                             højesterets dom
                         afsagt torsdag den 6. oktober 2011
sag 102/2009
(2. afdeling)
rebecca mode aps
(advokat johan løje)
mod
j. nørgaard a/s
(advokat lennart ricard)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 27. marts 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, poul dahl jensen, mi-
chael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, rebecca mode aps, har gentaget sin påstand om frifindelse og har nedlagt selv-
stændig påstand om betaling af en erstatning på 1.132.000 kr.
indstævnte, j. nørgaard a/s, har nedlagt påstand om stadfæstelse, dog således, at
1) ordene ”efter markedsføringsloven” udgår i den første del af domskonklusionen,
2) beløbet i den tredje del af domskonklusionen fastsættes til 1.500.000 kr. med procesrente af
500.000 kr. fra den 5. oktober 2007 og af 1.000.000 kr. fra den 25. august 2008, og
3) j. nørgaard a/s tilkendes fulde sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret,
og sagsomkostningerne for fogedsagen og kæresagen ophæves, jf. femte del af domskonklu-
sionen.
                                               - 2 -
anbringender
parterne har gentaget deres anbringender.
rebecca mode aps har oprindelig opgjort sit erstatningskrav således:
      ”1. mistet dækningsbidrag i fogedperioden (juli 2003 – juni 2004)
      dækningsbidrag pr. t-shirt
      normal salgspris excl. moms                          kr.        80,00
      indkøbspris euro 3,24 á kurs 745                     kr.       -24,14
      fragt og hjemtagelsesomkostninger, anslået           kr.         -1,00
      dækningsbidrag pr. t-shirt                           kr.        54,86
      i den forudgående 12 måneders periode før fogedforbuddet, er der solgt 17.794 stk. til-
      svarende t-shirts.
      mistet dækningsbidrag i fogedperioden
      17.794 stk. á kr. 54,86, afrundet                    kr. 976.000,00
      2. tab på returneret varelager, solgt på udsalg efter fogedperioden
      mistet dækningsbidrag
      normal salgspris excl. moms                          kr.         80,00
      salgspris opnået på udsalg excl. moms                kr.         40,00
      mistet dækningsbidrag pr. t-shirt                    kr.         40,00
      tab på returlager i alt
      3.147 stk. á kr. 40,00, afrundet                     kr.    126.000,00
      3. tab i genbestillingsperioden
      anslået genbestillingsperiode på 12 uger efter opgivelse af fogedforbuddet
      mistet dækningsbidrag
      1.831 stk. á kr. 54,86 afrundet                      kr. 100.000,00
      antal stk. er baseret på solgte stk. t-shirts i juni/juli/august 2002.
      4. tab af engrossalg af børne t-shirts
      manglende engrossalg af børne t-shirts til milibi.
      dækningsbidrag pr. t-shirt
      normal salgspris excl. moms                          kr.          30,00
      indkøbspris euro 2,92 á kurs 745                     kr.         -21,75
      fragt og hjemtagelsesomkostninger, anslået           kr.         - 1,00
                                                 - 3 -
       dækningsbidrag pr. t-shirt                           kr.         7,25
       i perioden februar – juni 2003 er der realiseret et salg på 2.316 stk. t-shirts. salget i
       denne periode omregnet til 12 måneder (fogedperioden), udgør ca. 9.300 stk.
       mistet dækningsbidrag i fogedperioden
       9.300 stk. á kr. 7,25, afrundet                      kr.    67.000,00
       5. samlet tab
       mistet dækningsbidrag i fogedperioden                kr.   976.000,00
       tab på returneret varelager, solgt på udsalg
       efter fogedperioden                                  kr.   126.000,00
       tab i genbestillingsperioden                         kr.   100.000,00
       tab af engrossalg af børne t-shirts                  kr.    67.000,00
       samlet tab                                           kr. 1.269.000,00”
rebecca mode har endvidere gjort krav på godtgørelse for tort i anledning af fogedforbuds-
sagen, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639, stk. 1.
j. nørgaard a/s har bestridt rebecca mode aps’ tabsopgørelse og har herved navnlig anført
vedrørende post 1 (omsætningstab vedrørende t-shirts model ”heart beat” i fogedforbuds-
perioden), at forbudsperioden kun var på 10,5 måneder, at det mistede salg på grundlag af den
fremlagte salgsrapport alene kan opgøres til 14.681 stk., og at der med en salgspris pr. stk. på
80 kr. højst kan lægges et dækningsbidrag på 46,50 kr. pr. t-shirt til grund for erstatningsop-
gørelsen. dette medfører et samlet mistet dækningsbidrag i forbudsperioden på 682.666 kr.
de opgjorte tab under posterne 2-4 er udokumenterede. der er ikke grundlag for at tilkende
rebecca mode aps godtgørelse for tort.
rebecca mode aps har under hovedforhandlingen anerkendt, at erstatning for mistet salg er
opgjort på grundlag af et for højt stk.-antal og har derfor nedsat sin påstand til 1.132.000 kr.
rebecca mode aps nedlagde for sø- og handelsretten påstand om en erstatning på 500.000
kr. ved processkrift af 8. juli 2007. denne påstand blev forhøjet til 1.269.000 kr. ved proces-
skrift af 2. juli 2008.
supplerende sagsfremstilling
                                                - 4 -
under hovedforhandlingen har parterne forevist eksemplarer af t-shirten model ”nørgaard
paa strøget no. 101” og af t-shirten model ”heart beat style drop needle” samt af en række
andre t-shirts, som er eller har været på markedet.
i teknologisk instituts udtalelse til skønsmanden af 11. juni 2007 om to prøvningsrapporter
hedder det bl.a., idet ”t-shirt a” er nørgaards t-shirt og ”t-shirt b” er rebecca modes t-
shirt:
       ”svar 1               metervarerne i t-shirt a og i t-shirt b består udelukkende af bom-
                             uld.
       svar 2                udtagne fiberprøver er inspiceret i mikroskop. der er ikke
                             konstateret tegn på at bomulden er merceriseret, hverken i t-shirt
                             a eller t-shirt b.
       svar 3                der er ikke ved analyserne fundet indhold af appretur af
                             vandopløselig type i metervarerne i t-shirt a og b. der er således
                             ikke fyldstof i metervarerne a og b.
       svar 4                de tekniske kvalitetsegenskaber viser, at der er væsentlige for-
                             skelle i stofkonstruktionen af metervarerne i t-shirt a og b. b er
                             den kraftigste vare, hvilket ses af kvadratmetervægten, masketæt-
                             heden og garnnummeret. metervaren b er 34 % tungere end a.
                             dette skyldes, at metervare b både er strikket tættere med 30 %
                             flere maskestave, og at det anvendte garn til b er ca. 14 % tungere
                             pr. længdeenhed. a og b er begge sorte, men fremstår ikke med
                             helt identisk farvenuance. begge indfarvninger viser imidlertid ens
                             tekniske egenskaber med hensyn til de undersøgte parametre gni-
                             deægthed, svedægthed og vaskeægthed.
       svar 5                både t-shirt a og b påvirkes af 1 gang vask med tumblertørring.
                             t-shirt a viser større krympeprocent både i længde og bredde end
                             tilfældet er for t-shirt b.
       svar 6                efter 15 gange vask og tumblertørring er t-shirt a krympet yderli-
                             gere i længden.
                             (a: krympning 8½ % i længde, 9 % i bredde.)
                             efter 15 gange vask og tumblertørring er t-shirt b kun krympet en
                             ubetydelighed mere i længden end ved første vask og viser samti-
                             digt lidt mindre breddekrympning end ved første vask.
                             (b: krympning 2 % i længde, 3% i bredde.)”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af flemming olesen, anne-lise
olesen og bo hagbarth.
                                               - 5 -
flemming olesen har forklaret bl.a., at han ikke kendte nørgaards t-shirts, da rebecca mode
satte produktionen af deres t-shirt model ”heart beat” i gang. han blev første gang bekendt
med nørgaards t-shirt, da han fik et brev fra jørgen nørgaard i december 2001.
han kendte nørgaard som navn. rebecca mode havde siden 1976 haft butik i rødovre cente-
ret, og nørgaard havde dengang også en butik i centeret. han kendte ikke det sortiment, nør-
gaard førte i sin butik, og han har aldrig været i butikken. han deltager i modemesser. den-
gang var der kun messe i bella centeret, nu er der messer flere andre steder. før 2000 havde
han ikke set nørgaards varer på messer. han havde ikke nørgaard i tankerne, da de startede
produktionen af ”heart beat”. i 1995 havde rebecca mode solgt en 1:1 rib-t-shirt model pa-
norama, som havde rouleauer i hals og ved ærmerne. rebecca modes sortiment er ikke meget
modepræget, og det er rettet mod en kundekreds, der ikke er specielt trendy.
da de satte produktionen af ”heart beat” i gang, var han ikke bekendt med, at det hed en
”drop needle”-strik. han var endvidere ikke bekendt med nørgaards farveskema. rebecca
mode brugte den officielle pantone farveliste. deres t-shirts blev produceret i tyrkiet, og de
angav nogle farver, som der blev lavet prøver på. i 2000 producerede de t-shirten i farverne
armygrøn, sort, hvid, offwhite og melangegrå. om foråret havde de endvidere blandt andet
lyse pastelfarver. ved valget af farver tog de udgangspunkt i det øvrige tøj, de førte i butik-
ken, således at farverne matchede. han har ikke oplevet, at rebecca modes t-shirts er blevet
forvekslet med hverken nørgaards t-shirts eller andre lignende t-shirts på markedet.
i 2004 blev der bragt en artikel i politiken, hvor jørgen nørgaard blev citeret for at sige, at
rebecca mode ikke ville tage deres t-shirts af markedet, hvorimod niels martinsen og de
andre leverandører og producenter ville tage deres af markedet. han ringede i den anledning
til niels martinsen og spurgte, om det var korrekt, at niels martinsen havde talt med jørgen
nørgaard. niels martinsen sagde, at det var det ikke, og at han undrede sig over sagen. niels
martinsen fortalte, at han før 1968 havde lanceret en serie i ”drop needle”, som han havde
leveret til jørgen nørgaards butikker.
der var mange, der lavede en tilsvarende t-shirt ”on and off” i 1960´erne og 1970´erne. i
forbindelse med fogedforbudssagen kontaktede han endvidere dansk textil union og talte
med direktør jens birkholm. jens birkholm kontaktede knud holdgaard, der har haft en fa-
brik i jylland og havde produceret mange tilsvarende t-shirts i 1980’erne.
                                              - 6 -
”m-design”-t-shirten fik de leveret af en anden leverandør. de solgte den fra butikken i rød-
ovre centeret i 1980’erne, og dengang blev de ikke mødt med indsigelser. de solgte t-shirten
igennem ca. 3 år i et meget stort antal. ud over at få leveret t-shirts fra ”m-design” fik de
også i 1980’erne leveret tilsvarende t-shirts fra producenten denia. knud holdgaard og de-
nia kendte hinanden. rebecca mode har endvidere i slutningen af 1980’erne, måske i begyn-
delsen af 1990’erne, fået leveret andre ribbluser produceret af et firma, der hed peppercorn.
før 2000 solgte firmaerne bestseller, h&m, peppercorn, janus og coop danmark tilsvarende
rib-t-shirts.
anne-lise og bo hagbarth talte om, hvad der skulle laves. han deltog alene i godkendelsen
af antallet og farvevalget, og han var således ikke med til udviklingen af ”heart beat”-blusen
i øvrigt.
de har ikke solgt t-shirts omfattet af fogedforbuddet til milibe. hvis der er solgt t-shirts, er
det en anden slags t-shirts. det er børne-t-shirts, der er solgt, i en anden ribstrik.
anne-lise olesen har forklaret bl.a., at hun selv har haft en nørgaard t-shirt i 1969 eller
1970. på det tidspunkt var hendes søster ansat i en af nørgaards butikker i en 3-ugers periode.
hun har ikke siden haft andre nørgaard t-shirts. hun ved ikke, hvor længe hun havde t-
shirten. hun har ikke set nørgaards t-shirts i alle de år, de har drevet rebecca modes butik-
ker. hun har ligeledes først besøgt en af nørgaards butikker efter sagens start. hun har heller
ikke set nørgaards produkter på messer inden sagen. hun havde ingen overvejelser om nør-
gaards design i 2000.
i 2000 lavede alle rebecca modes leverandører rib-t-shirts, og herfra havde hun og bo hag-
barth kendskabet til t-shirtene. hun foreslog, at de skulle producere en ny t-shirt i ribstrik i
stedet for den hidtidige 1:1 rib-t-shirt. hun og bo blev enige om at lave en langærmet t-shirt
med rund hals. sådanne t-shirts var almindelige på det tidspunkt, og de solgte mange af dem.
da hun og bo udviklede t-shirten, kom han med en hel kasse med prøver på forskellige slags
strik. han havde måske 40-50 forskellige med i forskellig kvalitet og bredde. hun valgte, at
der skulle være rouleauer på t-shirten for at undgå, at kanterne blev slappe. hun havde også
tidligere anvendt rouleauer på andre t-shirts. hun så ikke rouleauerne som noget specielt.
                                               - 7 -
med hensyn til valget af strik skulle det være ren bomuld af god kvalitet. på mødet med bo
talte de formentlig om andre designs. de brugte ikke lang tid på den pågældende t-shirt. det
tog 5-10 minutter sammen med bo at finde ud af, hvordan t-shirten skulle se ud. bo gav de
generelle dessiner, som de var enige om, videre til fabrikken i tyrkiet, der herefter lavede en
prøve, som hun rettede lidt til. bo nævnte ikke nørgaards t-shirts.
nørgaards t-shirts passer ikke til rebecca modes kunder. rebecca mode henvender sig til de
ikke så trendy kunder, som ikke ønsker en meget tætsiddende t-shirt. de valgte det tunge
bomuldsstof, fordi det ikke var gennemsigtigt, og da det i øvrigt føltes behageligt. hun har
arbejdet meget sammen med bo. der har aldrig været problemer med kopiering. hun fandt
inspiration i vero modas kollektion og i øvrigt fra gadebilledet, messer og butikker. hun læ-
ste også trendblade.
bo hagbarth har forklaret bl.a., at nørgaards t-shirt er en meget enkel t-shirt. den kan næ-
sten ikke blive mere enkel. når det af sø- og handelsrettens gengivelse af hans forklaring
fremgår, at han kunne beskrive nørgaards t-shirt med lukkede øjne, er det, fordi nørgaards
t-shirt er en meget enkel t-shirt. man skal ikke have et indgående kendskab til branchen for
at kunne genkende en sådan t-shirt. han er ikke sikker på, at han kendte nørgaards t-shirt
før retssagen. han har aldrig været i en nørgaard-butik. han har ikke set nørgaards varer på
messer, og han har aldrig haft en nørgaard t-shirt i hånden.
oplægget til det møde, han holdt med anne-lise olesen, var, at rebecca mode ville have
lavet en basis t-shirt. han tog mange forskellige stofprøver med til mødet. anne-lise kunne
lide kvaliteten, vægten og fastheden af den stofprøve, de udvalgte... det var et tilfælde, at de
valgte 9:1 ribben. han havde ingen tanke på nørgaards t-shirt på mødet. de aftalte, at det
skulle være en rundhalset og langærmet basis t-shirt. det tog ikke lang tid at aftale, hvordan
t-shirten skulle se ud – ca. 10 minutter. han fik herefter lavet en prøve på fabrikken i tyrkiet,
som de formentlig rettede lidt til efterfølgende. på mødet talte de om, at vero moda eller
bestseller havde rib-t-shirts i deres sortiment. han så endvidere jævnligt rib-t-shirts i
gadebilledet.
han har solgt ”drop needle”-t-shirts til andre, blandt andet i holland og i danmark. da de
udviklede ”heart beat” t-shirten, havde han ca. 1.000 t-shirts og sweatshirts liggende, som
tilhørte forskellige tyrkiske producenter.
                                              - 8 -
rebecca mode er ikke en meget trendy forretning. det er basisvarer, der handles med. da de
udviklede ”heart beat” t-shirten, kendte han nørgaards butik, men vidste ikke, hvad den stod
for. han vidste ikke, om de solgte varer til andre butikker. nørgaards t-shirt og rebecca mo-
des t-shirt ligner hinanden. der er dog også væsentlige forskelle. forskellene består i vægten,
halsen og sammensyningerne. det er ”drop needle”-strikken, der gør, at de ligner hinanden.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som sø- og handelsrettens flertal har anført, tiltræder højesteret, at j. nørgaard
a/s’ t-shirt model ”nørgaard paa strøget no. 101” ikke kan anses for beskyttet efter ophavs-
retsloven.
højesteret tiltræder endvidere af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, at nør-
gaards t-shirt havde den til markedsføringsretlig beskyttelse fornødne adskillelsesevne.
fire dommere – peter blok, per walsøe, michael rekling og lars hjortnæs – udtaler herefter:
som anført af sø- og handelsrettens flertal i forbindelse med spørgsmålet om beskyttelse ef-
ter ophavsretsloven er nørgaards t-shirt en frembringelse af betydelig enkelhed, og den be-
står udelukkende af velkendte design- og formelementer. efter vores opfattelse er en sådan
vare – selv om den er velkendt – efter markedsføringslovens § 1 kun beskyttet mod slaviske
efterligninger, og hvad der må sidestilles hermed, jf. herved højesterets domme i ugeskrift
for retsvæsen 2004 s. 737 og s. 1302.
rebecca mode aps´ t-shirt model ”heart beat style drop needle” adskiller sig som anført
af sø- og handelsretten på en række punkter fra nørgaards t-shirt, herunder ved, at den er
fremstillet ved fladbordstilskæring og ikke ved rundstrik (drapering), at den er fremstillet af et
tykkere og tungere bomuldsstof, og at den – sammenhængende med disse forskelle – har en
anden, mindre kropsnær, pasform og er mindre transparent. desuden har rebecca modes t-
shirt en mindre halsudskæring.
vi finder, at disse forskelle har en sådan betydning, at der – uanset den væsentlige overord-
nede lighed mellem de to t-shirts – ikke kan siges at foreligge en slavisk efterligning, eller
                                               - 9 -
hvad der må sidestilles hermed. rebecca mode har derfor efter vores opfattelse ikke handlet i
strid med god markedsføringsskik ved at markedsføre sin t-shirt.
vi stemmer herefter for at tage rebecca modes påstand om frifindelse til følge.
j. nørgaard a/s skal som følge heraf til rebecca mode aps betale erstatning for tab og tort i
anledning af det nedlagte fogedforbud, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639, stk. 1. efter
de foreliggende oplysninger finder vi, at den samlede erstatning skønsmæssigt kan fastsættes
til 700.000 kr. dette beløb inkluderer det beløb på 9.305 kr., som j. nørgaard a/s blev pålagt
at betale ved sø- og handelsrettens dom.
for så vidt angår sagsomkostninger i forbuds- og bevissikringsforretningen finder vi, at j.
nørgaard a/s til rebecca mode aps skal betale 100.000 kr. til dækning af udgifter til advo-
katbistand og 28.348,10 kr. til dækning af udlæg til vidnehonorar og sagkyndig erklæring
m.v., i alt 128.348,10 kr.
dommer poul dahl jensen udtaler:
efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1.1 udgjorde nørgaards t-shirt ”no. 101” ud fra
en helhedsvurdering på lanceringstidspunktet et selvstændigt design, der adskilte sig fra de
aktuelle bluser og trøjer til unge kvinder, og efter svaret på spørgsmål 1.2 repræsenterede t-
shirten på lanceringstidspunktet en designmæssig nyskabelse i sin helhed. endvidere må det
som anført af sø- og handelsretten lægges til grund, at t-shirten er velkendt, og at den har
opnået en stærk markedsmæssig identitet og en indarbejdet markedsposition.
på den baggrund finder jeg, at t-shirten fra nørgaard efter markedsføringslovens § 1 må nyde
en vis udvidet beskyttelse i forhold til den snævre beskyttelse, der gælder for almindelig mo-
debeklædning med ringe særpræg, og at t-shirten derfor ikke kun er beskyttet mod slaviske
efterligninger og hvad der må sidestilles hermed, men også mod meget nærgående efterlig-
ninger i øvrigt.
som nævnt af flertallet er der nogle forskelle mellem ”heart beat” t-shirten fra rebecca
mode og t-shirten fra nørgaard. der er imidlertid alene tale om detailforskelle, der ikke har
nævneværdig betydning for t-shirtens ydre fremtoning, og efter min opfattelse er der ud fra
                                               - 10 -
en helhedsvurdering en sådan betydelig lighed mellem de to t-shirts, at ”heart beat” t-shir-
ten må anses som en meget nærgående efterligning af t-shirten fra nørgaard, jf. herved
skønsmandens svar på spørgsmål 2.9 og j.
herefter, og idet det må lægges til grund, at rebecca mode har fremstillet ”heart beat” t-
shirten med kendskab til t-shirten fra nørgaard, finder jeg ligesom sø- og handelsretten, at
rebecca mode ved markedsføringen af sin t-shirt har overtrådt markedsføringslovens § 1.
som følge af det anførte, og idet jeg ikke finder grundlag for at ændre det beløb, der er til-
kendt j. nørgaard a/s i erstatning for afsætningstab og markedsforstyrrelse, stemmer jeg for
at stadfæste sø- og handelsrettens dom.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal j. nørgaard a/s til rebecca
mode aps betale 300.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand og 42.160 kr. til dæk-
ning af retsafgifter i forhold til 700.000 kr., i alt 342.160 kr.
                                       thi kendes for ret:
rebecca mode aps frifindes.
j. nørgaard a/s skal til rebecca mode aps betale 700.000 kr. med procesrente af 500.000
kr. fra den 9. juli 2004 og af 200.000 kr. fra den 3. juli 2008.
i sagsomkostninger vedrørende forbuds- og bevissikringsforretningen, jf. rødovre fogedrets
kendelse af 15. juli 2003 og østre landsrets kendelse af 3. juni 2004, skal j. nørgaard a/s
betale 128.348,10 kr. til rebecca mode aps.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal j. nørgaard a/s betale
342.160 kr. til rebecca mode aps.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
