lc
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 10. januar 2011
h-20-10
                                   ltl dry ice aps
                                   (advokat anders drachmann)
                                   mod
                                   3 be ab
                                   (advokat john kahlke)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt et svensk selskab, 3 be ab (3 be), var berettiget til at hæve en
kontrakt med en dansk virksomhed, ltl dry ice aps (ltl), om levering af tøris, og i be-
nægtende fald hvilket erstatningsbeløb, der skal udmåles.
                                                 -2-
påstande
ltl har nedlagt påstand om, at 3 be skal betale 1.271.680 danske kr., subsidiært et mindre
beløb efter rettens skøn med tillæg af procesrente principalt fra 7. december 2009, subsidiært
fra sagens anlæg den 10. marts 2010.
3 be har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for tiden, mest subsidiært fri-
findelse mod betaling af et mindre beløb end 1.271.680 danske kr.
oplysningerne i sagen
ltl er en dansk virksomhed med base i græsted, der arbejder med industriel rengøring
med tøris, herunder produktion af tøris. 3 be er en svensk virksomhed med base i osby i det
nordlige skåne, der ligeledes tilbyder rengøring med tøris, herunder for eksempel afrensning
af facader, industriobjekter mv. bestyrelsen i 3 be består af fredrik billsten, kjell billsten og
göran stefan brageman.
             virksomheden is-fabriken i tyringe ab (isfabriken ab) indgår tillige i sagen. det
fremgår af en udskrift fra det svenske virksomhedsregister, bolagsverket, at denne virksom-
hed blev registreret den 3. marts 2008. isfabriken ab tegnes af bestyrelsen, som består af jör-
gen persson som bestyrelsesformand og fredrik billsten og göran stefan brageman som me-
nige bestyrelsesmedlemmer. magnus wiberg er anført som revisor.
parternes aftale og prisdrøftelser
ltl og 3 be indgik i juni 2006 en aftale om, at ltl skulle levere tøris til 3 be. det fremgår af
parternes leverings- og samhandelsaftale:
      ”generelle betingelser:
      1.1    levering
             forbrugeren forpligter sig til at købe, og ltl til at levere de mængder tøris som
             forbrugeren til enhver tid måtte have behov for til de i leveringsaftalen eventuel-
             le nævnte forbrugssteder samt eventuelle nye afdelinger, der måtte få behov for
             tøris.
      1.2    kvalitet
                                           -3-
    ltl's tøris-leverancer overholder de til enhver tid gældende krav for tøris.
1.3 forsyningssikkerhed
    ltl leverer forbrugeren tøris successivt efter kundens behov, dog med forbehold
    for force majeure (krig, strejke og andre tvingende omstændigheder.) forbruge-
    ren skal dog til enhver tid, af hensyn til kørseldispositioner, rekviere tøris med
    fornøden varsel
2   priser
2.1 ltl leverer forbrugeren tøris til følgende priser, som udfra følgende nedenstå-
    ende.
    produkt                                      pris pr. kg.
    cryopellets standard & micro                 sek     6,50
    prisen er frit leveret ved min. 400 kg. pr. leverance
    ved leverance under 400 kg betales sek 400,00 pr. leverance
    der tages forbehold for udsving af kursen på den svenske krone +/- 3 %
    prisen på tøris reguleres udfra de til enhver tid gældende listepriser. prisændring
    skal dog varslet minimum 1 måned før ikrafttagen.
    tøris bestilles inden kl. 12.00 til levering efterfølgende dag.
2.2 basisprisen på den leverede tøris reguleres årligt eller efter nærmere aftale, base-
    ret på forudgående års forbrug. derudover har begge parter ret til at optage for-
    handlinger om ændring af prisen på tøris, under hensyn til de almindelige om-
    kostninger og prisudvikling på markedet på tøris, og hvor det forudsættes, at
    ltl til enhver tid er konkurrencedygtig med hensyn til pris og kvalitet.
3.  embalage
3.1 ltl udlåner forbrugeren, i aftaleperioden, det nødvendige antal tørisbeholdere.
3.2 sålænge tørisbeholderne er i forbrugerens besiddelse bærer forbrugeren risiko
    for tørisbeholderne, samt deres korrekte opbevaring og betjening. dette medfø-
    rer, at forbrugeren er erstatningspligtig vedrørende ethvert tab ved bortkomst,
    beskadigelse m.v.
                                                   -4-
       4.    service & handelsaftale
       4.1   … 3-be har ret på salg af alle typer tøris til kunder i sverige. kunder der køber
             fra ltl dags dato er undtaget. prisen til nye kunder vil være sek 6,50 incl. fragt
             ved min. 400 kg. pr. leverance. 3-be bestemmer selv prisen til kunden. på nye
             store kunder vil pris og betingelser aftales hver gang.
             som aftalt er begge parter interesseret i et langt samarbejde og der blevet enighed
             om en samarbejdsaftale/ samhandelsaftale på 8 år.
             prisen på tørisen er låst fast i 3 år.
             [det følgende afsnit i kursiv er tilføjet dokumentet i hånden]
             3-be har ensamrätt på torrisblästring i sverige
             förklara
             vid förfrågan på isblästring från sverige till er så ska dessa kunder vidare befodras till 3-
             be. likadant om förfrågan kommer till 3-be från danmark skall dessa kunder vidarebe-
             fordras till ltl.
       5.    aftaleperiode
       5.1   ovennævnte aftale er indgået for en periode af 8 år og gældende fra underskri-
             velse af begge parter. aftalen kan herefter, af begge parter, opsiges med 3 måne-
             ders varsel. opsiges aftalen ikke indenfor den ovenævnte periode, løber den her-
             efter automatisk videre for en periode af 2 år, og med samme opsigelsevarsel
             som i det ovennævnte.
       …”
i slutningen af maj eller starten af juni 2009 skrev 3 be til ltl, at de gerne ville have en pris-
forhandling. 3 be anførte blandt andet:
       ”eftersom vi har fått besked om att vi kan köpa torr-is till ett betydligt lägra pris än det
       pris vi för närvarande har med er vill vi ta upp en prisförhandling. du har i och för sig
       tidigare indikerat att ni inte kan leverera till lägre priser än de vi har nu men eftersom
       vårt avtal förutsätter att era priser är vid var tid konkurrenskraftiga hoppas vi att ni
       kan erbjuda ett pris som gör att vi kan fortsätta med er som vår enda leverantör.
                                                -5-
      om ni inte kan erbjuda ett konkurrenskraftigt pris kan vi ändå vara interesserade av
      att köpa av er framöver men då lär det bli betydligt mindre volymer som komplement
      till vår nya huvudleverantör.
      vi skulle därför vilja ha två olika prisuppgifter från er, dels de pris som är det ni kan
      erbjuda för att vara vår enda leverantör, dels det pris ni kan erbjuda som komplette-
      rande leverantör. vi vore tacksamma om vi kan få dessa uppgifter til den 4. juni.”
ltl svarede den 8. juni 2009, at prisen ikke ville blive sat ned. de tilbød at låse prisen fast i
yderligere 3 år. ltl opstillede følgende priseksempel:
      ”lille regnestykke på levering i osby: 2 paller 1200kg = fragtpris dkk 1.610,00
      pris pr. kg. dkk       5,20
      fragt pr. kg. dkk      1,34
      produktionspris        3,86 dkk
      …”
parterne korresponderede herefter hen over sommeren 2009 uden at opnå enighed. 3 be
indhentede tillige to tilbud fra andre leverandører. det fremgår heraf, at virksomheden yara
praxair ab primo august 2009 fra sit produktionssted i fredericia ville kunne levere til føl-
gende opstillede priser:
      produktnamn               leveransform                leveransort, pris/kg        volym/år
      co2-torris        pellets 3 mm i 300 kg box        osby, jönkp. 6,50 sek          250 ton
      co2-torris        pellets 3 mm i 300 kg box        fredericia dk 4,50 sek
isfabriken ab oplyste ligeledes primo august 2009 følgende leveringsbetingelser:
      ” torr-is (fritt osby)
      gäller 1,6 och 3 mm rengörningspellets
      inklusive lån av emballage (vid förstörda boxar debiteras 1.500 sek)
      baserat på att ni skriver ett leveransavtal
      baserat på 150-250 ton/år
                                                 -6-
      samlingsfakturering 1 ggr/veckan 30 dagar netto
      fritt levererat er fabrik i osby vid beställning over 400 kg torr-is
      ert nettopris: 6.00 sek/kg exkl. gällande moms
      torr-is (hämtpris tyringe)
      gäller 1,6 och 3 min rengörningspellets
      inklusive lån av emballage (vid förstörda boxar debiteras 1.500 sek)
      baserat på att ni skriver ett leveransavtal
      baserat på 150-250 ton/år
      samlingsfakturering 1 ggr/veckan 30 dagar netto
      ert nettopris: 5.00 sek/kg exkl. gällande moms
      …”
3 be henviste den 16. september 2009 i et brev til ltl til disse to indhentede prisoplysninger
og anførte:
      ”som vi har påtalat är ni enligt avtalet dessutom skyldiga att vara konkurrenskraftiga
      når det galler vårt pris. det var en väsentlig förutsättning för att vi skulle träffa avtalet
      over huvud taget. som framgår av redogörelsen ovan har tyvärr konstaterats att ni är
      långt ifrån konkurrenskraftiga. vi får därför för ordningens skull även säga upp avtalet
      för det fall ni skulle göra gällande att det inte upphör den 5 oktober. det faktum att ni
      inte kan erbjuda oss ett konkurrenskraftigt pris ger oss rätt att säga upp avtalet till
      omedelbart upphörande. du har förklarat att ni anser att vi har rätt att säga upp avtalet
      med en uppsägningstid om tre månader. även om vi inte håller med om en sådan
      uppsägningstid är vi beredda att låta avtalet upphöra den 31 december 2009 (med til-
      lämpning av det pris som rätteligen låsts till den 5 oktober) om avtalet inte anses upp-
      hört den 5 oktober. för det fall det skulle vara brister i leveranser fram till dess förbe-
      håller vi oss dock rätten att säga upp avtalet till omedelbart upphörande.”
den 8. oktober 2009 kom ltl med bemærkninger til de to pristilbud. ltl anførte, at de
hverken opfattede tilbuddet fra yara praxair ab eller isfabriken ab som seriøse, da det efter
ltl’s opfattelse ikke var seriøst at sælge tøris til de priser. dette brev krydsede et brev fra 3
                                                -7-
be af 7. oktober 2009, hvori 3 be skrev, at parternes aftale nu var ophørt. 3 be skrev videre,
at de fortsat kunne være interesserede i at aftage tøris fra ltl til 4,50 danske kroner ved af-
hentning i danmark og 5,20 danske kroner ved levering i osby i et vist omfang. ltl svarede
på dette dagen efter:
       ”under henvisning til fremsendte brev som vi har modtaget dags dato, er jo beklage-
       ligt at 3-be har opsagt vores samarbejde. det er jo jeres valg, og så forholder vi os til
       det. vores priser er dkk 4,50 pr.kg. ab fabrik. prisen er forudsætning at isen kan pro-
       duceres fragtprisen er selvfølgelig afhængig af mængden.”
den 2. november 2009 skrev 3 be til ltl:
       ”eftersom ni inte svarede på vårt brev daterat den 16 september 2009 utgick vi från att
       vi var överens om att vårt avtal löpte ut den 5 oktober och vi tecknade mot den bak-
       grunden avtal med annan leverantör. ”
ltl henviste under parternes korrespondance til et brev indhentet fra virksomheden aga i
danmark dateret 21. september 2009. heri oplyste aga, at markedet for tøris voksede, men
også at omkostningerne til produktionen og distribution steg. aga har anført følgende li-
stepriser ved levering af minimum
100 kg pr. gang                dkk: 10,50 pr. kg
150 kg. pr. gang               dkk: 10,00 pr. kg
300 kg. pr. gang               dkk: 8,50 pr. kg
ved køb af 50-100 ton per år ydes 25-30 % i rabat og ved køb på over 100 ton ydes en rabat på
op til 40 %.
erstatningsopgørelse
ltl ved per obling opgjorde sit erstatningskrav overfor 3 be med brev af den 6. november
2009. kravet blev endeligt opgjort den 7. oktober 2010. det fremgår af ltl’s opgørelse blandt
andet:
       ”…
       til beregning af vores erstatningskrav har jeg skitseret ud fra vores eu-listeangivelser,
       hvor meget tøris 3-be ab har købt gennem de sidste to år.
                                                  -8-
              januar kvt        april kvt         juli kvt           oktober kvt        i alt
       år 2008      111383      193959            220223             256200             781765
       år 2009      200716      246104            112192             11118              570130”
ltl påpegede endvidere i opgørelsen, at salget i første halvår af 2009 var steget med 153,54
% sammenlignet med salget i 2008. denne stigningstakt ville have ført til et samlet salg i 2009
på 1.178.339 kr. ltl er herefter gået ud fra dette beløb som det årlige salg i de resterende 5 år
af parternes aftaleperiode. ltl skønnede herefter, at der årligt ville blive solgt 50.000 kg ab
fabrik. med en kilopris på 4,5 kr. svarer dette til et salg på 225.000 kr. for at komme frem til
den mængde, som ltl ville have leveret direkte til osby, fratrækkes 225.000 kr. herefter i
det samlede årlige salg på 1.178.339 kr.. dette giver et salg på 953.339 kr. prisen for levering
per kg. til osby er 5,2 kr., hvorefter det kan omregnes til et årligt salg på 183.334 kg. samlet
giver det en samlet salgsmængde på 50.000 kg plus 183.334 kg, eller i alt et salg af 233.334 kg
tøris til 3 be årligt. ltl har herefter oplyst produktionsprisen til 3,83 kr. per kg. i dette ind-
går blandt nogle beregninger angående udgifter til el. fragtomkostninger er fratrukket. ltl
har på den baggrund opgjort, at den årlige fortjeneste på salget til 3 be ville være 254.336,80
kr. eller for 5 år det påstævnte beløb på 1.271.680 kr.
       i ltl’s årsregnskab for regnskabsåret 1. juli 2008 til 30. juni 2009 er det anført, at ledel-
sen har vurderet årets resultat som utilfredsstillende. i årsberetningen for 2009/2010 er resul-
tatet angivet som tilfredsstillende. bruttofortjenesten 2007/2008 er opgjort til 3.187.000 kr., og
for regnskabsåret 2008/2009 til 2.648.892 kr. og for regnskabsåret 2009/2010 til 2.343.875 kr.
ltl’s driftsresultat er i regnskabsåret 2007/2008 opgjort til 25.000 kr., i 2008/2009 opgjort til
101.743 kr. og i 2009/2010 opgjort til 403.000 kr.
       3 be’s revisor göran lund har i en erklæring anført, at 3 be i perioden 5. oktober 2009
til og med 31. december 2009 har købt 2.000 kg tøris fra ltl og 33.400 kg fra isfabriken ab. 3
be har opgjort, at de fra januar 2010 til og med juni 2010 har købt i alt 88.425 kg tøris. indkø-
bene fordeler sig med 13.550 kg tøris i januar 2010, 8.500 kg i februar, 19.325 kg i marts,
16.275 kg i april, 14.700 kg i maj og 16.075 kg i juni. 3 be’s indkøb er opgjort i følgende graf
(bilag x):
                                                 -9-
forklaringer
leif larsen har forklaret, at han er direktør i ltl, som han ejer sammen med per obling.
virksomheden producerer tøris til kunder i skandinavien og sælger og udlejer også maski-
ner til produktion af tøris. kontakten med 3 be skete ved, at 3 be’s kjell billsten sendte en
forespørgsel til et schweizisk firma, som ltl tidligere havde handlet med. de kontaktede
ham dernede fra, og 3 be kom på besøg og endte med at købe et anlæg og noget tøris, som
blev leveret til almindelig dagspris. 3 be foreslog herefter, at de indgik en kontrakt.
       de skrev kontrakten sammen. han lavede et udkast, som de forhandlede om, hvorefter
de tilføjede nogle dele på svensk. den aftalte kilopris på 6,5 kr. var en meget konkurrence-
dygtig pris på markedet på det tidspunkt. de aftalte, at når den svenske kronekurs faldt,
ville ltl få flere danske kroner i betaling. punktet blev ikke drøftet særligt indgående, idet
den svenske krone på det tidspunkt havde været meget stabil længe. der lå ikke andet i vil-
kåret under punkt 2.2., end det der fremgår.
                                                - 10 -
       de kunne ikke fortsætte deres egne aktiviteter i sverige, da 3 be havde betinget sig, at
alt skulle gå videre til dem. de arbejdede dog videre med enkelte kunder i sverige, som de
havde igangværende kontrakter med, da de indgik i samarbejdet med 3 be.
       de forhandlede ikke pris indenfor de første 3 år. efter hans opfattelse var den pris, som
de tilbød, meget konkurrencedygtig. det var den laveste pris, som de solgte til. de fik også
mere regnet i danske kroner fra de andre svenske kunder. han følte sig overbevist om, at
han tilbød den rigtige pris set ud fra markedet. ltl og 3 be mødtes ikke for at få prisfor-
handlingen på plads. han prøvede at kontakte 3 be, men forgæves. det er ellers normalt
uproblematisk at genforhandle kontrakter. det gør de hvert år. men på en messe i malmø
stod 3 be pludseligt med deres nye isblæser, hvorefter det begyndte at gå op for ham, at de
måtte have en anden kontakt.
       efter hans opfattelse er tilbuddet fra yara praxair et useriøst tilbud både i forhold til
pris og den lange transport. det forekommer ikke realistisk at udsætte isen for transport fra
fredericia til osby, idet tøris fordamper 3-5 % per døgn. dertil kommer, at de oplyste beta-
lingsbetingelser var 30 dage, mens ltl har 45 dage. tilbuddet må ses som yara praxairs for-
søg på at komme ind på markedet.
       tilbuddet fra isfabriken ab fra august 2009 er blot en pris og viser ikke noget om de
vilkår, som man skal have med for at kunne foretage en sammenligning. der er blandt ikke
nævnt noget om leveringstid eller forpligtelser for sælger. prisen er et godt stykke under
markedspris for tøris i sverige. det er ikke nogen god forretning at sælge til 5,00 svenske kr.
per kilo. han har fået oplyst fra kunder på det svenske marked, at markedsprisen i sverige
ligger på 8-9 svenske kr. efter hans opfattelse er der klart en sammenhæng mellem isfabri-
kens tilbudte vilkår og det forhold, at 3 be var medejere af det.
       han kan ikke redegøre nærmere for detaljerne i den beregning, som erstatningskravet
bygger på, idet det er per obling, der har stået for den del. deres produktionskapacitet er 5
ton tøris per dag. selv om de havde beholdt 3 be som kunde, ville de stadig have kunne sæl-
ge til andre kunder, idet de havde en kapacitet på yderligere 400 ton ud over produktionen
til 3 be.
       grunden til, at resultatet i årsrapporten fra 2008/2009 blev angivet som utilfredsstillen-
de, var, at de havde nogen investeringer, der ikke levede op til forventningerne. bemærk-
ningen angår ikke de priser, som de kunne sælge til. det forbedrede resultat året efter skyld-
                                                  - 11 -
tes, at de havde haft flere indbringende opgaver med rensning, da de tjener både på produk-
tion og på rensningsopgaver.
       han reagerede lidt sent på brevene i september 2009, da han var på ferie og til messe.
fredrik billsten har forklaret, at han oprindeligt er uddannet bilmekaniker og efterfølgende
videreuddannede sig indenfor de tekniske fag. han stiftede 3 be sammen med sin far, kjell
billsten, og göran stefan brageman, og de ejer hver en tredjedel. virksomheden lever af små
entreprenøropgaver, primært med rensning, hvor de blandt andet benytter is. i 2005 fik de
leveret tørisen fra ltl og fra aga. der var ikke, som han husker det nu, variation i prisen
alt efter hvor stor volumen, som de aftog. de fik 54 % på listeprisen fra aga og bestilte
normalt under 50 ton. prisen blev, indtil de indgik deres kontrakt med ltl i 2006, aftalt
mundtligt.
       leif larsen skrev udkastet til parternes kontrakt. 3 be tilføjede den håndskrevne sven-
ske tekst. baggrunden for, at de aftalte en fast pris i 3 år, var, at ltl havde fået en fast pris
på gas i 3 år. han forstod kontraktens punkt 2.2. sådan, at prisen var låst fast i 3 år, hvorefter
de skulle have nye forhandlinger. denne nye forhandling ville ikke kunne medføre, at den
nye pris blev låst fast i 3 år. det er ltl, der har indføjet vilkåret om 3 %. tanken var, at hvis
den svenske krone steg, skulle ltl tage risikoen for det, men faldt den, var det til ltl’s for-
del. i starten af kontraktforløbet fik de tætte leverancer. dette ændrede sig i slutningen af
2007, hvorefter de kun kunne få leveret en gang om uge. de fik derfor sværere ved at reagere
på akutopgaver og blev nødt til at planlægge mere. de hentede derfor selv den ekstra is i
danmark.
       3 be har indskudt 50.000 kr. i isfabriken ab, hvilket svarer til halvdelen af aktiekapita-
len. det forekom fornuftigt for 3 be, da markedet for tøris vokser. det var jörgen persson,
der foreslog et samarbejde. de havde tidligere samarbejdet og kendte isfabrikens produkter.
han kan ikke sige præcist, hvornår jörgen persson kom til dem og foreslog et større samar-
bejde. de talte sammen inden stiftelsesdagen i oktober 2008, men foretog sig derefter ikke
videre, da jörgen persson stod for det videre. aktiviteterne fortsatte også i hans lokaler. de
gik i gang juni 2009. vidnet sidder i bestyrelsen på grund af deres ejerandel. de er ikke in-
volverede i isfabrikens indkøb af maskiner, men sælger selv maskiner. alle 3 be’s ejere tager
betalt for at udføre opgaver i isfabriken ab, og det faktureres på timebasis.
                                                   - 12 -
       grunden til, at de foreslog to forskellige priser i brevet til ltl, der lagde op til prisfor-
handlingen, var, at de ville være sikre på at få al den is, som de havde brug for ligesom de
ved ikke at låse prisen fast ville bevare muligheden for at genforhandle, hvis de pludselig
skulle bestille en større mængde f.eks. 50 ton. de havde et reelt ønske om at forhandle pris
med ltl og var ikke uvillige til at holde møde. leif larsen var meget velkommen i sverige,
men de havde ikke tid til at køre til danmark, da de havde som allermest travlt på det tids-
punkt. brevet fra september 2009 viser også, at de ville have købt is frem til og med decem-
ber, hvis ltl var vendt tilbage. prisen, der fremgik af brevet fra den 9. oktober på 4,5 kr. for
afhentning i danmark, var imidlertid ikke interessant for dem. brevet var efter deres opfat-
tede udtryk for, at leif larsen ikke længere interesseret i at levere i sverige. dette undrede
ham ikke, da kontrakten efter hans opfattelse på dette tidspunkt var ophørt. det fulgte efter
deres drøftelse af pris, der ikke havde ført til enighed, hvorfor ltl blot anførte, at deres pris
var 4,5 kr. per kg ab fabrik. han kan ikke huske, om der var en messe på det tidspunkt i ef-
teråret, hvor de korresponderede frem og tilbage.
       de har ikke indgået nye faste aftaler med nye leverandører, da det er bedre for dem at
forhandle pris fra gang til gang. de har ikke haft kontakt til aga efter, at forbindelsen er
blevet afbrudt.
       den pris, der fremgår af brevet fra yara praxair, er fremkommet efter forhandlinger
mellem 3 be og dem. det var efter hans opfattelse den billigste pris, som de kunne opnå. de
ønskede heller ikke i forhold til yara praxair at binde sig for en længere periode. efter hans
opfattelse er det ikke urealistisk at fragte isen til sverige. yara praxair leverede allerede me-
get til sverige. tilbuddet fra isfabriken ab afspejler det, som de ved fra andre kunder, der
selv henter is til 5 kr. kg. 3 be får ikke isen billigere, fordi de er delejere.
       i bilag x, som han har udarbejdet, kan man se, at deres indkøb af is er ujævnt fordelt
hen over året. i 3 be arbejder de, når industrien står stille. de holdt ikke op med at købe is
hos ltl i juni 2009, og de købte ikke is hos isfabriken ab, før de opsagde kontrakten med
ltl. det fald, der fremgår fra maj til september, skyldtes den økonomiske krise, hvor indu-
strien ikke i særligt høj grad efterspurgte deres produkter.
       i forhold til erstatningsopgørelsen mener han ikke, at der i ltl’s beregning af elfor-
bruget er medtaget den el, der går til at producere isen, men kun til selve maskinen. derud-
over burde der være medtaget en vis udgift til emballering.
                                                - 13 -
per obling har forklaret, at han sammen med leif larsen ejer ltl. han er uddannet revisor
og har ansvaret for den økonomiske del af firmaet. regnskabet revideres af en ekstern revi-
sor. han har lavet erstatningsopgørelsen ud fra en beregning af, hvilke omkostninger de har,
når de producerer tøris. kalkulen, som han har lavet for 5 år siden, da de skulle investere i
nye anlæg, inkluderer også deres anlægs- og leasingudgifter. de faste udgifter til produkti-
onsanlægget afskrives over en femårig periode. dertil er lagt en variabel lønudgift på 145-
150 kr. i timen, hvorefter han alt afhængig af, hvor meget der bliver produceret, har lavet
forskellige priser. dertil kommer prisen på kilowatttimen på 90 øre, men elprisen fluktuerer.
opgørelsen indeholder elforbruget til genanvendelsesanlægget. han har inkluderet elfor-
brug til pelletizere. han må medgive, at elforbruget ikke er opgjort fuldstændigt i overens-
stemmelse med de oplysninger, der følger med de pågældende produktionsmaskiner. ende-
lig har han beregnet, at man bruger 1,08 co2 per kilo is. processen er digitaliseret, hvorfor de
er ret sikre på det tal. beregningen inkluderer ikke emballage. de har valgt at investere i en
løsning med kasser, som de får retur fra kunderne, uden at kunderne betaler leje for dem.
kasserne afskrives over 3 år, men kan stadig bruges efter dette tidspunkt med god funktion.
de koster 1.000-1.500 kr. per styk.
       opgørelsen er baseret på en forudsætning om, at de havde en lang aftale. stigningen
på gennemsnitligt 153 % er beregnet ud fra tal fra skat for 2008 og 2009. krisen i 2009 en
faktor, men der var samtidigt mange kunder, der ikke kunne undvære produkterne. han
kan ikke udelukke, at der ville have været et fald i ordrerne fra 3 be.
       deres maksimale kapacitet er 220 kilo i timen. de har en åben aftale med deres co2-
leverandør om at få leveret gas, så de kan altid levere is. de havde yderligere kapacitet, da
deres produktionskapacitet var udnyttet 50-60 %. de er ikke efter hans opfattelse blevet ramt
af den finansielle krise. grunden til, at de producerer mindre tøris i dag end for nogle år si-
den, er, at markedet har ændret sig.
göran lund har forklaret, at han har været revisor siden 1990 og revisor for 3 be ab i de sid-
ste fire år. han kan bekræfte, at han har afgivet erklæringen om 3 be’s indkøb af tøris i peri-
oden 5. oktober 2009 til 31. december 2009, hvis indhold er i overensstemmelse med sandhe-
den. han har skrevet en tilsvarende erklæring om indkøb af tøris i perioden 1. januar 2010 til
                                                 - 14 -
30. juni 2010, hvori han bekræfter, at 88.425 kg er den mængde indkøbt tøris, der er bogført
hos 3 be. han har ikke kendskab til forholdene i isfabriken ab og ved ikke, om isfabriken
ab har solgt tøris til nogen af 3 be’s kunder.
magnus wiberg har forklaret, at han har været revisor for isfabriken ab siden selskabets stif-
telse. jörgen persson har været kunde i hans revisionsfirma anells & partner revisionsbyrå i
mange år. han har gennemgået fakturaerne i 2010. de har endnu ikke lavet regnskab, så han
kan ikke verificere de solgte mængder, men han nåede i sine undersøgelser frem til, at prisen
ab fabrik var 5,00 svenske kr. og ved levering til kunden var 6,00 kr. 3 be har ikke fået et spe-
cielt lav eller subventioneret pris, når de har købt tøris hos isfabriken ab. han kan ikke sige
noget om, hvorvidt isfabriken ab har leveret is direkte til 3 be’s kunder. han ved ikke noget
om isfabrikens strategi for at komme ind på markedet. han kan ikke umiddelbart svare på,
hvor meget 3 be har faktureret til isfabriken ab for arbejde udført for isfabriken ab.
parternes argumenter
ltl har gjort gældende, at sagen skal afgøres efter den såkaldte standpunktsrisiko. den der
påstår, at en part misligholder og ikke får medhold i dette, har selv været i væsentlig mislig-
holdelse. dette er et entydigt princip i dansk ret. 3 be har imidlertid gjort koncipistreglen
gældende, sådan at parternes kontrakt skal fortolkes til skade for ltl. da parterne sam-
stemmende har forklaret, at de har udformet kontrakten i samarbejde, kan der ses bort fra
koncipistreglen.
       ltl havde i henhold til kontrakten forpligtet sig til at levere is, når 3 be forlangte det
uden fastsættelse af en maksimal eller minimumvolumen. det er en belastende kontrakt-
form, da det stiller betydelige krav til virksomhedens produktionskapacitet, hvilket yderlige-
re understreges af, at tøris er et produkt, der ikke kan lagres. det var 3 be, der ønskede en 8-
årig kontrakt. de aftalte en fast pris på 6,5 svenske kroner i 3 år. prisen var reelt låst fast i
forhold til den danske kronekurs, hvorefter prisen var variabel i svenske kroner. risikoen
for, at den svenske krone faldt, påhvilede ltl, ligesom 3 be bar risikoen for stigninger. det-
te punkt har stor betydning for vurderingen af, hvad der kan anses for konkurrencedygtigt,
idet det er prisen i danske kroner, der er relevant. ses på kursudviklingen fra 2008 og frem til
januar 2009, hvor den lå helt nede på 64, lå den i september 2009 på 73. i dag er kursen på ca.
                                                - 15 -
81. det betyder, at prisen for svenskerne, hvis de havde fortsat med at købe ind, ville have
været billigere end 6,5 kroner. efter ltl’s opfattelse må der ses bort fra kursudviklingen, da
der ellers vil være tale om en variabel pris, hvilket parterne netop ikke har aftalt. ltl fore-
slog at fortsætte med 6,5 svenske kroner. hvis man ikke forstår kontrakten på denne måde,
vil vilkåret om prisregulering blive sat ud af kraft.
       i et løbende kontraktforhold har hver part pligt til at handle loyalt og søge at doku-
mentere de forhold, som man ønsker at gøre gældende. 3 be har imidlertid ikke ført noget
bevis om priserne i danmark på det pågældende tidspunkt. ltl tilbød til gengæld at fort-
sætte med en pris på 5,20 kr. og har indhentet en erklæring fra aga, der understøtter dette
prisniveau. 3 be har ikke tilbagevist, at denne tilbudte pris ikke skulle være konkurrence-
dygtig. det er efter kontraktens udformning ikke relevant at udgå fra prisen i sverige, idet
prisen var låst til den danske krone. yara praxairs tilbud er i øvrigt ikke underskrevet og vi-
ser alene et prisnedslag fra tidspunktet for dokumentets udfærdigelse. ltl kunne matche
prisen, og 3 be har ikke dokumenteret, at yara praxair ville forpligte sig til at levere til denne
pris i en længere periode. det relevante sammenligningsgrundlag ville kræve et helt andet
detaljeringsniveau med leveringsbetingelser, tidsmæssig udstrækning, volumen mv., og 3 be
kunne have ført bevis ved syn og skøn for prisniveauet på såvel det danske som det svenske
marked.
       der er dermed ikke bevist noget om niveauet for en konkurrencedygtig pris. dette
gælder så meget desto mere, når 3 be har forhandlet på skrømt. ltl havde ikke mulighed
for at undersøge de oplysninger, som 3 be støttede sig på fra yara praxair og isfabriken ab.
de to prisforslag kom først frem i forbindelse med svarskriftet på trods af, at ltl anmodede
om disse oplysninger under parternes korrespondance. det, som man yderligere bør hæfte
sig ved, er, at 3 be ikke under korrespondancen oplyste noget om, at man sad i bestyrelsen
som medejer af isfabriken ab. det kom først frem under sagens forberedelse efter en mis-
tanke om, at der kunne være yderligere forbindelser mellem de nævnte virksomheder. 3 be
har derved handlet illoyalt i en grad, der skærper kravene til det bevis, som skal føres for
den konkurrencedygtige pris. 3 be har ikke løftet denne bevisbyrde og skal som følge heraf
betale erstatning til ltl.
       erstatningskravet er ikke frafaldet på grund af passivitet, blot fordi man ikke har sva-
ret i en måned. de indvendinger, der er kommet fra 3 be om opgørelse af kravet, må ses i ly-
                                                   - 16 -
set af, at 3 be har handlet illoyalt. ellers ville kontraktparter frit kunne misligholde en kon-
trakt for derefter at få medhold ved domstolene i, at deres modparts krav ikke var dokumen-
teret tilstrækkeligt. ved den fremlagte erstatningsopgørelse og efter per oblings forklaring er
alle detaljer omkring de opgjorte tal belyst. 3 be har ikke, bortset fra en forsvindende lille
post om elforbrug, kunnet påvise ukorrektheder. bilag x viser ikke, som 3 be gør gældende,
at der ikke skulle være aftaget så meget is, særligt efter maj-juni 2009. omstændighederne
var blot, at man på dette tidspunkt stiftede et konkurrerende selskab. bilaget viser også, at 3
be’s køb af is i 2010 igen er over niveauet i 2009. opgørelsen af kravet må tage udgangs-
punkt i de oplysninger, der lå på tidspunktet for misligholdelsen, og på trods af spørgsmål
har 3 be’s vidner ikke kunnet redegøre nærmere for vilkårene omkring indkøb mv. mellem 3
be og isfabriken ab.
3 be har indledningsvist gjort gældende, at der ikke er noget odiøst i, at 3 be ikke har oplyst
om ejerforholdene mv. i isfabriken ab. det er offentligt tilgængelige oplysninger, som ltl
frit kunne have indhentet. det er dermed ikke noget fordækt i dette. herudover kan det ikke
generelt siges at være illoyalt, at en aftager af nogle danske produkter interesserer sig for at
opbygge et produktionsapparat i sverige, der modsvarer det danske. det giver ingen holde-
punkter for, at 3 be forhandlede på skrømt. 3 be havde et legitimt ønske om at komme ned
på markedspris efter at i den sidste del af parternes bindingsperiode have betalt ltl en
mindre overpris. dette ønske oplyste 3 be loyalt om ved prisforhandlingens indledning.
       det er givet, at man kan lægge koncipistreglen til grund ved vurdering af risikoen for
kontraktens punkt om den svenske kronekurs. det fremgik entydigt af forklaringerne, at det
var ltl, der udformede den danske tekst. 3 be tilføjede kun den svenske tekst. byrdefulde
vilkår kan herefter ikke fortolkes til ugunst for 3 be. det var ikke 3 be, der ønskede en så
langvarig kontrakt. dertil kommer, at den svenske krones kurs var 0,77, da 3 be fremsatte
ønsket om at genforhandle, mens den havde været oppe på 0,80 i marts 2009. det fremgår
ikke af kontrakten, at det afgørende var, om prisen var konkurrencedygtig i danmark. ltl
har ikke dokumenteret, at ltl’s pris var konkurrencedygtig i danmark. ltl kan derfor ikke
smyge sig udenom kravet om en konkurrencedygtig pris ved at henvise til dette.
       det afgørende er at se på, hvad ltl tilbød 3 be i genforhandlingens start ved brevet af
8. juni. ltl tilbød at levere til 5,2 danske kroner, hvilket på det tidspunkt svarede til 7,24
                                                 - 17 -
svenske kroner. dette var efter fredrik billstens forklaring, der står uimodsagt, ikke var en
konkurrencedygtig pris. ltl fastholdt imidlertid denne pris, hvilket fremgår af brevet af 17.
juli 2009. 3 be har dermed ikke forhandlet på skrømt, men er tværtimod gentagne gange ble-
vet afvist af sin kontraktpart. 3 be ønskede at illustrere markedsprisen yderligere og indhen-
tede de to pristilbud i sagen. for yaxa praxairs vedkommende afviste ltl dette med en be-
mærkning om, at indholdet var useriøst. også prisfastsættelsen hos isfabriken ab blev afvist
som irrelevant. præsentationen af disse oplysninger førte dermed ikke til den ønskede kvali-
ficerede drøftelse med ltl. modpartens argumentation overfor priseksemplerne nu under
sagen må endvidere tilbagevises. prisoplysningen fra isfabriken ab er bekræftet ved udste-
delsen af fakturaer, og det er først under hovedforhandlingen, at modparten anfører, at til-
buddet fra yara praxair ikke skulle være et rigtigt tilbud. resultatet af prisdrøftelserne var
derimod, at 3 be stod med forpligtelser over kunder mv., som virksomheden ikke kunne op-
fylde. 3 be kunne derfor ikke leve med ltl’s endelig forslag, og modpartens opfattelse af
hvordan standpunktsrisikoen skal falde ud, er fejlagtig.
       i forhold til spørgsmålet om erstatning har ltl fortabt retten til dette ved at undlade at
reagere på 3 be’s brev fra den 16. september, hvorefter 3 be var nødsaget til at aftage is fra
anden side.
       i forhold til selve opgørelsen må det komme ltl til skade, at man ikke har ønsket at
komme med oplysninger om selskabets overskud 2006-2009. dertil kommer, at de mængder,
som ltl har forudsat i beregningen, på ingen måde svarer til de kvanta, som 3 be faktisk
har købt. den volumen, som per obling har opgjort til 233 tons om året, er baseret på, at 3 be
skulle have købt større kvanta tøris fra andre leverandører i 3. kvartal 2009, end tilfældet er.
det fremgik tværtimod af fredrik billstens forklaring, at der var et fald i deres indkøb af tør-
is i 2009 på grund af finanskrisen. hertil kommer, at en opgørelse af en erstatning ikke, som
ltl ellers har gjort, kan tage udgangspunkt i en højere stykpris end den markedspris, der
var gældende for den pågældende periode. denne pris kan som et gennemsnit af de oplyste
priser på det pågældende tidspunkt opgøres til 4,3 danske kr. yderligere kan det anføres, at
det ikke skal udmåles erstatning for fulde 5 år. ltl har ved ophør af et sådant kontraktfor-
hold pligt til at begrænse sit tab. det vil ikke være tilfældet, hvis opgørelsen med en erstat-
ning for salg i samfulde 5 år lægges til grund.
                                               - 18 -
sø- og handelsrettens afgørelse
efter det fremkomne finder rettens sagkyndige dommere, at 3 be ophævede kontrakten
uden at have udfoldet sådanne bestræbelser på at opnå en enighed om en konkurrencedyg-
tig pris, som ltl efter bestemmelserne i parternes kontrakt og sædvanlig praksis i forret-
ningsmæssige forhold med rette kunne forvente. den juridiske dommer har tilsluttet sig
denne vurdering.
retten finder endvidere, at det påhviler 3 be at bevise, at ltl ikke kunne levere til en kon-
kurrencedygtig pris. dette bevis er ikke ført og retten finder derfor at måtte give ltl med-
hold i, at 3 be er erstatningsansvarlig for uberettiget at have ophævet parternes samhandels-
kontrakt.
for så vidt angår udmålingen af erstatningen har ltl vedstået, at kravet som opgjort inde-
holder mindre faktuelle fejl. hovedspørgsmålet ved udmålingen er imidlertid hvilke forud-
sætninger, der kan lægges til grund ved vurderingen af det fremtidige salg af tøris. disse
vurderinger er forbundet med betydelig usikkerhed. ud fra et samlet skøn over det opgjorte
dækningsbidrag samt de anslåede mængder solgt tøris fastsætter retten skønsmæssigt er-
statningen til 400.000 kr.
3 be skal herefter betale sagens omkostninger med 9.900 kr. til dækning af retsafgift efter sa-
gens resultat samt 30.000 til dækning af udgift til advokat.
                                      thi kendes for ret:
3 be ab skal inden 14 dage betale 400.000 kr. til ltl dry ice aps med tillæg af procesrente
fra 7. december 2009 samt sagens omkostninger med 39.900 kr. sagsomkostningsbeløbet for-
rentes efter renteloven § 8a.
aksel gybel                               henrik rothe                     thorkild juul jensen
                - 19 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
