- msl
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 8. november 2011 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand),
mette christensen og claus forum petersen og de sagkyndige medlemmer allan suhrke, karin schou
andersen, per sjøqvist og torben steenberg
v 29/10                              rolex s.a.
                                     manufacture des montres rolex s.a.
                                      (advokat thomas mølsgaard)
                                     mod
                                     martin blomqvist
                                     (advokat johnny petersen)
indledning og påstande
martin blomqvist har i en kinesisk internetbutik til eget brug bestilt en rolex-kopi (i det føl-
gende: uret). i forbindelse med toldkontrol har skat suspenderet frigivelsen af (dvs. tilba-
geholdt) uret. under denne sag skal der tages stilling til, om martin blomqvist skal anerken-
de, at suspensionen af frigivelsen af uret er lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til
statskassen uden erstatning, jf. reglerne i rådets forordning nr. 1383/2003 om toldmyndighe-
dernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendoms-
rettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne
                                                -2-
rettigheder (i det følgende: forordningen), § 5 i lovbekendtgørelse nr. 1047 af 20. oktober
2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006, begge om anvendelse af forordningen.
rolex s.a. og manufacture des montres rolex s.a. (i det følgende: rolex) har nedlagt påstand om,
at martin blomqvist skal anerkende, at suspensionen af frigivelsen af uret, som er gengivet i
sagens bilag 1, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til
destruktion uden erstatning.
      martin blomqvist har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
rolex har for bl.a. klasse 14: armbåndsure, lænker hertil og smykker registreret ef-
ordmærkerne rolex og gmt-master og to danske figurmærker bestående af en femtak-
ket krone med en kugle på hver tak, henholdsvis af denne krone og angivelsen rolex.
      martin blomqvist bestilte uret den 27. januar 2010 i internetbutikken fashion watch
online, hvor det var beskrevet som ”rolex gmt master ii 50th with asian 3186 movement”,
for 365 usd, svarende til 2.007 kr., som blev trukket på hans kreditkort. et ægte rolex gmt
master ii i stål kostede på dette tidspunkt 42.300 kr.
      uret blev afsendt fra hong kong. på de dokumenter, som ledsagede forsendelsen, var
afsenderens navn påført med ulæselig håndskrift, og forsendelsen angaves at indeholde et
”technology bracelet” til værdi 11,7 usd, som angaves at være en gave til modtageren, mar-
tin blomqvist.
      ved varekontrol den 11. februar 2010 hos post danmark a/s, internationalt postcenter,
kontrollerede skat forsendelsen og suspenderede frigivelsen af uret, hvoraf et foto er frem-
lagt som sagens bilag 1. skat underrettede den 18. marts 2010 rolex’ varemærkeagent,
budde schou a/s, og martin blomqvist om suspensionen af frigivelsen, som skete under
henvisning til, at uret formodentlig var varemærkeforfalsket eller piratkopieret.
      klarlund a/s ved værkstedschef lars rasmussen afgav den 19. marts 2010 en erklæ-
ring, hvorefter uret var en klar kopi af et rolex. budde schou a/s anmodede på den bag-
grund den 22. marts 2010 skat om fortsat suspension af frigivelsen af uret og om oplysning
om varemodtagerens navn og adresse.
                                                   -3-
       efter at have modtaget oplysning herom rettede budde schou a/s ved brev af 24.
marts 2010 henvendelse til martin blomqvist og bad ham give samtykke til toldmyndighe-
dernes destruktion af uret, hvilket han afslog under henvisning til, at han lovligt havde købt
uret.
forklaringer
martin blomqvist har forklaret, at han godt var klar over, at det ikke var et ægte rolex, han
bestilte, idet dette tydeligt fremgik af den pågældende internetbutik.
       han ville gerne have et ægte rolex, men det koster mange penge, og han ville sikre sig,
at han kunne lide at gå med et sådant ur, inden han investerede i et ægte rolex. derfor købte
han i stedet uret. han havde tænkt sig at bruge uret ved siden af det ægte rolex, hvis han
siden købte et sådant. han formodede, at det var lovligt at købe uret. han havde ikke un-
dersøgt det nærmere, da han bestilte uret, men han havde tidligere læst en artikel om køb af
kopimøbler fra england. da han modtog brevet fra budde schou a/s, kontaktede han for-
skellige organisationer og myndigheder, bl.a. forbruger europa og patent- og varemærke-
styrelsen, og fik at vide, at det var lovligt at købe kopivarer til privat brug.
værkstedschef hos klarlund a/s lars rasmussen har forklaret, at han har gennemgået rolex’
højeste urmageruddannelse. rolex laver sine egne urværker og har en helt speciel måde at
opbygge dem på. han har undersøgt uret, som har et mekanisk urværk, som vel er lavet i
schweiz, men ikke af rolex, og modificeret, så det ligner et rolex-urværk. der er tale om en
slavisk efterligning af rolex gmt-master ii, og den er lavet meget professionelt. uret er ikke
vandtæt, i modsætning til originaluret, som er vandtæt ned til 100 meters dybde. efterlig-
ningen omfatter også lænken med easylink.
       rolex har oplevet en kraftig stigning i antallet af kopivarer. der forekommer ikke kun
dårlige kopier, men tillige rigtig gode kopier som denne, hvor det er meget svært at se for-
skel på kopien og et ægte rolex. undertiden har forbrugere hos en mellemhandler i europa
givet en relativt høj pris for en vellignende kopi, f.eks. halvdelen af prisen for et ægte rolex, i
den tro, at de fik den ægte vare til en rigtig god pris.
                                               -4-
parternes synspunkter
rolex har gjort gældende, at det relevante efter forordningen er, om fremstillingen af varen har
krænket en intellektuel rettighed som nævnt i artikel 2, stk. 1, hvorimod det ikke er relevant
for forordningens anvendelse, om der (tillige) måtte være foretaget krænkende handlinger
inden for eu-området. efter forordningens ordlyd, forarbejder og retspraksis er varemod-
tagerens formål med indførslen således uden betydning. forordningen finder således an-
vendelse, uanset om varemodtageren, hvis varen frigives til fri omsætning i eu, agter at
bruge varen erhvervsmæssigt, eller dette ikke er tilfældet. forordningen skal hindre, at va-
rer, der efter eu-standarder er varemærkeforfalskede, piratkopierede eller krænker andre in-
tellektuelle rettigheder, kommer i fri omsætning på det fælles marked, jf. teuf artikel 28-29
og ef-toldkodeksens artikel 129. forordningen er almengyldig, bindende i alle enkeltheder
og gælder umiddelbart i hver medlemsstat, teuf artikel 288. forordningen er lex specialis i
forhold til de almindelige eu-regler om intellektuelle rettigheder og har forrang frem for de
nationale regler herom.
       forordningen afløste forordning nr. 3295/1994/ef, som i sin tid havde afløst den op-
rindelige forordning på området, nemlig forordning nr. 3842/1986/eøf. reguleringen på
dette område har til stadighed haft til formål at forebygge, at varer, som indføres fra tredje-
lande, og som er varemærkeforfalskede mv., kommer i fri omsætning på det fælles marked,
og revisionerne af forordningerne afspejler den hastige udvikling af eu-lovgivningen på
området for intellektuelle rettigheder. den oprindelige forordning fra 1986 blev udstedt med
hjemmel i den daværende bestemmelse i eøf-traktatens artikel 235 (nu teuf artikel 352) og
omfattede alene varemærkeforfalskede varer som på dette trin af eu-rettens udvikling måtte
defineres under henvisning til ”varemærker, der er gyldigt registreret … i eller for den med-
lemsstat, hvor varen angives til fri omsætning".
      1994-forordningen tog ifølge 6. betragtning bl.a. hensyn til trips aftalen, som var en
del af resultatet af forhandlingerne i gatt om oprettelse af en verdenshandelsorganisation
(wto). den blev udstedt med hjemmel i eft artikel 113 om den fælles handelspolitik (nu
videreført som en del af teuf artikel 206-207), jf. herved ef-domstolens udtalelse nr. 1/1994,
hvorved domstolen godkendte, at artikel 113 indeholdt hjemmel for fællesskabets tiltræden
af bestemmelserne i trips aftalens artikel 51-60, der pålægger de deltagende stater at gen-
                                                 -5-
nemføre regler, der giver rettighedshavere mulighed for at hindre import af varer, som er
varemærkeforfalskede eller piratkopierede eller i øvrigt krænker intellektuelle rettigheder.
1994-forordningen blev udstedt efter gennemførelsen af forordning nr. 40/94 om ef-
varemærker, jf. nu rådets forordning nr. 207/2009, og udvidede beskyttelsen, således at den
nu også omfattede varer, som krænker varemærkerettigheder ifølge lovgivningen i fælles-
skabet, og piratkopierede varer.
        forordningen fra 2003 udvidede beskyttelsen til også at omfatte en række andre rettig-
heder såsom patent, supplerende ef-beskyttelsescertifikat for lægemidler, plantesortsbeskyt-
telse efter ef-regler og nationale regler samt oprindelsesbetegnelser og geografiske betegnel-
ser efter ef-regler og nationale regler. forordningen omfatter nu en række rettigheder dels i
henhold til national ret i eu-medlemsstaterne, dels i henhold til eu-regler, der dog endnu
ikke betegner nogen fuld harmonisering, se f.eks. på varemærkeforordningens artikel 14, stk.
1, hvorefter ef-varemærkets retsvirkninger bestemmes af forordningen, mens spørgsmål om
krænkelse af et ef-varemærke i øvrigt er undergivet den nationale lovgivning om krænkelse
af et nationalt varemærke. i mangel af fuldstændig harmonisering er der således fortsat en
række spørgsmål, som skal løses efter national ret i vedkommende medlemsstat, og derfor
har det i et vist omfang været nødvendigt i forordningen at henvise til regler i de enkelte
medlemsstater, se f.eks. lovvalgsreglen i forordningens artikel 10, hvorefter de ”gældende
bestemmelser i den medlemsstat, på hvis område varen befinder sig …, finder anvendelse
med henblik på at fastslå, om der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejen-
domsret i henhold til nationale bestemmelser”.
        det er selve kopivarens karakter af et ulovligt fremstillet produkt, som giver beføjelsen
til at tilbageholde og destruere produktet ved forsøget på indførsel, jf. definitionen af varer,
der krænker en intellektuel ejendomsret som nævnt i artikel 2, stk. 1. forordningens artikel 2,
stk. 1, litra a, indeholder herved en særskilt definition af, hvad der forstås ved en varemær-
keforfalsket vare, hvor forvekslelighedsbegrebet i tre henseender er snævrere end i de vare-
mærkeretlige regler: det varemærke, som er påsat varen, skal være identisk med eller ikke
umiddelbart kunne skelnes fra et varemærke med gyldighed i den medlemsstat, hvor told-
myndighederne er blevet anmodet om at gribe ind. dette varemærke skal være gyldigt regi-
streret, således at erhvervelse ved brug ikke er tilstrækkeligt til at forlange toldmyndighe-
dernes indgriben. endelig skal der foreligge en vare af samme type. dvs. at varerne skal være
                                                   -6-
identiske eller qvasi-identiske. disse tre begrænsninger understreger, at forordningen er et
særligt retsgrundlag, som indrømmer rettighedshaverne særlige retsmidler over for vare-
mærkeforfalskede, piratkopierede og andre krænkende varer som nærmere defineret i for-
ordningen. disse retsmidler skal give rettighedshaveren mulighed for i forbindelse med
toldkontrollen ved toldunionens ydre grænser at hindre, at varemærkeforfalskede, piratko-
pierede og andre krænkende varer overhovedet kommer ind og i fri omsætning på det fælles
marked. reglerne er derfor ikke knyttet til den efterfølgende brug af varen, som modtageren
eller importøren måtte ønske at foretage.
       forordningens artikel 2, stk. 1, litra b, definerer piratkopierede varer som varer, som er
eller indeholder kopier, der er fremstillet uden samtykke fra indehaveren af ophavsretten.
       uret er således en vare, der krænker en intellektuel rettighed efter forordningens arti-
kel 2, stk. 1, litra a og b, idet det både er varemærkeforfalsket og piratkopieret. uret er forsy-
net med en række af rolex’ varemærker, som er registreret i danmark og i eu, som er påsat
uden rolex’ samtykke, ligesom det efter værkstedschef lars rasmussens erklæring og for-
klaring i retten må lægges til grund, at uret er en slavisk kopi af rolex gmt-master ii, som
ubestridt er ophavsretligt beskyttet.
       forordningens artikel 10 fastlægger ikke selvstændigt, hvad der skal forstås ved en
krænkelse i forordningens forstand. artikel 10 er derimod som nævnt tidligere en lovvalgs-
regel, idet den angiver, at de gældende bestemmelser i den medlemsstat, på hvis område va-
rerne befinder sig, finder anvendelse med henblik på at fastslå, ”om der har været tale om en
krænkelse af en intellektuel ejendomsret i henhold til nationale bestemmelser.” forordnin-
gen har siden 1994 også omfattet varer, som krænker varemærkerettigheder ifølge lovgiv-
ningen i fællesskabet, og man kan derfor ikke slutte fra artikel 10, at vurderingen af, om der
foreligger en krænkelse af en intellektuel rettighed, udelukkende skal ske på grundlag af de
nationale eneretsregler. lovvalgsreglen i artikel 10 er således kun relevant for så vidt angår
spørgsmål, der skal bedømmes efter nationale retsregler. man skal naturligvis ikke undersø-
ge nogen national ret, når det drejer sig om rettigheder, som er gennemført ved forordning
og således ved umiddelbart gældende fællesskabslovgivning. der er imidlertid selv på om-
råder, der er harmoniseret, som f.eks. ef-varemærker, nogle spørgsmål, som er overladt til
national ret, jf. f.eks. varemærkeforordningens artikel 14, stk. 1, ligesom nogle af de intellek-
tuelle rettigheder endnu ikke er harmoniseret, f.eks. ophavsret, således at krænkelses-
                                                  -7-
spørgsmål skal bedømmes efter national ret, og artikel 10 har her den betydning, at den an-
viser lovgivningen i den medlemsstat, hvor varen befinder sig i en situation som nævnt i ar-
tikel 1, stk. 1, dvs. ved dens angivelse med henblik på overgang til fri omsætning eller ved
toldkontrol.
       artikel 10 skal i sådanne situationer læses i sammenhæng med forordningens 8. be-
tragtning, hvorefter proceduren, som har til formål at fastslå, om der har været tale om en
krænkelse af en intellektuel ejendomsret, foregår på grundlag af de kriterier, som anvendes
for at fastslå, hvorvidt varer, der er fremstillet i den pågældende medlemsstat, krænker en in-
tellektuel rettighed. dette kriterium omtales ofte som den såkaldte fremstillingsfiktion. at
det er fremstillingen, der er afgørende, kommer også til udtryk i andre bestemmelser, f.eks.
artikel 2, stk. 1, litra b, der taler om ”kopier … fremstillet uden samtykke fra indehaveren af
ophavsretten”, henholdsvis om, at ”fremstillingen af disse kopier krænker” rettigheden til et
ef-design efter forordning nr. 6/2002 om ef-design. det er således udtryk for en misforståel-
se af reglerne at anvende artikel 10 løsrevet fra de øvrige bestemmelser og fortolkningsbi-
drag i forordningen. den kan og må ikke benyttes til at sætte de nationale eneretsregler i
stedet for forordningens regler.
       at synspunktet er uholdbart, følger endvidere af, at forordningen efter artikel 1, stk. 1,
litra b finder anvendelse på transitforsendelser som defineret i ef-toldkodeksen, nu artikel
144 i forordning nr. 450/2008. en ekstern transitforsendelse indebærer, at en vare sendes fra
en afsender i et tredjeland hen over eu-territoriet til en modtager i et andet tredjeland. varen
passerer således fysisk eu-territoriet, men kan i juridisk forstand ikke anses for at være til
stede i eu-zonen. idet hverken afsenderen eller modtageren foretager erhvervsmæssige
handlinger i eu-zonen, ville et krav om, at der skal foreligge en krænkende erhvervsmæssig
handling efter eneretsreglerne i transitlandet som betingelse for at bringe forordningen i an-
vendelse, ganske udelukke forordningens anvendelse på eksterne transitforsendelser. at
forordningen skal finde anvendelse på eksterne transitforsendelser, er ikke desto mindre
lovgivers udtrykkelige ønske, jf. forordningens artikel 1, stk. 1, litra b, og eu-domstolen har
i dom af 6. april 2000 i sag c-383/98, polo/lauren, fremhævet, at også anvendelsen af denne
procedure skaber en risiko for det indre marked ved, at varemærkeforfalskede varer, der er
henført under ordningen for ekstern forsendelse, svigagtigt bringes ind på fællesskabets
marked. generaladvokat p. cruz villalóns forslag til afgørelse af 3. februar 2011 i de forene-
                                                -8-
de sager c-446/09, philips, og c-495/09, nokia, er uden selvstændig præjudikatsværdi og er
baseret på et faktum, som er væsentligt forskelligt fra nærværende sag.
      rolex bestrider ikke, at martin blomqvist har bestilt uret til privat brug og således ikke
selvstændigt har krænket rolex’ ophavs- og varemærkerettigheder. dette er dog ikke rele-
vant i forhold til anvendelsen af forordningen, men er baggrunden for, at rolex ikke under
sagen har påstået vederlag og erstatning efter varemærkeloven og ophavsretsloven.
      forordningen indeholder kun én undtagelsesbestemmelse fra sit anvendelsesområde,
nemlig artikel 3, stk. 2, hvorefter medlemsstaterne skal anse varer uden erhvervsmæssig ka-
rakter, som ligger inden for grænserne for toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes per-
sonlige bagage, for at ligge uden for anvendelsesområdet for forordningen, hvis der ikke er
nogen materielle omstændigheder, der lader formode, at varerne er genstand for erhvervs-
mæssig handel. denne undtagelsesregel omfatter alene varer, som indføres i rejsendes per-
sonlige bagage, derimod ikke varer, som indføres i småforsendelser. det fremgår af forord-
ningens 11. betragtning, at undtagelsesreglen (alene) er medtaget for at undgå forstyrrelse af
toldbehandlingen af varer, der indføres af rejsende i deres personlige bagage, ligesom det
støttes af forordningens tilblivelseshistorie. 1986-forordningen undtog således i artikel 9 fra
sit anvendelsesområde varer uden erhvervsmæssig karakter, som inden for de fastsatte
grænser for toldfrihed blev indført ikke blot i rejsendes personlige bagage, men tillige i små-
forsendelser. denne undtagelsesregel for småforsendelser valgte fællesskabslovgiver be-
vidst at fjerne ved revisionen i 1994. det har således været fællesskabslovgivers intention, at
forordningen skal finde anvendelse på alle indførsler, som postforsendes, uanset varemod-
tagerens status af erhvervsdrivende eller forbruger.
      det forhold, at fællesskabslovgiveren har fundet det nødvendigt at medtage en undta-
gelsesregel i forordningen, som under visse nærmere betingelser undtager indførsel af kopi-
varer til eu-zonen i personlig rejsebagage fra forordningens anvendelsesområde, understre-
ger, at fællesskabslovgiver har tilsigtet, at varer i alle tilfælde skal være omfattet af forord-
ningens anvendelsesområde, når de forsendes fra et tredjeland til en modtager i eu.
      rolex har endvidere gjort gældende, at der tillige foreligger en selvstændig krænkelse
af rolex’ varemærkerettigheder og ophavsrettigheder, som kan begrunde en anvendelse af
forordningens retsmidler over for det foreliggende forsøg på import af uret.
                                                   -9-
       fremstillingen af uret er sket uden samtykke fra rolex, der ubestridt har ophavsret til
rolex gmt master ii, og uret er dermed en piratkopieret vare, jf. forordningens artikel 2,
stk. 1, litra b, 1. led, og ophavsretslovens § 2. fremstillingen er sket erhvervsmæssigt og kan
ikke være omfattet af undtagelsesbestemmelsen om privat eksemplarfremstilling i ophavs-
retslovens § 12, eftersom kopiproducenten, henholdsvis sælgeren af uret ved videresalget til
martin blomqvist har optrådt erhvervsmæssigt. det er uden betydning for rolex’ ret til at
kræve uret tilbageholdt og destrueret uden erstatning til martin blomqvist, om martin
blomqvist selv har krænket rolex’ ophavsret.
       under alle omstændigheder foreligger der endvidere en selvstændig varemærkeretlig
krænkelse, idet sælgeren af uret har handlet erhvervsmæssigt med virkning i eu-zonen ved
at udfylde toldpapirerne til brug for toldangivelsen ved indførsel af uret til eu-zonen og ved
at sende uret til eu-zonen. martin blomqvists køb af uret er et forbrugerkøb, således at uret
først er leveret til martin blomqvist, når uret er kommet i hans besiddelse, jf. købelovens §
73. sælgeren i kina har således forsøgt at indføre uret til eu-zonen, hvilket i sig selv er en
varemærkeretlig krænkelse.
martin blomqvist bestrider ikke, at rolex gmt-master ii er ophavsretligt beskyttet, men har
gjort gældende, at han ikke har krænket rolex’ rettigheder, eftersom han ubestridt har købt
uret til privat brug.
       forordningen skal anvendes i samspil med den nationale immaterialretslovgivning
med henblik på at fastslå, om der i det konkrete tilfælde er sket en immaterialretlig krænkel-
se, og om der skal ske afståelse til staten og destruktion af varer, som er tilbageholdt af
skat. dette finder støtte i en række bestemmelser i forordningen. i definitionen af vare-
mærkeforfalskede varer i forordningens artikel 2, stk. 1, litra a, pkt. i, henvises således til, at
der skal være tale om en krænkelse i henhold til eu’s varemærkeforordning eller den natio-
nale varemærkelovgivning. artikel 9, stk. 3, artikel 10, stk. 1, artikel 13, stk. 1 og artikel 17,
stk. 1, litra a henviser også alle til, om en intellektuel ejendomsret er krænket i henhold til na-
tionale lovbestemmelser.
       forordningen har ikke forrang for den danske immaterialretslovgivning. der eksisterer
ikke en regelkonflikt som påstået af rolex. det fremgår således klart af forordningen, at
denne reelt udelukkende indeholder procedureregler, som har til formål at understøtte
                                               - 10 -
håndhævelsen af immaterialretslovgivningen, og at forordningen ikke udvider eller supple-
rer den materielle lovgivning om immaterialret. denne retsopfattelse er da også helt konse-
kvent lagt til grund af danske myndigheder, ligesom den støttes af teorien. sø- og handels-
rettens egen praksis på området er i tråd hermed, idet man i utrykt af dom af 29. oktober
2008 i sag v-116-07 henviser til varemærkelovens § 44 som hjemlen til at destruere de tilba-
geholdte ure uden godtgørelse. dette forudsætter naturligvis, at der foreligger en varemær-
kekrænkelse i danmark, hvilket igen er betinget af erhvervsmæssig brug af det påberåbte
varemærke i danmark. såvel den danske varemærkelov som varemærkeforordningen yder
kun beskyttelse mod erhvervsmæssig brug af et mærke, som er forveksleligt med et beskyt-
tet varemærke, jf. varemærkelovens § 4 og varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1.
       da martin blomqvist ikke har gjort erhvervsmæssig brug af rolex’ varemærker, har
han heller ikke gjort sig skyldig i nogen varemærkekrænkelse. varen i sig selv kan efter nati-
onal ret ikke krænke nogen varemærkeret. det er derfor varemodtagerens brug af varen, der
er afgørende for, om der foreligger varemærkekrænkelse. det er netop varemodtagerens ak-
tiviteter, som helt eksplicit indgår som et element i afgrænsningen af varemærkerettens ind-
hold. der er hverken hjemmel i varemærkeforordningen eller varemærkeloven til at statuere
varemærkekrænkelse, medmindre der foreligger erhvervsmæssig brug af mærket. den om-
stændighed, at uret måtte være fremstillet erhvervsmæssigt uden for eu, er uden betydning
for spørgsmålet om varemærkekrænkelse i danmark.
       martin blomqvist har endvidere ikke krænket rolex’ ophavsret, idet han ikke har
fremstillet ét eneste eksemplar af et ur svarende til det beslaglagte, jf. ophavsretslovens § 2.
       det bestrides, at forordningens artikel 10, sammenholdt med forordningens 8. be-
tragtning, skal forstås som anført af rolex. de pågældende bestemmelser i forordningen skal
sikre, at de kriterier, som indgår i krænkelsesvurderingen, for så vidt angår varer produceret
uden for medlemslandet ikke afviger fra de kriterier, som anvendes ved krænkelsesvurde-
ringen for så vidt angår varer produceret i den pågældende medlemsstat. dette ændrer dog
intet ved, at det altid er en grundlæggende betingelse for at kunne anvende forordningen
her i landet, at der foreligger krænkelse af immaterielle rettigheder i danmark. at de retsan-
vendende myndigheder skal lægge vægt på realiteterne og ikke på rene hypoteser ved deres
vurdering af, om forordningen i samspil med immaterialretslovgivningen kan danne grund-
lag for destruktion af beslaglagte varer, har også støtte i generaladvokat p. cruz villalóns
                                                - 11 -
forslag til afgørelse i sagerne c-446/09 philips og c-495/09 nokia.
       det kan ikke sluttes fra undtagelsesbestemmelsen i forordningen artikel 3, stk. 2, at
det ikke skulle være en forudsætning for at anvende procedurereglerne i forordningen, at
der foreligger en immaterialretskrænkelse i henhold til national ret. ved postforsendelser
er det ikke på samme måde som ved indførsel af personlig bagage muligt for myndighe-
derne uden kontakt med varemodtageren og rettighedshaveren at fastslå, om indholdet er
bestemt til erhvervsmæssigt eller privat formål. forordningens artikel 3, stk. 2, skal sikre
en praktisk håndterbar fremgangsmåde med henblik på at lette toldbehandlingen af varer
i rejsendes personlige bagage. bestemmelsen i artikel 3, stk. 2, er udtryk for en formod-
ning om, at indførsel af varer i den rejsendes personlige bagage inden for de snævre
grænser for indrømmelse af toldfritagelse ikke er erhvervsmæssig, jf. forordningens 11.
betragtning. forordningens artikel 3, stk. 2, fastslår imidlertid udtrykkeligt, at forordnin-
gen alligevel finder anvendelse, såfremt der foreligger omstændigheder, som lader for-
mode, at varerne i en rejsendes bagage rent faktisk er genstand for erhvervsmæssig han-
del. der er imidlertid ingen saglig begrundelse for at forskelsbehandle henholdsvis varer
importeret i personlig bagage og varer bestilt over internettet. i begge tilfælde må det af-
gørende være, om der foreligger en immaterialretskrænkelse i henhold til national ret,
hvilket som altovervejende hovedregel forudsætter en erhvervsmæssig aktivitet i relation
til de pågældende varer her i landet.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges efter værkstedschef lars rasmussens forklaring til grund, at uret er en slavisk
kopi af rolex gmt-master ii, hvortil rolex ubestridt har ophavsret, og hvorpå der er anbragt
varemærker, som er identiske med eller ikke umiddelbart kan skelnes fra rolex’ ovenfor
nævnte gyldigt registrerede varemærker. idet det endvidere lægges til grund, at rolex ikke
har givet samtykke, henholdsvis tilladelse hertil, findes det bevist, at uret er en piratkopieret
og varemærkeforfalsket vare, som er opdaget ved kontrol af varer, der indføres til fælles-
skabets toldområde, jf. artikel 91 i ef-toldkodeksen, nu europa-parlamentets og rådets for-
ordning nr. 450/2008/ef.
                                                 - 12 -
       uret er herefter omfattet af anvendelsesområdet for forordningen, jf. dennes artikel 1,
stk 1, jf. artikel 2, stk. 1, litra a og b.
       det bemærkes herved, at forordningens artikel 3, stk 2, alene undtager varer uden er-
hvervsmæssig karakter, som ligger inden for de grænser, der er fastsat for indrømmelse af
toldfritagelse, og som er indeholdt i rejsendes personlige bagage, fra forordningens anven-
delsesområde, men derimod ikke varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres
personlige bagage. bestemmelsen skal som en undtagelse fortolkes snævert og kan ikke for-
tolkes udvidende i forhold til hovedreglen. undtagelsesbestemmelsen kan således ikke ved
fortolkning eller analogi udvides til også at omfatte varemærkeforfalskede og piratkopierede
varer, som ikke indføres af rejsende som en del af deres bagage, men som er småforsendelser
uden erhvervsmæssig karakter. i forordningens 11. betragtning begrundes undtagelsesbe-
stemmelsen i artikel 3, stk 2, da også alene med hensynet til at undgå forstyrrelser af toldbe-
handlingen af varer, der indføres af rejsende i deres personlige bagage. at også varemærke-
forfalskede og piratkopierede varer i småforsendelser af ikke-erhvervsmæssig karakter er
omfattet af forordningens anvendelsesområde, støttes endvidere af forordningens tilblivel-
seshistorie. en tidligere særlig undtagelsesbestemmelse for småforsendelser af ikke-
erhvervsmæssig karakter i artikel 9 i forordning nr. 3842/86/ef udgik således af den tilsva-
rende bestemmelse i artikel 10 i forordning nr. 3295/94/ef, hvis regel er videreført som for-
ordningens artikel 3, stk 2.
       forordningen har efter 2. betragtning til formål at forhindre, at varemærkeforfalskede
og piratkopierede varer bringes på markedet, og, hvor sådanne varer hidrører fra tredjelan-
de, at forbyde deres overgang til fri omsætning i fællesskabet, jf. om betydningen heraf
teuf artikel 28-29 og ef-toldkodeksens artikel 129. det fremgår af den 8. betragtning og af
artikel 10, at den kompetente myndighed ved sin afgørelse vedrørende realiteten skal tage
stilling til, om der er sket krænkelse af en intellektuel ejendomsret, og at denne afgørelse skal
træffes på grundlag af de kriterier, som efter de regler, som gælder i denne medlemsstat, skal
anvendes for at fastslå, om varer, der er fremstillet i den pågældende medlemsstat, her
danmark, krænker den intellektuelle ejendomsret.
       retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at uret er fremstillet, og rolex’ regi-
strerede ef-ordmærker og danske figurmærker herunder påsat, erhvervsmæssigt, idet uret
efter det oplyste har været udbudt til salg på en hjemmeside, hvor man kan købe ure online.
                                                       - 13 -
herefter, og idet rettighedsindehaveren ikke har givet samtykke til fremstillingen af uret, er
der sket krænkelse af rolex’ ophavsret og varemærkerettigheder efter de kriterier, som i
danmark anvendes til at fastslå, om fremstilling af tilsvarende varer her i landet krænker
disse rettigheder, jf. ophavsretslovens § 76, jf. § 2, stk. 1, og varemærkelovens §§42-43, jf. § 4,
stk. 1 og stk. 3, jf. artikel 9, stk. 2, i rådets forordning nr. 207/2009/ef om ef-varemærker.
       det lægges som ubestridt til grund, at martin blomqvist købte uret, som han vidste,
var en kopi, til privat brug, og at martin blomqvist ikke har overtrådt de nævnte bestemmel-
ser i ophavsretsloven og varemærkeloven. dette er imidlertid ikke relevant for afgørelsen ef-
ter forordningen, der (alene) afhænger af, om den skete fremstilling heraf efter de regler,
som gælder i den pågældende medlemsstat, har krænket intellektuelle rettigheder.
       da det herefter ved afslutningen af proceduren i forordningens artikel 9 er fastslået, at
der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, er det ifølge forordnin-
gens artikel 16 forbudt at give tilladelse til indførsel af uret til fællesskabets toldområde og
at lade det overgå til fri omsætning.
       rolex skal derfor have medhold i sine påstande om, at suspensionen af frigivelsen af
uret stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen til destruk-
tion uden erstatning, jf. forordningens artikel 17, stk. 1, litra a, jf. § 5 i lovbekendtgørelse nr.
1047 af 20. oktober 2005 og § 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006.
       sagen har været ført som principiel prøvesag, og hver part skal derfor bære sine egne
sagsomkostninger.
                                  thi kendes for ret
martin blomqvist skal anerkende, at suspensionen af frigivelsen af det ur, som er gengivet i
sagens bilag 1, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen
uden erstatning.
       hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
       mette christensen                    michael b. elmer              claus forum petersen
                                             (retsformand)
allan suhrke                karin schou andersen             per sjøqvist            torben steenberg
                        - 14 -
                      (sign.)
                   ___ ___ ___
          udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 8. november 2011
