                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 27. januar 2012
sag 356/2010
(1. afdeling)
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
(advokat eigil lego andersen, beskikket)
mod
sydbank a/s
(advokat jens rostock-jensen)
og
fonden for banktrelleborg
(advokat søren lundsgaard)
og
sag 28/2011
finanstilsynet
(kammeradvokaten ved advokat thorbjørn sofsrud)
mod
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
(advokat eigil lego andersen, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 7. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget ni dommere: børge dahl, per walsøe, poul søgaard, jytte
scharling, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne schmidt og lars
hjortnæs.
                                               - 2 -
påstande
i sag 356/2010 har appellanten, foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg (grup-
pen), nedlagt følgende principale påstande:
a.    indstævnte sydbank a/s skal over for dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppe-
      søgsmål også i anken, anerkende, at medindstævnte, fonden for banktrelleborg ikke
      har været berettiget til at overdrage de aktier til sydbank, som fonden i perioden 22.
      januar til 31. januar 2008 har erhvervet ved tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes
      aktier i banktrelleborg a/s, og at sydbank ikke ved fondens overdragelse har ekstink-
      veret minoritetsaktionærernes ejendomsret til de pågældende aktier.
b.    fonden og sydbank skal solidarisk til dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppe-
      søgsmål også i anken, betale 190,70 kr. med renter efter rentelovens rentesats fra den 1.
      februar 2008 for hver aktie med pålydende 20 kr., som fonden har erhvervet fra pågæl-
      dende gruppemedlem ved tvangsindløsningen, idet dog fonden og sydbank ved beta-
      lingen kan fradrage yderligere betalt tvangsindløsningsvederlag 33,97 kr. pr. aktie med
      rentemæssig valør fra fondens betaling af nævnte beløb.
c.    stadfæstelse af 1. og 3. afsnit i landsrettens domskonklusion.
gruppen har subsidiært påstået:
d.    fonden og sydbank skal over for dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppesøgsmål,
      anerkende, at kursen pr. aktie i banktrelleborg a/s ved fondens tvangsindløsning af
      minoritetsaktionærerne skal udgøre 219,50 kr. pr. aktie med pålydende 20 kr.
e.    fonden og sydbank skal solidarisk til dem, der har tilmeldt sig nærværende gruppesøgs-
      mål, betale 160,20 kr. tillige med renter efter rentelovens rentesats fra den 1. februar
      2008 for hver aktie med pålydende 20 kr., som fonden har erhvervet fra pågældende
      gruppemedlem ved tvangsindløsningen, idet dog fonden og sydbank ved betalingen
      kan fradrage yderligere betalt tvangsindløsningsvederlag 33,97 kr. pr. aktie med rente-
      mæssig valør fra fondens betaling af nævnte beløb.
indstævnte fonden for banktrelleborg har over for påstand b påstået frifindelse. over for
påstand c for så vidt angår den del, der vedrører fonden (stadfæstelse af 1. afsnit i landsret-
                                                 - 3 -
tens domskonklusion), påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand d påstås af-
visning, subsidiært frifindelse, og over for påstand e påstås frifindelse.
indstævnte sydbank a/s har over for påstand a, første led, påstået stadfæstelse eller alterna-
tivt afvisning, idet landsrettens resultat vedrørende den tilsvarende påstand for landsretten
(påstand 1.2) ikke fremgår af domskonklusionen. subsidiært påstås frifindelse. over for på-
stand a, andet led, påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand b påstås stadfæ-
stelse eller frifindelse, idet landsrettens resultat vedrørende den tilsvarende påstand for lands-
retten (påstand 1.5) ikke fremgår af domskonklusionen. over for påstand c for så vidt angår
den del, der vedrører sydbank (stadfæstelse af 3. afsnit i landsrettens domskonklusion), påstås
frifindelse. over for påstand d påstås afvisning, subsidiært frifindelse. over for påstand e
påstås frifindelse.
i sag 28/2011 har appellanten, finanstilsynet, påstået frifindelse for så vidt angår 2. afsnit i
landsrettens domskonklusion, hvorefter finanstilsynet over for dem, der har tilmeldt sig grup-
pesøgsmålet, skal anerkende ikke at have været berettiget til i medfør af § 144 i lov om finan-
siel virksomhed at godkende, at fonden gennemførte tvangsindløsning af minoritetsaktionæ-
rerne i banktrelleborg a/s.
indstævnte, gruppen, har påstået stadfæstelse af 2. afsnit i landsrettens domskonklusion.
gruppen har haft fri proces for højesteret til nedlæggelse af påstand c i sag 356/2010 og i det
hele i sag 28/2011.
supplerende sagsfremstilling
til brug for sagens behandling i højesteret er bl.a. fremlagt låneaftaler vedrørende de såkaldte
seniorlån til banktrelleborg a/s, som er omtalt i landsrettens dom. der findes heri bl.a. visse
regler om misligholdelsesbeføjelser, der indtræder efter udløbet af en afhjælpningsfrist på
f.eks. 14 dage, såfremt banktrelleborg pantsætter aktiver eller stiller anden sikkerhed for
gæld til tredjemand uden långivers samtykke. der findes endvidere regler om låntagers under-
retningspligt om forhold, der indebærer misligholdelse, samt om misligholdelsesbeføjelser i
tilfælde af, at banktrelleborg misligholder andre låneforpligtelser (”cross default”).
                                               - 4 -
til brug for sagens behandling i højesteret har kammeradvokaten anmodet erhvervs- og sel-
skabsstyrelsen om en udtalelse om, hvorvidt styrelsen forud for selskabslovens ikrafttræden i
2010 ved en eller flere lejligheder har udtrykt en retsopfattelse i henseende til, hvorledes egne
aktier behandles (a) ved opgørelsen af majoritetskravet i aktieselskabslovens § 20 b (90 %) og
(b) ved opgørelse/anvendelse af andre majoritetskrav eller minoritetsbeføjelser i aktiesel-
skabsloven, der bygger på et krav til andel af aktiekapital og ikke til andel af stemmeberettiget
aktiekapital. i erhvervs- og selskabsstyrelsens notat af 13. september 2011 til kammeradvo-
katen anføres bl.a., at det har været styrelsens praksis, at hvis et datterselskab ejer egne aktier,
kan der i relation til selskabets indløsningsret ses bort fra sådanne egne aktier ved beregnin-
gen af, om moderselskabet ejer mere end 9/10 af aktiekapitalen, men at det ikke har været
muligt at finde sager, hvor styrelsen har udtalt sig herom.
kammeradvokaten har endvidere fremlagt en undersøgelse af aktieselskabers praksis vedrø-
rende medregning af egne aktier i forbindelse med tvangsindløsninger i perioden 1993-2008.
undersøgelsen, der er foretaget på grundlag af indrykninger i statstidende i den nævnte peri-
ode, omfatter både tvangsindløsninger, der er sket på grundlag af den dagældende § 20 b i
aktieselskabsloven, og tvangsindløsninger, som er sket på grundlag af vedtægtsbestemmelser.
anbringender
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg (gruppen) har gentaget sine anbringen-
der. gruppen har supplerende anført, at minoritetsaktionærernes krav om yderligere betaling
for de tvangsindløste aktier forudsætter, at banktrelleborg ved tvangsindløsningen måtte an-
ses som en ”going concern”. det måtte den, fordi sydbank på det tidspunkt i henhold til afta-
len mellem sydbank og fonden havde garanteret banktrelleborgs likviditet.
sydbank hæfter over for minoritetsaktionærerne som universalsuccessor efter overtagelsen af
alle aktier og efterfølgende fusion med banktrelleborg. sydbank var ikke i god tro om de for-
hold, der begrunder, at tvangsindløsningen ikke var lovlig, og har derfor ikke ekstinkveret
aktionærernes ret.
den indhentede udtalelse fra erhvervs- og selskabsstyrelsen dokumenterer ikke, at der fore-
ligger afgørelser fra styrelsen baseret på den retsopfattelse, at egne aktier ikke skal medregnes
                                               - 5 -
ved opgørelsen af majoritetskrav eller minoritetsbeføjelser i aktieselskabsloven, der bygger på
krav om en vis andel af aktiekapitalen.
kammeradvokatens undersøgelse af praksis vedrørende tvangsindløsning i aktieselskaber i
perioden 1993-2008 godtgør ikke, at der har dannet sig en retssædvane eller en fast praksis,
hvorefter egne aktier ikke skal medregnes ved opgørelsen af kapitalandel i henhold til majo-
ritetskravet i den dagældende § 20 b i aktieselskabsloven. dette følger allerede af, at situatio-
nen ved de lovbestemte tvangsindløsninger, der indgår i undersøgelsen, har været den, at ma-
joritetskravet (mere end 90 %) var opfyldt, uanset om egne aktier blev medregnet eller ej, og
spørgsmålet har derfor ikke været sat på spidsen.
fonden for banktrelleborg har gentaget sine anbringender og har tilsluttet sig sydbanks og
finanstilsynets supplerende bemærkninger.
sydbank a/s har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at gruppens påstand
om, at sydbank skal anerkende, at man ikke har ekstinkveret minoritetsaktionærernes ret til
aktierne, skal afvises på grund af manglende retlig interesse. gruppen har således anerkendt,
at aktierne ikke kan tilbageleveres, og påstanden er derfor reelt et anbringende til støtte for
gruppens betalingspåstand b.
finanstilsynet har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at den dagældende §
67, stk. 3, i aktieselskabsloven udtrykker et overordnet selskabsretligt princip om, at selska-
bets egne aktier ikke medregnes ved opgørelser af, om majoritets- eller minoritetskrav er op-
fyldt. § 144 i lov om finansiel virksomhed skal forstås i overensstemmelse hermed. det frem-
går af udtalelsen fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, at det har været og er styrelsens opfat-
telse, at selskabers egne aktier ikke skal medregnes ved opgørelser af, om majoritetskrav i
aktieselskabsloven, der bygger på krav om en vis andel af aktiekapitalen, er opfyldt. kam-
meradvokatens undersøgelse af aktieselskabers praksis i forbindelse med tvangsindløsning
giver grundlag for at fastslå, at der gælder en retssædvane eller dog en fast praksis, hvorefter
egne aktier ikke medregnes ved opgørelsen af kapitalandele i forbindelse med udøvelse af
beføjelsen til tvangsindløsning efter aktieselskabslovens § 20 b eller efter en bestemmelse
fastsat i selskabets vedtægt.
                                                 - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, om minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg a/s ved
tvangsindløsningen i januar 2008 var mere værd end det beløb på 93,27 kr. pr. aktie på nomi-
nelt 20 kr., som de har modtaget. i sagen er der tillige spørgsmål om forståelsen af 70 %-kra-
vet i § 144 i lov om finansiel virksomhed.
minoritetsaktionærernes økonomiske krav
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at banktrelleborg i januar 2008,
da bestyrelsen traf beslutning om tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier, var i så
alvorlige problemer, at den måtte anses som nødlidende.
som anført af landsretten må det lægges til grund, at banktrelleborg havde måttet lukke, hvis
aftalen med sydbank a/s ikke var blevet indgået, før banken skulle åbne om mandagen den
21. januar 2008. det må antages, at aktionærerne i så fald ville have stået med værdiløse ak-
tier.
der er ikke under sagen spørgsmål om tilbageførsel af de tvangsindløste aktier.
uanset om lovens betingelser for tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier var op-
fyldt eller ej, var aktionærerne berettiget til et vederlag for aktierne, som svarede til aktiernes
værdi fastsat ud fra handelsværdien. der er ikke under sagen spørgsmål om erstatning ud over
betaling for aktierne. højesteret finder, at der ikke med henvisning til købelovens § 5 kan
kræves et større vederlag for aktierne end handelsværdien.
der er ikke noget grundlag for at antage, at aktiernes handelsværdi var højere end det beløb på
93,27 kr., som er betalt til aktionærerne efter vurderingsberetningen af 29. august 2008.
højesteret tiltræder herefter, at der er givet fonden for banktrelleborg og sydbank medhold i
deres påstande om frifindelse for foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs
(gruppens) betalingspåstande.
tvangsindløsningens lovlighed
                                               - 7 -
efter § 144 i lov om finansiel virksomhed er det en betingelse for tvangsindløsning, at den
aktionær, der anmoder om tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier, ejer mindst 70
% af aktierne i pengeinstituttet, og at pengeinstituttet ikke opfylder et solvenskrav, der er fast-
sat af finanstilsynet med en frist.
der er ikke fremkommet noget, som giver grundlag for at tilsidesætte finanstilsynets vurde-
ring, hvorefter der natten til den 21. januar 2008 var grundlag for at fastsætte et individuelt
solvenskrav for banktrelleborg på 12 % med frist til den 23. januar 2008 til at opfylde kravet.
seks dommere – per walsøe, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne
schmidt og lars hjortnæs – udtaler herefter:
adgangen til tvangsindløsning efter § 144 i lov om finansiel virksomhed er et intensivt ind-
greb i minoritetsaktionærernes rettigheder. der må derfor stilles krav om klare holdepunkter
for, at bestemmelsen kan antages at hjemle en videregående adgang til tvangsindløsning, end
dens ordlyd tilsiger. af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, som er fremkommet
for højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, finder vi, at § 144 i overensstemmelse med
ordlyden må forstås sådan, at det er en betingelse for, at der kan træffes beslutning om
tvangsindløsning af minoritetsaktionærernes aktier i et nødlidende pengeinstitut, at den aktio-
nær, som anmoder om tvangsindløsning, ejer 70 % eller mere af alle aktierne i pengeinstitut-
tet, således at pengeinstituttets beholdning af egne aktier medregnes. da denne betingelse ikke
var opfyldt, var tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg ikke
lovlig.
tre dommere – børge dahl, poul søgaard og jytte scharling – udtaler:
efter § 144 i lov om finansiel virksomhed (tidligere § 7 d i lov om banker og sparekasser
m.v.) er det en betingelse for tvangsindløsning af minoritetsaktionærerne i et nødlidende pen-
geinstitut, at indløsningen sker efter anmodning fra en aktionær, der ejer 70 % eller mere af
aktierne i pengeinstituttet. det fremgår af forarbejderne, jf. folketingstidende 1998-99, tillæg
a, side 279, at bestemmelsen har til formål at forbedre mulighederne for overtagelse eller
rekonstruktion af et kriseramt pengeinstitut, og at de hensyn, som de selskabsretlige regler
normalt varetager, ikke har samme styrke i denne situation.
                                               - 8 -
reglerne om tvangsindløsning i aktieselskabsloven gælder også for pengeinstitutter i det om-
fang, de ikke er fraveget ved lov om finansiel virksomhed, jf. folketingstidende 1998-99,
tillæg a, side 280. for så vidt angår kravet til majoritetsandelen fraviger bestemmelsen i §
144 i lov om finansiel virksomhed den almindelige tvangsindløsningsbestemmelse i den
dagældende § 20 b i aktieselskabsloven, hvis majoritetskrav er mere end ni tiendedele af
aktierne i et selskab. derimod er måden, hvorpå ejerandelen opgøres, ikke fraveget. opgørel-
sen af ejerandelen i relation til § 144 skal derfor ske efter samme principper som efter aktie-
selskabslovens § 20 b og efter § 20 d (om mindretallets ret til at kræve sig indløst), også for så
vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt pengeinstituttets beholdning af egne aktier skal medreg-
nes ved beregningen af aktionærens ejerandel.
vi finder i overensstemmelse med, hvad der må anses for at have været et almindeligt gæl-
dende princip inden for selskabslovgivningen siden aktieselskabsloven fra 1930, at der må ses
bort fra et selskabs egne aktier ved opgørelsen af såvel stemmeandel som ejerandel, jf. herved
§ 40 i aktieselskabsloven af 1930. bestemmelsen er videreført ved § 67, stk. 3, i aktiesel-
skabsloven af 1973, og der er efter vores opfattelse ikke holdepunkter for at antage, at der ved
udformningen af § 67, stk. 3, har været tilsigtet nogen ændring af denne retsstilling for så vidt
angår egne aktier.
på denne baggrund finder vi, at banktrelleborgs beholdning af egne aktier ikke skal medreg-
nes ved opgørelsen af fondens ejerandel. 70 %-kravet i § 144 i lov om finansiel virksomhed
var derfor opfyldt, og beslutningen om tvangsindløsning var i det hele lovlig.
afvisningsspørgsmål
højesteret tiltræder, at påstand a, 1. led (svarende til påstand 1.2 for landsretten) er afvist,
idet gruppen ikke har en selvstændig retlig interesse i at få sydbanks anerkendelse af fon-
dens retsstilling vedrørende salget af de tvangsindløste aktier. gruppens påstand a, 2. led, har
karakter af et anbringende til støtte for gruppens betalingspåstand b. højesteret afviser derfor
gruppens anerkendelsespåstand a.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at gruppens anerkendelsespå-
stand over for fonden (påstand c, 1. led) ikke er afvist.
                                             - 9 -
konklusion
i sag 356/2010 afvises foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs (gruppens) på-
stand a.
fonden for banktrelleborg og sydbank a/s frifindes for gruppens betalingspåstand b.
seks dommere – per walsøe, thomas rørdam, jon stokholm, jens peter christensen, hanne
schmidt og lars hjortnæs – udtaler:
da vi finder, at tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i banktrelleborg ikke
var lovlig, stemmer vi i sag 356/2010 for at give gruppen medhold i påstand c og i sag
28/2011 for at give gruppen medhold i stadfæstelsespåstanden.
tre dommere – børge dahl, poul søgaard og jytte scharling – udtaler:
da vi finder, at tvangsindløsningen af minoritetsaktionærernes aktier i det hele var lovlig,
stemmer vi for i sag 356/2010 at frifinde fonden for banktrelleborg og sydbank a/s for
gruppens påstand c og i sag 28/2011 for at frifinde finanstilsynet.
da der som anført foran ikke er grundlag for at antage, at aktiernes handelsværdi var højere
end 93,27 kr., stemmer vi endvidere for i sag 356/2010 at frifinde fonden for banktrelleborg
og sydbank a/s for gruppens subsidiære påstande d og e, der er nedlagt for det tilfælde, at
tvangsindløsningen fandtes lovlig.
afgørelsen vedrørende tvangsindløsningens lovlighed træffes efter stemmeflertallet.
gruppen gives herefter medhold i påstand c i sag 356/2010 (stadfæstelse af afsnit 1 og 3 i
landsrettens domskonklusion) og i stadfæstelsespåstanden i sag 28/2011 (stadfæstelse af
afsnit 2 i landsrettens domskonklusion).
                                    thi kendes for ret:
                                              - 10 -
landsrettens dom stadfæstes med følgende præciserende tilføjelser:
foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborgs påstand a afvises.
fonden for banktrelleborg og sydbank a/s frifindes for foreningen af minoritetsaktionærer i
banktrelleborgs påstand b.
i sagsomkostninger for højesteret skal foreningen af minoritetsaktionærer i banktrelleborg
betale 1.000.000 kr. til sydbank a/s og 1.000.000 kr. til fonden for banktrelleborg. fonden
for banktrelleborg, sydbank a/s og finanstilsynet skal hver især betale 500.000 kr. til stats-
kassen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
