                                           udskrift
                                               af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                              dom
afsagt den 20. oktober 2009
                       v-149-06
                       e. tjellesen a/s (gosh cosmetics a/s)
                       (advokat jan erik kornerup jensen ved advokat simon hauch)
                       mod
                       aktieselskabet af 21. november 2001
                       (advokat claus barrett christiansen)
                                               -2-
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er om et af aktieselskabet af 21. november 2001 (herefter datosel-
skabet) benyttet varemærke gosha by vero moda der er gengivet nedenfor, krænker e.
tjellesen a/s’ (tjellesen) varemærke gosh <w>.
      tjellesen har i godt 30 år produceret parfumer og kosmetik og herunder benyttet va-
remærket gosh. produkterne sælges gennem matas, coop, dansk supermarked og maga-
sin m.fl. selskabet har endvidere efter sagens opkomst begyndt et salg af accessories.
      datoselskabet er en del af bestseller-koncernen der producerer og sælger tøj og acces-
sories en gros og en detail, herunder fra vero moda-butikkerne. koncernens varemærker
ejes og administreres af datoselskabet.
tjellesens endelige påstande lyder således:
      1. datoselskabet forbydes at gøre eller lade gøre erhvervsmæssig brug af varemærket
           ”gosha by vero moda” i den anvendte udformning, jfr. bilag 7, 8 og 9, for be-
           klædningsgenstande til kvinder ved salg og markedsføring heraf.
      2. datoselskabet skal betale tjellesen 1.000.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg
           den 27. december 2006.
det anførte varemærke fremtræder således på bilag 7, 8 og 9:
det er her gengivet efter bilag 8 som er en reklame for en vero moda-butik i fields.
varemærket kan med en vis tilnærmelse gengives således:
                                                -3-
                                  gosha
                                          by vero moda
datoselskabet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
tjellesen har siden 1976 haft registreret gosh i klasse 3 for alle varer i denne klasse. selska-
bet registrerede i 2005 gosh for visse varer i klasse 3, herunder for parfumerivarer og kos-
metiske præparater, i klasse 18 for bl.a. læder, skind og huder, kufferter og paraplyer, samt i
klasse 25 for beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
       tjellesen har endvidere registreret en række varemærker bestående af gosh og et tre-
cifret tal samt gosh only, goshfeeling, gosh she, gosh he og en del andre. med
ansøgningsdato den 15. april 2005 og registreringsdag den 15. juni 2005 registrerede tjellesen
varemærket gosha for samme varer som var omfattet af 2005-registreringen af gosh, jf.
nedenfor. endvidere er foretaget en eu-registrering af gosh for kosmetiske produkter.
markedsføringen og udbredelsen af gosh-mærket:
brancheforeningen for sæbe, parfume og teknisk/kemiske artikler har i brev af 30. juli 2007
bl.a. erklæret at varemærket gosh har været benyttet fortløbende af tjellesen siden 1979, og
at gosh er indarbejdet mærke i danmark inden for ”vedkommende omsætningskreds”.
       det fremgår af en gallup-undersøgelse fra april 2005 at 75,3%, henholdsvis 62,7% af
danske kvinder (over 12 år) havde (hjulpet) kendskab til gosh makeup, respektive gosh
deodorant.
       det fremgår videre af en undersøgelse fra efteråret 2006 foretaget af gallup at 76% af
danske kvinder havde hjulpet kendskab til gosh for makeup. tilsvarende tal for l’oreal,
maybelline, max factor og rimmel var 59,1%, 57%, 75,9% og 64,1%.
       66,4% havde kendskab til gosh deodorant, således at gosh’s deodorant var den
mest kendte efter rexona (80%) og nivea (73,2%).
       en ac nielsen-undersøgelse fra 2006 viste at ”gosh, tjellesen a/s” havde en mar-
kedsandel i dagligvarehandelen ekskl. coop på 13% og i matas på 14%.
                                                   -4-
       dansk supermarked har i brev af 2. maj 2007 til tjellesen bekræftet at have indkøbt va-
rer fra tjellesen til føtex og bilka gennem mere end 20 år.
       magasin har i brev af 25. maj 2007 erklæret at have købt varer ved navn gosh gennem
de sidste 30 år.
       erklæringerne er underbygget med fotografier af stande i magasin og føtex.
       der er videre fremlagt reklamemateriale vedrørende gosh, herunder reklameaviser
fra matas med reklamer for bl.a. gosh.
       tjellesen har indgået aftale med kræftens bekæmpelse hvorefter tjellesen giver 1 kr.
pr. solgt gosh-produkt til et projekt ”omsorg”. dette har bl.a. ført til at gosh på en liste i
børsen over ”good citizens” figurerer som nr. 5 fra toppen nævnt af 1,5% af adspurgte
(uhjulpet).
       gosh er endvidere optaget i bogen superbrands i 2006 kåret af et panel bestående af
forbrugere og fagfolk.
gosha by vero moda blev lanceret den 7. april 2005. følgende fremgår af en presse-
meddelelse dateret 21. juni 2005:
       ”gosha by vero moda
       …
       bestseller har lanceret et nyt mærke, ”gosha by vero moda”, og snart vil mærket
       være at finde i butikkerne.
       på japansk betyder gosha luksus … gosha by vero moda præsenteres for at in-
       troducere et feminint udvalg af luksuriøse styles til den trendbevidste kvinde …”
gosha by vero moda er blevet markedsført med gengivelse af navnet i sin helhed, dog
er påvist et tilfælde på hjemmesiden trendsales (en hjemmeside uden forbindelse med dato-
selskabet) hvor der på en salgsliste alene er anført gosha i forbindelse med en produktbe-
skrivelse.
tjellesen søgte om registrering af gosha den 15. april 2005 i følgende klasser
klasse 03:    blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj, præparater til rengøring,
                                                  -5-
             polering og fjernelse af pletter, sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske
             præparater, hårvand, tandplejemidler.
klasse 18:   læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke inde-
             holdt i andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, para-
             soller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer.
klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hoved beklædning.
om baggrunden for ansøgningen om registrering oplyste selskabets advokat i brev af 13. ju-
ni 2006 til datoselskabets advokat at registreringen skete for at beskytte tjellesen mod best-
sellers benyttelse af gosha. man valgte ikke at anlægge sag for derved at sikre at patent- og
varemærkestyrelsen ikke stillede bestsellers indsigelsessag i bero på rettens afgørelse. dato-
selskabet fremsatte indsigelse den 2. juli 2005. patent- og varemærkestyrelsen traf afgørelse
den 3. november 2006.
      det var styrelsens vurdering, at datoselskabet havde stiftet en varemærkeret forud for
tjellesens varemærkeansøgning ved at tage mærket gosha by vero moda i brug og
vedvarende anvende det for "tøj til kvinder".
      styrelsen fandt at der var en høj grad af lighed mellem gosha og gosha by vero
moda. styrelsen lagde vægt på at ordet gosha er et stærkt særpræget ord, og at det er
fremhævet i den figurlige udformning af indsigers mærke. beskyttelsesomfanget af indsigers
varemærkeret skulle derfor udvides til også at omfatte lignende varer.
      tjellesens varemærke var registeret for overbegrebet "beklædningsgenstande", og der
var derfor direkte sammenfald af varer i forhold til "tøj til kvinder". for så vidt angår beklæd-
ningsgenstande ud over tøj til kvinder samt hovedbeklædning var det styrelsens vurdering
at disse varer er ligeartede med "tøj til kvinder".
      indsigelsen blev derfor taget delvist til følge, og registreringen blev ophævet for "be-
klædningsgenstande og hovedbeklædning" i klasse 25. registreringen blev opretholdt for
klasse 3 og 18 samt "fodtøj" i klasse 25.
      afgørelsen blev af datoselskabet med brev af 3. januar 2007 indbragt for ankenævnet
for patenter og varemærker med anmodning om delvist at omgøre patent- og varemærke-
                                                -6-
styrelsens afgørelse. datoselskabet anmodede om at klagesagen blev sat i bero på behandlin-
gen af den foreliggende sag i sø- og handelsretten, men denne anmodning blev afslået da
sagen ved sø- og handelsretten var ankenævnssagen uvedkommende.
       ankenævnet traf den 26. oktober 2007 afgørelse i sagen vedrørende datoselskabets
indsigelse mod gosha. ankenævnet fandt at datoselskabet gennem ibrugtagning havde
stiftet varemærkeret for gosha by vero moda i klasse 25 ”tøj for kvinder”. ankenæv-
net fandt at der var lighed imellem tjellesens registrerede mærke gosha og datoselskabets
mærke gosha by vero moda. ankenævnet fandt ikke at datoselskabets havde godt-
gjort ibrugtagning af gosha by vero moda i klasserne 18 og 3 eller ”fodtøj” i klasse 25.
nævnet stadfæstede derfor patent- og varemærkestyrelsens afgørelse således at registrerin-
gen af gosha i klasserne 18 og 3 og for ”fodtøj” i klasse 25 opretholdtes.
       der er foretaget to markedsundersøgelser vedrørende kendtheden af gosha og
gosha by vero moda. hver undersøgelse er foretaget af den pågældende part uden at
den anden part har godkendt spørgsmålene eller anerkendt deres relevans.
       tjellesens undersøgelse er foretaget i marts 2009 af megafon ved anvendelse af ”mega-
fon-panelet”, dvs. som en internetundersøgelse. målgruppen var kvinder mellem 18 og 40 år.
der blev anvendt en bruttostikprøve på 1.200 e-mails hvorved fremkom 513 brugbare inter-
view (respondenter). på spørgsmålet: hvilke(t) produkt(er) forbinder du med varemærket
gosha? svarede 15% tøj, 3% makeup, 2% andet og 81% ved ikke. af besvarelserne under
andet, 13 respondenter i alt, svarede 4 respondenter parfume, 2 creme og 2 shampoo.
       datoselskabets undersøgelse blev gennemført af analysebureauet nielsen i september
2008 som internetinterviews. målgruppen var kvinder mellem 20 og 40 år. på spørgsmålet:
hvilken virksomhed/oprindelse forbinder du med varemærket gosha by vero moda?
svarede 22,8% vero moda, 20,6% bestseller, 21,0% tøj. ingen respondenter forbandt va-
remærket med parfume, kosmetik eller lignende. varemærket blev ikke præsenteret for de
udspurgte i en form der mindede om dets fremtræden som ses ovenfor.
forklaringer
bo tjellesen har forklaret at tjellesen blev grundlagt den 2. januar 1945 af vidnets fader. vid-
net startede i virksomheden i 1975 og er i dag eneaktionær og administrerende direktør. tjel-
                                               -7-
lesens produkter markedsføres i 68 lande hvoraf det største er canada, derefter kommer
england og danmark. hvert 1,2 sekund sælges der et gosh-produkt i hele verden.
        55% af gosh-produkterne er makeup, 45% er kropspleje. det er de samme produkter,
der sælges i alle lande. målgruppen er kvinder fra 13 år og op efter. målgruppen er ret bred,
købere af kosmetik, nok primært i den yngre ende. i danmark sælges hele sortimentet.
gosh står for det sidste nye på markedet. gosh er et engelsk-amerikansk positivt tonet ud-
råb og er karakteriseret af smarte farver til de rigtige priser. deres største konkurrenter er
max factor, maybelline og l’oreal. priserne var i starten meget lave, men er senere steget og
ligger i dag ca. 15% under fx l’oreal. varerne sælges fortsat som selvvalgsprodukter.
       gosh markedsføres i reklamer i ugeblade og magasiner, reklamefilm i butikker og på
tv samt gennem forhandleraviser som fx matas’. makeup-produkter markedsføres kun un-
der betegnelsen gosh, andre produkter har ofte et tillægsnavn, fx gosh feeling. det er
ganske almindeligt i branchen med tillægsnavne.
       i det seneste år har de på ekstern markedsføring anvendt 8-10 mio. kr. om året. derud-
over anvendes der penge på stande i butikkerne. matas udsender jævnligt en annonceavis
hvori også gosh-produkter markedsføres. en sådan annonce koster 40-50.000 kr. der er
stort set gosh-produkter med i alle matas´ annonceaviser. de markedsfører sig også på in-
ternettet, men sælger ikke på nettet.
       samarbejdet med kræftens bekæmpelse startede i 2001 og varede ca. 5 år. tjellesen be-
talte 1 kr. pr. solgt kosmetikprodukt; det førte til samlede årlige betalinger på 900.000 - 1,3
mio. kr.
       gosh-kosmetikprodukterne har en markedsandel i matas på ca. 15 %. i dagligvare-
handlen indtager gosh en 3. eller 4. plads på området.
       med sine gosh-produkter henvender tjellesen sig til unge og yngre trendbevidste
kvinder – på samme måde som bestseller giver udtryk for at gøre det i pressemeddelelsen af
21. juni 2005. tjellesen forsøger at gøre mærket så ungt som muligt.
       produkterne sælges primært i matas, men også gennem dansk supermarked og coop.
i udlandet, herunder uk og canada, sælges de gennem store matas-lignende kæder der har
henvendt sig med anmodning om at måtte sælge deres produkter.
       i 2007 besluttede de efter forslag fra den engelske kunde at udvide deres sortiment
med accessories. endvidere markedsfører tjellesen produkter med private labels.
                                                  -8-
       omsætningen i danmark (ab fabrik) var i 2004/05 59 mio. kr., i 2005/06 55 mio. kr., i
2006/07 65 mio. kr., i 2007/08 62 mio. kr., i 2008/09 65 mio. kr. i det seneste år var den samlede
omsætning 241 mio. kr. svarende til en omsætning i butikspriser på ca. 500 mio. kr.
       gosh overvåges af awapatent (internationalt patentbureau).
       de opdagede med det samme da gosha blev markedsført, og kontaktede straks deres
advokat; de mente at der forelå en krænkelse af deres varemærke. der var jo blot føjet et a til
gosh.
       det spillede også ind at de kunne risikere at bestseller var på vej ind i markedet for ac-
cessories og kosmetik mv. bestseller havde lige lanceret only for makeup. de kunne også
være bekymret over om de ved forveksling med gosha blev sat i forbindelse med børnear-
bejde i den tredje verden.
       det er svært at sige om tjellesen har lidt skade pga. markedsføringen af gosha by
vero moda. forretningsforbindelser har spurgt, om tjellesen er begyndt at sælge tøj.
       inden for tjellesens vareområde anses en licensafgift på 6% for et minimum, 8% er rea-
listisk, og 12% må anses for rigtig godt. i sjældne tilfælde kan procenten være 15.
       langt den største del af tjellesens varesortiment er kosmetik og sælges under navnet
gosh.
gitte damgaard sloth har forklaret at hun er ansat som jurist i bestseller. man ønskede at la-
ve en underlinje under vero moda hvilket de undertiden gør. tøjet skulle være mere eks-
klusivt; derfor valgtes gosha der på japansk betyder luksus. der var en japansk trend i mar-
kedet på det tidspunkt. de foretog forundersøgelser vedrørende mærket, men gosh duk-
kede ikke op som et muligt problem. quicksilver havde et undervaremærke gotcha, men
det gav ikke problemer.
       bestseller registrerer normalt ikke varemærkeret til undermærker. det er usikkert hvor
længe undermærkerne er på markedet. en global registrering af et varemærke koster nor-
malt 2 mio. kr.
       i juni 2005 modtog de fra tjellesen brev om at tjellesen havde registreret ret til vare-
mærket gosha. inden da havde de ikke hørt at tjellesen fandt gosha krænkende.
       gosha by vero moda blev introduceret under modeugen i april 2005. modesho-
wet i sig selv kostede 2-3 mio. kr., og derudover var der udgifter til modeller, fly og ophold.
                                               -9-
      vero moda er bestsellers største varemærke. på verdensplan findes 900 vero mo-
da-butikker, ekskl. kina. i danmark er der 90. derudover har de 2700 engroskunder, heraf
110 i danmark.
      i danmark sælger de for et trecifret millionbeløb vero moda-produkter, og i hele
verden sælges for et tocifret milliardbeløb. vero moda-magasinet udgives i 13 mio. ek-
semplarer.
      vero moda eller gosha by vero moda anvendes ikke på sæbe og parfume og
lignende. det har heller ikke været planen. det eneste kosmetik de har haft, var under mær-
ket only der blev markedsført fra 2002 til 2005.
      accessories sælges under mærket ”pieces accessories”.
      by vero moda-delen af varemærket anvendes for at vise at det er en ny linje fra
vero moda/bestseller. vero moda er et godt brand som kunderne kender. markedsfø-
ringen skete hele tiden under gosha by vero moda. de har ikke indflydelse på præsen-
tationen af navnet uden for bestsellers regi. deres mærker har typisk en betydning, fx bety-
der vero moda ægte mode på italiensk, dog med en grammatisk fejl.
      gosha by vero moda blev kun solgt i vero moda-sammenhæng. derfor frem-
gik navnet vero moda ikke så tydeligt.
      de har ingen interesse i at snylte på gosh. de har ikke været udsat for kunder, der
forvekslede gosha by vero moda med gosh.
      bestseller udfasede gosha by vero moda i august 2008. mærket havde en kort le-
vetid. det er ikke opgivet og kan blive genoplivet, men der er ikke konkrete planer.
      gosha by vero moda er registreret i juni 2009 i eu pga. nærværende sag. det er
en defensiv registrering.
      hun ved ikke hvad omsætningen for gosha by vero moda udgjorde i 2006 og
2007. bestseller ønsker generelt ikke at oplyse salgstal.
argumenter
tjellesen har gjort gældende at datoselskabets benyttelse af gosha by vero moda er en
krænkelse af tjellesens rettigheder til gosh, principalt efter varemærkelovens § 4, stk. 2,
subsidiært efter § 4, stk. 1, nr. 2.
                                               - 10 -
      der er varemærkelighed. gosh er et ord med fire bogstaver, mens gosha by vero
moda udgøres af fire ord. det afgørende er imidlertid måden hvorpå gosha by vero
moda benyttes, nemlig i en form der kan gengives som
      gosha                by vero moda.
      de fire første bogstaver i den dominerende del af mærket er sammenfaldende med
tjellesens mærke, gosh. tilføjelsen af a ændrer ikke den visuelle lighed og bevirker heller
ikke at der lydligt opstår en væsentlig forskel. ved a’et søges blot etableret en formel distan-
ce. datoselskabets mærke er et figurligt udformet mærke bestående af 4 ord, men den kon-
krete udformning medfører at gosha er den klart særprægede og dominerende del af
mærket. forbrugeren vil hæfte sig ved mærkedelen gosha. henvisningen til producentens
andet mærke vero moda skal efter praksis ikke tillægges betydning. i daglig tale vil
mærket blot blive omtalt som gosha, jf. udskriften fra trendsales. den reelle mærkelig-
hedsbedømmelse skal derfor foretages mellem gosha og gosh.
       begrebsmæssigt må forholdet være det af gosh opfattes som et udbrud, også på
dansk, mens gosha formentlig er uden indhold for en almindelig dansk forbruger.
      datoselskabets markedsundersøgelse er misvisende da undersøgelsen ikke vedrører
den figurlige udformning som vist ovenfor. tjellesens egen markedsundersøgelse viste at en
ikke helt ubetydelig del forbandt gosha med parfume.
      gosh er stærkt indarbejdet inden for omsætningskredsen gennem mange år og gen-
nem stærk markedsføring. varemærket gosh kan sidestilles med et serievaremærke da det
ofte anvendes med efterstillet element, fx gosh feeling.
      da der er mærke-lighed, og da gosh er velkendt, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, skal
der tillægges gosh en udvidet beskyttelse. de varer som parterne markedsfører, er ligear-
tede eller nært beslægtede og kan findes i samme forretninger. der foreligger derfor en util-
børlig udnyttelse af goshs renommé og særpræg.
      udnyttelsen medfører skade på renomméet og risiko for udvanding af gosh, særligt
hvis andre producenter finder på at udnytte gosh eller gosh med ubetydelige tilføjelser.
      tjellesen kan ikke påvise konkrete skadevirkninger af datoselskabets misbrug af
gosh, men det er heller ikke nødvendigt for at forbyde benyttelsen af gosha. det er til-
strækkeligt at almindelige overvejelser fører til at der statueres misbrug.
                                                      - 11 -
       hvis retten måtte finde at gosh ikke er velkendt, skal benyttelse af gosha by vero
moda forbydes efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. det må få betydning for sagen at
bestseller ikke længere benytter gosha by vero moda.
       endvidere skal der tilkendes tjellesen et rimeligt vederlag efter varemærkelovens § 43.
1 mio. kr. er skønsmæssigt fastsat ud fra de oplysninger der er om datoselskabets salg af
produkter med varemærket gosha. det må komme datoselskabet til skade at det har givet
så sparsomme oplysninger som tilfældet er. ved fastsættelsen af vederlag bør der også læg-
ges vægt på de oplysninger som bo tjellesen gav om de sædvanligt benyttede licenser på
området.
       det bestrides at der foreligger passivitet.
       subsidiært gøres gældende at datoselskabet ved brug af gosh i sit kendetegn
gosha by vero moda handler i strid med markedsføringslovens § 1 og § 18.
datoselskabet har gjort gældende at det er uden betydning at datoselskabet ikke længere
anvender gosha by vero moda. betingelserne for bortfald på grund af manglende brug
er jo langt fra til stede.
       der hengik ca. 20 måneder fra tjellesen konstaterede benyttelsen af gosha by vero
moda indtil sagen blev anlagt. sagen ved patent- og varemærkestyrelsen vedrørte ikke den
foreliggende sag. det gøres derfor gældende at tjellesens ret til at gøre indsigelse mod
gosha by vero moda er bortfaldet ved passivitet.
       gosh er ikke velkendt, og selv om det var velkendt, tillægges det ikke den af tjellesen
hævdede betydning.
       de kriterier der er opstillet i intel-dommen, er ikke opfyldt, jf. ef-domstolens afgørelse
af 27. november 2008 i sag c-252/07, som præciserer eller indskrænker den beskyttelse som
tillægges velkendte varemærker. der kan her henvises til konklusionens punkt 3 - 6:
     ”3) den omstændighed,
     – at det ældre varemærke er meget velrenommeret i forhold til bestemte typer af varer eller
     tjenesteydelser,
     – at disse varer eller tjenesteydelser og de varer eller tjenesteydelser, som det yngre vare-
     mærke er registreret for, er af forskellig art eller i det væsentlige af forskellig art, og at det
     ældre varemærke er unikt i forhold til alle varer eller tjenesteydelser,
     medfører ikke nødvendigvis, at der er en sammenhæng i adidas-salomon og adidas bene-
     lux-dommens forstand mellem de omtvistede varemærker.
                                                         - 12 -
     4) artikel 4, stk. 4, litra a), i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at spørgsmål om, hvorvidt
     der foreligger en brug af det yngre varemærke, der medfører eller ville medføre utilbørlig
     udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller en brug, der skader eller
     ville skade dette særpræg eller renommé, skal afgøres efter en helhedsvurdering under hen-
     syntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde.
     5) den omstændighed,
     – at det ældre varemærke er meget velrenommeret i forhold til bestemte typer af varer eller
     tjenesteydelser,
     – at disse varer eller tjenesteydelser og de varer eller tjenesteydelser, som det yngre vare-
     mærke er registreret for, er af forskellig art eller i det væsentlige af forskellig art,
     – at det ældre varemærke er unikt i forhold til alle varer eller tjenesteydelser, og
     – at det yngre varemærke hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet
     gennemsnitsforbruger leder tankerne hen på det ældre varemærke,
     er ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at brugen af det yngre varemærke medfører eller ville
     medføre utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller at en
     sådan brug skader eller ville skade dette særpræg eller renommé, som omhandlet i artikel 4,
     stk. 4, litra a), i direktiv 89/104.
     6) artikel 4, stk. 4, litra a), i direktiv 89/104 skal fortolkes således:
     – brugen af det yngre varemærke kan skade det ældre velrenommerede varemærkes sær-
     præg, selv om sidstnævnte ikke er unikt.
     – den første brug af det yngre varemærke kan være tilstrækkelig til at skade det ældre vare-
     mærkes særpræg.
     – beviset for, at brugen af det yngre varemærke skader eller ville skade det ældre varemær-
     kes særpræg, forudsætter, at det er godtgjort, at der er sket en ændring i den økonomiske ad-
     færd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke
     er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en alvor-
     lig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden. ”
den manglende velkendthed fremgår også af datoselskabets markedsundersøgelse. selv om
gosh måtte være velkendt, foreligger der ikke en krænkelse fra datoselskabets side. for at
varemærkelovens § 4, stk. 2, kan anvendes, kræves yderligere at der foreligger utilbørlig ud-
nyttelse af det andet mærke.
       det bestrides at der foreligger mærke-lighed. gosh er ikke den dominerende del af
gosha by vero moda. gosha har en betydning, nemlig luksus, og adskiller sig derved
fra udbruddet ”gosh”. datoselskabets varemærke vero moda er derimod ubestrideligt
velkendt, og dette mærke er en dominerende bestanddel af gosha by vero moda. den
anvendte typografiske opsætning betyder ikke at by vero moda-bestanddelen bliver un-
derordnet. by vero moda angiver produktets herkomst, og en normalt opmærksom for-
bruger vil straks blive klar over at produktet er et bestsellerprodukt. risiko for forveksling
forekommer derfor ikke. varemærkets væsentligste funktion, at kommunikere varens oprin-
                                                 - 13 -
delse, bliver ikke kompromitteret. tilføjelsen by vero moda viser også at datoselskabet
ikke har noget ønske om at lukrere på den mulige reputation der kan være knyttet til gosh.
       der er i øvrigt heller ingen mulighed for forveksling af enstavelsesordet gosh og to-
stavelsesordet gosha. det foreliggende tilfælde kan ikke sidestilles med de tilfælde hvor et
varemærke i sin helhed indgår som en del af et andet varemærke, jf. dom af 24. november
2005 afsagt af retten i første instans i sagen t-346/04, arthur et felicie og arthur.
       vareartslighed er heller ikke til stede. parfume og kosmetik er ikke varer af samme art
som beklædning for kvinder. det er ikke tilstrækkeligt til at skabe vareartslighed at mål-
gruppen er helt eller delvist sammenfaldende.
       det bestrides at der foreligger et tab, og ligeledes at der er grundlag for at tilkende ve-
derlag. tjellesens påstand vedrører anvendelse af gosha by vero moda for beklæd-
ningsgenstande og hovedbeklædning. datoselskabet har ikke anvendt sit mærke for parfu-
me og kosmetik som er tjellesens produkter.
       med hensyn til markedsføringslovens § 1 og § 18 gøres for en ordens skyld opmærk-
som på at vederlagsbestemmelserne i § 20, stk. 3 og 4, i denne lov først trådte i kraft den 1.
juli 2006.
sø- og handelsrettens afgørelse
tjellesens påstand 1 vedrører datoselskabets mærke gosha by vero moda således som
dette mærke fremtræder i bilag 7, 8 og 9: mærket er visuelt karakteristisk ved at gosha er
skrevet med et s der, som det ses på afbildningen, er mere fremtrædende end de øvrige bog-
staver i gosha mens by vero moda er skrevet med en ganske lille skrift. gosha by
vero moda består af fire ord, mens gosh består af ét ord. gosh vil for de fleste minde
om den engelsk/amerikanske interjektion ”gosh”, mens gosha nok ikke vil være betyd-
ningsbærende eller associerende for almindelige danske forbrugere. lydligt er der væsentlig
forskel mellem de to mærker, også hvis man alene sammenholder gosha med gosh:
gosh udtales som det korte enstavelsesord det er, mens gosha udtales mere dvælende
med nogenlunde lige meget tryk på de to stavelser.
       efter en samlet vurdering finder retten derfor ikke at der er en sådan lighed mellem de
to mærker at der er risiko for forveksling. det kan heller ikke antages at der er risiko for at
den almindeligt opmærksomme forbruger antager at der er en forbindelse mellem gosha
                                                - 14 -
by vero moda og gosh. det må herved komme i betragtning at gosha by vero
moda indeholder en henvisning, omend med forholdsvis lille skrift, til bestsellers vare-
mærke vero moda som de fleste forbrugere formentlig kender som mærke for beklæd-
ningsgenstande og fra vero moda-butikkerne.
      datoselskabet skal derfor i det hele frifindes.
      efter sagsgenstanden og efter den ikke helt korte forberedelse der indbefatter skrift-
veksling og retsmøder vedrørende markedsundersøgelserne, skal tjellesen til datoselskabet
betale 80.000 kr. i sagsomkostninger.
                                       thi kendes for ret:
aktieselskabet af 21. november 2001 frifindes for de af e. tjellesen a/s (gosh cosmetics a/s)
nedlagte påstande.
inden 14 dage skal e. tjellesen a/s (gosh cosmetics a/s) til aktieselskabet af 21. november
2001 i sagsomkostninger betale 80.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelo-
vens § 8 a.
         jette gemzøe                   jens feilberg                  christian hvidt.
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den
