                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 9. maj 2012
sag 347/2010
(2. afdeling)
hk danmark som mandatar for m
(advokat ulla jacobsen)
mod
dansk erhverv som mandatar for a
(advokat lars alexander borke)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i århus den 23. juni 2009 og af vestre landsrets
7. afdeling den 25. maj 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, jytte scharling, jon stok-
holm og oliver talevski.
påstande
appellanten, hk danmark som mandatar for m, har nedlagt påstand om, at a til m skal be-
tale 100.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 2. august 2008.
indstævnte, dansk erhverv som mandatar for a, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling
af et mindre beløb.
anbringender
hk danmark som mandatar for m har gentaget sine anbringender og navnlig anført, at der
kun kan stilles få og små krav til karakteren af de faktiske omstændigheder, som skal give
anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, således at
bevisbyrden herefter påhviler arbejdsgiveren, jf. ligebehandlingslovens § 16 a.
                                                - 2 -
i det foreliggende tilfælde har m påvist faktiske omstændigheder i et sådant omfang og af en
sådan karakter, at der er skabt en formodning om, at hun i strid med ligebehandlingslovens §
2 ikke blev tilbudt en af de ledige stillinger, fordi hun var i fertilitetsbehandling.
de faktiske omstændigheder, som i denne sag skal tillægges betydning, fremgår af byrettens
præmisser. hertil kommer, at bs forklaring om, at m ikke var glad for lukke/weekendvagter, i
det hele er tilbagevist ved de lønsedler, der er fremlagt i sagen. heraf fremgår, at hun i hele
ansættelsesperioden havde haft weekend- og lukkevagter i sædvanligt omfang. bs forklaring
om, at m havde en høj fejlprocent, er tilbagevist af c, som har forklaret, at hun var en gen-
nemsnitlig medarbejder, der ikke havde en større fejlprocent end de øvrige.
det må endvidere antages, at m ville passe godt ind i a ønskede profil, hvorefter en
medarbejder ifølge ds forklaring skal være udadvendt og serviceminded. såvel ms
uddannelsesmæssige baggrund som erhvervserfaring dokumenterer dette.
a har ikke oplyst, hvem der blev ansat i de ledige stillinger, hvilke kvalifikationer de havde,
og særligt hvilke kriterier a brugte som grundlag for udvælgelsen. den manglende gennem-
skuelighed hos a i forhold til kriterier for besættelsen af de mange stillinger er også et
faktum, der indebærer, at a har bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.
landsretten har ved bedømmelsen af, om der er påvist faktiske omstændigheder, som giver
anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er krænket, lagt vægt på, at a er en stor
virksomhed. det bestrides, at størrelsen af en virksomhed kan indgå i denne bedømmelse.
herved ville lønmodtagere i større virksomheder blive ringere beskyttet end lønmodtagere i
mindre virksomheder.
a har herefter bevisbyrden for, at ligebehandlingslovens § 2 ikke er blevet krænket, og har
ikke løftet denne bevisbyrde. den manglende synliggørelse af ansættelseskriterierne stiller
skærpede krav til beviset.
godtgørelsen efter ligebehandlingslovens § 14 bør fastsættes til 100.000 kr. svarende til godt
5 måneders løn. godtgørelsen skal være på et sådant niveau, at den udgør en betydelig, væ-
                                                 - 3 -
sentlig og afskrækkende økonomisk byrde. a størrelse taler i den forbindelse for en høj
godtgørelse.
dansk erhverv som mandatar for a har gentaget sine anbringender og navnlig anført, at m ik-
ke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes fertili-
tetsbehandling under ansættelsen er tillagt betydning for hendes mulighed for at opnå ansæt-
telse efter udløbet af barselsvikariatet, jf. ligebehandlingslovens § 16 a sammenholdt med § 2.
m gav i december 2006 mundtlig orientering om, at hun skulle påbegynde behandling for
barnløshed. fertilitetsbehandlingerne, som blev indledt i begyndelsen af 2007, gav ikke an-
ledning til problemer på arbejdspladsen, herunder med hensyn til muligheden for at opnå fri-
hed i forbindelse med behandlingerne. a har en fast og gennemprøvet koncernpolitik i forhold
til medarbejdere, der påbegynder fertilitetsbehandling, jf. ds forklaring. det forhold, at m var
i fertilitetsbehandling på tidspunktet for barselsvikariatets udløb, kan således ikke i sig selv
medføre en formodning om, at ligebehandlingsloven er blevet krænket.
m gav først i foråret 2007 udtryk for, at hun var interesseret i at fortsætte i e i middelfart, og
hun gav ved efterfølgende ledige stillinger i et eller andet omfang mundtligt udtryk for
interesse. der er dog ikke fremlagt dokumentation for, at hun skriftligt har søgt nogen af stil-
lingerne. a havde ikke pligt til at tilbyde hende en ny stilling i forbindelse med barselsvikari-
atets udløb. dette gælder, selv om hun var i fertilitetsbehandling. det hørte under as frie skøn
at udvælge de medarbejdere, der skulle ansættes. a har ved udøvelsen af dette skøn alene
inddraget ms faglige kvalifikationer. det bestrides, at hun i kraft af sin ansættelse var bedre
kvalificeret end udefra kommende ansøgere til de stillinger, der blev ledige under barselsvika-
riatet. der henvises herved til bs og fs forklaringer. som det bl.a. fremgår af disse forkla-
ringer, skal det forhold, at m under ansættelsen ikke modtog nogen skriftlig advarsel eller
skriftlig påtale, ses i sammenhæng med, at hun var ansat i en tidsbegrænset periode.
det er rigtigt, at en virksomheds størrelse er uden betydning for, om bevisbyrden efter ligebe-
handlingslovens § 16 a er gået over på arbejdsgiveren. det er heller ikke dette forhold, som
landsretten har tillagt betydning. der er lagt vægt på a koncernpolitik i forhold til medar-
bejdere, der er i fertilitetsbehandling eller gravide, og det er med rette, at dette forhold er ind-
draget i bevisbedømmelsen.
                                               - 4 -
skulle højesteret nå til, at m har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at
formode, at ligebehandlingsprincippet er blevet krænket, har a bevist, at det ikke er tilfældet.
der er alene foretaget et sagligt skøn i forbindelse med a afvisning af m til de ledige
stillinger under barselsvikariatet.
en eventuel godtgørelse bør i overensstemmelse med højesterets praksis fastsættes til et væ-
sentligt mindre beløb end det, som m kræver.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af et journalblad fra g universitetshospital, at ms fertilitetsbehandling blev på-
begyndt i januar 2007.
af en oversigt over ansættelser i perioden 1. august 2007 til 30. september 2007 fremgår, at
der i e i middelfart blev ansat 4 nye medarbejdere, hvoraf tre var ufaglærte.
retsgrundlaget
i ligebehandlingslovens § 2 hedder det:
       ”§ 2. enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyt-
       telser og forfremmelser.”
ligebehandlingslovens § 16 a har følgende ordlyd:
       ”§ 16 a. hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2,5, 9, og 15, stk. 1, påviser
       faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte
       eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlings-
       princippet ikke er blevet krænket.”
i de almindelige bemærkninger til § 16 a er anført bl.a. (lovforslag nr. 78, folketingstidende
2000-2001, tillæg a, s. 1991):
       ”skærpede beviskrav kan undertiden udledes af retspraksis. i midten af 1980'erne ud-
       viklede der sig således en formodning om, at afskedigelser af gravide/barslende kvinder
       var begrundet i graviditeten eller barslen. arbejdsgiveren havde således reelt bevisbyr-
                                              - 5 -
      den for, at afskedigelsen var begrundet i andre forhold. i forbindelse med ændringen af
      ligebehandlingsloven i 1989 blev det skærpede beviskrav indført i lovens § 16, stk. 4.
      det er i forbindelse med rettens bevisbedømmelse, at bevisbyrdefordelingen mellem
      parterne bliver aktuel.
      formålet med direktivet [rådets direktiv 97/80/ef] er at lempe beviskravene for løn-
      modtageren, således at der sker en forskydning af bevisbyrden til lønmodtagerens for-
      del. man kan tale om delt eller forskudt bevisbyrde. i det følgende anvendes terminolo-
      gien ”delt bevisbyrde”. lønmodtageren vil i en konkret tvist skulle fremføre de faktiske
      omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om direkte eller indi-
      rekte forskelsbehandling. herefter påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehand-
      lingsprincippet ikke er blevet krænket.”
i de specielle bemærkninger hedder det bl.a. (a.st., side 1994 ff.):
      ”som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lem-
      pe beviskravene for lønmodtageren. når lønmodtageren i en konkret sag fremfører fak-
      tiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbe-
      handling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er
      blevet krænket.
      bortset fra et stort antal sager der omhandler graviditet, barsel og arbejdsvilkår (seksuel
      chikane), eksisterer der hverken dansk retspraksis eller praksis fra ef-domstolen for,
      hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. direktivet fremkommer heller
      ikke med eksempler herpå.
      det må derfor forventes, at forståelsen af, hvad faktiske omstændigheder indebærer,
      kommer til at afhænge af, hvorledes praksis udvikler sig i konkrete sager.
      nedenfor forsøges der givet eksempler på, hvad ”faktiske omstændigheder” kan være.
      det er imidlertid op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de af løn-
      modtageren anførte ”faktiske omstændigheder” samt beviskravene til lønmodtageren og
      arbejdsgiveren, under hensyntagen til at formålet med direktivet har været at forskyde
      bevisbyrden mellem de to parter.
      ligebehandlingslovens § 2
      a) ansættelser og forfremmelser
      i ansættelses- og forfremmelsessituationen kunne den krænkede lønmodtager fx frem-
      føre ”faktiske omstændigheder” i form af et mønster, der indikerer, at arbejdsgiveren fo-
      retrækker mandlige fremfor kvindelige ansatte eller omvendt. her vil arbejdsgiveren så
      skulle bevise, at det mønster, som sagsøger har påvist, er begrundet i andre forhold end
      køn. arbejdsgiveren kan fx redegøre for sine ansættelsesprocedurer – herunder doku-
      mentere hvordan de efterleves. det skal understreges, at det står arbejdsgiveren frit for
      at vælge den måde, hvorpå en tilsyneladende forskelsbehandling kan tilbagevises.
                                         - 6 -
det vil dog ikke altid være muligt at spore et mønster eller en tendens, idet de faktiske
omstændigheder også skal kunne identificeres i de situationer, hvor der kun er ganske få
personer (én mand og én kvinde) impliceret, og hvor ansættelser ikke er hyppigt fore-
kommende. sådanne situationer vil særligt kunne opstå i mindre virksomheder, hvor an-
sættelsesprocedurer i sagens natur ikke kommer til at danne mønstre. i større virksom-
heder, hvor uformelle ansættelsesprocedurer følges, vil det i sig selv kunne vanskelig-
gøre muligheden for at påvise et bestemt mønster for ansættelse, og om der herved er
lagt diskriminationshensyn til grund.
selv om vurderingen af kvalifikationer gives et spillerum, kan den forbigåedes formelle
kvalifikationer give anledning til, at arbejdsgiveren skal kunne gøre rede for, hvorledes
vurderingen af kvalifikationer er foregået.
kvalifikationer kan godtgøres bl.a. ved, at den ikke-ansatte ansøger sammen med de øv-
rige ansøgere har gennemgået en test forud for ansættelsen, og på grundlag af denne er
blevet vurderet som den bedst egnede blandt ansøgerfeltet. det betyder dog ikke, at en
gennemgået test forud for ansættelsen er bindende for arbejdsgiveren. en sådan test
indgår som et element blandt flere i en ansøgers kvalifikationer. andre elementer kunne
være dokumenterede kundskaber, som arbejdsgiveren enten mundtligt eller i forbindelse
med stillingsopslaget har givet udtryk for at lægge vægt på.
overordnet set skal det i alle situationer være muligt for arbejdsgiveren at lægge vægt
på mange forskellige kvalifikationselementer. det vil herefter være op til domstolene at
vurdere, om de pågældende kvalifikationskrav er saglige, eller om kravene er anført
med henblik på at legitimere valget af en bestemt person.
afslutningsvis skal der peges på, at i praksis er ansættelsesprocedurer mangfoldige -
lige fra helt uformelle procedurer til nøje fastlagte rutiner med præcise opslag og ar-
bejdsbeskrivelser, i nogle tilfælde med permanente ansættelsesudvalg. der vil også
være stor forskel på gennemskueligheden i små og store virksomheder. store virksom-
heder vil således have større mulighed for at fremlægge dokumentation for kønssam-
mensætningen af deres medarbejderstab, idet der er større sandsynlighed for en højere
personaleomsætning kombineret med en personalepolitik. dette står i modsætning til de
mindre/små virksomheder, hvor ansættelsesprocedurerne ikke er formaliserede og per-
sonaleomsætningen typisk er lav.
…
ligebehandlingslovens § 9
i afskedigelsessituationer, hvor en lønmodtager har fremsat krav om udnyttelse af retten
til fravær eller har været fraværende efter ligebehandlingslovens § 7, eller i øvrigt på
grund af graviditet, barsel eller adoption, er lønmodtageren beskyttet i de situationer,
der er nævnt i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. denne bestemmelse pålægger arbejds-
giveren bevisbyrden i tilfælde af afskedigelse under graviditet, barsel eller adoption.
indførelsen af delt bevisbyrde må antages at få betydning i afskedigelsessituationer, når
lønmodtageren er kommet tilbage til sin arbejdsplads efter barselorlovens udløb, og
herefter bliver afskediget. beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9 jf. § 16, stk. 4, er
hermed ophørt, da den alene begrænser sig til graviditets- og orlovsperioden efter bar-
nets fødsel. før indføjelsen af § 16 i ligebehandlingsloven antoges der at gælde en for-
                                              - 7 -
     modningsregel til gunst for lønmodtageren. med vedtagelsen af § 16 blev der fastlagt en
     klar skillelinie: bevisbyrden var ligefrem efter orlovens udløb.
     i situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejds-
     giveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil
     indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger, jf. øld af 5.
     januar 2000 (b-2181-99), refereret i ufr 2000, s. 970. i dommen understreges det, at der
     i forarbejderne til loven ikke er belæg for at antage, at den omvendte bevisbyrde, jf.
     § 16, stk. 4, kan anvendes i perioden fra inseminationen har fundet sted, til man har
     konstateret, om kvinden er blevet gravid.”
under folketingsbehandlingen blev ordet ”fremfører” ændret til ”påviser” i forslaget til § 16 a.
om baggrunden herfor hedder det (folketingstidende 2000-2001, tillæg b, s. 1413):
     ”ændringsforslagene har til formål at understrege, at der ikke med lovforslaget er til-
     sigtet nogen ændringer i forhold til domstolenes praksis på de områder, herunder i sager
     om sexchikane, hvor der hidtil har været anvendt regler om delt bevisbyrde.
     efter praksis er det ikke tilstrækkeligt, at den person, der anser sig for krænket, påstår
     eller gør gældende, at der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at
     formode, at der er udøvet forskelsbehandling. det må tillige forlanges, at påstanden er
     underbygget med f.eks. skriftligt bevismateriale, vidneforklaringer el.lign.
     hvis der ikke foreligger sådant bevismateriale, vidneforklaringer m.v., men alene en
     forklaring fra den person, der anser sig for krænket, og en modstridende forklaring fra
     den person, som beskyldningen rettes imod, må retten ud fra en almindelig fri bevisbe-
     dømmelse tage stilling til, om der er tale om omstændigheder, som giver anledning til at
     formode, at der er udøvet forskelsbehandling.
     i givet fald påhviler det herefter modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke
     er blevet krænket.
     formålet med at ændre ordet ”fremfører” til ”påviser” i lovteksten er at tydeliggøre den-
     ne forståelse af lovteksten og dermed understrege, at den ovenfor nævnte gældende
     praksis forudsættes videreført.
     det bemærkes i den forbindelse, at ordet ”fremfører” er anvendt i den danske version af
     direktivteksten. en gennemgang af andre sprogversioner af bevisbyrdedirektivet har
     imidlertid vist, at anvendelse af ordet ”påviser” i lovteksten også må anses for at være i
     god overensstemmelse med direktivet.”
                                               - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og for-
fremmelser, jf. ligebehandlingslovens § 2. hvis en person, der anser sig krænket, påviser fak-
tiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indi-
rekte forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet
ikke er blevet krænket, jf. ligebehandlingslovens § 16 a.
m blev med virkning fra den 1. oktober 2006 ansat i et barselsvikariat som salgsassistent i e i
middelfart. i december 2006 oplyste hun e om, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehandling.
hun blev ikke tilbudt ny ansættelse, da hendes vikariat udløb ved udgangen af august 2007. i
hendes ansættelsesperiode havde der været en del ledige stillinger, og fra foråret 2007 havde
hun givet udtryk for, at hun var interesseret i en de ledige stillinger.
hovedspørgsmålet i sagen er, om m har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning
til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, som hun havde påbegyndt, at
hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger i e i middelfart, jf. ligebehandlingslovens § 16 a
sammenholdt med § 2.
det kan som anført af landsretten indgå i bedømmelsen, om virksomheden har mange kvin-
delige ansatte og derfor er vant til at håndtere, at en ansat bliver gravid. størrelsen af virk-
somheden er derimod i sig selv uden betydning.
med denne bemærkning og i øvrigt af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret,
at m ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at det var på
grund af den fertilitetsbehandling, hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige
stillinger.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                               - 9 -
i sagsomkostninger for højesteret skal hk danmark som mandatar for m betale 30.000 kr. til
dansk erhverv som mandatar for a.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
