                                        udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 24. januar 2018
v-20-17
                                   minkpapir a/s
                                   (advokat claes wildfang)
                                   mod
                                   ankenævnet for patenter og varemærker
                                   (advokat regitze aalykke hansen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen drejer sig om prøvelse af en afgørelse truffet af ankenævnet for patenter og
varemærker, hvorefter en ansøger af et patent ikke med hjemmel i patentlovens § 11 kan
afdele en national patentansøgning på basis af en europæisk patentansøgning.
minkpapir a/s har nedlagt følgende påstande:
1.            ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at anerkende, at minkpapir
              a/s’ patentansøgning pa201400665 indleveret til patent & varemærkestyrelsen
              den 13. november 2014 skal anses for at være en retmæssig afdelt
              patentansøgning på basis af ep12075029.4 indleveret den 16. september 2004
              med prioritet fra dansk patentansøgning pa200301339 indleveret den 16.
              september 2003.
                                             - 2 -
2.             sagen hjemvises til ankenævnet for patenter og varemærker med henblik på
               fornyet behandling af patentansøgning pa201400665.
ankenævnet for patenter og varemærker har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
minkpapir a/s beskæftiger sig blandt andet med salg af udstyr til minkbranchen.
den 13. november 2014 indgav minkpapir a/s patentansøgning pa 2014 00665 til patent- og
varemærkestyrelsen angående ”tane til taning af skind, specielt skind fra mink”.
ansøgningen blev indleveret med anmodning om afdeling fra minkpapirs europæiske
patentansøgning ep12075029.4, som blev indleveret den 16. september 2004, og som har
prioritet fra den oprindelige danske ansøgning pa200301339 af 16. september 2003.
ved patent- og varemærkestyrelsens brev af 16. februar 2015 med tilhørende
behandlingsrapport og nyhedsundersøgelsesrapport blev minkpapir a/s orienteret om, at
ansøgningen ikke kunne anses som en afdelt ansøgning, da den ikke er afdelt direkte fra en
dansk ansøgning. ansøgningen fik derfor først virkning fra indleveringsdagen den 13.
november 2014. patentansøgningen manglede herefter nyhed og opfyldte ikke kravet om at
adskille sig væsentligt fra den kendte teknik.
minkpapir a/s fremkom med supplerende bemærkninger ved brev af 24. juni 2015. med
brevet var vedlagt en indhentet vurdering af samme dato fra advokat hans henrik skjødt.
efter yderligere brevveksling mellem minkpapir a/s og patent- og varemærkestyrelsen traf
patent- og varemærkestyrelsen afgørelse den 19. januar 2016 og meddelte afslag på
minkpapir a/s’ patentansøgning pa 2014 00665.
minkpapir a/s påklagede patent- og varemærkestyrelsens afgørelse ved brev af 17. marts
2016 til ankenævnet for patenter og varemærker.
                                                      - 3 -
i forbindelse med behandlingen af sagen for ankenævnet for patenter og varemærker
fremkom minkpapir a/s med supplerende bemærkninger og sendte en indhentet vurdering
af 13. april 2016 fra advokat nikolaj lindgreen.
patent- og varemærkestyrelsen fastholdt i en udtalelse af 20. maj 2016 til ankenævnet for
patenter og varemærker sin vurdering og konklusion.
advokat nikolaj lindgreen udarbejdede herefter en supplerende vurdering af 10. juni 2016,
som minkpapir a/s sendte til ankenævnet for patenter og varemærker.
den 18. januar 2017 traf ankenævnet for patenter og varemærker afgørelse, hvoraf blandt
andet fremgår:
       ”ankenævnet udtaler:
       spørgsmålet er, om patentlovens § 11 er begrænset til danske patentansøgninger, eller
       om den tillige omfatter europæiske ansøgninger.
       det bemærkes indledningsvis, at bestemmelsen er formuleret i overensstemmelse med
       det almindelige territorialitetsprincip og princippet om patenters (og ansøgningers)
       uafhængighed. behovet for § 11 opstår, fordi patentlovens § 2 fastslår, at indholdet i en
       før patentansøgningens indleveringsdag her i landet indleveret patentansøgning anses
       som kendt, såfremt ansøgningen bliver almindeligt tilgængelig i overensstemmelse med
       reglerne i patentlovens § 22. da det, som afdeles, fremgår af den tidligere ansøgning
       (moderansøgningen), er der behov for en særlig hjemmel for at undgå, at
       moderansøgningen er til hinder for den senere (afdelte) ansøgning.
       det er således ankenævnets opfattelse, at adgangen til afdeling kræver særlig
       lovhjemmel, og at denne som udgangspunkt findes i patentlovens § 11. det bemærkes i
       den forbindelse, at man ikke - som antydet af klager - kan ”vende bevisbyrden om” for
       eksistensen af en sådan hjemmel. det er således ikke tilstrækkeligt for at imødekomme
       klagers synspunkt, at man ikke med sikkerhed kan fastslå, at §§ 11 og 82 (herom
       nedenfor) ikke giver hjemmel til afdeling fra en europæisk moderansøgning.
       ankenævnet er enigt med styrelsen og klager i, at spørgsmålet om § 11’s rækkevidde,
       hvad angår afdeling fra en europæisk moderansøgning, ikke er afklaret hverken i lovens
       forarbejder, i retspraksis eller i litteraturen. det synes imidlertid at være forudsat i den
       danske og nordiske litteratur, at § 11 ikke giver en sådan hjemmel, og at noget
       tilsvarende gælder i forhold til epk, jf. dennes artikel 76. der synes at være enighed om,
       at udgangspunktet for afdeling skal være en national (for epk: en europæisk) moder-,
       henholdsvis stamansøgning. denne retstilstand, der, som nævnt indledningsvist, svarer
       til lovens systematiske udgangspunkt, synes ligeledes at være forudsat i
       patentbekendtgørelsens §§ 30 og 31. ankenævnet finder endelig, at det peger i samme
       retning, at lovgiver ved implementeringen af epk artikel 135 (om konvertering af en
                                               - 4 -
europæisk patentansøgning til en national patentansøgning) alene implementerede stk. 1,
litra a, i patentloven, jf. dennes § 88, hvorimod tillige litra b, der giver medlemsstaterne
mulighed for at indføre bestemmelser om konvertering af en europæisk ansøgning af
andre grunde, blev implementeret i relation til brugsmodelretten, jf. bml § 12. det er
derfor ankenævnets konklusion, at patentlovens § 11 ikke indeholder den fornødne
lovhjemmel til, at afdeling af en dansk patentansøgning kan ske på baggrund af en
tidligere indleveret europæisk ansøgning.
der kan endvidere ikke udledes en særlig hjemmel hertil af patentlovens § 82, der med
styrelsens ord med rette kan betegnes som en ”generalklausul”.
på denne baggrund stadfæstes den i sagen foreliggende afgørelse, idet ankenævnet i
øvrigt kan tiltræde de af styrelsen anførte grunde.
        herefter bestemmes:
        den påklagede afgørelse stadfæstes.
sagens baggrund:
den 13. november 2014 indleverede budde schou a/s på vegne minkpapir a/s en
ansøgning om patent angående ”tane til taning af skind, specielt skind fra mink”.
krav: bilag 1
i brev af 19. januar 2016 meddelte patent- og varemærkestyrelsen endeligt afslag på
ansøgningen med følgende begrundelse:
        ”… 1. konklusion
        vi har tidligere skrevet til dig, at vi ikke kunne imødekomme din ansøgning, da
        din opfindelse var kendt.
        vi mener stadigvæk, at dette forhold gør, at vi ikke kan imødekomme din
        ansøgning. vi har derfor afslået den under henvisning til § 16 i patentloven no. 108
        af 24. januar 2012.
        det begrunder vi nedenfor.
        2. begrundelse
        det er fortsat vores vurdering, som angivet i vores breve af 16. februar 2015 og 31.
        august 2015, at det ikke er muligt, at anvende en europæisk ansøgning som en
        stamansøgning til en dansk ansøgning.
        vi er enige i, som det fremgår af dine breve af 24. juni og 26. oktober 2015, at
        patentlovens § 82 er baseret på den europæiske patentkonvention (herefter epk)
        art. 66 og art. 139.
        vi er derimod ikke enige i, at patentlovens § 82, som det fremgår af dit brev af 26.
        oktober 2015, uden forbehold eller indskrænkninger sidestiller europæiske og danske
        patentansøgninger.
        som det fremgår af vores brev af 31. august 2015 er det vores opfattelse, at
        patentlovens § 82 vedrør ansøgningens juridiske status, særligt prioritets- og
                                        - 5 -
modholdstidspunktet. patentlovens § 82 er ikke en generelklausul, der uden
forbehold eller indskrænkninger ligestiller europæiske og nationale
patentansøgninger, herunder i relation til spørgsmålet om afdelte ansøgninger i
patentlovens § 11.
fortolkningen af patentlovens § 11 skal baseres på den tilsvarende bestemmelse i
epk, som er art. 76 og regel 36. en konform fortolkning mellem patentlovens § 11
og epk art. 76 og regel 36 indebærer, at man fortolker kravet i regel 36 om, at der
skal være tale en verserende europæisk ansøgning, i en dansk kontekst i relation til
patentlovens § 11, det vil sige, at der skal være tale om en verserende dansk
ansøgning.
det at hverken epk eller patentloven tillader at man anvender pct ansøgninger,
som en stamansøgning til en afdelt europæisk eller en afdelt dansk ansøgning,
bekræfter at bestemmelserne i epk og i patentloven skal fortolkes konformt.
det er endvidere vores opfattelse, at epk og patentloven er to forskellige ikke
sammenblandede regelsæt, og at overgangen mellem disse regelsæt er reguleret.
overgangen sker således ved validering af et udstedt europæisk patent i danmark,
hvorfor der er en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for at
overgå fra epk til national lovgivning uden denne mulighed er direkte angivet.
i relation til den i dit brev af 26. oktober 2015 angivne mulighed for at afgrene
danske brugsmodelansøgninger fra verserende europæiske patentansøgninger, er
vi ikke enige i, at muligheden for at afgrene en dansk brugsmodelansøgning fra en
verserende europæisk patentansøgning medfører, at der ligeledes eksisterer en
mulighed for at afdele danske patentansøgninger fra europæiske
patentansøgninger.
det er korrekt, at der ved fortolkning af brugsmodelloven kan hentes inspiration i
patentlovens forarbejder, blandt andet fordi brugsmodelloven tidligere var en
henvisningslov til patentloven.
det medfører ikke, at det uden videre kan konkluderes, at de bestemmelser i
brugsmodelloven, som er særegne for denne rettighedstype, kan anvendes ved en
fortolkning af patentloven.
sigtet med brugsmodellovens § 12 og patentlovens § 11 er heller ikke den samme.
det fremgår af forarbejderne til brugsmodellovens § 12, at bestemmelsen er ment
som en retrætemulighed for en ansøger, såfremt det viser sig, at hans
patentansøgning helt eller delvis vil blive afslået på grund af manglende
opfindelseshøjde.
patentlovens § 11, har derimod et andet sigte, idet bestemmelsen er møntet på en
situation, hvor en patentansøgning indeholder to forskellige opfindelser, hvorfor
man har ønsket at give ansøger mulighed for at afdele den ene opfindelse til en ny
ansøgning, med samme prioritetsdato.
                                             - 6 -
      da det ikke er muligt at anvende en europæisk ansøgning som stamansøgning til
      en dansk ansøgning, kan din ansøgning, som meddelt i vores behandlingsrapport,
      ikke anses som en afdelt ansøgning.
      prioritetsdatoen for din ansøgning er derfor lig med den reelle indleveringsdato
      13. november 2014.
      på det tidspunkt var indholdet af din ansøgning kendt fra følgende dokument:
      (d1) wo 2005/026394 a1 (majgaard invest aps) 24. marts 2005.
      din ansøgning opfylder således ikke patenterbarhedskriterierne i patentlovens § 2,
      stk. 1.
      vi har derfor afslået din ansøgning…”
denne afgørelse blev med brev af 17. marts 2016 fra budde schou a/s på vegne klager,
minkpapir a/s, indbragt for ankenævnet for patenter og varemærker med følgende
påstand:
      ”… i medfør af patentlovens § 24 indklager vi hermed den af patent- og
      varemærkestyrelsen i dansk patentansøgning pa 2014 00665 trufne afgørelse
      dateret 19. januar 2016 om afslag af ansøgningen, idet vi samtidigt indbetaler
      klagegebyret på dkk 8.000,- som bedes hævet på konto pvs5.
      vi skal samtidigt anmode om at blive givet en frist på to måneder til at
      fremkomme med vor ankebegrundelse, idet det er vor opfattelse, at den af patent-
      og varemærkestyrelsen trufne afgørelse er i strid med de i patentlovens § 82
      angivne bestemmelser om parallelitet mellem en national dansk patentansøgning
      og en ved den europæiske patentmyndighed (epo) indleveret europæisk
      ansøgning med dansk designering, og tilsvarende den ikke-begrænsede definition
      i patentkrav 12 af mulighederne for indlevering af en afdelt ansøgning.
      vor begrundelse for disse forhold fremgår af den tidligere korrespondance, og til
      støtte for vor opfattelse, at det i medfør af patentlovens §8 2 i kombination med
      patentlovens § 11 er overensstemmende med patentlovens bestemmelser, at tillade
      indleveringen af en afdelt dansk patentansøgning på basis af en ved epo
      indleveret patentansøgning med dansk designering. til støtte for vor opfattelse har
      vi bedt et anerkendt advokatfirma om at udfærdige en skriftlig opinion
      vedrørende disse forhold, men vi har fra pågældende advokatfirma fået oplyst, at
      det som følge af travlhed ikke vil være muligt at udfærdige dette responsum før
      klagefristens udløb den 19. marts 2016, men vi er stillet i udsigt, at vi kan forvente
      at modtage det pågældende responsum inden for to måneder regnet fra
      klagefristens udløb…”
med brev af 18. april 2016 fremsendte budde schou a/s på vegne klager, minkpapir a/s,
uddybet klage som følger:
      ”… under henvisning til skrivelse af 18. marts 2016 fra ankenævnet for patenter
      og varemærker fremsender vi hermed udtalelse fra advokat nicolai lindgreen,
      som udtaler i sin konklusion, at der ikke er klar hjemmel til at fortolke
                                           - 7 -
     bestemmelserne i patentlovens § 11 og § 82 således, at en afdelt dansk
     patentansøgning ikke kan baseres på en verserende europæisk patentansøgning.
     udtalelsen eller erklæringen fra advokat nicolai lindgreen, der – således som det
     fremgår af erklæringen – er forfatter sammen med professor jens schovsbo og
     patentagent jesper thorsen til den seneste version af patentloven med
     kommentarer udstedt i 2012, støtter således det synspunkt, som vi tidligere har
     givet udtryk for, nemlig at patentlovens bestemmelser defineret i patentlovens § 11
     og § 82 giver hjemmel til, at der kan indleveres en national dansk patentansøgning
     som afdelt patentansøgning fra en verserende europæisk patentansøgning (med
     dansk designering). dette synspunkt, som vi må fastholde har hjemmel i
     patentlovens § 11 og § 82, betinger rettelig, at den foreliggende danske
     patentansøgning må anses for at være en afdelt dansk patentansøgning med
     indleveringsdato den 16. september 2004 svarende til indleveringsdatoen for
     international patentansøgning wo 2005/026394 a1 og prioritetsdato den 16.
     september 2003 svarende til indleveringsdatoen for den tilgrundliggende danske
     patentansøgning pa 2003 01339, der er påberåbt som prioritetsbasis i international
     patentansøgning wo 2005/026394 a1, og følgelig vil modholdsvirkningen af
     pågældende internationale patentansøgning være elimineret, ligesom de i
     nyhedsundersøgelsesrapporten identificerede to skrifter fra 2007 ikke længere vil
     kunne modholdes, hvorefter den i den foreliggende danske patentansøgning
     omhandlede opfindelse vil opfylde betingelserne i henseende til såvel nyheds- som
     opfindelseshøjde, og dermed bør den foreliggende danske patentansøgning
     godkendes og udstedes som dansk patent med ovennævnte indleveringsdato og
     ovennævnte prioritetsdato.
     vor argumentation for, at patentloven giver hjemmel til indlevering af en afdelt
     dansk patentansøgning på basis af en verserende europæisk patentansøgning med
     dansk designering, hvilket synspunkt tidligere er underbygget af advokat hans
     henrik skjødt i erklæring fremsendt med vort svar af 24. juni 2015 til patent- og
     varemærkestyrelsen, og underbygget af den her fremsendte erklæring fra advokat
     nicolai lindgreen, er begrundet i de tidligere fremsendte svar af 24. juni 2015 og
     26. oktober 2015, og vi vil ikke i nærværende ankebegrundelse gentage de
     argumenter, som vi har fremført tidligere, men blot henvise til disse skriftlige
     indlæg.
     såfremt ankenævnet ikke umiddelbart vil omgøre den af patent- og
     varemærkestyrelsen trufne afgørelse af 19. januar 2016, men mener sagen bør
     yderligere belyses, vil vi anmode om, at der – således som det eksempelvis er
     praksis ved den europæiske patentmyndighed (epo) – afholdes en mundtlig
     forhandling forud for ankenævnets endelige afgørelse, igen naturligvis under
     forudsætning af, at ankenævnet til trods for den her fremsendte dokumentation
     og de fra vor side tidligere fremsendte argumenter, ikke mener at kunne
     tilsidesætte patent- og varemærkestyrelsens afgørelse…”
med brev af 20. maj 2016 afgav patent- og varemærkestyrelsen følgende udtalelse:
     ”… ved brev af 20. april 2016 har ankenævnet for patenter og varemærker
     anmodet om en udtalelse i ankesagen nr. an 2016 00004.
                                        - 8 -
patent- og varemærkestyrelsen skal i det hele henholde sig til de synspunkter, der
allerede fremgår af vores brev af 31. august 2015, samt af afgørelsen af 19.januar
2016.
klagerens brev af 18. april2016, og dertil vedlagte udtalelse af 13. apri12016,
udarbejdet af advokat nicolai lindgreen, giver dog anledning til følgende
supplerende og uddybende bemærkninger.
styrelsen skal i første omgang bemærke, at det fremgår af kommentarerne til
patentlovens § 82 i lindgreen, schovsbo og thorsen, patentloven, l. udgave, side
505, note 82.1, at
denne regel angår virkningen i danmark af europæiske patentansøgninger med hensyn til
bl.a. modholdelighed og provisorisk beskyttelse.
styrelsen er opmærksom på formuleringen ''bl.a." i det citerede. det er styrelsens
opfattelse, at formuleringen, ligesom bestemmelsen generelt, skal læses i
overensstemmelse med epk art. 66 og 139, som bestemmelsen er foranlediget af.
det er i den forbindelse fortsat styrelsens opfattelse, som angivet i afgørelsen af
19.januar 2016, at ekp art. 66 og 139 vedrører den juridiske status af en europæisk
patentansøgning i det nationale system, med særlig fokus på prioritets- og
modholdstidspunktet, hvorfor en fortolkning af patentlovens § 82 til at tillade
anvendelse af europæiske patentansøgninger som stamansøgninger til nationale
danske patentansøgning i relation til patentlovens § 11, er for vidtgående og er
ikke i overensstemmelse med lovgivers hensigt.
styrelsen skal endvidere bemærke, i relation til det territoriale virkningsområde,
som der henvises til i udtalelsen fra advokat nicolai lindgreen, side 4, overskrift 2
"indskrænkende fortolkning", sidste afsnit, at en afdeling fra en europæisk
patentansøgning til en national dansk patentansøgning, vil, efter styrelsens
opfattelse, medføre en territorial udvidelse af patentets virkningsområde.
styrelsen skal i den forbindelse henvise til, at et europæisk patent, valideret i
danmark, ikke har virkning i grønland eller på færøerne, idet bestemmelserne i
patentlovens §§ 75-90 ikke er sat i kraft for
grønland og færøerne, mens dette omvendt vil være tilfældet for et nationalt
dansk patent, uagtet at patentet var afdelt fra en europæisk patentansøgning.
styrelsen skal endelig bemærke, at styrelsen er enig i, at spørgsmålet om, hvorvidt
en europæisk patentansøgning kan anvendes som stamansøgning til en national
dansk ansøgning ikke ses at være specifikt beskrevet i patentloven, lovens
forarbejder, eller i juridisk litteratur.
det er derfor styrelsens opfattelse, at afklaringen af dette spørgsmål må baseres på
fortolkning af lovgivers hensigt med bestemmelsen i patentlovens § 11, herunder
danmarks internationale forpligtelser, sammenspil med andre bestemmelser i
patentloven, samt hensigten med lovgivningen generelt.
                                             - 9 -
       det er styrelsens opfattelse, at den ovenfor angivne fortolkning må føre til, at det
       ikke er muligt, at anvende en europæisk patentansøgning, som stamansøgning til
       en national dansk patentansøgning.
       dette baseres på, som angivet i vores brev af 31. august 2015 og afgørelsen af
       19.januar 2016,
       at     patentlovens § 82 af de ovenfor angivne årsager ikke nødvendigvis har
              direkte indflydelse på fortolkningen af patentlovens § 11,
       at     en fortolkning af patentlovens § 11, som er konform med epk art. 76 og
              regel 36, medfører, at regel 36 om, at der skal være tale om en verserende
              europæisk ansøgning, i en dansk kontekst må føre til, at der skal være tale
              om en verserende dansk ansøgning, samt
       at     epk og patentloven er to forskellige ikke sammenblandede regelsæt, og at
              overgangen mellem disse regelsæt sker ved validering af et europæisk
              patent i danmark, hvorfor der er en formodning imod, at der skulle
              eksistere andre muligheder for at overgå fra epk til nationallovgivning
              uden denne mulighed er direkte angivet.
       styrelsen fastholder således sin vurdering og konklusion i denne sag…”
med brev af 13. juni 2016 kommenterede budde schou a/s på vegne klager, minkpapir
a/s, styrelsens udtalelse med følgende:
       ”… under henvisning til ankenævnets skrivelse af 20. maj 2016 skal vi hermed
       fremkomme med vore bemærkninger til det i høringssvaret anførte, idet vi
       samtidigt fremsender kopi af en supplerende udtalelse, som vi har modtaget fra
       advokat nicolai lindgreen.
       i høringssvaret anføres det aldeles korrekt og ubestridt, at bestemmelserne i § 75-
       90 ikke er sat i kraft på grønland og færøerne, hvorfor den foreliggende afdelte
       patentansøgning ikke vil have nogen retsvirkning for grønland og færøerne.
       denne situation er naturligvis helt parallel med den situation, som ville opstå,
       dersom patentlovens § 88 fandt anvendelse, dvs. i en situation, hvor en national
       dansk patentansøgning blev indleveret indtil 20 måneder efter prioritetsdatoen på
       basis af en europæisk patentansøgning, som ikke er blevet fremsendt inden den
       fastsatte frist til den europæiske patentmyndighed fra den nationale
       patentmyndighed, ved hvilken ansøgningen oprindeligt blev indleveret. en sådan
       national dansk patentansøgning indleveret i medfør af patentlovens § 88 vil heller
       ikke, som allerede anført, få retsvirkning for grønland og færøerne.
       i høringssvaret fremfører patent- og varemærkestyrelsen det synspunkt, at spørgs-
       målet om, hvorvidt en europæisk patentansøgning kan anvendes som
       stamansøgning til en national dansk ansøgning ikke er specielt beskrevet i
       patentloven, lovens forarbejde eller juridiske litteratur, men i lyset af det ovenfor af
       styrelsen selv påpegede forhold, nemlig at patentlovens § 75-90 ikke er sat i kraft
       for grønlands og færøernes vedkommende, er der åbenlyst ingen uafklarede
       forhold i relation til retsvirkningen af en i medfør af patentlovens § 11 indleveret
       afdelt national dansk patentansøgning baseret på en europæisk stamansøgning i
       og med, at patentlovens § 82, jf. det ovenfor anførte og jf. det i høringssvaret
       anførte, ikke er sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, hvorfor den
                                               - 10 -
          afdelte patentansøgning åbenlyst ikke vil få retsvirkning for grønland og
          færøerne.
          på denne baggrund synes det helt udokumenteret og urigtigt, at der, som det er
          anført i høringssvaret, skal lægges en fortolkning af lovgivers hensigt med bestem-
          melsen i patentlovens § 11, herunder danmarks internationale forpligtelser,
          samspillet med andre bestemmelser i patentloven samt hensigten med
          lovgivningen generelt til grund for en vurdering og afklaring af det spørgsmål, om
          kombinationen af patentlovens § 82 og § 11 giver hjemmel til at indlevere en
          national dansk patentansøgning alene med virkning for syddanmarks
          vedkommende på basis af en europæisk stamansøgning fuldstændig aldeles
          ækvivalent til tilsvarende indlevering af national dansk patentansøgning, alene
          med retsvirkning for syddanmarks vedkommende baseret på bestemmelserne i
          patentlovens § 88.
          endelig vil vi bemærke, at vel er epk og patentloven forskellige affattede regelsæt,
          men patentloven indeholder bestemmelser vedrørende overgangen fra en
          europæisk patentansøgning til en national dansk patentansøgning og følgelig kan
          det ikke, som påstået i høringssvaret, have formodning imod sig, at der ikke skulle
          eksistere andre muligheder for overgang fra epk til national lovgivning end
          muligheden for at validere et europæisk patent i danmark, netop betinget af
          bestemmelserne i patentlovens § 88.
          lovgiverne har således tydeligvis ment, at der ud over valideringsmuligheden
          også skulle være anden hjemmel i patentloven til at kunne foretage konvertering
          fra en europæisk patentansøgning til en national dansk patentansøgning, der,
          betinget af det forhold, at bestemmelserne i patentlovens § 75-90 ikke er sat i kraft
          for grønlands og færøernes vedkommende, kun vil have retsvirkning for
          syddanmark.
          vi må følgelig mene, at de betragtninger, som patent- og varemærkestyrelsen er
          fremkommet med i høringssvaret, på ingen måde kan – således som det også frem-
          går af den supplerende udtalelse fra advokat nicolai lindgreen – tilsidesætte den
          helt åbenbare og naturlige læsning af patentlovens § 82 som en sidestilling af en
          europæisk patentansøgning med dansk designering med en national dansk patent-
          ansøgning alene med retsvirkning for syddanmark, og altså uden retsvirkning for
          grønland og færøerne, hvilket igen ækvivalent med bestemmelsen i patentlovens
          § 88, må føre til, at patentlovens § 11 ikke kan tolkes anderledes, end at den forelig-
          gende afdelte danske patentansøgning har hjemmel i patentlovens § 11 i
          kombination med patentlovens § 82, som en retmæssigt indleveret afdelt national
          dansk patentansøgning, der betinget af det forhold, at patentlovens § 75-90 ikke er
          sat i kraft for grønlands og færøernes vedkommende, alene vil have retsvirkning
          for syddanmark…”
den 17. marts 2017 indgav minkpapir a/s stævning til sø- og handelsretten.
                                                    - 11 -
parternes synspunkter
for minkpapir a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
sammenfattende processkrift og påstandsdokument af 6. november 2017, hvoraf fremgår
bl.a.:
       ”3.        regelgrundlaget og fortolkningen heraf
       3.1.       udgangspunktet om ordlydsfortolkning
       kvalificeringen af en europæisk patentansøgning i dansk ret, og dermed hvorledes
       patentlovens § 11 skal forstås, findes i patentlovens § 82.
       af patentlovens § 82, stk. 1 fremgår, at en europæisk patentansøgning har samme
       virkning i danmark, som en dansk indleveret patentansøgning … patentlovens § 82, stk.
       1 har følgende ordlyd:
             ”en europæisk patentansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat
             indleveringsdag, har fra denne dag samme virkning her i landet som en her indleveret ansøg-
             ning. har ansøgningen i henhold til den europæiske patentkonvention prioritet fra en
             tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne prioritet også her i landet.” …
             [min understregning]
       ordlyden er generel og giver ikke mulighed for, at bestemmelsen kan fortolkes i retning
       af, at ligestillingen mellem danske og europæiske patentansøgninger skal anses for at
       være begrænset til alene specifikke forhold.
       der er med udgangspunkt i ordlyden af patentlovens §§ 11 og 82 ikke støtte for den
       fortolkning, som ankenævnet har anført i afgørelsen …
       læses patentlovens § 11 efter ordlyden, er det klart, at bestemmelsen omfatter ”en af
       ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort[…]”.
       bestemmelsens ordlyd fastslår entydigt, at bestemmelsen finder anvendelse på en
       tidligere indleveret patentansøgning. ordet ”patentansøgning” er ikke indskrænket til
       alene at vedrøre en dansk patentansøgning. patentlovens § 11 … skal derfor læses i
       samspil med patentlovens § 82, stk. 1 … for så vidt angår europæiske ansøgninger med
       designering i danmark.
       det er udtømmende fastsat i §§ 77-90 …, hvilke særlige regler, der gælder for europæiske
       patenter/patentansøgninger i danmark. såfremt et forhold ikke er reguleret af
       undtagelsesreglerne i §§ 77-90, da finder patentlovens almindelige bestemmelser
       anvendelse på europæiske patenter, jf. §§ 76, 2. pkt. … samt 82 … dette gælder tillige § 11
       … sammenholdes ordlyden af patentlovens § 11 med ordlyden af patentlovens § 82, stk.
       1, kan det konkluderes, at bestemmelsen også omfatter en europæisk patentansøgning,
       med deraf følgende ret til afdeling af en europæisk patentansøgning til en dansk
       patentansøgning.
                                               - 12 -
3.2.      juridisk metode ved lovfortolkning.
udgangspunktet i den             juridiske   metodelære      er,  at der    skal   foretages   en
ordlydsfortolkning …
ankenævnet har til trods for den utvetydige ordlyd anført, at patentlovens § 11 ikke skal
fortolkes efter ordlyden, men skal fortolkes indskrænkende.
en indskrænkende fortolkning skal have grundlag i reglens formål eller følge af andre
beskyttelsesværdige hensyn … der skal kunne konstateres sikre holdepunkter for, at
man kan afvige ordlyden af en lovregel. sådanne holdepunkter kan enten findes i
lovreglernes baggrund og historik eller i andre beskyttelsesværdige hensyn.
det er minkpapirs anbringende, at der ikke findes nogle holdepunkter for en
indskrænkende fortolkning, hverken i lovreglernes baggrund og historik eller i andre
beskyttelsesværdige hensyn, jf. nedenfor.
3.3.   bestemmelsernes baggrund og historik kan ikke begrunde en indskrænkende
       fortolkning
3.3.1. dansk ret og forarbejder
patentloven er udarbejdet på grundlag af en fælles nordisk komité og er enslydende i de
nordiske lande, danmark, norge, sverige og finland. allerede ved indførelsen af
patentlov nr. 479 af 20. december 1967, der trådte i kraft den 1. januar 1968, var det
intentionen, at loven skulle tilpasses regelsættet fra den europæiske patentkonvention
(”epk”). den fællesnordiske lovkomité var fuldt ud bevidste om, at epk skulle
indarbejdes i patentloven.
af bemærkningerne til forslag til patentlov fremsat den 9. november 1967 fremgår:
       ”inden for eec (fællesmarkedet) er udarbejdet et udkast til en patentkonvention, der
       indeholder en fuldstændig patentlovgivning vedrørende de for konventionslandene fælles
       patentansøgninger og patenter. hele konventionsterritoriet betragtes efter udkastet som en
       enhed i patentretlig henseende med en fælles patentret. de pågældende, såkaldte
       europæiske, patenter har virkning på alle eec-staternes territorier og kan kun ophæves
       eller overdrages for hele området som en enhed. det europæiske patent er alene underkastet
       bestemmelserne i konventionen. […]
       de nordiske komiteer, der har haft lejlighed til at holde kontakt med det inden for eec
       foretagne arbejde, har tilstræbt en ret vidtgående overensstemmelse med eec-udkastet med
       hensyn til de materielle regler for patenterbarhed, således at et eventuelt fremtidigt
       samarbejde vil kunne gennemføres.” …
       [min understregning].
det fremgår af lovbemærkningerne, at lovgiver ønskede at sikre overensstemmelse
mellem patentloven og epk, idet lovgiver forventede en efterfølgende implementering af
epk’s bestemmelser efter vedtagelsesprocessen. man havde derfor allerede på dette
tidspunkt tilstræbt ”en ret vidtgående overensstemmelse”.
                                                - 13 -
i 1978 blev patentloven ændret ved lov nr. 264 af 8. juni 1978, idet loven skulle
tilvejebringe hjemmel for danmarks tiltrædelse af blandt andet epk. i forbindelse med
lovforslaget til ændringsloven blev patentlovens § 82 introduceret, men først indført i
1989.
af de generelle bemærkninger til lovforslag nr. 119 af 2. december 1977 om ændring af
patentloven fremgår følgende:
       ”i henhold til artikel 2 i den europæiske patentkonvention skal europæisk patent i hver af
       de stater, for hvilke det er meddelt, have samme virkning og undergives samme
       bestemmelser som et i vedkommende stat meddelt nationalt patent, medmindre andet er
       bestemt i konventionen. det er endvidere foreskrevet i konventionens artikel 64, at et
       europæisk patent i hver stat, for hvilken det er meddelt, skal give patenthaveren samme ret
       som et nationalt patent i vedkommende stat. denne ret indtræder den dag, hvor den
       europæiske patentmyndighed har bekendtgjort, at patent er meddelt. med hensyn til
       retsvirkningen af en europæisk patentansøgning bestemmes det i konventionens artikel 66,
       at sådan ansøgning, for hvilken der er fastsat indleveringsdag, i hver stat, der er designeret
       i ansøgningen, skal ligestilles med en national ansøgning, eventuelt med den prioritet, der
       er begæret for den europæiske ansøgning. der skal endvidere i henhold til artikel 67 fra
       dens offentliggørelse gives en europæisk patentansøgning en provisorisk beskyttelse i de
       stater, der er designeret i ansøgningen.” …
       [mine fremhævninger]
det var i overensstemmelse med epk lovgivers intention at sidestille europæiske
patentansøgninger med danske patentansøgninger, og danmark var i øvrigt
traktatmæssigt forpligtet til sådan sidestillelse.
danmark ratificerede epk i 1989, og patentloven blev tilpasset epk. dette var
baggrunden for indførelsen af patentlovens kapitel 10a om europæiske patenter,
herunder bestemmelsen i § 82. patentlovens § 82 havde på indførelsestidspunktet samme
ordlyd som ved lovforslagets fremsættelse i 1978, hvorfor bemærkningerne til
ændringsloven i 1977 i denne relation bør tillægges vægt.
af lovforslag nr. 156 af 11. januar 1989 om ændring af patentloven fremgår af
bemærkningerne til patentlovens § 82 følgende:
       ”paragraffen indeholder bestemmelser om retsvirkningen her i landet af en europæisk
       patentansøgning. den har grundlag i konventionens artikel 66 og 139. ved bestemmelsen i
       stk. 1 sidestilles i overensstemmelse med konventionens krav herom europæiske
       patentansøgninger med nationale ansøgninger. dette gælder bl.a. i forhold til gældende
       lovs § 2, idet en europæisk ansøgning, der omfatter danmark, her i landet skal tages i
       betragtning ved vurderingen af nyheden af en senere her i landet indgivet national
       ansøgning..” …
       [mine fremhævninger]
af bemærkningerne til patentlovens § 82 fremgår, at europæiske patentansøgninger
sidestilles med nationale patentansøgninger … i bemærkningerne henvises til, at retsvirk-
ningen af sidestillingen tillige, men ikke udelukkende, gælder i relation til nyhedskriteri-
et …
                                           - 14 -
ankenævnet har anført, at patentlovens § 82 ikke generelt sidestiller danske - og europæ-
iske patentansøgninger. ankenævnet har tillige anført, at danske - og europæiske patent-
ansøgninger kun kan sidestilles for så vidt angår modholdstidspunktet (patentlovens § 2)
og prioritetstidspunktet (patentlovens § 6). dette bestrides.
minkpapir gør gældende, at patentlovens § 82 i overensstemmelse med ordlyden og for-
arbejderne til bestemmelsen i stk. 1, 1. pkt., generelt sidestiller europæiske og danske pa-
tentansøgninger, og at retsvirkningerne heraf ikke kun er begrænset til prioritets- og
modholdstidspunktet.
dette understøttes tillige af patentlovens § 76, 2. pkt. …, hvorefter et europæisk patent
”har samme virkning som et patent meddelt af patentmyndigheden her i landet og er undergivet
samme bestemmelser som sådant patent, medmindre andet fremgår af §§ 77-90”.
vedrørende modholdstidspunktet, jf. patentlovens § 2 … har det været nødvendigt at
præcisere i patentlovens § 82, stk. 2, at offentliggørelse foretaget af den europæiske
patentmyndighed efter epk i relation til patentlovens § 2 stk. 2, 2. pkt., skal sidestilles
med offentliggørelsen af en dansk patentansøgning i henhold til patentlovens § 22 …
dette understøttes af de ovenfor citerede bemærkninger til lovforslaget, hvoraf det
fremgår, at der er tale om en præcisering, men ikke en begrænsning af anvendelsesområdet.
for så vidt angår prioritetstidspunktet, er det præciseret i patentlovens § 82, stk. 1, 2. pkt.,
at hvis ansøgningen i henhold til reglerne i epk har prioritet forud for datoen for
indleveringsdagen, så skal prioriteten også tillægges virkning i danmark. præciseringen
er nødvendig, idet patentlovens § 6 …, der omhandler prioritetsvirkning, efter sin ordlyd
kun relaterer sig til patentansøgninger indgivet i overensstemmelse med
pariserkonventionen som epk ikke er en del af da alene nationale stater er medlemmer af
pariserkonventionen.
eftersom det fremgår af forarbejderne, at det har været lovgivers intention, at en
europæisk ansøgning får samme retsvirkning og underlægges samme nationale regler
som en national patentansøgning, må dette tillige tillægges betydning når rækkevidden
af patentlovens § 11 skal fastlægges. det er uhjemlet, når ankenævnet i sin kendelse
tolker imod dette og tillægger betragtninger som ”der synes at være enighed om” og
”...synes ligeledes forudsat” betydning og herefter foretager en negativ afgrænsning.
grundlaget for disse præmisser er udokumenteret, og det anførte bestrides.
3.3.2. begrunder den europæiske patentkonvention (epk) en indskrænkende fortolk-
        ning
reglerne i epk regulerer europæiske patenter og er alene relevante i de tilfælde, hvor der
ansøges om et europæisk patent – ikke nationale patenter. epk fastsætter ikke regler for
nationale patenter.
ankenævnet finder epk relevant for pådømmelsen af sagen, hvilket bestrides.
indleveringen af en afdelt europæisk patentansøgning er begrænset i henseende til desig-
nering. når en national patentansøgning baseres på en afdelt europæisk patentansøgning
i det land, hvor den oprindelige ansøgning har designering, er det blot en konsekvens af,
at den europæiske patentansøgning med designering i det pågældende land allerede har
virkning i den nationale stat. hvis ansøgningen kun designerer dén konkrete nationale
stat, opretholdes det territoriale område, og hvis den oprindelige europæiske ansøgning
                                          - 15 -
havde flere designeringer begrænses virkningsområdet til den konkrete nationale stat,
som den afdelte ansøgning vedrører.
det omvendte eksempel – at der kunne ske afdeling fra en national ansøgning til en euro-
pæisk patentansøgning - vil ikke kunne komme i spil, da denne adgang er uhjemlet og
ville udvide det territoriale virkeområde.
tillige af denne grund er det logisk og naturligt, at der kan ske afdeling på grundlag af
en europæisk ansøgning til en dansk ansøgning.
ankenævnet har anført, at patentlovens § 88 … vedrørende muligheden for såkaldt ”kon-
vertering” skaber en formodning imod muligheden for at afdele på grundlag af en
europæisk patentansøgning med hjemmel i patentlovens § 11.
der er ingen holdepunkter for, at patentlovens § 88 om konvertering skulle udelukke en
ret til afdeling på grundlag af en europæisk patentansøgning, jf. patentlovens § 11.
konvertering er en anden handling end en afdeling. patentlovens § 88 er denne sag
uvedkommende, idet sagen ikke vedrører konvertering af en europæisk
patentansøgning, men derimod afdeling på grundlag af en europæisk patentansøgning.
sammenfattende gøres det gældende, at epk ikke begrunder nogen indskrænkende
fortolkning af patentlovens § 11.
4.       beskyttelseshensyn, der kan begrunde en indskrænkende fortolkning af § 11
indskrænkende fortolkning kan anvendes, såfremt der findes beskyttelsesværdige
hensyn, der kan begrunde en afvigelse fra den sædvanlige ordlydsfortolkning … dette er
ikke tilfældet i denne sag.
det følger af patentlovens § 82 …, at den europæiske patentansøgning allerede fra dét
tidspunkt, hvor den er blevet antaget af epo, har virkning i danmark.
når en patentansøgning endnu ikke er godkendt, kan der være flere årsager til, at ansø-
geren ønsker at indgive en afdelt ansøgning på grundlag af stamansøgningen. afdelin-
gen til flere ansøgninger er typisk relevant i tilfælde, hvor stamansøgning indeholder
mere end én opfindelse, men hvor den oprindelige prioritetsdato bevares.
da den europæiske patentansøgning allerede har virkning i danmark, er der ikke noget
beskyttelseshensyn, der gør, at det ikke skulle være muligt at indgive en national patent-
ansøgning, der er afdelt på grundlag af den europæiske, der er designeret i danmark.
tværtimod består der et beskyttelseshensyn over for ansøgeren, der har indleveret en eu-
ropæisk patentansøgning med designering i danmark, som vil afdele ansøgningen med
virkning i danmark for at sikre sin ret.
det understreges, at muligheden for af indlevere en afdelt ansøgning er nødvendig, fordi
offentliggørelsen af den oprindelige ansøgning i modsat fald ville medføre, at opfindel-
sen ansås for at være kendt, jf. patentlovens § 2 …, og derved blev ansøger selv og andre
afskåret fra at ansøge om et nyt patent for en opfindelse, der var indeholdt i den oprinde-
lige ansøgning, selv om denne ikke er endelig.
                                              - 16 -
for fuldstændighedens skyld bemærkes at minkpapir ikke på grundlag af det europæis-
ke patent kunne have indleveret en brugsmodelansøgning i danmark, jf. brugsmodello-
vens § 12 …, da brugsmodeller alene beskyttes i en 10 årig periode og denne frist i det
konkrete tilfælde var sprunget.
5.       nærmere om perspektivering til brugsmodelloven
det er minkpapirs anbringende, at brugsmodelloven ikke direkte er relevant for
nærværende sag jf. nærmere nedenfor.
brugsmodellovens § 72 … fastslår, at der kan ansøges om en brugsmodel på grundlag af
en verserende patentansøgning, herunder en europæisk patentansøgning. dette kaldes
en ”forgrening”.
efter brugsmodellovens § 12 … kan en brugsmodelansøgning indleveres på grundlag af
en patentansøgning, der er gældende i danmark.
brugsmodeller kan derfor forgrenes på grundlag af en europæisk verserende
patentansøgning.
dette er tillige beskrevet i § 8, stk. 2 nr. 8, litra c i bekendtgørelse nr. 1605 af 8. december
2006 om brugsmodelansøgningers og registrerede brugsmodellers behandling …
brugsmodelloven er ikke … udtryk for en implementering af epk artikel 135, stk. 1, litra
b …, om mulighed for konvertering af patentansøgninger, som anført af ankenævnet på
svarskriftets side 5 … brugsmodellovens § 5 vedrører forgrening, ikke konvertering.
patentloven og brugsmodelloven adskiller sig væsentligt fra hinanden. brugsmodelloven
udgør en særskilt regulering af brugsmodelrettens forhold i national henseende,
hvorimod patentloven har indarbejdet både pariserkonventionen, epk m.fl. og udgør
således en regulering af langt flere forhold.
i brugsmodelloven findes der ikke en til patentlovens § 82 svarende bestemmelse, idet
loven følger en ganske anderledes systematik end patentloven.
det har derfor – i modsætning til patentloven –været nødvendigt at præcisere, at der kan
forgrenes på grundlag af en patentansøgning, der er gældende her i landet.
præciseringen i brugsmodellovens § 12 … af, at der sker konvertering af
patentansøgninger, der er gældende i danmark, medfører ikke, at der kan sluttes
modsætningsvist i relation til patentloven og rækkevidden af patentlovens § 11 …
6.1 ankenævnets argumenter
indledningsvist bemærkes, at ankenævnet ikke under skriftvekslingen har fundet
anledning til at anvende den samme argumentation som ankenævnet anvendte under
den administrative sag.
ankenævnet gør nu gældende, at patentloven alene finder anvendelse på danske
patenter forstået som patenter, der enten har basis i danmark, eller som via pct systemet
har opnået eneret i danmark. videre gøres det gældende, at patenter, som er baseret på
                                              - 17 -
epk, alene kan anvende den danske patentlov, såfremt dette eksplicit er anført i loven.
ankenævnet drager i den forbindelse en analogi fra patentlovens § 82 til §§ 29 … og 33,
stk. 1, 1. pkt. …
dette er ikke retvisende.
pct-systemet er alene et ”indleveringssystem”. når en ansøgning indgives via dette
system, kan denne enten videreføres som en national - eller europæisk patentansøgning
og får først virkning derefter. epk og den danske patentlov er parallelle systemer forstået
på den måde, at epk primært er et ansøgningssystem som anerkendes af bl.a. danmark
og således at når en ansøgning er godkendt og valideret (oversat) i danmark, anvendes
reglerne i den danske patentlov og ikke epk.
ankenævnet har gjort gældende, at idet der forefindes en eksplicit reference til kapitel 2 i
§ 33, stk.1, 1. pkt. … for så vidt angår internationale pct-patentansøgninger, da må en
tilsvarende reference til kapitel 2s anvendelighed for så vidt angår europæiske
patentansøgninger være påkrævet. ankenævnet har derved på trods af ordlyden i
patentlovens §§ 82 … og 76, 2. pkt. … gjort sig til talsmand for, at patentlovens
bestemmelser alene finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark, hvis
det eksplicit fremgår af ordlyden i de enkelte bestemmelser. dette bestrides.
såfremt ankenævnets ræsonnement følges, er konsekvensen, at stort set ingen af
bestemmelserne i patentloven finder anvendelse på europæiske patenter valideret i
danmark. dette på trods af, at det fremgår direkte af § 76, 2. pkt. …, at et europæisk
patent er undergivet samme bestemmelser som et nationalt.
de praktiske konsekvenser af ankenævnets ræsonnement ses i det følgende illustreret
med eksempler fra patentloven.
5.1.      konsekvens såfremt kapitel 3 ikke fandt anvendelse på europæiske patenter
der findes ingen eksplicit angivelse i patentloven om, at kapitel 3 … finder anvendelse på
europæiske patenter valideret i danmark.
ankenævnets snævre fortolkning af patentlovens § 29 … i kombination med § 31 … ville
yderligere, dersom patentlovens § 82 ikke bliver betragtet som generelt gældende,
udelukke, at en europæisk patentansøgning baseres på en international patentansøgning,
hvor epo er designeret i og med, at patentlovens § 29 kun giver hjemmel til etablering af
modholdsvirkning i henhold til patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt. … fra en international
patentansøgning under forudsætning af, at der sker national videreførelse i danmark.
ankenævnet har anført i duplikken på side 4 …, at ”en videreført international
patentansøgning i realiteten er en dansk patentansøgning, som behandles af patent- og
varemærkestyrelsen, og som bliver til et dansk patent, på samme måde som en almindelig dansk
patentansøgning gør, hvorimod en europæisk patentansøgning undergives behandling af den
europæiske patentmyndighed og bliver til et europæisk patent med virkning for danmark”.
ankenævnet konkluderer videre, at ”patentlovens § 11 finder i overensstemmelse med det
almindelige territorialitetsprincip anvendelse på videreførte internationale patentansøgninger,
men ikke på europæiske patentansøgninger”.
                                            - 18 -
ankenævnet overser imidlertid, at internationale pct-patentansøgninger i realiteten i
langt størstedelen af tilfælde videreføres som en europæisk patentansøgning med en
dansk designering og behandles ved den europæiske myndighed epo, men som
efterfølgende valideres i danmark.
epo har i sin årlige ”annual report 2016” vedrørende european patent filings
offentliggjort en statistik for indlevering af ansøgninger via pct (e123). denne statistik
viser, at 78 % af alle de ansøgninger, som indleveres via pct indleveringssystemet, reelt
er europæiske ansøgninger, der behandles af epo, og som efterfølgende valideres i
danmark.
følges ankenævnets ræsonnement, vil det i praksis medføre, at 78 % af de ansøgninger,
der indgives via pct-systemet som internationale ansøgninger er ugyldige i danmark …
§ 82 … tillader, at der via pct-systemet og via epo kan etableres et patent i danmark,
hvis virkning kan sidestilles med virkningen for nationale patenter. et patent, som er
videreført direkte i danmark fra pct, har samme gyldighed som et patent, der er
videreført fra pct via epo, jf. patentlovens § 82, og dette gælder uanset, om
ansøgningerne er videreført nationalt eller regionalt med efterfølgende validering i
danmark. såfremt § 82 ikke havde denne betydning, ville det være udtømmende
defineret, at en pct-ansøgning, der skal gælde i danmark, nødvendigvis og
udelukkende kan være indleveret til den danske myndighed.
5.2.      konsekvens såfremt kapitel 4 ikke fandt anvendelse på europæiske patenter
der findes ej heller nogen eksplicit angivelse i patentloven om, at kapitel 4 … finder
anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark.
dersom kapitel 4 ikke fandt anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark,
ville konsekvensen være, at beskyttelsesomfanget for europæiske patenter valideret i
danmark var ukendt, ligesom den fastsatte gyldighedstid på 20 år i danmark fra
ansøgningen ikke ville gælde for disse.
5.3       konsekvens såfremt kapitel 6 ikke fandt anvendelse på europæiske patenter
kapitel 6 … vedrører licens og overdragelse. konsekvensen af manglende anvendelse af
kapitlet på europæiske patenter valideret i danmark ville blandt andet være, at § 44 …
ikke fandt anvendelse, og at kravet om, at licens, udlæg eller konkurs skal indføres i
patentregistret, ikke gjaldt for europæiske patenter valideret i danmark.
ligeledes ville adgangen til at få tvangslicens i medfør af §§ 45-50 … ej heller finde
anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark.
5.4.      konsekvens såfremt kapitel 7 ikke fandt anvendelse på europæiske patenter
med undtagelse af patentlovens § 53b … er det ej heller angivet i patentloven, at bestem-
melserne i kapitel 7 … vedrørende patentets ophør og administrativ omprøvning finder
anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark.
såfremt ankenævnets ræsonnement skulle følges, ville det medføre, at et europæisk
patent valideret i danmark ikke kan kendes ugyldigt i medfør af § 52 …
                                              - 19 -
den eneste bestemmelse, der ville finde anvendelse på et europæisk patent valideret i
danmark ville være § 53b … vedrørende omprøvning, jf. § 75 …
5.5.      sammenfatning
allerede fordi langt de fleste af patentlovens kapitler de facto finder anvendelse på
europæiske patenter – uden eksplicit henvisning – er en specifik henvisning ikke
nødvendig. størstedelen af patentlovens bestemmelser finder anvendelse på europæiske
patenter valideret i danmark. dette følger af patentlovens §§ 82 samt 76, 2. pkt. lovgiver
er ikke forpligtet til eksplicit at indføje en reference i de bestemmelser, der skal gælde for
europæiske patenter. denne reference findes allerede i patentlovens § 82, der qua sin
karakter overflødiggør en minutiøs omskrivning af patentlovens foranstående
bestemmelser.
6.        patentbekendtgørelsen
det skal bemærkes, at ordlyden i patentbekendtgørelsen ikke har relevans for sagens
spørgsmål. patentbekendtgørelsen, der er udstedt af patent- og varemærkestyrelsen, kan
ikke tilsidesætte bestemmelserne i patentloven, herunder § 82.
7.        patentlovens § 82 i samspil med patentlovens almindelige bestemmelser
patentlovens § 82 … sidestiller nationale og europæiske patentansøgninger.
patentlovens § 82 medfører, at patentlovens almindelige bestemmelser tillige finder
anvendelse på en europæisk patentansøgning på samme vis, som havde der været tale
om en dansk patentansøgning med to undtagelser.
patentlovens § 6 … vedrører prioritetstidspunktet og fastslår, at en patentansøgning, der
er indgivet i overensstemmelse med reglerne i pariserkonventionen af 20. marts 1883, kan
anses for indleveret på tidspunktet for en tidligere ansøgning (prioritetsvirkning).
pariserkonventionen er en konvention, som alene kan tiltrædes af stater. europæiske
patentansøgninger er derfor ikke omfattet af pariserkonventionen, og en europæisk
patentansøgning vil derfor ikke kunne opnå prioritet i medfør af patentlovens § 6 uanset,
at den europæiske patentansøgning sidestilles med en dansk patentansøgning.
dette har lovgiver ved indførelsen af patentlovens § 82 været opmærksom på, idet
prioritetsvirkningen for europæiske patenter er reguleret direkte i patentlovens § 82, stk.
1, 2. pkt., hvoraf følger, at hvis den europæiske patentansøgning i henhold til epk har
prioritet i henhold til artikel 88 fra en tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne
prioritet også her i landet.
patentlovens § 22, stk. 2 … fastslår, at fra den dag, der er forløbet 18 måneder fra
indleveringen af en patentansøgning, skal akterne i ansøgningen holdes tilgængelige for
enhver. hvis der er begæret prioritet, skal 18-måneders fristen regnes fra den dag,
prioriteten er begæret. allerede fordi patentlovens § 6 … ikke finder anvendelse på
prioritet for europæiske patentansøgninger, består der udfordringer med beregninger af
18-månedersfristen i relation til europæiske patentansøgninger.
                                             - 20 -
lovgiver har ved indførelsen af patentlovens § 82 særskilt taget højde for de mulige
udfordringer, der ligger i formuleringen af patentlovens § 22 sammenholdt med
reguleringen i epk, jf. artikel 93 … lovgiver har særskilt reguleret dette forhold i
patentlovens § 82, stk. 2 …, idet det her er fastslået, at der ved anvendelsen af
patentlovens § 2, stk. 2, 2. pkt., skal ske sidestilling med den offentliggørelse, der er sket i
medfør af epk artikel 93 … eller artikel 153, stk. 3 …
lovgiver har dermed forudset, hvilke tilpasninger, der er nødvendige, i forbindelse med
tilføjelse af bestemmelser i patentlovens kapitel 10a … vedrørende europæiske
rettigheder efter danmark tiltrædelse af epk, herunder tilføjelsen af patentlovens § 82 …
ovennævnte dokumenterer, at der med patentlovens § 82 var tilsigtet en sidestilling
mellem europæiske og nationale patentansøgninger på alle øvrige områder.
anbringender
til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende, at der kan ske afdel-
ing af en national dansk patentansøgning på grundlag af en europæisk patentansøgning.
dette følger af patentlovens § 11 … sammenholdt med § 82, stk. 1 …, idet en europæisk
patentansøgning fra indleveringsdagen har samme virkning i danmark som en national
patentansøgning og derfor er omfattet af ordlyden i § 11 som ”en af ansøgeren tidligere
indleveret patentansøgning”.
det gøres gældende, at patentlovens §§ 11 og 82 skal underlægges en sædvanlig
ordlydsfortolkning, idet en indskrænkende fortolkning kræver sikre holdepunkter,
hvilket ikke forefindes. der er ingen holdepunkter for, at lovgiver har haft til hensigt at
begrænse anvendelsesområdet for bestemmelserne. tværtimod er der et vægtigt hensyn
at tage til den patentansøger, der jf. ordlyden af patentlovens bestemmelser regner med
at kunne foretage en afdeling af sin patentansøgning til en national dansk
patentansøgning og derved sikre sine rettigheder.
patentlovens § 82 sidestiller generelt nationale og europæiske patenter, og en følgelig skal
en europæisk patentansøgning tillægges samme virkning som en her i landet indleveret
ansøgning. det bestrides, at sidestillingen af europæiske patenter og danske patenter i
patentlovens § 82 kun vedrører modholdstidspunktet og prioritetstidspunktet.
jf. patentlovens §§ 82 og 76, 2. pkt. … finder patentlovens almindelige bestemmelser
anvendelse på europæiske patentansøgninger på samme vis, som havde der været tale
om en dansk patentansøgning, medmindre andet eksplicit fremgår af loven. der ikke
findes et eksplicit forbud imod, at § 11 finder anvendelse på europæiske
patentansøgninger. størstedelen af patentlovens bestemmelser finder anvendelse på
europæiske patenter valideret i danmark, og dette er også tilfældet for § 11. europæiske
patenter er kun udelukket fra lovens bestemmelser, hvor dette eksplicit fremgår af loven.
det gøres derfor gældende, at europæiske patentansøgninger jf. patentlovens § 82, stk. 1,
1. pkt. sidestilles med danske patentansøgninger. med baggrund i bestemmelsens ordlyd
kan det fastslås, at bestemmelsen finder anvendelse på en ”tidligere indleveret
patentansøgning”, hvilken ikke er indskrænket til udelukkende at være en dansk
ansøgning.
                                                - 21 -
     formuleringen af patentlovens § 82, stk. 1, 1. pkt. er generel, og der er ikke noget i
     bestemmelsens ordlyd, der kan fortolkes i retning af, at ligestillingen mellem danske og
     europæiske ansøgninger skal anses for at være begrænset til alene at omfatte specifikke
     forhold.
     ordlydsfortolkningen af patentlovens § 82 er endvidere i overensstemmelse med epk
     artikel 139…, der ligeledes sidestiller europæisk patentansøgning med en national
     patentansøgning.”
for ankenævnet for patenter og varemærker er der i det væsentlige procederet i
overensstemmelse med påstandsdokumentet af 6. november 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
     ”anbringender
     frifindelse
     sammenfatning
     da der ikke i patentlovens § 11 er hjemmel til at afdele danske patentansøgninger af euro-
     pæiske patentansøgninger, er minkpapir a/s’ patentansøgning pa 2014 00665 ikke en
     afdelt af europæisk patentansøgning ep 12075029.4. ansøgningen har dermed ikke
     samme prioritetsdato som den europæiske patentansøgning. patentansøgning pa 2014
     00665 er derfor en ny og selvstændig dansk ansøgning med indleverings- og
     prioritetsdag den 13. november 2014.
     minkpapir a/s’ patentansøgning pa 2014 00665 opfylder således ikke
     patenterbarhedskriterierne i patentlovens § 2, stk. 1, og skal derfor afslås. på
     indleveringstidspunktet den 13. november 2014 var indholdet af ansøgningen nemlig
     kendt fra wo 2005/026394 a1 (majgaard invest aps), publiceret den 24. marts 2005.
     som nærmere redegjort for i de følgende afsnit er der ikke grundlag for at fortolke
     patentlovens § 11 således, at afdeling af en dansk patentansøgning kan ske på baggrund
     af en tidligere indleveret europæisk patentansøgning.
     patentlovens § 11
     ordlyden
     ifølge patentlovens § 2 skal indholdet i en før patentansøgningens indleveringsdag her i
     landet indleveret patentansøgning anses som kendt, såfremt ansøgningen i overensstem-
     melse med reglerne i patentlovens § 22 bliver tilgængelig.
     det kan for en patentansøger være nødvendigt at opdele sin patentansøgning i flere
     ansøgninger, f.eks. fordi den oprindelige ansøgning i strid med reglerne i patentlovens §
     10 omfatter mere end én opfindelse.
     idet reglerne i patentlovens § 2 indebærer, at en tidligere patentansøgning, som ifølge
     reglerne i patentlovens § 22 er blevet alment tilgængelig, anses for kendt i § 2’s forstand,
     kræves en særskilt lovhjemmel, hvis det skal undgås, at moder-/stamansøgningen er
     nyhedshindrende for den senere afdelte ansøgning.
     en sådan særskilt lovhjemmel findes i patentlovens § 11, der lyder:
                                               - 22 -
       ”søges patent på en opfindelse, som fremgår af en af ansøgeren tidligere indleveret
       patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort, skal den senere ansøgning på ansøgerens
       begæring og på de af erhvervsministeren fastsatte vilkår anses som indleveret på det
       tidspunkt, da de akter, hvoraf opfindelsen fremgår, indkom til patentmyndigheden.”
patentlovens §11 er formuleret i overensstemmelse med det almindelige
territorialitetsprincip og princippet om patenters (og ansøgningers) uafhængighed.
ankenævnet gør gældende, at patentlovens § 11 ikke indeholder hjemmel for afdeling af
danske patentansøgninger fra europæiske patentansøgninger. en sådan hjemmel må –
lyset af bestemmelsens formål og kontekst – kræve udtrykkelige holdepunkter i
bestemmelsens ordlyd.
sådanne holdepunkter er der ikke i bestemmelsens ordlyd.
der er derudover ikke i bestemmelsens forarbejder, formål eller øvrig kontekst
holdepunkter for en sådan hjemmel.
patentlovens forarbejder og formål
der er heller ikke ifølge forarbejderne til patentlovens § 11 hjemmel til at udstrække
bestemmelsen til at omfatte danske ansøgninger afdelt af europæiske patentansøgninger.
af forarbejderne til § 11 fremgår:
       ”omfatter en patentansøgning i strid med reglerne i § 10 flere af hinanden uafhængige
       opfindelser, må ansøgningen begrænses til kun at indeholde en opfindelse. de derved
       udskilte dele kan da gøres til genstand for en eller flere selvstændige ansøgninger.
       nærværende bestemmelse giver i så fald ansøgeren ret til at begære, at de nye ansøgninger,
       ligesom efter gældende ret, skal anses for indleveret samtidig med den oprindelige
       ansøgning.
       bestemmelsens indhold er ikke nyt i forhold til komiteernes udkast, idet der i det af disse
       udarbejdede forslag til administrative forskrifter findes regler om deling og udskillelse. man
       har imidlertid fundet at disse forskrifter, der fraviger de almindelige regler om
       ansøgningstidspunktet, er af en sådan betydning, at de bør have hjemmel i selve loven.
       den nærmere udformning af reglerne skal, som det fremgår af bestemmelsen, ske i de
       administrative forskrifter.”
forarbejderne til § 11 understøtter derimod, at bestemmelsen skal ses i lyset af lovens §
10, og at man har fundet det nødvendigt at reglen om at fravige de almindelige regler om
ansøgningstidspunkt har hjemmel i loven.
for en dansk patentansøgning finder patentlovens § 10 anvendelse, som handler om, at
der ikke i samme ansøgning må søges patent på to eller flere af hinanden uafhængige
opfindelser.
patentlovens § 11 muliggør således, at ansøgninger, der indeholder mere end én
opfindelse, kan deles op i flere ansøgninger, uden at reglen i § 10 hindrer registrering, og
                                              - 23 -
samtidig uden at moderansøgningen i medfør af § 2, stk. 2, 2. pkt., er nyhedshindrende
for den afdelte ansøgning.
patentlovens § 10 regulerer i sagens natur ikke de europæiske ansøgninger, som derimod
er omfattet af den europæiske patentkonvention (herefter epk) artikel 82.
der eksisterer ikke samme behov for europæiske ansøgninger, idet en sådan adgang
allerede eksisterer særskilt inden for det europæiske patentsystem, jf. epk artikel 76, jf.
implementeringsreguleringens regel 36, stk. 1, hvorefter det er muligt at indgive en afdelt
europæisk patentansøgning.
patentlovens § 11s forarbejder og formål taler således imod at bestemmelsen skulle
indeholde hjemmel til at afdele en dansk patentansøgning på baggrund af en europæisk
ansøgning.
patentlovens § 11s sammenhæng med patentlovens kapitel 2
patentlovens § 11 må læses i den kontekst, som bestemmelsen indgår i. bestemmelsen
indgår i patentlovens kapitel 2 (§§ 7-27), som har overskriften ”patentansøgninger og deres
behandling mv.”
det følger af patentlovens § 8, at ansøgning om patent indleveres til patentmyndigheden
(eller i de i kapitel 3 nævnte tilfælde, som angår internationale patentansøgninger, til
patentmyndigheden i fremmed stat eller til en international organisation).
hvad der i patentloven forstås som ”patentmyndigheden” er nærmere defineret i lovens
§ 7, stk. 1, hvoraf det fremgår at patentmyndigheden her i landet er patent- og
varemærkestyrelsen. det fremgår videre:
        ”ved patentmyndigheden forstås i denne lov patentmyndigheden her i landet, med mindre
        andet er angivet”.
det kan heraf udledes, at en ”patentansøgning” i patentlovens kapitel 2 enten er en
ansøgning indgivet til den danske patentmyndighed eller en ansøgning indgivet i
overensstemmelse med reglerne om de internationale patentansøgninger.
europæiske patentansøgninger nævnes ikke i denne sammenhæng.
dette taler således imod at patentlovens § 11 også skulle omfatte hjemmel til at afdele en
dansk patentansøgning fra en europæisk patentansøgning.
patentlovens § 11s sammenhæng med internationale ansøgninger
for internationale patentansøgninger, findes der i patentlovens § 29 en bestemmelse, der
svarer til patentlovens § 82, om europæiske patentansøgninger.
patentlovens § 29 har følgende ordlyd:
        ”en international patentansøgning, for hvilken den modtagende myndighed har fastsat
        international indleveringsdag, har samme virkning som en her i landet den pågældende dag
        indleveret patentansøgning. bestemmelsen i § 2, stk. 2, 2. pkt., finder dog kun anvendelse,
        såfremt ansøgningen er videreført i henhold til § 31.”
                                               - 24 -
ifølge patentlovens § 31, stk. 1, skal ansøgeren opfylde en række betingelser for at
videreføre sin internationale patentansøgning for danmark.
først når disse betingelser er opfyldt, følger det af patentlovens § 33, stk. 1, 1. pkt., at
betingelserne i patentlovens kapitel 2 finder anvendelse på ansøgningen og dens
behandling med de afvigelser, der er fastsat i §§ 33-37.
alene § 36 angår et spørgsmål relateret til § 11, nemlig internationale ansøgninger, hvoraf
to eller flere opfindelser fremgår. af forarbejderne til bestemmelsen (lovforslag nr. 119 af
2. december 1977) fremgår navnlig:
        ”i lighed med patentlovens § 10 kræver patentsamarbejdstraktaten, at en ansøgning ikke
        må angå to eller flere af hinanden uafhængige opfindelser (kravet om opfindelsens enhed).
        er dette krav ikke opfyldt, skal ansøgeren betale tillægsafgift til den internationale,
        nyhedsundersøgende myndighed for undersøgelse af den del af opfindelsen, som ikke er
        »hovedopfindelsen«. selv om han ikke betaler denne afgift, skal han dog have mulighed for
        at videreføre også den ikke-nyhedsundersøgte del af ansøgningen her i landet. denne ret er
        imidlertid ikke ubetinget. patentmyndigheden skal i så fald undersøge, om den finder, at
        kravet om opfindelsens enhed er opfyldt, og kommer patentmyndigheden til samme resultat
        som den internationale, nyhedsundersøgende myndighed, d.v.s., at ansøgningen angår flere
        af hinanden uafhængige opfindelser, skal den omhandlede del af ansøgningen anses for
        tilbagetaget hos patentmyndigheden, medmindre ansøgeren betaler en afgift.” (fremhævet
        her).
ifølge bestemmelsen er det således muligt at videreføre en international patentansøgning
i danmark, som omfatter mere end én opfindelse, under forudsætning af, at der betales
en afgift.
henvisningen i § 33, stk. 1, 1. pkt., indebærer, at bestemmelserne i patentlovens kapitel 2
finder anvendelse på den videreførte internationale ansøgning, herunder patentlovens §§
10 og 11. videreførte internationale patentansøgninger, der omfatter mere end én
opfindelse, kan således afdeles til nye patentansøgninger, jf. også lindgreen, schovsbo og
thorsen: patentloven med kommentarer, 1. udgave, 2012, s. 323.
når lovgiver har fundet det nødvendigt at supplere bestemmelsen i patentlovens § 29
(internationale patentansøgninger), som svarer til patentlovens § 82 (europæiske
patentansøgninger), med en bestemmelse i patentlovens § 33, stk. 1, 1. pkt., om, at
bestemmelserne i patentlovens kapitel 2, herunder patentlovens § 11, finder anvendelse,
taler dette imod at patentlovens § 11 kan fortolkes således, at bestemmelsen allerede på
grundlag af bestemmelsen i § 82 – og uden en supplerende bestemmelse svarende til § 33,
stk. 1, 1. pkt. for internationale patentansøgninger – skulle finde anvendelse på
europæiske patentansøgninger.
en sådan hjemmel findes ikke i patentlovens kapitel 10 a (§§ 75-90) om europæiske
patenter. der er derfor ikke grundlag for at antage, at patentlovens § 11 skal finde
anvendelse på europæiske patentansøgninger.
dette synspunkt støttes endvidere af, at en videreført international patentansøgning i
realiteten er en dansk patentansøgning, som behandles af patent- og varemærkestyrelsen,
og som bliver til et dansk patent, på samme måde som en almindelig dansk
patentansøgning gør, hvorimod en europæisk patentansøgning undergives behandling af
                                               - 25 -
den europæiske patentmyndighed og bliver til et europæisk patent med virkning for
danmark.
patentlovens § 11 finder således – i overensstemmelse med det almindelige
territorialitetsprincip – anvendelse på videreførte internationale patentansøgninger, men
ikke på europæiske patentansøgninger.
patentlovens § 11 i lyset af patentlovens øvrige bestemmelser
det fremgår af patentlovens § 82:
       ”en europæisk patentansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat
       indleveringsdag, har fra denne dag samme virkning her i landet som en her indleveret
       ansøgning. har ansøgningen i henhold til den europæiske patentkonvention prioritet fra
       en tidligere dag end indleveringsdagen, gælder denne prioritet også her i landet.
       stk. 2. ved anvendelse af § 2, stk. 2, 2. pkt., skal offentliggørelse af en europæisk
       patentansøgning i henhold til artikel 93 i den europæiske patentkonvention sidestilles med,
       at ansøgningen er blevet tilgængelig for enhver i henhold til § 22. det samme gælder
       offentliggørelse i henhold til konventionens artikel 153, stk. 3, såfremt denne af den
       europæiske patentmyndighed sidestilles med offentliggørelse i henhold til artikel 93”
patentlovens § 82, fastslår b.la., at europæiske patentansøgninger kan være
nyhedshindrende. bestemmelsen indebærer derimod ikke en generel sidestilling af
danske og europæiske patenter.
patentlovens § 82 er derfor ikke en generalklausul, der uden forbehold eller
indskrænkninger ligestiller europæiske og nationale patentansøgninger, herunder i
relation til spørgsmålet om afdelte ansøgninger i patentlovens § 11, men vedrører
derimod spørgsmålet om prioritets- og modholdstidspunktet.
minkpapir a/s’ synspunkt om, at patentlovens § 82 indebærer en helt uindskrænket
sidestilling af nationale og europæiske patentansøgninger er i sagens natur forkert.
eksempelvis foretager patent- og varemærkestyrelsen ikke for europæiske
patentansøgninger en prøvelse af, om betingelserne for at meddele patent er opfyldt, idet
dette er overladt til den europæiske patentmyndighed. behandlingen af nationale
patentansøgninger og europæiske patentansøgninger er således forskellig, fordi
behandlingen er baseret på to forskellige og i udgangspunktet uafhængige
patentsystemer.
konsekvensen af en uindskrænket sidestilling af nationale og europæiske
patentansøgninger ville føre til, at den enekompetence til at behandle europæiske
patentansøgninger, som er tillagt den europæiske patentmyndighed, i princippet ville
være illusorisk. det ville medføre en betydelig uklarhed om, hvor det danske
patentsystem starter, og hvor det europæiske patentsystem slutter. allerede derfor kan
der ikke være tale om en uindskrænket sidestilling af nationale og europæiske
patentansøgninger.
minkpapir a/s har i processkriftet af 23. oktober 2017, s. 2, anført, at patentlovens § 11
skal fortolkes i lyset af § 82 sammenholdt med patentlovens § 76, 2. pkt., og at såfremt et
forhold ikke er reguleret af undtagelsesreglerne i patentlovens §§ 77-90, da finder
                                                - 26 -
patentlovens almindelige bestemmelser anvendelse på europæiske patenter, jf. §§ 76, 2.
pkt. og 82.
en sådan fortolkning er der ikke grundlag for.
patentlovens § 76, 2. pkt., kan ikke føre til den af minkpapir a/s foreslåede fortolkning,
allerede fordi den angår udstedte patenter og ikke patentansøgninger. ifølge bestemmelsen
har et meddelt europæisk patent således samme virkning som et patent meddelt af den
danske patentmyndighed, med de modifikationer, der fremgår af patentlovens §§ 77-90.
minkpapir a/s har endvidere anført, at hvis ankenævnets synspunkt om, at patentlovens
§ 82 ikke er en generalklausul, følges, vil det medføre, at ingen af bestemmelserne i
patentlovens kapitel 3 finder anvendelse på europæiske patenter valideret i danmark.
minkpapir a/s har i den forbindelse anført, dette ville udelukke, at en europæisk
patentansøgning kunne baseres på en international patentansøgning, og at internationale
patentansøgninger i langt størstedelen af tilfældene videreføres som en europæisk
patentansøgning med en dansk designering og behandles ved den europæiske
patentmyndighed med efterfølgende validering i danmark.
der er tale om en urigtig forståelse af patentlovens bestemmelser.
hvis en international patentansøgning videreføres som en europæisk patentansøgning,
bliver ansøgningen til en europæisk patentansøgning (en såkaldt euro-pct ansøgning, jf.
epk, art. 153, stk. 2) omfattet af patentlovens kapitel 10 a og ikke til en international
patentansøgning omfattet af patentlovens kapitel 3.
dette er forudsat i lovforslag nr. 119 af 2. december 1977 om ændring af patentloven,
bemærkningen til § 28, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”lovforslagets §§ 29-38 indeholder de bestemmelser, der er nødvendige, for at en
       international patentansøgning, som omfatter danmark, kan videreføres her i landet i
       overensstemmelse med traktatens regler.
       i artikel 150 i den europæiske patentkonvention er det bestemt, at internationale
       patentansøgninger, der indleveres i henhold til traktaten, kan behandles af den europæiske
       patentmyndighed i overensstemmelse med de regler, der findes i konventionens artikel 151-
       158. en international ansøgning, for hvilken den europæiske patentmyndighed er
       designeret myndighed, skal således anses for at være en europæisk ansøgning. der er derfor
       i stk. 3 henvist til de bestemmelser i lovforslaget, der angår europæisk patent og
       fællesskabspatent.” (fremhævet her).
lovforslagets § 28, stk. 3, lyder således:
       ”stk. 3. bestemmelserne i §§ 29-38 finder anvendelse på internationale patentansøgninger,
       som omfatter danmark. såfremt der ved en sådan ansøgning søges europæisk patent for
       danmark eller fællesskabspatent, gælder dog bestemmelserne i henholdsvis kapitel xi og
       kapitel xii.” (fremhævet her).
lovforslagets kapitel xi indeholder forslagets bestemmelser om europæiske patenter.
                                              - 27 -
lovforslagets § 28, stk. 3, 2. pkt., udgik i forbindelse med behandlingen af lovforslaget,
fordi der ikke kunne opnås det fornødne flertal efter grundlovens § 20 til at ratificere bl.a.
den europæiske patentkonvention, jf. tillægsbetænkning over forslag til lov om ændring
af patentloven og forslag til lov om ændring af lov om hemmelige patenter afgivet af
erhvervsudvalget den 26. maj 1978 (ft 1977-78 till. b, sp. 1697-1700).
da den europæiske patentkonvention senere blev ratificeret, blev der – af ukendte
årsager – ikke stillet forslag om en bestemmelse svarende til patentlovens § 28, stk. 3, 2.
pkt., jf. lovforslag nr. 156 af 11. januar 1989 om ændring af patentloven (ratifikation af
den europæiske patentkonvention).
der er dog intet grundlag for at antage, at retsstillingen skulle være anderledes end
beskrevet.
minkpapir a/s har i processkriftet af 23. oktober 2017, s. 5-6, anført, at hvis patentlovens
§ 82 ikke er en generalklausul, vil det medføre, at bestemmelserne i patentlovens kapitel 4
(patentets omfang og gyldighedstid), kapitel 6 (licens, overdragelse mv.) og kapitel 7
(patentets ophør, administrativ omprøvning mv.) ikke finder anvendelse på europæiske
patenter valideret i danmark.
ankenævnet bemærker for det første, at § 82 angår patentansøgninger, hvorimod
bestemmelserne i patentlovens kapitel 4, 6 og 7 angår forhold, efter at der er meddelt patent.
allerede derfor vil det ikke medføre at patentlovens bestemmelser i kapitel 4, 6 og 7 ikke
finder anvendelse.
for det andet vil bestemmelserne i patentloven i sagens natur finde anvendelse på
europæiske patenter, hvis en bestemmelse angiver dette. dette vil for så vidt angår
patentlovens kapitel 4, 6 og 7 følge af patentlovens § 76, 2. pkt., hvor det er relevant.
minkpapir a/s har endvidere henvist til patentlovens § 81 som en særregel.
bestemmelsen angiver, at der for et europæisk patent skal betales årsgebyr til den danske
patentmyndighed for hvert gebyrår efter det år, hvor den europæiske patentmyndighed
har bekendtgjort sin afgørelse om, at imødekomme patentansøgningen. i
ansøgningstiden betales årsafgiften til den europæiske patentmyndighed.
det forhold, at årsgebyret i ansøgningsperioden skal betales til den europæiske
patentmyndighed, og at årsgebyret først efter meddelelse af patent skal betales til den
danske patentmyndighed, illustrerer efter ankenævnets opfattelse, at det danske system
og det europæiske system er to forskellige og i udgangspunktet uafhængige
patentsystemer.
patentbekendtgørelsen
følger af patentlovens § 11, at erhvervsministeren fastsætter nærmere vilkår for at en
ansøgning kan anses som indleveret på det tidspunkt, hvor stamansøgningen blev
indleveret.
denne hjemmel er udnyttet ved patentbekendtgørelsen, som blandt andet er udsted med
hjemmel i § 11.
af bekendtgørelsens § 1 fremgår:
                                              - 28 -
        ”medmindre andet er fastsat, gælder bestemmelserne om patentansøgninger kun
        1) danske patentansøgninger,
        2) internationale ansøgninger, som er videreført efter patentlovens § 31 eller er optaget til
        behandling efter patentlovens § 38, og
        3) europæiske patentansøgninger, som er konverteret til danske patentansøgninger i
        medfør af § 88 i patentloven.”
det må derfor lægges til grund, at patentbekendtgørelsens kapitel 9 (§§ 31-34) om deling
og udskillelse og som indeholder vilkårene for anvendelse af patentlovens § 11, alene
finder anvendelse på de i bekendtgørelsens § 1 nævnte ansøgninger.
europæiske patentansøgninger er ikke nævnt i bekendtgørelsens § 1, og bestemmelserne
i §§ 31-34 finder derfor ikke anvendelse herpå.
patentlovens § 11, hvis anvendelse ifølge ordlyden er betinget af opfyldelse af de
administrativt fastsatte vilkår, som findes i patentbekendtgørelsens §§ 31-34, finder
derfor ikke anvendelse på europæiske patentansøgninger.
opdelingen mellem på den ene side de i patentbekendtgørelsens § 1 nævnte patentansøg-
ninger og på den anden side europæiske patentansøgninger stemmer også bedst med
territorialitetsprincippet, idet de i § 1 nævnte patentansøgninger alle behandles af patent-
og varemærkestyrelsen som danske ansøgninger.
i forhold til de i bekendtgørelsens § 1, nr. 3, nævnte konverterede europæiske
patentansøgninger bemærkes det, at en sådan ansøgning er en europæisk
patentansøgning, som på grund af forsinket indsendelse til den europæiske
patentmyndighed konverteres til en dansk patentansøgning, som således også skal
behandles af patent- og varemærkestyrelsen. en konverteret europæisk patentansøgning
er dermed ikke sammenlignelig med en europæisk patentansøgning.
alle de i bekendtgørelsens § 1 nævnte former for patentansøgninger er altså ’danske’
patentansøgninger, idet de behandles af patent- og varemærkestyrelsen efter de danske
regler (med den modifikation, der følger af patentlovens § 88, stk. 2).
der er derfor heller ikke udledes af patentbekendtgørelsen, at patentlovens § 11 finder
anvendelse på europæiske patentansøgninger.
at patentlovens § 11 skal fortolkes således, at stamansøgningen til en dansk ansøgning
skal være en anden dansk ansøgning, er også forudsat i patentbekendtgørelsens §§ 30-31.
ifølge § 31 kan en ansøgning deles i flere ansøgninger, hvis der i basisdokumenterne er
beskrevet flere opfindelser. ligeledes fremgår det, at en ny ansøgning angående en
opfindelse, som hidrører fra den ansøgning, hvorfra den er delt (stamansøgningen), på
ansøgerens begæring skal anses som indleveret på stamansøgningens indleveringsdag.
i § 30, stk. 1, henvises der til basisdokumenterne i en dansk patentansøgning og dennes
indhold. i § 30, stk. 2, henvises der til basisdokumenterne i en europæisk ansøgning, som
begæres konverteret til en national ansøgning efter patentlovens § 88. i § 30, stk. 3, henvises der
til basisdokumenterne i en international ansøgning, der videreføres efter patentlovens §
                                             - 29 -
31. derimod nævnes europæiske ansøgninger ikke, hvor de ikke er begæret konverteret
efter de særlige regler i patentlovens § 88.
det er derved forudsat, at der med hensyn til nationale og europæiske ansøgninger alene
kan ske afdeling på grundlag af 1) en dansk ansøgning, eller på grundlag af 2) en
europæisk ansøgning, som er begæret konverteret til en national ansøgning efter
patentlovens § 88.
systemet er således baseret på de almindelige principper om territorialitet og
uafhængighed forstået således, at epk og patentloven er to forskellige og uafhængige
regelsæt. overgangen imellem disse regelsæt er reguleret særligt og sker navnlig ved
validering af et udstedt europæisk patent i danmark eller igennem den særlige ordning i
patentlovens § 88.
der må derfor være en formodning imod, at der skulle eksistere andre muligheder for, at
en epk-ansøgning kan overgå til at være en national dansk ansøgning.
epk og implementeringsreguleringen
patentlovens § 11 skal endvidere fortolkes i lyset af artikel 76 i den europæiske
patentkonvention og den heraf følgende regel 36, stk. 1, i implementeringsreguleringen,
hvorefter ”the applicant may file a divisional application relating to any pending earlier
european patent application.” (fremhævet her).
ifølge epk og den tilhørende implementeringsregulering kan stamansøgningen til en
afdelt europæisk ansøgning således hverken være national eller være en patent
cooperation treaty (herefter pct) ansøgning, før den kommer i den europæiske fase.
derfor er det nærliggende også at fortolke patentlovens § 11 således, at stamansøgningen
til en afdelt dansk ansøgning ikke kan være en europæisk ansøgning.
minkpapir a/s har i replikken, s. 14-15, modsagt sig dette synspunkt, idet en europæisk
patentansøgning giver mulighed for designering i flere europæiske lande, hvorimod den
nationale patentansøgning alene har virkning for ansøgningslandet. minkpapir a/s har
således anført, at såfremt der kunne indgives europæiske patentansøgninger på grundlag
af afdelte nationale patentansøgninger, ville man igennem afdelingen kunne udvide det
oprindelige territoriale virkningsområde.
det af minkpapir a/s anførte kan ikke forklare, hvorfor det ikke skulle være muligt at
afdele en europæisk patentansøgning fra en patent cooperation treaty (herefter pct)
ansøgning, før den kommer i den europæiske fase, i de tilfælde, hvor de designerede
lande i den afdelte europæiske ansøgning også er designerede i pct-ansøgningen. det af
minkpapir a/s anførte kan allerede derfor ikke føre til et andet resultat.
derudover bemærkes, at patentloven på linje med epk heller ikke giver mulighed for at
anvende en pct-ansøgning som en stamansøgning til en afdelt dansk ansøgning, forud
for det tidspunkt, hvor pct-ansøgningen er blevet videreført til danmark.
patentlovens § 88 hviler i øvrigt på epk artikel 135, stk. 1, litra a, som giver mulighed for
at omdanne en europæisk patentansøgning til en national patentansøgning, hvor den
europæiske patentansøgning anses for trukket tilbage som følge af, at ansøgningen ikke er
fremsendt til epo rettidigt, jf. epk artikel 77, stk. 3.
                                                   - 30 -
     i epk artikel 135, stk. 1, litra b, findes en hjemmel for de kontraherende stater til at
     indføre en lignende adgang, i andre tilfælde. denne hjemmel er imidlertid ikke udnyttet i
     patentloven, hvilket må forstås som et fravalg, således at den danske lovgiver ikke har
     ønsket at muliggøre andre konverteringer fra europæiske patentansøgninger til danske
     patentansøgninger, end dem der følger af lovens § 88.
     patentlovens bestemmelser i lyset af brugsmodelretten
     ovenstående stemmer også med, at lovgiver inden for brugsmodelretten har valgt at
     anvende artikel 135, stk. 1, litra b, og implementere en bredere adgang i
     brugsmodellovens § 12, hvorefter en tidligere patentansøgning gældende for danmark
     kan anvendes helt eller delvist som grundlag for en brugsmodelansøgning vedrørende
     samme frembringelse med mulighed for at begære, at den indleveringsdag, der gælder
     for patentansøgningen, skal gælde for brugsmodelansøgningen.
     inden for disse to uafhængige systemer (patentloven og brugsmodelloven) er der således
     skabt en vid adgang til at anvende ansøgninger fra det ene system som grundlag for
     ansøgninger i det andet system.
     uden en sådan lovfæstet adgang er der ikke grundlag for at konvertere en ansøgning i
     det ene system til en ansøgning i det andet system med den virkning, at sidstnævnte får
     prioritetsvirkning fra førstnævnte.
     litteraturen
     det synes i den danske og nordiske litteratur forudsat, at patentlovens § 11 ikke
     indebærer hjemmel for afdeling af danske patentansøgninger fra europæiske
     patentansøgninger, jf. eksempelvis lindgreen, schovsbo og thorsen: patentloven med
     kommentarer, jurist- og økonomforbundets forlag, 1. udgave, 1, oplag, 2012, s. 243-247.
     minkpapir a/s’ hjemvisninspåstand
     som anført indledningsvist er det sø- og handelsretten skal tage stilling til alene,
     hvorvidt der er hjemmel til afdeling af danske patentansøgninger fra europæiske
     patentansøgninger.
     hvis sø- og handelsretten finder, at der er hjemmel hertil, kan minkpapir a/s ikke få
     medhold i påstand 1, idet påstanden indebærer en stillingtagen til forhold, som
     myndighederne ikke har taget stilling til, og som parterne er enige om, at sagen ikke
     angår.
     hvis sø- og handelsretten finder, at der er hjemmel til denne afdeling, skal sagen
     hjemvises til ankenævnet med henblik på myndighedernes nærmere stillingtagen til,
     hvorvidt ansøgningen pa 2014 00665 har basis i stamansøgningen ep 12075029, og der er
     grundlag for at meddele patent.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
                                                - 31 -
spørgsmålet om afdeling af en patentansøgning under dansk ret er reguleret i patentlovens §
11, i patentlovens kapitel 2 om patentansøgninger og deres behandlinger. det fremgår af § 8
og § 7 i det samme kapitel, at patentansøgninger indleveres til patentmyndigheden, det vil
sige til patent- og varemærkestyrelsen, eller i det i kapitel 3 nævnte tilfælde (om
international patentansøgning) til patentmyndigheden i fremmed stat eller til en
international organisation. patentbekendtgørelsen er i overensstemmelse hermed udformet,
så den dækker danske patentansøgninger, de relevante internationale patentansøgninger og
europæiske patentansøgninger konverteret til danske ansøgninger, jf. patentlovens § 88.
af patentlovens § 11 fremgår det, at hvis der søges patent på en opfindelse, som fremgår af
en af ansøgeren tidligere indleveret patentansøgning, der ikke er endeligt afgjort, skal den
senere ansøgning på ansøgerens begæring og på de af erhvervsministeren fastsatte vilkår
anses som indleveret på det tidspunkt, da de akter, hvoraf opfindelsen fremgår, indkom til
patentmyndigheden. for en dansk ansøgning, der oprindeligt er indleveret til patent- og
varemærkestyrelsen, er det således denne ansøgnings indleveringstidspunkt, der også anses
for indleveringstidspunktet for den senere afdelte ansøgning. for en international
patentansøgning, der er videreført i danmark, jf. § 31, anses indleveringstidspunktet for det
tidspunkt, hvor akterne indkom til patentmyndigheden enten her i landet eller i fremmed
stat eller til en international organisation, jf. § 8.
det følger af bestemmelsens forarbejder, at patentlovens § 11 skal ses i lyset af patentlovens §
10, som kan gøre det nødvendigt at opdele en patentansøgning i flere ansøgninger, fordi der
i samme ansøgning ikke må søges patent på to eller flere af hinanden uafhængige
opfindelser (lovforslag nr. 42, forslag til patentlov, fremsat i folketingsåret 1967/68 den 9.
november 1967, de specielle bemærkninger til § 11). patentlovens § 11 har den effekt, at en
senere afdelt ansøgning i forhold til spørgsmål om prioritet og modhold bliver bedømt i
forhold til tidspunktet for indlevering af stamansøgningen indeholdende den pågældende
opfindelse, jf. også patentlovens § 2, jf. § 22.
en europæisk patentansøgning indleveres til den europæiske patentmyndighed og uanset,
at   danmark er         designeret, er   der     ikke indkommet nogen relevante        akter  til
                                             - 32 -
patentmyndigheden, som denne forstås af § 7 og § 8, nemlig patent- og varemærkestyrelsen
eller for internationale patentansøgninger patentmyndigheden i fremmed stat eller
international organisation.
sø- og handelsretten finder på baggrund af ordlyden, den territoriale udstrækning,
forarbejderne og formålet med bestemmelserne om patentansøgninger i patentlovens kapitel
2 ikke grundlag for at fastslå, at patentlovens § 11 indeholder hjemmel til at afdele en dansk
patentansøgning fra en europæisk patentansøgning.
spørgsmålet er herefter, om en sådan hjemmel kan udledes af patentlovens § 82 i kapitel 10 a
(om europæisk patent). af patentlovens § 82 fremgår, at en europæisk patentansøgning, for
hvilken den europæiske patentmyndighed har fastsat indleveringsdag, fra denne dag har
samme virkning her i landet som en her indleveret ansøgning. dette medfører ifølge
bestemmelsens forarbejder, at europæiske patentansøgninger i overensstemmelse med
konventionens krav herom ”sidestilles” med nationale ansøgninger, og at dette ”bl.a.”
gælder i forhold til patentlovens § 2, idet en europæisk ansøgning, der omfatter danmark,
her i landet skal tages i betragtning ved vurdering af nyheden af en senere her i landet
indgivet national ansøgning. det anføres ligeledes, at bestemmelsen har grundlag i artikel 66
og 139 i den europæiske patent konvention, jf. i det hele lovforslag nr. 156, forslag til lov om
ændring af patentloven, fremsat i folketingsåret 1988/89 den 11. januar 1989, de specielle
bemærkninger til § 82.
dommerne poul høg andersen, peter juul agergaard og mads bundgaard larsen udtaler
følgende:
det er vores opfattelse, at den europæiske patentkonvention og patentloven er to forskellige
og uafhængige regelsæt. overgangen imellem disse regelsæt er reguleret særligt og sker ved
validering af et udstedt europæisk patent i danmark eller igennem den særlige ordning i
patentlovens § 88. der må derfor være en formodning imod, at der skulle eksistere andre
muligheder for, at en europæisk patentansøgning kan overgå til at være en national dansk
ansøgning, uden denne er direkte angivet.
                                            - 33 -
vi finder på baggrund af det, der er anført ovenfor om patentlovens kapitel 2, ikke grundlag
for en fortolkning, hvorefter det forhold, at en europæisk ansøgning skal have virkning som
en dansk patentansøgning, jf. patentlovens § 82, betyder, at den europæiske patentansøgning
efter indgivelsen også kan viderebehandles efter de danske regler om patentansøgninger i
patentlovens kapitel 2, herunder patentlovens § 11 om afdeling. der er således ikke grundlag
for at fortolke patentlovens § 82 videre end dens ordlyd, som må forstås sådan, at
bestemmelsen omhandler virkningen af ansøgningen i sig selv, og ikke efter hvilke regler
dens videre behandling skal ske. særligt bemærkes, at ordet ”bl.a.” i de ovenfor nævnte
forarbejder ikke kan give grundlag for at fravige ordlyden af § 82 og den territoriale
afgrænsning, som fremgår af patentlovens kapitel 2, og den europæiske patentkonvention.
vi finder på den anførte baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse
og tager derfor nævnets frifindelsespåstand til følge.
dommerne jakob sørensen og lise krüger andersen udtaler følgende:
efter patentlovens § 11 kan en dansk patentansøgning virke som grundlag for en afdelt
patentansøgning. ifølge ordlyden af patentlovens § 82, stk. 1, 1. pkt., sidestilles en europæisk
patentansøgning generelt med en dansk, og lovforarbejderne til bestemmelsen indeholder
ikke indskrænkende fortolkningsbidrag, men bruger tværtimod ordet ”bl.a.” i sin beskrivelse
af, hvilke virkninger en europæisk ansøgning kan have her i landet.
på denne baggrund finder vi ikke grundlag for en fortolkning, som begrænser en europæisk
ansøgnings virkning, jf. patentlovens § 82, stk. 1, 1. pkt., til det, der fremgår af bestemmelsen
i øvrigt, og som udelukker, at en europæisk patentansøgning kan virke som grundlag for en
afdelt dansk patentansøgning efter patentlovens § 11. den omstændighed, at
patentbekendtgørelsen ikke tager højde for patentlovens § 82, kan ikke føre til et andet
resultat.
                                            - 34 -
vi mener derfor, at der i medfør af patentlovens § 11, jf. § 82, er hjemmel til at afdele en
dansk patentansøgning fra en europæisk, og vi stemmer for at tilsidesætte ankenævnets
afgørelse og tage minkpapir a/s´ påstand 2 til følge.
der afsiges dom efter stemmeflertallet, hvorefter ankenævnet for patenter og varemærker
frifindes.
efter sagens udfald skal minkpapir a/s betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter
og varemærker med 30.000 kr. inkl. moms. beløbet udgør passende udgifter til advokat og er
fastsat ud fra sagens værdi, karakter, omfang og forløb.
                                     thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
minkpapir a/s skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til ankenævnet for
patenter og varemærker. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
