                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 9. august 2011
sag 142/2010
(1. afdeling)
lis anderberg og
kaj anderberg
(advokat john kahlke for begge)
mod
ph byg aps
(advokat jakob s. arrevad)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på bornholm den 20. marts 2009 og af østre
landsrets 2. afdeling den 4. februar 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, asbjørn jensen, poul søgaard,
marianne højgaard pedersen og hanne schmidt.
påstande
appellanterne, lis anderberg og kaj anderberg, har nedlagt følgende påstande:
stadfæstelse af byrettens dom.
frifindelse for indstævntes, ph byg aps, påstand om betaling af 12.712,50 kr. med proces-
rente fra den 20. marts 2009.
ph byg aps skal betale 33.582,50 kr. med procesrente af 12.712,50 kr. fra den 20. marts
2009 og af 20.870,00 kr. fra den 18. februar 2010.
ph byg aps har nedlagt følgende påstande:
                                                - 2 -
stadfæstelse af landsrettens dom.
frifindelse over for lis anderberg og kaj anderbergs påstand om stadfæstelse af byrettens
dom og om betaling af 33.583,50 kr. med procesrente.
lis anderberg og kaj anderberg har til opfyldelse af landsrettens dom til ph byg aps betalt
12.712,50 kr. med procesrente fra den 20. marts 2009 og 20.870,00 kr. i sagsomkostninger.
anbringender
lis anderberg og kaj anderberg har anført, at anfordringsgarantien udløb den 1. august
2007, uden at ph byg forinden havde stillet krav, og at de, indtil garantien udløb, havde betalt
alle krav, som garantien gav sikkerhed for. på trods heraf og på trods af, at ph byg havde
mulighed for at opnå sikkerhed efter ab 92 § 7, stk. 1, nægtede ph byg retsstridigt fra den
21. januar 2008 til den 10. februar 2009 at returnere den originale anfordringsgaranti, hvorved
ph byg har pådraget sig et ansvar.
de har ved denne tilbageholdelse af garantien lidt tab, der kan opgøres til den garantiprovi-
sion, som af forstædernes bank er beregnet for perioden efter den 21. januar 2008. tabet kan
således opgøres til 59.898,80 kr., hvori der i overensstemmelse med byrettens dom kan mod-
regnes med ph bygs krav på 12.712,50 kr.
hvis de får medhold i påstanden om stadfæstelse af byrettens dom, er de berettigede til tilba-
gebetaling af beløbet på i alt 33.582,50 kr. med tillæg af rente, som de har betalt til ph byg
efter landsrettens dom. dette beløb er ph bygs krav på 12.712,50 kr. samt sagsomkostnin-
gerne ifølge landsrettens dom.
ph byg har for højesteret anført, at bankgarantien ifølge sin ordlyd kun var gyldig til 1. au-
gust 2007. garantien var herefter bortfaldet, og der var derfor heller ikke noget retskrav på
tilbagelevering af denne til banken. dette fremgår også af garantiens ordlyd, hvorefter garan-
tien ved bortfald ”bedes” returneret til pengeinstituttet, og hvorefter der uanset manglende
returnering til pengeinstituttet ikke efter garantiens bortfald kan gøres rettigheder gældende.
bankens krav over for lis anderberg og kaj anderberg er ph byg uvedkommende. der er
                                               - 3 -
allerede derfor ikke grundlag for et krav om erstatning mod ph byg som følge af, at ph byg
ikke udleverede garantien efter lis og kaj anderbergs anmodning herom.
hvis det lægges til grund, at garantien var gældende efter den 1. august 2007, tjente den til
sikkerhed for kravet på 12.712,50 kr. mod lis og kaj anderberg, og garantien kunne ikke
kræves frigivet eller nedskrevet, før dette krav var opfyldt. ph byg har derfor ikke handlet
ansvarspådragende, og den påløbne garantiprovision på 59.898,80 kr. er således ph byg
uvedkommende.
i øvrigt er den originale anfordringsgaranti frigivet den 10. februar 2009, og der kan derfor
ikke ske stadfæstelse af byrettens dom, der pålægger ph byg at frigive denne.
supplerende sagsfremstilling
bygherren, lis anderberg og kaj anderberg, og entreprenøren ph byg indgik den 29. juni
2006 entrepriseaftalen, hvorefter ph byg skulle udføre en om- og tilbygning af lis og kaj
anderbergs ejendom i allinge. aftalen blev indgået på grundlag af den standardformular
(”forbrugeraftale til brug for indgåelse af aftale om håndværksarbejder”), der er udarbejdet af
dansk byggeri, erhvervs- og byggestyrelsen m.fl. der blev aftalt en fast pris for arbejdet på
1.997.000 kr. inklusive moms. det blev endvidere aftalt, at bygherren skulle stille bankgaranti
for det fulde beløb, og at entreprenøren en gang hver måned eller efter behov havde ret til at
fremsende krav på betaling for udført arbejde og leverede materialer.
bygherrens bankgaranti blev udstedt af forstædernes bank a/s som en anfordringsgaranti
den 24. juli 2006. i denne hedder det bl.a.:
      ”anfordringsgaranti
      …
      på foranledning af
      …
      kaj anderberg
      …
      indestår forstædernes bank a/s herved
      phbyg aps
      julegade 10
      3790 hasle
                                              - 4 -
      med et beløb af indtil kr. 1.997.000,00
      beløb i tekst: enmillionnihundredenitisyvtusinde 00/100
      som garantistiller til sikkerhed for:
      aftale indgået 29.06.2006 i.f.m. om- og tilbygning af ejendommen beliggende sdr.
      strandvej 63, 3770 allinge.
      arbejdet påbegyndes 01.10.2006 og forventes afsluttet 01.05.2007.
      …
      garantien er gyldig til: 1.8.2007.
      …
      pengeinstituterklæring
      beløbet holdes til disposition på anfordring og uden rettergang.
      krav i henhold til garantien må være pengeinstituttet skriftligt i hænde inden oven-
      nævnte garantiudløb, idet garantien i modsat fald er bortfaldet.
      …
      tilbagebetalingskrav.
      …
      efter garantiens bortfald bedes denne garantierklæring returneret til pengeinstituttet.
      uanset originalgarantiens manglende returnering til pengeinstituttet, kan der efter ga-
      rantiens bortfald ikke gøres rettigheder gældende. iøvrigt gælder pengeinstituttets al-
      mindelige forretningsbestemmelser.”
ph byg sendte efter færdiggørelse af arbejdet den 11. januar 2008 slutafregning til kaj an-
derberg med anmodning om betaling af et beløb på 199.076,25 kr. kaj anderberg betalte den
18. januar 2008 181.575,00 kr. heraf til ph byg og meddelte i e-mail af 21. januar 2008 ph
byg, at han havde anmodet forstædernes bank om at trække bankgarantien tilbage som følge
af byggeriets færdiggørelse og hans betaling. samme dag meddelte ph byg kaj anderberg, at
selskabet ikke kunne acceptere, at bankgarantien blev fjernet. som svar herpå tilbød kaj an-
derberg at sørge for, at der til ph byg blev udstedt en garanti på 10 % af det beløb på
17.750,00 kr., der var uenighed om, i alt 1.775,00 kr., jf. ab 92. dette tilbud blev ikke ac-
cepteret af ph byg.
i brev af 25. marts 2008 til advokat peter vang, der repræsenterede ph byg, anmodede advo-
kat john kahlke, der repræsenterede lis og kaj anderberg, om, at advokat peter vang omgå-
ende og senest inden 10 dage foranledigede, at ph byg frigav bankgarantien. hertil oplyste
advokat peter vang ved brev af 3. april 2008, at entreprisebeløbet ikke var betalt i sin helhed.
den 10. april 2008 oplyste advokat john kahlke i et brev til advokat peter vang, at han var
                                                - 5 -
instrueret om at tage retsskridt til at få bankgarantien frigivet, og han tog forbehold om at
kræve omkostninger ved garantiens opretholdelse godtgjort af ph byg.
lis anderberg og kaj anderberg anlagde herefter nærværende sag ved retten på bornholm.
det er endvidere oplyst, at der den 27. november 2008 med samtykke fra ph byg skete en
nedskrivning af garantien til 100.000 kr. efter hovedforhandlingen i byretten, men før byret-
tens dom, tilbageleverede ph byg den 10. februar 2009 garantierklæringen til forstædernes
bank.
højesterets begrundelse og resultat
den bankgaranti, som lis anderberg og kaj anderberg stillede over for ph byg til sikkerhed
for selskabets krav, var ikke udstedt i medfør af ab 92 § 7, men var individuelt aftalt i entre-
priseaftalen. det følger af ordlyden af garantien, at den var gyldig til den 1. august 2007, og at
krav i henhold til garantien skulle være pengeinstituttet skriftligt i hænde inden garantiens
udløb, idet garantien i modsat fald var bortfaldet. garantien var således efter sit indhold op-
hørt efter den 1. august 2007, jf. herved højesterets dom af 7. januar 1994 (ufr 1994.228).
spørgsmålet for højesteret er, om ph byg har pådraget sig et erstatningsansvar for den ga-
rantiprovision, som banken opkrævede hos lis anderberg og kaj anderberg, idet ph byg
trods opfordring undlod at tilbagelevere den originale garantierklæring og undlod at afgive en
erklæring om frigivelse eller nedskrivning af garantien, før nedskrivning skete den 27. no-
vember 2008.
ph byg havde yderligere krav på betaling, og højesteret finder, at der under de foreliggende
omstændigheder ikke bestod en pligt for ph byg til at give helt eller delvis afkald på en
eventuel beskyttelse efter garantien.
der var ikke knyttet særlige retsvirkninger til besiddelsen af den skriftlige garantierklæring,
og der påhvilede ikke ph byg nogen pligt til at tilbagelevere denne.
det findes herefter ikke godtgjort, at ph byg har handlet ansvarspådragende.
højesteret stadfæster derfor landsrettens dom.
                                              - 6 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal lis anderberg og kaj anderberg betale i alt 25.000 kr.
til ph byg aps.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
