                                           udskrift
                                                 af
                                  højesterets dombog
                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 6. oktober 2011
sag 35/2009
(2. afdeling)
prosa som mandatar for a
(advokat pernille backhausen)
mod
b
(advokat søren juul)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 20. afdeling den 4. december 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, henrik
waaben, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, prosa som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, b, skal
betale 75.000 kr. med procesrente.
b har påstået stadfæstelse.
anbringender
prosa som mandatar for a har for højesteret ikke gjort gældende, at a var direkte omfattet
af jobklausulen i ”master agreement”, men har i øvrigt gentaget sine anbringender og har
navnlig anført, at en arbejdsgiver har pligt til at oplyse en medarbejder om, hvorvidt den
pågældende er omfattet af en jobklausul, der potentielt påvirker medarbejderens
erhvervsmuligheder, idet der i givet fald er tale om et væsentligt vilkår for ansættelsen som
omhandlet i ansættelsesbevislovens § 2, stk. 1. det er således ikke afgørende, om en
begrænsning i en medarbejders erhvervsmuligheder er aktuel eller potentiel. det må lægges til
                                                - 2 -
grund, at a var omfattet af en eller flere jobklausuler. subsidiært er det sandsynliggjort, at
hans muligheder for at opnå ansættelse andet sted i en periode har været berørt af
jobklausuler, som b har anvendt. mere subsidiært har der været en sådan usikkerhed om,
hvorvidt hans muligheder var berørt, at b skulle have afklaret tvivlen i ansættelsesbeviset
eller i et tillæg hertil.
ved udmåling af godtgørelse efter ansættelsesbevislovens § 6 må der lægges vægt på, at der
på baggrund af væsentligheden for a foreligger skærpende omstændigheder, jf. herved de
principper højesteret har fastlagt i ufr 2011.805.
b har gentaget sine anbringender og har navnlig anført, at a ikke har været omfattet af nogen
jobklausuler, og at en ”non-solicitation agreement”, der er indgået med ca. 400 af b-1s ”key
executives” på verdensplan, ikke indebærer ansættelsesbegrænsninger, der har haft nogen reel
og væsentlig indflydelse på as ansættelsesmuligheder.
subsidiært finder ansættelsesbevisloven ikke anvendelse på ansættelsesbegrænsninger, der
ikke følger af retsforholdet mellem arbejdsgiveren og den ansatte, men er en indirekte følge af
arbejdsgiverens retsforhold til en anden virksomhed. en ansættelsesbegrænsning i arbejds-
giverens retsforhold til en anden virksomhed er således ikke et ”vilkår for ansættelsesfor-
holdet” som anført i ansættelsesbevislovens § 2, men er en følge af ansættelsesforholdet. der
er intet i forarbejderne til § 2 i ansættelsesbevisloven eller det bagvedliggende rådsdirektiv
(direktiv 91/533/eøf af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejds-
tageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet), der støtter, at loven
mod ordlyden skulle omfatte følger af ansættelsesforholdet, der ikke flyder af retsforholdet
mellem arbejdsgiveren og den ansatte.
med hensyn til størrelsen af et eventuelt godtgørelseskrav er det ikke påvist, at nogen
ansættelsesbegrænsning har haft konkret betydning for as ansættelsesmuligheder. under alle
omstændigheder har der været en så betydelig usikkerhed om den retlige forpligtelse til at
oplyse om jobklausuler efter ansættelsesbevisloven, at der i givet fald ikke skal tilkendes no-
gen godtgørelse, jf. herved højesterets afgørelse i ufr 2011.805.
supplerende sagsfremstilling
                                               - 3 -
i ”noncompetition agreement” af 26. august 2005 mellem b-2 og b-2s nordiske chef c
hedder det bl.a.:
      ”this noncompetition agreement is an amendment to the employment agreement en-
      tered into between you and b-2.
      …
      you further agree that, for the two (2) year period following the termination of your
      employment by either you or by b for any reason, you will not directly or indirectly
      within the “restricted area” hire, solicit or make an offer to any employee of the com-
      pany to be employed or perform services outside of the company.
      …”
b overdrog i 2007 d a/s til et andet selskab. med hensyn til nogle nærmere angivne
kundekontrakter, som d a/s havde indgået før overdragelsen, har administrerende direktør i
d a/s, e, på bs forespørgsel oplyst, at der ikke er nævnt noget om jobklausuler i nogen af de
pågældende kontrakter.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a, f og g. der er endvidere
afgivet forklaring af advokat h.
a har supplerende forklaret, at han i en periode var ansat i j. han blev efterfølgende bekendt
med, at j havde jobklausuler, og han gik ud fra, at han også var omfattet af en af disse
jobklausuler. hans arbejde hos d a/s svarede ikke til det arbejde, han havde i j. i j havde han
mere en ”backoffice”-funktion, hvor han i d kørte ud til kunder hele tiden. han kørte ca. 4
dage om ugen. han har besøgt 200-300 kunder i sin tid hos d, og k og l fyldte klart mere
end de andre kunder, han besøgte. i d var der, så vidt han vidste dengang, ikke noget om job-
klausuler. det var først efter, at b havde overtaget m a/s, og han læste artiklen i computer
world, at han blev opmærksom på jobklausulerne. han blev irriteret over at finde ud af, at der
var indgået jobklausuler, da han vidste, at han under sin ansættelse hos j havde været omfattet
af jobklausuler, og det var frustrerende, at han i den periode havde søgt arbejde uden at blive
indkaldt til samtale. det var især frustrerende for ham at finde ud af, at den nye arbejdsgiver -
ligesom j - havde brugt jobklausuler, idet det var en aftale mellem nogle parter, som han ikke
kendte til, men som havde indflydelse på hans forhold. da han var i d, søgte han først andre
ansættelser til sidst under sin ansættelse. han søgte 3-4 stillinger, og derefter kontaktede han
n i en anden afdeling af d og fik job der. han har flere gange undervejs overvejet at søge job
                                                - 4 -
i udlandet, særligt i usa og england. da han læste artiklen i computer world, gik han ikke
til sin egen chef, fordi han forventede, at n ikke kunne give et fyldestgørende svar. han
brugte i stedet ”x”, som er et online system, og han spurgte både ”x” usa og ”x” e, som
dækker det europæiske område m.v. ”x” usa henviste straks til ”x” e, og fra ”x” e fik han
svar om, at det var et internt anliggende i danmark. de henviste derfor til o. o henviste så
videre til f, og han fik en mail fra o, hvor o også opfordrede ham til at kontakte f, hvis han
havde yderligere spørgsmål. han mente dog ikke, han ville få mere ud af at kontakte f, så det
gjorde han ikke. af et uddrag af en årsrapport, som han først blev bekendt med, da han var på
vej til et aktionærmøde i usa, fremgik, at 400 ”key executives” har en særlig klausul. det var
ikke en klausul, som han kendte.
f har om sin intranetmeddelelse af 21. september 2006 til medarbejderne supplerende
forklaret, at han ikke selv var med til at få overblik over de rekrutteringsklausuler, som
fandtes. en underafdeling tog sig af det. så vidt han ved, var juridisk afdeling slet ikke
involveret i undersøgelsen. baggrunden for intranetmeddelelsen var, at der var opstået tvivl
om, hvorvidt der var klausuler i underleverandøraftaler. det ville b sikre sig, at der ikke var.
han var ikke bekendt med, at der skulle være fundet klausuler i underleverandøraftalerne, og
ordene ”ikke længere” i intranetmeddelelsen skal ikke forstås sådan. han har ikke selv fået
forelagt nogen rekrutteringsklausuler i underleverandøraftaler, men han var bekendt med, at
der var rekrutteringsklausuler vedrørende k.
b har også i andre tilfælde brugt rekrutteringsklausuler i forhold til underleverandører. det
har været ved afgrænsede opgaver, hvor b accepterede ikke at rekruttere en nøglemedarbejder
fra kunden under et projekt. han er ikke bekendt med andre underleverandører end k, som
der har været rekrutteringsaftaler med.
i intranetmeddelelsen bad man medarbejderne om at henvise til præcise kontrakter, hvis de
ville have oplyst, om de var omfattet af en rekrutteringsklausul. grunden til, at man bad med-
arbejderne om at henvise til den enkelte kontrakt, var, at det ellers ville være en helt uover-
skuelig opgave at undersøge, om der var rekrutteringskontrakter, da b havde et meget stort
antal medarbejdere. han oplyste også i intranetmeddelelsen, at medarbejderne var velkomne
til at kontakte ham, hvis de havde yderligere spørgsmål. der var imidlertid ingen medarbej-
dere, som kontaktede ham.
                                               - 5 -
han har ikke selv set den aftale, som er indgået med k. han ved ikke, hvem der rent faktisk
foretog den gennemgang, som der er fortalt om i vidneforklaringen fra landsretten, men det
var g, som rapporterede til ham, at a ikke havde været omfattet af jobklausulen.
vedrørende årsrapporten fra 2007, hvor det er anført, at 400 ”key executives” havde en klau-
sul, forklarede han, at den eneste, som han kan sætte navn på, er c. han gætter dog på, at den
øverste ledelse også har lignende klausuler. han har dog ikke selv en sådan klausul. det er
ikke organisationsbestemt, om man har en klausul eller ej, men det afhænger af jobindholdet.
han anså ikke denne globale aftale, som var nævnt i årsrapporten, som en begrænsning for de
danske medarbejdere, og han går ud fra, at der stadigvæk findes sådanne klausuler. klausulen
skal forhindre, at en medarbejder, som fratræder, kan tage sine nøglemedarbejdere med.
nøglemedarbejderne bliver ikke informeret, for der er ikke sat navn på, hvilke
nøglemedarbejdere man ikke må kontakte efterfølgende. ordet ”restricted area” i den
jobklausul, der er underskrevet af ham og c, dækker cs ansvarsområde. c var nordisk
ansvarlig og skiftede derefter til en mere international ansættelse i europa. klausulen betyder,
at man ikke aktivt må kontakte nøglemedarbejdere på det område, som man tidligere havde
ansvar for. men man ville godt kunne ansætte en nøglemedarbejder, hvis det var
nøglemedarbejderen selv, som tog kontakt efterfølgende. klausulen er en del af bs globale
program. hans forklaring omkring indholdet af den føromtalte klausul handler om ånden i
teksten, og hvordan teksten skal forstås, mere end om den specifikke ordlyd i teksten.
g har supplerende forklaret, at han ikke selv var med til at lave den gennemgang, som frem-
gik af intranetmeddelelsen fra september 2006, men han var med til at lave den undersøgelse,
som er nævnt i hans forklaring for landsretten. undersøgelsen blev, så vidt han husker,
foretaget i efteråret 2007. han gennemgik de kontrakter, som a havde arbejdet på, og han kan
ikke huske, om selve gennemgangen blev lavet før eller efter, at a fratrådte sin stilling i sel-
skabet. han ved ikke, om n gik tilbage til kontrakterne fra d-tiden, eller om han kun kiggede
på kontrakter fra b-tiden, men han kiggede på de kontrakter, som n havde henvist til. d blev
solgt til p, vistnok i 2007, og b har derfor ikke længere rådighed over kontrakterne fra 2005,
hvor a var ansat i d.
                                              - 6 -
de 400 klausuler, som er nævnt i årsrapporten, er ikke nogen, han ved meget om. det er for-
mentlig kun de allerøverste ledere, som har en sådan klausul. han er ikke bekendt med andre
end cs klausul, og han er ikke bekendt med, om medarbejdere er blevet orienteret om
klausulen. i ordlyden af cs klausul ligger, at c ikke aktivt må rekruttere medarbejdere hos b.
det er hensigten, at c ikke må bruge sin indsigt i organisationen til at tage medarbejdere med
sig, når han forlader virksomheden. c må dog godt ansætte medarbejdere, hvis det er medar-
bejderen selv, som aktivt henvender sig til c. han har ikke selv været involveret i
fortolkningen af klausulen eller udarbejdelsen af denne.
i en avisartikel fra computer world er vist et uddrag af den ”master agreement”, som har
været baggrund for den foreliggende sag. i avisartiklen er nævnt pkt. 11 og pkt. 11.1. han vil
ikke bestride, at gengivelsen af ordlyden er korrekt. han er ikke bekendt med, om der findes
et pkt. 11.2. han har selv gennemlæst hele masteragreementen og erindrer ikke, at der skulle
være andre begrænsninger for medarbejderne i den.
han er ikke 100 % sikker på, at et fremlagt bilag med definitioner hører til den ”master
agreement”, som er nævnt i artiklen fra computer world. der er fremlagt en forlængelse,
hvor b var medunderskriver. det var en forlængelse, som blev indgået i forbindelse med
overdragelsen af selskabet, og det var advokat h, som forhandlede købet. han var derfor ikke
selv inde i overvejelserne omkring denne forlængelse. da klausulen efterfølgende
forhandledes væk, var han med i beslutningsprocessen. baggrunden for, at man annullerede
klausulen efterfølgende, var, at man faktisk ikke havde brug for klausulen, og at dette var et
område, hvor man mente, at man kunne gøre det bedre for medarbejderne.
for så vidt angår den erklæring fra ds administrerende direktør, som er fremlagt i sagen, er
baggrunden for denne, at advokat backhausen havde bedt om oplysninger om de forhold, som
er omtalt i erklæringen, og b havde derfor kontaktet d for at få den erklæring, som er
fremlagt. han har ikke selv kigget i de enkelte kontrakter, det har kun d.
advokat h har forklaret, at han var med til forhandlinger om overdragelsen af q til b. der var
en ”non solicitation”-klausul i den såkaldte ”master agreement” mellem q og k. i den due
diligence, som blev lavet forinden, ville eventuelle jobklausuler være blevet afdækket. man
havde fokus på alle de klausuler, som kunne have betydning for bs køb, og jobklausuler ville
                                               - 7 -
man nok have noteret sig undervejs. han kan ikke huske, om due diligence-undersøgelsen
rent faktisk påviste jobklausuler, men ved en efterfølgende gennemgang af bs kontrakter, har
man ophævet, hvad der eventuelt måtte have været af jobklausuler. han har ikke selv læst
kontrakterne igennem, men han havde ansvaret for den undersøgelse, som blev foretaget.
for så vidt angår den fremlagte intranetmeddelelse af 21. september 2006 fra f kan han ikke
huske, om gennemgangen var før eller efter denne intranetmeddelelse, men det var i samme
periode, da gennemgangen var et resultat af den medieomtale, der havde været. han kender
ikke baggrunden for den ”non solicitation”-klausul, der var i ”master agreement”, da den var
lavet inden overdragelsen af q til b-2 a/s. der blev lavet et tillæg, som gjorde, at man
fastlagde et nyt tidspunkt for ikrafttrædelsen og varigheden af ”non solicitation”-aftalen.
baggrunden for dette var rent ordensmæssige hensyn, idet det blot var en opdatering af den
allerede gældende ”non solicitation”-klausul, som tog udgangspunkt i
overdragelsestidspunktet i stedet for.
”non solicitation”-klausulen er ikke en bestemmelse, som i øvrigt findes i bs standard-
kontrakter, eller som b står fast på i andre overdragelsessager. for så vidt angår selve den
ordlyd, som er gengivet af computer world, kan han ikke huske, om der var et pkt. 11.2, men
ordlyden var i øvrigt, som den er gengivet af computer world. han var også med, da hele
pkt. 11 blev bortforhandlet senere. han kan ikke huske, om der er identificeret andre lignende
aftaler, som der har været behov for at bortforhandle. de definitioner, som er fremlagt, knytter
sig til den ”master agreement”, som er indgået mellem k og q. definitionerne er således fra
samme kontrakt som den, hvor pkt. 11 er gengivet i computer worlds artikel.
højesterets begrundelse og resultat
det er for højesteret ubestridt, at a ikke var omfattet af jobklausulen i den ”master
agreement”, som var indgået mellem k a/s og q a/s, og som blev videreført efter b-2 a/s’
overtagelse af q a/s og m a/s.
efter bevisførelsen finder højesteret det ikke sandsynliggjort, at a under sin ansættelse hos b
eller dets datterselskab d a/s har været omfattet af andre jobklausuler indgået mellem b og
andre virksomheder.
                                              - 8 -
de ”non-solicitation agreements”, som b-koncernen efter det oplyste har indgået med ca. 400
”key executives” på verdensplan, og som der under sagen er fremlagt et eksempel på,
indebærer efter højesterets opfattelse alene, at vedkommende leder forpligter sig til i en peri-
ode efter, at den pågældendes ansættelse hos b er ophørt, ikke at tage initiativ til at få
medarbejdere, som har arbejdet inden for lederens hidtidige ansvarsområde i b, ansat uden for
b.
højesteret finder, at der på denne baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt ikke er grundlag for
at antage, at a har været påført begrænsninger i sine erhvervsmuligheder som følge af aftaler
mellem b og tredjemand.
allerede efter det anførte har b ikke været forpligtet til i medfør af ansættelsesbevislovens § 2
at oplyse a om b-koncernens anvendelse af jobklausuler i visse situationer.
herefter finder højesteret det ikke fornødent i den foreliggende sag at tage stilling til, hvor-
vidt arbejdsgiveren i medfør af ansættelsesbevislovens § 2 generelt har pligt til i ansættelses-
beviset at oplyse lønmodtageren om jobklausuler i aftaler mellem arbejdsgiveren og tredje-
mand, der har væsentlig betydning for lønmodtageren. højesteret finder dog anledning til at
bemærke, at det efter ordlyden af § 2, stk. 1, som pålægger arbejdsgiveren oplysningspligt om
”alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet”, og eksemplifikationen af forhold omfattet af
oplysningspligten i § 2, stk. 2, er nærliggende at antage, at bestemmelsen – i hvert fald som
udgangspunkt – ikke finder anvendelse på ansættelsesbegrænsninger, der ikke følger af rets-
forholdet mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren, men er en indirekte følge af arbejdsgive-
rens retsforhold til en tredjemand. bestemmelsen må imidlertid også fortolkes i lyset af ind-
holdet af eu-retten, navnlig artikel 2 i rådets direktiv af 14. oktober 1991 (91/533/eøf). da
§ 2 i ansættelsesbevisloven under alle omstændigheder ikke finder anvendelse i den forelig-
gende sag som følge af, at der ikke foreligger aftaler, der påfører a begrænsninger i hans
erhvervsmuligheder, finder højesteret ikke anledning til at forelægge spørgsmål for eu-
domstolen.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
                                             - 9 -
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal prosa som mandatar for a inden 14 dage efter denne
højesteretsdoms afsigelse betale 35.000 kr. til b.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
