- pej
                                        udskrift
                                            af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 1. juli 2016 kl. 10.00
p-18-15
                                   sydbank a/s
                                   og
                                   nykredit bank a/s
                                   (begge advokat troels mørch tuxen)
                                   mod
                                   ed equity partner aps
                                   (advokat michael jacobsen)
parternes påstande
under denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i et konkursbo, og som er indbragt for sø-
og handelsrettens skifteret, har sagsøgerne sydbank a/s (i det følgende alene sydbank) og
nykredit bank a/s (idet følgende alene nykredit) nedlagt påstand om, at ed equity partner
aps (i det følgende alene edep) skal anerkende, at det krav, som selskabet har anmeldt i ri-
alto finans aps under konkurs med 29.562.742 kr. som simpelt krav, jf. konkurslovens § 97,
skal afvises.
                                                -2-
edep har påstået frifindelse.
det er i relation til sagsgenstandens værdi oplyst, at dividenden til de simple kreditorer for-
ventes at andrage ca. 33 %, hvorefter kravet fra edep værdimæssigt andrager ca. 9,8 mio. kr.
konkurs og fordringsprøvelse
den 16. december 2009 blev rialto finans aps (efter den anførte dato benævnt boet) taget
under konkursbehandling i sø- og handelsretten, og advokaterne boris frederiksen og hen-
rik sanders blev begge udpeget som kuratorer. i forbindelse med boets behandling anmeldte
sagens tre parter krav i boet. kravet fra edep, der oprindelig var opgjort til ca. 30 mio. kr., er
anmeldt den 3. december 2010. edep’s krav er efterfølgende nedsat og opgjort således:
kautionsforpligtelse af 14. april 2009 1.000.000 euro.
kautionsforpligtelse af 7. juli 2009    2.864.031 euro.
renter                                    108.655 euro.
i alt                                   3.972.686 euro.
beløbet andrager omregnet til dansk valuta 29.562.742 kr., og der er ikke uenighed om den
beløbsmæssige opgørelse af kravet.
der er endvidere anmeldt krav fra sydbank og nykredit, der er godkendt med henholdsvis
136.165.984 kr. og 53.998.791,28 kr. der er ikke rejst indsigelser mod disse krav.
denne sag angår en strid mellem disse kreditorer, idet kurator, advokat boris frederiksen,
havde indstillet fordringen fra edep til godkendelse i boet. sydbank og nykredit har ikke
kunnet tiltræde denne indstilling.
fordringen fra edep er prøvet af kurator på en skiftesamling den 22. juni 2015. fristen for
indbringelse af sagen for skifteretten, jf. konkurslovens § 133, stk. 1, har været suspenderet,
og sagen er herefter først indbragt den 17. august 2015. parterne er enige om, at sagen er an-
lagt rettidigt.
                                              -3-
oversigt og kort præsentation af de involverede selskaber
de i sagen involverede selskaber kan i oversigtform gengives således
om de enkelte selskaber fremgår det af udskrifter fra erhvervsstyrelsen og sagens øvrige op-
lysninger bl.a.:
                                             -4-
damgaard group a/s
damgaard group a/s er stiftet den 29. marts 2006 med det formål at besidde kapitalandele
samt anden i forbindelse hermed stående virksomhed. selskabet, der ultimativt er ejet af
preben damgaard, ejede således oprindelig kapitalandele med 50,51 % af den samlede kapi-
tal i damgaard company a/s og med 49,49 % af den samlede kapital i erik damgaard porte-
føljeinvest a/s (i det følgende benævnt edp). i 2009 bestod damgaard groups ledelse af di-
rektør preben damgaard nielsen samt en bestyrelse bestående af charlotte holmgaard niel-
sen (formand), erik damgaard nielsen og preben damgaard nielsen.
edep
edep er stiftet den 29. marts 2009 med det formål at drive kapitalanbringelsesvirksomhed
samt anden i forbindelse hermed stående virksomhed. selskabet, der ultimativt er ejet af
preben damgaard nielsens bror, erik damgaard nielsen, ejede de resterende kapitalandele i
damgaard company a/s 49,49 % og ejede endvidere 50,51 % i edp. i 2009 bestod edep’s
ledelse af direktør erik damgaard nielsen samt af en bestyrelse bestående at preben dam-
gaard nielsen (formand), erik damgaard nielsen og bo steffan nielsson. den 10. juni 2009
udtrådte preben damgaard nielsen og bo steffan nielsson af bestyrelsen, og blev erstattet af
ib dybdahl christoffersen og marie-louise damgaard nielsen. edep er i 2012 omdannet fra
et aktieselskab til et anpartsselskab.
damgaard company a/s
damgaard company a/s er stiftet den 4. august 2000 med det formål enten direkte eller in-
direkte at drive kapitalanbringelsesvirksomhed, virksomhedskonsulentvirksomhed, it-virk-
somhed samt service- og handelsvirksomhed og anden hermed beslægtet virksomhed. i 2009
bestod ledelsen af direktør preben damgaard nielsen samt en bestyrelse bestående af char-
lotte holmgaard nielsen (formand), erik damgaard nielsen og preben damgaard nielsen.
                                               -5-
edp
edp var oprindelig ejet af damgaard group a/s og edep, jf. ovenfor. selskabet, der er taget
under konkursbehandling i 2012 under navnet porteføljeinvest a/s under konkurs, er kredi-
tor i nærværende bo. kravet er prøvet. selskabet ejede 33 % af anpartskapitalen i berlin in-
vest aps.
berlin invest aps
dette selskab ejede 100 % af anpartskapitalen i rialto finans aps.
nærværende konkursbo (rialto finans aps)
rialto finans aps er stiftet den 12. april 2006 med det formål at drive finansieringsvirksom-
hed, herunder finansiering i forbindelse med erhvervelse af fast ejendom i danmark og ud-
landet, og hvad der står i naturlig forbindelse hermed. selskabets formål kan udøves direkte
og/eller ved ejerandele i andre selskaber. i 2009 bestod rialto finans’ ledelse af direktør sø-
ren toft-nielsen samt en bestyrelse bestående af erik damgaard nielsen (formand), peter
linck og søren toft-nielsen.
sydbank og nykredit
sydbank og nykredit har begge fungeret som pengeinstitut og stillet kreditter til rådighed
for rialto finans aps.
sagens nærmere omstændigheder
den 23. december 2008 fik rialto finans aps ændret et eksisterende valutalån med tilhøren-
de garanti på 5 mio. euro hos sparekassen sjælland. afdrag mv. skulle betales til sparekas-
sens konto nr. 0520 9400737. garantien var angivet ved nummer 0520 9993624. ifølge æn-
dringsaftalen skulle lånet tilbagebetales med et afdrag på 1. mio. euro den 29. december
                                                    -6-
2008, mens resten af lånet forfaldt til fuld indfrielse den 30. marts 2009. som led i långivnin-
gen stillede erik damgaard nielsen, edep og edp selvskyldnerkaution. første afdrag blev
ikke betalt rettidigt. resten af lånet er heller ikke indfriet den 30. marts 2009. sparekassen
sjællands tilgodehavende androg på dette tidspunkt 3.810.178,72 euro. i en e-mail af 8. april
2009 fra erhvervsrådgiver richard birkemark jensen (nu birkemark) rykkede sparekassen
sjælland for betaling og fastsatte en frist for endelig afvikling til den 1. oktober 2009. det
hedder i mailen bl.a.:
    ”… at en forudsætning for at tilbagetrække sparekassens opsigelse er, at sparekassen modtager
    1,0 mio. eur senest den 14. april 2009. i modsat fald vil vor engagement blive overgivet til
    retslig inkasso umiddelbart efter denne dato.
    herudover skal der træffes aftale om successiv nedbringelse/afvikling i perioden frem til
    01.10.2009. …”
den 14. april 2009 blev der indgået en aktieoverdragelsesaftale, hvorefter damgaard group
a/s af edep købte en ejerandel på 1,18 % i damgaard company a/s. købesummen androg
7.450.000 kr. det hedder i denne aftale bl.a.:
    “... vederlaget på dkk 7.450.000 er aftalt på basis af en forholdsmæssig andel af den regn-
    skabsmæssige opgjorte egenkapital i dc1 i henhold til den seneste udarbejdede årsrapport for
    regnskabsåret 2008 ...
    vederlaget berigtiges ved at dg2 på edep’s vegne og til kredit for edep pr. den 14. april 2009
    overfører et beløb svarende til vederlaget, dkk 7.450.000, til sparekassen sjælland i henhold til
    edep’s nærmere instrukser ....”
lars romedahl fra damgaard company a/s anmodede herefter i en e-mail af 15. april 2009
til danske bank a/s om, at banken skulle overføre 1 mio. euro til sparekassen sjællands kon-
to nr. 0520-9993624. det hedder i den e-mail bl.a.:
1
  damgaard company a/s.
2
  damgaard group a/s.
                                                     -7-
        ”... beløbet skal hæves på en konto tilhørende damgaard company a/s, men på advise-
        ringen skal det fremgå at det er fra damgaard group a/s og til ed equity partner a/s.
        ...”
danske bank a/s bekræftede i et brev, der blev sendt samme dag til damgaard company
a/s’s revisionsfirma beierholm, at der var overført 1 mio. euro til sparekassen sjælland. det
hedder videre i brevet bl.a.:
    ”... beløbet eur 1.000.000,00 er i dag hævet på konto ...3 og indsat på konto ...4
    følgende adviseringstekst er knyttet til posteringen:
    overført til rialto finans a/s ifølge aftale.”
kontoen tilhørende rialto finans aps var herefter negativ med 2.810.178,27 euro.
det fremgår af et bogføringsbilag for damgaard company a/s, at der den 15. april 2009 med
teksten ”overført til sparekassen sjælland” er debiteret 7.448.000 kr. i selskabet, og ifølge et
bogføringsbilag for damgaard group a/s fremgår det, at der samme dag med teksten ”køb
af aktier i dc” er kontoført et tilsvarende beløb.
ifølge en årsrapport for 2008 for damgaard group a/s, der er godkendt på en generalfor-
samling den 31. maj 2009, var der ingen likvid beholdning i dette selskab, men alene anlægs-
aktiver for ca. 316 mio. kr. disse bestod i kapitalandele i damgaard company a/s. ifølge den
tilsvarende årsrapport for damgaard company a/s, der er godkendt på en generalforsam-
ling den 29. april 2009, var der – udover anlægsaktiver for ca. 654 mio. kr. og tilgodehaven-
der for ca. 15 mio. kr. – en likvid beholdning på ca. 57,3 mio. kr.
den 29. maj 2009 indgik rialto finans aps endnu en aftale med sparekassen sjælland om af-
vikling af den resterende del af valutalånet på 2.810.178,27 euro ved betaling af 500.000 euro
den 1. juli 2009, 500.000 euro den 15. august 2008, 810.000 euro den 30. september 2009 og
3
  konto tilhørende damgaard company a/s.
4
  konto tilhørende sparekassen sjælland i danske bank a/s.
                                                    -8-
restbeløbet eller 7.000.778,27 euro den 31. marts 2010. aftalen blev tiltrådt af erik damgaard
nielsen, edep og edp som selvskyldnerkautionister.
den 11. juni 2009 blev der endvidere indgået endnu en aktieoverdragelsesaftale, hvorefter
damgaard group a/s købte den resterende ejerandel på 48,31 % i damgaard company a/s
af edep. prisen androg 305.465.866,90 kr. samtidig overdrog damgaard group a/s sin ejer-
andel på 49,49 % i edp til edep for 205.542.307,97 kr. forskellen mellem købesummerne
skulle udlignes ved kontant betaling med 99.923.558,93 kr. til edep. ifølge aftalen skulle det-
te bl.a. berigtiges ved, at damgaard group a/s betalte 2.810.000 euro til sparekassen på veg-
ne af edep og efter nærmere overførsels- og kontoinstrukser fra denne. det hedder videre
om berigtigelsen bl.a.:
       ”... idet edep agter at gennemføre en udbyttebetaling med nettoudbyttebeløb (efter ud-
       bytteskat) eller udbetaling af tantieme (efter am-bidrag og a-skat) til selskabets direktør
       på dkk 40.000.000 er det af praktiske grunde aftalt, at dg overfører nettoudbyttebeløbet
       og/eller nettotantieme på dkk 40.000.000 direkte til en af udbyttemodtageren designeret
       konto. ...”
det fremgik videre, at damgaard group a/s den 11. juni 2009 på edeps vegne skulle betale
en række beløb til udligning af diverse koncernmellemværender. disse beløb var opgjort til
henholdsvis 16.925 kr., 341.374 kr., 2.220.859,57 kr. og 9.598.640,77 kr.
de i overdragelsesaftalen anførte beløb genfindes i et bogføringsbilag for 2009 for damgaard
company a/s, hvor mellemregningen med damgaard group a/s samlet er opgjort til
105.974.609,78 kr. i relation til beløbet på 40 mio. kr. er anført ”ovf. signe damgaard”. belø-
bene er tilsvarende bogført i damgaard group a/s.
den 23. juni 2009 sendte sparekassen sjælland en e-mail til advokat lars lüthjohan jensen,
der var advokat for rialto finans aps, og erindrede om betaling. sparekassen accepterede
dog at udskyde betalingen indtil den seneste aktieoverdragelse var gennemført, hvorefter
der skulle ske fuld indfrielse senest den 10. juli 2009.
                                                -9-
den 7. juli 2009 betalte damgaard company a/s via dennes konto i danske bank a/s eks-
klusiv gebyrer 2.863.971,97 euro til rialto finans aps’s konto i sparekassen sjælland. ifølge
bankudskriften var rialto finans aps angivet som modtager, og betalingen skete via konto i
sparekassen sjælland. det hedder endvidere i bankudskriften bl.a.:
   ”... paa vegne af ed equity partner a/s til fuld og endelig indfrielse
   af rialto finans aps’s engagement i sparekassen sjælland ...”
beløbet blev hævet fra en konto tilhørende damgaard company a/s.
den resterende del af købesummen for aktierne på ca. 80 mio. kr., der vedrørte andre mel-
lemværende end lånet i sparekassen, er tilsvarende betalt af damgaard company a/s.
ifølge en årsrapport for 2009 for damgaard company a/s, der er godkendt på en generalfor-
samling den 28. maj 2010, fremgår bl.a., at selskabet havde samlede aktiver for ca. 758 mio.
kr., og herunder en likvid beholdning på 1.384.282 kr. samt et tilgodehavende hos damgaard
group a/s på 105.974.610 kr. det fremgår endvidere, at der til disposition for generalforsam-
lingen var et overskud på 729.826.994 kr., der udgjorde årets resultat med tillæg af overført
beløb fra tidligere år. ledelsen foreslog, at der af dette overskud blev udloddet udbytte med
106 mio. kr. under passiver er der ligeledes under posten ”skyldig udbytte og uddelinger”
medtaget et tilsvarende beløb.
ifølge en årsrapport for 2009 for damgaard group a/s, der er godkendt på en generalfor-
samling den 26. maj 2010, fremgår bl.a., at der var gæld til tilknyttede virksomheder i form af
langfristet gæld med 206.576.214 kr. og kortfristet gæld med 105.974.610 kr. selskabets akti-
ver bestod af anlægsaktiver i form af aktier i damgaard company a/s til en værdi af
732.267.587 kr. der var ingen omsætningsaktiver eller likvide beholdninger.
det fremgår af årsrapporten for 2010 for samme selskab, at der bl.a. var gæld til tilknyttede
virksomheder i form af langfristet gæld med 208.142.159 kr. og kortfristet gæld med
5.219.106 kr. selskabets aktiver bestod af anlægsaktiver i form af aktier i damgaard compa-
ny a/s til en værdi af 631.139.465 kr. og en likvid beholdning på 365.738 kr. i resultatopgø-
                                                     - 10 -
relsen er der medtaget: ”udbytter, tilknyttede virksomheder” med 106 mio. kr. og samtidig
er værdien af de finansielle aktiver nedskrevet med 101.128.122 kr. i en note er anført, at til-
knyttede virksomheder er damgaard company a/s.
årsrapporterne for edep for årene 2009, 2011 og 2011 indeholder følgende enslydende op-
lysninger om andre tilgodehavender:
    ”... selskabet har over for kreditinstitut måtte indfri kautionsforpligtelse på rialto finans aps
    under konkurs. de samlede omkostninger i forbindelse hermed, dkk 28,8m er anmeldt som
    krav i konkursboet. ...”
i et brev af 25. juli 2012 fra sparekassen sjælland til kurator, advokat boris frederiksen, hed-
der det bl.a.:
    “... rialto finans aps’s engagement er indfriet via overførsler fra danske bank den 15. april
    2009 stor eur 1.000.000,00 samt overførsel fra danske bank den 7. juli 2009 stor eur
    2.863.971,97.
    beløbene er modtaget via overførsler fra danske bank uden følgeskrivelser om betalingsafsender.
    sparekassen har ved indfrielsen ikke mere mellemværende med rialto finans aps under kon-
    kurs...”
statsautoriseret revisor philip heick-poulsen, beierholm, har den 25. oktober 2012 afgivet en
erklæring, hvori det bl.a. hedder:
    ”... det er vores opfattelse, at betalingerne på i alt eur 3.972.686 fra damgaard company a/s
    blev foretaget og regnskabsmæssigt behandlet som om, at betalingerne skete på vegne af ed
    equity partner aps (tidligere a/s) både på tidspunktet for betalingerne i 2009 og den 3. de-
    cember 2010, hvor ed equity partner ... foretog anmeldelse i konkursboet. ...”
der er endvidere den 7. november 2012 og 26. december 2012 underskrevet en erklæring af
de tre direktører i henholdsvis edep, damgaard group a/s og damgaard company a/s og
af samtlige bestyrelsesmedlemmer i de to sidstnævnte selskaber. det hedder heri bl.a.:
                                                   - 11 -
   ”... ed equity partner aps (tidligere a/s), damgaard company a/s og damgaard group a/s
   erklærer hermed på tro og love over for såvel konkursboet som sø- og handelsrettens skifteret:
   i       at betalingerne fra damgaard company a/s – som indfriede rialto finans aps’ enga-
           gement med sparekassen sjælland – blev foretaget og regnskabsmæssigt behandlet som
           om, at betalingerne skete på vegne af ed equity partner aps (tidligere a/s), både på
           tidspunktet for betalingerne i 2009 og da ed equity partner aps (tidligere a/s) foretog
           anmeldelse i konkursboet den 3. december 2010, og
   ii      at ed equity partner aps (tidligere a/s) er rette anmelder af regreskrav, som opstod
           over for konkursboet i forbindelse med betalingerne fra damgaard company a/s. ...”
den 7. august 2015 har damgaard company a/s og damgaard group a/s anmeldt krav i
konkursboet. det hedder i brevet fra damgaard company a/s bl.a.:
   ”... for det tilfælde, at ed equity partner aps’ anmeldte krav i rialto finans aps under kon-
   kurs ... måtte blive afvist, skal jeg hermed på vegne af damgaard company a/s ... subsidiært
   anmelde det af ed equity partner aps for indeværende anmeldte krav stort dkk 29.580.029
   (eur 3.972.686) i rialto finans aps under konkurs, idet jeg for god ordens skyld skal bekræf-
   te, at damgaard company a/s anerkender ed equity partner aps’ anmeldelsesret i konkurs-
   boet. ...”
anmeldelsen fra damgaard group a/s var ligelydende, dog med den ændring, at kravet
anmeldtes som mest subsidiært. ingen af disse anmeldte krav er prøvet af kurator.
forklaringer
advokat lars lüthjohan jensen har forklaret bl.a., at han i 2008/2009 var advokat for edep
og fortsat er advokat for selskabet. i efteråret 2008 stod han for en større rekonstruktion af
erik damgaards selskaber, fordi der var store likviditetsproblemer. i forbindelse med rekon-
struktionen var der bl.a. drøftelser med sparekassen sjælland, som var en af de finansielle
samarbejdspartnere. man arbejdede på at få gennemført en ”stand still-aftale”, mens der blev
skaffet overblik over koncernen. der var ganske vist likviditetsproblemer i koncernen, men
rigeligt med aktiver. sparekassen sjælland var ikke interesseret i at deltage i en ”stand still-
aftale” og var nok også mere presset end de øvrige banker. han deltog i drøftelsen med spa-
rekassen sjælland, men det var ikke ham, der konciperede aftalen dateret 23. december 2008.
aftalens korte løbetid skyldtes sparekassen sjællands ønske om at blive indfriet. sparekas-
                                               - 12 -
sen sjælland betragtede som følge af kautionerne aftalen som værende en aftale med tre
skyldnere. han kan ikke ud fra sin korrespondance i sagen se, om kautionen faktisk blev
kaldt, men han er ret sikker på, at lånet blev opsagt. pr. 30. marts 2009 vidste de, at rialto ik-
ke ville kunne betale, selvom der var en stor pantebrevsportefølje i tyske ejendomme. lånet
skulle derfor trækkes yderligere. der blev betalt en mio. euro for at holde sparekassen sjæl-
land i ave. det var henning kruse petersen fra finansiel stabilitet, der fik fat i sparekassens
ledelse og fik skaffet betalingsudsættelsen. i slutningen af maj 2009 havde han selv telefoni-
ske drøftelser med richard birkemark jensen (nu birkemark) for at få ro til at lave aktieover-
dragelserne og dermed skaffe kontante midler til at indfri sparekassen sjælland. lånet var
ikke billigt, og også derfor var det interessant for edp og for edep at få betalt lånet. spare-
kassen sjælland havde hele tiden udsigt til, at lånet ville blive indfriet. han var ikke selv in-
volveret i overdragelsen af aktierne. aftalen blev konciperet af advokatfirmaet kromann
reumert, og aftalerne indgået mellem brødrene damgaard nielsen selv. han vidste ikke før
en gang i 2012, at sparekassen sjælland fik pengene direkte fra damgaard group. aftalen
mellem edep og damgaard group af 11. juni 2009 blev udarbejdet af jørgen kjergaard mad-
sen på baggrund af revisors regnskab. der var nedsat en styregruppe vedrørende edp, men
gruppen var ikke direkte involveret i aktieoverdragelserne, men vidste, at der blev indgået
aftale om det. han ved ikke, hvorfor den angivne ”straks betaling” først skete en måned efter
aftalens indgåelse.
erik damgaard nielsen har forklaret bl.a., at hans samarbejde med søren toft startede i
2004, da søren toft var direktør i basisbank. søren toft og peter linck bad ham blive deres
samarbejdspartner i forbindelse med nogle investeringer i ejendomme i berlin. de købte et
par ejendomme og fandt ud af, at det var svært at opnå belåning i berlin. søren toft foreslog
derfor, at de skulle lave et investeringsselskab, som kunne tilbyde lån mod anden prioritets-
pant. det blev selskabet rialto. der var tale om korte finansieringer, som folk brugte, indtil
de kunne få deres kreditforeningslån igennem. bankerne i danmark ville dengang meget
gerne låne penge ud. både søren toft og han selv kautionerede indimellem for lånene. søren
toft skaffede kunderne og lavede due diligence. han var ikke selv med i forhandlingerne om
godkendelse hos bankerne. det er heller ikke ham, der har lavet aftalen af 23. december 2008.
han erindrer ikke, hvorfor han ikke selv kautionerede i forbindelse med denne aftale. rialto
                                                - 13 -
havde allerede afdraget noget på banklånet, men i slutningen af 2008 gav sparekassen sjæl-
land tydeligt udtryk for, at de ønskede lånet indfriet. sparekassen havde ikke kaldt kautio-
nen hos ham, men havde generelt henvendt sig for at få pengene. sådan var det med alle
banker på det tidspunkt. det var en anspændt situation, og man havde forsøgt at få en
”stand still aftale”. det var i den forbindelse, at der var sammensat en styregruppe bestående
af jacob bro, preben damgaard, cfo ib christoffersen og henning kruse petersen. det var
henning kruse petersen, der kontaktede sparekassen sjælland og bad sparekassen om at ta-
ge det roligt. sparekassen sjælland ville ikke være med i en ”stand still aftale”. det spidsede
mere og mere til, og der kom pres højere oppefra, hvorfor de besluttede at skaffe 1 mio. euro
i april 2009. ved at sælge aktierne i damgaard company kunne han også redde et vindmøl-
leparkprojekt, som han havde. der blev handlet til den bogførte værdi. det var nemt at fast-
slå værdien af damgaard company, fordi det primært ejede aktier og obligationer, som
kunne slås op i en kursliste. til resten af handlen afventede de et nyt årsregnskab. han vid-
ste ikke, hvorfra finansieringen skulle komme, for det drøftede de ikke. preben havde også
andre selskaber og havde på daværende tidspunkt en personlig formue på mindst 50 mio.
kr. han var ikke selv direkte involveret i den anden aftale, der blev indgået med sparekassen
sjælland. formålet med aftalen af 11. juni 2009 mellem edep og damgaard group var at gi-
ve ham selv og edp likviditet. han kunne få renset ud i sin egen gæld såvel som edeps
gæld. værdien blev fastlagt ved hjælp af de dugfriske årsrapporter. i kraft af salget fik han
også mulighed for at betale gæld hidrørende fra sin skilsmisse fra signe damgaard, mulig-
hed for at finansiere et vindmølleprojekt, og reparere hus med videre. når pengene blev
sendt direkte fra damgaard group, skyldes det sikkert, at det var det nemmeste. de havde
arbejdet så længe på at få aftalen på plads, at det vel bare var det hurtigste. han var ikke selv
bekendt med, hvor lars romedahl trak pengene. det var først i forbindelse med denne rets-
sag, at han blev klar over, hvor pengene var blevet trukket. det var ikke noget, han havde
drøftet med sin bror. det var ib christoffersen og revisionskontoret, der bogførte handlen. i
forbindelse med overdragelsesaftalen med preben brugte han ikke selv eksterne rådgivere
angående spørgsmålet om købesummen. han vidste, at sparekassen sjælland ville have lå-
net indfriet, for de havde holdt sparekassen hen siden efteråret 2008. han ved, at hans bror
havde søgt rådgivning i sit netværk vedrørende skatteforhold omkring deres indbyrdes
overdragelse af aktier. de havde også overvejet at skaffe likvider ved udbyttebetaling, men
                                                - 14 -
det var hans bror ikke interesseret i. han og hans bror sad i hinandens selskabers bestyrelser,
og de holdt af og til formelle bestyrelsesmøder, men typisk kørte de bare deres selskaber. i
reglen var der mere tale om ejerbeslutninger end bestyrelsesbeslutninger. generalforsamlin-
ger i de respektive selskaber skete hos kromann reumert. han husker ikke på hvilken dato,
men han deltog hvert år, fordi de også samtidig underskrev forskellige papirer.
richard birkemark (tidligere jensen) har forklaret bl.a., at han var ansat i sparekassen sjæl-
land i 2009 og fortsat er ansat der. han tog sig af engagementet med rialto, men var ikke in-
volveret i andre af erik damgaards selskaber. banken ønskede ikke at være en del af den
”stand still aftale”, som erik damgaards koncern lavede. imidlertid indgik man efter dialog
med søren toft nielsen en kortere forlængelse af låneaftalen. forlængelsen skete ved en afta-
le om rykvis betaling, og beskeden til debitor var, at engagementet ville blive opsagt og
sendt til inkasso, hvis der ikke blev betalt. han erindrer ikke, om der skete en egentlig skrift-
lig opsigelse af engagementet inden mailen af 8. april 2009. der var løbende dialog med sø-
ren toft nielsen og lars lüthjohan jensen. han var ikke klar over, hvorfra betalingen af en
mio. euro den 15. april 2009 kom, men blot at beløbet gik ind på sparekassen sjællands konto
i nationalbanken. han deltog ikke selv i dialogen om yderligere forlængelse af aftalen og har
formentlig sendt mailen af 23. juni 2009 for at sikre sig en punktlig afvikling. han havde intet
kendskab til salget af aktier i brødrene damgaards selskaber.
lars romedahl har forklaret bl.a., at han i 2009 var ansat som cfo i damgaard company,
hvor han fortsat er ansat. han har siden 2010 haft en bestyrelsespost i damgaard group.
preben damgaard nielsen og han udøvede ledelse ved på daglig basis at sparre med hinan-
den. de var de eneste ansatte. bogføringen foregik hos beierholm, hvilket var det samme for
hele koncernen. han havde det økonomiske ansvar for alle selskaber og direkte adgang til
bogføringen. i damgaard company blev der bogført løbende, fordi det var et driftsselskab,
mens der i damgaard group kun blev bogført sporadisk. for så vidt angår overdragelsesaf-
talen af 14. april 2009, mener han, at det er advokatfirmaet kromann reumert, der udfærdi-
gede aftalen. instrukserne blev givet fra ib christoffersen. pengene til finansieringen af afta-
len blev hævet hos damgaard company, fordi der ikke var likviditet hos damgaard group.
det var sandsynligvis ham, der bestemte, hvor betalingen skulle komme fra. han husker ik-
                                                - 15 -
ke, hvordan han fik kendskab til aftalen af 14. april 2009, men han har nok modtaget den ef-
ter indgåelsen. han deltog i udarbejdelsen af aftalen af 11. juni 2009 sammen med en advo-
kat fra kromann reumert. der var ikke revisorer med til udarbejdelsen af aftalen. han hav-
de også fået til opdrag at overføre 40 mio. kr. til signe damgaard nielsen. det var enten pre-
ben eller erik damgaard nielsen, der gav ham det opdrag. han ved ikke, hvorfor pengene
ikke straks blev sendt til sparekassen. han ved heller ikke, hvorfor det beløb, der skulle beta-
les, var 50.000 euro højere end i den oprindelige aftale. damgaard group havde ikke likvidi-
tet på det tidspunkt til at betale, men det havde damgaard company. han mener ikke, at
han fik en særskilt instruks omkring denne betaling og husker ikke, om han tidligere har
skullet betale med det ene selskabs midler for det andet selskabs gæld. det er ikke noget, han
har drøftet med preben damgaard nielsen eller andre. den senere udlodning på 106 mio. kr.
skete ved en ren regnskabsmæssig behandling, som også blev meddelt til myndighederne.
mellemværendet mellem damgaard company og damgaard group blev ved den lejlighed
reduceret.
preben damgaard nielsen har forklaret bl.a., at aftalen fra 14. april 2009 blev udformet af
kromann reumert. baggrunden var den, at erik havde brug for likvider. han kan ikke hu-
ske, om han gav lars romedahl instruks om at eksekvere betalingen, men der var i hvert
fald ikke penge i damgaard group, så pengene måtte komme fra damgaard company. det
var ikke noget, han havde overvejet eller særskilt bedt lars romedahl om. han har ikke tid-
ligere hørt fra rådgivere, at der var tale om ”selvfinansiering”, eller at det skulle være et pro-
blem. han har ikke overvejet, om det skulle gøres anderledes, og han og hans selskaber var
ellers ”pakket ind i” rådgivere. han husker svagt, at de i forbindelse med godkendelse af
årsrapporten 2008 drøftede spørgsmålet om udbytte, hvilket erik var interesseret i, mens han
slet ikke var interesseret heri. advokat jørgen kærgaard madsen var med til at lave aftalen
af 11. juni 2009. det blev ikke drøftet nærmere, hvorledes de knap 100 mio. kr. skulle udlig-
nes. damgaard group havde ikke pengene kontant. han ved ikke, om alle i bestyrelsen vid-
ste dette, men han gjorde det i hvert fald. derimod havde damgaard group værdier for
langt større beløb end 100 mio. kr. det har heller ikke været diskuteret på bestyrelsesmøder,
hvordan pengene skulle skaffes. han havde ikke planlagt optagelse af lån i damgaard com-
pany og havde heller ikke overvejet, om det skulle være et problem. han ved ikke, hvorfor
                                               - 16 -
der først blev betalt en måned senere, og han har ikke nogen korrespondance om dette fra
sparekassen sjælland. han kan ikke huske, hvem der gav instruks om, at der skulle betales
40 mio. kr. til signe damgaard. selskabet havde ikke forpligtelser overfor signe damgaard.
han er ikke sikker på, hvilket mandat romedahl havde på daværende tidspunkt, men det
kan godt have dækket et beløb som 40 mio. kr. i dag ville en betaling på 40 mio. kr. nok skul-
le godkendes, men det var vist ikke tilfældet dengang. han er i dag eneste aktionær i dam-
gaard group, idet selskabet dog ejer 1 % af egne aktier.
jan andersen har forklaret bl.a., at han gik på pension den 12. april 2012, men at han var re-
visor for brødrene damgaard i perioden 2008-2010. bogføring af såvel damgaard group som
damgaard company foregik hos beierholm. det var sikkert en bestemt medarbejder, der tog
sig af det. for så vidt angår overførelsen fra danske bank på 1 mio. euro ville en af medar-
bejderne nok have set et sådant bilag. han har ikke selv rådgivet omkring det skattemæssige
forhold vedrørende aftalen mellem brødrene, men der har ellers været løbende rådgivning af
dem og deres selskabers skattemæssige spørgsmål. i damgaard group blev der bogført ad
hoc og ikke løbende, så det er ikke til at sige, hvornår der skete bogføring af de knap 100
mio. kr. for så vidt angår de 40 mio., som blev overført til signe damgaard, er dette blevet
bogført efter informationer fra erik eller preben damgaard. han har sikkert fået en mail om
det. han har ikke forholdt sig til spørgsmålet om det private mellemværende mellem signe
damgaard og erik damgaard nielsen. damgaard group havde ingen likvider, så mellem-
regningen i forbindelse med overførelsen til signe damgaard fra damgaard company må
være sket efter en meddelelse fra ledelsen. for så vidt angår årsregnskabet, er det som anført
retvisende. han har ikke forholdt sig til, om der eventuelt er sket ulovlige dispositioner un-
dervejs, kun om ledelsen skulle have pådraget sig et ansvar.
phillip heick-poulsen har forklaret bl.a., at han er statsautoriseret revisor, og at han lavede
erklæringen af 25. oktober 2012 efter anmodning fra advokat lars lüthjohan jensen. det
skyldtes, at kammeradvokaten var i tvivl om, hvem der var rette anmelder af kravet i sagen.
der kan ikke afgives en revisorerklæring med en højere grad af sikkerhed end den pågæl-
dende type erklæring. bogføringen viser, hvad der skete i edp. han har selv set bogføringen
løbende i damgaard company, men meget sporadisk i damgaard group og edep. han har
                                                    - 17 -
vist alle arbejdspapirer til kammeradvokaten, så denne har set, hvad det er, han selv har
kontrolleret. han mener også, at sagsøgernes advokat fik lejlighed til at se arbejdspapirerne.
for så vidt angår dividenden i rialto er denne bogført i edp som en regnskabsmæssig reser-
vation.
synspunkter
sagsøgte har forud for hovedforhandlingen frafaldet en principal påstand om afvisning og
de i tilknytning hertil anførte anbringender. parterne har i øvrigt i det væsentlige procederet
sagen i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdokumenter.
sydbank a/s og nykreditbank a/s har heri anført bl.a.:
   ”... sagsøgerne gør under sagen overordnet gældende,
   at edep ikke har noget tilgodehavende hos konkursboet,
   at betalingerne, hvorpå kravet støttes, er foretaget af damgaard company og ikke af edep,
   at betalingerne er foretaget i strid med den dagældende aktieselskabslovs regler vedrørende
       ulovlig selvfinansiering,
   at edep ikke på andet grundlag kan støtte ret på det anmeldte krav, der vedrører betalinger,
       som damgaard company har foretaget, og
   at edep ikke har løftet bevisbyrden for, at det anmeldte krav tilkommer edep.
   ... betalingerne
   det krav, som edep har anmeldt, støttes på betalinger foretaget med 1 mio. eur den 15. april
   2009 og med 2.864.031 eur den 7. juli 2009.
   de omhandlede betalinger er foretaget af damgaard company og ikke af edep.
   betalingerne kan ikke alene danne grundlag for det krav, som edep har anmeldt.
   ... betalinger i strid med selskabslovgivningen
                                                   - 18 -
de betalinger, som damgaard company har foretaget, dels jf. ovenfor og dels betaling af yderli-
gere ca. 80 mio. kr. til dækning af andre mellemværender under aftalen af 11. juni2009, er i alle
tilfælde gennemført som led i et salg af aktier i damgaard company og til dækning af omkost-
ninger i forbindelse hermed, som i det hele var damgaard company uvedkommende.
alle de involverede parter har ved indgåelsen af aftalerne om overdragelse af aktierne i dam-
gaard company været bekendt med og forudsat, at de omhandlede betalinger blev foretaget af
damgaard company og med midler tilhørende dette selskab, idet parterne i aftalerne om over-
dragelse af aktierne ikke var i besiddelse af likvide midler til brug herfor.
dette understøttes også af de tidsmæssige sammenhænge mellem indgåelsen af aftalerne om
overdragelse af aktier i damgaard company og tidspunktet for samt størrelsen og sammensæt-
ningen af de betalinger, som damgaard company samlet set foretog.
damgaard group (som køber), edep (som sælger) og personkredsen bag disse selskaber har be-
tragtet betalingerne som erlæggelse af købesummen for kapitalandele i damgaard company.
damgaard company har ved betalingerne stillet midler til rådighed i forbindelse med dam-
gaard groups erhvervelse af aktier i damgaard company i strid med de dagældende bestemmel-
ser i aktieselskabsloven § 115, stk. 2 om forbud mod ulovlig selvfinansiering.
det er ikke godtgjort, at der i de involverede selskaber er truffet beslutninger, der kan eller vil
medføre, at udbetalingerne ikke er i strid med aktieselskabslovens § 115.
... ikke krav på andet grundlag
... betalinger skal tilbageføres
for overførsler sket i strid med selvfinansieringsforbuddet foreskriver aktieselskabslovens
§ 115, stk. 4 en tilbagebetalingspligt:
                                                   - 19 -
    ”udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i strid med
    stk. 1 og 2, skal tilbageføres tillige med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, de
    er fastsat efter 5 stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling m.v. med et tillæg af 2
    pct., medmindre en højere rente er aftalt.”
det gøres gældende, at betalingerne skal tilbageføres til damgaard company, det har foretaget
udbetalingerne, og at dette ikke er sket.
sagsøgerne gør til støtte herfor gældende,
at en overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet alene kan retableres ved, at beløbet tilbageføres
    “selskabet”, konkret damgaard company,
at det i henhold til lovens ordlyd og forståelse samt retspraksis er beløbsmodtager, der er pligtig
    at tilbageføre udbetalingerne,
at betaling af 1 mio. eur den 15. april 2009 er sket til sparekassen, mens betalingen den 7. juli
    2009 er sket til rialto finans, og
at pligten til at tilbageføre betalingerne til damgaard company alene påhviler sparekassen, re-
    spektive rialto finans, der ikke har tilbageført udbetalingerne
når tilbagebetalinger ikke kan finde sted, indestår de personer, der har truffet aftale om eller op-
retholdt dispositioner i strid med aktieselskabslovens § 115, for det tab, som selskabet, konkret
damgaard company, måtte blive påført.
det et ikke dokumenteret, at edep’s krav støttes eller kan støttes på betalinger til opfyldelse af
denne subsidiære hæftelse.
... udbytte
det bestrides, at de retsstridige betalinger er tilbageført damgaard company ved udbytte, pro-
venuet fra udbytte eller på anden vis, hverken af damgaard group eller andre.
                                                - 20 -
sagsøgerne gør gældende, at pligten til at tilbageføre betalinger i strid med aktieselskabslovens §
115 alene kan opfyldes ved kontant tilbagebetaling.
opfyldelse af tilbagebetalingspligten kan ikke ske ved modregning, herunder i udbytte, da det
gør forbuddet illusorisk.
hvis udbytteudlodning i damgaard company skal anses for “tilbagebetaling” af beløbene over-
ført til rialto finans ved ulovlig selvfinansiering, har damgaard company herved frigjort sin
ledelse (eller dele heraf) for damgaard companys betingede erstatningskrav mod samme i strid
med aktieselskabslovens regler.
i henhold til årsrapporten for damgaard company for 2009 er der på generalforsamling i maj
2010 truffet beslutning om udbetaling af udbytte stort 106 mio. kr. den nærmere sammensæt-
ning og udbetaling heraf et ikke dokumenteret.
trods opfordret hertil ... har edep ikke godtgjort ved dokumentbevis, hvorledes den påståede
mellemregning mellem damgaard company og damgaard group er blevet udlignet i 2009 eller
senere.
bevisbyrden for, at de retsstridige betalinger er tilbageført damgaard company ved udbytte,
provenu fra udbytte eller på anden vis, hverken af damgaard group eller andre, er ikke løftet af
edep.
... aftale
det gøres gældende, at edep ikke ved aftale og med bindende virkning for kreditorerne i kon-
kursboet er indtrådt eller kan indtræde i noget krav, der udspringer af de retsstridige betalinger,
som damgaard company har foretaget.
                                                   - 21 -
   aftaler, der er indgået som led i transaktioner i strid med selvfinansieringsforbuddet, er uden
   gyldighed i forhold til tredjemand, herunder de øvrige kreditorer i konkursboet.
   der henvises herom til danske lov 5.1.2 og den retspraksis, der knytter sig dels hertil, herunder
   men ikke udelukkende ufr 2014.2434 h og ufr 2015.1868 ø.
   den retlige konsekvens heraf er den konkrete sag afvisning af det anmeldte krav i overensstem-
   melse med sagsøgernes påstand.
   det gøres gældende, at den regnskabsmæssige behandling af de betalinger, som damgaard
   company har foretaget, ikke kan tillægges nogen retsvirkning i forhold til kreditorerne i kon-
   kursboet og ikke kan danne grundlag for det krav, som edep har anmeldt. det drejer sig om
   bogføringen på mellemregning med damgaard group som honorering af købesummen for akti-
   erne mellem damgaard group og edep og bogføringen af gældposten i rialto finans’ boghol-
   deri i efteråret 2009 samt indholdet i årsrapporter for edep for 2009 og senere.
   ... øvrige forhold
   edep ses ikke at være subrogeret i noget krav over for konkursboet som følge af de foretagne
   betalinger.
   det er ikke godtgjort, at damgaard company foretog betalingerne som led i indfrielse at de selv-
   skyldnerkautionsforpligtelser, som påhvilede erik damgaard nielsen, edep eller edp over for
   sparekassen. ...”
sagsøgerne har under hovedforhandlingen yderligere anført, at damgaard company a/s
har betalt en række uvedkommende fordringer, bl.a. 40 mio. kr. til signe damgaard, der efter
forklaringerne vedrører en skilsmisseudgift for erik damgaard, men også en række andre
betalinger opgjort på mellemregningskontoen mellem damgaard group a/s og damgaard
company a/s. dette er helt åbenbart i strid med formålet med bestemmelsen i aktieselskabs-
lovens § 115. det er herefter uden betydning, at der ikke er lidt noget tab i damgaard com-
pany a/s.
                                                  - 22 -
betalingerne fra damgaard company a/s er sket til henholdsvis rialto invest aps og spare-
kassen sjælland. disse er således modtagerne af udbetalinger i strid med aktieselskabslovens
§ 115, og disse er herefter forpligtet til at tilbagebetale disse beløb i medfør af § 155, stk. 4.
det er i den forbindelse uden betydning, at sparekassen sjælland ifølge forklaringen fra ri-
chardt birkemark ikke havde kendskab til, at midlerne hidrørte fra en ulovlig udbetaling.
herefter kan edep heller ikke have anmeldelsesret i boet. hertil kommer, at da tilbagebeta-
lingsforpligtelsen påhviler rialto invest aps og sparekassen sjælland, kan kravet heller ikke
anses for indfriet ved udbetaling af udbytte til damgaard group a/s, da der ikke foreligger
gensidighed. der er heller ikke taget højde for, at der skal ske en rentetilskrivning efter aktie-
selskabslovens § 115, stk. 4, hvorefter tilbagebetalingskravet inklusiv sådanne renter andra-
ger ca. 114,5 mio. kr. og således ikke blot 106 mio. kr. svarende til udbyttet.
endelig har sparekassen sjælland ikke kaldt selvskyldnerkautionen over for sagsøgte, hvil-
ket også udelukker anmeldelsesret.
ed equity partner aps har i sit påstandsdokument anført bl.a.:
   ”... der har i tiden fra indfrielsen af lånet til sparekassen sjælland været enighed mellem
   edep, damgaard company a/s og damgaard group a/s om, at indfrielsen skete på vegne af
   edep, og at fordringen således på tidspunktet for lånets indfrielse, på tidspunktet for anmeldel-
   sen af fordringen i konkursboet og på nuværende tidspunkt tilhører edep, og at det er edep,
   som skal modtage dividende af fordringen ...
   det gøres overordnet gældende, at allerede denne enighed om retten til fordringen medfører, at
   det savner mening at fastslå, om fordringen på et tidspunkt har tilhørt damgaard company
   a/s.
   fordringen er således anmeldt af edep, da fordringen oprindeligt har tilhørt edep — ved
   indfrielsen af lånet i sparekassen sjælland på vegne af edep — og under alle omstændigheder
   på tidspunktet for anmeldelsen i konkursboet og efterfølgende.
                                                  - 23 -
i overensstemmelse hermed har kravet mod rialto finans aps været angivet i ledelsesberetnin-
gerne i sagsøgtes årsrapporter for 2009, 2010 og 2011 ...
sagsøgernes betragtninger om konsekvenserne af overtrædelsen af den dagældende aktiesel-
skabslovs bestemmelser om selvfinansiering vedrører ikke fordringens eksistens og er derfor
uden betydning for afgørelsen af, om der skal udbetales dividende affordringen.
... retten til fordringen
det gøres gældende, at retten til den anmeldte fordring tilkommer edep, og at det er edep,
som er rette anmelder af fordringen.
som anført ovenfor er der enighed mellem alle involverede parter, herunder damgaard compa-
ny a/s, damgaard group a/s, rialto finans aps og edep om, at fordringen tilhører edep
og har gjort det fra tidspunktet for indfrielsen af banklånet i sparekassen sjælland ved betalin-
gerne, der fandt sted den 15. april og 7. juli 2009 ...
betalingerne blev foretaget af damgaard company a/s, men på vegne af edep, hvilket også
fremgår af betalingsinstrukserne ...
betalingerne fandt sted på vegne af edep som betaling for damgaard group a/s’ aktier i
damgaard company a/s ...
det er åbenbart, at edep, som kautionerede for banklånet, indfriede lånet udelukkende med det
formål at blive frigjort for betalingsforpligtelsen (kautionen), idet rialto finans aps var ude af
stand til at tilbagebetale lånet, som var forfaldent.
rette kreditor for kravet i rialto finans aps under konkurs er herefter edep, idet fordringen
er opstået som følge af edep’s indfrielse af banklånet. at betalingen fysisk er foretaget af dam-
                                                - 24 -
gaard company a/s (som led i en aktiehandel) er uden betydning for edep’s fordring mod ri-
alto finans aps under konkurs.
det fremhæves, at det også forekommer konstrueret, når sagsøgerne vil fastholde, at kravet
kommer fra damgaard company a/s imod dette selskabs vilje, når selskabet tværtimod stedse
har fastholdt, at fordringen — som utvivlsomt bestod mod rialto finans aps — tilhører
edep.
edep regreskrav mod rialto finans aps kan gøres gældende under konkursen, ligegyldigt
hvornår indfrielsen har fundet sted, jf. konkurslovens § 39. konkursboets og dermed de øvrige
kreditorers interesse vil alene være at konstatere, at fordringen består, og at den i øvrigt kun be-
lastes konkursboet én gang, jf. principperne i konkurslovens § 49 og 50.
... betydning af aktieselskabslovens § 115
det gøres gældende, at det er uden betydning for rialto finans aps under konkurs’ ret og pligt
til at betale dividende af fordringen, om der ved finansieringen af betalingen er købesummen for
aktierne i damgaard company a/s skete en overtrædelse af den dagældende bestemmelse i ak-
tieselskabslovens 115.
ved en selvfinansiering opstår der en tilbagebetalingsforpligtelse for køberen, damgaard group
a/s, som modtager af beløbet og køber af aktierne i damgaard company a/s, jf. den dagælden-
de aktieselskabslovs § 115, stk. 4 og (fx) u1997/364h. udbetalinger foretaget i strid med for-
buddet i aktieselskabslovens § 115, stk. 1, skal således tilbagebetales til selskabet af køberen af
aktierne. såfremt damgaard group a/s ikke er låntager, er forholdet pr. definition slet ikke om-
fattet af forbuddet i 115.
damgaard group a/s har tilbageført beløbet via udbyttebetaling i 2010 ... (årsrapport 2010 for
damgaard group a/s). herefter er spørgsmålet omkring eventuel selvfinansiering uden rele-
vans for denne sag. damgaard group a/s har ikke noget krav mod hverken sagsøgte eller rialto
                                                   - 25 -
finans aps under konkurs, idet betalingen netop er gennemført i henhold til aftale med edep,
som behørigt har leveret sin modydelse.
den dagældende aktieselskabslovs § 115 hjemler ikke et krav om tilbagebetaling fra tredjemand
(i den foreliggende sag: rialto finans aps) som hævdet af sagsøgerne. dette må bero på en mis-
forståelse af reglen og ville føre til helt uholdbare resultater. som nævnt støtter dommen i
u1997/364h ikke dette synspunkt, idet dommen tværtimod forudsætter, at det er køberen af ak-
tierne, som har pligten til at tilbagebetale beløbet. det er ikke muligt at udtrække dommens ræk-
kevidde til også at betyde, at alle modtagere af beløb, som er opstået som led i en ulovlig selvfi-
nansiering, skal tilbagebetale disse beløb.
sådanne eventuelle krav hviler på almindelige erstatningsregler og kræver herunder navnlig, at
der er lidt et tab af selskabet, jf. fx u 1997.364h.
damgaard company a/s har ikke lidt noget tab, da beløbet er tilbagebetalt.
konsekvenserne af en eventuel ulovlig selvfinansiering vedrører i øvrigt alene forholdet mellem
damgaard company a/s og damgaard group a/s og er edep uvedkommende. selv om en
tilbagebetaling måtte påhvile edep, ville dette også være et forhold mellem damgaard compa-
ny a/s og edep og dermed også konkursboet — og navnlig de øvrige kreditorer — uvedkom-
mende, idet fordringen imod konkursboet består helt uafhængigt heraf.
det bemærkes også overordnet, at sagsøgernes forsøg på anvendelse af reglerne om selvfinansie-
ring forekommer helt uvedkommende og uden hensyntagen til de interesser, som den dagælden-
de bestemmelse i aktieselskabslovens § 115 og den nuværende bestemmelse i selskabslovens §
206 tilsigter at beskytte — nemlig kreditorerne og mindretalsaktionærerne i det selskab, som
yder lån til finansiering af køb af aktierne i selskabet, jf. (fx) peer schaumburg-mutter og erik
werlauff, selskabsloven med kommentarer, 2010, side 822. der henvises også til forfatternes
bemærkning samme sted, at bestemmelsen om selvfinansiering hidtil har været og også fremover
skal fortolkes ud fra formålet, hvor der lægges vægt på, om der rent faktisk er foretaget selvfi-
nansiering.
                                                    - 26 -
   hverken kreditorerne i damgaard company a/s, i edep eller i damgaard group a/s har på
   noget tidspunkt været udsat for risiko for tab. tilsvarende er ingen aktionærer i de nævnte sel-
   skaber blevet forfordelt.
   det bemærkes endelig, at overdragelsen af aktierne i damgaard company a/s har været en rea-
   litet siden erhvervelsen i 2009, og at det i den forbindelse ville medføre en uoverskuelig retsstil-
   ling, hvis sagsøgerne fx skulle få medhold i et synspunkt om, at overdragelsen aftaleretligt er
   ugyldig (såfremt det er dette synspunkt, som sagsøgerne gør gældende — hvilket er uklart). af-
   talen mellem edep og damgaard group a/s om salg af aktier i damgaard company a/s er
   således stedse effektueret og opretholdt.
sagsøgte har supplerende anført, sagsøgtes anmeldelse hviler på indfrielse af en fordring, og
at det øvrigt står damgaard company a/s helt frit at råde over denne fordring, og herunder
overdrage denne til andre.
hvis retten må finde, at selskabslovens § 115 overhovedet har betydning for denne sag, vil
en retstilstand, hvorefter en modtager af et pengebeløb skal interessere sig for, om der i tidli-
gere led er foretaget ulovlig selvfinansiering, være særdeles uhensigtsmæssigt og uholdbar.
endelig hviler fordringen ikke på andet ulovligt grundlag, herunder en overtrædelse af dl
5-1-2.
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
retten lægger til grund, at der i forbindelse med overdragelsen af aktierne i damgaard
company a/s mellem edep som sælger og damgaard group a/s som køber blev tilveje-
bragt midler fra damgaard company a/s, der blev anvendt til indfrielse af mellemværendet
mellem sparekassen sjælland og rialto finans aps. retten finder det endvidere ubetænke-
ligt at lægge til grund, at disse betalinger skete på vegne af edep, der havde stillet selv-
skyldnerkaution for dette mellemværende og som således ved indfrielsen blev frigjort for
denne forpligtelse. herefter er edep indtrådt i sparekassens sjællands krav mod rialto fi-
                                               - 27 -
nans aps under konkurs. det er i den forbindelse uden betydning, at selvskyldnerkautionen
ikke har været udtrykkelig ”kaldt”.
spørgsmålet om ulovlig selvfinansiering findes herefter at være uden betydning, hvorved i
øvrigt bemærkes, at hverken damgaard company a/s, sparekassen sjælland eller rialto fi-
nans aps under konkurs er part i nærværende sag.
herefter, og da der heller ikke i øvrigt er grundlag for at afvise kravet i konkursboet, frifin-
des edep.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, ed equity partner aps, frifindes.
sydbank a/s og nykredit bank a/s betaler inden 14 dage fra dato til ed equity partner aps
sagens omkostninger med 450.000 kr.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                     torben kuld hansen
            mette bøcher                                       jeanette melchior
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
