- cri
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 21. maj 2008 blev af retten i sagen
u‐6‐07
dansk svineproduktion
(advokat søren tyge sørensen)
mod
breeders of denmark a/s
(advokat joan vollertsen)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører dansk svineproduktions indførelse af genafgifter på svin, og
om breeders of denmark a/s er forpligtet at betale disse genafgifter fra den 1.
oktober 2006 ved at underskrive erklæringen af 19. september 2006.
dansk svineproduktion har nedlagt påstand om, at breeders of denmark a/s skal
betale 147.468,75 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 18. maj 2007.
                                          - 2 -
breeders of denmark a/s (breeders) har nedlagt påstand om frifindelse, samt
selvstændig påstand om, at dansk svineproduktion tilpligtes at anerkende, at
dansk svineproduktion kun er berettiget til at opkræve betaling af genafgifter ved
omsætning af avlsdyr i henhold til leveringsaftaler efter 1. oktober 2006.
dansk svineproduktion har over for den selvstændige påstand påstået frifindelse.
sagens faktum
dansk svineproduktion, der under sagens forløb var en afdeling af danske
slagterier, har etableret og driver avlssystemet danavl. dansk svineproduktion har
indgået aftale med 40 avlere, 120‐130 landmænd om opformering og fra 2001 en
række omsættere (svinegrossister). dansk svineproduktion finansierer sin
virksomhed ved produktionsafgifter, der er offentlige midler, og genafgifter, der er
at anse som en slags licensafgifter. danavl‐avlssvin kan principielt kun sælges med
samtykke fra dansk svineproduktion.
      breeders er af dansk svineproduktion godkendt som omsætter af danavl‐
avlssvin og driver virksomhed med køb og salg af avlssvin. selskabets direktør er
jan lembke. breeders er en af 3 aktive omsættere i danmark. den anden er porc‐ex
a/s og den tredje er sea, der organisatorisk er kontrolleret af dansk
svineproduktion.
      i juli 2002 indgik parterne en aftale om omsætning af avlssvin. efter aftalen er
der begrænsninger på, hvem renracede avlssvin må videresælges til, ligesom der
ved videresalg sammen med det solgte dyr skal afleveres en godkendt følgeseddel.
alle salg skal registreres og indsendes til landsudvalget for svin inden for nærmere
bestemte frister, og omsættere skal opkræve og indbetale de til enhver tid af
landsudvalget for svin fastsatte avlsafgifter. i aftalen var der henvist til en række
regelsæt, der var en integreret del af denne. der skete på daværende tidspunkt
ingen opkrævning af genafgift, og der fandtes derfor heller ikke regelsæt herom.
      i 2005 indførte dansk svineproduktion en kernestyringsafgift, der var en årlig
afgift pr. ”kerneso”. afgiften skulle af omsætterne opkræves hos kunderne og
opgøres på grundlag af aftaler indgået efter den 1. april 2005. breeders protesterede
mod betaling af afgiften, da selskabet altid fremsendte salgstilbud, der var bindende
                                           - 3 -
i 6 måneder. breeders ville derfor ikke betale en afgift, som deres kunde ikke var
forpligtet til at betale. der blev herefter indgået en aftale mellem parterne, hvorefter
de 7 besætningsejere, for hvilke der forelå dokumentation for, at de havde modtaget
købstilbud før den 1. april 2005, blev behandlet som eksisterende
kernestyringsbesætninger, dvs. at de ikke ville blive belastet med avlsafgifter. det
var en betingelse, at breeders til landsudvalget for svin samtidig oplyste navnene
på de 7 besæt‐ningsejere.
      i 2005 indgav breeders og porc‐ex a/s en klage til konkurrencestyrelsen over
dansk svineproduktion, idet de fandt, at de vilkår, som dansk svineproduktion
håndhævede for eksport af avlssvin og ornesæd, var urimelige, og at dansk
svineproduktion forskelsbehandlede de to klagere på 4 nærmere angivne punkter,
herunder kerneafgiften. endvidere var klagerne utilfredse med at skulle indsende
købererklæringer, hvorved dansk svineproduktion fik indblik i klagernes
kundekreds. da en undersøgelse ville være tidskrævende, indledte
konkurrencestyrelsen drøftelser med dansk svineproduktion om en tilsagnsløsning
i henhold til konkurrencelovens § 16a. dansk svineproduktion afgav herefter
tilsagn, hvorefter dansk svineproduktion bl.a. forpligtede sig til at behandle alle
omsættere, herunder sea og klagerne, lige mht. vilkår for afsætning af danavl‐
avlssvin. konkurrencestyrelsen meddelte herefter i brev af 20. december 2006
klagerne, at tilsagnet var gjort bindende, jf. konkurrencelovens § 16a, indtil den 31.
december 2010, og at sagen i konsekvens heraf var lukket.
      i juni 2006 varslede dansk svineproduktion i en orienteringsskrivelse om
indførelse af genafgifter, der skulle opkræves ved siden af avlsafgifter. tanken bag
genafgiften var, at brugerne skulle betale en afgift for brug af genmaterialet til
dansk svineproduktion. genafgifter skulle pålægges som en omsætningsafgift på
alle gentyper. omsættere af danavl‐gener skulle ved nye aftaler pålægges pligt til
at opkræve og indbetale genafgifter ved handel med eller handel mellem danavl‐
besætninger. afgifternes størrelse fremgik af en tabel, der var vedlagt brevet. af
brevet fremgik, at den endelige fastsættelse af genafgifterne ville ske på dansk
svineproduktions bestyrelsesmøde den 11. september 2006.
      den 25. august 2006 holdt dansk svineproduktion et møde med omsætterne.
jan lembke deltog ikke i mødet.
                                              - 4 -
       i brev af 1. september 2006 fra breeders advokat som svar på et ikke‐fremlagt
brev af 21. august 2006 hedder det: ” der gøres fortsat indsigelse mod
avlsafgifternes størrelse, som er konkurrencebegrænsende. denne indsigelse gælder
tillige størrelsen af de nye gen‐afgifter, som i øvrigt vil blive opkrævet af aftaler
indgået efter 1. oktober 2006.”
       i en e‐mail af 13. september orienterede dansk svineproduktion omsætterne
om, at bestyrelsen havde vedtaget opkrævning af genafgift.
       dansk svineproduktion skrev den 19. september 2006 til omsætterne,
herunder breeders. af brevet fremgår bl.a.:
       ”aftale om omsætning ‐ overgangsordning
       konkurrencestyrelsen har endnu ikke færdigbehandlet klagerne fra breeders of
       denmark a/s og porc‐ex a/s, …
       …
       for så vidt angår de genafgifter, der indføres pr. 1/10 2006, vil omsætterne kun kræve
       fritagelse for opkrævning på salg, der sker frem til 31/12 2006, forudsat skriftligt
       salgstilbud er afgivet før 14/9 2006 og forudsat, at omsætteren senest 1/10 2006 sender
       dansk svineproduktion en liste over de købere, der har modtaget et sådant skriftligt
       tilbud.
       for så vidt angår de nye aftaler, henviser vi i øvrigt til diskussionerne på mødet på
       axelborg 25/8 2006.
       det skal endelig bemærkes, at det fortsat ikke vil være muligt at opstalde renracet
       duroc på ks‐stationer i udlandet.
        med venlig hilsen
       e. steen petersen
       sektorchef
       underskriv her og returner:”
       jan lembke har underskrevet og tilføjet: ”forbehold: afgørelse af
konkurrencestyrelsen vedr. duroc orner til ks.”
       breeders indsendte ikke oplysninger om indgåede kontrakter inden den 1.
oktober 2006.
       den 8. februar 2007 sendte dansk svineproduktion et brev og en faktura for
genafgifter for oktober kvartal 2006 til breeders. af brevet fremgår, at breeders
skulle have været af den opfattelse, at de var fritaget for betaling af genafgift i 4.
kvartal 2006, hvilket afvises under henvisning til brevet af 19. september 2006 om
                                           - 5 -
mulighed for fritagelse og den manglende reaktion på brevet fra breeders side. den
vedlagte faktura var på 147.468,75 kr., svarende til påstanden i denne sag.
       i brev af 19. februar 2007 fra breeders’ advokat til dansk svineproduktions
advokat fremgår, at breeders overfor dansk svineproduktion har oplyst, at breeders
i perioden 1. oktober til 31. december 2006 kun har solgt avlsdyr i henhold til faste
leveringsaftaler indgået forud for den 1. september 2006, at breeders ikke var klar
over, at den af dansk svineproduktion fastsatte frist 1. oktober 2006 var en ultimativ
frist, og at breeders ikke forventede at skulle fremsende sit kundekartotek til dansk
svineproduktion. breeders’ advokat anmodede om en bekræftelse på, at beløbet
ikke skulle betales, idet sagen i modsat fald ville blive indbragt for
konkurrencestyrelsen, idet størrelsen af genafgifterne ansås for
konkurrenceforvridende.
       parternes advokater korresponderede herefter om kravet, uden at enighed
kunne opnås.
       parterne underskrev henholdsvis den 16. og 19. februar 2007 en ny aftale om
omsætning, hvorefter omsætteren skal opkræve og indbetale de til enhver tid af
dansk svineproduktion fastsatte avlsafgifter, genafgifter, garantibidrag og takster.
       under sagen har breeders fremlagt en liste over sine udenlandske kunder. bag
de enkelte kunders navne er tilføjet: ” indgået” med tilføjelse af et årstal eller måned
og årstal eller blot måned og år.
forklaringer
e. steen petersen har forklaret, at han har kontakten til avlerne og er ansvarlig for
genetik og kontrakterne hos dansk svineproduktion.
       han skrev orienteringsskrivelsen fra juni 2006, som oplæg til bestyrelsesmødet
i juni. det var tanken, at kun nye aftaler skulle pålægges genafgift. herefter blev der
holdt et møde på axelborg den 25. august 2006 med omsætterne, hvor genafgifterne
blev drøftet. mødet havde alene konsulterende karakter, det var først på
bestyrelsesmødet, at der skulle træffes afgørelse. han havde ringet til jan lembke
før mødet, men jan lembke var forhindret i at deltage. han husker ikke, om der
blev lavet en dagsorden og deltagerliste, men det plejer de at gøre. på mødet gav
omsætterne udtryk for, at det var en god idé med en genafgift. en omsætter kom
med idéen om afgiftsfritagelse for oktober kvartal 2006, hvis der blev meldt ind om
                                            - 6 -
allerede indgåede kontrakter. der var enighed om, at der ubetinget skulle betales
afgift på alt efter den 1. januar 2007. der blev udsendt et referat af mødet. brevet af
19. september 2006 refererede til bestyrelsesmødet og kunne først udsendes efter
dette, men der blev den 13. september 2006 sendt en e‐mail til alle omsættere om, at
genafgiften var vedtaget.
       da det ville være svært at holde styr på alle aftalerne, bad dansk
svineproduktion om en opgørelse pr. kvartal. alle undtagen breeders har betalt
afgiften.
       porc‐ex a/s bad om fritagelse for ⅓ af omsætningen i oktober kvartal 2006,
hvilket blev meddelt. hvis blot reglerne i skrivelsen af 19. september 2006 var blevet
fulgt, var der ikke noget problem. breeders kunne på samme måde have indsendt
sin liste i stedet for at forholde sig passiv indtil februar måned 2007.
       jan lembke har forklaret, at breeders udsender tilbud, der kan konverteres til
ordrer inden for 6 måneder. prisen for svinene bliver fastsat om fredagen for den
følgende uge og afhænger af noteringen. ca. 85 % af hans salg sker i henhold til
faste leveringsaftaler. en aftale løber typisk 12 måneder, hvorefter den bliver
genforhandlet. derefter drøftes antal og leveringsterminer. prisstigninger varsles i
april og oktober. der var derfor ikke taget højde for genafgifter. kunderne var
stærkt utilfredse med den nye afgift.
       genafgiften blev indført ”over stok og sten”, og det var svært at overvælte den
på breeders kunder, når han intet kendte til den. han hørte først om den lige før sin
sommerferie. han kontaktede steen petersen, der oplyste, at den ikke var vedtaget
endnu. der blev indkaldt til mødet på axelborg den 25. august 2006 med en uges
varsel. dagsordenen var drøftelse af genafgiften. han var forhindret i at deltage.
han modtog e‐mailen af 13. september 2006 om indførelse af genafgift, og
efterfølgende fik han brevet af 19. september 2006.
       han gik ud fra, at alle aftaler indgået før den 14. september 2006 var fritaget
for genafgiften. han kunne ikke ændre priserne i disse kontrakter. han får en fast
fortjeneste uanset stykprisen pr. dyr.
parternes argumenter
                                          - 7 -
dansk svineproduktion har anført, at breeders ved underskrift på brevet af 19.
september 2006 har accepteret at betale genafgiften. det forbehold, breeders har
taget, vedrørte andre forhold. det er uden betydning, hvorledes tidligere ordninger
er blevet indført og praktiseret. overgangsordningen var et tilbud, men breeders
gav først længe efter fristens udløb tilbud om kontrol.
      breeders har henvist til, at genafgiften er i strid med konkurrencelovens §§ 6
og 11, men der er intet materiale fremlagt, der muliggør en stillingtagen hertil.
      dansk svineproduktion er forpligtet, jf. tilsagnet til konkurrencestyrelsen, til
at behandle alle ens, og da alle andre omsættere har betalt, kan der ikke dispenseres
i forhold til breeders.
breeders har anført, at den første kontrakt ikke giver grundlag for opkrævningen af
genafgift, hvorfor der må ses på forløbet.
      i forbindelse med indførelsen af kerneafgift aftaltes der fritagelse for aftaler
med eksisterende kunder. efter brevet af 19. september 2006 var det kun ved
skriftlige salgstilbud afgivet før den 14. september 2006, der kunne meddeles
fritagelse. da breeders allerede havde indgået kontrakter af flere års varighed,
skulle breeders ikke anmode om fritagelse, da der ikke var en forpligtelse til at
betale. det var den samme situation som ved indførelsen af kerneafgift. breeders
havde derfor den opfattelse, at der ville ske fritagelse på samme måde. breeders har
ikke haft bindende salgstilbud ude før 14. september 2006, hvorefter der blev
indgået aftale mellem den 1. og 31. oktober 2006. det krævede beløb relaterer sig
således til ”gamle” aftaler. dansk svineproduktion er tilbudt at komme på
kontrolbesøg. da der ikke foreligger en aftale om betaling af genafgift, er dansk
svineproduktion ikke berettiget til at kræve beløbet. dansk svineproduktion
forsøger at udvide antallet af kontrakter set i forhold til brevet af 19. september
2006.
      dansk svineproduktion har endvidere misbrugt sin dominerende stilling til
uden varsel at indføre genafgiften. dansk svineproduktion har en monopolstilling,
da der kun må omsættes danavl‐svin, når der foreligger en aftale herom.
indførelsen af genafgiften har medført en nettobyrde på breeders.
rettens begrundelse og resultat
                                               - 8 -
”aftale om omsætning” indgået i juli 2002 var gældende mellem parterne for
tidspunktet for beslutningen om genafgiftens indførsel. denne aftale omtaler kun
avlsafgifter, jf. aftalens pkt. 3.1 c), jf. pkt. 10.1 b). spørgsmålet om grundlaget for
indførelsen af genafgifter kan således ikke fortolkes efter parternes
samhandelsaftale, men må bero på en fortolkning af brevet af 19. september 2006 fra
dansk svineproduktion til breeders, der har accepteret indholdet bortset fra et
forbehold, der ikke vedrører denne sag.
       af brevets afsnit om genafgifter fremgår som følger: ”for så vidt angår de
genafgifter, der indføres pr. 1/10 2006, vil omsætterne kun[ne] kræve fritagelse for
opkrævning på salg, der sker frem til 31/12 2006, forudsat skriftligt salgstilbud er
afgivet før 14/9 2006, og forudsat at omsætteren senest den 1/10 2006 sender dansk
svineproduktion en liste over de købere, der har modtaget et sådan skriftligt
tilbud.”
       ved en fortolkning heraf finder retten, at afsnittet skal læses i den kontekst,
som det er skrevet.
       dansk svineproduktion havde orienteret omsætterne om den mulige indførsel
af genafgifter ved fremsendelse i juni 2006 af den af steen jensen til brug for
bestyrelsesmødet udarbejdede redegørelse om genafgifter på omsætning af avlsdyr
og sæd, hvorefter der ved nye aftaler efter den 1. oktober 2006 pålægges omsættere
pligt til at opkræve og indbetale genafgifterne til dansk svineproduktion. den 25.
august 2006 blev afholdt konsulterende møde hos dansk svineproduktion om
indførslen af genafgifter. alle omsættere var indbudt, men breeders var forhindret i
at møde. den 11. september 2006 afholdtes bestyrelsesmøde i dansk
svineproduktion, hvor det blev besluttet at indføre genafgifter pr. 1. oktober 2006.
omsætterne blev orienteret herom i e‐mail den 13. september 2006.
       efter baggrunden og formålet med indførelsen af genafgiften findes brevet af
19. september 2006 at måtte forstås, således at ordet ”salg” må forstås som
udveksling af ydelser, således der indføres genafgift pr. 1. oktober 2006 på alle grise,
der leveres og betales efter den 1. oktober 2006, også hvor aftalerne var indgået før
den 1. oktober 2006. muligheden for afgiftsfritagelse blev givet i de situationer, hvor
omsætterne havde afgivet et skriftligt salgstilbud før den 14. september 2006, der
fortsat på tidspunktet for afgiftens indførelse var bindende for omsætteren, men
som ikke var accepteret af den pågældende kunde.
                                         - 9 -
      breeders kunne ikke med rette forvente, heller ikke når henses til forløbet
omkring indførelse af avlsafgifter, at der kunne indgås en særaftale for dem, da
dansk svineproduktion i den sag, som breeders havde indbragt for
konkurrencestyrelsen, havde forpligtet sig til at behandle alle omsættere lige.
      herefter, og da der ikke er godtgjort forhold, der er i strid med
konkurrencelovens § 11, tages dansk svineproduktions påstand til følge.
      dansk svineproduktion frifindes for den af breeders nedlagte selvstændige
påstand.
      da brevet af 19. september 2006 kunne have været mere præcist, findes dansk
svineproduktion selv at have givet anledning til tvisten, hvorfor hver part bør bære
egne omkostninger.
                                  thi kendes for ret:
breeders of denmark a/s betaler inden 14 dage 147.468,75 kr. med procesrente fra
18. maj 2007 til dansk svineproduktion.
dansk svineproduktion frifindes for den af breeders of denmark a/s selvstændigt
nedlagte påstand.
hver part bærer egne omkostninger.
                                  mette christensen
jens zimmer christensen                                                 otto raben
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
              - 10 -
p.j.v. sø- og handelsretten, den
