 pja
                                     udskrift
                                          af
                          sø- & handelsrettens retsbog
                                    ____________
den 28. september 2017 kl.16.00 blev retten sat af konstitueret dommer peter juul ager-
gaard med de sagkyndige dommere marianne johansen og lars pallisgaard olsen.
der foretoges:
a1) eli lilly and company
2) eli lilly danmark a/s
mod
1) fresenius kabi ab v/
fresenius kabi
2) fresenius kabi oncology plc.
a-19-17
ingen var tilsagt eller mødt.
der blev fremlagt:
                                                  -2-
     - e-mail af 18. juli 2107 fra line jensen på vegne af advokat mikkel vittrup
     - e-mail af 7. august 2017 fra charlotte madsen på vegne af advokat anders valentin
     - e-mail af 8. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 22. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 22. august 2017 fra advokat anders valentin
     - e-mail af 25. august 2017 fra advokat emilie kristine krogh lerstrøm
     - e-mail af 29. august 2017 fra advokat anders valentin
     - e-mail af 1. september 2017 advokat emilie kristine krogh lerstrøm
der afsagdes
                                              kendelse
denne kendelse vedrører, hvorvidt de udpegede sagkyndige dommere lars pallisgaard ol-
sen og marianne johansen er inhabile i sagen.
fresenius-kabi har protesteret mod, at lars pallisgaard olsen deltager som sagkyndig
dommer i sagen, idet han er inhabil, jf. retsplejelovens § 61, grundet sin tidligere tilknytning
til eli lilly.
eli lilly har anført, at lars pallisgaard olsen efter deres opfattelse ikke er inhabil i sagen.
eli lilly har protesteret mod, at marianne johansen udpeges som sagkyndig dommer i sa-
gen, idet hun på baggrund af sin tilknytning til fresenius-kabis ekspertvidne i sagen, claus
selch larsen, er inhabil i sagen, jf. retsplejelovens § 61.
fresenius-kabi har anført, at marianne johansen efter deres opfattelse ikke er inhabil i sagen.
lars pallisgaard olsen har oplyst, at han har haft enkelte sager for eli lilly under sin ansæt-
telse hos zacco fra 1998-2010, herunder en enkelt retssag som 2. bisidder sammen med ej-
vind christiansen for plesner ved retten i lyngby. han har herudover givet konsulentbi-
                                                  -3-
stand i en indsigelsessag ved the european patent office (epo) i midten af nullerne. han
kan ikke huske det nøjagtige tidspunkt, og han kan heller ikke erindre andre sager, hvor han
skulle have repræsenteret eli lilly. han har aldrig haft et nært tilknyttelsesforhold til eli lil-
ly, og han har ikke arbejdet for dem siden den pågældende retssag. der har aldrig eksisteret
nogen stærk loyalitetsfølelse bortset fra under den pågældende retssag. eli lilly har ikke væ-
ret klienter hos ham siden hans skifte til guardian i november 2010. at han skulle have ar-
bejdet for eli lilly helt frem til 2011, kan han ikke genkende.
marianne johansen har oplyst, at hun er direktør i selskabet chas. hude a/s. hun er patent-
agent for det selskab (dep-xplora), som claus selch larsen er medejer af, og der er stadig
verserende sager. hun varetager for dep-xplora den europæiske del af tre patentfamilier.
der er tale om europæisk patent nr. 2773378, der er udstedt den 10. august 2016. der er intet
udestående vedrørende dette patent, og cpa global håndterer årsafgifter for de lande, hvor
patentet er valideret. herudover er der tale om europæisk patent nr. 2991682, der er udstedt
den 19. april 2017. tredjemand kan nedlægge indsigelse inden 19. januar 2018. cpa global
håndterer årsudgifter for de lande, hvor patentet er valideret. endelig er der tale om euro-
pæisk patentansøgning nr. 3212623 af 6. september 2017. behandlingen af ansøgningen er ik-
ke begyndt endnu. samarbejdet med dep-xplora begyndte omkring 2011. dækningsbidra-
get i forbindelse med honoreringen af arbejdet for dep-xplora udgjorde i 2013 0,35 % af det
samlede dækningsbidrag i chas. hude a/s, i 2014 0,25 %, i 2015 0,37 %, i 2016 0,26 % og i
2017 foreløbig 0,17 %. hun har ingen ejerandele af dep-xplora eller chas hude a/s. hun har
tidligere været kollega med claus selch larsen på københavns universitet (tidligere farma-
ceutisk højskole), hvor hun stoppede i 1989.
advokat anders valentin, der repræsenterer fresenius-kabi i sagen, har supplerende oplyst,
at han sidder i en ulønnet bestyrelse i dansk institut for immaterialretsuddannelse sammen
med marianne johansen.
parternes synspunkter
fresenius-kabi har til støtte for, at lars pallisgaard olsen er inhabil i sagen gjort gældende,
at der har været et fast samarbejdsforhold mellem lars pallisgaard olsen og eli lilly fra
                                                   -4-
1998-2010, hvor han har fungeret som generel patentrådgiver og ageret som teknisk ekspert i
retssager. det er endvidere deres forståelse, at hans bistand i den ene af retssagerne først op-
hørte i 2011. de er bekymrede for, at et så langvarigt og fast samarbejde, som der har været
tale om, vil indebære, at der etableres så stærke relationer og så stærk en loyalitetsfølelse
mellem rådgiver og kunde, at dette kan medføre en bevidst eller ubevidst større lydhørhed
over for eli lillys synspunkter i denne sag end over for fresenius-kabis synspunkter. der er
et dobbelt formål med retsplejelovens § 61, som består i både at undgå en reel risiko for, at
afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, men også at undgå, at der
hos nogen af parterne eller omverdenen opstår mistillid til neutraliteten hos de dommere,
der skal medvirke i sagen. det er altså tilstrækkeligt, hvis der består nogen form for begrun-
det tvivl, og det er tilfældet på det foreliggende faktuelle grundlag i forhold til lars pallis-
gaard olsen.
eli lilly har til støtte for, at lars pallisgaard olsen ikke er inhabil i sagen, anført, at lars pal-
lisgaard olsen tidligere tilknytning til eli lilly ikke er nok til at gøre ham inhabil.
eli lilly har til støtte for, at marianne johansen er inhabil i sagen gjort gældende, at det må
anses for åbenbart, at hun er inhabil. hun har siden 2011 været og er fortsat engageret som
patentrådgiver af et selskab, som claus selch larsen er medejer af. dette eksisterende rådgi-
verforhold mellem et selskab, der er delvis ejet af den ene parts ekspertvidne, og marianne
johansen er både egnet til og vil rejse tvivl om, hvorvidt marianne johansen kan agere fuld-
stændig upartisk i sagen. det er ikke nærmere oplyst, hvad omfanget af samarbejdet mellem
selskabet og marianne johansen har været, udover det har bestået siden 2011, og vedrører
håndteringen af den europæiske del af 3 patentfamilier. det må dog lægges til grund, at der
er tale om et ganske langvarigt, omfattende og tæt samarbejde om økonomisk betydelige
forhold. på denne baggrund og i lyset af de øvrige oplysninger om relationen mellem claus
selch larsen og marianne johansen er der risiko for, at marianne johansen potentielt vil væ-
re påvirket af relationen, og at hun bevidst eller ubevidst vil udvise større lydhørhed over for
de synspunkter, som claus selch larsen fremfører som ekspertvidne for den ene part i sa-
gen. det forhold, at claus selch larsen ikke er part i sagen, men alene optræder som
                                                -5-
ekspertvidne for den ene part, kan ikke ændre på vurderingen. det er uden betydning, om
claus selch larsen har en økonomisk interesse i sagen. det afgørende er, at marianne johan-
sen vil være påvirket af sit forhold til claus selch larsen, og det selskab, som han delvist
ejer. det er en skærpende omstændighed, at marianne johansen er betalt rådgiver af det om-
handlede selskab og således har en økonomisk interesse i samarbejdet med dette selskab.
formålet med habilitetsreglerne tilsigter også at undgå, at der hverken hos parterne eller
omverdenen opstår mistillid til dommernes neutralitet.
fresenius-kabi har til støtte for, at marianne johansen ikke er inhabil i sagen, anført, at der er
forskel på, om en sagkyndig dommer har/har haft en samarbejdsrelation med en af sagens
parter, eller om en sagkyndig dommer alene samarbejder med en af parternes ekspertvidner,
der jo ikke har nogen økonomisk interesse i sagens udfald.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det følger af retsplejelovens § 66, at de forskrifter, der gælder for dommere, også finder an-
vendelse for sagkyndige retsmedlemmer. i den foreliggende sag skal spørgsmålet om lars
pallisgaard olsens og marianne johansens inhabilitet afgøres efter retsplejelovens § 61, jf. §
66, hvorefter ingen må handle som sagkyndigt retsmedlem, hvis der i øvrigt – dvs. uden for
de tilfælde, der er nævnt i retsplejelovens § 60, foreligger omstændigheder, som er egnet til
at rejse tvivl om det sagkyndige retsmedlems fuldstændige upartiskhed.
bestemmelsen i retsplejelovens § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko
for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at
der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos den eller de perso-
ner, der skal medvirke i sagen. det sidstnævnte indebærer, at et sagkyndigt retsmedlem er
inhabil, hvis der på grund af den pågældendes tilknytning til sagen eller sagens parter kan
rejses tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed. for at føre til inhabilitet skal
tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal fortolkes i lyset af ar-
tikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til
                                               -6-
rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra menne-
skerettighedsdomstolen.
spørgsmålet om lars pallisgaard olsens habilitet
retten lægger på baggrund af de foreliggende oplysninger til grund, at lars pallisgaard ol-
sen under sin tidligere ansættelse hos zacco har udøvet konsulentbistand for eli lilly i for-
bindelse med en retssag og en patentsag ved epo. samarbejdet ophørte efter lars pallis-
gaard olsens oplysninger i 2010 – altså 7 år inden han blev udtaget som sagkyndig dommer i
denne sag.
retten finder under henvisning til samarbejdets begrænsede omfang og den tid, som er gået
siden, at lars pallisgaard olsen arbejdede for eli lilly, at der ikke ved lars pallisgaards ol-
sens deltagelse i sagen foreligger omstændigheder, der er egnede til at vække tvivl om hans
fuldstændige upartiskhed, jf. retsplejelovens § 61 og den europæiske menneskerettigheds-
konvention artikel 6. lars pallisgaard olsen skal derfor ikke vige sit sæde.
spørgsmålet om marianne johansens habilitet
retten bemærker indledningsvist, at en dommer kan blive inhabil grundet sin relation til et
vidne i sagen. et forudgående kendskab til et vidnes troværdighed gør dog ikke i sig selv en
dommer inhabil.
retten lægger til grund, at marianne johansen siden 2011 har udført arbejde for deb-xplora,
der er delvist ejet af fresenius kabis ekspertvidne claus selch larsen, ligesom hun tidligere
har været kolleger med claus selch larsen på københavns universitet indtil 1989. claus
selch larsen har ikke nogen økonomisk interesse i sagen, udover at han bliver betalt for sin
ekspertvidnebistand under sagen.
det fremgår af de oplysninger, som marianne johansen har afgivet omkring sit erhvervs-
mæssige samarbejde med deb-xplora, at der stadig er igangværende arbejde. det er dog
                                                -7-
samtidig oplyst, at honoreringen af arbejdet for deb-xplora fra 2013-2017 har udgjort en an-
del på under 0,5 % af det samlede dækningsbidrag i chas. hude a/s, hvor marianne johan-
sen er direktør. der er således tale om en meget begrænset andel af det samlede dæknings-
bidrag i virksomheden, der stammer fra deb-xplora. der er således ikke tale om et samar-
bejde, der er af særlig økonomisk betydning for chas. hude a/s.
retten lægger videre til grund, at der ikke har været drøftelser el. lignende mellem claus
selch larsen og marianne johansen om den konkrete sag, der behandles ved retten.
under disse omstændigheder finder retten, at der uanset marianne johansens erhvervsmæs-
sige samarbejde og forudgående kendskab til claus selch larsen ikke kan rejses berettiget
tvivl om marianne johansens fuldstændige upartiskhed i sagen. marianne johansen skal der-
for ikke vige sit sæde.
derfor bestemmes
lars pallisgaard olsen skal ikke vige sit sæde.
marianne johansen skal ikke vige sit sæde.
marianne johansen                      peter juul agergaard            lars pallisgaard olsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
