v0182000 - asn
                                   udskrift
                                       af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 21. december 2006 blev af retten i sagen
v-182-05
bp gas a/s
(advokat jan hvarre)
   mod
viking gas a/s
(advokat henning von lillienskjold)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet, om viking gas a/s (viking gas) ved påfyldning og
salg af gas på varemærkebeskyttede kompositflasker har krænket bp gas a/s´
(bp gas) varemærkerettigheder.
fogedretten i viborg afsagde den 6. december 2005 kendelse, hvorefter det for-
bydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ varemærker ved at
påfylde bp gas´ kompositflaske med flaskegas med henblik på markedsføring
eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke samt forbydes viking gas at
gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ varemærker ved at markedsføre og sælge
bp gas´ kompositflasker påført viking gas´ navn eller mærke uden rettigheds-
                                        - 2 -
haverens samtykke. forbuddet blev nedlagt mod en sikkerhedsstillelse på 1 mio.
kr.
bp gas har nedlagt følgende påstande:
    1. det af fogedretten i viborg den 6. december 2005 nedlagte forbud stad-
        fæstes som lovligt gjort og forfulgt.
    1a. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af det bp gas til-
        kommende varemærke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i
        varemærkeregistrering va 2002 03704 med flaskegas med henblik på
        markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
    2. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af sagsøgers va-
        remærker ved at påfylde bp gas´ kompositflaske med flaskegas, med
        henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens sam-
        tykke.
    3. det forbydes viking gas at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas´ vare-
        mærker ved at markedsføre og sælge bp gas´ kompositflasker påført vi-
        king gas thorsø aps´ og/eller viking gas a/s´ navn eller mærke uden
        rettighedshaverens samtykke.
    4. viking gas skal betale bp gas 1 mio. kr. med procesrente fra sagens an-
        læg den 16. december 2005.
overfor viking gas´ selvstændige påstand har bp gas nedlagt påstand om frifin-
delse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
viking gas har nedlagt følgende påstande:
overfor påstand 1: frifindelse.
overfor påstand 2: principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod, at viking gas
                     overdækker bp gas´ figur- og ordmærke, og mere subsidi-
                     ært frifindelse mod, at viking gas fjerner bp gas´ figur- og
                     ordmærke.
overfor påstand 3: frifindelse.
overfor påstand 4: principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
                     mindre beløb.
selvstændig påstand: bp gas tilpligtes at betale 1 mio. kr. til viking gas med til-
                        læg af procesrente fra forbudets nedlæggelse.
                                       - 3 -
sagsfremstilling
bp gas driver erhvervsvirksomhed med levering af flaskegas samt salg og ser-
vicering af flaskegasrelaterede produkter til både private og erhvervsdrivende.
bp gas er en del af bp-gruppen, der har hovedsæde i england.
viking gas er en erhvervsvirksomhed, der har som registreret formål at drive
virksomhed med produktion og salg af gas og dermed beslægtet virksomhed.
der er enighed om, at viking gas ikke selv producerer gas, mens der er uenig-
hed om, hvorvidt selskabet sælger gas eller blot udfører den tjenesteydelse, der
består i at fylde gas på flasker.
viking gas har en fyldestation i thorsø, hvorfra fyldte gasflasker distribueres til
lokale, selvstændige forhandlere. fyldningen foregår på den måde, at forbruge-
ren bytter sin egen tomme flaske hos en forhandler med en anden allerede fyldt
flaske.
virksomheden blev indtil 2002 drevet af andre ejere under navnet viking gas
thorsø aps. viking gas overtog dette selskabs aktiver og begyndte drift i begyn-
delsen af 2004.
bp gas´ navn og logo er begge registrerede som eu-varemærker. ordmærket
”bp” er registreret den 14. oktober 1999 som eu-varemærke nr. 000230334 for
blandt andet kemiske produkter, herunder gas. bp p.l.c. er indehaver af vare-
mærket. figurmærket, der består af teksten ”bp” samt heliosblomsten, er regi-
streret den 14. juni 2002 som eu-varemærke nr. 001916253 ligeledes for blandt
andet kemiske produkter, herunder brændstoffer. bp p.l.c. er indehaver af va-
remærket. figurmærket ses nedenfor.
                                       - 4 -
i 2001 begyndte bp gas markedsføring af flaskegas i danmark i en ny letvægts-
flaske, en såkaldt kompositflaske. flasken er fremstillet af det norske firma ra-
gasco as, tidligere raufoss composite as (ragasco), og kan købes i flere farver.
ragasco producerer ikke selv gas. et billede af flasken ses nedenfor.
kompositflasken er af ragasco registreret som vareudstyrsmærke (3d-mærke)
uden farveangivelse i danmark under va 2002 03704, i norge og sverige. regi-
streringen omfatter blandt andet gasbrændstoffer og beholdere til brug for fly-
dende brændsel. flasken er endvidere registreret som eu-varemærke.
den flaske, bp gas markedsfører i danmark, har en grøn krave og er præget
med bp gas´ figurvaremærke ”bp” og heliosblomsten. af flasken fremgår endvi-
dere ”må kun påfyldes af bp gas a/s”.
kompositflasken sælges af bp gas i henhold til en eneforhandleraftale indgået
den 8. februar 2001 med ragasco. derudover har ragasco tildelt bp danmark
a/s en eksklusiv licens til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i
danmark. denne licens er sublicenseret til bp gas.
af licensaftalen, der er underskrevet af parterne i marts 2003, fremgår blandt
andet følgende:
”mellem ragasco as
…
og bp danmark a/s
…
                                               - 5 -
er der indgået følgende licensaftale vedrørende beskyttelsen mod immaterialretlige og
markedsføringsretlige krænkelser af den propanbeholder i kompositmateriale (herefter
benævnt ”kompositflasken”), der produceres af raufoss composite as.
kompositflasken sælges af bp på eksklusiv basis i danmark som følge af forhandleraftale
indgået den 8. februar 2001 mellem statoil norge as (herefter benævnt ”statoil”) og bp
(denne forhandleraftale benævnes herefter ”forhandleraftalen”). den norske stats olje-
selskab as (statoil) har med raufoss composite as indgået intentionsaftale af 16. marts
1998, ……
…
nærværende licensaftale er indgået på følgende vilkår:
1.      aftalens baggrund og formål
1.1     ragasco har designet kompositflaske beskrevet i bilag 1 og har alle rettigheder
        hertil.
1.2     ragasco har i danmark hos patent- og varemærkestyrelsen fået registreret kom-
        positflasken som vareudstyrsmærke, jf. vedlagte bilag 1. …..
1.3     bp har i medfør af forhandleraftalen med statoil norge as en eksklusiv licens til
        forhandling af kompositflasken i danmark (forhandleraftalen vedlægges som bi-
        lag 3).
1.4     bp har licens, herunder eksklusiv licens i danmark, til at anvende de i punkt 1.2
        nævnte mærker på samme vilkår, som beskrevet i forhandleraftalen (bilag 3).
1.5     bp anvender fremtoningen af kompositflasken som produktkendetegn og ønsker
        derfor at sikre denne mod enhver immaterialretlig og markedsføringsretlig kræn-
        kelse samt mod andres uhjemlede genbrug af kompositflasken.
2.      licensen
2.1     ragasco meddeler herved, med respekt for statoils rettigheder i henhold til for-
        handleraftalen, bp en eksklusiv varemærkeret for territoriet danmark (herefter
        benævnt ”territoriet”) til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke (i
        henhold til vilkårene i forhandleraftalen – bilag 3) og en deraf følgende eksklusiv
        ret til i territoriet at kunne håndhæve beskyttelsen af rettighederne tilknyttet
        kompositflasken mod enhver immaterialretlig og markedsføringsretlig krænkelse,
        herunder at håndhæve den varemærkeretlige beskyttelse af kompositflasken.
2.2     ragasco er i territoriet uberettiget til selv eller ifølge bemyndigelse at håndhæve
        beskyttelsen nævnt i punkt 2.1.
…
2.4     bp har i territoriet ret til at påtale en sådan krænkelse uden at indhente samtyk-
        ke fra ragasco, og et eventuelt beløb, der opnås ved denne forfølgelse skal tilfal-
        de bp.
…
2.6     bp har ret til at forsvare rettighederne nævnt i punkt 2.1 mod tredjemand uden at
        indhente samtykke fra ragasco.
…
3.      aftalens løbetid
                                            - 6 -
3.1      denne licensaftale er gældende, indtil forhandleraftalen (bilag 3) ophører i hen-
         hold til forhandleraftalens bestemmelser herom.
…”
bp gas har ikke ønsket at fremlægge forhandleraftalen, men har i stedet frem-
lagt en erklæring underskrevet af ragasco den 23. marts 2006, hvoraf det frem-
går, at licensaftalen har været gældende siden underskrivelsen, at den fortsat er
i kraft, og at forhandleraftalen ikke indebærer indskrænkninger i bp danmark
a/s og hermed koncernforbundne selskabers eneret til at anvende eller håndhæ-
ve varemærket i danmark i henhold til licensaftalen.
bp gas konstaterede ved prøveindkøb foretaget henholdsvis den 6. april 2005 og
29. august 2005, at viking gas havde foretaget påfyldning af gas og efterfølgen-
de bragt de varemærkebeskyttede kompositflasker i handlen. den ene flaske har
grøn krave og er forsynet med bp gas´ øvrigt varemærker, mens den anden har
en blå krave og ikke har bp gas´ mærker.
bp gas indgav herefter fogedforbudsbegæring. efter nedlæggelsen af forbuddet,
er viking gas fortsat med at påfylde blå ragasco-kompositflasker, da man ikke
mener, at disse flasker er omfattet af forbudet.
som dokumentation for bp gas´ markedsføring er fremlagt udskrifter fra bp
gas´ hjemmeside.
som dokumentation for, at der foreligger en bindende sædvane for påfyldning af
andres gasflasker uanset, hvem den oprindelige producent er, har viking gas
fremlagt billeder af to gule stålgasflasker påfyldt af selskabet primagaz. det
fremgår af flaskerne, at disse er præget med bp gas´ ordmærke og forsynet
med et kun delvist overdækket klistermærke af heliosblomsten og bp-mærket.
flaskerne har været forevist under domsforhandlingen.
som dokumentation for, at der er sket konsumption, er fremlagt markedsfø-
ringsmateriale, hvoraf det fremgår, at ragasco sælger flaskerne i forskellige far-
ver i hele verden.
af årsrapporten for 2004 for viking gas thorsø aps fremgår blandt andet, at
resultatet af den primære drift i 2003 var –514.000 kr., mens den i 2004 var
12.049 kr.
på markedet findes andre kompositflasker end ragascos.
                                        - 7 -
forklaringer
per offersen har forklaret, at han er administrerende direktør for bp danmark
a/s. han har endvidere det regionale ansvar for polen, østrig, benelux og stor-
britannien. kompositflasken blev indført i 2001. formålet hermed var at differen-
tiere sig fra konkurrenterne. en stålflaske er en gængs vare, som også bliver
benyttet af konkurrenterne. i 1998 indledte bp et samarbejde med raufoss og
statoil, som førte frem til kompositflasken. der er mange omkostninger forbun-
det med udviklingen af flasken, hvilket dog ikke belaster bp danmark direkte.
kompositflasken markedsføres i de ovennævnte lande samt portugal og tyrkiet,
og markedsføringen sker under navnet gas light. bp bruger i danmark ca. 1,5
– 2 mio. kr. om året på markedsføring af flaskerne. prisen på kompositflasken er
3 gange så høj som på stålflasken, og der bindes således mange penge i flasker-
ne. ekstraomkostninger på flasken er ca. 5-6 mio. kr. årligt. den flaske, der i
dag er på markedet, er 2. generation, og der er således foretaget udviklingsar-
bejde i samarbejde med rasgasco. de arbejder nu på 3. generation af flasken,
der skal gøres endnu lettere.
primagaz påfylder ikke bp gas´kompositflasker, da de har accepteret, at kompo-
sitflaskerne er bp gas´ varemærke. primagaz anvender nu deres egne kompo-
sitflasker, der er udviklet af et svensk firma. forbrugerne kan købe ragascos
flaske hos bp-gasforhandlere, fx på en servicestation. flaskerne står samlet i et
bur uden for butikken. en medarbejder finder flasken frem til forbrugeren, der
således ikke selv vælger, hvilken konkret flaske han vil have. efter et stykke tid
kommer forbrugeren tilbage og bytter den tomme flaske til en ny fyldt flaske.
distributøren transporterer herefter flasken til bp gas´ fyldestation i esbjerg,
hvorfra den returneres til distributøren. bp gas har eksklusivaftaler i polen, øst-
rig, tyskland, benelux, storbritannien og portugal. de har ikke problemer i disse
lande. i andre lande formoder han, at ragasco har indgået licensaftaler med an-
dre producenter.
efter hans opfattelse må bp gas gerne for ragasco sælge kompositflaskerne til
viking gas. han er bekendt med, at primagaz opkøber bp gas´ flasker, men han
ville blive overrasket, hvis opkøbet omfattede mere end 10.000 flasker. hvis pri-
magaz købte mere end 20.000 flasker, ville det have alvorlig betydning for bp
gas´ pengebinding. bp gas´ markedsandel på gas er ca. 65 %. det er kun pri-
magaz og viking gas, der påfylder flaskegas.
rune hust har forklaret, at han er daglig leder af viking gas, der ejes af jesper
hougård, finn bach og ham selv. viking gas begyndte virksomhed med de nu-
                                         - 8 -
værende ejere den 1. januar 2004. i 1998 var selskabet ejet af holger nielsen
og nogle tyske investorer. selskabet gik konkurs, hvorefter finn bach købte ak-
tiverne i selskabet. holger nielsen forlod efter uenighed mellem ham og finn
bach selskabet i 2002, hvorefter det lå stille frem til 2004.
viking gas´ virksomhed består i at fylde gas på flasker. selskabet har et for-
handlernet, der har flasker stående, som viking gas ejer. viking gas kører ud og
henter flaskerne, som de kontrollerer og påfylder. de har fået trykprøvet ca.
1.600 flasker hos cylindric. de har købt 2.150 flasker i år, som er sat på marke-
det. deres markedsandel er ca. 5 %. viking gas påfylder primadonna-flasker
(primagaz’ kompositflasker), gule stålflasker, blå 10 kg ragasco-
kompositflasker, og 11 kg egne aluminiumsflasker.
når de modtager flaskerne til påfyldning, damprenser de flaskerne og fjerner alle
klistermærker. efter påfyldning sætter de et rundt og et firkantet viking gas kli-
stermærke på flasken, et sort viking gas mærke på flaskehalsen og det lovplig-
tige mærke med angivelse af fyldestation. de fjerner ikke de indprægede mær-
ker, og han har aldrig set det gjort. bp gas har aldrig bedt om, at disse mærker
blev fjernet. han ved, at primagaz bytter bp gas´ flasker ind, hvorefter de sæl-
ger dem. det drejer sig om ca. 8.000 flasker. primagaz påfylder kun stålflasker-
ne og ikke kompositflaskerne.
man kan købe kompositflaskerne i norge og sverige. de har købt 100 komposit-
flasker med blå hals af det norske firma, rpt gas, der havde købt flaskerne af
ragasco. viking gas kan ikke købe flere, da bp gas har rettet henvendelse til
ragasco. de har højst 8 af disse flasker tilbage. da han købte flaskerne i norge,
vidste sælgeren, at viking gas skulle bruge dem til påfyldning i danmark. han
fik ikke oplyst nogen restriktioner ved købet. en kompositflaske koster pr. 1.
november 2006 760 kr.
ifølge selskabets halvårsregnskab var omsætningen i 1. halvår på 2,4 mio. kr.,
og han regner med at nå en årsomsætning på 5 mio. kr., hvilket er i overens-
stemmelse med selskabets målsætning. stigningen i forhold til budgettet skyldes
et øget salg af stålflasker. det har ikke været nogen stor overskudsforretning
endnu, blandt andet fordi de investerer i mange flasker. deres fyldestation kan
klare en markedsandel på 10-15 %, så for tiden har selskabet en overkapacitet.
viking gas har meddelt sine forhandlere, at de må tage flasker ind fra primagaz,
men ikke de grønne fra bp gas, hvilket har bevirket, at forhandlerne har måttet
afvise kunder.
                                            - 9 -
lars buus har for fogedretten i viborg ifølge udskrift af fogedbogen forklaret,
”at han er markedschef hos bp gas, hvor han har været ansat i 28 år.
kompositflasken blev indført [i] foråret 2001. det var en ny flasketype, som krævede en
stor markedsføringsindsats. siden introduktionen er der anvendt min. 8 mio. kr. på mar-
kedsføringen. bp gas har 3800 forhandlere i danmark. kompositflasken kan byttes i
[s]kandinavien ved aga-forhandlere og i [b]enelux-landene og østrig ved bp gasstatio-
ner og servicestationer. det er målet, at den skal kunne byttes i de fleste europæiske
lande.
i april 2002 rettede bp gas henvendelse til holger nielsen hos viking gas thorsø aps og
bad dem ophøre med at genfylde flasken, idet det var en varemærkekrænkelse. selska-
bets advokater svarede tvetydigt, og da man ikke konstaterede nye krænkelse[r] i den
kommende periode, gik han ud fra, at krænkelserne var ophørt. da der samtidig versere-
de rygter om dårlig økonomi hos selskabet, gjorde de ikke mere ved sagen. sideløbende
gik de i gang med en varemærkeregistrering af flasken.
i 2004 genopstod viking gas efter at have været lukket. de regnede med, at det var et
nyt selskab og konstaterede ikke nogen krænkelser før kort forud for prøvekøbet i april
2004. de holdt øje med selskabet, men han tror ikke, at de kontaktede det.
viking gas er et ”piratselskab” forstået på den måde, at det nasser på bp gas og prima-
gaz, idet de sørger for vedligeholdelse og sikkerhedsgodkendelse af flaskerne. cylindric,
som er det eneste selskab i danmark, der kan trykprøve ud over bp gas, har oplyst, at
viking gas aldrig har bedt om at trykprøve flasker.
bp gas bytter stålflasker fra viking gas ind, da flasken enten er deres egen eller tilhører
primagaz, som de har en clearingsaftale med. bp gas tager ikke andres kompositflasker i
bytte. de har aldrig protesteret mod at andre fylder gas på deres stålflasker. stålflasken
er en gængs vare og alle ser ens ud. det er en standard vare, hvor der ikke er plads til
[e]t særkende. på stålflaskerne er bp præget ind i håndtaget. bp gas har tidligere prote-
steret til myndighederne over at andre genfyldte deres flasker, idet det af produktan-
svarsmæssige grunde er uheldigt. efter påfyldning sættes der et påfyldningsmærke på
håndtaget. de påfylder ikke selv andres flasker. flasken er ikke bp´s ejendom men for-
brugerens. den er solgt.
flasken i bilag 10 [] er ikke bragt i omsætning af bp gas. de bruger flasker med grøn
krave. han er bekendt med, at ragasco sælger flasken i andre lande.
viking gas er ikke indberetningspligtig og indgår således ikke i statistikken over markeds-
andele. bp gas har for flaskegas en markedsandel på ca. 70 pct. og primagaz ca. 30 pct.”
parternes argumenter
                                       - 10 -
bp gas har anført, at kompositflasken som vareudstyrsmærke samt bp´s ord-
og figurmærke er registrerede varemærker. de udgør endvidere tilsammen og
hver for sig et forretningskendetegn, der er beskyttet i medfør af markedsfø-
ringsloven.
kompositflasken i sig selv er beskyttet som varemærke uanset farvekombinati-
on, og bp gas har eneret på baggrund af den eksklusive licens til at bruge den i
danmark for gas, gasbrændstoffer og udstyr til brug for gas. indholdet af for-
handlerkontrakten har ikke betydning for denne rettighed.
viking gas krænker bp gas´ varemærkerettigheder ved at påfylde og sælge gas
under anvendelse af ovennævnte beskyttede varemærker. det svarer til, at man
sælger pepsi cola i coca-colas flasker. der er tale om et fuldstændigt varesam-
menfald, og det, at man mærker flaskerne med, at de er fyldt af viking gas, gør
ingen forskel ved vurderingen af krænkelsen. de mærker, viking gas efter på-
fyldning påfører flaskerne, er små i forhold til flasken og er ikke noget, forbruge-
ren vil bemærke. forbrugeren har krav på at vide, hvem han køber sin vare af,
og varemærket har i den forbindelse en garantifunktion. som i högsta domsto-
lens dom af 18. marts 1988 i sodastream-sagen må der lægges afgørende vægt
på, at der hos forbrugeren vil bestå en betydelig forvekslingsrisiko, blandt andet
fordi der ikke er direkte kontakt mellem forbrugeren og leverandøren. forbruge-
ren kan således tro, at det er bp-gas, der er i flaskerne.
viking gas´ handlinger indebærer endvidere en overtrædelse af markedsførings-
loven §§ 1 og 5, nu markedsføringslovens § 18, da bp gas har brugt mange res-
sourcer på markedsføring og på indkøb af kompositflasken, som viking gas nu
uretmæssigt drager fordel af.
videre udgør handlingerne et problem i relation til produktansvarsloven. ved en
ulykke, der sker som følge af en fejl ved viking gas´ produkt, vil man formode,
at det er bp gas, der har påfyldt flasken, hvorefter bp gas risikerer at blive ud-
peget som producent og dermed produktansvarlig, jf. produktansvarslovens § 4.
det må lægges til grund, at viking gas´ virksomhed består i at sælge gas. det
er i den forbindelse uden betydning, at viking gas ikke selv producerer gas. for-
holdet mellem prisen på gassen og flasken har i den forbindelse ingen betydning,
da prisen på flasken er betinget af de egenskaber, som er påkrævet af hensyn til
flaskegassens fysiske egenskaber og hensynet til sikkerhed. flasken kan endvi-
dere bruges mange gange, hvorved forholdet mellem priserne ændres. kompo-
                                       - 11 -
sitflasken kan derfor ikke betragtes som andet end nødvendig emballage til salg
af gas. det er muligt at købe sine egne kompositflasker, og det gør viking gas
også nu i vidt omfang.
selv hvis der, som hævdet af viking gas, er tale om en tjenesteydelse bestående
i påfyldning af gas, ville forbrugeren få den opfattelse, at tjenesteydelsen var
udført af bp gas, hvorfor der også i et sådant tilfælde sker en krænkelse.
reglerne om konsumption indebærer, at en sælger af en vare under et givent
varemærke ikke kan forhindre, at varen senere videresælges under samme va-
remærke. den vare, der sælges i sagen, er gassen, mens varemærket er fla-
sken. konsumptionsreglen medfører derfor ikke, at viking gas kan sælge sin gas
i kompositflasker, som bp gas har eneret til. dette fremgår af betænkning
199/1958 s. 101.
ragasco ejer eu-varemærket og sælger flaskerne i andre lande i eu. hvis der
bringes tomme flasker ind fra eu, må man gerne videresælge disse, men man
må ikke tage flaskerne og påfylde dem i danmark. dette kan kun ske med ra-
gascos direkte eller indirekte samtykke, og rpt gas, som viking gas har købt
sine kompositflasker af, kan ikke give et sådant samtykke.
importen af fyldte flasker fra andre eu-lande kan, jf. ef-domstolens dom af 22.
juni 1994 i sag c-9/93, iht internationale heiztechnik gmbh og uwe danzinger
mod ideal-standard gmbh og wabco standard gmbh, forhindres, da man ved
aftaler mellem økonomisk uafhængige parter kan inddele markedet.
det er rigtigt, at bp gas ikke har gjort indsigelser mod konkurrenters påfyldning
af bp gas´ gule stålflasker. eksistensen af en sædvane for påfyldning af andres
gasflasker anerkendes dog ikke, og hvis en sædvane antages at foreligge, må
man kunne bryde ud af den ved at lave en ny flaske. bp gas har anvendt mange
ressourcer på at forsøge at differentiere sig fra konkurrenterne, og disse res-
sourcer vil være spildt, hvis alle kan anvende flaskerne. en sædvane må endvi-
dere fortolkes indskrænkende og kan ikke udvides til at gribe ind i velerhvervede
varemærkerettigheder.
bp gas har krav på et rimeligt vederlag for viking gas´ udnyttelse af de beskyt-
tede varemærker.
herudover har bp gas krav på erstatning for den skete markedsforstyrrelse.
markedsføringen af de blå kompositflasker skal indgå i vurderingen af den skete
                                        - 12 -
skade. bp gas har fremsat 5 provokationer, herunder om størrelsen af viking
gas´ omsætning, hvilke provokationer ikke er blevet besvaret, hvorfor bp gas´
påstand må lægges til grund. viking gas har selv nedlagt påstand om betaling af
1 mio. kr. i mangel af andre oplysninger må dette beløb lægges til grund som
udtryk for viking gas´ indtjening fra påfyldning og salg af varemærkebeskyttede
kompositflasker.
med hensyn til viking gas´ selvstændige påstand har viking gas ikke godtgjort
at have lidt et tab. omsætningen er tværtimod ifølge rune husts forklaring ste-
get. da viking gas ikke i øvrigt har anført omstændigheder, der støtter erstat-
ningskravet, skal bp gas frifindes.
viking gas har anført, at selskabet i medfør af varemærkelovens § 6 er beretti-
get til at foretage påfyldning af kompositflaskerne. som forklaret af rune hust
består viking gas´ virksomhed alene i at udføre en tjenesteydelse, der består i
at fylde gas på forbrugerens gasflasker. der findes kun tre fyldestationer i lan-
det, og det er derfor praktiske hensyn, der medfører, at forbrugeren ikke får
fyldt sin egen gasflaske, men i stedet afleverer flasken hos forhandleren og mod-
tager en anden allerede fyldt flaske. i realiteten er der derfor tale om, at forbru-
geren anmoder fyldestationen om at fylde gas på sin flaske. kompositflasken er
ikke emballage, men varen i sig selv, og påfyldningen af gas udgør derfor kun en
efterservice på flasken. flasken sælges for 760 kr., mens påfyldningen koster
150 kr. gassen er i forbrugerens øjne en generisk ydelse, og forbrugeren vil der-
for ikke opleve nogen forskel på, hvem der har påfyldt gassen. det eneste, der
differentierer ydelsen, er prisen. flasken derimod er forbrugerens ejendom og en
engangsinvestering.
bp gas afleder sin ret til udstyrsmærket fra ragasco. licensaftalen mellem ra-
gasco og bp gas beskytter alene bg gas mod krænkelse af flasken, og viking
gas er enig i, at man ikke må producere lignende flasker. licensaftalen indehol-
der derimod ingen bestemmelse om påfyldning af gas. bp gas har ikke fremlagt
forhandleraftalen, som licensaftalen henviser til, hvilket må komme bp gas til
skade.
for at viking gas´ påfyldning indebærer en krænkelse af bp gas´ varemærke-
ret, skal der være risiko for, at man kæder viking gas´ produkt sammen med
varemærket. når flasken skal genopfyldes, vil varemærkerne på flasken og ud-
styrsmærket ikke længere henvise til indholdet af flasken, men til selve flasken,
og de af viking påsatte mærkater henvise til indholdet. den eneste måde, hvor-
på der kan opstå forveksling, er derfor, hvis det ikke tydeligt fremgår, at det er
                                        - 13 -
en anden producent, der har påfyldt flasken. det er i bundesgerichtshofs dom af
24. juni 2004 i den tyske sodastream-sag fastslået, at der ingen risiko var for
forveksling. påfyldning af gas på varemærkeindehaverens flaske er derfor tilladt.
med hensyn til produktansvarsloven opfylder den mærkning, viking gas foreta-
ger, myndighedernes krav til identifikation af fyldestation, og synspunktet kan
derfor ikke understøtte bp gas´ anbringende.
ved vurderingen af om bp gas´ eneret til flaskerne er konsumeret er det af be-
tydning, hvordan varemærkeretten til kompositflasken udøves i eøs-området.
ragasco sælger sine kompositflasker til en række forhandlere inden for eøs-
området. viking gas har købt 100 flasker i norge, hvilke flasker rpt gas har
solgt uden restriktioner, velvidende at de skulle anvendes i danmark til påfyld-
ning. ragasco har således sendt flaskerne i omsætning uden begrænsning af,
hvem der kan påfylde dem. herefter kan bp gas ikke som licenshaver modsætte
sig påfyldning af flaskerne, da eneretten til flaskerne er konsumeret. modsat
ideal standard-sagen er der i denne sag kun én producent, og ikke to økonomisk
uafhængige producenter, da det er ragasco, der har produceret og bragt alle
flasker i omsætning.
herefter kan bp gas alene påberåbe sig de to andre varemærker; ordmærket og
figurmærket. bp gas har anerkendt, at selskabet ikke har forhindret, at andre
gasleverandører påfyldte de gule bp-stålflasker, og der eksisterer derfor en sæd-
vane på markedet for, at man fylder andres flasker uden at fjerne de indpræge-
de mærker. bp gas kan herefter ikke egenhændigt bringe denne sædvane til
ophør blot ved at sætte ny flaske på markedet. det forhold, at der er tale om et
udstyrsmærke, gør ikke nogen forskel.
for så vidt angår bp gas´ krav om erstatning, har bp gas ikke godtgjort at have
lidt noget tab. før forbudssagen, hvor viking gas lige havde påbegyndt virksom-
heden, var selskabets markedsandel under 1 %, og der er derfor næppe sket
nogen markedsforstyrrelse.
hvis viking gas får medhold, må man ved vurderingen af størrelsen af den er-
statning, selskabet er berettiget til som følge af det uberettigede fogedforbud,
lægge til grund, at bp gas har en markedsandel på i hvert fald 65 %. det er
svært at vide, hvor stort markedet er, men det er i kraftig vækst. viking gas har
haft en omsætning på ca. 5 mio. kr., og den havde sandsynligvis været større,
hvis man også havde kunnet påfylde kompositflasken. som forklaret af rune
hust har selskabet kapacitet til en betydeligt større omsætning.
                                         - 14 -
rettens begrundelse og resultat
bp gas´ ordmærke og figurmærket med heliosblomsten er begge registrerede af
bp som eu-varemærker. ragasco har registreret kompositflasken som vareud-
styrsmærke i danmark og som eu-varemærke for gasbrændstoffer og gasbehol-
dere. i henhold til den licensaftale, der er indgået mellem bp gas og ragasco,
har bp gas eneret til at anvende kompositflasken som vareudstyrsmærke i dan-
mark og ret til at påtale krænkelser af ragascos varemærkeret.
det er ubestridt, at kompositflaskerne ved det første salg bliver forbrugerens
ejendom, der herefter må lade en hvilken som helst godkendt fyldestation fylde
gas på flasken. i denne sag er der imidlertid ikke tale om, at viking gas´ virk-
somhed består i at fylde gas på forbrugerens flaske. derimod afleverer forbruge-
ren sin tomme flaske til en viking gas-forhandler og får til gengæld udleveret en
anden, allerede fyldt flaske. forbrugeren får herved den opfattelse, at han køber
en flaske gas. viking gas´ virksomhed består derfor i at sælge gas.
den vare, der sælges og konsumeres, er således gas, og kompositflasken er ale-
ne emballage. kompositflaskens relativt høje pris er i den forbindelse uden be-
tydning, da prisen primært er bestemt af de sikkerhedsmæssige krav, der stilles
til gasflasker.
det fremgår af betænkning 199/1958 s. 101, at konsumptionsreglen ikke medfø-
rer, at nogen, som ad normal vej har erhvervet en mærkevare og brugt denne,
har ret til at anvende fx flasken, beholderen eller nogen anden emballage, hvor-
på varemærket er anbragt, ved levering af en anden lignende vare, der herved
kan få udseende af at være den originale mærkevare.
ragascos kompositflasker, der er beregnet til genbrug, sælges over hele verden i
forskellige farver. ragaso producerer ikke selv gas, men registreringen af kom-
positflasken som varemærke omfatter gasbrændstof. vareudstyrsmærket henvi-
ser således ikke alene til emballagen, men også til indholdet af flasken. at sætte
mærkater på flaskerne med angivelse af, hvilken fyldestation har påfyldt flasker-
ne, er derfor ikke tilstrækkeligt til at sikre mod, at forbrugeren får den opfattel-
se, at han køber en flaske med bp-gas. det har i den forbindelse ingen betyd-
ning, at varen er en generisk ydelse.
da viking gas ikke har godtgjort, at der består en sædvane for påfyldning af
andre leverandørers gasflasker, krænker viking gas bp gas´ varemærker ved at
                                       - 15 -
påfylde og markedsføre ragascos kompositflasker i danmark, hvorfor viking
gas’ anvendelse af ragascos kompositflaske er i strid med varemærkelovens §
4, stk. 1. påfyldningen og markedsføringen af kompositflaskerne er endvidere
som følge af det ovenfor anførte i strid med god markedsføringsskik, jf. mar-
kedsføringslovens §§ 1 og 5, nu § 18. bp gas´ påstand 1, 1 a, 2 og 3 tages der-
for til følge.
med hensyn til kravet om erstatning har bp gas ikke dokumenteret at have lidt
et tab. på det foreliggende grundlag kan der derfor ikke tilkendes erstatning.
bp gas har derimod krav på vederlag for viking gas´ udnyttelse af bp gas´ va-
remærke. dette vederlag fastsættes skønsmæssigt til 75.000 kr. ved udmålin-
gen af vederlaget har retten lagt vægt på, at viking gas har købt 100 komposit-
flasker af rpt gas og bragt mindst 92 af disse i omsætning, at der ikke forelig-
ger oplysninger om, hvor mange grønne bp-kompositflasker viking gas har på-
fyldt, men at det under henvisning til viking gas´ meget lille markedsandel og
relativt kortvarige tilstedeværelse på markedet må antages, at omfanget af ud-
nyttelsen har været beskedent. videre er det ved udmålingen tillagt vægt, at der
ikke under sagen er fremkommet oplysninger om størrelsen af en eventuel li-
censprocent.
sagsomkostninger fastsættes til i alt 34.500 kr., hvoraf sagsomkostninger i fo-
gedretten udgør 10.000 kr. og udgifterne til advokatbistand og retsafgift i sø- og
handelsretten udgør henholdsvis 20.000 kr. og 4.500 kr.
                                thi kendes for ret:
det af fogedretten i viborg i kendelse af 6. december 2005 i sag fs 2-1934/2005
nedlagte forbud stadfæstes.
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af det af bp gas a/s
tilkommende varemærke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i vare-
mærkeregistrering va 2002 03704 med flaskegas med henblik på markedsføring
eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af bg gas a/s´ va-
remærker ved at påfylde bp gas a/s´ kompositflaske med flaskegas, med hen-
blik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke.
                                        - 16 -
det forbydes viking gas a/s at gøre erhvervsmæssig brug af bp gas a/s´ vare-
mærker ved at markedsføre og sælge bp gas a/s´ kompositflasker påført viking
gas thorsø aps´ og/eller viking gas a/s´ navn eller mærke uden rettighedsha-
verens samtykke.
inden 14 dage skal viking gas a/s betale 75.000 kr. til bp gas a/s med proces-
rente fra den 16. december 2005.
inden for samme frist skal viking gas a/s i sagsomkostninger til bp gas a/s be-
tale 30.000 kr. samt retsafgift med 4.500 kr.
otto raben                      mette christensen                   willy goldby
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
