelingen af vederlag, en konkurrenceklau-
sul, udgiftsgodtgørelse, ejerskab til ip-rettigheder, skulle der ved hvert fælles projekt under-
skrives et ”project agreement”, hvor projektets specifikationer herunder planlægning, mål-
sætning mv. skulle fremgå. konkurrenceklausulen, der fremgik af rammeaftalens punkt 20,
var sålydende:
      ”non-competition
      20. other than with the express written consent of the customer, which will not be un-
      reasonably withheld, the service provider will not, during the continuance of this
      agreement or within two (2) years after the termination of this agreement, be directly or
      indirectly involved with a business which is in direct competition with the particular
      business line of the customer, divert or attempt to divert from the customer any busi-
      ness has enjoyed, solicited, or attempted to solicit, from other individuals or corporations,
      prior to termination of this agreement.”
den 9. november 2012 gav greengo tilbud på et ”ground mounted photovoltaic system”.
det fremgår af tilbuddet, at projektet ville blive udført af greengo i partnerskab med e-con
gmbh under ledelse af dr. ing. matthias schönhardt samt installationsvirksomheden zeise.
den 17. oktober 2012 indgik greengo og e-con dr. matthias schönhardt e.k en ”project ag-
reement” vedrørende installering af solcelleanlæg generende minimum 399 kwp i 2012 for-
delt over flere kunder. i aftalen er parternes opgavefordeling beskrevet, herunder bestem-
melser om vederlag og om project management. aftalen er underskrevet af karsten nielsen,
ceo greengo energy samt af matthias schönhardt, ceo econ gmbh.
den 11. november 2012 indgik greengo og e-con dr. matthias schönhardt e.k en tilsvarende
”project agreement” omkring installering af solcelleanlæg generende minimum 1275 mwp.
aftalen er også her underskrevet af ”matthias schönhardt, ceo econ gmbh.”
                                                   -4-
en kontrakt om ”engineering, procurement and construction” (epc contract) for 13 solcel-
leinstallationsprojekter hver med en kapacitet på 400 kwh dateret den 7. januar 2013 er un-
derskrevet matthias schönhardt, på vegne af e-con dr. matthias schönhardt e.k, og knud
erik andersen, på vegne af european energy a/s (herefter european energy). ifølge kon-
trakten skulle matthias schönhardts enkeltmandsvirksomhed udføre ”construction, assemb-
ly, commissioning and delivery of the plant” og dermed modtage en nærmere defineret kon-
traktssum.
den 9. april 2013 indgik greengo og e-con beratende ingenieure en ny general service ag-
reement. rammeaftalen regulerede det samme som den tidligere, og konkurrenceklausulen
var i det store og hele identisk med den tidligere konkurrenceklausul. aftalen blev under-
skrevet af ”karsten nielsen, ceo i greengo energy” og ”matthias schönhardt, ceo econ”.
den 27. juni 2013 indgik greengo og enkeltmandsvirksomheden e-con dr. matthias schön-
hardt e.k en joint venture-aftale vedrørende installation af en solcellepark for european
energy. af aftalen fremgår bl.a.:
      ”§ 2. each partys obligations
      2.1 econ will undertake the following obligations:
            - planning & engineering according to the specifications by the client [european
              energy].
            - assign a project engineer for daily technical supervision of the project develop-
              ment according to the engineering planning.
            - sourcing of substructure through established channels by econ
            - logistics management substructure
            - troubleshooting and problem solving in-site in engineering issues.
            - assign a project site manager and first point of contact, managing project plan to-
              gether with the project manager of ee.
            - sourcing of components according to annex 1 and annex 2 of the contract between
              e-con and ee
      2.2 greengo is obliged to support econ with the following deliverables:
            - assign a greengo project/site manager interface with authorities if there is an up-
              coming demand from ee
            - project administration works.
            - arrange the building site according to danish regulation, with wagons, containers
              etc.
            - establish a working place in the greengo office for the econ project team if there is
              a demand …
                                                      -5-
             - support in sourcing through established channels of key components
             - facilitate ac subcontractor for the projects and manage ac partners responsibili-
               ties through the project …
             - manage test and verification of the plant in co-operation with the project/site en-
               gineer from econ. generate the necessary reports to client if necessary
             - support in developing the final test report for final acceptance by client.
       2.3 econ and greengo agrees to their full ability to honor all obligations of this agree-
             ment.
       …
       § 4. compensation
       4.1. the parties have agreed on a general compensation structure based on sharing the
       revenue 50%/50% from the client contract, and potential revenue generated from service
       and sourcing of components for substructure, panels inverters and other elements of the
       epc works for ee.
       4.2. is there a significant difference service efforts parties in completing the works, the
       parties should change the compensation structure x%/y% accordingly to the efforts.
       4.3 econ will invoice the client on the contract payments, and following greengo energy
       will invoice econ in the height of their efforts.”
enkeltmandsvirksomheden e-con dr. matthias schönhardt e.k blev den 22. august 2013 om-
dannet til e-con gmbh med en stamkapital på 25.000 euro.
den 8. oktober 2013 indgik greengo og e-con gmbh en ”project agreement” om
installering solcelleanlæg for danica. der bliver for så vidt angår vederlag, fortrolighed og
kundebeskyttelse henvist til parternes ”general agreement”. aftalen var underskrevet af
”matthias schönhardt, ceo econ gmbh”. parternes ”project agreement” vedrørende ka-
lundborg-projektet af 9. januar 2014 blev ligeledes af matthias schönhardt underskrevet som
”ceo econ gmbh”
den 25. november 2013 sendte e-con gmbh en faktura til den danske virksomhed a. rosen
invest aps for køb af 6.200 stk. ”125 u-scheibe a2 für schraube m16x30” og 6.000 stk. ”125
u-scheibe a13,0 für schraube m12”, som efter det oplyste er spændeskiver.
den 26. november 2013 skrev karsten nielsen fra greengo en e-mail til matthias schönhardt
om bl.a. ”zero margin”;
                                                   -6-
     ”hi matthias
     for tomorrow, i would like to discuss the basic framework concerning substructure in the
     future:
     (1) as long as econ is engineering partner on a project, substructure is delivered to
         greengo at a zero margin.
         (we consider this as a big part of the fee)
     of course
     (2) open calculation, and joint negotiation with suppliers. nothing hidden – this is a
         must.
     of course like discussed, but e.con is the contract partner.
     (3) econs commitment to cost down path based on our own break-up of volume cost. 5
         eur/piece in 2015.
         this is the target, right.”
den 4. december 2013 skrev karsten nielsen en e-mail til matthias schönhardt om european
energy (omtalt som ee) projektet;
     ”hi matthias
     i understand that the ee project is going forward.
     i remind you about the general service agreement at the jv agreement signed, where we
     share 50%/50% of the revenue.
     when do you need a project manager from us to assist the project?”
matthias schönhardt besvarede e-mailen dagen efter, hvori han skrev;
     ”hi karsten,
     ee has in this moment 2 own site managers. e full-time and a half time. they operate
     completely free from e-con.
     as you understand i can’t avoid this. they regulated already all public problems.
     ee ordered components like:
     - inverters, transformerse, panels … direct.
     jan had make a great work.”
                                                  -7-
den 20. januar 2014 besvarede frederik flagsted fra greengo en e-mail fra matthias schön-
hardt”, hvori han bl.a. omtalte parternes fortrolighedsaftale:
den 28. januar 2014 og den 3. februar 2014 fremsendte e-con gmbh flere fakturaer til
greengo for udført projektarbejde.
den 8. maj 2014 sendte e-con gmbh en kreditnota til european energy på 27.000 euro. eu-
ropean energy skulle herefter betale 45.000 euro til e-con gmbh.
det fremgår af greengos årsrapport fra 2014 bl.a., at greengos nettoomsætning i 2014 var
48.305.941 kr., hvilket i 2013 var 57.299.172 kr.
opgørelse af greengo energy a/s’ krav:
greengo energy har opgjort deres krav således:
     a) erstatning som følge af sagsøgtes tilsidesættelse (misligholdelse)
         af forpligtelserne i henhold til joint venture agreement (bilag 12):    725.257,50 kr.
     b) erstatning som følge af sagsøgtes tilsidesættelse
         (misligholdelse) af konkurrenceklausulen i general
         service agreement af 9. april 2013, skønsmæssigt fastsat til:           200.000,00 kr.
     c) erstatning / krav om tilbagebetaling af sagsøgtes uberettigede
         fakturering af margin på levering af underkonstruktioner:              691.732,50 kr.
         samlet krav                                                           1.616.990,00 kr.
         rundet ned til                                                        1.600.000,00 kr.
immaterielle rettigheder
de sagsøgte har som modkrav gjort gældende, at greengo har anvendt underkonstruktioner
til solcelleanlæg på sine projekter, der krænker et design i henhold til eu’s designforordning
                                              -8-
art. 11 om en uregistreret designbeskyttelse, som de sagsøgte mener at have udviklet, og at
de sagsøgte dermed har et krav på erstatning og vederlag herfor.
den omtvistede metalprofil, som bruges som underkonstruktion til montering af solcellepa-
neler (bilag m), ser ud som følger:
de sagsøgte anmodede i duplik af 14. august 2015 om foretagelse af syn og skøn, hvorefter
retten udpegede anders jensen som skønsmand.
det fremgår af anders jensens skønsrapport af den 15. september 2016, at han efter opfor-
dring har besigtiget underkonstruktionerne på solcellepanelerne ved city2, hveen boule-
vard, 2630 tåstrup og underkonstruktionen på solcellepanelerne ved ikea, graham bells
vej 7-11, skejby, 8200 aarhus n.
det fremgår bl.a. af skønsrapporten at:
(…)
 -9-     - 10 -
(…)
(…)
                                               - 11 -
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af frederik flagstad, botond vagi, karsten nielsen,
matthias schönhardt, niels henrik b. mikkelsen, jan vedde, christian lindner og skøns-
mand anders jensen.
frederik flagsted har forklaret bl.a., at han ejer 11 % af greengo, hvor han er ansat som di-
rector of development.
parternes “general service agreement” af 9. april 2013 var en fornyelse af den forrige aftale
mellem parterne. han husker ikke de nærmere omstændigheder for aftalen.
greengo var involveret i kontraktskonciperingen af epc-aftalen mellem matthias schön-
hardt og european energy. joint venture-aftalen af 27. juni 2013 blev indgået, da matthias
schönhardt ønskede at samarbejde med european energy, og da greengo ønskede at få an-
del i matthias schöhardts aftale med european energy.
joint venture-aftalen havde en anden karakter end parternes øvrige aftaler. ifølge joint ven-
ture-aftalen skulle greengo agere som project manager, herunder stå for overholdelse af for-
skrifter om sikkerhed og bidrage til diverse personaleomkostninger. de tunge omkostninger,
såsom materialekøb mv., var greengo ikke en del af. greengo havde derfor en forventning
om et væsentligt højere dækningsbidrag end ved andre opgaver. matthias schönhardt øn-
skede aftalens punkt 4.2 omkring uens kompensation indsat, men han husker ikke, om
punktet var med fra start. bestemmelsen betød, at hvis den ene part leverede 60 %, skulle be-
talingen fordeles herefter.
de rykkede matthias schönhardt om status på projektet med european energy og indså på
et tidspunkt, at projektet allerede var i gang, uden at de var blevet involveret. herefter op-
                                                - 12 -
hørte samarbejdet med matthias schönhardt. der blev ikke sendt en skriftlig opsigelse af
general service agreement, men parterne indgik ikke nye projektaftaler.
han ved, at a. rosen har været involveret i solcellerne til european energys projekt i nak-
skov, og der kan være andre projekter i gang, som han ikke har kendskab til. det er under-
ordnet, hvad der blev leveret til kunden, idet det er selve samarbejdet, som er i strid med de-
res aftale.
det fremgår af general service agreement, at matthias schönhardt ikke må fakturere dæk-
ningsbidrag/fortjeneste på materialer, som han leverede til greengo, da han fungerede som
konsulent. matthias schönhardt modtog i stedet betaling for sin konsulentbistand. idet mate-
rialepriserne i danmark i gennemsnit var 20 % billigere end det matthias schönhardt faktu-
rerede fra tyskland, fik han mistanke om, at matthias schönhardt ikke overholdte aftalen om
0 % margin. der var rygter i markedet om ”kickback”.
bilag m1 viser en aluminiumsprofil, som greengo har købt hos matthias schönhardt. profi-
len er fremstillet hos en anden virksomhed. greengo ophørte med at bruge aluminiumskon-
struktionen, da materialet var for blødt og kunne bøjes. derudover var det dyrt at producere
i forhold til stål, som koster under ¼ af aluminiumsprisen.
greengo anså profilen som en fri tilgængelig konstruktion på markedet. solcelleanlægget
monteres på profilen, således at cellerne peger bedst muligt mod solen. det er de tekniske
parametre på solcelleanlægget, der er det afgørende for designet af profilen, og der vil derfor
altid være en tilpasning af profildesignet i forhold til den konkrete opgave. profilerne er ikke
i alle tilfælde lavet i blot ét stykke metal, da det i nogle tilfælde er nødvendigt at forstærke
konstruktionen.
profilerne er forskellige på alle solcelleanlæg, som oprindeligt skulle besigtiges af skøns-
manden. greengo var ikke forpligtet til at købe profiler gennem matthias schönhardt.
                                                - 13 -
botond vagi har forklaret bl.a., at han ejer 7 % af greengo, hvor han arbejder som director of
business development. han har tidligere været salgsmanager og funktionel projektleder på
en del af projekterne. han har ikke været involveret i kontraktkonciperingen.
det var almindelig kendt, at matthias schönhardt ikke skulle have fortjeneste på de indkøb,
han foretog for greengo. han har ikke givet matthias schönhardt tilladelse til at indgå afta-
ler med andre danske leverandører.
selve designet på metalprofilerne er ikke afgørende – det handler om funktionalitet og balla-
sten på taget.
ikeas solcelleanlæg var ikke monteret med en hældning, da taget var lidt skråt. panelerne
skulle monteres i grupper af 4-8 paneler, og hele rammen, herunder profilerne, blev forstær-
ket for at modarbejde de stærke vindforhold, der kunne opstå på ikea-bygningens tag.
alle solcelleanlæg på flade tage, hvor der er anvendt en fod, er lavet i stål. udseendet er tyn-
dere og profilen er meget stærkere. der er lavet en forstærkning i selve foden. monteringen
er helt anderledes. stål og aluminium har ikke samme funktionalitet, men kan udseende-
mæssigt ligne hinanden. der er flere på markedet, der anvender profiler, der ligner hinan-
den.
greengo har udarbejdet deres egen bolt og møtrik til profilerne, som skal sikre, at klemmen
og panelet står helt fast. løsningen fra e-con kunne ikke holde. aluminiumprofiler kan vi-
brere og derved blive svækket.
karsten nielsen har forklaret bl.a. at han er medstifter og administrerende direktør i green-
go og ejer 18,5-19 % af selskabet.
konkurrenceklausulen i parternes ”general service agreement” blev indført, således at mat-
thias schönhardt ikke måtte udføre solcelleprojekter i danmark uden om greengo. de har
derfor heller ikke givet matthias schönhardt lov til at samarbejde med a. rosen invest aps.
                                              - 14 -
det var greengo, der var ansvarlig for kundesiden, kontrakter, indkøb og projektledelse. de
hyrede også underleverandører til installationerne og stod for produktionsomkostningerne.
matthias schönhardt skulle stå for ingeniørarbejdet.
i starten 2013 indgik matthias schönhardt og european energy en aftale om anlæg af en sol-
cellepark i danmark. for at matthias schönhardt ikke skulle overtræde konkurrenceklausu-
len med greengo, indgik de en joint venture-aftale. matthias schönhardt og greengo delte
ansvar og risiko 50-50. aftalens punkt 4.2 blev indført, hvis der mod forventning skulle vise
sig at være en skæv fordeling af arbejdsindsats mv.
projektet med european energy skulle opstartes i slutningen af 2013. de modtog imidlertid
en mail om, at projektet med european energy var startet uden dem, hvilket de blev meget
overraskede over. matthias schönhardt havde derved brudt sin konkurrenceklausul og joint
venture-aftalen. samarbejdet med matthias schönhardt stoppede herefter.
ifølge joint venture-aftalen stod greengo bl.a. for personaleomkostningerne. der var en hø-
jere margin på deres ydelser end på andre aftaler, da greengo skulle levere konsulentlig-
nende ydelser. han ved ikke, hvad det endelig resultat af projektet med european energy
blev, udover etablering af et solcelleanlæg på 5 mwp. aftalens potentiale var til 30-40 mwp.
greengo har sammen med matthias schönhardt udarbejdet tegningerne til de metalprofiler,
som er brugt ved solcelleanlæggene. han har selv en phd fra dtu og er uddannet ingeniør.
profilen fra icon gmbh har samme grundprincip i designet.
profilen udvikles ud fra materialets egenskaber, herunder holdbarhed og robusthed. ud-
seende og design har ikke den store betydning, og der findes i dag forskellige variationer af
profiler.
                                                - 15 -
på tidspunktet for joint venture-aftalen omkring european energy, havde greengo ikke la-
vet andre solcelleparker. de havde budt på nogle projekter, uden dog at blive antaget. de er
for tiden ved at lave et kæmpe field-projekt i usa.
matthias schönhardt har forklaret bl.a., at han er ejer af e-con gmbh. virksomheden starte-
de som en personlig ejet virksomhed.
i 2011 mødte han greengo gennem et andet selskab, han var involveret i. samarbejdet med
greengo startede med et projekt i 2012. han leverede ingeniørarbejde, beregninger og købte
dele til projekterne. det var virksomheden ”e-con dr. matthias schönhardt ek”, der købte
delene og leverede dem til greengo. det var vigtigt, at han ikke kun leverede ingeniørarbej-
de men også leverede profilerne. han havde ingen sikkerhed for sine udgifter, men han sto-
lede på karsten nielsen. der var aldrig en margin på leveringerne. han vedhæftede ikke de
oprindelige fakturaer fra hans underleverandører, når han sendte regningerne til greengo.
og han er heller ikke blevet bedt om det. han har aldrig modtaget kickback.
han fik kontakt til european energy gennem jan vedde. european energy er vindmøllepro-
ducent. han drøftede samarbejdet med european energy med karsten nielsen. kontrakten
med european energy er antedateret, da den blev underskrevet samtidig med joint venture-
aftalen i juni 2013. det var knud erik andersen, der ønskede en anden datering. det var ikke
e-con, der installerede solcelleparken. european energy stod selv for mange af opgaverne,
herunder hovedparten af de opgaver, der fremgår af joint venture aftalens punkt 2.2. han
har ikke bedt european energy om at påtage sig de anførte arbejdsopgaver.
projektet gik først i gang i november 2013. fakturaen lød på 156.000 euro efter kreditnotaen.
de lavede en kreditnota, da european energy og havde udført nogle af e-cons opgaver. de-
res indtjening for de 6 installationer var 30.000 euro.
a. rosen invest aps er en af european energys kunder. han kom i kontakt med dem gen-
nem european energy. han orienterede greengo herom. e-con byggede 6 installationer for
european energy og har ikke lavet andet arbejde for european energy.
                                              - 16 -
på bilag m1 ses en prototype af en profil. den første model var færdig i slutningen af august
2013. han har ikke haft en aftale med greengo om at udvikle en profil, da dette ikke var en
del af deres general service agreement. han har udviklet profilens bøjelige form. han og
hans medarbejdere var meget åbne omkring designfasen, da de ikke troede, at de ville få
problemer med efterligning. der er brugt aluminium, da det ikke ruster og kan holde i 30 år.
brugsmodellen fremgår på deres hjemmeside. et patent på profilen er godkendt i tyskland.
niels henrik b. mikkelsen har forklaret bl.a., at han er uddannet statsautoriseret revisor og
er ansat hos pwc. han er nuværende revisor for greengo. han var dog ikke revisor for
greengo i 2013.
ifølge greengos årsrapport for 2014 var deres nettoomsætning 48.305.941 kr. i 2014. dæk-
ningsgraden udgjorde 26,1 % af nettoomsætningen. i 2013 var dækningsgraden ca. 13,1 %.
derudover har der været omkostninger til husleje, rejseomkostninger, edb, advokat, revisor,
forsikringer, kontingenter mv.
jan vedde har forklaret bl.a. at han er uddannet fysiker og arbejder som selvstændig konsu-
lent indenfor solcellebranchen. han har mødt matthias schönhardt gennem et tidligere pro-
jekt. han introducerede matthias schönhardt til greeengo og til european energy.
han var ansat hos european energy fra 2008 til 2010, hvor han stod for udviklingen af solcel-
leparker i spanien. han blev senere involveret i greengo samtidig med at han arbejdede for
european energy.
han kørte med greengo til tyskland, hvor han introducerede dem for matthias schönhardt.
han var ikke involveret i parternes kontraktsudarbejdelse. der var en diskussion omkring
designet og rettighederne til montagestrukturen.
                                                - 17 -
european energy og e-con indgik en kontrakt i 2013. han var ikke involveret heri. han har
dog fundet det første udkast til kontrakten i sine papirer. han har kun nået at skimme den
kort igennem før retssagen. anlægget i nakskov var færdig den 31. december 2013.
han er nu konsulent for european energy.
greengo kunne ikke have indgået en lignende kontrakt med european energy, da der er et
konkurrenceforhold mellem dem. dertil kommer, at greengo har en anden forretningsmo-
del, hvor de selv bygger og sælger, og derved ikke betragtes som en servicevirksomhed. eu-
ropean energys direktør driver virksomheden som en ”købmandsforretning”, og det er ikke
sandsynlig, at han vil betale for en total garantipakke.
christian lindner har forklaret bl.a., at han driver en metalvirksomhed, der bygger alumini-
um- og stålprofiler til matthias schönhardt. virksomheden har eksisteret i 20 år.
han udfærdiger prototyper ud fra tegninger fra matthias schönhardt. såfremt prototyperne
skal sættes i produktion, producerer de efterfølgende serien. 99 % af materialerne modtager
de fra matthias schönhardt.
i slutningen af august 2013 modtog han en tegning på en model (afbilledet i bilag m1) af
matthias schönhardt. modellen laves ikke så ofte mere. han arbejder fortsat sammen med
matthias schönhardt. han ved ikke, hvad en enkelt profil vil koste. i dag laves profilerne
anderledes. matthias schönhardt har aldrig modtaget returkommission af ham, og han har
heller ikke hørt om det.
anders jensen (skønsmand) har vedstået indholdet af sin skønserklæring af 15. september
2016 og har supplerende forklaret, at han har besigtiget profilerne, der er anvendt til solcel-
leanlæggene ved city2 og ved ikea i aarhus. profilernes højde på de lodrette dele er for-
skellige på de to projekter. det er muligt at skabe de lodrette dele anderledes end ved om-
bukning.
                                                   - 18 -
profilen ved city2 har forskellige tykkelser, hvilket har en teknisk begrundelse. ribbefor-
stærkninger skal forstærke vinklen. vulsten skal forstærke konstruktionen. forskellen på
profilens højde er afhængig af, hvordan solcellerne skal vinkles i forhold til solen.
han kan ikke sige, om han har set andre profiler, der ligner den fra ikea. han har ikke un-
dersøgt dette.
solcellerne på side 8 i hans skønsrapport er monteret ved tværbjælker. dette ses ikke på an-
læggene ved ikea og city2. det er billigere og lettere at montere solcellerne direkte på taget
end på en bjælkekonstruktion. en profil af stål er nok billigere i materialet end aluminium.
parternes synspunkter
for sagsøgeren, greengo, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 23. maj 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”til støtte for sagsøgers påstand, gøres det gældende;
      at:    sagsøgte er forpligtet til, in solidum, at erstatte sagsøgers tab opgjort ovenfor og
             medtaget i påstanden. sagsøgte omdannede den 22. august 2013 sin tyske enkelt-
             mandsvirksomhed til et tysk aktieselskab ”gmbh”. sagsøgte anmodede dog ikke
             sagsøger om, at ændre general service agreement af 9. april 2013 i den forbindel-
             se.
      at     sagsøgtes enkeltsmandvirksomhed blev indskudt som et aktiv i det tyske aktiesel-
             skab i forbindelse med omdannelsen, hvorfor det tyske aktieselskab, e-con gmbh
             er en fortsættelse af matthias schönhardts enkeltmandsvirksomhed.
      at     aftalen omkring et joint venture samarbejde vedrørende kunden european energy
             a/s blev indgået mellem sagsøger og matthias schönhardt før matthias schön-
             hardt omdannede sin enkeltmandsvirksomhed til et tysk aktieselskab ”gmbh”.
      at     sagsøgte, e-con gmbh, har indgået project agreements med sagsøgte.
      at     sagsøger er bragt i en vildfarelse omkring hvem man handlede med, idet general
             service agreement er indgået med matthias schönhardt og 2 project agreements er
             indgået med e-con gmbh
      til støtte for den subsidiære og mest subsidiære påstand gøres det særskilt gældende;
                                                - 19 -
at     det overlades til retten at træffe afgørelse om, hvem af de sagsøgte der er erstat-
       ningsansvarlig i henhold til punkterne a-c i erstatningsopgørelsen under sagsfrem-
       stillingen.
til støtte for alle påstandene under et gøres det herudover gældende;
at     sagsøgte er forpligtet til at erstatte sagsøgte det tab som sagsøgte har lidt som af
       sagsøgers tilsidesættelse af aftalerne i joint venture agreement. sagsøgtes tab kan
       opgøres som 50 % af sagsøgtes omsætning fratrukket sagsøgers skønnede omkost-
       ninger på sagen, således at sagsøger er berettiget til en erstatning svarende til 37,5
       % af sagsøgtes omsætning på sagen.
at     sagsøgte har tilsidesat sin konkurrenceklausul, jf. general service agreement. som
       følge heraf, er sagsøgte erstatningsansvarlig overfor sagsøger.
at     sagsøgers nettotab i forbindelse med sagsøgers tilsidesættelse af konkurrenceklau-
       sulen skal opgøres til 30 % af sagsøgtes omsætning på european energy a/s sagen.
at:    sagsøgte er forpligtet til at erstatte eller tilbagebetale mod udstedelse af kreditnota
       25 euro per kwp på alle de projekter hvor sagsøgte har leveret underkonstruktion
       til sagsøger som følge af den uberettigede margin sagsøgte har opkrævet hos sag-
       søger.
at     det er en udtr[y]kkelig aftale mellem sagsøger og sagsøgte, at sagsøgte ikke er
       berettiget til at have / fakturere en margin (dækningsbidrag/fortjeneste) på mate-
       rialer leveret til sagsøger, herunder levering af underkonstruktion, idet sagsøgtes
       fortjeneste er indregnet i det beløb sagsøgte har kunnet fakturere sagsøger per
       kwp gennemført projekt.
at     det bestrides, at sagsøger har krænket sagsøgtes påståede immaterielle rettigheder
       til de af min klient anvendte underkonstruktioner på projekter, hvor sagsøger ikke
       har købt ydelser hos sagsøger, herunder projektering og levering af materialer,
       blandt andet underkonstruktioner. den påståede krænkelse ses ikke at krænke en
       registreret såvel som uregistreret immateriel rettighed tilhørende sagsøgte. den
       første variant af underkonstruktionen, som siden hen er videreudviklet af sagsø-
       ger, med et helt andet design og en anderledes funktion til følge, blev ikke udviklet
       af sagsøgte. de underkonstruktioner (variationer heraf) sagsøger anvender, ses i
       øvrigt anvendt og udbudt af andre i markedet, dvs. der er tale om kendt (offentlig-
       gjort) design / model. det er først kommet til sagsøgers kundskab, for nylig, at an-
       dre i markedet anvender og udbyder variationer af den type underkonstruktion
       min sagsøger anvender.
at:    sagsøgers underkonstruktioner anvendt på ikea århus og city2, taastrup jf. syn-
       og skønserklæringen, ikke udgør en krænkelse af nogen art, i forhold til det design
       som sagsøgte har fremlagt som bilag m og som sagsøgte påstår nyder beskyttelse
       som et uregistreret eu design.
at     sagsøgte jf. resultat af syn og skøn, jf. syn- og skønserklæringen, ikke har lidt et
       tab.
                                          - 20 -
at  syn og skøn er begrænset til at omfatte underkonstruktioner anvendt på ikea år-
    hus og city2, taastrup, hvorved der alene er ført bevis for de anvendte underkon-
    struktioners udseende på disse to solcelleanlæg. det kan således ikke lægges til
    grund, at sagsøger har anvendt samme underkonstruktion på de øvrige solcellean-
    læg der oprindeligt var en del af skønstemaet. sagsøger gør i øvrigt gældende, som
    tidligere, at der er anvendt forskellige underkonstruktioner på de øvrige adresser
    der oprindeligt var en del af skønsteamet.
at  syn – og skøn og spørgsmålet om hvorvidt der er sket en krænkelse af de af sag-
    søgte påståede designrettigheder vedrører således alene de af skønsmanden besig-
    tige adresser/solcelleanlæg og de på disse adresser/solcelleanlæg anvendte
    underkonstruktioner.
at  det design, jf. sagens bilag m, sagsøgte påstår er beskyttet og krænket af sagsøger,
    som et uregistreret eu design i øvrigt blev offentliggjort allerede i 2010 af icon
    gmbh, jf. sagens bilag 22.
at: sagsøgers dækningsbidrag i 2014 udgjorde 26,15 % af sagsøgers nettoomsætning.
    sagsøger opnåede således et gennemsnitligt dækningsbidrag på 26,15 % af omsæt-
    ning på hver enkelt sag vedrørende levering og installering af solcelleanlæg, her-
    under projektering.
at  sagsøgers omsætning i det væsentligste hidrører fra levering og installering af sol-
    celleanlæg, herunder projektering.
at  sagsøger bestrider, at der mellem parterne skulle være indgået en aftale om et
    almindeligt dækningsbidrag for sagsøgte stort euro 25 pr. kwp ved levering af
    underkonstruktioner.
at  sagsøgtes fakturering af underkonstruktioner lå 20 % over markedspris, hvilket
    indikerer, at sagsøgte trods aftale herom, beregnede en margin (et dækningsbi-
    drag) ved levering af underkonstruktioner til sagsøger.
at  det må tillægges sagsøgte processuel skadevirkning jf. retsplejelovens § 344, stk. 3,
    at sagsøgte ikke har opfyldt sagsøgtes opfordring 1-3, og det må således for så vidt
    angår opfordring 1 lægges til grund, at sagsøgte har foretaget leverancer til a. ro-
    sen invest aps i et større omfang og for så vidt angår opfordring 2, at sagsøgte har
    foretaget leverancer ud over de 13 anlæg benævnt i ecp kontrakten med european
    energy a/s, jf. sagens bilag 13.
at  sagsøger og sagsøgte havde en klar aftale om, at sagsøgte ikke var berettiget til at
    have en fortjeneste ved levering af underkonstruktioner til sagsøger, jf. aftalen om
    ”zero-margin”.
at  sagsøgtes opfordring 11 ikke er relevant, eftersom syn- og skøn ikke omfatter de
    adresser/sites der er omfattet af denne opfordring, bortset fra adressen hveen bou-
    levard der var omfattet af syn- og skønsforretningen.
at  det i øvrigt fremgår af general service agreement af 9. april 2013 (bilag 2), at ”any
    new technology or improvements and further developments resulting from this agreement
    will be owned by the party who invented the new technology or improvement”, hvorfor
                                                    - 21 -
             enhver ændring/forbedring af konstruktionerne, foretaget af sagsøger, også af
             denne grund ikke nyder nogen form for beskyttelse.
     at      omkostninger forbundet med syn- og skøn, herunder sagsomkostninger der ved-
             rørende syn- og skøn skal afgøres særskilt af retten på baggrund af rettens vurde-
             ring af sagsøgtes modkrav der relaterer sig til den påståede krænkelse af sagsøgtes
             påståede design.”
for de sagsøgte, matthias schönhardt og e-con gmbh, er der i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med påstandsdokumentet af 24. maj 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”i det følgende omtales sagsøgte 1 som ”schönhardt” og sagsøgte 2 som e-con.
     til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det særligt for så vidt angår sagsøg-
     te 1, matthias schönhardt, gældende, at matthias schönhardt ikke er rette sagsøgte.
     samtlige aftaler mellem parterne er indgået med henblik på, at e-con skal være aftale-
     part fremadrettet, hvilket var sagsøgeren bekendt. det fremgår blandt andet af bilag b,
     hvor schönhardt i et vedhæftet word-dokument i en mail fra maj 2012 til sagsøger an-
     fører ”in the future e-con gmbh”. det fremgår endvidere af de sagsøger som bilag 3-5
     og bilag 7 fremlagte project agreements, at schönhardt har skrevet under på vegne af
     e-con. i bilag 6 er e-con tillige anført som aftalepart på forsiden.
     sagsøger har således været bevidst om og har accepteret, at e-con er sagsøgers aftale-
     part. schönhardt er ikke rette sagsøgte, og schönhardt skal allerede derfor frifindes for
     sagsøgers krav.
     derudover har schönhardt ved stiftelse af e-con indskudt sin enkeltmandsvirksomhed i
     selskabet, som et apportindskud. der er således sket en virksomhedsomdannelse af
     schönhardts enkeltmandsvirksomhed til et selskab med begrænset ansvar. schönhardt
     har således overdraget samtlige sin enkeltmandsvirksomheds rettigheder og forpligtel-
     ser til det nystiftede selskab, altså e-con.
     til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det i øvrigt gældende, at sagsøger i
     sin replik har frafaldet den del af sit krav, som vedrører erstatning for påstået mislig-
     holdelse af fortrolighedsaftalen og skønsmæssigt nedsat den del af sit krav, som vedrø-
     rer påstået misligholdelse af konkurrenceklausulen til 200.000 kr. dette frafald hen-
     holdsvis nedsættelse af sit krav, er en bindende proceserklæring fra sagsøger, og sagsø-
     ger har derfor endegyldigt frafaldet at gøre gældende, at den del af sagsøgers samlede
     krav, som vedrører erstatning som følge af påstået tilsidesættelse af joint venture agre-
     ement, påstået tilsidesættelse af konkurrenceklausul og påstået misligholdelse af fortro-
     lighedsaftale kan ikke overstige 925.257,50 kr.
     den resterende del af det af sagsøger opgjorte krav vedrører en påstået overfakturering
     for levering af underkonstruktioner, som sagsøger har opgjort til 691.732,50 kr., men
     nedrundet med 16.990 kr.
     de sagsøgte bestrider, at de sagsøgte har opnået en margin på levering af underkon-
     struktioner til sagsøger. sagsøger har opgjort et krav svarende til 25 eur/kwp. det er
                                               - 22 -
kun i sager med tredjemand, hvor sagsøgte alene har leveret materialer, men ikke tillige
har leveret rådgivning, at de sagsøgte sædvanligvis har opnået en margin på 25
eur/kwp for levering underkonstruktioner, hvilket ikke er tilfældet i forholdet mellem
sagsøgeren og de sagsøgte.
de sagsøgte har faktureret i overensstemmelse med aftalen indgået mellem parterne.
det er i øvrigt sagsøgers bevisbyrde, at der ikke er fakturereret i overensstemmelse med
aftalen, hvilken bevisbyrde sagsøger ikke løftet. de sagsøgte bemærker i den forbindel-
se, at sagsøgers bilag 25 og bilag 26 ikke dokumenterer, at de sagsøgte har opnået noget
dækningsbidrag ved levering af underkonstruktioner. der kan være mange grunde til,
at sagsøgers anden leverandør kan levere underkonstruktioner billigere end de sagsøg-
te. svaret skal formentlig findes i skønsrapporten, hvor det fremgår, at underkonstruk-
tionerne anvendt på de besigtigede sites er udført i stål, mens de sagsøgtes underkon-
struktioner er udført i aluminium. det er to forskellige materialevalg til meget forskelli-
ge priser, hvor aluminium altså er det dyreste alene i materialer, men sædvanligvis også
mere kostbart i forarbejdning.
for så vidt angår den del af sagsøgers krav, som vedrører påstået erstatning for tilside-
sættelse af joint venture aftalen, jf. bilag 12 skal de sagsøgte særligt gøre gældende, at
det fremgår af specifikt af aftalens punkt 2.2, at sagsøger ”is obliged to support econ with
the following deliverables:”. det fremgår specifikt ikke nogen steder af aftalen, at de sag-
søgte er forpligtet til at aftage disse ydelser fra sagsøger. derudover har de sagsøgte ik-
ke leveret nogle af de i punkt 2.2 nævnte ydelser, idet european energy valgte selv at
udføre disse opgaver.
endvidere fremgår det af aftalens punkt 4.2, at honoraret skal fordeles mellem parterne
i forhold til det udførte arbejde. sagsøger har ubestridt ikke udført nogle af de opgaver,
som fremgår af aftalens punkt 2.2. al arbejde er udført e-con og european energy a/s,
hvorfor sagsøger i henhold til aftalens punkt 4.2 slet ikke har krav på nogen del af beta-
lingen fra european energy.
med hensyn til bruddet på konkurrenceklausulen, så har sagsøger fortsat ikke løftet be-
visbyrden for, at sagsøger har lidt noget tab, som følge af sagsøgers brud på denne
klausul.
først og fremmest bestrider de sagsøgte, at european energy a/s overhovedet er en
konkurrerende virksomhed til sagsøger. som det fremgår af sagsøgers egen hjemme-
side, så tilbyder sagsøger ”turnkey installation og garanteret drift af solcelleanlæg for ejen-
domsselskaber, boligforeninger og offentlige virksomheder”, jf. bilag a. sagsøgers solcellean-
læg er beregnet til nedbringelse af kundernes egen elregning, hvorimod european
energy a/s bygger og udvikler egentlige kraftværker med henblik på salg af el til det
offentlige el-net, hvilket er to meget forskellige dele af den samlede solcellebranche og
på ingen måde konkurrerende virksomheder. de sagsøgte har således allerede af den
grund ikke overtrådt konkurrenceklausulen.
såfremt det måtte lægges til grund, at sagsøger og european energy a/s er konkurre-
rende virksomheder, så blev joint venture agreement ifølge sagsøgers opfattelse ind-
gået på grund af en overtrædelse af konkurrenceklausulen, hvilket fremgår af sagsøgers
stævning. sagsøger har således accepteret, at joint venture agreement træder i stedet
for konkurrenceklausulen. de sagsøgte har derfor også af den grund ikke overtrådt
                                             - 23 -
konkurrenceklausulen, da sagsøger har accepteret, at de sagsøgte udførte arbejde for
european energy a/s.
derudover forudsætter en erstatning for brud på konkurrenceklausulen, at sagsøger
faktisk har lidt et tab, hvilket igen forudsætter, at sagsøger ville have fået til opgave at
udføre arbejdet under ”engineering, procurement and construction contract”, jf. bilag 13.
sagsøger har ikke løftet bevisbyrden for, at det er tilfældet, og de sagsøgte tvivler også
på, at det overhovedet var en mulighed. sagsøger har således heller ikke af denne
grund dokumenteret noget tab ved den påståede krænkelse af konkurrenceklausulen.
såfremt retten måtte komme til, at sagsøger har et krav mod de sagsøgte for de påståe-
de overtrædelser af joint venture aftalen eller konkurrenceklausulen, og/eller for over-
fakturering af de leverede underkonstruktioner, gør de sagsøgte gældende, at de sag-
søgte har et kompensationskrav mod sagsøger for henholdsvis manglende betaling af
fakturaer udstedt af e-con til sagsøger, krænkelse af immaterielle rettigheder og materi-
aler indkøbt til brug for ikea aarhus på i alt eur 256.243,83.
de sagsøgtes samlede modkrav kan opgøres som følger:
fakturakrav                                                 eur 61.408,83
krænkelse af designrettigheder                              eur 189.235,00
indkøbte materialer til brug for ikea aarhus                eur       5.600,00
i alt                                                       eur 256.243,83
særligt om fakturakravene tabet for indkøbte materialer til brug for ikea aarhus skal
det bemærkes, at sagsøger på intet tidspunkt har gjort indsigelse mod kravene, hverken
forud for eller under retssagen. sagsøger har således ikke reklameret mod kravene og
retten kan lægge disse krav ubestridt til grund.
for så vidt angår krænkelse af designrettighederne, så følger det af eu’s designforord-
ningen artikel 11, at de sagsøgte har en uregistreret designbeskyttelse i 3 fra det tids-
punkt, hvor designet blev offentliggjort indenfor fællesskabet. de sagsøgtes design blev
udviklet i sommeren 2013 og offentliggjort første gang indenfor fællesskabet i efteråret
2013. de sagsøgte har således en beskyttelse af sit design i 3 år fra efteråret 2013.
det fremgår nærmere af syn og skønsrapporten om sammenligningen mellem de sag-
søgtes underkonstruktion og de af skønsmanden besigtigede underkonstruktioner på
hveen boulevard i taastrup og graham bells allé i aarhus, at ”profilet er i sin opbukkede
form umiddelbart identisk.” det fremgår endvidere af skønsrapporten, at sagsøgtes un-
derkonstruktion kan være udtryk for en selvstændig skabende indsat, ligesom hele
konstruktionen giver råderum for individuel udformning.
trods de sagsøgtes beskyttelse i henhold til designforordningen har sagsøger videregi-
vet oplysninger, herunder tekniske tegninger, om de sagsøgtes underkonstruktioner til
jual, som på baggrund af de videregivne oplysninger har været i stand til at bygge
underkonstruktioner, som designmæssigt minder om de sagsøgtes. sagsøger har såle-
des tillige overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 19. sagsøger skal derfor erstatte de
sagsøgtes tab, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 2. de sagsøgte har skønsmæssigt op-
gjort sit tab til eur 189.235,00 på baggrund af sagsøgers oplysninger om antallet af un-
derkonstruktioner anvendt på diverse sites i danmark, samt de oplysninger de sagsøgte
                                                   - 24 -
      selv har været i stand til at finde, om sagsøgers anvendelse af underkonstruktioner in-
      denfor fællesskabet.
      foruden erstatning efter markedsføringslovens § 20, stk. 2 skal sagsøger endvidere be-
      tale et rimeligt vederlag i medfør af markedsføringslovens § 20, stk. 3 fastsat efter ret-
      tens skøn.
      ovenstående er alene et resumé af de sagsøgtes hovedanbringender og medmindre tid-
      ligere fremførte anbringender er udtrykkeligt frafaldet, fastholdes disse i deres helhed.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at matthias schönhardt, der underskrev både parternes general service ag-
reement og den efterfølgende joint venture-aftale på vegne af sin enkeltmandsvirksomhed
e-con dr. matthias schönhardt e.k., oprindeligt var part i begge aftaler.
retten finder imidlertid, at greengo må have været opmærksom på, at de modtog fakturaer
fra e-con gmbh, at project agreements blev underskrevet af matthias schönhardt på vegne
af e-con gmbh, og at selskabet tillige optrådte som direkte aftalepart i project agreement fra
oktober 2013, der henviser til parternes general service agreement. når greengo ikke i den
forbindelse er fremkommet med indsigelser herimod til matthias schönhardt, finder retten,
at greengo har accepteret e-con gmbh som ny kontraktpart i henholdsvis general service
agreement og joint venture-aftalen. matthias schönhardt skal derfor frifindes.
konkurrenceklausulen i general service agreement indebærer, at e-con gmbh ikke uden
greengos skriftlige samtykke må drive konkurrerende virksomhed.
retten finder, at samarbejdet mellem e-con gmbh og european energy har karakter af kon-
kurrerende virksomhed, som er omfattet af konkurrenceklausulen. greengo har imidlertid
ved at indgå joint venture-aftalen, som regulerer den konkurrerende aktivitet med euro-
pean energy, givet sit skriftlige samtykke til den konkurrerende virksomhed.
på denne baggrund, og da sagsøger ikke har godtgjort, at der i relation til a. rosen invest
aps skulle være tale om forhold, der er omfattet af konkurrenceklausulen, har greengo ikke
                                                - 25 -
grundlag for at kræve erstatning som følge af e-con gmbh’ overtrædelse af konkurrence-
klausulen i parternes general service agreement.
joint venture-aftalen var afhængig af aftalen mellem enkeltmandsvirksomhed e-con dr.
matthias schönhardt e.k. og european energy, således at greengos andel i opførelsen af sol-
celleparken afhang af det arbejde, som mathhias schönhardt skulle udføre i henhold til afta-
len med european energy. uanset matthias schönhardts opførsel i forbindelse med og hånd-
tering af joint venture-samarbejdet har greengo ikke godtgjort, at e-con gmbh, således
som aftalen er udformet og formuleret, har overtrådt joint venture-aftalens bestemmelser.
der er herefter heller ikke grundlag for at kræve erstatning som følge heraf.
da greengo derudover ikke har godtgjort, at matthias schönhardt eller e-con gmbh har
faktureret for mere eller andet, end det der var aftalt mellem parterne, skal e-con gmbh have
medhold i den nedlagte frifindelsespåstand.
en stor del af retssagen har vedrørt matthias schönhardt og e-con gmbh’s modkrav vedrø-
rende erstatning og vederlag som følge af designkrænkelse. under hensyn til at de sagsøgte
ikke findes at have påvist en beskyttelse af designet i henhold til eu’s designforordning, idet
der hverken er dokumenteret en offentliggørelse af designet i henhold til forordningen, eller
at profilen i øvrigt er et beskyttelsesværdigt design, finder retten at hver part, på trods af fri-
findelsen af matthias schönhardt og e-con gmbh, skal bære egne omkostninger forbundet
med sagen.
                                       thi kendes for ret:
matthias schönhardt og e-con gmbh frifindes.
hver part bærer egne omkostninger.
flemming bent lindeløv                lise krüger andersen         peter indahl jensen
               - 26 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
