‐ kj
                                     udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 26. marts 2008 blev af retten i sagen
v‐37‐07
holmegaard a/s
(advokat carl‐erik nielsen)
mod
erik bagger a/s
(advokat jens jakob bugge)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
sagen er en justifikationssag i anledning af et forbud nedlagt over for erik bagger
a/s (i det følgende: erik bagger), idet erik bagger har markedsført en glasserie
under navnet ”opera”, hvilket navn holmegaard a/s (i det følgende:
holmegaard) tillige anvender til en af sine glasserier.
                                           - 2 -
holmegaard har nedlagt følgende påstande:
     1.   fogedrettens kendelse af 2. februar 2007 om forbud for erik bagger mod
          salg og markedsføring af drikkeglas under varemærket ”opera” og mod
          benyttelsen af betegnelsen ”operaens glas”, ”opera glas”, ”opera
          glasserie”, ”opera hvidvinsglas”, ”opera rødvinsglas”, ”opera
          bourgogneglas”, ”opera champagneglas”, ”opera vandglas”, ”opera
          sjusglas”, ”operaens glasserie”, ”opera wineglasses” og ”the
          copenhagen opera glass” for drikkeglas kendes lovligt gjort og forfulgt.
     2.   erik bagger forbydes at anvende betegnelsen ”operaglasset”.
     3.   erik bagger tilpligtes at betale holmegaard 500.000 kr. med tillæg af moms
          i erstatning for tab af omsætning, tab af goodwill, forstyrrelse af markedet
          samt vederlag efter varemærkelovens § 43. erstatningen forrentes med
          procesrente fra sagens anlæg den 7. februar 2007.
over for erik baggers påstand 3 om erstatning på 250.000 kr. nedlægges påstand om
frifindelse.
over for erik baggers påstand 4 om forbud mod holmegaards anvendelse af navnet
”opera” nedlægges principalt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
erik bagger har nedlagt følgende påstande:
     1. det af østre landsret nedlagte forbud ved kendelse af 11. januar 2007
        ophæves og kendes ulovligt gjort og forfulgt.
     2. frifindelse over for holmegaards påstand 2 og 3.
     3. holmegaard tilpligtes at betale erik bagger en erstatning stor 250.000 kr.
        med tillæg af procesrente fra 2. februar 2007.
     4. holmegaard pålægges ved forbud at ophøre med at producere, udbyde til
        salg, oplagre, markedsføre eller på anden måde kommercielt at udnytte
        kendetegnet ”opera” i forbindelse med udbud af glasvarer.
     5. holmegaard tilpligtes at betale fogedforbudssagens omkostninger som
        fastsat af fogedretten til erik bagger med tillæg af omkostninger for
        kæresagen i østre landsret.
                                             - 3 -
sagen blev anlagt ved retten i hillerød, der i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 2,
nr. 3, jf. stk. 3, har henvist sagen til sø‐ og handelsretten.
sagens faktum
holmegaard og ”opera”
holmegaard introducerede sin ”opera” glasserie i februar 1990, hvor holmegaard
udsendte en pressemeddelelse herom. glasserien er designet af michael bang.
”opera” glasset fremgår med skitsetegning af holmegaards prisliste fra 1990 og er
afbilledet i holmegaards katalog fra 1991 samt fremgår med billede af holmegaards
prisliste fra 2004. glasset er et af holmegaards dyreste drikkeglas, idet den
vejledende udsalgspris i prislisten for 2008 for et rødvinsglas er 299,00 kr.
       holmegaard sælger sine ”opera” glas i en dybrød etstyks emballage med
holmegaards logo nederst på forsiden, og under bunden er der påsat en etiket,
hvoraf opera fremgår sammen med glastypen, f.eks. bourgogne, og en stregkode.
erik bagger og ”opera”
erik bagger introducerede i april 2004 en glasserie ligeledes under navnet ”opera”
med henvisning til, at glasset blev solgt til restauranten i københavns nye operahus.
       kristian vøttrup, der er forpagter af restauranten i operaen, har den 16.
november 2006 afgivet en erklæring om, at design, udarbejdelse og tilblivelse af erik
baggers glasserie er sket i tæt samarbejde med ham og hans far forud for deres
overtagelse af forpagtningskontrakten i juli 2004, og at glassenes udformning,
volumen og kvaliteten heraf er nøje afstemt i forhold til forpagternes specifikationer
og professionelle brug.
       erik baggers emballage til ”opera” glasset er ændret flere gange, siden
glasset kom på markedet. der har hele tiden været tale om to‐styks emballager. på
den første emballage fra juni 2004 stod der på forsiden ”eb erik bagger” sammen
med glastypen, f.eks. ”wine/dessert”, mens der på bagsiden stod ”opera glasset”.
denne emballage blev ændret i februar 2005, hvor der på forsiden sammen med
glastypen og ”eb erik bagger” kom til at stå ”designet til operaen/designed for the
opera”, mens der ikke længere var nogen angivelse af opera på bagsiden. i
september 2005 blev emballagens bagside ændret, således at der kom til at stå
”opera glas”, mens forsiden forblev uændret. igen i februar 2006 skete der en
                                         - 4 -
ændring af emballagen, idet der på forsiden sammen med ”eb erik bagger” kom til
at stå ”operaens glasserie/the copenhagen opera glass series” sammen med
glastypen og på bagsiden ”operaens glasserie”. seneste ændring er sket i
januar/februar 2007, hvor der på forsiden sammen med ”eb erik bagger” alene står
”2 x rødvin”, mens der på bagsiden står ”designet til operaens restauranter”.
erik baggers varemærkeregistrering og patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse
holmegaard blev opmærksom på erik baggers ”opera” glasserie i august 2004, og
i brev af 1. september 2004 protesterede royal scandinavia a/s på vegne af
holmegaard, der da var et datterselskab af royal scandinavia a/s, heroverfor og
oplyste at ville indbringe sagen for fogedretten, hvis ikke man modtog bekræftelse
på, at erik bagger ville ophøre med brugen af varemærket opera. erik bagger
svarede herpå i mail af 6. september 2004, hvori han anførte, at han var uforstående
over for henvendelsen, da holmegaard ikke havde varemærkeregistreret opera,
og at glasset ikke fandtes på holmegaards hjemmeside.
       den 14. september 2004 indgav erik bagger ansøgning om
varemærkeregistrering af ordmærket ”opera” for klasse 21: glas‐ og
porcelænsvarer, vand‐ og vinglas (drikkeglas) samt vaser. registrering fandt sted
den 5. oktober 2004.
       efter anmodning fra erik baggers advokat fremsendte holmegaard med brev
af 29. september 2004 kopi af prislister fra 1991‐2004 med undtagelse af prislisten for
årene 1992, 1994 og 1995 og understregede i brevet, at ”opera” serviceserien
havde været i holmegaards sortiment siden lanceringen i 1991 og været
markedsført under dette varemærke i hele perioden.
       erik baggers advokat og holmegaard korresponderede gennem længere tid
om problemstillingen, herunder om dokumentation for holmegaards faktiske salg
af glassene, som holmegaard fremsendte den 3. november 2004 omfattende
perioden 1994/95 – august 1998. den 3. januar 2005 fremsendtes til erik baggers
advokat fakturaer for 2002‐2004. parternes advokater var i den følgende
korrespondance uenige om, hvilken omsætning de fremsendte fakturaer
dokumenterede. ved skrivelse af 7. november 2005 anmodede holmegaards
advokat på ny om, at erik bagger inden en uge ophørte med brugen af varemærket
                                           - 5 -
”opera”, idet erik bagger herefter og uden yderligere varsel måtte påregne
iværksættelse af retslige skridt.
      holmegaard anmodede den 29. december 2005 patent‐ og
varemærkestyrelsen om at ophæve erik baggers varemærke ”opera”. i juli 2006
meddelte patent‐ og varemærkestyrelsen en foreløbig vurdering i sagen, efter
hvilken erik bagger skulle begrænse varefortegnelsen for ”opera” varemærket
således, at den ikke kolliderede med holmegaards rettighed til varemærket
”opera” for holmegaards glasserie.
      herefter skrev holmegaards advokat ved brev af 11. juli 2006, at erik bagger
skulle ophøre med salg og markedsføring af sin ”opera” glasserie og forbeholdt
sig ethvert retsligt skridt, hvis han ikke inden den 14. juli 2006 havde modtaget
bekræftelse på erik baggers ophør med brugen af varemærket ”opera”. erik
baggers advokat svarede ved brev af 1. august 2006, at han samme dag havde
anmodet patent‐ og varemærkestyrelsen om at træffe afgørelse i sagen, idet han
fandt, at den foreløbige vurdering var baseret på en forkert bevisvurdering og
forkert fortolkning af varemærkelovens § 4. på baggrund heraf traf patent‐ og
varemærkestyrelsen den 3. november 2006 afgørelse i sagen, hvorefter styrelsen tog
holmegaards begæring til følge og ophævede registreringen af erik baggers
varemærke ”opera”. styrelsen fandt, at varemærkerne var forvekslelige, da der
både var mærke‐lighed og direkte varesammenfald eller varelighed.
      af revisorerklæring af 13. august 2007 fra horwath revisorerne fremgår, at
den samlede omsætning af holmegaards glasserie opera for årene 1994 – 2006 var
6.664.000 kr., at omsætningen havde været størst i 1997 – 1998, hvor den oversteg 1
mio. kr., og at den årlige omsætning i 2003 udgjorde 154.000 kr., i 2004 115.000 kr., i
2004 122.000 kr., mens omsætningen i 2006 udgjorde 175.000 kr.
annoncering for erik baggers ”opera” glasserie
der er under sagen fremlagt diverse annoncer vedrørende erik baggers glasserie
”opera”, som er indrykket på internettet, i aviser og i kataloger af forhandlerne,
herunder bahne, net‐shoppen, leon berg køkkenudstyr, hp nielsen, bach
firmagaver og illums bolighus. parterne er uenige om, hvorvidt erik bagger har
kontrol med forhandlernes tekster, herunder om erik bagger kan gøres ansvarlig for
teksterne.
                                          - 6 -
fogedforbudssagen
efter patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse indgav holmegaard den 6.
november 2006 forbudsbegæring til fogedretten i hillerød for at få forbudt erik
bagger at sælge og markedsføre drikkeglas under varemærket ”opera” og at
benytte betegnelserne ”operaens glas”, ”opera glas”, ”opera glasserie”, ”opera
hvidvinsglas”, ”opera rødvinsglas”, ”opera bourgogneglas”, ”opera
champagneglas”, ”opera vandglas”, ”opera sjusglas”, ”operaens glasserie”, ”opera
wineglasses” og ”the copenhagen opera glass” for drikkeglas.
       fogedretten i hillerød afsagde den 27. november 2006 kendelse, hvorefter der
ikke fandtes grundlag for at nedlægge forbud. fogeden vurderede, at betingelsen
for nedlæggelse af forbud i retsplejelovens § 642, nr. 3, om, at formålet ville
forspildes ved almindelig rettergang ikke var til stede, idet holmegaard ikke havde
indgivet fogedrekvisition samtidig med anmodningen om administrativ ophævelse
af varemærket i december måned 2005. fogedretten pålagde holmegaard at betale
50.000 kr. i sagsomkostninger, hvilket beløb ikke er betalt.
       holmegaard kærede kendelsen til østre landsret, som ved kendelse af 11.
januar 2007 omgjorde fogedrettens kendelse. landsretten fandt, at betingelsen i
retsplejelovens § 642, nr. 3 var opfyldt og lagde i den forbindelse vægt på, at erik
bagger havde været i ond tro ved ansøgning om varemærkeregistrering, og at erik
bagger ikke havde været bibragt en berettiget forventning om, at en
forbudsbegæring ikke ville blive indgivet. spørgsmålet om sagens omkostninger for
begge retter blev henskudt til justifikationssagen.
       efter modtagelse af den krævede sikkerhed på 1.450.000 kr. afsagde
fogedretten i hillerød kendelse den 2. februar 2007, hvorefter der blev nedlagt
forbud i overensstemmelse med holmegaards påstande.
erik baggers erstatningsopgørelse
erik bagger har opgjort omkostninger foranlediget af fogedforbuddet til 116.357,13
kr., der fordeler sig med 90.446,45 kr. for emballage på lager, der ikke kunne
benyttes på grund af fogedforbuddet, og 25.910,68 kr. i omkostninger ved
                                              - 7 -
påsætning af labels fra fogedforbuddets begyndelse til nye emballager kom frem på
lager fra producenten.
forklaringer
peter normann nielsen har vedstået sin forklaring afgivet for fogedretten den 27.
november 2006:
       ”peter normann nielsen forklarede under strafansvar, at han har været
       administrerende direktør for holmegaard a/s siden 2001. glasset opera blev
       lanceret hos holmegaard a/s i 1991. senere påbegyndte man produktion af et
       identisk udseende glas blot med slibninger, som kaldes aida. begge glas
       betragtes som selskabets ”rolls roycer” i vinserien, ligesom begge glas i
       modsætning til mange andre på intet tidspunkt har været taget ud af
       produktion. aida‐ og opera‐glassene pakkes i samme emballage, og det er kun
       på labelen i bunden med stregkode, at navnet fremgår. da man opdagede erik
       baggers brug af opera‐navnet, fik man husjuristen carsten lauridsen hos
       royal scandinavia, som holmegaard a/s på daværende tidspunkt var et
       datterselskab af, til at rette henvendelse til erik bagger. man har fået
       henvendelser fra såvel kunder som leverandører, der var forvirrede over
       opera‐navnets optræden andre steder end hos holmegaard a/s. der har ikke
       været holdt møder med erik bagger i tvisten. det ærgrer ham, at det har skullet
       være nødvendigt at gå i retten.”
       peter normann nielsen har supplerende forklaret, at der i emballagerne til
samtlige holmegaards produkter ligger en folder, der viser et udsnit af sortimentet,
hvilket skal tjene til inspiration for kunderne. holmegaard har på emballagerne for
de glasserier, der ligger på et prismæssigt lavere niveau end ”opera” glassene,
afbilledet glassene. de, der køber ”opera” glas, er liebhavere og foretager ikke
deres køb på baggrund af et fotografi, men på grund af kendskab til glasserien.
       det er svært at udtale sig om den økonomiske betydning af, at erik bagger har
anvendt navnet opera for sine glas, men holmegaard har fået flere henvendelser,
der viser, at det skabte forvirring i markedet.
       holmegaards daværende administrerende direktør, flemming lindeløv,
havde været i kontakt med vøttrup med henblik på salg af holmegaards glas, men
vøttrup gav udtryk for, at de ikke ønskede at købe holmegaards ”opera” glas til
restauranten, idet de var for dyre og ikke var egnede til restaurationsbrug.
       holmegaard laver som udgangspunkt samhandelsaftaler med forhandlere og
fastsætter leveringsbetingelser for butikkerne. i den forbindelse betaler holmegaard
som regel kædebidrag eller markedsføringstilskud, som er variabelt i forhold til den
pågældende forhandlers køb. holmegaard leverer forskelligt materiale til de
                                              - 8 -
forskellige kæder. de større kæder udarbejder som regel eget
markedsføringsmateriale, mens de mindre forhandlere anvender holmegaards
materiale. holmegaard er med til at definere tekstdelen, herunder varenavnet. det
er op til den enkelte forhandler eller kæde at anvende det materiale, som
holmegaard leverer. holmegaard har relativ stor indflydelse på markedsføringen,
idet man godkender tekster, varenavne m.v. ved ”smuttere” henvender
holmegaard sig til den pågældende forhandler med henblik på rettelse til næste
annoncering, herunder til den pågældende annoncering, hvis de får materialet
forelagt forud for annonceringen. holmegaard kan også yde markedsføringstilskud
til forhandlere, som de ikke har en samhandelsaftale med. de har ikke en
samhandelsaftale med netshoppen og formentlig heller ikke med leon berg. h.p.
nielsen er med i inspiration‐kæden. de har en sam‐handelsaftale med illums
bolighus og har haft en samhandelsaftale med imerco.
       holmegaard har haft en hjemmeside i hvert fald siden primo 2001. alle
holmegaards produkter fremgår af hjemmesiden. han ved ikke, hvorfor erik
bagger ikke kunne finde ”opera” glassene på hjemmesiden. ”opera” glasserien
har ham bekendt altid været på hjemmesiden. han kan ikke huske, om han selv
søgte efter ”opera” glassene på hjemmesiden i 2004.
       i 2007 har holmegaard haft en samlet omsætning på 210.093 kr. på ”opera”
glasserien. den vejledende udsalgspris er 2,1‐2,3 gange større end holmegaards
salgspris til forhandlerne. dækningsgraden for holmegaards egen ”opera”
glasserie ligger på 50 ‐ 55 %, hvilket viser, at glassene er dyre at fremstille.
erik bagger har vedstået sin forklaring afgivet for fogedretten den 27. november
2006:
       ”erik bagger forklarede under strafansvar, at han er uddannet guldsmed og
       juveler og siden 1971 har arbejdet for formgivere som blandt andre georg
       jensen og rosendahl a/s. i 2003 indledte han samarbejde med frederik
       brønnum om design i glas og stål, hvilket blev begyndelsen til erik bagger a/s.
       virksomheden er i dag vokset til at bestå af 24 medarbejdere, og markedet
       omfatter foruden danmark usa, norge og japan. virksomheden bruger ca. 2
       mio. kr. årligt på markedsføring. i eftersommeren 2003 blev han kontaktet af
       kristian vøttrup, der skulle forpagte den kommende restaurant i mærsks
       operahus i københavn. han ønskede en dansk designkollektion til
       restauranten bestående af blandt andet drikkeglas med klar reference til
       operaen. de indledte drøftelser om en videreudvikling af nogle glasserier, som
       han havde klar. alt skulle cleares af mærsk og det kongelige teater, og
       frederik brønnum var ude hver gang personligt til præsentationer af forslag til
                                             - 9 -
       udformning af for eksempel emballage og markedsføring. glasserien blev først
       formelt vist frem ved operaens åbning i oktober 2004, men den blev også vist
       på en messe i august. carsten lauridsen fra royal scandinavia skrev til ham på
       vegne af holmegaard a/s i begyndelsen af september 2004 om navnet opera.
       henvendelsen overraskede ham, for på grund af den megen fokus fra operaens
       side havde de været meget opsatte på at gøre der rigtigt og havde undersøgt
       både i marken og på internettet samt hos patent‐ og varemærkestyrelsen, om
       noget kunne være til hinder for lanceringen af glasservicet til operaen. han
       indgav ansøgning om at få navnet opera registreret den 14. september 2006 og
       mente herved ikke at handle i ond tro. han rådførte sig ikke med sin advokat
       inden, men en samtale med en ansat i patent‐ og varemærkestyrelsen, som han
       fortalte om holmegaard a/s’ henvendelse, bibragte ham den opfattelse, at han
       godt kunne søge om registrering, når styrelsen ikke havde registreringer på
       navnet i forvejen. erik bagger a/s’ brand er ”eb erik bagger”, og det er det
       navn, som virksomheden i dag ønsker at sælge sine produkter på og baserer sin
       markedsføring på. de har tidligere overvejet at give de enkelte produkter
       navne, og at glassene til operaen skulle hedde ”opera”, men den ide gik de
       bort fra for to år siden. virksomheden har samarbejde med kæder som
       eksempelvis bahne og med illums bolighus om medvirken i deres kataloger,
       hvilket de betaler et markedsføringsbidrag til. de har imidlertid ingen
       indflydelse på udformningen af annoncer og den ledsagende tekst til
       produkterne. halvdelen af virksomhedens årsomsætning ligger i 4. kvartal,
       hvilket i øvrigt gælder alle i samme branche. et fogedforbud nu vil derfor skade
       hans forretning mere end noget andet tidspunkt på året.”
       erik bagger har supplerende forklaret, at han selv beskæftiger sig med design
og markedsføring, mens frederik brønnum har ansvaret for samarbejdet med
forhandlerne. virksomheden har udviklet sig til at være den bedst sælgende
designvirksomhed i danmark. samlet set har hans designs, herunder rosendahl
a/s’ ”grand cru”‐serie, omsat for mere end 4 mia. kr. i danmark.
       det var i begyndelsen ikke naturligt for dem at anvende navnet ”opera”,
men på et tidspunkt i processen kom de ind på at anvende navnet til de nye glas
udviklet til operaens restaurant. desuden havde de i foråret 2004 møder med
illums bolighus, imerco og bahne, ligesom de blev rådgivet af blandt andet poul
erik kristiansen, der er tidligere markedsføringsdirektør i royal scandinavia,
vedrørende anvendelse af navnet ”opera”. hverken poul erik kristiansen eller
illums bolighus bemærkede noget vedrørende navnet ”opera”. han kiggede selv
på diverse hjemmesider, men fandt ikke noget ”opera” glas på holmegaards
hjemmeside. de var meget usikre på, hvilket navn de skulle satse på til glasserien.
poul erik kristiansen mente, at de skulle satse på ”eb erik bagger” som deres brand.
på et tidspunkt holdt de op med at anvende navnet ”opera” og skiftede emballage
for at undgå at ”over‐brande” navnet ”opera” i forhold til navnet ”eb erik
                                          - 10 -
bagger”, som tilfældet nu er med rosendahls ”grand cru”‐serie, der er mere kendt
end navnet rosendahl. i februar 2006 skiftede de således navn på emballagen fra
”opera” til det mere beskrivende ”operaens glasserie”. de nedtonede også navnet
på deres ”culture” glas, idet de på et tidspunkt valgte at fjerne navnet ”culture” fra
emballagen.
       i forbindelse med deres første katalog fra 2005 havde de omdøbt vinglassene
fra ”opera” til ”operaens glasserie”. de omdøbte ikke porcelænsserien, da dette
ikke havde været et krav fra holmegaards side, og da de ikke solgte særlig meget af
porcelænsserien. på nuværende tidspunkt er navnet ”opera” imidlertid også
fjernet fra porcelænsserien og lysestagerne.
       de søgte om registrering på baggrund af holmegaards henvendelse, så de
kunne være sikre på, at deres navn ”opera” ikke kunne anfægtes. de fastholder
deres ret til anvendelse af navnet ”opera”, så længe registreringen består. de
ændrede ikke emballage fra dag til dag efter patent‐ og varemærkestyrelsens
forhåndsvurdering fra juli 2006. der kan således godt have været gammel
emballage tilbage efter ændringen i februar 2006. de rettede sig ikke fuldstændigt
efter afgørelsen fra november 2006, idet de mente, at domstolene skulle afgøre
spørgsmålet. de ønskede ikke at opgive den ret, som de én gang havde fået, selvom
de ikke anvendte navnet ”opera” på emballagen. de har opgivet ”opera” som et
brand, men de har ikke opgivet navnet ”opera”.
       holmegaards æsker er ikke sædvanlige for udviklingen i markedsføring
gennem de seneste 10 år. det gælder om at promovere sig selv, hvilket blandt andet
kan ske ved at påføre billeder af produkterne.
frederik oluf brønnum har forklaret, at han er opvokset i branchen, idet han er
sjette generation i oluf brønnum gruppen. han har selv arbejdet i branchen, siden
han var 18 år, nu er han 33 år. i februar 2008 indtræder han i bestyrelsen i oluf
brønnum gruppen.
       han har et tæt forhold til kristian vøttrup, idet han har gået i skole med ham
og kendt ham i nu 17 år. han kender også kristian vøttrups far, kurt vøttrup, godt.
i efteråret 2003 fortalte han kristian vøttrup om sit samarbejde med erik bagger.
kristian og kurt vøttrup kom herefter til et møde hos ham og erik bagger i oktober
2003. han og erik bagger fremviste en bestikserie og modeller af enkelte andre
                                        - 11 -
produkter. han og kristian vøttrup indgik en gentleman agreement om
bestikserien. kristian og kurt vøttrup fortalte om henvendelsen fra holmegaard,
som imidlertid ikke var interessant for dem. erik bagger fortalte om et nyt glas, som
han havde designet, og som forelå som en prototype. kristian og kurt vøttrup ville
gerne have glasserien til operaens restaurant. førstegangsordren til operaens
restaurant lød på 80‐100.000 enheder. ”opera” var det mest oplagte navn til
produkterne. de talte blandt andet med kristian og kurt vøttrup om navnet. han
spurgte i begyndelsen af 2004 kurt og kristian vøttrup og det kgl. teater om lov til
at anvende navnet ”opera”, og de var fuldt indforståede hermed. han har direkte
spurgt kristian vøttrup, om de fik tilbudt holmegaards ”opera” glas til
restauranten, og han er 100 % sikker på, at de ikke har fået glasset tilbudt. de har
generelt et godt forhold til operaens restaurant, der får alle erik baggers nye
produkter ud i restauranten.
      de begyndte at designe emballage til glasserien ”opera” i begyndelsen af
2004. layoutet i form af ”prøveæsker” blev introduceret for kunderne på formland
messen i august 2004. forinden havde de i februar/marts 2004 vist emballagen på
møder med imerco‐, bahne‐ og inspiration‐kæderne samt illums bolighus. ingen
sagde noget om navnet. det blev tværtimod tilkendegivet, at det ville være dumt
ikke at benytte associationen til operaen. operaens restaurant og det kgl. teaters
pressecenter har også set layoutet på møder.
      deres første emballage‐layout svarer til det, der er fremlagt som sagens bilag
a med grå sider. på næste layout fra juni 2005 valgte de at lave kobberfarvede sider
og logo. de valgte at skrive ”designet til operaen” efter forslag fra deres kunder.
det var vigtigere for dem at have ”designet til operaen” med frem for betegnelsen
”opera” glas, som de alene skrev på bagsiden af emballagen. de ændrede igen
layoutet i december 2005/januar 2006, hvor de tonede sub‐brands ned og i stedet
fokuserede på ”eb erik bagger”. de anvender ikke længere varenavne i deres
kataloger. emballage med navnet ”operaens glasserie” var kun på deres lager i
omkring otte måneder. deres markedsføring og emballage følger hinanden, dog kan
der være overlap for så vidt angår katalogerne.
      i relation til holmegaards påstand 1 og 2 har de aldrig anvendt udtrykket
”operaens glas” eller ”opera glasserie”. de har ligeledes aldrig anvendt
udtrykkene ”opera hvidvinsglas”, ”opera rødvinsglas”, ”opera bourgogneglas”,
                                         - 12 -
”opera champagneglas”, ”opera vandglas”, ”opera sjusglas”, ”opera
wineglasses” eller ”the copenhagen opera glass”. ”opera glas” og ”opera
glasset” har de alene anvendt i forbindelse med den allerførste markedsføring, men
de har aldrig anvendt ”operaglasset” i ét ord. udtrykket ”operaens glasserie”
anvendte de i perioden februar 2006 til januar 2007.
       net‐shoppen og leon berg har de ikke haft samarbejde med, og disse
forhandlere er ikke oprettet i deres kundesystem. bach firmagaver er en meget lille
kunde, som de ikke har en samarbejdsaftale med, og de bidrager ikke til
markedsføringen, ligesom de ikke godkender firmaets tekster. de har
samarbejdsaftaler med blandt andet inspiration‐kæden og illums bolighus. for så
vidt angår illums bolighus aftaler de markedsføringstilskud fra gang til gang, idet
de i fællesskab udvælger produkter. herefter udarbejder illums bolighus annoncen.
annoncen godkendes ikke af erik bagger. efter hans opfattelse skriver illums
bolighus, hvad de vil. erik bagger giver et fast tilskud til illums bolighus årlige
katalog, men de giver ikke tilskud til illum bolighus’ hjemmeside. når de opdager
”smuttere” i forhandlernes annoncer, tager de kontakt til forhandlerne. de sender
vareopdateringsmeddelelser ud til deres forhandlere forud for udarbejdelse af
kataloger. de blander sig generelt ikke i, hvad forhandlerne skriver, men de har sagt
til forhandlerne, at de gerne vil have, at der bliver skrevet ”designet til operaen”
fremover. de vil gerne have brandet ”eb erik bagger” frem, ikke deres sub‐brands.
       både han selv, erik bagger og poul erik kristiansen kiggede på holmegaards
hjemmeside i 2004. ingen af dem fandt ”opera” glasserien på hjemmesiden. heller
ikke hans familie kendte navnet ”opera” som en af holmegaards glasserier.
       holmegaards beregning af en omsætning hos erik bagger for perioden 2004‐
2007 på godt 24 mio. kr. ligger en del over realiteten, men han ønsker ikke at oplyse
nærmere om omsætningens størrelse.
       det varenavn, der er angivet som ”opera bourgogne 2 stk. indlæg” på deres
omkostningsopgørelse hidrører fra økonomisystemet, som ikke er det samme som
deres navision varesystem. i varesystemet står der ikke ”opera”, men blot f.eks.
champagneglas. ”indlæg” er et stykke pap uden tekst, som de anvender til
adskillelse af glassene i emballagen.
                                               - 13 -
mikkel holm andersen har vedstået sin forklaring for fogedretten den 27.
november 2006, idet han dog ikke kunne huske tallene præcist:
       ”mikkel holm andersen forklarede under strafansvar, at han er
       økonomiansvarlig hos erik bagger a/s og har været ansat siden 1. april i år.
       hvis der blev nedlagt et forbud, ville der være en masse forudbestilte ordrer,
       som de ikke ville kunne ekspedere. hvis virksomheden valgte at ompakke
       glasvarerne i helt ny emballage uden reference til operaen, ville udgifterne til
       ny emballage udgøre ca. 496.000 kr. som anført i hans kalkule i bilag v, fordi
       den eksisterende emballage er indkøbt til priser sat i 2004 og 2005. da varerne
       imidlertid tidligst ville være klar til udsendelse på markedet i slutningen af
       februar eller begyndelsen af marts 2007, ville de gå glip af decembers
       omsætning, som er anslået til 720.000 kr., omsætningen for januar 2007 på
       550.000 kr. og for februar på 450.000 kr. i virksomheden opererer man med et
       dækningsbidrag på ca. 40 procent, så det er da muligt, at et eventuelt tab i
       stedet skal ansættes til henholdsvis 300.000 kr., 220.000 kr. og 110.000 kr. som
       forespurgt af holmegaards advokat. hvis man i stedet valgte at overdække
       henvisningerne til operaen på den nuværende emballage, ville det betyde en
       anslået merudgift til trykning af labels på ca. 123.000 kr. samt til
       emballagehåndtering på 289.000 kr., hvis de selv påsatte labels, og ca. 276.000
       kr., hvis de måtte benytte ekstern bistand, fordi det ville medføre
       transportudgifter. når det anslås at blive forholdsmæssigt bekosteligt, skyldes
       det, at påsætningen af labels nødvendigvis skal ske manuelt 2‐3 steder på
       æskerne og med manuel udskæring for at dække tekst på æskens
       lukkeanordning. hertil kommer, at de ikke ville kunne nå at komme ud på
       markedet i december, hvorved de vil miste december måneds omsætning.”
       han har udarbejdet den foreløbige opgørelse over de totale omkostninger ved
fogedforbuddet. opgørelsen blev revideret ved årsafslutningen pr. 31. december
2007, hvorefter det samlede tab blev opgjort til 116.357,13 kr. rent praktisk valgte de
efter forbuddet at overdække det sted på emballagen, hvor der stod ”opera”, med
labels. arbejdet foregik på deres lager.
       varenavnet ”opera bourgogne 2 stk. indlæg” m.v. er det varenavn, som de
anvendte i deres interne økonomisystem.
parternes argumenter
holmegaard har overfor erik baggers påstand 4 gjort gældende, at erik bagger ikke
har nedlagt påstand om forbud over for holmegaards anvendelse af navnet
”opera” under hverken fogedsagen eller justifikationssagen før indgivelse af
påstandsdokumentet den 21. december 2007. erik bagger er afskåret fra at nedlægge
denne påstand, da sagens forberedelse sluttede den 8. oktober 2007, jf. sø‐ og
handelsrettens beslutning af 11. juni 2007. påstanden er ikke underbygget med
anbringender og er derfor uegnet til at tage under påkendelse. der er ikke grundlag
                                         - 14 -
for at anvende undtagelsesbestemmelsen i retsplejelovens § 358, stk. 6, hvorfor erik
baggers påstand 4 må afvises. subsidiært har holmegaard gjort gældende at have
en uregistreret ret til navnet ”opera” for drikkeglas gældende fra 1990 til i dag.
erik bagger har ikke en registreret ret. erik bagger tog sit varemærke i brug i 2004,
men det kan ikke fortrænge et andet, identisk varemærke for samme vareart. erik
baggers ibrugtagne varemærke er i øvrigt ophørt på grund af manglende brug.
endvidere har erik bagger udvist passivitet, idet erik bagger først har rejst sit krav i
december 2007 efter at have været bekendt med holmegaards varemærke siden
september 2004. på baggrund heraf skal holmegaard frifindes for erik baggers
påstand 4 om forbud.
       i relation til holmegaards påstand 1 og 2 gøres gældende, at holmegaard
etablerede en uregistreret varemærkeret til navnet ”opera” for drikkeglas,
karafler, vaser, opsatser og lysestager i 1990. holmegaard har fastholdt retten til
navnet for drikkeglas gennem vedvarende brug og har dokumenteret brugen
gennem fremlæggelse af pressemeddelelse, brochurer, prislister samt
omsætningstal. således er der på undersiden af holmegaards emballage en label
med teksten ”opera”, ligesom holmegaard udgiver et 100 siders katalog benævnt
prisliste, hvori ”opera” glassene er medtaget. peter normann nielsens forklaring
om, at ”opera” glasserien var med på holmegaards hjemmeside fra i hvert fald
2001 må lægges til grund. ”opera” glasserien har konstant været til stede på
markedet hos forhandlerne i hele perioden, og der har været et kontinuerligt salg.
       erik baggers forhandlere, som man har samarbejdsaftaler med, og til hvem
der betales markedsføringstilskud, anvender navnet ”opera” i deres annoncer.
erik bagger må tåle identifikation med forhandlerne. erik bagger har både en
handleret og en handlepligt over for sine forhandlere, og må i den forbindelse
tillægges ansvar for forhandlernes annonceringer. i erik baggers økonomisystem
anvendes navnet ”opera”.
       holmegaard har kontinuerligt og uden ophold søgt at håndhæve deres ret
med passende og fortløbende skærpede midler overfor erik bagger, idet der blev
afgivet skriftlig protest i september 2004 og i perioden herefter og frem til november
2005, hvor der mellem parterne udveksledes mere end 20 skrivelser, ved
anmodning af 29. december 2005 til patent‐ og varemærkestyrelsen om sletning af
erik baggers varemærke, og ved forbudsbegæring den 10. november 2006. erik
                                         - 15 -
bagger har ikke på noget tidspunkt været bibragt det indtryk, at holmegaard ikke
har villet forfølge sine rettigheder. det vil være meningsløst at stille krav om et
forbud, inden den kompetente varemærkeretlige myndighed har haft lejlighed til at
vurdere og afgøre det varemærkeretlige spørgsmål, ikke mindst når patent‐ og
varemærkestyrelsen efter varemærkelovens § 30 skal sætte sagen i bero, såfremt der
indledes sag ved domstolene. holmegaard har handlet i begge parters interesse ved
at anmode om patent‐ og varemærkestyrelsens afgørelse for hermed at rydde
enhver rimelig begrundet tvivl af vejen om lovligheden af erik baggers registrerede
varemærke. holmegaard har herved optrådt både loyalt og hensigtsmæssigt.
betingelserne for anvendelse af retsplejelovens § 642 om nedlæggelse af
fogedforbud er derfor opfyldt.
        der er intet misforhold, der kan begrunde anvendelsen af retsplejelovens §
643. der er tale om en undtagelsesbestemmelse, og erik bagger kan fortsat sælge sit
produkt, selvom det ikke længere kan ske under varemærket ”opera”. også
beløbsmæssigt vil der alene være tale om en begrænset skade og ulempe henset til
erik baggers nu betragteligt nedsatte erstatningskrav på 250.000 kr.
        erik bagger var i ond tro, da han på klagerens vegne den 14. september 2004
indgav ansøgning om varemærkeretlig registrering af ”opera” for klasse 21, idet
han omkring den 4. september 2004 blev gjort opmærksom på holmegaards ældre
ret til navnet. erik bagger kunne derfor ikke opnå varemærkeretlig beskyttelse for
navnet ”opera”, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 1. på denne baggrund må erik
bagger være afskåret fra at vinde rettigheder til navnet ”opera”, også i tilfælde af
eventuel passivitet på holmegaards side. erik baggers uregistrerede ret må
endvidere betragtes som bortfaldet grundet manglende brug, jf. varemærkelovens §
3.
        det bestrides i øvrigt, at holmegaard har udvist passivitet, idet der henvises
til det ovenfor anførte. holmegaard har således hverken materielt eller formelt
udvist rettighedsfortabende passivitet, og der har på intet tidspunkt været skabt en
rettighedsskabende forventning hos erik bagger om holmegaards accept af brugen.
patent‐ og varemærkestyrelsen ville blive overflødiggjort som administrativ
klageinstans, såfremt en anmodning om sletning af et registreret varemærke ikke
kan tillægges afbrydende virkning i forhold til passivitet.
                                          - 16 -
       der er intet grundlag for at statuere sameksistens mellem holmegaard og erik
baggers produktnavn ”opera”, da betingelserne i varemærkelovens §§ 8 ‐ 10 for
sameksistens ikke er opfyldt, og da erik bagger ikke var i god tro ved indgivelse af
ansøgningen. hertil kommer, at der ikke er forløbet fem år, at holmegaard ikke har
tålt erik baggers brug af navnet ”opera”, og at holmegaard ikke i øvrigt har
udvist passivitet.
       holmegaard har lidt et omsætningstab i perioden 2004‐2006 på sit salg af
”opera” glas på det danske marked. endvidere har holmegaard lidt tab af
goodwill for selskabets fornemste glasserie, ”opera”, ligesom der er forårsaget tab
af goodwill for alle holmegaards produkter. holmegaard har tillige lidt tab ved
forstyrrelse af markedet. på baggrund heraf har holmegaard krav på vederlag for
erik baggers uberettigede brug af ”opera” varemærket. det skal tillægges erik
bagger processuel skadevirkning ikke at have oplyst omsætningen på sit ”opera”
glas til grund for fastsættelse af passende vederlag. ved erstatningsudmålingen skal
det tillægges betydning, at erik bagger har været i ond tro om holmegaards ret til
navnet siden den 4. september 2004 og desuagtet har videreført sine
salgskampagner. endvidere bør erik baggers begæring om registrering af
varemærket ”opera” tillægges skærpende betydning ved erstatningsudmålingen.
holmegaards varemærkeret til ”opera” blev krænket frem til og med november
2006 og krænkes fortsat af erik bagger og dennes forhandlere, hvorved
markedsforstyrrelsen fortsætter og udbygges. værdien af holmegaards
varemærkeret til ”opera” forringes hver gang, der indrykkes en annonce af erik
bagger for ”operaens glasserie”, idet beskrivelsen opfattes som et varemærke, der
er forveksleligt med holmegaards ”opera” varemærke. tilsvarende gør sig
gældende hver gang, der indrykkes en annonce for erik baggers forhandlere for
”opera glas fra erik bagger” og lignende. der skal ske identifikation mellem erik
bagger og de af erik bagger antagne forhandleres brug af navnet ”opera”.
holmegaard finder, at en samlet erstatning på 500.000 kr. med tillæg af moms
svarende til 2 % af omsætningen på ”opera” glas og 5 % af fortjenesten vil være
rimelig
       betingelserne for anvendelse af markedsføringslovens § 18 er til stede, idet
erik bagger anvender ordet ”opera” i sin direkte form eller i afledte former, som er
egnet til at skabe forveksling med navnet ”opera”.
                                          - 17 -
        erik baggers erstatningskrav på 250.000 kr. er uberettiget, og tabet er
udokumenteret.
        ved fastsættelse af sagsomkostninger skal sø‐ og handelsretten tage hensyn
til, at sagen har været behandlet i tre retsinstanser, at erik baggers erstatningskrav
helt frem til tidspunktet for afgivelse af duplik i sø‐ og handelsretten androg
1.450.000 kr. samt at sagen er blevet oppustet med temerære påstande og
anbringender fra erik baggers side. samlet set bør der tilkendes holmegaard
sagsomkostninger på ikke under 250.000 kr.
erik bagger har i relation til spørgsmålet om formel passivitet og proportionalitet
gjort gældende, at betingelserne i retsplejelovens § 642, nr. 2 og 3 og § 643 for
nedlæggelse af et forbud ikke er opfyldt, idet holmegaard har været bekendt med
erik baggers brug af de omtvistede kendetegn/ord siden august 2004 og altså mere
end to år og tre måneder, før forbudsrekvisition blev indgivet. det er en skærpende
omstændighed for passivitetsvurderingen, at holmegaard adskillige gange har truet
med iværksættelse af retsskridt inden en kort frist, medmindre erik bagger ophørte
med den omtvistede brug. henset til denne lange periode kan det ikke antages, at
formålet ville forspildes, såfremt holmegaard havde været henvist til at gøre sin ret
gældende ved almindelig rettergang, jf. tillige retsplejelovens § 643. hertil kommer,
at holmegaards indledning af fogedforbudssagen er illoyal henset til forløbet, erik
baggers markedsadfærd samt i øvrigt holmegaards interesse i at få nedlagt et
fogedforbud. det er tillige en skærpende omstændighed, at holmegaard i stedet for
at indgive fogedforbudsbegæring, indgav ophævelsesbegæring til patent‐ og
varemærkestyrelsen og afventede såvel styrelsens foreløbige vurdering som den
endelige afgørelse, før man indgav fogedforbudsbegæring. hillerød fogedret lagde
med rette vægt på, at holmegaard samtidig med indbringelse af
ophævelsesbegæring for patent‐ og varemærkestyrelsen burde have indbragt sagen
for domstolene. varemærkelovens § 30 kan ikke begrunde, at der ikke skal indgives
fogedforbudsbegæring samtidig med indbringelse af ophævelsesbegæring for
patent‐ og varemærkestyrelsen. varemærkelovens § 30 tilkendegiver netop, at den
administrative behandling er subsidiær i forhold til og må vige for
domstolsprøvelse. indbringelse af ophævelsesbegæring for patent‐ og
varemærkestyrelsen er en utilstrækkelig reaktion på en påstået
                                            - 18 -
varemærkekrænkelse, såfremt retten til at få nedlagt fogedforbud ønskes bevaret.
det fremgår eksplicit af retsplejelovens § 642, nr. 3 og § 643, stk. 1, at det er en klar
forudsætning for at få nedlagt fogedforbud, at en almindelig retssag ikke kan
afventes. det samme gælder i relation til en administrativ afgørelse. dette er i sig
selv tilstrækkeligt til, at der foreligger formel passivitet, jf. retsplejelovens § 642, nr.
3 og § 643, stk. 1. holmegaards valg om at afvente den administrative afgørelse
illustrerer med stor tydelighed og dokumenterer, at holmegaard ikke har anset den
påståede krænkelse som så skadelig for holmegaard, at man ikke har haft det
fornødne behov for den hurtighed, som nedlæggelse af et fogedforbud kræver.
       holmegaards manglende eller i hvert fald beskedne salg af glas under
kendetegnet ”opera” i øvrigt betyder, at proportionalitetskravet i retsplejelovens §
643, stk. 2 ikke er opfyldt. dette skal blandt andet ses i lyset af, at holmegaard på
tidspunktet for holmegaards henvendelse til erik bagger i efteråret 2004 end ikke
havde det omtalte glas vist på sin hjemmeside, hvor alle øvrige glasserier var vist,
hvorfor glasserien ikke kan have haft nogen særlig betydning for holmegaard.
holmegaards omsætning i perioden 1999‐2004 på 1.518.000 kr. på ”opera” glas
svarer til ca. 800 glas årligt, i 2003 blev der kun solgt ca. 500 glas. dette skal ses i
sammenhæng med, at erik bagger på tidspunktet for forbuddets nedlæggelse havde
41.325 emballager på lager, som ikke kunne benyttes på grund af det nedlagte
fogedforbud, og solgte 12.578 enheder på de to måneder, der gik fra
fogedforbuddets nedlæggelse til modtagelse af nye emballager. dette understreger,
at nedlæggelse af forbuddet var i strid med proportionalitetskravet i retsplejelovens
§ 643, stk. 2.
       på tidspunktet for erik baggers erhvervelse af sin varemærkeret ved brug i
august 2004, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, eller ved registrering i september
2004, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1, var holmegaard ikke indehaver af en
uregistreret varemærkeret til ”opera”, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.
holmegaard har ikke dokumenteret, at de har taget ”opera” i brug, og at selskabet
vedvarende har brugt ”opera” for glas frem til det tidspunkt, hvor erik bagger
erhvervede sin varemærkeret i 2004. holmegaard havde på tidspunktet for
henvendelsen til erik bagger i efteråret 2004 end ikke det omtalte glas vist på sin
hjemmeside, hvor alle øvrige glasserier var vist. først et år senere oplyste
holmegaard, at ”opera” glasserien kunne ses på et nærmere bestemt link på
                                        - 19 -
holmegaards hjemmeside. dette tyder på, at holmegaard først efter at være blevet
opmærksom på erik baggers markedsføring har taget ”opera” kendetegnet i brug
igen. kendetegnet ”opera” på holmegaards glas fremgik og fremgår fortsat alene
af en meget lille og for det købende publikum usynlig prislabel i bunden af glassets
emballage, hvilket ikke kan anses for kendetegnsretlig brug. det er i øvrigt
udokumenteret, at et tilsvarende salg er foregået i 2002 eller 2003 forud for erik
baggers erhvervelse af varemærkeretten til ”opera”. et varemærke for en vare må
modsat en tjenesteydelse forudsættes brugt på varen eller dennes emballage, for at
der sker en varemærkeretlig brug. den af holmegaard fremlagte dokumentation for
salg af den omtalte glasserie dokumenterer på ingen måde, at dette salg er sket
under kendetegnet ”opera”, idet denne dokumentation alene vedrører
omsætningen og ikke den varemærkeretlige brug af kendetegnet. denne manglende
varemærkeret fører til, at erik bagger er berettiget til at anvende og have registreret
varemærket ”opera” og medfører tillige, at holmegaard ikke er berettiget til at
bruge og have registreret varemærket ”opera”. der skal derfor modsat nedlægges
forbud mod holmegaards brug af varemærket ”opera” for glasvarer.
      hvad angår erik baggers konkrete brug og forbudssagens aktualitet anvendte
erik bagger fra februar 2006 alene udtrykkene ”operaens glasserie/the copenhagen
opera glass series”, hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 2 for nedlæggelse
af forbud alene af den grund ikke er opfyldt i forhold til alle andre udtryk i
holmegaards påstande. ovenstående anvendelse udgør ikke en varemærkeretlig
brug af ”opera”, jf. varemærkelovens §§ 1 og 2 eller anden kendetegnsbrug, jf.
markedsføringslovens § 18. der er i øvrigt tale om en omtale af ”opera” glassets
historiske baggrund og forhold til operaen i københavn. en sådan omtale af er
loyal og ikke i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
navnet ”opera” er desuden godkendt af det kongelige teater og forpagterne af
operaens restaurant, som erik bagger afleder sin ret fra. derudover modtog erik
bagger under tilblivelsen af sin glasserie assistance fra den tidligere
marketingdirektør hos royal scandinavia. erik bagger har ikke haft nogen
snyltningshensigt, men har derimod ønsket at lægge sig op ad det nye operahus og
medieomtalen i forbindelse hermed.
      erik bagger er ikke ansvarlig for, hvordan forhandlere af erik baggers
produkter vælger at markedsføre selskabets produkter. holmegaard skulle i stedet
                                         - 20 -
have rettet et krav mod disse, såfremt deres markedsføring skulle angribes. det
reelle varemærke for erik bagger er ”eb erik bagger”, idet man ikke ønsker at
markedsføre sine sub‐brands.
       såfremt retten måtte komme frem til, at holmegaard er i besiddelse af en
varemærkeret, og at erik bagger gør varemærkeretlig brug af ”opera”, har
holmegaard fortabt retten til at gøre krav gældende over for erik bagger, jf.
varemærkelovens § 9. holmegaard har som minimum været bekendt med, at erik
bagger har brugt det omtvistede kendetegn siden august 2004, hvilket er mere end
to år og tre måneder, før forbudsrekvisitionen blev indgivet. det er en skærpende
omstændighed for passivitetsvurderingen, at holmegaard adskillige gange har truet
med iværksættelse af retsskridt inden en kort frist. materiel passivitet foreligger
endvidere i forhold til en markedsføringsmæssig brug, idet bemærkes, at passivitet
efter markedsføringsloven indtræder endnu hurtigere end efter varemærkeloven.
erik bagger har klart fra holmegaards første indsigelse meddelt, at man bestred
holmegaards ret, hvorfor holmegaard på et langt tidligere tidspunkt burde have
påbegyndt en fogedforbudssag eller en retssag for at afbryde passiviteten.
holmegaard har ikke taget de nødvendige skridt for at hindre erik baggers
påståede krænkende adfærd. indgivelse af begæring om ophævelse af en
varemærkeregistrering kan ikke hindre brugen af et varemærke og kan dermed ikke
afbryde passivitetsvirkningen. der er ikke subjektive krav for anvendelse af
varemærkelovens § 9. erik bagger påbegyndte i øvrigt markedsføringen af
”opera” glasserien forud for holmegaards henvendelse til erik bagger på et
tidspunkt, hvor erik bagger ikke kendte til holmegaards påståede varemærkeret.
erik bagger har derfor opnået en eneret til navnet ”opera” for glas, subsidiært er
der etableret en sameksistensret, jf. varemærkelovens § 10, stk. 1.
       for så vidt angår holmegaards erstatningspåstand, har holmegaard ikke
dokumenteret, endsige sandsynliggjort, at have lidt et tab. holmegaards
omsætningstal antyder, at omsætningen på glasserien ”opera” ikke er faldene,
men har været stigende, efter at erik baggers glasserie kom på markedet i 2004.
omsætningen i 2005 og 2006 har været højere end i 2004. i øvrigt har omsætningen
været meget svingende, og i flere år har der været en betydelig nedgang. det kan
ikke anses for sandsynliggjort, at erik bagger har forårsaget en omsætningsnedgang
for holmegaard. holmegaard har ikke været udsat for markedsforstyrrelser eller
                                           - 21 -
tab af goodwill på grund af erik baggers markedsføring. holmegaard har derfor
ikke krav på hverken erstatning eller vederlag.
       derimod har erik bagger lidt et tab på 250.000 kr., hvoraf et beløb på
116.357,13 kr. udgør selve omkostningerne ved det nedlagte fogedforbud.
endvidere har erik bagger lidt et tab på grund af den forvirring i markedet som det
pludselige navneskifte har forårsaget.
       i sagsomkostninger er holmegaard forpligtet til at dække erik baggers
omkostninger ved fogedsagen. disse omkostninger bør blandt andet fastsættes med
udgangspunkt i sagens værdi, der illustreres ved kravet på sikkerhedsstillelse.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
holmegaard lancerede sin ”opera” glasserie i 1990 og har siden haft glasserien
repræsenteret i sin prisliste. fra 1990 var der i prislisten en tegning af glasset i
lighed med glas fra de øvrige glasserier, mens der i prislisten fra i hvert fald 2004
har været et eller flere fotografier af glasserien. endvidere blev der i 1991 udgivet en
brochure for glasserien. ”opera” glasserien sælges på nuværende tidspunkt i
neutrale æsker i en dybrød farve med holmegaards logo på. under bunden af
æsken er der påsat en label, hvor navnet ”opera” og angivelse af glastypen
fremgår, og hvorved navnet ”opera” formidles til slutbrugeren. det er imidlertid
ikke dokumenteret, hvordan holmegaards emballage så ud i 2004, ligesom det ikke
er dokumenteret, at ”opera” glasserien var at finde på holmegaards hjemmeside i
2004. samlet set finder retten, at holmegaard har løftet sin bevisbyrde for at have
markedsført sin ”opera” glasserie siden 1990, og at holmegaard ved brug har
stiftet varemærkeret til navnet ”opera” for glas, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr.
2.
       fra juni/august 2004, hvor erik bagger bragte sine glas på markedet, og frem
til januar 2005, var der på emballagens forside alene skrevet glastype samt erik
baggers logo, mens der på bagsiden stod ”opera glasset”. i februar 2005 kom der
en ny emballage på markedet, hvor der på forsiden sammen med erik baggers logo
stod glastypen samt teksten ”designet til operaen”. denne emballage blev i
september 2005 erstattet af en ny emballage med samme forside, og hvor der på
bagsiden stod ”opera glas”. emballagen blev igen ændret i februar 2006, hvorefter
                                          - 22 -
der på forsiden kom til at stå ”operaens glasserie / the copenhagen opera glass
series” sammen med erik baggers logo, og på bagsiden blev udtrykket ”operaens
glasserie” gentaget. emballagen blev efter det oplyste igen ændret i januar/februar
2007, idet der nu står ”designet til operaens restauranter” på emballagens bagside.
       erik bagger fik varemærkeregistreret ordmærket ”opera” med virkning fra
den 5. oktober 2004, det vil sige på et tidspunkt, hvor holmegaard allerede havde
stiftet ret til mærket ”opera”. begge parters mærke består af det samme ord,
”opera”, ligesom der er vareartslighed mellem parternes produkter. på baggrund
heraf lægges det til grund, at begge parters anvendelse af ”opera” for deres
glasserier kan medføre en risiko for forveksling mellem produkterne.
       retten finder ikke, at angivelserne ”operaens glasserie” og ”designet til
operaens restauranter” udgør en krænkelse af holmegaards varemærkerettigheder,
da det er beskrivende for tilblivelsen af glassene.
       erik bagger har anvendt udtrykkene ”opera glas” og ”opera glasset” i
korte perioder fra august 2004 til januar 2005 og igen fra september 2005 til januar
2006. retten finder, at fogedforbuddet er nedlagt med rette, jf. retsplejelovens § 642,
og skal stadfæstes for så vidt angår betegnelsen ”opera glas”, men i øvrigt
ophæves. retten lægger herved vægt på, at det ikke er dokumenteret, at erik bagger
selv har anvendt betegnelserne ” operaens glas”, ”opera glasserie”, ”opera
hvidvinsglas”, ”opera rødvinsglas”, ”opera bourgogneglas”, ”opera
champagneglas”, ”opera vandglas”, ”opera sjusglas”, ”opera wineglasses” og
”the copenhagen opera glass”.
       holmegaard har nedlagt påstand om, at erik bagger skal forbydes at anvende
betegnelsen ”operaglasset”. erik bagger har imidlertid ikke markedsført sine glas
under udtrykket ”operaglasset” i ét ord, men under udtrykket ”opera glasset” i to
ord. retten finder dog, at erik bagger skal forbydes at anvende betegnelsen uanset,
om det skrives i ét ord ”operaglasset” eller to ord ”opera glasset”.
       retten finder ikke, at holmegaard har lidt noget tab som følge tab af
omsætning og goodwill eller markedsforstyrrelser. holmegaard har efter det
foreliggende alene markedsført sin ”opera” glasserie i meget beskedent omfang,
ligesom der er tale om to forskellige kundesegmenter, som kunne være
interesserede i parternes glasserier. som følge heraf finder retten ikke, at erik
bagger skal betale erstatning til holmegaard.
                                          - 23 -
       erik bagger har krænket holmegaards ret til navnet ”opera” over to
perioder på sammenlagt knap et år. henset til mikkel holm andersens forklaring i
fogedretten, som blev vedstået under denne sag, salgspris og beregnet grossistpris
samt licensbetragtninger, finder retten, at holmegaard i medfør af
varemærkelovens § 43 har krav på et vederlag, der passende kan ansættes til
125.000 kr.
       på tidspunktet for forbudssagen i november 2006 til januar 2007 anvendte erik
bagger alene udtrykket ”operaens glasserie”, hvilket retten som oven for nævnt
ikke finder er en krænkelse af holmegaards varemærkeret. det har således ikke
været nødvendigt, at erik bagger skulle ændre på sin emballage ved at påføre labels
til dækning af udtrykket ”operaens glasserie”, hvorfor erik bagger har krav på at få
erstattet sine udgifter hertil. retten lægger i den forbindelse erik baggers opgørelse
på 116.357,13 kr. til grund, idet retten ikke finder, at erik bagger har krav på
yderligere kompensation.
       erik bagger har først nedlagt sin påstand 4 i forbindelse med indlevering af
påstandsdokumentet af 21. december 2007. forberedelsen blev afsluttet i oktober
2007. påstanden er således nedlagt for sent, og retten finder ikke, at der er grundlag
for at bringe undtagelserne i retsplejelovens § 358, stk. 6 i anvendelse, hvorfor erik
baggers påstand 4 afvises.
       retten finder ikke, at holmegaard har udvist passivitet, idet der kontinuerligt
har været meningsudvekslinger mellem parterne, og idet det har været rimeligt at
afvente den administrative behandling i patent‐ og varemærkestyrelsen.
       henset til sagens resultat, herunder den manglende aktuelle anvendelse af
betegnelsen ”opera glas” på tidspunktet for forbudssagen, finder retten, at hver
part skal bære egne omkostninger.
                           thi kendes for ret
     1. fogedforbuddet skal stadfæstes for så vidt angår betegnelsen ”opera glas”,
        mens forbuddet i øvrigt ophæves.
     2. erik bagger a/s skal forbydes at anvende betegnelserne ”operaglasset” og
        ”opera glasset”.
     3. erik bagger a/s’ påstand 4 afvises.
                                          - 24 -
   4. erik bagger a/s skal betale til holmegaard a/s 125.000 kr. med tillæg af
        procesrente fra den 7. februar 2007.
   5. holmegaard a/s skal betale til erik bagger a/s 116.357,13 kr. med tillæg af
        procesrente fra den 2. februar 2007.
   6. hver part skal bære egne omkostninger.
christian hvidt               mette christensen              karin schou andersen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
