v000400w - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 25. marts 2003 blev af retten i sagen
v-4-02
jørgensens begravelsesforretning
aps
(advokat peter prag
 v/advokat charlotte stahlschmidt)
    mod
1) f 2000 aps
2) karin fog
3) hans jørn fog
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag angår spørgsmålet om, hvorvidt de sagsøgtes
brug af navnet gram begravelsesforretning er i strid med
sagsøgers rettigheder.
påstande
                            - 2 -
sagsøger, jørgensens begravelsesforretnings aps, har ned-
lagt følgende påstande:
   1. sagsøgte 1, f 2000 aps, sagsøgte 2, karin fog, og
      sagsøgte 3, hans jørgen fog, tilpligtes at standse
      anvendelsen af navnet gram begravelsesforretning.
   2. sagsøgte 1, f 2000 aps, tilpligtes at slette regi-
      streringen af navnet gram begravelsesforretning aps
      som binavn til selskabet f 2000 aps, cvr nr.
      25387082 hos erhvervs- og selskabsstyrelsen.
de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
sagsøger, jørgensens begravelsesforretning aps, driver og
ejer en række bedemandsforretninger. selskabets direktør
er tonny jørgensen.
sagsøgte 2 og sagsøgte 3, ægtefællerne karin og hans jør-
gen fog, har drevet bedemandsvirksomhed siden 1973, og i
1984 ændrede de forretningens navn til gram begravelses-
forretning. i 1992 overdrog de ved en mundtlig aftale
forretningen til deres søn, jesper fog, der tillige drev
et autolakeringsværksted under navnet foglak. told og
skat har ved skrivelse af 13. marts 2002 oplyst, at je-
sper fog drev sin virksomhed, cvr nr. 16 50 69 74, under
navnet gram begravelsesforretning fra den 1. september
1992. gram begravelsesforretning v/jesper fog var momsre-
gistreret fra den 19. november 1992 til den 1. oktober
1995 og igen fra den 4. december 1998 og til den 7. okto-
ber 1999.
sagsøgte 1, f 2000 aps, blev stiftet den 25. maj 2000.
selskabets direktør er karin fogs broder, svend erik ny-
                           - 3 -
dahl. selskabets formål er hos erhvervs- og selskabssty-
relsen registreret som produktion og handel efter direk-
tionens skøn og dermed beslægtet virksomhed.
på et skifteretsmøde den 7. oktober 1999 blev der afsagt
konkursdekret over jesper fog efter begæring fra skatte-
ministeriet. advokat bente koudal sørensen blev udpeget
til kurator. karin fog var til stede på skifteretsmødet.
rettighederne til navnet gram begravelsesforretning blev
ikke registreret som aktiv og blev ikke drøftet i forbin-
delse med konkursdekretets afsigelse. kurator solgte i
begyndelsen af januar 2001 navnet gram begravelsesforret-
ning til sagsøger for 4.000 kr. den 1. april 2001 åbnede
sagsøger en forretning i gram under navnet gram begravel-
sesforretning. karin fog drev efter jesper fogs konkurs
bedemandsforretningen videre fra sin privatadresse under
navnet gram begravelsesforretning. f 2000 aps fik den 7.
maj 2001 registreret binavnet gram begravelsesforretning.
forklaringer
tonny jørgensen har forklaret, at han har været bedemand
siden 1983, hvor han købte en bedemandsforretning på als.
han har siden udvidet ved opkøb af eksisterende bede-
mandsforretninger, og der er i dag seks ansatte i selska-
bet.
i november 1999 fik han oplyst, at gram begravelsesfor-
retning var gået konkurs. han rettede herefter henvendel-
se til kurator, idet sagsøger gerne ville købe navnet og
forretningens telefonnummer. kurator nævnte ikke, at an-
dre skulle være interesserede i at købe navnet, men hun
sagde, at hun skulle undersøge, om nogen med tilknytning
til boet skulle drive forretningen videre. han talte ikke
selv med familien fog, som han ikke kendte udover af navn
gennem sit hverv som formand for organisationen af bede-
                           - 4 -
mænd. han havde hørt, at det var moderen, som drev for-
retningen, mens sønnen stod som ejer af den. kurator
vendte tilbage i december måned, hvorefter sagsøger frem-
kom med et tilbud. sagsøger betalte 4.000 kr. for navnet
i januar 2001, men det viste sig, at telefonnummeret ikke
var til salg. først i begyndelsen af marts måned fandt
han egnede lokaler i gram, og den 1. april 2001 åbnede
sagsøger en forretning med navnet gram begravelsesforret-
ning. sagsøger annoncerede i gram ugeavis, og der var en
artikel i bladet, hvor borgmesteren bød dem velkommen til
byen. efter 1 ½ måned blev sagsøger klar over, at de sag-
søgte, der indtil da havde brugt et andet navn, nu annon-
cerede under navnet gram begravelsesforretning. han så
annoncen omkring slutningen af april/begyndelsen af maj.
sagsøger prøvede derefter at registrere navnet gram be-
gravelsesforretning hos erhvervs- og selskabsstyrelsen,
men fik oplyst, at navnet allerede var registreret af et
andet selskab. navneligheden har medført, at folk i områ-
det er forvirrede, og det giver problemer med de offent-
lige myndigheder, der forveksler forretningerne. han vil
antage, at sagsøger har omkring 25 % af begravelserne i
området, og sagsøgte resten. det er hans indtryk, at det
ville vende, hvis sagsøger var den eneste forretning, der
markedsførte sig under navnet gram begravelsesforretning.
karin fog har forklaret, at hendes mand i 1973 købte en
bedemandsforretning i gram, som hørte med til en snedker-
virksomhed, som han købte. de ændrede først forretningens
navn til fogs begravelsesforretning, og i 1984 ændrede de
det til gram begravelsesforretning. de annoncerede ikke,
da alle kendte dem, da de kom fra gram. i dag er det hen-
de, som driver bedemandsforretningen fra deres bopæl i
tiset 2 ½ km. fra gram. i 1992 overtog deres søn, jesper
fog, forretningen, idet hun selv ville have en uddannel-
se, og det kunne være rart, hvis han kom ind i branchen.
overtagelsen var også økonomisk begrundet, idet forret-
                           - 5 -
ningen ikke gik så godt, hvilket var årsagen til, at hun
skulle ud at arbejde. de gik ikke konkurs i denne forbin-
delse, men de er på et tidligere tidspunkt gået konkurs.
tanken var, at sønnen skulle se, om han kunne drive den,
men hvis det ikke gik, skulle hun have forretningen til-
bage. der er ingen dokumenter vedrørende overdragelsen,
og der blev ikke betalt for forretningen. hun hjalp sin
søn i forretningen og med regnskaberne. det viste sig
imidlertid, at han ikke rigtig kunne tale med folk i
sorg, og driften af forretningen gik derfor ikke godt.
sønnen gik konkurs med bedemandsforretningen som følge
af, at foglak trak den med ned. deres søn havde alene
lånt navnet gram begravelsesforretning, hvilket han ikke
betalte for. på skifteretsmødet, hvor der blev afsagt
konkursdekret, blev det ikke nævnt, at han ikke ejede
navnet gram begravelsesforretning. hun mener ikke, at der
blev spurgt hertil. hun var med til skifteretsmødet for
at støtte sin søn, og hun følte sig også involveret i be-
demandsforretningen. hun viste kurator, advokat bente
koudal sørensen, autoværkstedet, og hun sagde til kura-
tor, at navn og telefonnummer ikke kunne sælges, da det
var hendes og hendes ægtefælles, hvilket kurator ikke
kommenterede. hun blev ikke kontaktet yderligere af kura-
tor vedrørende salg af navnet. efter hendes søns konkurs
fortsatte hun forretningen under navnet karin fog begra-
velsesforretning. over for told og skat blev hun regi-
streret som indehaver. hun ved ikke, hvorfor de gjorde
det på den måde, og de har ikke efterfølgende ændret re-
gistreringen. de fortsatte forretningen som altid, herun-
der med annoncer under navnet gram begravelsesforretning,
og de fortalte ikke nogen, at sønnen var gået konkurs.
det er hendes broder, der er direktør og eneanpartshaver
i f 2000 aps. oprettelsen af selskabet skete af skatte-
mæssige årsager. selskabet blev i øvrigt oprettet med
økonomisk hjælp fra hendes far. selskabet har overtaget
bedemandsforretningen, men der er ikke indgået aftaler
                           - 6 -
om, hvordan forholdene skal reguleres indbyrdes mellem
dem.
advokat bente koudal sørensen har forklaret, at hun var
kurator i jesper fogs konkursbo, herunder gram begravel-
sesforretning.
på skifteretsmødet, hvor der blev afsagt konkursdekret,
blev der ikke nævnt noget om, at begravelsesforretningen
ikke skulle tilhøre jesper fog. jesper fogs moder, karin
fog, som deltog i skifteretsmødet, oplyste, at der ikke
var igangværende arbejder i begravelsesforretningen. de
talte ikke om, hvorvidt forretningen skulle drives vide-
re, da det var oplagt, at det skulle den ikke. hun tog på
registreringsforretning samme dag, som mødet blev holdt i
skifteretten, sammen med jesper og karin fog ud til je-
spers fogs ejendom i stenderup, hvor blandt andet rust-
vognen stod. ejendommen i stenderup blev solgt på tvangs-
auktion. der opstod i forbindelse med tvangsauktionen
tvist om, hvilke maskiner der var omfattet af pantet.
hans jørn fog var deltager i en gruppe, der ville købe
ejendommen. på et tidspunkt tilkendegav hans jørgen fog,
at han gerne ville købe bedemandsforretningens navn og en
jeep. hun sagde, at det var i orden, men hun skulle have
et konkret tilbud på køb. hun modtog aldrig et tilbud fra
hans jørgen fog, og det blev aldrig nævnt over for hende,
at man ville drive bedemandsforretningen videre i navnet.
hun havde meddelt familien fog, at hun ville have tele-
fonnummeret til brug for salg af goodwill, men uden re-
sultat. til sidst manglede hun kun at sælge navnet, og
hun ringede rundt til flere, som kunne være interessere-
de. kun sagsøger viste interesse, hvilket sammen med det
manglende telefonnummer medførte, at det måtte sælges til
den relativt lave pris.
                           - 7 -
der var ikke oplyst forhold, som kunne begrunde en yder-
ligere undersøgelse af rettighedsforholdene til navnet,
og karin og hans jørn fog har aldrig nævnt, at navnet
skulle tilhøre dem. tværtimod var for eksempel brevene
til forretningen rettet til gram begravelsesforretning
ved jesper fog.
hun kender ikke familien fog fra tidligere, men hun ved,
at hans jørgen fog tidligere er gået konkurs, idet det
under striden i fogedretten blev oplyst, at en bil tilhø-
rende hans jørn fog var registreret i jesper fogs navn,
idet hans jørgen fog tidligere var gået konkurs.
procedure
sagsøger har anført, at jesper fogs virksomhed var en en-
keltmandsvirksomhed omfattet af erhvervsvirksomhedsloven,
hvorfor den ikke var registreringspligtig hos erhvervs-
og selskabsstyrelsen, men derimod skule anmeldes i cvr
registret, hvilket ikke i sig selv indebærer en beskyt-
telse af navnet. beskyttelsen af rettighederne til navnet
følger af erhvervsvirksomhedslovens § 6, stk. 2, hvoraf
blandt andet fremgår, at to virksomheder ikke kan have
samme navn. det afgørende er derfor, hvem der har rettig-
hederne til navnet. det er ikke bestridt, at jesper fog i
sin ejerperiode anvendte navnet gram begravelsesforret-
ning. der blev ikke udfærdiget nogen egentlig overdragel-
sesaftale i forbindelse med jesper fogs overtagelse af
begravelsesforretningen, og der ses ikke taget noget for-
behold vedrørende rettighederne til navnet gram begravel-
sesforretning fra nogen over for ham. formodningsreglen
er, at den offentligt registrerede ejer også er den reel-
le ejer. bevisbyrden for, at det forholder sig anderle-
des, påhviler de sagsøgte. denne bevisbyrde ses ikke at
være løftet. jesper fog havde derfor eneret til navnet
gram begravelsesforretning på konkurstidspunktet. det
                           - 8 -
følger af konkurslovens § 32, at rettighederne hertil var
omfattet af konkursmassen. konkurslovens § 36 undtager
ikke rettighederne til navnet fra at indgå i bomassen,
idet goodwill er omfattet af bomassen, jf. praksis, og
rettighederne til navnet er en integreret del af virksom-
hedens goodwill. rettighederne til navnet er beskyttet
efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, som følge af
den langvarige anvendelse, og varemærker er tillige om-
fattet af konkursmassen. efter konkursdekretets afsigelse
har boet derfor været eneberettiget til at disponere over
navnet. ved konkursboets salg af rettighederne til sagsø-
ger blev denne derfor eneberettiget til navnet.
de sagsøgte har krænket sagsøgers rettigheder ved efter
konkursen at registrere navnet hos told og skat under ka-
rin fogs navn. efter bevisførelsen er det indtrykket, at
der ikke er nogen egentlig struktur på ejerforholdene
mv., man driver blot forretningen. karin fogs forklaring
om, at forretningen ejes af f 2000 aps må derfor tilside-
sættes, således at det lægges til grund, at bedemandsfor-
retningen ejes af karin og hans jørn fog. efter § 6, stk.
2, i lov om erhvervsdrivende virksomheder skal navne på
virksomheder adskille sig fra hinanden. karin fog og hans
jørgen fog har således krænket sagsøgers rettigheder, da
de begyndte at drive bedemandsforretning under navnet
gram begravelsesforretning straks efter afsigelsen af
konkursdekretet over jesper fog. tilsvarende er deres
brug i strid med markedsføringslovens § 5. de sagsøgte må
have været i ond tro, da sagsøger havde reklameret for
sin forretning, der havde været en artikel om forretnin-
gen i den lokale ugeavis, og efter karin fogs forklaring
var de klar over, at sagsøger brugte navnet. på intet
tidspunkt har de sagsøgte kontaktet ham for at gøre gæl-
dende, at det var i strid med deres rettigheder, at sag-
søger anvendte navnet. endelig er det en krænkelse af va-
remærkeloven, da navnet er indarbejdet, idet det efter
                           - 9 -
bevisførelsen må lægges til grund, at virksomheden i
hvert fald i syv år har været drevet under dette navn.
det følger herefter af markedsføringslovens § 13, stk. 1,
at der kan nedlægges forbud mod de sagsøgtes fortsatte
brug af navnet, hvorfor der må gives sagsøger medhold i
påstand 1 over for sagsøgte 2 og sagsøgte 3.
over for sagsøgte 1 gøres gældende, at efter anpartssel-
skabslovens § 2, kan et navn først bruges af et anparts-
selskab, når det er registreret. dette tidspunkt lå ef-
ter, at sagsøger var begyndt at bruge navnet, og det er
efter praksis afgørende, hvem der er først i tid. derfor
har sagsøgtes 1´s registrering af gram begravelsesforret-
ning som binavn været i strid med sagsøgers rettigheder
efter anpartsselskabsloven og markedsføringslovens § 5.
der må derfor gives sagsøger medhold i påstand 1 over for
sagsøgte 1. det under påstand 1 anførte sammenholdt med,
at sagsøgte 1´s formålsbestemmelse ikke kan udvides til
at omfatte drift af en begravelsesforretning fører til,
at registreringen må slettes jf. anpartsselskabslovens §
78, stk. 3. der må derfor tillige gives sagsøger medhold
i påstand 2 over for sagsøgte 1.
de sagsøgte har anført, at sagsøgte 2 og 3 anvendte nav-
net, inden sagsøger gjorde. der kan derfor ikke gives
sagsøger medhold over for disse. det gøres endvidere gæl-
dende, at jesper fog alene havde lånt navnet gram begra-
velsesforretning, hvorfor konkursboet ikke har været be-
rettiget til at disponere over det. endvidere gøres det
gældende, at det følger af konkurslovens § 36, at rettig-
hederne til navnet ikke kunne gøres til genstand for kre-
ditorforfølgning.
sagsøgte 1 har erhvervet sine rettigheder fra sagsøgte 2
og 3, hvorfor der tillige må gives sagsøgte 1 medhold.
                           - 10 -
rettens afgørelse
ved overdragelse af en virksomhed er det udgangspunktet,
at rettighederne til virksomhedens navn følger med. de
sagsøgte ses ikke at have godtgjort, at det ikke skulle
være tilfældet i den foreliggende sag. det lægges derfor
til grund, at jesper fog var ejer af rettighederne til
navnet gram begravelsesforretning den 7. oktober 1999,
hvor der blev afsagt konkursdekret over ham. konkurslo-
vens regler om undtagelse af visse aktiver fra bomassen
kan ikke føre til, at rettighederne til navnet skulle
holdes uden for boet. boet var derfor berettiget til at
sælge navnet. efter sagsøgers køb af navnet tilkommer
rettighederne hertil således denne. de sagsøgtes efter-
følgende brug af samme navn udgør derfor en krænkelse af
sagsøgers rettigheder, hvorfor betingelserne for nedlæg-
gelse af forbud i medfør af markedsføringslovens § 13,
stk. 1, er til stede. der må således gives sagsøger med-
hold i påstand 1. allerede som følge af de under påstand
1 anførte omstændigheder må det lægges til grund, at sag-
søgte 1´s registrering af gram begravelsesforretning som
binavn er til skade for sagsøger, hvorfor sagsøgte 1´s
registrering bør slettes. påstand 2 tages derfor tillige
til følge.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte 1, f 2000 aps, sagsøgte 2, karin fog, og sagsøg-
te 3, hans jørgen fog, tilpligtes at standse anvendelsen
af navnet gram begravelsesforretning.
sagsøgte 1, f 2000 aps, tilpligtes at slette registrerin-
gen af navnet gram begravelsesforretning aps som binavn
til selskabet f 2000 aps, cvr nr. 25387082 hos erhvervs-
og selskabsstyrelsen.
                               - 11 -
de sagsøgte betaler in solidum inden 14 dage til sagsøger
i sagsomkostninger 17.500 kr.
 ole marker        mette christensen              uffe thustrup
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
