                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 4. april 2017
sag 52/2016
(1. afdeling)
a/b trylleskovparken
(advokat thomas schioldan sørensen, beskikket)
mod
nykredit bank a/s
(advokat henriette gernaa)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 3. juni 2014 og af østre landsrets
2. afdeling den 29. oktober 2015.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: jytte scharling, jon stokholm, jens peter
christensen, oliver talevski, jan schans christensen, kurt rasmussen og jens kruse
mikkelsen.
påstande
appellanten, a/b trylleskovparken, har nedlagt påstand om, at landsrettens dom ophæves, og
at sagen hjemvises til byretten, subsidiært at indstævnte, nykredit bank a/s, skal anerkende,
at der for så vidt angår trylleskovparkens materielle påstande ikke er indtrådt forældelse eller
bortfald på grund af passivitet.
nykredit bank a/s har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
andelsboligforeningen trylleskovparken blev stiftet den 6. marts 2003 med det formål at er-
hverve en ejendom i solrød strand.
                                                - 2 -
købet af ejendommen til en samlet pris på 86.450.000 kr. blev finansieret ved, at andelsha-
verne i foreningen foretog et kontant indskud på 25.200.000 kr. svarende til ca. 29 % af købe-
summen, mens resten blev finansieret ved to realkreditlån, som hver havde en hovedstol på
30.625.000 kr. og en løbetid på 35 år. det ene lån var et f1-lån, mens det andet lån var et
f10-lån. med virkning fra den 1. januar 2005 blev f1-lånet omlagt til et f3-lån.
på trylleskovparkens ordinære generalforsamling den 11. maj 2005 blev det drøftet, at finan-
sieringen var et problem for omsætningen af andelene, idet en række købere var sprunget fra
efter råd fra deres bankrådgivere, og at dette var en af konsekvenserne ved en højrisikofinan-
siering.
under et møde den 8. september 2005 rådgav nykredit trylleskovparkens bestyrelse om en
renteswapaftale. det fremgår af nykredits præsentation bl.a., at foreningen ved indgåelse af
en renteswap opnåede en sikring mod stigende renter.
på en ekstraordinær generalforsamling den 1. november 2005 besluttede trylleskovparken
bl.a., at f10-lånet skulle rentesikres fra refinansieringen den 31. december 2012 og frem til
den 31. december 2022.
den 1. november 2005 indgik trylleskovparken og nykredit en rammeaftale, hvorved ny-
kredit stillede en renteswap til rådighed for trylleskovparken til afdækning af foreningens
realkreditlån. det fremgår af rammeaftalens punkt 15, at ”handel med finansielle instrumenter
kan være forbundet med betydelige risici.”
handelsbekræftelsen på 2005-renteswapaftalen er dateret 2. november 2005. fra den 17. no-
vember 2005 sendte nykredit månedlige opgørelser over markedsværdien af renteswapaftalen
samt kvartalsvise betalingsnotaer og halvårlige rentenotaer til trylleskovparkens administra-
tor, datea a/s, hvor foreningen har registreret adresse. det fremgår af de månedlige opgørel-
ser over markedsværdien, at trylleskovparken modtog en variabel cibor6-rente og betalte en
fast rente på 4,53%. det fremgår endvidere, at markedsværdien er opgjort på baggrund af de
senest kendte rente- og valutakurser på opgørelsesdagen. ifølge markedsværdiopgørelserne
var 2005-renteswappens markedsværdi negativ fra november 2005 til marts 2006, og mar-
kedsværdien var herefter positiv fra april til september 2006. markedsværdien var svingende i
                                               - 3 -
perioden fra oktober 2006 til juni 2007. i juni 2007 var markedsværdien positiv med 657.176
kr.
under et møde den 26. juni 2007 rådgav nykredit foreningens bestyrelse om fastlåsning af
renten på trylleskovparkens f3-lån ved indgåelse af endnu en renteswapaftale. foreningen
besluttede på en ekstraordinær generalforsamling samme dag at indgå en renteswapaftale med
rentetrappe. handelsbekræftelsen på 2007-renteswapaftalen er dateret 27. juni 2007. det
fremgår af handelsbekræftelsen, at renteswapaftalens startdato er den 28. december 2007.
denne renteswapaftale har en løbetid på 30 år. nykredit sendte herefter månedlige opgørelser
over markedsværdien af begge renteswapaftaler samt kvartalsvise betalingsnotaer og halvårli-
ge rentenotaer til trylleskovparkens administrator, datea. det fremgår af de månedlige opgø-
relser over markedsværdien af 2007-renteswapaftalen, at trylleskovparken modtog en varia-
bel cibor6-rente og betalte efter en rentetrappe stigende fra en rente på 4,11% fra den 28. de-
cember 2007 til en fast rente på 5,685 % fra den 29. december 2017. det fremgår endvidere,
at markedsværdien er opgjort på baggrund af de senest kendte rente- og valutakurser på opgø-
relsesdagen. ifølge markedsværdiopgørelserne var 2007-renteswappens markedsværdi negativ
fra juli 2007, og den har ikke siden været positiv. markedsværdien på 2005-renteswappen har
været negativ siden den 30. december 2008.
renteswapaftalernes markedsværdi blev første gang indregnet i trylleskovparkens egenkapi-
tal i årsrapporten for 2009. dette skete efter en generel udtalelse fra erhvervs- og byggesty-
relsen af 12. februar 2010 om behandlingen af renteswapaftaler ved opgørelsen af andelsbo-
ligforeningers formue og værdien af andelene. den negative værdi af renteswapaftalerne blev
i årsrapporten opgjort til 6.392.199 kr.
ved brev af 25. marts 2010 indkaldte datea på vegne af trylleskovparkens bestyrelse andels-
haverne til ordinær generalforsamling, bl.a. med henblik på forelæggelse og godkendelse af
årsrapporten. det fremgår af brevet, at 2009-årsrapporten var vedlagt. generalforsamlingen
blev afholdt og årsrapporten godkendt den 13. april 2010.
trylleskovparken og nykredit afholdt møde den 13. september 2010. det fremgår af nykre-
dits præsentation fra mødet, at renten var faldet kraftigt siden indgåelsen af renteswapaftaler-
                                                - 4 -
ne. endvidere indeholder præsentationen en redegørelse om finansielle instrumenters påvirk-
ning af andelskronen.
den 17. august 2011 afholdt parterne endnu et møde. nykredits præsentation fra mødet inde-
holdt bl.a. en planche, som viser ændringen i markedsværdi over tid af en fastrenteswap.
ved brev af 12. oktober 2011 til nykredit klagede trylleskovparken over nykredits opkræv-
ning af et rentetillæg ved refinansiering af foreningens lån. trylleskovparken gav endvidere
udtryk for, at det var yderst betænkeligt og kritisabelt, at nykredit havde tilbudt en andelsbo-
ligforening en uprøvet, uigennemskuelig og meget usikker finansieringsløsning, som blev
præsenteret som et finansielt trygt produkt. trylleskovparken afsluttede klagen med en be-
mærkning om, at man så frem til et udspil vedrørende rentetillægget.
ved brev af 23. november 2011 afviste nykredit trylleskovparkens klage. det fremgår af
brevet bl.a., at usikkerheden ved renteniveauet var væsentligt mindre, end hvis foreningen
havde indgået et variabelt forrentet lån, og hvis foreningen havde indgået et fastforrentet real-
kreditlån, havde renten været endnu højere.
trylleskovparken og nykredit afholdt møde den 28. marts 2012, og to medarbejdere fra ny-
kredit deltog i foreningens ordinære generalforsamling den 25. april 2012.
ved brev af 31. januar 2013 til trylleskovparken frafaldt nykredit retten til at kræve sikker-
hedsstillelse for den negative markedsværdi af renteswapaftalerne.
ved brev af 20. marts 2013 til nykredit meddelte trylleskovparkens daværende advokat bl.a.,
at foreningen ikke anså sig bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med
indgåelsen af swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkelig information om konsekvenserne af
aftalerne, herunder navnlig ikke om konsekvenserne ved et rentefald.
den 11. april 2013 anlagde trylleskovparken denne sag mod nykredit ved københavns byret
med påstand om, at renteswapaftalerne er ugyldige, subsidiært at nykredit er erstatningsan-
svarlig for trylleskovparkens tab som følge af renteswapaftalerne. spørgsmålene om foræl-
delse og passivitet er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253.
                                              - 5 -
anbringender
trylleskovparken har anført navnlig, at foreningens materielle påstande om erstatningsansvar
og ugyldighed ikke er bortfaldet ved forældelse eller passivitet.
det beror på en uagtsomhedsbedømmelse, om trylleskovparken kendte eller burde kende til
grundlaget for at fremsætte indsigelser mod nykredits rådgivning og de afledte aftaler, og om
forældelsen var suspenderet. renteswapaftaler er komplekse højrisikoprodukter, der er van-
skelige at gennemskue, og foreningens indsigelser mod nykredit vedrører skjulte mangler ved
rådgivningen af betydelig grov karakter. der skal derfor stilles lempelige krav til uagtsom-
hedsbedømmelsen. for 2007-swapaftalens vedkommende blev den høje risiko betydeligt for-
stærket ved, at der er tale om en løbetid på 30 år.
trylleskovparken er en andelsboligforening med en beboersammensat bestyrelse. fra 2005 og
frem bestod bestyrelsen af personer uden kendskab til og erfaring med finansielle produkter,
herunder renteswap. trylleskovparken var således en ukyndig kunde med forbrugerstatus,
hvorimod nykredit som en af landets største finansielle virksomheder er underlagt en profes-
sionsansvarsnorm. denne forskel i parternes faglige styrkeforhold skal komme foreningen
bevismæssigt til gode ved uagtsomhedsbedømmelsen.
foreningen modtog ikke oplysninger om, at det var forbundet med etableringsomkostninger –
dvs. en rentemarginal – at indgå swapaftalerne, og at denne rentemarginal skulle betales i hele
den normerede løbetid, selv om renteswapaftalerne måtte blive lukket før tid. det blev endvi-
dere ikke oplyst, at markedsværdien af aftalerne udvikler sig asymmetrisk til fordel for långi-
ver, hvilket andre pengeinstitutter i samme periode oplyste om. foreningen modtog heller
ikke oplysning om, at markedsværdien af renteswapaftaler er negativ fra start, at en renteswap
er et komplekst højrisikoprodukt, der ikke var foreneligt med foreningens utvetydige ønske
om finansiering med lav risiko, eller at hovedstolen på den 30-årige renteswap var højere end
obligationsrestgælden på det kreditforeningslån, som renteswappen skulle afdække. derud-
over oplyste nykredit ikke efterfølgende om, at de negative markedsværdier kunne have ind-
virkning på andelskronen og værdiansættelsen af et andelsbevis ved salg.
                                               - 6 -
nykredit tilbageholdt både i forbindelse med rådgivningen og efterfølgende væsentlige oplys-
ninger mod bedre vidende. oplysningerne var påkrævet for at yde en fyldestgørende rådgiv-
ning, ligesom de var bestemmende for foreningens beslutning om at indgå renteswapaftalerne.
dertil kommer, at de tilbageholdte oplysninger netop udgjorde indsigelsesgrundlaget, hvilket
nykredit var bekendt med.
nykredit bør pålægges bevisbyrden for, at trylleskovparken ikke var i utilregnelig uvidenhed.
hvis der ikke er grundlag for at vende bevisbyrden, skal der i hvert fald stilles lempelige krav
til trylleskovparkens bevisbyrde.
det skriftlige materiale, som dannede grundlag for trylleskovparkens beslutning om at indgå
swapaftalerne, indeholdt ikke oplysninger angående indsigelsesgrundlaget. indsigelsesgrund-
laget fremgik således hverken af præsentationsmaterialet fra 2005 og 2007, rammeaftalen,
betalingsnotaer, rentenotaer eller markedsværdiopgørelserne.
trylleskovparken havde efter retsforholdets karakter ikke nogen undersøgelsespligt, og hvis
foreningen havde en undersøgelsespligt, må der stilles lempelige krav til, hvornår foreningen
burde have anstillet undersøgelser. nykredit oplyste første gang foreningen om asymmetrien
den 17. august 2011, selv om nykredit allerede efter 2009 rådgav andre om asymmetri. det
vil derfor ikke være rimeligt at lægge til grund, at foreningen burde have fået kendskab til
asymmetrien forud for den 17. august 2011, når nykredit har tilbageholdt oplysninger herom i
strid med egen praksis. af samme grund må der stilles lempelige krav til foreningens agtpågi-
venhed ved bedømmelsen af, fra hvilket tidspunkt foreningen havde lejlighed til at anstille
undersøgelser om rigtigheden af rådgivningen. foreningen havde ikke anledning til særlig
agtpågivenhed, idet foreningen blev stillet i udsigt, at en renteswap var forbundet med lav
risiko. trylleskovparken henholdt sig i det hele til nykredits rådgivning og var ikke bistået af
ekstern rådgiver i forbindelse med indgåelsen af renteswapaftalerne.
det forhold, at nykredit sendte markedsværdiopgørelser til trylleskovparken, kan ikke til-
lægges betydning for, hvornår foreningen burde have foranstaltet undersøgelser. i øvrigt har
markedsværdien ikke sammenhæng med foreningens øvrige indsigelser. markedsværdien
viser således ikke den asymmetriske udvikling af swapaftalerne. derudover var markedsvær-
dien ved udsendelsen af årsrapporten for 2009 den 25. marts 2010 ikke betydeligt negativ.
                                               - 7 -
endvidere kan foreningen tidligst anses for at have fået kendskab til grundlaget for indsigel-
serne vedrørende renteswapaftalernes markedsværdi og den asymmetriske udvikling af rente-
swapaftalerne på mødet med nykredit den 17. august 2011 og for så vidt angår de øvrige ind-
sigelser den 20. marts 2013.
der er derfor ikke indtrådt forældelse, idet suspensionen ikke er ophørt mere end tre år før
sagens anlæg.
trylleskovparken har for højesteret frafaldet anbringendet om, at foreningens krav er under-
lagt 10-årig forældelse, jf. forældelseslovens § 6 om forældelse af fordringer i henhold til
pengelån eller ubevilgede overtræk på konti i pengeinstitutter.
trylleskovparken har reklameret rettidigt og ikke udvist passivitet med hensyn til erstatnings-
kravet og påstanden om ugyldighed ved i umiddelbar forlængelse af mødet den 17. august
2011 at reklamere den 12. oktober 2011 over rådgivningen.
nykredit kan ikke med føje have indrettet sig på, at trylleskovparken ikke ville komme med
indsigelser, idet indsigelserne var kendelige for nykredit, og idet indsigelserne ikke umiddel-
bart var konstaterbare for foreningen. der må gives foreningen en vis reaktionstid, idet der var
tale om en ulønnet, beboersammensat bestyrelse, og foreningen må også ved passivitetsbe-
dømmelsen nyde en vis forbrugerbeskyttelse.
det bestrides, at trylleskovparken ved sine løbende betalinger i henhold til renteswapaftaler-
ne har ratihaberet disse, allerede fordi reklamationen den 12. oktober 2011, advokatbrevet af
20. marts 2013 og stævningen er en klar protest mod renteswapaftalerne. nykredit kan derfor
ikke have indrettet sig efter, at trylleskovparken skulle have frafaldet indsigelserne mod afta-
lerne.
selv hvis trylleskovparkens erstatningskrav må anses for forældet, gøres det gældende, at
foreningen kan modregne i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til den enhver tid værende
negative markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger, jf. forældelseslovens §
24. trylleskovparken har for højesteret frafaldet anbringendet om, at der efter bestemmelsen
                                                - 8 -
kan modregnes i tilbagebetalingsforpligtelsen i henhold til de bagvedliggende kreditfore-
ningslån.
den negative markedsværdi er en gæld til nykredit, og denne gæld er indregnet i foreningens
årsrapport. markedsværdien er således en tilbagebetalingsforpligtelse, der kan danne grundlag
for modregning på samme måde som en kassekredit eller et uforfaldent lån.
det er ubestridt, at der er tale om konnekse fordringer. nykredits krav på betaling af den ne-
gative markedsværdi var afviklingsmodent allerede på tidspunktet for renteswapaftalernes
indgåelse, idet der ved afviklingsmodenhed må forstås frigørelsestidspunktet. modregnings-
retten er ikke fortabt ved passivitet, idet en rettighedsfortabelse ved passivitet ikke er forene-
lig med formålet med forældelseslovens § 24.
nykredit har anført navnlig, at trylleskovparkens påståede erstatningskrav er støttet på et
anbringende om mangelfuld rådgivning, og at et sådant krav er undergivet den 3-årige foræl-
delsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1. forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for
den påståede misligholdelse, jf. lovens § 2, stk. 3. ved krav i anledning af fejlagtig rådgivning
regnes forældelsesfristen fra det tidspunkt, hvor fejlen blev begået, eller hvor det fejlagtige
råd blev givet. forældelsesfristen skal derfor regnes senest fra tidspunktet for indgåelsen af
renteswapaftalerne den 2. november 2005 og den 27. juni 2007.
trylleskovparken har bevisbyrden for, at forældelsesfristen har været suspenderet, og denne
bevisbyrde har foreningen ikke løftet. trylleskovparken var allerede ved aftaleindgåelsen be-
kendt med risiciene ved swapaftalerne, og forældelsesfristen har derfor ikke været suspende-
ret. forud for indgåelsen af swapaftalerne modtog trylleskovparken på møderne med nykre-
dit rådgivning om konsekvenserne af swapaftalerne. derudover indeholder parternes skriftlige
aftalegrundlag oplysninger om de betydelige risici, der er forbundet med en renteswapaftale.
selv hvis det antages, at forældelsesfristen har været suspenderet, er suspensionsperioden op-
hørt mere end tre år før sagens anlæg. en række omstændigheder fører således hver for sig
eller tilsammen til, at trylleskovparken inden den 11. april 2010 – dvs. mere end tre år før
sagens anlæg – blev bragt ud af en eventuel utilregnelig uvidenhed om et muligt erstatnings-
krav. for det første kunne trylleskovparken ved modtagelsen af de kvartalsvise betalingsno-
                                              - 9 -
taer og halvårlige rentenotaer gøre sig bekendt med cibor6-renten for den kommende periode,
og konstatere om rentebyttet for den kommende periode var i trylleskovparkens eller nykre-
dits favør. for det andet kunne trylleskovparken ved de månedlige markedsværdiopgørelser,
som datea modtog på vegne af trylleskovparken, gøre sig bekendt med markedsværdiens
udvikling ved stigende og faldende renter. for det tredje fik trylleskovparken mulighed for at
realisere markedsværdien af 2005-swappen, som i juni 2007 var positiv, hvilket man imidler-
tid ikke ønskede, da foreningen ville fastholde den lave rente efter aftalen. for det fjerde mod-
tog trylleskovparken yderligere rådgivning om værdiregulering af andelskronen, da nykredit
den 7. april 2008 sendte et overblik over finansieringsmuligheder til trylleskovparkens for-
mand. nykredit henviste til bankens faktaark over renteswapaftaler, som var tilgængeligt på
bankens hjemmeside. for det femte indregnede trylleskovparken ved regnskabsaflæggelsen
for 2009 den samlede negative markedsværdi af renteswapaftalerne ved opgørelsen af egen-
kapitalen. senest den 25. marts 2010, hvor datea på bestyrelsens vegne udsendte regnskabet
og indkaldte til ordinær generalforsamling, var bestyrelsen bekendt med den negative mar-
kedsværdi.
nykredit bestrider, at der ved vurderingen af ophør af en eventuel suspension af forældelses-
fristen skal foretages en ”betydelighedsvurdering” af markedsværdiernes udvikling. vurde-
ringen af trylleskovparkens kendskab til omstændigheder, som kunne begrunde et muligt
erstatningskrav, forudsætter ikke en bestemt negativ markedsværdi. de løbende markedsvær-
diopgørelser gjorde det muligt for trylleskovparken at gøre sig bekendt med, at markedsvær-
dierne kunne svinge ved en stigende henholdsvis faldende rente. hvis trylleskovparken ikke
mente at være blevet rådgivet om rentens påvirkning af markedsværdierne, måtte trylleskov-
parken have reageret. under alle omstændigheder indtrådte der et markant fald i markedsvær-
dien i efteråret 2008, som i sig selv burde have givet anledning til en reaktion. parternes styr-
keforhold ændrer ikke ved vurderingen af, hvornår trylleskovparken var eller burde have
været bekendt med de omstændigheder, der begrundede det påståede erstatningskrav. det
bemærkes i den forbindelse, at trylleskovparkens bestyrelsesformand på tidspunkterne for
indgåelsen af renteswapaftalerne var henholdsvis jurist og bankuddannet. endelig traf besty-
relsen beslutning om finansiering af en belåning på 60-70 mio. kr. med afdækning ved rente-
swapaftaler, hvilket må fordre en rimelig agtpågivenhed og opfølgning på modtagne oplys-
ninger.
                                               - 10 -
trylleskovparkens påståede krav og indsigelser er endvidere fortabt ved passivitet eller mang-
lende rettidig reklamation. trylleskovparken fremsatte først den 20. marts 2013 et synspunkt,
der kunne forstås som en indsigelse om, at renteswapaftalerne var uforbindende, hvilket var
mere end 7 år og 4 måneder efter indgåelsen af 2005-renteswapaftalen og mere end 5 år og 9
måneder efter indgåelsen af 2007-renteswapaftalen. trylleskovparken klagede den 12. okto-
ber 2011 til nykredit over et rentetillæg (refinansieringstillæg), der ikke er en del af sagen, og
kritiserede i brede vendinger, at trylleskovparken var blevet tilbudt renteswapaftaler. dette
var ca. 1½ år efter den 25. marts 2010, hvor trylleskovparken senest havde kendskab til om-
stændigheder, der kunne begrunde et eventuelt erstatningskrav. derefter ventede trylleskov-
parken yderligere ca. 1½ år, før ugyldighedsindsigelsen blev fremsat den 20. marts 2013.
trylleskovparken har på denne baggrund ikke fremsat ugyldighedsindsigelsen inden rimelig
tid og har derfor ved passivitet fortabt retten til at gøre ugyldighedsindsigelsen gældende.
selv hvis man måtte antage, at trylleskovparken først senere end tre år fra sagens anlæg fik
tilstrækkelig viden om sit krav, er ugyldighedsindsigelsen fortabt. for det første fordi forenin-
gen senest på mødet den 13. september 2010 fik tilstrækkelig viden om et muligt krav. trylle-
skovparken fremsatte imidlertid først ugyldighedsindsigelsen den 20. marts 2013, dvs. 2 år og
5 måneder senere. for det andet fordi præsentationen fra mødet den 17. august 2011 viser
rentens konveksitet (asymmetri) og dens påvirkning af markedsværdien. alligevel blev denne
indsigelse til støtte for ugyldighed først fremsat den 22. juni 2015 under sagens behandling
ved landsretten.
trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renteopkrævninger og opfylde rente-
swapaftalerne uden forbehold efter at være blevet bekendt med markedsværdiens asymmetri-
ske udvikling og andre tekniske indsigelser. trylleskovparken har herved ratihaberet rente-
swapaftalerne.
de konkrete forhold, som trylleskovparken har anført til støtte for, at nykredits rådgivning
skulle have været mangelfuld, kan ikke føre til en ændret vurdering af spørgsmålet om foræl-
delse og passivitet. trylleskovparkens synspunkt er uforeneligt med forældelsesreglernes ge-
nerelle formål om at skabe sikkerhed og klarhed. trylleskovparkens synspunkt ville indebære,
at der gælder forskellige forældelsesfrister for et eventuelt erstatningskrav, der overordnet
støttes på anbringender om utilstrækkelig rådgivning ved aftaleindgåelsen, alt efter hvornår
                                              - 11 -
trylleskovparken havde kendskab til eller burde have haft kendskab til hver enkelt af de på-
beråbte forhold. trylleskovparkens synspunkt indebærer også, at trylleskovparken kan af-
bryde forældelsesfristen ved et sagsanlæg under henvisning til andre indsigelser end de indsi-
gelser, som ifølge trylleskovparken skulle danne grundlag for beregning af forældelsesfri-
sten. en sådan retstilstand er uforenelig med formålet bag reglerne om passivitet og forældel-
se.
det bestrides, at forældelseslovens § 24 skulle give trylleskovparken adgang til modregning,
og at de almindelige modregningsbetingelser i øvrigt skulle være opfyldt. et krav fortabt ved
passivitet kan ikke anvendes til modregning, da et sådant krav ikke er omfattet af forældelses-
loven. trylleskovparkens påståede modregningsadgang kan derfor afvises, allerede hvis tryl-
leskovparkens mulige krav er fortabt ved passivitet eller manglende rettidig reklamation. ny-
kredit har endvidere ikke nogen fordring (et hovedkrav) mod trylleskovparken, som trylle-
skovparken kan modregne i efter forældelseslovens § 24. det bestrides således, at en tilbage-
betalingsforpligtelse i henhold til den enhver tid værende negative markedsværdi udgør en
fordring for nykredit. heller ikke de forfaldne nettorentebetalinger, som løbende er blevet
betalt, udgør en fordring for nykredit. endvidere har trylleskovparken ikke nedlagt en beta-
lingspåstand eller sandsynliggjort et tab eller størrelsen af et sådant tab. trylleskovparken har
derfor ikke nogen fordring (et modkrav) mod nykredit, som kan anvendes til modregning
efter forældelseslovens § 24.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
andelsboligforeningen trylleskovparken og nykredit bank a/s indgik den 1. november 2005
en rammeaftale, hvorved nykredit stillede en renteswap til rådighed for trylleskovparken til
afdækning af foreningens realkreditlån. parterne indgik herefter renteswapaftaler den 2. no-
vember 2005 og den 27. juni 2007.
trylleskovparken anlagde den 11. april 2013 sag mod nykredit med påstand om, at nykredit
skal anerkende, at renteswapaftalerne er ugyldige, subsidiært at nykredit skal anerkende at
være erstatningsansvarlig for trylleskovparkens tab som følge af indgåelsen af renteswapafta-
lerne. nykredit har påstået frifindelse.
                                                - 12 -
spørgsmålene, om trylleskovparkens krav om erstatning og ugyldighed er bortfaldet ved
forældelse eller passivitet, er udskilt til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253. det er
herefter et hovedspørgsmål, hvornår trylleskovparken havde eller burde have kendskab til
omstændigheder, der kunne begrunde erstatningskravet og ugyldighedsindsigelsen.
trylleskovparkens erstatningskrav
det er for højesteret ubestridt, at trylleskovparkens mulige erstatningskrav er omfattet af den
3-årige forældelse, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og at forældelsen for et sådant erstat-
ningskrav i kontraktforhold skal regnes fra misligholdelsen, jf. lovens § 2, stk. 3. i forhold til
påstået fejlagtig rådgivning indebærer dette, at forældelsesfristen skal regnes fra datoerne for
handelsbekræftelserne vedrørende renteswapaftalerne den 2. november 2005 og den 27. juni
2007, hvor rådgivningen senest burde være ydet.
det følger af forældelseslovens § 3, stk. 2, at var fordringshaveren ubekendt med fordringen,
regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kend-
skab hertil.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at trylleskovparken senest ved
udsendelsen til andelshaverne den 25. marts 2010 af årsrapporten for 2009 havde det fornødne
grundlag for at kende de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstatningskrav mod
nykredit for mangelfuld rådgivning. dette gælder, selv om trylleskovparken først senere end
den 11. april 2010 måtte være blevet bekendt med mulige indsigelser om f.eks. rentemarginal,
konveksitet (asymmetri) og overdækning på den 30-årige renteswapaftale, idet alle disse ind-
sigelser må anses for at vedrøre nykredits påståede mangelfulde rådgivning.
trylleskovparkens krav om erstatning var herefter forældet ved indlevering af stævning den
11. april 2013.
trylleskovparkens ugyldighedsindsigelse
højesteret finder, at trylleskovparken senest den 25. marts 2010, hvor foreningens årsrapport
for 2009 blev udsendt, havde det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, som
begrunder trylleskovparkens indsigelse om, at renteswapaftalerne er ugyldige.
                                              - 13 -
ved brev af 12. oktober 2011 klagede trylleskovparken over, at nykredit opkrævede et rente-
tillæg ved refinansieringen af foreningens lån. trylleskovparken gav endvidere udtryk for, at
det var yderst betænkeligt og kritisabelt, at nykredit havde tilbudt foreningen en uprøvet,
uigennemskuelig og meget usikker finansieringsløsning, som blev præsenteret som et finan-
sielt trygt produkt. trylleskovparken afsluttede klagen med en bemærkning om, at man så
frem til et udspil vedrørende rentetillægget. klagen kan ikke forstås således, at foreningen
anfægtede renteswapaftalernes gyldighed. nykredit afviste klagen ved brev af 23. november
2011. trylleskovparken fortsatte med at betale de løbende renter.
først ved brev af 20. marts 2013 meddelte foreningens daværende advokat, at foreningen ikke
anså sig for bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med indgåelsen af
swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkelige oplysninger om konsekvenserne af aftalerne, her-
under navnlig ikke om konsekvenserne af et rentefald.
højesteret finder, at trylleskovparken under disse omstændigheder ikke har fremsat indsigel-
sen om ugyldighed inden for rimelig tid, og at indsigelsen er bortfaldet ved passivitet.
modregning
trylleskovparken har gjort gældende, at foreningen – selv om kravet om erstatning er for-
ældet – efter forældelseslovens § 24 kan modregne sit erstatningskrav i nykredits krav på
betaling af den til enhver tid værende negative markedsværdi samt i de løbende forfaldne net-
torentebetalinger.
efter forældelseslovens § 24 bevarer fordringshaveren ret til modregning over for krav, som
udspringer af det samme retsforhold, og som er stiftet, inden forældelse indtrådte.
trylleskovparkens erstatningskrav og nykredits eventuelle krav på betaling af en negativ
markedsværdi samt de løbende forfaldne nettorentebetalinger udspringer alle af renteswap-
aftalerne. modregning forudsætter herefter bl.a., at trylleskovparkens erstatningskrav (mod-
kravet) ikke var forældet på det tidspunkt, hvor nykredits krav (hovedkravet) blev stiftet.
                                              - 14 -
den negative markedsværdi har siden 2009-regnskabet påvirket trylleskovparkens egenkapi-
tal – og dermed også foreningens andelskrone – i negativ retning. renteswapaftalerne er imid-
lertid ikke bragt til ophør. højesteret finder herefter, at nykredit ikke på det tidspunkt, hvor
forældelse af trylleskovparkens erstatningskrav indtrådte, havde et hovedkrav (en fordring)
om betaling af den negative markedsværdi, som kunne danne grundlag for modregning efter
forældelseslovens § 24.
de forfaldne nettorentebetalinger bliver opgjort løbende på baggrund af forskellen mellem de
faste rentesatser i henhold til renteswapaftalerne og den variable cibor6-rente, og nykredit
havde på tidspunktet for forældelsens indtræden ikke et uopfyldt hovedkrav mod trylleskov-
parken på betaling af nettorente, som kunne danne grundlag for modregning efter forældel-
seslovens § 24.
der er således ikke noget hovedkrav at modregne i.
konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen betale 200.000 kr. til nykredit bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
