                      højesterets kendelse
                        afsagt fredag den 2. december 2016
sag 204/2016
finanstilsynet ved advokat peter hedegaard madsen kærer østre landsrets kendelse af 24.
juni 2016 om vidneførsel i sagerne:
finansiel stabilitet (tidl. roskilde bank a/s)
(advokat christian alsøe)
mod
niels valentin hansen
(advokat arvid andersen)
arne gotlieb wilhelmsen
(advokat jacob goldschmidt)
allan h. christensen
(advokat thomas bøgelund norvold)
peter müller
(advokat søren halling-overgaard)
niels erik qvist krüger
(advokat thomas fogt)
peter holm
(advokat mogens gaarden)
asger ib mardahl-hansen
(advokat morten samuelsson)
ove flemming holm
(advokat asger tue pedersen)
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab,
tommy nørskov rasmussen og
palle valentin kubach
(advokat georg lett for alle)
                                               - 2 -
og
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab,
tommy nørskov rasmussen og
palle valentin kubach
(advokat georg lett for alle)
mod
søren kaare-andersen
(advokat søren juul)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 7. afdeling den 24. juni 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, thomas rørdam, jens peter
christensen, lars hjortnæs og anne louise bormann.
påstande
kærende, finanstilsynet, har nedlagt følgende påstande:
principalt:
det tillades ikke, at henrik bjerre-nielsen, flemming nytoft rasmussen og jørgen s. jørgen-
sen indkaldes som vidner i sagen.
samtidig pålægges finanstilsynet at besvare spørgsmål fra sagens parter på skriftligt grundlag
ved fremlæggelse af myndighedserklæring om de faktiske forhold vedrørende finanstilsynets
tilsyn med roskilde bank a/s i årene 2005-2008, herunder de tre ekstraordinære undersøgel-
ser af roskilde bank a/s, der resulterede i rapporter af 21. april 2005, 3. januar 2007 og 7.
februar 2008, idet tavshedspligten ophæves i relation til fortrolige oplysninger om kundefor-
hold for så vidt angår juridiske personer, hvor der er truffet beslutning om konkursbehandling,
tvangsopløsning eller likvidation.
                                               - 3 -
subsidiært:
det tillades, at henrik bjerre-nielsen, flemming nytoft rasmussen og jørgen s. jørgensen
indkaldes som vidner i sagen til afgivelse af forklaring om de faktiske forhold vedrørende
finanstilsynets tilsyn med roskilde bank a/s i årene 2005-2008, herunder de tre ekstraordi-
nære undersøgelser af roskilde bank a/s, der resulterede i rapporter af 21. april 2005, 3. ja-
nuar 2007 og 7. februar 2008, idet tavshedspligten ophæves i relation til fortrolige oplysnin-
ger om kundeforhold for så vidt angår juridiske personer, hvor der er truffet beslutning om
konkursbehandling, tvangsopløsning eller likvidation.
indkærede, finansiel stabilitet, har påstået stadfæstelse.
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab, tommy nørskov rasmussen og palle va-
lentin kubach har anført, at de kan støtte den principale påstand, som finanstilsynet bebudede
i dets ansøgning om kæretilladelse, hvorefter tavshedspligten for henrik bjerre-nielsen,
flemming nytoft rasmussen og jørgen s. jørgensen ikke ophæves, således at de pågældende
ikke kan afkræves vidneforklaring om tavshedsbelagte forhold.
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab, tommy nørskov rasmussen og palle va-
lentin kubach har endvidere protesteret mod finanstilsynets subsidiære påstand, idet påstan-
den ikke er omfattet af ansøgningen om kæretilladelse og derfor heller ikke af kæretilladelsen.
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab, tommy nørskov rasmussen og palle va-
lentin kubach har endelig anført, at landsrettens fortolkning af lov om finansiel virksomhed §
354 rummer så meget tvivl, at der må forelægges spørgsmål herom for eu-domstolen.
sagsfremstilling
finanstilsynet foretog i perioden 22. februar 2005 til 10. marts 2005 undersøgelse af roskilde
bank a/s. på et møde den 17. marts 2005 redegjorde finanstilsynet for undersøgelsens kon-
klusioner for roskilde banks bestyrelse, direktion og revision. undersøgelsens konklusioner
er gengivet i finanstilsynets rapport af 21. april 2005, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”1. protokollerne
                                                 - 4 -
      bestyrelsesprotokol
      …
      protokolleringen af bestyrelsens forhandlinger er kortfattet og indeholder ikke en be-
      skrivelse af de på møderne førte drøftelser om bl.a. bevillingssager, markedsrisikoom-
      rådet m.m.
      …
      ● finanstilsynet skal i henhold til § 71 i lov om finansiel virksomhed pålægge banken
           at indrette sig således, at samtlige bilag, som bestyrelsen har modtaget, fremgår af
           bilagsprotokollen, og at bilagsprotokollen indrettes således, at risikoen for efterføl-
           gende tilføjelser, rettelser eller udeladelser er mindst mulig, hvilket kan ske ved, at
           hver side påføres initialer af formanden eller et andet medlem af bestyrelsen.
      …
      8. solvensbehov
      …
      ● det er finanstilsynets vurdering, at banken ikke på alle områder har taget højde for
           lovgivningens krav til opgørelse af bankens individuelle solvensbehov, jf. lovbe-
           mærkningerne til § 124, stk. 3, i lov om finansiel virksomhed.”
finanstilsynet foretog i perioden 23.-27. og 30.-31. oktober 2006 en afgrænset undersøgelse
af roskilde bank a/s. på et møde den 17. november 2006 redegjorde finanstilsynet for un-
dersøgelsens konklusioner for roskilde banks ledelse ved bankdirektør niels valentin han-
sen, underdirektør allan christensen og afdelingsdirektør per bank hansen. undersøgelsens
konklusioner er gengivet i finanstilsynets rapport af 3. januar 2007, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”3. kreditområdet
      3.1. engagementerne
      banken indberettede i alt 32 engagementer, hvoraf 28 engagementer relaterede sig til
      ejendomssektoren. sidstnævnte udgjorde primo oktober 2006 10,7 mia. kr.
      …
      engagementerne blev ved gennemgangen vurderet ud fra 2 scenarier: dels en normal
      situation og dels et stressscenarie. i sidstnævnte scenarie anvendte tilsynet følgende
      kriterier:
           1. hvis engagementet bestod i belåning af udlejningsejendomme, blev der indregnet
           en nedgang i nettolejeindtægten med 15 pct. samt en rentestigning på 2,5 pct-point.
           2. hvis engagementet bestod i belåning af projektejendomme m.v. har finanstilsy-
           net foretaget et konkret skøn over forventede realisationspriser ved en konjunktur-
           nedgang. der er tilstræbt et scenarie med en væsentlig konjunkturnedgang, men
           ikke en alvorlig krise (som erfaringsmæssigt ville kunne medføre, at f.eks. ubebyg-
           gede grundarealer ikke kan sælges).
                                               - 5 -
      det er finanstilsynets opfattelse, at følgende [11] engagementer indeholder en særlig
      høj risikovurdering ud fra scenarie 2:
      …
      gennemgangen af disse engagementer viste, at der ud fra finanstilsynets vurdering
      skulle afsættes en buffer i bankens solvensbehov svarende til ca. 1,2 mia. kr. opgørel-
      sen er som normalt ved opgørelse af kreditrisici i ganske stort omfang baseret på skøn
      og dermed også behæftet med en betydelig usikkerhed.
      3.2. kreditstyringen og kontrolmiljø
      gennemgangen gav anledning til følgende bemærkninger til kreditstyringen:
      - ved de seneste bevillinger, har banken ved 28 ud af de 32 indberettede engagementer
         bevilliget engagementerne som presserende. dette indebærer, at bestyrelsen først ef-
         terfølgende får mulighed for at udtrykke sin holdning til engagementsudvidelsen.
      - bevillingsansøgningerne indeholder som udgangspunkt ikke en risikovurdering af
         bevillingerne.
      - kreditkontoret har ikke siden sidste undersøgelse udarbejdet vurderinger af bankens
         risiko på de brancher, hvor banken er eksponeret kraftigst.
      - bankens ledelse har ikke forholdt sig til, hvor stort et engagementsvolumen man øn-
         sker, at banken skal have med debitorer med en høj risikoprofil.
      - kreditkontoret mangler ressourcer til en dybere regnskabsmæssig vurdering af
         debitorernes regnskabsmæssige oplysninger m.v.
      finanstilsynet skal på denne baggrund give banken den risikooplysning, at ovenstående
      forhold er usædvanlige i et pengeinstitut af bankens størrelse.
      …
      3.4. samlet konklusion vedrørende kreditområdet
      på baggrund af undersøgelsen var det finanstilsynets konklusion, at der skulle fastsæt-
      tes et højere solvenskrav end det af banken indberettede solvensbehov på 8,5 pct. pr. 30.
      september 2006.
      …”
rapporten er underskrevet af vicekontorchef jørgen s. jørgensen og fuldmægtig allan niel-
sen.
der blev den 5. juli 2007 afholdt et møde hos finanstilsynet. fra finanstilsynet deltog direk-
tør henrik bjerre-nielsen, vicedirektør flemming nytoft rasmussen, vicedirektør peter syl-
vest larsen og vicekontorchef jørgen s. jørgensen. fra roskilde bank deltog bestyrelsesfor-
                                                 - 6 -
mand peter müller og administrerende direktør søren kaare-andersen. følgende fremgår
bl.a. af det referat, som søren kaare-andersen udarbejdede:
       ”det første emne der blev taget op var regnskabssagen i 2005, altså de gruppevise ned-
       skrivninger. man var fra tilsynets side af den opfattelse, at det havde været en meget
       træg procedure, og at det var en ukorrekt sagsfremstilling, der var kommet fra roskilde
       bank, og at vi dybest set bare havde regnet bagfra, således at man kunne have den
       samme korrektivkonto efter de nye regler. sagen eller forløbet efterlod det indtryk, at
       roskilde bank var vrangvillig og ikke på højde med situationen.
       ligeledes var det tilsynets holdning, at bankens eksterne revisor ikke var kompetent.
       efter et direkte spørgsmål fra ska, bekræftede tilsynet, at man ikke ville være negativ
       indstillet over for en udskiftning af denne.
       den næste sag der blev gennemgået var solvenssagen ultimo 2006. der blev ved gen-
       nemgangen fra finanstilsynets side gjort opmærksom på, at de havde en top 20 over ri-
       sikofyldte banker og også en top 20 over risikofyldte faktorer, som betød noget for en
       bank – sagt på en anden måde at hvis man lå på den top 20 liste, så lå man ikke særligt
       godt.
       de kunne så i øvrigt sige, at vi på de fleste punkter lå blandt de 5 i toppen – altså de 5
       dårligste – og det var inden for nøglefaktorer som udlånsvækst, engagementskoncentra-
       tion, udlånsgearing, lav solvens, lav kernekapital, stram likviditet, ubalance mellem ud-
       og indlån, ejendomsrisiko (de gjorde opmærksom på at de 32 engagementer over 10 %
       var de 28 ejendomsengagementer). punkter som risikostyring og bonitet vurderede til-
       synet, at vi var dårlige på samt at vi ikke lavede tilstrækkelige følsomhedsvurderinger
       ved mærkbare konjunkturændringer.
       det vil sige, at vi i de beregninger vi havde præsenteret tilsynet for havde undervurde-
       ret de omkostninger der var i tilfælde af, at konjunkturerne gik den anden vej, og at vi
       undervurderede effekten af faldende salgspriser.
       engagementerne blev i forhold til tilsynets engagementsforhold rated under middel for
       langt de fleste, og nogle af dem langt under middel.
       solvensbehovet, som banken havde gjort op, var i underkanten, og kreditadministratio-
       nen var under al kritik, og kreditstyringen var mangelfuld.
       bestyrelsen var ikke tilstrækkeligt informeret, fordi følsomhedsanalyser ikke var blevet
       forelagt bestyrelsen.
       så alt i alt en gennemgang af, hvorfor finanstilsynet mente, at roskilde bank var en af
       de mest risikofyldte banker i danmark.
       …
       det var således tilsynets opfattelse, at selve beregningen af solvensen havde været
       mangelfuld, og at hele forløbet omkring solvensberegningen viste, at banken var meget
       modvillig.
                                               - 7 -
      endvidere var til tilsynets opfattelse, at det kun var på grund af pres fra tilsynet at vi
      overhovedet fik de nødvendige modeller og den nødvendige forståelse af risici.
      tilsynet anførte specifikt hele problematikken omkring offentliggørelsen af solvensbe-
      regningen, og det at der blev givet et påbud til banken som banken undlod at følge,
      mente man i tilsynet var aldeles uhørt – de havde i øvrigt aldrig nogen sinde været ud-
      sat for det før fra nogen finansiel virksomhed.
      dernæst var tilsynet aldeles pikeret over at vi, da vi så endelig offentliggjorde solvens-
      behovet, skjulte det som en opjustering. det syntes de var en ”rød klud”.
      tilsynet rejste sagen omkring overskridelsen af fil § 145 ultimo 2006 omkring center-
      plan a/s, altså overskridelsen af 25 % grænsen i vores engagement med centerplan. de
      var af den opfattelse, at en bank af vores størrelse simpelthen ikke burde lave den slags
      fejl.
      …”
finanstilsynet foretog i perioden 10.-14. december 2007 en afgrænset undersøgelse af ros-
kilde bank. på et møde den 20. december 2007 redegjorde finanstilsynet for undersøgelsens
konklusioner for roskilde banks direktion og en række afdelingschefer. undersøgelsens kon-
klusioner er gengivet i finanstilsynets rapport af 7. februar 2008, hvoraf fremgår bl.a.:
      ”1. kreditområdet
      1.1.    bevillingsprocessen m.v.
      1.1.1. presserende tilfælde
      …
      finanstilsynet kunne konstatere på undersøgelsen i 2007, at banken fortsat, som alt
      overvejende hovedregel, lader kreditudvalget bevillige ændringer i de ved denne under-
      søgelse gennemgåede engagementer ved anvendelse af direktionsinstruksens bestem-
      melser om presserende tilfælde.
      tilsynet skal henlede bankens opmærksomhed på pkt. 31, pkt. 5 i § 71-vejledningen,
      hvoraf fremgår, at bestyrelsen skal foretage bevillinger af de betydende engagementer i
      pengeinstituttet. det er finanstilsynets vurdering, at alle engagementer gennemgået ved
      denne undersøgelse er betydende engagementer i roskilde bank.
      …
      1.1.2. værdiansættelse af sikkerheder
      finanstilsynet kunne konstatere, at banken i enkelte tilfælde havde taget projektenga-
      gementer som stadigvæk var i projektstadiet, op til fuld sikkerhed, som hvis projektet
      havde været færdigt. banken oplyste ved inspektionen, at det ikke var hovedreglen, og
      at man under alle omstændigheder ville ændre sin praksis.
      …
                                          - 8 -
1.1.3. risikovurdering
det konstateredes ved undersøgelsen, at bevillingsansøgninger kun i enkeltstående til-
fælde har indeholdt en risikovurdering af bevillingerne.
• finanstilsynet skal som risikooplysning meddele, at dette er usædvanligt i et
    pengeinstitut af bankens størrelse.
1.1.4. grænser for risikoeksponering
finanstilsynet kunne konstatere ved undersøgelsen, at banken rater sine erhvervskunder.
det konstateredes samtidig, at bankens ledelse ikke havde forholdt sig til, hvor stort et
engagementsvolumen, man ønsker, at banken skal have med debitorer med en lav rating
d.v.s. med en høj risikoprofil.
• finanstilsynet skal som risikooplysning meddele, at dette er meget usædvanligt i et
    pengeinstitut af roskilde banks størrelse.
1.2       de gennemgåede engagementer
banken indberettede i alt 33 engagementer, hvoraf 31 engagementer relaterede sig til
ejendomssektoren. de gennemgåede engagementer udgjorde ultimo september 2007
16,6 mia. kr. de gennemgåede engagementer var udvalgt således, at de engagementer i
bankens bøger, der var gennemgået ved undersøgelsen i 2006 blev gennemgået på ny.
…
engagementerne er ved denne undersøgelse vurderet ud fra et stressscenarie, hvor tilsy-
net tog udgangspunkt i et konkret skøn over forventede realisationspriser ved en kon-
junkturnedgang. der er tilstræbt et scenarie med en væsentlig konjunkturnedgang, men
ikke en alvorlig krise (som erfaringsmæssigt ville kunne medføre, at f.eks. ubebyggede
grundarealer ikke kan sælges).
det er finanstilsynets opfattelse, at følgende [29] engagementer indeholder en særlig
høj risiko.
…
gennemgangen af disse engagementer viste, at der i disse engagementer er en udækket
risiko i størrelsesordenen ca. 1,2 mia. kr. opgørelsen er som normalt ved opgørelse af
kreditrisici i ganske stort omfang baseret på skøn og dermed også behæftet med en be-
tydelig usikkerhed.
…
1.4.1     kontrolprocedurer
denne gennemgang afslørede, at banken mangler at indføre kontrolprocedure der sikrer,
at der sker en korrekt identifikation af, at der er objektiv indikation for værdiforringelse.
…
• finanstilsynet skal på denne baggrund påbyde banken at indføre kontrolprocedurer,
    der sikrer, at der sker korrekt identifikation af, at der er objektiv indikation for værdi-
    forringelse.
…
                                                - 9 -
      • finanstilsynet skal i henhold til pkt. 25 i § 71-vejledningen sammenholdt med § 52,
          stk. 3, i regnskabsbekendtgørelsen, give banken påbud om at udarbejde strategier for
          hvert udlån med objektiv indikation for værdiforringelse. fristen for opfyldelsen af
          dette påbud sættes til datoen for modtagelsen af denne rapport.
      …
      • finanstilsynet skal på denne baggrund påbyde banken at vurdere, hvorvidt de
          ukorrigerede fejl, der følger af ovennævnte, set i sammenhæng med øvrige ukorrige-
          rede fejl i årsregnskabet er af en sådan størrelse, at dette skal oplyses i årsrapporten
          for 2007.
      …
      • tilsynet skal i lyset af ovennævnte forløb påtale, at banken ikke i udgangssituationen
          havde opstillet betalingsrækker for samtlige delengagementer.
      i regnskabsbekendtgørelsens § 52, stk. 2, er opstillet en række kriterier for, hvornår ob-
      jektiv indikation for værdiforringelse kan anses for at være indtruffet.
      • tilsynet skal i lyset af ovennævnte forløb påbyde banken, at denne, når et engage-
          ment opfylder mindst ét af disse kriterier, opstiller betalingsrækker for samtlige del-
          engagementer med henblik på en vurdering af, hvorvidt der er indtruffet objektiv in-
          dikation for værdiforringelse.
      ...”
rapporten er underskrevet af vicekontorchef jørgen s. jørgensen og fuldmægtig allan niel-
sen.
roskilde bank indgik den 24. august 2008 en overdragelsesaftale med nationalbanken og det
private beredskab til afvikling af nødlidende banker, sparekasser og andelskasser, hvorved
banken med virkning fra 25. august 2008 overdrog samtlige aktiver, herunder bl.a. udlåns-
portefølje, navn, ejendomme mv. og al gæld og andre forpligtelser, bortset fra hybrid kerne-
kapital og ansvarlig lånekapital, til den af nationalbanken og det private beredskab nyetable-
rede bank, bankaktieselskabet af 24. august 2008, som siden skiftede navn til roskilde bank
a/s.
den 6. oktober 2008 anmeldte den gamle roskilde bank betalingsstandsning, og den 17. ok-
tober 2008 blev bankens navn ændret fra roskilde bank a/s til selskabet af 1. september
2008 a/s, som blev taget under konkursbehandling ved skifteretten i roskildes konkursde-
kret af 3. marts 2009.
                                              - 10 -
den 24. februar 2010 anlagde roskilde bank a/s (nu finansiel stabilitet) erstatningssag mod
bankens tidligere direktør, underdirektør, bestyrelsesformand, tre bestyrelsesmedlemmer og
revision med påstand om betaling af 1 mia. kr. i erstatning for utilstrækkelighed i og ved le-
delsen og revisionen af roskilde bank i årene op til bankens sammenbrud (perioden 2005-
2008).
anbringender
finanstilsynet har overordnet anført bl.a., at landsrettens kendelse indebærer en generel op-
hævelse af de pågældende embedsmænds skærpede tavshedspligt i relation til et meget bredt
og vidtrækkende spørgetema, som reelt indebærer, at der kan ske videregivelse af samtlige
fortrolige oplysninger om kundeforhold fra perioden 2005-2008, herunder også oplysninger
om kunder og engagementer, der er uden direkte betydning for bevisbedømmelsen. et så bredt
spørgetema for afhøringen af en embedsmand er ikke i overensstemmelse med højesterets
kendelse af 13. januar 1998 (ufr 1998.444), og afgørelsen er for vidtgående i forhold til den
sagsoplysning, der er formålet med vidneførslen.
bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed § 354, stk. 5, om videregivelse af fortrolige op-
lysninger vedrørende finansielle virksomheder, der er erklæret konkurs, finder ikke anven-
delse i forhold til roskilde bank og kan derfor ikke begrunde, at beskyttelseshensynene bag
tavshedspligten i § 354, stk. 1, ikke længere skulle gøre sig gældende. roskilde banks finan-
sielle virksomhed blev pr. 10. august 2009 overdraget til finansiel stabilitet som led i en af-
tale med danmarks nationalbank og det private beredskab, og banken afvikles for finansiel
stabilitets regning og risiko. det var således alene det tomme selskab, hvori den finansielle
virksomhed indtil da havde været drevet, som blev taget under konkursbehandling. beskyttel-
seshensynet bag tavshedspligten gør sig derfor stadig gældende for den finansielle virksom-
hed, som videreføres i regi af finansiel stabilitet.
dertil kommer, at beskyttelsen af fortrolige oplysninger, der knytter sig til kundeforhold, op-
retholdes, selv om en finansiel virksomhed måtte blive erklæret konkurs, jf. lov om finansiel
virksomhed § 354, stk. 5. det vil således alene være fortrolige oplysninger, som ikke knytter
sig til den finansielle virksomheds kunder, der vil kunne videregives under en civil retssag.
                                               - 11 -
der er ikke grund til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen, idet der ikke foreligger for-
tolkningstvivl i relation til rådets 2. direktiv af 15. december 1989 (89/646/eøf) artikel 16.
direktivet blev i øvrigt bragt til ophør den 15. juni 2000 og kan derfor ikke længere danne
grundlag for et præjudicielt spørgsmål. det gældende eu-retlige grundlag for bestemmelserne
om finanstilsynets tavshedspligt er rettelig europa-parlamentets og rådets direktiv
2013/36/eu af 26. juni 2013 artikel 53, stk. 1. heller ikke denne bestemmelse giver anledning
til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen. de spørgsmål, som sagen angår, knytter sig
ikke til fortolkning af artikel 53, stk. 1, men vedrører derimod retsplejelovens § 169 og afvej-
ningen af hensynet til sagens oplysning over for hensynet til beskyttelsen af fortrolige oplys-
ninger, herunder om en erklæring fra finanstilsynet er tilstrækkelig.
finanstilsynet har til støtte for den principale påstand navnlig gjort gældende, at finanstilsy-
net i en skriftlig myndighedserklæring på fyldestgørende og fuldt ud betryggende vis vil
kunne redegøre for de faktiske omstændigheder, herunder i relation til de tre ekstraordinære
undersøgelser af roskilde bank, der resulterede i rapporter af 21. april 2005, 3. januar 2007
og 7. februar 2008, som finansiel stabilitet ønsker afdækket i henhold til spørgetemaet. en
myndighedserklæring vil være et bedre bevismiddel end vidneafhøringer, når henses til, at
vidnerne skal udtale sig om forhold vedrørende perioden 2005-2008, og at vidnerne ikke råder
over den samme dokumentation som finanstilsynet. en sådan erklæring vil kunne afgives
uden at videregive fortrolige oplysninger, dvs. oplysninger om tidligere kunder og deres en-
gagementer i roskilde bank.
et afhøringstema med et så generelt indhold som det foreliggende er ikke egnet til at danne
grundlag for afhøring af forhenværende og nuværende embedsmænd i finanstilsynet, og der
er en udpræget risiko for, at embedsmændene under afhøringen kan komme til at videregive
fortrolige oplysninger om kunder og disses engagementer i roskilde bank, som ikke er nød-
vendige for sagens oplysning, og som kan medføre betydelig skadevirkning for tidligere kun-
der i banken og for finanstilsynets tilsynsvirksomhed.
finanstilsynet anerkender, at hvis de faktiske omstændigheder i sagen ikke kan belyses på
anden vis, vil hensynet til sagens oplysning under helt særlige omstændigheder konkret kunne
begrunde, at tavshedspligten ophæves for så vidt angår fortrolige kundeoplysninger, når den
pågældende finansielle virksomhed ikke længere eksisterer. hvis en finansiel virksomhed
                                               - 12 -
således er under konkursbehandling eller er blevet tvangsopløst, vil der ikke være samme be-
hov for at beskytte de oplysninger, der kunne være skadelige for virksomheden, hvis de blev
delt med en konkurrerende virksomhed. beskyttelseshensynet over for tidligere kunder, der
f.eks. er likvideret, tvangsopløst eller taget under konkursbehandling, vil være mindre tungt-
vejende, end hvis der er tale om en virksomhed, der er i drift, og som derfor er udsat for kon-
kurrence.
til støtte for den subsidiære påstand gøres det navnlig gældende, at vidnernes besvarelse af
spørgsmål ikke kan omfatte fortrolige oplysninger om kundeforhold, der vedrører juridiske
personer, der fortsat eksisterer og har kommercielle aktiviteter, idet hemmeligholdelsen i så
fald må veje tungere end hensynet til sagens oplysning.
finansiel stabilitet har navnlig anført, at betingelserne for at ophæve tavshedspligten for de
pågældende nuværende og tidligere medarbejdere i finanstilsynet er opfyldt.
lov om finansiel virksomhed § 354, stk. 5, bestemmer, at fortrolige oplysninger kan videre-
gives under en civil retssag, når en finansiel virksomhed er erklæret konkurs eller trådt i likvi-
dation, og såfremt oplysningerne ikke vedrører kundeforhold eller tredjemand, der er eller har
været involveret i forsøg på at redde virksomheden.
roskilde bank er erklæret konkurs ved konkursdekret af 3. marts 2009. det er den konkurs-
ramte roskilde bank og kundeoplysningerne hidrørende fra den konkursramte roskilde
bank, der er genstand for søgsmålet og de vidneforklaringer, der er fremsat begæring om.
betingelsen i lov om finansiel virksomhed § 354, stk. 5, er derfor opfyldt.
indførelsen af bestemmelsen i lov om finansiel virksomhed § 354, stk. 5, tilsigtede at gen-
nemføre rådets 2. direktiv af 15. december 1989 (89/646/eøf) artikel 16. direktivet er siden
erstattet af den sprogligt uændrede bestemmelse i europa-parlamentets og rådets direktiv
2013/36/eu af 26. juni 2013 artikel 53, stk. 1. direktivbestemmelsen, der har til formål at
harmonisere den finansielle lovgivning – og således ikke retsplejen – må på dette punkt anses
for umiddelbart og direkte anvendelig. bestemmelsen indeholder ingen særregler for kunde-
oplysninger. en eventuel dansk særregel, der baseres på praksis fra før direktivet, må derfor
under alle omstændigheder fortolkes indskrænkende.
                                               - 13 -
selv om lov om finansiel virksomhed § 354, stk. 5, ikke automatisk måtte hjemle mulighed
for videregivelse af de i sagen omtvistede kundeoplysninger, begrænser bestemmelsen ikke
domstolenes adgang til i medfør af retsplejelovens § 169, stk. 2, at ophæve tavshedspligten.
bestemmelsen pålægger heller ikke domstolene at være særligt tilbageholdende med ophæ-
velse af tavshedspligt efter lov om finansiel virksomhed § 354.
beskyttelsesbehovet for kunder, der er taget under insolvensbehandling, er mindre tungtve-
jende, men heraf følger ikke, at tavshedspligten vedrørende andre kundeoplysninger aldrig bør
ophæves. de omtvistede fortrolige oplysninger vedrører i øvrigt alene oplysninger om kunde-
forhold, der knytter sig til kunder, der er tvangsopløst, erklæret konkurs eller under anden
insolvensbehandling. der er på denne baggrund ingen anledning til at forelægge noget
spørgsmål for eu-domstolen.
ordlyden af forarbejderne til retsplejelovens § 169, stk. 2, lægger op til, at spørgsmålet om
vidnepligt beror på en konkret afvejning af det offentliges interesse i hemmeligholdelse over
for forklaringens betydning for sagens oplysning. landsretten har foretaget denne afvejning
bl.a. efter forelæggelse over 26 retsdage af en ekstrakt på mere end 28.000 sider. landsretten
har ved afgørelsen lagt vægt på bl.a., at de pågældende kundeforhold allerede i meget vidt
omfang indgår i retssagen.
flere af de pågældende kundeforhold har været genstand for omtale i medier og bøger, herun-
der bogen ”blændværk”, som blev offentliggjort i 2009, hvilket var før anlæggelsen af denne
sag. i denne bog er flere af personerne bag engagementerne omtalt, ligesom også størrelsen af
engagementerne er anført.
der er derfor samlet set tale om kundeoplysninger, der både efter direktivbestemmelsen og
efter retsplejelovens § 169, stk. 2, kan videregives under en civil retssag vedrørende et insol-
vent pengeinstitut.
i relation til spørgsmålet om anvendelse af en skriftlig erklæring fra finanstilsynet bemærkes,
at udgangspunktet efter retsplejelovens § 297 er, at skriftlige erklæringer kun kan træde i ste-
                                               - 14 -
det for forklaringer fra personer, der ville kunne afhøres som vidner, hvis retten konkret finder
det ubetænkeligt.
det følger af retspraksis vedrørende retsplejelovens § 297, at skriftlige erklæringer navnlig
kan træde i stedet for vidneforklaringer, hvor der er tale om et enkelt og afgrænset spørgsmål,
eller hvor en erklæring er eneste reelle mulighed for at få oplysningerne frem. en videregå-
ende adgang for tjenestemænd til at lade erklæringer træde i stedet for forklaringer er i øvrigt
afvist i betænkning 316/1962 om vidner.
det er ubestridt, at der er behov for oplysninger om en række konkrete beslutninger, møder og
vurderinger vedrørende finanstilsynets omfattende tilsyn med roskilde bank i perioden
2005-2008. de faktiske forhold, der skal belyses, er omfattende, komplekse og detaljerede.
med vidneforklaringerne ønskes det bl.a. belyst, hvad omfanget og karakteren var af det ma-
teriale, som finanstilsynet fik udleveret fra eller forevist af banken – både samlet set og i re-
lation til de enkelte kritisable kundeforhold. derudover ønskes nærmere belyst, hvordan fi-
nanstilsynet vurderede kvaliteten af det modtagne materiale, hvilke oplysninger der blev ef-
terlyst, og hvordan bankens stillingtagen var til finanstilsynets anmodninger om oplysninger
mv. finanstilsynets karaktergivning for de enkelte engagementer kan ikke ses af finanstilsy-
nets rapporter. karaktergivningen påberåbes af parterne, og det har derfor betydning at kende
dem.
som led i tilsynsforretningerne blev der holdt en række møder mellem finanstilsynet og ros-
kilde bank. i møderne deltog både kreditafdelingens sagsbehandlere og ledelse, intern og
ekstern revision og bankens ledelse. det fremgår af den fremlagte korrespondance og forkla-
ringerne under sagen, at der har været afholdt møder i foråret 2005, i sommeren og efteråret
2006 og i vinteren 2007. der foreligger plancher fra mødet afholdt den 17. marts 2005 og den
20. december 2007 og et mødereferat af 23. juli 2007 udarbejdet af bankens daværende di-
rektør, søren kaare-andersen, vedrørende et møde i finanstilsynet den 5. juli 2007. der fore-
ligger ikke i øvrigt referater af møderne, herunder ingen referater godkendt af finanstilsynet.
oplysninger fra finanstilsynet om de personer i banken og bankens rådgivere, som finanstil-
synet var i dialog med ved tilsynsforretningerne, og om synspunkter under møderne er derfor
af betydning.
                                                 - 15 -
oplysninger afgivet ved en skriftlig erklæring alene vil være uhensigtsmæssig og utilstrække-
lig. parterne og landsretten skal ikke afskæres fra at stille supplerende og uddybende spørgs-
mål. en erklæring vil heller ikke lige så godt som mundtlige forklaringer belyse de konkrete
forhold ved finanstilsynets flersidige og til dels skærpede tilsyn med banken.
i en række tidligere sager vedrørende insolvente pengeinstitutter har der været afgivet vidne-
forklaringer af medarbejdere fra finanstilsynet om tilsvarende forhold, herunder med gen-
nemgang og/eller vurdering af konkrete engagementer. finanstilsynet har ikke godtgjort eller
redegjort for, at omstændighederne i nærværende sag er afgørende forskellige fra tidligere
praksis.
vedrørende finanstilsynets subsidiære påstand har finansiel stabilitet anført, at afgrænsnin-
gen bør ske, således at tavshedspligten tillige ophæves i forhold til fysiske personer, der er
afgået ved døden, frakendt retten til at drive virksomhed indtil videre, eller hvor der er truffet
beslutning om konkursbehandling, tvangsopløsning eller likvidation.
ernst & young godkendt revisionsaktieselskab, tommy nørskov rasmussen og palle va-
lentin kubach har anført, at sagens parter på sagens nuværende stadie ikke bør stille skriftlige
spørgsmål til finanstilsynet. finanstilsynet bør ikke blande sig i proceduren i den verserende
sag, og tilsynet har ikke nogen selvstændig interesse i højesterets afgørelse om, hvorvidt til-
synet skal besvare skriftlige spørgsmål. hvis vidneførslen nægtes, skal landsretten – efter en
kontradiktorisk proces – tage stilling til, om der skal stilles spørgsmål til finanstilsynet.
det fremgår af rådets 2. direktiv af 15. december 1989 (89/646/eøf) artikel 16, stk. 1, 2.
afsnit, at det er en minimumsbetingelse for videregivelse af fortrolige oplysninger under en
civil sag, at der er tale om et kreditinstitut, der er erklæret konkurs eller trådt i likvidation som
følge af en domstolsafgørelse. da der ikke foreligger en sådan domstolsafgørelse i denne sag,
må det være udelukket at give tilladelse til afhøring af nuværende eller tidligere medarbejdere
i finanstilsynet. det er således efter direktivets artikel 16, stk. 1, 2. afsnit, ikke afgørende,
hvorvidt oplysninger om kundeforhold vedrører juridiske personer, der fortsat eksisterer, eller
ej. der er ikke hjemmel i direktivet for en sådan afvejning.
                                               - 16 -
en fortolkning, der svarer til finanstilsynets subsidiære påstand eller landsrettens resultat, må
i hvert fald rumme så meget fortolkningstvivl, at spørgsmålet i givet fald må forelægges for
eu-domstolen.
det følger af betænkning 316/1962, at der kun i nogle få særlige tilfælde vil være forhold,
hvor vidneforklaringen kan antages at være af afgørende betydning for sagens udfald.
det taler imod ophævelse af tavshedspligten, at der har været gennemført en omfattende
skønsforretning med supplerende spørgsmål, der hovedsageligt blev udarbejdet af finansiel
stabilitet. skønsforretningen omhandlede de revisionsmæssige forhold i roskilde bank og
dermed revisionens forhold. endvidere er der stillet spørgsmål og tillægsspørgsmål til for-
eningen af statsautoriserede revisorers responsumudvalg.
det taler endvidere imod ophævelse af tavshedspligten, at der er fremlagt et omfattende bi-
lagsmateriale vedrørende finanstilsynets undersøgelser af roskilde banks forhold. i den for-
bindelse er samtlige finanstilsynets afgørelser vedrørende banken, herunder en lang række
skrivelser og breve mellem tilsynet og banken, fremlagt.
det taler endelig imod ophævelse af tavshedspligten, at en vidneafhøring har en begrænset
bevisvægt. dette gælder navnlig, når der foreligger skriftlige beviser, der omhandler samme
forhold, som det må antages, at vidneafhøringerne skal belyse, og når vidnerne vil skulle af-
høres om forhold, som ligger 10 år tilbage i tiden. vidneafhøringerne kan derfor samlet set
ikke antages at få afgørende betydning for sagens udfald, jf. retsplejelovens § 169, stk. 2.
højesterets begrundelse og resultat
finansiel stabilitet har anmodet om, at tavshedspligten ophæves for henrik bjerre-nielsen,
flemming nytoft rasmussen og jørgen s. jørgensen, der alle var ansat i finanstilsynet i peri-
oden 2005-2008, således at de kan afgive vidneforklaring om faktiske forhold vedrørende
finanstilsynets tilsyn med roskilde bank i 2005-2008, der resulterede i finanstilsynets rap-
porter af 21. april 2005, 3. januar 2007 og 7. februar 2008. finansiel stabilitet har for højeste-
ret anført, at de fortrolige oplysninger, der ønskes forklaring om, alene vedrører juridiske og
fysiske personer, hvor der er truffet beslutning om konkursbehandling, likvidation eller
                                              - 17 -
tvangsopløsning, eller som er afgået ved døden eller frakendt retten til at drive virksomhed
indtil videre.
finanstilsynet har for højesteret erklæret sig villig til at fremlægge en myndighedserklæring
om disse forhold, dog således at tavshedspligten kun ophæves i relation til fortrolige oplys-
ninger om kundeforhold for så vidt angår juridiske personer.
sagen angår således for højesteret, dels i hvilket omfang hensynet til hemmeligholdelse efter
lov om finansiel virksomhed § 354 bør vige for hensynet til sagens oplysning, jf. retsplejelo-
vens § 169, stk. 2, dels om oplysningerne fra finanstilsynet bør gives ved vidneforklaringer
eller i form af en skriftlig erklæring.
højesteret finder, at der ikke er grundlag for præjudiciel forelæggelse af spørgsmål for eu-
domstolen.
efter retsplejelovens § 169, stk. 2, kan retten pålægge en person, der handler i offentligt eller
dermed ligestillet hverv, at afgive forklaring om forhold, hvor den pågældende i det offentli-
ges interesse er pålagt tavshedspligt, hvis forklaringen må antages at være af afgørende be-
tydning for sagens oplysning.
ved afgørelsen må der ske en afvejning af de hensyn, der ligger bag tavshedspligten, over for
hensynet til sagens oplysning.
sagen mod roskilde banks tidligere ledelse og revision vedrører et erstatningskrav på 1 mia.
kr. for utilstrækkelighed i ledelsen og revisionen i årene op til bankens sammenbrud. der er
tale om en sag, der er henvist til landsretten, fordi den er af principiel karakter, jf. retsplejelo-
vens § 226, stk. 1. ved finanstilsynets rapporter af 21. april 2005, 3. januar 2007 og 7. fe-
bruar 2008 blev påpeget en lang række kritisable forhold ved driften af roskilde bank. de tre
medarbejdere har deltaget i finanstilsynets tilsyn med banken og i møder med bankens le-
delse og revision, og der foreligger kun i meget begrænset omfang referater af finanstilsynets
møder med roskilde bank i den anførte periode.
                                               - 18 -
på denne baggrund tiltræder højesteret, at vidneforklaringerne må antages at være af afgø-
rende betydning for sagens oplysning.
det fremgår af forarbejderne til § 354 i lov om finansiel virksomhed (folketingstidende 1994-
95, tillæg a, lovforslag nr. l 160, sp. 1983), at tavshedspligten har til formål at beskytte pen-
geinstitutterne og deres kunder mod udlevering af fortrolige oplysninger og samtidig give
finanstilsynet mulighed for effektivt at udøve den lovpligtige tilsynsvirksomhed.
roskilde bank er erklæret konkurs. det selskab, som overtog bankens aktiviteter, og som nu
indgår i finansiel stabilitet, overtog aktiviteterne med henblik på afvikling. de kunder, hvis
økonomiske forhold kan blive belyst ved forklaringerne, er erklæret konkurs, tvangsopløst,
likvideret, afgået ved døden eller frakendt retten til at drive virksomhed. oplysninger om
kunders økonomiske forhold indgår i forvejen i betydeligt omfang i sagen i ikke anonymiseret
form.
højesteret finder herefter, at hensynene bag tavshedspligten må vige for hensynet til sagens
oplysning.
efter sagens karakter og under hensyn til, at der kun i begrænset omfang foreligger referat af
de møder mv., som finansiel stabilitet ønsker oplysninger om, finder højesteret, at hensynet
til sagens oplysning ikke i tilstrækkeligt omfang kan tilgodeses ved, at der i stedet indhentes
en skriftlig erklæring fra finanstilsynet.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse med de ændringer, der er tilkendegivet af
finansiel stabilitet.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres, således at tavshedspligten for henrik bjerre-nielsen, flem-
ming nytoft rasmussen og jørgen s. jørgensen ophæves i relation til fortrolige oplysninger
om kundeforhold for så vidt angår fysiske og juridiske personer, hvor der er truffet afgørelse
om konkursbehandling, tvangsopløsning eller likvidation, eller som er afgået ved døden eller
                                               - 19 -
frakendt retten til at drive virksomhed indtil videre, og således at de nævnte vidner skal afgive
forklaring om de faktiske forhold vedrørende finanstilsynets tilsyn med roskilde bank a/s i
årene 2005-2008, herunder de tre ekstraordinære undersøgelser af roskilde bank a/s, der
resulterede i rapporter af 21. april 2005, 3. januar 2007 og 7. februar 2008.
finanstilsynet skal i sagsomkostninger for højesteret inden 14 dage fra denne højesteretsken-
delses afsigelse betale 20.000 kr. til finansiel stabilitet. beløbet forrentes efter rentelovens §
8 a.
