                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 13. februar 2014
sag 201/2011
(1. afdeling)
new wave group ab (publ)
(advokat kim munk-petersen)
mod
korbær invest aps,
cfi holding af 1/4 2000 aps
og
hkr holding af 1/4 2000 aps
(advokat per hald for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 19. maj 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
vibeke rønne, michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, new wave group ab (publ), har gentaget sin påstand.
de indstævnte, korbær invest aps, cfi holding af 1/4 2000 aps og hkr holding af 1/4
2000 aps, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af 625.000 kr. inkl. moms.
supplerende sagsfremstilling
aktieoverdragelsesaftalen
den 4. november 2004 blev der mellem new wave group ab (publ) og dht holding aps,
der var ejet af robert birch, hans kristensen og carsten fischer, indgået en aftale (hensigts-
erklæring) vedrørende forhandlingerne om new waves køb af dahetra a/s. som anført af
                                               - 2 -
sø- og handelsretten blev dht holding efterfølgende opløst ved spaltning, hvorved aktiver
og passiver blev overdraget til korbær invest aps, cfi holding af 1/4 2000 aps og hkr
holding af 1/4 2000 aps (korbær m.fl.). det fremgår af hensigtserklæringen bl.a., at new
wave i de følgende måneder skulle have mulighed for at foretage en fuldstændig due diligen-
ce undersøgelse, og at dht holding i den forbindelse skulle stille alle tilgængelige informati-
oner til rådighed.
til brug for due diligence undersøgelsen udarbejdede new wave i begyndelsen af november
2004 et ”due diligence memorandum”. listen indeholdt bl.a. spørgsmål om aftaler med leve-
randører (punkt 2.12), om serviceaftaler (punkt 2.15) og om øvrige væsentlige aftaler (punkt
2.19), ligesom der blev spurgt til retssager, voldgiftssager samt mulige retlige processer og
krav (punkt 3.10). under punkt 5.2 i listen, ”krav avseende produktansvar”, blev spurgt til
andre forpligtelser og engagementer, som kunne medføre økonomiske krav mod bl.a. dahetra
på over 50.000 norske kr., og under punkt 6.7 ønskedes en specifikation over forudbetalte
indtægter og påløbne omkostninger.
i svaret på punkt 2.12 blev det oplyst, at dahetra havde aftaler med omkostningskreditorer
vedrørende bl.a. forsikring, telefoni og kopimaskineservice. der blev ikke anført noget om it-
aftaler. herudover anførtes bl.a.: ”der er ingen aftaler som vi vurderer væsentlige” og ”spørg
efter mappe med aftaler”. i svaret på punkt 2.15 om serviceaftaler blev det oplyst, at der var
aftaler vedrørende service på kopimaskine, lovpligtig service på trucks, lovpligtig service af
porte og vinduespolering. der blev ikke oplyst noget om it-aftaler. tilsvarende anførtes her:
”der er ingen aftaler som vi vurderer væsentlige” og ”spørg efter mappe med aftaler”. i sva-
ret på punkt 2.19 blev det angivet, at dahetra ikke havde væsentlige aftaler. i svaret på punkt
3.10 anførtes, at dahetra havde en tvist med en leverandør om betaling af en faktura på godt
6.000 kr., og under svaret vedrørende punkt 5.2 blev det oplyst, at der ikke verserede krav el-
ler lignende pr. 11. november 2004 mod dahetra. under specifikationen af forudbetalte ind-
tægter og påløbne omkostninger, jf. punkt 6.7, var for dahetras vedkommende anført ”forud-
betalte indtægter… kun bogført igangværende arbejder dkk 100.000. ellers ingen.”
efter due diligence undersøgelsen udarbejdede henrik friberger fra new wave en intern due
diligence rapport. det fremgår heraf, at der ikke var forevist aftaler med leverandører, og at
der ikke var serviceaftaler af relevans. de aftaler, som blev nævnt i svaret på punkt 2.15, blev
                                               - 3 -
dog omtalt. det fremgår videre, at der ikke var nogen samarbejdsaftaler, og at der ikke i øvrigt
forelå nogen væsentlige aftaler. det fremgår desuden, at dahetra havde oplyst, at der var en
mindre tvist vedrørende en faktura på godt 6.000 kr., og at der ikke forelå forpligtelser/risici
over 50.000 norske kr.
ved aktieoverdragelsesaftalen af 14. januar 2005 købte new wave den samlede aktiekapital i
dahetra med tilhørende datterselskaber af dht holding. aktieoverdragelsesaftalen indeholdt,
foruden punkt 20 om sælgers garanti og punkt 25 om reklamation, som er gengivet i sø- og
handelsrettens dom, bl.a. følgende bestemmelser:
      ”7    closing balance sheet
      7.1   as of the closing date a balance sheet and a profit and loss account for the period
            1 april 2004 – 31 december 2004 (hereinafter the “ closing balance sheet”) shall
            be prepared in accordance with the same accounting principles which applied in
            preparation of the annual reports. a complete physical inventory of stock and
            other essential assets shall thereby be performed. it is especially noted that, when
            determining the group’s equity as per 31 december 2004, goodwill shall be
            eliminated in full, latent losses on currencies shall be expensed and that internal
            group profit transactions shall be eliminated in full.
      …
      7.3   the closing balance sheet shall include all the group’s debts and undertakings.
            the closing balance sheet shall also include dahetra norway a/s and dahetra
            sweden ab as wholly-owned sub-subsidiaries. the seller consequently warrants
            that all debts and undertakings are - in all essential aspects - included in the
            closing balance sheet. the seller is therefore under an obligation to tolerate a
            regulation of the purchase sum if it is later shown that a debt or undertaking
            should have been included in the closing balance sheet.
      …
      23    indemnity
      23.1 in the event that any representation or warranty expressly contained in this agree-
            ment shall be inaccurate or false the seller shall compensate the buyer by one
            dkk for each dkk of the amount in deficit (the net deficit). if the discrepancy
            amount is a tax-deductible cost (which deduction is actually utilized by a group
            company in the following taxation year), then the deductible discrepancy amount
            shall be reduced by the relevant tax deduction.
      …”
samarbejdet mellem dahetra og updater
                                               - 4 -
dahetra og updater a/s indgik i marts 2003 en ”abonnement- og hostingaftale” og en aftale
om ”udvikling af webløsning”.
abonnement- og hostingaftalen vedrørte en række systemer (bl.a. internetsystem, intranet-
system, xtranetsystem, marketingsystem og webshopsystem) og gjaldt fra opstartsdatoen og
for et år ad gangen. den samlede pris for ”opstart” var 520.000 kr. det årlige abonnement
udgjorde 15 % heraf. prisen for ”basishosting” var 18.000 kr. af et tillæg til aftalen fremgår,
at det årlige abonnement for statistik pr. domæne var 3.500 kr. første fakturerings- og beta-
lingsdato var den 1. april 2003. aftalen kunne opsiges af begge parter med 3 måneders skrift-
ligt varsel til ophør ved en aftaleperiodes udløb.
ifølge udviklingsaftalen udgjorde prisen for udvikling af webløsning i alt 250.000 kr. fase 1
vedrørte ”kreativt nyt websted”, og prisen herfor var fastsat til 125.000 kr. fase 2 angik kre-
ativ overbygning på ”xtranetsystem”, og prisen herfor var fastsat til 75.000 kr. prisen for
”projektplan, integration og proof of concept” udgjorde 50.000 kr. det fremgår af betalings-
betingelserne, at der ved ”funktionsbeskrivelse” skulle betales en tredjedel af den samlede
pris på 250.000 kr. datoen herfor var angivet til den 31. januar 2003. den anden tredjedel af
prisen skulle erlægges ved designgodkendelse, og datoen herfor var angivet til februar 2003.
den sidste tredjedel skulle betales ved den endelige overdragelse, som skulle finde sted medio
maj 2003.
af aftalen om udvikling af webløsning fremgår i øvrigt bl.a.:
       ”…
       updater leverer en færdig webløsning, der består af grafik, og eventuelt et antal stan-
       dardsystemer og standardmoduler ifølge abonnement- og hostingaftale, samt even-
       tuelle specialmoduler og specialtilretninger.
       …
       enhver evt. integration til øvrige systemer hos kunden foregår som et samarbejde mel-
       lem updater og kunden og er ikke indeholdt i prisen.
       updater medvirker dog i smidig og fleksibel ånd til at få den samlede løsning til at fun-
       gere i samarbejde med kundens andre software leverandører.
       …”
                                                - 5 -
ved mail af 29. november 2004 sendte christian gram bredskov fra updater til mikkel dam
fra dahetra et referat af et møde mellem dahetra og updater afholdt den 8. november 2004
og en sammenfatning af beslutninger fra et møde hos dahetra den 24. november 2004. i mai-
len redegjorde christian gram bredskov for status på projektet og de aftaler, der var blevet
indgået ved møderne. det hedder bl.a. i mailen:
      ”hej mikkel,
      vedhæftet finder du essensen af de opgaver vi mangler at løse for at have leveret det
      aftalte xtranet. indholdet er
      det som er nettolisten af alle de ændringer og udvidelser vi har været igennem i de sid-
      ste mange måneder. disse er nu
      lagt i produktion og forhåbentligvist bliver de afsluttet i indeværende uge.
      når disse er tilendebragt, så betragtes dahetra løsningen som endelig afsluttet og alle
      nye opgaver/ udvidelser vil blive betragtet som en ny opgave, med undtagelse af egent-
      lige fejl og rimelige smårettelser efter løsningen er kommet i drift.
      således er både internet og samtlige moduler og systemer leveret.
      …”
den 28. december 2004 skrev christian gram bredskov i en mail til mikkel dam bl.a.:
      ”…
      som nævnt over for hans i telefonen, så skal vi lige efter nytår have nogle helt klare
      aftaler fældet ned på et stykke papir før vi bruger flere timer på sagen.
      det er ganske urimeligt at vi skal blive ved med at poste timer i projektet, når vi åben-
      bart er helt uenige om de fundamentale aftaler.
      siden vores møde i august har vi brugt over 300 mandetimer hos os, og det vidner jo om
      at det er et projekt der er kørt af sporet i forvejen, for vi brugte jo alene til jeres website
      386 timer, og i forvejen har vi et meget højt timeantal på xtranet projektet.
      hans og robert vil gerne tilbageholde penge, og det kan jeg slet ikke se rimeligheden i,
      samtidigt med at vi nu kan konstatere at vi slet ikke ved hvor vi står.
      i har i forvejen tilbageholdt penge for selve projektet, nu vil i hverken betale abonne-
      menter for sidste år eller landeabonnementer – størstedelen af disse beløb vedrører ting
      som intet har med dette projekt at gøre og da vi i næste uge skal til at fakturere de
      samme abonnementer for 2005, så hopper kæden af her hos mig i forhold til blindt at
      hælde ressourcer i projektet.
      hans og robert er rigtig gode til at skælde ud og indkalde til skideballemøder, men det
      er blevet meget tydeligt og klart for mig, at meget kunne have undgået hvis de på et tid-
                                              - 6 -
     ligere tidspunkt havde involveret sig dybere og været tættere på projektet i stedet for at
     sætte dig på som en lus mellem 2 negle.
     jeg har gentagne gange sagt at dette ikke blot er en vare man sender til kina og beder
     om en kopi af, mange af de problemstillinger vi sidder med her, skyldes at der på intet
     tidspunkt har været den dybe involvens, og så er det jo let at skyde hele skylden på os
     som leverandør.
     vi har fejlet i projektledelsen, men hvis du taler med hver eneste person som har været
     involveret i projektet sammen med jer, så er de gået kolde og gået ned på dels den
     manglende involvens og så ikke mindst at man i perioder ikke har kunnet komme i
     kontakt med jer i uger og måneder hvorefter i pludselig popper op og så skulle det hele
     være sket i går.
     hvis vi skal have det her til at blive en succes og være i luften i januar så kræver det at
     alle involverer og engagerer sig ned i detaljen og vi først og fremmest får vores aftaler
     klarlagt.
     vi skal have en helt klar aftale på skrift med jer før vi går videre:
     1. abonnementer skal betales fuldt ud for 2004 som faktureret.
     2. abonnementer der faktureres i næste uge skal honoreres.
     3. kundesystemet, betales når løsningen er i luften – ikke noget med at man skal vur-
     dere om hvorvidt man gerne vil have det, for alt det arbejde vi har lavet her hos os i
     efteråret bygger på en integration med kundesystemet og uden det, så er det helt forfra
     og derfor skal vi have klarhed her, for det kunne jeg pludselig fornemme at både robert
     og hans havde en anden opfattelse af, og så vil dette punkt alene gøre at vi ikke kan
     fortsætte projektet, for uden kundesystemet, så er det helt forfra.
     4. integrationstimerne skal honoreres – i alt fairness aftalte robert og jeg at vi kigger på
     tingene når projektet er færdigt, men det er vi nu nødsaget til at have specificeret og på
     skrift, for der ligger rigtig mange timer for os forude og det kører ikke særlig optimalt
     når vi hele tiden skal vente på en mand der kun arbejder om aftenen. i min oprindelige
     aftale med hans pressede han mig fra 2-4 dages integrationsarbejde – som i nok for-
     nemmer nu, så taler vi om rigtig mange ugers arbejde, fordi ønskerne bare har vokset og
     vokset hele tiden.
     så at i holder pengene tilbage, gør jo bare at i føler at i har jeres på det tørre – set fra
     min stol, så vil det være det rene galskab at bruge flere timer her i huset, når vi ikke har
     en klar aftale.
     så den projektplan vi hele tiden har efterlyst er vi nødsaget til at få på plads inden vi går
     videre, ellers stopper det her aldrig. vi brugte i øvrigt også en hel uge på filsystemet
     med martin og en udvikler en dag samt trines tid – dem har vi også afskrevet som tab,
     så du kan godt se at alle har bedst af en afklaring.
     …”
tiden efter overtagelsesdagen den 1. januar 2005
                                             - 7 -
den 28. februar 2005 sendte robert birch, der efter overtagelsen fortsatte som direktør i da-
hetra i ca. 6 måneder, en mail til tomas jansson fra new wave vedhæftet en power point
præsentation, som robert birch skulle bruge på et general managers meeting den 5-7. marts
2005, idet han på mødet skulle give en præsentation af dahetra. power point præsentationen
indeholdt på sidste side under ”user log in” bl.a. punktet ”film bank”.
det første bestyrelsesmøde i dahetra efter overtagelsen blev holdt den 11. marts 2005, og af
referatet fra mødet fremgår under punktet ”investeringer”, at dahetra ønskede en opgradering
af det daværende økononomisystem navision, og at mikkel dam skulle kontakte fredrik
hedblom for en aftale om gennemgang af dahetras navisionsystem. udfaldet af denne gen-
nemgang skulle blive beslutningsgrundlag for valg af fremtidig it-løsning.
updater, der fortsat arbejdede på webløsningen, sendte den 19. april 2005 en faktura på
192.803,13 kr. for bl.a. abonnement og basishosting og den 25. maj 2005 en faktura på
104.167,50 kr. vedrørende restbeløbet for udvikling af webløsning. begge fakturaer blev efter
det oplyste afvist af dahetra.
den 23. juni 2005 var der på ny bestyrelsesmøde i dahetra. af mødereferatet fremgår intet
vedrørende it eller updater.
da mikkel dam meddelte, at han ophørte hos dahetra, skrev christian gram bredskov den
25. august 2005 en mail til hans kristensen (med kopi til martin nielsen sørensen fra up-
dater), vedrørende webløsningen for at gøre opmærksom på, at updater var i gang med at
lave mikkel dams sidste rettelser.
hans kristensen svarede i mail af 25. august 2005, at han ophørte hos dahetra den 30. sep-
tember 2005.
som svar på en mail af 25. august 2005 fra andreas johansson, som havde fået videresendt en
mail om webløsningen, kontaktede martin nielsen sørensen fra updater herefter andreas
johansson pr. mail den 29. august 2005 og foreslog et møde, hvor updater, ud over at give
andreas johansson en introduktion til projektet, også ville præsentere ham for den endelige
løsning, som updater havde arbejdet på. ved mail af 7. september 2005 sendte christian
                                              - 8 -
gram bredskov til andreas johansson den mailkorrespondance af 25. august 2005, som han
havde haft med hans kristensen.
af referat fra bestyrelsesmøde i dahetra den 26. oktober 2005 fremgår under punkt 10.3, at
      ”…
      10.3 other issues:
      aj informed about the dispute with updater. it was decided that aj should collect more
      information regarding agreed delivery time etc, in order to judge the possibility to can-
      cel the agreement.
      …”
øvrige oplysninger
new waves reklamation af 11. november 2005 blev besvaret i et brev af 7. december 2005 fra
advokat carsten henriksen, der oplyste at have været mangeårig advokat for dahetra, robert
birch, carsten fischer og hans kristensen. i brevet hedder det bl.a.:
      ”…
      såvel hans kristensen som robert brich oplyser, at man i forbindelse med møder i for-
      bindelse med new wave group abs due diligence, har oplyst om den aftale man havde
      med updater a/s om levering af det omhandlede system, ligesom man havde fortalt, at
      updater a/s endnu ikke havde leveret et system, der kunne fungere. også efter new
      wave group overtog dahetra, har problemerne med færdiggørelse af systemet været
      bragt frem.
      de to fakturaer updater a/s fremsendte 18/11 2004 blev straks afvist af hans kristen-
      sen og derfor ikke bogført i dahetra a/s’ bogholderi.
      fakturaen på kr. 159.533,85 vedrørte en abonnementsbetaling som kunne afvises med
      henvisning til, at dahetra a/s ikke havde modtaget noget brugbart system. fakturaen på
      kr. 129.140,63 indeholdt en tilsvarende abonnementsopkrævning, samt opkrævning for
      et updater a/s kundesystem, som dahetra a/s ikke havde bestilt.
      hans kristensen havde tidligere haft korrespondance med updater a/s angående afvis-
      ning af lignende fremsendte abonnementsopkrævninger m.v.
      hans kristensen var overbevist om, at dahetra a/s ikke var forpligtet til at betale de
      fremsendte to regninger og informerede derfor ikke new wave group ab om sagen.
      den 27. april 2005 har updater a/s faktureret dahetra a/s yderligere et beløb ved-
      rørende abonnement m.v. den 25. maj 2005 har updater a/s fremsendt faktura på så-
      kaldt restbeløb til udvikling af web-løsninger. begge de nævnte fakturaer er afvist med
      samme begrundelse som før.
      …”
                                               - 9 -
henrik friberger svarede ved en mail af samme dag bl.a.:
      ”…
      vad gäller robert birchs och hans kristensens påståenden om att de upplyst om avtalet
      med updater och problemen med att få systemet levererat i samband med due diligence
      så är detta helt felaktigt. någon sådan information har inte lämnats. vi kommer således
      före samtliga kostnader som kan uppstå i processen med updater a/s vidare mot dht
      holding aps.
      …”
af et kontoudtog af 29. september 2006 fra updater vedrørende dahetra fremgår, at den for-
faldne gæld til updater ved udgangen af 2004 udgjorde 340.756,98 kr. gælden angik rest-
kravet på 52.082,50 kr. i henhold til fakturaen af 8. april 2003 på 513.957,50 kr. denne fak-
tura vedrørte både tilgodehavender i henhold til aftalen om udvikling af webløsning og til-
godehavender i henhold til abonnement- og hostingaftalen. gælden angik endvidere kravet i
henhold til fakturaen af 18. november 2004 på 159.533,85 kr., som vedrørte abonnement- og
hostingaftalen, og et krav i henhold til en faktura af samme dato på 129.140,63 kr.
voldgiftssagen mellem updater og dahetra vedrørende it-aftalerne blev indledt den 2. marts
2007. advokat carsten henriksens medarbejder, advokat marianne balle rasmussen, sendte
den 27. maj 2008 en mail til bl.a. hans kristensen og robert birch vedrørende et forslag fra
updater om at forlige voldgiftssagen ved dahetras betaling af 500.000 kr. ekskl. moms. det
hedder heri bl.a.:
      ”…
      der er nedlagt påstand om betaling af et beløb svarende til ca. 635.000 med tillæg af
      moms, og hans oplæg var et forlig, der svarer til betaling af kr. 500.000 med tillæg af
      moms. ud fra de meldinger, som i har givet tidligere i forløbet, er det min opfattelse, at
      det fremsatte forligstilbud er uinteressant – men jeg hører naturligvis meget gerne jeres
      bemærkninger.
      ud fra en omkostningsmæssig betragtning er det selvfølgelig værd at undersøge, om der
      kan indgås et forlig – fx lydende på betalingen af de forventede omkostninger, måske op
      til ca. kr. 150.000 med tillæg af moms? dette set i sammenhæng med, at der naturligvis
      altid er en vis procesrisiko ved at føre retssag, og at vi kun i begrænset omfang har
      kendskab til de mere konkrete forhold i relation til updaters synspunkter.
      jeg vil derfor bede jer give mig – hurtigst muligt – en konkret tilbagemelding på, om og
      i givet fald med betaling af hvilket beløb, i vil være indstillede på at indgå et forlig. i
                                                - 10 -
       skal være opmærksomme på, at der også i den sammenhæng bør tages stilling til, hvem
       der skal afholde beløbet i den sidste ende.
       jeg vil også gerne snakke med hans, robert og hans jørgen i løbet af de næste dage.
       hvis i ved, at i er svære at træffe, vil jeg bede jer vende tilbage for at aftale et tidspunkt
       for en telefonisk drøftelse.
       har i spørgsmål eller bemærkninger, er i naturligvis velkomne til at kontakte mig.
       …”
ved voldgiftsrettens kendelse af 22. september 2008 blev det fastslået bl.a., at updater havde
leveret kontraktsmæssigt i henhold til aftalen om udvikling af webløsning. det blev endvidere
fastslået, at updater havde krav på betaling for de ydelser, som updater i 2004, 2005 og
2006 havde leveret i henhold til abonnement- og hostingaftalen, og at updaters ydelser ved-
rørende integration mv. lå uden for det arbejde, der var indeholdt i aftalen om udvikling af
webløsning.
robert birch og hans kristensen, der havde afgivet forklaring under voldgiftssagen, blev ved
mail af 2. oktober 2008 fra advokat marianne balle rasmusen gjort bekendt med udfaldet af
voldgiftssagen.
dahetra har til updater betalt det skyldige beløb inkl. omkostninger og renter i henhold til
voldgiftsrettens kendelse. dahetra har endvidere betalt voldgiftsrettens omkostninger. endelig
har dahetra betalt det af sø- og handelsretten fastsatte sagsomkostningsbeløb på 75.000 kr.
forklaringer
der er til brug for højesteret afgivet supplerende forklaringer af göran härstedt og robert
birch. der er endvidere afgivet forklaringer af andreas johansson, henrik friberger, mikkel
dam, tomas jansson og christian gram bredskov.
göran härstedt har forklaret bl.a., at han har forfattet hensigtserklæringen fra november 2004.
formålet med denne var at forhandle hovedvilkårene på plads samt fastlægge, hvor langt de
var i processen med at erhverve dahetra. forud for overdragelsen gennemførte de en due dili-
gence undersøgelse, hvor sælger skulle besvare en række spørgsmål. han har været med til at
udarbejde spørgetemaet i ”due diligence memorandum”. hvert enkelt punkt i spørgetemaet
blev besvaret skriftligt af dahetra. besvarelsen i punkt 2.12 vedrørende aftaler med leveran-
                                               - 11 -
dører var en typisk besvarelse af et spørgsmål. punkt 2.19 vedrørende øvrige væsentlige af-
taler blev medtaget, fordi det var vigtigt at få oplysninger om alle aftaler, som var væsentlige
for virksomheden. det var et opsamlingspunkt, hvor øvrige aftaler kunne placeres. punkt 5.2
om øvrige krav vedrørende produktansvar mv. var også et opsamlingspunkt. i besvarelsen af
spørgetemaet var om dahetra alene nævnt en tvist, som drejede sig om 6.000 kr. denne blev
dog løst forud for aktieoverdragelsen.
årsagen til, at der ikke var stillet spørgsmål vedrørende it, var, at dahetra ikke var et it-sel-
skab. dahetra solgte kun sine produkter via de traditionelle salgskanaler, og der var intet salg
via internettet. det interesserede derfor ikke new wave. det er ikke korrekt, at webshoppen
var en vigtig del af den fremtidige integration med new wave, idet de ikke havde kendskab
til, at dahetra forsøgte sig med salg via webshop. de havde ikke fået nogen oplysninger her-
om.
han og henrik friberger samlede alle svarene på spørgsmålene og tog til dahetra i skander-
borg den 15. november 2004. her gennemgik de samtlige mapper og informationer i tre dage.
de talte med robert birch, mikkel dam og hans kristensen. under besøget blev han infor-
meret om dahetras økonomisystem, som var en gammel version af navision. han fik ikke
oplysninger om andre systemer, heller ikke om det pågående samarbejde med updater a/s.
due diligence rapporten blev udfærdiget af henrik friberger på baggrund af de oplysninger,
som de havde fået af dahetra. rapporten skulle danne grundlag for beslutningen om at er-
hverve dahetra. rapporten blev gennemgået på et bestyrelsesmøde, og han har også selv gen-
nemgået den løbende.
den 14. januar 2005 købte new wave dahetra. der blev foretaget en kompliceret beregning,
men de betalte ca. 20 mio. kr. for dahetra. der kom en ny bestyrelse, og han blev bestyrelses-
formand. de fleste medarbejdere fortsatte i deres stilling, og frem til august 2005 blev der
ikke ansat folk fra new wave i dahetra.
referatet fra bestyrelsesmødet i marts 2005 er skrevet af mikkel dam, som var suppleant (ad-
ditional member). økonomichefen er altid suppleant. andreas johansson deltog også i mødet,
men var ikke bestyrelsesmedlem på dette tidspunkt. på mødet blev der alene talt om selve
                                                - 12 -
økonomiprogrammet, som var en gammel version af navision, og dahetra havde derfor brug
for en opgradering. samarbejdet med updater og webshoppen blev ikke nævnt på mødet. det
var ikke meningen, at webshoppen skulle erstatte salget via sælger og via katalog. det var
mere tænkt som et støttesystem for kunderne. dahetra havde ikke en it-afdeling, og han for-
moder, at de benyttede et konsulentfirma som leverandør af webshoppen. han spurgte ikke
ind til det.
den 5.-7. marts 2005 blev der afholdt et gmm (general managers meeting), hvor hele kon-
cernledelsen og datterselskaberne deltog. robert birch gav en kort og generel præsentation af
dahetra. han husker ikke, om robert birch nævnte webshoppen, intranettet, ekstranettet mv.
han husker heller ikke om sidste side af power point-præsentationen blev vist.
det næste bestyrelsesmøde blev afholdt den 23. juni 2005. mikkel dam deltog ikke i dette
møde. på mødet drøftede de, at der var store problemer med indtjeningen. it og webshoppen
blev ikke nævnt.
han har frem til august 2005 ikke talt med robert birch eller andre om tvisten med updater.
han fik først kendskab til tvisten i efteråret 2005, hvor andreas johansson fortalte om tvisten
på bestyrelsesmødet den 26. oktober 2005. han har skrevet referatet af mødet. de blev på mø-
det enige om, at andreas johansson og henrik friberger skulle følge op på sagen. det var
ikke hensigten, at aftalen med updater skulle ophæves straks. de havde brug for mere infor-
mation for at vurdere tvisten. robert birch deltog også på mødet, men sagde ikke noget.
han fik efterfølgende løbende informationer om sagen, men det var andreas johansson og
henrik friberger, som håndterede sagen. han var også bekendt med, at advokat carsten hen-
riksen blev sat på sagen. carsten henriksen havde repræsenteret sælgerne i forbindelse med
overdragelsen. det blev gjort klart for robert birch, at new wave ville forfølge sagen, og at
de selv måtte afgøre, hvem der skulle antages som advokat.
beslutningen om at ophæve aftalen med updater blev taget af andre end ham. der var enig-
hed om, at updater havde leveret, men new wave havde et andet system end dahetra, hvor-
for det blev besluttet, at de ikke ville fortsætte med webshoppen.
                                              - 13 -
han fik oplyst, at updater var kommet med et forligsforslag. sagen blev dog ikke forligt, da
sælgerne, herunder robert birch, syntes, det var for dyrt. det var henrik friberger eller an-
dreas johansson, som var i direkte kontakt med robert birch. der foreligger intet skriftligt
herpå, idet man efter drøftelser enstemmigt var nået frem til at afvise forslaget.
årsagen til, at brevet af 21. august 2009 til updater først blev sendt 11 måneder efter vold-
giftsrettens kendelse, er formentlig, at der skulle tages stilling til andre garantispørgsmål. new
wave havde allerede reklameret over for updater den 11. november 2005, hvorfor de ikke
var under tidspres.
robert birch har forklaret bl.a., at dahetra stillede alt materiale til rådighed for new wave
forud for købet. mapperne stod fremme ved slutmødet med new wave. mapperne indeholdt
bl.a. oplysninger om de tre udviklingsprojekter, som dahetra havde kørende. det ene projekt
var et projekt i bangladesh til 1,6 mio. kr. det andet var projektet om digital transfer, som
foregik i frederikshavn. tomas jansson var oppe at se på dette projekt i frederikshavn. det
sidste projekt var hjemmeside og webshop, som skulle leveres af updater. new wave blev
præsenteret for disse tre projekter. bangladesh-projektet er ikke nævnt i due diligence rappor-
ten, hvorfor han må antage, at det ikke har interesseret new wave.
det er ikke korrekt, når det i due diligence rapportens punkt 2.12 er anført, at der ikke er
fremvist aftaler om leverandører. new wave skulle overtage en koncern, som bestod af flere
selskaber. der er indgået talrige aftaler med leverandører, herunder bl.a. vedligeholdelsesafta-
ler for hver af deres maskiner, aftaler med deres producent af farvesystemet mm. alle disse
aftaler blev forevist new wave, herunder også aftalen med updater, som sad i en af mapper-
ne. new wave tog kopier af det materiale, som de havde behov for, og dahetras folk stod til
rådighed for besvarelse af eventuelle spørgsmål.
når han har forklaret, at dahetra løbende betalte updater for abonnement og hosting, skal det
forstås på den måde, at dahetra allerede havde betalt 500.000 kr. fra starten, og dermed havde
forudbetalt. den løbende betaling skete således ved modregning i det allerede betalte beløb,
da updater ved ikke at levere var blevet dahetra et beløb skyldigt.
                                              - 14 -
ved besvarelsen af punkt 2.19 ”øvrige væsentlige aftaler” gik han ud fra, at der her blev sigtet
til aftaler, som ikke var nævnt i de talrige mapper. det var mikkel dam, som lavede udkastet
til besvarelsen af spørgsmålene.
årsagen til, at de ikke nævnte tilgodehavendet til updater, var, at dahetra mente, at selskabet
havde et tilgodehavende hos updater. dahetra havde jo forudbetalt 500.000 kr., og updater
havde ikke leveret. han husker ikke, om han talte med hans kristensen om, at fakturaerne
skulle returneres.
han bad om et møde med christian gram bredskov i november 2004, hvor de fik aftalen
klarlagt. mailen af 28. december 2004, hvor christian gram var vred og ville have sine
penge, afstedkom, at de fik klarlagt aftalen endnu mere. de fik opsummeret aftalen fra mødet
i november og fortsatte herefter det videre arbejde. der var herefter ingen konflikt mellem
dahetra og updater.
andreas johansson har forklaret bl.a., at han er logistikchef i new wave. i 2004 var han ansat
som business analyzer i new wave-koncernen.
han var ikke involveret i due diligence undersøgelsen, men blev efter aktieoverdragelsen den
14. januar 2005 indsat i bestyrelsen som additional member. han deltog i det første bestyrel-
sesmøde i marts 2005. der blev drøftet to ting om dahetras it-systemer. dahetra danmark
a/s skulle opgraderes, og dahetra norge havde også brug for opgradering, da deres version
af navision var endnu ældre.
han var ofte i danmark i foråret 2005, da han skulle sætte sig ind i dahetra og deres produk-
tion på grund af købet. han er ikke blevet orienteret om dahetras webshop. han tjekkede da-
hetras hjemmeside på internettet, men vidste ellers intet om deres systemer. han har ikke talt
med robert birch om, at webshoppen skulle være en vigtig del af den fremtidige integration
med new wave.
han husker ikke, om webshoppen blev drøftet på bestyrelsesmødet den 23. juni 2005. han
hørte først om problemet med updater efter dette bestyrelsesmøde, hvor han blev kontaktet af
updater. de ville holde et møde. han vidste ikke, hvem updater var på dette tidspunkt, men
                                              - 15 -
han holdt et møde med dem den 7. september 2005. på mødet oplyste christian gram fra
updater, at de havde et krav mod dahetra for udvikling af webshoppen samt løbende abon-
nement. der var tale om et beløb på flere hundrede tusinde kroner. christian gram ville vide,
hvornår de fik deres penge, og oplyste, at de var tæt på at kunne aflevere produktet. det kom
som et chok for ham, at der var et krav mod dahetra, da han ikke tidligere havde hørt om det.
han forklarede christian gram, at det var helt nyt for ham, og at det måtte være en bestyrel-
sesbeslutning. han kunne derfor ikke foretage sig noget før næste bestyrelsesmøde, som var
planlagt til den 26. oktober 2005. christian gram sendte ham senere samme dag den gamle
mailkorrespondance fra den 25. august 2005.
på bestyrelsesmødet den 26. oktober 2005 blev de enige om at søge mere information om
aftalen med updater. de var nødt til at undersøge, hvad systemet kunne bruges til. det var
hans opfattelse, at der skulle foretages yderligere investeringer, før systemet kunne anvendes
af new wave. de skulle dernæst vurdere, om tvisten var et problem for updater eller for
dahetra. han husker ikke, om robert birch havde nogen bemærkninger hertil.
advokat carsten henriksen blev involveret i sagen, fordi new wave ville delagtiggøre de
tidligere ejere i beslutningen. han husker ikke, hvem der tog initiativ til at antage advokat
carsten henriksen. på et fællesmøde blev det besluttet, at new wave og sælgerne skulle stå
sammen i tvisten mod updater. han skulle undersøge, om de kunne komme ud af aftalen
med updater uden omkostninger. de talte ikke om, hvem der skulle betale updater, hvis
sagen ikke blev løst. salæret til carsten henriksen skulle som udgangspunkt betales af da-
hetra.
årsagen til, at man ikke ville betale updater, var, at uanset at systemet var blevet godkendt
på et møde i odense i maj 2006, havde new wave ikke brug for systemet. de kunne ikke
bruge det, fordi der ikke var links til new waves system. det ville medføre yderligere om-
kostninger, hvis de skulle opgradere dahetras system.
han var ikke involveret i sagen efterfølgende, da den blev overtaget af den nye administre-
rende direktør, som tiltrådte i foråret 2007.
                                                - 16 -
henrik friberger har forklaret bl.a., at han i perioden fra efteråret 2004 frem til årsskiftet
2009/2010 var selskabsjurist i new wave.
spørgetemaet, ”due diligence memorandum”, bygger på et paradigme, som man benytter i
new wave ved overdragelser. i hans tid i new wave er der foretaget ca. et opkøb om året.
han har ikke lavet paradigmet, men har nok lavet spørgetemaet. der blev ikke spurgt specifikt
til it-systemer, men til væsentlige aftaler. samtlige spørgsmål blev besvaret skriftligt, og han
gennemgik samtlige svar. svarene blev drøftet på et møde i skanderborg den 15. november
2004. der blev ikke nævnt noget om en aftale med updater eller it-løsninger og slet ikke no-
get om en tvist med updater. det ville han have taget med i due diligence rapporten. denne
blev lavet på baggrund af svarene. rapporten blev overdraget til göran, som sendte den vi-
dere inden for koncernen.
han sad ikke i bestyrelsen og har ikke deltaget i bestyrelsesmøderne, ligesom han heller ikke
deltog i gmm-mødet.
han husker ikke, om han har set dahetras hjemmeside i forbindelse med due diligence under-
søgelsen. han ser frem for alt på varemærkerne og på mulighederne for at benytte disse vare-
mærker.
han hørte første gang om tvisten med updater i efteråret 2005, hvor andreas johansson op-
lyste herom. han drøftede sagen med göran, før han sendte brevet af 11. november 2005 til
sælgerne, hvor han reklamerede over, at der forelå en mangel ved den afgivne garanti, idet det
urigtigt var angivet, at der ikke forelå nogen tvister. han bestred oplysningerne i brevet af 7.
december 2005 fra advokat carsten henriksen og fastholdt sit krav i mail af 7. december
2005. han har ikke deltaget i et personligt møde med advokat carsten henriksen, men har
muligvis deltaget i et telefonmøde.
han var med til at træffe beslutningen om, at advokat carsten henriksen skulle være advokat
på sagen. baggrunden herfor var, at advokaten havde kendskab til sagen og til sælgerne. det
stod klart fra starten, at salæret til advokaten skulle afholdes af sælgerne.
                                              - 17 -
han var involveret i drøftelserne om forlig, men ikke som beslutningstager. new wave ville
ikke indgå et forlig, som sælgerne ikke kunne acceptere. de spurgte sælgerne, hvad de syntes
om forligsforslaget. han husker ikke, hvem der traf beslutningen, men mener, at det blev af-
vist, fordi sælgerne ikke var interesserede. der er ikke nedfældet noget på skrift om, at for-
ligsforslaget blev afslået som følge af sælgernes beslutning herom.
efter voldgiftsagen var dahetra forpligtet til at betale updater det skyldige beløb. de kunne
ikke gemme sig bag sælgerne i forhold til updater. han husker ikke, hvem der tog initiativet
til at reklamere over for sælgerne, men det var i hvert fald ham selv, som tog hånd om det.
han undersøgte først, om der var andre garantiovertrædelser og drøftede det med new waves
advokat. der gik derfor noget tid, før de gjorde kravet gældende over for sælgerne. new
wave havde allerede reklameret den 11. november 2005, hvorfor det ikke havde den store
betydning.
mikkel dam har forklaret bl.a., at han i perioden fra 15. marts 2003 til 15. august 2005 var
økonomichef og it-ansvarlig i dahetra. han refererede direkte til direktøren, som på daværen-
de tidspunkt var hans kristensen.
da han tiltrådte, blev han informeret om aftalerne med updater og om, at der skulle laves en
web-løsning. dahetra havde på daværende tidspunkt en hjemmeside, som var en ”her-bor-vi”
hjemmeside. de ville gerne have en mere moderne hjemmeside. it-afdelingen bestod af ham
og en medarbejder fra lageret, som var superbruger. derudover havde dahetra en aftale med
eksterne it-folk.
updater skulle levere en it-løsning, som skulle køre på deres server og på dahetras hjemme-
side. den skulle også indeholde en webshop, hvor kunderne kunne bestille og betale deres
varer. samarbejdet med updater gik ikke så godt, da der var problemer med at få integratio-
nen på plads. dahetra brugte økonomiprogrammet navision, og der var problemer med at
udlæse stamdata på debitorer, udlæse varer, priser og valuta. der var ikke tale om, at man hos
dahetra bare skulle kunne bestille 5 t-shirts på hjemmesiden. kunderne skulle også kunne
placere et reklametryk på t-shirten, og motiverne hertil skulle kunderne kunne hente i deres
egne billeder på computeren. integrationen tog derfor meget lang tid. når der var problemer,
                                              - 18 -
var dahetra nødt til at vende det med deres eksterne it-mand. de kom derfor bag i køen hos
updater, når de vendte tilbage.
i efteråret 2004 var hjemmesiden leveret, men webshoppen var endnu ikke leveret. dahetra
havde stor fokus herpå, da dahetra var meget løntung. der sad mange sælgere, som tastede
ordrerne ind i systemet. en webshop ville betyde en stor besparelse, da kunderne selv kunne
taste ordren ind.
den 18. november 2004 havde updater ifølge kontoudtoget af 29. september 2006 et tilgode-
havende på 340.756,98 kr. dahetra ville ikke betale, før de havde en komplet it-løsning. der
blev afholdt et møde mellem ham, christian gram og robert birch, da alle parter var utilfred-
se med projektet. robert birch og christian gram talte lidt højt til hinanden, men mødet endte
med en aftale om at få projektet til at køre. han husker ikke om tilgodehavendet på
340.756,98 kr. blev nævnt på mødet.
han husker ikke mailen af 16. december 2004 fra christian gram, men vil tro, at de holdt fast
i, at de ikke kunne få penge, før de havde leveret webshoppen. i mailen af 28. december 2004
var christian gram utilfreds med, at han havde brugt en masse programmørtimer på projektet.
han modtog spørgetemaet, ”due diligence memorandum”, som han skulle besvare. han
fandt de relevante bilag frem og brugte en weekend på at besvare alle punkterne. når der un-
der besvarelsen af punkt 2.19 er anført ”spørg efter mappen med aftaler”, betyder det, at da-
hetra havde flere mapper, hvor samtlige aftaler var indsat. aftalerne med updater burde sidde
i en af disse mapper, hvilket de nok også har gjort. han ved ikke, hvorfor samarbejdet med
updater slet ikke er nævnt i punkt 3.10, hvor der alene er nævnt en tvist angående et krav på
6.000 kr. samarbejdet med updater burde nok have været bragt frem.
han deltog i mødet i skanderborg i 2004, hvor alt materiale blev gennemgået. han husker
ikke, om it-systemet eller webshoppen blev nævnt.
de var uenige med updater om betaling af abonnement. de store regninger blev, så vidt han
husker, lagt ind i bogholderiet som ikke-betalte. det er dog muligt at regningerne slet ikke
blev bogført, når advokat carsten henriksen har skrevet dette i brev af 7. december 2005.
                                             - 19 -
han kan ikke mindes, at der blev holdt et møde efter mailen af 28. december 2004, men han
mener, at samarbejdet bare fortsatte.
der kom en ny bestyrelse efter overdragelsen af dahetra, og det første møde blev afholdt den
11. marts 2005. han var additional member og skrev referatet fra mødet.
han husker ikke at have set regningerne af 19. april 2005 og 25. maj 2005 fra updater, men
han burde som økonomichef have set dem. nogle regninger kan dog være ude til godkendel-
se, før de bliver bogført.
han afleverede herefter opgaven til andreas johansson.
tomas jansson har forklaret bl.a., at han er direktør i new wave mode ab og sidder i kon-
cernledelsen. han besad samme stilling i 2004, hvor han i foråret eller efteråret blev involve-
ret i sagen med dahetra. han blev kontaktet af robert birch, som ville indgå i et samarbejde,
hvor de kunne sælge hinandens produkter. til at begynde med var der ikke tale om køb af
dahetra.
i september 2004 deltog han og en kollega fra new wave group research & development i
et møde med dahetra. der deltog mange fra dahetra, men han husker ikke hvem. formålet
med mødet var at undersøge, om dahetra var et muligt købsobjekt. han skulle udarbejde en
rapport, som skulle danne grundlag for beslutningen om købet.
han har udarbejdet spørgelisten til brug for mødet den 7./8. september 2004, hvor han var i
danmark i to dage. under mødet gik de frem efter denne spørgeliste. han mener, at han både
talte med robert birch og hans kristensen. de talte ikke specifikt om it-løsninger. han fik
udleveret nogle papirer på mødet og anvendte dem som grundlag for udarbejdelsen af rap-
porten. mappen med betegnelsen ”dahetra 6. september 2004” blev sammen med rapporten
udleveret til new waves bestyrelse.
han kom med en anbefaling i sin rapport, men det var moderselskabets bestyrelse, som traf
beslutning om købet af dahetra.
                                             - 20 -
han var ikke involveret i den juridiske del af due diligence undersøgelsen. han har ikke set
spørgetemaet i ”due diligence memorandum” før, og han deltog ikke i mødet i skanderborg i
november 2004.
det er ikke korrekt, når robert birch har forklaret i sø- og handelsretten, at han var meget
interesseret i webshoppen. webshoppen var slet ikke afgørende for købet.
han husker ikke, om han før overtagelsen den 31. december 2004 havde fået nogen oplysnin-
ger om updater. han har skrevet det væsentlige i sin rapport, og der står intet om updater.
efter overtagelsen blev der indsat en ny bestyrelse, og han indtrådte som bestyrelsesmedlem.
han deltog i gmm-mødet den 5-7. marts 2005, hvor robert birch også deltog. hvis robert
birch har sendt sin power point-præsentation til ham på mail, har han nok set den, men han
husker det ikke. han havde ingen bemærkninger til power point-præsentationen. han hørte, at
robert birch talte på mødet, men han husker ikke, hvad han sagde.
christian gram bredskov har forklaret bl.a., at han var direktør i og ejer af updater. updater
lavede internetløsninger og udviklede bl.a. hjemmesider. samarbejdet med dahetra startede
allerede i 2001, hvor de lavede en enkel hjemmeside for ”hurricane”, som var navnet på en t-
shirt.
aftalen ”udvikling af webløsning” var en aftale om udvikling af en webløsning for dahetra.
updater skulle udvikle en webside, som skulle være en hjemmeside, hvor kunderne kunne se
og bestille varer. kunderne skulle endvidere kunne logge ind og rette data, og de skulle kunne
se placeringen af logoet på deres t-shirts. aftalen var en kreativ overbygning på aftalen
”abonnement- og hostingaftale”, som var en standardaftale. aftalen ”abonnement- og
hostingaftale” krævede en overbygning som ”udvikling af webløsning”, da der er tale om en
samlet pakke.
den kreative overbygning udvikles i et samarbejde, hvor updater og kunden sammen finder
ud af, hvad der skal ske. der blev udarbejdet en kravspecifikation, men robert birch og hans
kristensen virkede meget uinteresserede i projektet, og de satte ingen til at tage sig af det. da
                                               - 21 -
updater gik i gang med projektet, fandt de hurtigt ud af, at der ikke var nogen samarbejds-
partner i den anden ende.
fakturaen dateret den 8. april 2003 i kontoudtoget dækker dels over betaling af abonnement
og hosting for aftalen ”abonnement- og hostingaftale” og for 1. og 2. rate i aftalen ”udvik-
ling af webløsning”. raterne fremgår af betalingsbetingelserne i ”udvikling af webløsning”.
fakturaen blev ikke betalt fuldt ud, og der var en restance på ca. 52.000 kr. han rykkede
mange gange for betalingen.
fakturaen dateret den 18. november 2004 i kontoudtoget vedrører det samme blot året efter.
denne blev heller ikke betalt. han husker ikke de konkrete indsigelser, men der var mange
indsigelser om, at de ikke havde gjort arbejdet færdigt. han talte flere gange med robert
birch og hans kristensen om betaling og om samarbejdet. hver gang updater leverede no-
get, var der noget galt. klagerne var altid meget ukonkrete, og beslutningerne, som blev taget
af robert birch og hans kristensen, var meget løse. fakturaen dateret den 18. november
2004 på 129.000 kr. må dække over integrationsprojektet.
i efteråret 2004 havde de leveret selve webshoppen, men pga. integrationen var den ikke fuldt
funktionsdygtig. han forsøgte på flere møder med robert birch og hans kristensen at få
klarlagt, hvad der skulle laves.
han rykkede for betalingen i mail af 16. december 2004. mikkel dam besvarede mailen og
oplyste, at holdningen hos dahetra var, at der ikke skulle betales, før webshoppen var oppe at
køre. det var typisk for robert birch at træffe en sådan beslutning. de aftalte at fortsætte
projektet, også selv om der ikke blev betalt. de aftalte, at updater ville få betaling, når de
havde gjort det, som de havde aftalt.
i mailen af 28. december 2004 forsøgte han at sige, at det var uacceptabelt, at robert birch
havde besluttet ikke at betale, når de hos updater arbejdede seriøst ud fra de aftaler, som de
havde indgået. han husker ikke, om og i givet fald hvilken reaktion han fik fra dahetra på
denne mail, men de må have fundet en aftale med dahetra, eller dahetra må i hvert fald have
accepteret, ellers ville de ikke have fortsat arbejdet uden at have fået penge.
                                              - 22 -
den 31. december 2004 lød det skyldige beløb på i alt 340.756,98 kr. der var dog også noget,
som ikke var faktureret på dette tidspunkt. det var blandt andet betaling for kundesystemet.
han opgav på et tidspunkt at sende fakturaer til dahetra.
han blev ikke orienteret om, at new wave købte dahetra. der var blot total tavshed. mikkel
dam fortsatte som updaters kontaktperson.
den 19. april 2005 fakturerede han for abonnement og hosting for det tredje år. regningen
blev ikke betalt, og der kom ingen reaktion på fakturaen. bogholderiet rykkede for betalingen.
herefter fik han at vide, at han ikke længere skulle kontakte mikkel dam.
han fakturerede for 3. rate, jf. betalingsbetingelserne i ”udvikling af webløsning”, men heller
ikke denne regning blev betalt.
i sommeren 2005 forlod mikkel dam, robert birch og hans kristensen dahetra. mikkel
dam foreslog ham at kontakte andreas johansson, hvilket han gjorde ved mail af 29. august
2005. på dette tidspunkt var updater færdige med projektet. de manglede bare en bekræf-
telse på leveringen.
i slutopgørelsen blev vederlaget for integrationsløsningen angivet til ca. 253.000 kr. dette
arbejde var ikke omfattet af aftalen ”udvikling af webløsning”. det var et ekstra projekt, som
de blev enige om at lave på regning. dette var også årsagen til forsinkelsen af projektet.
updater fik væsentligt medhold i voldgiftsagen mod dahetra. forud for og under voldgifts-
sagen var der forligsforhandlinger mellem dahetra og updater. han tilbød at forlige sagen på
700.000 kr., og da de nærmede sig sagens hovedforhandling, tilbød han at forlige sagen på
500.000 kr. han talte ikke med robert birch. forhandlingerne gik igennem andre. begge for-
ligsforslag blev afvist.
indbetalingerne den 11. november 2005 på ca. 89.000 kr. og den 1. marts 2006 på ca. 102.000
kr. skete efter salget af dahetra. han sendte bare regningerne til dahetras adresse, og så blev
de betalt.
                                              - 23 -
han blev meget overrasket over opsigelsen af samarbejdet, da updater havde brugt mange
ressourcer på projektet. systemet var ikke godt nok i forhold til new waves standard, da det
var lavet i samarbejde med to amatører, nemlig robert birch og hans kristensen. new wave
valgte i stedet at køre sit eget system.
anbringender
new wave har supplerende anført, at den mangelfulde orientering om tvisten med updater
bekræftes af, at problemstillingen ikke har fundet vej til den afsluttende due diligence rapport,
som new wave udarbejdede. oplysningerne om relationerne til updater burde have været
nævnt i besvarelsen af spørgelistens punkt 2.12, 2.15, 2.19, 3.10, 5.2 og 6.7.
der var ved beregningen af egenkapitalen ikke medtaget noget beløb i relation til updater,
hverken den fakturerede gæld på 340.756,98 kr. pr. 31. december 2004 eller de kontraktuelle
og ufakturerede forpligtelser over for updater, hvorved købesummen fejlagtigt blev aftalt til
et ikke uvæsentligt for højt beløb.
new waves betalingspåstand støttes på garantien i aftalens punkt 20, og refusionskravet skal
opgøres krone for krone, jf. punkt 23, ligesom betingelserne for at kræve fuld refusion er op-
fyldt.
korbær m.fl. blev den 2. oktober 2008 orienteret om voldgiftssagens udfald. korbær m.fl. har
i hvert fald frem til dette tidspunkt kun kunnet have den klare opfattelse, at new wave – af-
hængig af udfaldet af voldgiftssagen – ville gøre et refusionskrav gældende i henhold til de
afgivne garantier. i perioden frem til kravets endelig opgørelse i brev af 21. august 2009 har
korbær m.fl. intet grundlag for at påberåbe sig en berettiget forventning om, at kravet skulle
være frafaldet.
korbær m.fl. har supplerende anført, at new waves fremlæggelse af interne due diligence
rapporter mv. og forklaringer fra new waves ansatte ikke kan sandsynliggøre, at new wave
skulle have købt et selskab for 20 mio. kr. uden at have undersøgt eller interesseret sig for
selskabets it-systemer, hjemmeside, software mv.
                                               - 24 -
ved afklaring af, om der forelå en tvist mellem updater og dahetra på overdragelsestids-
punktet, må man lægge afgørende vægt på de involverede parters, herunder i særdeleshed
updaters, opfattelse. christian gram bredskov redegjorde i mail af 29. november 2004 for
status og aftaler uden antydning af uoverensstemmelser, herunder økonomiske, mellem par-
terne. christian gram bredskov har endvidere for højesteret forklaret, at han ikke husker, om
og i givet fald hvilken reaktion han fik fra dahetra på sin mail af 28. december 2004, men at
de måtte have fundet en aftale med dahetra, eller dahetra måtte i hvert fald have accepteret,
ellers ville de ikke have fortsat arbejdet uden at have fået penge. dette skal sammenholdes
med robert birchs forklaring om, at mailen af 28. december 2004 afstedkom, at de fik klar-
lagt aftalen endnu mere, og at der herefter ingen konflikt var mellem dahetra og updater.
new wave har ikke lidt noget tab, idet voldgiftsrettens kendelse fastslår, at updater havde
opfyldt sine kontraktlige forpligtelser over for dahetra.
højesterets begrundelse og resultat
problemstillingen
updater a/s og dahetra a/s indgik i 2003 en abonnement- og hostingaftale og en aftale om
udvikling af webløsning. i en voldgiftskendelse af 22. september 2008 blev det fastslået, at
dahetra skulle betale for updaters levering af en række it-ydelser, og at dahetra tillige skulle
betale sagsomkostninger til updater samt voldgiftsrettens omkostninger. dahetra har betalt
de skyldige beløb med renter til updater samt voldgiftsrettens omkostninger.
ved aftale af 14. januar 2005 overdrog dht holding aps aktierne i dahetra til new wave
group ab (publ). new wave har rejst krav over for korbær invest aps, cfi holding af 1/4
2000 aps og hkr holding af 1/4 2000 aps (korbær m.fl.), der er indtrådt i dht holdings
retsstilling efter aktieoverdragelsesaftalen, om erstatning af de beløb, som dahetra i henhold
til voldgiftsrettens kendelse har betalt, samt af dahetras udgifter til advokatbistand i forbin-
delse med voldgiftssagen, i alt 1.399.376,69 kr.
sagen angår, om korbær m.fl. i henhold til parternes aktieoverdragelsesaftale er forpligtet til
at erstatte new wave dette beløb.
                                               - 25 -
ansvarsgrundlaget
det fremgår af et kontoudtog af 29. september 2006 fra updater, at dahetra den 1. januar
2005, der var overtagelsesdagen i henhold til aktieoverdragelsesaftalen, ikke havde betalt for-
faldne krav på i alt 340.756,98 kr. dahetra havde således ikke betalt updaters faktura af 8.
april 2003 fuldt ud, og dahetra havde afvist updaters to fakturaer af 18. november 2004. den
ubetalte del af fakturaen af 8. april 2003 og de afviste fakturaer af 18. november 2004 blev
ikke bogført hos dahetra. det må desuden lægges til grund, at updater pr. 31. december 2004
havde udført arbejde, som endnu ikke var faktureret, jf. herved christian gram bredskovs
forklaring og hans mails af 16. og 28. december 2004 til mikkel dam.
efter bevisførelsen, herunder mailen af 28. december 2004 fra christian gram bredskov til
mikkel dam, lægger højesteret til grund, at det var updaters opfattelse, at dahetra skulle
betale de leverede ydelser i henhold til abonnement- og hostingaftalen, før udviklingen af
webløsningen var fuldført. det var endvidere updaters opfattelse, at arbejdet med integration
til øvrige systemer hos dahetra ikke var omfattet af prisen for udviklingen af webløsningen,
men skulle honoreres særskilt. dahetra var ikke enig i disse forhold.
selv om en række spørgetemaer i ”due diligence memorandum” gav anledning hertil, gav
dht holding ikke i besvarelsen af spørgetemaerne oplysninger om it-aftalen med updater
vedrørende udvikling af webløsning og den abonnement- og hostingaftale, der knyttede sig
hertil. det blev heller ikke oplyst, at fakturaen af 8. april 2003 ikke var blevet betalt fuldt ud.
heller ikke efter besvarelsen af spørgetemaerne blev new wave inden indgåelsen af aktie-
overdragelsesaftalen skriftligt orienteret om de nævnte it-aftaler eller om, at dahetra ikke hav-
de betalt de fakturerede beløb på i alt 340.756,98 kr. new wave blev endvidere ikke skriftligt
orienteret om, at der var udført arbejde, der endnu ikke var faktureret, eller om de synspunk-
ter, som updater havde givet udtryk for i mailkorrespondancen med dahetra, herunder i
mailen af 28. december 2004. efter de afgivne forklaringer er det ikke godtgjort, at new
wave mundtligt blev orienteret om disse forhold. bevisførelsen giver ikke grundlag for at
fastslå, at new wave i forbindelse med forhandlingerne burde have fået kendskab til de
nævnte forhold.
af punkt 20.1 i aktieoverdragelsesaftalen fremgår, at dht holding erklærer og garanterer
bl.a., at dahetra ikke er involveret i nogen tvist, der kan føre til ansvar eller udgifter, og at en
                                                - 26 -
sådan tvist ikke vil opstå som følge af nogen begivenhed eller omstændighed, der kan hen-
føres til perioden før overtagelsesdagen, der som nævnt var den 1. januar 2005.
voldgiftsretten fastslog i sin kendelse af 22. september 2008 i sagen mellem updater og da-
hetra bl.a., at updater havde leveret kontraktsmæssige ydelser i henhold til aftalen om udvik-
ling af webløsning, at dahetra skulle betale ydelserne i henhold til abonnement- og hosting-
aftalen, og at dahetra skulle betale særskilt for updaters arbejde med integration mv.
højesteret finder på denne baggrund, at uenigheden mellem updater og dahetra om forplig-
telsen til at betale for leverede it-ydelser allerede forelå på overtagelsesdagen den 1. januar
2005, og at den tvist, som voldgiftsretten tog stilling til, er omfattet af dht holdings erklæ-
ring og garanti efter aktieoverdragelsesaftalens punkt 20.1.
reklamation og passivitet
det fremgår af aktieoverdragelsesaftalens punkt 25.1, at new wave skal rejse krav inden 5 år
fra overtagelsesdagen, og at new wave skal informere dht holding så hurtigt som muligt
og ikke senere end 6 måneder efter ”discovery of the breach”.
højesteret lægger til grund, at new wave tidligst i sensommeren 2005 blev klar over uenig-
heden mellem updater og dahetra vedrørende betaling for it-ydelser. bevisførelsen giver ik-
ke grundlag for at fastslå, at new wave burde være blevet klar over det på et tidligere tids-
punkt. new waves reklamation af 11. november 2005 til dht holding som fastholdt i mailen
af 7. december 2005 til advokat carsten henriksen går ud på, at dht holding skal erstatte
samtlige udgifter, som new wave måtte få i anledning af tvisten mellem updater og dahetra,
og disse udgifter blev foreløbigt opgjort til 510.000 kr. højesteret finder, at new waves re-
klamation er sket behørigt inden for den frist på 6 måneder, der er fastsat i aktieoverdragelses-
aftalens punkt 25.1.
voldgiftssagen mellem updater og dahetra blev indledt den 2. marts 2007. dht holding
blev gennem robert birch og hans kristensen holdt orienteret om voldgiftssagens forløb,
herunder i forbindelse med forslag til indgåelse af forlig med updater, og robert birch og
hans kristensen blev orienteret om voldgiftsrettens kendelse af 22. september 2008. kravet
om erstatning af det beløb, som dahetra havde betalt i henhold til voldgiftsrettens kendelse,
                                               - 27 -
blev rejst over for korbær m.fl. ved brev af 21. august 2009. brevet indeholdt også andre krav
om refusion efter aktieoverdragelsesaftalen. det kan ikke lægges til grund, at new wave in-
den brevet af 21. august 2009 havde udvist en adfærd, som dht holding kunne opfatte på
den måde, at new wave havde opgivet det krav, som new wave allerede i slutningen af 2005
havde reklameret om.
på denne baggrund finder højesteret, at new waves krav ikke er bortfaldet som følge af pas-
sivitet.
tabet og tabsbegrænsningspligten
det fremgår af aktieoverdragelsesaftalens punkt 23.1, at dht holding skal erstatte new
wave ”by one dkk for each dkk of the amount in deficit”, hvis en erklæring eller garanti,
der udtrykkeligt er indeholdt i aftalen, er ”inaccurate or false”.
på overtagelsesdagen den 1. januar 2005 havde updater som nævnt et faktureret tilgode-
havende på ca. 340.000 kr. mod dahetra, hvilket beløb dahetra ikke havde bogført. updater
havde desuden udført arbejde, som endnu ikke var blevet faktureret. efter det foreliggende må
de enkelte poster, der indgår i new waves erstatningskrav, bedømmes under ét, og det må
lægges til grund, at de leverede it-ydelser ikke har haft nogen nævneværdig betydning for da-
hetra efter new waves køb af aktier i selskabet. i øvrigt betalte dahetra den 11. november
2005 og den 1. marts 2006 henholdsvis ca. 89.000 kr. og ca. 102.000 kr. til updater.
under disse omstændigheder finder højesteret, at det forhold, at updater ifølge voldgifts-
retten havde leveret kontraktsmæssige ydelser til dahetra, ikke kan fritage korbær m.fl. for at
betale erstatning som nævnt i aktieoverdragelsesaftalens punkt 23.1.
højesteret har ikke grundlag for at fastslå, at new wave har tilsidesat sin
tabsbegrænsningspligt ved ikke at indgå forlig med updater under voldgiftssagen, herunder
ved at undlade at acceptere updaters tilbud om at forlige sagen mod dahetras betaling af
500.000 kr. ekskl. moms. højesteret lægger herved til grund, at voldgiftssagen blev ført i
fælles forståelse med dht holding, og at dht holding ikke under voldgiftssagens forløb
havde givet udtryk for, at sagen burde forliges.
                                             - 28 -
konklusion og sagsomkostninger
højesteret tager herefter new waves påstand til følge, således at korbær invest, cfi holding
og hkr holding solidarisk til new wave skal betale 1.399.376,69 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 5. januar 2010.
korbær invest, cfi holding og hkr holding skal endvidere solidarisk tilbagebetale 75.000
kr. til new wave svarende til det beløb, som new wave har betalt til dem for at opfylde sø-
og handelsrettens dom vedrørende sagsomkostninger.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal korbær invest, cfi holding
og hkr holding solidarisk betale i alt 268.060 kr. til new wave. beløbet er til dækning af
retsafgifter for begge instanser med 84.940 kr., af udgifter ved vidneførsel med 8.120 kr. og af
udgifter til advokatbistand for begge instanser med 175.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
korbær invest aps, cfi holding af 1/4 2000 aps og hkr holding af 1/4 2000 aps skal
solidarisk til new wave group ab (publ) betale 1.399.376,69 kr. med procesrente fra den 5.
januar 2010.
korbær invest aps, cfi holding af 1/4 2000 aps og hkr holding af 1/4 2000 aps skal
endvidere solidarisk betale 75.000 kr. til new wave group ab (publ).
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal korbær invest aps, cfi hol-
ding af 1/4 2000 aps og hkr holding af 1/4 2000 aps solidarisk betale 268.060 kr. til new
wave group ab (publ).
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
