                                            dom
afsagt den 29. juni 2012 af østre landsrets 18. afdeling
(landsdommerne ulla staal, henrik gam og søren stig andersen (kst.)).
18. afd. nr. b-1800-10:
teknisk landsforbund som mandatar for a
(advokat karen-margrethe schebye)
mod
lønmodtagernes garantifond
(advokat yvonne frederiksen)
under denne sag, der er anlagt ved retten i hillerød den 22. december 2009, og som af byret-
ten ved kendelse af 14. juni 2010 i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, er henvist til be-
handling ved østre landsret, har sagsøgeren, teknisk landsforbund som mandatar for a,
nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, lønmodtagernes garantifond, skal betale 50.714 kr.,
subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 16. april 2009.
kravet er opgjort således:
løn i perioden 22/12-2008 til 30/4-2009                                   81.666 kr.
feriepenge heraf                                                          10.208 kr.
i alt                                                                     91.874 kr.
efter fradrag for skat, arbejdsmarkedsbidrag m.v. udgør
kravet (91.874 kr. · (1-0,08) · (1-0,40)) =                               50.714 kr.
lønmodtagernes garantifond har principalt påstået frifindelse, subsidiært at påstandsbeløbet
forrentes med procesrente fra et senere tidspunkt end påstået.
                                                 - 2 -
sagen drejer sig om, hvorvidt a efter funktionærlovens § 3 er berettiget til erstatning for løn i
en opsigelsesperiode, som var sammenfaldende med, at hun var på ulønnet forældreorlov.
sagsfremstilling
af ansættelseskontrakt indgået den 2. august 2005 mellem morten kemner på vegne af mille
k a/s som arbejdsgiver og a som arbejdstager fremgår blandt andet:
                                  ”ansættelseskontrakt
                                   (i henhold til funktionærloven)
                                                   §1
                                              tiltrædelse
       med virkning fra den 0109-2005 ansættes funktionæren som konstruktør.
       …
                                                   §3
                                              arbejdstid
       …
       arbejdstiden er tilrettelagt til at være 25 timer pr. uge.
                                                   §4
                                               vederlag
       funktionærens løn udgør pr. måned kr. 13500-, der udbetales månedsvis bagud
       den næstsidste bankdag i måneden.
       …
                                                   §8
                                       kollektiv overenskomst
       der gælder ingen kollektiv overenskomster for nærværende ansættelsesforhold.”
virksomheden blev efterfølgende overdraget til a/s pse 17 nr. 1618 (herefter selskabet) med
fortsat ansættelse af a, og af tillæg til ansættelseskontrakten underskrevet af morten kemner
på vegne af selskabet fremgår, at as arbejdstid og løn pr. 1. november 2007 steg til hen-
holdsvis 29,5 timer pr. uge og 19.700 kr. pr. måned, og at lønnen pr. 1. januar 2008 yderligere
steg til 25.000 kr. pr. måned.
                                               - 3 -
a påbegyndte barselsorlov den 9. august 2008 og fødte den 16. august 2008. selskabet og a
aftalte, at a skulle afholde barsels- og forældreorlov frem til den 4. juli 2009, hvorefter hun
skulle genoptage sit arbejde. der er mellem parterne enighed om, at a var berettiget til fuld
løn i de første 14 uger efter fødslen og således til og med den 21. november 2008 (uge 47).
a modtog ikke løn for perioden 1.-21. november 2008 (uge 45-47), og da selskabet trods på-
krav ikke betalte a hendes løntilgodehavende, ophævede teknisk landsforbund på vegne af
a ved brev af 22. december 2008 ansættelsesforholdet og fremsatte krav om betaling af
blandt andet løn og feriegodtgørelse for tiden 1.-21. november 2008, feriegodtgørelse fra 1.
januar 2008 til 31. oktober 2008, erstatning efter funktionærlovens § 3 svarende til 3 måne-
ders løn inkl. feriegodtgørelse samt godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16 svarende til
12 måneders løn.
den 18. februar 2009 blev selskabet taget under konkursbehandling, og ved brev af 16. marts
2009 anmeldte teknisk landsforbund på vegne af a til lønmodtagernes garantifond krav om
betaling af løn for tiden 1.-21. november 2008, feriepenge for 2007, 2008 og 2009 samt er-
statning efter funktionærlovens § 3 svarende til løn i opsigelsesperioden på 4 måneder fra den
1. januar 2009 til den 30. april 2009.
med brev af 25. juni 2009 anerkendte lønmodtagernes garantifond as krav om løn for tiden
1.-21. november 2008 inkl. renter samt feriepenge for 2008 og 2009, mens behandling af kra-
vet om feriepenge for 2007 afventede yderligere dokumentation. as krav om erstatning sva-
rende til løn i opsigelsesperioden fra den 1. januar 2009 til den 30. april 2009 blev ikke aner-
kendt under henvisning til, at ansættelsesforholdet var bragt til ophør mere end 14 uger efter
fødslen.
ved landsrettens kendelse af 22. juni 2011 blev as anmodning om at stille præjudicielle
spørgsmål til eu-domstolen ikke taget til følge.
forklaring
                                                 - 4 -
a har forklaret blandt andet, at hun er uddannet beklædningskonstruktør, og at hun i 2005 fik
ansættelse som sådan i mille k a/s, der var et lille tøjfirma, der var ejet af et ægtepar, og som
ud over hende kun havde et par yderligere ansatte. hun havde med arbejdsgiveren aftalt fuld
løn under barsel i 14 uger efter fødslen, og før barselsorlovens begyndelse var det endvidere
aftalt, at hun i forlængelse af denne skulle have forældreorlov på barselsdagpenge til den 4.
juli 2009. under barselsorloven havde hun løbende kontakt med virksomheden, og hun fik
udbetalt sin løn til tiden, indtil lønnen for de første 3 uger af november 2008 udeblev. hun
kontaktede virksomheden herom og fik at vide, at der var nogle problemer, som man dog nok
skulle finde en løsning på, men hun hørte ikke yderligere og henvendte sig derfor til sit fag-
forbund. hun havde ingen pasningsmuligheder for sit nyfødte barn og kunne derfor ikke i
december 2008 være vendt tilbage til arbejdet. i forældreorlovsperioden fra den 22. november
2008 til den 4. juli 2009 modtog hun barselsdagpenge. i september 2009 fik hun nyt arbejde,
men på nedsat tid og til lavere løn end hidtil.
retsgrundlag
parterne har for landsretten henvist til følgende eu-regler og praksis fra eu-domstolen:
ved rådets direktiv 96/34/ef af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov,
der er indgået af unice, ceep og efs, blev rammeaftalen, indgået den 14. december 1995,
sat i værk. i rammeaftalens § 2 hed det blandt andet:
       ”§ 2: forældreorlov
       …
       4.   for at sikre, at arbejdstagerne kan udøve deres ret til forældreorlov, træffer
            medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter de foranstaltninger, der er
            nødvendige for at beskytte arbejdstagerne mod afskedigelse som følge af an-
            søgning om forældreorlov eller som følge af selve orloven, i overensstem-
            melse med national ret, kollektive overenskomster eller gældende praksis.
       5.   ved orlovens ophør har arbejdstagerne ret til at vende tilbage til den samme
            stilling eller, hvis dette ikke er muligt, til en tilsvarende eller lignende stilling
            i overensstemmelse med deres ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold.
       6.   erhvervede rettigheder eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med at
            erhverve på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, opretholdes
            uændret, indtil forældreorloven ophører. ved orlovens ophør gælder disse
                                                - 5 -
           rettigheder med eventuelle ændringer som følge af national ret, kollektive
           overenskomster eller gældende praksis.
       7.  medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter fastsætter, hvorledes der
           skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under
           orlovsperioden.
       8.  alle spørgsmål vedrørende social sikring i tilknytning til denne aftale under-
           søges og afgøres af medlemsstaterne i overensstemmelse med national ret un-
           der hensyntagen til, hvor stor betydning opretholdelsen af rettigheder med
           hensyn til sociale sikringsydelser vil have for retten til de forskellige sociale
           sikringsydelser, navnlig sygdomsbehandling.”
ved rådets direktiv 2010/18/eu af 8. marts 2010 om iværksættelse af den reviderede ramme-
aftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af businesseurope, ueapme, ceep og
efs, og om ophævelse af direktiv 96/34/ef, blev den reviderede rammeaftale, indgået den
18. juni 2009, sat i værk, og direktiv 96/34/ef blev ophævet med virkning fra den 8. marts
2012. den reviderede rammeaftales § 5 om arbejdstageres rettigheder og ikke-forskelsbe-
handling indeholder i stk. 1-5 bestemmelser, der svarer til den tidligere rammeaftales § 2, stk.
4-8, dog indeholder stk. 5 tillige et nyt 2. pkt. med følgende indhold:
       ”§ 5: arbejdstageres rettigheder og ikke-forskelsbehandling
       …
       5.  …
           alle spørgsmål vedrørende indkomstforhold i tilknytning til denne aftale un-
           dersøges og afgøres af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter i
           overensstemmelse med national ret, kollektive overenskomster og/eller gæl-
           dende praksis under hensyntagen til indkomstens rolle – blandt andre faktorer
           – i forbindelse med afholdelse af forældreorlov.”
i eu-domstolens dom af 13. februar 1996 i sag c-342/93, gillespie m.fl., vedrørende stør-
relsen af ydelse udbetalt under barselsorlov, hedder det blandt andet:
     ”17 i det foreliggende tilfælde befinder de kvinder, som har barselsorlov i hen-
           hold til den nationale lovgivning, sig i en særlig situation, som kræver, at der
           gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den
           situation, en mand eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i.
       …
                                                 - 6 -
      25 herefter må de fire spørgsmål, der er forelagt af court of appeal i northern
          ireland besvares således, at ligelønsprincippet, som er opstillet i traktatens ar-
          tikel 119 og præciseret i direktiv 75/117, ikke indebærer en forpligtelse til
          fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov og heller
          ikke opstiller specifikke kriterier med henblik på fastsættelsen af størrelsen af
          den ydelse, der udbetales til dem i denne periode, medmindre den fastsættes
          på et sådant niveau, at formålet med barselsorloven bringes i fare. for så vidt
          som beregningen af disse ydelser bygger på den løn, den kvindelige arbejds-
          tager har modtaget, før barselsorloven begyndte, skal ydelserne imidlertid
          omfatte lønforhøjelser, der er sket mellem begyndelsen af den periode, refe-
          rencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven, fra det tidspunkt, hvor
          de er trådt i kraft.”
i eu-domstolens dom af 27. oktober 1998 i sag c-411/96, boyle m.fl., vedrørende en bar-
selsorlovsordning, som equal opportunities commission (eoc) anvendte i forhold til sit per-
sonale, hedder det blandt andet:
     ”73 sagsøgerne i hovedsagen har anført, at ifølge eoc’s staff handbook nedsæt-
          tes den årlige ferie i tilfælde af orlov uden løn – sygeorlov, tjenestefrihed eller
          supplerende barselsorlov – i forhold til varigheden af orloven uden løn. efter-
          som væsentligt flere kvinder end mænd tager orlov uden løn, idet de tager
          supplerende barselsorlov, udgør denne regel trods den kønsneutrale affattelse
          en indirekte forskelsbehandling til skade for kvinder, der er forbudt i henhold
          til artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 [om gennemførelse af princippet om li-
          gebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse,
          erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår].
      74 indledningsvis bemærkes, at det fremgår af sagens akter, at ingen ansatte i
          eoc, som tager orlov uden løn, optjener årlig ferie i den pågældende periode.
          ifølge eoc’s staff handbook omfatter orlov uden løn såvel sygeorlov og tje-
          nestefrihed, som alle ansatte har adgang til at tage, som supplerende barsle-
          sorlov, som eoc yder, og som ligger i forlængelse af barselsorloven på 14
          uger i henhold til employment rights act 1996.
      75 et sådant vilkår indebærer således ikke en direkte forskelsbehandling, når
          optjeningen af årlig ferie afbrydes under orlov uden løn både for mænd og
          kvinder, der tager orlov uden løn. det skal derfor undersøges, om et sådant
          vilkår kan udgøre indirekte forskelsbehandling.
      76 i henhold til fast retspraksis foreligger der en indirekte forskelsbehandling,
          såfremt en national bestemmelse – selv om den er kønsneutral – indebærer, at
          langt flere kvinder end mænd behandles ugunstigt (jf. bl.a. domme af
          2.10.1997, sag c-1/95, gerster, sml. i, s. 5253, præmis 30, og sag c-100/95,
          kording, sml. i, s. 5289, præmis 16).
      77 det bemærkes – som anført af den forelæggende ret – at væsentlig flere kvin-
          der end mænd tager orlov uden løn under deres ansættelse, idet de tager sup-
                                                - 7 -
           plerende barselsorlov, hvorfor det omtvistede vilkår faktisk finder anvendelse
           på flere kvinder end mænd.
      78 når et sådant vilkår hyppigere anvendes på kvinder, er det en følge af benyt-
           telsen af retten til barselsorlov uden løn, som arbejdsgiverne har ydet dem
           som supplement til den beskyttelsesperiode, der er sikret dem ved artikel 8 i
           direktiv 92/85 [om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikker-
           heden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige
           har født, eller som ammer].
      79 de kvindelige arbejdstagere, der benytter denne ret med det vilkår, at optje-
           ningen af årlig ferie afbrydes under orloven uden løn, kan ikke anses for at
           være ringere stillet end mandlige arbejdstagere. denne supplerende barsels-
           orlov uden løn er en særlig fordel, der er videregående end beskyttelsen i
           henhold til direktiv 92/85, og som er forbeholdt kvinder, og afbrydelse af op-
           tjeningen af årlig ferie under orloven kan derfor ikke anses for at indebære en
           mindre gunstig behandling af kvinder.
      80 spørgsmålet skal derfor besvares med, at direktiv 92/85 og 76/207 ikke er til
           hinder for et vilkår i en arbejdskontrakt om, at den periode, hvori den årlige
           ferie optjenes, begrænses til perioden på 14 ugers barselsorlov, som kvinde-
           lige arbejdstagere som minimum har krav på i medfør af artikel 8 i direktiv
           92/85, og at optjeningen heraf afbrydes under hele den supplerende barsels-
           orlov, som arbejdsgiveren yder dem.”
i eu-domstolens dom af 21. oktober 1999 i sag d-333/97, lewen, vedrørende udbetaling af
julegratiale under orlov til børnepasning, hedder det blandt andet:
     ”30 hertil bemærkes for det første, at udbetaling til en arbejdstager, mens denne
           har orlov til børnepasning, af et gratiale i form af en ydelse, som en arbejds-
           giver på frivilligt grundlag udbetaler i anledning af julen, hverken henhører
           under artikel 11, nr. 2, i direktiv 92/85, eller under § 2, stk. 6, i bilaget til di-
           rektiv 96/34.
      31 for så vidt angår artikel 11, nr. 2, i direktiv 92/85 bemærkes, at da bestem-
           melsens litra a) omhandler de rettigheder i forbindelse med en kvindelig ar-
           bejdstagers arbejdsaftale, der skal sikres i tilfælde af barselsorlov, finder
           denne bestemmelse ikke anvendelse. gratialet, der som en særlig ydelse ud-
           betales på frivilligt grundlag og ikke under en barselsorlov, men under en or-
           lov til børnepasning, kan ikke betragtes som en rettighed, der skal sikres i til-
           fælde af moderskab. for så vidt angår bestemmelsens litra b) fremgår det af
           denne doms præmis 23, at denne bestemmelse heller ikke finder anvendelse.
      32 med hensyn til § 2, stk. 6, i bilaget til direktiv 96/34 bemærkes, at gratialet
           ikke udgør en erhvervet rettighed eller en rettighed, som arbejdstageren er i
           færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, idet
           gratialet udbetales på frivilligt grundlag efter den pågældende orlovs ikraft-
           træden.
                                         - 8 -
33 for det andet må det fastslås, at i relation til traktatens artikel 119 medfører
   en sådan praksis fra arbejdsgiverens side ikke direkte forskelsbehandling, når
   den pågældende praksis anvendes uden forskel over for mænd og kvinder.
   det må derfor undersøges, om den kan udgøre indirekte forskelsbehandling.
34 i henhold til fast retspraksis foreligger der en indirekte forskelsbehandling,
   såfremt en national bestemmelse – selv om den er kønsneutral – indebærer, at
   langt flere kvinder end mænd faktisk behandles ugunstigt (jf. bl.a. dommen i
   sagen boyle m.fl., præmis 76).
35 hertil bemærkes for det første, at som den forelæggende ret har anført, tager
   kvinder langt oftere orlov til børnepasning end mænd, hvilket i øvrigt be-
   kræftes af forholdene i sagsøgtes virksomhed.
36 det bemærkes dernæst, at forskelsbehandling efter fast retspraksis består i, at
   der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller
   at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer (jf. dommen i
   sagen boyle m.fl., præmis 39).
37 en arbejdstager, der udøver den ret til at tage orlov til børnepasning, som han
   er tillagt i henhold til lovgivningen, og som medfører udbetaling af en statslig
   børnepasningsydelse, befinder sig i en særlig situation, som ikke kan side-
   stilles med situationen for en mand eller kvinde, som arbejder, eftersom den
   pågældende orlov er kendetegnet ved, at arbejdsaftalen og dermed også ar-
   bejdsgiverens og arbejdstagerens respektive forpligtelser er stillet i bero.
38 den omstændighed, at en kvinde, der har orlov til børnepasning, ikke får ud-
   betalt et gratiale i form af en særlig ydelse, som arbejdsgiveren udbetaler i
   anledning af julen, udgør derfor ikke forskelsbehandling i traktatens artikel
   119’s forstand, når udbetalingen af den pågældende ydelse kun er betinget af,
   at arbejdstageren er i aktiv tjeneste på det tidspunkt, hvor udbetalingen sker.
39 det forholder sig anderledes, såfremt den nationale domstol på grundlag af
   national ret måtte kvalificere det i hovedsagen omtvistede gratiale som løn,
   der udbetales efterfølgende for det arbejde, der er udført i løbet af det år, hvor
   gratialet udbetales.
40 i så fald vil den omstændighed, at en arbejdsgiver afviser at udbetale et end
   ikke forholdsmæssigt nedsat gratiale til arbejdstagere, der har orlov til børne-
   pasning, og som har udført arbejde i det år, hvor gratialet ydes, blot fordi de-
   res arbejdsaftale er stillet i bero på det tidspunkt, hvor gratialet udbetales,
   stille sådanne arbejdstagere ugunstigt i forhold til dem, hvis arbejdsaftale ikke
   er stillet i bero på det tidspunkt, hvor udbetalingen sker, og som faktisk mod-
   tager gratialet som vederlag for det arbejde, de har udført i løbet af det pågæl-
   dende år. en sådan afvisning udgør derfor forskelsbehandling i traktatens ar-
   tikel 119’s forstand, idet kvinder, som det er fastslået i denne doms præmis
   35, formentlig langt oftere vil have orlov til børnepasning på det tidspunkt,
   hvor gratialet udbetales, end mænd.”
                                                - 9 -
i eu-domstolens dom af 30. marts 2004 i sag c-147/02, alabaster, om der ved beregningen
af den lovbestemte barselsydelse skal tages hensyn til en lønforhøjelse, hedder det i præmis
46 og 47:
     ”46 de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, be-
           finder sig i en særlig situation, som kræver, at der gives dem en speciel be-
           skyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand, eller
           en kvinde, som faktisk arbejder, befinder sig i (gillespie m.fl.-dommen, præ-
           mis 17). de berørte kan derfor ikke med henvisning til bestemmelserne i
           traktatens artikel 119 med rette gøre gældende, at de skal bevare fuld løn un-
           der barselsorloven, som om de faktisk – ligesom andre arbejdstagere – arbej-
           dede (gillespie m.fl.-dommen, præmis 20).
      47 for det tredje har domstolen imidlertid i gillespie m.fl.-dommens præmis 22
           fastslået, at når den ydelse, der udbetales under barselsorloven, svarer til en
           ugeløn, der beregnes på grundlag af den gennemsnitsløn, den kvindelige ar-
           bejdstager har oppebåret på et givet tidspunkt, hvor hun faktisk arbejdede, og
           som er blevet udbetalt hende uge efter uge som til enhver anden arbejdstager,
           kræver princippet om forbud mod forskelsbehandling, at den kvindelige ar-
           bejdstager, som stadig er knyttet til arbejdsgiveren gennem arbejdsaftalen el-
           ler arbejdsforholdet under barselsorloven, ligesom enhver anden arbejdstager,
           endog med tilbagevirkende kraft, nyder godt af en lønforhøjelse, som er sket
           mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen
           af barselsorloven. at udelukke den kvindelige arbejdstager fra en sådan for-
           højelse under hendes barselsorlov ville nemlig være en forskelsbehandling,
           eftersom hun ville have modtaget den højere løn, hvis hun ikke havde været
           gravid.”
i eu-domstolens dom af 16. juli 2009 i sag c-537/07, sánchez-camacho, vedrørende om-
fanget af en under en forældreorlov erhvervet ret til pension ved varig uarbejdsdygtighed,
hedder det blandt andet:
     ”38 … ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om § 2, stk. 6 og 8, i
           rammeaftalen vedrørende forældreorlov er til hinder for, at der ved beregnin-
           gen af en pension begrundet i en arbejdstagers varige uarbejdsdygtighed tages
           hensyn til, at arbejdstageren i en periode har haft forældreorlov, der afholdtes
           i form af nedsat arbejdstid, og herunder indbetalte til og erhvervede ret til
           pension i forhold til den oppebårne løn, hvilket har den konsekvens, at ar-
           bejdstageren er blevet tildelt en mindre pensionsydelse, end vedkommende
           ville have fået udbetalt, hvis han fortsat havde arbejdet på fuld tid.
      39 det følger af såvel ordlyden af § 2, stk. 6, i rammeaftalen vedrørende foræl-
           dreorlov som af den sammenhæng, hvori den indgår, at bestemmelsen har til
           formål at undgå ethvert tab af ansættelsesrelaterede rettigheder, som arbejds-
           tageren allerede har erhvervet eller er i færd med at erhverve på tidspunktet
           for forældreorlovens ikrafttræden, og at sikre, at arbejdstageren ved orlovens
                                              - 10 -
          ophør med hensyn til disse rettigheder er stillet på samme måde som før
          denne orlov. de ansættelsesrelaterede rettigheder er dem, som tilkom ar-
          bejdstageren på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden.
     40 § 2, stk. 6, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov regulerer derimod ikke
          de ansættelsesrelaterede rettigheder og forpligtelser under forældreorloven,
          som det i henhold til stk. 7 i den nævnte § 2 tilkommer medlemsstaterne
          og/eller arbejdsmarkedets parter at fastsætte. således henviser bestemmelsen
          til, at det i national lovgivning og kollektive overenskomster fastsættes,
          hvorledes der skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesfor-
          holdet, herunder i hvilket omfang arbejdstageren under den nævnte orlov fort-
          sat erhverver rettigheder i forhold til arbejdsgiveren og til erhvervstilknyttede
          sociale sikringsordninger.
     …
     44 følgelig skal det … besvares med, at § 2, stk. 6 og 8, i rammeaftalen vedrø-
          rende forældreorlov ikke er til hinder for, at der ved beregningen af en pen-
          sion begrundet i en arbejdstagers varige uarbejdsdygtighed tages hensyn til, at
          arbejdstageren i en periode har haft forældreorlov, der afholdtes i form af
          nedsat arbejdstid, og herunder indbetalte til og erhvervede ret til pension i
          forhold til den oppebårne løn.”
i eu-domstolens dom af 22. oktober 2009 i sag c-116/08, meerts, vedrørende afskedigelse
under en forældreorlov, som var bevilget i form af nedsat arbejdstid, hedder det blandt andet:
    ”43 det følger af formålene med rammeaftalen vedrørende forældrelov, som de er
          gengivet i denne doms præmis 35-37, at udtrykket »erhvervede rettigheder
          eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med at erhverve«, som det an-
          vendes i § 2, stk. 6, i nævnte rammeaftale, omfatter enhver rettighed eller for-
          del i penge eller naturalier, som arbejdstageren direkte eller indirekte som
          følge af arbejdsforholdet kan gøre krav på over for arbejdsgiveren på tids-
          punktet for forældreorlovens ikrafttræden.
     44 hertil hører enhver rettighed eller fordel vedrørende arbejdsvilkår, herunder
          det opsigelsesvarsel, som en arbejdstager har krav på – såfremt arbejdsgive-
          ren ensidigt opsiger en tidsubegrænset kontrakt med en fuldtidsansat arbejds-
          tager, mens denne har forældreorlov bevilget i form af nedsat arbejdstid – og
          hvis varighed afhænger af arbejdstagerens anciennitet i virksomheden, og
          hvis formål er at gøre det lettere for arbejdstageren at søge nyt arbejde.
     45 § 2, stk. 7, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov henviser til medlemssta-
          terne og/eller arbejdsmarkedets parter, til hvem det overlades at fastsætte,
          hvorledes der skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesfor-
          holdet under forældreorlovsperioden, herunder i hvilket omfang arbejdstage-
          ren i denne periode kan fortsætte med at erhverve rettigheder i forhold til ar-
          bejdsgiveren. ud fra en teleologisk og systematisk fortolkning må rækkevid-
          den af denne henvisning anses for begrænset af § 2, stk. 6, hvorefter
                                              - 11 -
           »[e]rhvervede rettigheder eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med
           at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, opretholdes
           uændret, indtil forældreorloven ophører«.
       46 alle disse rettigheder og fordele ville ikke være opretholdt, hvis en arbejdsta-
           ger – såfremt arbejdsgiveren uden at respektere det ved lov fastsatte opsigel-
           sesvarsel opsiger en fuldtidsansat arbejdstager, mens denne har forældreorlov
           bevilget i form af nedsat arbejdstid – mister sit krav på fratrædelsesgodtgø-
           relse beregnet på grundlag af den i ansættelseskontrakten aftalte løn.
       47 som anført af generaladvokaten i punkt 54 og 55 i forslaget til afgørelse ville
           en national lovgivning, som i forbindelse med forældreorlov medførte en for-
           ringelse af de af arbejdsforholdet afledte rettigheder, kunne afholde arbejds-
           tagere fra at gå på forældreorlov og være et incitament for arbejdsgivere til
           snarere at opsige en arbejdstager på forældreorlov end en anden arbejdstager.
           dette ville være i direkte modstrid med formålet med rammeaftalen vedrø-
           rende forældreorlov, som bl.a. er at sikre en forening af arbejdsliv og familie-
           liv.”
       …
           på grundlag af disse præmisser kender domstolen (tredje afdeling) for ret:
           § 2, stk. 6 og 7, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov, som blev indgået
           den 14. december 1995, og som findes i bilaget til rådets direktiv 96/34/ef
           af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået
           af unice, ceep og efs, som ændret ved rådets direktiv 97/75/ef af 15.
           december 1997, skal fortolkes således, at den er til hinder for, at den fratræ-
           delsesgodtgørelse, som en arbejdstager har krav på – såfremt arbejdsgiveren,
           uden skellig grund eller uden at respektere det ved lov fastsatte opsigelsesvar-
           sel, ensidigt opsiger ansættelsesforholdet med en arbejdstager ansat på
           grundlag af en tidsubegrænset kontrakt og på fuld tid, mens denne har foræl-
           dreorlov bevilget i form af nedsat arbejdstid – beregnes på grundlag af den på
           opsigelsestidspunktet oppebårne deltidsløn.”
procedure
teknisk landsforbund som mandatar for a har navnlig gjort gældende, at en opsigelsesperi-
ode ikke opfylder sine væsentligste formål for lønmodtageren, hvis den helt eller delvist lig-
ger i en orlovsperiode, hvor lønmodtageren ikke er berettiget til fuld løn. da kvinder oftere
end mænd tager barselsorlov og forældreorlov, og da deres orlov gennemsnitligt er længere
end mænds, vil de oftere end mænd blive ramt af de negative konsekvenser af en opsigelse i
en orlovsperiode, hvor de med den gældende retstilstand oftere i hele eller en del af opsigel-
sesperioden er uden løn eller blot får barselsdagpenge. dette indebærer, at funktionærlovens
og ansættelsesrettens regler for opgørelse af løn i opsigelsesperioden og erstatning herfor i
                                              - 12 -
deres nuværende tolkning stiller kvinder mindre gunstigt end mænd, og en sådan resttilstand
er i strid med forbuddet mod indirekte diskrimination i ligebehandlingsloven og ligelønslo-
ven, medmindre de forhold, der fører til denne retstilstand, er objektivt begrundet i et sagligt
formål, og midlerne er hensigtsmæssige og nødvendige. det er arbejdsgiveren, der har bevis-
byrden for, at forholdene er objektivt begrundet, og at midlerne er hensigtsmæssige og nød-
vendige, og lønmodtagernes garantifond har ikke godtgjort, at en retstilstand, der medfører,
at kvinder ikke har krav på fuld løn i en opsigelsesperiode, der ligger i en barselsorlov eller
forældreorlov, opfylder disse krav. funktionærlovens § 3 må derfor tolkes således, at en kvin-
delig funktionær, der opsiges under orlov, er berettiget til fuld løn i opsigelsesperioden. ret-
ten til fuld løn i opsigelsesperioden er således en beskyttet rettighed også under barselsorlov
og forældreorlov, jf. forældreorlovsdirektivet fra 1996 og navnlig den med direktivet iværk-
satte rammeaftales § 2, stk. 6, samt eu-domstolens dom 22. oktober 2009 i sag c-116/08,
meerts. lønmodtagernes garantifond er bundet af forældreorlovsdirektivet og af europa-
parlamentets og rådets direktiv 2006/54/ef af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet
om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæfti-
gelse og erhverv samt af eu-domstolens fortolkning af disse direktiver. direktivbestemmel-
serne er gennemført i dansk ret ved indarbejdelse i lovgivningen herunder i ligebehandlings-
loven, ligelønsloven og lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel m.v., og ved konstatering
af normharmoni er danske domstole forpligtet til at fortolke de nævnte lovbestemmelser i
overensstemmelse med eu-rettens krav. som følge heraf må funktionærlovens § 3 fortolkes
således, at når en funktionær opsiges under orlov, er vedkommende berettiget til fuld løn i
opsigelsesperioden.
lønmodtagernes garantifond har navnlig gjort gældende, at i forhold til en funktionær, der
berettiget ophæver ansættelsesforholdet, har funktionærlovens § 3 til formål at erstatte ved-
kommende det tab, han eller hun lider, herunder ved ikke at have modtaget et sædvanligt op-
sigelsesvarsel. a har i den foreliggende situation ikke lidt et tab, fordi hun afholdt forældre-
orlov uden løn i hele den periode, der svarer til opsigelsesperioden. hverken ligebehand-
lingsloven, ligelønsloven, eu-direktiver på ligebehandlingsområdet eller retspraksis, herunder
fra eu-domstolen, tilsiger en forpligtelse til at yde lønmodtagere løn under afholdes af bar-
selsorlov eller forældreorlov. spørgsmålet om ret til løn i opsigelsesperioden ved opsigelse af
en medarbejder på barselsorlov eller forældreorlov er heller ikke reguleret af de nævnte eu-
direktiver. bestemmelsen i funktionærlovens § 7, stk. 4, hvorefter en funktionær, der opsiges
                                              - 13 -
inden for de første 14 uger efter fødslen, har ret til fuld løn i hele opsigelsesperioden, uanset
om medarbejderen måtte have ret til hel eller delvis løn under afholdelse af barselsorlov, ud-
gør således en mere vidtgående beskyttelse af funktionæren, end der er pligt til at gennemføre
i henhold til eu-direktiverne på ligebehandlingsområdet. det følger således ikke af eu-ret-
lige forpligtelser, at funktionærlovens § 3 skal fortolkes som anført af a. det bestrides her-
under, at a har påvist omstændigheder, der tyder på, at der er flere kvinder end mænd, der –
opgjort forholdsmæssigt – rammes af en opsigelse i en ulønnet forældreorlovsperiode, og at
der dermed – opgjort forholdsmæssigt – er flere kvinder end mænd, der oplever den be-
skrevne ulempe ved ikke at oppebære fuld løn i opsigelsesperioden. allerede af denne grund
har a ikke godtgjort, at garantifonden har handlet i strid med forbuddet mod indirekte for-
skelsbehandling i ligebehandlingsloven og ligelønsloven. a har endvidere ikke godtgjort, at
en kvinde, der opsiges under forældreorlov uden løn, stilles ringere i opsigelsesperioden, end
tilfældet ville have været, hvis hun ikke var blevet opsagt i den relevante periode, ligesom hun
ikke har opgjort, at eventuelle ulemper i så henseende ville blive afhjulpet, hvis der blev til-
kendt erstatning svarende til fuld løn i opsigelsesperioden. i øvrigt må den foreliggende rets-
tilstand anses for objektivt begrundet i et sagligt formål, ligesom midlerne til at opfylde dette
formål må anses for hensigtsmæssige og nødvendige.
forældreorlovsdirektivet regulerer ikke en lønmodtagers ret til løn under afholdelse af for-
ældreorlov, hvilket blandt andet er fastslået ved eu-domstolens dom i sag c-537/07,
sánchez-camacho. eu-domstolens dom i sag c-116/08, meerts, har alene fastslået, at den
økonomiske kompensation, der i henhold til national lovgivning skal betales til en medarbej-
der, der opsiges i strid med den særlige beskyttelse af lønmodtagere mod opsigelse i en foræl-
dreorlovsperiode, beregningsmæssigt skal tage udgangspunkt i den løn, lønmodtageren sæd-
vanligvis oppebærer i ansættelsesforholdet. dommen kan derimod ikke påberåbes til støtte for
en videregående ret til løn under afholdelse af forældreorlov end den, der følger af national
lovgivning, og dermed ikke til støtte for et synspunkt om, at a har krav på en erstatning sva-
rende til lønnen i den legale opsigelsesperiode. dette følger ligeledes af østre landsrets dom
af 12. maj 2011 i sag nr. b-1893-10. den af a påberåbte fortolkning af funktionærlovens § 3
vil endvidere ikke kunne rummes inden for den ramme, der er fastlagt af bestemmelsen, hvor-
for as synspunkt forudsætter, at hun vil kunne støtte ret på forældreorlovsdirektivet. direkti-
vet kan imidlertid ikke tillægges direkte horisontal virkning og kan derfor ikke påberåbes i det
indbyrdes forhold mellem to private parter.
                                               - 14 -
landsrettens begrundelse og resultat
bestemmelsen i funktionærlovens § 7, stk. 4, hvorefter en arbejdsgiver, der opsiger en funkti-
onær i løbet af de første 14 uger efter fødslen, skal betale fuld løn til funktionæren i opsigel-
sesperioden, gælder ikke, såfremt opsigelsen sker efter udløbet af 14 ugers perioden, jf. høje-
sterets dom gengivet i ugeskrift for retsvæsen 1988 side 460.
efter funktionærlovens § 3, stk. 3, jf. stk. 2, har en funktionær, som hæver ansættelsesforhol-
det på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side, og som har krav på mere end 3
måneders opsigelse, ret til erstatning efter almindelige erstatningsregler, dog mindst svarende
til lønnen indtil fratræden med 3 måneders varsel. en funktionær, som i en forældreorlovspe-
riode efter udløbet af de første 14 uger efter fødslen, hvor der ikke består nogen lønforplig-
telse for arbejdsgiveren, hæver ansættelsesforholdet på grund af arbejdsgiverens grove mis-
ligholdelse, vil således alene være berettiget til erstatning efter denne bestemmelse i det om-
fang, vedkommende måtte være berettiget til løn, indtil fratræden med lovligt opsigelsesvarsel
kunne finde sted.
en sådan retstilstand må antages at være forenelig med eu-reglerne og eu-domstolens prak-
sis.
efter udløbet den 21. november 2008 af de første 14 uger efter fødslen var a i den følgende
forældreorlovsperiode alene berettiget til barselsdagpenge, indtil hun den 4. juli 2009 skulle
genoptage sit arbejde. arbejdsgiveren havde således ingen lønforpligtelse over for a, da hun
den 22. december 2008 ophævede ansættelsesforholdet på grund af udebleven løn for perio-
den 1.-21. november 2008, og arbejdsgiveren havde fortsat ingen lønforpligtelse over for
hende i tiden herefter og frem til den 30. april 2009, da hun lovligt kunne være opsagt. som
følge heraf tilkommer der ikke a erstatning efter funktionærlovens § 3, stk. 3, jf. stk. 2.
landsretten tager derfor lønmodtagernes garantifonds frifindelsespåstand til følge.
teknisk landsforbund som mandatar for a skal betale sagsomkostninger for landsretten til
lønmodtagernes garantifond til dækning af garantifondens udgifter til advokat med 80.000
                                             - 15 -
kr. ved fastsættelsen af beløbet er der navnlig henset til sagens omfang, herunder mundtlig
forhandling af spørgsmål om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
                                  thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal teknisk landsforbund som mandatar for a inden 14
dage betale 80.000 kr. til lønmodtagernes garantifond.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
