s003000j – kj
                                      udskrift
                                            af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                         dom
                               afsagt den 29. januar 2002
                       s 30/00
                       dansk navigatørforening
                       som mandatar for
                       ff
                       (advokat niels w. kjærgaard)
                       mod
                       tschudi & eitzen international a/s
                       (advokat pia voss)
sagen vedrører spørgsmålet om ff efter bestemmelsen i sømandslovens § 45 i en
opsigelses- og fritstillingsperiode har ret til løn fra tschudi & eitzen international
a/s efter opsigelse der var begrundet i arbejdsmangel, selvom han opnåede anden
beskæftigelse før periodens udløb.
                                             -2-
parternes påstande
sagsøgeren, dansk navigatørforening som mandatar for ff (herefter ff), har ned-
lagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale kr. 50.283 med tillæg af procesrente
fra sagens anlæg den 2. oktober 2000.
sagsøgte, tschudi & eitzen international a/s (herefter: tschudi & eitzen) har ned-
lagt påstand om frifindelse.
sagen blev anlagt ved københavns byret og blev ved kendelse af 27. november 2000
henvist til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 226, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1-3.
domsforhandlingen fandt sted den 18. december 2001.
sagens omstændigheder
skibsfører ff blev ved kontrakt underskrevet den 25. juni 1996 ansat som overstyr-
mand med løn fra samme dato og med tjeneste fra 27. juni 1996. ansættelsen skete i
henhold til overenskomst med dansk navigatørforening. med virkning fra den 26.
februar 1997 blev ff udnævnt til kaptajn i det sagsøgte selskab samtidig med sin
tiltrædelse på m/t sitalouise i singapore.
ved skrivelse af 16. november 1999 blev ff opsagt:
”…som følge af, at ejerne af m/t sitalene og m/t sitalouise af økonomiske
årsager har besluttet sig for at skifte til norsk flag og samtidig udskifte de danske
officerer med indere, er vi i overskud med danske officerer og har beklageligvis ikke
længere mulighed for at kunne beskæftige dig. vi må derfor herved meddele dig op-
sigelse med 6 måneders varsel i henhold til din kontrakt til udtrædelse den 17. maj
2000.
...
 såfremt du ønsker det, er vi dig meget gerne behjælpelig med at finde et andet job,
og i så fald bedes du kontakte os. vi kan dog allerede nu meddele, at følgende danske
rederier for tiden eller i den nærmeste fremtid vil været interesseret i at ansætte dan-
ske officerer med tankskibserfaring:
                                             -3-
a/s dampskibsaktieselskabet torm
…
og
dampskibsselskabet norden a/s
…
det skal tilføjes, at det ikke er vores hensigt at benytte os af din tjeneste i opsigelses-
perioden.
…”
ff blev med virkning fra den 4. december 1999 ansat i dampskibsaktieselskabet
torm. tschudi & eitzen udbetalte løn til og med den 3. december 1999. ff rykkede
tschudi & eitzen for betaling af løn i den resterende del af opsigelsesperioden ved
skrivelse af 28. marts 2000, hvori det bl.a. er anført at han efter opsigelsesskrivelsens
formulering anså sig som fritstillet.
ved skrivelse af 9. juni 2000 anførte tschudi & eitzen at man ikke mente at ff hav-
de krav på hyre efter sin ansættelse hos torm. det anføres dog at man vil erstatte
differencen mellem hans løn hos tschudi & eitzen og lønnen hos torm hvis denne
er mindre end hans tidligere løn.
ffs krav er opgjort som krav på hyre og feriepenge i hele opsigelsesperioden med
fradrag af feriepenge optjent hos torm og løn udbetalt fra opsigelsen til den 3. de-
cember 1999. der er ikke tvist om opgørelsen af kravet.
                                           oo0oo
en bestemmelse som svarer til den nugældende sømandslovs § 45, blev indført ved
sømandsloven af 1973, lov nr. 420 af 13. juni 1973. ved lov nr. 287 af 27. april 1994
fik bestemmelsen sin nuværende ordlyd:
§ 45 afskediges en skibsofficer uden sådan grund som nævnt i § 17 eller § 44, stk. 2,
har skibsofficeren ret til hyre for 3 måneder efter tjenesteforholdets ophævelse, med
                                            -4-
mindre almindelige erstatningsregler hjemler ret til et større beløb. i øvrigt finder §
18 om ret til fri rejse og om fratrædelse før opsigelsesfristens udløb anvendelse.
afskedigelsesgrunde efter § 17 er en række tilfælde af grov misligholdelse fra den
ansattes side. § 44, stk. 2 vedrører ansættelse for en bestemt periode eller rejse eller
ansættelse som afløser.
forklaringer
ff har forklaret at han under ansættelsen hos tschudi & eitzen sejlede som kaptajn
på sitalouise og sitalene som ikke er ejet af rederiet. han fik besked om at
skibene skulle sælges, mens han var i singapore med sitalene. de fik tre dage til
at flage ud. herefter fløj han hjem til almindelig ferie. han fik ansættelse hos torm
fra 4. december 1999, ca. en uge efter han var kommet hjem. hos torm skulle han
sejle med et søsterskib til sitalene og sitalouise i tre måneder. han troede
det var et fast job, men han blev fyret 7 dage efter hjemkomsten pga. udflagning.
han modtog formentlig slutafregning med løn for 1.-3. december 1999, mens han var
ude at sejle. han kom vist nok hjem i slutningen af februar 2000, men der gik nogen
tid før han fik gennemgået sin post og konstateret at der ikke var indbetalt sædvanlig
løn.
john pedersen har forklaret at han har været ansat hos tschudi & eitzen i 40 år og
har været beskæftiget med det sejlende personale i 35 år. han har ofte deltaget i be-
handlingen af sager om afskedigelse af søfarende personale.
da sitalouise og sitalene blev flaget ud, havde tschudi & eitzen fire kaptaj-
ner i overskud. det har altid været tschudi & eitzens politik at ledende officerer ikke
sejler i opsigelsesperioden. man vil ikke sende en kaptajn der har ansvaret for skibet,
ud at sejle når man har sagt ham op. hvis der skulle opstå en situation med akut syg-
dom eller lignende, kan det dog ikke udelukkes at man kunne rette henvendelse til en
opsagt kaptajn. ff tog ud at sejle med torm omkring det tidspunkt, hvor tschudi &
eitzen lavede slutafregning med betaling af løn indtil 3. december 1999. herefter var
mellemværende med ff bogholderimæssigt slut.
                                             -5-
ingen af de rederier som vidnet kender til, betaler løn længere end til det tidspunkt i
opsigelsesperioden hvor den opsagte får nyt arbejde. dette gælder f.eks. dannebrog,
torm, j. lauritsen og kosan.
procedure
ffs anbringender
essensen i sagen er om ff eller tschudi & eitzen skal have gavn af den løn som ff
tjente ved at arbejde i opsigelsesperioden, hvor han ellers havde krav på hyre fra
tschudi & eitzen.
det fremgik af opsigelsesskrivelsen til ff at han samtidig blev fritstillet. han havde
herefter ret til hyre i hele opsigelsesperioden efterhånden som den forfaldt til beta-
ling. tschudi & eitzen var forpligtet af opsigelsesvarslet på 6 måneder, og ff skulle
ikke stå til rådighed i opsigelsesperioden.
arbejdsgiverens suspension af en ansat må sidestilles med en arbejdsgivers mislig-
holdelse af ansættelsesforholdet, jf. ussing, enkelte kontrakter, 2. udg., 1946, side
368-370, og hasselbalch, ansættelsesretten, 2. udg., 1997, side 473, side 580 ff. og
side 588 f. endvidere henvises til dommen refereret i u 1961.212 h hvor et likvida-
tionsbo ikke kunne udnytte en funktionærs arbejdskraft, og dette blev sidestillet med
misligholdelse fra arbejdsgiverens side, således at arbejdstageren fik tilkendt mini-
malerstatning efter funktionærlovens § 3.
udgangspunktet for bedømmelsen af den foreliggende situation skal være den obli-
gationsretlige vurdering af parternes forpligtelser, jf. lars svenning andersen, funk-
tionærret 2. udgave, 1998, side 484-485, hvor der henvises direkte til minimalerstat-
ningsreglen i funktionærlovens § 3. der kunne med samme argumentation have væ-
ret henvist til sømandslovens § 45.
parternes gensidige obligationsretlige forpligtelser betyder at arbejdsgiveren mislig-
holder ansættelsesforholdet ved at opsige og fritstille den ansatte. arbejdsgiveren
nægter at modtage arbejdstagerens ydelse, det vil sige at der foreligger fordringsha-
vermora. herefter er arbejdsgiveren erstatningsansvarlig overfor arbejdstageren.
                                             -6-
det ville også være urimeligt, hvis tschudi & eitzen, der som udgangspunkt er for-
pligtet til at betale løn i hele opsigelsesperioden, kunne forbedre sin retsstilling ved at
fritstille ff som man slet ikke kunne beskæftige i opsigelsesperioden. i realiteten
blev ff lånt ud til torm i opsigelsesperioden, og det skal ikke komme tschudi &
eitzen til gode at ff arbejdede i opsigelsesperioden.
bestemmelsen i sømandslovens § 45 har af præventive hensyn et vist pønalt element
som skal få rederen til at tænke sig om to gange før en officer afskediges, jf. bache,
sømandsloven af 1952, 1966, side 330 og side 340-341. dette pønale element taler
også for at anvende bestemmelsen om minimalerstatning i denne situation.
det forhold at funktionærlovens § 3 og sømandslovens § 45 ikke har samme ordlyd,
bør ikke føre til afgørende forskelle i retstilstanden inden for de to loves anvendel-
sesområder. det afgørende inden for begge områder er at fordringshaveren ikke kan
modtage den ydelse han har krav på. ordlyden af sømandslovens § 45 hindrer ikke at
der kan statueres erstatningsansvar på grund af fordringshavermora i denne situation.
fordringshavermora bør i økonomisk henseende behandles som anden misligholdel-
se fra arbejdsgiverens side, jf. h.g. carlsen under medvirken af danielle buhl,
dansk funktionærret, 6. udgave, side 231 og 235. sømandslovens § 45 regulerer det
økonomiske opgør ved arbejdsgiverens misligholdelse og fastsætter arbejdstagerens
krav i anledning heraf til minimalerstatning på 3 måneders hyre. det er ikke til hin-
der for denne fortolkning af bestemmelsen i § 45 at afsked inden for sømandslovens
anvendelsesområde svarer til det som normalt betegnes som bortvisning.
opregningen af afskedigelsesgrunde i sømandslovens § 17 er ikke udtømmende.
henvisningen i sømandslovens § 45 til § 17 udelukker derfor ikke at § 45 kan anven-
des i situationer hvor afskedigelsen af officeren, som det er tilfældet i den forelig-
gende sag, ikke er sket med henvisning til et af de opregnede eksempler i § 17.
da ffs krav på varsel var 6 måneder, har han ikke økonomisk gevinst ved tilkendel-
se af minimalerstatningen.
                                            -7-
på baggrund af arbejdsgiverens obligationsretlige forpligtelser har ff herefter krav
på tabsuafhængig minimalerstatning efter sømandslovens § 45.
hvis retten ikke er enig i at forholdet skal vurderes efter et obligationsretligt ud-
gangspunkt, gøres det gældende at det følger af bemærkningerne til sømandslovens §
45 at funktionærlovens principper ligger til grund for reglerne, hvorfor sømandslo-
vens § 45 bør fortolkes i overensstemmelse som funktionærlovens § 3. bedømt efter
praksis efter funktionærloven ville tschudi & eitzens forhold blive anset for mislig-
holdelse. som omfattet af funktionærloven ville ff have haft krav på minimalerstat-
ning. han bør have samme retsstilling efter sømandsloven.
det fremgår af betænkning om revision af sømandsloven nr. 643/1972 at et af for-
målene med den foreslåede lovændring var at bringe erstatningsreglerne mere i over-
ensstemmelse med andre love, jf. betænkningen side 31 og 73, jf. side 64. skibsoffi-
cerer ville være funktionærer såfremt de ikke udtrykkelig var undtaget fra funktio-
nærloven, jf. dennes § 1, stk. 3. skibsofficerer har også efterhånden ansættelsesvilkår
som på afgørende punkter svarer til funktionærlovens, jf. lars svenning andersen,
funktionærret, 2. udgave, 1998, side 72 og u 1997.1 sh hvor det fremgår af præmis-
serne at bestemmelsen i sømandslovens § 43 svarer til funktionærlovens § 2b og der-
for må fortolkes i overensstemmelse med denne regel.
de forskellige rederiers praksis om udbetaling af løn i opsigelsesperioden er ikke
afgørende for vurderingen af ffs krav, og under alle omstændigheder er den nævnte
praksis ikke dokumenteret under sagen.
herefter har ff krav på betaling af tabsuafhængig erstatning efter reglerne i sø-
mandslovens § 45.
tschudi & eitzens anbringender
sømandsloven opererer med en anden sprogbrug end andre ansættelsesretlige love.
der opereres med begrebet afsked som kan være med eller uden varsel. ved ansæt-
telsesforhold i land kaldes afsked uden varsel sædvanligvis ophævelse eller bortvis-
ning, jf. bache, sømandsloven af 1952, 1966, side 37-38 og 45-46.
                                             -8-
i sømandslovens § 17 er opregnet en række eksempler på hvad der kan begrunde
afsked. § 18 og § 45 indledes med ordet ”afsked”. heraf kan sluttes at bestemmelsen
i § 45 vedrører tilfælde af afsked uden varsel.
størrelsen af et eventuelt erstatningskrav afhænger af dokumentation for tabets stør-
relse. tilkendelse af tabsuafhængig erstatning kræver lovhjemmel, jf. h.g. carlsen,
anførte værk, side 218 ff. da en sådan lovhjemmel ikke foreligger, havde ff pligt til
at begrænse sit tab ved at søge arbejde i opsigelsesperioden.
rimelighedsbetragtninger har ført til indførelse af reglen i sømandslovens § 45 om
tabsuafhængig minimalerstatning i de tilfælde hvor en arbejdsgiver uberettiget har
afskediget en ansat. efter betænkning om revision af sømandsloven, nr. 643/1972,
side 64, skal bestemmelsen i sømandslovens § 45 finde anvendelse i visse tilfælde af
kontraktsbrud fra arbejdsgiverens side. disse situationer fremgår af sømandslovens §
17. på grund af henvisningen til § 17 kan bestemmelsen ikke anvendes uden for dette
område, jf. bache, sømandsloven af 1952, 1966, side 333 og 366.
tschudi & eitzen har ikke misligholdt ansættelsesforholdet. ff blev ubestridt lovligt
opsagt. opsigelsen var rimelig og velbegrundet. situationen er derfor ikke en sådan
retsbrudssituation som er forudsat i sømandslovens § 45.
fritstillingen af ff kan efter john pedersens forklaring og formuleringen af opsigel-
sesskrivelsen ikke anses som definitiv. selvom retten måtte lægge til grund at fritstil-
lingen var definitiv, kan en fritstilling ikke føre til at en i øvrigt lovlig og rimeligt
begrundet opsigelse anses som misligholdelse fra arbejdsgiverens side. dette betyder
at ff havde krav på hyre i opsigelsesperioden med fradrag af den indtægt han havde
fra torm, og denne hyre er udbetalt. det er i overensstemmelse med praksis hos så-
vel tschudi & eitzen som andre rederier i danmark.
ved fortolkningen af sømandsloven må det erindres at det væsentlige formål med
lovændringen i 1973 ikke var at bringe sømandslovens regler i overensstemmelse
med funktionærlovens bestemmelser, men så vidt muligt at videreføre nordisk ret-
senhed, jf. betænkning 643/1972, side 4ff.
                                            -9-
bestemmelsens ordlyd giver ikke grundlag for den fortolkning som ff gør gældende.
i betænkningen foreslog kommissionen ikke at sømandsloven skulle henvise til
funktionærlovens bestemmelser om arbejdstagerens krav ved arbejdsgiverens mislig-
holdelse, og heller ikke at sømandslovens regler skulle have samme ordlyd som
funktionærlovens. derimod foreslog kommissionen et selvstændigt regelsæt i sø-
mandsloven. der er derfor intet der tyder på at hensigten med ændringen af sømands-
loven generelt var at overføre funktionærlovens principper til sømandsloven. be-
stemmelsen i funktionærloven om at funktionæren har ret til minimalerstatning hvis
arbejdsgiveren nægter at modtage den ansatte, er ikke gentaget i sømandsloven, hvil-
ket taler imod ffs fortolkning af sømandslovens § 45.
den fortolkning af funktionærlovens § 3 som efter sagsøgerens opfattelse tillige skal
anvendes ved fortolkning af sømandslovens § 45, blev fastslået med dommen refere-
ret i u 1961.212 h. denne fortolkning blev imidlertid ikke indarbejdet under revisi-
onen af sømandsloven i 1973. der er derfor ikke grundlag for at hævde at undladelse
af at udnytte den ansattes arbejdskraft skal anses som en misligholdelse af et ansæt-
telsesforhold omfattet af sømandsloven.
ff har heller ikke med henvisning til obligationsretlige synspunkter krav på mini-
malerstatning. misligholdelsen skulle i givet fald være væsentlig. som anført i us-
sing, enkelte kontrakter, 2. udg. 1946, side 370 kan det siges (med et vist forbehold)
at arbejdsgiverens fordringshavermora behandles som misligholdelse, blot med den
forskel at der skal meget til for at gøre misligholdelsen væsentlig således at arbejds-
tageren kan hæve kontrakten. bestemmelsen i sømandslovens § 45 vedrører netop
disse tilfælde af væsentlig misligholdelse. da opsigelsen af ff ubestridt var lovlig og
sagligt begrundet, kan misligholdelsen ikke anses som væsentlig.
sømandslovens §§ 42-43 bestemmer udtømmende i hvilke tilfælde officerer har krav
på tabsuafhængig godtgørelse ved opsigelse. opsigelsen af ff er ubestridt ikke om-
fattet af disse bestemmelser. herefter skal tschudi & eitzen frifindes.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                            - 10 -
opsigelsen af ff den 16. november 1999 var lovlig og sagligt begrundet med ar-
bejdsmangel. efter opsigelsens ordlyd og john pedersens forklaring, lægger retten til
grund at fritstillingen af ff var definitiv, og at ff herefter var fritaget for sin arbejds-
forpligtelse i opsigelsesperioden.
efter sømandslovens § 45 har en skibsofficer ret til hyre for 3 måneder hvis han af-
skediges uden sådan grund som nævnt i § 17 eller § 44, stk. 2. det fremgår af kom-
missionens udkast til den bestemmelse som på dette punkt svarer til den nu gældende
§ 45, at det ved udformningen af bestemmelsen blev forudsat at den skulle finde an-
vendelse i visse tilfælde af kontraktsbrud, jf. betænkning om revision af sømands-
loven, nr. 643/1972, side 64.
sømandslovens § 45 finder efter sin ordlyd anvendelse i tilfælde hvor en officer af-
skediges med henvisning til en af de grunde der er nævnt i sømandslovens § 17 eller
§ 44, stk. 2, uden at en sådan grund foreligger. de grunde som er anført i § 17 er til-
fælde af grov misligholdelse såsom uduelighed i tjenesten, gentagen ulydighed mv.
bestemmelsen i § 17 angiver ikke udtømmende de tilfælde hvor en ansat kan have
krav på minimalerstatning efter sømandslovens § 45. den lovlige og sagligt begrun-
dede opsigelse af ff kan imidlertid ikke sidestilles med et af de i § 17 nævnte tilfæl-
de. afskedigelsen af ham kan derfor ikke anses for omfattet af bestemmelsen i § 45.
hverken efter bestemmelsens ordlyd eller forarbejder er der grundlag for at antage, at
bestemmelsen om tabsuafhængig minimalerstatning i sømandslovens § 45 skal finde
anvendelse uden for tilfælde af afsked - i den forstand dette udtryk anvendes i sø-
mandsloven - af en skibsofficerer med henvisning til officerens grove misligholdelse
af ansættelsesforholdet, uden at en sådan misligholdelse forelå.
der er således ikke hjemmel i sømandsloven til at følge sagsøgeren. almindelige
obligationsretlige regler, herunder regler om ansættelsesforhold, kan heller ikke føre
til at ff i den foreliggende situation har krav på tabsuafhængig erstatning eller godt-
gørelse.
retten frifinder derfor tschudi & eitzen.
                                         - 11 -
da sagen vedrører et almindeligt fortolkningsproblem, bestemmes at hver part skal
bære sine sagsomkostninger.
                                 thi kendes for ret
sagsøgte, tschudi & eitzen international a/s, frifindes for den af sagsøgeren, dansk
navigatørforening som mandatar for ff, nedlagte påstand.
hver part bærer sine sagsomkostninger.
                                    jens feilberg
bent kierkegaard                                                frede kristiansen
 peter sand mortensen                                            ivan lundhus olsen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
        udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den
                                        p.j.v.
