- kim
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            dom
afsagt den 6. december 2012
u-2-11
                                     nykredit realkredit a/s
                                     (advokat jens rostock-jensen)
                                     (advokat morten kofmann)
                                     mod
                                     konkurrencerådet
                                     (advokat jacob pinborg)
indledning
i 2003 fusionerede sagsøgeren, nykredit realkredit a/s (herefter nykredit) med totalkredit
a/s (herefter totalkredit). for at opnå konkurrencemyndighedernes godkendelse af fusionen
måtte nykredit afgive en række tilsagn i medfør af konkurrencelovens § 12 e, stk. 3. efter et
forudgående forhandlingsforløb mellem nykredit/totalkredit og konkurrencestyrelsen fra
juni 2003 om indholdet og formuleringen afgav nykredit den 10. oktober 2003 de endelige
                                                  -2-
tilsagn. fusionen blev herefter godkendt ved konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober
2003.
i denne sag er et af tilsagnene, tilsagn 5, om nedsættelse af nykredits administrationsbidrag
til 0,50 % omtvistet (sagens spor 1). det er – i modsætning til konkurrencestyrelsen - nykre-
dits opfattelse under denne sag, at nykredit ved afgivelsen af tilsagnet ikke havde afskåret
sig fra på et senere tidspunkt atter at hæve satsen, hvilket nykredit annoncerede at ville gøre
den 23. februar 2010. ved afgørelse af 23. juni 2010 bestemte konkurrencerådet bl.a., at en
forhøjelse af bidraget ville være en overtrædelse af tilsagnsvilkåret om nedsættelse af bidra-
get til 0,50 %., og at tilsagnet ikke kunne anses for tidsbegrænset. denne afgørelse blev stad-
fæstet af konkurrenceankenævnet ved kendelse af 2. december 2010.
sagen drejer sig endvidere om (sagens spor 2) et senere tilsagn, tilsagn 5a, som nykredit efter
en møderække med konkurrencestyrelsen havde afgivet med klageforbehold, og som mu-
liggjorde en forhøjelse af bidragssatsen i en 5-års periode (1. april 2012 til 31. marts 2017) fra
de 0,50 % til 0,55 % for fastforrentede realkreditlån med afdrag og 0,60 % for alle andre låne-
typer ved fuld belåning. dette tilsagn blev accepteret af konkurrencestyrelsen i afgørelse af
30. november 2011. nykredits klage over afgørelsen blev afvist af konkurrenceankenævnet
ved kendelse af 24. februar 2012, hvorefter rådets afgørelse ikke var omfattet af klagehjem-
melen i konkurrencelovens § 19. spørgsmålet om, hvorvidt nykredit er bundet af tilsagn 5a,
er derfor indbragt direkte for sø- og handelsretten under nærværende sag, der i forvejen
verserede om tilsagn 5.
påstande
nykredit har nedlagt følgende påstande:
principalt:
1.1
                                                   -3-
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 i sag 4/0120-0500-0029 og konkurrenceanke-
nævnets kendelse af 2. december 2010 i sag 2010-0022403 ophæves, hvilket medfører, at kon-
kurrencerådets afgørelse af 30. november 2011 i sag 4/0120-0500-0031 bortfalder.
1.2
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet tilpligtes at anerkende, at nykredit realkre-
dit a/s har opfyldt og følgelig ikke længere er forpligtet af tilsagn af 10. oktober 2003, pkt. 5,
hvorefter nykredit realkredit a/s i forbindelse med gennemførelsen af fusionen med total-
kredit a/s forpligtede sig til at nedsætte bidraget for nye lån til kernekunder i nykredit re-
alkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning og tilsvarende nedsættelse til øvrige kunder og ved
andre belåningsgrader og følgelig ej heller er forpligtet af tilsagn 5a, som ligger til grund for
konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011, hvorefter nykredit realkredit a/s i peri-
oden fra 1. april 2012 til 31. marts 2017 forpligtede sig til at nedsætte bidraget for private lån i
ejerbolig eller fritidshus til højst 0,55 % for fastforrentede lån med afdrag og 0,60 % for alle
andre lånetyper ved fuld belåning.
subsidiært:
1.3
det tillades nykredit realkredit a/s at tilbagekalde tilsagn 5 i nykredits tilsagnsaftale, som
ligger til grund for konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003, samt tilsagn 5a, som lig-
ger til grund for konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011.
mere subsidiært:
1.4
det tillades nykredit realkredit a/s at tilbagekalde tilsagn 5 i nykredits tilsagnsaftale, som
ligger til grund for konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003, samt tilsagn 5a, som lig-
ger til grund for konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011, for så vidt angår nyud-
lån.
                                                 -4-
konkurrencerådet har i forhold til nykredits to principale påstande og den subsidiære på-
stand nedlagt påstand om frifindelse, og afvisning, subsidiært frifindelse i forhold til nykre-
dits mere subsidiære påstand.
sagsfremstilling
a. indledning.
af konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003 om godkendelse af fusionen mellem ny-
kredit og totalkredit fremgår under ”1. konklusion og sammenfatning” bl.a.:
      ”1.1 konklusion
      konkurrencestyrelsen har behandlet fusionen mellem nykredit og totalkredit. fusio-
      nen indeholder en række betænkelige elementer. det mest betænkelige forhold er, at
      fusionen vil lede til en yderligere koncentration i en situation, hvor de danske, finan-
      sielle markeder allerede i forvejen er mere koncentrerede end i de fleste andre lande, vi
      sammenligner os med.
      fusionen indebærer, at nykredit næsten opnår eneret på at anvende 106 små og mel-
      lemstore pengeinstitutters filialer som distributionskanal for realkreditlån.
      den stærkt oligopolitiske struktur med få, store udbydere på realkreditmarkedet er
      problematisk. virksomhederne konkurrerer således ikke på prisen, der på realkredit-
      markedet må forstås som rentemarginalen eller det administrationsbidrag, institutterne
      opkræver, og som både skal dække en række omkostninger og udgifterne til tab. i ste-
      det konkurrerer de bl.a. på reklame og på at give høje formidlingsprovisioner til bl.a.
      ejendomsmæglere og pengeinstitutter.
      forhandlingerne mellem styrelsen og fusionsparterne har imidlertid ledt til væsentlige
      ændringer af fusionsaftalen.
      for det første er løbetiden af aftalen forkortet væsentligt - nemlig fra 9 til 4-6 år. i de
      første 4 år har nykredit stort set eneret på at bruge filialerne til realkreditformidling, og
      hvis pengeinstitutterne vil træde ud af aftalen, er det dyrt for dem. efter 4 år, 1. januar
      2008, bliver det væsentligt billigere, og efter 1. april 2010 kan pengeinstitutterne træde
      ud uden omkostninger.
      herved vil der være mulighed for en gensidig konkurrenceudsættelse - nykredit kan
      finde en mere effektiv distributionskanal, og hvis pengeinstitutterne kan finde en bedre
      leverandør af realkreditlån, kan de bruge denne.
                                           -5-
for det andet er der indgået en aftale om, at nykredit/totalkredit på tre områder sæn-
ker prisen og således sikrer, at en del af fusionsfordelen kommer forbrugeren til gode.
først og fremmest sænker nykredit sin rentemarginal for nye lån med 0,029 pct. enhe-
der. når nedsættelsen efter nogle år er slået fuldt igennem (fordi de eksisterende lån er
blevet omlagt), vil forbrugerne samlet spare 50 mio. kr. om året. hvis de øvrige real-
kreditinstitutter følger med ned, kan forbrugernes samlede besparelse blive mere end
det dobbelte.
herudover kan parternes realkreditobligationer indskrives gratis i depot i værdipapir-
centralen. besparelsen for forbrugerne kan løbe op i et tocifret millionbeløb. endelig
ydes en rabat ved låneoptagelsen på 600 kr., hvis forbrugeren anvender internettet i de
trin i låneprocessen, hvor det er muligt. alene for kunderne hos nykredit/totalkredit
kan den samlede, årlige besparelse løbe op i 20-25 mio. kr. ved at øge forbrugernes in-
citament til at anvende internettet og derved spare fordyrende mellemled udsættes di-
stributionen samtidig for et fortsat konkurrencepres.
for det tredje sker der en række andre forbedringer af konkurrenceforholdene. gen-
nemsigtigheden på realkreditmarkedet øges ved, at formidlingsprovisionerne skal of-
fentliggøres. nykredit vil endvidere gøre det lettere for forbrugerne at købe og sælge
obligationer, hvilket kan øge konkurrencepresset på pengeinstitutternes ind- og udlån.
med denne aftale er det styrelsens vurdering, at de positive virkninger af fusionen - in-
klusiv tilsagn - i det væsentlige opvejer de negative virkninger, og at fusionen derfor
ikke, med konkurrencelovens ord, "skaber eller styrker en dominerende stilling, der
bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt".
1.2 baggrund
1.2.1 realkreditsektoren i danmark
realkredit spiller en vigtig rolle for samfundsøkonomien og i danskernes pri-
vatøkonomi. den samlede restgæld af udstedte realkreditobligationer udgjorde ved
udgangen af 2002 1.317 mia. kr. det er en stigning på 73 pct. siden 1990. bruttoudlånet,
dvs. nyudstedelsen af realkreditlån, er steget endnu stærkere, mere end 3 1/2 gange.
…
væksten i udlånet op igennem 90'erne har været begunstiget af faldende renter, vækst i
samfundet og liberalisering af lovgivningens regler for realkredit. tidligere tiders låne-
lofter er afskaffet, mulighederne for at konvertere til lån med en lavere effektiv rente er
blevet forbedret, og der er kommet nye lånetyper, først og fremmest rentetilpasnings-
lån med lavere renteudgifter, der har gjort det billigere at låne til finansiering af fast
ejendom.
den lettere adgang til at etablere sig førte i starten af 1990'eme til, at flere nye spillere
trådte ind på markedet. storbankerne dannede hver deres realkreditinstitut - danske
kredit, unikredit (i dag nordea kredit) og bg kredit - medens de lokale og regionale
pengeinstitutter gik sammen om to fælles selskaber. udlån til privatsegmentet (ejerbo-
liger og fritidshuse) blev formidlet til totalkredit, medens lån til landbrugsformål blev
ydet gennem dansk landbrugs realkreditfond dlr (i dag dlr kredit a/s).
                                            -6-
gennem 90,eme har de "nye" pengeinstitutbaserede realkreditinstitutter taget betydeli-
ge markedsandele fra de "gamle" realkreditvirksomheder, navnlig i privatsegmentet. i
2000, som var det sidste år inden danske bank overtog realkredit danmark og bg
kredit, havde de bankejede realkreditinstitutter tilsammen opnået en markedsandel på
33 pct. af bruttoudlånene og 44 pct. af udlånene til privatboligerne.
fusionen mellem realkredit danmark (dengang realdanmark) og danske bank i slut-
ningen af 2000 skabte danmarks største realkreditinstitut med en markedsandel i 1999
på det samlede realkreditmarked på 39 pct., heraf 36 pct. for privatsegmentet. selv om
den ny enhed fik en meget stærk stilling, så viste konkurrencestyrelsens undersøgelser,
at overtagelsen ikke skabte en dominerende stilling på markedet. realkreditmarkedet
var ganske vist stærkt koncentreret, men markedsudviklingen op til 2000 havde vist, at
strukturen ikke var fastlåst.
ud over den nye store enhed fandtes flere væsentlige spillere som unikredit (nu nor-
dea kredit) og totalkredit, der var i fremgang, samt nykredit og brfkredit, der ganske
vist oplevede faldende markedsandele, men som traditionelt havde et komplet pro-
duktsortiment og samtidig rådede over et distributionsnet, der havde sikret selskaber-
nes markedsstilling i en længere årrække.
udviklingen siden 1999 har styrket de pengeinstitutbaserede institutters stilling på
markedet yderligere. nordea kredit og navnlig totalkredit er gået frem, medens real-
kredit danmark er gået lidt tilbage, fra 36 pct. af privatsegmentet i 1999 til 35 pt. i 2002.
totalkredit, der kun er aktiv inden for privatsegmentet, forventer yderligere vækst i
markedsandelen.
udviklingen på obligationsmarkedet
realkreditudlån finansieres ved udstedelse af realkreditobligationer, der sælges til in-
vestorer i danmark og udlandet. det danske obligationsmarked er målt i forhold til
bnp og indbyggertal verdens største. i 2002 var omsætningen af værdipapirer i dan-
mark 6.000 mia. kr., og heraf var mere end 90 pct. obligationer. denne udvikling skyl-
des bl.a. en lang historisk tradition for obligationsudstedelse i danmark. forsikrings-
selskaber, pensionskasser mv. samt private investorer har tillid til danske realkreditob-
ligationer. samtidig er der opbygget en effektiv og sikker infrastruktur, hvor afvikling
og registrering af handler gennemføres centralt i værdipapircentralen (vp), og hvor
private investorer via deres pengeinstitut kan få indskrevet deres papirer i vp.
handelen med obligationer foregår mellem professionelle handlende. størstedelen af
handlerne aftales pr. telefon eller via internettet, hvorefter de indberettes til køben-
havns fondsbørs. det er kun ca. 10 pct. af handlerne, der sker direkte over børsen. til
brug for handelen findes informationssystemer (bloomberg og reuter), hvor enkelte
børshandlere offentliggør hvilke kurser, de er interesseret i at handle til. disse tilbud er
dog ikke bindende.
                                           -7-
private husholdninger har ikke adgang til disse systemer eller til telefonmarkedet. det
betyder, at fx en privat investor i praksis ikke har adgang til at købe obligationer direk-
te over børsen, men må gå gennem sit pengeinstitut, som også kan indskrive papirerne
i vp. de fleste pengeinstitutter tilbyder handel med alle de gængse obligationsserier
bl.a. i deres internetbanker. de kurser, som pengeinstitutterne tilbyder at handle til, er
imidlertid ikke de samme, som findes på børsen. der vil normalt være en vis avance.
dertil kommer den kurtage og kursskæring, som pengeinstitutterne evt. beregner i for-
bindelse med handelen.
1.2.2 fusionens virkninger uden kompenserende tiltag
fusionen mellem nykredit og totalkredit afviger på flere måder fra de fleste andre fu-
sioner, rådet har behandlet. på flere punkter er fusionen nemlig ikke varig, men har
snarere karakter af en samarbejdsaftale, der omvendt har varig karakter på en række
områder. endvidere har den overtagede virksomhed, totalkredit, under 100 ansatte,
hvilket er usædvanligt i fusionssammenhæng.
det har også præget behandlingen af fusionen, at der er stærke "spill-overs" mellem de
forskellige finansielle delmarkeder, fx er det de samme virksomheder, der er aktive for
indlån, udlån og handel med værdipapirer. selv om fusionen især vedrører realkredit,
kan den få betydning for konkurrencen på detailbankmarkedet, fordi den styrker de
mange små og mellemstore pengeinstitutter, som ejer totalkredit. fusionen har også
betydning bl.a. for værdipapirmarkederne.
realkreditlån til ejerboliger
fusionen vil navnlig påvirke konkurrencen på markedet for realkreditlån til ejerboliger
og fritidshuse. totalkredit har kun ydet lån til disse ejendomstyper. nykredit opnår
med fusionen at få mere end fordoblet sin markedsandel til 42 pct., og nykredit bliver
dermed danmarks største udbyder af realkreditlån til dette formål … totalkredit er
samtidig den udbyder, som har haft den stærkeste vækst siden 1990, og fusionen inde-
bærer derfor tillige, at konkurrencepresset fra en af markedets væsentlige aktører for-
svinder i forhold til nykredit.
…
efter fusionen vil der kun være fire realkreditinstitutter - i modsætning til syv i midten
af l990,erne - som udbyder realkreditlån til husejere. tre af disse sidder tilsammen på
91 pct. af markedet. det fjerde realkreditinstitut er brfkredit. på andre dele af realkre-
ditmarkedet, fx udlån til offentlig støttet byggeri, industri og håndværk og til land-
brugsformål findes yderligere 3 specialiserede realkreditinstitutter.
en vurdering af realkreditinstitutternes markedsstilling må inddrage, hvilken adgang
udbyderne har til at få distribueret deres produkter. det gælder ikke mindst ejerbolig-
markedet. her har totalkredit hidtil draget fordel af distributionen gennem sine aktio-
nærer, som omfatter i alt 106 lokale og regionale pengeinstitutter. tilsvarende har re-
alkredit danmark og nordea kredit nydt godt af henholdsvis danske banks og nor-
deas filialnet samt samarbejdet med nogle ejendomsmæglerkæder. nykredit og brf-
kredit har ligeledes samarbejdet med ejendomsmæglerkæder, men kun med ganske få
banker.
                                            -8-
adgangen til effektiv distribution gennem et fintmasket filialnet af pengeinstitutter har
været den væsentligste årsag til de forskydninger, der er sket i realkreditinstitutternes
markedsandele på privatmarkedet siden 1990.
fusionens væsentligste formål har da også været at give nykredit adgang til totalkre-
dits distributionsnet. det afspejlede sig direkte i de vilkår, der var aftalt mellem parter-
ne i den aftale mellem parterne, som konkurrencestyrelsen modtog den 20. juni 2003.
vilkårene (som de forelå på anmeldelsestidspunktet, dvs. før de ændringer, der er af-
talt med styrelsen, og som beskrives i afsnit 1.3 om tilsagn) skulle gøre bindingerne
mellem nykredit og pengeinstitutterne så stærke som muligt for at give nykredit en
modydelse for sin investering på 7,1 mia. kr. modydelsen omfattede pengeinstitutter-
nes fremtidige formidling af lån til nykredit. samtidig ville vilkårene imidlertid få væ-
sentlige konkurrenceretlige følger, fordi de var udformet, så de reelt fik en eksklusiv
virkning på ubestemt tid.
det fremgik således, at hvis et pengeinstitut i fremtiden ville indgå formelle formid-
lingsaftaler med andre realkreditinstitutter eller ville foretage formidling på ad hoc ba-
sis mod vederlag, ville dette - uanset hvor længe samarbejdet i øvrigt havde løbet - bli-
ve anset som ophørsgrund og udløse en anseelig bod til nykredit. det samme ville ske
for et pengeinstitut, som ophørte med aktiv formidling "på anden vis". samarbejdet
skulle løbende overvåges af en såkaldt eksekutivkomite med repræsentanter for begge
parter, som bl.a. skulle vurdere, om et pengeinstitut udviste "individuel passivitet".
boden skulle opgøres svarende til summen af de seneste 3 års provisionsindtægter. for
et mindre pengeinstitut kunne det i alt dreje sig om 10 mio. kr. eller mere.
endvidere ville pengeinstituttet - hvis samarbejdet ophørte inden for de første 9 år -
miste sit krav på restkøbesummen for aktierne i totalkredit og være tvunget til at sælge
sine aktier i pras a/s til kurs indre værdi 0,5. restkøbesummen på ca. 3 mia. kr. skulle
udbetales løbende over 9 år, og hvis pengeinstituttet udtrådte fx efter år 7, ville det gå
glip af de to sidste rater.
forpligtelsen til at sælge aktierne til kurs 0,5 ville også indebære tab i forhold til den
reelle værdi af aktierne. realkreditaktier er vanskelige at omsætte, men de kurser, der
er opnået for tilsvarende aktieposter de seneste år, ligger højere.
et udtrædende pengeinstitut ville også skulle acceptere, at nykredit ville få mulighed
for at markedsføre sig aktivt over for de kunder, som pengeinstituttet havde formidlet
til nykredit.
i forhold til dlr kredit, som ejes af de samme pengeinstitutter som totalkredit, var det
fastsat, at det enkelte pengeinstitut, så længe parterne samarbejdede, skulle være direk-
te forpligtet til at stemme imod en vedtagelse om, at dlr kredit påbegyndte aktiviteter
på privatlåneområdet. derved undgik man konkurrence til totalkredits produkter.
endvidere havde nykredit forkøbsret til aktierne i dlr kredit.
                                              -9-
på tilsvarende måde var der en række sanktioner som bod og tvangssalg, forbundet
med nykredits udtræden af samarbejdet. herudover ville nykredit være forpligtet til -
i to år - at levere realkreditlån og stille systemer til rådighed for pengeinstitutterne for
at muliggøre videre drift af realkreditvirksomhed i en overgangsperiode, indtil et even-
tuelt nyt realkreditinstitut kunne være etableret. nykredit ville i denne situation være
afskåret fra at markedsføre sig aktivt over for kunder formidlet af pengeinstitutterne.
endelig var det fastsat, at pengeinstitutterne, herunder de enkelte pengeinstitutter ind-
byrdes, skulle have de samme vilkår, som nykredit måtte give til andre, og nykredit
forpligtede sig til ikke at omdanne sin internetbank eller sine call-centre, ejendoms-
mæglerforretninger mv. til fysiske bankfilialer.
herudover var der fastsat en række sædvanlige vilkår, som skulle tage højde for de
problemer, der kunne opstå, hvis parternes samarbejde ophørte som anført. nykredit
kunne opsige provisionsbetalingen til pengeinstituttet, ligesom nykredit kunne vælge
at opsige stillede tabsgarantier fra pengeinstituttet. i forhold til købesummen ville der i
2012 ske en regulering af pengeinstitutternes samlede vederlag for totalkredit i forhold
til markedsandelen af lån formidlet af pengeinstitutterne til totalkredit.
de tidsubegrænsede sanktioner i form af bodsbetaling, fortabelse af retten til restkøbe-
summen, tvangssalg af aktier til en dårlig kurs og klausulerne vedrørende dlr kredit
ville indebære så mærkbare konsekvenser, at det enkelte pengeinstitut fremover næppe
ville have råd til at afbryde samarbejdet med nykredit. hermed ville konkurrenter bli-
ve afskåret fra at indgå et aktivt samarbejde med disse pengeinstitutter, med mindre de
var parat til at betale en betragtelig godtgørelse for at frikøbe dem fra nykredit. dette
forhold har været et af de væsentligste momenter ved konkurrencestyrelsens behand-
ling af fusionen.
fusionen ville endvidere indebære, at nykredit opnår en dominerende stilling på pri-
vatmarkedet for realkreditlån. men dominansen er ikke stærk. den næststørste udby-
der, realkredit danmark, har med en markedsandel på 35 pct. en markedsposition, der
ikke er ret langt efter den fusionerede virksomheds markedsandel på 42 pct. parterne
forventer ganske vist, at nykredits markedsandel vil kunne vokse yderligere i kraft af
samarbejdet med de 106 pengeinstitutter, men samtidig må der tages hensyn til, at bå-
de realkredit danmark og nordea kredit er dele af koncerner, der er endnu mere kapi-
talstærke end nykredit.
problemet ved fusionen er derfor lige så meget den måde, som konkurrencen udspiller
sig på, hvor fusionen inklusiv samarbejdet med pengeinstitutterne efter styrelsens vur-
dering vil kunne forstærke markedets oligopolistiske tendens.
den faktiske konkurrence
prisen er normalt den vigtigste parameter på et konkurrenceudsat marked, men prisens
rolle som afgørende konkurrencefaktor er væsentligt begrænset på realkreditmarkedet.
prisen på realkreditlån udtrykkes ved realkreditinstitutternes administrationsbidrag
(bidraget), og konkurrencestyrelsens undersøgelser har tidligere bekræftet, at priskon-
                                            - 10 -
kurrencen på dette marked kunne være skarpere. realkreditinstitutterne ændrer sjæl-
dent priser. siden 1996 har ingen af realkreditinstitutterne således hævet eller sænket
nogen af deres bidragssatser.
det hænger ifølge realkreditinstitutterne sammen med, at erfaringerne har vist, at ud-
bydernes fordele ved at føre en aktiv prispolitik på dette område er små. konkurren-
terne reagerer prompte på alle væsentlige initiativer til at sænke bidragssatserne, og
derved har de hidtil neutraliseret alle forsøg på at vinde markedsandele. prisnedsættel-
ser betyder samtidig lavere indtægter og mindre overskud, og derfor er konkurrencen i
højere grad flyttet over på andre parametre - produktudvikling, service/rådgivning og
reklame.
forudsætningerne for at konkurrere på produktudvikling er gode. der er udviklet en
række nye produkter op igennem 1990'eme i takt med liberaliseringen af lovgivningen,
og disse produkter har gennemgående haft succes. det har været med til at øge efter-
spørgslen efter realkreditlån hos forbrugerne. der har ganske vist fra flere sider været
udtrykt bekymring over de indbyggede risici ved de nye lånetyper som rentetilpas-
ningslån mv., men det har ikke afholdt kunderne fra at tage disse produkter til sig.
det øgede salg har styrket realkreditinstitutternes indtjening og har fremmet deres be-
stræbelser på yderligere produktudvikling. traditionelt har realkreditlån været mar-
kedsført som standardprodukter, hvor forbrugerne ikke har hæftet sig ved forskelle i
de enkelte udbyderes tilbud. udviklingen har imidlertid ført til, at tilbuddene i højere
og højere grad markedsføres som mærkevarer. realkredit danmark kom først med sit
flexlån i 1996. siden kom bl.a. totalkredits boligxlån og senest nykredits pauselån.
udbyderne søger at skille netop deres produkt ud fra konkurrenternes i markedsførin-
gen og derved vinde et forspring.
uanset dette er alle succesrige tiltag til lancering af produkter med nye egenskaber dog
hidtil blevet ret hurtigt kopieret af konkurrenterne. det har ført til en situation, hvor al-
le realkreditinstitutter har nogenlunde de samme produkter i deres sortiment, dog så-
ledes at nogle af udbyderne har lidt flere forskellige produkter og dermed et lidt brede-
re sortiment end andre.
samtidig er denne udvikling med mange forskellige produkter med forskellige egen-
skaber medvirkende til at øge behovet for at kunne tilbyde rådgivning og anden ser-
vice til de forbrugere, der ønsker at optage lån. her har pengeinstitutterne deres styrke
sammenholdt med andre distributionskanaler.
for det første er der overordnet en stærk tradition for at søge finansiel rådgivning hos
sit pengeinstitut. dernæst kan et pengeinstitut, i modsætning til fx en ejendomsmægler,
tilbyde vigtige supplerende ydelser - fx yderligere belåning, opstilling af garantier og
kursovervågning.
særligt i en situation, hvor der kræves rådgivning, og hvor der også skal tages hensyn
til den enkelte låntagers økonomiske muligheder har pengeinstitutterne klare fordele
                                            - 11 -
som formidlere af realkreditlån. alle danskere har i forvejen en konto i en bank. mange
forbrugere har også andre engagementer med sit pengeinstitut, og det er derfor mest
naturligt for forbrugerne at henvende sig til banken, når de har behov for finansiel råd-
givning, fx i forbindelse med et boligkøb og valg af finansiering.
der gælder særlige regler for pengeinstitutternes rådgivning. de skal sikre, at den en-
kelte kunde modtager en række minimumsoplysninger om instituttets egne produkter
og ydelser, herunder produkter mv., som markedsføres eller formidles for andre. sam-
tidig har kunderne ret til at få oplysninger om størrelsen af eventuelle formidlingspro-
visioner mv., men de fleste undlader at undersøge sådanne spørgsmål i detaljer.
kunderne kan godt vælge et lån fra et andet realkreditinstitut end det, pengeinstituttet
har som primær samarbejdspartner. flere pengeinstitutter har da også haft aftaler om
formidling mod vederlag til flere forskellige realkreditudbydere. men i praksis har de
en klar præference for et af disse. styrelsens undersøgelser viser, at den andel, der for-
midles til det realkreditinstitut, som banken anser som sin primære samarbejdspartner,
varierer fra 75-80 pct. til væsentligt over 90 pct. på ejerboligområdet.
adskillige pengeinstitutter tilbyder også fordele - fx i form af rabat på gebyrer, en for-
højelse af lånebeløbet eller anden service - til de kunder, der vælger at tage deres real-
kreditlån hos ét bestemt selskab.
ejendomsmæglere er også en vigtig samarbejdspartner for realkreditinstitutterne, men
de spiller ikke nogen væsentlig rolle hvis kunderne ønsker yderligere finansiel rådgiv-
ning ud over den service, der knytter sig til det første tilbud.
mæglerne spiller heller ingen rolle for de forbrugere, der overvejer omprioritering eller
konvertering. disse former for låntagning har i de senere år haft stigende betydning.
med overtagelsen af totalkredit sikrer nykredit sig gode forudsætninger for at deltage
i den faktiske konkurrence på betingelser, der svarer til realkredit danmarks og nor-
dea kredits. alle tre selskaber vil herefter have fast samarbejde med stærke mægler-
kæder og et net af pengeinstitutfilialer …
fusionen betyder ikke blot, at tre af de fire udbydere herefter har tilsvarende distribu-
tionsstruktur. samtidig fastfryses formidlingsstrukturen via den reelle eksklusivitet,
som samarbejdsaftalen mellem nykredit/totalkredit og pengeinstitutterne opstiller.
det vil afskære både uafhængige realkreditinstitutter og nye konkurrenter fra at indgå i
et nyt samarbejde eller udbygge et eksisterende samarbejde med aktionærerne i total-
kredit, uanset at realkreditinstituttet i øvrigt var indstillet på at betale herfor. endvide-
re kan andre realkreditinstitutter risikere at få opsagt allerede indgåede samarbejdsaf-
taler med pengeinstitutterne bag totalkredit.
den ensartede distributionsstruktur betyder også, at ingen af de store udbydere i frem-
tiden kan regne med at opnå fordele i den indbyrdes konkurrence ved tiltag, hvor de i
                                           - 12 -
særlig grad satser på en del af distributionssystemet. de andre vil alt andet lige kunne
svare igen med lignende tiltag og udligne evt. forspring. det er med til at cementere
konkurrencemønstrene.
fusionen og ikke mindst de aftaler, der binder pengeinstitutterne til nykredit, vil der-
for indebære, at den faktiske konkurrence hæmmes betydeligt. konkurrencestyrelsens
beregninger viser, at det mindskede konkurrencepres over nogle år kan føre til, at pri-
serne for et realkreditlån efter fusionen vil kunne stige med 4-7 pct.
den potentielle konkurrence
samtidig er den potentielle konkurrence ikke tilstrækkelig stærk til at opveje de skade-
lige virkninger af fusionen.
det er ikke sandsynligt, at der i den nærmeste fremtid vil komme nye udbydere af re-
alkreditlån til private. de seneste aktører, der er trådt ind på dette marked, har alle haft
basis i den danske pengeinstitutsektor. resultatet er blevet, at pengeinstitutter med en
samlet markedsandel på 90-95 pct. allerede indgår i ejerskabsalliancer eller i strategiske
alliancer med et realkreditinstitut. det er usandsynligt, at der vil blive stiftet nye real-
kreditinstitutter på initiativ af de øvrige danske pengeinstitutter. indtræden på real-
kreditmarkedet forudsætter, at man inden for kort tid kan regne med at formidle et
stort volumen af lån, og de tilbageværende, ledige pengeinstitutter vil ikke have mu-
lighed for at nå tilstrækkelig volumen foreløbig, selv om de evt. slår sig sammen.
endvidere kan enhver konkurrence fra andre eksisterende realkreditinstitutters side
udelukkes. lr realkredit er ejet af seks pengeinstitutter, heraf danske bank, nordea og
tre af aktionærerne i totalkredit. disse aktionærer er derfor allerede repræsenteret på
markedet gennem andre aktører. fih realkredit er specialiseret i lån til industri og
håndværk og har ikke noget salgsapparat eller distributionssystem, der gør det muligt
at træde ind på markedet inden for kort tid. dlr kredit må i kraft af sin tilknytning til
pengeinstitutsektoren anses for en vigtig potentiel konkurrent, men fusionsaftalen (som
anmeldt, dvs. inden afgivelsen af tilsagn) afskærer direkte og tidsubegrænset dlr
kredits ejere fra at træffe beslutning om at udvide aktiviteterne til privatmarkedet.
heller ikke den produktudvikling, som foregår i flere pengeinstitutter i form af langva-
rige lån på realkreditlignende vilkår, kan tillægges væsentlig betydning i forhold til
den potentielle konkurrence.
for det første er det alene den konkurrence, som kan komme fra de få eksisterende
selvstændige pengeinstitutter …, som er relevant ved vurderingen af den potentielle
konkurrence. hverken de store pengeinstitutter eller de 106 lokale og regionale penge-
institutter bag totalkredit kan forventes at påføre koncernens egne realkreditprodukter
hård konkurrence.
dernæst omfatter de øvrige pengeinstitutter kun en mindre del af markedet.
…
                                           - 13 -
endelig er der ikke grund til at antage, at der inden for en årrække vil opstå konkur-
rence i større omfang fra udenlandske aktørers side. det danske realkreditsystem er
unikt og kendes ikke i tilsvarende form i andre lande.
…
formidling via internettet har hidtil ikke haft nogen betydning, men internettet har po-
tentiale for at kunne udvikle sig til en vigtig salgskanal. ved øget internetanvendelse
vil realkreditinstitutterne kunne spare omkostninger til fordyrende mellemled og her-
ved kunne tilbyde billigere lån. forudsætningerne for at internetsalg for alvor kan
komme i gang er dog endnu ikke på plads. en række lovgivningsmæssige krav til pro-
cedurerne for tinglysning og besigtigelse af ejendomme mv. forhindrer, at låneoptagel-
se ved nybelåning i dag kan gennemføres fuldstændigt i on-lineform.
flere dele af den offentlige infrastruktur omkring realkreditten er for længst automati-
seret og digitaliseret. de papirbaserede obligationer er afskaffet og erstattet af elektro-
nisk indskrivning af obligationer (og aktier mv.) i værdipapircentralen. danmark har i
disse henseender en infrastruktur, der er mindst lige så effektiv som i andre lande, vi
normalt sammenlignes med. på flere andre områder kunne betingelserne forbedres, så-
ledes at låneformidlingen kunne gøres uafhængig af en omkostningskrævende papir-
baseret arbejdsgang og i stedet baseres på hurtig elektronisk udveksling af dokumen-
ter.
indførelsen af elektronisk tinglysning vil være en oplagt forbedring, som - ikke mindst
i lyset af den seneste udvikling med bl.a. digitale signaturer - under alle omstændighe-
der burde kunne gennemføres hurtigt i forhold til ikke-negotiable realkredit- og penge-
institutpantebreve med pant i fast ejendom. det vil indebære betydelige fordele, så-
fremt justitsministeriet pressede på for at fremme denne proces.
det er også åbenbart, at der forekommer en række situationer, hvor kravet om fysisk
besigtigelse af en ejendom forud for belåningen ikke er nødvendig, men hvor det kan
overlades til realkreditinstituttet at vurdere om ejendommen skal beses. der tænkes
bl.a. på de tilfælde, hvor lånet er klart mindre end pantets friværdi. det vil indebære
fordele, såfremt finanstilsynet lemper på kravene om fysisk besigtigelse af den faste
ejendom.
…
virkningerne på obligationsmarkedet
fusionen vil ikke skabe en dominerende stilling på obligationsmarkedet, hvor de store
pengeinstitutter står for en stor del af handelen. nykredit kommer således efter fusio-
nen ikke op på en markedsandel på over 25 pct. selv om fusionen ikke skaber en domi-
nerende stilling på obligationsmarkedet, kan den imidlertid godt få konsekvenser for
markedsudviklingen.
en følge af fusionen er, at både nykreditlån og totalkreditlån i fremtiden skal finansie-
res med nykreditobligationer. det betyder, at nykredits obligationsserier bliver større
og dermed mere likvide. det kan gavne kursdannelsen og føre til bedre kurser. det vil
især være til fordel for investorerne på engrosmarkedet samt for låntagerne.
                                          - 14 -
det er mere usikkert, om de forbrugere, der investerer i obligationer som opsparing,
automatisk opnår andel af disse kursfordele. det skyldes, at de forbrugere, der investe-
rer i obligationer, ikke handler obligationer direkte med realkreditinstitutterne, samt at
de forbrugere, der køber eller sælger obligationer til deres opsparing, sjældent handler
til de samme kurser som realkreditinstitutterne.
1.2.3 samlet vurdering af fusionens virkninger - uden tilsagn
formålet med fusionskontrol er at sikre, at fordelene ved en fusion - der som regel til-
falder ejerne - ikke sker på bekostning af forbrugere, konkurrenter eller samfundsin-
teresser. det skal derfor vurderes, hvorledes virkningen for de involverede virksomhe-
der afviger fra de samfundsøkonomiske virkninger.
…
på den positive side kan det fremhæves, at realkreditlån formidles hurtigt og effektivt i
danmark i forhold til de fleste andre lande og til relativt lave omkostninger.
det kan ligeledes fremhæves, at fusionen styrker de pengeinstitutter, der ejer totalkre-
dit, hvorved disse i større omfang kan træde op mod og konkurrere med de to største
finansielle koncerner, nemlig danske bank-koncernen og nordea-koncernen.
endelig er det fremført, at den negative effekt i form af fastlåst priskonkurrence ikke er
ny. det er således mere end 7 år siden, institutterne senest - og i øvrigt stort set samti-
digt - ændrede deres bidragssatser.
alle disse tre forhold har dog begrænset vægt.
de lave omkostninger til realkreditlån skyldes således i vidt omfang de helt særlige ka-
pitalmarkedstraditioner i danmark, herunder et begrænset aktiemarked og uudviklede
markeder for andre ikke-realkreditlån, samt at den offentlige regulering på flere områ-
der har understøttet realkredittens position. det er således karakteristisk, at sektorens
omkostninger i mange år har været høje - fx har medarbejderne i mange år nydt godt af
højere løn end funktionærer i de fleste andre erhverv.
styrkelsen af den "tredje blok" i forhold til danske bank og nordea kan både fremme
og skade konkurrencen på pengeinstitutmarkederne. eksistensen af et relativt stort an-
tal pengeinstitutter er udtryk for en stor bredde i sektoren snarere end for en skarp
konkurrence. hvis samarbejdet leder til, at konkurrencen mellem de små pengeinstitut-
ter mindskes, bliver situationen endnu værre.
endvidere kan det forhold, at priskonkurrencen allerede er meget begrænset, ikke lede
til, at man ser bort fra det negative ved, at priskonkurrencen bliver endnu mindre, jf. at
konkurrencestyrelsens beregninger viser, at fusionen over nogle år kan føre til pris-
stigninger på 4-7 pct.
nykredits interesse har været at sikre sig nye afsætningskanaler. uden disse kanaler
ville nykredit risikere faldende markedsandele fremover. nykredit har ganske vist af-
taler med ejendomsmæglerkæder, som sikrer nykredit en vis lånetilgang. i de senere år
                                           - 15 -
har det imidlertid vist sig, at ejendomsmæglerne er blevet en mindre vigtig distributi-
onskanal end pengeinstitutterne. derfor har nykredit opkøbt den meste fremgangsrige
udbyder på markedet.
interessen hos totalkredits ejere, nemlig 106 små og mellemstore pengeinstitutter, har
været, at de har kapitaliseret værdien af deres distributionsnet. nykredit har således
betalt en pris for totalkredit, der oversteg totalkredits indre værdi med ca. 4 mia. kr.
denne betydelige gevinst er ikke udtryk for en samfundsøkonomisk fordel. den sam-
fundsøkonomiske fordel, målt ved sparede produktionsomkostninger, er yderst beske-
den. der er peget på, at totalkredit kan spare et beløb til produktudvikling - men der
er i høj grad tale om hypotetiske beløb, som totalkredit ikke afholder i dag. der ligger
muligvis en synergieffekt i det forhold, at en obligationsudbyder forsvinder, hvilket be-
tyder, at den gennemsnitlige dybde i hver cirkulerende obligationsserie kan øges,
hvorved obligationsmarkedet kan blive endnu mere likvidt, end det er i forvejen. her-
udover har parterne selv peget på, at mulighederne for at opnå en gunstig rating på de
internationale kapitalmarkeder bliver bedre. også disse effekter må dog vurderes at
være af beskeden betydning.
det må derimod betegnes som usundt eller som en indikation af manglende konkur-
rence, at en realkreditkunde kan være flere tusinde kroner "værd", således at en ny
kunde giver et betydeligt formidlingshonorar - uden at denne værdi giver anledning
til, at prisen - dvs. rentemarginalen - konkurreres ned. dette ville ikke kunne fore-
komme på et konkurrencepræget marked.
endelig kommer det helt centrale punkt, nemlig at nykredits markedsandel, sammen-
holdt med de oprindelige vilkår for distributionssamarbejdet, ville skabe en række bin-
dinger i distributionsleddet, som ville gå længere, end hvad der kunne accepteres kon-
kurrenceretligt.
konkurrencestyrelsen har derfor ikke fundet, at fusionen, med de tilhørende aftaler,
kunne godkendes i den form, som de blev forelagt for styrelsen.
styrelsen har derefter drøftet med parterne, hvorledes aftalen kunne ændres, så de ne-
gative virkninger for konkurrencen blev fjernet. for de elementer i fusionsaftalen, der
mere svarer til en klassisk distributionsaftale end til en fusionsaftale, har det været
overvejet, om aftalen ville kunne imødekomme de sædvanlige betingelser for godken-
delse af sådanne aftaler, herunder at en del af fordelen ved aftalen skulle komme for-
brugerne til gode. på denne baggrund er styrelsen og parterne blevet enige om en ræk-
ke ændringer i fusionsaftalen.
1.3 tilsagn
først og fremmest forkortes aftalernes løbetid væsentligt. den oprindelige aftale havde
en løbetid på 9 år, og flere elementer i aftalen var endda tidsubegrænsede. de mest
konkurrencebegrænsende elementer i den reviderede aftale løber til sammenligning
hermed kun i fire år
                                            - 16 -
en række andre, mindre konkurrencebegrænsende elementer, gælder i yderligere 2 1/4
år. i denne periode vil det være muligt for en konkurrent til nykredit at betale nogle af
pengeinstitutterne - eller alle - for at indgå en ny, bedre aftale til anden side. efter den
1. april 2010 - er pengeinstitutterne frit stillet.
at aftalen er blevet forkortet væsentligt betyder, at der ligger et stort effektivitetspres
på både nykredit og de formidlende pengeinstitutter. nykredit skal således forblive
den mest attraktive realkreditleverandør for pengeinstitutterne – både omkostnings-
mæssigt og produktmæssigt. pengeinstitutterne skal på sin side fortsat udgøre det mest
effektive distributionssystem.
[boks 1.1: nykredits tilsagn
samarbejdet med pengeinstitutterne
- ingen sanktioner ved pengeinstitutters udtræden af samarbejdet efter den 1. april
2010
- boden ved ophør af samarbejdet nedsættes fra 3 til 1 års provisioner
- betalingen for de udtrædende pengeinstitutters aktier i pras hæves til kurs 0,65 af
indre værdi.
- fra l . januar 2008 kan pengeinstitutterne afbryde samarbejdet, med nykredit uden
afkortning af købesummen
- fra 1. januar 2008 kan pengeinstitutterne afbryde samarbejdet med nykredit uden
pligt til at afhænde aktierne i pras.
- opgørelsen af det samlede vederlag til pengeinstitutterne sker pr. 1. april 2010. ud-
trådte pengeinstitutters lån indgår ikke i opgørelsen
- eksekutivkomiteens kompetence ændres, og den omdannes til et organ uden adgang
til oplysninger om enkelte pengeinstitutters formidling
- fra 1. januar 2008 bortfalder pengeinstitutternes pligt til at stemme mod, at dlr be-
gynder udlån til privatmarkedet
- fra 1. april 2010 bortfalder nykredits forkøbsret til pengeinstitutternes aktier i dlr
priserne for realkreditlån og indskrivning af obligationer
- nykredit nedsætter bidraget for nye lån til kernekunder til 0,50 pct; for fuld belåning
- bidraget for andre nye nykredit-lån til private nedsættes tilsvarende.
- nykredit indfører en rabat på 600 kr. til private kunder, der optager lån via nykredits
hjemmeside
- nykredit indfører gratis indskrivning af egne obligationer i vp inden 1. juli 2004
fremme konkurrencen for realkreditlån og handel med obligationer
- nykredit offentliggør alle formidlingshonorarer til pengeinstitutterne
- nykredit vil offentliggøre alle formidlingshonorarer til ejendomsmæglerne forudsat
andre gør tilsvarende
- nykredit tilslutter sig finansrådets og realkreditrådets prisguider
- nykredit vil foranledige, at pengeinstitutterne gør det samme i det omfang det er
praktisk muligt
                                           - 17 -
- nykredit samler kursskæring og kurtage i én post ved markedsføring og afregning af
realkreditlån
- nykredit stiller priser på fondsbørsen i sine 15-20 mest likvide obligationsserier
- nykredit vil anvende sine best efforts til at fremme private internetkunders mu-
ligheder for at handle obligationer direkte på fondsbørsen]
styrelsen har lagt vægt på, at begge parter efter udløbet af perioden på 6 1/4 år har reel-
le muligheder for at vælge en anden samarbejdspartner. dette er også sikret, idet pen-
geinstitutterne frit kan udtræde, og ikke vil skulle betale nogen form for erstatning til
nykredit. nykredit vil også kunne udtræde af samarbejdet. formelt vil dette blive be-
tragtet som en misligholdelse af aftalen, men aftalen medfører, at nykredits erstatning
til pengeinstitutterne alene vil være, at disse i to år efter ophøret af samarbejdet kan
kræve realkreditlån leveret af nykredit til uændrede priser, samt at nykredit skal leve-
re en kopi af det edb-system, der er en del af totalkreditkonceptet. nykredit har til-
kendegivet over for konkurrencestyrelsen, at dette vil kunne ske uden nævneværdige
omkostninger for nykredit, og derfor vurderes der ikke at være væsentlige barrierer
for, at nykredit kan stoppe samarbejdet med pengeinstitutterne, hvis en anden forret-
ningsstrategi er bedre for nykredit.
i forhold til dlr kredit vil pengeinstitutterne efter fire år frit kunne udvide selskabets
aktiviteter til også at omfatte privatsegmentet. herved er der åbnet mulighed for at op-
rette en direkte konkurrent til totalkredit.
for det andet reducerer nykredit/totalkredit nogle af sine priser. først og fremmest
reducerer nykredit sine bidragssatser fra de gældende 0,529 pct. til fremover 0,500 pct.
nykredit bliver hermed billigst i markedet sammen med totalkredit …
når der i denne sag er aftalt prisændringer, så skyldes det bl.a., at fusionen er knyttet
til en række aftaler, der alternativt skulle være behandlet efter reglerne om konkurren-
cebegrænsende aftaler. et af kriterierne for godkendelse af disse aftaler er, at en del af
fordelen eller effektivitetsgevinsten skal komme forbrugerne til gode. det vil nedsæt-
telsen af bidraget til 0,500 pct. være med til at sikre.
reduktionen af bidragssatsen gælder kun for nye lån, men vil første år medføre bespa-
relser for forbrugerne på ca. 12 mio. kr. efter nogle år, når stort set alle lån er fornyet,
vil besparelsen udgøre 50 mio. kr. tilsagnet imødegår dermed de prisstigninger, som
fusionen ellers måtte antages at medføre … såfremt de andre realkreditinstitutter ned-
sætter deres bidrag tilsvarende, kan besparelsen for forbrugerne blive mere end dob-
belt så stor.
…
dernæst indfører nykredit og totalkredit rabat ved optagelse af lån via internettet.
forbrugere, der gennemfører de dele i lånesagsbehandlingen, som nykredit tilbyder på
sin hjemmeside får en rabat på 600 kr. i forhold til et lånesagsgebyr på 1050 kr. hvis
formidling via internettet gradvis opnår en andel af nykredits og totalkredits salg på
fx 33 pct., vil den samlede besparelse udgøre 20-25 mio. kr. årligt. uanset besparelsens
                                                - 18 -
     størrelse er den egentlige hensigt at øge forbrugernes incitament til at anvende internet-
     tet, bl.a. fordi det samtidig vil udsætte bankfilialnettet for et øget konkurrencepres.
     yderligere indfører nykredit gratis indskrivning af egne obligationer i vær-
     dipapircentralen. nykredit har indført et gebyr på 45 kr. pr. depot samt 20 kr. pr.
     fondskode. det falder væk senest 1. juli 2004. det indebærer en besparelse for forbru-
     gerne og kan samtidig lægge et pres på pengeinstitutternes gebyrer. … brfkredit til-
     byder også gratis indskrivning, og hvis de øvrige realkreditinstitutter gør det samme
     kan besparelsen blive endnu større.
     for det tredje gennemfører nykredit en række foranstaltninger, der skal forbedre kon-
     kurrenceforholdene. …
     endelig vil nykredit øge private internetkunders muligheder for at handle obligationer
     direkte på københavns fondsbørs. såfremt private kunder kan handle obligationer di-
     rekte på børsen gennem deres hjemmebanker på tilsvarende måde som aktier, kan det
     lægge et pres på de priser, værdipapirhandlerne tilbyder, og dermed føre til skarpere
     kurser. samtidig kan det få afsmittende følger for detailbankmarkedet, idet kunderne
     får et umiddelbart alternativ til pengeinstitutternes egne opsparingstilbud.
     …”
b. de underliggende aftaler
bestyrelserne i henholdsvis totalkredit og nykredit godkendte i anledning af den foreståen-
de sammenlægning af selskaberne en aftaleskitse af 18. juni 2003, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”…
     de primære risici for pengeinstitutterne og dermed fællesskabet omkring totalkredit
     er:
    fjendtlige overtagelsesforsøg (risikoen kan blive mere akut ved en vedtagelse af eu's
     overtagelsesdirektiv)
    utilstrækkelig kapitalstyrke hos enkelte pengeinstitutter til fortsat udbygning af total-
     kredit
    krise i et enkelt pengeinstitut kan mindske tilliden til hele kredsen af regionale og loka-
     le pengeinstitutter og dermed svække tilliden til fællesvirksomhederne – måske speci-
     elt på [ulæseligt ord] til produkt- og systemudvikling på realkreditområdet.
     de primære risici for nykredit er:
    faldende markedsandel inden for privatområdet
    uforholdsmæssigt høje distributionsomkostninger for at opnå tilstrækkelige markeds-
     andele
    manglende daglig kontakt med privatkunder hæmmer løbende kreditovervågning
    øget kreditrisiko og stigende tab.
                                            - 19 -
  i modsætning hertil står storbankerne over for en række andre risikofaktorer. danske
  bank og nordea forsøger at udvide bankmarginalerne og spare sig til en bedre bundli-
  nie. og hvis det ikke lykkes for dem, risikerer de at blive overtaget af endnu større
  udenlandske banker. den øgede fokus på bundlinien har medført faldende kundetil-
  fredshed, hvorved kundebasen blotlægges, og risikoen for kundeflugt øges.
  ved en sammenlægning af totalkredit og nykredit vil de nævnte risici for pengeinsti-
  tutterne og nykredit kunne reduceres, fordi den enes svaghed er den andens styrke.
  hvis pengeinstitutternes og nykredits risici først har materialiseret sig, vil det være
  vanskeligt at gennemføre en sammenlægning. hvis risiciene derimod ikke materialise-
  res, vil det stadig være en fordel for parterne at have gennemført sammenlægningen.
  derfor vil det være en fordel for begge parter at gennemføre en sammenlægning på
  nuværende tidspunkt.
  strategisk rationale
  parterne ønsker at etablere en stærk, tredje gruppering på det danske kapitalmarked.
  parternes interesse i en sammenlægning er baseret på følgende rationale:
  a      en styrkelse af parternes fælles økonomi og konkurrenceevne
  en sammenlægning vil styrke parternes økonomi og konkurrenceevne på kapitalmar-
  kedet, hvor fortsat konsolidering stiller krav om lave enhedsomkostninger, løbende
  produktudvikling, samt effektiv funding. styrkelsen af parternes økonomi og konkur-
  renceevne opnås ved:
 skabelse af den største realkreditudbyder på det danske marked med en solid position
  på alle udlånssegmenter og med de mest likvide obligationsserier
 opretholdelse af en konkurrencedygtig rating
 realisering af omkostningssynergier gennem central produktudvikling og låneadmini-
  stration, samt tilpasning af distributionssystemerne.
  b      fælles fokus på at opretholde og udbygge den samlede kundebase
  parterne har en fælles kundebase på 10 % af markedet, og parternes styrker supplerer
  hinanden:
 totalkredit er med mere end 100 pengeinstitutter bag sig stærkt repræsenteret på det
  danske pengeinstitutmarked og har herigennem en væsentlig distributionskraft og lo-
  kal kompetence
 totalkredit er et stærkt brand, som vil fortsætte med at eksistere og blive afsat i penge-
  institutterne side om side med nykredit-lån
 nykredit producerer og leverer et konkurrencedygtigt og fuldt produktudbud på real-
  kreditområdet
 nykredits ejendomsmæglerkæder - nybolig og estate - er med 275 butikker en stærk
  og landsdækkende spiller, som kan anvendes af parterne.
                                             - 20 -
  med sammenlægningen vil indsatsen fremover kunne koncentreres om at give parter-
  nes kunder en bedre og bredere betjening for at opretholde den eksisterende kunde-
  base og samtidig søge at flytte storbankernes kunder.
  hertil kommer muligheden for at etablere samarbejde på andre udvalgte forretnings-
  områder inden for fx bank og forsikring, hvilket kan styrke kundeloyaliteten yderlige-
  re.
  c      øget kapitalstyrke
  nykredit er godt kapitaliseret til at understøtte den fælles videreudvikling på de finan-
  sielle markeder. efter sammenlægningen vil parterne have en samlet egenkapitalkraft,
  der giver øgede strategiske muligheder blandt andet for at agere under fremtidige
  strukturændringer (fx i tilfælde af en vedtagelse af eu's overtagelsesdirektiv), og sikrer
  parternes fortsatte uafhængighed.
  hertil kommer, at parterne vil få en mere optimal udnyttelse af den fælles kapital, idet
  nykredits kapital kan bruges til solvensdækning af de realkreditlån, pengeinstitutterne
  formidler.
  d      fælles værdinormer
  parternes forretning er funderet på et fælles sæt af værdinormer, som er karakteriseret
  ved åbenhed, sund fornuft, decentral beslutningskraft, uafhængighed, lokal forankring,
  medmenneskelighed og ligeværdighed.
  parterne ønsker på denne baggrund at indgå et langsigtet og gensidigt forpligtende
  samarbejde med udgangspunkt i en sammenlægning af totalkredit og nykredit.
  …
  loyalitet
 pengeinstitutterne kan på realkreditområdet opnå samme vilkår som nykredit måtte
  give til andre (mestbegunstigelsesklausul)
 udtræden af samarbejdet eller stop for formidling ”koster” for begge parter.
  3. overordnet organisering
  totalkredit og nykredit sammenlægges ved, at pengeinstitutterne sælger deres aktier i
  totalkredit til nykredit mod erlæggelse med aktier i nykredit holding, en kontant be-
  taling up-front og en løbende betaling over en periode på 9 år.
  …
  4. forretningskoncept
  forretningskoncept på privatkundeområdet
  totalkredit videreføres som selskab og brand og med det nuværende forretningskon-
  cept. nykredit har dog mulighed for at fusionere totalkredit med nykredit realkredit
  såfremt synergier, funding m.v. taler herfor. hvis det sker, vil totalkredit dog alligevel
  fortsætte som brand og med det nuværende forretningskoncept, indtil andet måtte bli-
  ve besluttet i henhold til de regler, der gælder herfor, jf. afsnit 6 [gengives ikke].
                                              - 21 -
   pengeinstitutterne kan frit vælge, om de vil anvende totalkredit eller nykredit som
   brand over for privatkunderne. totalkredit er som brand karakteriseret ved, at realkre-
   ditlånene bliver produceret lokalt i det enkelte pengeinstitut, mens produktion under
   nykredit brandet sker i nykredit.
a. pengeinstitutterne varetager al kundekontakt, herunder salg, rådgivning og kreditvur-
   dering af deres kunder på ejerboligområdet.
b. de nuværende lån i totalkredit fortsætter med uændret garantimodel og honorering,
   dog uden modregning i provisioner udover den stillede garanti og uden tværgående
   garanti, men inklusive en løbende porteføljeprovision på 0,15 % efter år 8.
c. for nye lån under totalkredit brandet gælder følgende:
  pengeinstitutterne modtager en løbende porteføljeprovision på 0,15 % af den til enhver
   tid værende restgæld for de af pengeinstituttet formidlede lån
  pengeinstitutterne stiller garanti for intervallet 60-80 %. garantien løber i 8 år, hvorefter
   den bortfalder i sin helhed
  pengeinstitutterne modtager en betaling for garantistillelsen i garantiperioden svaren-
   de til det samlede bidrag på 0,70 % i garantiintervallet med fradrag af den udbetalte
   porteføljeprovision i segmentet
  der sker ikke modregning af tab ud over garantibeløbet, og der er ingen tværgående
   garanti
  totalkredit/nykredit kan anmode om reduktion af det enkelte lån i forbindelse med
   låneoptagelsen. såfremt pengeinstituttet ønsker lånets størrelse fastholdt, kan det ydes
   mod fuld garanti og fuldt bidrag til pengeinstituttet (fravigerlån).
d. parterne er enige om, at ændrede vilkår - ikke mindst basel-reglerne - løbende vil kræ-
   ve justeringer af de aftalte betingelser. der er enighed om, at det skal ske med henblik
   på optimering af parternes indtjening og kapitalbelastning og at tilstræbe fastholdelse
   af den eksisterende fordeling af ressourcer, risiko/tab, solvens og indtjening. i god tid
   inden de nye basel-regler træder i kraft (forventet) den 1. januar 2006, skal samarbejds-
   strukturen derfor være optimeret, under hensyntagen til disse principper.
   …
f. kunderne betaler samme pris på lån afsat fra pengeinstitutternes filialer og nykredits
   egne salgskanaler.
g. pengeinstitutterne tilbydes nuværende produktpalette under totalkredit-brandet samt
   samme produktpalette, som den nykredit tilbyder gennem sine egne salgskanaler.
h. totalkredit varetager løbende kontakt til pengeinstitutterne i forbindelse med udbeta-
   linger, omlægninger m.m. af totalkredit-lån, samt håndtering af garantier, herunder
   provisionsafregning. desuden varetager totalkredit central markedsføring og rådgiv-
   ning under totalkredit-brandet. det nuværende niveau (0,15 promille af restgælden)
   for markedsføring af totalkredit og pengeinstitutternes rolle i forbindelse hermed op-
   retholdes.
i. pengeinstitutterne vil fortsat stå for udvikling af egne rådgivnings- og salgssystemer.
   udgifter til boligxperten afholdes af pengeinstitutterne. den systemmæssige foran-
   kring af boligxperten skal vurderes ifm. generel systemintegration.
                                            - 22 -
  ...
  5. sammenlægningsmodel
  pengeinstitutterne betales for deres salg af aktier i totalkredit med en ejerandel i ny-
  kredit holding, en kontant up-front betaling og en løbende betaling. herved sikres:
 at pengeinstitutterne får kapitaliseret og fremtidssikret de værdier, der er opbygget i
  totalkredit
 at pengeinstitutterne, i lighed med den nuværende model for totalkreditsamarbejdet,
  har en vedvarende interesse i at formidle lån til både totalkredit og nykredit på alle
  udlånsområder
 en klar tilknytning af pengeinstitutternes distributionsnet til totalkredit og nykredit.
  en vigtig målsætning for sammenlægningsmodellen er at sikre skatteoptimalitet for
  begge parter.
  sammenlægningens gennemførelse
  forud for sammenlægningen etablerer pengeinstitutterne et holdingselskab for total-
  kredit.
  nykredit koncernen indgår i sammenlægningen med den nuværende selskabsstruktur,
  hvor nykredit realkredit er moderselskab for koncernens øvrige driftsselskaber.
  sammenlægningen sker ved, at nykredit holding køber aktier i totalkredit af holding-
  selskabet mod erlæggelse med nyudstedte aktier i nykredit holding, en kontant beta-
  ling up-front og en løbende betaling. den løbende betaling optages som supplerende
  kapital i nykredit holding og afdrages over 9 år. den løbende betaling forrentes i den-
  ne periode med den risikofri rente efter skat.
  aktierne i totalkredit overdrages til nykredit realkredit. totalkredit fortsætter heref-
  ter som datterselskab til nykredit realkredit. nykredit kan dog beslutte at fusionere
  totalkredit med nykredit realkredit. i så tilfælde er det forudsat, at brandet totalkre-
  dit fortsætter uændret, ligesom pengeinstitutternes beskyttelse juridisk udformes, såle-
  des at den vil være uændret.
  …
  pris og erlæggelse
  vederlaget for totalkredit erlægges fra nykredit holding med en kombination af kon-
  tant betaling, løbende betaling og nyudstedte aktier.
  ud fra en forudsætning om, at transaktionerne ikke vil udløse skat, kan prisen opgøres
  til 7.150 mio.
  …
  ved transaktionens gennemførelse erlægges 3 mia. kr. kontant. det resterende vederlag
  fordeles mellem løbende betaling over 9 år og aktier, således at pengeinstitutterne
  mindst får aktier til en indre værdi på 1.150 mio.kr., svarende til en beregnet ejerandel i
  nykredit holding på 3,2 % pr. ultimo 1. kvartal 2003.
  …
                                                - 23 -
     8. dlr
     det enkelte pengeinstitut i totalkredits ejerkreds forpligter sig til at stemme imod en
     vedtagelse om påbegyndelse af udlån til ejerboliger og fritidshuse i dlr.
     …
     9. ophør af samarbejdet
     et enkelt pengeinstituts udtræden
     for nykredit er det en væsentlig forudsætning for samarbejdet, at det er et varigt og
     loyalt samarbejde med aktiv formidling.
     ved et pengeinstituts eventuelle udtræden af samarbejdet, indgåelse af ny formidlings-
     aftale til anden side eller ophør med aktiv formidling på anden vis sker følgende:
    den resterende del af den løbende betaling for det pågældende pengeinstituts andel af
     vederlaget for salg af aktierne i totalkredit bortfalder
    pengeinstituttet skal sælge aktierne til holdingselskabet, som har forkøbsret. ønsker
     dette ikke at udnytte forkøbsretten, har nykredit holding ret og pligt til at købe aktier-
     ne. prisen for aktierne vil i begge tilfælde være kurs/indre værdi på 0,5
    det udtrædende pengeinstitut betaler en bod til nykredit på et beløb svarende til
     summen af pengeinstituttets bruttoprovisioner for såvel gamle som nye lån (før even-
     tuel tabsmodregning) de seneste 3 år før udtræden
    nykredit kan vælge at opsige provisionsbetalingen til pengeinstituttet
    nykredit kan vælge at opsige stillede tabsgarantier fra pengeinstituttet, hvorved såvel
     portefølje- som garantiprovision på de formidlede lån bortfalder
    nykredit overtager "ejerskabet" af de af pengeinstituttet formidlede kunder og kan frit
     markedsføre alle typer finansielle ydelser til disse kunder.
     …
     kollektiv passivitet for pengeinstitutfællesskabet
     ved fastsættelse af prisen for totalkredit er der lagt til grund, at lån formidlet af penge-
     institutterne til totalkredit/nykredit i 2012 vil have en markedsandel af obligations-
     restgælden på privatsegmentet på 25 %.
     hvis pengeinstitutternes samlede andel af obligationsrestgælden i 2012 varierer ud
     over et bånd på +/- 2 %-point i forhold til dette mål, foretages, der en justering af den
     samlede løbende betaling i forbindelse med betalingen af den sidste del af den løbende
     betaling i år 2012. …”
den 20. juni 2003 indgik bestyrelsen for nykredit holding a/s og bestyrelsen for totalkredit
a/s en ”rammeaftale om sammenlægning”, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”…
     2. sammenlægningens gennemførelse
     2.1 parterne anerkender, at gennemførelse af sammenlægningen på de i aftaleskitsen
     fastlagte vilkår blandt andet kræver:
     2.1.1 opnåelse af følgende myndighedsgodkendelser:
     …
                                              - 24 -
     (c) godkendelse af aftalekomplekset fra konkurrencemyndighederne på for parterne
     tilfredsstillende vilkår; og
     (d) eventuelle øvrige nødvendige myndighedsgodkendelser.”
samme dag den 20. juni 2003 udsendte nykredit en meddelelse til københavns fondsbørs
og pressen. af meddelelsen fremgik bl.a.:
     ”…
     nykredit køber totalkredit
    tæt strategisk alliance mellem nykredit og de lokale og regionale pengeinstitutter
    totalkredit videreføres som selskab, brand og forretningskoncept
    lokale og regionale pengeinstitutter får en styrket konkurrencekraft
    nykredits distribution styrkes markant
    lokale og regionale pengeinstitutter bliver medejere af nykredit holding
    adm. direktør niels tørslev – nyt medlem af koncerndirektionen i nykredit
     …
     med købet bliver nykredit koncernen den største realkreditudbyder på det danske
     marked med en solid position på alle udlånssegmenter.
     nykredit og totalkredit tegner sig i dag tilsammen for 40 % af realkreditmarkedet på
     privatkundeområdet og bliver dermed den største udbyder. på erhvervs- og land-
     brugsområdet er nykredit i forvejen førende realkreditudbyder.
     …
     tidsplan
     sammenlægningen er tiltrådt af enige bestyrelser i totalkredit og nykredit og skal nu
     forelægges ejerkredsen bag totalkredit til godkendelse.
     handlen er ligeledes betinget af de relevante myndigheders godkendelse, herunder fi-
     nanstilsynet og konkurrencestyrelsens tiltrædelse af vilkårene for sammenlægningen.
     sammenlægningen forventes gennemført, når de fornødne myndighedstilladelser og
     godkendelser foreligger – efter planen den 1. oktober 2003.
     …
     eksekutiv komité
     der oprettes en eksekutiv komité, som har ansvaret for at drøfte fælles strategi, øko-
     nomi og markedsføring. eksekutiv komiteen kommer til at bestå af nykredits kon-
     cerndirektion og et tilsvarende antal repræsentanter, der udpeges af de lokale og regio-
     nale pengeinstitutter.”
c. forhandlingerne mellem nykredit og konkurrencestyrelsen fra 4. juni 2003 til nykredits
endelige tilsagn den 10. oktober 2003.
                                                 - 25 -
alle fremlagte mødereferater og referater af telefonsamtaler er udarbejdet af nykre-
dit/nykredits advokater.
i en telefonsamtale den 4. juni 2003 orienterede daværende finans- og regnskabschef (senere
koncernchef) i nykredit, peter engberg jensen, konkurrencestyrelsens daværende direktør,
finn lauritzen, om nykredits påtænkte overtagelse af totalkredit.
den 10. juni 2003 afholdtes et møde i konkurrencestyrelsen med deltagelse af bl.a. finn lau-
ritzen fra styrelsen og peter engberg jensen, advokat niels heering og advokat jan erik
svensson på vegne nykredit. af mødereferatet fremgår bl.a.:
      ”…
      konkurrencestyrelsen udtrykte bekymring over transaktionen og fremhævede i særde-
      leshed tre punkter:
      1.     dominans
      konkurrencestyrelsen henviste til at det fusionerede nykredit/totalkredit ville få en
      markedsandel, der eventuelt kunne gøre den enedominerende. herudover henviste
      konkurrencestyrelsen til muligheden for at transaktionen på grund af markedets oli-
      gopolistiske natur (med særlig henvisning til de få og små udsving i aktørernes bi-
      dragssatser) kunne skabe en kollektiv dominans, først og fremmest mellem danske
      bank og nykredit/totalkredit.
      …
      2.     eksklusivitet
      konkurrencestyrelsen var bekymret for den binding, der ville være mellem nykredit
      og de 104 banker bag totalkredit a/s, en binding, der tilnærmelsesvis ville have karak-
      ter af eksklusivitet. konkurrencestyrelsen interesserede sig i den forbindelse meget for
      perioden for troskaben, set i relation til betalingsterminen over 9½ år og ikke mindst i
      relation til de vilkår, der løber uendeligt. …”
den 17. juni 2003 havde peter engberg jensen og finn lauritzen en telefonsamtale. af peter
enbergs jensens notat vedr. samtalen fremgår bl.a.:
      ”…
      fl nævnte indledningsvis, at han efter samtaler med medarbejdere og formanden nu
      talte med mere fast røst end tidligere på dagen. han understregede, at det alvorligste
      problem fortsat var den langvarige periode for, hvornår pengeinstitutterne ikke havde
      mulighed for at lave aftaler til anden side uden økonomisk effekt.
                                                  - 26 -
      fl nævnte følgende specifikke forhold:
     3 års provisionsboden
     tilbagesalg af aktier til halv pris (ifølge fl mindre vigtig, som følge af beløbets størrel-
      se)
     fjernelse af 0,15 % porteføljeprovision (efterfølgende er jeg ikke helt klar over, om de
      0,15 % her var provisionen efter 8 år eller den generelle porteføljeprovision)
     justering af pris i år 2012
     fjernelse af restbetaling.
      fl understregede, at de forskellige beskyttelsesforanstaltninger vurderes forskelligt i
      konkurrencestyrelsen, og at spørgsmål om disses udformning vil man lægge lidt vægt
      på i styrelsen.
      han gentog igen, at den normale periode for sådanne begrænsninger er 3 år, men i sær-
      lige tilfælde 5 år.
      …
      han understregede endeligt, at konkurrencestyrelsen kan være besværlige, men at de
      prøver at finde løsninger. han har orienteret konkurrencestyrelses formand om nær-
      værende sag, og formanden støtter holdningerne fra konkurrencestyrelsen 100 %.
      herudover nævnte fl, at vi kan være sikre på, at vi efter denne tilbagemelding fra
      konkurrencestyrelsen og de forhold, som hidtil er påpeget, at konkurrencestyrelsen
      herefter ikke vil finde på flere ting til casen.
      den fortsatte procedure vil være, at dersom vi offentliggør handlen på fredag, vil fl
      sandsynligt ved kontakt af pressen stille sig kritisk til visse elementer, men understre-
      ge, at der ikke er tale om en forbudssag. …”
efter bestyrelsernes godkendelse af aftaleskitsen af 18. juni 2003 og efter den kombinerede
fondsbørs- og pressemeddelelse af 20. juni 2003 (begge omtalt ovenfor), holdt parterne et
møde den 15. august 2003 i konkurrencestyrelsen med deltagelse fra styrelsen af bl.a. finn
lauritzen og fuldmægtig vibeke dumrath og for nykredit af peter engberg jensen, direktør
niels tørslev (totalkredit), advokat niels heering og advokat jan erik svensson. af mødere-
feratet fremgår bl.a.:
      ”…
      finn lauritzen meddelte, at han havde udarbejdet en kort agenda bestående af 3 punk-
      ter.
  1. proces
  2. overordnet analyse
  3. konkurrencestyrelsens forslag til tilsagn.
      …
      ad 2
                                            - 27 -
finn lauritzen redegjorde for konkurrencestyrelsens holdning og mente, at der var en
række problemer men også visse formildende omstændigheder.
…
på den anden side var det klart, at konkurrencen kunne være bedre på det danske real-
kreditmarked, og konkurrencestyrelsen har tidligere gennemgået konkurrencemønste-
ret, blandt andet i konkurrenceredegørelsen 2002. det var finn lauritzens opfattelse, at
der er tale om et fastlåst oligopolistisk marked, hvor der ikke er nogen væsentlig pris-
konkurrence, men konkurrencen findes i fødekanaler og markedsføring. det var kon-
kurrencestyrelsens opfattelse, at den i forvejen ringe priskonkurrence vil blive reduce-
ret yderligere efter fusionen nykredit/totalkredit.
konkurrencestyrelsen erkendte, at fusionen kunne medføre, at der blev skabt en tredje
spiller på det finansielle marked, men han var ikke imponeret. i realiteten mente han
ikke, at der vil blive skabt mere konkurrence på banksiden, da de lokale pengeinstitut-
ter ikke i kraft af fusionen bliver tilstrækkelig stærke til at tage konkurrencen op med
de store. på realkreditmarkedet var det finn lauritzens opfattelse, at der vil blive skabt
et duopol. det var konkurrencestyrelsens opfattelse, at den fusionerede enhed vil blive
dominerende på de fleste realkreditområder.
...
der er ikke efter konkurrencestyrelsens opfattelse tale om nogen traditionel fusion, og
han erkendte, at dermed er skadevirkningerne tidsbegrænsede til de 9 år, der er aftalt.
dog var det konkurrencestyrelsen opfattelse, at der ikke er nogle synergieffekter ved
fusionen, idet der ikke spares nogle omkostninger. der er derfor efter konkurrencesty-
relsens opfattelse ingen samfundsmæssige fordele eller besparelser.
rent juridisk ser konkurrencestyrelsen fusionen som en blanding af fusion og konkur-
rencebegrænsende aftaler, hvorfor det er nødvendigt at vurdere samarbejdet i forhold
til flere bestemmelser i konkurrenceloven. man skal herunder se på konkurrencebe-
grænsende aftaler og de regler, der findes om konkurrenceklausuler.
…
ad 3
1.
konkurrencestyrelsen ser med meget stor alvor på den lange binding omfattende 3
punkter.
- perioden for betaling, idet man mister restbetalingen ved udtræden.
- forpligtelsen ved udtræden til at sælge aktier til kurs 0,50.
- den kollektive tilskyndelse til at blive i samarbejdet, som ligger i markedsandelen på
25 %, år 2012.
…
2.
provisionstaksten på 0,15 % er et fast beløb, der medvirker til en yderligere fastfrysning
af priskonkurrencen. konkurrencestyrelsen anmodede om, at denne provisionssats bli-
ver knyttet til rentemarginalen.
3.
                                                 - 28 -
     konkurrencestyrelsen anmodede om yderligere gennemsigtighed på formidlingshono-
     rarerne, idet dette vil styrke konkurrencen. der bør derfor ske en offentliggørelse af alle
     formidlingshonorarer til pengeinstitutter, mæglere m.v. …”
med datering den 21. august 2003 forelå et af konkurrencestyrelsen udarbejdet notat, ”ny-
kredits overtagelse af totalkredit – udkast til tilsagn”. af notatet fremgår bl.a.:
     ”1. reguleringen af samarbejdet mellem nykredit/totalkredit og pengeinstitutterne:
     de overordnende betragtninger om, hvorledes samarbejdet mellem nykre-
     dit/totalkredit og de 106 pengeinstitutter skal reguleres, fremgår af ”rammeaftale sam-
     menlægning” og ”aftaleskitse om sammenlægning af totalkredit og nykredit” (begge fra juni
     2003).
     her er det især betingelserne for ophør af samarbejdet – et enkelt pengeinstituts udtræden –
     som påkalder sig interesse. konsekvensen for et pengeinstitut, som enten udtræder af
     samarbejdet, indgår en formidlingsaftale til anden side eller ophører med aktiv formid-
     ling (et anliggende for den såkaldte eksekutiv komité eller pengeinstitutternes hol-
     dingselskab) er kort gengivet følgende:
     …
     varigheden af forpligtelserne … er fastlagt til 9 år fra pengeinstitutternes afståelse af
     aktierne i totalkredit. parterne har dog mundtligt oplyst at b) [om bod] gælder tids-
     ubegrænset.
     herudover indeholder aftaleudkastene bl.a. følgende punkter, som bør fremhæves:
     …
     h) pengeinstitutterne modtager en løbende porteføljeprovision på 0,15 pct. af den til
     enhver tid værende restgæld af de af pengeinstitutterne formidlede lån.
     i) pengeinstitutterne forbydes (i modsætning til nu) fremover at indgå formelle formid-
     lingsaftaler med andre realkreditinstitutter, ligesom formidling på ad hoc basis for så-
     danne andre realkreditinstitutter ikke må resultere i et vederlag til pengeinstituttet.
     herved får aftalen en reel eksklusiv virkning.
     …
     2. konkurrencestyrelsens udkast til tilsagn:
     konkurrencestyrelsen finder, at ovennævnte vilkår nødvendiggør følgende former for
     tilsagn:
     (1) den tidsmæssige udstrækning på 9 år af forpligtelserne i litra a (bortfald af penge-
     instituttets resterende vederlag for salget af totalkredit) og litra f (pengeinstitutternes
     tvangssalg af aktier til nk til kurs 0,5) er for lang. disse forpligtelser afkortes fra 9 år til
     x år.
     (2) den tidsmæssige forpligtelse på 9 år af litra g (kollektiv regulering af vederlaget i
     2012 på baggrund af pengeinstitutternes samlede salg) fastsættes til y år.
                                                   - 29 -
        …
        (5) porteføljeprovisionen (litra h) på 0,15 pct. skal knyttes til den enhver tid værende
        størrelse af nykredit/totalkredits bidragssats, således at ændringer i denne fører til en
        procentvis tilsvarende ændring af provisionssatsen.
        …”
under et møde den 22. august 2003 mellem konkurrencestyrelsen (bl.a. finn lauritzen, kim
sparlund og vibeke dumrath) og nykredit (bl.a. peter engberg jensen, niels tørslev, advo-
kat niels heering og advokat jan erik svensson) blev ovennævnte notat overbragt til ny-
kredits repræsentanter. af mødereferatet fremgår bl.a.:
        ”…
        3.
        kim sparlund gennemgik herefter konkurrencestyrelsens foreløbige juridiske vurde-
        ring. det er styrelsens opfattelse, at aftalen bør betragtes som en distributionsaftale
        med accessoriske begrænsninger. sådanne begrænsninger kan normal tillades i 2-3 år
        men dog max. 5 år. jo større markedsandel den fusionerede enhed har, jo mindre chan-
        ce for at få godkendt perioder, der overstiger 5 år.
        …
        4. konkurrencestyrelsens udkast til tilsagn
        …
        ad (5)
        der udspandt sig en længere drøftelse om porteføljeprovisionen på 0,15 %, herunder
        eventuelt variabilitet deraf. peter engberg og niels tørslev understregede, at provisio-
        nen dækker såvel kapitalomkostninger, omkostninger som forventet tabsniveau. finn
        lauritzen anførte, at der var tale om et for konkurrencestyrelsen vigtigt punkt, som
        han herefter konstaterede blev ”sparket til indkast”.
        …
        ad (8)
        i relation til dette punkt bekræftede finn lauritzen på opfordring, at konkurrencesty-
        relsens forskellige pålæg (tilsagn) ophører, såfremt samarbejdet mellem nykre-
        dit/totalkredit og pengeinstitutterne måtte ophøre. …”
på baggrund af dette møde sendte nykredit den 28. august 2003 sit første udkast til tilsagn, 7
i alt, hvorfra fremhæves:
        ”…
        de hermed afgivne tilsagn bortfalder, i det omfang aftalerne mellem nykredit realkre-
        dit a/s og pengeinstitutterne ophører.
        de af fusionsparterne afgivne tilsagn er følgende:
                                                  - 30 -
      …
      5. porteføljeprovision
      nykredit/totalkredit er enig med konkurrencestyrelsen i, at porteføljeprovisionen ikke
      bør være en fastlåst størrelse, men principielt variabel. variabiliteten kan ikke i dag
      sættes på formel, fordi forudsætningerne for formaliseringen ikke er kendte – f.eks.
      fremtidige basel-regler, fremtidige tabsforløb, fremtidige omkostningsforbrug ved
      kundeservicering m.v. parterne har derfor, som substitut for en formalisering, over for
      hinanden tilkendegivet en forpligtelse til løbende at revurdere samarbejdets vilkår og
      honoreringsstrukturer, herunder porteføljeprovisionen, jf. aftaleskitsens pkt. 4 d [ikke
      gengivet]. parterne er indstillet på, at overføre denne forpligtelse til den samarbejdsaf-
      tale, der styrer det fremtidige forretningsmæssige samarbejde samt holde konkurren-
      cestyrelsen orienteret om administrationen af dette element i samarbejdsaftalen.
      …”
konkurrencestyrelsen udarbejdede herefter et notat med et nyt udkast til tilsagn, dateret den
29. august 2003. af notatet fremgår bl.a.:
      ”…
      (i det følgende betegner nt den fusionerede enhed. pengeinstitutterne er de 106 penge-
      institutter, der har aktier i totalkredit og er omfattet af aftalerne)
      (1) følgende forpligtelser for pengeinstitutterne, såfremt de træder ud af samarbejdet
      med nt, ændres, idet de afskærer deres muligheder for at udtræde af samarbejdet og
      samarbejde med andre:
      a) bortfaldet af den resterende del af den løbende betaling for det pågældende penge-
      instituts andel af vederlaget for salg af aktierne i totalkredit. (det drejer sig om i alt 3
      mia. kr., som betales løbende over 9 år, svarende til knap 40 pct. af det samlede veder-
      lag).
      b) forpligtelsen til at sælge de nt aktier, som de har modtaget som en del af det sam-
      lede vederlag (15 pct. af vederlaget), tilbage til nt til kurs halvdelen af den indre vær-
      di.
      disse forpligtelser skal afkortes fra 9 år til x år og tilbagesalgsværdien under b) sættes
      til kurs k. det skal være tilladt for pengeinstitutterne at formidle realkreditlån for pri-
      vatsegmentet til andre realkreditinstitutter end nt, men i perioden på x år må de ikke
      modtage gebyr for sådan formidling.
      …
      (5) i de første x år [samme x som i pkt. (1)] reducerer nt formidlingshonoraret fra 0,15
      pct. til (0,15 – 0,x) pct. og det samlede, gennemsnitlige bidrag for privatsegmentet med
      3*0,x pct. nt kan dog forøge bidragene ud over dette niveau, såfremt selskabet godt-
      gør, at en forøgelse af bidragene er nødvendig for, at egenkapitalen med tilstrækkelig
      sikkerhed opfylder lovgivningens krav. …”
                                                  - 31 -
til brug for et møde med konkurrencestyrelsen den 1. september 2003 udarbejdede peter
engberg jensen et internt ”oplæg til drøftelse” af 31. august 2003, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”…
      i det følgende er indholdet af de hidtidige forhandlinger systematiseret med henblik på
      vore egne overvejelser og som grundlag for forhandlingerne med ks den 1. september
      2003.
      ks havde fire hovedområder for tilsagnet til den danske bank. der synes også at være
      tale om hovedområder i ks nuværende behandling af vores sag, men der lægges vægt
      på andre forhold – der er ikke tale om krav om at salg af aktiver, men til gengæld tale
      om en række indgreb i de aftaler, som er en forudsætning for handlen – nogle forvente-
      lige men andre nærmest showstoppere. nogle af disse synes nærmest at indikere, at ks
      ikke vil acceptere handlens natur selv om man tidligere har tilkendegivet, at man ikke
      ville blokere handelen.
      …
      2. priser
      a. ks har ønsket 0,15 pct. i porteføljeprovision gjort variabel med bidraget. vi har op-
      lyst, at det er vi i princippet enige i, men der kan ikke findes en formel up front, der ta-
      ger hensyn til de fremtidige ændringer i markedet med ændrede tab, omkostninger,
      konkurrence, kapitalbelastning m.v. formulering foretaget af nyk i forslag til tilsagn,
      men ks seneste svar er en formel, der skal nedsætte bidraget. dette skaber ikke variabi-
      litet, men alene prisnedsættelse. dette er helt uacceptabelt og en showstopper, der vil
      give massivt fald i indtjening, en midlertidig nedsættelse af priserne i markedet og
      sandsynligt uden for ks kompetence. showstopper.
      det vil endvidere blive betragtet af ratingbureauerne som en begrænsning i forhold til
      andre markedsdeltagere og dermed en risiko for fundingen.
      …
      sammenfatning
      der er tale om 3-4 showstopper
  -   muligt krav om pengeinstitutformidling til anden side
  -   indgreb i prisen for bidrag og internet
  -   dlr tilladelse til ejerboliglån uden stop for pengeinstitutterne.
      det er vores indstilling, at vi skal rydde disse showstopper af vejen før vi går videre
      med de øvrige punkter.
      på mødet med ks den 1. september vil vi derfor koncentrere os om, at dersom disse
      punkter er ultimative, er vi uden for forhandlingsgruppens mandat fordi det bryder
      med det langsigtede strategiske samarbejde.
                                                - 32 -
      vi må derfor gå tilbage til vores bagland og meddele at ks ikke kan acceptere det stra-
      tegiske samarbejde.
      derudover overveje om krav om orientering af markedet om denne situation ift. det al-
      lerede udmeldte.”
peter engberg jensen og finn lauritzen havde den 1. september 2003 om formiddagen – forud
for det planlagte møde samme dag om eftermiddagen – en telefonsamtale. af peter engberg
jensens personlige ”notits” fra telefonsamtalen fremgår bl.a.:
      ”…
      drøftede eftermiddagens møde.
      nævnte at vores holdning er, at vi må koncentrere os om de essentielle emner, der er
      showstopper. hvis vi ikke kan rydde disse af vejen, kunne det være nødvendigt at måt-
      te orientere bredere om en manglende mulighed for at opnå enighed.
      fl er enig i, at vi koncentrerer os om disse punkter – dvs.
     bidrag
     løbetider
     dlr
      fls holdning er, at det er ok med et mere eller mindre samarbejde mellem nykredit
      og pengeinstitutterne, der også har en grad af eksklusivitet. danske bank skal ikke stå
      alene på markedet.
      men man kigger også på det i ks ud fra, at forbrugerne skal få en fordel af det. fusi-
      onsgevinsten bør også deles med forbrugerne.
      …
      jeg nævnte herefter i fortrolighed – og at det ikke ville blive nævnt på mødet – at en
      mulighed kunne være at ensrette vore og totalkredits bidrag. vi havde derefter en dis-
      kussion af bidragssituationen, som fl skulle orienteres mere om.
      konklusionen var vel nok, at vi har en sværm af bidrag omkring 0,50 til 0,52, der ikke
      er større end, at det i markedet bliver betragtet som ens priser. et bip på 1 mio. er 100
      kr. pro anno. hvis nykredit nedsætter bidraget med 2 bips, indebærer det en besparel-
      se fremtidigt på ca. 40 mio. kr. om året. en nedsættelse af 1 bip på totalkredit indebæ-
      rer 1x3 bip svarende til 120 mio. kr. om året – men det er midlertidigt.
      for så vidt angår dlr, nævnte jeg, at det er showstopper, hvis pengeinstitutterne efter
      at have solgt totalkredit kan genopbygge en tilsvarende maskine i dlr. vi vil være til
      grin for vores egne penge, og pengeinstitutterne vil have holdende en formel 1 venten-
      de på at blive sat i gang, samtidigt med at vi løbende skal forhandle om vilkår for det
      fremtidige samarbejde. det er ikke rimeligt.”
                                                 - 33 -
samme dag den 1. september 2003 kl. 14.00 blev det omtalte møde afholdt (for konkurrence-
styrelsen bl.a. finn lauritzen, kim sparlund og vibeke dumrath. for nykredit bl.a. peter
engberg jensen, niels tørslev og advokaterne niels heering og jan erik svensson). af mø-
dereferatet fremgår bl.a.:
      ”…
      1. bidrag
      det var finn lauritzens opfattelse, at bidragene på en eller anden måde skal reduceres
      således, at forbrugerne kan få en fordel af fusionen, hvilket han mente, der burde være
      råd til, når nykredit kan betale en ”overpris” på 4 milliarder kroner.
      …
      konkurrencestyrelsen var af den opfattelse, at det var vigtigt, at der skete ændringer i
      bidragene, idet konkurrencestyrelsen mener, at markedet vil blive endnu mere fastlåst
      efter fusionen og hvis denne skal komme forbrugerne til gode må der ske en regulering
      nu.
      …
      2. løbetider (og øvrige)
      konkurrencestyrelsen er ved at analysere praksis. foreløbigt mener konkurrencesty-
      relsen, at der kun er givet 5 år i et enkelt tilfælde, hvor der var tale om store realinve-
      steringer. konkurrencestyrelsen mener derfor, at bindingsperioderne burde begrænses
      til 4 år.
      …
      den acceptable løbetid, for så vidt angår reguleringen af købesummen, kunne dog fast-
      sættes til 6 år.
      …
      konkurrencestyrelsen mente, at tilsagnet skal have en bredere virkning på det finan-
      sielle marked og skal derfor ikke alene ses i relation til realkreditmarkedet, idet der er
      en sammenhæng mellem at udstede lån og handle obligationer.
      …
      finn lauritzen gennemgik punkterne i konkurrencestyrelsens notat af 29. august 2003
      ”udkast til tilsagn”.
      …
      ad (4) [bod] og (5) [bidrag]
      konkurrencestyrelsen ser med alvor på disse to tilsagn og mener, at der er en kobling
      mellem disse. konkurrencestyrelsen vil have en prisreduktion eller andet i relation til
      tilsagn 5 og hvis man kunne blive enige om dette, var konkurrencestyrelsen enig i at
      frafalde den midterste sætning i punkt 4 således, at boden kan fastsættes til et beløb
      uden dokumentation for omkostningerne. …”
på baggrund af mødet den 1. september udarbejdede nykredit et nyt udkast til tilsagn af 4.
september 2003, hvoraf bl.a. fremgår:
                                                - 34 -
      ”…
      under henvisning til foreløbige fusionsanmeldelser af 27. juni og 6. august 2003 og de
      efterfølgende drøftelser mellem konkurrencestyrelsen og fusionsparterne, kan fusions-
      parterne hermed afgive følgende tilsagn til brug for konkurrencesrådets godkendelse
      af fusionen.
      afgivelsen af disse tilsagn sker under den forudsætning, at fusionen godkendes uden
      yderligere krav eller betingelser fra konkurrencerådet, herunder vilkår eller påbud ef-
      ter konkurrencelovens § 12 e. i modsat fald forbeholder fusionsparterne sig ret til at
      anke samtlige vilkår og/eller påbud, inkl. disse tilsagn helt eller delvis.
      de hermed afgivne tilsagn bortfalder, i det omfang aftalerne mellem nykredit realkre-
      dit a/s og pengeinstitutterne ophører.
      de af fusionsparterne (nt) afgivne tilsagn er følgende:
      …
      (5) bidragsnedsættelse m.m.
      i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye lån til kerne-
      kunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning.
      nt er enig med konkurrencestyrelsen i, at porteføljeprovisionen er variabel. parterne
      vil derfor løbende revurdere samarbejdets vilkår og honoreringsstruktur, herunder
      porteføljeprovisionen.
      nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp. …”
den 5. september 2003 afholdt parterne et nyt møde i konkurrencestyrelsen (samme fremhæ-
vede personkreds som i de seneste møder, dog ikke finn lauritzen). af mødereferatet frem-
går bl.a.:
      ”…
      kim sparlund indledte med at anføre, at konkurrencestyrelsen rent overordnet ikke
      var tilfreds med udkastet til tilsagn, idet dokumentet ikke var tilstrækkeligt præcist.
      …
      ad punkt 1
      kim sparlund anførte, at formuleringen er uklar og at der må ske en omformulering så-
      ledes, at det positivt anføres, hvilke konkurrencebegrænsninger, der skal gælde i hvil-
      ken periode.
      …
      ad punkt 5
      konkurrencestyrelsen ønskede til dette punkt en yderligere og mere generel beskrivel-
      se af, hvad bidragsnedsættelsen betyder og samtidigt skal det præciseres, at det gælder
      alle kunder og ikke blot kernekunder. peter engberg forklarede økonomien i bidrags-
      nedsættelsen, set med nykredits øjne og også, hvorledes det samfundsøkonomisk ville
                                                 - 35 -
      have effekt. den samfundsøkonomiske virkning ville blive yderligere forstærket, hvis
      man tog i betragtning, at de øvrige aktører på markedet måske ville følge med og redu-
      cere bidrag tilsvarende.
      i andet afsnit ønskede konkurrencestyrelsen den første del af første linie ”nykre-
      dit/totalkredit er enig med konkurrencestyrelsen i at” skal udgå. i sidste afsnit ønsker
      konkurrencestyrelsen indført, at dette skal ske hurtigst muligt med fastsættelse af en
      dato for, hvornår det sikkert er implementeret.”
den 7. september 2003 havde finn lauritzen og peter engberg jensen en telefonsamtale.(x261-
262) peter engberg jensen sendte et notat fra samtalen til bl.a. niels heering, jan erik svens-
son og niels tørslev. af notatet fremgår:
      ”…
      finn lauritzen kontaktede mig i forlængelse af mødet den 5. september 2003, hvor han
      ikke selv havde deltaget på grund af udlandsrejse.
      han nævnte, at hans mødedeltageres referat havde vist, at vi ikke var kommet meget
      videre og næppe havde forstået situationens alvor.
      konkurrencestyrelsens ønske var at gøre et fair forsøg på at forelægge fusionen for
      konkurrencerådet i slutningen af september, og derfor ville fl gerne spille lidt ud med
      mulige løsninger. han gennemgik herefter kort spørgsmålet om ophør af betaling ved
      udtræden (hvor konkurrencestyrelsen havde indstillingen, at det rigtige er 4 år), regu-
      leringsklausulen efter 6 år og bodsbestemmelsen, hvor dokumentation for faktiske ud-
      gifter kunne bortfalde, hvis satsen sattes til 1 år. han nævnte dog, at vi på nogle punk-
      ter jf. nedenfor, godt kunne få lidt indrømmelse.
      han så i øvrigt overordnet 2 muligheder:
     hvis vi ikke opnår enighed, vil konkurrencestyrelsen ikke forbyde fusionen. der er
      forståelse for oprettelsen af en tredje spiller mod danske bank og i givet fald vil tilla-
      delsen blive givet med et påbud om, at den eksklusive salgsaftale kan opretholdes i 4
      års perioder.
     den anden mulighed var, at vi opnår enighed om tilsagnsskrivelsen. man kunne her i
      konkurrencestyrelsen sandsynligvis godt acceptere en kurs 0,5 ved tilbagesalg af akti-
      er, mens bodsbestemmelsen på 1 år var så lang, som man kunne strække sig – dog
      uden dokumentation for faktiske udgifter. tilsvarende kunne boden maksimeres til 1
      år for nykredits vedkommende.
      herefter havde vi en drøftelse af styrelsens ønske om et reduceret bidrag, hvor fl øn-
      skede 0,49 – i modsat fald ville der ikke være nedsættelse for totalkredit.
                                                 - 36 -
      jeg nævnte, at det ikke er inden for konkurrencelovgivningen at pålægge prisnedsæt-
      telser, hvorfor 0,50 allerede var en væsentlig bevægelse fra nykredits side. derudover
      ville nedsættelsen være permanent i modsætning til en nedsættelse til 0,49, som over
      for forbrugerne måtte beskrives som en midlertidig med vanskelig kommunikation til
      følge for relativt få penge.
      derudover ville en reduktion under 0,50 indebære en åbning af prisdrøftelser i forhold
      til pengeinstitutterne og dermed hele aftalen. fl havde forståelse for, at en sådan åb-
      ning af det samlede aftalekompleks kunne være vanskelig – ikke mindst på kort sigt.
      han nævnte dog, at hvis en sådan nedsættelse var vanskelig, var det vel udtryk for, at
      prisjusteringer efter aftalen ville være vanskeligere end før. jeg nævnte hertil, at det
      alene er spørgsmål om tiden – en ændring på helt kort sigt vil være umulig, og en æn-
      dring af prisforholdene i forbindelse med den store aftale må betragtes som noget an-
      derledes, end en justering af priserne i forbindelse med ændret tab, kapitaldæknings-
      regler, etc.
      endeligt drøftedes de øvrige tilsagnsområder. det var min opfattelse, at fl ikke syntes,
      at vi havde bevæget os. jeg synes snarere tværtimod, at vi havde efterkommet praktisk
      taget alle områder.”
den 8. september 2003 forelå et nyt udkast til tilsagn fra nykredit. i dette udkast er tilsagn 5
affattet således:
      ”…
      i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye lån til kerne-
      kunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning. tilsvarende nedsættelse
      gives til øvrige kunder.
      bidrag og provisioner er variable. nt vil løbende revurdere samarbejdets vilkår og ho-
      noreringsstruktur, herunder bidrag og provisioner.
      nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest muligt og senest
      medio 2004.”
i en mail af 3. september 2003 havde konkurrencestyrelsen anmodet om en række oplysnin-
ger. henvendelsen blev besvaret af advokat jan erik svensson i et brev af 8. september 2003,
hvoraf det bl.a. fremgik, at administrationsbidraget for nykredit-brandet og totalkredit-
brandet ikke nødvendigvis skulle være det samme., men der skulle gælde ens bidrag for lån
under samme brand i alle salgskanaler.
                                               - 37 -
den 9. september 2003 afholdtes et møde mellem parterne [samme personkreds som tidligere].
af mødereferatet fremgår bl.a.:
     ”…
     finn lauritzen indledte med at meddele, at parterne var langt fra hinanden og at der
     ikke var opnået store resultater på mødet den 5. september 2003. selvom parterne ikke
     blev enige om de afgivne tilsagn, ville konkurrencestyrelsen indstille til konkurrence-
     rådet, at fusionen ikke forbydes, men at der stilles en række vilkår for denne godken-
     delse. finn lauritzen oplyste, at der efter konkurrencestyrelsens opfattelse var 3 mu-
     ligheder. dette var baseret på en længere drøftelse med konkurrencerådets formand
     dagen før.
 1.
     der opnås ikke enighed om tilsagnene, men fusionen tillades med de vilkår, at alle be-
     tingelser og bindinger udløber efter 4 år og derudover ville der blive indsat en del re-
     striktive formuleringer vedrørende eksekutivkomiteen og spørgsmål om gennemsig-
     tighed. det var konkurrencestyrelsens opfattelse, at der ikke var tvivl om, at en sådan
     løsning ville være i overensstemmelse med eu-praksis, idet man stadig måtte betragte
     sagen som vedrørende distributionsaftaler. endvidere oplyste konkurrencestyrelsen, at
     man i den situation ville anvende de fulde 3 måneder af en fase 2 for at formulere afgø-
     relsen.
 2.
     hvis der kunne opnås enighed, ville konkurrencestyrelsen forlænge tidsfristerne i 2 år
     på 2 af de væsentlige punkter (kollektiv regulering og bod), foretage en regulering af
     salgsprisen af aktierne og fastsætte boden til maximum 1 år uden dokumentation. der-
     udover skulle der ske en vis opstramning af gennemsigtigheden og bidragssatsen kun-
     ne bevares på 0,50.
 3.
     konkurrencestyrelsen ville acceptere at forlænge tidsbegrænsningerne til 5 henholdsvis
     7 år. kurserne ved aktieoverførsel skal i så fald fastsættes til 0,75/1,25 og bidragssatsen
     skal fastsættes til 0,49 og der skal være en yderligere præcisering på internet-rabatten.
     peter engberg replicerede, at den sidste løsning ikke er acceptabel på grund af bidrags-
     satsen og derfor ikke er til diskussion. bidragssatsen 0,50 er det yderste parterne kan
     strække sig, idet en ændring på 0,01 svarer til en kvart procent på forrentningen af
     egenkapitalen. dette blev bekræftet af niels tørslev. konkurrencestyrelsen oplyste, at
     de var bekymrede for denne bidragssats, idet de følte, at det ville blive den absolut la-
     veste pris på et oligopolistisk marked.
     udkast til tilsagn blev gennemgået.
     …
     punkt (5)
                                                - 38 -
      konkurrencestyrelsen anførte, at der skal være tale om en reel nedsættelse. datoen skal
      være fast til den 1. juli 2004 og herudover skal den gælde alle belåningsgrader, ikke
      kun fuld belåning. …”
på baggrund af dette møde udarbejdede nykredit den 10. september 2003 i notatform en præ-
cisering af tilsagn. vedrørende tilsagn 5 fremgår:
         ”ad (5) efter 1. sætning indsættes som ny sætning: ”(kernekunder er alle kunder i
         nykredit realkredit med lån i ejerbolig eller fritidshus, som har betalt alle terminer til
         tiden gennem de seneste to år)”.
den 11. september 2003 forelå endnu et revideret udkast til tilsagn fra nykredit, hvor den se-
neste præcisering vedrørende kernekunder er indskrevet. tilsagn 5, ”bidragsnedsættelse
m.m.”, er herefter formuleret således i udkastet:
      ”i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye lån til kerne-
      kunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning (kernekunder er alle
      kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbolig eller fritidshus, som har betalt alle
      terminer til tiden gennem de seneste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige
      kunder og ved andre belåningsgrader.”
i en mail af 26. september 2003 anmodede konkurrencestyrelsen om nogle oplysninger.
henvendelsen blev besvaret af advokat jan erik svensson i et brev af 30. september 2003. af
brevet fremgår bl.a.:
      ”…
      nykredit har givet konkurrencestyrelsen tilsagn om, at nedsætte bidraget for nye lån
      til kernekunder i nykredit fra 0,5288 % til 0,50 % ved fuld belåning, som svarer til to-
      talkredits nuværende bidragssats ved fuld belåning.
      bidragsnedsættelsen udmøntes ved, at nykredit indfører samme bidragsstruktur og –
      satser for nye lån til kernekunder, som gælder for lån leveret fra totalkredit. nykredits
      bidragsintervaller ændres, og bidragssatserne i intervallerne sættes ned. det betyder, at
      nykredits bidrag nedsættes med 5,5 %. … lån til kernekunder udgør over 90 % af ny-
      kredits samlede udlån på såvel nye lån som for hele den eksisterende lånebestand.
      …
      nykredit vil samtidig gennemføre en tilsvarende prisnedsættelse til øvrige nye privat-
      kunder (der ikke er kernekunder). bidragssatsen vil derfor for nye lån til ikke kerne-
      kunder fortsat være 10 % højere end for kernekunder.
                                                   - 39 -
        prisnedsættelsen gennemføres i umiddelbar forlængelse af, at aftalen mellem nykredit
        og totalkredit falder endeligt på plads, så den herefter gælder for alle nye lån.
        …”
den 10. oktober 2003 forelå den endelige version af nykredits tilsagn, underskrevet denne dag
af peter engberg jensen og mogens munk rasmussen. blandt de indledende bemærkninger
til tilsagnet fremgår, at tilsagnene bortfalder ”… såfremt samarbejdet mellem nykredit … og
pengeinstitutterne ophører.” tilsagn 5 og 8´s endelige formulering blev som følger:
        ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
        i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye lån til kerne-
        kunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning (kernekunder er alle
        kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbolig eller fritidshus, som har betalt alle
        terminer til tiden gennem de seneste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige
        kunder og ved andre belåningsgrader.
        nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest muligt og senest
        den 1. juli 2004.
        …
        (8) dlr kredit a/s
        pengeinstitutternes forpligtelse til at stemme imod forslag om at lade dlr påbegynde
        udlån til ejerboliger og/eller fritidshuse bortfalder den 1. januar 2008.
        nykredit realkredit a/s´ forkøbsret ved pengeinstitutternes salg af aktierne i dlr
        kredit a/s bortfalder den 1. april 2010, og i det i pkt. (9) anførte tilfælde.”
på baggrund af de afgivne tilsagn godkendte konkurrencestyrelsen den 14. oktober 2003 fusi-
onen med følgende bemærkninger i pkt. 10.3 ”samlet konklusion”:
        ”det er herefter konkurrencestyrelsens vurdering, at fusionen efter de ændringer, der
        fremgår af nykredits tilsagn, kan godkendes, idet de negative virkninger af fusionen
        begrænses betydeligt.
        aftalernes tidsubegrænsede, konkurrencebegrænsende elementer er gradueret, så de
        mest alvorlige bestemmelser ikke løber mere end fire år, mens de øvrige løber frem til
        1. april 2010. disse tidsrum er ikke længere end, at parterne vil være nødt til at tage
        hensyn til dem fra starten – ellers risikerer de at miste de fordele, som de kunne få af
        fusionen.
                                                   - 40 -
       derudover indføres en række forbruger- og samfundsgavnlige foranstaltninger i form
       af prisnedsættelser og tiltag, der skal øge gennemsigtigheden og sikre et fortsat pres på
       markedets aktører for fornyelse og effektivisering.
       samlet set er det derfor styrelsens vurdering, at fusionen ganske vist skaber en domine-
       rende virksomhed på markedet, men at de tilsagn, som nykredit har givet, indebærer,
       at fusionen ikke vil føre til, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt.”
d. nykredits komitémøde den 19. januar 2004
den 19. januar 2004 afholdt nykredit komitémøde. af mødereferatet fremgår bl.a.:
”…
     1. opfølgning på tilsagn over for konkurrencestyrelsen.
        peter engberg jensen udleverede opfølgningsskema og gennemgik status på de tilsagn,
        nykredit afgav over for konkurrencestyrelsen ifm. købet af totalkredit. en række til-
        sagn blev allerede implementeret i aftalegrundlaget og umiddelbart efter aftalens of-
        fentliggørelse. der foreligger plan for gennemførelse af øvrige tilsagn i løbet af de
        kommende måneder.
        mht. tilsagnet om prisændringer har der nogle steder været den holdning, at nykredits
        tilsagn forhindrede fremtidige prisændringer. peter engberg jensen nævnte, at det
        ifølge nykredits opfattelse alene er gældende på kort sigt under uændrede markeds-
        forhold, og at tilsagnet under alle omstændigheder ikke har længere virkning end de i
        aftalerne fastsatte bindingsperioder.
        …
        peter engberg jensen bemærkede i øvrigt, at han og mogens munk rasmussen [peter
        engberg jensens daværende chef i nykredit] holder møde med finn lauritzen den 19.
        januar 2004, men at der i øvrigt ikke er knyttet nogen specifik tidsfrist til implemente-
        ringen af tilsagnene.
        …”
af referat af rådsmøde den 3. november 2004 i konkurrencerådet fremgår bl.a., at alle ny-
kredits tilsagn, der vedrørte samarbejdet med pengeinstitutterne, blev implementeret i for-
bindelse med fusionen eller umiddelbart efter fusionen. med hensyn til tilsagnene vedr. bi-
dragsnedsættelse til 0,5 pct. for nye lån til kernekunder for fuld belåning og for andre nye lån
til private kunder fremgår det, at disse tilsagn er gennemført den 15. oktober 2003.
e. nykredits varsling af forhøjelse af administrationsbidraget
                                                  - 41 -
den 23. februar 2010 udsendte nykredit en pressemeddelelse med varsel om forhøjelse af
administrationsbidraget. af pressemeddelelsen fremgår bl.a.:
      ”…
      forhøjet bidrag og ny prisstruktur på realkreditlån
      …
      de økonomiske konjunkturer og faldende ejendomspriser betyder flere tab på boliglån.
      samtidig er den lovpligtige kapital, nykredit og totalkredit skal stille som sikkerhed
      for kundernes lån, blevet dyrere. det betyder, at omkostningerne til at yde realkredit-
      lån er steget.
      nykredit og totalkredit foretager derfor for første gang i mange år en prisregulering på
      bidraget for realkreditlån til private. for eksisterende lån vil bidragssatsen pr. 1. juli
      2010 stige 0,1 procentpoint. for et lån på 1 mio. kr. svarer det til 85 kr. pr. måned før
      skat og ca. 60 kr. pr. måned efter skat.
      …”
i anledning af den varslede forhøjelse af bidragssatsen indsendte nykredit v/advokat jan
erik svensson på konkurrencestyrelsens anmodning en redegørelse, dateret den 17. marts
2010, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”nykredits forhøjelse af administrationsbidrag
      …
      det er nykredits klare opfattelse, at den annoncerede bidragsforhøjelse på ingen måde
      strider mod de i 2003 afgivne tilsagn, herunder tilsagnet om nykredits bidragsnedsæt-
      telse i efteråret 2003, der i sin helhed er opfyldt af nykredit.
      det er ikke aftalt og har på intet tidspunkt været forudsat endsige været på tale, at til-
      sagnet om bidragsnedsættelsen skulle være tidsubegrænset eller have en varighed, der
      går ud over bindingerne i samarbejdsaftalen med de lokale og regionale pengeinstitut-
      ter.
      nykredit har opfyldt tilsagnet ved den faktiske gennemførelse af bidragsnedsættelsen i
      november 2003 og har, sammen med totalkredit, som de eneste aktører på markedet,
      fastholdt bidragssatsen på samme lave niveau frem til nu, hvor alle de bindinger i afta-
      lekomplekset, der i sin tid begrundede konkurrencestyrelsens ønske om bidragsned-
      sættelsen, er ophørt.
      når nykredit og totalkredit vælger at forhøje bidragssatserne nu, skyldes det, at mar-
      kedsforholdene har ændret sig markant over de seneste år og at omkostningerne ved at
      drive realkreditvirksomhed er blevet væsentligt forøgede. de markedsmæssige forud-
                                            - 42 -
sætninger, der lå til grund for tilsagnet om bidragsnedsættelsen i efteråret 2003 er såle-
des heller ikke længere til stede.
...
1 beskrivelse af ny prisstruktur for realkreditlån til privatkunder
1.1 indledning
forudsætningerne for at drive realkreditvirksomhed er ændret væsentligt de seneste
år. dette skyldes dels den seneste tids negative konjunkturudvikling med øget arbejds-
løshed og fald i ejendomspriserne med stigende tab til følge, dels øgede kapital-
krav/behov til drift af realkreditvirksomhed og væsentlige stigninger i omkostningerne
til kapital.
da omkostningerne ved realkreditudlån som følge heraf er steget betydeligt, har ny-
kredit (og totalkredit) for første gang siden 1993 valgt at forhøje bidragssatserne på re-
alkreditlån til privatkunder.
...
2. baggrund for bidragsforhøjelser
2.1 indledning
bidrag på realkreditlån skal dække udgifter til distribution og administration, tab på
udlån og aflønning af den kapital, der er nødvendig for at drive realkreditvirksomhed.
alle disse forhold ændrer sig over tid.
aflønningen af kapitalen - overskuddet - indgår som kapitalgrundlag for at kunne ef-
terkomme efterspørgslen på nye lån.
realkreditlån løber i op til 30 år. bidragssatserne på realkreditlån er derfor justerbare
og kan tilpasses ændrede konjunkturforhold, ny lovgivning m.v. i praksis har det på
udlån til private betydet, at bidragssatserne er forhøjet i perioder med stigende tab og
omkostninger og tilsvarende reduceret i perioder med vedvarende konjunkturbedrin-
ger og lavere tab.
...
2.2. øgede restancer og tab på realkreditlån
den negative konjunkturudvikling med stigende arbejdsløshed har medført en væsent-
lig stigning i andelen af realkreditlån med restancer … og markant faldende ejendoms-
priser …belåningsgraden på nykredits låneportefølje er dermed steget kraftigt.
det betyder, at der er sket en stigning i andelen af kunder, der ikke kan overholde de-
res betalingsforpligtelser og dermed også en stigning i de tab, som nykredit får - og
fortsat vil få - i forbindelse med salg af de nødlidende ejendomme og efterfølgende ind-
frielse af lånene …
nedskrivningerne på realkreditlån til privatkunder i nykredit og totalkredit udgjorde
i 2009 0,12 % af restgælden og nedskrivningerne i 2010 forventes at blive af samme
størrelsesorden. samtidig forventer nykredit en stigende arbejdsløshed gennem 2010
og stabile til svagt faldende ejendomspriser, hvilket samlet indebærer en forventning
om højere nedskrivninger i 2011.
                                            - 43 -
den negative konjunkturudvikling medfører således, at de forventede tab er steget fra
et niveau omkring 0,05 % til 0,12-0,17 %, svarende til en stigning fra ca. 300 mio. kr. til
730-1.040 mio. kr. … i 2003 var tabsniveauet på 0,03-0,04 %.
2.3 øgede kapitalbehov
lovkravet til finansielle virksomheders solvens er, at de som minimum skal have en
basiskapital på 8 % af de vægtede aktiver.
den finansielle krise har imidlertid synliggjort, at der reelt er behov for en højere kapi-
talisering, da væsentlige tab hurtigt kan udhule basiskapitalen. i forbindelse med ved-
tagelsen af bankpakke ii blev der således stillet krav om, at penge- og realkreditinsti-
tutter efter tilførsel af statsmidler skal have en kernekapitalprocent på mindst 12%. det-
te krav afspejler en generel udvikling udløst af finanskrisen om at stille øgede krav til
størrelsen og kvaliteten af den kapital, der er nødvendig for at drive udlånsvirksom-
hed. internationalt pågår der ligeledes et arbejde, som vil føre til stigninger i de lov-
mæssige kapitalkrav.
det er således allerede nu en de facto branchestandard, at penge- og realkreditinstitut-
ter skal have en kernekapitalprocent på mindst 12 % svarende til 50 % mere end det
nuværende lovgivningsmæssige solvenskrav.
nykredit ønsker at leve op til denne standard om en kernekapitalprocent på 12 med 10
% egenkapital og 2 % hybrid kernekapital mod en egenkapitalprocent på 8 tidligere.
for nykreditkoncernens realkreditaktivitet til private bevirker det, at mindstekravet til
kapitalen er steget med 50 % fra 9,0 til 13,5 mia. kr.
kravet til kapital kommer ikke kun fra lovgivning og 12 %'s standarden, men også fra
ratingbureauerne. for at kunne opnå en aaa-rating af obligationerne kræves der i dag
et kapitalgrundlag i seriereserven bag obligationerne på 5 % af den udestående obliga-
tionsrestgæld mod tidligere 2 %. dette er et resultat af en sænkning af nykredits rating
som virksomhed i september 2009. omkostningen hertil skal dækkes af bidraget. for-
delen for låntager ved en høj rating er lavest mulige obligationsrente og bedre omsætte-
lighed af obligationerne, hvilket understøtter en høj funding- og refinansieringssikker-
hed. sidstnævnte er afgørende for såvel nykredit som låntagerne. i 2009 skulle nykre-
dit således afsætte obligationer for 422,6 mia. kr., hvoraf 174,3 var refinansiering af va-
riabelt forrentet udlån.
2.4 øgede kapitalomkostninger
på trods af den økonomiske krise med højere usikkerhed om den økonomiske udvik-
ling har nykredit valgt at holde fast i sit hidtidige afkastkrav på 10 % af den egenkapi-
tal, som skal sættes til side som følge af forretningsaktiviteten.
for at styrke sit kapitalgrundlag har nykredit i efteråret 2009 optaget hybrid kerneka-
pital på eur 0,9 mia. på de internationale lånemarkeder. på denne hybride kernekapi-
                                            - 44 -
tal betaler nykredit en merrente på 6,15 procentpoint over 6-måneders euribor. til
sammenligning kan det oplyses, at nykredits merrente på hybrid kernekapital forud
for den finansielle krise var omkring 0,70 %.
... kombinationen af et stigende kapitalbehov og en højere rente på hybrid kernekapital
[bevirker], at kapitalomkostningerne er steget fra 902 til 1.266 mio. kr. målt i procent af
udlånet er kapitalomkostningerne steget med 0,06 procentpoint fra 0,15 til 0,21.
nykredit har desuden haft stigende fundingomkostninger som følge af implemente-
ringen af sdo-lovgivningen. dette skyldes, at realkreditinstitutterne på sdo fundede
lån skal stille supplerende sikkerhed for den del af lånene, som opgjort til aktuelle
ejendomspriser ligger ud over lovgivningens maksimale lånegrænse. for lån baseret på
udstedelse af realkreditobligationer, som var den eneste låneform før 2007, er der ikke
et tilsvarende krav.
en manglende adgang for nykredit til løbende justering af bidragssatserne vil udfordre
den danske realkreditmodel, der er karakteriseret ved lave men justerbare bidragssat-
ser, og vil reelt kunne indebære en udlånsbegrænsning med betydelige samfundsmæs-
sige konsekvenser.
endvidere vil bindende maksimumssatser have den konsekvens, at nykredit vil substi-
tuere med banklån, hvor der de senere år har været en stigning i marginalerne i størrel-
sesordenen 1,5 procentpoint. der er således flyttet betydelige lån fra realkreditinstitut-
terne til bankerne. bankernes udlån til boligformål er således steget fra 69,4 mia. kr. i 2.
kvartal 2003 til 264,6 mia. kr. i 4. kvartal 2009.
2.5 rating af nykredits obligationer
for at kunne opretholde en obligationsbaseret udlånsforretning af nykredits størrelse,
er det nødvendigt at have en kreditvurdering - en rating - fra mindst to internationale
ratingbureauer. for at kunne afsætte obligationerne til konkurrencedygtige priser, er
det derudover nødvendigt, at disse ratings er på niveau med konkurrenternes.
i en årrække har benchmark for covered bonds internationalt såvel som i danmark væ-
ret den højest mulige rating, aaa. nykredits nyudstedte realkreditobligationer og sær-
ligt dækkede obligationer har ratingen aaa fra ratingbureauerne moody's investors
service og standard & poor's. det samme gælder for realkredit danmark og nordea
kredit, mens obligationerne fra de mindre udstedere, brfkredit og dlr, har næsthøje-
ste rating og alene fra moody's.
en lavere rating vil komme til udtryk i form af en højere effektiv obligationsrente for
kunderne. ved den seneste refinansiering af rentetilpasningslån i december 2009 var
der en forskel i renten på sammenlignelige obligationer fra udstedere med henholdsvis
højeste og næsthøjeste rating på op til 0,08 procentpoint.
                                                - 45 -
      en lang række faktorer indgår i ratingbureauernes fastsættelse af en rating. indtjenin-
      gen i såvel det udstedende institut som helhed som på lånene bag den konkrete obliga-
      tionsudstedelse (det kapitalcenter, der rates), indgår med betydelig vægt.
      for nykredits vedkommende fremhæves de lave bidragssatser på realkreditudlånet
      som en svaghed i ratingen (senest af standard & poor's i januar 2010…).
      hvis nykredit ikke havde adgang til løbende justering af bidragssatserne i takt med
      konjunkturudviklingen, indførsel af øgede kapitalkrav m.v., ville det være nødvendigt
      med en betydeligt højere fast marginal for at opnå og opretholde en given rating. al-
      ternativet, en lavere rating ved at fastholde et lavt bidrag i sådanne situationer, ville i
      kraft af en højere obligationsrente påføre låntager en merudgift, der set over lånets lø-
      betid kunne overstige omkostningen ved en fleksibel bidragsfastsættelse, mens real-
      kreditinstituttets modstandskraft og fremadrettede udlånsevne samtidig svækkes som
      følge af den manglende indtjening.
      2.6 effekt af stigende kapitalomkostninger og tab
      …
      meromkostningerne til kapital og forventede tab ligger således i niveauet 0,13-0,18 pro-
      centpoint. hertil kommer omkostningerne til supplerende sikkerhed, til yderligere ka-
      pital i seriereserver for at opretholde obligationsratingen samt den effekt en manglende
      tilpasning af bidragene vil have på obligationsratingen som følge af lave indtægter.
      ved udgangen af 2009 udgjorde udlån til ejerboliger udover 80 % af aktuel ejendoms-
      værdi 18,5 mia. kr. ved den nuværende nettoomkostning for udstedelse af såkaldte ju-
      nior covered bonds på ca. 0,6 %, svarer det til at nettoomkostningen til supplerende
      sikkerhedsstillelse er ca. 0,02 % af udlånet mod tidligere nul.
      omkostningerne til at opretholde en aaa-rating er som nævnt steget som følge af et
      forøget krav til kapital i seriereserverne, hvilket yderligere har forøget omkostningerne
      for realkreditudlån.
      ...”
af et brev af 20. april 2010 fra nykredit (koncernchef peter engberg jensen) til konkurrence-
styrelsen (att. direktør agnete gersing) med overskriften ”bidragsforhøjelser i nykredit”
fremgår det bl.a.:
      ”kære agnete,
      som opfølgning på vores telefoniske drøftelse gårs dato vedlægges gorrissen federspi-
      els kortfattede beskrivelse af sagsforløbet omkring tilblivelsen af tilsagnet om nykre-
      dits bidragsnedsættelse i 2003 samt kopi af de deri omtalte dokumenter, herunder in-
      terne referater fra møderne i konkurrencestyrelsen, telefonnotater samt de forskellige
      udkast til tilsagnsskrivelsen m.v.
                                                 - 46 -
     som tidligere nævnt var det på intet tidspunkt under drøftelserne med konkurrence-
     styrelsen på tale, at bidragsnedsættelsen skulle have karakter af varige, bindende mak-
     simalpriser. i så fald havde nykredit i sagens natur aldrig afgivet det pågældende til-
     sagn.
     det var, som du kan se i redegørelsen, finn lauritzen, der introducerede idéen om bi-
     dragsnedsættelsen, som han koblede direkte sammen med bindingerne på pengeinsti-
     tutterne. hans oplæg gik derfor ud på, at bidragene skulle nedsættes i forbindelse med
     fusionen og fastholdes på det nye niveau, indtil bindingerne i aftalen ophørte, dog med
     mulighed for at forøge satserne i tilfælde af efterfølgende markedsændringer.
     der har således fra starten af drøftelserne om bidragsnedsættelsen været tale om en
     midlertidig foranstaltning, som nykredit endda var yderst tilbageholdende over for.
     dette var konkurrencestyrelsen fuldt ud bekendt med, hvilket da også kan udledes af
     materialet i sagen.
     såvel vores eksterne advokater som de medarbejdere i nykredit, der var involveret i
     sagen, står alle tilbage med det helt klare indtryk, at bidragsnedsættelsen var en mid-
     lertidig foranstaltning, og der er intet i sagen, der efter vores opfattelse indikerer, at der
     skulle være aftalt andet.
     jeg vil herudover gerne bemærke, at konkurrencestyrelsen under forhandlingerne flere
     gange slog fast, at der ud fra en konkurrenceretlig betragtning ikke var noget til hinder
     for fusionen, som således kunne forventes godkendt under forudsætning af, at bindin-
     gerne på pengeinstitutterne udløb efter fire år. bidragsnedsættelsen og en række af de
     andre tilsagn, der blev afgivet i forbindelse med fusionen var således "prisen" for at for-
     længe bindingsperioden i yderligere to år. det siger næsten sig selv, at der ikke er no-
     gen rimelig sammenhæng mellem denne relativt korte forlængelse af bindingsperioden
     og en evigt gældende maksimalprisbinding, som jeg vel at mærke heller ikke mener, at
     nykredit har påtaget sig, og som vores eksterne advokater i øvrigt har tilkendegivet
     ligger helt uden for konkurrenceretten at håndhæve.
     …”
den 27. april 2010 rettede konkurrencestyrelsen henvendelse til finn lauritzen, som ikke
længere var direktør i konkurrencestyrelsen. finn lauritzen besvarede henvendelsen med
en redegørelse af den 2. maj 2010. af redegørelsen fremgår bl.a.:
     ”…
     jeg har forløbets hovedtræk, herunder drøftelserne om de enkelte tilsagn, i klar erin-
     dring, men er ikke i besiddelse af noter e.a., som gør det muligt for mig at kommentere
     de enkelte elementer i nykredits redegørelse. …
     det er min klare erindring, at nykredits tilsagn om nedsættelse af administrationsbi-
     draget var tidsubegrænset – og at det derfor ikke var noget tilfælde, at der ikke blev sat
                                               - 47 -
     udløb på dette i den aftale om vilkårene, som nykredit har indgået. jeg har ikke delta-
     get i møder eller samtaler, hvor det blev aftalt eller underforstået, at tilsagnet var tids-
     begrænset.
     …”.
den 7. juni 2010 blev der afholdt et møde i konkurrencestyrelsen. for konkurrencestyrelsen
deltog nye repræsentanter i forhold til fusionsmøderne i 2003, herunder direktør agnete
gersing, mens nykredits repræsentanter var de samme som under de tidligere forløb, her-
under direktør peter engberg jensen og advokaterne niels heering og jan erik svensson. af
mødereferatet fremgår bl.a.:
     ”…
     agnete gersing bød velkommen og redegjorde kort for konkurrencestyrelsens syn på
     sagen. indledningsvis anerkendte agnete gersing, at i henhold til tilsagnets ordlyd om-
     fatter dette alene nykredit realkredit a/s og udkastet til afgørelse vil blive tilrettet i
     overensstemmelse hermed.
     i øvrigt er det konkurrencestyrelsens opfattelse, at tilsagnet ikke er udløbet, hvilket
     fremgår af tilsagnets ordlyd og der er efter konkurrencestyrelsens opfattelse ikke fun-
     det dokumentation for andet. konkurrencestyrelsen er dog nået til den konklusion, at
     tilsagnet ikke var tidsubegrænset og således ikke løb i al evighed, men tilsagnet er hel-
     ler ikke tidsbegrænset, da der ikke er sat et åremål på. det var konkurrencestyrelsens
     opfattelse, at tilsagnet opfylder klarhedskriteriet og heller ikke er uproportionalt, om
     end usædvanligt. det var konkurrencestyrelsens opfattelse, at tilsagnet skulle imødegå
     de strukturelle problemer i markedet, men det ville være uproportionalt, hvis det skul-
     le gælde i al fremtid.
     derfor er konkurrencestyrelsen indstillet på at genoptage sagen, med henblik på at
     vurdere om forholdene har ændret sig på en sådan måde, at der kan være anledning til
     at ændre i tilsagnet. agnete gersing meddelte, at der i konkurrencestyrelsen ikke fand-
     tes noget skriftligt materiale fra sagen overhovedet, hverken referater af møder eller te-
     lefonsamtaler eller andet. alligevel er det konkurrencestyrelsens opfattelse, at der ikke
     er noget der taler klart imod deres opfattelse og heller ikke de dokumenter, som ny-
     kredit har fremlagt.
     peter engberg jensen svarede, at sagen for nykredit er alvorlig og forklarede det dan-
     ske realkreditsystem og de mekanismer der eksisterer, herunder vigtigheden i at kunne
     ændre sin pris hen over tid. videre er der lavere bidrag i danmark end i udlandet og
     det har helt klart været nykredits opfattelse fra starten, at tilsagnet skulle være tidsbe-
     grænset, hvilket også var grunden til, at man ikke havde henvendt sig til konkurrence-
     styrelsen inden forhøjelsen af bidraget blev varslet. det faldt ganske enkelt ikke ny-
     kredit ind, at der kunne være en anden opfattelse og dette var også baseret på, at den
     daværende direktør i konkurrencestyrelsen finn lauritzen havde tilkendegivet, at et
                                                 - 48 -
      alternativ til tilsagnet var, at bindingsperioden for pengeinstitutterne blev begrænset til
      fire år og så ville fusionen kunne godkendes uden tilsagn overhovedet. derfor var der
      hos nykredit ingen tvivl om, at der var en kobling mellem bindingsperioden på penge-
      institutterne og tilsagnets længde.
      …
      for så vidt angår nykredit 2 scenariet meddelte agnete giersing, at man forventede en
      afslutning herpå primo 2011, da de mener at der er tale om en meget stor arbejdsopga-
      ve og konkurrencestyrelsen kan ikke på nuværende tidspunkt udtale sig om, hvor det
      ender. agnete gersing spurgte om nykredit havde overvejet et andet tilsagn, som
      kunne sættes i stedet og det måtte opfattes på den måde, at man fra konkurrencestyrel-
      sen var villig til at droppe den eksisterende tilsagnsskrivelse og erstatte den med noget
      helt andet, som agnete gersing mente skulle være fremmende for konkurrencen. ag-
      nete gersing udtrykte i den forbindelse, om det eksisterende tilsagn følgende: ”det har
      ikke en kæft effekt på markedet” og det vil de gerne slippe for at bruge et årsværk på.
      derfor ingen tvivl om, at kan nykredit komme med et forslag til et tilsagn der væsent-
      ligt fremmer konkurrencen inden for realkreditsektoren, er dette en meget farbar vej.
      …”
f. konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 og konkurrenceankenævnets kendelse af 2.
december 2010
den 23. juni 2010 traf konkurrencerådet afgørelse i sagen. konkurrencerådet afgjorde, at
nykredits annoncerede forhøjelse af bidragssatserne for nye realkreditlån til private og for
eksisterende lån til private, som er optaget efter den 14. oktober 2003, vil være en overtræ-
delse af vilkåret for konkurrencerådets godkendelse af fusionen mellem nykredit og total-
kredit af 14. oktober 2003. konkurrencerådet pålagde samtidig nykredit ikke at forhøje bi-
dragssatsen på 0,50 pct. for realkreditlån til private, der fra den 14. oktober 2003 at regne er
eller vil blive optaget. konkurrencerådet bemærkede endelig, at konkurrencestyrelsen ”efter
omstændighederne og henset til tilsagnets karakter og den tid, der er gået, siden tilsagnet
blev afgivet, har … tilkendegivet, at styrelsen vil vurdere, om de faktiske forhold, herunder
de markedsmæssige og regulatoriske forhold, har ændret sig i et sådant omfang, at tilsagnet
bør ændres eller ophæves.”
nykredit indbragte konkurrencerådets afgørelse for konkurrenceankenævnet, som ved
kendelse af 2. december 2010 stadfæstede konkurrencerådets afgørelse. i afgørelsens begrun-
delse fremgår det bl.a., at ”det er det klare udgangspunkt, at tilsagn, der afgives i forbindelse
med godkendelsen af en fusion og som regulerer en adfærd, er uden tidsbegrænsning, med
mindre tidsbegrænsningen tydeligt fremgår af tilsagnet eller af forholdene omkring afgivel-
                                                - 49 -
sen af tilsagnene i øvrigt.” det fremgår videre, at en ”tidsbegrænsning kun vanskeligt kan
fastsættes, da tilsagnene gives for at fjerne konkurrenceskadelige virkninger af en fusion, og
det sjældent på forhånd vil kunne bedømmes, hvor lang tid de konkurrenceskadelige virk-
ninger vil kunne bestå.” det fremgår endvidere, at ankenævnet ikke har fundet det betænke-
ligt at anse tilsagnet for at være afgivet uden tidsbegrænsning, ”idet nykredit har mulighed
for at rette henvendelse til konkurrencerådet, med henblik på at konkurrencerådet kan re-
vurdere tilsagnenes berettigelse.”
særlig om sagens spor 2:
efter en møderække i 2010 og frem til sommeren 2011 mellem nykredit og konkurrencesty-
relsen, bl.a. med deltagelse af relevante eksperter, afsluttende med møder med deltagelse af
konkurrencestyrelsens direktion afgav nykredit med klageforbehold et tilsagn, som mulig-
gjorde en forhøjelse af bidragssatsen i en 5-års periode fra 1. april 2012 til 31. marts 2017 fra
0,50 % til 0,55 % for fastforrentede realkreditlån med afdrag og 0,60 % for alle andre lånerty-
per ved fuld belåning. tilsagnet blev accepteret, jf. konkurrencerådets afgørelse af 30. no-
vember 2011, hvoraf fremgår bl.a.:
”…
4 gennemførte markedsundersøgelser
255 konkurrence- og forbrugerstyrelsen har i forbindelse med denne sag gennemført en
markedsundersøgelse blandt 36 pengeinstitutter, vedrørende distribution af realkredit og
omfanget af pengeinstitutternes prioritetslån til ejerbolig og fritidshuse. væsentligste resulta-
ter vedrørende distributionsforhold er refereret i afsnit 4.1. der henvises i øvrigt til bilag 19
for spørgeskema.
256 markedsundersøgelsens resultater vedrørende prioritetslån gennemgås under afsnit 4.2.
257 formålet med markedsundersøgelsen har været todelt. styrelsen har dels ønsket at af-
dække distributionsforholdene for realkreditlån til privatkunder, da det var en væsentlig del
af fusionsafgørelsen i 2003, og dels at afdække omfanget af pengeinstitutternes prioritetslån
til ejerbolig og fritidshuse, da det kan overvejes om udlån via prioritetslån bør inkluderes i
det relevante marked.
…
259 bindingerne af pengeinstitutterne til totalkreditsamarbejdet ophørte som nævnt per 1.
april 2010 således, at pengeinstitutterne nu har mulighed for at skifte til et andet realkredit-
institut som primær samarbejdspartner uden at ifalde en bod. det betyder blandt andet, at
pengeinstitutterne lettere kan skifte realkreditudbyder, hvis det eksempelvis bliver dyrere el-
ler mindre attraktiv at formidle totalkredit og/eller nykredit lån. kvaliteten eller styrken af
                                                - 50 -
distributionsnettet har betydning for et realkreditinstituts evne til at hæve priser, forringe
vilkår mv. eksempelvis kan et svagt distributionsnet betyde, at realkreditinstituttet er mere
tilbageholdende med at øge priserne end ellers af frygt for, at pengeinstituttet skifter samar-
bejdspartner.
260 det har således været formålet med markedsundersøgelsen at klarlægge, hvordan distri-
butionsforholdene på realkreditmarkedet er i dag, herunder om pengeinstitutterne fortsat er
eller føler sig særligt bundet af totalkreditsamarbejdet uagtet, at den officielle binding er
ophørt.
…
4.1. distributionsforhold
263 markedsundersøgelsen bestod af et spørgeskema med 19 spørgsmål, og blev gennemført
i perioden 2. – 15. december 2010. 36 respondenter blev udvalgt, heraf 13 pengeinstitutter i
gruppe 1 og 2 samt 23 tilfældigt udvalgte pengeinstitutter tilhørende gruppe 3. 33 ud af 36
respondenter afgav svar. markedsundersøgelsen indeholdt spørgsmål vedr. distributions-
forhold samt et spørgsmål vedrørende pengeinstitutters omfang af prioritetslån.
264 for så vidt angår resultaterne om distributionsforhold er kun medtaget svar fra de 30
pengeinstitutter, der har en distributionsaftale med totalkredit, idet det netop er adfærden
hos disse pengeinstitutter, der ønskes undersøgt. markedsundersøgelsen vedrørende distri-
butionsforhold inkluderer således knap en tredjedel af samtlige pengeinstitutter med distri-
butionsaftale med totalkredit. i dette afsnit refereres der for nemheds skyld til pengeinstitut-
ter med distributionsaftale med totalkredit som ”totalkreditpengeinstitutter”.
4.1.1. pengeinstitutters antal og kombinationer af distributionsaftaler
265 konkurrence- og forbrugerstyrelsen har spurgt totalkreditpengeinstitutterne om, hvilke
realkreditinstitutter, der haves distributionsaftaler med. hovedparten af pengeinstitutterne
har én primær samarbejdspartner indenfor realkredit, idet 47 pct. af pengeinstitutterne sva-
rer, at de kun har én distributionsaftale med et realkreditinstitut, mens 33 pct. har to aftaler
…
266 for 33 pct. gælder det, dlr er det eneste realkreditinstitut, der haves aftale med udover
totalkredit, mens andre 20 pct. har aftaler med totalkredit, dlr og mindst ét yderligere re-
alkreditinstitut. dlr, kort for dansk landbrugs realkreditfond, er et realkreditinstitut ejet af
92 lokale og regionale realkreditinstitutter, der tilbyder lån til landbruget, private boligudlej-
ningsejendomme og til private andelsboliger, samt kontor- og forretningsejendomme. kun
10 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på spørgsmål 1, har aftaler med flere ikke-
koncernforbundne realkreditinstitutter (udover dlr), dvs. samarbejdsaftaler med både to-
talkredit, dlr og eksempelvis brfkredit.
267 ca. 47 pct. af de totalkreditpengeinstitutter, der har en eller flere distributionsaftaler
med et realkreditinstitut, svarer samtidig, at distributionsaftalen ikke er eksklusiv… samlet
set svarer 79 pct., at distributionsaftalen med totalkredit ikke indeholder krav om eksklusi-
vitet.
…
4.1.3. pengeinstitutters binding til totalkredit og barrierer for skift af udbyder
                                                  - 51 -
275 den formelle binding af pengeinstitutterne til totalkreditsamarbejdet ophørte den 1.
april 2010. bindingen havde hidtil betydet, at totalkreditpengeinstitutterne ifaldt en bod, så-
fremt de indgik en distributionsaftale med et konkurrerende realkreditinstitut. det var en del
af tilsagnspakken fra fusionsafgørelsen i 2003, at denne binding på pengeinstitutterne skulle
ophøre per 1. april 2010.
276 for at belyse, hvorvidt pengeinstitutterne føler sig knyttet til totalkredit på trods af op-
høret af den omtalte binding, har styrelsen stillet en række spørgsmål omkring barrierer for
at skifte realkreditinstitut, henholdsvis mulighed for at have enslydende samarbejdsaftaler
med flere forskellige realkreditinstitutter. spørgsmål og svar er refereret i tabel 12.
…
277 der er en lille overvægt af totalkreditpengeinstitutterne, der mener, at der på nuværen-
de tidspunkt eksisterer barrierer, der afholder pengeinstituttet fra at skifte til et andet real-
kreditinstitut som primær samarbejdspartner.
278 for så vidt angår barrierer, der afholder pengeinstitutter fra at have flere enslydende
samarbejdsaftaler, mener 48 pct., at sådanne barrierer eksisterer.
279 pengeinstitutterne beskriver de nuværende barrierer for skift af udbyder såvel som ens-
lydende aftaler relativt ens. primært nævnes omkostninger til skift af it-system, der er inte-
greret med bankernes it-platform, bankdata, som en barriere, men også uddannelse af med-
arbejdere ved skift, tab af rådgivningsværktøjer fra totalkredit ved skift samt ejerforhold og
koncernstruktur på de finansielle markeder nævnes som årsager til, at der ikke skiftes udby-
der. kun nogle få nævner det tidligere ejerskab af totalkredit som en faktor. desuden næv-
nes et allerede velfungerende samarbejde mellem pengeinstituttet og totalkredit som årsag
til, at pengeinstituttet ikke indtil nu har skiftet udbyder.
…
280 for så vidt angår, hvad omkostningerne forbundet med et skift af realkreditinstitut vil
dække over, nævner totalkreditpengeinstitutterne stort set de samme faktorer som de også
nævner som barrierer for skift af udbyder. igen nævnes omkostninger til it-udvikling og
vedligeholdelse af it-platform, udarbejdelse af rådgivningsværktøjer og træning af medar-
bejdere som de primære omkostningsdrivere forbundet med et skift af udbyder.
…
281 lige mange pengeinstitutter vurderer, at der vil, henholdsvis ikke vil være omkostninger
forbundet med at skifte udbyder af realkredit.
282 syv pengeinstitutter giver et estimat på skifteomkostningerne, der varierer mellem 0 og
[>25] mio. kr., mens et enkelt blot svarer ”et ikke ubetydeligt beløb”. …
283 72 pct. (13 stk.) svarer, at skifteomkostninger ikke udgør en barriere for et skift, mens syv
totalkreditpengeinstitutter (28 pct.) mener, at skifteomkostningerne udgør en barriere. der
er kun delvist sammenfald mellem de pengeinstitutter, der angiver et estimat over omkost-
ningerne og de pengeinstitutter, der mener, at omkostningerne i sig selv udgør en barriere
for et skift.
                                                    - 52 -
284 de centrale resultater vedrørende totalkreditpengeinstitutters tilknytning til totalkredit
og barrierer for et skift af udbyder kan opsummeres til følgende:
     - 52 pct. af pengeinstitutterne tilknyttet totalkredit, mener der eksisterer barrierer, der
         afholder instituttet fra at skifte udbyder.
     - barriererne vedrører primært omkostninger forbundet med skift af it-system og ud-
         dannelse af medarbejdere, tab af nuværende rådgivningsværktøjer samt ejerforhold
         på de finansielle markeder.
     - estimater på skifteomkostninger varierer mellem 0 og [>25] mio. kr.
     - 72 pct. af totalkreditpengeinstitutterne mener ikke, at skifteomkostningerne udgør en
         barriere for skift af udbyder af realkreditlån.”
konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011 var sålydende:
”…
46 det meddeles nykredit realkredit a/s, at de betænkeligheder omkring øget koncentrati-
on og fjernelse af totalkredit som konkurrent, som ligger til grund for vurderingen af fusio-
nen i 2003 og for vilkåret om afgivelse af tilsagn (5), fortsat er til stede i mindst samme om-
fang som i 2003, og at konkurrenceforholdene på markedet stadig er af en sådan karakter, at
der er behov for at tilgodese det reguleringsmæssige formål, som tilsagn (5) opfylder. der er
derfor ikke grundlag for at ophæve vilkår for godkendelse af fusionen, som udgør tilsagn (5),
idet det samtidig vurderes, at hensynet til konkurrencen, som rådet skal varetage, og som er
begrundelsen for vilkåret om tilsagn (5), vejer tungere end hensynet til nykredit.
47 det meddeles samtidig nykredit realkredit a/s, at konkurrencerådet kan acceptere det af
nykredit realkredit a/s den 17. november 2001 afgivne tilsagn, hvilket medfører, at tilsagn
(5) i perioden 1. april 2012 til 31. marts 2017 modificeres af nedenstående tilsagn (5a):
”i perioden 1. april 2012 til 31. marts 2017 fastsættes bidraget for private lån i ejerbolig eller fritids-
hus i nykredit realkredit a/s til højst 0,55 pct. for fastforrentede lån med afdrag og 0,60 pct. for alle
andre lånetyper ved fuld belåning.”
48 endelig meddeles det nykredit realkredit a/s, at fra 1. april 2017 finder det af nykredit
realkredit a/s den 10. oktober 2003 afgivne tilsagn (5) igen anvendelse med sin oprindelige
ordlyd, og herunder niveau for bidragssatsen, medmindre konkurrencerådet på foranled-
ning af nykredit måtte have truffet anden afgørelse.”
konkurrencerådets afgørelse blev af nykredit indbragt for konkurrenceankenævnet, der ved
kendelse af den 24. februar 2012 afviste klagen, idet rådets afgørelse ikke blev anset for om-
fattet af klagehjemlen i konkurrencelovens § 19.
                                                - 53 -
forklaringer
koncernchef peter engberg jensen har forklaret, at han er cand. polit. fra 1978, og at han
gennem sin karriere har beklædt forskellige stillinger i den finansielle verden. i 2003 blev han
chef i nykredit med ansvaret for finansregnskabet, og han fik samtidig til opgave at gennem-
føre fusionen med totalkredit.
realkreditsystemet har siden 1795 været den væsentligste finansieringskilde i danmark og
udspringer af andelstanken. ideen var at danne et system, hvor det var muligt at hjemtage
lån i foreninger, som bestod af låntagere. risiciene skulle være så få som muligt, og forenin-
gerne skulle køres efter et balanceprincip, der betyder, at de renter og afdrag som foreningen
modtager betales videre krone for krone til investorerne. den eneste risiko er tab på lån, som
dog bliver afdækket via administrationsbidraget. realkreditinstitutter tjener penge på geby-
rer og administrationsbidrag, der svarer til rentemarginalen hos bankerne. hvis der opstår
tab, kan bidraget ændres, og dette er derfor variabelt. da kreditforeningerne yder langvarige
lån op til 30 år med en fast rente, er det nødvendigt, at foreningerne har denne justeringsmu-
lighed. andre lande har 10-årige lån med fast rente. et alternativ til et variabelt bidrag ville
derfor være væsentligt kortere lånetider eller et væsentligt højere bidrag. hvis nogle institut-
ter kan ændre bidraget, mens andre er afskåret herfra, vil det også skabe en meget vanskelig
konkurrencesituation, som kan føre til, at udlån må ophøre. bidragssatserne ændres i praksis
kun, når der sker væsentlige samfundsmæssige ændringer. bidragssatserne er sidst sat op i
slutningen af 80´erne, hvorefter de på ny blev sat ned i slutningen af 90´erne.
bidragssatsen har endvidere stor betydning for et realkreditinstituts »rating«. ratingbu-
reauerne foretager en kreditvurdering, dvs. vurderer kreditforeningens evne til at tilbagebe-
tale sine forpligtelser i overensstemmelse med indgåede aftaler. ratingbureauerne ser i den
forbindelse på den langsigtede indtjenings- og betalingsevne, og herved bliver muligheden
for at regulere bidragssatsen afgørende.
nykredit er i dag danmarks største pengeudlåner med en samlet markedsandel på ca. 30 %
og har tillige en voksende andel af markedet på bankområdet, hvor man i dag ejer den fjerde
                                                 - 54 -
største bank. 40 % af nykredits indtjening kommer således fra andet end realkredit. ejerne er
fortsat låntagerne.
før fusionen med totalkredit i 2003 havde nykredit en strategisk udfordring, idet de ikke
havde filialer og derfor manglede kontakt til kunderne. det var indtil 1990 ikke tilladt for re-
alkreditinstitutterne at eje banker og omvendt, hvorfor nykredit solgte sine produkter via
lokale pengeinstitutter. da reglerne blev ændret, begyndte pengeinstitutterne at etablere de-
res egne realkreditinstitutter. nykredit havde på dette tidspunkt en markedsandel på 40 % af
privatmarkedet, men denne andel var faldende, og i 2001 var den næsten halveret. danske
bank a/s og nordea a/s havde da indledt hver sit samarbejde med andre realkreditinstitut-
ter, og nykredit valgte derfor i 2001 at rette sin interesse mod totalkredit, der repræsentere-
de mange mindre banker. nykredit havde derimod ikke økonomisk mulighed for at overta-
ge en større bank med et distrubutionsnet.
efter en række forgæves forhandlinger med totalkredit, der bl.a. strandede på manglende
enighed omkring navnet, og efter at nykredit havde købt mindre aktieposter i en række
banker, hvorved der var indledt et strategisk samarbejde, der gav adgang til distributions-
markedet, fik han i foråret 2003 til opgave sammen med niels tørslev at »løse problemet«.
løsningen blev, at navnet totalkredit skulle bibeholdes som et selvstændigt navn, og således
at der kunne ydes lån i dette navn. hvis fusionen med totalkredit ikke var blevet gennem-
ført, ville nykredit i dag have haft en væsentlig mindre markedsandel. nykredit ønskede fu-
sionen på grund af den manglende distributionsmulighed. hvis fusion ikke var blevet en re-
alitet, ville nykredit højst sandsynligt i stedet have indgået distributionsaftaler med fx jyske
bank a/s, sparnord bank a/s og amagerbanken a/s.
i begyndelsen var det tillige på tale at overtage dlr kredit, som havde den samme ejerkreds
som totalkredit, hvilket dog blev opgivet. da nykredit ikke kunne leve med, at dlr kredit
også formidlede private udlån og dermed var en konkurrent på markedet, blev det i aftale-
skitsen af 18. juni 2003 om sammenlægning af totalkredit og nykredit i pkt. 8 aftalt, at det
enkelte pengeinstitut i totalkredits ejerkreds skulle forpligte sig til at stemme imod en ved-
tagelse om, at dlr kredit skulle begynde at udlåne midler til ejerboliger og fritidshuse.
                                                 - 55 -
da nykredit endvidere var interesseret i at købe et distributionsnet, hvor pengeinstitutterne
udelukkende skulle distribuere til nykredit og ikke til andre, svarende til et »katolsk ægte-
skab«, blev det i aftaleskitsens pkt. 9 vedrørende det enkelte pengeinstituts udtræden bl.a.
bestemt, at nykredit under visse nærmere betingelser fik en ret og pligt til at købe pengein-
stitutternes distributionsadgang til en nærmere angiven kurs. som led i aftalen var det i pkt.
3 bl.a. aftalt, at pengeinstitutterne skulle have en løbende betaling over 9 år. denne ville bort-
falde ved en udtræden før tid og samtidig skulle der betales en bod. disse vilkår havde såle-
des til formål at fastholde pengeinstitutternes loyalitet over for nykredit. man havde dog en
forhåbning om, at der med tiden ville være sådanne fordele ved samarbejdet, at pengeinsti-
tutterne ønskede at fastholde aftalen.
forhandlingsforløbet med konkurrencemyndighederne blev indledt den 10. juni 2003 i for-
bindelse med et møde i konkurrencestyrelsen med bl.a. dennes daværende direktør finn
lauritzen. han havde dog allerede den 4. juni 2003 telefonisk kontaktet finn lauritzen for at
finde ud af, om fusionen principielt kunne godkendes. i den forbindelse talte de om ram-
merne herfor. under hele det følgende forhandlingsforløb var det finn lauritzen, der var
talsmand for konkurrencemyndighederne, mens han repræsenterede nykredit. de holdt
frem til september 2003 en meget tæt kontakt. under mødet – og de følgende møder – tog
han ligesom en række andre medarbejdere fra nykredit notater, der senere blev dikteret og
renskrevet i referater. han går ud fra, at konkurrencemyndighederne også har taget notater.
begrebet »dominans« var ikke det overordnede tema i forhandlingsforløbet, men de talte na-
turligvis om, at nykredit ville få en stor markedsandel, og at der ville blive skabt »en stor
spiller« på markedet i forhold til danske bank a/s og andre. det var hans indtryk, at kon-
kurrencemyndighederne var positive over for en fusion, da den kunne skabe en konkurrent
til de øvrige aktører på markedet. hovedtemaet for forhandlingerne var derimod styrelsens
bekymring for den binding, der ville blive skabt mellem de involverede banker i forhold til
nykredit. denne eksklusivitet og længden af bindingsperioden over 9 år var således meget
centrale emner under forhandlingerne, og det var under hele forløbet tydeligt, at konkurren-
cemyndighederne som modydelse herfor »ville have noget til forbrugerne«.
                                                 - 56 -
den 17. juni 2003 havde han en telefonsamtale med finn lauritzen. denne fandt sted tre da-
ge før, at fusionen med totalkredit blev offentliggjort i pressen. samtalen og udfaldet af
denne var helt afgørende for, om nykredit kunne sætte fusionen i værk. problemet var fort-
sat den lange bindingsperiode for pengeinstitutterne, men det var efter samtalen hans klare
opfattelse, at der kunne findes en løsning på dette problem. finn lauritzen understregede
også, at der ikke ville blive stillet andre krav fra styrelsen, hvilket nykredit tillagde betydelig
vægt. nykredit valgte derfor at offentliggøre fusionen få dage senere.
på et møde den 15. august 2003 blev det bekræftet, at det største problem set fra konkurren-
cemyndighedernes side var bindingerne for pengeinstitutterne, men konkurrencemyndighe-
der gav samtidig udtryk for, at der var både fordele og ulemper ved fusionen. det var end-
videre et led i aftaleskitsen fra den 18. juni 2003, at de deltagende pengeinstitutter skulle
modtage 0,15 % som en løbende porteføljeprovision for nye lån. kunderne betalte således en
provisionstakst på 0,15 % til pengeinstitutterne for at etablere denne kontakt. konkurrence-
styrelsen ønskede, at denne provision blev knyttet sammen med bidragssatsen, og at denne
således blev variabel.
som led i fusionen skulle der udfærdiges en række tilsagn, og det første udkast hertil er ud-
færdiget af konkurrencestyrelsen i et notat af 21. august 2003. parterne havde forinden haft
drøftelser omkring tilsagnene i relation til den tidsmæssige udstrækning af bindingsperio-
den. der var på dette tidspunkt dog ikke nogen kobling mellem bindingsperioden og varia-
biliteten af bidraget. dette fremkom først på et senere tidspunkt.
den 22. august 2003 deltog han i et møde i konkurrencestyrelsen, hvor der nu fra vicedirek-
tør i konkurrencestyrelsen kim sparlunds side var stor opmærksomhed på porteføljeprovi-
sionens eventuelle variabilitet. hvis den ikke blev gjort variabel, ville den fastlåse markedet.
bidragssatsen var vigtig for nykredit, og hvis der skulle ændres på provisionssatsen, ville
det indebære, at aftalen med pengeinstitutterne skulle genforhandles.
den 28. august 2003 udfærdigede nykredit et notat, der indeholdt et udkast til tilsagn. for så
vidt angår porteføljeprovisionen var der ingen tvivl om, at den ikke skulle være en fastlåst
                                                   - 57 -
størrelse. dette hang sammen med at konkurrencestyrelsen ellers ville blande sig i aftalen
mellem nykredit og totalkredit. provisionen skulle derfor være variabel, men man kunne
ikke finde en formel for denne variabilitet. det blev ikke på dette tidspunkt drøftet at ned-
sætte selve administrationsbidraget.
den 29. august 2003 kom konkurrencemyndighederne i et notat med et revideret udkast til
tilsagn og et forslag til en formel i relation til porteføljeprovisionen. han blev meget forun-
dret over konkurrencemyndighedernes forslag, da en regulering af bidragssatsen herved
blev bragt ind i forhandlingerne. han drøftede ikke de reviderede tilsagnsvilkår med sit bag-
land. han husker ikke, hvornår og hvordan han havde fået notatet udleveret, men han har
formentlig fået det af finn lauritzen. han skrev på baggrund af dette et notat om ”oplæg til
drøftelse med ks 1. september 2003”, hvori han omtalte flere »show-stoppere«, herunder
bl.a. om indgrebet i priser for bidrag, som han klart anså for et »no go«, ligesom konkurren-
cemyndighederne gjorde det muligt, at pengeinstitutterne kunne distribuere til anden side.
hvis de anførte krav blev fastholdt, kunne fusionen ikke gennemføres, og de måtte stoppe
forhandlingerne, ligesom markedet skulle have dette at vide. det var hans indtryk, at kon-
kurrencemyndighederne udnyttede situationen med henblik på at få tilsagnsvilkår på andre
områder end dem, der var relevante i forhold til selve fusionen.
den 1. september 2003 havde han en samtale med finn lauritzen forud for parternes møde
samme eftermiddag. han kontaktede finn lauritzen, fordi han havde behov for at meddele,
at hvis notatet af 29. august 2003 var udtryk for de endelige tilsagnsvilkår, ville nykredit væ-
re nød til at stoppe forhandlingerne. finn lauritzen nævnte, at han »ville have noget til for-
brugerne«, fx en nedsættelse af bidraget til 0,50 %. de talte derfor om at ensrette bidragssat-
sen for nykredit og totalkredit, der havde en lavere bidragssats, hvilket i relation til nykre-
dit kunne give en besparelse for kunderne på 40 mio. kr. nykredit kunne godt gå med til en
sådan nedsættelse af bidraget, men denne skulle være midlertidig, og kunderne skulle derfor
vide, at den ville blive sat op igen. under mødet samme eftermiddag var parterne derfor
fortsat indstillet på at finde en løsning.
                                                  - 58 -
nykredit har i et notat af 4. september 2003 formuleret et nyt udkast til tilsagn, og hvori det
bl.a. i pkt. 5 blev anført, at bidraget for nye lån til kernekunder i nykredit skulle nedsættes til
0,50 %. han har opfattet ordet »nedsættes«, som en forlængelse af finn lauritzens og hans
tidligere drøftelse om ensretning af priserne for nykredit og totalkredit. finn lauritzen
havde ikke givet udtryk for, at nedsættelsen skulle være tidsubegrænset. dette ville i så fald
have været en »show-stopper« for nykredit. han havde også vanskeligt ved at forestille sig,
at konkurrencemyndigheder mente, at nedsættelsen var tidsubegrænset, navnlig i lyset af de
drøftelser, der havde været omkring bidragets variabilitet. konkurrencemyndighederne gav
dog udtryk for, at bidragssatsen var vigtig, fordi det lå styrelsen meget på sinde, at de ville
»give forbrugerne noget«. hvis det havde været konkurrencemyndighedernes intention, at
nedsættelsen skulle være tidsubegrænset, burde dette have været udtrykt direkte i tilsagnets
formulering. ved præsentationen af tilsagnet indsatte nykredit heller ikke en årrække for til-
sagnenes varighed. nykredit havde blot ensrettet deres priser i overensstemmelse med to-
talkredits priser, som i øvrigt var den laveste på markedet. man drøftede alene ensretning af
prisen i forhold til totalkredit og ikke en tidsbegrænsning af bidragets varighed, og der blev
heller ikke lagt op til, at der skulle sættes en varighed på tilsagnet. nykredit ville heller ikke
have kunnet leve med, at bidraget blev endegyldigt fastlåst, da det i tilfælde af dårligere ti-
der uhjælpeligt ville betyde tab for nykredit, hvis de ikke havde mulighed for at justere på
bidraget. vilkåret omkring bidraget har ikke været drøftet med nykredits advokater.
på mødet i konkurrencestyrelsen den 5. september 2003 drøftede de på ny tilsagnets pkt. 5
om nedsættelsen af bidraget, men det blev ikke omtalt, at dette var tidsubegrænset. der var
på dette tidspunkt fortsat en forventning om, at det øvrige marked ville følge efter nykredit
og nedsætte bidraget til 0,50 %.
den 7. september 2003 havde han en telefonsamtale med finn lauritzen, hvorunder han bl.a.
var interesseret i at få at vide, om konkurrencemyndighederne vil forbyde fusionen. finn
lauritzen gav udtryk for, at dette ikke var tilfældet, og at konkurrencemyndighedernes be-
kymring kunne løses ved, at bindingsperioden for pengeinstitutterne blev nedsat til 4 år i
stedet for 9 år. dette kunne nykredit godt gå med til. når der i notatet af samtalen står »4 års
perioder« betyder det ikke, at der ville kunne gives yderligere 4 år. når han i sit notat fra
                                                - 59 -
samtalen endvidere har skrevet, at nedsættelsen af bidraget til 0,5 % ville være »permanent«,
skal dette forstås som indtil videre, dvs. så længe markedsforholdene var uændrede. ordet
skal forstås i modsætning til midlertidigt, hvor bidraget efterfølgende og uanset markeds-
forholdene uden videre kunne sættes op igen. set i dette lys ville der være tale om en midler-
tidig nedsættelse, hvis bidragssatsen blev nedsat til 0,49 %, mens den ville være permanent i
den anførte forstand, hvis den kun blev sat til 0,50 %. han gav ikke i samtalen direkte udtryk
for sin fortolkning af ordet »permanent«, men han sagde og skrev dette med udgangspunkt i
en verden af variabilitet. notitsen er sendt til nykredits advokater.
nykredits udkast til tilsagn af 8. september 2003 indeholder i pkt. 5 et vilkår om, at »bidrag
og provisioner er variable«. den formulering blev drøftet med konkurrencemyndighederne,
da de lagde vægt på variabiliteten, og da markedet ellers ville blive fastlåst. denne linje ud-
gik i det senere formulerede tilsagn af 11. september 2003 og af det endelig tilsagn efter kon-
kurrencemyndighedernes ønske. det var dog ikke et udtryk for en ændring af indholdet af
tilsagnet. i samme forbindelse blev tilsagnet ændret således, at det blev gældende for en bre-
dere kreds af kunder. konkurrencemyndighederne ville dermed sikre, at tilsagnet ikke kun
var gældende for udvalgte kunder.
på et møde den 9. september 2003 i konkurrencestyrelsen meddelte finn lauritzen, at man
ikke ville forbyde fusionen men opstillede i samme forbindelse tre mulige scenarier. finn
lauritzen lagde endvidere pres på nykredit ved at oplyse, at hvis » forbrugerne ikke fik no-
get«, ville konkurrencemyndighederne bruge den maximale sagsbehandlingstid på 3 måne-
der til at godkende fusionen. det endte med at blive scenarie nr. to, som kom til at danne
grundlaget for de videre forhandlinger. hvis det var blevet udtrykt, at nedsættelsen af bi-
draget skulle være varigt, ville det have været en »show-stopper«, som nykredit ikke kunne
acceptere. på mødet kom de aldrig ind på at drøfte en ændring af totalkredits priser, men
blev blot enige om, at nykredits bidrag skulle svare til totalkredits bidrag. han sagde ikke
direkte til konkurrencemyndighederne, at tilsagnet kun skulle være tidsbegrænset. i et notat
af 11. september 2003 fra nykredit blev der på foranledning af konkurrencestyrelsen under
pkt. 5 tilføjet en udvidelse af kredsen, der blev omfattet af bidragsnedsættelsen.
                                               - 60 -
den 19. januar 2004 deltog han i et møde i nykredit, hvor han bl.a. nævnte, at der nogle ste-
der havde været den holdning, at nykredits tilsagn forhindrede fremtidige prisændringer.
han husker ikke, hvad »nogle steder« dækkede over, men han nævnte på mødet, at dette ik-
ke var nykredits opfattelse. samme dag havde han et frokostmøde med bl.a. finn lauritzen.
der var dog ikke tale om et egentligt møde. de spiste blot frokost sammen som afslutning på
forhandlingerne, og spørgsmålet om bidragets tidsubegrænsethed blev ikke omtalt.
den 23. februar 2010 udsendte nykredit en pressemeddelelse, hvori man bl.a. annoncerede
en forhøjelse af bidraget. nykredit overvejede ikke forinden at spørge myndighederne om en
sådan forhøjelse kunne finde sted. der var på dette tidspunkt sket mange ændringer på det
finansielle marked siden nedsættelsen i 2003, og forudsætningerne for at ændre bidraget var
derfor til stede. ændringen skete således et par år efter, at den finansielle krise var indtrådt i
2008. kravene til kapital var da stigende, hvilket havde betydning for, at nykredit kunne op-
retholde en aaa-rating. i efteråret 2009 havde nykredit optaget ansvarlig kapital på det in-
ternationale kapitalmarked via bankpakke ii. situationen blev drøftet i bestyrelsen, og de
overvejede, om nykredit skulle være de første til at hæve bidraget. det var en væsentlig be-
slutning at tage, men det var nødvendigt af hensyn til deres rating. der er i markedet et krav
om udarbejdelse af prisguide til kunderne, hvorfor nykredit altid giver kunderne besked
ved bidragsændringer.
efter udsendelsen af pressemeddelelsen rettede konkurrencemyndighederne henvendelse til
nykredit, og de drøftede da forståelsen af tilsagnet i relation til bidraget, og navnlig om dette
var tidsubegrænset. i stedet for blot at gennemføre prisforhøjelsen gik nykredit ind i en
drøftelse med konkurrencemyndighederne, herunder omkring spørgsmålet om, hvorvidt til-
sagn 5 kunne ændres eller bortfalde i relation til bidragssatsen. dette indebar, at der skulle
foretages en revurdering af sagen, og da nykredit var tidsmæssigt presset på grund af fi-
nanskrisen, tilbød nykredit at lave en markedsundersøgelse. denne blev gennemført, og
man indledte herefter et nyt forhandlingsforløb med myndighederne. der var en fælles for-
ståelse af, at der var sket ændringer i markedet, siden tilsagn 5 blev givet.
                                                 - 61 -
i april 2011 fik nykredit meddelelse om, at de var sat under observation i relation til deres
rating. fra juni 2011 fik nykredit yderligere problemer. på grund af sagen med konkurren-
cemyndighederne havde de ikke længere mulighed for at justere bidraget, og da ejendoms-
markedet faldt yderligere, betød det, at sikkerheden på lånene reelt lå ud over 80 %. dette
indebar, at der blev stillet højere krav til kapital for at opretholde gode ratings. nykredit var
derfor tvunget til at finde en måde at sikre indtjeningen. de besluttede derfor bl.a., at nye lån
fremover skulle ydes gennem totalkredit, da denne ikke var omfattet af tilsagnet om
uændret bidragssats. uagtet man på dette tidspunkt befandt sig midt i finanskrisen, fik ny-
kredit et tilfredsstillende resultat i 2010 og 2011. indtjeningen på realkreditsiden var tilfreds-
stillende, og man havde også en fornuftig indtjening på privatsiden. status for 2012 er, at
nykredit har haft en indtjening på 2,2 mia. kr., og de har da også under hele dette forløb op-
retholdt deres aaa-rating hos standard & poors.
tilsagnets pkt. 5a fik sin endelige ordlyd efter forhandlinger med konkurrencemyndighe-
derne, hvor nykredit fik sit tredje forslag igennem. nykredit havde håbet på noget andet
men gik med til denne formulering, bl.a. fordi man havde fundet den mulighed, at nye lån
kunne ydes gennem totalkredit. hvis nykredit ikke havde haft mulighed for at yde nye lån
gennem totalkredit, ville de have været nødt til at reducere virksomheden, fx med en lavere
lånegrænse.
koncerndirektør søren holm har forklaret, at han er uddannet cand.polit. fra 1983. i 1986
kom han til nykredit som teknisk fondschef. han steg i graderne frem til 2006, hvor han blev
økonomidirektør. han er i dag tillige formand for totalkredit, der yder realkreditlån til pri-
vate via ca. 100 pengeinstitutter. danske bank a/s og nordea a/s indgår ikke heri. mar-
kedsandelen udgjorde i 2003 ca. 20 % og er i dag omkring 35 %. totalkredit har i dag en
egenkapital på ca. 30,8 mia. kr. nykredit udbød også tidligere lån til private, men i dag er det
totalkredit, der udbyder disse private lån. rent teknisk er det fortsat nykredit, der udsteder
obligationerne, men rent praktisk ydes lånene af totalkredit.
bidraget er den største indtægtskilde for et realkreditinstitut og svarer til rentemarginalen i
en bank. bidraget skal dække omkostninger til bl.a. administration og tab som følge af kon-
                                                 - 62 -
junkturændringer. da disse forhold hele tiden er under forandring, er det nødvendigt, at bi-
draget kan justeres, når der er behov herfor. dette sker dog af hensyn til kunderne kun for-
holdsvis sjældent og alene med større tidsmæssige intervaller. i løbet af de seneste 30 år er
bidraget således kun blevet ændret 3-4 gange. en anden faktor, der har betydning for indtje-
ningsevnen, er kapitalomkostningerne. dette afhænger i vidt omfang af lovgivningen og de
spilleregler, der i øvrigt gælder for realkreditinstitutter.
rating af realkreditinstitutter spiller i dag en meget stor rolle. ratingbureauerne foretager så-
ledes en meget detaljeret gennemgang af et realkreditinstitut og vurderer dettes betalingsev-
ne. denne rating omfatter både virksomheden, men også obligationerne, hvorved man fast-
lægger disses kreditrisiko. når bureauerne undersøger virksomheden, lægges der vægt på
fire forhold, henholdsvis markedsandel, indtjening, risikovurdering og kapitalgrundlag. ny-
kredit betegnes som god i disse kategorier, bortset fra indtjeningen, som anses som mindre
god. dette afspejler, at det er vigtigt for nykredit at kunne justere bidraget for herved at
kunne dække eventuelle tab. nykredits manglende indtjeningsmulighed kan medføre, at in-
gen vil købe obligationerne, hvilket vil resultere i en kursforskel i forhold til de øvrige aktø-
rer på markedet. kunderne vil skifte til et andet realkreditinstitut, og det kan i værste fald
medføre, at nykredit går konkurs. rating anvendes især af udenlandske investorer, der ikke
har den samme adgang til »dag til dag viden« som danske investorer. 15 % af nykredits salg
sker til aftagere i udlandet. inden købet af totalkredit havde nykredit en aa-rating, der med
købet blev hævet til en aaa-rating. i 2000 indledte nykredit et samarbejde med standard &
poors, der havde givet nykredit en aaa-rating. tilsagnet over for konkurrencestyrelsen har i
den forbindelse været drøftet meget med bureauet, hvor nykredit bl.a. har anført, at bidra-
get kunne justeres, hvis markedsforholdene ændrede sig væsentligt, ligesom det blev anført,
at totalkredit ikke var omfattet af tilsagnet. i 2009 sænkede moodys deres rating til aa og
stillede i realiteten krav om yderligere kapital. det er uden betydning for en rating, at risiko-
afdækningen mellem 60 % - 80 % i forhold til et udlån er sikret via en garanti afgivet af et
pengeinstitut, da ratingbureauerne er skeptiske over for sådanne garantier. nykredit har i
dag en aaa-rating fra både standard & poors og moodys.
                                                 - 63 -
niels tørslev har forklaret, at han er uddannet cand. oecon., og at han bl.a. har haft forskelli-
ge hverv inden for den finansielle sektor. i 1989 kom han til totalkredit og fulgte med, da to-
talkredit blev overdraget til nykredit. han var senest direktør i totalkredit, hvor han stop-
pede i 2009. han har haft og har fortsat flere både nationale og internationale tillidshverv i
den finansielle sektor.
totalkredit blev skabt efter en række lovændringer i eu, der gjorde det muligt for pengein-
stitutter at etablere egne realkreditinstitutter. forinden da var der en skarp opdeling mellem
banker og realkreditinstitutter. da man efter lovændringerne frygtede, at danske bank a/s
og nordea a/s ville etablere deres egne realkreditselskaber, ville man fra de mindre og mel-
lemstore pengeinstitutter sikre sig mod, at kunderne forlod de lokale banker, og dette skulle
ske ved, at disse i stedet etablerede totalkredit, der blev udviklet i løbet af et år. i 2003 var
der således tre hovedaktører på markedet, henholdsvis danske bank a/s, nordea a/s og de
mindre pengeinstitutter samlet i totalkredit, som således hver især havde deres tilknytning
til realkreditmarkedet. totalkredit ville gerne have en bredere produktpalet end blot bank-
produkter og ville samtidig gerne udbrede anvendelsen af realkreditreglerne til flere situati-
oner end blot huskøb. i 2003 skulle totalkredit derfor bruge mere kapital, og da nykredit var
interesseret i at indlede et samarbejde frem for at konkurrere, blev der indledt forhandlinger
om en fusion. nykredit havde den nødvendige kapital og systemudvikling, og totalkredit
kunne tilbyde et forgrenet distributionsnet, markedskontakt og kundetillid.
som led i fusionen blev der udarbejdet en aftaleskitse den 18. juni 2003 om sammenlægning
af totalkredit og nykredit, og i dennes pkt. 8 blev det bl.a. bestemt, at det enkelte pengeinsti-
tut i totalkredits ejerkreds skulle forpligte sig til at stemme imod en vedtagelse om, at dlr
kredit skulle låne penge til ejerboliger og fritidshuse. dette realkreditinstitut var oprindelig
med i fusionsforløbet, men det viste sig at blive for kompliceret. nykredit var bekymret for,
at dette ville indebære en for stor risiko. nykredit ville derfor med dette vilkår beskytte sig
imod illoyal adfærd fra bankernes side. samtidig skulle de enkelte pengeinstitutter benytte
deres kundekontakt til kun at rådgive om nykredit-produkter. aftaleskitsen indeholdt end-
videre i pkt. 9 vilkår om ophør af samarbejdet, hvorved nykredit ville sikre sig, at totalkre-
dit kunne »levere varen«. det skulle derfor koste dyrt, hvis et pengeinstitut optrådte illoyalt.
                                                 - 64 -
der var fra begge sider en fælles forståelse for, at denne bestemmelse var nødvendig og en
forudsætning for fusionen.
han tog også aktivt del i forhandlingsforløbet med konkurrencemyndighederne, men der
har været samtaler, som han ikke har overværet. han deltog som repræsentant for pengein-
stitutterne, og han skulle sikre, at fusionsaftalen alene indeholdt vilkår, som pengeinstitut-
terne kunne leve med. det var vigtigt for pengeinstitutterne, at den aftalte forretningsmodel
blev opretholdt, således at kundekonktakten og salg og rådgivning vedrørende produkterne
fortsat skete gennem de lokale pengeinstitutter. pengeinstitutterne skulle fortsat selv kunne
vurdere pantet og tilbyde lån, mens den del af lånet, der lå mellem 60 % og 80 %, skulle pen-
geinstitutterne selv hæfte for.
i forhold til tilsagn 5 om bidraget og dettes varighed husker han ikke, om tidsubegrænsethe-
den blev drøftet under forhandlingerne. han har ikke diskuteret varigheden af dette tilsagn
med pengeinstitutterne, men han ville ikke have accepteret et sådant vilkår uden deres god-
kendelse. han bemærkede, at konkurrencemyndighederne tog notater under møderne.
peter engberg jensen deltog i alle møderne og fungerede som hovedforhandleren, men han
blev løbende orienteret om fusionsforhandlingerne. han erindrer ikke at have set notatet af
1. september 2003 fra peter engberg jensens samtale med finn lauritzen, og han mener hel-
ler ikke, at man konkret drøftede bidragssatsen på dette tidspunkt. notatet af 8. september
2003 af peter engberg jensens samtale med finn lauritzen den 7. september 2003 har han
sandsynligvis modtaget, og han har givetvis haft en drøftelse med peter engberg jensen ved-
rørende bidragsnedsættelsen. det vigtigste for pengeinstitutterne i den forbindelse var, at
bidragsnedsættelsen ikke skulle omfatte totalkredit. selve fastsættelsen af bidraget var ikke
så vigtig, men prisen i nykredit og totalkredit skulle være den samme. når der i notatet står
»permanent«, læser han det på den måde, at der fortsat skal være mulighed for at justere bi-
draget, hvis markedsbetingelserne ændrer sig. permanent betyder således kun permanent
under en given tilstand. det ville også have været helt utænkeligt at begrænse adgangen til
at regulere bidraget for evigt, da det er et realkreditinstituts eneste indtjeningskilde, og da
der ikke kan gives en garanti mod ændringer til evig tid. han har ikke drøftet ordet »perma-
                                                - 65 -
nent« med finn lauritzen, og spørgsmålet om tidsubegrænsethed har aldrig været drøftet
med konkurrencemyndighederne. han kan heller ikke forestille sig, at konkurrencemyndig-
hederne har tænkt, at bidraget skulle være uændret på ubegrænset tid. det ville være utæn-
keligt, at en myndighed kunne have forlangt dette.
når der i referatet af 21. januar 2004 fra et møde hos nykredit står, at der i relation til tilsagn
5 om prisændringer »nogle steder« har været den holdning, at nykredits tilsagn forhindrede
fremtidige prisændringer, er der tale om en henvisning til en kommentar i en avisartikel.
advokat niels heering har forklaret, at han har praktiseret i 31 år, og at han i dag er partner
hos gorrissen federspiel advokatfirma.
i vinteren 2002/03 rettede nykredit henvendelse i forbindelse med en fusion med totalkre-
dit, og bad ham deltage i forhandlingerne og bistå med henblik på afklaring af en række
skattetekniske spørgsmål. han har altid beskæftiget sig med den finansielle sektor, og har
været med til at gennemføre andre fusioner og udarbejde tilsagn i tilknytning hertil. i et så-
dant forløb er der altid et tæt samarbejde med klienten, hvor der udarbejdes flere udkast til
tilsagn, som danner grundlag for drøftelser på møder mellem klienten og konkurrencemyn-
dighederne. et tilsagn bliver således også til som led i et fælles projekt med konkurrence-
myndighederne.
han har deltaget i forhandlingerne på vegne af nykredit og har været med under hele for-
handlingsforløbet med konkurrencemyndigheder. han varetog de forhandlingsmæssige op-
gaver, mens hans kollega, advokat jan erik svensson, tog sig af de mere tekniske konkurren-
ceretlige spørgsmål. derudover medvirkede en række andre medarbejdere, som varetog en
række praktiske opgaver. nykredit var på dette tidspunkt inde i en voksende fase og ville
med en fusion sikre sig et distributionsnet via de 106 pengeinstitutter, der var tilknyttet to-
talkredit. nykredit havde i forvejen et vist samarbejde med nogle pengeinstitutter bl.a. jyske
bank a/s, men det var ikke på tale at overtage pengeinstitutter.
                                                 - 66 -
som led i aftalen med totalkredit blev der udarbejdet en »aftaleskitsen om sammenlægning
af totalkredit og nykredit«. da der for nykredit var tale om en investering på 7,1 mia. kr.,
var det påkrævet, at der blev indgået en samarbejdsaftale, der kunne holde i en længere år-
række, således at investeringen kunne tjenes hjem. som led heri var det nødvendigt, at der
blev aftalt en tidsmæssig bindingsperiode, da parterne i realiteten havde modsat rettede in-
teresser. dette blev søgt reguleret i aftaleskitsens pkt. 9 om ophør af samarbejdet. denne
bindingsperiode i relation til pengeinstitutterne blev efterfølgende et centralt emne for kon-
kurrencemyndighederne, og nykredit accepterede da også som led i forhandlingerne en re-
duceret bindingsperiode. konkurrencemyndighederne havde også et ambivalent forhold til
nykredits opnåelse af dominans på markedet, men man var fra myndighedernes side over-
vejende positive over for en fusion, og det kom ikke på tale, at forbyde denne. for så vidt
angår formuleringen af tilsagn 5 fremsatte konkurrencemyndigheden ikke i forløbet krav
om, at tilsagnet skulle være tidsubegrænset, og han havde ikke selv tænkt på den mulighed.
som led i fusionsforhandlingerne oparbejdede han sammen med jan erik svensson en ruti-
ne, hvorefter kollegaen umiddelbart efter møderne udarbejdede mødereferater og notater,
som han efterfølgende modtog. han tog også selv under møderne notater, som han aflevere-
de til jan erik svensson. referater og notater blev senest den følgende dag sendt til konkur-
rencemyndighederne. en række medarbejdere hos konkurrencemyndighederne, bortset fra
finn lauritzen, tog ligeledes notater.
på mødet den 10. juni 2003 havde de en overordnet drøftelse omkring nykredits dominans
på markedet, men fokus var navnlig rettet mod eksklusivitet og dermed bindingen mellem
nykredit og bankerne.
han har ligeledes som led i forhandlingerne set notatet af den telefonsamtale, der fandt sted
den 17. juni 2003 mellem finn lauritzen og peter engberg jensen. på dette tidspunkt havde
de en række interne drøftelser med aftaleparterne om, hvorvidt de turde offentliggøre fusio-
nen, og formålet med samtalen var derfor at tilvejebringe sikkerhed herfor. da det efter sam-
talen lå fast, at man nok skulle finde en løsning, og at der ikke var noget, der kunne blokere
for en fusion, følte de sig trygge ved at offentliggøre denne.
                                               - 67 -
på mødet den 15. august 2003 i konkurrencestyrelsen var temaet omkring bindingsperioden
det centrale emne, men et af de andre punkter, som blev bragt op af konkurrencestyrelsen
under dette møde var, at de gerne så, at provisionstaksten blev knyttet til bidragssatsen, men
det var ikke noget man kunne finde en formel for. det er ikke unormalt, at der bliver »sendt
balloner op« omkring forhold, som man efterfølgende kunne tænke over til næste møde.
i konkurrencestyrelsens første udkast til tilsagn fra den 21. august 2003 var der i punkt 5 et
vilkår om, at porteføljeprovisionen på 0,15 % skulle knyttes til bidragssatsen på en sådan
måde, at ændringer heri skulle føre til en ændring i provisionssatsen. dette blev omtalt som
»variabiliteten«.
den 28. august 2003 udarbejdede nykredit sit første udkast til tilsagn og i forbindelse med
porteføljeprovisionen i punkt 5 gav nykredit udtryk for, at denne skulle være variabel, men
at det var vanskeligt at sætte denne på en formel. det var derimod med nogen forundring
han modtog konkurrencestyrelsens nye udkast til tilsagn af 29. august 2003. det var første
gang, der blev talt om en nedsættelse af bidraget, og dette var overraskende set i lyset af de
signaler, man havde modtaget tidligere, hvorefter der ikke kunne forventes nye forhold ind-
draget i sagen.
peter engberg jensen udarbejdede den 31. august 2003 et oplæg til drøftelse på mødet den 1.
september 2003. han har set dette oplæg, og han var da stærkt i tvivl om, hvorvidt fusionen
nu kunne gennemføres, hvorfor de overvejede at offentliggøre dette.
inden mødet den følgende dag havde peter engberg jensen en samtale med finn lauritzen.
nykredit foreslog, om det kunne være en mulighed, at nykredit og totalkredits bidrag blev
ensrettet som led i en fusion. der var dog ikke tale om, at en sådan nedsættelse skulle være
permanent. et bidrag er ganske vist i lange perioder uændret, men dette hænger i så fald
sammen med uændrede markedsforhold. hvis disse forhold ændrer sig, er der et tilsvarende
behov for at justere bidragssatsen. indholdet af samtalen er ikke noget, som han på forhånd
                                                - 68 -
havde drøftet med peter engberg jensen, og referatet fra denne samtale blev ikke drøftet på
det efterfølgende møde.
på mødet den 1. september 2003 var finn lauritzen ikke tilfreds, da nykredit ikke var kom-
met med indrømmelser. finn lauritzen tilkendegav således, »at han skulle have noget til
forbrugerne«, og som han kunne meddele til offentligheden. det blev ikke nærmere define-
ret, hvad der skulle tilbydes forbrugerne, men nykredit overvejede efterfølgende, hvad man
skulle foreslå, således at sagen kunne fremmes og afsluttes.
et par dage efter fremkom nykredit derfor med et nyt udkast til tilsagn af 4. september 2003,
hvor tilsagn 5 var ændret, og hvorefter nykredit tilbød at nedsætte bidraget til 0,50 %, hvil-
ket svarede til totalkredits bidrag, der allerede var på dette niveau. på den måde »fik for-
brugerne noget« i forbindelse med fusionen. der var dog tale om en »engangsnedsættelse«
forstået på den måde, at det på ny kunne ændres, hvis der skete ændringer i markedsvilkå-
rene. formuleringen blev til på baggrund af drøftelserne mellem peter engberg jensen og
finn lauritzen. det har på intet tidspunkt været drøftet, om bidragsnedsættelsen kun skulle
gælde i en periode eller været tidsmæssigt ubegrænset. nykredit tilbød endelig over for for-
brugerne, at der kunne ske gratis indskrivning af obligationer, da der ikke var ret mange
penge i det.
på mødet den 5. september 2003 i konkurrencestyrelsen var der en god stemning, og det helt
centrale emne var fortsat spørgsmålet om bindingsperioden. der var også en generel drøftel-
se om, hvorvidt bidragsnedsættelsen skulle omfatte alle kunder og ikke kun kernekunder.
konkurrencestyrelsen ville også have klarlagt, hvad bidragsnedsættelse ville indebære for
kunderne.
når peter engberg jensen i et telefonnotat af 8. september 2003 skrev at nedsættelsen af ny-
kredits bidrag skulle være permanent, opfattede han det på den måde, at der blot var tale om
en fastsættelse af bidraget, der fortsat kunne justeres, hvis markedsvilkårene ændrede sig.
hvis der derimod havde været tale om en egentlig rabat, kunne satsen ændres uden nærme-
re begrundelse, hvilket derimod ikke var tilfældet ved den beskrevne fremgangsmåde. ind-
                                                 - 69 -
holdet af samtalen og forståelsen af ordet »permanent« blev dog ikke drøftet på mødet sam-
me dag. han modtog efterfølgende et referat fra samtalen som led i den almindelige under-
retning.
hvis man sammenligner nykredits udkast til tilsagn af 8. september 2003 med de endelige
tilsagn fra den 10. oktober 2003, er sætningen om, at bidrag og provisioner er variable ikke
med i de endelige tilsagn. dette skete efter ønske fra konkurrencemyndighederne, der bad
om at få afsnittet fjernet, da det ikke gav mening at bibeholde sætningen ved en fast bidrags-
sats.
på mødet den 9. september 2003 i konkurrencestyrelsen fremkom finn lauritzen med en
skjult trussel om at ville arbejde efter reglerne og dermed trække sagsbehandlingstiden. det
havde han ikke forventet at skulle høre fra en dansk embedsmand. han rådgav nykredit om
dette, men de havde ikke tid til at forfølge det spørgsmål.
advokat jan erik svensson har forklaret, at han siden 1983 har beskæftiget sig med konkur-
renceret, og at han har medvirket ved mange fusioner. formålet med denne fusion var at sik-
re, at nykredit fik adgang til de mange pengeinstitutter i totalkredit, og hans opgave bestod
i at varetage de konkurrencemæssige spørgsmål, mens hans kollega, niels heering, varetog
den kommercielle del.
forud for aftalen med totalkredit overvejede nykredit, om der skulle indgås individuelle
købsaftaler omkring de 106 pengeinstitutter, eller om de skulle købe totalkredits brand og
lave en samarbejdsaftale. nykredit valgte sidstnævnte løsning, og på den baggrund blev der
udformet en aftaleskitse af 18. juni 2003. denne indeholdt i punkt 9 nærmere vilkår omkring
ophør af samarbejdet, og som bl.a. forudsatte en bindingsperiode for pengeinstitutterne,
hvorved nykredit kunne sikre investeringen.
det efterfølgende forhandlingsforløb med konkurrencestyrelsen omkring fusionen var for-
holdsvis enkelt set ud fra en ren konkurrenceretlig synsvinkel, og det kom derfor aldrig på
tale at forbyde selve fusionen. det centrale emne i forhandlingerne angik bindingsperioden
                                                - 70 -
for pengeinstitutterne. dette hang sammen med, at nykredit ville blive en »stor spiller« på
markedet, men samtidig ville man også blive en seriøs konkurrent. dette var alle enige om. i
forhold til den endelige formulering af tilsagn 5, har konkurrencemyndighederne aldrig ud-
talt, at det skulle være tidsubegrænset. dette spørgsmål har aldrig været drøftet.
han tog udførlige notater under møderne og dikterede samme dag et referat på bånd, som
blev renskrevet den følgende dag. han har således udarbejdet referatet af mødet fra den 10.
juni 2003 i konkurrencestyrelsen. han mener, at repræsentanterne fra konkurrencestyrelsen
også tog notater. på dette var møde havde man navnlig fokus på bindingsperioden for pen-
geinstitutterne.
som led i forhandlingerne have peter engberg jensen og finn lauritzen en række bilaterale
drøftelser. han har således fået refereret en telefonsamtale fra den 17. juni 2003, hvorunder
finn lauritzen skulle have tilkendegivet, at man ikke forventede alvorlige problemer i for-
bindelse med fusionen.
på et møde den 15. august 2003 nævnte finn lauritzen således også, at der var »visse for-
mildende omstændigheder« ved fusionen, hvormed han mente, at der med fusionen blev
skabt en konkurrent til danske bank a/s. samtidigt erkendte konkurrencestyrelsen, at ska-
devirkningerne af fusionen ville være tidsmæssigt begrænset. på mødet drøftede de også
provisionsporteføljetaksten, som han dog ikke anså for konkurrenceretligt relevant.
forhandlingsforløbet med konkurrencemyndighederne forløb normalt. det var således ikke
usædvanligt, at konkurrencestyrelsen kom med det første udspil til tilsagn. derimod var det
konkrete indhold i udspillet fra den 21. august 2003 usædvanligt specifikt.
på mødet den 22. august 2003 gav kim sparlund udtryk for, at det var konkurrencestyrel-
sens opfattelse, at porteføljeprovisionen og bidragssatsen skulle følges ad. det var imidlertid
svært for nykredit at sætte en formel herpå, hvilket også fremgik af nykredits efterfølgende
udkast til tilsagn af 28. august 2003 under punkt 5. derfor fremkom konkurrencestyrelsen i
et nyt udkast til tilsagn fra den 29. august 2003 med et sådant forslag til en formel. peter
                                                - 71 -
engberg jensen blev meget ophidset over, at dette pludselig blev et helt centralt emne og til-
kendegav, at hvis dette blev fastholdt, ville fusionen ikke blive gennemført.
han har på et tidspunkt set referatet af samtalen mellem finn lauritzen og peter engberg
jensen fra den 1. september 2003. de havde bl.a. drøftet en midlertidig nedsættelse af bidra-
get, som en mulighed for at give en fordel til forbrugerne. på mødet samme eftermiddag
nævnte finn lauritzen bl.a., at bidraget skulle reduceres, således at forbrugerne fik en fordel
af fusionen. han havde dog vanskeligt ved at se en sammenhæng mellem dette og selve fu-
sionen.
i nykredits formulering af udkast til tilsagn 5 fra den 4. september 2003, tilkendegav de, at
bidraget kunne nedsættes til 0,50 % og således svare til totalkredits bidrag. nedsættelsen
var ikke tidsubegrænset. de havde internt drøftet, om der skulle være tale om en midlertidig
nedsættelse, men peter engberg jensen var imod at komme med en udmelding om en sådan
tidsbegrænsning.
efter peter engberg jensens telefonsamtale med finn lauritzen den 7. september 2003 fik
nykredit indtryk af, at fusionen kunne gennemføres på den ene eller anden måde. uanset at
peter engberg jensen i sit telefonnotat bruger udtrykket »permanent« om bidragsnedsættel-
sen, var det peter engberg jensens opfattelse, at satsen blot skulle svare til den sats, der var
gældende hos totalkredit, og at satsen efterfølgende kunne justeres, hvis markedsvilkårene
ændrede sig. der var således tale om en nedsættelse »indtil videre«. han har fået notatet til-
sendt og har drøftet indholdet med peter engberg jensen. den tidsmæssige udstrækning
blev derimod ikke drøftet med konkurrencestyrelsen, og ingen af parterne tog spørgsmålet
op efterfølgende.
på mødet den 9. september 2003 i konkurrencestyrelsen kom finn lauritzen med en skjult
trussel om lang sagsbehandlingstid, og det blev tilkendegivet, at fusionen ikke ville blive
godkendt før efter 3 måneder.
                                                 - 72 -
i forbindelse med gennemgang af formuleringen af de endelige tilsagn, blev afsnittet om bi-
drag og provisionernes variabilitet slettet, fordi det var overflødigt og unødvendigt og ikke
gav mening. det ville endvidere rent konkurrencemæssigt være et problem, hvis én af aktø-
rerne på markedet skulle være fastlåst til en bestemt bidragssats i al uendelighed. et sådant
vilkår har han aldrig før set.
den 23. februar 2010 offentliggjorde nykredit, at man ville hæve bidraget. dette førte til, at
der den 7. juni 2010 blev holdt et møde i konkurrencestyrelsen under ledelse af dennes nye
direktør, agnete gersing. de drøftede om tilsagn 5 var tidsubegrænset eller tidsbegrænset.
konkurrencestyrelsen medgav, at tilsagnet ikke var heldigt formuleret, og herunder at dette
forhold ikke var reguleret i selve aftalen. selvom nykredit nedsatte bidraget til 0,50 %, havde
de øvrige aktører på markedet ikke tilsvarende justeret deres bidragssatser. dette var bag-
grunden for, at agnete gersing på mødet gav udtryk for, at en bidragsnedsættelse ikke hav-
de »en kæft effekt på markedet.«
finn lauritzen har forklaret, at han er uddannet cand.polit., og at han tidligere har været di-
rektør i konkurrencestyrelsen, herunder i den periode, hvor denne sag blev behandlet. i dag
er han direktør i øresundskomiteen.
i den endelig version af tilsagn 5 fremgår det klart af sammenhængen, at dette var tidsube-
grænset og permanent, selvom dette ikke fremgår udtrykkelig af ordlyden. tidligere fusio-
ner har også indeholdt tidsubegrænsede tilsagn, hvilket fx var tilfældet i fusionen mellem
danske bank a/s og bikuben.
konkurrencestyrelsen har som led i sagsbehandlingen anvendt de retningslinjer, der gælder
for den offentlige forvaltning, herunder også for så vidt angår notatpligt. praksis var således,
at alle væsentlige faktuelle oplysninger skulle foreligge skriftligt i form af notater, der skulle
journaliseres. i det pågældende forhandlingsforløb fremkom der ikke væsentlige faktuelle
oplysninger, og styrelsen har derfor ikke taget notater af møderne og telefonsamtalerne. han
har heller ikke selv følt sig foranlediget hertil. han tør ikke sige, om andre fra kontoret har
                                                - 73 -
taget referat af møderne. han har efterfølgende makuleret nogle håndskrevne noter, som
han fandt, var uden relevans for sagen.
fusionskontrol er en af de højest prioriterede opgaver i konkurrencestyrelsen. da sagen be-
gyndte, blev der derfor nedsat et team af medarbejdere. vibeke ulf dumrath var i den for-
bindelse en central sagsbehandler, der bl.a. har haft en rolle i forbindelse med koncipering af
dokumenter, ligesom hun har haft det praktiske ansvar for arkivering af disse. hun har der-
imod ikke haft selvstændige drøftelser med nykredit. han var således den ansvarlige for
forhandlingerne og førte ordet sammen med kim sparlund, der dog først blev en del af tea-
met efter sommerferien i 2003, hvor han blev tilknyttet som den »juridiske ankerperson.«
styrelsens væsentligste betænkeligheder i sagen ændrede sig undervejs i forløbet. i sagens
første fase var det aftalekomplekset og navnlig bindingsperioden for pengeinstitutterne, der
var det centrale emne, og hvor man drøftede mulighederne for at forkorte denne periode.
senere blev det konkurrencebegrænsningen og markedsdominansen, der fik større vægt, da
han var klar over, at fusionen ville få karakter af et »varigt ægteskab.« på mødet den 10. juni
2003 i konkurrencestyrelsen var man således til at begynde med usikre på en række forhold.
nykredit var af den opfattelse, at der ikke var behov for mange tilsagn, og at man ville blive
»en stærk spiller« på markedet. styrelsen var ikke enig heri, fordi totalkredit, der også var
en væsentlig spiller, samtidig ville forsvinde fra markedet. han gav dog udtryk for, at han
godt kunne forstå nykredits argument om, at det var godt for markedet, at der kom en stor
spiller mere. den fusionerede enhed ville få ca. 41 % af markedet og danske bank a/s havde
ca. 40 %. styrelsen var i tvivl om, hvorvidt aftalen/fusionen primært var en konkurrencebe-
grænsende distributionsaftale, eller om der var tale om markedsdominans. på dette tids-
punkt talte de ikke om indholdet af tilsagnene. for at sikre en hurtig sagsbehandling, som ef-
ter loven maksimalt må vare i 3 måneder, kører en fusionsproces altid i flere spor. mange
drøftelser udspringer af løse ideer og nogle glider senere ud, mens andre kommer til. ved af-
slutningen af forløbet sker der en finpudsning, men det er altid således, at tilsagnene frem-
står fra ansøgeren og ikke som et påbud fra konkurrencemyndighederne.
                                                 - 74 -
den 17. juni 2003 havde han en telefonsamtale med peter engberg jensen. han havde på det-
te tidspunkt ikke set aftaleskitsen mellem nykredit og totalkredit, og der var derfor alene ta-
le om, at de udvekslede generelle synspunkter. under samtalen gav han udtryk for, at styrel-
sen var indstillet på at finde en forhandlingsløsning, hvorimod han ikke har sagt til nykre-
dit, at der ikke kunne komme yderligere oplysninger frem under sagen, og at styrelsen der-
for ikke ville fremsætte nye krav. dette var i sagens natur ikke muligt på dette tidspunkt.
han har ikke en præcis erindring om mødet den 15. august 2003, og han husker ikke, om han
har udtalt sig om, hvorvidt skadevirkningerne af fusionen var begrænset til 9 år. det centrale
for ham var, at der skulle være et prisloft. netop derfor skulle tilsagnet gælde så længe fusi-
onen varede.
den 21. august 2003 fremkom styrelsen med et udkast til tilsagnsskrivelse. formålet hermed
var at få nykredit »på banen«. på mødet den 22. august 2003 præciserede han, at de forskel-
lige tilsagn, herunder tilsagn 5, først skulle ophøre, hvis samarbejdet mellem nykredit og
pengeinstitutterne ophørte. han så også gerne, at bidragssatsen og porteføljeprovisionen
blev knyttet sammen som en variabel størrelse. dette vilkår udgik dog senere i forhandlin-
gerne. han var endelig fortsat også bekymret for længden af bindingsperioden mellem ny-
kredit og pengeinstitutterne.
han syntes stadig ikke, at nykredits første udkast til tilsagn fra den 28. august 2003 inde-
holdt tilstrækkelige indrømmelser, og han gav på de efterfølgende møder udtryk for, at sty-
relsen ikke var begejstret. han var dog klar over, at det var vanskeligt at knytte bidragssat-
sen og porteføljeprovisionen sammen. den formel, der fremgår af styrelsens udkast til til-
sagn fra den 29. august 2003, er udarbejdet af styrelsens finansielle kontor. der var tale om et
forsøg på at lave en beregning af bidragssatsen, hvor der også blev taget hensyn til porteføl-
jeprovisionen. nykredit reagerede ikke på, at det i den forbindelse kunne komme på tale at
nedsætte bidraget.
han kendte ikke på daværende tidspunkt til peter engberg jensens notat af 31. august 2003
vedrørende hans oplæg til drøftelse med styrelsen.
                                                - 75 -
den 1. september 2003 ringede peter engberg jensen til ham, og han kan godt huske samta-
len, der fandt sted inden mødet samme dag. styrelsen havde i dagene forinden tilkendegivet,
at de ikke syntes, der var sket ret meget, og han tolkede derfor henvendelsen således, at pe-
ter engberg jensen nu gerne ville videre i processen. det var hans klare fornemmelse, at pe-
ter engberg jensen var enig i, at man måtte til at drøfte bidragssatsen, men der var ikke tale
om en detaljeret forhandling. de talte således ikke om, hvad denne eventuelt skulle fastsæt-
tes til, eller om den skulle være tidsbegrænset. på mødet samme dag gav nykredit udtryk
for, at der ville være en varig synergieffekt ved fusionen, og da nykredit således ville få en
stor gevinst ud af fusionen, fandt han, at det ville være rimeligt, at forbrugerne også fik del
heri.
konkurrencestyrelsen syntes, at nykredits nye udkast fra den 4. september 2003 omkring
punkt 5 var godt formuleret, men han påpegede, at der var tale om en varig nedsættelse, og
at det ikke skulle være muligt at manipulere med den.
han deltog ikke i mødet den 5. september 2003, men han har fået dette refereret af kim spar-
lund. denne har ikke omtalt, om man havde drøftet, at tilsagnene skulle være tidsbegrænse-
de. dette ville kim sparlund have fortalt, hvis de havde talt om det.
den 7. september 2003 havde han en samtale med peter engberg jensen, hvor de drøftede
om bidraget kunne nedsættes til 0,50 %. der var tale om en varig og permanent nedsættelse.
denne løsning havde nykredit ikke svært ved at acceptere, men hvis bidraget skulle sættes
yderligere ned, ville dette være en »showstopper«. peter engberg jensen nævnte intet om, at
permanent skulle forstås i relation til markedsforholdene, og det blev heller ikke fremført af
nykredit under de videre drøftelser i sagen.
i nykredits udkast til tilsagn af 8. september 2003 var det under punkt 5 anført, at ”bidrag og
provisioner er variable”. denne sætning var en reminiscens fra parternes tidligere drøftelse
af formidlingsprovisionen, og der var enighed om, at sætningen skulle udgå. denne er såle-
des heller ikke medtaget i nykredits udkast til tilsagn fra den 11. september 2003.
                                                 - 76 -
på mødet den 9. september 2003 drøftede de, om det ville give mening at godkende fusionen
på betingelse af, at samtlige bindinger skulle være væk efter 4 år. det var dog kun tale om et
muligt alternativt spor, hvis der ikke kunne opnås enighed om tilsagnene. det, som peter
engberg jensen og andre har opfattet som en trussel på mødet i relation til sagsbehandlings-
tiden, er en misforståelse. baggrunden for hans udtalelse var, at hvis sagen nu skulle gribes
an på en anden alternativ måde, ville det kræve yderligere arbejde og overvejelser for at sik-
re en saglig vurdering, og styrelsen ville derfor være nødt til at bruge den fulde sagsbehand-
lingstid i henhold til loven. han har først set referatet i forbindelse med denne sag, og gengi-
velsen er således ikke helt retvisende.
den 19. januar 2004 deltog han i en høflighedsfrokost hos nykredit. han fik en rundvisning i
huset, men der var ikke tale om et møde, og de havde ingen faglige drøftelser.
den 23. februar 2010 udsendte nykredit en pressemeddelelse, hvori de bekendtgjorde, at de
forhøjede bidragssatsen. han erindrer, at han nærmest »fik morgenkaffen galt i halsen«. han
kontaktede straks konkurrencestyrelsens nuværende direktør og gav udtryk for sin forun-
dring, ligesom han tilkendegav, at det ikke kunne være rigtigt. det er udtrykkeligt blevet
nævnt under forhandlingerne, at tilsagnet var tidsubegrænset. tilsagnet var permanent og
dermed tidsubegrænset. dette er accepteret af nykredit, der også tilkendegav, at de ville
ensrette bidraget med totalkredit, der på det tidspunkt var den billigste aktør på markedet. i
selve fusionsgodkendelsen fra oktober 2003 er ordet tidsubegrænset heller ikke anvendt. sty-
relsen plejer heller ikke at anføre dette. styrelsen følte, at det klart fremgik af sammenhæn-
gen, at tilsagnet var tidsubegrænset. de har ikke drøftet pantebrevsformuleringerne i den
forbindelse.
kim sparlund har forklaret, at han er jurist og har været vicedirektør i konkurrence- og for-
brugerstyrelsen siden 2000.
i 2003 var reglerne om fusionskontrol forholdsvis nye, og styrelsen havde da kun haft 2 eller
3 større sager. ved indledningen af forhandlingsforløbet fremkom styrelsen med sine betæn-
                                                 - 77 -
keligheder, hvorefter det var op til nykredit at komme med et forslag til en løsning. i den
proces kan det være nødvendigt for styrelsen at give indikationer af, i hvilken retning et til-
sagn bør udformes. modparten er som regel også interesse heri, da det kan være med til at
fremme sagsbehandlingen.
når der er tale om adfærdsmæssige tilsagn, er disse som udgangspunkt altid tidsubegræn-
sede, medmindre man aftaler, at de skal være tidsbegrænsede, og det da sædvanligt, at de
drøfter den tidsmæssige udstrækning.
han hørte første gang om sagen fra finn lauritzen i juni 2003. i begyndelsen var han kun
med til de interne drøftelser i styrelsen, hvorimod han ikke på dette tidspunkt deltog i mø-
derne med nykredit. dette skete først efter sommerferien i 2003. sagen ændrede karakter, da
man skulle til at formulere tilsagnene, og det var på dette tidspunkt, at han som jurist kom
med i teamet.
der var to overordnede betænkeligheder ved fusionen. opkøbet af totalkredit ville indebæ-
re en reduktion af spillerne på markedet fra fem til fire, hvilket ville skabe et dominanspro-
blem, og samtidig ville der blive etableret stærke bindinger mellem nykredit/totalkredit og
pengeinstitutterne. styrelsen valgte først at koncentrere sig om problemerne i relation til
bindingsperioden, da det var forholdsvis nemt at forholde sig til de relevante aspekter. do-
minansspørgsmålet indgik dog også fra starten i drøftelserne. løsningen herpå var vanskeli-
gere, men styrelsen fandt hurtigt ud af, at den eneste mulighed var en eller anden form for
prisregulering. i styrelsens første udkast til tilsagn fra den 21. august 2003 fokuserede de så-
ledes på porteføljeprovisionen, der knyttede sig til aftalekomplekset mellem nykre-
dit/totalkredit og pengeinstitutterne. porteføljeprovisionen skulle være variabel, da der var
tale om en købspris. i dette indledende forhandlingsforløb var formuleringerne ikke særlig
præcise, da parterne på dette tidspunkt blot »følte hinanden på tænderne«.
han kan ikke forestille sig, at han, som det er refereret fra mødet den 22. august 2003 under
pkt. 3, omkring aftalen mellem nykredit og totalkredit skulle have sagt, »at aftalen bør be-
tragtes som en distributionsaftale med accessoriske begrænsninger.« det er mere nærliggen-
                                                 - 78 -
de, at han havde sagt, at der var tale om en »fusionsaftale med accessorisk begrænsning«, da
det anførte ikke rigtig giver nogen mening.
da konkurrencestyrelsen modtog nykredits udkast til tilsagn fra den 28. august 2003, var
det hans opfattelse, at formuleringen omkring porteføljeprovisionen i pkt. 5 var udtryk for,
at nykredit ikke rigtig ville forpligte sig eller i hvert fald ikke give for meget. det anførte
kunne således ikke rigtig bruges til noget. han drøftede derfor med finn lauritzen, om de
nu skulle prøve at inddrage bidragssatsen i forhandlingerne, og dette førte således til styrel-
sens nye udkast til tilsagn fra den 29. august 2003. der var tale om en »prøveballon«, og det
var således første gang at bidragssatsen kom på tale. man skal dog ikke lægge så meget i sel-
ve formuleringerne. han vil ikke afvise, at han har godkendt notatet.
den 1. september 2003 havde finn lauridsen en samtale med peter engberg jensen. finn
lauritzen refererede herfra, at peter engberg jensen havde været meget negativ over for
spørgsmålet om at inddrage bidraget i forhandlingerne. han blev dog enig med finn lau-
ridsen om, at styrelsen nu skulle fokusere på dette bidrag. på mødet den 1. september 2003
gav finn lauritzen derfor udtryk for, at han var bekymret for, at fusionen kunne betyde hø-
jere priser for forbrugerne. forbrugerne skulle derfor have noget som led i fusionen. peter
engberg jensen var noget forbeholden, men erklærede, at nykredit ville overveje en eventu-
el bidragsnedsættelse. de drøftede ikke en mulig tidsbegrænsning. der var blot tale om, at
man fortsat »følte hinanden an«. da styrelsen derfor modtog nykredits udkast fra den 4.
september 2003, og som i pkt. 5 indeholdt et tilsagn om bidragsnedsættelse, blev de glade.
styrelsen havde dermed fået noget til forbrugerne. de drøftede herefter om bidraget kunne
sænkes yderligere til fx 0,48 % eller 0,49 %. på mødet den 5. september gav styrelsen derfor
udtryk for, at formuleringen af tilsagnene generelt var for vage og ikke tilstrækkelige præci-
se. det var endvidere styrelsens opfattelse, at man – bortset fra bidragssatsen – ikke havde
fået noget på andre områder. da han på mødet havde argumenteret for, at bidragssatsen
skulle presses længere ned, blev han dog klar over, at nykredits smertegrænse var 0,50 %.
peter engberg jensen anførte, at der ikke alene ville være tale om en prisreduktion, men at
der også ville være en effekt i form af en tilpasning på det øvrige marked.
                                                 - 79 -
den 7. september 2003 havde finn lauritzen en telefonsamtale med peter engberg jensen.
finn lauritzen refererede efterfølgende, at det var hans indtryk, at de ikke kunne få bidrags-
satsen under 0,50 %, men at peter engberg jensen i stedet til gengæld havde sagt, at det ville
være permanent. dette er den eneste gang i forhandlingsforløbet, at der har været talt om
bidragets varighed. de drøftede, om de på næste møde atter skulle forsøge at forhandle bi-
dragssatsen under 0,50 %, eller om de skulle acceptere denne. han tog noter under møderne,
som han skrev på dokumenterne. disse bliver gemt, indtil sagen var afsluttet, og blev kort
tid efter makuleret. efter forvaltningsloven er styrelsen kun forpligtet til at notere væsentli-
ge faktuelle oplysninger. han havde ikke forestillet sig, at sagen ville udvikle sig på den
måde, som senere blev virkelighed, og i så fald havde han måske gjort noget andet. en op-
lysning om et tilsagns tidsmæssige udstrækning, er ikke en faktuel oplysning, da dette ville
have afspejlet sig i selve tilsagnet. hvis peter engberg jensen i telefonsamtalen har udtalt
»permanent«, er der ikke pligt til at skrive et notat om dette, da det ikke er en faktuel oplys-
ning. parterne havde et møde samme dag, og styrelsen havde indtryk af, at nykredit ville
give et tilsagn om bidragssatsen, og så kunne de blot diskutere indholdet af dette.
i nykredits udkast til tilsagn fra den 8. september 2003 hæftede han sig ved en sætning om,
at ”bidrag og provisioner er variable”, fordi det ikke gav mening at tale om variabilitet, når
bidraget nu var fast. styrelsen bad derfor i det efterfølgende forløb om, at sætningen blev
fjernet, hvilket nykredit tog til efterretning.
 da styrelsen ikke kunne få bidragssatsen presset ned under 0,50 %, opstillede de på mødet
den 9. september 2003 tre nye scenarier, som nykredit kunne forholde sig til. det var den
sidste mulighed for at finde ud af, om nykredit ville være villig til at give mere. det var dog
kun scenarie to, der var realistisk, hvorfor de øvrige muligheder ikke blev yderligere drøftet.
der var heller ikke tale om, at styrelsen truede med at forhale sagsbehandlingstiden. det,
som er blevet opfattet som en trussel, er blot et forsøg på at forklare, at hvis styrelsen pludse-
lig skulle skrive en afgørelse med et andet indhold end oprindelig aftalt, ville det kræve tid, i
modsætning til en afgørelse, der afspejlede et indhold, som parterne var enige om.
                                                 - 80 -
for så vidt angår den endelige formulering af tilsagn 5 fra den 10. oktober 2003, er det aldrig
på nogle af de møder, som han deltog i, blevet tilkendegivet fra nykredits side eller på an-
den måde drøftet, at tilsagnet skulle være tidsbegrænset. hvis det var blevet drøftet, ville det
have været skrevet ind i tilsagnet, ligesom i nogle af de andre tilsagn. han erindrer ikke, at
han på noget tidspunkt skulle have sagt til nykredit, at tilsagnet var tidsubegrænset, allere-
de fordi den tidsmæssige udstrækning af tilsagnet aldrig blev drøftet.
vibeke ulf dumrath fungerede som sagsbehandler, men hun udtalte sig ikke på møderne.
han førte sammen med finn lauritzen ordet. måske har vibeke ulf dumrath haft kontakt til
nykredit i relation til fremsendelse af rent faktuelle oplysninger til sagen. det var ligeledes
vibeke ulf dumrath, der sammen med chefen tog stilling til, hvad der skulle journaliseres.
selve den fysiske journalisering er dog foretaget af en anden medarbejder. der er ikke taget
referater fra møderne, der efterfølgende er journaliseret.
konkurrencestyrelsen accepterede efterfølgende tilsagn 5a, fordi en offentlig myndighed har
pligt til at revurdere sin afgørelse, når der foreligger væsentlige ændrede forhold. der var på
dette tidspunkt indtruffet en finanskrise, der var nye kapitalkrav, og markedet havde derfor
behov for en bedre kapitaldækning end tidligere.
vibeke ulf dumrath har forklaret, at hun er cand. jur., og at hun i 2003 var ansat som fuld-
mægtig i konkurrence- og forbrugerstyrelsen. hun er i dag ansat som chefkonsulent på et
andet område.
i forbindelse med behandlingen af sagen, blev der etableret en arbejdsgruppe i styrelsen be-
stående af 6-8 medarbejdere, som skulle arbejde sideordnet. hun har ikke haft ansvar for at
udarbejde mødereferater, og hun har heller ingen erindring om, at andre havde ansvar her-
for. fusionsforhandlingerne havde et meget koncentreret forløb, og de ting, der var væsent-
lige, fremgik af andre dokumenter, fx af udkast til tilsagn. eventuelle håndskrevne notater er
efter sagens slutning smidt ud. hun har været alle dokumenterne i sagen igennem, da hun
også har medvirket under ankenævnets behandling af sagen, og der findes i dag ikke yderli-
gere dokumenter.
                                                  - 81 -
parternes argumenter
nykredit a/s har anført:
sagens spor 1 vedrører spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencerådet og konkur-
renceankenævnets afgørelse om tilsagn 5 kan opretholdes, og om nykredit forsat er forplig-
tet til at efterleve dette tilsagn, som er blevet givet i forbindelse med fusionen mellem ny-
kredit og totalkredit for nu mere end 9 år siden,
sagens spor 2 vedrører nykredits anmodning til konkurrencerådet i 2010 om at revurdere
berettigelsen af tilsagn 5 med udgangspunkt i de almindelige forvaltningsretlige regler,
hvorefter en forvaltningsretlig afgørelse kan tilbagekaldes, såfremt forhold har ændret sig,
siden afgørelsen blev truffet. denne anmodning endte som bekendt med, at konkurrencesty-
relsen ikke ville forelægge for konkurrencerådet, at tilsagn 5 skulle tilbagekaldes - hverken
helt eller delvist for nye fremtidige lån - og i stedet blev tilsagn 5 a) vedtaget ved afgørelsen
af 30. november 2011.
sagens spor 1
     1. bevisbyrden
konkurrencerådet har bevisbyrden for, at nykredit fortsat er bundet af det tilsagn, der blev
afgivet i 2003, og således ikke kan forhøje bidraget, således som nykredit varslede i foråret
2010.
det er i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler, at det må være myndigheden,
der har bevisbyrden for, at en borger - her nykredit - ikke handler i overensstemmelse med
myndighedens krav eller aftaler indgået med myndigheden. det er ikke borgeren - her ny-
                                                 - 82 -
kredit - der har bevisbyrden for, at hans handlemåde er lovmedholdelig. konkurrencerådet
har som offentlig forvaltningsmyndighed truffet en bebyrdende afgørelse over for nykredit.
det er ikke op til nykredit at godtgøre, at denne afgørelse ikke er berettiget, men derimod
konkurrencerådet, som alene bærer bevisbyrden for, at afgørelsen var berettiget og propor-
tional.
bevisførelsen i sagen i kombination med forvaltningsretlige og aftaleretlige principper do-
kumenterer ganske klart, at nykredit for længst har opfyldt sit tilsagn og derfor ikke er bun-
det af det længere og frit kan forhøje sit bidrag.
at myndigheden har bevisbyrden, accentueres og understreges af flere forhold, der hver for
sig og til sammen også gør denne bevisbyrde tungere:
1.
da sagen dukkede op i 2010, udtalte direktøren for konkurrencestyrelsen - agnete gersing -
frejdigt om tilsagn 5: "det har ikke en kæft effekt på markedet." men at nykredit skulle være
bundet af et tilsagn, som direktøren for konkurrencestyrelsen udtaler, ikke har en kæft vær-
di, og i øvrigt også udtaler, ikke er heldigt formuleret - det er et forhold, som myndigheden
så meget desto mere har bevisbyrden for. bevisbyrden bliver ikke nemmere at løfte, når
myndigheden erkender, at tilsagnet ikke har nogen som helst værdi.
2.
myndighedens fortolkning af tilsagnet er hinsides al fornuft. man kan ikke forestille sig, at
nykredit skulle have afleveret nøglerne til nykredits indtjeningsmuligheder til konkur-
rencestyrelsen i al evighed, at nykredit skulle have overladt sin prissætning i hænderne
på myndighederne i al fremtid, eller at nykredit skulle have accepteret en tidsubegrænset
bidragsnedsættelse. og som niels heering siger: "man vil jo gerne styre sin egen forret-
ning". pointen her er, at myndigheden har en tung bevisbyrde for, at nykredit skulle være
                                                                                    bundet af
                                                                                    et til-
sagn, der er uden enhver forretningsmæssig fornuft.
                                                 - 83 -
3.
myndigheden ikke har kunnet fremlægge notater i sagen eller referater fra møder eller te-
lefonsamtaler eller andet materiale, der kan belyse, hvilke overvejelser og tanker myndig-
hederne gjorde sig i forbindelse med tilsagnets tilblivelse i 2003. dette forhold er netop re-
levant, fordi alle er enige om, at tidsubegrænsetheden ikke fremgår ikke af tilsagnsteksten,
og at ingen har sagt til nykredit, at tilsagnet er tidsubegrænset.
enten er der ikke taget notater - hvilket er i flagrant modstrid med offentlighedsloven. el-
ler også er de smidt væk - hvilket er i flagrant modstrid med lov om offentlige arkiver.
der er ikke taget noter af de - ifølge styrelsen selv - "væsentlige" telefonsamtaler med peter
engberg, og de håndskrevne noter, der trods alt er lavet, er nu smidt væk. dette forhold
skærper bevisbyrden og må som et minimum betyde, at sø- og handelsretten uden be-
tænkelighed må lægge nykredits version af forløbet til grund.
4.
med hensyn til det noget bemærkelsesværdige forhandlingsforløb mellem nykredit og
konkurrencemyndighederne er der flere forhold, der påkalder sig interesse:
    - jan erik svensson kaldte det en "studehandel", som ikke indeholdt mange - om no-
        gen - konkurrenceretlige elementer,
    - niels heering kunne forklare, at finn lauritzen i forløbet havde udtalt - "at han
        skulle have noget",
    - finn lauritzen meddelte peter engberg i telefonen den 17. juni 2003, hvilke specifik-
        ke forhold konkurrencemyndighederne interesserede sig for, men derudover "ville
        de ikke finde på yderligere ting til casen".
    - herefter blev fusionen offentliggjort.
    - ikke desto mindre dukkede der i forhandlingsforløbet et helt nyt krav op, nemlig
        kravet om bidragsnedsættelse - et krav som var ved at få forhandlingerne til at
        bryde samen - og som bevirkede, at peter engberg seriøst overvejede at informere
        markedet.
                                                 - 84 -
     - såvel finn lauritzen som kim sparlunds forklaringer illustrerer et for-
         handlingsforløb, der snarere minder om hjallerup marked end en forvalt-
         ningsmyndigheds saglige ageren i varetagelse af statens interesser i den fri og
         uhindrede konkurrence.
     - men mest kritisabelt er, at det under bevisførelsen er påvist, at myndigheden ved
         hjælp af en trussel om en ekstra lang sagsbehandlingstid har frataget nykredit den
         reelle mulighed for at undgå at skulle give et tilsagn, nemlig ved at sige ja til en 4-
         årig bindingsperiode alene.
finn lauritzen og kim sparlund har forklaret, at der ikke var tale om en trussel, men det
er blot at konstatere, at to seniorpartnere fra gorrissen har opfattet det som en sådan.
5.
denne sag er et af de få - hvis ikke det eneste - eksempel på, at myndighederne har foreta-
get et prisindgreb.
sammenfattende gøres det gældende, at der påhviler myndighederne en endog særdeles
tung bevisbyrde for, at nykredit fortsat er bundet af tilsagn 5 og derfor ikke må forhøje sit
bidrag, således som man varslede at ville gøre det i foråret 2010.
     2. opfattelsen på aftaletidspunktet af tilsagn 5's tidsmæssige udstrækning
nykredits opfattelse på aftaletidspunktet af tilsagn 5's tidsmæssige udstrækning var såle-
des, at tilsagnet ikke var tidsubegrænset og opfyldt i kraft af nedsættelsen fra 0,52 til 0,50
%. som udtrykt af peter engberg ved komitemødet i 2004 var det nykredits opfattelse, at
tilsagnet alene var gældende på kort sigt under uændrede markedsforhold, og at tilsagnet
under alle omstændigheder - og det er en subsidiær position - ikke har længere virkning
end de i aftalerne fastsatte bindingsperioder.
                                                                                      det gøres
                                                                                      derud-
                                                    - 85 -
  over gældende, at også konkurrencestyrelsen var af den opfattelse, at tilsagnet ikke var
  tidsubegrænset.
       2.1. nykredits opfattelse af tilsagn s's tidsmæssige udstrækning
       2.1.1. variabiliteten er bidragets dna i realkredit
  variabilitet - som det blev forklaret af peter engberg jensen - er bidragets dna i dansk re-
  alkredit. det ligger i selve bidragets definition, at det er variabelt. det er en åbenbar og
  klar forudsætning for, at et realkreditinstitut kan give langfristede lån, at bidraget er vari-
  abelt. det viser formuleringen i lånedokumentet, og det fremgår klart af forklaringerne fra
  peter engberg jensen, søren holm og niels heering om bidragets natur. og i øvrigt tilsi-
  ger al sund fornuft, at det er en integreret del af bidragets definition, at det er variabelt.
  om bidragets variabilitet forklarede peter engberg jensen bl.a., at det ”altid har været mu-
  ligt i realkreditbranchen at hæve bidrag, når tabene steg, og bidraget kunne så efterføl-
  gende nedsættes igen, når markedet vendte. det er en del af bidragets dna, at bidraget er
  variabelt. hvis realkreditinstitutterne ikke kunne variere bidraget, ville det være økono-
  misk uansvarligt at give en fast rente i 30 år, da der ikke ville være mulighed for at justere
  i forhold til markedsudviklingen. alternativet til en variabel bidragssats er et meget højere
  bidrag eller en kortere låneperiode. det realkreditinstitut, som ikke kan variere bidraget,
  må i sidste ende stoppe den pågældende låneaktivitet, såfremt bidraget ikke kan justeres."
  også niels tørslevs forklaring var klar, idet han forklarede bl.a., at det slet ikke lå i be-
  vidstheden, at en bidragsnedsættelse kunne være tidsubegrænset. når man driver en
  virksomhed, hvor renter og afdrag går ubeskåret fra låntager til obligationsejer, og bidra-
  get er det eneste, man tjener penge på, er det utænkeligt, at man skulle acceptere at lægge
  bidraget på et fast niveau uden tidsbegrænsning. bidraget skal altid kunne ændre sig i for-
  hold til ændringer markedet. det er utænkeligt, at man skulle kunne stille krav om en
  tidsubegrænset prisbinding. man kan ikke være så verdensfjern, at man siger til en af de
  største finansielle aktører, at man skal binde sine priser til evig tid.
  det gøres gældende, at det ligger i selve definitionen på bidraget, at det er variabelt. alle-
  rede af denne grund har det været nykredits helt klare opfattelse i 2003, da tilsagnet blev
2
                                                - 86 -
givet, at den bidragsnedsættelse, der blev foretaget, var noget, der blev gjort, sådan som
man altid gør, når man forhøjer eller sænker bidraget - nemlig som noget der bliver gjort
"indtil videre", indtil markedssituationen måtte tilsige noget andet.
    2.1.2.   forhandlingsforløbet
en gennemgang af det konkrete forhandlingsforløb viser også, at nykredit har været af
den helt klare opfattelse, at bidragsnedsættelsen ikke har været tidsubegrænset.
i konkurrencestyrelsens udkast af 29. august 2003 til tilsagn introducerer konkurrence-
styrelsen en formel, hvorefter bidragsnedsættelsen skulle vare i samme periode som bin-
dingsperioden. der blev herved bibragt nykredit en i øvrigt helt naturlig forståelse, nem-
lig at tilsagnet ikke var tidsubegrænset - tværtimod. en forståelse, som konkurrencesty-
relsen aldrig senere forklarede nykredit, var forkert.
peter engberg jensen, niels tørslev, niels heering, jan erik svensson, finn lauritzen,
kim sparlund og vibeke dumrath forklarede samstemmende, at det på intet tidspunkt
blev sagt til nykredit, at tilsagnet var tidsubegrænset.
dertil kommer, at nykredit havde en naturlig forståelse for konkurrencestyrelsens ønske
om variabilitet mellem provisionstaksten og bidraget. nykredit havde den grundliggende
forståelse for konkurrencestyrelsens ønske om variabilitet, fordi variabilitet er hjerteblod
for så vidt angår bidraget, og derfor også noget som nykredit som det naturligste kunne
nikke genkendende til og have forståelse for. også peter engberg jensens showstopperre-
aktion på konkurrencestyrelsens introduktion af bidragsnedsættelsen frem for variabilitet
viser, at nykredits opfattelse af en bidragsnedsættelse naturligvis kun kunne være, at den
ikke var tidsubegrænset.
peter engberg jensen har givet en troværdig og sammenhængende forklaring på forståel-
sen af begreberne ”midlertidig” og ”permanent” i nykredits interne dokument, som ny-
kredit uden betænkelighed har fremlagt i sagen. det, peter engberg jensen forklarede i
retten, og således som det også er støttet af vidneforklaringerne fra niels tørslev, niels
                                                 - 87 -
heering og jan erik svensson, var følgende: hvis nykredit skulle sænke bidragssatsen for
totalkredit fra 0,50 % til 0,49 %, måtte dette være en "midlertidig" foranstaltning, og med
ordet "midlertidig" mente peter engberg jensen, at herved måtte nykredit fortælle kun-
derne, at prisen blev sat ned, men efter en periode ville blive sat op igen. sådan havde
finn lauritzen og kim sparlund også forstået det. modstykket til dette er "permanent",
som betyder, at priserne blev sat ned, indtil markedet ændrede sig. peter engberg jensens
brug af ordet "permanent" var derfor ikke ment som en ændring af det grundliggende vil-
kår for realkreditmarkedet, nemlig variabilitet. permanent betyder "indtil videre", sådan
som det altid har været på det danske realkreditmarked. som peter engberg også forkla-
rede, så fremgik det direkte af pantebrevsaftalen, at bidraget var variabelt, og det var al-
drig meningen, at der skulle ændres på det. finn lauritzen bekræftede, at den krævede
man ikke ændret, selvom det havde været en logisk konsekvens. i den sammenhæng er
det i øvrigt ligegyldigt, hvordan dansk sprognævn eller retskrivningsordbogen ville for-
tolke ordet "permanent".
forhandlingsforløbet viser således entydigt, at nykredit på tidspunktet for tilsagnets afgi-
velse var af den klare opfattelse, at tilsagnet ikke var tidsubegrænset. og spørgsmålet er,
hvem der har ansvaret for at rette op på en sådan misforståelse. er det den, der fortolker
tilsagnet i overensstemmelse med grundlæggende og historiske vilkår for realkreditmar-
kedet, eller den, der fortolker tilsagnet på en måde, der ændrer disse grundlæggende vil-
kår?
     2.1.3.  prisen for mere end 4 års binding
hvis konkurrencemyndighederne har ret i, at tilsagnet er tidsubegrænset, så er den "pris",
som nykredit betalte for at få forlænget nogle af bindingerne fra 4 til 6 år, fuldstændig
uproportional og hinsides enhver rimelighed og fornuft.
udgangspunktet for dette synspunkt kan ses i et af jan erik svensson udarbejdet referat af
et møde hos konkurrencemyndighederne den 9. september 2003. under mødet meddelte
finn lauritzen, at fusionen kunne godkendes med vilkår, at alle betingelser og bindinger
udløb efter 4. år. dette kan derfor lægges til grund. finn lauritzen forklaring om forløbet
                                               - 88 -
er utroværdig. finn lauritzen mente ikke, der var givet et tilsagn om fusionsgodkendelse
med 4-års-bindinger. uden nogen notater eller referater fra kim sparlund må denne ud-
lægning tilbagevises, og kim sparlunds egen forklaring støtter heller ikke synspunktet.
det, som nykredit fik, var en forlængelse af forkøbsretten til dlr-aktierne med 2 år, en
forlængelse af forbuddet mod pengeinstitutternes formidling af privatlån til dlr med 2
år, en forlængelse af tidspunktet for regulering af købesummen for totaikredit-aktierne
med 2 1/4 år og en forlængelse af perioden for bodsbetaling ved misligholdelse med 2 år.
prisen var en stigning i prisen for pras-aktier, en del bløde tilsagn om gennemsigtighed
samt en - efter konkurrencemyndighedernes nuværende opfattelse - tidsubegrænset bi-
dragsnedsættelse. det giver jo ikke nogen som helst mening rent forretningsmæssigt.
hverken for nykredit eller de lokale pengeinstitutter. det er åbenbart, at nykredit ikke
under nogen omstændigheder ville være gået med til en sådan løsning, hvis de havde væ-
ret præsenteret for, at bidragsnedsættelsen skulle være tidsubegrænset. såfremt tilsagnet
havde været tidsubegrænset, ville fusionen være blevet indstillet. der var proportionalitet
mellem det, man fik, og det, man gav, hvis bidragsnedsættelsen ikke var tidsubegrænset,
og det var selvfølgelig også derfor, at nykredit gik med til at afgive et sådant tilsagn.
der var alternativer til fusionen med totalkredit. man kunne intensivere samarbejdet med
nogle af de lokale pengeinstitutter.
     2.1.4. ingen skriftlig dokumentation
der findes i sagen ikke noget dokument, ikke noget notat eller mødereferat, der viser, at
tilsagnet var tiltænkt som tidsubegrænset. og det er fordi, det aldrig er blevet sagt, fordi
det aldrig har været tanken, fordi det ville have været det glade vanvid. på intet tidspunkt
har det været drøftet eller aftalt mellem parterne, at nykredit i al fremtid skulle være af-
skåret fra at forhøje bidragssatsen på ny og således som den eneste i den finansielle sektor
være underlagt en maksimalprisbinding på ubestemt tid. al sund fornuft taler mod, at
nykredit nogensinde skulle have påtaget sig en sådan prismæssig stavnsbinding.
                                                  - 89 -
at nykredit i al fremtid skulle have lagt sit væsentligste økonomiske styringsregnskab,
nemlig at regulere sine priser, i hænderne på konkurrencemyndighederne, er ud fra en-
hver betragtning utænkeligt
    2.1.5.   2004-komitemødet
ganske kort tid efter forhandlingsforløbet og efter, at tilsagnet var afgivet i oktober 2003,
blev der afholdt et komitemøde i januar 2004. under dette møde udtalte peter engberg
jensen. at ”det ifølge nykredits opfattelse alene er gældende på kort sigt under uændrede
markedsforhold, og at tilsagnet under alle omstændigheder ikke har længere virkning end
de i aftalerne fastsatte bindinger.”her er ikke tale om nogen efterrationalisering, men der-
imod en ganske ligefrem gengivelse af peter engbergs helt naturlige forståelse af, hvad
det er for en bidragsnedsættelse, der er givet, nemlig en bidragsnedsættelse, der er gæl-
dende på kort sigt under uændrede markedsforhold og under alle omstændigheder ikke
har længere virkning end de i aftalerne fastsatte bindingsperioder. nykredit modtog al-
drig nogen anden reaktion herpå, end at tilsagnet var gennemført.
    2.1.6.   konklusion
nykredit gør sammenfattende gældende, at bidragets natur, forhandlingsforløbet og 2004-
komitemødet hver for sig og til sammen dokumenterer, at nykredit på tidspunktet for til-
sagnets afgivelse som en helt naturlig ting lagde til grund, at tilsagnet om bidragsnedsæt-
telse ikke var tidsubegrænset.
    2.2. konkurrencestyrelsens opfattelse
    2.2.1. ingen notater – betydningen heraf
 der foreligger intet på skrift om myndighedernes opfattelse af forløbet overhovedet. alt
skriftligt materiale kommer fra nykredit. de afgivne forklaringer fra konkurrencemyn-
dighedernes side skal ses i lyset af, at de pågældende personer ikke har et skriftligt mate-
riale i form af egne notater at støtte sig til, men alene støtter sig til, hvad modparten har
fremlagt i sagen, hvilket de først har set i 2010.
                                                  - 90 -
offentlige myndigheder har efter § 6 i offentlighedsloven en pligt til at tage notat af alle
faktuelle omstændigheder af betydning for en sags afgørelse, som vil indgå som faktum i
en sags behandling. myndigheder har endvidere en pligt til at føre journal over sine sager.
notatpligten gælder også for telefonsamtaler. § 6 suppleres af en almindelig retsgrund-
sætning om, at offentlige myndigheder har pligt til at gøre notat om alle væsentlige ek-
speditioner i en sag - herunder telefonsamtaler bedr. forhold, som ikke fremgår af brev-
vekslingen i sagen eller af sagens øvrige dokumenter.
konkurrencerådet har oplyst, at sådanne notater ikke findes. dette forekommer imidlertid
ikke sandsynligt og vil i givet fald være i strid med offentlighedsloven. kim sparlund har
forklaret, at der kun er pligt til at notere faktuelle forhold af betydning. det må betyde, at
intet af det, der blev sagt fra nykredits side i telefonen eller ved møderne, var af betyd-
ning. men det forhindrer tilsyneladende ikke konkurrencerådet i nu at fremhæve telefon-
samtaler mellem finn lauritzen og peter engberg jensen som helt afgørende forhold til
støtte for deres forståelse af tilsagnet.
uanset hvad grunden til de manglende notater er, må retsvirkningen være, at den mang-
lende fremlæggelse heraf tillægges processuel skadesvirkning, således at nykredits udfør-
lige dokumentation af forløbet må lægges til grund. samtidig må en eventuel tvivl om
rækkevidden af nykredits forpligtelser i henhold til tilsagn (5) afgøres til nykredits for-
del. hertil kommer, at konkurrencerådet i svarskriftet af 3. september 2010 i forbindelse
med klagesagen for konkurrenceankenævnet anførte, at konkurrencerådet ikke bestrider
indholdet af nykredits referater. også på den baggrund må referaternes indhold kunne
lægges til grund af retten.
    2.2.2.   konkurrencestyrelsens fokus på samarbejdet med de lokale pengeinstitutter
                                                                                     konkur-
rencestyrelsens havde under hele forhandlingsforløbet fokus på samarbejdet med de loka-
le pengeinstitutter - og ikke på spørgsmålet om dominans i markedet. dominansspørgs-
målet blev diskuteret på det første møde og dukkede så først op igen i selve afgørelsen fra
2003. finn lauritzens omvendte erindring af forløbet har ikke støtte i sagens dokumenter,
                                                  - 91 -
og de manglende referater fra kim sparlund må også i denne sammenhæng tillægges pro-
cessuel skadevirkning.
det kan derfor uden betænkelighed lægges til grund, at konkurrencestyrelsens hele fokus
var på samarbejdet med de lokale pengeinstitutter, og at finn lauritzens forklaring på
dette punkt er en fuldstændig efterrationalisering.
det forhold, at kun nykredit - og ikke totalkredit - omfattedes af tilsagnet, understøtter,
at det ikke har været dominans i markedet, som man bekymrede sig om. myndighederne
må som et minimum have været af den opfattelse, at når bindingsperioden i samarbejde
med de lokale pengeinstitutter var ophørt, så var nykredit ikke længere bundet af tilsagn
5.
    2.2.3.  styrelsen vidste, at variabilitet i bidraget var hjerteblod
det fremgår tydeligt af 2003-afgørelsen, at konkurrencemyndighederne var fuldt ud klar
over, at bidraget er et realkreditinstituts eneste indtægtsmulighed, og at det er af central
betydning, at bidraget kan sættes op eller sættes ned, alt afhængig af markedsforholdene.
dette fremgår også tydeligt af konkurrencestyrelsens notat af 11. februar 2000 om konkur-
rencen på realkreditmarkedet. det har derfor ikke på nogen måde været fremmed for
konkurrencemyndighederne, at bidragets variabilitet var af afgørende betydning for, at
nykredit kunne drive en ordentlig forretning.
    2.2.4.  konkurrencestyrelsen fremsatte aldrig krav om, at tilsagnet skulle være tids-
            ubegrænset
et yderligere moment, der tydeligt viser, at konkurrencemyndighederne på tidspunktet
for tilsagnets afgivelse var af den opfattelse, at tilsagnet ikke var tidsubegrænset, er det
forhold, at konkurrencestyrelsen aldrig fremsatte et krav om, at tilsagnet skulle være
tidsubegrænset. konkurrencemyndighederne var fuldt ud klar over, at bidraget nærmest
pr. definition er variabelt, og at bidragets variabilitet ligger i realkreditinstituttets dna.
med det udgangspunkt havde det været naturligt for konkurrencemyndighederne at un-
derstrege, at der var tale om et tidsubegrænset bidrag, hvis det skulle være tilfældet.
                                                - 92 -
finn lauritzen og kim sparlund har bekræftet, at konkurrencemyndighederne ikke gjor-
de opmærksom på, at det var opfattelsen, at tilsagnet var tidsubegrænset. det gjorde de
ikke, fordi de ikke mente, at det var tidsubegrænset, hvilket ses i det oprindelige udkast til
tilsagn, som styrelsen kom med - nemlig (x = x)-formlen. formlen viser for det første, at
bidragsnedsættelsen var uløseligt forbundet med bindingsperioden i forhold til lokale
pengeinstitutter og havde med noget andet at gøre, og for det andet, at konkurrencemyn-
dighedernes udgangspunkt var, at der var tale om en tidsbegrænset – og ikke tidsube-
grænset - foranstaltning. finn lauritzens forklaring på dette punkt fik ingen støtte hos
kim sparlund eller vibeke dumrath, som forklarede, at alle dokumenter selvfølgelig god-
kendes af direktionen, inden de forlader styrelsen.
     2.2.5. nykredit gav aldrig under forhandlingerne udtryk for en accept af og blot for-
            ståelse for en varig prisbinding
nykredit blev aldrig spurgt, om de var enige i, at der skulle være tale om en varig pris-
binding, fordi dette heller ikke var konkurrencemyndighedernes opfattelse. en nedsættel-
se af bidraget blev betegnet som en showstopper af peter engberg jensen. så meget desto
mere måtte konkurrencestyrelsen være fuldstændig på det rene med, at en varig bidrags-
nedsættelse ville være fuldstændig uacceptabel.
2.2.6. totalkredit
et af de klareste beviser for, at myndighedernes egen tilgang til spørgsmålet var, at der ik-
ke var tale om et tidsubegrænset tilsagn, var det forhold, at totalkredit ikke blev omfattet
af tilsagnet. totalkredit blev ikke omfattet af tilsagnet, fordi totalkredit allerede var på det
niveau, konkurrencemyndighederne ønskede, nemlig 0,50 %, og de behøvede derfor ikke
at skrive totalkredit ind i tilsagnet. nykredits niveau var på 0,52 %, og derfor var kun de
omfattet af tilsagnet, fordi man ønskede, at de skulle ned på samme niveau som to-
talkredit. hvis konkurrencemyndighederne var af den opfattelse, at der skulle være tale
om en tidsubegrænset bidragsnedsættelse, så ville al logik jo tale for, at man måtte have
totalkredit med i tilsagnsafgivelsen.
                                                - 93 -
     2.2.6.   konkurrencestyrelsen ville have godkendt fusionen uden bidragsnedsættelse
              blot med 4-års-bindinger
dette er et helt tydeligt bevis på, at man ikke ønskede en tidsubegrænset bidragsned-
sættelse. hvis man kunne acceptere og godkende fusionen med 4-årige bindinger, så giver
det jo ikke mening, at man nu siger, at prisen for at få forlænget nogle af bindingerne var
et tidsubegrænset tilsagn om bidragsnedsættelse.
     2.2.7.   2004-komitemødet
på komitemødet i januar 2004 udtalte peter engberg jensen, at nykredit kun var bundet af
bidragsnedsættelsestilsagnet for en kortere periode og kun under uændrede markedsvil-
kår. konkurrencestyrelsen så referatet af mødet uden at reagere herpå. styrelsen har end-
da anført i deres ”opfølgning på tilsagn afgivet i fusionen mellem nykredit og totalkre-
dit”, at tilsagnet var gennemført den 15. oktober 2003.
     2.2.8.   afsluttende bemærkninger
på baggrund af hændelsesforløbet kan sø- og handelsretten uden betænkelighed lægge til
grund, at konkurrencemyndighederne i forbindelse med tilsagnets afgivelse i 2003 ikke
var af den opfattelse, at tilsagnet var tidsubegrænset.
nykredit gør herefter sammenfattende gældende, at sø- og handelsretten må lægge til
grund, at såvel nykredit som konkurrencemyndighederne i 2003 i forbindelse med til-
sagnets afgivelse begge var af den opfattelse, at tilsagnet ikke var tidsubegrænset.
hvis sø- og handelsretten er enig i dette, må retten allerede på dette grundlag give ny-
kredit medhold i de nedlagte påstande. i modsat fald må nykredit henvise til de følgende
forvaltningsretlige og aftaleretlige betragtninger.
     3. hjemmelsgrundlaget
i medfør af konkurrencelovens § 12 e, stk. 3, kan konkurrencerådet efter godkendelsen af
en fusion "udstede påbud, der er nødvendige for at sikre en rettidig og korrekt opfyldelse"
                                                - 94 -
af tilsagn. konkurrencerådet kan altså kun udstede påbud, der er nødvendige, for at et til-
sagn opfyldes.
ifølge lovforarbejderne, skal der være en naturlig sammenhæng mellem påbuddet og det
afgivne tilsagn. ved afgørelsen af nærværende sag må der derfor tages udgangspunkt i en
fortolkning af tilsagnsaftalen af 10. oktober 2003, idet konkurrencerådet ikke har hjemmel
til at udstede påbud, som påfører nykredit mere vidtgående forpligtelser end, hvad der er
aftalt.
tilsagn 5 indeholder ikke efter sin ordlyd et vilkår om, at nykredits nedsættelse af bi-
dragssatsen gælder tidsubegrænset, og nykredit har med den ubestridte nedsættelse af
bidraget opfyldt tilsagnet. det tilsagn, som blev vedtaget, relaterede sig i øvrigt alene til
bindingerne overfor pengeinstitutterne, og disse bindinger er for længst ophørt. også på
den baggrund må tilsagnet anses for opfyldt.
rådets afgørelse af 23. juni 2010 om, at tilsagnet skulle være tidsubegrænset, er derfor en
skærpelse af de tilsagn, som nykredit afgav i forbindelse med fusionsgodkendelsen, og en
sådan skærpelse har ikke hjemmel i konkurrenceloven. dette gælder, blot der er usikker-
hed om, hvorvidt tilsagn 5 er tidsubegrænset, idet en offentlig myndighed ikke kan ud-
stede påbud om forhold uden et klart og utvetydigt hjemmelsgrundlag. rådets påbud af
23. juni 2010 har derfor ikke den fornødne hjemmel i konkurrencelovens § 12 e, stk. 3.
det gøres på den baggrund gældende, at konkurrencerådet ikke har hjemmel til at udste-
de et påbud om, at nykredit ikke må hæve bidragssatsen, da et sådant påbud ikke ligger
naturlig forlængelse af tilsagnet og derfor ikke har hjemmel i konkurrencelovens § 12 e,
stk. 3.
     4. formålet med tilsagnsløsningen
konkurrencerådet var navnlig bekymret for de skadelige effekter, som aftalerne med pen-
geinstitutterne ifølge konkurrencerådet ville have. konkurrencemyndighederne ville i øv-
rigt ikke have forbudt fusionen, hvis parterne ikke var blevet enige, men ville alene havde
                                                  - 95 -
begrænset aftalernes varighed til 4 år. konkurrencemyndighedernes egentlige bekymring
og baggrunden for tilsagnene var således at fjerne skadelige effekter af de indgåede aftaler
med pengeinstitutterne.
på denne baggrund er det ubetænkeligt at lægge til grund, at nykredits tilsagn 5 var snæ-
vert knyttet til nykredits aftaler med pengeinstitutterne, og at det var disse aftaler - mere
end noget andet - der gav konkurrencerådet anledning til konkurrencemæssige betænke-
ligheder. da de sidste bindinger i samarbejdsaftalerne med pengeinstitutterne er udløbet
pr. 1. april 2010, gøres det allerede på den baggrund gældende, at grundlaget for tilsagn 5
er bortfaldet, og at tilsagn 5 må anses for ophørt.
    5. forvaltningsretlige grundsætninger fører til, at konkurrencelovens § 12 e), stk. 3, ik-
        ke hjemler det udstedte påbud
konkurrencerådets eneste anbringende til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand er, at
en fortolkning af tilsagn 5 leder til, at tilsagnet er tidsubegrænset. nykredit gør gældende,
at konkurrencestyrelsens fortolkning er forkert og ikke har støtte i hverken tilsagnets ord-
lyd, formål eller forhandlingerne.
det følger af de almindelige forvaltningsretlige regler, at forvaltningsretlige afgørelser
skal være klare og proportionale.
    5.1. klarhed
det følger af den forvaltningsretlige litteratur for det første, at der gælder et krav om ind-
holdsmæssig klarhed for alle forvaltningsretlige afgørelser. for det andet følger, at risiko-
en for uklare afgørelser fortolkes til fordel for afgørelsens adressat. uklare, bebyrdende
afgørelser vil dermed efter omstændighederne ikke kunne håndhæves.
konkurrencerådet gør gældende, at tilsagn 5 skal forstås således, at nedsættelsen af bi-
draget skal gælde uden tidsbegrænsning. efter det forvaltningsretlige krav om klarhed,
må dette, for at kunne håndhæves, fremgå klart af den forvaltningsretlige afgørelse. til-
sagnet indeholder imidlertid efter sin ordlyd alene en forpligtelse til at foretage en bestemt
                                                 - 96 -
handling, nemlig at nedsætte bidraget ("nedsættes"). dette har nykredit ubestrideligt
gjort. tilsagnet indeholder derimod ikke en forpligtelse til at opretholde en bestemt til-
stand. hvis dette havde været konkurrencerådets ønske, havde man vel formuleret til-
sagnet anderledes, f.eks. "nedsættes og fastholdes" eller "fastsættes". det eneste, der der-
med kan udledes af ordlyden af tilsagn (5) er, at bidraget i forbindelse med fusionens
gennemførelse skulle nedsættes, hvilket skete. nogen anden forpligtelse, f.eks. til at fast-
holde bidraget på 0,5 % i al fremtid, kan ikke udledes af ordlyden.
finn lauritzen bekræftede som vidne, at man ikke af ordlyden kan se, at tilsagnet er tids-
ubegrænset. det bekræftede kim sparlund også.
sø- og handelsretten kan herefter lægge til grund, at parterne er enige om, at ordlyden af
tilsagn 5 ikke viser, at tilsagnet er tidsubegrænset.
kim sparlunds henvisning til indledningen er uden relevans, idet formuleringen kom ind,
længe inden der var tale om bidragsnedsættelsen. der er alene tale om en bagkant - ikke et
bevis på tidsubegrænsethed.
det er samtidig vigtigt at bemærke, at totalkredit ikke har afgivet noget tilsagn om nogen
form for prisbinding, og konkurrencerådet har da også tilkendegivet, at tilsagnet alene
omfatter nykredit. hvis formålet med tilsagnet havde været at forpligte nykredit uden
tidsbegrænsning, skulle totalkredit også have afgivet et tilsagn om at fastholde bidrags-
satsen. som situationen er nu, kan nykredit udstede realkreditlån gennem totalkredit,
som ikke er omfattet af tilsagnet, og dermed komme uden om tilsagnet. såfremt konkur-
rencerådet virkelig havde som formål at binde nykredits maksimalpris uden tidsbe-
grænsning, havde man vel dæmmet op for denne mulighed for "omgåelse" ved at inklu-
dere totalkredit i tilsagnet.
som nævnt fortolkes uklare forvaltningsretlige afgørelser til gunst for adressaten, og usik-
kerheden med hensyn til rækkevidden af tilsagn (5) må derfor komme konkurrencerådet
til skade. konkurrencerådet har afsagt afgørelsen og har derfor også haft en forpligtelse til
                                                - 97 -
at sikre, at retsvirkningerne af denne afgørelse fremstod klart for nykredit. ud fra det for-
valtningsretlige princip om klarhed i afgørelser gøres det derfor sammenfattende gælden-
de, at uklarheden omkring fortolkning af tilsagn (5) må komme konkurrencerådet til ska-
de, og at det må lægges til grund, at tilsagn 5 allerede som følge heraf ikke kan anses for at
være tidsubegrænset.
    5.2. proportionalitet
det andet krav til forvaltningsretlige afgørelser er, at de, for at kunne håndhæves, skal
være proportionale. der må ikke anvendes mere indgribende foranstaltninger, hvis en
mindre indgribende er tilstrækkelig. indgrebet skal stå i rimeligt forhold til målet.
konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003, hvorved fusionen godkendtes med til-
sagn, er uden tvivl en forvaltningsretlig afgørelse, og skal derfor leve op til disse be-
tingelser.
det gøres gældende, at en fortolkning af tilsagn 5 efter konkurrencerådets påstand, så-
ledes at dette fortolkes som tidsubegrænset, vil være i strid med forvaltningsrettens pro-
portionalitetsprincip. formålet med tilsagn (5) var at skabe besparelser for forbrugerne.
de andre realkreditinstitutter nedsatte imidlertid ikke deres bidrag. tværtimod. dette vi-
ser, at nykredit ved overtagelsen af totalkredit rent faktisk ikke skabte eller styrkede no-
gen dominerende stilling, da nykredits adfærd ikke var styrende for markedet.
i perioden frem til i dag har tilsagn 5 således ikke haft den virkning, som konkurren-
cerådet forestillede sig ved vedtagelsen. den eneste effekt, tilsagn (5) har haft, er at stille
nykredit i en ringere position end de øvrige realkreditinstitutter. tilsagn (5) er jo reelt et
prisindgreb, som per natur må anses som konkurrencebegrænsende. såfremt denne be-
grænsning endda skulle være tidsubegrænset, ville et sådant vilkår utvivlsomt være
uproportionalt og ikke kunne håndhæves.
                                                                                     det frem-
går af mødereferatet af 9. september 2003, at konkurrencerådet var indstillet på at god-
                                                  - 98 -
kende fusionen og nykredits samarbejde med pengeinstitutterne uden noget tilsagn, men
med en begrænsning af bindingsperioden til 4 år. nykredits accept af tilsagn (5) med en
bidragsnedsættelse til 0,50 %, var dermed nykredits modydelse for en forlængelse af
denne bindingsperiode i 2 år for enkelte udvalgte bindinger på pengeinstitutterne. det fo-
rekommer åbenbart, at den begrænsede fordel, som nykredit opnåede i kraft af denne for-
længelse af bindingsperioden, ikke er proportional med et krav om, at nykredit - som den
eneste i markedet - bindes på sine priser i al evighed.
i sin afgørelse fastholder konkurrencerådet imidlertid med henvisning til fusionens ska-
delige virkninger, at tilsagnet er tidsubegrænset, og at dette er proportionalt. konkurren-
cerådet anfører, at man ikke kunne vide, hvor længe de skadelige effekter af fusionen ville
vare, hvorfor der ikke kunne sættes en tidsbegrænsning på tilsagnet. men konkurrence-
rådet vidste præcis, hvor længe der ville gå, før de skadelige virkninger var fjernet, nemlig
ved aftalernes udløb den 1. april 2010.
sammenfattende gør nykredit således gældende, at en opretholdelse af tilsagn (5) som
tidsubegrænset vil have alvorlige konsekvenser for nykredit, idet nykredit som det ene-
ste realkreditinstitut på markedet ikke vil have mulighed for at tilpasse sine priser til de
aktuelle markedsforhold. ifølge rådet vil nykredit i stedet på ægte planøkonomisk maner
skulle spørge myndighederne om lov, inden de fastsætter deres egne priser.
set i forhold til, at tilsagn (5) alene blev vedtaget med det formål at dæmme op for de ska-
delige virkninger af aftalerne med pengeinstitutterne, og at disse skadelige virkninger må
anses som ophørt den 1. april 2010, gøres det gældende, at tilsagn (5) - såfremt dette skulle
være tidsubegrænset - ikke opfylder det forvaltningsretlige krav om proportionalitet.
retsvirkningen heraf er, at tilsagn (5) ikke kan håndhæves over for nykredit.
                                                                                          6. af-
                                                                                              ta-
         leretlige fortolkningsprincipper fører til, at konkurrencelovens § 12 e), stk. 3, ikke
         hjemler det udstedte påbud
                                                  - 99 -
aftaleretlige fortolkningsprincipper fører til, at tilsagn (5) ikke kan fortolkes som tidsube-
grænset. de allerede omtalte forvaltningsretlige grundsætninger er præceptive. en aftale-
retlig fortolkning af tilsagn 5 kan derfor ikke føre til, at konkurrencerådets ansvar og plig-
ter efter forvaltningsretten lempes, og de aftaleretlige principper er derfor i denne sam-
menhæng subsidiære.
forhandlinger om tilsagn i fusionssager foregår generelt således, at parterne udarbejder
udkast til tilsagn - ofte baseret på en første tilkendegivelse for konkurrencestyrelsen - og
at myndigheden herefter vurderer, om de tilbudte tilsagn er tilstrækkelige og lever op til
de forvaltningsretlige krav. tilsagnsaftaler vedtages derfor i realiteten gennem en for-
handling mellem fusionsparterne og konkurrencemyndighederne, hvilket sagens doku-
menter jo også klart dokumenterer, har været tilfældet i denne sag, og de aftaleretlige for-
tolkningsprincipper har derfor en relevans i forhold til fortolkningen af tilsagnet.
konkurrencestyrelsen har ensidigt udarbejdet det første udkast til tilsagn i sagen, som de
senere udkast tog udgangspunkt i. løftegiverens viljeserklæring er afgørende ved en afta-
leretlig fortolkning. heraf følger, at en part ikke kan bindes til mere end den vilje, som
parten har udtrykt. det fremgår tydeligt af sagens bilag og peter engberg jensens forkla-
ring, at nykredit ikke kunne acceptere en tidsubegrænset prisbinding, og at tilsagnet i alle
tilfælde ikke gik ud over den periode, som pengeinstitutterne var bundet til nykredit. der
har ikke været nogen vilje fra nykredits side til at binde sig tidsubegrænset til en maksi-
malpris, og allerede på den baggrund gøres det gældende, at der ikke er nogen hol-
depunkter for at fortolke tilsagnet således.
den juridiske litteratur anfører, at den primære og sikreste metode til aftalefortolkning er
en subjektiv fortolkning af parternes fælles vilje. såfremt det kan fastslås, hvad parternes
fælles vilje var med hensyn til bestemmelsen, kan denne lægges til grund. både nykredits
og konkurrencestyrelsens vilje i forhold til tilsagn (5) var, at der med tilsagnet ikke var ta-
                                                                                     le om en
                                                                                     tidsube-
grænset binding. parternes fælles vilje med tilsagn (5) var dermed, at tilsagnet netop ikke
                                                 - 100 -
skulle være tidsubegrænset, men derimod vare, indtil markedsforholdene måtte tilsige
noget andet - og under alle omstændigheder ikke længere end bindingsperioden. intet i
sagen peger på, at parterne skulle have haft en fælles vilje om, at tilsagn (5) skulle være
tidsubegrænset.
konkurrencerådet har baseret sin fortolkning af tilsagnet på forkerte forudsætninger.
den subjektive aftalefortolkning kan suppleres af en formålsfortolkning, hvor man ser på
formålet med indførelsen af tilsagnet. tilsagnet skal herefter fortolkes i forhold til de ska-
delige virkninger, som konkurrencemyndighederne mente, fusionen ville medføre. jeg har
tidligere gjort rede for, at konkurrencemyndighedernes bekymring relaterede sig til afta-
lerne med pengeinstitutterne, og det var denne bekymring, tilsagnene skulle modsvare.
ud fra en formålsfortolkning giver det derfor ikke mening, at tilsagn (5) skulle vare læn-
gere end aftalerne med pengeinstitutterne.
hverken paternes viljeserklæringer under forhandlingerne eller formålet bag tilsagn (5)
støtter dermed konkurrencerådets fortolkning.
en helt sædvanlig ordlydsfortolkning af tilsagnet fører også til, at dette ikke kan anses
som tidsubegrænset. tilsagnet pålægger nykredit at nedsætte bidragssatsen, ikke at fast-
holde en sådan nedsættelse over tid, og nykredit har dermed opfyldt tilsagnet.
konkurrencestyrelsen anfører i sin indstilling af 10. maj 2010 til konkurrencerådet bl.a.
følgende:
"62. som det fremgår af ordlyden, indeholder tilsagn 5 ingen angivelse af, om det skulle
være begrænset i tid. dette er i kontrast til det umiddelbart foregående og fjerde tilsagn.
tilsagn 5 indeholder ikke som f.eks. tilsagn (9) en henvisning til en af de andre tilsagns-
tidsangivelser."
                                                                                     en analy-
se af tilsagnene viser tydeligt, at der ikke er grundlag for konkurrencestyrelsens modsæt-
ningsslutning: tilsagn 1 – 3 vedrører bindinger i forbindelse med udtræden, tilsagn 4 er en
                                                - 101 -
bodsbestemmelse, der ikke giver mening, hvis perioden ikke angives. for så vidt angår til-
sagn 5, var der ikke anledning til at angive, om det pågældende tilsagn skulle være be-
grænset i tid. tilsagn 5 havde ikke til formål at begrænse omfanget af parternes forpligtel-
ser efter samarbejdsaftalen, men havde derimod til formål at give forbrugerne andel i de
økonomiske fordele ved fusionen. den modsætningsslutning, som konkurrencestyrelsen
drager i sin indstilling af 10. maj 2010, er derfor efter nykredits opfattelse forkert.
sammenfattende gøres det gældende, at tilsagn 5 ud fra ethvert fortolkningsbidrag må
forstås således, at det ikke har været tiltænkt at skulle begrænse nykredits handlefrihed
ud i al fremtid. en evigt varende prisbinding ville i øvrigt i sagens natur være skadelig for
konkurrencen i markedet og dermed for forbrugerne. dette var hverken nykredits eller
konkurrencerådets intention med tilsagnet.
sagens spor 2
     1. indledning
sagens spor 2, der alene knytter sig til nykredits subsidiære og mere subsidiære påstan-
den, tager sit udgangspunkt i mødet mellem nykredit og konkurrence- og forbrugersty-
relsen den 7. juni 2010. det var lige inden, konkurrencerådet træf 2010-afgørelsen om at
anse tilsagn 5 som tidsubegrænset. på mødet valgte man - som en del af rådsafgørelsen -
at iværksætte en revurdering af tilsagn 5.
det var i det møde, at der blev givet en noget bramfri, men meget præcis vurdering af til-
sagn 5: "det har ikke en kæft effekt på markedet", konstaterede konkurrence- og forbru-
gerstyrelsens direktør.
alligevel skulle det tage konkurrencerådet mere end 1½ år at komme frem til en afgørel-
se: - 2011-afgørelsen af 30. november 2011. og afgørelsen lever desværre ikke op til agne-
te gersings klarsyn. resultatet blev en absolut nødløsning - den midlertidige forhøjelse i
                                                - 102 -
form af tilsagn 5a – som ikke bare er utilfredsstillende for nykredit, men som også er det
for markedet og den frie konkurrence.
der er tre væsentlige forhold i spor 2:
      1. spor 2 viser, hvorfor det er fuldstændigt utænkeligt, at nykredit i 2003 skulle
          kunne have tiltrådt et tidsubegrænset loft over sit bidrag.
      2. spor 2 viser, at nykredit ikke bare kunne komme og bede om en ny forvaltnings-
          retlig prøvelse af tilsagnsaftalen fra 2003. det virker ganske enkelt ikke - hver-
          ken som en løbende reguleringsventil for en tidsubegrænset, bebyrdende for-
          valtningsakt, og ej heller som nogen form for nødløsning i situationen.
      3. spor 2 viser, at konkurrencerådet har fejlet, da de traf deres afgørelse af 30. no-
          vember 2011. rådet skulle ”revurdere tilsagn 5´s berettigelse”. det lod man væ-
          re med at gøre. i stedet konstaterede man, at summen af nykredits og totalkre-
          dits markedsandele var i samme størrelsesorden som i 2003, og derfor turde man
          ikke stole på det klarsyn, som agnete gersings vurdering af tilsagn 5 var udtryk
          for. man videreførte i stedet begrænsningen på nykredits bidragssats med en
          beskeden forhøjelse - tilsagn 5a - uden at det har eller nogen sinde kan få nogen
          som helst positiv effekt på markedet eller på konkurrencen.
foreløbig har konsekvensen af spor 2 alene været, at nykredit har måttet konstatere, at
der gælder en maksimalpris for instituttets udlån til private, som gør det umuligt at drive
den del af forretningen med et positivt afkast efter kapitalomkostninger. siden 2003 har
nykredit subsidieret den del af forretningen med over 2,2 mia. kr. efter kapitalomkostnin-
ger.
nykredit har derfor indstillet den forretningsaktivitet. man har siden 1. april 2012 ikke
ydet nyudlån til private - og der er derfor nu ét produkt færre på markedet. det er en di-
rekte følge af konkurrencerådets fastholdelse af tilsagn 5 (som modificeret ved 5a), at ny-
kredit ikke længere yder nyudlån til private, og når nykredits gamle låntagere skal have
omlagt et lån, kan de altså ikke længere få et nyt i nykredit.
hvis nykredit gives medhold i sin subsidiære påstand, vil det igen være muligt for ny-
kredit at opkræve et bidrag, der dækker omkostningerne både på gamle og på nye lån, så
man får mulighed for at genåbne aktiviteten. hvis nykredit gives medhold i sin mere
                                                - 103 -
subsidiære påstand, vil gamle lån stadig skulle afvikles til det nedsatte bidrag, men på nye
lån vil nykredit kunne få dækket sine omkostninger, så man også i den situation kan gen-
åbne aktiviteten.
hvis nykredit ikke gives medhold i nogen af sine påstande, er det vanskeligt at se, hvor-
dan nykredit igen skulle kunne tilbyde udlån til private.
     2. konkurrencerådets vurdering
skåret helt ind til benet har konkurrencerådet undersøgt, ”hvorvidt markedsforholdene
har ændret sig væsentligt” fra 2003 til 2011 – eller rettere, om markedsandelene for ny-
kredit og totalkredit skulle være faldet væsentligt. dette fremgår af afgørelsens punkt
389: ”det afgørende er at fastlægge, hvorvidt markedsforholdene har ændret sig væsent-
ligt, således at de konkurrencemæssige betænkeligheder ikke længere er til stede”.
men dette er en forkert præmis eller en forkert test. konkurrenceankenævnet sagde, at
konkurrencerådet skulle ”revurdere tilsagn 5’s berettigelse”. hvis rådet siger, at det afgø-
rende er, om markedsforholdene har ændret sig væsentligt, når rådet aldrig frem til at se
på selve tilsagnet. hvis nu nykredit og totalkredit ikke har tabt markedsandele siden
2003, så har markedsforholdene ikke ændret sig, og så kommer man aldrig til at se på, om
tilsagnet overhovedet virker. afgørelsen indeholder derimod ingen vurdering af, hvordan
- eller om - tilsagn 5 virker.
hvis tilsagnet ikke har nogen effekt, så kan det ikke være berettiget. nykredit har indstil-
let sin udlånsvirksomhed på de vilkår, fordi man har været tvunget til det. der er med
andre ord ikke noget prispres på andre aktører, og der er ikke nogen tilskyndelse til at ef-
fektivisere. der er ikke nogen effekt.
     3. hvilken vurdering skulle konkurrencerådet have foretaget?
for at revurdere tilsagn 5's berettigelse, skulle konkurrencerådet have taget udgangs-
punkt i de to elementer, der i 2003-afgørelsen blev vurderet at være betænkelige:
                                                  - 104 -
1)     det var for det første bindingen i distributionsleddet.
2)     det andet var den øgede koncentration, der ville opstå ved, at totalkredit forsvandt
som en selvstændig spiller i markedet.
    3.1. bindingerne mellem pengeinstitutterne og totalkredit
pengeinstitutternes bindingsperiode var det helt afgørende element i relation til tilsagn 5.
bindingsperioden ophørte pr. 1. april 2010, men konkurrencerådet kunne så overveje, om
pengeinstitutterne vitterligt står frit, eller om de de facto stadig måtte være låste. det er
præcis, hvad konkurrencerådet gjorde i sin markedsundersøgelse: man spurgte 36 penge-
institutter, og selv i konkurrence- og forbrugerstyrelsens konservative læsning af svarene
kan man konstatere, at 79 % bekræfter, at de står frit. trækker man de respondenter ud,
der har misforstået deres aftale - de opfatter totalkreditaftalen som eksklusiv, selvom de
bekræfter at have andre formidlingsaftaler - nærmer vi os 100 %.
spørger man om adgangsbarrierer for at skifte leverandør nævner de skifteomkostninger
(it), uddannelse og tab af rådgivningsværktøjer. 72 % siger, at skifteomkostningerne ikke
er noget problem, og tab er rådgivningsværktøjer er jo direkte positivt for nykredit og to-
talkredit. det er udtryk for, at de tilbyder pengeinstitutterne et godt produkt, og at det er
derfor, de bliver i folden. "der er ikke andre, der kan matche x-portalens kunnen", er der
en, der skriver. x-portalen er totalkredits it-platform. markedsundersøgelsen bekræfter,
at der ikke findes noget grundlag for at videreføre tilsagn 5 og 5a.
konkluderede kan man sige, at bindingsperioderne ophørte definitivt pr. 1. april 2010, og
dermed er dette element fra 2003-afgørelsen også definitivt væk. det er også derfor, ny-
kredit skal gives medhold i sin principale påstand i spor 1, men så meget desto mere skal
nykredit have medhold i spor 2, hvis retten skulle nå dertil i sine ræsonnementer.
    3.2. den øgede koncentration/dominans
dette forhold var ikke det centrale. når man læser 2003-afgørelsen, går den konkrete be-
tænkelighed i relation til dominans på, at der kunne opstå det, man kaldte ”koncentrati-
onsbetingede prisstigninger”, og man havde regnet ud, at de ville blive på 4-7 %. det var
                                               - 105 -
dette mere end det var koncentrationen i sig selv, for det blev jo samtidig fremhævet, at
det ville styrke konkurrencen, at nykredit og totalkredit tilsammen bedre kunne møde
konkurrencen fra realkredit danmark og nordea kredit, og at de pengeinstitutter, der
ejede totalkredit, i større omfang ville kunne træde op imod og konkurrere med danske
bank og nordea.
da nykredit i løbet af spor 2 i 2011 adresserede spørgsmålet om koncentrationsbetingede
prisstigninger og udfordrede de 4-7 %, afviste konkurrence- og forbrugerstyrelsen imid-
lertid selv sit gamle ræsonnement: konkurrencerådet skrev i 2011-afgørelsen, afsnit 248 og
389, at det ikke længere anses for afgørende, om beregningen af de koncentrationsbetin-
gede prisstigninger var korrekt. dermed kan man konstatere, at også det andet af de to
elementer fra 2003-afgørelsen, som kunne begrunde, at nykredit skulle afgive tilsagn, ikke
længere er til stede.
de oprindelige betænkeligheder er dermed væk, og en revurdering af tilsagn 5’s beretti-
gelse må derfor - også af den grund - føre til, at det ikke længer tjener noget regulerings-
formål.
det er muligt, at tilsagn 5 havde en effekt dengang, hvor alle institutternes bidragssatser lå
i en sværm mellem 0,50 og 0,55, og konkurrencerådet kunne også håbe på, at nykredits
nedsættelse kunne udløse en priskrig. men i dag fører ethvert ræsonnement til, at der ik-
ke er nogen effekt af tilsagn 5, og så kan det ikke være berettiget.
hvis konkurrencerådet skulle være bekymret for nykredits og totalkredits samlede do-
minans, er det så ikke ulogisk, at man pålægger den lille aktør, nykredit, en maksimal-
pris, og ikke den store, som var og er totalkredit. hvis nykredit havde opretholdt forret-
ningsområdet og dermed markedets laveste priser, som jo følger af tilsagn 5a, så ville
markedsandelen næppe være blevet mindre.
det er netop af den grund, at det er ulovligt for dominerende virksomheder at sælge un-
der kostpris. det kaldes dræbende priskonkurrence eller "predatory pricing", og anses ef-
                                                - 106 -
ter helt fast praksis som misbrug i strid med konkurrencelovens § 11 og eu-traktatens ar-
tikel 102.
    4. forvaltningsretlige konsekvenser for tilsagn 5 og 5a
    4.1. egnethed
hvis en "forvaltningsafgørelse skal være meningsfuld, må dens indhold naturligvis være
egnet til at opfylde formålet med afgørelsen". udsagnet stammer fra professor i forvalt-
ningsret ved århus universitet, karsten revsbech i ufr 1990b.400.
når tilsagn 5 og 5a ikke har eller kan have nogen effekt, opfylder det ikke det forvalt-
ningsretlige egnethedsbegreb, hvilket understøttes af det supplerende responsum fra kar-
sten revsbech, hvori han anfører den konklusion helt eksplicit.
den forvaltningsretlige følge af, at et tilsagn ikke er egnet til at forfølge et reguleringsfor-
mål, er ugyldighed.
       4.2. proportionalitet
om proportionalitetsprincippet anfører professor karsten revsbech samme sted (bilag
48), at myndighederne ikke udelukkende kan tage hensyn til reguleringsformålet, idet der
i proportionalitetsprincippet ligger et krav om en vis afvejning over for hensynet til adres-
saten.
den eneste konsekvens af at fastholde tilsagn 5 og 5a for nyudlån er, at nykredit måtte
lukke forretningsområdet for nyudlån pr. 1. april 2012. at fastholde forpligtelsen, når den
ikke har nogen effekt, strider imod det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip.
       4.3. nykredits eksisterende låntagere
hensynet til nykredits eksisterende låntagere er ikke et reguleringsformål i konkurrence-
loven, men man kunne sige, at disse låntagere får frataget en beskyttelse imod bidragsfor-
højelser, hvis tilsagn 5 og 5a ophæves, så de kan komme til at opleve en yderligere stig-
                                                  - 107 -
ning. som alle andre realkreditlåntagere har de skrevet under på, at bidragssatsen kan bli-
ve forhøjet. denne eventuelle betænkelighed kan imødegås med et passende varsel.
nykredit er en forening, og foreningens medlemmer er låntagerne. det er låntagerne, der
har valgt nykredits repræsentantskab, som igen har valgt den bestyrelse, som har beslut-
tet, at en bidragsforhøjelse er nødvendig. det er foreningens kollektive interesser, man
varetager ved løbende at sikre, at der er orden i "husholdningsregnskabet". selvom med-
lemmer altså kommer til at opleve en bidragsforhøjelse, tjener det kun deres egen langsig-
tede interesser.
     5. yderligere bemærkninger om konkurrencerådets vurdering af finanskrise m.v.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har utvivlsomt bestræbt sig på at adressere nykre-
dits forskellige indsigelser undervejs. det er heller ikke helt sædvanligt, at man får afgø-
relsen i høring tre gange, som det er sket i denne sag, hver gang med forskellige indstillin-
ger. både konkurrence- og forbrugerstyrelsen og konkurrencerådet sidder sikkert tilbage
med den opfattelse, at de vitterligt har vurderet, om der var grundlag for at ophæve til-
sagn 5. men nykredit er uenig og henviser i den forbindelse til afgørelsens pkt. 24 og de 8
bullits:
        1. at koncentrationen og fjernelse af totalkredit som konkurrent stadig er til stede i
           mindst samme omfang som i 2003: totalkredit/nykredit har ikke mistet mar-
           kedsandele, og så er man fra konkurrencerådets side betænkelige. det siger dog
           intet om tilsagn 5's berettigelse eller om tilsagn 5's virkning. det undlader også
           at sige, at det ikke er så mærkeligt, at totalkredit/nykredit ikke har mistet mar-
           kedsandele, når man har været tvunget til at være billigst i perioden.
        2. at de skete ændringer i distributionsforhold og potentiel konkurrence ikke op-
           vejer betænkelighederne: der er sket ændringer i distributionsforholdene, for
           pengeinstitutterne er ikke længere bundet. hvis totalkredit skal fastholde pen-
           geinstitutterne i folden, kræver det, at man har gode produkter, yder en god ser-
           vice, betaler en god formidlingsprovision og har en konkurrencedygtig pris.
           markedsundersøgelsen bekræfter det. før 2003, hvor totalkredit var ejet af de
           106 pengeinstitutter, var der ikke engang en så fri konkurrence som nu.
                                                - 108 -
      3. at konkurrenceforholdene er blevet forværret: det er en hentydning til, at ny-
          kredits og totalkredits markedsandele steget. konkurrencerådet vidste godt, at
          nykredit var tvunget til at indstille privatudlån, hvilket betyder, at man mister
          sin tilskyndelse til at forny og effektivisere sig.
      4. heller ikke på dette punkt er nogen vurdering af tilsagn 5 og dets effekt.
      5. at ændringer med hensyn til kapitalkrav, sdo-lovgivning og rating måske nok
          udgør ændrede markedsforhold, men ikke nok - hverken hvis man tager æn-
          dringerne hver for sig eller samlet: det er en smagssag, hvordan man vil vurdere
          konsekvenserne af finanskrisen - men hvad eller hvor meget, skal der til?
      6. at det ikke kan tillægges vægt, at de andre institutter har hævet deres bidrags-
          sats: der er ingen vurdering af, om tilsagn 5 virker. man siger blot, at nykredit
          må tåle ulempen, for man fik jo gevinsten ved fusionen. dette bidrager heller ik-
          ke til en revurdering af tilsagn 5's berettigelse.
      7. at moody's nedgradering ikke er afgørende, og at den kunne være kommet,
          uanset om tilsagn 5 var gældende eller ej. dette er forsat ingen vurdering. det
          virker som om, at beslutningen om at fastholde tilsagn 5 var truffet, og at indsi-
          gelserne skulle adresseres så godt, som det nu var muligt.
      8. at en ændring af tilsagn 5 til 5a harmonerer bedre med reguleringsformålet end
          en ophævelse: der mangler en analyse af, hvordan tilsagn 5a egentlig virker. de,
          der har glæde af tilsagn 5a, er en lukket gruppe af eksisterende nykreditkunder,
          der repræsenterer 12,8 % af markedet. hvis tilsagnet ophæves, vil de opleve en
          forhøjelse, og der vil være en effekt på dem, men ikke nogen effekt på konkur-
          rencen. når de skal omlægge deres lån, kan de ikke igen opnå den lave sats hos
          nykredit. det skaber altså ingen tilskyndelse og ikke noget pres.
    6. afslutning
konkurrenceankenævnet fandt i 2010, at det var ubetænkeligt at opretholde tilsagn 5, for-
di nykredit kunne anmode rådet om at revurdere berettigelsen af tilsagn (5).
men det virkede ikke. finanskrisen indtraf i 2008 og viste fornyet styrke igen i 2011. alli-
gevel har nykredit kun kunnet komme igennem med tilsagn 5a, som ikke engang udgør
en nødløsning.
                                                - 109 -
konkurrencerådet skriver i sin afgørelse, at nykredit fik, hvad man bad om. dette er ikke
korrekt. nykredits første forslag - som man først fik lov at stille efter mere end 12 måne-
ders sagsbehandling - friholdt nyudlån. et fortsat tilsagn 5 skulle kun gælde for de gamle
lån og altså på et højere niveau. nykredits andet forslag var ikke begrænset, så en forhø-
jelse kun kunne gælde i 5 år. først det tredje forslag blev accepteret.
dertil kommer, at det for nykredit var vigtigst at kunne vise markedet og ikke mindst ra-
tingbureauerne, at det var muligt at komme igennem med ændringer, når det var påkræ-
vet. det var lige så vigtigt, som ændringen i sig selv.
havde konkurrencerådet imidlertid gennemført en korrekt revurdering af tilsagn 5, ville
den have vist, at tilsagn 5 ikke har nogen effekt og derfor ikke nogen berettigelse.
konkurrencerådet har anført:
sagens spor 1
    1. vidners troværdighed
i forhold til nykredits anfægtelse af konkurrencestyrelsens vidner, bemærkes det, at det alene er
nykredit, der i den forbindelse har noget at vinde.
    2. tilsagnet er ikke tidsbegrænset
det gøres overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte konkurrencean-
kenævnets kendelse af 2. december 2010, hvorved konkurrenceankenævnet stadfæstede
konkurrencerådets afgørelse om, at nykredits annoncerede forhøjelse af bidragssatserne for
nye realkreditlån til private og for eksisterende lån til private, som er optaget efter 14. okto-
ber 2003, ville være en overtrædelse af vilkårene for konkurrencerådets godkendelse af fusi-
onen mellem nykredit og totalkredit af 14. oktober 2003, og at nykredit derfor i medfør af
konkurrencelovens § 12 e, stk. 3, blev påbudt ikke at forhøje bidragssatsen på 0,50 % for real-
kreditlån til private, der fra den 14. oktober 2003 er eller ville blive optaget.
                                                - 110 -
tilsagn (5) kan hverken efter sin ordlyd, baggrunden for tilsagnet og den kontekst tilsagnet
indgår i, oplysningerne om indholdet af drøftelserne i forbindelse med afgivelsen af tilsag-
nene eller efterfølgende forhold, anses for at være tidsbegrænset i relation til bidragssatsen.
der er ikke holdepunkter for nykredits postulat om, at tilsagnet kun er gældende til mar-
kedsforholdene måtte ændre sig eller udløbet af distributionsaftalerne. nykredits angivelige
forudsætning herom har aldrig fundet vej til formuleringen af tilsagnet; det fremgår ikke af
dokumenter udarbejdet inden tilsagnets afgivelse, og er aldrig kommunikeret over for sty-
relsen, inden tilsagnet blev afgivet og gjort til vilkår for godkendelsen. peter engberg jensen
havde tværtimod tilkendegivet over for styrelsen, at bidragsnedsættelsen ville være perma-
nent. parterne er enige om, at den forudsætning aldrig er blevet nævnt, hvilket selv peter
engberg jensen har erkendt.
rådets synspunkt er, at tilsagnet ikke er tidsbegrænset - dermed ikke sagt, at det er tidsube-
grænset.
       2.1. generelt
en begunstigende forvaltningsafgørelse som en fusionsgodkendelse er ikke tidsbegrænset, så
længe den udnyttes. dette gælder eksempelvis også nykredits tilladelse for at drive finansiel
virksomhed. vilkårene knyttet til en forvaltningsafgørelse er en del af afgørelsen og følger
forvaltningsafgørelsen, medmindre andet særskilt fremgår lovgrundlaget eller af det pågæl-
dende vilkår.
i nærværende sag er det forvaltningsretlige udgangspunkt derfor, at et tilsagn, der er gjort til
vilkår, følger selve fusionsgodkendelsen, medmindre andet særskilt er tilkendegivet i vilkå-
ret. konkurrencelovens § 12 c og § 12 e om, hvorledes tilsagn afgives, medfører ikke ændrin-
ger i dette udgangspunkt. det betyder, at der skal tages udgangspunkt i, at tilsagnsaftalen
gælder, ligeså længe fusionsgodkendelsen gælder, medmindre andet fremgår af det konkrete
tilsagn. hertil kommer, at styrelsen ikke selvstændigt har hjemmel til at indsætte vilkår, der
afviger fra de af parterne tilbudte tilsagn. allerede af denne grund er det ikke op til styrelsen
at indsætte en udtrykkelig klausul om, at vilkåret gælder uden tidsbegrænsning (eller indtil
                                                  - 111 -
andet måtte blive besluttet), men derimod op til fusionsparterne at indsætte evt. begræns-
ninger i tilsagnenes levetid eller angive evt. forudsætninger om, hvornår tilsagnene måtte
bortfalde. det giver ikke mening at hævde, at styrelsen i alle ikke tidsbegrænsede tilsagn
skulle bede parterne anføre, at tilsagnene er permanente.
det er usandsynlig, at man i en forvaltningsafgørelse vender tingene på hovedet og skriver
ind, at afgørelsen gælder, indtil andet bestemmes. det er da også helt standardmæssigt, at
parterne indsætter klausuler om tidsbegrænsning eller revisionsklausuler
    2.1. det konkrete tilsagn
      1. ordlyden er ret klar - der er ingen tidsbegrænsning, hvorfor vilkår gælder så længe
           fusionsgodkendelsen gælder.
      2. tilsagn (5) er et led i en samlet tilsagnsaftale, der efter sin ordlyd ikke er tidsbe-
           grænset, jf. herved de indledende bemærkninger til tilsagnsaftalen. samarbejdet er
           ikke ophørt, og tilsagnsaftalen består derfor fortsat. nykredit har da heller ikke un-
           der sagen gjort gældende, at tilsagnsaftalen som sådan er udløbet. tilsagn (6) og (7)
           er eksempelvis ubestridt ikke ophørt.
      3. det af nykredit afgivne tilsagn (5) er efter sit indhold et tilsagn, som regulerer en
           adfærd. det klare udgangspunkt er, at tilsagn, der afgives i forbindelse med god-
           kendelse af en fusion, og som regulerer en adfærd, er uden tidsbegrænsning,
           medmindre tidsbegrænsningen klart og utvetydigt fremgår af tilsagnet eller af for-
           holdene omkring afgivelsen af tilsagnet i øvrigt. sådanne tilsagn skal i modsætning
           til strukturelle tilsagn netop sikre en bestemt og vedvarende adfærd fra den fusio-
           nerende virksomhed for at modvirke den negative effekt på konkurrencen af fusio-
           nen.
           det fremhæves herved, at det er vanskeligt for konkurrencemyndighederne at fast-
           sætte en tidsbegrænsning, idet tilsagnene gives for at fjerne de konkurrenceskade-
           lige virkninger af en fusion, der påtænkes gennemført, og hvor det sjældent på for-
           hånd vil kunne bedømmes, hvor lang tid de konkurrenceskadelige virkninger vil
           kunne bestå.
            hvis konkurrencemyndighederne gjorde et adfærdsmæssigt tilsagn tidsbegrænset,
            og det efterfølgende viste sig, at tilsagnet ikke havde opnået sit formål inden udlø-
                                           - 112 -
    bet af fristen, ville myndighederne være afskåret fra at forlænge tilsagnet, idet der
    efter § 12 e kun kan træffes afgørelse om tilsagn ved godkendelsen og ikke senere.
    herved ville konkurrencen lide skade, idet markedet ikke ville få den kompensati-
    on for fusionens skadelige virkninger, som tilsagnet forudsatte.
    konkret kunne det på tidspunktet for godkendelsen af fusionen ikke vides, om fu-
    sionens negative virkninger for konkurrencen fortsat ville være til stede på et be-
    stemt tidspunkt i fremtiden, herunder på tidspunktet for udløbet af bindingsperi-
    oden i distributionsaftalerne, idet de negative virkninger af fusionen i vidt omfang
    også skyldes selve koncentrationen og ikke kun distributionsaftalerne. det klare
    udgangspunkt om, at adfærdsmæssige tilsagn ikke er tidsbegrænsede, er altså ikke
    søgt fraveget.
4. det skal endvidere bemærkes, at udtrykket "nedsættes" ikke kan forstås således, at
   tilsagnet var udtømt ved nedsættelsen i 2003 af bidragssatsen med den virkning, at
   nykredit straks herefter kunne forhøje bidragssatsen igen, hvilket nykredit i hen-
   hold til de interne referater var enig i på tidspunktet for fusionens godkendelse.
   end ikke peter engberg jensens forklaring støtter dette synspunkt, idet der efter
   hans opfattelse skulle ske markedsændringer eller udløb af bindingsperioden for
   aftalerne.
   nykredit har da også efterfølgende modificeret sit standpunkt til, at forhøjelse må-
   ske ikke kunne ske straks dagen efter, idet dette ville være omgåelse, men forhøjel-
   se kunne efter nykredits opfattelse ske på et eller andet rimeligt tidspunkt senere,
   når markedsforholdene tilsagde det og i al fald senest, når distributionsaftalerne
   udløb. men det er bemærkelsesværdigt, at dette aldrig har været drøftet med sty-
   relsen og ikke fremgår af noget skriftligt materiale i sagen udvekslet inden tilsag-
   nets afgivelse. der står heller ikke noget i tilsagnet om, hvornår og under hvilke
   forudsætninger forhøjelse kunne ske. det var da det mindste, der kunne forventes
   af et tilsagn, formuleret af nogle af byens dyreste advokater.
   den manglende angivelse af en tidsbegrænsning i tilsagn (5) fremstår i klar mod-
   sætning til en række af de øvrige tilsagn, der enten udtrykkeligt har en tidsbe-
   grænsning indbygget eller henviser til tidsbegrænsninger, indeholdt i andre til-
   sagn. selv i sidste led i tilsagn (5) er der indsat en tidsfrist, hvilket blot yderligere
   understreger, at det er helt bevidst, at der ikke er indsat en tidsbegrænsning i rela-
   tion til bidragsnedsættelsen.
   sammenholdt med de indledende bemærkninger i tilsagnsaftalen, kan dette kun
   forstås således, at tilsagn, der ikke udtrykkeligt indeholder en tidsbegrænsning,
                                            - 113 -
     først bortfalder ved tilsagnsaftalens ophør dvs. ved ophør af samarbejdet mellem
     nykredit og pengeinstitutterne. dette stemmer med det forvaltningsretlige ud-
     gangspunkt om selve fusionsgodkendelsen og de tilknyttede vilkår.
     på denne baggrund må det ikke blot anses for godtgjort, at der ikke er indeholdt en
     tidsbegrænsning i tilsagn (5), men tillige at nykredit som led i godkendelsen af fu-
     sionen har accepteret den manglende tidsbegrænsning af tilsagn (5).
5. der er ikke grundlag for at mene, at godkendelsen af fusionen mellem nykredit og
     totalkredit - som anført af nykredit - skal forstås således, at tilsagn (5), udeluk-
     kende blev afgivet for at fjerne de skadelige virkninger af bindingsperioden i di-
     stributionsaftalerne med pengeinstitutterne, og at tilsagn (5) om bidragsnedsættelse
     derfor må anses for ophørt samtidig med, at bindingsperioden udløb den 1. april
     2010.
  nykredit forveksler sin egen opfattelse af fusionens væsentligste formål med, hvad
  der var baggrunden for tilsagn (5).
  tilsagn (5) er efter ordlyden netop ikke udelukkende knyttet til virkningen af bin-
  dingsperioden i distributionsaftalerne. der er heller ingen henvisninger mellem de
  enkelte tilsagn eller tidsfristerne heri, hvilket havde været ret ligetil, hvis det var det
  nykredit ville have; og det var vel oplagt at skrive ind sammen med, at alle de øvrige
  tidsbegrænsninger blev drøftet og formuleret.
  hertil kommer, at det af ordvalget i 2003-afgørelsen klart fremgår, at der var tale om
  flere grupper af tilsagn, der skulle modvirke forskellige skadelige virkninger af kon-
  centrationen og de tilknyttede distributionsaftaler. de tidsbegrænsede tilsagn er alle
  knyttet til ændringer i distributionsaftalerne. disse tilsagn er suppleret med en række
  forbruger- og samfundsgavnlige tilsagn bl.a. i form af prisnedsættelser og øget gen-
  nemsigtighed, der skal sikre, at sektoren fremover fortsat kan udsættes for tilstrække-
  ligt pres til at forny sig og effektivisere, således at forbrugerne sikres en andel af de
  forventede fremtidige gevinster forbundet med fusionen. de sidstnævnte tilsagn (5)-
  (7) er ikke knyttet til ændringer i distributionsaftalerne og indeholder af samme
  grund ikke tidsbegrænsninger.
  konkurrencestyrelsen vurderede ganske vist, at distributionsaftalerne med pengein-
  stitutterne udgjorde et betænkeligt konkurrencemæssigt element ved fusionen, her-
  under på grund af den lange bindingsperiode.
                                        - 114 -
et andet selvstændigt og mindst lige så væsentligt element bestod imidlertid i den
markedskoncentration, som fusionen førte til i form af totalkredits ophør som selv-
stændigt selskab (og konkurrent til nykredit) og forøgelsen af nykredits samlede
markedsandel til 41,9 %, hvorefter nykredit ville blive den største aktør på markedet.
efter de foreliggende beregninger ville de samlede virkninger af fusionen med tilhø-
rende aftaler have ført til en stigning i priserne på 4-7 %. det var denne samlede ne-
gative virkning for konkurrencen, som skulle modvirkes ved de afgivne tilsagn.
på tidspunktet for fusionsafgørelsen kunne det ikke vides, om de negative virkninger
for konkurrencen af ændringen i markedsstrukturen som følge af fusionen ville op-
høre samtidigt med bindingsperioderne i distributionsaftalerne, idet der ikke er en
nødvendig sammenhæng mellem disse forhold. baggrunden for formuleringen af til-
sagn (5) var altså, at der var brug for et tilsagn, som uden tidsbegrænsning kunne
modvirke de skadelige virkninger af koncentrationen - også i tiden efter udløbet af
bindingsperioden i distributionsaftalerne.
finn lauritzens og kim sparlunds forklaringer understøtter også, at hensigten med
dette tilsagn var at sikre forbrugerne en varig andel af synergieffekterne for at mod-
virke den varige negative effekt for konkurrencen af selve fusionen.
nykredit har henvist til, at de af nykredit selv udarbejdede mødereferater, skulle vi-
se, at det kun var distributionsaftalerne, der medførte konkurrenceproblemer. ud-
over det forhold, at det altså ikke har fundet vej til 2003-afgørelsen, er det heller ikke
det, som bilagene viser.
hvis det kun var aftalerne, der var problemet, var det naturligt og tilstrækkeligt at se
på løbetiden, hvorimod der ikke er en nødvendig kobling til bidragets størrelse. ny-
kredits og nykredits advokaters opfattelse af, hvad styrelsen lagde vægt på under
forhandlingerne, understøtter heller ikke, at der ikke var fokus på selve fusionsdelen
- det var der, men det er klart, at bindingsperioden har fyldt mest i deres optik, for
det var det, sagen handlede om for dem.
peter engberg jensen erkendte da også under sin forklaring, at styrelsen også så på
fusionsaspekterne, og at styrelsen ville have noget andet og mere til forbrugerne, men
denne del nedtonede han selvfølgelig noget. hans forklaring viser, at han ikke selv
tænkte på, at der var en kobling til bindingsperioden, idet han udtrykkeligt forklare-
de, at permanent var, indtil nykredit besluttede sig for, at markedsprisen skulle være
en anden. herudover forklarede han, at han end ikke ville have indgået en aftale for
en kort periode med en fast bidragssats, men så ville han heller ikke indgå for en 7-
årig periode. hans forklaring hænger ikke sammen på dette punkt.
                                                   - 115 -
          det forhold, at bindingsperioden til pengeinstitutterne udløb den 1. april 2010, med-
          fører således ikke, at fusionens negative indflydelse på konkurrencen er ophørt, idet
          risikoen for prisstigninger på grund af selve koncentrationen fortsat består. det var
          netop disse virkninger, som tilsagnet skulle modvirke. også formålet med og bag-
          grunden for tilsagnsaftalen underbygger dermed, at tilsagn (5) ikke skulle være tids-
          begrænset.
        6. omstændighederne i øvrigt omkring tilblivelsen af tilsagn (5) understøtter heller
             ikke, at tilsagnet i strid med sin ordlyd skulle være tidsbegrænset.
tilsagn (5) var – ligesom de øvrige tilsagn – genstand for en række drøftelser mellem parter-
ne. konkurrencestyrelsens udkast til formulering af tilsagnet om bidragsnedsættelse af 29.
august 2003 indeholdt i den forbindelse forslag om tidsbegrænsning uden dog nærmere at
angive omfanget heraf. det var på det tidspunkt, hvor der var en kobling til porteføljeprovi-
sionen, der af gode grunde skulle være variabel.
forslaget om tidsbegrænsning blev imidlertid ikke gentaget i de efterfølgende udkast til til-
sagn af henholdsvis 4. september 2003, 8. september 2003, 10. september 2003 og 11. septem-
ber 2003, og en tidsbegrænsning fremgår heller ikke af ordlyden af det endelige tilsagn i til-
sagnsaftalen.
helt konkret udgik styrelsens forslag om tidsbegrænsning allerede ved nykredits efterføl-
gende udkast til tilsagn af 4. september 2003, hvor porteføljeprovisionen udgik, dvs. intet
behov for variabilitet, jf. kim sparlunds forklaring. dette udkast blev udarbejdet af nykredit
med bistand af advokater, og nykredit må eller burde have vidst, at en udeladelse af en
tidsbegrænsning i et adfærdsmæssigt tilsagn - i al fald i lyset af styrelsens oprindelige oplæg
til tilsagn med en tidsbegrænsning - ville medføre, at tilsagnet logisk nok herefter ikke ville
kunne anses for at være tidsbegrænset. nykredit valgte ikke desto mindre af egen fri vilje at
lade tidsbegrænsningen udgå af tilsagnet.
dette skal samtidig ses i lyset af, at der i samme periode blev drøftet individuelle tidsbe-
grænsninger for mange af de øvrige tilsagn, hvor tidsbegrænsningernes formulering og pla-
                                                - 116 -
cering nøje blev overvejet i relation til de enkelte tilsagn i stedet for blot at henvise til andre
tilsagn med tidsfrister. en manglende angivelse af en tidsfrist i et tilsagn kan derfor ikke blot
fortolkes som en henvisning til tidsfristen i andre tilsagn eller i øvrigt som en forglemmelse.
konkurrencestyrelsen fortalte nykredit i meget klare vendinger, at nykredit skulle være helt
skarpe på, hvornår tilsagn evt. udløb og formuleringen af tilsagnene i øvrigt, hvilket under-
streger, at nykredit havde al mulig grund til at være særdeles omhyggelige ved formulerin-
gen af tilsagnene.
hvis nykredit ønskede, at tilsagn (5) skulle være tidsbegrænset, var der utvivlsomt lejlighed
og ikke mindst anledning til at fremkomme med ønsker herom i forbindelse med drøftelser-
ne. ikke desto mindre indeholdt hverken nykredits efterfølgende udkast til eller endelige
formulering af tilsagn (5) en tidsbegrænsning. dette må tages som udtryk for, at nykredit
aktivt og nøje overvejede, om der skulle indsættes en tidsbegrænsning i tilsagn (5), men valg-
te ikke at indsætte en sådan.
denne fortolkning stemmer også bedst med de oplysninger, der fremgår af samtalerne mel-
lem finn lauritzen og peter engberg jensen.
nykredit, der er en professionel aftalepart, og som var bistået af mange advokater under he-
le forløbet, må i al fald under disse omstændigheder bære risikoen for, at et ønske fra ny-
kredits side om tidsbegrænsning ikke har fundet udtryk i det afgivne tilsagn.
for en ordens skyld bemærkes, at der ikke under drøftelserne mellem konkurrencestyrelsen
og nykredit har været en udtalt eller stiltiende fælles forståelse af, at tilsagnet skulle være
tidsbegrænset. der er intet belæg herfor i det skriftlige materiale eller de afgivne forklarin-
ger.
det er muligt, at nykredit har haft en subjektiv opfattelse af, at tilsagn (5) var tidsbegrænset,
selv om dette ikke forekommer faktuelt underbygget - tværtimod. denne angivelige subjek-
tive opfattelse har imidlertid ikke fundet objektivt udtryk i tilsagnsaftalen, ligesom den ikke
                                               - 117 -
er tilkendegivet over for konkurrencestyrelsen i forbindelse med drøftelserne om afgivelse af
tilsagn, jf. herved de samstemmende forklaringer herom.
konkurrencestyrelsen har ikke haft nogen interesse i at formulere/fortolke tilsagnet i strid
med nykredits ønsker, hvis styrelsen havde kendt ønskerne. hvis styrelsen var blevet til-
budt et tidsbegrænset tilsagn (5), kunne styrelsen jo blot have vurderet fusionen i lyset heraf
eller have fortsat drøftelserne med nykredit med henblik på en løsning af de konstaterede
konkurrenceproblemer.
tilsvarende savner det mening at hævde, at konkurrencestyrelsen skulle have accepteret, at
tilsagnet skal forstås i modstrid med dets ordlyd. det er åbenbart, at konkurrencemyndighe-
derne ikke har nogen interesse i at skrive et og gøre noget andet i en sådan situation. tilsagn
(5) regulerer ikke kun forholdet mellem nykredit og konkurrencemyndighederne, men skal
netop også sikre forbrugernes interesser. det har derfor kun været i styrelsens interesse, at
parternes forståelse af indholdet har været i overensstemmelse med ordlyden af tilsagnet, da
tilsagnet er kommunikeret bredt ud til dem, der skal drage fordel af tilsagnet. der henvises
også til finn lauritzens erklæring om ekstra omhyggelighed, idet 3. parter ikke kan anke.
hertil kommer, at sagen jo skulle forelægges rådet, hvorfor styrelsen selvsagt ikke kan indgå
underhåndsaftaler om, at visse tilsagn ikke skal gælde i overensstemmelse med ordlyden.
nykredits egne tilkendegivelser under forhandlingsforløbet tyder da også snarere på, at ny-
kredit var opmærksom på, at bidragsnedsættelsen ville være uden tidsbegrænsning.
eksempelvis fremgår det af referat af telefonsamtale mellem peter engberg jensen og finn
lauritzen (bilag 13), at en nedsættelse af bidragssatsen kunne komme på tale for såvel ny-
kredit som totalkredit. efter ordlyden af referatet ville nedsættelsen for totalkredit være
midlertidig, hvorimod en nedsættelse for nykredit tilsyneladende ikke ville være midlerti-
dig.
                                                - 118 -
enhver tvivl om, hvorvidt fusionsparterne anså en nedsættelse for permanent i forhold til
nykredit forsvinder, når bilag 13 læses i sammenhæng med notits af 8. september 2003 ud-
arbejdet af peter engberg jensen, hvori det udtrykkeligt hedder, at bidragsnedsættelsen for
nykredit skal være permanent.
det er i øvrigt sært, at netop dette ikke skal tages efter ordlyden, hvorimod en række andre
referater er meget præcise set med nykredits briller.
indholdet af bilaget er bestyrket af finn lauritzens erklæring og forklaring samt kim spar-
lunds forklaring og i øvrigt hele baggrunden for tilsagn 5. det er endvidere vigtigt at be-
mærke, at denne samtale fandt sted efter opsangen om, at nykredit skulle være mere præci-
se og særligt opmærksomme på, hvornår forpligtelser evt. ophørte. der må tillægges dette
referat endog meget stærk bevisvægt. dette referat blev sendt til de advokater, der skulle
udarbejde tilsagnene – og det førte til en formulering uden tidsbegrænsning.
peter engberg jensen forklaring om, hvad han forstod ved permanent, skal man vist ikke til-
lægge for megen vægt. den måde at anvende ordet permanent på strider mod almindelig
sprogbrug og har under alle omstændigheder ikke udmøntet sig i det af ham selv formule-
rede referat, ligesom det heller ikke støttes af andre bilag udarbejdet inden tilsagnets afgivel-
se. jan erik svensson forklarede, at ordet blev drøftet på et møde, og at man jo skulle tro, at
det betød tidsubegrænset, men at peter engberg jensen angiveligt forklarede dem, at sådan
var det ikke.
man kan også stille det op overfor midlertidig, som jo i modsætning til permanent kan have
100 forskellige meninger. dette ord kan man ikke have en fælles mening om, medmindre det
drøftes og aftales nærmere, hvornår og under hvilke omstændigheder vilkåret så ophører.
der skulle altså have været en udførlig dialog herom, men det fravalgte nykredit, idet ingen
tidsbegrænsning mv. blev indsat. dette underbygger, at man godt vidste, at det var varigt.
det er i øvrigt påfaldende, at denne særegne forståelse af ordet permanent i referatet ikke
tidligere har været omtalt i skriftvekslingen eller for ankenævnet.
                                                 - 119 -
det ligger under alle omstændigheder fast, at denne særegne begrebsanvendelse ikke blev
kommunikeret til styrelsen, ligesom det ikke har fundet vej til ordlyden af tilsagn (5). det er
åbenbart, at en så speciel forståelse af ordet permanent, hvorefter det kun er indtil videre, og
kun indtil nykredit eller totalkredit beslutter sig for at forhøje bidragssatsen/markedsprisen
ændres, skal udtrykkes direkte i tilsagnet, hvis det skal have virkning, herunder med en be-
skrivelse af under hvilke omstændigheder osv. forhøjelse kan ske, idet tilsagnet ellers er
tomt.
noget andet er, at peter engberg jensen kan have en pointe i, at der kunne ske forvaltnings-
retlig genoptagelse ved ændrede markedsforhold. men det kunne naturligvis ikke bare over-
lades frit til nykredit at stå for denne vurdering. styrelsen ville naturligvis aldrig acceptere
et tilsagn, hvor parterne selv helt arbitrært kunne bestemme varigheden, når tilsagnet netop
skulle sikre forbrugerne mod de varige virkninger af fusionen
det er også værd at bemærke forløbet, hvorefter man forsøgte sig med at skrive, at bidraget
og porteføljeprovisionen er variabel, men det blev udtrykkeligt taget ud efter ønske fra sty-
relsen. der henvises til kim sparlunds, peter engberg jensens og niels heerings forklarin-
ger. hvis man lægger disse til grund, burde nykredit i al fald på dette tidspunkt være blevet
bekymret - for her fjernes helt bevidst variabiliteten, da tilsagnet ellers vil blive tømt for ind-
hold. selv hvis man lever i et forhandlingsrum af variabilitet, måtte denne bevidste udlug-
ning af ordet variabilitet i relation til bidragssatsen få nykredit og ikke mindst advokaterne
op på mærkerne og få indskrevet evt. helt særlige forståelser af ordet permanent i tilsagnet.
når variabilitet udgik, skyldtes det jo netop, at porteføljeprovisionen udgik, hvorefter kun
bidragssatsen var tilbage, og den skulle jo modvirke nogle andre konkurrenceproblemer,
nemlig prisstigningerne i forhold til forbrugerne, som ville være permanente.
nykredit har videre henvist til visse andre forhold, som har karakter af at gribe efter halm-
strå. indholdet understøtter ikke, at der skulle have været en fælles forståelse mellem parter-
ne af, at tilsagn (5) skulle være tidsbegrænset. tværtimod fremgår det, at nykredit ikke til-
                                                - 120 -
kendegav, at tilsagn (5) skulle anses for at være tidsbegrænset og i givet fald, hvornår det
skulle udløbe - og det er særligt interessant i lyset af samtalen mellem finn lauritzen og pe-
ter engberg jensen.
at styrelsen ikke var bekendt med de angivelige forudsætninger støttes af finn lauritzens
forklaring om, hvordan han reagerede på den annoncerede bidragsforhøjelse. finn lauritzen
havde vel som tidligere direktør absolut intet i klemme.
nykredit har henvist til, at styrelsen ikke overvejede at ændre pantebrevsformularen, men
det er et besynderligt synspunkt. det er jo helt irrelevant for spørgsmålet om, hvorvidt ny-
kredit i forhold til styrelsen lovede ikke at benytte pantebrevsformularernes mulighed for at
ændre bidragssatserne.
nykredit har gjort gældende, at muligheden for at hæve bidragssatsen er så vigtig for et re-
alkreditinstituts rating, kapitalgrundlag og konkurrenceevne, at det ville være i strid med
sund fornuft at tro, at nykredit skulle være gået med til et tidsubegrænset tilsagn om en
maksimal bidragssats.
udover det allerede anførte om forståelsen af tilsagnet bemærkes, at hvis spørgsmålet var af
så afgørende betydning for nykredit, kan det undre, at nykredit ikke fandt anledning til at
lade dette komme til udtryk i formuleringen af tilsagn (5) eller under drøftelserne med kon-
kurrencestyrelsen. i al fald nykredits advokater, der var ansvarlige for formuleringen af til-
sagnet i forhold til konkurrencemyndighederne, må formodes at have haft en betydelig
egeninteresse i, at sådanne særlige forudsætninger i givet fald var kommet behørigt til ud-
tryk i tilsagnet. navnlig når styrelsen, som niels heering udtrykte det, stillede mange
spørgsmål for at forstå, hvordan markedet fungerede. man kan ikke forudsætte, at styrelsen
har samme virkelighedsopfattelse som en selv og ”lever i et rum af variabilitet”.
det er heller ikke første gang, at en virksomhed en årrække efter en fusionsgodkendelse gør
gældende, at tilsagnene er urimelige og konkurrencehæmmende, idet virksomheden skal
være underlagt særlige restriktioner – men et fusionstilsagn forpligter.
                                               - 121 -
godkendelsen af en fusion og formuleringen af eventuelle tilsagn er således noget, som kon-
kurrencemyndighederne - og fusionsparterne - tager endog meget alvorligt. det er ikke en
gættekonkurrence, hvor konkurrencemyndighederne skal gætte, om de af fusionsparterne
afgivne tilsagn er tiltænkt et andet indhold end, hvad der følger af ordlyden. det vil være
ødelæggende for tilsagnsinstituttet, hvis konkurrencemyndighederne skal til at eftergætte,
om der kan ligge skjulte forudsætninger og dagsordener bag tilsagn.
herudover bemærkes, at det var af afgørende betydning for nykredits fremtid på markedet
at få godkendt fusionen, jf. peter engberg jensens forklaring. ratingen og nykredits position
på markedet var i alvorlig fare. det forekommer derfor mere sandsynligt, at nykredit fandt,
at fusionen med de afgivne tilsagn, herunder det ikke tidsbegrænsede tilsagn (5), samlet set
var i nykredits interesse.
dette bestyrkes af peter engberg jensens oplæg til drøftelse med konkurrencestyrelsen den
1. september 2003, hvori er anført, at en bidragsnedsættelse er en showstopper, hvorefter
nykredit på baggrund af interne overvejelser alligevel kort tid efter tilbyder en bidragsned-
sættelse, men nu kun for nykredit uden totalkredit og med en mindre nedsættelse end fore-
slået af styrelsen. her havde peter engberg jensen også fri adgang til at forhandle, idet niels
tørslev ikke interesserede sig for den del af forretningen. han skulle kun sikre totalkredits
interesser. ifølge finn lauritzens forklaring, var det kun under 0,5 %, der var en showstop-
per.
situationen i 2003 var den, at der ikke var nogen tab på lånene, man tjente godt, og man
havde ikke haft behov for at hæve bidragssatserne siden slutningen af firserne. nykredit
havde kun nedsat dem lidt, men slet ikke nok, hvis det skulle have afspejlet markedsforhol-
dene. det tyder på, at variabiliteten i opadgående retning ikke har fyldt så meget i nykredits
verden, som det gør nu.
ifølge søren holm forklaring regner man med ca. 0,0 % i tab under højkonjunkturer og med
et gennemsnitligt tab på 0,1 % af udlånene over tid, idet lavkonjunkturer vil give tab på 0,1-
                                                  - 122 -
0,2. der var således utvivlsomt betydeligt mere luft at give af i det lange perspektiv, da man
fremkom med tilsagnet.
ratingbureauerne har da heller ikke tillagt tilsagnet så stor vægt. standard & poors har ikke
nedgraderet nykredit i perioden - tværtimod blev de opgraderet på grund af købet af total-
kredit, jf. søren holms forklaring. dette understøtter ikke, at det skulle have været helt afgø-
rende for nykredit, at tilsagnet var tidsbegrænset, men derimod at det var afgørende, at fu-
sionen blev godkendt.
dette harmonerer ikke med, at nykredit gør gældende, at tilsagnet ikke er egnet til at opnå
sit formål, idet det ingen virkning har på markedet, idet man blot kan udstede i regi af total-
kredit. nykredit hævder, at man var fuldt ud opmærksom herpå i 2003.
nykredit vidste, at styrelsen ikke ville kunne leve med nykredits opfattelse af permanent,
hvorfor man bevidst valgte ikke at præcisere dette, jf. jan erik svenssons forklaring. man
håbede, at man kunne få lov at forhøje bidragssatsen senere, hvis der opstod problemer. det
fik man også lov til via spor 2, men man kunne naturligvis ikke forvente selv at få lov til at
bestemme, hvornår og hvor meget bidraget kunne forhøjes med, når man havde afgivet et
tilsagn som sket.
der er ikke efterfølgende omstændigheder, der understøtter nykredits forståelse af, at til-
sagn (5) skulle være tidsbegrænset.
af et internt referat af et møde den 19. januar 2004 fremgår, at visse personer hos nykredit
subjektivt havde den opfattelse, at tilsagn (5) kun var gældende på kort sigt under uændrede
markedsforhold. dette referat blev sendt til konkurrencestyrelsen i forbindelse med, at ny-
kredit skulle dokumentere, at de afgivne tilsagn var opfyldt dvs. mere end ½ år efter god-
kendelsen af fusionen.
nykredit har henvist til, at konkurrencerådet på rådsmødet den 3. november 2004 derfor må
have taget til efterretning, at tilsagn (5) var tidsbegrænset.
                                                 - 123 -
hertil kan anføres, at efterfølgende subjektive tilkendegivelser fra nykredit naturligvis ikke
kan ændre på indholdet af det allerede afgivne tilsagn. hverken tilsagnets ordlyd eller drøf-
telserne med styrelsen i forbindelse med indgåelsen af tilsagnsaftalen viser, at tilsagnet kun
skulle gælde under uændrede markedsforhold eller udløbet af bindingsperioden for distri-
butionsaftalerne.
mødereferatet er desuden uforeneligt med referatet af samtalen mellem finn lauritzen og
peter engberg jensen – selv hvis dette referat fortolkes som anført af peter engberg jensen -
idet han netop om ordet permanent forklarede, at der ikke var en sammenkædning med
bindingsperioden, og at han under alle omstændigheder aldrig ville indgå selv en kortfristet
aftale om maksimal bidragssats. det hænger ikke sammen.
referatet blev desuden indhentet til dokumentation for noget andet, hvorfor fokus ikke var
på disse bemærkninger/rigtigheden heraf (tilsagn 5 var dokumenteret opfyldt tidligere). så
længe vilkårene for fusionsgodkendelsen således var overholdt, og der ikke var oplysninger
om, at nykredit havde konkrete overvejelser om at forhøje bidragssatsen, havde konkurren-
cemyndighederne ikke anledning eller pligt til at reagere. referatet er endvidere ikke set på
direktionsniveau.
konkurrencestyrelsen reagerede straks nykredit rent faktisk annoncerede en forhøjelse af
bidragssatsen, ligesom styrelsen reagerede, da nykredit ikke overholdt tilsagn (6).
mødereferatet viser i øvrigt, at der også internt i nykredit var personer, der mente, at tilsag-
net om bidragsnedsættelse efter formuleringen var uden tidsbegrænsning. nykredit burde i
lyset heraf have bragt spørgsmålet op i forhold til konkurrencestyrelsen, hvilket havde væ-
ret ganske uproblematisk, da nykredit skulle til møde i styrelsen selv samme dag som mø-
det den 19. januar 2004 fandt sted. d et skete ikke.
det er ikke en adækvat fremgangsmåde at sende et referat til en fuldmægtig, der skal bruge
referatet til noget andet, og så håbe, at styrelsen reagerer, hvis man er uenig.
                                                 - 124 -
sammenfattende indeholder tilsagn (5) ikke en tidsbegrænsning og der er ingen objektive
holdepunkter for, at nykredit havde en forudsætning om, tilsagn (5) skulle være tidsbe-
grænset endsige formulerede dette overfor styrelsen, inden fusionsgodkendelsen, hvor til-
sagnet blev gjort til vilkår.
nykredit må under de foreliggende omstændigheder bære risikoen for, at evt. helt særlige
forudsætninger ikke har fundet udtryk i tilsagnets ordlyd.
     3. notatpligten
som allerede oplyst under såvel konkurrencerådets som konkurrenceankenævnets behand-
ling af sagen, er konkurrencestyrelsen ikke i besiddelse af notater fra de møder og telefon-
samtaler, der blev afholdt i 2003 udover det, som sagsøgeren har fået aktindsigt i og som har
været fremlagt for både ankenævnet og sø- og handelsretten. det er endvidere bestyrket af
de afgivne forklaringer, at der heller aldrig har foreligget andet end personlige noter. selv
om det i bakspejlet havde været rart med lidt flere notater, så er notatpligten ikke tilsidesat
og selv hvis den er, har det ingen betydning for sagens afgørelse.
notatpligten efter offentlighedslovens § 6, stk. 1, omfatter oplysninger vedrørende sagens
faktiske omstændigheder, der er af betydning for sagens afgørelse og som ikke fremgår an-
detsteds. notatpligten kan således ikke udstrækkes til også at gælde personlige holdninger
og tilkendegivelser, som fremkom under et forhandlingsforløb i 2003, og det bestrides der-
for, at der skulle foreligge en tilsidesættelse af notatpligten.
hvis de faktiske oplysninger fremgår af andre bilag, er der ikke notatpligt. oplysninger, der
ikke blot havde karakter af en følen hinanden på tænderne, men udmøntede sig i konkrete
tilsagn eller konkrete oplysninger om markedsforhold mv., kunne man ikke vide, før end
man så, om det udmøntede sig i noget, dvs. modtog materialet. i så fald lå det på sagen,
hvorfor der ikke var en yderligere notatpligt.
                                                - 125 -
alle oplysninger om markedsforhold er indhentet sideløbende og her er alle relevante og
væsentlige oplysninger tilført sagen.
man kan derfor ikke sige, at peter engberg jensens oplysning om permanent var en notat-
pligtig oplysning, idet man måtte afvente tilsagnet først. da det fremkom, fremgik det heraf,
at der ikke gjaldt tidsbegrænsninger eller lignende.
en eventuel tilsidesættelse af notatpligten efter offentlighedslovens § 6, stk. 1, i forbindelse
med fusionsgodkendelsen kan ikke tillægges betydning i forhold til denne sag, der angår
den efterfølgende udstedelse af et påbud for overtrædelse af vilkårene for fusionsgodkendel-
sen. en tilsidesættelse kan højst føre til ugyldighed af fusionsgodkendelsen.
nykredit anfører, at det forekommer usandsynligt, at konkurrencemyndighederne ikke skul-
le have udarbejdet referater, og at den manglende fremlæggelse derfor må være udtryk for,
at referaterne bevidst tilbageholdes. der er tale om en meget alvorlig beskyldning, som er
uden hold i virkeligheden. som anført er konkurrencemyndighederne ikke i besiddelse af
sådanne referater, hvilket vidneforklaringerne af finn lauritzen, kim sparlund og vibeke
dumrath også understøtter.
den manglende fremlæggelse af sådanne referater kan allerede af denne grund ikke føre til
den processuelle skadevirkning, som nykredit påberåber sig, jf. retsplejelovens § 298, stk. 2,
jf. § 344, stk. 2.
endelig har det formodningen mod sig, at såfremt styrelsen havde udarbejdet referater, så
ville referaterne - i modsætning til nykredits egne notater, der jo alt andet lige vil støtte ny-
kredits egen opfattelse af sagen - have vist, at konkurrencestyrelsen og nykredit var enige
om, at tilsagn (5) trods den klare ordlyd skulle være tidsbegrænset.
nykredits argumentation bygger på den fejlagtige forudsætning, at nykredit har gjort det
klart for konkurrencestyrelsen, at nykredit opfattede tilsagn (5) som tidsbegrænset, at der
mellem nykredit og styrelsen skulle være en fælles forståelse om, at tilsagnet trods ordlyden
                                                - 126 -
skulle være tidsbegrænset/kunne ændres efter nykredits forgodtbefindende, og at eventuelle
referater fra konkurrencestyrelsen ville have dokumenteret dette.
som det fremgår af bemærkningerne omkring tilsagnet, er der imidlertid ingen holdepunk-
ter for nykredits synspunkt - tværtimod viser nykredits egne referater, at der på ingen må-
de var tale om et tidsbegrænset tilsagn. konkurrencestyrelsen var ikke og blev ikke gjort be-
kendt med, at nykredit angiveligt skulle have haft en sådan subjektiv opfattelse af, at tilsag-
net i modstrid med ordlyden skulle være tidsbegrænset. dette understøttes af alle forklarin-
gerne. peter engberg jensen og alle andre har netop bekræftet, at han aldrig fortalte finn
lauritzen om, at permanent ikke er permanent, men derimod midlertidigt.
hvis styrelsen havde været bekendt med en sådan opfattelse hos nykredit, ville styrelsen
ikke have været enig i, at tilsagnet med den anvendte ordlyd kunne fortolkes således, hvor-
for styrelsen i givet fald ville have krævet, at tidsbegrænsningen var blevet indskrevet ud-
trykkeligt i tilsagnet. konkurrencestyrelsen godkender ikke fusionstilsagn, hvor der står et,
men hvor der menes noget andet. hvis et tilsagn kun skal gælde midlertidigt, vil konkur-
rencestyrelsen kræve, at det fremgår af tilsagnet, og at det signaleres klart og tydeligt til om-
verdenen, herunder til forbrugerne, som er dem, der skal drage fordel af tilsagnet.
hvis finn lauritzen havde lavet et notat om denne telefonsamtale, ville den utvivlsomt have
understøttet, at finn lauritzen havde fået at vide, at nedsættelsen var permanent i ordets
egentlige forstand. at finn lauritzen ikke har lavet et sådant referat kan jo ikke menings-
fuldt føre til, at så må man lægge til grund, at nykredit i modstrid med alle forklaringerne
og referatets ordlyd skulle have oplyst, at det ikke var permanent, ligesom det ikke kan æn-
dre bevisværdien af referatet. tilsvarende gælder mødereferater fra de afholdte møder.
sammenfattende er der intet grundlag for at fortolke tilsagn (5) imod dets ordlyd, blot fordi
styrelsen ikke har lavet referater fra de nævnte møder.
alle bilagene er fuldt ud gengivet i rådets afgørelse, så ankenævnet har været opmærksom
på bilagene. i øvrigt var alle tre bilag med i den bilagssamling, som blev oversendt til kon-
                                               - 127 -
kurrenceankenævnet. det var nykredit udmærket klar over, idet de selv fremlagde bilagene
for konkurrenceankenævnet. nævnet tillagde ikke de interne referater fra nykredit vægt.
     4. nykredits øvrige indsigelser
        1. 1. konkurrencelovens § 12 e, stk. 3
konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003 blev truffet i henhold til konkurrencelovens
§ 12 e, stk. 1. afgørelsen blev ikke indbragt for konkurrenceankenævnet.
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 og konkurrenceankenævnets afgørelse af 2. de-
cember 2010 er truffet i medfør af konkurrencelovens § 12 e, stk. 3.
konkurrencelovens § 12 e, stk. 3, indeholder hjemmel for konkurrencerådet til efter godken-
delse af en fusion at udstede påbud, "der er nødvendige for at sikre en rettidig og korrekt op-
fyldelse af de tilsagn, som de deltagende virksomheder har afgivet over for rådet, jf. stk. 1".
det følger af bemærkningerne til konkurrencelovens § 12 e, stk. 3, at der ved prøvelse af et
påbud kan tages stilling til uenigheder mellem den fusionerende virksomhed og konkurren-
cemyndighederne om fortolkning af de tilsagn, der har betydning for det udstedte påbud.
derimod kan der ikke under en efterfølgende sag om fortolkning af de afgivne tilsagn tages
stilling til den oprindelige afgørelses gyldighed, idet sådanne indsigelser skulle have været
indbragt for ankenævnet inden for fristen i konkurrencelovens § 20, stk. 2.
konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003 og de deri indeholdte vilkår for godkendel-
se af fusionen er derfor endelig og kan ikke nu indbringes for domstolene, jf. konkurrencelo-
vens § 20, stk. 1, sammenholdt med stk. 2.
nykredits indsigelser om mangler ved afgørelsen, herunder om de stillede vilkår for god-
kendelse af fusionen måtte være uklare og/eller uproportionale, kan dermed ikke tages un-
der påkendelse i denne sag.
        4.2. forvaltningsretlige grundsætninger
                                                - 128 -
     4.2.1. indledende bemærkninger
nykredit henviser til, at en forvaltningsafgørelse skal være tilstrækkelig klar og overholde
proportionalitetsprincippet.
bemærkningerne angår imidlertid i realiteten udelukkende indholdet af den oprindelige af-
gørelse om godkendelse af fusionen, hvorfor de fremførte indsigelser, herunder indsigelser-
ne mod de vurderinger, som blev foretaget af fusionens skadelige virkninger, ikke nu kan
tages under påkendelse.
ex tuto gøres nogle bemærkninger til indsigelserne.
       4.2.2. afgørelsen er tilstrækkelig klar
fusionsafgørelsen er tilstrækkelig klar. herom henvises i det hele til det tidligere anførte om
tilsagnets fortolkning. det fremgår klart af såvel ordlyden af tilsagn (5) som baggrunden for
formuleringen af tilsagn (5), at tilsagnet ikke er tidsbegrænset.
det forhold, at nykredit er uenig i tilsagnet bevirker selvsagt ikke, at tilsagnet er uklart.
nykredit har henvist til, at konkurrencemyndighederne må have anset tilsagnet for tidsbe-
grænset, idet der ikke blev fastsat et tilsvarende tilsagn om, at totalkredit skulle nedsætte
bidragssatsen.
udover det åbenbare forhold, at tidsbegrænsningen ikke fremgår af ordlyden af tilsagn (5),
så er det nykredit selv, der er fremkommet med forslagene til tilsagn, og en nedsættelse af
bidragssatsen for totalkredit blev ikke tilbudt. nykredit har selv påpeget, at tilsagnene er
meget omhyggeligt formuleret i relation til, hvilke enheder der er omfattet af de respektive
tilsagn. konkurrencestyrelsen måtte forholde sig til, om de konkret tilbudte tilsagn var til-
strækkelige til at modvirke de skadelige virkninger af fusionen.
                                                - 129 -
der er således ikke grundlag for at mene, at den manglende fastsættelse af et tilsvarende til-
sagn om bidragsnedsættelse for totalkredit, kan antages at betyde, at der i modstrid med
ordlyden kan indfortolkes en tidsfrist i tilsagn (5).
tværtimod var styrelsen af den opfattelse, at nykredit under alle omstændigheder ville hol-
de totalkredits bidrag på samme niveau, men det valgte nykredit ikke at gøre, selv om man
havde fortalt styrelsen, at det var hensigten.
       4.2.3. vilkårene for godkendelsen er proportionale
de fastsatte vilkår for godkendelsen af fusionen i 2003 var også proportionale, navnlig når
henses til den negative virkning for konkurrencen, som fusionen og de indgåede distributi-
onsaftaler uden afgivelse af tilsagn utvivlsomt ville have medført.
konkurrencemyndighederne har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om de tilbudte til-
sagn er tilstrækkelige og egnede til at løse de forventede skadelige virkninger af fusionen,
idet der er tale om forhold af kompleks økonomisk-juridisk karakter, som samtidig indebæ-
rer et skøn over den fremtidige udvikling af konkurrencen på markedet, hvis fusionen gen-
nemføres. og dette gælder navnlig, når vilkåret er fastsat nøje i overensstemmelse med det
afgivne tilsagn.
proportionaliteten skal under alle omstændigheder vurderes i lyset af de samlede vilkår for
godkendelsen og ikke i forhold til de enkelte tilsagn isoleret set, ligesom det er vigtigt at hol-
de sig for øje, at alternativet til en godkendelse ville have været en godkendelse med vilkår,
som nykredit ikke umiddelbart kunne acceptere.
i den forbindelse er det rigtigt, at konkurrencestyrelsen på et tidspunkt i drøftelserne med
fusionsparterne tilkendegav, at alternativet kunne være en indstilling til konkurrencerådet
om, at fusion skulle godkendes mod en betydelig nedsættelse af bindingsperioden i distribu-
tionsaftalerne. dette ville reelt være ensbetydende med, at fusionen måtte opgives, idet fusi-
                                                 - 130 -
onsparterne ikke kunne leve med en sådan tidsbegrænsning af bindingsperioden. finn lau-
ritzen udtalelse vedrørende sagsbehandlingstiden er ikke en trussel men en konstatering af,
at hvis man valgte en anden model, ville der være tale om en anden type sag med de deraf
følgende konsekvenser, selv om det naturligvis vil blive oplevet som et pres.
der er ikke holdepunkter for, at prisen for de to år ekstra er for høj i form af bidragsnedsæt-
telsen. under alle omstændigheder var nykredit meget hurtig klar til at give denne ikke
tidsbegrænsede nedsættelse, hvilket fremgår af finn lauritzens og kim sparlunds forklarin-
ger.
isoleret set var tilsagn (5) proportionalt set i lyset af de konkurrenceskadelige virkninger,
som fusionen og de indgåede distributionsaftaler uden afgivelse af tilsagn utvivlsomt ville
have medført.
hvad angår postulatet om, at det vil skade konkurrencen, såfremt tilsagn (5) skal anses for at
være ikke tidsbegrænset, bemærkes, at tilsagn (5) sammen med de øvrige tilsagn rent faktisk
var konkurrencefremmende i lyset af de skadelige virkninger for konkurrencen i form af
prisstigninger, som fusionen uden tilsagn ville medføre. at forbrugerne sikres en andel af
fusionsdividenden på bekostning af fusionsparterne er naturligvis ikke konkurrenceskade-
ligt.
styrelsen ville gerne have haft noget bedre end en prisnedsættelse, men det blev ikke tilbudt,
og det var ikke muligt at finde konkret bedre løsning. under alle omstændigheder er der in-
gen dokumentation for, at tilsagnet har virket mod hensigten og ført til højere priser eller
omvendt til, at nykredit har kunnet udkonkurrere alle andre. nykredit har selv foreslået og
formuleret tilsagnet med henblik på at opnå godkendelse af fusionen. nykredit var i den
forbindelse fuldt ud opmærksom på omkostningerne ved bidragsnedsættelsen.
om det forhold at andre ikke er undergivet lignende tilsagn bemærkes, at nykredit ikke bå-
de kan opnå fordelene ved at få godkendt fusionen og bagefter løbe fra sine tilsagn ved efter-
                                                 - 131 -
følgende at henvise til, at konkurrenterne ikke er undergivet bindinger svarende til de af
nykredit afgivne tilsagn.
det er endvidere vigtigt at slå fast, at det forhold, at et tilsagn ikke er tidsbegrænset, ikke er
ensbetydende med, at tilsagnet gælder i al evighed.
nykredit kan - som enhver anden fusionspart - anmode konkurrencerådet om at revurdere
afgivne tilsagn med henvisning til, at de faktiske forhold, herunder de markedsmæssige og
regulatoriske forhold, som nykredit henviser til, har ændret sig i et sådant omfang, at tilsag-
net om bidragsnedsættelse bør ændres eller ophæves, jf. spor 2.
der er ingen holdepunkter for, at der ikke er hjemmel til ikke-tidsbegrænsede tilsagn i kon-
kurrencelovens § 12 e. adfærdsmæssige tilsagn er i sagens natur normalt ikke-tidsbegræn-
sede, jf. den nu ophævede § 16, stk. 2.
       4.3. aftaleretlige fortolkningsprincipper
nykredit gør gældende, at aftaleretlige fortolkningsprincipper fører til, at tilsagn (5) ikke kan
fortolkes som værende tidsubegrænset.
hertil bemærkes, at der er tale om fortolkning af en myndighedsafgørelse, hvorfor aftaleret-
lige fortolkningsprincipper som udgangspunkt ikke finder anvendelse, og at det fremgår
klart af såvel ordlyden af tilsagn (5) som baggrunden for formuleringen af tilsagn (5), at til-
sagnet ikke er tidsbegrænset, hvorfor det under alle omstændigheder ikke er nødvendigt at
anvende aftaleretlige fortolkningsprincipper.
anvendelse af de påberåbte aftaleretlige fortolkningsprincipper fører heller ikke til, at der
kan indfortolkes en tidsbegrænsning i tilsagn (5).
det skal særligt understreges, at nykredit på ingen måde tilkendegav over for konkurrence-
styrelsen, at tilsagn (5) skulle være tidsbegrænset. kun udtrykte forudsætninger er relevante
i forhold til at udfinde parternes hensigt med en aftale.
                                                - 132 -
dertil kommer, at det var nykredit selv, som fjernede tidsbegrænsningen i konkurrencesty-
relsens udkast til tilsagn. nykredit kunne ikke gå ud fra, at der herefter kunne indfortolkes
en tidsbegrænsning i tilsagnet.
endelig var det i modsætning til det af nykredit anførte både naturligt og nødvendigt, at der
ved formuleringen af tilsagn (5) fra nykredit og nykredits advokaters side blev taget stilling
til varigheden af den af tilsagnet omfattede forpligtelse. nykredit må bære risikoen. det var
nykredit, der som den eneste opnåede de økonomiske fordele ved tilsagnsaftalen.
       4.4. konkurrenceankenævnets afgørelse er ikke en skærpelse af tilsagnet
nykredits anbringender om, at påbuddet er en skærpelse af fusionsgodkendelsen, har ikke
noget selvstændigt indhold, idet påbuddet selvsagt er udstedt med rette, hvis det lægges til
grund, at tilsagn (5) ikke er tidsbegrænset.
dertil kommer, at det forhold, at nykredit rejser tvivl om fortolkningen af tilsagnet, natur-
ligvis ikke betyder, at tilsagnet er uklart, hvorfor det ikke kan føre til, at der ikke kan udste-
des et påbud, om overholdelse af tilsagnet.
dette udgør ikke en skærpelse af tilsagnet, ligesom et sådant påbud ikke er uproportionalt,
idet alternativet til et påbud om efterlevelse af det klart formulerede tilsagn (5) ville have
været, at rådet måtte overveje, om fusionsgodkendelsen kunne og skulle tilbagekaldes, jf.
konkurrencelovens § 12 f, stk. 1, nr. 2.
       5. ophævelse af tilsagnet
     5.1. retsgrundlaget
retsgrundlaget for ophævelse af fusionstilsagn og den nærmere begrundelse for konkurren-
cerådets vurdering af, at tilsagn (5) ikke kan ophæves, er udførligt behandlet i afsnit 6 i rå-
dets afgørelse i spor 2 sagen. her skal følgende forhold fremhæves:
                                                 - 133 -
udgangspunktet for vurderingen er de almindelige forvaltningsretlige principper, som dog
skal fortolkes i lyset af de konkrete regler og reguleringsmæssige hensyn indeholdt i konkur-
renceloven.
et helt central element ved vurderingen af, om et fusionstilsagn kan ophæves er herefter
hensynet til konkurrencesituationen på markedet, herunder hensynet til forbrugerne og
konkurrenterne. et fusionstilsagn kan ikke ophæves, hvis dette vil være i strid med regule-
ringsformålet i konkurrenceloven; beskyttelsen af den effektive konkurrence. ved en afgørel-
se i en genoptagelsessag træffes en ny afgørelse ud fra samme grundlæggende materielle re-
gelsæt.
en fusion skal forbydes efter § 12 c, stk. 2, hvis den hæmmer den effektive konkurrence be-
tydeligt. godkendelse kan kun ske, hvis fusionen ikke hæmmer den effektive konkurrence
eller der afgives tilsagn, som samlet set fjerner de skadelige virkninger af fusionen.
det vil derfor som udgangspunkt være uforeneligt med konkurrenceloven at ophæve et til-
sagn på et tidspunkt, hvor de skadelige virkninger af fusionen fortsat består.
om der kan ske ophævelse af et tilsagn afhænger derfor i første række af, om de ved fusio-
nen skabte skadelige virkninger fortsat består dvs. om markedsforholdene har ændret sig så
væsentligt, at tilsagnet helt eller delvist ikke længere er nødvendigt eller er blevet unødigt
byrdefuldt i lyset af de nu foreliggende retlige og faktiske omstændigheder.
i relation til vurderingen af, om et tilsagn helt eller delvist ikke længere er nødvendigt eller
er blevet unødigt byrdefuldt, er det væsentligt at have for øje, at fusionskontrollen er baseret
på en fremadrettet vurdering af fusionens skadelige virkninger, at konkurrencemyndighe-
derne kun kan gribe regulerende ind i fusionen ved selve godkendelsen, hvorimod der ikke
kan gribes ind senere, selv om de fastsatte tilsagn måtte vise sig utilstrækkelige til at løse det
konstaterede konkurrenceproblem ("et skud i bøssen"), og at tilsagn fremsættes og formule-
res på de deltagende virksomheders vegne og ansvar.
                                                  - 134 -
     5.2. den konkrete vurdering
konkurrencerådet har i afgørelsen foretaget en omfattende undersøgelse af de relevante
markedsforhold, herunder de ændringer i markedsforholdene, som er indtruffet siden 2003.
i 2003 fandt styrelsen det mest betænkeligt, at totalkredit ville ophøre med at eksistere som
en selvstændig konkurrent. fusionen ville føre til skabelsen af en dominerende spiller og en
yderligere koncentration på et i forvejen meget koncentreret marked. herudover ville distri-
butionsaftalerne have negativ indvirkning på konkurrencen.
det er på baggrund af de nuværende markedsforhold konkurrencerådets samlede vurde-
ring, at der ikke er grundlag for at ophæve tilsagn (5), idet markedsforholdene ikke har æn-
dret sig så væsentligt, at tilsagnet helt eller delvist ikke længere er nødvendigt eller er blevet
unødigt byrdefuldt for nykredit i lyset af de foreliggende retlige og faktiske omstændighe-
der. hensynet til konkurrencen, som konkurrencerådet skal varetage, og som er begrundel-
sen for vilkåret om tilsagn (5) vejer – for så vidt angår spørgsmålet om ophævelse – tungere
end hensynet til nykredit.
de betænkeligheder omkring øget koncentration og fjernelse af totalkredit som konkurrent,
som ligger til grund for vurderingen af fusionen i 2003 og for vilkåret om afgivelse af tilsagn
(5), er fortsat til stede i mindst samme omfang som i 2003, og konkurrenceforholdene på
markedet er fortsat af en sådan karakter, at der er behov for at tilgodese de reguleringsmæs-
sige formål, som tilsagn (5) opfylder. en ophævelse af tilsagn (5) vil være skadelig for kon-
kurrencen.
nykredits markedsandel er således steget i perioden siden 2003, og markedets koncentrati-
onsgrad er fortsat meget høj.
de ændringer af distributionsforhold, der er sket på nuværende tidspunkt, herunder ophøret
pr. 1. april 2010 af bindingerne på de deltagende pengeinstitutters pligt til at anvende ny-
kredit/totalkredit ved formidling af realkreditlån til private, og potentiel konkurrence (mu-
                                                 - 135 -
lighed for fremkomst af nye konkurrenter eller konkurrerende produkter) opvejer ikke be-
tænkelighederne omkring øget koncentration og fjernelse af totalkredit som konkurrent.
konkurrenceforholdene på markedet er derfor stadig af en sådan karakter, at der er behov
for at tilgodese det reguleringsmæssige formål, som tilsagn (5) tilgodeser. der vil efter rådets
opfattelse fortsat være en overhængende risiko for, at forbrugerne - som følge af strukturen
og forholdene på markedet, der især skyldes fusionen mellem nykredit og totalkredit - af-
skæres fra fordelene ved effektiv konkurrence, hvis tilsagnet ophæves. det konkurrence-
mæssige pres til at forny sig og effektivisere, som tilsagnet lægger på især nykredit, men og-
så på markedets øvrige aktører, vil således forsvinde, hvis tilsagnet ophæves. rådet ser der-
ved en risiko for, at den manglende priskonkurrence mellem realkreditinstitutterne, samt
markedets struktur med høj koncentration og få aktører på sigt – uden tilsagnet – vil føre til
endnu højere priser.
de øvrige forhold, som nykredit har fremhævet, har hverken hver for sig eller samlet med-
ført øgede omkostninger i en sådan grad, at det har haft en så væsentlig betydning for ny-
kredits position og konkurrencen på markedet, at tilsagnet kan ophæves.
samlet må det konkluderes, at de ved fusionen skabte skadelige virkninger fortsat består, og
at markedsforholdene ikke har ændret sig så væsentligt, at tilsagnet helt eller delvist ikke
længere er nødvendigt eller er blevet unødigt byrdefuldt for nykredit. i den forbindelse skal
det fremhæves, at konkurrenceankenævnet i kendelsen af 2. december 2010 udtrykkeligt ud-
talte, at tilsagn (5) ikke var uproportionalt i lyset af fusionens karakter. der er ikke grundlag
for at mene, at denne vurdering skal falde anderledes ud under de nuværende markedsfor-
hold.
konkurrencerådet har videre lagt vægt på, at det vil være muligt at ændre tilsagn (5) på en
måde, der vil harmonere bedre med det reguleringsmæssige hensyn, der ligger bag vilkåret
om tilsagn (5), end en ophævelse af tilsagnet, men som samtidig tager højde for den særlige
situation, der er opstået på grund af den globale finansielle krise, og som har bevirket, at til-
sagn (5) for tiden er mere byrdefuldt for nykredit end i 2003. i tilfælde af et tilsagn om mak-
                                                 - 136 -
simal bidragssats, som det foreliggende tilsagn (5), kan de pågældende hensyn efter rådets
opfattelse mest naturligt forenes ved, at der åbnes for en regulering af den maksimale bi-
dragssats.
     5.3. nykredits øvrige indsigelser
nykredit gør overordnet gældende, at rådets afgørelse om ikke at ophæve tilsagn (5) angive-
ligt er baseret på en forkert retlig standard. nykredit har herved navnlig anført, at konkur-
rencerådet angiveligt ikke har foretaget den "revurdering af tilsagnenes berettigelse", der var
forudsat i konkurrenceankenævnets afgørelse af 2. december 2010, ligesom nykredit henvi-
ser til et responsum fra professor karsten revsbech, århus universitet.
det er imidlertid ret oplagt, at ankenævnet ikke med sin bemærkning har beskrevet den ma-
terielle forvaltningsretlige test, som rådet skulle anvende under en sag om ophævelse eller
ændring af tilsagn (5). ankenævnet har blot villet udtrykke, at selve adgangen til at få sagen
bedømt af rådet igen underbygger, at det er ubetænkeligt at lægge til grund, at tilsagn (5) ik-
ke er tidsbegrænset. under alle omstændigheder har rådet inddraget alle de forhold, som
nykredit henviser til, at den "rigtige" test skal indeholde.
om de af nykredit påberåbte forhold bemærkes følgende:
hvad angår den formodede virkning af tilsagn (5) i dag, så fremgår det af bemærkningerne
ovenfor om konkurrenceforholdene på markedet, at de nuværende konkurrenceforhold og
tilsagnets effekt har været genstand for en omfattende undersøgelse og analyse, hvoraf
fremgår, at tilsagn (5) fortsat har et reguleringsmæssigt formål.
i forhold til nykredits henvisning til, at tilsagn (5) ikke længere tjener noget regulerings-
mæssigt formål, da bindingsperioden for pengeinstitutterne er ophørt, bemærkes, at kon-
kurrencestyrelsen ganske vist ved behandlingen af fusionen i 2003 lagde ikke ubetydelig
vægt på, at de distributionsaftaler, der skulle indgås mellem nykredit og de 106 pengeinsti-
tutter, som ejede totalkredit før fusionen, ville have negativ indvirkning på konkurrencen.
                                               - 137 -
det mest betænkelige, var imidlertid efter styrelsens vurdering, at totalkredit ville ophøre
med at eksistere som selvstændigt selskab. fusionen ville føre til en stærk oligopolistisk
struktur og ville endvidere indebære, at nykredit ville opnå en dominerende stilling på
markedet, idet nykredits samlede markedsandel på privatområdet ville stige fra 19,3 % in-
den fusionen til 41,9 % efter fusionen.
det er således forkert, når nykredit anfører, at det af 2003-afgørelsen kan udledes, at nedsæt-
telsen af bidraget i det væsentlige kun relaterer sig til aftalerne mellem pengeinstitutterne, og
at reguleringsformålet med tilsagn (5) er ophørt, idet bindingsperioden nu er udløbet. denne
antagelse har hverken støtte i ordlyden af eller baggrunden for 2003-afgørelsen, idet nedsæt-
telsen af bidragssatsen udtrykkeligt er knyttet til, at en del af fusionsfordelen skal komme
forbrugerne til gode.
som anført består de konkurrencemæssige betænkeligheder ved fusionen i form af den øge-
de markedskoncentration og fjernelse af totalkredit som konkurrent fortsat.
hertil kommer, at det ikke tidsbegrænsede tilsagn (5) blev afgivet i fuld bevidsthed om, at
bindingsperioden ville udløbe pr. 1. april 2010, hvorfor de heraf følgende ændringer i distri-
butionsforholdene er indkalkuleret i den samlede tilsagnspakke, hvoraf tilsagn (5) navnlig
skulle adressere de betænkeligheder, som selve fusionen ville medføre - også efter den 1.
april 2010.
desuden foregår distributionen aktuelt stadig på samme måde som efter fusionens gennem-
førelse i 2003, ligesom ophøret af bindingerne som nævnt ikke har medført en øget markeds-
dynamik, hvor pengeinstitutterne i totalkreditsamarbejdet kan udøve et så tilstrækkeligt
pres på nykredit til at være effektiv og konkurrencedygtig, at det kan fjerne eller kompense-
re for fusionens skadelige virkninger.
henvisningen til, at der angiveligt skulle være fejl i den foretagne beregning af de forventede
koncentrationsbetingede prisstigninger i 2003-afgørelsens appendiks 2, kan ikke føre til, at
grundlaget for rådets vurdering har været forkert. det afgørende for denne sag er, om mar-
                                                - 138 -
kedsforholdene har ændret sig væsentligt, hvilket ikke er tilfældet. hertil kommer, at det af-
gørende for vurderingen af koncentrationen - og dermed de tilbudte tilsagn - ikke var stør-
relsen af de forventede prisstigninger, men derimod den øgede markedskoncentration som
sådan, herunder at totalkredit ophørte som selvstændig konkurrent. i øvrigt valgte nykredit
ikke at indbringe sagen for konkurrenceankenævnet, hvorfor indholdet af afgørelsen ikke
kan anfægtes nu, jf. konkurrencelovens § 20, stk. 2.
det er uden betydning for vurderingen af, om tilsagnet stadig har et reguleringsmæssigt
formål, at de øvrige realkreditinstitutter ikke har været bundet af tilsvarende begrænsninger
og i visse tilfælde har hævet deres priser.
for det første kan det ikke tillægges vægt, at de øvrige realkreditinstitutter kan hæve deres
bidragssatser i modsætning til nykredit. konkurrenter til parter i en fusionssag vil helt na-
turligt ikke være underlagt den byrde, som et tilsagn udgør for fusionsparterne, der samtidig
høster fordelene ved fusionen. dette har været nykredit bekendt allerede ved afgivelsen af
tilsagnene i 2003. det er herved uden betydning, at tilsagnet – helt i overensstemmelse med
det af nykredit tilbudte – kun omfatter 12,8 % af markedet.
for det andet kan det langt fra udelukkes, at de øvrige realkreditinstitutter ville have hævet
priserne mere eller tidligere end sket, hvis tilsagnet ikke havde været gældende. det var ikke
en forudsætning for tilsagn (5), at det rent faktisk ville have en prisdisciplinerende effekt på
de øvrige markedsaktører, men kun en ønskelig sidegevinst, og det påhviler under alle om-
stændigheder ikke konkurrencerådet at påvise konkrete omkostnings- eller prisdiscipline-
rende effekter af tilsagnet. i øvrigt var det nykredit selv, der anførte, at effekten ville blive
større, fordi de andre ville gå med.
agnete gersings bemærkninger er derfor også uden betydning. de går kun på, at de andre
ikke fulgte med ned i forventet omfang, men vedrører ikke, om der er en effekt overhovedet,
jf. jan erik svenssons forklaring. bemærkningerne er i øvrigt fremsat i en kontekst, hvor man
prøvede at få nykredit til at afgive et tilsagn og få sagen lukket hurtigt, hvorfor hele analy-
searbejdet i 2011-afgørelsen ikke var gennemført.
                                                - 139 -
nykredit har selv lukket ned og brugt totalkredit, dvs. manglende effekt på markedet kan
også henføres hertil, idet de øvrige aktører ikke har været presset af nykredits pristilsagn.
for det tredje har tilsagnet utvivlsomt begrænset nykredits mulighed for at forhøje priserne.
hertil kommer, at hele nykredit-koncernen siden 2003 har anvendt samme bidragssatser,
hvilket i øvrigt var baggrunden for, at tilsagn (5) alene blev tilbudt for nyudlån i nykredit-
regi, idet bidragssatsen kun her skulle sænkes ved det afgivne tilsagn (5), hvorfor der også
har været en effekt i forhold til udlån i totalkredit-regi. tilsagnet har endvidere stadig en ef-
fekt på udlån i nykredit-regi. dette anbringende harmonerer heller ikke så godt med an-
bringendet om, at tilsagnet er så belastende, at nykredit aldrig ville have accepteret det. ny-
kredit hævder, at de var meget omhyggelige med at sikre, at totalkredits bidrag kunne hæ-
ves.
det bestrides i den forbindelse, at tilsagn (5) har mistet sit reguleringsmæssige formål, idet
nykredit blot kan udstede nyudlån i regi af totalkredit, således at effekten af tilsagnet mind-
skes eller fjernes.
der er ikke belæg for at mene, at fastholdelse af tilsagn (5) skulle være usagligt, idet det an-
giveligt tvinger nykredit til at subsidiere realkreditudlån til private. i den forbindelse be-
mærkes, at nykredit frivilligt har valgt at fremsætte det tilbudte tilsagn (5). nykredit har ac-
cepteret de bindinger, der ligger heri, som modydelse for at opnå de fordele, der er forbun-
det med fusionen. nykredit har måttet påregne, at et evt. tab på forretningsområdet omfattet
af tilsagn (5) har skullet subsidieres af indtægter på andre forretningsområder.
i den forbindelse henviser nykredit til, at effekten af tilsagn (5) angiveligt skulle være, at
nykredit tvinges til at lave predatory pricing. dette kan dog aldrig begrunde en ophævelse
af tilsagn (5), men højst at bidragsloftet ændres, jf. det nye tilsagn (5a). nykredit har i øvrigt
ikke påvist, at de i retspraksis udviklede betingelser for, at der kan foreligge predatory pri-
cing, er opfyldt. der er ikke elimineringshensigt og det er i øvrigt en følge af en myndig-
hedsafgørelse.
                                                 - 140 -
for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt tilsagn (5) er afgørende for nykredits rating og
risikerer at medføre højere låneomkostninger for kunderne, bemærkes, at det ikke er godt-
gjort, at tilsagn (5) var den afgørende faktor i forhold til den nedjustering af nykredits ud-
stederrating til a2 fra a1, som moody’s foretog 1. juli 2011. det er ligeledes ikke dokumente-
ret, at en ophævelse af tilsagn (5) ville have medført, at nykredit ville have bevaret sin ud-
stederrating på a1. tværtimod støtter oplysningerne om, at standard & poors har fastholdt
ratingen (ja oprindeligt forhøjet), at tilsagnet ikke er nær så belastende, som nykredit hæv-
der.
hertil kommer, at tilsagnet kun vedrører en del af nykredits portefølje, og at nykredit kan
effektivisere og justere udlånsrisikoen ved kreditpolitikken, ligesom nykredit kan spare op i
gode år til de dårligere år.
     6. det tilbudte tilsagn 5a
nykredits anbringender i relation til tilsagn (5a) må forstås således, at nykredit finder, at det
frivilligt afgivne tilsagn (5a) er uegnet og uproportionalt ud fra de samme synspunkter, der
gøres gældende til støtte for ophævelsen af tilsagn (5). herom henvises til bemærkningerne
ovenfor i afsnit 1, idet tilsagnet i sagens natur er endnu mere fordelagtigt for nykredit og
dermed selvsagt ikke uproportionalt.
hvad angår rådets konkrete vurdering af det tilbudte tilsagn (5a) henvises til det i afgørelsen
anførte. heraf fremgår bl.a., at der ved godkendelsen er lagt vægt på, at tilsagn (5a) knytter
sig til en ganske særlig situation, som er opstået på grund af en global finansiel krise, at de
tilbudte bidragssatser – henset til de øgede kapitalomkostninger – nogenlunde lige så godt
opfylder det reguleringsmæssige formål som det oprindelige tilsagn (5), og at bidragsforhø-
jelsen kun gælder for en 5-årig periode, idet den forøgelse af omkostningerne, som nykredit
har oplevet, ikke nødvendigvis vil vare ved.
     7 om begrænsningen af tilsagn (5) og (5a) til ikke at vedrøre nyudlån
     7.1. ad formaliteten
                                                - 141 -
til støtte for den i forhold til nykredits mere subsidiære påstand nedlagte afvisningspåstand
gøres det gældende, at konkurrencerådet ikke har hjemmel til selvstændigt at fastsætte vil-
kår, der ikke er i overensstemmelse med de afgivne tilsagn, jf. herved folketingstidende
1999-2000, tillæg a, side 6828, tillæg b, side 1312 og levinsen m.fl., konkurrenceloven med
kommentarer, 3. udgave, side 1128.
dette bestyrkes af, at bestemmelsen i § 12 e, stk. 1, efter forarbejderne skal fortolkes i over-
ensstemmelse med den tilsvarende bestemmelse i fusionsforordningens artikel 6, stk. 2.
kommissionen kan ikke efter denne bestemmelse fastsætte vilkår, der ikke er i overens-
stemmelse med de afgivne tilsagn. som en konsekvens heraf, kan rådet ikke tage stilling til
variationer af de afgivne tilsagn, men kan udelukkende forholde sig til de tilsagn, der faktisk
er afgivet.
nykredit afgav frivilligt tilsagn (5) om en maksimal bidragssats for såvel eksisterende som
nyudlån i nykredit og efterfølgende tilsagn (5a) om forhøjelse af bidragssatsen for såvel ek-
sisterende lån som nyudlån i nykredit. nykredit kunne have valgt at afgive et tilsagn, der
indebærer en ophævelse for nyudlån. i givet fald skulle rådet have vurderet dette tilsagn,
men nykredit har fravalgt at afgive et sådant tilsagn. styrelsens tilkendegivelser under sags-
behandlingen kan ikke ændre på, at rådet ikke kan tage stilling til tilsagn, der ikke rent fak-
tisk er blevet tilbudt. nykredit har taget en standpunktsrisiko.
konkurrencerådet har derfor helt korrekt alene taget stilling til det tilbudte tilsagn (5a), hvor-
imod der ikke er taget stilling til, om tilsagn (5) eller (5a) kunne accepteres i en modificeret
udgave, der ikke gælder for nyudlån.
efter rådets opfattelse, kan sø- og handelsretten heller ikke tage stilling til andet end det rent
faktisk tilbudte tilsagn (5a).
for det første er der ikke hjemmel hertil i konkurrenceloven. for det andet tilsiger reale
grunde, at sø- og handelsretten ikke kan tage stilling til tilsagn, der ikke har været afgivet
for og efterprøvet af konkurrencemyndighederne. det risikeres således, at sagerne for sø- og
                                                - 142 -
handelsretten vil antage karakter af egentlige nye tilsagnsforhandlinger, hvis sø- og han-
delsretten åbner for en stillingtagen til nye tilsagn. dette vil i strid med intentionerne i kon-
kurrenceloven udvande konkurrencerådets centrale rolle i tilsagnsforhandlinger. hertil
kommer, at sø- og handelsretten i givet fald som første instans vil skulle foretage en række
konkurrenceretlige undersøgelser og analyser af tilsagnenes markedsmæssige konsekvenser,
som sø- og handelsretten ikke har de fornødne ressourcer til at foretage. endelig vil virk-
somhedernes incitament til at afgive tilsagn til konkurrencemyndighederne mindskes bety-
deligt, idet virksomhederne vil kunne opnå en betydelig forlængelse af fristen til at sammen-
sætte en tilsagnspakke ved blot at indbringe sagerne for domstolene.
såfremt synspunkterne ikke kan føre til afvisning af den mere subsidiære påstand gøres det
gældende, at nykredits indsigelser ikke kan tages under påkendelse under sagen, og at det
under alle omstændigheder var med rette, at konkurrencerådet afviste at tage stilling til an-
dre tilsagn end det tilbudte tilsagn (5a).
       7.2. ad realiteten
nykredit gør med henvisning til et responsum fra professor karsten revsbech, århus uni-
versitet, overordnet gældende, at tilsagn (5) og (5a) frit kan tilbagekaldes for nyudlån, idet
dette ikke berører hidtidige låntagere, og at tilsagnene ikke har et reguleringsmæssigt for-
mål, idet nykredit blot kan udstede nyudlån i regi af totalkredit.
tilsagnet havde selvsagt været mere effektivt, hvis det også omfattede totalkredit – det blev
bare ikke tilbudt. men en regulering af noget af markedet er trods alt bedre end ingenting.
at tilsagnet ikke omfatter totalkredit kan ikke bevirke, at tilsagnet har mistet/er uegnet til at
nå sit reguleringsmæssige formål eller er uproportionalt.
det skal herved fremhæves, at tilsagn (5) og det nye tilsagn (5a) efter rådets opfattelse fortsat
har et reguleringsmæssigt formål for nyudlån i nykredit-regi, selv om nykredit-koncernen
kan vælge kun at udstede nyudlån i totalkredit-regi, idet tilsagn (5) og (5a) i sagens natur
fortsat vil gælde for allerede udstedte lån og for nyudlån i nykredit-regi.
                                               - 143 -
nykredits anmodning om ophævelse af tilsagnet underbygger i sig selv, at tilsagnet stadig
har en effekt. i den forbindelse kan der endvidere henvises til bemærkningerne om, hvorfor
tilsagn (5) ikke kan ophæves i sin helhed, idet betragtningerne tilsvarende finder anvendelse,
såfremt der udelukkende ses på nyudlån. dernæst bemærkes, at nykredits indsigelse reelt
går ud på, at tilsagn (5) og det netop efter omfattende forhandlinger afgivne tilsagn (5a) alli-
gevel ikke skal gælde for nyudlån, fordi nykredit kan omgå virkningen af de pågældende
tilsagn. tilsagnene er således på grund af nykredits mulighed for at udvande de frivilligt af-
givne tilsagn angiveligt ikke egnede til at opfylde formålet om at modvirke de konstaterede
konkurrenceproblemer, og tilsagnene bør efter nykredits opfattelse derfor ikke gælde for
nyudlån, hvilket langt hen ad vejen svarer til at ophæve dem.
synspunktet er udtryk for, at nykredit med den ene hånd tilbyder tilsagn for at løse en ræk-
ke konstaterede klare konkurrenceproblemer, men med den anden hånd ønsker at trække
tilsagnene tilbage, fordi tilsagnene efter nykredits opfattelse ikke er effektive nok til at løse
de konstaterede konkurrenceproblemer. med andre ord skal tilsagnet ophæves, fordi det ik-
ke er strengt nok.
nykredit overser, at alternativet til at godkende fusionen med tilsagn (5) ikke var at godken-
de den uden et andet til at imødegå de koncentrationsbetingede konkurrencemæssige be-
tænkeligheder, hvilket reelt er det, som nykredit prøver at opnå med de nedlagte påstande.
hvis nykredit ikke havde tilbudt ”noget” med henblik på at løse de koncentrationsbetinge-
de konkurrencemæssige betænkeligheder i 2003, så var fusionen ikke blevet godkendt eller
den var i al fald blevet godkendt på helt andre betingelser, jf. finn lauritzens og kim spar-
lunds forklaringer.
konsekvenserne af nykredits synspunkt om, at tilsagnet bør ophæves med henvisning til, at
nykredit kan udvande effekten af tilsagnet, er desuden helt uantagelige. synspunktet fører
til, at nykredit dagen efter ophævelsen vil kunne genoptage udstedelsen af nyudlån i ny-
kredit-regi, men nu uden de bindinger, der følger af tilsagnet, uanset at de skadelige virk-
ninger af fusionen fortsat består. det svarer til, at et bebyrdende vilkår i en afgørelse om ikke
at udlede miljøgifte bør ophæves med henvisning til, at virksomheden blot kan lægge pro-
                                               - 144 -
duktionen over i et andet koncernselskab, der ikke er omfattet af vilkåret. dog med den be-
tydelige forskel, at miljømyndighederne vil kunne træffe en ny afgørelse i forhold til det an-
det koncernselskab, og at hvis vilkåret ophæves og produktionen derefter genoptages i op-
rindeligt selskabsregi med henvisning til, at vilkåret nu er ophævet, så kan miljømyndighe-
derne træffe en ny afgørelse og genindføre vilkåret. det kan konkurrencemyndighederne ik-
ke i en fusionssag, idet konkurrencemyndighederne kun har mulighed for at fastsætte vilkår
i forbindelse med den oprindelige godkendelse af fusionen.
nykredits argument om tab af brand værdi/værdispild forbundet med udstedelse af nyud-
lån i totalkredit-regi kan heller ikke tillægges betydning. argumentet går ud på, at det er
uproportionalt at opretholde tilsagnene for nyudlån, fordi det vil være rigtigt dyrt for ny-
kredit at fjerne virkningen af tilsagnene ved at lægge alle nyudlån over i totalkredit-regi.
omlægningen til at udstede lån i totalkredit-regi vil i givet fald udelukkende finde sted for
at imødegå virkningerne af det tilsagn, som nykredit selv har afgivet for at fjerne de skade-
lige virkninger af fusionen. hensynet til at undgå sådanne omkostninger kan ikke tillægges
vægt i forhold til de hensyn bag tilsagn (5), der fortsat gør sig gældende.
endvidere kan det være gavnligt for konkurrencen, at nykredit i forhold til private låntagere
fremover anvender totalkredit-brandet, da det kan give de øvrige realkreditinstitutter bedre
konkurrencemuligheder.
afslutningsvis skal det fremhæves, at konkurrenceankenævnet i kendelsen af 2. december
2010 udtrykkeligt udtalte, at tilsagn (5) ikke var uproportionalt i lyset af fusionens karakter.
det forhold, at nykredit egenhændigt kan mindske effekten af tilsagn (5), kan ikke føre til, at
denne vurdering må ændres. tværtimod er tilsagnet i givet fald mindre indgribende end det
burde have været og end forudsat af ankenævnet.
rettens bemærkninger
realkreditinstitutters administrationsbidrag (bidrag) udgør en del af låntagernes ydelsesbe-
talinger. administrationsbidraget svarer til den rentemarginal, banker beregner sig, og er
                                                 - 145 -
udtryk for prisen på et realkreditlån. da den rente, låntagerne betaler, som følge af balance-
princippet videregives til obligationsejerne, er administrationsbidraget derfor realkreditinsti-
tutternes væsentligste indtægtskilde. bidragsindtægterne dækker institutternes udgifter til
distribution, administration, tab på udlån samt omkostninger til optagelse af supplerende
lånekapital. overskuddet herefter indgår som kapitalgrundlag, der sikrer institutternes leve-
ring af nye lån i takt med låntagernes efterspørgsel samt efterlevelse af ratingbureauernes og
de offentligt fastsatte kapitalkrav. på fusionstidspunktet havde institutternes bidragssatser - i
modsætning til forholdene i dag - en stationær karakter. det fremgår således af sagens op-
lysninger, at hverken de fusionerende realkreditinstitutter eller noget andet dansk realkredit-
institut havde foretaget ændringer i bidragssatserne siden 1996. at det på fusionstidspunktet
således var sjældent forekommende, at realkreditinstitutterne ændrede bidragssatser, er også
er fremhævet af konkurrencerådet i afgørelsen af 14. oktober 2003.
rettens sagkyndige dommere finder, at afgivelse af et bindende tilsagn om en tidsubegræn-
set fastfrysning af nykredits bidragssats på realkreditlån under hensyn til realkreditinstitut-
ternes forretningsmodel imidlertid ville savne enhver forretningsmæssig begrundelse. et
bindende tilsagn om et sådant vilkår ville antagelig være ansvarspådragende for de repræ-
sentanter for realkreditinstituttet, som havde afgivet dette. de juridiske dommere tilslutter
sig dette.
det er allerede af den grund meget lidt sandsynligt, at nykredits repræsentanter - uanset
den af konkurrencestyrelsen anførte sammenhæng med øvrige vilkår for fusionen med to-
talkredit - skulle have haft til hensigt at binde nykredit til et sådant tilsagnsvilkår, som i rea-
liteten uden tidsbegrænsning overlod instituttets væsentligste styringsredskaber til konkur-
rencemyndighederne, og som i en yderste konsekvens ville kunne føre til en afvikling af in-
stituttets virksomhed.
det foreliggende skriftlige materiale vedr. forhandlingsforløbet op til konkurrencerådets
godkendelse af fusionen den 14. oktober 2003 giver ikke grundlag for at antage, at spørgsmå-
let om en tidsmæssig udstrækning af nykredits nedsatte bidragssats på 0,5 % har været spe-
cifikt behandlet på nogen fremtrædende, endsige entydig måde under forhandlingerne. pe-
                                              - 146 -
ter engberg jensens referat af en telefonsamtale den 7. september 2003 med finn lauritzen
om et nedsat bidrags permanente karakter findes i den foreliggende kontekst samt henset til
peter engberg jensens forklaring ikke at kunne føre til en antagelse om et andet udgangs-
punkt, hvilket, henset til forhandlingsforløbet, er i god harmoni med nykredits forhand-
lingsposition og forudsætninger op til fusionen.
for så vidt angår konkurrencestyrelsen, der må antages at have været bekendt med realkre-
ditinstitutternes forretningsmodel, herunder bidragets rolle i denne model, må vurderingen,
også når forklaringerne fra de i forhandlingsforløbet centrale personer tages i betragtning,
føre til, at anbringendet om, at nykredit uanset nykredits forhandlingsforudsætninger skul-
le være bundet til et tidsubegrænset bidragsvilkår, ikke kan anses for underbygget.
retten finder endelig anledning til at bemærke, at en tidsubegrænset binding af bidragssat-
sen for nykredits udlån savner mening som et konkurrenceregulerende instrument, når det
af nykredit helejede totalkredit frit kan ændre sine bidragssatser i overensstemmelse med
pantebrevsvilkårene.
under disse omstændigheder, og idet retten bemærker, at der ikke er nogen modsætning
mellem formuleringen af selve tilsagnet i dets endelige udgave og nykredits standpunkt,
findes der ikke at være grundlag for at fastslå, at nykredit skulle have forpligtet sig til ikke
fremtidigt at ændre bidragets størrelse.
herefter tages nykredit principale påstande til følge.
med hensyn til sagens omkostninger skal konkurrencestyrelsen betale 1.650.000 kr., heraf
1.500.000 kr. i rimelige advokatomkostninger og 150.000 kr. til dækning af nykredits udgifter
til retsafgift. retten har ved omkostningsafgørelsen taget sagens betydning og omfang i be-
tragtning, samt at sagen angår meget betydelige værdier.
                                       thi kendes for ret:
                                                   - 147 -
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 i sag 4/0120-0500-0029 og konkurrenceanke-
nævnets kendelse af 2. december 2010 i sag 2010-0022403 ophæves, hvilket medfører, at kon-
kurrencerådets afgørelse af 30. november 2011 i sag 4/0120-0500-0031 bortfalder.
konkurrencerådet og konkurrenceankenævnet tilpligtes at anerkende, at nykredit realkre-
dit a/s har opfyldt og følgelig ikke længere er forpligtet af tilsagn af 10. oktober 2003, pkt. 5,
hvorefter nykredit realkredit a/s i forbindelse med gennemførelsen af fusionen med total-
kredit a/s forpligtede sig til at nedsætte bidraget for nye lån til kernekunder i nykredit re-
alkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning og tilsvarende nedsættelse til øvrige kunder og ved
andre belåningsgrader og følgelig ej heller er forpligtet af tilsagn 5a, som ligger til grund for
konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011, hvorefter nykredit realkredit a/s i peri-
oden fra 1. april 2012 til 31. marts 2017 forpligtede sig til at nedsætte bidraget for private lån i
ejerbolig eller fritidshus til højst 0,55 % for fastforrentede lån med afdrag og 0,60 % for alle
andre lånetyper ved fuld belåning.
inden 14 dage betaler konkurrencerådet 1,5 mio. kr. i sagsomkostninger til nykredit real-
kredit a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 9a.
claus forum petersen                      henrik rothe                    torben kuld hansen
                  poul drusebjerg                             leonhardt pihl
                                                 (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                       sø- og handelsretten, den
