- jf
                                         udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                      dom af 12. juli 2007
                                            i sagen
                                            v-24-06
                           creative technology ltd. singapore
                               v/creative labs nordic a/s
                                     (advokat niels gade)
                                              mod
                                         garder a/s
                                (tidligere gidanagarder a/s)
                                (advokat kim breide ulrich)
indledning
creative technology ltd. har den 8. marts 2003 registreret eu-design nr. 30382-001 for
en mp3-afspiller. garder a/s har markedsført en afspiller der fremtræder som identisk
med creative technologys afspiller, og creative technology har derfor krævet vederlag og
erstatning for uberettiget benyttelse af creative technologys design.
creative technology har nedlagt påstand om at garder skal betale 900.000 kr. med
procesrente fra sagens anlæg den 2. marts 2006. garder har påstået frifindelse,
subsidiært betaling af et mindre beløb.
                                             - 2 -
sagsfremstilling
creative technology er en ledende virksomhed inden for produktion af mp3-afspillere. med
ansøgningsdag den 9. maj 2003 og med publikationsdag den 8. juli 2003 fik selskabet
registreret designet til en mp3-afspiller, design nr. 30382-001, der fik den merkantile
betegnelse muvo. muvo har været markedsført i forskellige modeller i danmark siden
september 2002. afspilleren markedsføres (averteres) som andre afspillere og elektroniske
produkter uden emballage.
garders mp3-afspiller mr. platinum, der fremstilles af firmaet bestlink ind. co., hong kong,
blev markedsført i danmark fra oktober 2003 til april 2004. i brugsanvisningen for
afspilleren betegnes den id822 og nomad muvo.
creative technology gjorde i marts 2004 indsigelse mod markedsføringen af garders
afspiller. garder tog bekræftende til genmæle over for en forbudsbegæring der herefter
blev tilbagekaldt.
garder har bestridt at creative technology har dokumenteret at være indehaver af
designrettighederne til muvo og har fremsat en række provokationer vedrørende bl.a.
betaling til designere. creative technology har oplyst at muvo er blevet designet af
ansatte i selskabets virksomhed i singapore og har afslået at give nærmere oplysninger
om reglerne i singapore om retsstillingen for ansatte designere.
af oplysningerne om parternes salg fremgår at creative technology fra september 2002 til
september 2003 solgte 12.965 muvo-afspillere i danmark. salgstallene for de følgende
kvartaler for muvo 128 og 128 nx var følgende:
juli kvartal 2003                               3.952
oktober kvartal 2003                            1.820
januar kvartal 2004                             3.467
creative technology har afslået at give oplysninger om salget af muvo i tiden fra marts
2004 og salgspriserne i samme periode og har oplyst at muvo 128 gradvist er blevet afløst
af afspillere med bl.a. større lagerkapacitet. prisnedsættelser forekommer på grund af
markedsføring af nye modeller og for at imødegå konkurrenter.
det er oplyst at salget af ipods, der er noget dyrere end muvo, på verdensplan i 3. og 4.
kvartal 2003 var stærkt stigende. det er også oplyst at salget af mp3-afspillere i sverige i
                                            - 3 -
2004 var stigende. creative technology havde en markedsandel på ca. 25% i sverige i
dette år.
garder har oplyst at have solgt i alt 4.074 mr. platinum-afspillere i danmark til kvickly,
merlin og metro i perioden oktober 2003 til marts 2004.
creative technology har oplyst at det gennemsnitlige dækningsbidrag for muvo i perioden
oktober 2003 til marts 2004 var på 212,50 kr. det mistede dækningsbidrag er på dette
grundlag opgjort til 4.074 x 212,50 kr. = 865.725 kr. tallene er blevet bekræftet i
erklæring af 5. november 2004 fra john goodwin der er european business analysis
manager fra creative labs (irl) ltd., dublin, der er europæisk distributør.
creative technology har oplyst at udsalgspris i butik vil være ca. 1,8 gange
afregningsprisen til distributør.
af en oversigt over afregningspriser i euro fra fabrikant til distributør fremgår at
afregningspriserne for muvo 64 faldt fra 116 euro den 5. august 2002 til 40 euro den 1.
marts 2004, og at prisen for muvo 128 faldt fra 124 euro den 7. januar 2003 til 55 euro
den 1. marts 2004.
garder har fremsat provokation vedrørende revisorattesteret opgørelse af dækningsbidrag
pr. muvo-enhed. creative technology har oplyst at selskabet er børsnoteret i usa, og at
dets revisor efter de amerikanske børsregler ikke må give de pågældende oplysninger.
garder har fremsat provokation vedrørende salget af det nyere produkt muvo nx der er
markedsført fra september 2003. creative technology har oplyst at dette produkt er ca.
30% dyrere end muvo 128.
forklaringer
direktør claus demant har forklaret at han har været ansat i creative labs siden sidst i
80’erne. han har været direktør siden 1993. creative labs er datterselskab til creative
technology i singapore der er en af de markedsførende på området for multimedia-
produkter til forbrugere. immaterialrettighederne til produkterne tilhører moderselskabet.
creative labs sælger gennem tre distributører til butikskæder, herunder merlin, kvickly og
fona.
    muvo som sagen handler om, blev introduceret i september 2002. det var en ny type
mp3-afspiller. muvo var banebrydende ved at være den første mp3-afspiller på markedet
med indbygget usb-stik og en særlig batteriholder.
                                             - 4 -
     de blev opmærksomme på mr. platinum gennem averteringen af produktet. muvo blev
solgt i butikkerne til 999 kr. (vejledende pris) da mr. platinum blev introduceret til en
vejledende pris på 699 kr. det fald i salget som skete i oktober kvartal 2003, er ganske
usædvanligt. markedet var ellers i vækst, og normalt vil oktober kvartal være større end
det foregående kvartal. 1. kvartal 2004 gik lidt bedre, men det var ikke tilfredsstillende.
januarudsalget vil som regel føre til et stort salg. den normale omsætningsfordeling for
muvo er rundt regnet 40% i oktober kvartal med julesalget, 25% i januar kvartal, 20% i
april kvartal og 15% i juli kvartal.
     creative labs blev først i januar 2004 opmærksomme på at salget i oktober kvartal i
danmark var svigtet. det skyldes at man også sælger til norge og sverige hvor
udviklingen forløb normalt uden væsentlig forstyrrelse fra mr. platinums side. der var et
par sager i norge og sverige, men her blev salget af mr. platinum standset omgående
efter advokatbrev. på det pågældende tidspunkt var der på det danske marked kun to
mp3-afspillere, muvo og mr. platinum, som kostede under 1.000 kr. muvo 128 nx som
havde flere features, kostede 1.300 kr., så dette produkt har næppe haft indflydelse på
salget af muvo 64 eller 128.
     efter april 2004 blev muvo 128 faset ud og erstattet af 128 nx, hvor de solgte 9.000 i
april kvartal. ipod er ikke af afgørende betydning for salget af muvo. ipod er et andet og
større produkt og sælges til væsentlig højere priser. ipod sælges ikke i kvickly eller metro.
salget af mr. platinum skadede også salget af muvo fordi mr. platiunum havde
kvalitetsproblemer og gav anledning til flere returneringer, også returneringer til muvo
fordi folk tog fejl af produkterne.
     mærket og designet muvo bliver ikke udlicensieret. hvis det skete, måtte det være til
en betydelig licens; 5% ville være lavt. muvo har vist sig at være et holdbart design som
grundlæggende stadig bruges.
     foreholdt et overdragelsesdokument fra det amerikanske patent- og varemærkekontor
med overdragelseserklæringer fra tre personer forklarer vidnet at de pågældende er
designere der er ansat i moderselskabet; det har han fået bekræftet af en juridisk rådgiver
i moderselskabet.
magnus feuk har forklaret at han er økonomichef i creative labs hvor han har været i
snart 10 år. john goodwin er qualified accountant og står for analyser af omsætning,
priser og omsætning. han er velbekendt også med tallene for danmarks vedkommende.
omsætningen mellem moderselskab og datterselskaber sket til arms length-priser.
parternes argumenter
creative technology har anført at selskabet er indehaver af et europæisk design
vedrørende muvo registreret den 8. marts 2993, dvs. inden garder begyndte
                                             - 5 -
markedsføringen af mr. platinum som designmæssig er identisk med muvo. garders
krænkelse af designet er sket forsætligt. det ses også af henvisningen til muvo i
manualen. de tal vedrørende omsætning og priser som bl.a. kommer fra john goodwin,
bør lægges til grund ved fastsættelsen af vederlag og erstatning i henhold til designlovens
§ 37 sammenholdt med bestemmelserne i retshåndhævelsesdirektivet. det er ubestridt at
det registrerede design tilkommer creative technology der som ejer har ladet det
registrere; det er uden betydning hvorledes det er erhvervet og efter hvilke regler. men for
en ordens skyld gøres gældende, som også forklaret af claus demant, at designet er
udformet af ansatte hos creative technology. det er helt ubegrundet at rejse tvivl om
creative technologys adkomst til designet.
     et passende vederlag kan sættes til 865.000 kr. og erstatning for yderligere skade til
35.000 kr.
garder har anført at det ikke er dokumenteret at designet tilkommet creative technology,
og ikke de personer der har frembragt det. det er ikke underbygget at de personer der i
det amerikanske dokument har overdraget designet, er ansatte eller andre, og det er fra
creative technologys side trods opfordringer ikke oplyst om retten til et design efter
singapores ret tilkommer de ansatte eller arbejdsgiveren.
     garder bør derfor frifindes.
     hvis der skal fastsættes vederlag, skal det efter praksis være væsentlig lavere end
krævet og højst 30.000 kr. garder har benyttet designet i en kort periode, 6 måneder, og
har solgt ca. 4.000 enheder. der er næppe sket nogen markedsfortrængning, og
oplysningerne om markedsforstyrrelse er uunderbyggede. produkterne har kort levetid, og
creative technology har selv fortrængt muvo 64 og 128 gennem lancering af mere
ydedygtige produkter.
     forvekslingsrisikoen er begrænset, også fordi produkterne, hvilket er ubestridt,
sælges i forskellige emballager og selvfølgelig også under forskellige mærker.
afsætningskanalerne er ikke identiske. creative technology sælger til mange andre end
garder gør.
resultat og begrundelse
med registreringsdato den 9. maj 2003 fik creative technology en mp3-afspiller registreret
som ef-design nr. 30382-0001. der er ikke oplyst omstændigheder der på nogen måde
indicerer at andre end creative technology er indehaver af eller berettiget til designet der
blev solgt under varemærket muvo i forskellige versioner, herunder muvo 128 der blev
markedsført i den periode der har betydning for sagen.
     der er ikke designmæssige forskelle mellem garders mp3-afspiller mr. platinum og
muvo 128 hvilket garder har erkendt. garder har i installationsvejledningen til mr.
platinum direkte refereret til muvo-afspilleren. garders indgreb i creative technologys
                                              - 6 -
design må derfor være sket med forsæt. creative technology er herefter berettiget til
vederlag efter designlovens § 37, stk. 1, nr. 1.
     i overensstemmelse med det af claus demant forklarede der ikke bestrides af garder,
lægger retten til grund at muvo var banebrydende ved at være den første mp3-afspiller på
markedet med indbygget usb-stik og den særlige batteriholder. muvo blev bragt i
omsætning i eu i august 2002 og i danmark i september 2002 og blev solgt på det danske
marked til og med 2. kvartal 2004, hvor muvo 128 blev afløst af en nyere version med
større kapacitet. efter oplysningerne om creative technologys omsætning må designet
antages at have haft en betydelig tidsmæssig holdbarhed.
     retten lægger til grund at garder har solgt 4.074 eksemplarer af mr. platinum-
afspillere i danmark i perioden fra september 2003 til april 2004. et rimeligt vederlag for
udnyttelsen af designet kan herefter passende fastsættes til 100.000 kr.
     produkterne blev til dels solgt i samme butikker og må formodes at være blevet
udstillet og markedsført uden emballage som det er sædvanligt for denne type produkter.
produkterne har derfor over for forbrugerne fremtrådt som identiske. efter oplysningerne
om creative technologys omsætning og designets tidsmæssige holdbarhed må salget af
mr. platinum derfor have medført en betydelig markedsfortrængning af creative
technology’s muvo-afspiller. men retten må også gå ud fra at det forhold at mr. platinum
blev solgt til en lavere pris, i ikke ubetydeligt omfang har medført at en del forbrugere
som købte mr. platinum til 699 kr., ikke i stedet ville have købt den dyrere muvo 128 der i
den pågældende periode kostede 999 kr.
     ved erstatningsfastsættelsen lægger retten videre til grund at creative technologys
normale avance ved salg af muvo til distributører og kæder var godt 28 euro svarede til
ca. 200 kr. erstatningen for yderligere skade fastsættes herefter til 480.000 kr.
     retten finder ikke at garders produkt har bidraget til en markedsforstyrrelse af
betydning hvorfor der ikke tilkendes erstatning herfor.
     garder skal derfor samlet betale creative technology 580.000 kr. der forrentes fra
sagens anlæg den 2. marts 2006.
     som følge af det anførte set i forhold til creative technologys påstand skal garder
betale 54.220 kr. i sagsomkostninger hvoraf retsafgiften udgør 14.220 kr.
                                         thi kendes for ret:
     1. garder a/s skal inden 14 dage til creative technology ltd. betale 580.000 kr. med
procesrente fra den 2. marts 2006.
                                            - 7 -
    2. i sagsomkostninger skal garder a/s inden 14 dage til creative technology ltd.
betale 54.220 kr. beløbet skal forrentes efter rentelovens § 8a.
      willy goldby                     jens feilberg               torben svanberg
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
