                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 11. maj 2011
sag 43/2009
(1. afdeling)
voma holding a/s
(advokat lars kjeldsen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 23. afdeling den 22. december 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, lene pagter kristensen, jytte
scharling, vibeke rønne og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, voma holding a/s, har gentaget sine påstande.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ved brev af 6. januar 1999 fra advokat niels heering ansøgte matthias mann og ole vorm
ligningsrådet om tilladelse til ved aktieombytning at etablere et holdingselskab med skatte-
mæssig succession i medfør af aktieavancebeskatningsloven, således at de pågældende kunne
indskyde deres respektive aktier i protana a/s i et nystiftet aktieselskab som apportindskud
mod hver at modtage halvdelen af aktierne i det nystiftede aktieselskab. i ansøgningen hedder
det bl.a.:
       ”den påtænkte aktieombytning udgør et integreret led i en påtænkt aftale med det cana-
       diske børsnoterede selskab mds inc., toronto (”mds” i det følgende), der skal resul-
                                                - 2 -
      tere i, at det nystiftede holdingselskab og mds ejer aktiekapitalen i protana a/s med
      halvdelen hver. dette indebærer, at der anmodes om tilladelse til aktieombytning på
      særlige vilkår, jf. principal og subsidiær anmodning nedenfor.
      …
      formålet med etableringen af holdingselskabet er, at mine klienter uafhængigt af mds
      vil kunne disponere over midlerne i holdingselskabet, herunder gennemføre et genera-
      tionsskifte, uden at dette vil være i strid med den aktionæroverenskomst, der forventes
      indgået med mds vedrørende protana a/s.
      formålet med aftalerne med mds er at tilføre protana a/s den nødvendige kapital og
      ekspertise til at tiltrække dygtige medarbejdere med henblik på at styrke forskningen og
      til at udvikle nye produkter. virksomheden beskæftiger i dag ca. 20 personer, men for-
      venter om et til to år at beskæftige 100 personer. det er aftalt med mds, at selskabet og
      dets virksomhed fortsat skal være beliggende i odense, hvilket primært skyldes for-
      skermiljøet opbygget omkring professor mathias mann, der er blandt verdens førende
      indenfor proteinanalyse.
      aftalen med mds påtænkes indgået senest den 1. februar 1999 på følgende overord-
      nede vilkår:
      mds skal mod aktier i protana a/s tilføre holdingselskabet 4 mio. cad, ligesom mds
      skal tegne nye aktier i protana a/s for i alt 10 mio. cad. herefter er aktiekapitalen i
      protana a/s fordelt med 50 % til holdingselskabet og med 50 % til mds. såfremt man
      ser bort fra kapitalindskuddet på 10 mio. cad, er den nuværende aktiekapital i protana
      a/s således værdiansat til i alt 18 mio. cad. mds investerer således i alt 14 mio. cad
      i en ejerandel på 50 % af protana a/s. det er hensigten, at mds skal tegne nye aktier i
      protana a/s svarende til 5 mio. cad samtidig med erlæggelsen af 4 mio. cad til hol-
      dingselskabet, hvilket som nævnt forventes at finde sted senest den 1. februar 1999.
      mds’ tegning af aktier for de resterende 5 mio. cad vil ske når protana a/s får behov
      for yderligere kapital til selskabets fortsatte udvikling, dog senest 18 måneder efter før-
      ste aktietegning, idet herved bemærkes, at mds’ tegning af aktier for de resterende 5
      mio. cad skal respektere nødvendige skattemæssige vilkår vedrørende aktieombytnin-
      gen, jf. nedenfor pkt. b og c.”
ved brev af 12. maj 1999 afslog ligningsrådet at give tilladelse til den ansøgte aktieombyt-
ning, idet det blev tillagt afgørende betydning, at holdingselskabet og dermed aktionærerne
matthias mann og ole vorm gennem den påtænkte aktionæroverenskomst ville fraskrive sig
stemmemajoriteten umiddelbart efter, at aktierne var blevet ombyttet.
ved brev af 29. marts 1999 til told- og skattestyrelsen ansøgte pricewaterhousecoopers på
vegne af protana a/s om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelo-
vens § 15 c. i ansøgningen hedder det bl.a.:
                                                - 3 -
      ”ved tilførslen ønskes hele driftsaktiviteten i protana a/s overført til et nystiftet 100
      pct. ejet datterselskab. det er samtlige aktiver og passiver, herunder goodwill, der på-
      tænkes overført til datterselskabet, dog bortset fra kr. 500.000 i likvider.
      …
      formålet med tilførslen er at skabe en selskabsstruktur med et holdingselskab, hvorved
      der sker en risikoadskillelse mellem drift og holding, og hvor der kan udloddes udbytte
      fra driftselskabet til holding, således at de modtagne udbytter kan anvendes til iværk-
      sættelse af andre forretningsaktiviteter. afgørende for omstruktureringen er, at der her-
      ved skabes et datterselskab, hvor det vil være muligt at optage en kapitalstærk partner.
      yderligere kapital er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal ud-
      vikle og styrke sin position inden for de førnævnte forretningsområder.
      …
      det er tanken, at et canadisk børsnoteret selskab med aktiviteter inden for sundhedsom-
      rådet efter en gennemførelse af en tilførsel af aktiver, vil stille kapital til rådighed for
      virksomheden i form af en kapitalforhøjelse i driftselskabet. der drøftes en kapitaludvi-
      delse på ca. 63 mio. kr., hvor ca. 41 mio. kr. tegnes i løbet af 1999, mens restbeløbet
      tegnes senest 18 måneder senere, hvorved det canadiske selskab opnår en ejerandel på
      50 pct. det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som vilkår, at det canadiske sel-
      skab først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til
      4 mio. cad (ca. 18 mio. kr.).”
i brev af 16. april 1999 fra pricewaterhousecoopers til skatteforvaltningen i odense kom-
mune er bl.a. anført:
      ”protana a/s – tilførsel af aktiver
      som aftalt telefonisk tillader jeg mig at fremkomme med supplerende synspunkter ved-
      rørende den efterfølgende nytegning af kapital i det modtagende selskab.
      1.vilkår og pris for den efterfølgende nytegning af kapital som beskrevet i ansøgningen
      er fastsat efter forhandling med de canadiske børsnoterede selskab mds.
      det blev under forhandlingerne afvist af mds at indbetale et større beløb og dermed er-
      hverve aktier med samme rettigheder som de eksisterende aktier. begrænsningen i ad-
      gangen til fremtidigt udbytte svarende til 4 mio. cad modsvares således af en mindre
      betaling ved nytegningen.
      der er ikke tale om, at mds ved den skitserede nytegning overfører værdi til de hidti-
      dige aktier, ligesom der heller ikke sker en værdioverførsel fra de hidtidige aktier til de
      nytegnede aktier. mds indbetaler ca. 63 mio. kr. mod at opnå en ejerandel på 50 pct.
      denne pris er fastsat på markedsvilkår mellem parter med modstående interesser. den
      udstedes således nominelt 500.000 kr. b-aktier til markedsværdien. den hidtidige aktio-
      nær bliver derved hverken rigere eller fattigere.
      2. kapitaludvidelsen er forretningsmæssigt begrundet, jf. nærmere herom i ansøgnin-
      gen.”
                                               - 4 -
i told- og skattestyrelsens brev af 3. juni 1999 til pricewaterhousecoopers hedder det bl.a.:
      ”protana a/s – skattefri tilførsel af aktiver.
      i brev af 29. marts 1999 har de for protana a/s … anmodet om tilladelse til pr. den 1.
      januar 1999 at foretage skattefri tilførsel af aktiver, jf. fusionsskatteloven § 15c, således
      at samlede driftsaktivitet overføres til et nystiftet selskab.
      i den anledning skal told- og skattestyrelsen på vegne ligningsrådet meddele, at deres
      ansøgning på det foreliggende grundlag imødekommes uden fastsættelse af særlige vil-
      kår.
      …
      det bemærkes endvidere, at told- og skattestyrelsen i forbindelse med afgørelsen ikke
      har taget stilling til, hvilke skattemæssige konsekvenser en eventuel efterfølgende kapi-
      talforhøjelse og vedtægtsændring i det modtagende selskab vil have for det indskydende
      selskab.
      …
      følgende er lagt til grund ved afgørelsen:
      …
      det indskydende selskab, protana a/s, overfører hele sin driftsmæssige aktivitet til et
      nystiftet selskab. protana a/s vederlægges udelukkende med aktier i det modtagende
      selskab.
      efter tilførslen vil i protana a/s alene restere en likvid beholdning stor kr. 500.000,
      samt kapitalandelen i det nystiftede datterselskab.
      formålet med den påtænkte transaktion er at opnå koncernstruktur med henblik på en
      risikoadskillelse mellem driftsaktiviteten og holdingselskabet. det er endvidere ønsket
      at kunne udlodde udbytte fra driftsselskabet til holdningselskabet med henblik på at
      holdingselskabet eventuelt iværksætter andre forretningsaktiviteter.
      det er endvidere oplyst, at omstruktureringen foretages for at oprette et datterselskab, i
      hvilket det vil være muligt at optage en kapitalstærk partner. det er angivet, at kapital-
      tilførsel er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden skal udvikle og
      styrke sin position inden for sit forretningsområde.
      det er oplyst, at det påtænkes, at et canadisk børsnoteret selskab – mds – vil stille ka-
      pital til rådighed for virksomheden i form af en kapitalforhøjelse i driftsselskabet. det er
      planen, at kapitalen i to omgange udvides med i alt ca. 63 mio. kr., hvorved mds opnås
      en ejerandel på 50 %. det er i forbindelse med prisfastsættelsen aftalt som et vilkår, at
      mds først får mulighed for at modtage udbytte, når der er udloddet udbytte svarende til
      4 mio. canadiske dollar.”
                                                - 5 -
i brev af 8. juni 1999 fra advokat jørgen kjældgaard til advokat lars fogh, pricewaterhou-
secoopers, er bl.a. anført:
      ”vedr.: protana a/s, mds inc., kapitaltilførsel.
      jeg skal hermed bekræfte, at jeg repræsenterer den canadiske, børsnoterede virksomhed
      mds inc. og har forestået forhandlingerne på dette selskabs vegne med protana a/s om
      gennemførelse af kapitalindskud med henblik på at blive medejer at et af protana a/s
      nystiftet selskab, der etableres som datterselskab ved tilførsel af aktiver.
      det nye selskab vil få navnet mds protana a/s.
      jeg skal bekræfte, at mds er villig til at foretage kapitalindskud på de vilkår, der er an-
      givet i det af mig udarbejdede udkast til generalforsamlingsreferat, som vedlægges.
      særligt bemærkes det, at mds som en del af vederlaget for at blive medejer af det ny-
      stiftede datterselskab til protana a/s har accepteret, at der ikke udbetales udbytte til de
      mds tilhørende aktier, førend selskabet har udbetalt udbytte med et samlet beløb sva-
      rende til modværdien af cad 4 mio., hvorefter der udbetales udbytte ligeligt til samt-
      lige aktionærer.”
i brev af 17. juni 1999 fra pricewaterhousecoopers til told- og skattestyrelsen om bindende
forhåndsbesked hedder det bl.a.:
      ”i afgørelsen af 3. juni 1999 oplyste told- og skattestyrelsen, at man i forbindelse med
      afgørelsen ikke har taget stilling til, hvilke skattemæssige konsekvenser en eventuel ef-
      terfølgende kapitalforhøjelse og vedtægtsændring i det modtagene selskab vil have for
      det indskydende selskab.
      det er en stillingtagen til dette spørgsmål, der ønskes med nærværende anmodning om
      bindende forhåndsbesked.
      det er planen, at kapitalen i to omgange udvides med i alt værdien af 14 mio. canadiske
      dollars, hvorved mds (aktietegneren) opnår en ejerandel på 50 %. det er i forbindelse
      med prisfastsættelsen aftalt som et vilkår, at mds først får mulighed for at modtage ud-
      bytte, når der er udloddet udbytte svarende til 4 mio. canadiske dollars.
      kapitalforhøjelsen tænkes gennemført som beskrevet i vedlagte brev af 8. juni 1999 fra
      advokat jørgen kjældsgaard med bilag.”
ved brev af 7. september 1999 besvarede told- og skattestyrelsen anmodningen om bindende
forhåndsbesked, idet styrelsen svarede nej til spørgsmålet, om en kapitalforhøjelse i mds
protana a/s ville indebære en afståelse af de aktier i selskabet, som protana a/s havde er-
                                                 - 6 -
hvervet ved skattefri tilførsel af aktiver. i brevets afsnit om sagsfremstilling og begrundelse
hedder det bl.a.:
     ”det er planen at forhøje selskabets kapital i to trin med i alt værdien af 14 mio. canadi-
     ske dollars.
     først gennemføres en kapitalforhøjelse på nominelt 499.000 kr., med en indbetaling af
     værdien af 9 mio. canadiske dollars. samtidig hermed indgås endelig og bindende aftale
     om yderligere en kapitalforhøjelse, hvorefter aktietegneren indenfor 18 måneder efter
     den første kapitalforhøjelse skal tegne yderligere en aktie, nominelt 1.000 kr. i selskabet
     og indbetale værdien af 5 mio. canadiske dollars således, at tegnerens samlede andel af
     aktiekapitalen herefter udgør 50 %.
     i forbindelse med kapitalforhøjelsen opdeles selskabets aktiekapital i 2 aktieklasser.
     den forud for nærværende kapitalforhøjelse bestående aktiekapital benævnes a-aktie-
     kapital, mens de ved kapitalforhøjelsen tegnede aktier benævnes b-aktiekapital.
     a-aktiekapitalen er i enhver henseende uændret i forhold til de hidtil gældende regler
     for selskabets aktiekapital.
     for b-aktiekapitalen skal gælde identiske regler som for a-aktiekapitalen bortset fra, at
     b-aktiekapitalen ikke modtager udbytte førend mds protana a/s har udloddet udbytte
     med i alt værdien af 4 mio. canadiske dollars til de hidtidige aktionærer.
     når der er udbetalt udbytte med nævnte beløb, bortfalder tillige denne forskel mellem
     aktieklasserne, som derefter er helt identiske, og i konsekvens heraf vil blive ophævet.
     der er ikke angivet nogen tidsfrist indenfor hvilken, det forlods udbytte skal være ud-
     loddet.
     under hensyntagen til at kapitalindskuddet som betaling for de nye aktier er aftalt mel-
     lem uafhængige parter uden sammenfaldende skattemæssige interesser, må indskuddet
     anses at være sket til markedsvilkår. der findes endvidere ikke at tilflyde de hidtidige
     aktionærer nogen skattemæssigt utilsigtet fordel i tilknytning til vedtægtsændring og
     kapitalforhøjelse.
     den kommunale ligningsmyndighed har udtalt, at en forretningsmæssigt begrundet ka-
     pitalforhøjelse på markedsvilkår foretaget af en fremmed investor ikke udløser afståel-
     sesbeskatning af de eksisterende aktier, selv om de nyudstedte aktier ikke har samme
     rettigheder som de eksisterende aktier.
     …
     ligningsrådet udtaler:
     ændringen af selskabets vedtægter, hvorved selskabets kapital opdeles i to aktieklasser,
     sker i tilknytning til en kapitalforhøjelse på markedsmæssige vilkår, og vedrører således
     værdien af de ved kapitalforhøjelsen tegnede aktier, hvorimod den oprindelige aktieka-
     pital i enhver henseende er uændret i forhold til de forud for kapitalforhøjelsen gæl-
                                                 - 7 -
      dende. herefter findes forholdene ikke at give grundlag for at anse de hidtidige aktier
      for afstået.”
den 16. september 1999 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i mds protana
a/s. i referatet er det under punkt 2 anført, at bestyrelsens forslag om at overføre et beløb
svarende til modværdien af cad 4 mio. fra selskabets overkursfond til de frie reserver blev
gennemgået af bestyrelsen, der bl.a. oplyste, at der forud for, at dispositionen kunne gennem-
føres, skulle indrykkes proklama i henhold til aktieselskabslovens regler, og at overførslen af
beløbet først ville blive gennemført efter udløbet af proklamafristen på 3 måneder. det frem-
går af referatet, at forslaget blev vedtaget enstemmigt.
i toldskats afgørelse af 17. marts 2003 om tilbagekaldelse af tilladelsen af 3. juni 1999 til
skattefri tilførsel af aktiver er yderligere anført bl.a.:
      ”begrundelse
      det fremgår af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., at der ved tilførsel af aktiver
      forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller
      en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller
      anparter i det modtagende selskabs kapital. det er således en betingelse for anvendese
      af fusionsskattelovens regler, at der ikke ydes kontant vederlag til det indskydende sel-
      skab i forbindelse med tilførslen.
      i denne sag udloddes der efter udløbet af 1. regnskabsår 19.265.200 kr. i udbytte til det
      indskydende selskab.
      de gør i den forbindelse gældende, at det udloddede beløb stammer fra overkursen ved
      den i juli 1999 foretagne kapitalforhøjelse, og ikke fra den forudgående tilførsel af akti-
      ver.
      ved den skattefri tilførsel af aktiver tilføres aktiver og passiver til en samlet værdi af
      3.917.343 kr., og overkursen ved tilførslen udgjorde 3.417.343 kr. ved skattefri tilførsel
      af aktiver er det et krav, at den til den tilførte virksomhed knyttede goodwill skal med-
      overføres ved tilførslen. det er imidlertid ikke et krav, at en oparbejdet goodwill skal
      fremgå af åbningsbalancen for det modtagende selskab.
      når henses til, at der på ansøgningstidspunktet forelå en aftale med det canadiske sel-
      skab, mds inc., om indskud af i alt ca. 60 mill. kr. i det modtagende selskab, finder
      told- og skattestyrelsen, at værdien af den tilførte virksomhed incl. goodwill væsentligt
      overstiger de regnskabsførte værdier, 3.917.343 kr.
      i denne sag vedtages den skattefri tilførsel af aktiver den 8. juni 1999 med tilbagevir-
      kende kraft til 1. januar 1999. på ansøgningstidspunktet er forhandlingerne med mds
      inc. så langt, at størrelsen af kapitalforhøjelsen er klarlagt, ligesom det er aftalt, at mds
                                                 - 8 -
      inc. får begrænsede rettigheder for så vidt angår udbytte. den 23. december 1999 be-
      sluttes en udbytteudlodning til det indskydende selskab – en udbytteudlodning, der
      tidsmæssigt sker i nær tilknytning til den gennemførte skattefri tilførsel af aktiver.
      udbytteudlodningen står ikke i forhold til driftsresultatet i det modtagende selskab i det
      pågældende regnskabsår.
      under henvisning til den på området foreliggende praksis, som er kommet til udtryk
      bl.a. i afgørelserne skm2001.341.tss og skm2001.342.tss, finder told- og skatte-
      styrelsen, at udlodningen af 19.265.200 kr. til det indskydende selskab kan sidestilles
      med et kontantvederlag i forbindelse med tilførslen af aktiver i strid med fusionsskatte-
      lovens § 15 c, stk. 2.
      dette støttes endvidere af det forhold, at det modtagende selskab vælger at udlodde et
      beløb på knapt 19,3 mill. kr. ved udgangen af 1999, på trods af, at det i ansøgningen var
      anført, at ”yderligere kapital er en forretningsmæssig nødvendighed, hvis virksomheden
      skal udvikle og styrke sin position inden for de førnævnte forretningsområder”.
      udbytteudlodningen medfører derfor, at den af tolds- og skattestyrelsen på lignings-
      rådets vegne meddele tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver hermed tilbagekaldes, idet
      lovbestemmelsen i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, ikke er opfyldt. den foretagne til-
      førsel af aktiver vil herefter være at betragte som en skattepligtig virksomhedsoverdra-
      gelse.”
voma holding a/s har fremlagt en erklæring af 28. april 2009 fra advokat lars fogh. i er-
klæringen hedder det bl.a.:
      ”til brug for højesterets behandling af sag 43/2009, afgiver jeg følgende erklæring:
      jeg kan oplyse, at jeg som advokat for voma holding a/s den 10. juni 1999 har afholdt
      møde med anna grete hansen og mogens schultz fra odense kommune og jørgen
      christensen fra skatteregion odense vedrørende spørgsmålet om de skattemæssige kon-
      sekvenser af den påtænkte kapitalforhøjelse i det nystiftede protana a/s, herunder sær-
      lig spørgsmålet om, hvorvidt skabelsen af to aktieklasser i forbindelse med kapitalind-
      skuddet vil kunne betragtes som en afståelse af aktier fra protana a/s’ (nu ”voma hol-
      ding a/s”) side, netop som følge af, at de til voma holding a/s hørende aktier havde
      ret til at modtage cad 4 mio. i forlods udbytte. jeg kan i den forbindelse oplyse, at
      tidspunktet for udlodningen ikke blev drøftet, og at skattemyndighederne ikke udviste
      interesse herfor.
      jeg kan dernæst oplyse, at jeg som advokat for voma holding a/s fik aktindsigt i sagen
      om tilladelse til tilførsel af aktiver fra foråret 1999. jeg har afholdt møde i skatteregion
      odense herom den 8. april 2003 med fuldmægtig jørgen christensen på hans kontor. vi
      gennemgik i fællesskab de sager, han havde behandlet for skatteregion odense i forbin-
      delse med voma holding a/s’ ansøgninger om omstruktureringer, dvs. både anmodnin-
      gen om aktieombytning og den efterfølgende anmodning om tilførsel af aktiver. under
      gennemgangen af sagen fik jeg aktindsigt i et internt notat udarbejdet af jørgen chri-
      stensen i foråret 1999, som behandlede spørgsmålet om udlodning af udbytte fra det
                                                 - 9 -
       modtagende selskab efter en tilførsel af aktiver til det indskydende selskab ville være i
       strid med kontantvederlagsforbuddet i fusionsskattelovens § 15 c.
       notat konkluderede, at da der ikke i udkast til åbningsbalance vedlagt ansøgningen, var
       afsat udbytte, ville en udlodning af udbytte efter udløbet af første regnskabsår 1. januar
       2000 ikke være i strid med kontantvederlagsforbuddet i fusionsskattelovens § 15 c.”
retsgrundlag
ligningsrådets tilladelse af 3. juni 1999 til skattefri tilførsel af aktiver er meddelt i medfør af
den dagældende § 15 c i fusionsskatteloven, som havde følgende ordlyd:
       ”§ 15 c. ved tilførsel af aktiver har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i §
       15 d, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af be-
       grebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/eøf. det er en betingelse
       for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra ligningsrådet. ligningsrådet kan
       fastsætte særlige vilkår for tilladelsen.
       stk. 2. ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være
       opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet sel-
       skab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. ved en
       gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud
       fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet en-
       hed, der kan fungere ved hjælp af egne midler.”
definitionen i § 15 c, stk. 2, 1. pkt., der fortsat er gældende, har samme ordlyd som artikel 2,
litra c, i det såkaldte fusionsskattedirektiv (rådets direktiv 90/434/eøf om en fælles beskat-
ningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende sel-
skaber i forskellige medlemsstater).
eu-domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag c-321/05 hans markus kofoed mod skatte-
ministeriet (”kofoed-sagen”) taget stilling til forståelsen af direktivets bestemmelser om om-
bytning af aktier, jf. definitionen heraf i artikel 2, litra d, som har følgende ordlyd:
       ”d) ombytning af aktier, den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et an-
       det selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette
       selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende selskabsdeltagerne i det andet sel-
       skab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant ud-
       ligningssum på højst 10 % af den pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en på-
       lydende værdi, af den bogførte værdi af de værdipapirer, som udleveres til gengæld her-
       for.”
                                                - 10 -
i den pågældende sag fremkom generaladvokaten med en udtalelse, hvori det bl.a. hedder:
      ”b – begrebet kontant udligningssum
      43. det er omtvistet mellem parterne og de øvrige procesdeltagere i sagen for dom-
      stolen, om en udlodning af udbytte fra det erhvervende selskab som den, der blev
      foretaget i det foreliggende tilfælde, kan være omfattet af begrebet kontant udlig-
      ningssum i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434. den danske regering og det forenede
      kongeriges regering mener, at dette er tilfældet, mens hans markus kofoed og
      kommisionen indtager det modsatte standpunkt.
      44. begrebet kontant udligningssum er ikke nærmere defineret af fællesskabslovgiver.
      dets betydning og rækkevidde skal derfor fastlægges under hensyn til den kontekst, be-
      stemmelsen indgår i, og de formål, der forfølges med direktiv 90/434.
      45. hvad for det første angår konteksten skal det tages i betragtning, at en kontant ud-
      ligningssum og erhvervelsen af en andel af det erhvervede selskabs aktiekapital, hvor-
      ved der opnås et flertal af stemmerne i selskabet, i henhold til artikel 2, litra d), i direk-
      tiv 90/434 er led i den samme transaktion. selv om en kontant udligningssum og majo-
      ritetserhvervelsen ikke dermed nødvendigvis skal være genstand for den samme rets-
      handel, er der dog en nær forbindelse mellem dem: en kontant udligningssum er en in-
      tegrerende del af den modydelse, som det erhvervende selskab erlægger til gengæld for,
      at det erhverver majoriteten i det erhvervede selskab.
      46. følgelig er det ikke enhver pengeydelse fra det erhvervende selskab til selskabsdel-
      tagerne i det erhvervede selskab, der kan betragtes som en kontant udligningssum, uan-
      set om den har været planlagt i forvejen af de implicerede og står i nær tidsmæssig
      sammenhæng med majoritetserhvervelsen. det er derimod afgørende, om en sådan pen-
      geydelse også har karakter af en modydelse til gengæld for majoritetserhvervelsen og
      dermed ydermere var bindende aftalt som et tillæg til den egentlige modydelse, bestå-
      ende i selskabsandele i det erhvervende selskab. dette forudsætter en samlet objektiv
      bedømmelse af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde.
      47. også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte som den her omhandlede skal det
      derfor undersøges, om der er konkrete holdepunkter for, at en sådan betaling fremstår
      som en del af den bindende aftalte modydelse for majoritetserhvervelsen. sådanne hol-
      depunkter kan navnlig fremgå af skriftlige overenskomster mellem de implicerede, men
      også af samtlige øvrige omstændigheder i det konkrete tilfælde. lader det sig derimod –
      som den forelæggende ret synes at antage i den foreliggende sag – ikke fastslå med til-
      strækkelig sikkerhed, at den efterfølgende pengeydelse skulle være en del af den bin-
      dende aftalte modydelse, skal det lægges til grund, at den kvalificering, som de implice-
      rede har foretaget, er korrekt; en pengeydelse som den her omtvistede skal i så fald be-
      handles som udbytteudlodning og ikke omkvalificeres til en kontant udligningssum.
      …
      52. en videre fortolkning af begrebet kontant udligningssum kan heller ikke begrundes
      med det formål med direktiv 90/434, som består i at sikre de berørte medlemsstaters fi-
      nansielle interesser og give dem mulighed for at bekæmpe skattesvig eller –unddra-
      gelse. for det første har fællesskabslovgiver nemlig med netop dette formål indsat en
                                                - 11 -
     særlig bestemmelse i direktiv 90/434, jf. dets artikel 11, stk. 1, litra a). for det andet går
     en generel udvidelse af begrebet kontant udligningssum ud over, hvad der er påkrævet
     for at sikre medlemsstaternes finansielle interesser og for at bekæmpe skattesvig og –
     unddragelse, uden at den fornødne forudseelighed af den fælles beskatningsordning
     samtidig sættes på spil for de berørte virksomheder.
     53. tilsvarende har domstolen i leur-bloem-dommen fastholdt, at den fælles beskat-
     ningsordning, som er indført ved direktiv 90/434, finder anvendelse uden forskel på alle
     aktieombytninger, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, øko-
     nomisk eller rent skattemæssig. heraf kan udledes, at de mulige motiver bag den på-
     gældende transaktion ikke skal spille nogen rolle ved fortolkningen af begrebet kontant
     udligningssum, men først kan tages i betragtning i forbindelse med den kontrol af et
     eventuelt misbrug i konkrete tilfælde, der udøves i henhold til artikel 11 i direktiv
     90/434.”
 eu-domstolen tilsluttede sig i dommen de citerede punkter i generaladvokatens udtalelse. i
dommen hedder det bl.a.:
     ”28      i denne forbindelse skal det fastslås, at begrebet ”kontant udligningssum” i arti-
              kel 2, litra d), i direktiv 90/434 – således som generaladvokaten har anført i
              punkt 44-47, 52 og 53 i forslaget til afgørelse – omfatter pengeydelser, der har
              karakter af en egentlig modydelse til gengæld for erhvervelsen, dvs. ydelser, der
              er bindende aftalt som et tillæg til selskabsandelene i det erhvervende selskab,
              uafhængigt af de eventuelle motiver for transaktionen.
     29       det fremgår således af opbygningen af direktiv 90/434 og dets systematik, at
              den kontante udligningssum og erhvervelsen er led i en og samme transaktion.
              udligningssummen udgør således en integrerende del af den modydelse, som
              det erhvervende selskab erlægger til selskabsdeltagerne i det erhvervende sel-
              skab med henblik på at erhverve majoriteten i dette.
     30       domstolen har endvidere allerede haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af
              artikel 2, litra d), samt af den almindelige opbygning af direktiv 90/434, at den
              fælles beskatningordning, som er indført ved dette direktiv, og som omfatter en
              række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige trans-
              aktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier,
              uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller
              rent skattemæssig (jf. dom af 17.7.1997, sag c-28/95, leur-bloem, sml. i, s.
              4161, præmis 36).
     31       følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til
              selskabsdeltagerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en ”kontant
              udligningssum” som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på
              grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse med erhvervelsen
              eller en eventuel svigagtig hensigt. det er derimod nødvendigt at undersøge i
              hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse, henset til samtlige fo-
              religgende omstændigheder, har karakter af en bindende aftalt modydelse, som
              skal erlægges til gengæld for erhvervelsen.
                                                - 12 -
      32        denne fortolkning bekræftes af formålet med direktiv 90/434, som består i at
                fjerne skattemæssige hindringer for grænseoverskridende omstruktureringer af
                virksomheder ved på den ene side at sikre, at stigninger i værdien af selskabsan-
                dele ikke beskattes, før de faktisk realiseres, og på den anden side undgå, at
                transaktioner, hvorved der realiseres betydelig kapitalvinding i forbindelse med
                en ombytning af selskabsandele, unddrages beskatning, blot fordi de indgår i en
                omstrukturering.
      33        det skal fastslås, at der i hovedsagen ikke er nogen indicier i sagsakterne, der vi-
                ser, at det omhandlede udbytte udgjorde en integrerende del af den modydelse,
                som dooralong skulle erlægge for erhvervelsen af cosmopolit, hvilket er en
                nødvendig forudsætning for at kunne kvalificere det som en ”kontant udlig-
                ningssum” som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434. ifølge den fo-
                relæggende ret er det derimod ubestridt, at der ikke på noget tidspunkt blev ind-
                gået en aftale mellem hans markus koefoed, niels toft og dooralong, som for-
                pligtede dooralong til at udlodde udbyttet.”
højesterets begrundelse og resultat
det er efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, 1. pkt., en betingelse for at kunne tilføre aktiver
skattefrit, at modydelsen for tilførslen ikke består i andet end tildeling af aktier eller anparter i
det modtagende selskabs kapital.
hvornår en pengeydelse fra det modtagende selskab må betragtes som en del af modydelsen
for de tilførte aktiver, må afgøres i overensstemmelse med eu-domstolens præmisser i ko-
foed-sagen (sag c-321/05 hans markus kofoed mod skatteministeriet) om forståelsen af
begrebet ”kontant udligningssum” ved anvendelsen af fusionsskattedirektivets regel om om-
bytning af aktier. afgørende er derfor, om pengeydelsen er bindende aftalt som et tillæg til
den modydelse, der består i selskabsandele i det modtagende selskab, således at pengeydelsen
dermed udgør en integrerende del af modydelsen. en stillingtagen til, om dette er tilfældet,
må ske på grundlag af en samlet bedømmelse af alle foreliggende omstændigheder i det kon-
krete tilfælde. det anførte gælder også i tilfælde af en senere udlodning af udbytte, jf. herved
dommens præmis 28 med henvisning til punkterne 46 og 47 i generaladvokatens forslag til
afgørelse samt dommens præmisser 29 og 31.
i den foreliggende sag må det på grundlag af samtlige omstændigheder lægges til grund, at
der mellem protana a/s (nu voma holding a/s), der tilførte aktiver til et nystiftet dattersel-
skab, og mds inc., der indskød kapital i det nystiftede selskab, bindende var aftalt en samlet
                                                  - 13 -
plan for dels forløbet af den planlagte skattefri tilførsel af aktiver til det datterselskab (mds
protana a/s), der skulle stiftes, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. det må
lægges til grund, at det indgik i det således aftalte forløb, at en del af vederlaget til protana
a/s for tilførslen af aktiver til datterselskabet skulle betales ved udlodning fra datterselskabet
af en del af den indskudte kapital. højesteret har herved navnlig lagt vægt på følgende:
det fremgår bl.a. af matthias manns og ole vorms ansøgning af 6. januar 1999 om tilladelse
til den oprindelig planlagte aktieombytning, at denne udgjorde et integrerende led i en aftale
med det canadiske selskab mds inc., der var påtænkt indgået pr. 1. februar 1999. det fremgik
bl.a. af ansøgningen, at aktiekapitalen i protana a/s var værdiansat til 18 mio. cad, og at
mds inc. med henblik på at erhverve en ejerandel på 50 % af protana a/s dels skulle ind-
skyde ny kapital i protana a/s, dels skulle betale 4 mio. cad til et nystiftet holdingselskab.
det fremgår dernæst af protana a/s’ ansøgning af 29. marts 1999 om tilladelse til skattefri
tilførsel af aktiver til et nystiftet datterselskab, at det var aftalt med det canadiske selskab som
vilkår i forbindelse med fastsættelse af prisen for, at det canadiske selskab kunne erhverve en
ejerandel på 50 % af det nystiftede datterselskab, at det canadiske selskab først skulle mod-
tage udbytte, når der var udloddet udbytte svarende til 4 mio. cad.
der blev endvidere den 10. maj 1999 indgået en betinget aftale om kapitalforhøjelse
vedrørende aktier i mds protana a/s, hvoraf det bl.a. fremgår, at aftalen var betinget af, at
selskabet fik tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, og der blev samme dag indgået en
betinget aktionæroverenskomst for mds protana a/s.
der var derudover en nær tidsmæssig sammenhæng mellem den skattefri tilførsel af aktiver
fra protana a/s til det nystiftede datterselskab mds protana a/s og udlodningen af udbytte
på 4 mio. cad fra datterselskabet til protana a/s, og der var ikke nogen driftsmæssig basis
for denne udlodning.
højesteret finder på den baggrund, at udlodningen udgjorde en del af den aftalte modydelse
for protana a/s’ tilførsel af aktiver til datterselskabet, og ligningsrådets tilladelse af 3. juni
1999 til skattefri tilførsel af aktiver kunne derfor ikke meddeles med hjemmel i fusionsskat-
                                                  - 14 -
telovens § 15 c. skattemyndighederne har derfor som udgangspunkt været berettigede til at
tilbagekalde tilladelsen.
i protana a/s’ ansøgning af 29. marts 1999 om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver var
det bl.a. oplyst, at det var afgørende for den ønskede omstrukturering, at det datterselskab,
som skulle stiftes, kunne optage en kapitalstærk partner, og at yderligere kapital var en forret-
ningsmæssig nødvendighed, hvis den samlede virksomhed skulle udvikle og styrke sin posi-
tion inden for nærmere angivne forretningsområder. det fremgik endvidere af de fremsendte
vedtægter for mds protana a/s, at generalforsamlingen skulle træffe beslutning om anven-
delse af overskud eller dækning af tab i henhold til selskabets godkendte regnskab. under
hensyn hertil finder højesteret, at skattemyndighederne ikke havde grundlag for at antage, at
den beskrevne udlodning ville ske på grundlag af den tilførte kapital og ikke på grundlag af et
driftsmæssigt overskud.
højesteret tiltræder herefter, at der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, som kan
begrunde en fravigelse af udgangspunktet, hvorefter en tilladelse, der ikke har været hjemmel
til at give, kan tilbagekaldes.
højesteret finder, at skattemyndighedernes afgørelse af 17. marts 2003 om at tilbagekalde
tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver ikke er mangelfuldt begrundet, og at afgørelsen hel-
ler ikke i øvrigt lider af mangler, der kan medføre, at den er ugyldig.
højesteret finder endvidere, at skattemyndighederne ikke har tilsidesat sine pligter til at un-
dersøge sagen og vejlede skatteyderen. højesteret tiltræder derfor, at skatteministeriet er fri-
fundet for påstanden om erstatning.
med denne begrundelse stadfæster højesteret dommen.
                                         thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
                                              - 15 -
i sagsomkostninger for højesteret skal voma holding a/s betale 400.000 kr. til skattemini-
steriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
