                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens retsbog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 20. december 2005 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident
michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør kai frederiksen og direktør søren rath-
mann.
h 46/02                            hertzog & hertzog aps
                                   (advokat kim ricken jørgensen)
                                   mod
                                   guard systems asa
                                   (advokat hans fjelsted ved
                                   advokatfuldmægtig gert dyrn)
indledning og påstande
sagen angår forskellige spørgsmål i forbindelse med ophør af en aftale om, at hertzog &
hertzog aps’ (i det følgende: hertzog) skulle montere sporingsmoduler for guard systems
asa (i det følgende: guard).
                                                 - 2 -
       hertzog har nedlagt påstand om, at guard skal betale 6.189.820 dkk med procesrente
fra nærmere angivne datoer, der er forfaldsdatoerne ifølge hertzogs fakturaer til guard.
       guard har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at hertzog skal betale
5.000.000 nok med procesrente fra den 10. maj 2002.
sagsfremstilling
efter at guard og danske entreprenører (i det følgende: de) den 10. marts 2001 havde ind-
gået aftale om, at medlemmer af de med henblik på tyverisikring gratis kunne få installeret
sporingsmoduler i entreprenørmaskiner mod betaling af årligt abonnement, indgik guard
den 29. marts 2001 med hertzog aftale om, at hertzog skulle montere disse moduler for 500
kr. pr. modul og pr. modul modtage en provision på 600 kr., som skulle udbetales med 200
kr. årligt over 3 år. hertzog skulle endvidere i 3 år gratis modtage 150 moduler, som hertzog
kunne sælge til entreprenører, som ikke var medlemmer af de.
       aftalen kunne fra hver side opsiges med 12 måneders varsel og indeholdt bl.a. følgen-
de bestemmelse:
       ”…
       2. forhandlerens rettigheter
       hertzog og hertzog har en eksklusiv enerett på salg og distribusjon av guard systems’
       sikkerhetsprodukter for entreprenørmaskiner i danmark … parterne har en intension om
       å udvide forhandlerens markedsområde til å gjelde andre markeder enn entrepre-
       nørbransjen, dersom begge parterne finner dette hensigtsmæssigt. dette taes opp til vur-
       dering på et senere tidspunkt og skal avtales skriftlig.
       …”
der foreligger ikke nogen skriftlig aftale om udvidelse af aftalen til at omfatte andre bran-
cher. den 10. december 2001 gav guard hertzog besked på at have 100 % fokus på entrepre-
nørbranchen.
       efter at guard havde konstateret, at hertzog havde monteret moduler uden for entre-
prenørbranchen, indskærpede guard ved robert wasler ved mail af 20. december 2001
hertzog at holde sig til entreprenørmaskiner og ikke at installere moduler i risikoobjekter og
forbrugsgenstande.
                                              - 3 -
       forinden, den 28. november 2001, havde guard holdt møde med døgnet rundt grup-
pen a/s, med hvem guard senere indgik aftale om salg af moduler uden for entreprenør-
branchen.
       efter at hertzog den 14. marts 2002 havde reklameret over guards manglende betaling
af 161.573 dkk, ophævede hertzog den 5. april 2002 aftalen under henvisning til, at guard
skyldte hertzog 190.873 dkk. efterfølgende har guard betalt 119.053 dkk.
       på ophævelsestidspunktet var der modtaget bestilling på 262 moduler, som hertzog
endnu ikke havde monteret, og guard tilbød den 9. april 2002 hertzog at montere disse mo-
duler mod sædvanlig betaling herfor. hertzog antog ikke dette tilbud, men tilbageleverede
den 15. maj 2002 104 moduler, som hertzog i overensstemmelse med aftalen havde modtaget
gratis med henblik på salg heraf til entreprenører uden for de. derudover tilbageleverede
hertzog forskelligt ekstraudstyr i form af antenner, kabler og dioder. oprindelig havde
hertzog fra guard modtaget ekstraudstyr for 82.147 dkk, og heraf havde hertzog i forbin-
delse med montering forbrugt for 35.581,69 kr., således at det tilbageleverede ekstraudstyr
havde en værdi af 46.565,31 dkk.
       da hertzog ophævede aftalen, havde hertzog i alt monteret 1.003 moduler, hovedsa-
geligt hos medlemmer af de, heraf 240 moduler hos altima a/s (i det følgende: altima),
mens 18 moduler var monteret uden for de’s kreds.
       den 15. maj 2003 reklamerede altima til guard over, at flere moduler var fejlmonteret,
og altima bad guard om at tjekke samtlige moduler.
       ifølge guards interne rapport af 10. oktober 2003 var 42 % af altimas moduler fejlmon-
terede. altima krævede den 2. december 2003 samtlige moduler udskiftet, og guard lod her-
efter samtlige altima-moduler udskifte.
forklaringer
hans og stephan hertzog har forklaret, at de stiftede det sagsøgende anpartsselskab alene med
henblik på indgåelse af aftalen med guard. forud for aftalen af 2001 havde de i 1999 for-
handlet med guard om, at et andet selskab, som de ejer, skulle være forhandler af moduler-
ne til entreprenørbranchen, og det var baggrunden for, at der i aftalen fra 2001 kom en be-
stemmelse med om betaling til det sagsøgende selskab af salgsprovision for hvert monteret
                                              - 4 -
modul inden for de’s kreds. det sagsøgende selskab monterede også sporingsmoduler uden
for entreprenørbranchen, bl.a. hos medlemmer af bmw club danmark, ligesom de forhand-
lede med forsikringsselskaberne codan og topdanmark om sikring af dyre biler og både.
dette skete med guards fulde viden og accept. der blev dog ikke indgået nogen skriftlig af-
tale med guard herom. i opstartsfasen fra juni 2001 til juni 2002 monterede de 1.000 moduler
og regnede med efterfølgende at montere 2.000 moduler om året. det ekstraudstyr, der blev
tilbageleveret til guard efter ophævelsen af aftalen, havde de fået stillet gratis til rådighed,
og guards faktura herpå blev derfor også returneret, hvorefter man ikke hørte mere hertil.
tore paulsen har forklaret, at han blev administrerende direktør for guard den 1. november
2001 og flere gange indskærpede over for hertzog ikke at montere moduler uden for entre-
prenørbranchen. salget af moduler til entreprenørbranchen faldt kraftigt efter altimas re-
klamation, og guard måtte derfor antage firmaet sqs til at udskifte samtlige moduler, som
hertzog havde monteret hos altima.
robert wasler har forklaret, at han som administrerende direktør i guard indtil udgangen af
oktober 2001 på intet tidspunkt accepterede, at hertzog monterede moduler uden for entre-
prenørbranchen, ligesom han afslog at udvide hertzogs aftale til at omfatte andre brancher.
christian hertzog har forklaret, at han havde ansvaret for og opsynet med hertzogs 6 montø-
rer. han reklamerede flere gange over, at guards udstyr ikke kunne efterprøve, om et mon-
teret modul udsendte sporingssignal. modulerne blev monteret efter guards vejledning,
men der forekom tilfælde, hvor hertzog på grund af den pågældende entreprenørmaskines
indretning måtte finde på alternative løsninger.
morten berntsen har forklaret, at han var ansat som teknisk chef hos guard. i 2003 reklame-
rede altima over, at 7 maskiner med moduler monteret af hertzog var blevet stjålet og trods
det monterede udstyr ikke kunne bringes til veje. endvidere var modulerne på altimas ma-
skiner monteret således, at det gik ud over maskinernes funktionalitet, og modulerne var ik-
ke fastgjort ordentligt. derfor blev samtlige moduler fra hertzog udskiftet.
                                                 - 5 -
johnny jørgensen har forklaret, at han var ansat hos som maskinadministrator hos altima. de
havde flere problemer med modulerne monteret af hertzog. således lå flere moduler løse el-
ler synligt inden i maskinerne, ligesom monteringen gav problemer i forhold til maskinernes
strømfordeling. det viste sig også senere, at altima havde en meget lav genfindingsprocent
på stjålne maskiner. da altima bestilte nye moduler hos guard, betingede altima sig, at
guard stod for monteringen.
johannes mortensen har forklaret, at han var ansat hos skanska som materielforvalter, i hvis
entreprenørmaskiner hertzog installerede 50 moduler. han oplevede ingen problemer her-
med, og to stjålne maskiner blev genfundet.
syn og skøn
et enkelt modul har under sagen været forelagt for syns- og skønsmanden, ingeniør flem-
ming hollender nielsen, der har besvaret spørgsmål om, hvorvidt dette modul var monteret
i overensstemmelse med guards vejledning, på hvilke punkter og i hvilket omfang monte-
ringen afveg fra vejledningen, hvorvidt monteringen har medført en nedsat funktionalitet,
og hvorvidt monteringen generelt overholdt guards retningslinier, herunder at modulet skal
være vanskeligt at finde, give systemet bedst mulig rækkevidde, være tilgængeligt ved fore-
tagelse af service og vedligeholdelse, og være fastgjort til maskinens karrosseri.
      syns- og skønsmanden har bl.a. udtalt følgende:
      ”…
      modulet er ikke monteret i overensstemmelse med den fremlagte vejledning … modulet
      var ikke fastmonteret men lå løst inden i gummimanchetten. imidlertid var antennen
      fastgjort til hydraulikken således at modulet delvist var fastgjort. antennen er ikke mon-
      teret vertikalt inden for de […] angivne tolerancer … installationen af modulet kan ikke
      betegnes som teknisk vanskelig … det skønnes at den besigtigede installation ikke i væ-
      sentligt omfang afviger fra den i montagevejledningen korrekt beskrevne installation …
             på baggrund af det medfølgende materiale er det ikke muligt at vurdere om ned-
      sættelsen i funktionaliteten er væsentlig … for det ene moduls vedkommende der er be-
      sigtiget, må monteringsvejledningens punkter hvor der henvises til et kompromis af
      ovennævnte punkter, generelt anses at være overholdt.
      …”
                                              - 6 -
parternes synspunkter
parterne er enige om, at guard på tidspunktet for aftalens ophævelse var i betalingsmislig-
holdelse, men uenige om det skyldige beløbs størrelse og om, hvorvidt misligholdelsen var
væsentlig.
hertzogs advokat har gjort gældende, at guards betalingsmisligholdelse var væsentlig, og at
hertzog derfor var berettiget til at ophæve aftalen den 5. april 2002.
       hertzog har krav på 389.820 dkk for montering af moduler og salgsprovision heraf i 3
år. det leverede ekstraudstyr blev efter aftalte med guard stillet gratis til rådighed for hert-
zog og skal ikke modregnes i dette beløb.
       hertzog var berettiget til at montere moduler uden for entreprenørbranchen, og guard
vidste og accepterede, at dette skete, herunder hos medlemmer af bmw club danmark, og
at hertzog forhandlede med forsikringsselskaber herom. hertzog kunne have solgt 1.000
moduler uden for entreprenørbranchen inden for den almindelige opsigelsesperiode på 12
måneder, og tabet herved opgøres til 2.497.750 kr.
       hertzog led endvidere et tab ved ikke at kunne sælge de i alt 450 moduler, som guard
i overensstemmelse med aftalen gratis skulle levere. guard havde solgt 46 gratis moduler
ved aftalens ophævelse, og tabet ved ikke at kunne sælge de resterende 404 moduler opgøres
til 1.675.691 kr.
       endelig har hertzog lidt tab ved manglende montering inden for entreprenørbranchen.
dette tab udgøres af de 262 ordrer, som ikke var blevet effektueret ved aftalens ophævelse,
og af afsætningstab ved manglende salg af de af hertzog forventede 2.000 moduler i opsigel-
sesperioden på 12 måneder og opgøres til 3.854.205,50 dkk.
       det var guard, som misligholdte, og guard kan derfor ikke kræve erstatning i anled-
ning af hertzogs ophævelse. guard har ikke under sagen dokumenteret, at hertzogs monte-
ringer var mangelfulde. således vedrørte syns- og skønsforretningen kun ét modul, og
guard, som først gjorde sit erstatningskrav gældende under skriftvekslingen, har under alle
omstændigheder fortabt retten til en eventuel erstatning ved passivitet.
                                              - 7 -
guards advokat har gjort gældende, at betalingsmisligholdelsen ikke var væsentlig, og at
hertzog derfor ikke var berettiget til at ophæve aftalen. guard har modkrav i anledning af
leveret ekstraudstyr. hertzog har som følge af ophævelsen ikke krav på at få udbetalt beløb
for montering eller i provision.
       hertzog har ikke haft ret, endsige eneret, til at sælge uden for entreprenørbranchen og
kan derfor ikke kræve erstatning for manglende sådant salg.
       hertzog kunne kun have forventning om at modtage 150 gratis sporingsmoduler det
første år, men havde efter ophævelsen af aftalen ikke krav på moduler for 2. og 3. år. guard
tilbageleverede selv frivilligt de resterende 104 gratis moduler til guard, og hertzog har ikke
dokumenteret, at hertzog kunne have afsat nogen gratis moduler.
       hertzog har ikke under sagen godtgjort, at guard stillede det leverede ekstraudstyr
gratis til rådighed. værdien af ekstraudstyret udgjorde 82.147 dkk, hvilket krav guard er
berettiget til at modregne i hertzogs krav på betaling for allerede monterede moduler.
guard må i hvert fald kunne modregne 35.581,69 dkk, svarende til værdien af det ekstraud-
styr, som hertzog havde forbrugt, inden det resterende ekstraudstyr blev tilbageleveret.
       hertzog kan ikke kræve betaling for de 262 moduler, som var bestilt, men ikke monte-
ret, idet hertzog selv afslog guards tilbud af 9. april 2002 om montering heraf mod den kræ-
vede betaling. hertzog har derfor fortabt retten til denne fortjeneste. der er ingen som helst
dokumentation for, at hertzog kunne have solgt 2.000 moduler til entreprenørbranchen in-
den for opsigelsesperioden på 12 måneder.
       guard led tab ved hertzogs mangelfulde monteringer. således skulle samtlige modu-
ler hos altima udskiftes og resten af de moduler, hertzog havde monteret, efterses. hertzogs
fejlmonteringer har svækket tilliden til guards moduler og medført betydelig skade på
guards renommé og goodwill. omkostningerne til udskiftning og eftersyn af hertzogs mo-
duler udgjorde 546.750 nok, mens guards tab på goodwill kan ansættes til 4.500.000 nok.
sø- og handelsrettens afgørelse
flere af hertzogs fordringer på guard var forfaldne til betaling flere måneder forud for, at
hertzogs ophævede forhandleraftalen under henvisning til betalingsmisligholdelse. guards
misligholdelse af betalingsforpligtelsen må i et handelsforhold som det foreliggende anses
                                              - 8 -
for væsentlig. hertzogs ophævelse af aftalen var således berettiget, ligesom guard ved sin
misligholdelse har pådraget sig erstatningsansvar for tab, som hertzog har lidt ved kontrak-
tens ikke-opfyldelse, indtil den lovligt kunne være opsagt af guard.
       for moduler monteret indtil aftalens ophævelse har hertzog i overensstemmelse med
aftalens bestemmelser krav på betaling pr. monteret modul af 500 dkk og på betaling over 3
år af provision på i alt 600 dkk. herfra skal trækkes værdien af ekstraudstyr, som ikke blev
tilbageleveret til guard den 15. maj 2002, og som således var forbrugt, 35.581,69 kr., idet
hertzog ikke har dokumenteret, at det forbrugte og ikke tilbageleverede ekstraudstyr var
stillet gratis til rådighed. guard, der ikke har rejst særskilt indsigelse mod rentepåstanden,
skal herefter betale hertzog 354.238,31 dkk med rente som nedenfor angivet, idet værdien
af det forbrugte ekstraudstyr ved renteberegningen fradrages i den ældste del af gælden,
som efter det oplyste ikke er betalt.
       guard tilbød efter ophævelsen hertzog at montere de bestilte 262 moduler mod den
aftalte betaling, men hertzog afslog at gøre dette og kan derfor ikke kræve erstatning for tab
herved, idet hertzog ikke har udført det arbejde, som var betingelsen for kravet, og idet
hertzog ved sit afslag har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt.
       det findes ikke dokumenteret, at hertzog kunne forvente at montere 2.000 sporings-
moduler inden for entreprenørbranchen, herunder hos medlemmer af de, i tiden, indtil afta-
len lovligt kunne opsiges af guard. efter aftalens ordlyd havde hertzog endvidere alene ret
til at montere moduler inden for entreprenørbranchen, og hertzog har ikke under sagen
godtgjort, at parterne efterfølgende har udvidet denne aftale. tværtimod havde guard flere
gange indskærpet, at hertzog skulle holde sig til entreprenørbranchen. de gratis sporings-
moduler, som hertzog modtog i overensstemmelse med aftalen, kunne således alene monte-
res hos entreprenører, der ikke var medlem af de. på tidspunktet for ophævelsen havde
hertzog alene monteret ganske få moduler hos entreprenører uden for de’s kreds, og hert-
zog tilbageleverede selv de modtagne gratis moduler til guard. hertzog har herefter ikke
dokumenteret noget tab for så vidt angår tiden efter ophævelsen, som kan kræves erstattet af
guard.
       guard har til støtte for sit selvstændige erstatningskrav henvist til sin interne rapport
af 6. oktober 2003 og til altimas reklamationer. det fremgår af syns- og skønserklæringen, at
den montering, som syns- og skønsmanden besigtigede, ikke i væsentligt omfang afveg fra
                                            - 9 -
den installation, som i guards vejledning var beskrevet som den korrekte. guard havde
endvidere efter det oplyste, navnlig ved christian hertzogs forklaring, ikke leveret udstyr,
der gjorde det muligt for hertzog at kontrollere, om modulerne efter monteringen udsendte
et signal. herefter, og idet guards interne rapport ikke kan tillægges særlig bevismæssig
vægt, findes det ikke godtgjort, at guard har lidt tab som følge af, at hertzogs monteringer
var mangelfulde. retten frifinder derfor hertzog for guards selvstændige påstand.
                              thi kendes for ret
guard systems asa skal inden 14 dage til hertzog og hertzog aps betale 354.238,31 dkk,
der forrentes med procesrente af 12.500 dkk fra den 29. januar 2001, 1.000 dkk fra den 2.
januar 2002, 26.800 dkk fra den 5. januar 2002, 3.586,50 dkk fra den 3. februar 2002, 8.000
dkk fra den 7. februar 2002, 3.000 dkk fra den 13. februar 2002, 29.000 dkk fra den 21. fe-
bruar 2002, 13.500 dkk fra den 24. februar 2002, 5.000 dkk fra den 1. marts 2002 og
16.166,50 dkk fra den 2. marts 2002, alt til den 12. april 2002, 6.500 dkk fra den 17. april
2002, 7.000 dkk fra den 20. april 2002 og 18.400 dkk fra den 26. april 2002, alt til den 15. juli
2002, 6.938,31 dkk fra den 10. marts 2002, 13.800 dkk fra den 30. marts 2002, 9.000 dkk fra
den 3. april 2002, 6.500 dkk fra den 5. april 2002, 6.000 dkk fra den 10. april 2002, 8.800
dkk fra den 30. maj 2002, 15.400 fra den 15. august 2002, 6.800 dkk fra den 20. august 2002,
18.200 dkk fra den 30. september 2002, 2.400 dkk fra den 24. oktober 2002, 13.800 dkk fra
den 30. november 2002, 18.000 dkk fra den 30. december 2002, 12.600 dkk fra den 21. janu-
ar 2003, 30.200 dkk fra den 25. februar 2003, 11.400 dkk fra den 30. marts 2003, 14.000 dkk
fra den 30. april 2003, 8.800 dkk fra den 30. maj 2003, 6.800 dkk fra den 4. august 2003,
15.400 dkk fra den 14. august 2003, 18.200 dkk fra den 29. september 2003, 2.400 dkk fra
den 24. oktober 2003, 13.800 dkk fra den 31. oktober 2003, 18.000 dkk fra den 30. november
2003, 12.600 dkk fra den 21. december 2003, 30.200 dkk fra den 26. januar 2004, 11.400 dkk
fra den 28. februar 2004, 14.000 dkk fra den 31. marts 2004 og 8.800 dkk fra den 30. april
2004.
      hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
          kai frederiksen             michael b. elmer              søren rathmann
              - 10 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
