 -
                                      udskrift
                                          af
                        sø- og handelsrettens dombog
                                      ──────────
den 10. august 2000 blev af retten i sagen
h-0198-96
aarhus oliefabrik a/s
(advokat finn møller kristensen ved advokatfuldmægtig bo holse)
   mod
alf silkeberg
(advokat claus elmquist-clausen)
afsagt følgende
                                                - 2 -
                                         d o m:
sagsøger, aarhus oliefabrik a/s, har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, alf silkeberg,
skal betale 500.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er anlagt den 17. juli 1996.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte direkte eller indirek te har markedsført olie til
friturestegning af mærket good fry, og i givet fald om en sådan markedsføring er i strid med en
konkurrenceklausul indsat i en overdragelsesaftale, som blev indgået mellem parterne i 1993.
sagen blev domsforhandlet den 26. juni 2000 og den 28. juni 2000.
sagens omstændigheder
sagsøger, aarhus oliefabrik a/s, producerer olier og fedt- stoffer til eksempelvis friturestegning.
produkterne afsættes til såvel det industrielle marked som til cateringmarkedet.
sagsøgte, alf silkeberg, har i mange år forsket i og udviklet vegetabilske olier. i perioden 1975-
1980 var han eneanpartshaver i selskabet frilette europa a/s. i 1980 blev aktierne overdraget
til lipidia holding s.a. i 1995 solgte sagsøgte sine aktier i lipidia holding s.a. til internationale
investorer. sagsøgte har ikke ønsket at oplyse, hvem disse internationale investorer er, men kun,
at der er tale om personer, som ikke er relateret til sagsøgte, frilette europa a/s, eric deneve
eller nogen fysisk eller juridisk person med tilknytning til en af de nævnte, og at sagsøgte
hverken direkte eller indirekte ejer andele eller aktier i lipidia holding s.a. i perioden 1975-1995
var sagsøgte leder af salg og udvikling i frilette europa a/s, som blev tvangsopløst i 1999 som
følge af manglende direktion.
i 1995 blev selskabet good-fry international nv stiftet af lipidia holding s.a. lipidia holding
s.a. ejer 399/400 af anparterne i good fry international nv. den sidste anpart ejes af eric
deneve, som er direktør hos good fry international nv. eric deneve var tidligere sælger hos
                                                - 3 -
frilette europa a/s.
den 13. august 1993 underskrev sagsøger (i aftalen kaldet køber), sagsøgte og frilette europa
a/s (i aftalen kaldet sælger) en overdragelsesaftale. af denne overdragelsesaftale fremgår blandt
andet følgende:
"1.    overdragelsens genstand.
 1.1. sælgerne overdrager world-wide den del af
      deres virksomhed, som beskæftiger sig med
      salg af olieprodukter til catering som nær-
      mere defineret i punkterne 1.2. - 1.7.
 1.2. sælgerne afhænder ejendomsretten til de i
      bilag 1 anførte registrerede varemærker og
      registreringsansøgninger til køber, ligesom
      overdragelsen omfatter samtlige sælgernes
      øvrige rettigheder world-wide over varemær      ker og handelsmærker, hvori ordene "long-
li       fe", "supreme", "suspreme", "super-fry" el       ler "super-schmelz" indgår. sælgerne er
ikke
      indehavere af andre forretningskendetegn,
      som indeholder de nævnte ord.
.....
 2.    overtagelsesdag.
 2.1. som overtagelsesdag har parterne aftalt den
      1. januar 1994.
 3.    købesummens fastsættelse og betaling.
 3.1. købesummen er sammensat således:
      produktrettigheder          dkk (     )
                                                   - 4 -
       varemærkerettigheder          dkk (      )
       goodwill              dkk (        )
                           _____________
       i alt               dkk 3.000.000
                           =============
....."
".....
 6.     konkurrenceklausul.
 6.1. sælgerne er i en periode på 5 år regnet fra
       overtagelsesdagen uberettiget til world-wi          de, jf. dog den som bilag 2 vedlagte enefor
   handlingsaftale, direkte eller indirekte at
       udøve virksomhed, der konkurrerer med de af
       overdragelsen, jf. punkt 1.1., omfattede pro         dukter.
 6.2. overtrædelse af konkurrenceklausulen, jf.
       punkt 6.1., medfører pligt til at betale en
       bod på dkk 250.000 pr. overtrædelse. består
       overtrædelsen i opretholdelse af en mod kon             kurrrenceklausulen stridende tilstand, be
   tragtes hver påbegyndt periode på 14 dage
       som én overtrædelse."
i tilknytning til overdragelsesaftalen blev der samme dag - den 13. august 1993 - mellem
sagsøger som producent og frilette europa aps som forhandler indgået en eneforhandlingsaftale,
hvorefter frilette europa a/s fik eneret til i eget navn og for egen regning at sælge blandt andet
produkter under varemærket frilette long-life. af eneforhandlingsaftalen fremgår blandt andet
følgende:
     ".....
 4.    konkurrenceforhold.
 4.1. forhandleren har pligt til ikke at frem        stille eller forhandle varer, som konkurre      rer
                                                 - 5 -
med de af nærværende aftale omfattede
      produkter...".
den 28. september 1993 blev der endvidere mellem sagsøger og sagsøgte indgået en royalty-
aftale med blandt andet følgende indhold:
"royalty aftale
 mellem aarhus olie a/s (ao)
 og alf silkeberg (as)
 1. ao er bekendt med, at as har patentansøgning
    nr. 91 116 158.6 "edible fats and oils stabili  sed with sesame oil as a constituent".
2. for at beskytte as's interesser i relation til
    patentansøgningen, accepterer ao kun at anvende
    sesamolie som tilsætning i vegetabilsk olie (med
    det formål at øge den oxydative modstandskraft
    i olien) til de produkter/kunder, som as
    skriftligt udtrykker ønske om.
3. det er aftalt, at ao betaler en konkret aftalt
   royaltyfee til as på disse leverancer. as er
   indforstået med, at denne fee pålægges prisen,
   der faktureres kunden.
4. as forpligter sig til alene at arbejde med ao i
   forbindelse med anvendelse af dette patent inden
   for catering-segmenter på det europæiske konti     nent.
.....".
den patentansøgning, der er nævnt i royalty-aftalen, blev indgivet den 23. september 1991 til
det europæiske patentkontor. patentet vedrører en særlig måde at udvikle antioxidanter på ved
at tilsætte sesamolie. lipidia holding s.a. indgav den 30. oktober 1996       en patentansøgning,
                                                 - 6 -
vedrørende anvendelsen af sesamolie for at stabilisere en vegetabilsk olie. denne sidstnævnte
patentansøgning er fortsat under behandling. det sammensatte produkt - olien - er registreret
under varemærket good fry.
ved brev af 28. september 1994 rettede sagsøgte henvendelse til sagsøger og bad om dennes
stillingtagen til, hvorvidt sagsøger ønskede at tilbyde good fry olien for leverance i 1995 i
konkurrence med frilette long-life olien, og om man ønskede at samarbejde om en
videreudvikling af produktet.
efter yderligere brevveksling meddelte sagsøgeren ved brev af 31. oktober 1994, at man ikke
ønskede at fortsætte deltagelsen i udviklingsarbejdet på sesamolie som antioxidant, men at man
var indstillet på at tilbyde good fry olien som færdigt produkt efter sagsøgtes anvisninger, dog
uden at indestå for produktet, og så længe good fry olien ikke blev udbudt i strid med
konkurrenceklausulen i eneforhandlingsaftalen for blandt andet frilette long-life.
ved brev af 1. maj 1995 opsagde sagsøgte royalty-aftalen, idet han oplyste at have overdraget
eller var ved at overdrage alle rettigheder vedrørende patentansøgningen, varemærket good fry
og de videnskabelige resultater til et ikke navngivet internationalt selskab. sagsøgte oplyste, at
han ikke havde interesser i dette selskab. han kunne ikke give oplysninger om selskabet eller
aftalens indhold, idet dette ville stride imod den underliggende aftale med selskabet.
den 30. juni 1995 stiftede lipidia holding s.a. og eric deneve selskabet good-fry international
nv. samme år opsagde eric deneve sin stilling hos frilette europa a/s og tiltrådte en stilling som
direktør hos good-fry international nv.
herefter blev der mellem lipidia holding s.a., good-fry international nv og sagsøgte indgået en
aftale om produktet. ved brev af 5. oktober 1995 skrev den administrerende direktør for good-
fry international nv, eric deneve, følgende til sagsøgte (i oversættelse):
"jeg bekræfter hermed aftalen mellem lipidia holding s.a. og dem om, at de vil stå til dispositi-
on for at redegøre for deres patent og verserende patentansøgninger til industrielle potentielle
købere af good-fry ekstrakten indtil den 30. juni 1996.
endvidere vil de aktivt forklare fordelene ved anvendelse af fritureolie med good-fry ekstrakten
til fritering. good-fry ekstrakten bliver kun tilbudt til industrielle købere, og ikke til catering bran-
                                               - 7 -
chen.
de har udtrykkeligt forklaret, at de ikke vil stå til rådighed, hverken direkte eller indirekte for
købere i catering branchen, for at undgå mulig konkurrence med frilette long- life, fremstillet af
aarhus oliefabrik a/s.
hvis de kontakter mcdonald's for at forklare good-fry opfindelsen, skal formålet udelukkende
være reklame for salg af good-fry ingredienser til de faste leverandører, og altså ikke at tilbyde
virksomheden køb af fritureolie.
måtte der være en potentiel kunde, som overvejer at anvende good-fry ingredienser med
palmeolie, vil vort firma kanalisere en sådan forespørgsel til aarhus oliefabrik a/s, så længe de
reklamerer for deres ingredienser. vort firma vil ikke foretage nogen aktiviteter som kan have
indflydelse på salget af frilette long-life andet end positivt, så længe de har tilknytning til vort
firma.
de vil ikke modtage noget honorar eller andre former for godtgørelse for deres arbejde, bortset
fra transportomkostninger, da deres bidrag med at redegøre for patentet er inkluderet i prisen på
deres patent og patentansøgninger, erhvervet af vort moderselskab".
den 29. december 1995 skrev good-fry international nv, forskningsafdelingen, et brev
underskrevet af sagsøgte med følgende ordlyd (i oversættelse):
"(adressat m.v. overstreget)
vedlagt fremsendes informationer vedrørende en ny stegeolie - som menes at ville revolutionere
stegebranchen. denne opfattelse har ikke kun nogle indbildske æggehoveder, som har skabt
dette produkt, men nogle ansete videnskabsmænd fra hele verden, hvis arbejde jeg har koordi-
neret i nu seks år.
de lovgivende myndigheder i tyskland - i virkeligheden rygraden af eus lovgivere - er af samme
mening. dr. chr. gartz, leder af chemisches untersuchungsamt, hagen, som har undersøgt brugt
olie i 20 år, siger, at han aldrig er blevet stillet over for en så stabil stegeolie. lederen af
bundesinstitut für gesundheitlichen verbraucherschuz und veterinärmedizin, professor dr. med.
rolf grossklaus, udstedte for få dage siden en erklæring om, at vor "good fry"-olie er et "diæt-
                                                - 8 -
levnedsmiddel" hvilket betyder, at (udeladt) vil være i stand til at tilbyde jeres kunder en ny
type pommes frites, som faktisk forbedrer kolesterolbalancen - med tilladelse til at påberåbe sig
dette. naturligvis har bgvv i berlin ikke udstedt en sådan erklæring uden at være blevet stillet
over for vægtige beviser for, at det forholder sig således.
fra 2. januar 1996 påbegyndes fremstillingen af good-fry olien i bremen, tyskland. nogle af de
ledende grossister har allerede tilføjet den nye revolutionerende olie, således at vi kan have fuld
forhandling i tyskland fra denne dato.
jeg mener ikke, at det vil skade, hvis i bestiller nogle prøver af olien og selv bedømmer den. i vil
måske blive overraskede over pommes fritenes gode smag og sprødhed i betragtning af, at de
fleste mennesker forbinder noget, der smager dårligt med noget, der er erklæret for "diætegnet".
i 1996 vil vi navnlig dække det tyske marked, men resten af verden vil møde good-fry olien, så
snart vi har kapacitet til at imødekomme efterspørgslen. jeg skriver samtidig til jeres venner i
oak brook og til connie tobin, cargill inc., minn., som vi i nogen tid har holdt orienteret om vor
forskning.
det har været holdt hemmeligt, da vi ikke har kunne afsløre nogen som helst information, før
patentansøgningen var indgivet i washington d.c., hvilket skete for kun få dage siden. patentet
vil blive fulgt op af patentansøgninger over hele verden, når prioritetsretterne er blevet indhentet
i washington. såfremt i ønsker prøver eller markedsføringsinformation, kontakt da venligst vor
marketingafdeling:
good-fry international
marketingafdelingen
hr. eric deneve
tlf. 32-15 22 54 22 fax. 32-15 22 57 18
jeg står naturligvis til jeres rådighed, såfremt i ønsker tekniske oplysninger - også såfremt i
ønsker en kopi af patentansøgningen. noget information er nu udsendt til verdenspressen, og
kopier er vedlagt.
med venlig hilsen
good-fry international n.v.
                                               - 9 -
forskningsafdelingen
alf silkeberg".
parterne er ikke enige om, hvem dette brev er sendt til. sagsøger mener, at brevet er sendt til
mcdonald's i frankfurt, som er mcdonald's hovedkontor for tyskland og skandinavien. dette har
sagsøgte sat spørgsmålstegn ved, selvom sagsøgte under forelæggelsen af sagen under
domsforhandlingen var enig i, at brevet var sendt til mcdonald's.
den anførte godkendelse som diætlevnedsmiddel fremgår også af en pressemeddelelse af 27.
december 1995.
den 15. januar 1996 skrev eric deneve på vegne af good-fry international nv følgende brev til
firmaet jozef zink gmbh (i oversættelse):
"...
vi har ikke opfundet en ny ret, men noget som måske alligevel vil glæde dem, også økonomisk:
en ny fritureolie. olien er mere stabil end andre fritureolier - dette attesteres endda af de myn-
digheder, som er ansvarlig for kontrol af fritureolie i forbundsrepublikken, chemische unter-
suchungsamt, hagen, som om dette ikke er nok: en anden tysk myndighed, som hører hjemme i
berlin, er ansvarlig for argumenter for sundhed: das bundesinstitut für gesundheitlichen
verbracherschutz und veterinärmedizin. dette institut har i seks måneder studeret det
videnskabelige materiale om den nye fritureolie "good-fry" og har anerkendt denne som
"diætetisk levnedsmiddel". et bedre prædikat findes ikke.
den tyske presse vil snart berette herom, men jeg vil gerne forud herfor give en
forhåndsinformation til de relevante tyske virksomheder. de finder denne vedlagt.
de vil sikkert gerne forsikre dem om den nye olies kvalitet. marketingafdelingen for europa har
følgende adresse:
..."
"...
                                               - 10 -
vores salgsleder i tyskland, hr. klaus lüth, vil i løbet af de næste dage tage kontakt med dem
for at aftale et tidspunkt for et besøg. vores firma håber meget at opbygge en god og mangeårig
kontakt til dem."
den 3. februar 1996 skrev sagsøgte på vegne af good-fry international nv følgende til det tyske
firma walter rau lebensmittelwerke (i oversættelse):
"kære hr. dr. rau,
jeg har for nylig på foranledning af vores fælles ven, dr. chr. gertz, ringet dem op vedrørende et
muligt samarbejde.
vi markedsfører en ny opfindelse, hvor der i stedet for hydrering anvendes naturlige antioxidan-
ter, og mange tyske levnedsmiddelfabrikker har udvist stor interesse for dette. vi vil ikke selv
kunne klare den store efterspørgsel, vi står overfor, og søger derfor en partner, som vil være
interesseret i at arbejde sammen med os. jeg har for mange år siden arbejdet sammen med
deres firma, nærmere bestemt i min daværende svenske virksomhed, firmaet produmat,
stockholm. vi har importeret olie fra dem til sverige, og vi har også leveret amerikanske
fedtfiltre til deres firma.
jeg har et ærinde i neu iseburg den 20.02 og kunne besøge dem på tilbagevejen, f.eks. om
eftermiddagen den 21.02 eller om formiddagen den 22.02.
da jeg står for at skulle rejse ud, beder jeg dem melde tilbage på mit telefonnummer i
stockholm, 46-8 32 33 71, eller hvis de vil sende en fax til vores marketingafdeling i belgien: 32-
15 22 57 18. jeg er i daglig kontakt med denne afdeling".
ved udateret brev fra sagsøgte på vegne af good-fry international nv til firmaet walter rau
lebensmittelwerke, hedder det:
"kære hr. böltsch,
for god ordens skyld bekræfter jeg herved besøget hos dem den 21.02. kl. 14.00. jeg kommer
sammen med direktøren for firmaet good-fry international n.v., hr. eric deneve. vi har i
forvejen et møde med mcdonalds i frankfurt og tror på, at resultatet heraf vil interessere dem.
                                                 - 11 -
jeg har sammen med nogle ansete videnskabsmænd gjort en opfindelse, hvorefter det bliver
muligt at fremstille stabilt fritureolie uden at hydrere. vi vil kunne levere en blanding af specialo-
lier til dem, som er meget rig på antioxidativt virkende stoffer. oliens stabilitet forstærkes så
meget, at en hydrering ikke mere er nødvendig, med andre ord en stabil olie uden transfedtsyrer.
såfremt de har en overheadprojekter samt ca. en time til rådighed, er jeg villig til at forklare
dem og deres medarbejdere videnskaben bagved, hvilket så kan tjene som grundlag for vores
drøftelse. jeg tror, at vores projekt allerede har vundet gehør i branchen. i slutningen af næste
uge er jeg bestilt til at komme til sevilla for at fremlægge det samme for et forbund med repræ-
sentanter for vores branche fra alle eu- lande.
jeg ser meget frem til lejligheden til at gøre bekendtskab med dem".
den 28. februar 1996 skrev sagsøger til sagsøgte og anmodede om en redegørelse i lyset af
overdragelsesaftalen fra 1993, herunder den indgåede konkurrenceklausul, idet man på en messe
i neumünster i tyskland havde erfaret, at eric deneve på en stand markedsførte good fry olien
og frilette long-life side om side.
sagsøgte besvarede samme dag dette brev. han afviste, at han på nogen måde skulle drive
virksomhed, som kunne betragtes som konkurrerende med sagsøger.
sagsøger har under sagen fremlagt reklamer for og artikler om good fry produktet, forfattet af
såvel sagsøgte som af eric deneve, trykt i forskellige tidsskrifter. artiklerne beskriver alle good
fry olien og dens egenskaber i generelle vendinger. af reklamematerialet for good fry produktet
fremgår det, at produktet fås som spiseolie og fritureolie i 5 eller 15 liters bag-in-box.
den 17. juni 1998 havde 5 liter good fry olie en udsalgspris på dm 24,75 og 15 liter frilette
long-life en udsalgspris på dm 63,00, svarende til en literpris på henholdsvis dm 4,95 og dm
4,20.
af brev af 23. juni 1998 fra det tyske firma gv-partner warenhandels-gmbh til sagsøgte
bekræftes det, at frilette long- life og good fry olien har forskellige kundekredse og ikke bliver
betragtet som alternativer til hinanden.
                                                 - 12 -
af en rapport fra institut für industrielle markt- und werbe forschung (institut for industriel
markeds- og reklameforskning), udarbejdet af sagsøger i 1987, defineres cateringsektoren som
"køkken- og restaurations- samt hotelfaget, anstalter, kantiner og snackbarvirksomheder".
forklaringer
anne mette olesen har forklaret, at hun siden 1998 har været områdesalgschef hos sagsøger,
hvor hun har været ansat siden 1991. hun har en kommerciel uddannelse.
sagsøger beskæftiger sig hovedsageligt med fremstilling af vegetabilske olier til eksempelvis
chokoladeindustrien, dvs. til fødevareindustrien. endvidere forhandler sagsøger forskellige olier,
der markedsføres inden for catering og til industriel fritering. der er tale om meget
forskelligartede produkter, både i relation til kvalitet, anvendelse og pris.
ved et indkøb, foretaget af vidnet den 17. juni 1998, ses, at der er prisforskel på frilette long-
life olien, som er en palmeolie, og good fry olien, som er en solsikkeolie tilsat specielle
ingredienser. udsalgsprisen på frilette long-life olien, som blev indkøbt i 15 liters dunke, er dm
4,20 pr. liter, hvorimod udsalgsprisen på good fry olien, som blev indkøbt i 5 liters bag-in-boxes
(dvs. olien pakkes i en pose, som igen pakkes i en kasse) er dm 4,95 pr. liter. frilette long-life
olien er en relativt dyr olie af god kvalitet. des- uden er der forskel i emballagetyperne.
i industrien anvendes olie fx til chipsfremstilling og forfritering. olien leveres i disse tilfælde i
store tankbiler, og producenten opbevarer den på store tanke og trækker den ind i sin industri,
når han har brug for det. den leveres i 1.000 liters palmetanke. industrien bruger rapsolie og en-
keltfraktioneret palmeolie.
til cateringmarkedet afsættes olien på det danske marked i mindre enheder, dvs. 10-15 liters
enheder. sagsøger sælger til grossister, eksempelvis det tyske firma jozef zink gmbh, som er
grossist, og som igen sælger til hospitaler, storkøkkener m.v. sagsøger sælger endvidere til
storaftagere, eksempelvis mcdonald's eller indkøbsforeninger. der er i brevet af 15. januar 1996
efter vidnets opfattelse tale om direkte markedsføring af good fry olien over for firmaet jozef
zink gmbh, som i forvejen får leveret frilette long-life olien. på det franske marked afsættes i
lidt større enheder, fx 500 liters palmetanke, fordi aftagerne, eksempelvis restauranter, er større.
sagsøger sælger også til store grossister, som igen sælger til plejehjem, institutioner m.v.
mcdonald's er en stor og interessant cateringkunde. mcdonald's er ikke en industriel kunde, idet
                                               - 13 -
mcdonald's aftager i små emballageenheder. det er meget sandsynligt, at good fry international
nv ville have haft brug for en samarbejdspartner til at tappe olien, forhandle olien eller bistå ved
produktion for overhovedet at magte opgaven, såfremt der var indgået en aftale med mcdonald's
om levering af good fry olien. vidnet opfatter brevet af 29. december 1995 fra sagsøgte som et
forsøg på at komme ind hos mcdonald's. tyskland er det største marked i europa.
selvom olierne, som afsættes til industrien og til cateringmarkedet, har forskellige egenskaber,
konkurrerer produkterne alligevel.
sagsøgtes produkt er tilsat sesamolie, fordi dette er en antioxidant, hvilket angivelig medfører, at
levetiden for olien forlænges. sagsøger valgte at afstå fra deltagelse i videreudvikling af good fry
olien, da man ikke kunne se nogen fordel ved at tilsætte sesamolie. forsøg havde ikke påvist, at
der skulle være betydelige fordele herved.
det tyske firma walter rau er en konkurrent til sagsøger. walter rau beskæftiger sig med handel
med industrielle olier og olier til cateringmarkedet. walter rau udbyder stort set de samme pro-
dukter som sagsøger, men raffinerer dog også olierne ud over blot at forhandle dem.
baggrunden for denne sag er - vidnet bekendt - at sagsøger købte blandt andet varemærket
frilette long-life af sagsøgte, fordi man ville have en afklaret retsstilling. sagsøger havde måske
krænket frilette europa a/s' varemærke i tyskland, og dette ønskede man at gøre op med
gennem opkøb af varemærket. dette medførte den partielle virksomhedsoverdragelse. de tid-
ligere påståede krænkelser havde fundet sted på cateringområ det, altså ved salg af mindre
enheder. sagsøger kom til at betale i alt 3,5 mio. kr. for den partielle virksomhedsoverdragelse.
på en messe i neumünster talte vidnet med eric deneve, som stod med frilette long-life olien og
good fry olien. dette foranledigede en reaktion fra sagsøgers side. eric deneve var efter vidnets
opfattelse ansat hos frilette europa a/s som sælger eller marketingmanager. på good fry
international nv's hjemmeside angives eric deneve nu som managing director.
det er svært at sige, om sagsøger har mistet noget af markedet i forbindelse med denne sag.
alf silkeberg's forklaring i en sag mellem aarhus oliefabrik a/s og frilette europa aps, der førte
til dom af 1. april 1997, er dokumenteret. alf silkeberg forklarede bl.a.: "i forbindelse med
indgåelsen af overdragelses- og eneforhandlingsaftalerne sagde advokat mogens yde knudsen, at
                                                - 14 -
en eneforhandlingsaftale vedrørende et så almindeligt produkt som dobbeltfraktioneret palmeolie
ikke ville være gyldigt efter ef-retten. vidnet fandt så på, at de kunne skrive, at der altid skulle
tilsættes 0,5% sesamolie. produktet fremstod så som noget specielt, selvom dette rent faktisk
ikke var tilfældet". alf silkeberg har på grund af sygdom ikke afgivet forklaring under sagen.
syn og skøn
afdelingsleder torben leth, ministeriet for fødevarer, landbrug og fiskeri, veterinær- og
fødevaredirektoratet, har den 8. juli 1999 udarbejdet en skønserklæring.
det fremgår blandt andet heraf, at der ved cateringsektoren normalt forstås kantiner, hospitaler,
plejehjem,    udbringning     af varm    mad,   dag-   og   døgninstitutioner, fængsler,  forsvaret,
restauranter, fly, skibe og tog. skønsmanden har lagt denne definition til grund for besvarelsen,
selv om han har oplyst, at man også hører argumenter for, at institutioner ikke skulle være
omfattet af begrebet catering.
skønsmanden har endvidere anført, at spørgsmålene i det store og hele er uklart formuleret og
umulige at besvare entydigt, hvilket skønsmandens svar også generelt bærer præg af. ved
besvarelsen har skønsmanden set på good fry olien som sammensat produkt og ikke good fry
som ingrediens, som kan tilsættes andre fedtstoffer.
skønsmanden er blevet spurgt om, hvorvidt frilette long-life olien og good fry olien er
substituerbare produkter på grund af produkternes art, pris og anvendelse. dette spørgsmål er
besvaret således, at selvom good fry olien er flydende og frilette long-life er en fast olie, hvilket
kan påvirke anvendeligheden, må produkterne siges at være af samme art. good fry olien er
væsentlig dyrere end andre produkter. det synes godtgjort, at good fry olien i hovedsagen har
været anvendt industrielt til fremstilling af chips, pommes frites, margarine, spiseolie og
mayonnaise. produktet er dog også søgt markedsført til brug i restauranter og til forfritering, til
brug i private hjem og institutioner. skønsmanden antager, at frilette long-life næsten
udelukkende er solgt til brug i gadekøkkener og restauranter. i det store og hele skønnes det, at
frilette long-life olien og good fry olien har været anvendt til forskellige formål, men dette ud-
sagn er efter skønserklæringens indhold baseret på visse usikkerheder i de faktuelle oplysninger.
skønsmanden har endvidere udtalt, at frilette long-life olien såvel som good fry olien kan
anvendes til al fritering. good fry olien er imidlertid sundhedsmæssigt et bedre produkt på grund
                                              - 15 -
af de mange monoumættede fedtsyrer, og den er således ikke lige så skadelig som frilette long-
life olien, som indeholder mange mættede fedtsyrer.
good fry olien er først og fremmest blevet markedsført til industrien, men man har dog forsøgt at
komme på markedet i relation til restauranter, private hjem og institutioner, sidstnævnte under
henvisning til de sundhedsmæssige fordele.
i relation til oliernes holdbarhed har good fry olien en længere holdbarhed og stabilitet, end hvis
sesamolie ikke havde været brugt, men også frilette long-life olien holder godt. i det store hele
er det som udgangspunkt prisforskellen, der må antages at være afgørende ved valget af
produkt.
good fry olien er godkendt som et levnedsmiddel til særlig ernæring i tyskland, belgien og
sverige. for at blive godkendt i danmark skal det underkastes en selvstændig bedømmelse, og
produktet vil næppe kunne få status som et levnedsmiddel til særlig ernæring i danmark, blandt
andet fordi der er en del produkter på markedet hér i landet med et højt indhold af
monoumættede fedtsyrer.
procedure
sagsøger har anført, at konkurrenceklausulen i overdragelsesaftalens pkt. 6.1, jf. pkt. 1.1, er
begrænset til at vedrøre cateringmarkedet. det er således afgørende at få fastlagt, hvad der
menes med catering. det har ikke været muligt gennem vidneforklaring at få fastlagt en
fortolkning af begrebet catering. der må derfor anvendes almindelige fortolkningsprincipper.
skønsmanden har til eget brug opstillet en definition af begrebet catering: kantiner, hospitaler,
plejehjem, udbringning, dag- og døgninstitutioner, fængsler m.v. denne fastlæggelse er i
overensstemmelse med vidnet anne mette olesens opfattelse af cateringbegrebet. hvis en part i
et kontraktsforhold har en særlig forståelse af et begreb, påhviler det denne part at sørge for, at
dette tydeliggøres i kontrakten. dette har sagsøgte ikke gjort, og det må derfor lægges til grund,
at catering ikke skal forstås anderledes end den naturlige og sædvanlige forståelse heraf.
der er ikke grundlag for at sondre mellem patent, ingrediens og sammensat olie.
good fry olien henvender sig til fx plejehjem m.v. og andre institutioner, og produktet
markedsføres således som et konkurrerende produkt til frilette long-life olien. på messen i
                                                 - 16 -
neumünster stod produkterne, good fry og frilette long-life, side om side på den samme stand.
selvom de 2 produkter adskiller sig ved, at frilette long-life olien er en fast palmeolie, og good
fry olien er en flydende soyaolie, og de 2 produkter i øvrigt har forskellige egenskaber, herunder
lugt, smag, farve og pris, konkurrerer produkterne alligevel. sagsøger markedsfører olier i
forskellige emballageenheder til cateringmarkedet. good fry olien markedsføres såvel i 15 li ters
emballage som i 5 liters emballage.
det må lægges til grund, at good fry olien har særlige egenskaber, men ikke sådanne som
medfører, at produktet differentierer sig væsentligt i forhold til frilette long-life. det er fortsat
konkurrerende produkter. den manglende differentiering fremgår også af skønsmandens ud-
talelse om, at produkterne har været substituerbare, idet de begge anvendes til friturestegning,
og de må siges at være af samme art. endvidere adskiller good fry olien sig ikke på en sådan
måde i ernæringsmæssig henseende, at den ville kunne opnå godkendelse i danmark som
levnedsmiddel, bestemt til særlig ernæring.
af sagsøgtes forklaring i den tidligere ved sø- og handelsretten verserende sag fremgår det, at
sesamolien blev tilsat et andet produkt af reklamemæssige årsager. good fry olien består af
solsikkeolie, tilsat noget risskalolie, og det må formodes, at risskalolien er tilsat af samme årsag,
nemlig i reklamemæssigt øjemed. det er ikke dokumenteret eller oplyst, hvor meget risskalolie,
der rent faktisk er tilsat. good fry olien er derfor blot én af mange olier, der henvender sig til
cateringbranchen, og afsætning sker ad samme kanaler som frilette long-life olien, nemlig til
forhandlere, grossister m.v. produktet konkurrerer derfor med frilette long-life olien. good fry
olien henvender sig måske til et mere ernæringsbevidst publikum, eventuelt et mere eksklusivt
publikum, men dette indebærer ikke, at der ikke foreligger konkurrerende produkter.
den højere pris på good fry olien og good fry oliens holdbarhed opvejer hinanden, således at
dette ikke medfører, at parternes produkter ikke kan antages at være konkurrerende.
for så vidt angår sagsøgtes rolle i denne sag må det lægges til grund, at han ikke har været
ansat i lipidia holding s.a. som lønmodtager. han har heller ikke direkte modtaget vederlag for
sin bistand til good-fry international nv. spørgsmålet er herefter, om sagsøgtes bistand bruges
internt eller ud af huset, og i sidstnævnte tilfælde vil der i givet fald kunne blive tale om en
overtrædelse af konkurrenceklausulen. det må vurderes, om der er tale om dispositioner,
foretaget af sagsøgte som led i markedsføring af good fry olien i følgende 4 forhold:
                                               - 17 -
1.
i relation til brev af 29. december 1995 fra good-fry international nv, underskrevet af sagsøgte,
formentlig stilet til mcdonald's hovedkontor for tyskland og skandinavien i frankfurt, omtales en
ny olie, ikke blot som en ny opfindelse, men det er oliens egenskaber, man oplyser om. der
afholdes efterfølgende et møde med henblik på, at der fremover skal være good fry olie i
mcdonald's frituregryder. på dette møde deltog såvel eric deneve som sagsøgte. under
forelæggelsen var sagsøgte enig i, at skrivelsen var stilet til mcdonald's kontor i frankfurt. dette
er et direkte markedsføringsskridt fra sagsøgtes side.
2.
i relation til brev af 3. februar 1996 fra good-fry international nv, og senere udateret brev,
begge underskrevet af sagsøgte, til det tyske firma walter rau lebensmittelwerke, er dette et led
i markedsføringen af good fry olien over for mcdonald's, idet sagsøgte herved ønskede, at walter
rau lebensmittelwerke var behjælpelig hermed.
3.
sagsøgte har ikke ønsket at oplyse, hvem der ejer aktiebeholdningen i lipidia holding s.a., og
han har ikke været til stede under domsforhandlingen. det må således lægges til grund, at
sagsøgte gennem selskaberne har udøvet konkurrerende virksomhed. det må tillægges
processuel skadevirkning, at sagsøgte undlader at bidrage til sagens oplysning, og sagsøgers
opfattelse må derfor lægges til grund. sagsøgte burde have gjort op med myterne om
koncernstrukturen, som fortaber sig i udenlandske forhold. sagsøgte kunne have oplyst, hvem
han solgte aktierne til, og hvem han i øvrigt efterfølgende har indgået aftaler med. sagsøger har
ikke selv haft mulighed for at få oplysning om ejerforholdene i selskabet, som har hjemsted i
luxembourg.
4.
sagsøgte har endvidere foretaget en anprisning af good fry olien i diverse artikler. det vides
ikke, om disse artikler henvender sig til cateringmarkedet, men der er indsat rekla mer om good
fry olien, hvorfor man ikke længere kan tale om oplysninger af rent videnskabelig art.
hvis sagsøger gives medhold i, at der er tale om en overtrædelse af konkurrenceklausulen,
opstår spørgsmålet, om der er tale om ét markedsføringstiltag eller flere markedsføringstiltag. i
kraft af at sagsøgte gennem forskellige kanaler har henvendt sig til flere forskellige målgrupper,
herunder grossister, konkurrenter m.v., er der tale om flere krænkelser. sagsøgeren har dog for
                                               - 18 -
at forenkle sagen kun nedlagt påstand om betaling af 2 bøder. ganske vist har sagsøger ikke
godtgjort noget tab, men skønsmanden anser produkterne for at være konkurrerende produkter,
og der skal derfor ikke nødvendigvis opgøres et tab. spørgsmålet er, om good fry olien er egnet
til at konkurrere med frilette long-life olien. baggrunden for at der i overdragelsesaftalen er
indsat en bestemmelse om konventionalbod er netop at undgå at skulle dokumentere et tab som
betingelse for at blive tilkendt erstatning.
aftalelovens § 38 kan ikke anvendes, idet konkurrenceklausulen er tidsmæssigt begrænset - og
kun til cateringmarkedet. konkurrenceklausulen har således ikke afholdt sagsøgte fra at gå ind på
andre områder, og klausulen afskærer ikke sagsøgte fra adgang til erhverv på nogen urimelig
måde. hertil kommer at sagsøger betalte 3,5 mio. kr. for produktionsanlæg, varemærker,
goodwill og know-how. der henvises i den forbindelse til højesterets dom af 2. september 1994
(ufr 1994.841 h). konkurrenceklausulen bør derfor fuldt ud opretholdes, og hverken aftalelovens
§ 36 eller § 38 kan begrunde en lempelse af konventionalbødernes størrelse.
sagsøgte har anført, at den tidligere ved sø- og handelsretten verserende sag vedrørte et
forhold mellem sagsøger og sagsøgtes selskab, frilette europa a/s. denne sag er et forsøg på at
klargøre det juridiske forhold mellem parterne. sagsøgte og frilette europa a/s overdrog
kundekartoteker, varemærker m.m. til sagsøger. herudover blev der indgået en ene-
forhandlingsaftale om, at frilette europa a/s skulle opretholde serviceringen af kunderne.
sagsøger har for 3,5 mio. kr. erhvervet varemærkerettigheder, som stadig består, et
kundekartotek samt et produktionsanlæg.
i henhold til overdragelsesaftalen pkt. 6.1. er sagsøgte uberettiget til world wide i en periode på 5
år direkte eller indirekte at udøve virksomhed, der konkurrerer med de af overdragelsen
omfattede produkter. sagsøger er én af verdensmarkedets største aktører inden for olier. det er
ikke korrekt, at det drejer sig om, hvorvidt good fry olien konkurrerer med et produkt inden for
catering. kravet i konkurrenceklausulen er, at good fry olien ikke må konkurrere med de
produkter, der er omfattet af overdragelsen, dvs. produkterne i overdragelsesaftalens pkt. 1.2:
"frilette long-life, "supreme" etc. sagsøger skal derfor dokumentere, at sagsøgte har udøvet
konkurrerende virksomhed med disse produkter. i den 5- års periode, hvor konkurrenceklausulen
har fundet anvendelse, har frilette long-life udelukkende være forhandlet af frilette europa a/s.
denne virksomhed har ikke oplevet nogen form for konkurrence på sine produkter som følge af
good fry olien. sagsøger har ikke påvist nogen form for følgevirkninger af en eventuel
konkurrence mellem produkterne, fx ved fremlæggelse af omsætningstal.
                                                - 19 -
sagsøger har forsøgt at skabe det indtryk, at good fry olien udbydes på samme marked i direkte
konkurrence med frilette long-life, fx ved at påvise at varerne på messen i neumünster blev
udstillet ved siden af hinanden. der er imidlertid ikke tale om, at produkterne rammer samme
målgruppe, idet frilette long-life henvender sig til cateringmarkedet, og good fry olien henven-
der sig til "diätküche". at eric deneve fra good- fry international nv har fundet det bekvemt at
markedsføre produkterne fra samme stand, er ikke afgørende, da produkterne henvender sig til 2
forskellige målgrupper. sådan har grossisterne også opfattet det, idet det tyske firma gv- partner
warenhandels-gmbh i sit brev af 23. juni 1998 over for sagsøgte oplyser, at begge produkter
føres, og at frilette long-life er velegnet til fritering, og good fry olien er angivet som værende
diætetisk levnedsmiddel. produkterne har ifølge firmaet forskellige kundekredse og bliver ikke
betragtet som alternativer til hinanden. der er således ikke nogen aktuel konkurrence mellem
produkterne, selvom de overordnet set er artsfæller.
i relation til good fry oliens ernæringsmæssige fortrin fore ligger der et europæisk patent på det
stof, der gør denne olie til noget specielt. sagsøgte må derfor nødvendigvis have dokumenteret,
at olien er noget særegent. hertil kommer at det tyske institut "institut für industrielle markt-
und    werbeforschung"     har   anerkendt,   at    produktet  er  et  diætetisk  levnedsmiddel.  at
skønserklæringen giver udtryk for noget andet beror på, at skønsmanden ikke har haft andet end
sagens akter som baggrund for sin vurdering, og han er gået ud over sine beføjelser. good fry
olien indeholder nogle patenterede tilsætningsstoffer, der gavner oliens egenskaber, således at
man i tyskland har godkendt olien som diætetisk levnedsmiddel.
sammenfattende taler good fry oliens særlige egenskaber og skønserklæringen for, at der ikke
er tale om konkurrerende produkter.
er det rettens opfattelse, at frilette long-life olien og good fry olien er konkurrerende produkter,
er spørgsmålet her- efter, om sagsøgte direkte eller indirekte har udøvet konkurrerende
virksomhed.
i forbindelse med indgåelsen af overdragelsesaftalen i 1993 var sagens parter enige om, at
sagsøgte kunne fortsætte sin forskning og opnå patent. det blev endvidere aftalt, at sagsøger
skulle deltage i dette arbejde, således at de sammen kunne skabe et nyt og revolutionerende
produkt. dette samarbejde ophørte imidlertid, og sagsøgte færdiggjorde udviklingen af produktet
alene og solgte dette til en anden virksomhed, der ville gøre brug af patentet. i den forbindelse
                                               - 20 -
har sagsøgte retmæssigt omtalt produktet i faglige tidsskrifter.
den skrivelse, sagsøgte har underskrevet og dateret den 29. december 1995 på vegne af good-
fry international nv, er ikke nødvendigvis sendt til mcdonald's. det er ikke til at vide, og
sagsøger har ikke dokumenteret, at brevet er sendt til mcdonald's i frankfurt, og man har
således ikke underbygget, at skrivelsen skulle være et markedsføringsmæssigt tiltag i strid med
overdragelsesaftalen. mcdonald's har * aldrig købt frilette long-life olien eller andre af
sagsøgers produkter. mcdonald's har en ganske særlig indkøbsform, idet man køber meget store
partier ind hos den enkelte leverandør, og det er svært som ny potentiel leverandør at komme
ind hos mcdonald's. i øvrigt fremstår skrivelsen som en henvendelse, der har til formål at gøre
modtageren interesseret i egenskaberne ved good fry olien. modtageren skulle spørge efter good
fry olien hos sin leverandør, som angiveligt blandt andet er walter rau lebensmittelwerke.
skrivelsen er altså et forsøg på at gøre opmærksom på et tilsætningselement i olien, og der er
derfor ikke tale om konkurrerende markedsføring.
i øvrigt er mcdonald's ikke en del af cateringbranchen. mcdonald's køber ikke ind efter sædvanlig
fremgangsmåde i cateringbranchen, nemlig i 5, 10 eller 15 liters enheder.
henvendelsen til det tyske firma walter rau lebensmittelwerke er ligeledes en orientering om
good fry oliens særlige egenskaber. man forsøger ikke at sælge det færdige produkt. walter rau
lebensmittelwerke er desuden en industriel kunde og ikke en cateringkunde.
sagsøgte har under sagen afgivet en proceserklæring om, at han ikke selv eller nogen med ham
interesseforbundne har ejerskab i lipidia holding s.a. sagsøgte har ikke mulighed for at oplyse,
hvem der ejer selskabet i dag, og han kan ikke stilles til regnskab for, hvem der er aktionærer i
dag. sagsøger har bevisbyrden for, at der er tale om ejersammenfald, som gør, at sagsøgte kan
være indirekte ansvarlig for de handlinger good-fry international nv foretager. der kan således
ikke tillægges manglende oplysninger om ejerforholdene til lipidia holding s.a. processuel
skadevirkning for sagsøgte.
er det rettens opfattelse, at good fry olien konkurrerer med frilette long-life olien, og lægges
det til grund, at sagsøgte direkte eller indirekte har medvirket til markedsføring af produktet,
fremgår det af aftalen, at der udløses en konventionalbod på 250.000 kr. pr. overtrædelse, men
denne bod må lempes i medfør af aftalelovens § 38. sagsøger har købt forskellige rettigheder og
har betalt 3,5 mio. kr. herfor. sagsøgte har haft interesse i patentet og interesse i erhvervs-
                                               - 21 -
mæssig udnyttelse heraf. sagsøger har ikke i royaltyaftalen indlagt nogen begrænsning.
hensynet til sagsøgte må veje tungt, således at boden i givet fald bør fastsættes til et væsentligt
mindre beløb end påstået af sagsøger.
rettens begrundelse og resultat
sagsøger og sagsøgte vedtog i 1993 en konkurrenceklausul i forbindelse med sagsøgers
erhvervelse af den del af sagsøgtes virksomhed, som beskæftigede sig med salg af olieprodukter
til catering. sagsøgte eller frilette europa a/s måtte i en periode på 5 år fra den 1. januar 1994
hverken direkte eller indirekte udøve virksomhed, der konkurrerede med olieprodukter til catering
som nærmere defineret i aftalens pkt. 1.2 - 1.7, herunder konkurrerende med produktet frilette
long-life.
det blev endvidere aftalt, at sagsøgte kunne fortsætte sin forskning med en olie, tilsat sesamolie,
som blev patenteret og kaldt good fry olien. sagsøgte måtte således sælge og i øvrigt udnytte
patentet under iagttagelse af konkurrenceklausulen i overdragelsesaftalen.
sagsøgte måtte således ifølge de mellem parterne indgåede aftaler ikke sælge konkurrerende
produkter til cateringmarkedet.
efter de produktoplysninger, der findes i skønserklæringen og i sagen i øvrigt må det, uanset
forskel i pris, form og holdbarhed, lægges det til grund, at produkterne er konkurrerende.
det er ikke tilstrækkelig godtgjort, at sagsøgte i kraft af ejerskab kan gøres ansvarlig for
aktiviteterne i virksomheden good-fry international nv og/eller lipidia holding s.a., som ejer
stort set samtlige aktier i good-fry international nv.
spørgsmålet er herefter, om sagsøgte som forskningsmedarbejder hos good-fry international nv
har bidraget til eller forestået markedsføring af good fry olien ved at han selv eller eric deneve
har rettet henvendelse til eventuelle aftagere af produktet inden for cateringmarkedet. det er
rettens opfattelse, at det ved henvendelserne fra good-fry international nv, som er underskrevet
af eric deneve, ikke kan anses for godtgjort, at sagsøgte har forestået eller bidraget til mar-
kedsføring i et sådant omfang, at han derved skulle have overtrådt konkurrenceklausulen. de
markedsføringstiltag over for walter rau lebensmittelwerke, som er underskrevet af sagsøgte,
kan ikke antages at være tiltag over for en aftager på cateringmarkedet, men derimod på det
                                                - 22 -
industrielle marked. omtalen af good fry olien i diverse artikler kan ikke antages at være
egentlige markedsføringstiltag, da artiklerne kun i generelle vendinger beskriver produktet.
henvendelsen af 29. december 1995, som er underskrevet af sagsøgte er et salgsfremstød for
good fry olien. retten lægger til grund at brevet er en henvendelse til mcdonald's hovedkontor
for tyskland og skandinavien i frankfurt. dette støttes på, at sagsøgte i første omgang ikke
bestred dette faktum, og at brevet omtaler oak brook, som er mcdonald's hovedsæde i usa.
hertil kommer, at eric deneve i sit brev af 5. oktober 1995 til sagsøgte nævner en påtænkt
henvendelse fra sagsøgte til mcdonald's. det er rettens opfattelse, at denne henvendelse er
tilstrækkelig konkret til at kunne karakteriseres som et egentligt markedsføringstiltag over for
mcdonald's, idet der blandt andet nærmere redegøres for olien og dens resultater, og idet mcdo-
nald's opfordres til at bestille prøver af olien eller yderligere markedsføringsinformation. at det
eventuelt var meningen, at produktet skulle købes gennem leverandører og altså ikke direkte fra
good-fry international nv, ændrer ikke ved det faktum, at der sker konkret markedsføring af
good-fry international nvs produkt. det er endvidere rettens opfattelse at mcdonald's må
karakteriseres som en aftager på cateringmarkedet (restaurant). denne henvendelse udgør en
overtrædelse af konkurrenceklausulen.
sammenfattende er det rettens opfattelse, at sagsøger har dokumenteret, at sagsøgte har
overtrådt konkurrenceklausulen ved at foretage direkte markedsføring af good fry olien i ét
tilfælde,   nemlig    over  for   mcdonald's.    dette   udløser   ifølge overdragelsesaftalen   en
konventionalbod på 250.000 kr. konventionalboden er et led i en aftale indgået mellem professi-
onelle aktører som led i deres erhverv. aftalevilkårene eller omstændighederne ved aftalens
indgåelse eller lignende gør det ikke urimeligt at opretholde aftalen om konventionalbod mellem
parterne. sagsøgte er heller ikke på nogen urimelig måde blevet indskrænket i sin adgang til
erhverv eller i øvrigt blevet pålagt urimeligt byrdefulde vilkår. der bør der for ikke ske
tilsidesættelse eller lempelse af konventionalboden efter aftalelovens § 36 eller § 38.
                           thi kendes for ret:
sagsøgte, alf silkeberg, skal inden 14 dage betale 250.000 kr. med sædvanlig procesrente fra
sagens anlæg den 17. juli 1996 til betaling sker, til sagsøger, aarhus oliefabrik a/s.
sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøger i sagsomkostninger, herunder omkostninger ved syn
og skøn, i alt 37.500 kr.
                                                - 23 -
                  jens feilberg
 john tyrrestrup                       jørgen sieverts
                                           (sign.)
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                             p. j. v. sø- og handelsretten, den
* berigtiget i medfør af retsplejelovens ⌡ 221.
                    jens feilberg
