                       højesterets kendelse
                             afsagt fredag den 17. juli 2015
sag 265/2014
germania estate gmbh
(advokat jesper bang)
mod
nykredit bank a/s
(advokat henriette gernaa)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 10. juni 2014 og af østre
landsrets 23. afdeling den 1. oktober 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og jens
peter christensen.
påstande
germania estate gmbh har nedlagt påstand om, at selskabets anmodning om syn og skøn
tages til følge, og at anmodningen om, at copenhagen business school bringer en skønsmand
i forslag, tages til følge, subsidiært at det tillades at indhente en sagkyndig erklæring fra co-
penhagen business school vedrørende swapaftalerne.
nykredit bank a/s har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
den verserende byretssag vedrører spørgsmål om, hvorvidt nykredit bank har pådraget sig
erstatningsansvar som følge af mangelfuld rådgivning og fortielse af væsentlige forhold i for-
bindelse med germania estates indgåelse af renteswapaftaler, herunder nykredit banks pligt
til at oplyse om et skjult vederlag.
                                               - 2 -
efter det oplyste er germania estate stiftet i 2005 med det formål at købe, sælge og udleje
ejendomme i tyskland. kapitalandelene er ejet af per bjerring-jensen og advokat morten
hemmingsen. finansieringen af tre ejendomme blev forestået af nykredit realkredit, nykre-
dit bank og forstædernes bank.
i juli 2007 indgik germania estate to 30-årige fastrenteswapaftaler med nykredit bank.
swapaftalerne blev indgået i forbindelse med to variabelt forrentede realkreditlån i nykredit
realkredit på i alt 20 mio. kr. der er tale om en såkaldt fixed-for-floating swap.
foranlediget af faldende renteniveau krævede nykredit bank, at germania estate ud over
løbende rentebetalinger på 5,27 % skulle stille sikkerhed for swapaftalernes negative mar-
kedsværdi. nykredit bank tilbød, at germania estate kunne undgå yderligere sikkerhedsstil-
lelse mod, at den faste rente i swapaftalerne blev sat op. på den baggrund indgik parterne i
oktober 2010 en ny rammeaftale, hvorefter germania kunne undgå at stille yderligere sikker-
hed mod betaling af et tillæg på 0,40 % til den gældende faste rente på 5,27 %. i løbet af
2011 og 2012 afholdt parterne en del møder med henblik på yderligere sikkerhedsstillelse på
grund af stadig faldende rente.
i september 2012 meddelte germania estate, at man var blevet opmærksom på, at nykredit
bank allerede ved indgåelsen af swapaftalerne havde sikret sig et skjult vederlag på 42.000
euro. germania estate gjorde gældende, at renteswapaftalerne var ugyldige, og at germania
estate havde krav på erstatning. germania estate ophævede renteswapaftalerne den 20. no-
vember 2012. på tidspunktet for germania estates ophævelse af renteswapaftalerne opgjorde
nykredit bank swapaftalernes negative markedsværdi til ca. 1 mio. euro, svarende til 60 % af
restgælden på de bagvedliggende realkreditlån.
germania estate indbragte ved stævning af 21. december 2012 sagen for byretten med på-
stand om, at nykredit bank skal anerkende, at germania estate med rette har ophævet ren-
teswapaftalerne, og at nykredit bank skal stille germania estate, som havde germania estate
indgået fastforrentede konvertible realkreditlån.
nykredit bank har påstået frifindelse og nedlagt en selvstændig betalingspåstand på
7.980.713,95 kr.
                                                - 3 -
germania estate anmodede under sagen udmeldt syn og skøn til besvarelse af et skønstema i
udkast af 21. oktober 2013 med spørgsmål 1-12.
københavns byret afsagde den 10. juni 2014 kendelser vedrørende syn og skøn. af retsbogen
fremgår bl.a.:
     ”da der ikke foreligger nogen ”sagsgenstand”, der kan gøres til genstand for syn, og
     heller ikke noget spørgsmål, der bør gøres til genstand for skøn, idet den juridiske vur-
     dering vedrørende de indgåede swapaftalers retlige karakter, tilkommer retten, finder
     retten, at der ikke er anledning til at træffe bestemmelse om gennemførelse af syn og
     skøn.
     da endvidere de spørgsmål, som ønskes belyst af sagsøgeren, jf. udkastet til skønstema,
     mest hensigtmæssigt findes at kunne besvares af finansrådets responsumudvalg, hvis
     habilitet der ikke er grundlag for at rejse tvivl om, tillader retten, at der – såfremt en
     eller begge parter måtte ønske det – inden delhovedforhandlingens gennemførelse stilles
     spørgsmål til finansrådets responsumudvalg til belysning af eventuelle tekniske
     spørgsmål vedrørende swapaftaler og relevante branchemæssige kutymer, i det omfang
     sådanne må anses for relevante for sagen eller for en stillingtagen til forældelsesspørgs-
     målet.
     thi bestemmes
     sagsøgerens anmodning om gennemførelse af syn og skøn til belysning af en række
     tekniske forhold i relation til swapaftaler tages ikke til følge.
     det tillades sagsøgeren – om ønsket – at forelægge sagen for finansrådets responsum-
     udvalg til belysning af eventuelle tekniske spørgsmål vedrørende swapaftaler og de re-
     levante branchemæssige kutymer, i det omfang sådanne må anses for relevante for sa-
     gen eller for en stillingtagen til forældelsesspørgsmålet.”
germania estate kærede byrettens kendelse, og østre landsret afsagde den 1. oktober 2014
kendelse, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”på baggrund af det i sagen oplyste om genstanden for syn og skøn og formålet med
     forretningen finder landsretten ikke grundlag for at antage, at det kan få betydning for
     rettens afgørelse af sagen, at retten via syn og skøn eller indhentelse af en sagkyndig er-
     klæring bibringes en detaljeret indsigt i, hvorledes de bagvedliggende finansielle in-
     strumenter i swapaftalerne er konstrueret eller beregnet.
     landsretten tiltræder som følge heraf, at der ikke bør ske udmeldelse af syn og skøn el-
     ler indhentelse af en sagkyndig erklæring fra copenhagen business school.
                                              - 4 -
       thi bestemmes:
       byrettens kendelse vedrørende særskilt forhandling og afgørelse ændres, således at der
       ikke sker en begrænsning af sagens forberedelse og hovedforhandling.
       byrettens kendelse vedrørende syn og skøn stadfæstes.”
germania estate har fremlagt et supplerende skønstema i udkast af 15. oktober 2014 med
spørgsmål 13-16 og endvidere et sammenfattet revideret skønstema i udkast af 19. marts 2015
med spørgsmål 1-17.
anbringender
germania estate har nærmere anført bl.a., at hensigten med syn og skøn eller en sagkyndig
erklæring er, dels at germania estate får mulighed for at løfte sin bevisbyrde, dels at bibringe
retten en tilbundsgående teknisk forståelse af swapinstrumenterne. det er centralt for byret-
tens bedømmelse af sagen, at swapkonstruktionerne gøres til genstand for et finansmatematisk
skøn, således at byretten får en tilbundsgående teknisk indsigt i de finansielle instrumenter
bagved swapaftalerne.
parterne er uenige om en række egenskaber og mekanismer ved swapaftalerne, og det kan
ikke på forhånd udelukkes, at syn og skøn eller en sagkyndig erklæring kan få betydning for
sagens afgørelse. uenigheden vil ikke kunne afklares ved hjælp af vidneforklaringer, da ny-
kredit banks vidner må forventes at bekræfte nykredit banks beskrivelse af swapinstrumen-
terne. germania estate er ikke enig i denne beskrivelse og har ikke en sådan indsigt i finan-
sielle instrumenter, at man kan udtale sig meningsfuldt om swapinstrumenternes egenskaber.
nykredit bank var forpligtet til at oplyse germania estate om forskellene på fastrente-
swapaftaler og fastforrentede realkreditlån. formålet med spørgsmålene er bl.a. at få doku-
menteret disse forskelle. ud fra svarene vil byretten kunne vurdere, om nykredit banks be-
lysning af forskellene var tilstrækkelig, og om nykredit bank havde en direkte økonomisk
egeninteresse i at sælge swapaftaler til germania estate i stedet for fastforrentede realkredit-
lån. for at kunne tage stilling til, om nykredit bank burde have oplyst germania estate om
vederlagets eksistens, størrelse og den måde, det blev indregnet i swapinstrumentet på, skal
retten forstå, at swapinstrumentets vederlagsstruktur i betydeligt omfang adskiller sig fra tra-
                                                - 5 -
ditionelle låneformer. det er endvidere væsentligt at få afklaret, om swapaftalerne indeholder
væddemålslignende elementer, herunder om germania estates tab blev modsvaret af en til-
svarende gevinst hos nykredit bank. spørgsmålene skal endvidere klarlægge grundlaget for
den retlige vurdering af, i hvilket omfang vederlaget og vederlagsstrukturen adskiller sig fra
de traditionelle låneformer, kvalificere fastrenteswapaftalernes kompleksitet, fastslå, hvorle-
des markedsværdier beregnes, og hvilke faktorer der kan påvirke markedsværdien, således at
byretten kan fastslå rådgivningsbehovet på et korrekt grundlag.
finansrådets responsumudvalg udgør ikke et relevant alternativ til syn og skøn eller sagkyn-
dig erklæring, da en given adfærd ikke er ansvarsfri, blot fordi flere banker i en konkret peri-
ode har udvist tilsvarende adfærd. germania estate er grundlæggende uenig i, at den på davæ-
rende tidspunkt sædvanlige pengeinstitutpraksis var i overensstemmelse med de dagældende
regler. det er derfor irrelevant at få belyst sædvanlig pengeinstitutpraksis. derudover vedrører
germania estates spørgsmål tekniske og finansmatematiske problemstillinger, som respon-
sumudvalget ikke har de fornødne tekniske kompetencer til at kunne besvare. germania
estates spørgsmål vedrører ikke sædvanlig rådgivningspraksis. finansrådets responsumudvalg
er endvidere inhabil i sagen, da banksektoren har en åbenbar interesse i at få fastslået, at de
store danske bankers praksis i relation til rådgivning om swapaftaler i perioden 2006-2009
ikke var ansvarspådragende.
en anmodning om syn og skøn kan imødekommes, uanset om parterne er uenige om faktiske
forhold. syn og skøn kan tillades, hvis retten derved kan tilvejebringes den fornødne tekniske
forståelse af komplicerede forhold, som er nødvendig for, at retten kan foretage den retlige
vurdering.
nykredit bank har nærmere anført bl.a., at det ikke bestrides, at markedsværdien for en ren-
teswapaftale udvikler sig asymmetrisk ved henholdsvis rentefald og rentestigning, eller at den
faste rente i henhold til renteswapaftalerne er fastsat inklusive en kreditmarginal. parterne er
ikke uenige om de tekniske egenskaber ved renteswapaftalerne, men derimod alene om, hvor-
vidt nykredit bank har rådgivet eller var forpligtet til at rådgive om disse tekniske forhold.
dette spørgsmål er en retlig vurdering, som ikke kan påvirkes af et eventuelt syn og skøn.
                                                - 6 -
hvis der skal tilføres sagkundskab, vil det være relevant at indhente oplysninger om standar-
der for sædvanlig rådgivningspraksis. sådanne oplysninger kan indhentes hos finansrådets
responsumudvalg, som der er givet tilladelse til af byretten.
i en sag om påstået rådgivningsansvar for et pengeinstitut udgør den relevante bevisførelse
aftalegrundlaget, den skriftlige dokumentation for den givne rådgivning samt muligheden for
at afhøre de involverede parter. det centrale spørgsmål for retten er at få fastslået rækkevid-
den af pengeinstituttets rådgivningsforpligtelse efter dagældende regler om sædvanlig penge-
institutpraksis og vurdere, om betingelserne for at ifalde et erstatningsansvar i øvrigt er op-
fyldt. rettens vurdering vil alene være baseret på en skønsmæssig afvejning af sagens kon-
krete omstændigheder, herunder forholdene på tidspunktet for aftaleindgåelsen. det vil derfor
ikke være relevant for retten at få tilført en tilbundsgående teknisk forståelse af swapinstru-
menterne. det relevante for vurderingen af rådgivningsforpligtelsen er netop, hvad der skal
rådgives om, og i den konkrete sag, om germania estate ved nykredit banks rådgivning har
eller skulle have fået en tilbundsgående teknisk forståelse af renteswapaftalerne. dette er
udelukkende en retlig vurdering, og det er i den henseende ikke relevant, hvori en sådan tek-
nisk forståelse skulle bestå.
det savner mening at rejse tvivl om finansrådets responsumudvalgs uvildighed. der er ikke
peget på konkrete omstændigheder, der skulle indikere, at finansrådet har interesse i sagens
udfald og ikke besidder den fornødne uafhængighed til at udtale sig om relevante branche-
normer. det er helt sædvanligt at lade den relevante brancheorganisation afgive udtalelse til
brug for en verserende retssag. nykredit vil selvsagt ikke have en repræsentant i det udvalg,
som finansrådet måtte vælge at nedsætte.
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at der ikke er grundlag for at udmelde syn og skøn, hvorfor germania
estates principale påstand ikke kan tages til følge.
da det ikke på forhånd kan udelukkes, at en sagkyndig erklæring kan få betydning for afgø-
relsen, tager højesteret germania estates subsidiære påstand til følge. det tillades således
germania estate at indhente en sagkyndig erklæring fra en eller flere ansatte ved copenhagen
business school vedrørende swapaftalerne.
                                              - 7 -
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse ændres, således at germania estate gmbhs anmodning om indhentelse
af en sagkyndig erklæring fra en eller flere ansatte ved copenhagen business school vedrø-
rende swapaftalerne tages til følge.
