                                               dom
afsagt den 9. februar 2016 af østre landsrets 11. afdeling
(landsdommerne ole græsbøll olesen, mikael sjöberg og john larsen (kst.)).
11. afd. nr. b-406-12:
co-industri som mandatar for
a
(advokat mads bendix skelbæk-knudsen)
mod
beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten v/advokat niels banke)
denne sag, der er anlagt ved københavns byret den 11. juli 2011, er ved kendelse af 31.
januar 2012 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af den dagældende
bestemmelse i retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt beskæftigelsesministeriet har pådraget sig et
erstatningsansvar over for a ved, at den danske stat ikke havde implementeret den ret til
erstatningsferie ved sygdom opstået under ferien, som følger af arbejdstidsdirektivets
artikel 7, inden a blev sygemeldt den 15. juli 2010 under sin sommerferie.
co-industri som mandatar for a har nedlagt endelig påstand om, at beskæftigelsesministeriet
tilpligtes at betale principalt 16.191,08 kr., subsidiært 8.831,50 kr., med tillæg af rente fra
sagens anlæg.
beskæftigelsesministeriet har nedlagt endelig påstand om frifindelse, subsidiært betaling af
8.831,50 kr. med tillæg af rente som påstået.
der er enighed mellem parterne om opgørelsen af as påstand. den principale påstand
udgøres af as krav om erstatning for 11 sygedage. for det tilfælde, at landsretten måtte
tiltræde beskæftigelsesministeriets subsidiære anbringende om, at a ikke er berettiget til
erstatning for den første uges sygdom under ferien, er der nedlagt en subsidiær påstand
svarende til erstatning for 6 sygedage.
                                                  - 2 -
påstandsbeløbene fremkommer således:
den principale påstand:
11 sygedage af 7,4 timer af 163,71 kr.                                     13.325,99 kr.
feriepenge, 12,5 % heraf                                                +   1.665,75 kr.
hvilket udgør                                                              14.991,74 kr.
pension, 8,0 % heraf                                                    +   1.199,34 kr.
i alt                                                                      16.191,08 kr.
den subsidiære påstand:
6 sygedage af 7,4 timer af 163,71 kr.                                       7.268,72 kr.
feriepenge, 12,5 % heraf                                                +     908,59 kr.
hvilket udgør                                                               8.177,31 kr.
pension, 8,0 % heraf                                                    +     654,19 kr.
i alt                                                                       8.831,50 kr.
sagsfremstilling
a var i sommeren 2010 ansat hos virksomheden skiold a/s. virksomheden havde
ferielukket i uge 28-30, hvorfor a var pålagt at afvikle ferie i denne periode. fra den 15.
juli 2010, torsdag i uge 28, til den 29. juli 2010 var a sygemeldt.
ved lokal forhandling i henhold til industriens overenskomst indgået mellem dansk
industri og co-industri i september 2010 rejste dansk metalarbejderforbund på vegne af a
krav om erstatningsferie, hvilket skiold a/s afviste under henvisning til, at sygdom opstået
før feriens start gav ret til ferie på et andet tidspunkt, mens sygdom opstået under ferien
ikke gav ret til ferie på et andet tidspunkt.
ved brev af 1. februar 2011 rejste co-industri på vegne af a som medlem af dansk
metalarbejderforbund krav over for beskæftigelsesministeriet om anerkendelse af
erstatningsansvaret for mistet ret til erstatningsferie. pensionsstyrelsen afviste på vegne af
beskæftigelsesministeriet kravet ved brev af 17. marts 2011.
                                                 - 3 -
retssagens forløb
co-industri anlagde på vegne a den 11. juli 2011 sagen og tog under denne forbehold for
senere at forfølge krav over for den daværende arbejdsgiver skiold a/s.
beskæftigelsesministeriet adciterede ved adcitationsstævning af 2. marts 2012 skiold a/s
med påstand om betaling svarende til det af a rejste krav.
sagen blev den 13. september 2012 udsat på højesterets dom i ankesagen vedrørende østre
landsrets dom af 15. juni 2012 i sagen co-industri som mandatar for b mod di som
mandatar for grundfos a/s. højesteret afsagde dom i den pågældende sag den 18. december
2013 (ufr 2014.914 h), jf. herom nedenfor under retsgrundlaget.
ved processkrift af 4. februar 2014 hævede ministeriet sagen for så vidt angår skiold a/s.
a opfordrede i processkrift af 19. december 2014 beskæftigelsesministeriet til at fremlægge
en række notater om myndighedernes forståelse af eu-domstolens dom i pereda-sagen (sag
c-277/08) og korrespondance mellem eu-kommissionen og danske myndigheder om de
danske feriereglers overensstemmelse med arbejdstidsdirektivets artikel 7.
hovedforhandlingen, der var berammet til den 9. februar 2015, blev herefter omberammet til
den 9. december 2015.
parterne er enige om, at der i perioden fra den 15. juli 2010 til den 29. juli 2010 forelå en
feriehindring, at a efter ferielovens dagældende regler selv bar risikoen for
feriehindringen, og at virksomheden skiold a/s som privat virksomhed ikke var forpligtet
af arbejdstidsdirektivet og eu-domstolens fortolkning heraf, jf. ufr 2014.914 h. a
modtog derfor ikke løn under sygdommen og var heller ikke berettiget til at afvikle
erstatningsferie på et andet tidspunkt.
de danske myndigheders behandling af spørgsmålet om ret til erstatningsferie ved
sygdom opstået under ferien efter eu-domstolens domme
eu-domstolen afsagde blandt andet den 20. januar 2009 dom i de forenede sager c-350/06
og c-520/06, schultz-hoff, og den 10. september 2009 dom i sag c-277/08, pereda, om
forståelsen af artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet. dommene er nærmere omtalt
nedenfor under retsgrundlaget.
                                                - 4 -
af statsministerens redegørelse i folketinget (skriftlig del) af 6. oktober 2009 fremgår af
lovprogrammet for 2009/10 under beskæftigelsesministerens område blandt andet, at der i
februar 2010 forventedes fremsat forslag om ændring af ferieloven i form af
”moderniseringer, forenklinger og justeringer af loven på baggrund af bl.a. retsudviklingen,
herunder afgørelser fra ef-domstolen”.
af et notat af 4. december 2009 fra beskæftigelses-, justits- og finansministeriet
formentlig til regeringens økonomiudvalg om ret til erstatningsferie for sygdom opstået
under ferie fremgår blandt andet:
      ”problem
      ef-domstolen har i 2009 truffet to afgørelser om ret til erstatningsferie i
      forbindelse med sygdom og ferie. dommenes præmisser gør det muligvis
      nødvendigt at ændre ferieloven for at overholde eu’s arbejdstidsdirektiv, således
      at der også skal gives erstatningsferie, hvis en lønmodtager bliver syg under
      ferien. en implementering af domstolens retspraksis vil kunne medføre betydelige
      merudgifter for arbejdsgiverne. lo har tilkendegivet, at hvis en sådan ændring
      ikke gennemføres, vil lo gå rettens vej med en egnet sag for at få fastslået
      retstilstanden.
      der skal tages stilling til det videre forløb med henblik på at sikre en løsning, der
      efterkommer dommens præmisser i dansk ret og samtidig begrænser de
      økonomiske konsekvenser mest muligt.
      baggrund
      det fremgår af eu’s arbejdstidsdirektiv, at alle lønmodtagere har ret til mindst 4
      ugers årlig betalt ferie.
      ef-domstolen har i 2009 truffet to afgørelser forelagt af andre landes domstole,
      hvor en lønmodtager blev syg inden den pågældende påbegyndte sin ferie. i begge
      tilfælde kommer domstolen – under henvisning til arbejdsdirektivet – til det
      resultat, at lønmodtageren er berettiget til erstatningsferie.
      ferieloven har allerede i dag regler, der giver en erstatningsferie, hvis sygdommen
      opstår inden feriens begyndelse. sygdom, der opstår under ferien er derimod
      lønmodtagerens egen risiko. sidstnævnte situation har ikke været forelagt for ef-
      domstolen.
      på grundlag af de generelle betragtninger i prænisserne fra dommen i september
      2009 er det imidlertid beskæftigelses- og justitsministeriets vurdering, at
      arbejdstidsdirektivet efter domstolens opfattelse sandsynligvis indeholder en
      forudsætning om, at også sygdom – der opstår efter feriens påbegyndelse –
      udløser ret til erstatningsferie. det bygger bl.a. på, at domstolen i sine præmisser
                                         - 5 -
ikke sondrer mellem, om sygdommen er opstået før eller under ferien. derudover
bygger det på en fortolkning af formålet med direktivet. fra domstolens side
udtales bl.a., at formålet med retten til en årlig betalt ferie er at give
arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder
den enkelte kan slappe af og nyde sin fritid.
de økonomiske konsekvenser af en lovændring, så sygdom opstået under ferien
giver en lønmodtager ret til erstatningsferie, vil indebære en betydelig merudgift
for arbejdsgiverne og reducere arbejdsudbuddet. foreløbige beregninger indikerer
med betydelig usikkerhed en reduktion i arbejdsudbuddet på ca. 2.500 personer og
merudgifter for arbejdsgiverne på ca. 1 mia. kr. årligt, heraf merudgifter for de
offentlige arbejdsgivere på ca. 400 mio. kr. årligt.
…
da har anført, at dommene ikke nødvendiggør en lovændring, fordi de ikke
udtrykkeligt tager stilling til sygdom, der opstår under ferien. da mener, at en
konklusion om, at en lovændring med økonomiske konsekvenser for
arbejdsgiveren er nødvendig, vil være meget uhensigtsmæssig før forårets
overenskomstforhandlinger.
lo er derimod af den opfattelse, at dommene klart fastlægger en gældende
retstilstand. hvis en ændring af ferieloven ikke besluttes, har lo tilkendegivet at
få sagen prøvet ved domstolene.
det foreslås, at lovændringen og udformningen heraf drøftes i det såkaldte
implementeringsudvalg. beskæftigelsesministeriet er formand for udvalget, der i
øvrigt er sammensat af andre ministerier og arbejdsmarkedets parter, herunder
personalestyrelsen. udvalget skal sikre en hensigtsmæssig og fyldestgørende
implementering af de eu-direktiver, der vedrører ansættelsesforhold. spørgsmål
om ventedage og lægeerklæringer vil naturligt blive vendt i dette forum. da og
lo er enige om at sagen drøftes i udvalget. da har tilkendegivet at have en række
juridiske og økonomiske spørgsmål i udvalget, der skal afklares forud for en evt.
lovgivning.
løsning
det indstilles, at:
   • der i regi af implementeringsudvalget foretages en vurdering af dommens
         juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedspolitiske implikationer, herunder
         en undersøgelse af praksis i andre lande, samt hvordan andre lande
         fortolker de nævnte domme. implementeringsudvalget forventer at
         færdiggøre sit arbejde inden sommerferien,
   • det i samarbejde mellem relevante ministerier samtidigt arbejdes videre
         med modeller, som begrænser de mulige økonomiske konsekvenser af en
         eventuel lovændring mest muligt i form af bl.a. ventedage og
         lægeerklæring.
procedure
efter implementeringsudvalgets drøftelser forelægges spørgsmålet om
gennemførelse af evt. lovgivning på ny øu med en vurdering af de juridiske og
økonomiske konsekvenser.
                                                - 6 -
       det bemærkes, at regeringen har medtaget en ændring af ferieloven på
       lovprogrammet til fremsættelse februar ii. heri nævnes moderniseringer,
       forenklinger og justeringer af loven på baggrund af bl.a. retsudviklingen, herunder
       afgørelser fra ef-domstolen. der er ikke elementer i lovforslaget, som det er
       tvingende nødvendigt at fremsætte i denne samling.”
regeringen besluttede herefter, at der i regi af implementeringsudvalget skulle foretages en
nærmere vurdering af de juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedsmæssige implikationer i
forhold til de danske ferieregler af eu-domstolens domme i c-277/08, pereda, samt de
forenede sager c-350/06 og c-520/06, schultz-hoff. udvalget skulle komme med forslag,
som bedst mest muligt kunne inddæmme de mulige økonomiske konsekvenser af en
eventuel lovændring. på implementeringsudvalgets møde den 21. januar 2010 blev det
besluttet at lade en arbejdsgruppe under udvalget varetage opgaven.
arbejdsgruppens kommissorium var at foretage en nærmere vurdering af dommenes
juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedsmæssige implikationer i forhold til de danske
ferieregler, idet arbejdsgruppen i den forbindelse skulle undersøge praksis i andre lande,
herunder hvordan man i andre lande forholdt sig til dommene, og komme med forslag til
initiativer, som bedst muligt kunne inddæmme de mulige økonomiske konsekvenser af en
eventuel lovændring. arbejdsgruppen skulle færdiggøre arbejdet hurtigst muligt og gerne
inden sommerferien 2010.
arbejdsgruppen afholdt sit indledende møde den 24. februar 2010 og holdt derefter 7
møder i perioden frem til juni 2010 og 3 møder i august 2010. forud for et møde den 19.
april 2010 blev der af beskæftigelsesministeriet udarbejdet udkast til et notat om analyse
og vurdering af dommene i sagen c-277/08 samt de forenede sager c-350/06 og c-520/06.
af et sådant udkast af 14. april 2010, der ved mail af 15. april 2010 blev sendt til
kontorchef søren balslev i revideret form, hvor det var ”forsøgt at bløde op i
konklusionen”, fremgår af den nævnte konklusion:
       ”på baggrund af domstolens udtalelser i de to afgørelser er det
       beskæftigelsesministeriets vurdering, at det er tvivlsomt om usandsynligt, at
       ferielovens gældende ordning, hvorefter lønmodtager bærer risikoen for sygdom,
       der opstår under ferien, fuldt ud vil kunne opretholdes, hvis spørgsmålet om
       ordningens overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 forelægges
                                                 - 7 -
       eu-domstolen. det er derfor ministeriets vurderingindstilling, at ferieloven bør
       ændres, så der ikke længere kan opstå situationer, hvor lønmodtagernes ret til 4
       ugers årlig betalt ferie efter direktivet fortabes som følge af lønmodtagers
       sygdom.”
i et senere notat af 23. april 2010 fremgår af punktet om diskussion og vurdering af
dommene om råderum for national regulering følgende:
       ”til argumentet om, at den gældende, danske ordning i ferieloven ligger inden for
       det råderum, som medlemsstaterne har ved gennemførelsen af artikel 7, stk. 1, i
       direktiv 2003/88, kan det anføres, at domstolen netop afviser, at der er et sådant
       råderum for så vidt angår muligheden for at lade retten til årlig, betalt ferie
       bortfalde, da nationale bestemmelser herom kun kan opretholdes, hvis
       lønmodtageren har haft mulighed for at gøre brug af denne ret. derimod er der et
       råderum for nationalt at bestemme, eksempelvis hvornår lønmodtageren har ret til
       at holde en erstatningsferie, der skal gives som følge af, at lønmodtageren har
       været syg under den oprindeligt fastsatte ferieperiode.”
konklusionen i det pågældende notat er sålydende:
       ”på baggrund af domstolens udtalelser i de to afgørelser er det
       beskæftigelsesministeriets vurdering, at det er tvivlsomt om ferielovens gældende
       ordning, hvorefter lønmodtager bærer risikoen for sygdom, der opstår under
       ferien, fuldt ud vil kunne opretholdes, hvis spørgsmålet om ordningens
       overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 forelægges eu-
       domstolen.”
notatet blev drøftet blandt andet på arbejdsgruppens møde den 28. april 2010. på mødet
blev også drøftet retstilstanden i andre lande, og der var enighed om, at en oversigt herover
og det førnævnte notat skulle indgå i arbejdsgruppens rapport.
arbejdsgruppen afgav sin rapport i september 2010. i rapporten gennemgås blandt andet
dommene og arbejdsmarkedets parters vurdering heraf. af rapporten fremgår, at det fra
arbejdsgiverside blandt andet blev anført, at en række andre medlemsstater end danmark
heller ikke gav ret til erstatningsferie ved sygdom, der startede under ferie, at man i andre
stater kendte til ordninger med karenstid m.v., samt at ingen af disse stater intervenerede i
den forelagte spanske sag (c-277/08) og heller ikke efter afgørelsen efter det oplyste havde
påbegyndt reelle overvejelser om ændringer af deres lovgivning.
endvidere fremgår om beskæftigelsesministeriets samlede vurdering af dommene:
                                               - 8 -
     ”på baggrund af domstolens udtalelser i de to afgørelser er det beskæftigelses-
     ministeriets vurdering, at det er tvivlsomt om ferielovens gældende ordning,
     hvorefter lønmodtager bærer risikoen for sygdom, der opstår under ferien, fuldt ud
     vil kunne opretholdes, hvis spørgsmålet om ordningens overensstemmelse med
     artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 forelægges eu-domstolen.”
om arbejdsgruppens anbefaling på baggrund af dommene fremgår:
     ”under henvisning til de synspunkter som er gjort gældende under pkt. 4.2.2.,
     mener arbejdsgiversiden i arbejdsgruppen ikke, at der med de afsagte domme i de
     forenede sager c-350/06 og c-520/06, samt c- 277/08 er tilstrækkeligt grundlag
     for at anbefale en ændring af ferieloven, og at en ændring af ferieloven ikke er
     nødvendig.
     lederne mener, at dansk ret bør indrettes i overensstemmelse med eu-
     domstolens praksis, og at ferieloven derfor bør ændres.
     lønmodtagersiden i arbejdsgruppen mener, at eu-domstolens fortolkning af
     arbejdstidsdirektivet som udtrykt bl.a. ved de ovenfor anførte domme, medfører at
     ferieloven snarest muligt bør ændres for at blive bragt i overensstemmelse med
     direktivet.
     endelig mener beskæftigelsesministeriet og personalestyrelsen, at der under
     henvisning til gennemgangen og vurderingen af dommene under pkt. 4.3. er
     tvivlsomt, om ferielovens gældende ordning, hvorefter en lønmodtager bærer
     risikoen for sygdom, der opstår under ferien, er i overensstemmelse med art. 7,
     stk. 1, i direktiv 2003/99 (arbejdstidsdirektivet).”
af kapitlet om arbejdsgruppens anbefalinger fremgår blandt andet:
     ”beskæftigelsesministeriet vurderer, at i tilfælde af, at den gældende danske
     ordning, hvor lønmodtager bærer risikoen for sygdom, der opstår under ferien,
     forelægges eu-domstolen, er det sandsynligt, at domstolen vil underkende
     ordningen. beskæftigelsesministeriet henviser til, at der er fremlagt modeller, der
     i varierende omfang inddæmmer de økonomiske konsekvenser, men ministeriet
     vil ikke på nuværende tidspunkt anbefale én bestemt model.
     personalestyrelsen kan henholde sig til det, som beskæftigelsesministeriet har
     anført.”
lo ved formand harald børsting rettede ved brev af 8. december 2010 henvendelse til
beskæftigelsesminister inger støjberg om opfølgningen på implementeringsudvalgets arbejde
om sygdom og ferie. ministeren svarede ved brev af 4. januar 2011 blandt andet:
                                               - 9 -
      ”jeg synes, at implementeringsudvalget har udført et glimrende stykke arbejde,
      hvor der i overensstemmelse med kommissoriet er fremlagt modeller, der i
      varierende grad inddæmmer de økonomiske konsekvenser af en eventuel ændring
      af ferieloven om retten til erstatningsferie for sygdom, der opstår under ferien.
      jeg har imidlertid også noteret mig, at arbejdsmarkedets parter ikke er enige i
      fortolkningen af de relevante eu-domme om andre landes ferieregler og om,
      hvilke konsekvenser, der skal drages deraf i forhold til den danske ferielov.
      jeg har yderligere fået oplyst, at der verserer en retssag om den danske ferielov
      anlagt af dansk metal mod dansk industri om netop retten til erstatningsferie for
      sygdom, der opstår under ferien, og at der i den forbindelse er en skriftveksling
      mellem parterne, om spørgsmålet skal forelægges eu-domstolen.
      det er regeringens opfattelse, at vi bør afvente den retssag, der verserer om retten
      til erstatningsferie for sygdom i henhold til den danske ferielov. det vil give et
      mere solidt grundlag for at vurdere, om det er nødvendigt at ændre den danske
      ferielov, da de eu-domme, som implementeringsudvalget har behandlet, som
      bekendt omhandler andre landes ferielove. det skal ydermere ses i lyset af, at en
      lovændring, hvor arbejdsgiveren bærer risikoen for sygdom, der opstår under
      ferien, under alle omstændigheder vil medføre betydelige udgifter for såvel
      private som offentlige arbejdsgivere.”
den 2. februar 2011 rettede eu-kommissionen på baggrund af et spørgsmål fra et medlem af
eu-parlamentet henvendelse til de danske myndigheder om opfølgning på pereda-dommen
(c-277/08).
den 22. februar 2011 indleverede en spansk domstol en anmodning om præjudiciel afgørelse i
sag c-78/11, anged, vedrørende forståelsen af artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet, når
den midlertidige uarbejdsdygtighed opstår under afholdelsen af ferien.
feriekontoret, pensionsstyrelsen, besvarede den 12. april 2011 henvendelsen af 2. februar
2011 fra eu-kommissionen med blandt andet en redegørelse for retsstillingen i danmark og
oplysning om implementeringsudvalgets rapport og om, at den danske regering ville afvente
udfaldet af sagen mellem dansk metal og di.
under retssagen nævnt i beskæftigelsesministerens brev af 4. januar 2011 afviste østre
landsret ved kendelse af 14. april 2011 anmodningen om præjudiciel forelæggelse under
henvisning til, at spørgsmålet om, hvorvidt en arbejdstager, der bliver sygemeldt efter, at
                                                - 10 -
ferien på 4 uger er påbegyndt, har ret til at afbryde ferien og til erstatningsferie, med fornøden
klarhed var afgjort af eu-domstolen i forbindelse med pereda-dommen, jf. ufr 2014.914 h.
eu-kommissionen afviste den 4. juli 2011 svaret af 12. april 2011 fra feriekontoret.
ved kendelse af 3. oktober 2011 afslog landsretten en anmodning fra di som mandatar for
grundfos a/s om udsættelse af den ovennævnte retssag på udfaldet af eu-domstolens
afgørelse i c-78/11, anged, jf. herom ufr 2014.914 h.
ved brev af 24. november 2011 sendte eu-kommissionen en åbningsskrivelse til
udenrigsministeriet. af åbningsskrivelsen fremgår blandt andet:
      ”af svaret fra de danske myndigheder fremgår det, at de, inden der træffes
      foranstaltninger til at ændre den danske lovgivning på dette punkt, agter at afvente
      udfaldet af en yderligere mulig præjudiciel forelæggelse for domstolen.
      efter kommissionens opfattelse fremgår kravene i henhold til eu-retten
      imidlertid allerede særdeles klart efter pereda-dommen … det står i betragtning
      heraf ikke klart, hvorfor det skulle være nødvendigt at afvente endnu en dom,
      inden man skrider til at fjerne den manglende overholdelse af eu-retten, og i de
      danske myndigheders svar er der ikke fremført argumenter, som kan begrunde en
      sådan fremgangsmåde.”
den 30. januar 2012 sendte beskæftigelsesministeriet et udkast til ændring af ferieloven i
høring. udkastet indeholdt blandt andet følgende forslag:
      ”i § 13 indsættes efter stk. 2 som nye stykker:
      stk. 3. en lønmodtager, der bliver syg under ferien, har mod lægelig
      dokumentation ret til erstatningsferie efter 5 sygedage under ferie i ferieåret. en
      lønmodtager, der har optjent mindre end 25 dages ferie, har ret til erstatningsferie
      i forhold til de optjente dage.
      stk. 4. rette til erstatningsferie efter stk. 3 gælder først fra den dag, hvor
      lønmodtageren meddeler sygdommen til arbejdsgiveren, medmindre helt særlige
      omstændigheder gør sig gældende.
      stk. 5. kan erstatningsferie efter stk. 2 og 3 ikke holdes i ferieåret på grund af
      sygdom, holdes ferien i det efterfølgende ferieår, jf. dog § 38.
      stk. 6. den lægelige dokumentation betales af lønmodtageren.
      stk. 3 bliver herefter til stk. 7.”
der blev fremsat et i det væsentlige enslydende lovforslag den 21. marts 2012, jf. herom
nedenfor under retsgrundlaget.
                                                - 11 -
i den ovennævnte retssag afsagde østre landsret dom den 15. juni 2012 og højesteret den 18.
december 2013 (ufr 2014.914 h), jf. herom nedenfor under retsgrundlaget.
eu-domstolen afsagde dom i c-78/11, anged, den 21. juni 2012, jf. herom nedenfor under
retsgrundlaget.
retsgrundlaget
retten til erstatningsferie ved sygdom opstået under ferien
retsregler
efter artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet (rådets direktiv 93/104/ef af 23. november 1993
om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) skulle medlemsstaterne
træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere fik en årlig betalt ferie
af mindst 4 ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling
heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis.
direktivet, der skulle gennemføres i national ret senest den 23. november 1996, er siden
blevet erstattet af europa-parlamentets og rådets direktiv 2003/88/ef af 4. november 2003
med samme titel, men der skete ikke herved ændringer i retten til årlig ferie, således som den
er beskrevet i artikel 7 i direktivet.
den i sommeren 2010 gældende artikel 7 i arbejdstidsdirektivet havde således følgende
ordlyd:
      ”1. medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle
      arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i
      overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i
      national lovgivning og/eller praksis.
      2. den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel
      godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.”
§ 13 i ferieloven gældende i både 2009 og sommeren 2010 (lovbekendtgørelse nr. 407 af 28.
maj 2004) blev indført ved lov nr. 396 af 31. maj 2000 og havde følgende ordlyd:
      ”ferie begynder ved arbejdstids begyndelse den første feriedag og slutter ved
      arbejdstids ophør den sidste feriedag.
                                                - 12 -
       stk. 2. hvis en lønmodtager er syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke
       pligt til at begynde ferien.
       stk. 3. hvis en lønmodtager deltager i en strejke eller lockout, når ferien
       begynder, kan lønmodtageren ikke begynde ferien.”
i forarbejderne til loven (lovforslag nr. 178 af 27. januar 2000) hedder det i de almindelige
bemærkninger blandt andet:
       ”sygdom og ferie
       hvis en lønmodtager bliver syg, inden ferien begynder, er der tale om en
       feriehindring. i dag overgår risikoen for lønmodtagerens sygdom fra
       arbejdsgiveren til lønmodtageren allerede ved sidste arbejdsdags slutning og ikke
       først ved første feriedags begyndelse. det foreslås, at reglerne om risikoen for
       lønmodtagerens sygdom ændres, så risikoen først går over fra arbejdsgiveren til
       lønmodtageren ved normal arbejdstids begyndelse den første feriedag. dette vil
       være i overensstemmelse med princippet om, at ferie begynder ved normal
       arbejdstids begyndelse den første feriedag.
       …
       forholdet til eu-retten
       lovforslaget opfylder kravet i rådets direktiv 93/104/ef om visse aspekter i
       forbindelse med tilrettelæggelsen af arbejdstiden, hvorefter lønmodtagere har ret
       til mindst 4 ugers betalt ferie om året. …”
i bemærkningerne til § 13 hedder det blandt andet:
       ”i § 13 beskrives, hvornår ferien begynder og slutter. dette har ikke tidligere
       været beskrevet i loven, men er udviklet i praksis. …
       i stk. 1 præciseres praksis om, at ferien begynder på det tidspunkt, hvor
       lønmodtageren ville begynde den almindelige arbejdsdag, hvis lønmodtageren
       ikke holdt ferie, og at ferien slutter på det tidspunkt, hvor den sidste arbejdsdag
       ville have været afsluttet, hvis lønmodtageren ikke holdt ferie. for mange
       lønmodtagere, der holder fri en kalenderuge, vil det sige, at ferien begynder
       mandag morgen ved normal arbejdstids begyndelse og slutter fredag aften ved
       normal arbejdstids ophør. det er den enkelte lønmodtagers normale arbejdstids
       begyndelse og ophør, der er afgørende for, hvornår ferien begynder henholdsvis
       slutter.
       …
       i stk. 2 fastsættes, at hvis en lønmodtager er syg på tidspunktet for feriens
       begyndelse, er der – uanset sygdommens art og omfang – tale om en
       feriehindring, som medfører, at ferie ikke kan begynde, medmindre
       lønmodtageren selv ønsker at begynde ferien. det vil ikke længere være af
       betydning, om lønmodtageren kan anses for at kunne holde ferien med et
       rekreativt udbytte. det er alene afgørende, om lønmodtageren anses for syg i
                                                - 13 -
      forhold til at kunne udføre sit arbejde. det er hensigtsmæssigt med en klar regel
      på området. når lønmodtageren bliver rask, skal lønmodtageren møde på arbejde
      igen. dette gælder selvom lønmodtageren bliver rask inden for den periode, hvor
      lønmodtageren skulle have holdt sin ferie. de fleste lønmodtagere vil formentlig
      vælge at begynde ferien, selvom de har en kortere sygdomsperiode, når ferien
      begynder.
      det fremgår af stk. 1, at ferien begynder ved arbejdstids begyndelse første
      feriedag. lønmodtageren skal i overensstemmelse med de regler om sygemelding,
      der i øvrigt måtte gælde for ansættelsesforholdet, sygemelde sig over for
      arbejdsgiveren. det vil normalt betyde, at lønmodtageren sygemelder sig over for
      arbejdsgiveren ved arbejdstids begyndelse den første feriedag.
      der er tale om en ændring i forhold til den gældende praksis. i dag overgår
      risikoen for en lønmodtagers sygdom i forbindelse med ferie fra arbejdsgiveren til
      lønmodtageren allerede ved arbejdstids ophør på lønmodtagerens sidste
      arbejdsdag og ikke først ved arbejdstids begyndelse på lønmodtagerens første
      feriedag. administrativt har der udviklet sig en praksis om sygdom, der begynder
      på arbejdsfrie dage, umiddelbart før ferien begynder. for lønmodtagere, der
      arbejder i turnus, har arbejdsfrie dage ofte karakter af erstatningsfridage for
      arbejde, der er udført på lørdage, søndage og helligdage. sygdom, der begynder
      på disse erstatningsfridage, bærer lønmodtageren selv risikoen for, medmindre
      lønmodtageren på disse dage kan blive tilkaldt med pligt til at møde, og
      lønmodtageren derfor står til rådighed for arbejdsgiveren. det omvendte gælder
      for afspadseringsdage og afspadseringstimer. hvis disse dage eller timer er udtryk
      for omplacering af arbejdstiden, bærer arbejdsgiveren risikoen for lønmodtagerens
      sygdom, indtil arbejdstids ophør den sidste afspadseringsdag før ferien.
      det er hensigtsmæssigt at fastsætte en klar regel om, hvornår ferien ikke kan
      begynde som følge af lønmodtagerens sygdom. den foreslåede ændring er i
      overensstemmelse med udgangspunktet om, at ferien først anses for at begynde
      ved arbejdstids begyndelse på den første feriedag. dette fremgår fremover af
      lovteksten. desuden går danmark på trods af den foreslåede lempelse i forhold til
      fx sverige, norge og tyskland fortsat langt i retning af at pålægge lønmodtageren
      risikoen for sygdom.”
ferielovens § 13 fik ved lov nr. 377 af 28. april 2012 følgende ordlyd:
      ”ferie begynder ved arbejdstids begyndelse den første feriedag og slutter ved
      arbejdstids ophør den sidste feriedag.
      stk. 2. hvis en lønmodtager er syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke
      pligt til at begynde ferien.
      stk. 3. en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie, og som bliver syg
      under ferien, har mod lægelig dokumentation ret til erstatningsferie efter 5
      sygedage under ferie i ferieåret. en lønmodtager, der har optjent mindre end 25
      dages ferie, har ret til erstatningsferie efter et forholdsmæssigt færre antal
      sygedage.
                                                - 14 -
       stk. 4. lønmodtageren opnår ret til erstatningsferie fra den dag, hvor
       lønmodtageren meddeler sygdommen til arbejdsgiveren, medmindre helt særlige
       omstændigheder gør sig gældende.
       stk. 5. kan erstatningsferie efter stk. 2 og 3 ikke holdes i ferieåret på grund af
       sygdom, holdes ferien i det efterfølgende ferieår, jf. dog § 38.
       stk. 6. lønmodtageren betaler den lægelige dokumentation, jf. stk. 3.
       stk. 7. hvis en lønmodtager deltager i en strejke eller lockout, når ferien
       begynder, kan lønmodtageren ikke begynde ferien.”
ændringerne i bestemmelsen hidrører fra lovforslag nr. 114 af 21. marts 2012. af
beskæftigelsesministerens skriftlige fremsættelse af lovforslaget fremgår blandt andet:
       ”som følge af eu-domstolens fortolkning af arbejdstidsdirektivets art. 7, stk. 1, i
       sagen c-277/08 (pereda), fremsætter regeringen nu forslag til ændring af
       ferieloven, så en lønmodtager, der bliver syg under ferien, som udgangspunkt har
       ret til erstatningsferie. lovforslaget er på den ene side en væsentlig forbedring af
       lønmodtagernes ferievilkår, og på den anden side er der taget hensyn til
       arbejdsgiveren, så lønmodtageren ikke får erstatningsferie før efter de første 5
       feriedage, og selv skal betale for den lægelige dokumentation.”
i forarbejderne til lovændringen hedder det i de almindelige bemærkninger:
       ”1. indledning
       det følger af arbejdstidsdirektivets art. 7, stk. 1 (direktiv 2003/88/ef), at alle
       arbejdstagere har ret til en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i
       overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i
       national lovgivning og/eller praksis. i 2009 traf eu-domstolen afgørelse i sagen
       c-277/08 (pereda). efter domstolens afgørelse er det i strid med art. 7, stk. 1, i
       arbejdstidsdirektivet, at en lønmodtager, der er sygemeldt under en fastsat ferie,
       ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt
       end oprindeligt fastsat. de mulige konsekvenser af dommen har været behandlet
       af implementeringsudvalget under beskæftigelsesministeriet med deltagelse af
       arbejdsmarkedets parter.
       på baggrund heraf foreslås det, at ferieloven ændres, således at en lønmodtager,
       som bliver syg efter feriens begyndelse mod lægelig dokumentation som
       udgangspunkt har ret til erstatningsferie efter 5 sygedage.
       …
       2. lovforslagets indhold
       2.1. erstatningsferie for sygdom opstået under ferien
       2.1.1. gældende regler
       hvis en lønmodtager er syg, når ferien begynder, har lønmodtageren ikke pligt til
       at begynde ferien. hvis lønmodtageren vælger ikke at påbegynde ferien, vil
       lønmodtageren have ret til erstatningsferie for de mistede feriedage på et senere
       tidspunkt, dvs. at ferien i sin helhed bortfalder i den pågældende periode. når
                                         - 15 -
lønmodtageren bliver rask, skal lønmodtageren møde på arbejde igen, medmindre
lønmodtageren vælger at holde resten af ferien inden for den fastlagte
ferieperiode.
en lønmodtager, der bliver syg, efter at ferien er påbegyndt, har derimod ikke ret
til erstatningsferie for de feriedage, hvor lønmodtageren er syg. ferien anses
således for holdt på trods af sygdom.
2.1.2. lovforslagets indhold
på baggrund af eu-domstolens praksis, jf. indledningen, foreslås det, at en
lønmodtager, som bliver syg efter feriens begyndelse, får ret til erstatningsferie.
en lønmodtager har ret til 4 ugers betalt ferie efter arbejdstidsdirektivet. en
lønmodtager optjener efter ferieloven ret til 5 ugers betalt ferie ved arbejde i hele
optjeningsåret. for at inddæmme de økonomiske konsekvenser af forslaget for
arbejdsgiverne foreslås det derfor, at der ikke er ret til erstatningsferie for de 5
første sygedage under ferien. hvis lønmodtageren har optjent et mindre antal
feriedage end 25, har lønmodtageren ret til et mindre antal dage med betalt ferie.
det betyder, at retten til erstatningsferie indtræder forholdsmæssigt tidligere.
det er en betingelse for at få erstatningsferie, at lønmodtageren meddeler
sygdommen til arbejdsgiveren i overensstemmelse med de regler, som gælder i
ansættelsesforholdet. påberåbelsen af sygdom som en feriehindring har derfor
først virkning fra den dag, meddelelsen er givet til arbejdsgiveren i
overensstemmelse med de regler, der gælder om sygemelding i lov eller praksis.
lønmodtageren skal dokumentere sygdommen overfor arbejdsgiver. kravet om
en lægelig dokumentation skal sikre, at der foreligger en faglig vurdering af en vis
tyngde som grundlag for retten til erstatningsferie. den lægelige dokumentation
betales af lønmodtageren.
såfremt erstatningsferien på grund af sygdom – uanset om sygdommen er opstået
før eller under ferien – ikke kan holdes i indeværende ferieår, kan ferien holdes i
det efterfølgende ferieår.
…
7. forholdet til eu-retten
forslaget, om at lønmodtageren mod lægelig dokumentation har ret til
erstatningsferie fra 6. sygedag, hvis lønmodtageren bliver syg under ferien,
bringer ferieloven i overensstemmelse med arbejdstidsdirektivet, som fortolket i
eu-domstolens seneste praksis. reglerne, om at lønmodtageren først får ret til
erstatningsferie efter 5 sygedage i ferieåret, vurderes at være i overensstemmelse
med arbejdstidsdirektivet, da direktivet alene beskytter 4 ugers ferie svarende til
20 dage. forslaget sikrer, at lønmodtageren har krav på 20 feriedage eller et
mindre antal i forhold til de optjente feriedage.
der henvises i øvrigt til de almindelige bemærkninger under punkt 2.1 og
bemærkningerne til § 1 til nr. 4.
…”
                                                - 16 -
i bemærkningerne til § 1, nr. 4, hedder det blandt andet:
       som følge af seneste praksis fra eu-domstolen (pereda-dommen) vedr. artikel 7,
       stk. 1, i arbejdstidsdirektivet foreslås det i § 13, stk. 3, at en lønmodtager, som
       bliver syg efter feriens begyndelse, har ret til erstatningsferie.
       ifølge arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, har en lønmodtager ret til 4 ugers
       årlig betalt ferie. dette betyder, at en lønmodtager, der har optjent 25 feriedage,
       har en beskyttet ret efter arbejdstidsdirektivet til at holde 20 dages årlig betalt
       ferie. ferie ud over 20 dage er ikke beskyttet af arbejdstidsdirektivet.
       ifølge forslaget får en lønmodtager, der bliver syg under ferien, derfor ikke ret til
       erstatningsferie for de første 5 sygedage. hvis lønmodtageren har optjent fuld
       ferieret på 25 feriedage, har lønmodtageren først ret til erstatningsferie efter 5
       sygedage i ferieåret. har lønmodtageren optjent mindre end 25 dages ferie,
       beregnes de dage, som lønmodtageren ikke får erstatningsferie for i forhold til de
       optjente feriedage.
       de dage, som lønmodtageren ikke får erstatningsferie for, beregnes ved at gange
       antallet af optjente feriedage med 1/5.”
lovændringen trådte i kraft den 1. maj 2012.
retspraksis
eu-domstolen fastslog ved dom af 26. juni 2001 i sag c-173/99, bectu, at artikel 7, stk. 1,
i arbejdstidsdirektivet giver ikke en medlemsstat adgang til at vedtage en national
bestemmelse, hvorefter en arbejdstager først begynder at optjene ret til årlig betalt ferie, når
han fuldført en karenstid på 13 ugers uafbrudt beskæftigelse hos den samme arbejdsgiver.
ved dom af 18. marts 2004 fastslog eu-domstolen i sag c-342/01, gómez, at blandt andet
artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet skal fortolkes således, at en kvindelig arbejdstager skal
kunne afholde sin årlige ferie i en anden periode end den, hvor hun er på barselsorlov.
ved dom af 20. januar 2009 i de forenede sager c-350/06 og c-520/06, schultz-hoff,
fastslog domstolen blandt andet, at bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet
skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis,
hvorefter en arbejdstager, som er på sygeorlov, ikke er berettiget til at holde en årlig betalt
ferie i løbet af den periode, hvor han har sygeorlov, mens den er til hinder for nationale
retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie bortfalder ved udløbet af
                                                - 17 -
referenceperioden, når en arbejdstager på grund af sygdom i den relevante periode ikke har
kunnet gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie.
eu-domstolens dom af 10. september 2009 i sag c-277/08, pereda, angik en spansk
lønmodtager, der arbejdede som chauffør. i virksomhedens ferieplan blev han tildelt ferie
fra den 16. juli til den 14. august 2007. imidlertid blev han allerede den 3. juli 2007 – og
således inden feriens påbegyndelse – udsat for en arbejdsulykke og var uarbejdsdygtig
frem til den 13. august 2007, således at den ferie, han havde ret til i 2007 uden samtidig at
være på sygeorlov, begrænsede sig til dagene 14. og 15. august 2007. der opstod nu tvist
om retmæssigheden af hans anmodning om ny, betalt ferie, og den spanske domstol
forelagde følgende præjudicielle spørgsmål (præmis 16):
      ”skal artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 fortolkes således, at i tilfælde hvor den
      ferie, der er fastsat i virksomhedens ferieplan, tidsmæssigt falder sammen med
      midlertidig uarbejdsdygtighed som følge af en arbejdsulykke, der er indtruffet før
      den fastsatte dato for feriens påbegyndelse, har den berørte arbejdstager efter at
      være raskmeldt ret til at afholde ferien på andre tidspunkter end de oprindeligt
      fastsatte, uanset om det relevante kalenderår er udløbet eller ej?”
i dommen hedder det blandt andet herom:
      ”17. med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om
      artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for
      nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager,
      der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den
      virksomhed, hvor han er ansat, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin
      årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den
      omhandlede referenceperiode.
      18. for det første bør det erindres, som det også fremgår af ordlyden af artikel 7,
      stk. 1, i direktiv 2003/88, der ikke kan fraviges, at alle arbejdstagere har ret til en
      årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed. denne ret til årlig betalt ferie bør
      betragtes som et særligt vigtigt princip i fællesskabets sociallovgivning, som skal
      gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de udtrykkelige
      grænser, der er fastsat ved direktiv 2003/88 (jf. i denne retning vedrørende
      direktiv 93/104 dom af 26.6.2001, sag c-179/99, bectu, sml. i, s. 4881, præmis
      43, af 18.3.2004, sag c-342/01, merino gómez, sml. i, s. 2605, præmis 29, og af
      16.3.2006, forenede sager c-131/04 og c-257/03, robinson-steele m.fl., sml. i,
      s. 2531, præmis 48).
      19. herom har domstolen allerede fastslået, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i
      princippet ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter
                                           - 18 -
bestemmelser om udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som udtrykkeligt er
fastsat i direktivet, selv om denne lovgivning indebærer, at retten hertil fortabes
ved udløbet af referenceperioden, dog under den forudsætning, at en arbejdstager,
som har fortabt retten til årlig betalt ferie, faktisk har haft mulighed for at gøre
brug af denne ret. således bortfalder retten til årlig betalt ferie ikke ved udløbet af
den i national ret fastsatte referenceperiode, når arbejdstageren har haft sygeorlov
inden for hele eller en del af referenceperioden og rent faktisk ikke har haft
mulighed for at gøre brug af den nævnte ret (jf. dom af 20.1.2009, forenede sager
c-350/06 og c-520/06, schultz-hoff m.fl., …, præmis 43 og 55).
20. med henblik på en effektiv beskyttelse af arbejdstagerens sikkerhed og
sundhed har denne normalt ret til en reel hviletid, hvorfor det ifølge artikel 7,
stk. 2, i direktiv 2003/88 kun er muligt at erstatte retten til årlig betalt ferie med en
finansiel godtgørelse i tilfælde, hvor arbejdsforholdet er ophørt (jf. i denne retning
vedrørende direktiv 93/104 bectu-dommen, præmis 44, og merino gómez-
dommen, præmis 30).
21. det er i øvrigt ubestridt, at formålet med retten til en årlig betalt ferie er at
give arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed,
hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid. dette formål er forskelligt fra
formålet med retten til sygeorlov, som er begrundet i, at arbejdstageren skal have
mulighed for at komme sig over en sygdom (jf. dommen i sagen schultz-hoff
m.fl., præmis 25).
22. det følger af det ovenfor anførte, herunder navnlig af det nævnte formål med
retten til årlig betalt ferie, at en arbejdstager, der har sygeorlov under sin forud
fastlagte årlige ferie, efter anmodning har ret til at afholde ferie på et tidspunkt,
der ikke falder sammen med sygeorloven, således at han reelt kan nyde godt af sin
årlige ferie. fastlæggelsen af tidspunktet for denne nye årlige ferie, hvis længde
skal svare til det tidsmæssige sammenfald mellem den oprindeligt fastsatte årlige
ferie og sygeorloven, er underlagt nationale regler og procedurer vedrørende
fastlæggelse af arbejdstageres ferie, idet der skal tages højde for de foreliggende
forskellige interessehensyn, herunder navnlig tvingende hensyn vedrørende
virksomhedens interesser.
23. for det tilfælde, at sådanne hensyn måtte tale imod at imødekomme
arbejdstagerens anmodning om en ny periode for den årlige ferie, er
arbejdsgiveren forpligtet til at give arbejdstageren ferie i en anden periode
foreslået af arbejdstageren, der også er forenelig med de ovennævnte interesser,
idet det ikke på forhånd må udelukkes, at denne ferieperiode kan ligge uden for
referenceperioden for den omhandlede årlige ferie.
24. som domstolen tidligere har udtalt, får den årlige ferie ganske vist kun sin
fulde positive virkning for arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, såfremt den
holdes inden for det år, hvor det er foreskrevet, dvs. i det løbende år, men
hviletiden har dog fortsat betydning, selv om den holdes i en efterfølgende
periode (jf. dom af 6.4.2006, sag c-124/05, federatie nederlandse vakbeweging,
sml. i, s. 3423, præmis 30, og dommen i sagen schultz-hoff m.fl., præmis 30).
                                                 - 19 -
       25. heraf følger, at selv om direktiv 2003/88 ikke [er] til hinder for nationale
       retsforskrifter eller former for praksis, hvorefter en arbejdstager under sygeorlov
       er berettiget til at afholde årlig betalt ferie i løbet af den periode, hvor han har
       sygeorlov (dommen i sagen schultz-hoff m.fl., præmis 31), følger det af denne
       doms præmis 22, at en arbejdstager, der ikke ønsker at afholde årlig ferie under
       sygeorloven, skal have tildelt ferie i en anden periode.
       26. henset til det ovenfor anførte skal det forelagte spørgsmål besvares med, at
       artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for
       nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager,
       der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den
       virksomhed, hvor han er ansat, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin
       årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den
       omhandlede referenceperiode.”
ved dom af 21. juni 2012 i sag c-78/11, anged, fastslog eu-domstolen, at artikel 7, stk.
1, i arbejdstidsdirektivet skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale
bestemmelser, som fastsætter, at en arbejdstager, hvis uarbejdsdygtighed er opstået under
den årlige betalte ferieperiode, ikke har ret til efterfølgende at afholde nævnte årlige ferie,
som falder sammen med uarbejdsdygtighedsperioden. domstolen henviste i den
forbindelse blandt andet til, at det fulgte af retspraksis, der vedrører en arbejdstager, som er
uarbejdsdygtig før begyndelsen af en årlig betalt ferieperiode, at det tidspunkt, hvor nævnte
uarbejdsdygtighed opstod, er irrelevant.
højesteret fastslog ved sin dom af 18. december 2013 (ufr 2014.914 h), at det følger af
praksis om eu-konform fortolkning, at den ikke kunne føre til et resultat ”contra legem”.
retstilstanden efter ferieloven fra 2000 var klar, og det var ikke ved anvendelse af dansk
rets anerkendte fortolkningsprincipper muligt at nå til det resultat, at ferieloven fra 2000
lagde risikoen for sygdom opstået under ferie på arbejdsgiveren. det ville være et brud på
retssikkerheden og den forudsigelighed i rettens anvendelse, som måtte kræves, i medfør af
den dagældende ferielov at pålægge en privat arbejdsgiver en pligt til at give ansatte, der
blev syge under ferie, erstatningsferie med henvisning til den nævnte fortolkning ved eu-
domstolen af arbejdstidsdirektivet. højesteret frifandt herefter arbejdsgiveren for kravet
om betaling i anledning af manglende erstatningsferie for sygdom indtrådt efter feriens
begyndelse.
medlemsstaternes erstatningsansvar
                                             - 20 -
i eu-domstolens dom af 19. november 1991 i de forenede sager c-6/90 og c-9/90,
francovich, hedder det blandt andet:
     ”statens erstatningsansvar for tab på grund af tilsidesættelse af dens forpligtelser
     efter fællesskabsretten
     …
     a)     det principielle spørgsmål om statens ansvar
     …
     33. fællesskabsrettens fulde virkning ville blive afsvækket, og beskyttelsen af de i
     fællesskabsretten anerkendte rettigheder ville blive forringet, såfremt private var
     afskåret fra at opnå erstatning for en krænkelse af deres rettigheder som følge af
     en tilsidesættelse af fællesskabsretten, der må tilregnes en medlemsstat.
     34. det er navnlig nødvendigt, at der består en adgang til at gøre erstatningskrav
     gældende mod en medlemsstat i tilfælde, hvor fællesskabsrettens fulde virkning
     afhænger af, at der træffes foranstaltninger fra medlemsstatens side, således som i
     denne sag, og hvor private derfor ikke kan påberåbe sig de i fællesskabsretten
     anerkendte rettigheder ved de nationale domstole, når medlemsstaten ikke har
     truffet sådanne foranstaltninger.
     35. der følger således af selve traktatens system et princip om, at staten er
     erstatningsansvarlig for tab, som er forvoldt private på grund af tilsidesættelser af
     fællesskabsretten, der må tilregnes staten.
     …
     b)     betingelser for statens ansvar
     38. medens princippet om statens ansvar således følger af fællesskabsretten,
     afhænger betingelserne for, at der kan kræves erstatning på dette grundlag, af den
     tilsidesættelse af fællesskabsretten, der har forvoldt tabet.
     39. når en medlemsstat, som det er tilfældet i denne sag, tilsidesætter sin
     forpligtelse efter traktatens artikel 189, stk. 3, til at træffe alle de foranstaltninger,
     som er nødvendige for at nå det mål, der tilsigtes med et direktiv, er det, for at
     sikre denne traktatbestemmelses fulde virkning, nødvendigt, at der kan kræves
     erstatning, når følgende tre betingelser er opfyldt.
     40. den første betingelse er, at det mål, der tilsigtes med direktivet, indebærer, at
     private tillægges rettigheder. den anden betingelse er, at indholdet af disse
     rettigheder kan fastslås på grundlag af selve direktivets bestemmelser. endelig er
     den tredje betingelse, at der er årsagsforbindelse mellem statens tilsidesættelse af
     sin forpligtelse og de skadelidtes tab.
     41. såfremt disse betingelser er opfyldt, har private et krav på erstatning, der
     følger direkte af fællesskabsretten.
     …
                                               - 21 -
     43. endvidere bemærkes, at de formelle og materielle betingelser i
     medlemsstaternes nationale lovgivning for erstatning af tab ikke må være mindre
     gunstige end de betingelser, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af
     national ret, og ikke må være udformet således, at de i praksis gør det umuligt
     eller urimeligt vanskeligt at opnå erstatning (jf. for så vidt angår det beslægtede
     spørgsmål om tilbagesøgning af afgifter opkrævet i strid med fællesskabsretten,
     dom af 9.11.1983, sag 199/82, san giorgio, sml. s. 3595).
     44. vedrørende nærværende sag bemærkes, at det ved en dom afsagt af
     domstolen er fastslået, at en medlemsstat har tilsidesat fællesskabsretten ved ikke
     at have truffet rettidige gennemførelsesforanstaltninger til direktiv 80/987. det
     mål, som tilsigtes med dette direktiv, er at yde arbejdstagerne sikkerhed for
     betaling af deres løntilgodehavender. som det fremgår af gennemgangen af den
     første del af det første spørgsmål, kan indholdet af denne ret fastslås på grundlag
     af direktivets bestemmelser.
     45. det påhviler herefter den nationale domstol at påse, at der efter nationale
     erstatningsregler ydes arbejdstagerne erstatning for det tab, de har lidt, som følge
     af den manglende gennemførelse af direktivet.
     46. herefter må denne del af den nationale rets spørgsmål besvares med, at en
     medlemsstat ifalder erstatningsansvar for privates tab som følge af den manglende
     gennemførelse af direktiv 80/987.”
i eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie
du pêcheur sa m.fl., hedder det blandt andet:
     ”statens ansvar for den nationale lovgivers handlinger og undladelser i strid med
     fællesskabsretten …
     16. med det første spørgsmål ønsker begge de nationale retsinstanser i det
     væsentlige oplyst, om princippet om, at medlemsstaterne er forpligtet til at erstatte
     tab, der er forvoldt borgerne ved overtrædelser af fællesskabsretten, som må
     tilregnes staterne, finder anvendelse, når den pågældende overtrædelse må
     tilskrives den nationale lovgiver.
     17. indledningsvis bemærkes, at domstolen allerede i dommen af 19. november
     1991, forenede sager c-6/90 og c-9/90, francovich m.fl. (sml. i, s. 5357, præmis
     37), har fastslået, at det er et princip i fællesskabsretten, at medlemsstaterne er
     forpligtet til at erstatte tab, som er forvoldt borgerne som følge af tilsidesættelser
     af fællesskabsretten, der må tilregnes medlemsstaterne.
     …
     32. heraf følger, at princippet gælder i alle tilfælde, hvor en medlemsstat har
     overtrådt fællesskabsretten, uanset hvilket organ i medlemsstaten der ved sin
     handling eller undladelse har været årsag til overtrædelsen.
     …
                                          - 22 -
36. følgelig må svaret til de nationale retter være, at princippet om, at
medlemsstaterne er forpligtet til at erstatte tab, der er forvoldt borgerne ved
overtrædelser af fællesskabsretten, som må tilregnes medlemsstaterne, finder
anvendelse, når den pågældende overtrædelse må tilskrives den nationale
lovgiver.
betingelserne for statens ansvar som følge af den nationale lovgivers handlinger
og undladelser i strid med fællesskabsretten …
…
45. den restriktive opfattelse af fællesskabets ansvar for udøvelsen af dets rets-
anordnende virksomhed beror på den betragtning, dels at udøvelsen af den
lovgivende magt, selv hvor der findes en domstolskontrol med retsakternes
lovlighed, ikke må hindres ved udsigten til erstatningskrav, hver gang det i
fællesskabets almene interesse kræves, at der træffes generelle foranstaltninger,
som kan skade borgernes interesser, dels at fællesskabet i en retlig sammenhæng,
som er kendetegnet ved, at der foreligger en vid skønsbeføjelse, der er
uomgængelig for iværksættelsen af en fællesskabspolitik, kun kan ifalde ansvar,
hvis den pågældende institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for
udøvelsen af sine beføjelser (dom af 25.5.1978, forenede sager 83/76, 94/76, 4/77,
15/77 og 40/77, hnl m.fl. mod rådet og kommissionen, sml. s. 1209, præmis 5
og 6).
46. når dette er sagt, må det konstateres, at den nationale lovgiver – i øvrigt
ligesom fællesskabsinstitutionerne – ikke altid har en vid skønsbeføjelse, når der
er tale om et område, som reguleres af fællesskabsretten. denne kan pålægge den
nationale lovgiver forpligtelser til at nå et bestemt mål eller til at udvise eller
undlade en bestemt adfærd, som – undertiden i høj grad – indskrænker rammerne
for dennes skøn. dette er navnlig tilfældet, når medlemsstaten – som under de i
dommen i sagen francovich m.fl. omhandlede omstændigheder – i medfør af
traktatens artikel 189 er forpligtet til inden udløbet af en vis frist at træffe alle de
foranstaltninger, der er nødvendige for at nå det mål, der er fastsat i et direktiv. i
dette tilfælde har den omstændighed, at det er den nationale lovgiver, der skal
træffe disse foranstaltninger, ingen betydning for medlemsstatens ansvar for
manglende gennemførelse af direktivet.
47. når en medlemsstat handler på et område, hvor den har en vid skønsbeføjelse,
der kan sammenlignes med den, fællesskabsinstitutionerne har ved
gennemførelsen af fællesskabets politikker, må betingelserne for, at den kan
ifalde ansvar, derimod i princippet være de samme som dem, der gælder for
fællesskabets ansvar i en situation, der kan sammenlignes hermed.
48. i hovedsagen, der ligger til grund for sag c-46/93, havde den tyske lovgiver
udstedt retsforskrifter på levnedsmiddelområdet, specielt med hensyn til øl. da
der ikke var sket harmonisering på fællesskabsplan, havde den nationale lovgiver
en vid skønsbeføjelse på dette område med hensyn til udstedelse af bestemmelser
om kvaliteten af det øl, der blev bragt i handelen.
                                         - 23 -
49. med hensyn til de faktiske omstændigheder i sag c-48/93 havde lovgiver i det
forenede kongerige ligeledes en vid skønsbeføjelse. den omtvistede lovgivning
vedrørte nemlig dels registreringen af fartøjer – et område, som henset til
fællesskabsrettens udviklingstrin henhører under medlemsstaternes kompetence –
dels reguleringen af fiskeriet, en sektor, hvor medlemsstaterne har et vist skøn ved
gennemførelsen af den fælles politik.
50. det fremgår således, at den tyske lovgiver og lovgiver i det forenede
kongerige i de foreliggende tilfælde stod over for situationer, hvor de skulle
træffe et valg, der kan sammenlignes med det, fællesskabsinstitutionerne foretager
ved udstedelsen af generelle retsakter i forbindelse med en fællesskabspolitik.
51. under sådanne omstændigheder anerkender fællesskabsretten en ret til
erstatning, såfremt tre betingelser er opfyldt, nemlig at den bestemmelse, der er
overtrådt, har til formål at tillægge borgerne rettigheder, at overtrædelsen er
tilstrækkelig kvalificeret, og endelig, at der er en direkte årsagsforbindelse mellem
statens overtrædelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab.
52. disse betingelser tilgodeser for det første kravet om fællesskabsrettens fulde
virkning og den effektive beskyttelse af de heri anerkendte rettigheder.
53. for det andet svarer de i det væsentlige til de betingelser, domstolen har
fastsat på grundlag af artikel 215 i sin praksis vedrørende fællesskabets ansvar for
tab, der er forvoldt borgerne ved fællesskabsinstitutionernes ulovlige generelle
retsakter.
54. det er åbenbart, at den første betingelse er opfyldt, …
55. hvad angår den anden betingelse, er det afgørende kriterium for, om en
overtrædelse af fællesskabsretten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret – både
med hensyn til fællesskabets ansvar i henhold til artikel 215 og medlemsstaternes
ansvar for overtrædelser af fællesskabsretten – om en medlemsstat eller en
fællesskabsinstitution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine
skønsbeføjelser.
56. som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse
kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte
bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de
nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er
begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel
retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en
fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen,
vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid
med fællesskabsretten.
57. en overtrædelse af fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart
kvalificeret, når den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom, der fastslår
traktatbruddet, en dom i en præjudiciel sag, eller der foreligger en fast praksis ved
domstolen på det pågældende område, hvoraf det fremgår, at den omtvistede
adfærd har karakter af en overtrædelse.
                                               - 24 -
     58. i de foreliggende tilfælde kan domstolen ikke sætte sin vurdering i stedet for
     de nationale retsinstansers, der alene er kompetente til at fastlægge de faktiske
     omstændigheder i hovedsagerne og til at tage stilling til, hvor kvalificerede de
     omhandlede overtrædelser af fællesskabsretten er. domstolen anser det imidlertid
     for formålstjenligt at henvise til nogle omstændigheder, som de nationale
     retsinstanser kan tage i betragtning.
     …
     65. med hensyn til den tredje betingelse tilkommer det de nationale retsinstanser
     at tage stilling til, om der er en direkte årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af
     den forpligtelse, der påhviler staten, og de skadelidtes tab.
     66. de tre ovenfor anførte betingelser er nødvendige for og tilstrækkelige til, at
     borgerne har en ret til erstatning, uden at det af den grund er udelukket, at staten
     kan ifalde ansvar efter mindre restriktive betingelser i henhold til national ret.
     …
     74. svaret til de nationale retsinstanser må derfor være, at når en medlemsstats
     overtrædelse af fællesskabsretten må tilregnes den nationale lovgiver, der handler
     på et område, hvor denne har en vid skønsbeføjelse, når der skal træffes valg af
     normativ karakter, har de borgere, der har lidt skade, ret til erstatning, når den
     bestemmelse i fællesskabsretten, der er overtrådt, har til formål at tillægge dem
     rettigheder, når overtrædelsen er tilstrækkelig kvalificeret, og når der er en direkte
     årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og de skadelidtes tab. med dette
     forbehold gennemføres statens erstatningsansvar for det tab, der er forvoldt ved
     overtrædelsen af fællesskabsretten, som må tilregnes staten, efter nationale
     erstatningsregler, dog således at betingelserne i den nationale lovgivning, der
     finder anvendelse, ikke må være mindre gunstige end de betingelser, der gælder
     for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og heller ikke må være
     udformet således, at de i praksis gør det umuligt eller urimeligt vanskeligt at opnå
     erstatning.
     spørgsmålet om, hvorvidt erstatningen kan gøres betinget af culpa …
     76. for det første bemærkes, at begrebet culpa – som det fremgår af oplysningerne
     i sagen – ikke har samme indhold i de forskellige retssystemer.
     …
     80. følgelig må svaret til den nationale retsinstans være, at den ikke inden for
     rammerne af den nationale lovgivning, den anvender, kan gøre erstatningen af
     tabet betinget af, at der hos det statslige organ, overtrædelsen må tilregnes,
     foreligger culpa (forsæt eller uagtsomhed), som går videre end den tilstrækkelig
     kvalificerede overtrædelse af fællesskabsretten.
     …”
ved dom af 8. oktober 1996 i de forenede sager c-178/94, c-179/94, c-188/94, c-189/94 og
c-190/94, dillenkofer, fastslog eu-domstolen blandt andet, at den omstændighed, at der ikke
                                                 - 25 -
er truffet nogen foranstaltninger til gennemførelse af et direktiv for at nå det tilsigtede mål
inden for den i direktivet fastsatte frist i sig selv er en kvalificeret overtrædelse af
fællesskabsretten og derfor medfører en ret til erstatning for de skadelidte borgere, såfremt der
ved direktivet tillægges borgerne rettigheder og er årsagsforbindelse mellem statens
tilsidesættelse af sin forpligtelse og det lidte tab.
eu-domstolen fastslog ved dom af 18. januar 2001 i sag c-150/99, stockholm lindöpark
ab, blandt andet, at det forhold, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsretten, i sig
selv kan være tilstrækkeligt til at bevise, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret
overtrædelse, hvis medlemsstaten grundet den klare ordlyd af direktivets bestemmelser ikke
kan træffe et valg ved udstedelsen af generelle retsakter og kun har et stærkt begrænset eller
intet skøn, og at det forhold, at den pågældende nationale lovgivning senere blev ophævet,
kan vise, at den nationale lovgiver var blevet bekendt med, at retstilstanden var uforenelig
med fællesskabsretten.
ved dom af 10. maj 2007 i sag c-508/04, kommissionen mod østrig, fastslog eu-domstolen
i en traktatbrudssag om miljøretlige bevaringsforanstaltninger blandt andet, at en
argumentation om, at en national bestemmelse under alle omstændigheder fortolkes i
overensstemmelse med direktivet, ikke kan anses for at udgøre en iværksættelse af de
forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne, når et direktiv skal gennemføres, idet en sådan
direktivkonform fortolkning af bestemmelser i national ret ikke i sig selv kan frembyde den
klarhed og præcision, der er nødvendig for at overholde kravet om retssikkerhed.
procedure
co-industri som mandatar for a har navnlig gjort gældende, at beskæftigelsesministeriet
er erstatningsansvarlig for manglende implementering af den ret efter arbejdstidsdirektivets
artikel 7 til erstatningsferie ved sygdom opstået under ferien, som blev fastslået ved eu-
domstolens dom af 10. september 2009 i sag c-277/08, pereda. han har som følge af den
manglende implementering lidt et økonomisk tab svarende til den nedlagte påstand. den
manglende implementering udgør en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af
fællesskabsretten til, at der kan pålægges erstatningsansvar. retten til erstatningsferie ved
sygdom opstået under ferie fremstod klart efter pereda-dommen og i hvert fald i god tid
inden hans ferieafvikling i sommeren 2010. muligheden for en direktivkonform
                                               - 26 -
fortolkning af den dagældende ferielov ved domstolene fritager fællesskabsretligt ikke
medlemsstaterne for forpligtelsen til at gennemføre fællesskabsretten udtrykkeligt i
national ret, og den tid, der er anvendt til at finde en implementeringsmodel, der begrænser
virkningerne af implementeringen af pereda-dommens resultat i dansk ret, gør ikke
overtrædelsen mindre kvalificeret. de begrænsninger i adgangen til erstatningsferie ved
sygdom opstået under ferie, som blev indført ved ferieloven i 2012, kan ikke begrænse
hans erstatningskrav vedrørende ferie i 2010.
beskæftigelsesministeriet kan ifalde ansvar for manglende implementering efter såvel
dansk rets almindelige erstatningsregel som efter den eu-retlige ansvarsnorm for
manglende eller ukorrekt implementering af fællesskabsretten i national ret, men de to
ansvarsnormer indeholder i realiteten det samme, hvilket parterne også er enige om.
eu-domstolen har opstillet tre betingelser for erstatningsansvaret. det er ubestridt, at to af
disse betingelser er opfyldt, nemlig at arbejdstidsdirektivets artikel 7 har til formål at
tillægge borgerne rettigheder, og at der skal være direkte årsagsforbindelse mellem den
manglende implementering og tabet. sagen angår således i første række, om overtrædelsen
af fællesskabsretten er tilstrækkelig kvalificeret. det følger af præmis 57 i brasserie du
pêcheur-dommen og senere domme, at en overtrædelse af fællesskabsretten under alle
omstændigheder er åbenbart kvalificeret, når der foreligger en dom i en præjudiciel sag,
hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse. det var
tilfældet ved pereda-dommens afsigelse.
pereda-dommens præmisser er klare og dommens resultat var en umiddelbar følge af eu-
domstolens forudgående domme om arbejdstidsdirektivets artikel 7. det var derfor
allerede i januar 2009 klart, at arbejdstidsdirektivets artikel 7 sikrer arbejdstagere ret til
erstatningsferie, hvis der er et tidsmæssigt sammenfald mellem sygdom og feriedage,
uanset hvornår sygdommen er indtrådt. pereda-sagen blev ligesom anged-sagen afgjort
uden forslag fra generaladvokaten, og eu-domstolen mente således ikke, at sagen rejste
nye retsspørgsmål, jf. artikel 20, stk. 5, i domstolens statut. der forelå dermed allerede
inden dommen i pereda-sagen en kvalificeret overtrædelse af eu-retten.
                                              - 27 -
ændringen af ferieloven i 2012 var ifølge fremsættelsen og bemærkningerne til
lovforslaget alene motiveret af, at pereda-dommen fastslog retten til erstatningsferie ved
sygdom opstået under ferien. der var da ikke afsagt dom i sag c-78/11, anged, eller af
landsretten i ufr 2014.914 h. der forelå derfor ikke andre fortolkningsbidrag end pereda-
dommen, som kunne føre til den konklusion, som lå bag lovforslagets fremsættelse.
situationen svarer dermed til den, der forelå i eu-domstolens dom af 18. januar 2001 i sag
c-150/99, stockholm lindöpark, hvorefter en overtrædelse af fællesskabsretten i sig selv
kunne bevise, at en sådan overtrædelse er en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af
fællesskabsretten, da medlemsstaten havde et begrænset eller intet skøn. domstolen
noterede sig i den forbindelse, at medlemsstaten ved sin efterfølgende lovændring havde
erkendt uforeneligheden med fællesskabsretten.
også østre landsret fastslog ved kendelse i ufr 2014.914 h om eventuel forelæggelse for
eu-domstolen og ved dommen i samme sag efter den generelle formulering af eu-
domstolens præmisser, at retten til erstatningsferie gælder i forhold til såvel sygdom
opstået før påbegyndt ferie som sygdom opstået under ferien. endelig fandt eu-
kommissionen retsstillingen klar efter pereda-dommen.
embedsmandsnotaterne fra tiden umiddelbart efter pereda-dommen tyder heller ikke på en
reel tvivl om forståelsen af eu-domstolens praksis og ferielovens manglende
overensstemmelse hermed, og den omstændighed, at regeringen allerede havde
konkluderet, at en lovændring var fornøden, følger også af, at et lovforslag oprindeligt var
medtaget i lovprogrammet med forventet fremsættelse i februar 2010.
der eksisterer ingen pligt til at lade lovændringer behandle i implementeringsudvalgets
regi, og allerede derfor kan dette ikke begrunde ansvarsfrihed. i lovprogrammet havde
regeringen da som anført også forventet at kunne fremsætte lovforslag i februar 2010.
herudover følger det af eu-domstolens faste praksis, at en medlemsstat ikke kan påberåbe
sig bestemmelser, forhold eller praksis i sin nationale retsorden som begrundelse for ikke
at overholde forpligtelser efter fællesskabsretten, jf. f.eks. dom af 8. oktober 1996 i de
forenede sager c-178/94 m.fl., dillenkofer, præmis 53.
                                               - 28 -
for så vidt angår beskæftigelsesministeriets subsidiære anbringende om, at a alene skal have
erstatning svarende til 6 sygedage bemærkes, at as krav skal bedømmes på grundlag af den
ferielov, der gjaldt i sommeren 2010, og ikke den ændring, der blev foretaget i 2012. det
forhold, at ministeriet er erstatningsansvarlig for ikke at have bragt retten til erstatningsferie i
overensstemmelse med, hvad der gælder ifølge arbejdstidsdirektivet, indebærer ikke, at
omfanget af retten til ferie skal reduceres, jf. eu-domstolens dom i sag c-342/01, gómez,
præmis 42-44, og østre landsrets dom i ufr 2014.914 h.
hvis a ikke er berettiget til erstatning fra staten, vil erstatningsadgangen i realiteten være
et indholdsløst princip, og reale hensyn taler derfor for, at han bør tilkendes erstatning.
beskæftigelsesministeriet har navnlig gjort gældende, at betingelserne for at pålægge
ministeriet et erstatningsansvar ikke er opfyldte, og at der ikke er lidt et tab svarende til det
påstævnte beløb.
a har ikke påvist, at betingelserne for, at ministeriet kan ifalde et erstatningsansvar efter eu-
retten, er opfyldt. det følger således af eu-domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede
sager c-46/83 og c-48/93, brasserie du pêcheur, præmis 55-57, samt højesterets domme i
ufr 2007.3124 h og ufr 2013.2361 h, at erstatningsansvar forudsætter, at der foreligger en
tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af eu-retten. det fremgår af disse afgørelser, at det, for
at et ansvar kan komme på tale, er nødvendigt, at ministeriet åbenbart og groft har tilsidesat
regler, der har til formål at tillægge borgeren rettigheder. herudover har ministeriet heller ikke
handlet ansvarspådragende efter dansk ret, hvilken ansvarsvurdering er sammenfaldende med
ansvarsbedømmelsen efter eu-retten.
efter højesterets dom af 18. december 2013 (ufr 2014.914 h) må det lægges til grund, at §
13 i den dagældende ferielov ikke var i overensstemmelse med artikel 7 i arbejdstidsdirektivet
som fortolket af eu-domstolen. det forhold, at § 13 i den daværende ferielov var i strid med
arbejdstidsdirektivet kan imidlertid ikke i sig selv udløse et eu-retligt erstatningsansvar, da
der ikke foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af eu-retten.
det afgørende for, om ministeriet har handlet ansvarspådragende, er, om ministeriet på
tidspunktet for as sygemelding i juli 2010 indså eller burde have indset, at der ikke var
                                              - 29 -
overensstemmelse mellem ferieloven og arbejdstidsdirektivet, og følgelig burde have sikret
sig, at loven blev bragt i overensstemmelse med eu-retten. pereda-sagen bibragte ikke en
sådan klarhed om retsstillingen, at dette i sig selv kunne udløse en handleforpligtelse.
ændringen af ferieloven blev gennemført med den hastighed, man med rimelighed kunne
kræve, og ministeriet kunne med føje gå ud fra, at uoverensstemmelsen mellem dansk ret og
eu-retten kunne løses ved konform fortolkning.
det fremgår ikke af ordlyden af arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, at en ordning som i den
dagældende § 13 i ferieloven, hvorefter lønmodtageren bærer risikoen for sygdom, der opstår
under ferien, ikke skulle være i overensstemmelse med direktivet. ved implementeringen af
arbejdstidsdirektivet anlagde man undskyldeligt en forkert fortolkning af direktivet. det taler
for en lempelse af ansvarsvurderingen, jf. f.eks. eu-domstolens dom af 8. oktober 1996 i de
forenede sager c-178/94, c-179/94, c-188/94 og c-190/94, dillenkofer, modsætningsvis,
hvor der derimod var tale om, at medlemsstaten slet ikke havde implementeret det relevante
direktiv. frem til den 10. september 2009, hvor eu-domstolens afsagde dom i pereda-sagen,
var der således intet, der antydede, at der kunne være et problem med foreneligheden af den
dagældende § 13 i ferieloven med arbejdstidsdirektivets bestemmelser. det understøttes af det
forhold, at regeringen umiddelbart efter dommen besluttede, at der i regi af
implementeringsudvalget skulle foretages en nærmere vurdering af dommens rækkevidde i
forhold til de danske regler i ferielovens § 13.
materialet fra tiden efter pereda-dommens afsigelse viser, at arbejdet i arbejdsgruppen under
implementeringsudvalget var præget af uenighed ikke kun i forhold til udlægningen af
pereda-dommen og dens rækkevidde, men også i forhold til hvordan man bedst muligt kunne
håndtere de udfordringer, dommen måtte give i dansk ret, ligesom spørgsmålet om
betydningen af sygdom indtrådt under ferien blev indbragt for eu-domstolen i den såkaldte
anged-sag.
ministeriet handlede på denne baggrund under behørig hensyntagen til den politiske og
demokratiske beslutningsproces med høring af relevante parter m.v. tilstrækkelig hurtigt med
henblik på at ændre det retsgrundlag, der efter pereda-dommen viste sig at være uforeneligt
med eu-reglerne. inddragelse af implementeringsudvalget var en tidskrævende proces, der er
en integreret del af den danske model og ligger helt i forlængelse af den grundlæggende ret,
                                                - 30 -
som arbejdsmarkedet parter har til at forsvare deres interesser gennem bl.a. forhandling og
indgåelse af kollektive overenskomster, jf. hertil artikel 28 i eu’s charter om grundlæggende
rettigheder. selv hvis retsstillingen i realiteten var klargjort, kunne ministeriet ikke blot
gennemtrumfe en lovændring. det ville have været et helt grundlæggende brud på den
arbejdsform, der var valgt ved at behandle spørgsmålet i implementeringsudvalget. der var
således under ingen omstændigheder allerede på tidspunktet for as planlagte ferie i juli 2010
indtrådt en erstatningsretligt sanktioneret handlepligt for ministeriet.
på det relevante tidspunkt i sommeren 2010 var der grund til at antage, at de danske domstole
ville strække sig endog meget langt for at fortolke ferieloven eu-konformt. den
omstændighed, at en medlemsstats eu-retlige forpligtelser ikke i alle tilfælde kan iagttages
ved at henvise til muligheden for eu-konform fortolkning, er ikke ensbetydende med, at
udsigten til, at en konflikt kan løses ved konform fortolkning, kan underkendes i forhold til
vurderingen af et eventuelt ansvar for ministeriet.
til støtte for den subsidiære påstand har ministeriet gjort gældende, at der forelå en
feriehindring i perioden fra den 15. juli 2010 til den 29. juli 2010, hvor a var syg. der må dog
ses bort fra den del af kravet, der vedrører de første 5 sygedage, idet arbejdstidsdirektivet
alene giver ret til 4 ugers ferie mod de 5 ugers ferie, der sikres af den danske ferielov.
ferieloven stiller således de danske lønmodtagere bedre, end hvad der følger af direktivets
artikel 7. as eventuelle krav vil maksimalt kunne svare til den ret til 4 ugers ferie, han havde i
henhold til arbejdstidsdirektivet.
landsrettens begrundelse og resultat
sagen angår for landsretten i første række, om beskæftigelsesministeriet har pådraget sig
et erstatningsansvar over for a ved ikke at have implementeret den ret til erstatningsferie
ved sygdom opstået under ferien, som på baggrund af eu-domstolens praksis fulgte af
arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, inden a den 15. juli 2010 blev syg under sin ferie.
betingelserne for, at en medlemsstat ifalder erstatningsansvar over for borgerne for
manglende overholdelse af fællesskabsretten, er reguleret i eu-retten og fastlagt gennem eu-
domstolens praksis. for at beskæftigelsesministeriet er erstatningsansvarligt efter
fællesskabsretten, er det blandt andet et krav, at den overtrædelse af fællesskabsretten, som
                                               - 31 -
der er tale om, er tilstrækkelig kvalificeret, jf. herved højesterets domme af 26. september
2007 (ufr 2007.3124 h) og 31. maj 2009 (ufr 2013.2361 h).
ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse indgår en
række momenter, herunder hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, karakteren af
det skøn, som medlemsstaten er overladt, om overtrædelsen er begået, eller tabet er forvoldt
forsætligt eller uagtsomt, og om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller
uundskyldelig. hvis medlemsstaten kun har et stærkt begrænset eller intet skøn, kan selve den
omstændighed, at der er begået en overtrædelse af fællesskabsretten, være tilstrækkelig til at
bevise, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse. en overtrædelse af
fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart kvalificeret, når den har varet ved til
trods for, at der er afsagt en dom, der fastslår traktatbruddet, en dom i en præjudiciel sag, eller
der foreligger en fast praksis ved domstolen på det pågældende område, hvoraf det fremgår,
at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse, jf. præmis 57 i eu-domstolens dom
af 5. marts 1996 i de forenede sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa.
den sag, hvori der skete præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen i dommen af 10.
september 2009 i sag c-277/08, pereda-sagen, vedrørte en arbejdstager, der var blevet syg før
sin ferie, men eu-domstolen besvarede det stillede spørgsmål vedrørende
arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, mere generelt, således at der ikke ved besvarelsen blev
sondret mellem sygdom opstået før eller under ferien.
landsretten finder, at der, når der foreligger en dom fra eu-domstolen i en sådan forelagt
sag, må indrømmes den enkelte medlemsstat en rimelig frist til at overveje, om den gældende
lovgivning er i overensstemmelse med dommen, og hvorledes lovgivningen i givet fald skal
ændres, hvilket særligt må gælde i et tilfælde som det foreliggende, hvor eu-domstolens svar
omfattede mere end spørgsmålet fra den forelæggende ret. der kan i den forbindelse også
henvises til, at en spansk domstol så sent som den 22. februar 2011 indleverede en anmodning
om præjudiciel afgørelse i sag c-78/11, anged, hvori eu-domstolen afsagde dom den 21.
juni 2012, vedrørende forståelsen af artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet, når den
midlertidige uarbejdsdygtighed opstår under afholdelsen af ferien.
                                               - 32 -
der blev efter dommen i pereda-sagen iværksat overvejelser om rækkevidden af både eu-
domstolens dom af 20. januar 2009 i de forenede sager c-350/06 og c-520/06, schultz-hoff-
sagen, og dommen af 10. september 2009 i pereda-sagen, jf. notat af 4. december 2009 fra
beskæftigelses-, justits- og finansministeriet, hvori det blandt andet blev anført, at det var
beskæftigelses- og justitsministeriets vurdering, at arbejdstidsdirektivet efter domstolens
opfattelse sandsynligvis indeholder en forudsætning om, at også sygdom, der opstår efter
feriens påbegyndelse, udløser ret til erstatningsferie.
det blev endvidere besluttet, at der i implementeringsudvalget skulle foretages en vurdering
af dommenes juridiske, økonomiske og arbejdsmarkedspolitiske implikationer, herunder en
undersøgelse af praksis i andre lande, samt af hvordan andre lande fortolkede dommene. på
implementeringsudvalgets møde den 21. januar 2010 blev det besluttet at lade en
arbejdsgruppe under udvalget varetage opgaven, og arbejdsgruppen holdt i perioden fra den
24. februar 2010 til august 2010 en række møder, hvorefter den afgav rapport i september
2010.
landsretten finder, at det i anledning af de overvejelser, som dommene fra eu-domstolen
gav anledning til, var naturligt at inddrage arbejdsmarkedets parter via
implementeringsudvalget, der efter det oplyste havde til opgave at sikre en hensigtsmæssig og
fyldestgørende implementering af de eu-direktiver, der vedrører ansættelsesforhold.
endvidere må det anses for naturligt, at der i den forbindelse blev indhentet oplysninger om
andre landes lovgivning.
a blev den 15. juli 2010 sygemeldt under sin ferie, hvilket var ca. 10 måneder efter
dommen i pereda-sagen.
landsretten finder under de oven for nævnte omstændigheder, at den proces, der på dette
tidspunkt var iværksat på grundlag af eu-domstolens domme vedrørende forståelsen af
arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, ikke havde taget så lang tid, at der er grundlag for at
fastslå, at den hidtidige retstilstand har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom i en
præjudiciel sag. der foreligger derfor ikke en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af
fællesskabsretten, jf. præmis 51 og 57 i eu-domstolens dom af 15. marts 1996 i de forenede
                                              - 33 -
sager c-46/93 og c-48/93, brasserie du pêcheur sa, hvorfor beskæftigelsesministeriet ikke
har pådraget sig et erstatningsansvar over for a.
det er i den forbindelse uden betydning, hvorledes lovgivningsprocessen herefter forløb,
indtil ændringen af ferieloven trådte i kraft den 1. maj 2012, at der i overvejelserne om
rækkevidden af dommen i pereda-sagen tillige indgik overvejelser om de økonomiske
konsekvenser af en eventuel lovændring, og at en eventuel ændring af ferieloven allerede var
varslet for folketingsåret 2009/2010.
beskæftigelsesministeriet frifindes derfor.
efter sagens karakter, herunder det forhold at den angår et principielt spørgsmål af generel
betydning i forholdet mellem arbejdsmarkedets parter og beskæftigelsesministeriet, skal
hver part bære egne sagsomkostninger.
                                  thi kendes for ret:
beskæftigelsesministeriet frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
