 pej
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                        kendelse
afsagt den 30. januar 2015.
b-16-14
s aps under konkurs
(advokat søren aamann jensen)
mod
x
(advokat ole larsen)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps.
selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 1. august 2011 af
mjs med en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. selskabet
                                               -2-
havde regnskabsår fra 1/1 til 31/12, og første regnskabsperiode løb fra den 1. august 2011 til
den 31. december 2012 (17 måneder). x har ifølge samme rapport siden den 1. september
2011 været registreret som direktør i selskabet, hvor han afløste mjs. selskabets formål var at
udøve vikarbureau.
erhvervsstyrelsen traf den 13. november 2013 beslutning om tvangsopløsning af selskabet,
og den 17. december 2013 blev advokat søren aamann jensen udnævnt som likvidator. på
dennes anmodning blev selskabet den 11. februar 2014 taget under konkursbehandling, og
likvidator blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 13. juni 2014 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæne
mod x til følge.
påstande og forkyndelse
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 27. juni 2014 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne.
ifølge oplysninger fra cpr-registeret har x senest haft adressen: vognmandsmarken 21, 1.
th., 2100 københavn ø., men er ifølge samme register rejst til udlandet den 1. januar 2013.
likvidator/kurator har derfor ikke haft kontakt med direktøren. det har på den baggrund
heller ikke været muligt direkte at forkynde kurators processkrift for x. skifteretten har i
stedet beskikket advokat ole larsen, og da det heller ikke var muligt for denne at få kontakt
med den pågældende, har sø- og handelsretten i stedet foretaget forkyndelse i statstidende
den 19. september 2014.
den beskikkede advokat har herefter nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at der på-
lægges konkurskarantæne i et af retten fastsat kortere tidsrum.
den beskikkede advokat har frafaldet mundtlig behandling, hvorfor sagen er færdigbehand-
let på skriftligt grundlag.
                                                   -3-
oplysninger i sagen
som følge af kurators manglende kontakt med selskabets direktør, har det ikke været muligt
at få udleveret eventuel bogføring. det hedder endvidere i kurators processkrift bl.a.:
       ”… det fremgår af oplysninger fra skat, at selskabet har haft en bankkonto. kurator
       har gennemgået den af banken tilsendte posteringsoversigt for perioden 30. juni 2012 –
       31. december 2013. … det fremgår af posteringsoversigten, at selskabet var i drift indtil
       den 31. oktober 2012, hvorefter de indtil da ensartede og konstante posteringer ændrede
       karakter. posteringsoversigten viser, at der dagligt blev hævet og indsat høje beløb. fra
       den 30. september 2012 til den 31. oktober 2012 blev der hævet i alt ddk 1.636.620,00,
       og der blev indsat dkk 1.683.181,75. posteringerne består af indbetalinger af faktura og
       udbetaling af runde beløb til gentagne personer, identificeret ved initialer.
       skat har anmeldt et krav på dkk 25.678.634,48, som vedrører manglende indbetaling
       af a-skat/bidrag, atp, moms og selskabsskat, …
       kurator har i forbindelse med bobehandlingen modtaget anmeldelser fra kreditorer sva-
       rende til i alt dkk 25.688.349,48, … 25.680.699,48 er anmeldt i medfør af konkurslo-
       vens § 97, …”
der er i sagen fremlagt kontoudtog fra nordea a/s vedrørende kontonummer 2112 6275-838-
622 (kontoudskrift 11-16), hvoraf det fremgår, at der er et større antal bevægelse i form af
indsættelser og hævninger i perioden 2. juli 2012 og frem til den 15. januar 2013, dvs. i det
væsentlige sidste halvår af selskabets første regnskabsperiode. hævningerne er sket til fordel
for en række enslydende modtagere.
den beskikkede advokat har opfordret sagsøgeren til at fremlægge skat’s anmeldelse inde-
holdende periodisering og specifikation af gælden til skat.
sagsøgeren har herefter fremlagt skats afgørelse af 16. januar 2013. det fremgår heraf, at
kravet består af manglende betaling af moms med 6.952.038 kr. for perioden 1. august 2011
til 30. juni 2012 (dvs. de første 11 måneder af det første regnskabsår), a-skat med 14.017.276
kr. og am-bidrag med 2.216.170 kr., begge for samme periode, samt renter og gebyrer.
den ændrede moms er skønsmæssigt fastsat som følge af manglende indsendelse af regn-
skabsmateriale. det hedder endvidere i relation til momsafgørelsen bl.a.:
                                                    -4-
     ”… skat har ved brev af 1/6 2012 indkaldt alt regnskabsmaterialet i forbindelse med
     kontrol af underleverandører.
     skat modtager den 17/6 en e-mail fra selskabets direktør x, hvoraf det fremgår, at mate-
     rialet ikke kan blive afleveret til skat før efter dennes ferie. skat oplyser ved brev af
     19/6 2012, at skat ikke kan give henstand, idet skat er bekendt med, at selskabet har
     angivet for lidt i salgsmoms.
     skat modtager ikke noget materiale fra selskabet, …”
det hedder endvidere i relation til en foreløbig afgørelse fra skat om momsdelen bl.a.:
     ”… i henhold til momslovens § 4 skal der betales afgift af varer og ydelser, der leveres
     mod vederlag her i landet. s aps har udstedt salgsfakturaer med salgsmoms og opkrævet
     denne uden at angive og indbetale en del af beløbet til skat.
     selskabets omsætning inkl. moms er opgjort til 11.376.630 kr. for 3. og 4. kvartal 2011.
     for 1. og 2. kvartal 2012 er omsætningen inkl. moms opgjort til 27.401.055 kr. … skat
     har beregnet afgiftsgrundlaget til 31.022.148 kr. salgsmomsen heraf udgør 7.755.537 kr.
     skat har anmodet om selskabets regnskabsmateriale, bogføring, bankkontoudtog m.v.,
     men har intet modtaget fra selskabet.
     skat har derfor rekvireret selskabets bankkontoudtog hos selskabets bankforbindelse
     nordea. skat har gennemgået selskabets bankkontoudtog og konstateret betydelige ind-
     sætninger på kontoen. …
     såfremt skat har kunnet finde frem til, hvem der har indsat beløbet på selskabets bank-
     konto, har skat anmodet om dokumentation for, hvad betalingen vedrører.
     skat har modtaget salgsfakturaer m.v. udskrevet at s aps. hvor det ikke har været mu-
     ligt at fremskaffe en salgsfaktura, har skat anset det beløb, der er indsat på bankkontoen
     for at vedrøre virksomhedens indtægter inkl. moms. skat har vurderet, at indtægterne
     ikke kan stamme fra andre kilder end momspligtige aktiviteter.
     skat har desuden forespurgt nogle at selskabets kunder, der ikke har givet svar på
     skats forespørgsel. der er tale om kunderne …
     i nogle tilfælde er det konstateret, at betalingen ikke stemmer overens med den modtagne
     salgsfaktura. i sådanne tilfælde har skat valgt at anvende det mindste beløb ved bereg-
     ning at salgsmomsen.
     det er desuden konstateret, at s aps ikke fortløbende nummererer sine salgsfakturaer,
     men anvender flere forskellige serier at fakturanr. det har ikke været muligt at konstatere
     om alle nr. i den samme serie er anvendt. det kan derfor ikke udelukkes, at virksomheden
     ikke lever op til kravene i momsbekendtgørelsens § 40 stk. 1, nr. 2. det er desuden konsta-
     teret, at antal timer, der arbejdes for kunden, ikke fremgår at salgsfakturaen, hvorfor kra-
     vene i momsbekendtgørelsens § 40 stk. 1, nr. 5 ikke er overholdt.
                                                   -5-
    s aps anvender desuden flere forskellige layouts på sine fakturaer, hvilket kan tyde på, at
    der er flere forskellige personer, der udskriver fakturaerne.
    i forbindelse med skats gennemgang er det konstateret, at der er betalt 181.250 kr. fra
    c.a. rengøring den 21/3 2012 … uagtet skat har modtaget fakturaer fra c.a. rengø-
    ring udstedt at s aps, er der ikke modtaget nogen faktura på det pågældende beløb, lige-
    som skat ikke har modtaget andre fakturaer, der kan dække det betalte beløb. skat har
    valgt at betragte beløbet som en momspligtig aktivitet.
    skat har ligeledes modtaget 3 fakturaer fra c.a. rengøring …, der ikke er betalt. …
    der er dog ingen umiddelbar sammenhæng imellem de 3 fakturaer og det betalte beløb.
    da der ikke er et betalingsspor, og der er usikkerhed om fakturaernes validitet, har skat
    undladt at medtage de 3 fakturaer.
    selskabet har angivet salgsmomsen til at udgøre 328.410 kr., mens skat har opgjort
    salgsmomsen til 7.755.537 kr.
    selskabet har således “krympet” salgsmomsen med 7.427.127 kr.
    skat har forgæves forsøgt at indkalde selskabets udgiftsbilag dog uden resultat, idet sel-
    skabet ikke har indsendt regnskabsmateriale til skat.
    skat kan derfor ikke godkende det af selskabet angivne fradrag for købsmoms for perio-
    den 1/8 2011 til 30/6 2012 på i alt 300.465 kr., idet der ikke er modtaget nogen dokumen-
    tation herfor. …
    af procesøkonomiske årsager har skat skønsmæssigt godkendt et fradrag på 10 % at
    den beregnede salgsmoms. dette beløb anses at kunne dække de momsbelagte udgifter sel-
    skabet antageligt har haft til f.eks. brændstof, kontorhold samt øvrige med denne type at
    virksomhed forbundne momsbelagte udgifter.
    ved vurderingen af fradragets størrelse er der lagt vægt på, at et vikarbureaus udgifter
    normalt i det væsentligste består af lønudgifter, der ikke er momsbelagte, samt at det ikke
    er sandsynliggjort, at der er afholdt driftsudgifter at betydning.
    efter momslovens § 37, stk. 1 og stk. 2, nr. 1 kan registrerede virksomheder medregne
    moms af momsbelagte fradragsberettigede indkøb, der er leveret til virksomheden, til virk-
    somhedens købsmoms ved opgørelsen af momstilsvaret.
    virksomheden har angivet købsmomsen tit at udgøre 300.465 kr. for 3. og 4. kvartal 2011
    samt 1. og 2. kvartal 2012. skat har skønsmæssigt godkendt 775.554 kr. skat har be-
    regnet købsmomsen som 10 % af salgsmomsen. …
    da virksomheden kun delvis har angivet moms, agter skat at opkræve virksomheden
    6.952.038 kr. i moms jf. opkrævningslovens § 5 stk. 1 og stk. 2. …”
om a-skat og am-bidrag, der ligeledes er skønsmæssigt ansat, hedder det bl.a.:
                                               -6-
”… ud fra det antal timer selskabet har faktureret, sammenholdt med at selskabet alene
har angivet en ubetydelig lønudgift for perioden 1/1 2012 til 31/3 2012, har skat vur-
deret, at selskabet har haft ”sort” arbejdskraft ansat. …
selskabet har været registreret efter kildeskatteloven og arbejdsmarkedsbidragsloven i pe-
rioden 1/8 2011 til 4/10 2012.
skat har ikke modtaget noget bilagsmateriale og det forudsættes, at selskabet ikke har
ført kasseregnskab eller regnskab med bankbevægelser. …
selskabet har haft mange forskellige kunder inden for forskellige områder. der er blandt
andet udført rengøringsopgaver, assistance, vikaropgaver, kørselsopgaver og konsulent
ydelser.
ydelserne er … udført i perioden 1/8 2011 til 30/6 2012. de udførte ydelser er … ydelser,
hvor der anvendes mange “mandetimer” for at få ydelsen udført.
ved gennemgang af modtagne fakturaer fra en del af selskabets kunder udskrevet af s
aps samt kontrakter indgået med selskabets kunder kan det konstateres, at timeprisen
ekskl. moms varierer imellem 125 kr. i timen til 230 kr. i timen.
med en faktureret omsætning ekskl. moms på 31.022.148 kr. og med en gennemsnitlig
timepris på anslået 160 kr. i timen ekskl. moms har skat beregnet, at selskabet har an-
vendt 193.888 timer svarende til ca. 110 til 120 fuldtidsansatte pr. år.
da s aps ikke har haft ansatte, der har været i stand til at udføre opgaver i så mange ti-
mer, kan der enten have været anvendt underleverandører eller “sort” arbejdskraft til at
få opgaverne udført.
skat har ikke modtaget noget bilagsmateriale fra selskabet, hvorfor skat har rekvireret
selskabets bankkontoudtog i nordea, reg. nr. 2107, konto nr. 6275 838 622 for at konsta-
tere om selskabet evt. har anvendt underleverandører til at få arbejdet udført. af bankkon-
toen fremgår en lang række hævninger, der tilsyneladende er sat i system, således at der
straks der indgår penge på selskabets bankkonto, overføres penge samme dag til forskellige
personers bankkonti. pengene overføres i portioner af typisk 10.000 kr. til 20.000 kr., så-
ledes at der stort set aldrig er penge at betydning på selskabets bankkonto. der er ligeledes
også overført penge til enkelte selskaber.
skat har fundet frem til, at der er overført stort set det samme beløb til disse personer el-
ler selskaber, som selskabet har haft i omsætning inkl. moms. …
da der ikke er indsendt nogen fakturaer fra underleverandører og dermed ikke nogen do-
kumentation for, hvem der har udført det af selskabet fakturerede arbejde, har skat, ud
fra de oplysninger vi har kunnet fremskaffe, vurderet, at der er tale om et set-up, hvor
overførslerne til ovennævnte personer eller selskaber anvendes til at sløre det reelle beta-
lingsspor til betaling af ”sort” arbejdskraft. det er … sat i system og en del af et større
netværk. …”
                                                     -7-
perternes synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden gjort gældende:
   ”… at x senere end 1 år før dagen for beslutning om tvangsopløsning har deltaget i ledelsen
       af s aps,
   at kurator ikke har haft anledning til at gennemgå bogføring eller lignende,
   at driften i s aps har været fortsat, selvom x som direktør for selskabet måtte indse, at en
       videreførelse af driften ville medføre betydelige tab for skat,
   at konkursen over s aps har ført til betydelige tab for fordringshavere, herunder særlig
       skat,
   at x i væsentligt omfang ikke har overholdt sine forpligtigelser til angivelse og afregning af
       moms, a-skat mv.,
   at x har undladt at medvirke til konkurssagens oplysning, hvilket har været til skade for
       fordringshaverne,
   at x som følge af ovenstående har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse gennem sin le-
       delse af s aps, og
   at x på baggrund af ovenstående er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksom-
       hed. ...”
den for sagsøgte beskikkede advokat ole larsen har i et svarskrift til støtte for påstanden
gjort gældende:
   ”… den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne:
   det fremgår af kontoudtog …, at de seneste posteringer er sket i december 2012. kurator an-
   fører, at driften formodes ophørt den 31. oktober 2012, driften er derfor ophørt på et tids-
   punkt, der ligger mere end et år tilbage fra begæringen om tvangsopløsning den 13. novem-
   ber 2013. direktørens eventuelle dispositioner ligger derfor forud for perioden, der kan med-
   føre pålæg af konkurskarantæne, jfr. konkurslovens § § 157, stk. 1.
   medvirken til konkurssagens oplysning:
   der kan ikke stilles krav om, at en udenlandsk person skal forblive i danmark i mere end 11
   måneder efter at den virksomhed, hvori han har været ansat, reelt ophører.
   der kan heller ikke stilles krav om, at en direktør for egne midler skal afholde kr. 30.000 til
   indgivelse af konkursbegæring, når han bliver klar over, at virksomhedens drift ikke forsvar-
   ligt kan fortsættes, hvis selskabet er uden midler til selv at kunne indgive egen konkursbegæ-
   ring.
   bogføringsmateriale og udarbejdelse af regnskab:
                                                    -8-
   det er ikke muligt at fastslå, hvorvidt x eller selskabet i øvrigt har bogført i overensstemmel-
   se med bogføringslovens bestemmelser herom. der er udelukkende tale om kurators formod-
   ning, idet det ikke har været muligt for kurator at komme i kontakt med x. det kan derfor ik-
   ke udelukkes, at der foreligger en fuldstændig bogføring i selskabet.
   yderligere kan der ikke stilles krav om, at selskabet skal aflægge årsregnskab, hvis selskabet
   er uden midler hertil.
   angivelse og afregning af moms, a-skat mv:
   konkursboet har fremlagt skat’s anmeldelse … og selskabets gældbog … det er imidlertid
   ikke muligt ud fra bilagene at bedømme, hvornår gælden er stiftet, hvad gælden specifikt ved-
   rører og hvem der på vegne af selskabet har stiftet den.
   det er derfor ikke bevist, at x som direktør i selskabet har tilsidesat sine forpligtelser til an-
   givelse af og afregning af moms, a-skat mv. eller uforsvarligt har videreført driften. …”
den for sagsøgte beskikkede advokat har endvidere i tilknytning til fremlæggelsen af skats
afgørelse med bilag supplerende anført:
   ”… af disse bilag fremgår, det, at skat’s tilgodehavende alene vedrører perioden 1. august
   2011 til 30. juni 2012, og at skat har korresponderet med x den 1. og 17. juni 2012. der-
   med ligger x eventuelle kritisable dispositioner forud for perioden, der kan medføre pålæg af
   konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
   x dispositioner i ovennævnte periode er derfor irrelevante for denne sag om konkurskaran-
   tæne, hvorefter kurator for det tilfælde, at der skulle være kritisable forhold, må give medde-
   lelse til rette myndighed, jf. konkurslovens § 110, stk. 4. …”
kurator har i et supplerende processkrift hertil bl.a. anført:
   ”… x v/advokat ole larsen anfører, at den groft uforsvarlige adfærd ligger mere end 1 år
   tilbage fra begæringen om tvangsopløsning den 13. november 2013.
   kurator har ud fra kontoudtog modtaget fra selskabets bank skønnet, at den egentlige drift
   ophørte den 31. oktober 2012. som anført af x v/advokat ole larsen er der dog tillige sket
   posteringer i november og december 2012 samt januar 2013, hvorfor der tillige har været ak-
   tivitet senere end 1 år fra begæringen om tvangsopløsning.
   posteringerne efter den 31. oktober 2012 har ændret karakter og fremstår i øvrigt ikke sel-
   skabsrelateret.
   på trods af at driften har ændret karakter er det kurators vurdering, at x tillige har udøvet
   groft uforsvarlig forretningsførelse senere end 1 år før begæringen om tvangsopløsning. …”
                                                     -9-
sø- og handelsretten skal udtale:
det fremgår af konkurslovens § 157, stk. 1, at ”den, der senere end 1 år før fristdagen har del-
taget i ledelsen af skyldnerens virksomhed”, under nærmere angivne betingelser kan pålæg-
ges konkurskarantæne.
i forslag til lov om ændring af bl.a. konkursloven, lovforslag nr. 131 ft 2012-13 s. 8 f. hedder
det bl.a.:
       ”… konkursrådet anfører dernæst, at en person, der leder et selskab, typisk en vis tid i
       forvejen vil kunne forudsige, at selskabet vil gå konkurs. det vil derfor være nødvendigt,
       at regler om konkurskarantæne ikke blot omfatter personer, der leder selskabet på det tids-
       punkt, hvor selskabet tages under konkursbehandling, men også personer, der i en vis tid
       forud herfor har ledet selskabet. i modsat fald ville en person kunne undgå at blive omfat-
       tet af reglerne ved at udtræde af ledelsen kort tid før selskabets konkurs.
       konkursrådet foreslår på den baggrund, at reglerne om konkurskarantæne skal omfatte
       personer, der inden for det seneste år før fristdagen har været medlem af ledelsen i selska-
       bet. konkursrådet er opmærksom på, at en sådan fast etårsfrist indebærer, at reglerne vil
       komme til at omfatte personer, som ikke bør pålægges karantæne, og at der omvendt vil
       være personer, som falder uden for reglerne, selv om de pågældende for så vidt har hand-
       let på en måde, som i øvrigt kunne begrunde, at de pålægges karantæne.
       konkursrådet finder imidlertid, at en fast tidsfrist giver færre ulemper end f.eks. en mere
       skønsmæssig vurdering. når tidsfristen fastsættes så lang som et år og regnes fra fristda-
       gen, vil det være sjældent, at en person, der som medlem af ledelsen gennem groft ufor-
       svarlig forretningsførelse har medvirket til, at andre har lidt tab, ikke fanges af regelsæt-
       tet. det ville forudsætte, at den pågældende person udtrådte af ledelsen, fordi den pågæl-
       dende forudså, at selskabet ville gå konkurs med en fristdag, der lå mere end et år ud i
       fremtiden. i en sådan situation, har det formodningen imod sig, at den pågældendes for-
       hold har sammenhæng med konkursen. …”
efter ordlyden i § 157, stk. 1, sammenholdt med dennes forarbejder, finder skifteretten, at be-
stemmelsen alene indeholder et krav om, at den, der begæres pålagt konkurskarantæne, skal
have deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed, hvorimod bestemmelsen ikke stiller
krav om, at den udviste adfærd skal ligge inden for den samme frist. skifteretten finder der-
for, at bestemmelsen efter omstændighederne også omfatter adfærd, der ligger tidligere end
1 år før fristdagen.
retten lægger til grund, at x har været registeret som direktør i selskabet siden den 1. sep-
tember 2011 og frem til den 17. december 2013, og at selskabet i perioden 1. august 2011 til
                                                  - 10 -
30. juni 2012 bl.a. har ”krympet” salgsmoms og undladt at afregne skyldig moms, ligesom
selskabet har anvendt ”sort arbejde”, hvorved selskabet har unddraget skat henholdsvis
moms, a-skat og am-bidrag for samlet knap 25,7 mio. kr. det fremgår endvidere af konto-
udtog fra nordea a/s, at der efterfølgende i de sidste seks måneder af selskabets første regn-
skabsår er indsat og efterfølgende hævet betydelig beløb fra selskabets konto til fordel for en
række enslydende modtagere.
da x herved har overtrådt momslovgivningen, herunder momslovens § 4, § 56, stk. 1 og § 57,
stk. 1, kildeskattelovens § 46, stk. 1, og lov om arbejdsmarkedsbidrag § 7, og da der også efter
skats afgørelse er foretaget betydelige hævninger af boets midler, uden at der er frem-
kommet en naturlig forklaring herpå, og da forholdet endelig i det væsentlige er begået i pe-
rioden efter, at han var tiltrådt som direktør, finder skifteretten under hensyn til karakteren
og omfanget af den udviste adfærd, at han herved har udøvet groft uforsvarlig forretnings-
førelse og er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skifte-
retten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken-
delsen er endelig.
                                         derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 25.000 kr.
                                        torben kuld hansen
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
              - 11 -
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
