 -
                                   udskrift
                                        af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 10. august 2001 blev af retten i sagen
v-0062-00
danmarks apotekerforening
(advokat niels fisch-thomsen)
   mod
patentankenævnet
(kammeradvokaten v. advokat stig grønbæk jensen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
sagen vedrører spørgsmålet, om det er i strid med lov om apoteksvirksomhed ⌡ 2,
stk. 2, at registrere "beton-apoteket" som varemærke for varer til reparation og
beskyttelse af beton.
påstande:
                                                 - 2 -
sagsøger, danmarks apotekerforening, (herefter apotekerforeningen) har nedlagt
påstand om, at patentankenævnets kendelse af 24. marts 2000 i sagen an 1998-
00839 (v 5/98) ophæves, idet sagsøgte tilpligtes at anerkende, at
varemærkeregistrering nr. 00.117-1997 "beton-apoteket" bør nægtes registreret som
varemærke.
sagsøgte, patentankenævnet, har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling:
den 17. oktober 1996 ansøgte "beton-apoteket" v/ pål gjetrang patentdirektoratet om
registrering af navnet "beton-apoteket" for vareklasse 1.
ved den indledende behandling af sagen oplyste patentdirektoratet ved skrivelse af 26.
november 1996, at varemærket ikke umiddelbart kunne registreres, fordi begrebet
"apotek" er beskyttet i medfør af lov om apoteksvirksomhed ⌡ 2, stk. 2, jf. ⌡ 1, stk. 2,
samt varemærkelovens ⌡ 14, stk. 1. det oplystes samtidig, at varemærket kunne
registreres, såfremt varefortegnelsen blev præciseret til: "klasse 1: hærdemidler
indeholdende epoxy, polyuretan og acryl til reparation og beskyttelse af beton,
cementmørtel til reparation og beskyttelse af beton".
varemærkeansøger præciserede varefortegnelsen, hvorefter varemærket registreredes
den 17. januar 1997 med offentliggørelse den 12. februar 1997.
den 7. april 1997 nedlagde apotekerforeningens varemærkefuldmægtig indsigelse mod
den foretagne registrering, og den 13. november 1997 traf patentdirektoratet afgø-
relse i sagen, hvorefter den nedlagte indsigelse ikke blev taget til følge, med bl.a.
følgende begrundelse:
"...
uanset der findes cement til medicinsk brug, nemlig til hofter og tandlægebrug, er det
direktoratets opfattelse, at de hærdemidler til reparation og beskyttelse af beton m.v.,
der er omfattet af registreringen, ikke giver nogen associationer til det medicinske
område, herunder handel med lægemidler. der foreligger således ikke nogen mulighed
for forveksling i forhold til traditionel apoteksvirksomhed..."
                                                - 3 -
denne afgørelse indbragte apotekerforeningens varemærke fuldmægtig for
patentankenævnet, der den 24. marts 2000 stadfæstede patentdirektoratets (nu
patent- og varemærkestyrelsens) afgørelse i henhold til grundene.
det blev af mærkeindehaver til beton-apoteket bl.a. anført, at følgende selskabsnavne
eksisterede, uden at sundhedsmyndighederne have grebet ind:
aps 108304 det lille apotek, varde aps,
a/s 170809 det bette apotek 88, brønderslev a/s,
aps 219247 det gamle apotek, tønder aps og
aps 50678 restaurant det lille apotek aps.
apotekerforeningen udtog herefter den 23. maj 2000 stævning mod
patentankenævnet.
§ 2, stk. 2, i lov nr. 279 af 6. juni 1984, nu lovbekendtgørelse nr. 657 af 28. juli 1995
om apoteksvirksomhed har følgende ordlyd:
" betegnelsen apotek eller betegnelser, hvori apotek indgår, er forbeholdt de enheder,
der er nævnt i ⌡ 1, stk. 2".
⌡ 1, stk. 2, har følgende ordlyd:
"apoteksvirksomhed må kun udøves fra apoteker og dertil knyttede apoteksfilialer,
apoteksudsalg, håndkøbsudsalg og medicinudleveringssteder".
af bemærkningerne til lov om apoteksvirksomhed, nr. 279 af 6. juni 1984,
folketingstidende, 1983-84, tillæg a, spalte 2521 fremgår bl.a.:
"det er i øvrigt hensigten at administrere ⌡ 2, stk. 2, på samme liberale måde som den
tilsvarende bestemmelse i gældende apotekerlovs ⌡ 6, stk. 4, således at der ikke
gribes ind over for brugen af ordet "apotek" i sammenhænge, hvor mulighed for
forveksling af lægemiddelhandel ikke foreligger".
                                                 - 4 -
af bemærkningerne til forslag om apotekervæsenet, fremsat 5. november 1953,
folketingstidende 1953-54, tillæg a, spalte 749 fremgår om ⌡ 6, stk. 4, bl.a.:
"reglen i stk. 4 er indføjet efter henstilling fra danmarks apotekerforening, hvorved
bemærkes, at også indenrigs- og boligministeriet har fundet det hensigtsmæssigt på
baggrund af enkelte i den seneste tid forekommende reklameformer at foreslå
gennemført en beskyttelse af ordet "apotek".
..."
procedure:
apotekerforeningen har anført, at en registrering af navnet "beton-apotek" er
stridende mod lov om apoteksvirksomhed ⌡ 2, stk. 2, idet betegnelsen "apotek" ud-
trykkeligt er forbeholdt de i samme lovs ⌡ 1, stk. 2 nævnte virksomheder, hvorfor
registrering ikke kan ske jf. varemærkelovens 14, nr. 1.
lov om apoteksvirksomhed ⌡ 2, stk. 2, skal ikke fortolkes således, at der ved
bedømmelsen af et ansøgt varemærke blot skal foretages en konkret
forvekslingsprøvelse, idet bestemmelsen skal fortolkes langt bredere end en legal
beskyttelse af apotekerbetegnelsen, da det er en offentligretlig bestemmelse, der
tjener et sundhedsmæssigt beskyttelsesformål, herunder at opretholde den i befolk-
ningens bevidsthed dybt indgroede opfattelse af ordet apotek, idet
apotekervirksomhed kræver offentlig bevilling og drives under indgående offentlig
kontrol. ⌡ 2, stk. 2, skal derfor beskytte mod udhuling og udvanding af begrebet
"apotek". en konkret forvekslingsbedømmelse ville derfor være uegnet til beskyttelse
af ordet "apotek".
ovennævnte fortolkning stemmer overens med en ordlydsfortolkning af
bestemmelsen, hvori der hverken er anført forbehold eller undtagelser.
der er derfor tale om en kollision mellem to lovbestemmelser i henholdsvis
varemærkeloven og apoteksvirksomhedsloven, idet førstnævnte regulerer
konkurrenceforhold mellem frit konkurrerende erhvervsvirksomheder uden monopol,
og varemærkeregistrering sikrer privatretlig registrering af forretningskendetegn med
det formål at sikre virksomhederne en beskyttelse af selvvalgte imma- te-
                                                - 5 -
rialrettigheder, hvorimod apoteksvirksomhedsloven er en offentligretlig lov, hvori der
stilles krav til uddannelsen af apotekeren og krav til udøvelsen af virksomheden. dette
sikrer en entydig signalværdi af ordet apotek. i øvrigt har alle de i
apoteksvirksomhedslovens ⌡ 1, stk. 2, nævnte såvel en ret som en pligt til at anvende
betegnelsen.
bestemmelsen i ⌡ 6, stk. 4, blev indsat i lov om apotekervæsenet fra 1954 netop med
henblik på at beskytte begrebet, og man har ikke i den forbindelse ønsket, at der
skulle foretages en konkret prøvelse i hvert tilfælde.
såfremt dette var tilfældet, ville § 2, stk. 2, være overflødig, og bedømmelsem kunne
foretages alene efter varemærkeloven. § 2, stk. 2, hjemler derfor en udvidet
beskyttelse i forhold til varemærkeloven.
baggrunden for bemærkningerne til bestemmelsens videreførelse i ⌡ 2, stk. 2 i lov om
apoteksvirksomhed er, at der allerede ved vedtagelsen af den oprindelige lov ek-
sisterede beværtninger med navne som "det lille apotek" og lignende. overfor disse
allerede eksisterende virksomheder ville man føre en lempelig praksis, og når
sundhedsmyndighederne ikke skred ind heroverfor, "lovliggjorde" man dem gennem
bemærkningerne til den nye apotekerlov. samtidig ses det også, at der startes nye
virksomheder i gamle apotekerbygninger, og disse virksomheder har en interesse i at
understrege deres geografiske beliggenhed som fx. "aps 108304, det lille apotek,
varde aps". det er netop kendetegnet for de af mærkeindehaver under patent-
ankenævntes behandling af sagen anførte øvrige selskaber, hvori betegnelsen "apotek"
indgår i selskabsnavnet, at alle har virksomhedsadresse i nedlagte apotekerbygninger.
baggrunden for en anvendelse af navnet "apotek" i øvrigt er et ønske om at snylte på
den goodwill og tillid, som apoteket gennem århundreder har opbygget i befolkningens
bevidsthed.
den signalværdi, som navnet "apotek" udviser, vil blive udhulet, såfremt det antages,
at virksomheder, hvis varesortiment ikke kan forveksles med apotekernes, fik mu-
lighed for at anvende apoteksbetegnelsen, selvom der ikke vil være nogen
nærliggende forvekslingsmulighed med lægemiddelsalg.
patentankenævnet har anført, at der er enighed om, at der er tale om et spørgsmål
                                                - 6 -
om lovfortolkning, hvori det centrale er koblingen mellem to lovbestemmelser hen-
holdsvis apoteksvirksomhedslovens ⌡ 2, stk. 2, og varemærkelovens ⌡ 14, nr. 1.
spørgsmålet om, hvorvidt et navn strider imod lov, må ske ud fra en bedømmelse af
den konkrete lov, her apoteksvirksomhedslovens ⌡ 2, stk. 2.
efter lovbemærkningerne må lovbestemmelsen fortolkes og administreres således, at
der skal foretages en konkret forvekslingsbedømmelse, hvorefter et navn kan registre-
res, såfremt der ikke er nogen forvekslingsrisiko med lægemiddelhandel, og
sundhedsministeriet har i praksis administreret bestemmelsen i overensstemmelse
hermed.
da "beton-apoteket" ikke medfører nogen risiko for forveksling med
lægemiddelhandel, kan navnet registreres, idet det ikke vil være i strid med hverken
apoteksvirksomhedslovens ⌡ 2, stk. 2 eller varemærkelovens ⌡ 14, nr. 1.
baggrunden for bestemmelsens indsættelse i lov om apotekervæsen i 1954 var, at der
var forekommet visse reklameformer, som man for fremtiden ønskede at undgå.
man ønskede og ønsker fortsat at præcisere, hvem der har adgang til at sælge
lægemidler under betegnelsen apotek.
loven administreres i dag af lægemiddelstyrelsen, og administrationen er nærmere
normeret i lovmotiverne, hvor- af det fremgår, at der i bestemmelsen ikke tilsigtes at
hjemle noget absolut forbud mod betegnelsens anvendelse. det er derfor også oplagt,
at der er tale om en skrivefejl, når der i bemærkningerne står ..."hvor mulighed for
forveksling af lægemiddelhandel ikke foreligger", idet der rettelig skulle have stået,
hvor mulighed for forveksling med lægemiddelhandel ikke foreligger.
det følger af almindelige lovfortolkningsprincipper, at lovmotiverne kan inddrages ved
fortolkning af en lovregel, og i en situation som denne, hvor der af motiverne
utvivlsomt fremgår en indskrænkning af anvendelsen af bestemmelsen, skal de
inddrages.
det vil også stride mod det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip, såfremt man
                                                - 7 -
fraveg en årelang fast administrativ praksis og nægtede registrering af et navn, når
der ikke var tale om forvekslelig virksomhed.
det er apotekerforeningens bevisbyrde, at administratio- nen af loven fraviger, hvad
der er beskrevet i lovmotiverne, og dette bevis er ikke ført. de under patentanke-
nævnets behandling af sagen nævnte virksomheder er ikke en udtømmende opregning
af praksis på området.
ved den tidligere formulering af varemærkelovens ⌡ 14, stk. 1, (lov nr. 211 af 11. juni
1959) fremgår det om kontrol- og garantitegn, "at forbuddet kun omfatter officielle
kontrol- og garantitegn, såfremt mærket begæres registreret for de samme eller
lignende varearter som dem, for hvilke disse tegn benyttes".
i senere revidering af varemærkeloven nævnes denne konkrete
forvekslingsbedømmelse ikke, men reglen - nu § 14, stk. 3, - fortolkes fortsat således,
at en konkret forvekslingsbedømmelse skal foretages. officielle mærker og betegnelser
er af parallel karakter med "apotek", hvorfor den konkrete forvekslingsbedømmelse
ligeledes er gældende for ⌡ 14, nr. 1.
når betegnelsen apotek anvendes i en sammenhæng, hvor det ud fra en konkret
forvekslingsbedømmelse ikke kan anses for stridende mod apoteksvirksomhedslovens
⌡ 2, stk. 2, finder ⌡ 14, stk. 1, ej heller anvendelse, hvilket er tilfældet ved en
registrering af ordet "beton- apotek", som ikke kan anses for forveksleligt med læge-
middelhandel eller almindelig apoteksvirksomhed i øvrigt.
rettens begrundelse og resultat:
efter ordlyden af lov om apoteksvirksomhed § 2, stk. 2, måtte det antages, at der
foreligger et absolut forbud mod anvendelsen af ordet apotek for andre virksomheder
end apoteker.
det fremgår imidlertid af bemærkningerne til lov om apoteksvirksomhed, nr. 657 af
28. juli 1995, folketingstidende, 1983-84, tillæg a, spalte 2521, "at der ikke gribes
ind, hvor ordet "apotek" anvendes i sammenhænge, hvor mulighed for forveksling af
                                                - 8 -
lægemiddelhandel ikke foreligger".
lov om apoteksvirksomhed ⌡ 2, stk. 2 kan derfor ikke fortolkes således, at der er et
absolut forbud mod anvendelsen af betegnelsen "apotek" udenfor området apo-
teksvirksomhed.
der er intet grundlag for at antage, at der skulle foreligge en skrivefejl, hvorefter ordet
"af" skulle have været "med".
anvendelse af ordet apotek findes efter motiverne at måtte være stærkt begrænset.
bestemmelsen ville være uden indhold, såfremt motiverne skulle åbne for en konkret
forvekslingsbedømmelse på samme måde som efter varemærkeloven. lovmotiverne
må derfor antages at sigte til de tilfælde, hvor anvenderen ønsker at præcisere en
virksomheds geografiske beliggenhed i en tidligere apoteks bygning. de beskyttel-
sesintentioner, der ligger til grund for loven, tilsiger ligeledes en stærkt begrænset
anvendelse af ordet apotek uden for området af apoteksvirksomhed.
retten finder tillige, at der ved en registrering af ordet "beton-apotek" er tale om en
snyltning på den goodwill, ordet apotek har opnået i befolkningen. en registrering vil
medføre en udhuling af beskyttelsesområdet, hvorfor "beton-apoteket" ikke kan
registreres, jf. varemærkelovens ⌡ 14, nr. 1, jf. apoteksvirksomhedslovens ⌡ 2, stk. 2.
                          t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, patentankenævnets, kendelse af 24. marts 2000 i sagen an 1998-00839
(v/98) ophæves, idet sagsøgte tilpligtes at anerkende, at varemærkeregistrering nr.
00.117-1997 "beton-apoteket" bør nægtes registreret som varemærke.
sagsøgte skal inden 14 dage betale kr. 15.000 i sagsomkostninger til sagsøger,
danmarks apotekerforening.
                                 mette christensen
                               - 9 -
sven dyrløv madsen                    uffe thustrup
                      (sign.)
         udskriftens rigtighed bekræftes
        p. j. v. sø- og handelsretten, den
