p001600j - tkh
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 14. december 2006 blev af skifteretten i sagen
p-16-05
finance credit as under konkurs
(advokat jens arnesen)
mod
finance credit danmark a/s under konkurs
 (advokat anne birgitte gammeljord)
biintervenient: hsh nordbank copenhagen branch
(advokat erik malberg)
afsagt sålydende
                                        d o m:
under denne sag har sagsøgeren, finance credit as under konkurs, norge, nedlagt
endelig påstand om, at sagsøgte, finance credit danmark a/s under konkurs, til-
pligtes at anerkende 5.076.375,68 kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens § 97.
sagsøgte har påstået frifindelse.
                                         - 2 -
sagen drejer sig dels om, hvorvidt sagsøgeren er rette kreditor i forhold til sagsøgte,
dels om forståelsen og fortolkningen af en erklæring afgivet den 21. december 2001
af bl.a. sagsøgeren til fordel for biintervenienten, hsh nordbank copenhagen
branch (i det følgende benævnt nordbank).
parterne:
begge parter var en del af en større koncern, hvor de fleste af selskaberne havde til
formål at købe og administrere fordringer. ingen af parterne har ejet aktier i hinan-
den, og der har ikke været noget forretningsmæssigt samkvem mellem disse. kon-
cernen var ejet og kontrolleret af trond kristoffersen og torgeir stensrud, begge
norge. i tiden op til årsskiftet 2002/2003 kollapsede hele koncernen, efter at der var
konstateret omfattende økonomisk kriminalitet. sagsøgte er således erklæret kon-
kurs den 11. december 2002 i danmark, mens sagsøgeren er erklæret konkurs den
20. december 2002 i oslo. selve koncernstrukturen er ikke klarlagt, men der er mel-
lem parterne enighed om, at sagsøgeren oprindelig var et 100 % ejet datterselskab af
finance credit norge asa, og at dette selskab på et tidspunkt fusionerede med et
andet selskab i koncernen, (muligvis finance credit group as) og således, at fi-
nance kredit norge asa var det ophørende selskab. sagsøgeren fortsatte som et 100
% ejet datterselskab i det fortsættende selskab. (finance kredit norge asa og det
fortsættende selskab benævnes i det følgende begge som moderselskabet). det sag-
søgte selskab var umiddelbart ejet af finance credit group as. (parterne har såle-
des muligvis samme moderselskab).
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
sagsøgeren havde som led i sine aktiviteter den 19. april 1999 indgået en kassekre-
ditaftale med sparebanken nor i norge med det formål at opnå finansiering af køb
af fordringer, mod at banken fik førsteprioritets sikkerhed i kundefordringerne.
sagsøgeren havde ikke egne ansatte, men blev administreret af moderselskabet. i
perioden fra den 30. november 1999 til den 13. september 2001 er der fra sagsøge-
rens konto i sparebanken nor i 4 tilfælde overført i alt 7.153.000 norske kroner til
en bankkonto i danmark, der tilhørte sagsøgte. ifølge overførselsbilagene er sagsø-
                                                   - 3 -
geren i alle tilfælde angivet som betaler,1 ligesom det er angivet, at betalingerne hid-
rører fra dennes konto i sparebanken nor. det hedder i bilagene om den første og
anden overførsel bl.a.: ”overførsel lån”. fra den danske konto er der den 9. august
2001 overført et beløb svarende til 2.133.900 norske kroner til sagsøgerens konto i
sparebanken nor, således at nettoværdien af disse overførsler tilsammen andrager
5.019.100 norske kroner. modværdien heraf andrager i danske kroner det i påstan-
den anførte beløb, og der er ikke mellem parterne strid om den beløbsmæssige op-
gørelse af kravet.
af et internt arbejdspapir, der er udarbejdet af sagsøgtes revisor, fremgår, at sagsøg-
te den 31. december 2001 bl.a. havde to gældsposter til ”finance credit norge”
(formentlig identisk med sagsøgerens moderselskab) på henholdsvis knap 47 mio.
kr. og 3 mio. kr. arbejdspapiret er efter det oplyste bl.a. udarbejdet på grundlag af
et kontokort for mellemregning mellem sagsøgte og finance credit norge og dæk-
ker perioden 1. januar 2001 til 31. december 2001. ifølge dette havde sagsøgte mod-
taget en række lån fra ”finance credit norge” og havde en samlet gæld på knap
46,5 mio. kr.
der har ikke været et selvstændigt bogholderi mellem sagsøgeren og dettes moder-
selskab, og det er ikke muligt at identificere bankoverførslerne til danmark på sær-
skilte mellemregningskonti mellem disse parter.
i forbindelse med en refinansiering af bl.a. sagsøgtes økonomi afgav sagsøgeren den
21. december 2001 en ”letter of subordination” overfor nordbank, der på davæ-
rende tidspunkt hed landesbank schleswig-holstein – girozentrale-, copenhagen
branch. erklæringen er underskrevet af trond kristoffersen og torgeir stensrud på
vegne af sagsøgeren og på vegne af finance credit group as. det hedder i denne
erklæring (i dansk oversættelse) bl.a.:
         ”…
         til:      landesbank schleswig-holstein - girozentrale -,
                   copenhagen …
1 i det første bilag er faktura finans iv as, der var sagsøgerens tidligere navn, angivet som betaler.
                                          - 4 -
      cc:      … finance credit danmark a/s
                          tilbagetrædelseserklæring
      idet det bemærkes, at
(a)   landesbank schleswig-holstein - girozentrale - copenhagen branch,
      som agent (ʺagentenʺ), i medfør af bestemmelserne i … (”låneaftalen”)
      og bankerne … (herefter kollektivt omtalt som ʺsenior lendersʺ) har
      indgået aftale om at yde … og finance credit danmark a/s (ʺlåntager-
      neʺ) et lån med en hovedstol på nok 171,000,000 …,
(b)   senior lenders har opstillet som betingelse for at yde lånet, at finance
      credit group as som ejer af låntagerne og dets datter- og søsterselska-
      ber, som på et givent tidspunkt måtte have et krav mod låntagerne om
      betaling af penge, det være sig direkte eller betinget, nuværende eller
      fremtidige (ʺkravʺ), i enhver henseende træder tilbage med sådanne
      krav i overensstemmelse med betingelserne i denne erklæring til fordel
      for ethvert beløb som låntagerne i medfør af låneaftalen skylder til se-
      nior lenders og alle der efterfølgende indtræder i disses rettigheder, in-
      klusive, men ikke begrænset til, alle skyldige beløb i medfør af låneafta-
      len (sådanne beløb skyldige til senior lenders og alle der efterfølgende
      indtræder i disses rettigheder er herefter omtalt som ʺseniors indebted-
      nessʺ).
(c)   …
      på dette grundlag indestår vi hermed overfor dem, til fordel for senior
      lenders og enhver kreditor der efterfølgende indtræder i disses rettig-
      heder i medfør af låneaftalen og med hensyn til senior indebtedness,
      for at:
  (1) vore krav mod låntagerne, så længe ethvert beløb forbliver udestående
      over for senior lenders med hensyn til senior indebtedness, vil være ef-
      terstillet og betinget af forudgående betaling fuldt ud af al senior indeb-
      tedness, dog kun med virkning ved indtrædelse af en event of default i
      henhold til låneaftalen. dette betyder, at vi fra det tidspunkt, hvor vi af
      agenten er blevet informeret om, at event of default i henhold til låne-
      aftalen har fundet sted, hverken er berettiget til at kræve eller modtage
      nogen betaling eller udlodning fra en låntager, det være sig ved om-
      strukturering af egenkapital, tilbagebetaling af hovedstol, betaling af
      rente, gebyrer, afgifter, dividende, lån ydet til os eller som følge af en
      garanti stillet af en låntager på vore vegne, eller på enhver anden måde,
      indtil det øjeblik, hvor agenten skriftligt har godtgjort over for un-
      dertegnede, at senior indebtedness er fuldstændigt tilbagebetalt; en så-
      dan tilbagetrædelse skal være gældende, undtagen hvor låneaftalens
      bestemmelser udtrykkeligt tillader betaling af sådanne krav.
                                         - 5 -
   (2) …
       denne tilbagetrædelseserklæring er underlagt og skal fortolkes i over-
       ensstemmelse med norsk lovgivning. …
       denne erklæring er stilet til … og finance credit danmark a/s som de-
       bitorer og til agenten (på vegne af senior lenders), men skal anses for
       værende afgivet til fordel for og kan påberåbes af enhver anden kredi-
       tor, der måtte indtræde i rettighederne af nogen af senior lenders i
       medfør af senior loan. …”
såvel sagsøgeren som nordbank har anmeldt krav i det sagsøgte konkursbo, og
nordbank har under henvisning til erklæringen protesteret imod sagsøgerens krav.
ved brev af 6. januar 2006 indkaldte kurator i finance credit danmark a/s sagsøge-
ren til prøvelse af fordringer, og på et møde den 1. februar 2005 afviste sagsøgte
sagsøgerens krav. sagsøgeren har herefter i medfør af konkurslovens § 133, stk. 1,
anlagt sag ved skifteretten den 29. april 2005.
vidneforklaring:
helge asle østvold har forklaret, at han er udnævnt ”borevisor” af oslo skifterett
og byskriverembete i flere af koncernens konkursboer, herunder i det sagsøgende
konkursbo og i moderselskabets konkursbo. i norge har han afgivet forklaringer
som sagkyndigt vidne i forbindelse med straffesager om økonomisk kriminalitet
vedrørende de koncernforbundne selskaber. han har udfærdiget en borevisions-
rapport i sagsøgerens konkursbo i overensstemmelse med den norske konkurslov.
det forhold, at der af sagsøgtes kontokort vedrørende mellemregningskontoen og af
sagsøgtes revisors interne arbejdspapir alene optræder gæld til »finance credit
norge« udelukker ikke, at der også er gæld til sagsøgeren. sagsøgte havde både
gæld til sagsøgeren og moderselskabet. han kender ikke baggrunden for, at der i
revisorens interne arbejdspapir er anført to gældposter til finance credit norge.
i forbindelse med konkursbehandlingen i norge er hvert koncernselskab blevet be-
handlet selvstændigt. hans undersøgelser af sagsøgeren og moderselskabet har vist,
                                         - 6 -
at der i det daglige var en sammenblanding af selskabernes midler. sagsøgeren hav-
de indgået en kassekreditaftale med sparebanken nor i norge med det formål at
opnå finansiering til køb af fordringer. kassekreditten er dog ikke anvendt til at op-
købe fordringer, men til at dække koncernens kapitalbehov, herunder sagsøgtes ka-
pitalbehov. for at skjule dette overfor sparebanken nor undlod selskabsdeltagerne
at føre et selvstændigt bogholderi for sagsøgeren. der var ingen mellemregnings-
konti mellem sagsøgeren og sagsøgte. i norge har borevisoren i sin redegørelse der-
for set bort fra selskabernes bogføring og regnskaber og forsøgt at skabe et retvisen-
de billede. det norske skattevæsen har accepteret, at de af selskaberne udfærdigede
regnskaber er fiktive. eksempelvis fremgår det af sagsøgerens årsregnskab for 1999,
at sagsøgeren havde en gæld på 30.756.234 norske kroner til moderselskabet, hvor
realiteten var, at moderselskabet havde gæld til sagsøgeren.
der er ingen dokumenter der viser, at fordringen i denne sag skulle være overdra-
get til andre. det af sagsøgeren anmeldte krav i moderselskabets konkursbo inde-
holder tillige fordringen i denne sag.
parternes procedurer:
sagsøgeren har gjort gældende, at denne er kreditor for den anmeldte fordring.
sagsøgeren er en selvstændig juridisk person, og overførslerne er sket direkte fra
dennes bankkonto til en konto tilhørende sagsøgte. denne har således modtaget
penge, der ubestridt hidrører fra sagsøgeren, hvorfor sagsøgeren har en fordring,
der svarer til de overførte beløb. sagsøgte har ikke godtgjort, at pengene tilhører en
anden kreditor, herunder at der er overført midler fra sagsøgeren til moderselska-
bet, og at det er disse midler, der er videreoverdraget til sagsøgte. det er uden be-
tydning, at det sagsøgende selskab har været administreret af moderselskabet, og at
denne administration har været mangelfuld og ført til en sammenblanding af sel-
skabernes midler, ligesom det er uden betydning, at det ikke er muligt at identifice-
re overførslerne på en mellemregningskonto mellem sagsøgeren og moderselskabet.
dette har alene betydning i det interne forhold mellem disse selskaber og kan ikke
fratage sagsøgeren sin identitet som selvstændig juridisk person. det er ligeledes
uden betydning for mellemværendet med sagsøgte, at sagsøgeren i forbindelse med
moderselskabets konkurs, har anmeldt et krav heri.
                                                  - 7 -
sagsøgeren har dernæst gjort gældende, at erklæringen af 21. december 2001 er en
ren tilbagetrædelseserklæring, der ikke kan fortolkes som indeholdende en
transportret, herunder med den virkning, at sagsøgerens ret til at modtage dividen-
de i det sagsøgte konkursbo er overdraget til nordbank. erklæringen omtaler såle-
des ikke, hvilken fordring der er overdraget til nordbank.
sagsøgeren har dernæst gjort gældende, at såfremt erklæringen indeholder en over-
dragelse af en fordring, er denne transport uvirksom, og nordbank må derfor afstå
fra at gøre sit krav gældende. sagen skal afgøres efter norsk ret, og overførslerne
mellem sagsøgeren og sagsøgte – der ikke er sket som led i en kreditgivning eller
anden gensidig bebyrdende aftale, men som led i en sag om økonomisk kriminalitet
– har karakter af en ”ulovlig utdeling”. ifølge aksjelovens § 3-7, jf. § 8-1 og § 8-5, skal
uddelinger i strid med loven tilbageføres til modtageren, hvilket indebærer, at belø-
bet skal tilbagebetales til sagsøgeren.2 parterne kan ikke ved aftale disponere i strid
med disse præceptive regler i aksjeloven og således gyldigt aftale en overdragelse til
nordbank. reglerne i aksjeloven har forrang i forhold til erklæringen af 21. decem-
ber 2001. formålet med reglerne om tilbagebetalingspligt vil forspildes, hvis regler-
ne kan tilsidesættes ved en ensidig erklæring om overdragelse, da midlerne herved i
forhold til sagsøgeren reelt bringes i kreditorly.
sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at der ikke er sket en klar og tydelig de-
nunciation over for sagsøgte, jf. gældsbrevslovens § 31, da erklæringen af 21. de-
cember 2001 ikke udtrykkelig fastslår, at sagsøgte alene kan betale med frigørende
virkning til nordbank. det er heller ikke tilstrækkeligt, at der ifølge erklæringen er
sendt en kopi af denne til sagsøgte, idet det ikke er godtgjort, at kopien er kommet
frem. sikringsakten er derfor ikke gyldig iagttaget i forhold til sagsøgerens kon-
kursbo, og transporten er derfor uden retsvirkning.
sagsøgeren har endelig gjort gældende, at såfremt der foreligger en gyldig overdra-
gelse af kravet til nordbank, er det ikke dokumenteret, at betingelserne i erklærin-
2 aksjelovens § 3-7 har bl.a. følgende ordlyd:
er det skjedd utdeling fra selskapet i strid med bestemmelserne i loven, skal mottakeren tilbageføre det
som er mottatt.
                                           - 8 -
gen er opfyldt. det er således ikke godtgjort, at der er indtrådt misligholdelse (event
of default) i forholdet mellem nordbank og sagsøgte.
sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren ikke er rette kreditor for det anmeldte
krav. rette kreditor er derimod det moderselskab, som har administreret sagsøge-
ren. moderselskabet var eneaktionær i det sagsøgende selskab, og betalingerne har
fundet sted efter instruktion og på foranledning af denne. moderselskabet har lånt
pengene hos sagsøgeren og via denne overdraget beløbene til sagsøgte. lånene er
således ydet af moderselskabet, der herved er rette kreditor. mellemværendet er
ifølge sagsøgtes revisor også bogført i sagsøgtes regnskaber som gæld til modersel-
skabet og ikke til sagsøgeren. dette fremgår ligeledes af sagsøgtes kontokort for
mellemregningskontoen med moderselskabet for regnskabsåret 2001. mellemvæ-
rendet er derimod ikke bogført hos sagsøgeren. sagsøgeren har ifølge den afgivne
vidneforklaring endog anmeldt lånet over for moderselskabet og dermed accepteret
mellemværendet mellem sagsøger og moderselskabet.
sagsøgte har dernæst gjort gældende, at sagsøgeren ved erklæringen af 21. decem-
ber 2001 har forpligtet sig til at stå tilbage i forhold til nordbank, indtil denne er
fyldestgjort for sit krav i boet. da der ikke er fuld dækning til simple krav i det sag-
søgte konkursbo og dermed fuld dækning til nordbanks samlede fordring, er der
ikke grundlag for at anerkende sagsøgerens fordring, og tilbagetrædelsen indebærer
derfor reelt en overdragelse af kravet.
betingelserne i tilbagetrædelseserklæringen er opfyldt, da sagsøgtes konkurs i for-
hold til nordbank må anses for misligholdelse (event of default), og da erklæringen
efter sin direkte ordlyd udtrykkelig udelukker sagsøgeren fra at opnå dividende hos
sagsøgte, forinden nordbank er fyldestgjort. en tilbagetrædelseserklæring omfatter
normalt også retten til dividende i tilfælde af konkurs.
sagsøgte har endvidere modtaget behørig underretning om tilbagetrædelsen, da
dette udtrykkelig fremgår af erklæringen. da der er personsammenfald i ejerkred-
sen bag det sagsøgende og det sagsøgte selskab, er der en formodning for, at de-
nunciation har fundet sted, og sagsøgte har ikke afkræftet denne formodning. det er
                                                     - 9 -
ikke en betingelse for tilbagetrædelseserklæringens gyldighed, at denne udtrykkelig
indeholder ordene ”med frigørende virkning”. det er tilstrækkeligt, at erklæringen
er klar og tydelig, hvilket dog i særlig grad er tilfældet, hvor der er personsammen-
fald hos sagsøgeren og sagsøgte.
sagsøgte har endelig gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte til-
bagetrædelseserklæringen mellem sagsøgeren og nordbank som følge af reglerne i
den norske aksjelov. sagsøgeren har stillet kredit til rådighed for sagsøgte. dette
fremgår af flere af overførselsbilagene, hvor midlerne udtrykkelig betegnes som lån.
ifølge aksjelovens § 8-7, stk. 3, nr. 2, er der ikke forbud herimod, når dette sker til
fordel for et andet selskab i samme koncern.3 tilbagetrædelseserklæringen kan der-
imod ikke sidestilles med en ulovlig ”utdeling”. endelig fører reglerne i aksjeloven
alene til, at midlerne i det indbyrdes forhold mellem sagsøgeren og sagsøgte skal
tilbageføres til sagsøgeren, men dette kan ikke afskære sagsøgeren fra at afgive en
tilbagetrædelseserklæring til fordel for nordbank.
skifteretten skal udtale:
det er ubestridt, at der er overført midler svarende til det i påstanden anførte beløb
fra en konto i sparebanken nor tilhørende sagsøgeren til en konto tilhørende sag-
søgte, ligesom det er ubestridt, at sagsøgeren er en selvstændig juridisk person. her-
efter, og da sagsøgte ikke i tilstrækkelig omfang har godtgjort, at lånet hidrører fra
moderselskabet eller den, som dette selskab måtte være fusioneret med, finder skif-
teretten, at sagsøgeren må anses for rette kreditor.
efter bevisførelsen, og herunder navnlig ordlyden af erklæringen af 21. december
2001, finder skifteretten ikke grundlag for at antage, at sagsøgeren har overdraget
3
  aksjelovens § 8-7 har følgende ordlyd: kreditt til aksjeeiere mv.
    (1) selskapet kan bare gi kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av
         aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling
         av utbytte, og bare når det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller
         tilbagesøkning.
    (2) forbudet i første ledd gjelder tilsvarende ved kreditt til eller sikkerhetstillelse til fordel for en
         aksje- eller andelseier i annat selskab i samme konsern eller noen av dennes nærstående
    (3) forbudet i første og annet ledd gjelder ikke
         1. …
         2. kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskab i samme konsern.
                                         - 10 -
sin fordring mod sagsøgte til nordbank. derimod finder skifteretten, at denne afta-
le, der blev indgået som led i en refinansiering af mellemværendet mellem sagsøgte
og nordbank, skal forstås således, at sagsøgeren under visse nærmere betingelser
accepterede at stå tilbage – også med hensyn til dividende i sagsøgtes konkursbo – i
forhold til nordbank, indtil dennes fordring var fuldt dækket af sagsøgte. denne
tilbagetrædelse var dog betinget af, at der indtrådte misligholdelse i forholdet mel-
lem sagsøgte og nordbank, men skifteretten finder, at denne betingelse må anses for
opfyldt ved sagsøgtes konkurs.
det er ubestridt, at spørgsmålet om gyldigheden af tilbagetrædelseserklæringen
skal afgøres på grundlag af norsk ret. spørgsmålet om lovligheden af selve overførs-
len af midler mellem sagsøgeren og sagsøgte i perioden 1999-2001, herunder i rela-
tion til de norske regler aksjeloven, findes dog at være uden betydning for gyldig-
heden af tilbagetrædelseserklæringen mellem sagsøgeren og nordbank, og det er
ikke gjort gældende eller dokumenteret, at der i norsk ret er andre præceptive reg-
ler, der udelukker sagsøgeren fra at afgive en sådan tilbagetrædelseserklæring. skif-
teretten finder derfor ikke grundlag for at tilsidesætte erklæringen af 21. december
2001.
da ejerkredsen bag sagens parter er identiske, finder skifteretten det endeligt ube-
tænkeligt at lægge til grund, at sagsøgte har modtaget underretning om tilbagetræ-
delseserklæringen og indholdet heri.
herefter, og da sagsøgeren er rette kreditor for den anmeldte fordring, og da kra-
vets størrelse er ubestridt, finder skifteretten, at konkursboet bør anerkende sagsø-
gerens krav med 5.076.375,68 danske kroner som simpelt krav i boet, jf. konkurslo-
vens § 97, dog således at kravet står tilbage og først opnår dividende, når nord-
banks simple fordring er fuldt indfriet.
når henses til, at anmelderen er rette kreditor og formelt opnår anerkendelse af for-
dringen i boet og på den anden side, at denne reelt ikke opnår dækning, forholdes
der med hensyn til omkostningerne som nedenfor anført.
                                          - 11 -
                                   thi kendes for ret:
sagsøgte, finance credit danmark a/s under konkurs, tilpligtes at anerkende
5.076.375,68 kr. som simpelt krav i boet, jf. konkurslovens § 97, men således at kra-
vet står tilbage og først opnår dividende, når hsh nordbank copenhagen branchs
simple fordring er fuldt indfriet.
ingen af parterne skal betale omkostninger til den anden part.
                                  torben kuld hansen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
