- alj
                                    udskrift
                                         af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                      dom
afsagt den 8. november 2016
v-24-15
                               ijh a/s
                               (advokat søren danelund reipurth)
                               mod
                               dansk supermarked a/s
                               (advokat dan geary)
v-38-15
                               ijh a/s
                               (advokat søren danelund reipurth)
                               mod
                               footmark aps
                               (advokat john h. jeppesen)
                                                -2-
sagernes baggrund og parternes påstande
disse sager angår navnlig, om ijh a/s’ (herefter ”ijh”) gummistøvle benævnt ”rub 2”, som
er en kort snørestøvletype, nyder beskyttelse efter ophavsretsloven og/eller markedsførings-
loven, og i givet fald om dansk supermarked a/s (herefter ”dansk supermarked”) og foot-
mark aps (herefter ”footmark”) ved salg, markedsføring m.v. af en kort gummistøvle (i sa-
gen omtalt som ”ds-støvlen” eller ”ds-gummistøvlen”) har krænket ijh’s rettigheder til
rub 2.
ijh har nedlagt følgende påstande over for dansk supermarked:
1.    principalt:   dansk supermarked skal anerkende, at produktion, markedsføring, ud-
                    bud og salg af den i bilag 7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af
                    ijh’s rettigheder efter ophavsretsloven og markedsføringsloven.
      subsidiært:   dansk supermarked skal anerkende, at produktion, markedsføring, ud-
                    bud og salg af den i bilag 7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af
                    ijh’s rettigheder efter markedsføringsloven.
2.    dansk supermarked forbydes at producere, markedsføre, udbyde og sælge den i bilag
      7 viste gummistøvle.
3.    dansk supermarked skal tilbagekalde gummistøvlerne, vist i bilag 7, fra alle de kun-
      der, som dansk supermarked har leveret de pågældende gummistøvler til.
4.    gummistøvlerne, vist i bilag 7, udleveres til ijh til destruktion, og omkostningerne til
      destruktionen afholdes af dansk supermarked.
5.    dansk supermarked skal betale 300.000 kr. til ijh med tillæg af procesrente fra sagens
      anlæg.
                                                -3-
6.   dansk supermarked skal betale 25.000 kr. til ilse jacobsen personligt med tillæg af pro-
     cesrente fra sagens anlæg.
7.   dansk supermarked skal offentliggøre dommen i sin helhed for egen regning og på en
     så fremtræden måde, som det med rimelighed kan forlanges.
ijh har nedlagt følgende påstande over for footmark:
1.   principalt:   footmark skal anerkende, at produktion, markedsføring, udbud og salg
                   af den i bilag 7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af ijh’s rettigheder
                   efter ophavsretsloven og markedsføringsloven.
     subsidiært:   footmark skal anerkende, at produktion, markedsføring, udbud og salg
                   af den i bilag 7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af ijh’s rettigheder
                   efter markedsføringsloven.
2.   footmark forbydes at producere, markedsføre, udbyde og sælge den i bilag 7 viste
     gummistøvle.
3.   footmark skal tilbagekalde gummistøvlerne, vist i bilag 7, fra alle de kunder, som
     footmark har leveret de pågældende gummistøvler til.
4.   gummistøvlerne, vist i bilag 7, udleveres til ijh til destruktion, og omkostningerne til
     destruktionen afholdes af footmark.
5.   footmark skal betale 300.000 kr. til ijh med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
6.   footmark skal betale 25.000 kr. til ilse jacobsen personligt med tillæg af procesrente fra
     sagens anlæg.
                                               -4-
7.    footmark skal offentliggøre dommen i sin helhed for egen regning og på en så frem-
      træden måde, som det med rimelighed kan forlanges.
dansk supermarked har efter sine endelige påstande nedlagt påstand om frifindelse, og for
så vidt angår ijh’s påstande 5 og 6 subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat
mindre beløb.
footmark har efter sine endelige påstande nedlagt påstand om frifindelse, og for så vidt an-
går ijh’s påstande 5 og 6 subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre be-
løb.
sagen mod dansk supermarked (v-24-15) er anlagt den 16. marts 2015, mens sagen mod
footmark (v-38-15) er anlagt den 13. april 2015. sagerne har været behandlet i forening med
hinanden.
oplysningerne i sagen
sagens parter
ijh beskæftiger sig med produktion og salg af hovedsageligt beklædningsgenstande, mode-
artikler og kosmetikprodukter under varemærkerne ilse jacobsen og ilse jacobsen
hornbæk. designer ilse jacobsen er den kreative drivkraft bag ijh’s aktiviteter.
dansk supermarked er danmarks største detailvirksomhed. virksomheden driver næsten
1.400 butikker i fem lande og forsyner dagligt 1,4 mio. kunder med dagligvarer og ”non-
food”-varer gennem kæderne bilka, netto og salling samt web-shoppen bilka.dk.
footmark er en handelsvirksomhed, der beskæftiger sig med engroshandel af fodtøj.
                                              -5-
rub 2-gummistøvlen
ijh har markedsført gummistøvlen rub 2 siden 2004. som bilag 2 ses et foto af en rub 2 i
sort set fra siden og forfra:
som bilag f er fremlagt en række yderligere billeder af rub 2 med fokus på støvlens enkelte
detaljer. retten har under hovedforhandlingen fået forevist tre eksemplarer af rub 2 i hen-
holdsvis sort med hvide snører, bordeaux-rød med sorte snører og mørkegrå med hvide snø-
rer. af en fremlagt udskrift fra ijh’s hjemmeside fremgår, at rub 2 sælges i en række andre
farver udover de tre nævnte. på hjemmesiden har den mørkegrå rub 2 dog sorte snører. det
fremgår, at rub 2 har en vejledende udsalgspris på 900 kr. pr. støvlepar.
af ijh’s hjemmeside fremgår, at rub 2-gummistøvlen indgår i et større sortiment af forskel-
lige gummistøvler og er den mindste af de tre rub-støvler, der i sort er vist nedenfor:
                   rub 1                    rub 15                     rub 2
                                                 -6-
der er som bilag 15 og 16 fremlagt oversigter over ijh’s salg af rub 2 i danmark i perioden
2011-2015. af bilag 15, der efter det oplyste angår ijh’s engrossalg i perioden, fremgår, at ijh
solgte i alt 3.574 eksemplarer (par) i 2011, 4.795 eksemplarer i 2012, 4.601 eksemplarer i 2013,
7.088 eksemplarer i 2014 og 5.754 eksemplarer i 2015. bilag 16 angår efter det oplyste ijh’s
detailsalg, dvs. salg fra ijh’s egne butikker. heraf fremgår, at ijh solgte i alt 467 eksemplarer
(par) svarende til en omsætning på 341.562,25 kr. i 2011, 1.117 eksemplarer svarende til en
omsætning på 834.029,50 kr. i 2012, 1.415 eksemplarer svarende til en omsætning på 906.350
kr. i 2013, 1.919 eksemplarer svarende til en omsætning på 1.058.387,50 kr. i 2014 og 1.263 ek-
semplarer svarende til en omsætning på 960.077,50 kr. i 2015. ijh har fremlagt en revisorer-
klæring af 16. marts 2016 fra pwc, som har foretaget kontrol af salgsoplysningerne i bilage-
ne.
der er ikke mellem parterne enighed om, i hvilket omfang dansk supermarked har solgt pa-
rallelimporterede rub 2-støvler i perioden.
dansk supermarkeds gummistøvle
i 2014 markedsførte dansk supermarked i sine bilka-varehuse ds-gummistøvlen, som lige-
ledes er en kort gummistøvle med snørefront. ds-gummistøvlen var blevet leveret til dansk
supermarked af footmark. af faktura af 26. maj 2014 fra footmark til dansk supermarked
fremgår, at footmark denne dato havde leveret i alt 3.950 eksemplarer (par) af ds-
gummistøvlen til en pris af i alt 295.762,50 kr., inkl. moms.
ds-gummistøvlen blev solgt i tre farver: sort med hvide snører, bordeaux-rød med sorte snø-
rer og grå med hvide snører til en vejledende udsalgspris på 99 kr. pr. par. ds-gummistøvlen
er i et fremlagt uddrag af bilkas tilbudsavis afbildet på følgende måde (bilag 7):
                                              -7-
der er fremlagt en række yderligere billeder af ds-gummistøvlen og dens enkelte detaljer
samt billeder, hvor ds-gummistøvlen holdes op imod rub 2. retten har under hovedfor-
handlingen endvidere fået forevist fysiske eksemplarer af ds-gummistøvlen i alle tre farver.
ijh protesterede første gang over salget af ds-gummistøvlen ved brev af 26. februar 2015 til
dansk supermarked, i hvilket ijh krævede, at ds-støvlen blev trukket tilbage fra handlen.
efter at dansk supermarked den 26. marts 2015 havde oplyst, at footmark var leverandør af
ds-gummistøvlen, rettede ijh en lignende henvendelse til footmark den 30. marts 2015.
det er oplyst, at ds-gummistøvlen ikke længere sælges af dansk supermarked.
det øvrige marked for gummistøvler
dansk supermarked har fremlagt udskrifter fra forskellige danske og udenlandske hjemme-
sider, der viser en række gummistøvler fra andre producenter i markedet, som efter dansk
supermarkeds opfattelse indeholder flere af de samme karakteristika som rub 2 (bilag ca-
cj). hjemmesideudskrifterne er fra april og maj 2015, og det fremgår ikke, hvornår de på-
gældende gummistøvler er kommet på markedet. mange af gummistøvlerne er samlet i støt-
tebilag 1 (se nedenfor), der af dansk supermarked er blevet inddelt i hvert karakteristika for
sig (en støvle kan således godt gå igen under flere af kategorierne):
 -8-                                              -9-
også footmark har under sagen fremlagt billeder af andre gummistøvler på markedet, som
ifølge footmark har lignende karakteristika som rub 2 (bilag adc. b), blandt andet følgende:
                                              - 10 -
det fremgår heller ikke, hvornår disse gummistøvler er kommet på markedet.
dansk supermarked har endvidere fremlagt udskrifter fra forskellige danske og udenland-
ske hjemmesider, der viser en række korte læderstøvler (bilag h). flere af læderstøvlerne har
snører og hægter på forsiden samt en syning rundt om sålen i en kontrastfarve. bilaget viser
blandt andet læderstøvler fra dr. martens i sort og bordeaux-rød. dansk supermarked har
udarbejdet støttebilag 2, som viser den sorte dr. martens-læderstøvle over for rub 2:
                                               - 11 -
dansk supermarked har endelig fremlagt udskrifter fra forskellige danske hjemmesider, der
viser eksempler på andre gummistøvleproducenter, der markedsfører gummistøvler i far-
verne bordeaux-rød og grå (bilag d). disse hjemmesideudskrifter er fra maj 2015, og det
fremgår ikke, hvornår de pågældende gummistøvler er kommet på markedet.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af ilse jacobsen, jesper bo jacobsen, lone kier droob,
henrik noes jensen og bjørn wichmand.
ilse jacobsen har forklaret blandt andet, at hun startede sin virksomhed i 1993. i starten hav-
de hun alene sandaler i sit sortiment. hun holdt løbende øje med markedet for gummistøvler
og kunne konstatere, at gummistøvlerne oftest var kedelige og tunge at gå med. de var des-
uden lavet af pvc-gummi, hvilket førte til våde fødder, når man havde dem på. hun be-
gyndte på denne baggrund at udvikle sin egen gummistøvle. hun tænkte, at det kunne være
sjovt at udvikle en gummistøvle, der var ”trendy”. efter flere års arbejde lancerede hun i
2000 gummistøvlen ”rub 1”, der var en lang gummistøvle. med henblik på at styrke salget
                                                 - 12 -
begyndte hun i de følgende år også at arbejde med udviklingen af en kort gummistøvle, der
skulle være i ”familie” med rub 1. dette arbejde mundede ud i ”rub 2”-gummistøvlen.
ved udviklingen af både rub 1 og rub 2 stod det designmæssige i første række, men hen-
des gummistøvler har også vist sig at fungere godt. blandt andet passer de til lægge af alle
tykkelser, men det funktionelle er altid kommet i anden række. genistregen ved hendes
gummistøvler var at få dem til at ligne almindelige læderstøvler mest muligt, selv om der
var tale om gummistøvler. det var hensigten, at pigerne uden problemer skulle kunne gå
med hendes gummistøvler – lige som de ellers gik med almindelige støvler – iført lange
jeans, strømpebukser eller nederdel med bare ben, uanset om det regnede eller ej. det særli-
ge ved hendes gummistøvler var ikke bare snørelukningen; hun har netop været på et sko-
museum i toronto, hvor hun så mange hundrede forskellige eksemplarer af læderstøvler
med tilsvarende snørelukninger, som er blevet produceret gennem tiden. det særlige ved
hendes gummistøvler er det samlede ”look”, hvor man har kombineret en gummistøvle med
en snørelukning. hendes gummistøvler har herudover en særlig kvalitet, elegance og en-
kelthed. kombinationen af de små ringe og hægterne, som i sig selv faktisk er ret upraktiske,
giver støvlefronten et ”cool” udseende. ”diamond-båndet” oppe ved gummistøvlens kant og
ned langs bagsiden af støvlen kombineret med placeringen af hendes logo ser også trendy
ud. looket ville dog bestå, også hvis hendes logo ikke var påført støvlen. sålen, som er hånd-
lavet helt fra bunden, er fantastisk flot at se på. en sådan sål eksisterede ikke, før hun lance-
rede sine gummistøvler. tidligere gummistøvler var nærmest støbt i ét stykke. støvlernes
farver er ikke tilfældige; dels har der forinden på baggrund af ”trend-studier” og ”trend
guides” været gennemført en kreativ udvælgelsesproces af de farver, som de har ment var
passende til en given periode; dels har der efterfølgende været brugt mange kræfter i pro-
duktionsprocessen på at ramme de udvalgte farver. hendes gummistøvler består af 85 %
vulkaniseret naturgummi, som er af høj kvalitet, men som er svært at arbejde med. rub 2
findes i 14-15 forskellige farver, hvoraf visse udbydes hele året, f.eks. sort, som er en meget
vigtig farve, mens andre kun udbydes i specifikke modeperioder. der findes også mange
forskellige farver på snørebåndene til støvlerne, men hver støvlefarve er typisk ”født” med et
snørebånd i en specifik grundfarve. den mørkegrå rub 2 er født med et hvidt snørebånd. i
                                                - 13 -
hendes konceptbutik kan man købe snørebånd med andre farver, hvis man har lyst. hun er
enig i, at sorte snørebånd er sædvanlige.
det er noget vrøvl, at hun med rub 2 skulle have kopieret dr. martens’ støvler. som alle an-
dre kendte hun dr. martens’ støvler, da hun udviklede rub 2, men der er ikke nogen lighed
mellem dr. martens’ støvler og rub 2. en dr. martens-støvle har en helt anden form og an-
vender ikke på samme måde som rub 2 hægter. dr. martens-støvlen er desuden udstyret
med en helt anden sål, nemlig en sikkerhedssål. vigtigst af alt er dr. martens-støvlen altid
blevet lavet i læder. dr. martens’ har aldrig lavet en gummistøvle. det unikke ved rub 2 er
netop, at det er lykkedes hende at overføre sine tanker og idéer til en gummistøvle.
forevist støttebilag 1 mener hun ikke, at der er nogen af de afbildede gummistøvler, der lig-
ner rub 2. de afbildede gummistøvler er i øvrigt alle af nyere dato og var derfor ikke på
markedet i 2004, hvor rub 2 blev lanceret. det kan godt være, at nogle af de enkeltelemen-
ter, som hendes støvler består af, er set tidligere, og at disse elementer i princippet kunne
være blevet kombineret af hvem som helst til en gummistøvle, men hun var den, som fik
idéen, og den første, som faktisk gjorde det.
da hun første gang så ds-gummistøvlen, blev hun vred. ds-gummistøvlen efterligner be-
vidst rub 2. man har alt andet lige ikke kunnet lave ds-gummistøvlen uden at kende til
rub 2. når man ser de to gummistøvler på afstand, kan man ikke kende forskel på dem.
snørelukningerne er således næsten identiske. det gør i den henseende ikke nogen forskel, at
ds-gummistøvlen ikke har hægter. sålerne er sorte på begge støvler. det er ikke lykkedes på
ds-gummistøvlen at lave pynte-stikningerne rundt om sålen, men sålen ligner stadig ual-
mindeligt meget. diamond-båndet oppe ved gummistøvlens kant går også igen på ds-
gummistøvlen. der mangler bare logoet, som hun ikke mener, gør nogen forskel for helheds-
indtrykket. det er rigtigt, at alle i branchen prøver at arbejde sig i retning af modefarverne
for en given periode, men det er ikke ensbetydende med, at man kan ramme helt de samme
farver. det er utroligt, at farverne på de to gummistøvler kan ligne hinanden så præcist. ds-
gummistøvlen krænker dog rub 2, uanset den specifikke farve på støvlen. hun er enig i, at
ds-gummistøvlen ikke udstråler eksklusivitet på samme måde som rub 2, men alt afhængig
                                                - 14 -
af publikum vil også ds-gummistøvlen kunne udstråle en vis eksklusivitet, da den lægger
sig så tæt på rub 2.
ijh distribuerer i dag hendes gummistøvler i 26 lande. der er opstået et stort kendskab til
hendes støvler, ikke mindst til rub 2. hun forbindes i markedet med sine gummistøvler,
som er blevet et ”trendikon”, og som kunderne kan kende på stor afstand. der er mange
mennesker verden over, som går i hendes gummistøvler, herunder kendte personligheder.
værdien af brandet ilse jacobsen betyder noget for kunderne, fordi hendes brand står for
kvalitet. hun bliver stolt, når hun ser, at folk i f.eks. hong kong eller australien har hendes
gummistøvler på.
jesper bo jacobsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i og medejer af ijh. han
kom ind i virksomheden i 2001. han er – på nær det designmæssige, som udelukkende vare-
tages af ilse jacobsen – ansvarlig for alle funktioner i virksomheden, herunder logistik, it,
økonomi, produktion og salg.
ijh holder nøje øje med, om der i markedet lanceres kopier af virksomhedens produkter, og
ijh har over årene kørt en række sager mod kopister, blandt andet i danmark, tyskland og
norge. nærværende sag er den tredje mod dansk supermarked. i den første sag fra 2005
kopierede dansk supermarked ijh’s lange gummistøvle. den sag blev forligt mellem par-
terne således, at dansk supermarked donerede kopiprodukterne til dansk røde kors og be-
talte en erstatning til ijh på 125.000 kr. den anden sag mod dansk supermarked, som star-
tede i 2015, vedrørte også en af ijh’s lange gummistøvler og er ligeledes blevet forligt mel-
lem parterne. det var første efter forliget, at han blev bekendt med, at dansk supermarked
også kopierede ijh’s korte gummistøvle, rub 2.
ds-gummistøvlen er den bedste kopi af rub 2, som han har set indtil nu. det er svært at se
forskel på de to støvler. man har helt ufornødent udstyret ds-gummistøvlen med mange af
de delelementer, som karakteriserer rub 2, blandt andet diamond-båndet oppe ved støvlens
kant. med sit branchekendskab vil han tro, at ds-gummistøvlen er kommet til verden, ved at
                                               - 15 -
den kinesiske producent er blevet præsenteret for rub 2 i de tre mest almindelige meterfar-
ver og er blevet bedt om at lave en kopi billigst muligt, som går så tæt som muligt på rub 2.
han mener, at dansk supermarkeds salg af ds-gummistøvlen har resulteret i en nedgang i
2015 af ijh’s salg af rub 2 i detailleddet og engrosleddet. det er svært at sige, om substituti-
onsgraden er 1:1. ds-gummistøvlen henvender sig formentlig til kunder med en lidt mindre
pengepung, men man kan godt forestille sig, at disse ville have købt en rub 2, hvis ds-
gummistøvlen ikke havde været på markedet. hvis dansk supermarked i 2015 har solgt lov-
ligt parallelimporterede rub 2-gummistøvler, kan dette også have medført en nedgang af
ijh’s salg af rub 2 i engrosleddet.
lone kier droob har forklaret blandt andet, at hun har været i skobranchen i over 20 år. hun
har både en designmæssig og produktionsmæssig baggrund. hun er oprindeligt uddannet
som modellør (modelkonstruktør af tøj og sko) hos ekko, men fokuserede senere mere på
produktion og indkøb, blandt andet da hun kom til dansk supermarked i 1995, hvor hun
fungerede som indkøber i 3 år. afbrudt af andre projekter vendte hun tilbage til dansk su-
permarked i september 2013 som produktchef og indkøber. for et år siden skiftede hun til
salling, hvor hun i dag arbejder som indkøber.
at designe en sko er en kompliceret proces, både designmæssigt og funktionelt. en sko skal
hænge sammen tredimensionelt i modsætning til tekstil, som bare er fladt. en sko indeholder
desuden mange komponenter og dele, og man er derfor i fremstillingsprocessen afhængig af
flere produktionsled.
hun var involveret i indkøbsprocessen vedrørende ds-gummistøvlen. den er leveret af
footmark, som har været leverandør af sko til dansk supermarked i mange år. baggrunden
for indkøbet af ds-gummistøvlen var, at dansk supermarked på dette tidspunkt havde et
godt salg af en lang gummistøvle. som indkøber vurderede hun, at dansk supermarked sik-
kert også ville kunne få succes ved at sælge en kort version af gummistøvlen. hun bad der-
for henrik noes jensen fra footmark om at sende hende et forslag til en kort, ”sporty” og
”frisk” gummistøvle som supplement til og med udgangspunkt i den lange gummistøvle.
                                               - 16 -
idéen var ikke ny. korte gummistøvler har altid eksisteret i markedet. hun opererede fra
starten med et prismaksimum pr. gummistøvle på 99 kr. hun overlod det til henrik noes
jensen at komme med oplæg til, hvordan intentionen om en kort, ”sporty” gummistøvle
kunne opfyldes inden for dette prismaksimum. hun kom dog også selv med input under
processen. dette resulterede blandt andet i, at gummistøvlen blev udstyret med en snøre,
som ikke havde nogen funktion, men som gav støvlen det ønskede ”sporty” look. dette
punkt diskuterede de ikke så meget, da den lange gummistøvle også havde en sådan snøre.
processen med at udvikle ds-gummistøvlen gik i det hele taget ret hurtigt. på dette tids-
punkt havde hun selvfølgelig kendskab til ilse jacobsen-brandet, som er meget anerkendt,
men hun har ikke haft intentioner om med ds-gummistøvlen at lægge sig tæt op ad rub 2.
hun ønskede blot en kort, ”sporty” gummistøvle til dansk supermarkeds sortiment. hvis
hun havde ønsket at lægge sig tæt op ad rub 2, havde hun først og fremmest brugt samme
unikke sål som rub 2, men dette havde slet ikke kunnet lade sig gøre indenfor den pris, som
dansk supermarked agtede at sælge ds-gummistøvlen til. mange af de øvrige delelementer
ved rub 2 kunne de godt hver for sig have medtaget på ds-gummistøvlen, uden at ds-
gummistøvlen derved var blevet for dyr.
efter hendes vurdering er der på mange punkter store forskelle mellem ds-gummistøvlen og
rub 2. begge gummistøvler er korte og ”sporty”, men dér ophører lighedspunkterne. rub 2
er en ”lækker”, europæisk-produceret støvle i mat naturgummi, som er et brand værdigt,
mens ds-gummistøvlen er en ”kina-gummistøvle” og ”billigvare”, som ikke syner af samme
udtryk og kvalitet. den største og afgørende forskel mellem støvlerne er sålen, hvor det vir-
keligt er lykkedes rub 2 at differentiere sig fra markedet i øvrigt. rub 2 har sit eget unikke
udtryk i sålen, herunder med den særprægede omkringliggende syning rundt i randen og i
det hele taget ”fladheden” og ”robustheden” i sålen, som hun ikke har set på andre gummi-
støvler i markedet, og som ikke går igen i ds-gummistøvlen. sålen på ds-gummistøvlen er
mere ”traktordæk-agtig” og har en ”kile” under. på sålen kan man kende en rub 2 på lang
afstand. faconen på støvlerne er i det hele taget meget forskellig. ds-gummistøvlen er en ty-
pisk gummistøvle, der har højt ”tåspring”, mens rub 2 er helt flad, så den får et andet ud-
tryk. hun synes, at formen og sålen på rub 2 er synonymt med ilse jacobsen.
                                              - 17 -
resten af rub 2, herunder støvlens overdel, er ikke unik. diamond-bånd er således en deko-
ration, som har været anvendt på støvler, herunder gummistøvler, i mange år. et sådan dia-
mond-bånd placeres sædvanligvis også i toppen af gummistøvlen, som man ser det på rub
2 og ds-gummistøvlen. det er korrekt, at det andet diamond-bånd lidt længere nede på rub
2 går igen på ds-gummistøvlen, men båndene har ikke helt samme tykkelse. ”udbulinger”
er blot en del af gummistøvlekonstruktionen, så sådanne kan genfindes på mange gummi-
støvler. med hensyn til anvendelsen af snørehuller og -hægter ved hun, at sådanne også fin-
des på støvler fra hunter, viking, caterpillar og dr. martens. men overdelen, blandt andet
snørrestykket med kombinationen af huller og hægter, er da generelt lækkert lavet på rub 2,
i modsætning til ds-gummistøvlen, som er meget mere ”plain”.
farverne på rub 2 og ds-gummistøvlen ligner hinanden, men dansk supermarked indkøb-
te blot ds-gummistøvlen i de tre farver, som hun udvalgte på baggrund af det farvekort,
som ”pej-gruppen” på det tidspunkt havde udsendt til hele branchen. valget var ret oplagt,
idet farverne var tidens trend – også i tekstilverdenen, som gummistøvlerne gerne skulle
passe sammen med. valget af farvekombinationer mellem gummistøvle og snøre valgte hun,
fordi de var klassiske og ”dressy”.
forevist støttebilagene i sagen mener hun umiddelbart, at dr. martins-støvlen ligner rub 2
mest. den største forskel er, at rub 2 er en gummistøvle, mens dr. martens er en læderstøv-
le.
kunder i f.eks. salling, der også sælger ilse jacobsen-gummistøvler, og kunder i dansk su-
permarked er typisk ret forskellige. kunderne i salling fokuserer på look, kvalitet og mærke-
varer, mens en kundes køb i dansk supermarked typisk mere har karakter af et impulskøb,
hvor den pågældende mere eller mindre ved et tilfælde opdager et godt tilbud. hun kan dog
ikke udelukke, at en kunde også kan købe en ilse jacobsen-støvle ved et impulskøb. en kun-
de, som efterspørger en rub 2-gummistøvle til omkring 900 kr., vil efter hendes opfattelse
ikke stille sig tilfreds med en ds-gummistøvle til 99 kr.
                                             - 18 -
henrik noes jensen har forklaret blandt andet, at han er direktør i og ejer af footmark, som
han startede i 1999. han havde før da arbejdet hos dansk supermarked i perioden fra 1993 til
1999 som produktchef for skoområdet. han har en handelsuddannelse.
footmark er en handelsvirksomhed, der importerer sko. virksomheden har specialiseret sig i
lavprissegmentet og anvender næsten kun kinesiske leverandører. virksomheden samarbej-
der udelukkende med store kunder, blandt andet dansk supermarked. han har samarbejdet
med lone kier droob om adskillige skoprodukter, herunder ds-gummistøvlen, mens hun
var ansat som produktchef hos dansk supermarked.
processen omkring udviklingen af ds-gummistøvlen blev påbegyndt i september 2013, hvor
han og lone kier droob mødtes på hans kontor og showroom i silkeborg. han fremviste på
mødet ca. 200-300 forskellige gummistøvle-produkter, hvoraf han og lone kier droob sam-
menstykkede og udvalgte ca. 40 produkter. det er meget op til den enkelte kunde, hvordan
en støvle bygges op. ved sammenstykningen af ds-gummistøvlen tog de udgangspunkt i en
række eksisterende gummistøvler, som han havde i forvejen. de genbrugte blandt andet så-
len på de eksisterende støvler, som er en helt almindeligt brugt sål i produkter fra den kine-
siske fabrik. listen og pasformen var også genbrug. lone kier droob havde en klar forud-
sætning om, at ds-gummistøvlen skulle sælges til en vejledende udsalgspris på kun 99 kr.,
hvilket havde betydning for, hvilke dele og hvilket materiale de kunne anvende. diamond-
båndet havde han brugt på flere af sine tidligere børnegummistøvler. det er en prisbillig
pynteeffekt, som de derfor også medtog på ds-gummistøvlen. lone kier droob havde et øn-
ske om, at gummistøvlen skulle være lav, og at der skulle være en snøre i gummistøvlen. ud
fra eksisterende gummistøvler, der var lavet til andre projekter, fik de inspiration til højden
på ds-gummistøvlen samt til en hul- og hægteanordning på gummistøvlens front. han end-
te dog med at pille hægterne af ds-gummistøvlen, da de var upraktiske. ”udbulingerne” på
gummistøvlen fungerer som stabilisatorer og er en nødvendighed. udbulingerne er helt
standard og findes på alle hans gummistøvler. om de eventuelt kan placeres anderledes, ved
han ikke. de tre farver på støvlerne blev udvalgt ud fra nogle standard farve-numre fra den
kinesiske producent. der var tale om modefarver. farvekombinationerne mellem støvle og
snøre kom fra den tidligere lange gummistøvle, som han havde udviklet sammen med lone
                                                - 19 -
kier droob. farvekombinationerne på ds-gummistøvlen skulle blot svare til den lange støv-
le, så dette tænkte de ikke nærmere over.
det hele gik forholdsvis stærkt med lone kier droob, som er professionel. processen var ik-
ke særlig avanceret, og de brugte ikke designtegninger m.v. på dette tidspunkt kendte han
godt til, at ilse jacobsen markedsførte tre slags gummistøvler, og han kendte i hvert fald til
rub 1. han ofrede dog ikke særlig opmærksomhed på disse. på baggrund af sit generelle
kendskab til og erfaring med markedet turde han godt fortsætte med ds-gummistøvlen.
efter mødet i silkeborg afgav han tilbud på de 40 udvalgte produkter. der gik ca. tre dage fra
mødets afholdelse til tilbuddets afgivelse. ud af de i alt 40 produkter accepterede lone kier
droob tilbuddet på ca. 5-7 af produkterne, hvoraf den sammenstykkede ds-gummistøvle var
det ene. han tog derpå telefonisk kontakt til den kinesiske fabrik og videregav detaljerne på
gummistøvlen, på hvilken baggrund fabrikken producerede en prøve. dette er muligt, fordi
han har arbejdet sammen med fabrikken i 15 år, og fordi så mange af elementerne i gummi-
støvlen er standard. han kan i princippet ikke vide, om fabrikken havde en rub 2 stående,
da fabrikken producerede prøven. da han modtog prøven fra fabrikken, kørte han med det
samme ud til lone kier droob, som endeligt godkendte ds-gummistøvlen. herefter blev
produktionen sat i gang.
bjørn wichmand har forklaret blandt andet, at han igennem en årrække har arbejdet med
gummistøvler hos ijh. han fører tilsyn med de fabrikker, som producerer ijh’s gummistøv-
ler, og er med til at udvikle de designmæssige detaljer, som ijh’s designteam ønsker, skal
påføres gummistøvlerne. han har således været med i udviklingen og produktionen af
blandt andet rub 2.
det tog lang tid at udvikle rub 2. fra idé til færdigt produkt gik der knap to år. på grund af
den store efterspørgsel på denne gummistøvle har ijh to fabrikker til at producere støvlen.
på trods af, at de allerede havde alle specifikationer og tegninger, tog det også to år at ”kopi-
ere” rub 2 over til den anden fabrik.
                                                - 20 -
de farver, som rub 2 produceres i, kan ikke opnås ved blot at se i et katalog eller ved at
bruge en foruddefineret farvekode. det tog f.eks. ca. 3 måneder at få lavet en til den bor-
deaux farve svarende ”lap dip” til produktionen. dette skyldes, at gummistøvlen består af 80
% naturmateriale, som kan agere forskelligt fra situation til situation, og farven kan derfor
ændre sig en smule, når gummistøvlen kommer ind i en vulkaniseringsovn, hvor den udsæt-
tes for høj varme og stort tryk. ijh har internt udarbejdet en nøje beskrivelse af hele proces-
sen for at sikre, at det ender med den samme farve hver gang. også ”d-ringen” i støvlens
strop er produktionsmæssigt meget kompliceret at lave og anvende i forbindelse med et na-
turgummiprodukt. ijh har brugt lang tid på at udarbejde en særlig produktionsteknik ved-
rørende d-ringen. det ventilerende for og de håndlavede syninger er også produktionstek-
nisk svære elementer i rub 2.
det er ham, der har genereret de fremlagte salgstal for rub 2 (bilag 15 og 16). alle tallene
vedrører rub 2. koden ”rub2” dækker over salg af rub 2 som enkeltstyk (opgjort i par),
mens ”rub2-fa” dækker over salg af rub 2-sortimenter, hvor man fra ijh’s side har pakket
de 10 mest salgbare størrelser i ét sortiment. varegruppen ”rubn” angiver blot, at der er ta-
le om rub 2-produkter, som er ”never out of stock”. bilag 15 viser ijh’s salg i engrosleddet,
mens bilag 16 viser salget i detailleddet. i detailleddet sælges der i sagens natur ikke sorti-
menter. ijh oplevede et salgsdyk i 2015. dette kan ikke have skyldtes prisstigninger på rub
2, idet priserne ikke er steget i den relevante periode. i efteråret 2016 er salget af rub 2 virke-
lig kommet tilbage, og rub 2 er derfor igen blevet ijh’s bedst sælgende model, hvilket den
også kommer til at være i 2017.
han synes, at ds-gummistøvlen ligner ijh’s rub 2 rigtig meget. når man bare går forbi, skal
man være specialist for at se forskel. det er tydeligt, at man har forsøgt at kopiere nogle af de
designmæssige genistreger, som ilse jacobsen har lavet, blandt andet diamond-båndet i to
striber placeret stort set samme sted på støvlen, snørelukningen med de runde snørebånd
samt de indbyggede udbulinger, der faktisk ikke er nødvendige i en støvle af denne art. man
har også forsøgt at kopiere rub 2’s klassiske syning ned i selve materialet.
                                                   - 21 -
han kan ikke forestille sig, at det er muligt over telefonen at give produktionsinstruktioner
til en kinesisk fabrik som forklaret af henrik noes jensen. fabrikken må have haft et eksem-
plar af rub 2 stående i forbindelse med produktionen.
parternes synspunkter
ijh har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 24. juni
2016, hvoraf fremgår blandt andet:
          ”…
          3          anbringender
          3.1        anbringender i hovedsagen mod dansk supermarked
          …
          3.1.2.1    vedrørende ophavsretten til rub 2
          3.1.2.1.1  rub 2 er skabt af ilse jacobsen i 2004, jf. bilag 13 og 14.
          3.1.2.1.2  rub 2 er resultatet af en selvstændigt skabende indsats og er dermed er
                     ophavsretligt beskyttet, uanset at det i henhold til retspraksis på området
                     måtte være vanskeligt at opfylde kravene til værkshøjde, når der er tale om
                     beklædningsgenstande.
          3.1.2.1.3  rub 2’s designelementer rækker ud over rub 2’s praktiske og funktionelle
                     anvendelighed, herunder idet der er mange måder, hvorpå en gummistøv-
                     le kan formgives og designes med henblik på at give mulighed for juste-
                     ring af størrelse, og idet den særprægede og beskyttelsesværdige snøre-
                     lukning på rub 2’s front bestående af 2 hulpar samt 3 hægtepar blot er et
                     af mange eksempler herpå.
          3.1.2.1.4  snørelukningen er langt fra udelukkende funktionelt betinget, hvilket iføl-
                     ge retspraksis er en forudsætning for, at der kan ses bort fra et design- eller
                     formelement, jf. bl.a. til u1956.237/2h samt side 119 i ophavsretsloven med
                     kommentarer, 5. udgave.
          3.1.2.1.5  det bestrides ikke, at kombinationen af 2 hulpar og 3 hægtepar forekom-
                     mer inden for den almindelige støvleverden. det gøres heller ikke gælden-
                     de, at lige præcis denne kombination nyder ophavsretlig beskyttelse i sig
                     selv. ijh gør derimod gældende, at rub 2 som helhed – bl.a. pga. snøre-
                     lukningen med 2 hulpar og 3 hægtepar – nyder beskyttelse efter ophavs-
                     retsloven, idet det understreges, at der efter ophavsretsloven skal anlægges
                     en helhedsvurdering.
                                           - 22 -
3.1.2.1.6  det fastholdes, at man ved vurderingen af, om rub 2 har værkshøjde, er
           nødt til at se på, om – og dermed også i hvilket omfang – rub 2 adskilte
           sig fra andre gummistøvler til damer, da den kom på markedet i 2004, frem
           for andre damestøvler, herunder idet der er tale om vidt forskellige pro-
           duktkategorier, der mærkbart adskiller sig fra hinanden med hensyn til
           design og formgivning.
3.1.2.1.7  det er uden betydning, at enhver i princippet kunne have tænkt sig til en
           kort gummistøvle med snørelukning, når realiteten er, at ilse jacobsen i
           2005 var den første til at frembringe lige præcis sådan en gummistøvle,
           hvilket ikke ses at være bestridt af dansk supermarked.
3.1.2.1.8  det har heller ingen betydning, at der på det danske marked findes andre
           gummistøvler i farver med udbulinger, gummibånd og fuger, idet ijh al-
           drig har gjort gældende, at disse design- og formelementer i sig selv har
           værkshøjde. det gøres tværtimod gældende, at disse elementer i kombina-
           tion med hinanden samt toneangivende karakteristika såsom form og snø-
           relukning er medvirkende til, at rub 2 må anses for at være resultatet af
           en intellektuel frembringelse og dermed har fornøden værkshøjde.
3.1.2.1.9  ijh påberåber sig ikke nogen eneret til at kombinere hulpar og hægtepar i
           snørelukninger på gummistøvler, men ijh påberåber sig derimod ophavs-
           ret og dermed eneret til rub 2, der bl.a. – men langt fra udelukkende – er
           kendetegnet ved en snørelukning med 2 hulpar og 3 hægtepar.
3.1.2.1.10 under alle omstændigheder gøres det gældende, originalitetskravet er
           harmoniseret i eu, og at det kan udledes af infosoc-direktivet, at værker,
           herunder værker af brugskunst, for at få beskyttelse blot skal være op-
           havsmandens ”egen intellektuelle frembringelse,” hvilket ifølge domstolen vil
           sige, at de er udtryk for ophavsmandens kreative valg, intet andet, jf.
           brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger«. er højesterets
           praksis på kant med eu-retten? af ph.d. morten rosenmeier og professor,
           dr.jur., ph.d. jens schovsbo (center for informations- og innovationsret
           (ciir), københavns universitet), immaterialret, 4. udgave, 2015, s. 102 samt
           panier-dommen.
3.1.2.1.11 rub 2 er ilse jacobsens egen intellektuelle frembringelse og er udtryk for
           ilse jacobsens kreative valg, hvorved rub 2 uden videre er beskyttet efter
           ophavsretsloven.
3.1.2.1.12 det anerkendes, at brugskunst undertiden har sværere ved at være ”op-
           havsmandens egen intellektuelle frembringelse” end fx malerier og skulpturer,
           hvilket imidlertid ikke er ensbetydende med, at der stilles et specielt sær-
           ligt strengt originalitetskrav til brugskunst.
3.1.2.1.13 det er rigtigt, at brugskunst fortsat skal have værkshøjde, men værkshøj-
           dekravet er ikke skærpet i relation til brugskunst.
3.1.2.1.14 højesterets dom optrykt i u2012.129h, hvor bestseller a/s dømtes til at be-
           tale et samlet beløb til new balance athletic shoe inc. (”new balance”) på
           2,5 mio. kr., bl.a. fordi skoene jj slick og jj stan fandtes at være slaviske ef-
                                             - 23 -
           terligninger af henholdsvis grounder hi og number 5, er ikke rele-
           vant, idet ophavsretlig beskyttelse fsva. grounder hi og number 5
           alene afvistes med den meget specifikke begrundelse, at der var tale om re-
           trodesigns, dvs. efterligninger af tidligere designs, og at grinder hi lige-
           frem var et redesign af en sko, der har sine rødder tilbage til 1930’erne.
3.1.2.1.14 højesterets dom optrykt i u2012.129h siger ikke noget om, at der generelt
           ”stilles betydelige krav til originalitet og kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig
           beskyttelse kan komme på tale for modeartikler,” hvilket under alle omstændig-
           heder ville være uforeneligt med eu-retten, herunder infosoc-direktivet.
3.1.2.1.15 nyere svensk retspraksis har i en række tilfælde statueret ophavsretlig be-
           skyttelse for beklædningsgenstande, jf. bl.a. nir 1998/344, nir 1995.311
           samt högsta domstolens dom i sag nr. t-397-07, hvilket i lyset af panier-
           dommen også har betydning for retsudviklingen i danmark.
3.1.2.2    vedrørende ophavsretskrænkelsen
3.1.2.2.1  produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen krænker
           ijh’s rettigheder efter ophavsretslovens § 2, herunder bl.a. idet både rub
           2 og ds gummistøvlen er kendetegnet ved en frontvendt snørelukning be-
           stående af 5 lukninger, og idet ds gummistøvlen giver indtryk af at kunne
           tilpasses i bredden ligesom rub 2, og idet der på ds gummistøvlen er
           indsat en fuge mellem sålen og selve støvlen svarende til fugen på rub 2,
           uanset fugen på ds gummistøvlen ikke tjener noget formål, og idet ds
           gummistøvlen udbydes i tre farver, som er stort set identiske med de far-
           ver, som rub 2 udbydes i, og idet farvekombinationerne mellem snøre-
           bånd og gummistøvler er identisk, og idet ds gummistøvlen lige som rub
           2 er udstyret med dobbelte harlekin mønstrede gummibånd (diamond-
           bands), og idet udbulingerne på henholdsvis rub 2 og ds gummistøvlen
           er identiske, herunder med hensyn til antal (tre på hver), om end denne
           opremsning ikke er udtømmende.
3.1.2.2.2  det bestrides, at der skulle tilkomme rub 2 nogen særligt snæver ophavs-
           retlig beskyttelse, når der samtidig henses til originalitetsgraden.
3.1.2.2.3  højesterets domme optrykt i u.2012.1185h og 2012.3189h samt den gene-
           relle danske regel om, at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod
           nærgående efterligninger, er desuden i strid med eu-domstolens panier-
           dom, herunder særligt præmis 96, jf. brugskunstbeskyttelsen mod »meget
           nærgående efterligninger«. er højesterets praksis på kant med eu-retten? af
           ph.d. morten rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. jens schovsbo (center
           for informations- og innovationsret (ciir), københavns universitet).
3.1.2.2.4  brugskunst nyder dermed samme beskyttelse som andre ophavsretligt be-
           skyttede værker, og ds gummistøvlen krænker allerede derfor ijh’s ret-
           tigheder til rub 2, idet der er tale om eksemplarfremstilling m.v.
3.1.2.2.5  under alle omstændigheder gøres det gældende, at ds gummistøvlen er
           en meget nærgående efterligning af rub 2, fordi helhedsindtrykket er det
           samme, og at der også af den grund er tale om en ophavsretskrænkelse.
                                         - 24 -
3.1.2.3    vedrørende ”markedsføringsretten” til rub 2
3.1.2.3.1  kravet til det fremtoningsmæssige særpræg er over de sidste mange år
           blevet stadig mere lempeligt, og domstolene har således statueret beskyt-
           telse efter markedsføringslovens § 1 for alt lige fra spande og glas til kitler
           og cowboybukser, jf. s. 164 i erling borchers produktefterligninger, 2. omar-
           bejdede udgave.
3.1.2.3.2  særligt går domstolene langt i retning af beskyttelse, når det kommer til
           beklædningsgenstande, og kravet til særpræg som forudsætning for mar-
           kedsføringsretlig beskyttelse er ifølge retspraksis beskedent.
3.1.2.3.3  udgangspunktet er, at der skal utroligt lidt til, førend der i relation til rub
           2 kan statueres beskyttelse efter markedsføringslovens § 1.
3.1.2.3.4  et modeprodukt kan desuden sagtens nyde fremtoningsmæssigt særpræg,
           også selv om produktet inkorporerer eller ligefrem er kendetegnet ved al-
           lerede kendte design- og formelementer, så længe disse design- og form-
           elementer i relation til den pågældende produkttype ikke var en del af
           modebilledet, da produktet blev introduceret på det danske marked, jf.
           sh2002.v-0054-01.
3.1.2.3.5  ijh har med bilag 13 dokumenteret, at rub 2 principielt er skabt og mar-
           kedsført første gang i danmark i 2004, jf. bilag 21, og at rub 2 dermed
           med sikkerhed markedsførtes i danmark i 2005.
3.1.2.3.6  rub 2 var den første korte gummistøvle på det danske marked i 2004 og
           2005 og utvivlsomt også den første korte gummistøvle på det danske mar-
           ked med snørelukning, og de design- og formelementer, som er allermest
           kendetegnende for rub 2, var ikke en del af modebilledet i 2004 og 2005,
           hvorfor rub 2 allerede af den grund nyder beskyttelse efter markedsfø-
           ringslovens § 1.
3.1.2.3.7  hertil kommer, at rub 2 i dag indtager en beskyttelsesværdig markedspo-
           sition med i alt 31.993 solgt eksemplarer i danmark i perioden 2011-2015,
           jf. bilag 15-16.
3.1.2.3.8  det er uden betydning, at der i dag findes andre korte gummistøvler på
           det danske marked med snørelukning, idet rub 2 også den dag i dag har
           et væsentligt og ikke mindst beskyttelsesværdigt fremtoningsmæssigt
           særpræg.
3.1.2.3.9  med undtagelse af ds gummistøvlen, som er en slavisk efterligning, fin-
           des der ikke andre korte gummistøvler på det danske marked, der ud fra
           en helhedsbetragtning tilnærmelsesvis ligner rub 2 i samme grad som ds
           gummistøvlen, hvilket fremgår modsætningsvis af bilag ca-cj samt bilag
           d.
3.1.2.3.10 det understreges, at det er slået fast i en række domstolsafgørelser, at brug
           af kendte designelementer fra en produktkategori i en anden tilstødende
                                         - 25 -
           produktkategori kan føre til, at et produkt opnår fornøden originalitet, jf.
           bl.a. sø- og handelsrettens dom optrykt i sh2002.v-0054-01.
3.1.2.3.11 hertil kommer, at rub 2 har været på markedet i danmark i mere end 10
           år, og at rub 2 allerede af den grund ikke er underlagt de begrænsninger,
           som retspraksis under tiden har udstykket for sæsonbetonede modevarer.
3.1.2.3.12 den langvarige markedsføring betyder desuden, at der under alle om-
           stændigheder er sket indarbejdelse på det danske marked.
3.1.2.3.13 det bestrides, at rub 2 ikke skulle være beskyttet efter markedsføringslo-
           ven, fordi de design- og formelementer ved rub 2, som er karakteristiske
           for rub 2, er almindeligt forekommende.
3.1.2.3.14 ijh gør ikke gældende at have opnået eneret til hverken korte gummistøv-
           ler, snørebånd, udbulinger i siden, harlekinmønstrede gummibånd eller
           for den sags skyld farverne sort, rød og grå, men gør derimod gældende at
           have opnået eneret efter markedsføringslovens § 1 til rub 2 i sin helhed,
           hvilket er noget helt andet.
3.1.2.3.15 det er dermed uden betydning, at der måtte findes andre støvler på det
           danske marked med snørelukninger, harlekinmønstrede gummibånd, el.
           lign.
3.1.2.3.16 det særlige ved rub 2 er ikke, at rub 2 har snørelukning, eller at rub 2 er
           udstyret med et harlekinmønstret gummibånd, m.v. det særlige ved rub 2
           var og er kombinationen af de nævnte design- og formelementer samt øv-
           rige design- og formelementer, hvilket har været medvirkende til, at rub 2
           har opnået fornøden kommerciel adskillelsesevne, hvorved det altså er
           produktets samlede fremtoning, der var og er beskyttelsesværdig, frem for
           de enkelte design- og formelementer.
3.1.2.4    vedrørende markedsføringskrænkelserne
3.1.2.4.1  produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen krænker
           ijh’s rettigheder efter markedsføringslovens § 1, herunder bl.a. idet både
           rub 2 og ds gummistøvlen er kendetegnet ved en frontvendt snøreluk-
           ning bestående af 5 lukninger, og idet ds gummistøvlen giver indtryk af
           at kunne tilpasses i bredden ligesom rub 2, og idet der på ds gummi-
           støvlen er indsat en fuge mellem sålen og selve støvlen svarende til fugen
           på rub 2, uanset fugen på ds gummistøvlen ikke tjener noget formål, og
           idet ds gummistøvlen udbydes i tre farver, som er stort set identiske med
           de farver, som rub 2 udbydes i, nemlig sort, bordeaux og grå, herunder
           med hensyn til toner og glans, og idet farvekombinationerne mellem snø-
           rebånd og gummistøvler er identisk, og idet ds gummistøvlen lige som
           rub 2 er udstyret med dobbelte harlekin mønstrede gummibånd (dia-
           mond-bands), og idet udbulingerne på henholdsvis rub 2 og ds gummi-
           støvlen er identiske, herunder med hensyn til antal (tre på hver), om end
           denne opremsning ikke er udtømmende.
                                          - 26 -
3.1.2.4.2  ds gummistøvlen er således en slavisk kopi af rub 2, ligesom der er risi-
           ko for forveksling, idet ds gummistøvlen giver samme helhedsindtryk
           som rub 2.
3.1.2.4.3  det anerkendes, at der skal meget til at opnå eneret til en bestemt farve.
           det følger imidlertid også af retspraksis på området, at selv om to produk-
           ter har en vis afstand i fremtoning – hvilket ikke engang er tilfældet i den-
           ne sag – kan en sammenfaldende farvelægning være et væsentligt bidrag
           til at øge oplevelsen af sammenfald, jf. bl.a. sø- og handelsrettens dom op-
           trykt i u.1980.578s. allerede af den grund understøtter farvesammenfal-
           det, at der er tale om en krænkelse efter markedsføringslovens § 1.
3.1.2.4.4  det understreges desuden, at det er uhyre vanskeligt at opnå lige netop de
           nuancer af rød og grå, som rub 2 markedsføres i, herunder med hensyn til
           glans m.v., hvilket understøtter, at der er tale om tilstræbt lighed.
3.1.2.4.5  helhedsvurderingen indebærer under alle omstændigheder, at detailfor-
           skelle mellem originalproduktet og efterligningen, der er foretaget for at
           skabe en argumenterbar afstand til originalproduktet, men som ikke har
           betydning for produktets fremtoning, ikke tillægges vægt, jf. bl.a.
           u.1999.1061s.
3.1.2.4.6  bl.a. derfor er det uden betydning, at der er mindre detailforskelle mellem
           rub 2 og ds gummistøvlen.
3.1.2.4.7  det er særligt uden betydning, at der ikke indgår hægter i ds gummistøv-
           lens lukning, når antallet af lukninger, nemlig 5, er identisk.
3.1.2.4.8  det er tillige uden betydning, at ds gummistøvlen rent konstruktions-
           mæssigt ikke giver mulighed for justering af størrelse, fordi ds gummi-
           støvlen rent visuelt giver indtryk af, at dette – ligesom på rub 2 – er mu-
           ligt.
3.1.2.4.9  det afvises, at det skal tillægges betydning, at ijh’s varemærke ilse ja-
           cobsen hornbæk er anført på rub 2, jf. sø- og handelsrettens dom
           optrykt i u.1957.805s.
3.1.2.4.10 det afvises, at prisforskellen mellem ds gummistøvlen og rub 2 skulle
           spille nogen rolle i forhold til spørgsmålet, om der foreligger en slavisk ef-
           terligning eller ej.
3.1.2.4.11 det afvises, at der skulle være forskel på afsætningskanalerne, al den stund
           at ijh’s gummistøvler også forhandles i dansk supermarkeds butikker.
3.1.2.4.12 det bestrides, at eventuelle forskelle i kvalitet skal tillægges nogen nævne-
           værdig betydning.
3.1.2.4.13 det afvises, at det skal tillægges nogen betydning, at der eventuelt måtte
           være forskel på størrelserne på rub 2 og ds gummistøvlen.
                                         - 27 -
3.1.2.4.14 det er korrekt, at rub 2 er fremstillet af bedre materialer, og at der er pris-
           forskel, men disse forskelle viser sig ikke for den almindelige forbruger i
           købssituationen.
3.1.2.4.15 der foreligger også en krænkelse efter markedsføringslovens § 1, i det til-
           fælde, at den almindelige forbruger rent faktisk er i stand til at skelne pro-
           dukterne fra hinanden, men ikke desto mindre vælger ds gummistøvlen
           frem for rub 2, fordi ds gummistøvlen fremtræder som kommercielt li-
           geværdig/substituerbar med rub 2, idet beskyttelsen af et originalprodukt
           mod fremtoningsmæssig degeneration tillige omfattes af beskyttelsen efter
           markedsføringslovens § 1.
3.1.2.4.16 markedsføringslovens § 1 beskytter tillige mod forringede muligheder for
           markedsmæssig udvikling gennem inddragelse af nye kundegrupper, og
           markedsføringslovens § 1 beskytter dermed under alle omstændigheder
           ijh mod, at dansk supermarked markedsfører en mere prisbillig version
           af rub 2.
3.1.2.4.17 det fastholdes, at der består en konkurrencesituation mellem rub 2 og ds
           gummistøvlen, herunder idet produkterne henvender sig til samme kun-
           desegment, og ijh har vanskeligt ved at se, at dansk supermarkeds salg af
           rub 2 skulle dokumentere, at der ikke består noget konkurrenceforhold –
           tværtimod.
…
3.1.2.6    vedrørende spørgsmålet om passivitet
3.1.2.6.1  det afvises, at ijh skulle have udvist retsfortabende passivitet. ijh blev
           opmærksom på ds gummistøvlen ultimo februar 2015 og reagerede straks
           over for dansk supermarked.
3.1.2.6.2  det er helt igennem udokumenteret, at ijh blev eller burde være blevet
           bekendt med ds gummistøvlen på et tidligere tidspunkt.
3.1.2.6.3  det afvises desuden, at ijh skulle have været bekendt med ds gummi-
           støvlen, da undertegnede på vegne af ijh påtalte salget af vrs gummi-
           støvlen over for dansk supermarked første gang.
3.1.2.6.4  under alle omstændigheder gøres det gældende, at der, selv i det tilfælde
           at ijh rent faktisk havde været bekendt med ds gummistøvlen, da man
           påtalte salget af vrs gummistøvlen over for dansk supermarked første
           gang, ikke foreligger retsfortabende passivitet, idet salget af vrs gummi-
           støvlen af undertegnede påtaltes over for dansk supermarked den 6. fe-
           bruar 2015, mens salget af ds gummistøvlen af undertegnede påtaltes den
           25. februar 2015, dvs. 19 dage senere.
3.1.2.6.5  det er helt evident, at der efter dansk ret skal langt mere til for at blive
           ramt af retsfortabende passivitet, jf. bl.a. u.2014.2876h, u.2013.75 9h og
           u.2005.1438h.
                                          - 28 -
3.1.2.7    vedrørende reduktion af vederlags- og erstatningskravet
3.1.2.7.1  enhver, der krænker en andens ophavsret samt ret efter markedsføringslo-
           vens § 1, skal selvstændigt betale vederlag og erstatning, jf. ophavsretslo-
           vens § 83 samt markedsføringslovens § 20.
3.1.2.7.2  det bestrides, at der skal ske nogen korrektion af det fremsatte krav, blot
           fordi der under sagen er fremsat krav mod både dansk supermarked og
           footmark.
3.1.2.7.3  det fremgår hverken af ophavsretslovens § 83 eller markedsføringslovens
           § 20, at der skal ske nogen korrektion af den krænkedes vederlags- og er-
           statningskrav, fordi der er to skadevoldere, som hver især har pådraget sig
           vederlagspligt og erstatningsansvar efter de nævnte bestemmelser.
3.1.2.7.4  ophavsretslovens § 83, stk. 1 slår fast, at den, dvs. enhver, som forsætligt el-
           ler uagtsomt overtræder en af de i §§ 76 og 77 nævnte bestemmelser, uden
           videre skal betale et rimeligt vederlag og erstatning.
3.1.2.7.5  der findes ikke nogen danske afgørelser, der hjemler et sådan reduktions-
           princip, der synes at være opfundet til lejligheden af dansk supermarked.
3.1.2.7.6  det afvises, at det ”samme” krav er rettet mod både dansk supermarked og
           footmark, og at der dermed skal ske korrektion i vederlags- og erstat-
           ningskravet.
3.1.2.7.7  det er ikke korrekt, at der kun foreligger én krænkelse af ijh’s rettigheder
           til rub 2, eftersom der tværtimod foreligger to selvstændige krænkelser i
           to forskellige omsætningsled.
3.1.2.7.8  ijh er aktiv på såvel detailmarkedet og engrosmarkedet og har således
           krav på vederlag og erstatning for de krænkelser, som er indtrådt på hvert
           af disse markeder.
3.1.2.7.9  det bestrides, at ijh ikke skulle kunne kræve erstatning i mere end et om-
           sætningsled, når der samtidig henses til, at ijh er aktiv på både engros-
           markedet for gummistøvler, og detailmarkedet for gummistøvler, og at
           dansk supermarked og footmarks krænkelser er begået i to forskellige
           omsætningsled.
3.1.2.7.10 havde det ikke været for dansk supermarked og footmark, kunne ijh
           have solgt rub 2 til på både engrosmarkedet og detailmarkedet, hvilket
           vederlags- og erstatningskravet afspejler.
3.1.2.7.11 ijh er enig i, at man ved opgørelsen af det vederlag, der tilkommer ijh,
           skal forestille sig, at både dansk supermarked og footmark, hver især og
           uafhængigt af hinanden, ville have anmodet ijh om licens.
3.1.2.7.12 det bestrides, at bilag 15-16 ikke skulle dokumentere den procentvise om-
           sætningsfremgang fra 2011 til 2014, som er lagt til grund for ijh’s anslåede
           tab, idet omsætningsfremgangen uden videre kan udledes af bilag 15-16.
                                          - 29 -
3.1.2.7.13 det understreges, at konsumptionsreglerne ikke finder anvendelse i den
           hypotetiske situation, som foreligger, når man skal vurdere, hvilket veder-
           lag der rimeligvis tilkommer ijh som følge af de skete krænkelser.
3.1.2.7.14 ijh’s adcitation af footmark og den efterfølgende kumulation af de to sa-
           ger skal ikke stille ijh ringere, end ijh havde været stillet, såfremt ijh
           havde anlagt to separate sager mod dansk supermarked og footmark,
           hvor der ikke ville være sket nogen nedsættelse af noget krav.
3.1.2.8    vedrørende vederlagskravet
3.1.2.8.1  ijh har i medfør af ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1, og markedsførings-
           lovens § 20, stk. 3, krav på et rimeligt vederlag svarende til den hypotetiske
           licens, som dansk supermarked skulle have betalt, såfremt ijh – rent hy-
           potetisk – havde givet tilladelse til de skete krænkelser.
3.1.2.8.2  det følger af sh2006.v-0011-05, at den hypotetiske licensafgift kan bereg-
           nes ud fra originalprisen, hvorfor ijh principalt gør gældende, at licensaf-
           giften kan beregnes ud fra udsalgspriser på rub 2 gummistøvlerne eks-
           klusiv moms.
3.1.2.8.3  det følger endvidere af retspraksis, at den hypotetiske licenssats i sager om
           som denne kan fastsættes til 10 %, jf. bl.a. u.2012.2706h og sh2014.v-0058-
           12.
3.1.2.8.4  ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at beregne den hypotetiske
           licensafgift med udgangspunkt i dansk supermarkeds omsætning af ds
           gummistøvlen, der med udgangspunkt i 3.940 solgte eksemplarer til en
           stykpris på kr. 99 kan opgøres til kr. 39.006.
3.1.2.8.5  det bestrides, at det rimelige vederlag skal beregnes af et hypotetisk salg af
           ds gummistøvlen hos dansk supermarked svarende til ijh’s tabte salg af
           rub 2 i detailledet i 2015 på 1.339 eksemplarer, eftersom fremgangsmåden
           er uhjemlet, hvorved retten i det hele kan se bort herfra.
3.1.2.8.6  der skal tages udgangspunkt i 3.940 solgte eksemplarer og ikke 1.339 solg-
           te eksemplarer.
3.1.2.9    vedrørende erstatningskravet
3.1.2.9.1  ijh har i medfør af ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 2, og markedsførings-
           lovens § 20, stk. 2, krav på erstatning i anledning af dansk supermarkeds
           krænkelser, herunder for afsætningstab og markedsforstyrrelser.
3.1.2.9.2  udviklingen i retspraksis peger i retning af, at erstatningsopgørelsen i dag
           kan baseres på salget af efterligningen, hvor der er et direkte konkurrence-
           forhold mellem efterligningen og originalproduktet, jf. bl.a. vestre lands-
           rets dom optrykt i u.1996.1093v og højesterets dom optrykt i
           u.2001.747h.
                                           - 30 -
3.1.2.9.3  hertil kommer, at der er tale om grove krænkelser af ijh’s rettigheder,
           hvorved beviskravet slækkes.
3.1.2.9.4  rub 2 og ds gummistøvlen substituerer hinanden i forholdet 1:1, herun-
           der når der henses til ligheden mellem de to gummistøvler.
3.1.2.9.5  det bestrides, at ijh skulle være forpligtet til at dokumentere, at ds
           gummistøvlen og rub 2 substituerer hinanden i forholdet 1:1, hvilket er
           praktisk umuligt. ijh har, bl.a. med sin tabsopgørelse, sandsynliggjort en
           sådan substitution, hvilket er tilstrækkeligt.
3.1.2.9.6  dansk supermarked har tidligere forhandlet ijh’s produkter, herunder
           ”søstergummistøvlen” rub 1, hvilket om noget dokumenterer, at der be-
           står et direkte konkurrenceforhold mellem ds gummistøvlen og rub 2,
           samt at dansk supermarkeds kunder er mindst lige så interesserede i rub
           2, som de er i ds gummistøvlen.
3.1.2.9.7  højesterets dom optrykt i u.2009.1018h er ikke relevant, herunder med
           tanke på, at det uden videre var udelukket at antage, at burberry ville have
           haft et tilsvarende salg af originalprodukter, havde det ikke været for
           krænkelserne i tiger-butikkerne, hvilken omstændighed står i kontrast til
           denne sag, hvor dansk supermarked jo netop forhandler ijh’s gummi-
           støvler.
3.1.2.9.8  det er veldokumenteret, jf. bilag 15-16, at ijh har lidt et omsætningstab på
           kr. 500.786 i detailleddet som følge af krænkelserne.
3.1.2.9.9  det fastholdes, at der, i tillæg til den mistede omsætning, er indtrådt mar-
           kedsforstyrrelser som følge af de skete krænkelser, og at markedsforstyr-
           relserne skønsmæssigt kan værdiansættes til kr. 100.000.
…
3.1.2.11   vedrørende tilbagekaldelse af varer
3.1.2.11.1 både markedsføringslovens § 20, stk. 1, og ophavsretslovens § 84, stk. 1,
           der begge implementerer artikel 10 i håndhævelsesdirektivet, giver mulig-
           hed for at pålægge dansk supermarked at tilbagekalde allerede solgte ek-
           semplarer af ds gummistøvlen.
3.1.2.11.2 tilbagekaldelse står i rimeligt forhold til dansk supermarkeds krænkelser.
3.1.2.11.3 dansk retspraksis indeholder utallige eksempler på, at immaterialrets-
           krænkere er blevet dømt til at tilbagekalde krænkende produkter, herun-
           der fra forbrugere, jf. bl.a. u.1975.1014ø, h.2015.17-2010, sh2013.v0096-11
           og sh2012.v-46-09.
3.1.2.11.4 det bestrides, at mulighederne for tilbagekaldelse er begrænsede i civile
           retssager.
3.1.2.11.5 ijh er opmærksom på, at ijh’s påstand 3 ikke kan håndhæves over for
           forbrugere, som måtte have købt ds gummistøvlen i dansk supermarkeds
                                         - 31 -
          butikker, og som måtte afvise at medvirke til tilbagekaldelse. påstand 3 vil
          imidlertid kunne håndhæves over for dansk supermarked, hvilket er til-
          strækkeligt for ijh, eftersom dansk supermarked derved pålægges at
          iværksætte tilbagekaldelse, herunder eksempelvis ved at tilbyde ombyt-
          ning.
…
3.2       anbringender i adcitationssagen mod footmark
          der henvises til anbringenderne i hovedsagen …, der tillige gøres gælden-
          de over for footmark i adcitationssagen. i tillæg hertil gøres følgende sup-
          plerende anbringender gældende til støtte for ijh’s påstande over for
          footmark, der tillige gøres gældende over for dansk supermarked i ho-
          vedsagen:
…
3.2.2.2   vedrørende ophavsretten til rub 2
3.2.2.2.1 det fastholdes, at rub 2 er ophavsretsligt beskyttet.
3.2.2.2.2 det afvises, at rub 2 er styret af form og funktion.
3.2.2.2.3 det fastholdes, at originalitetskravet i relation til brugskunst er eu-
          harmoniseret.
3.2.2.2.4 det bestrides ikke, at domstolene i danmark, norge og sverige i mange år
          har henset til et produkts originalitetsgrad, når domstolene har skullet fast-
          lægge den beskyttelse, der tilkommer et værk af brugskunst. det gøres
          imidlertid gældende, at dette princip ikke kan opretholdes, herunder i ly-
          set af panier-dommen, og at der dermed tilkommer rub 2 nøjagtigt sam-
          me beskyttelse som andre værker.
3.2.2.2.5 selv for det tilfælde, at der alene tilkommer rub 2 en begrænset beskyttel-
          se, gøres det gældende, at ds gummistøvlen udgør en krænkelse af denne
          begrænsede beskyttelse.
3.2.2.3   vedrørende markedsføringskrænkelserne
3.2.2.3.1 som dokumentation for rub 2’s introduktion på det danske marked i 2005
          er fremlagt bilag 13 og 14, mens der som bilag 15 og 16 er fremlagt yderli-
          gere dokumentation for markedspositionen.
3.2.2.3.2 der er risiko for forveksling mellem ds gummistøvlen og rub 2, og ds
          gummistøvlen er en slavisk efterligning af rub 2.
3.2.2.3.3 det anerkendes, at rub 2 kan dække et modemæssigt behov hos slutbru-
          geren, men det ændrer ikke ved, at rub 2 er en gummistøvle og primært
          vil blive brugt som gummistøvle, hvorfor rub 2 skal sammenlignes med
          andre gummistøvler og ikke med andre damestøvler.
                                           - 32 -
3.2.2.3.4  det afvises, at ds gummistøvlen skulle være et ”lavprisprodukt uden attrå-
           værdige designidealer,” idet ds gummistøvlen er en slavisk kopi af rub 2
           og allerede derfor appellerer til modebevidste forbrugere, hvilket er hele
           sagens kerne.
3.2.2.3.5  uanset ds gummistøvlen er et lavprisprodukt, snylter produktet på det
           særpræg, der kendetegner rub 2, hvorved potentielle købere af rub 2
           fravælger rub 2, til fordel for ds gummistøvlen, som er prisbilligere.
3.2.2.3.6  det afvises, at højesterets dom optrykt i u.2012.1189h skulle understøtte,
           at ds gummistøvlen ikke udgør en krænkelse, idet det tværtimod er ijh’s
           opfattelse, at dommen, mere end noget andet, understøtter, at der også i
           denne sag foreligger en krænkelse, herunder idet dommen understøtter, at
           også funktionsbestemte elementer kan føre til ophavsretlig beskyttelse, så
           længe designet går videre end det funktionsbestemte, hvilket tillige er til-
           fældet i relation til rub 2.
3.2.2.3.7  det bestrides, at højesterets dom i u.2013.759h, for så vidt angår hand-
           skerne (den konkrete sags bilag 12), skulle understøtte, at der ikke forelig-
           ger en krænkelse i denne sag med tanke på, at rudi og harald nielsen a/s,
           ifølge højesteret, bevidst havde efterlignet originalproduktet, hvorved der
           netop forelå en krænkelse af markedsføringslovens § 1.
3.2.2.3.8  det afvises, at ijh skulle have gjort gældende, at den omstændighed, at
           både ijh og footmark markedsfører støvler, udgør en krænkelse.
3.2.2.3.9  det afvises, at det reelt er et krav, at der foreligger kvalificeret ond tro, før-
           end der er tale om en overtrædelse af markedsføringslovens § 1.
3.2.2.3.10 det anerkendes, at krænkerens subjektive forhold spiller ind, men kravet
           til krænkerens subjektive forhold er almindeligvis opfyldt, såfremt efter-
           ligningen kan karakteriseres som slavisk – eller nærgående – i forhold til
           originalproduktet.
3.2.2.3.11 den slaviske – eller nærgående – efterligning er eo ipso bevis for, at der fo-
           religger et dadelværdigt forhold, hvorved det bliver tilstrækkeligt, at det
           dokumenteres, at der er tale om en slavisk – eller i det mindste nærgående
           – efterligning, hvilken betingelse er opfyldt i denne sag.
3.2.2.3.12 rub 2 er ikke underlagt de begrænsninger, som retspraksis undertiden har
           udstykket for sæsonbetonede modevarer, idet rub 2 er alt andet end en
           sæsonbetonet modevare. der tilkommer tværtimod rub 2 en bred beskyt-
           telse efter markedsføringsloven.
3.2.2.3.13 det er uden betydning for vurderingen efter markedsføringslovens § 1, at
           rub 2 er påført varemærket ilse jacobsen, jf. bl.a. u.1957.805s.
3.2.2.3.14 under alle omstændigheder gøres det gældende, at der også foreligger en
           krænkelse efter markedsføringslovens § 1 i det tilfælde, at den almindelige
           forbruger rent faktisk er i stand til at skelne produkterne fra hinanden,
           men ikke desto mindre vælger ds gummistøvlen frem for rub 2, fordi ds
                                          - 33 -
           gummistøvlen fremtræder som kommercielt ligeværdig/substituerbar
           med rub 2.
3.2.2.3.15 det gøres tillige gældende, at markedsføringslovens § 1 tillige beskytter
           mod forringede muligheder for markedsmæssig udvikling gennem ind-
           dragelse af nye kundegrupper, og at markedsføringslovens § 1 dermed be-
           skytter ijh mod, at dansk supermarked markedsfører en mere prisbillig
           version af rub 2.
3.2.2.4    vedrørende vederlag og erstatning
3.2.2.4.1  det af footmark oplyste med hensyn til indkøbet af ds gummistøvlen vi-
           ser med al ønskelig tydelighed, at der i denne sag ikke er tale om nogen
           dobbeltfrembringelse, men at ligheden med rub 2 er både tilstræbt og
           velovervejet, og at der i forhold til footmark foreligger det fornødne an-
           svarsgrundlag.
3.2.2.4.2  det afvises, at ijh skulle have fremsat noget ”dobbeltkrav.” dansk super-
           marked og footmark er begge ansvarlige efter ophavsretsloven og mar-
           kedsføringsloven, hvorfor ijh uden videre er berettiget til at anlægge sag
           mod både dansk supermarked og footmark.
3.2.2.4.3  det afvises, at der skal ske korrektion af det fremsatte krav, idet ijh har
           lidt tab, og idet ijh har været udsat for krænkelser i flere omsætningsled
           begået af flere ansvarssubjekter, hvilket afspejles i de fremsatte krav.
3.2.2.4.4  det afvises, at der er nogen risiko for berigelse af ijh. det afvises endvide-
           re, at det spiller nogen rolle, at ijh har adciteret footmark, frem for at sag-
           søge footmark. adcitationsmuligheden er alene en processuel kumulati-
           onsadgang uden materielt indhold.
3.2.2.4.5  for så vidt angår vederlagets størrelse kan bl.a. henvises til sø- og han-
           delsrettens dom optrykt i sh2014.v-0058-12 samt højesterets dom optrykt
           i u.2012.2706h.
3.2.2.4.6  det fastholdes, at ds gummistøvlen substituerer rub 2 i forholdet 1:1.
3.2.2.4.7  det afvises, at forskellen i pris skulle indebære, at der ikke foreligger 1:1
           substitution. prisforskellen er rent forholdsmæssigt anseelig, men reelt
           prisforskellen udelukker ikke nogen forbruger fra at købe rub 2 frem for
           ds gummistøvlen.
3.2.2.4.8  det afvises, at u.2012.2706h understøtter footmarks anbringender, idet
           sagen alene drejede sig om varemærkekrænkelser, og ikke om overtrædel-
           ser efter ophavsretsloven – eller markedsføringsloven. der skal ganske
           meget til, førend en varemærkekrænkelse i sig selv indebærer, at der fore-
           ligger 1:1 substitution mellem to produkter, der ikke i øvrigt ligner hinan-
           den.
3.2.2.4.9  det afvises, at u.2009.1018h skal tillægges nogen betydning.
                                          - 34 -
3.2.2.4.10 det afvises, at det er et krav, at der rent faktisk er sket markedsfortræng-
           ning, førend at der er tale om en krænkelse, idet det er tilstrækkeligt, at der
           er risiko for forveksling, og idet der under alle omstændigheder er mar-
           kedsfortrængning.
3.2.2.4.11 ijh har dokumenteret og opgjort sit tabte dækningsbidrag i begge omsæt-
           ningsled.
3.2.2.4.12 det er veldokumenteret, jf. bilag 15-16, at ijh har lidt et omsætningstab på
           kr. 698.430 i engrosleddet som følge af krænkelserne.
3.2.2.5    vedrørende godtgørelse
3.2.2.5.1  den godtgørelse, der tilkommer ilse jacobsen i medfør af ophavsretslovens
           § 83, stk. 3, kan opgøres skønsmæssigt til kr. 25.000, jf. u.2011/955 v,
           u.2010.1422 h og u.2002.911 ø.
…
4          opgørelse af ijh’s og ilse jacobsens økonomiske krav
4.1        opgørelse af ijh’s økonomiske krav mod dansk supermarked
4.1.1      rimeligt vederlag
           ijh har krav på et rimeligt vederlag i anledning af dansk supermarkeds
           selvstændige krænkelser i detailleddet, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr.
           1, og markedsføringslovens § 20, stk. 3.
           vederlaget skal ifølge retspraksis opgøres svarende til den hypotetiske li-
           cens, som dansk supermarked skulle have betalt, såfremt ijh – rent hypo-
           tetisk – havde givet tilladelse til de skete krænkelser.
           det følger af retspraksis, at den hypotetiske licensafgift kan beregnes ud
           fra originalprisen. ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at be-
           regne den hypotetiske licensafgift med udgangspunkt i dansk supermar-
           keds omsætning.
           det er endvidere ijh’s synspunkt, at den hypotetiske licenssats ifølge rets-
           praksis kan fastsættes til 10 %.
           dansk supermarked har i det afsluttende processkrift oplyst, at dansk su-
           permarkeds udsalgspris pr. eksemplar af ds gummistøvlen kan opgøres
           til kr. 99, at fortjenesten pr. eksemplar af ds gummistøvlen udgør kr.
           39,25, samt at dansk supermarked har solgt 3.940 eksemplarer af ds
           gummistøvlen.
           det rimelige vederlag kan herefter opgøres til kr. 39.006 (3.940 stk. x kr.
           99,00 x 10 %).
           dansk supermarkeds fortjeneste kan endvidere opgøres til kr. 154.645
           (3.940 stk. x kr. 39,25).
                                      - 35 -
4.1.2 erstatning
      ijh har krav på erstatning i anledning af dansk supermarkeds selvstændi-
      ge krænkelser i detailleddet, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 2, og mar-
      kedsføringslovens § 20, stk. 2.
      ijh har pr. 31. december 2015 lidt tab i form af mistet dækningsbidrag i de-
      tailleddet, hvor dansk supermarkeds krænkelser har fundet sted, på kr.
      500.786, jf. bilag 15-16.
      tabet i detailleddet er opgjort således:
      det fremgår af bilag 15 og 16, at salget af rub 2 i perioden 2011 til 2014
      gennemsnitligt steg med ca. 35,62 % årligt i detailleddet, mens man ople-
      vede en nedgang i salget af rub 2 i 2015, i forhold til 2014, på ca. 34,18 % i
      detailleddet.
      af bilag 15 og 16 kan dermed udledes, at salget af rub 2 i danmark i 2015
      burde have andraget 2.602 eksemplarer i detailhandlen, havde det ikke
      været for dansk supermarkeds salg af ds gummistøvlen, hvorved følgen-
      de afsætningstab, i anledning af de skete krænkelser pr. 31. december 2015,
      kan beregnes for og detailleddet:
        tab i detailleddet
        forventet salg af rub 2 i danmark i detailleddet i 2015,           2.602 stk.
        baseret på en forventet årlig omsætningsfremgang i
        2015 i forhold til 2014 på 35,62 %, svarende til den gen-
        nemsnitlige årlige omsætningsfremgang i perioden 2011
        til 2014 (35,62 % x 1.919 stk.):
        faktisk salg af rub 2 i danmark i detailleddet i 2015:             1.263 stk.
        tabt salg af rub 2 i 2015 (2.602 stk. – 1.263 stk.):               1.339 stk.
        tabt dækningsbidrag i detailleddet, beregnet ud fra et          kr. 500.786
        dækningsbidrag pr. stk. på minimum kr. 374 i detail-
        leddet (1.339 stk. x kr. 374):
      hertil kommer, at ijh, som følge af dansk supermarkeds krænkelser, har
      lidt et yderligere tab i form af markedsforstyrrelser, hvilket tab skønsmæs-
      sigt kan opgøres til kr. 100.000.
      ijh’s samlede erstatningskrav over for dansk supermarked udgør altså,
      som minimum, kr. 600.786, jf. nedenfor.
4.1.3 ijh’s samlede vederlags- og erstatningskrav over for dansk supermarked
      dermed kan ijh’s samlede krav opgøres således:
                                     - 36 -
        tab i form af mistet dækningsbidrag:                              kr. 500.786
        markedsforstyrrelser:                                             kr. 100.000
        rimeligt vederlag:                                                 kr. 39.006
        i alt:                                                            kr. 639.792
      af processuelle grunde samt med henblik på fortsat at være sikker på at få
      medhold i den nedlagte påstand 5 i hovedsagen har ijh dog alene nedlagt
      påstand om betaling af kr. 300.000 med tillæg af sædvanlig procesrente fra
      sagens anlæg.
4.2   opgørelse af ijh’s økonomiske krav mod footmark
4.2.1 rimeligt vederlag
      ijh har krav på et rimeligt vederlag i anledning af footmarks selvstændige
      krænkelser i detailleddet, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1, og mar-
      kedsføringslovens § 20, stk. 3.
      vederlaget skal ifølge retspraksis opgøres svarende til den hypotetiske li-
      cens, som footmark skulle have betalt, såfremt ijh – rent hypotetisk –
      havde givet tilladelse til de skete krænkelser.
      det følger af retspraksis, at den hypotetiske licensafgift kan beregnes ud
      fra originalprisen. ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at be-
      regne den hypotetiske licensafgift med udgangspunkt i footmarks omsæt-
      ning.
      det er endvidere ijh’s synspunkt, at den hypotetiske licenssats ifølge rets-
      praksis kan fastsættes til 10 %.
      dansk supermarkeds oplysninger i det afsluttende processkrift gør det
      muligt for ijh at beregne det rimelige vederlag, som footmark er pligtig at
      betale til ijh, idet det fremgår, at footmark har solgt 3.960 eksemplarer af
      ds gummistøvlen til dansk supermarked for kr. 59,75 pr. stk.
      det rimelige vederlag kan herefter opgøres til kr. 23.661 (3.960 stk. x kr.
      59,75 x 10 %).
4.2.2 erstatning
      ijh har krav på erstatning i anledning af footmarks selvstændige krænkel-
      ser i detailleddet, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 2, og markedsførings-
      lovens § 20, stk. 2.
      ijh har pr. 31. december 2015 lidt et tab i form af mistet dækningsbidrag i
      engrosleddet, hvor footmarks krænkelser har fundet sted, på kr. 698.430,
      jf. bilag 15-16.
      tabet i detailleddet er opgjort således:
                                      - 37 -
      det fremgår af bilag 15 og 16, at salget af rub 2 i perioden 2011 til 2014
      gennemsnitligt steg med ca. 34,16 % årligt engros, mens man oplevede en
      nedgang i salget af rub 2 i 2015, i forhold til 2014, på ca. 18,82 % engros.
      af bilag 15 og 16 kan dermed udledes, at salget af rub 2 i danmark i 2015
      burde have andraget 9.509 eksemplarer engros, havde det ikke været for
      footmarks salg af ds gummistøvlen, hvorved følgende afsætningstab, i
      anledning af de skete krænkelser pr. 31. december 2015, kan beregnes en-
      gros:
        tab en gros
        forventet salg af rub 2 i danmark engros i 2015,                   9.509 stk.
        baseret på en forventet årlig omsætningsfremgang i
        2015 i forhold til 2014 på 34,16 %, svarende til den
        gennemsnitlige årlige omsætningsfremgang engros
        i perioden 2011 til 2014 (1,3416 % x 7.088 stk.):
        faktisk salg af rub 2 i danmark engros i 2015:                     5.754 stk.
        tabt salg af rub 2 engros i 2015 (9.509 stk. – 5.754               3.755 stk.
        stk.):
        tabt dækningsbidrag engros, beregnet ud fra et                   kr. 698.430
        dækningsbidrag pr. stk. på minimum kr. 186 en-
        gros (3.755 stk. x kr. 186):
      hertil kommer, at ijh som følge af footmarks krænkelser har lidt et yder-
      ligere tab i form af markedsforstyrrelser, hvilket tab skønsmæssigt kan op-
      gøres til kr. 100.000.
      ijh’s samlede erstatningskrav over for footmark udgør altså, som mini-
      mum, kr. 798.430.
4.2.3 ijh’s samlede vederlags- og erstatningskrav mod footmark
      dermed kan ijh’s samlede krav opgøres således:
        tab i form af mistet dækningsbidrag:                             kr. 698.430
        markedsforstyrrelser:                                            kr. 100.000
        rimeligt vederlag:                                                kr. 23.661
        i alt:                                                           kr. 822.091
      af processuelle grunde samt med henblik på fortsat at være sikker på at få
      medhold i den nedlagte påstand 5 i adcitationssagen, har ijh dog alene
      nedlagt påstand om betaling af kr. 300.000 med tillæg af sædvanlig proces-
      rente fra sagens anlæg.
                                                  - 38 -
        4.3        opgørelse af ilse jacobsens krav mod dansk supermarked og footmark
                   eftersom ilse jacobsens ideelle rettigheder er krænket som følge af både
                   dansk supermarkeds og footmarks aktiviteter, har ilse jacobsen personligt
                   krav på godtgørelse mod både dansk supermarked og footmark, jf. op-
                   havsretslovens § 83, stk. 3.
                   godtgørelsen er skønsmæssigt opgjort til kr. 25.000, jf. bl.a. u.2002.911 ø, i
                   henholdsvis hovedsagen og adcitationssagen.
                   …”
dansk supermarked har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 24. juni 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
        ”…
        2         … anbringender
        …
        2.3       rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen
        2.3.1     rub 2 gummistøvlen
        ijh producerer, markedsfører og sælger gummistøvlen rub 2. rub 2 gummistøvlen
        er en kort gummistøvle i naturgummi, der har en snørelukning bestående af 2 hulpar
        og 3 hægtepar i rustfrit stål.
        rub 2 gummistøvlen markedsføres i forskellige farver, og har en vejledende ud-
        salgspris på 900 kr. pr. par (bilag b).
        ijh markedsfører også en lang gummistøvle under navnet rub 1, hvis snørelukning
        består af 8 hulpar og 4 hægtepar. herudover markedsfører ijh også en mellemstør-
        relse gummistøvle, kaldet rub 15, hvis snørelukning består af 4 hulpar og 4 hægte-
        par. de tre rub gummistøvler er afbilledet i sagens bilag a.
        ijh har i sagen gjort gældende, at snørelukningen på rub 2 gummistøvlen er sær-
        præget og beskyttelsesværdig. dansk supermarked har dog konstateret, at der mar-
        kedsføres og sælges et meget stort antal meget lignende gummistøvler med snøre-
        bånd på det danske marked. eksempler på dette kan ses i sagens bilag ca-cj.
        2.3.2     ds gummistøvlen
        dansk supermarked begyndte i sommeren 2014 at markedsføre og sælge ds gummi-
        støvlen (bilag 7) i sine bilka varehuse.
        støvlen sælges i tre farver, sort, rød og grå, og har en vejledende udsalgspris på 99 kr.
        pr. par.
                                        - 39 -
det er sædvanligt at markedsføre gummistøvler i forskellige farver. eksempler på
dette kan ses i sagens bilag ca-cj og d.
2.3.3     sammenligning af rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen
rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen frembryder mange forskelligheder, her-
under på designmæssige karakteristika. produkterne indeholder kun få ligheder, og
dette primært i forhold til funktionelt betingede udtryk, eller i øvrigt almindeligt
kendte og gængse designelementer i skobranchen.
ved formgivning og produktion af et produkt som rub 2 gummistøvlen og ds
gummistøvlen vil man være underlagt visse funktionelt betingede begrænsninger, li-
gesom der vil være modebetingede/almindeligt gængse designelementer, som går
igen.
følgende forskelle er signifikante og giver sig tydeligt udslag i produkternes ydre
fremtoning:
snørelukning:
ds gummistøvlen har ikke snørelukning på samme vis, som rub gummistøvlen har.
rub 2 gummistøvlens snørelukning består af 2 hulpar og 3 hægtepar i rustfrit skin-
nende stål, hvorimod ds gummistøvlens snørelukning består af 5 hulpar, der er ud-
formet i mat metal. anvendelsen af hægtepar henholdsvis hulpar bidrager til at ad-
skille det samlede synsindtryk af produkterne.
ds gummistøvle:                                rub 2 gummistøvle:
ds gummistøvle:                                rub 2 gummistøvle:
                                       - 40 -
lukning af støvle:
selve lukningen af de to gummistøvler adskiller sig tydeligt fra hinanden. rub 2
gummistøvlens lukning består af to stykker gummi, der er integreret i gummistøvlen,
således at de går op i gummistøvlens øverste kant, og dermed bliver dækket af det
harlekin mønstrede gummibånd, der er placeret øverst på gummistøvlen. når rub 2
gummistøvlen lukkes, rammer de to gummistykker hinanden i fronten af støvlen.
bag ved de to gummistykker sidder en synlig læderkap.
ds gummistøvlens lukning derimod består af to separate gummistykker, der ikke er
integreret i gummistøvlens øverste kant, og gummistykkerne har afstand til hinan-
den, når man binder snørebåndene. gummistøvlen har ikke nogen kap.
ds gummistøvle:                                rub 2 gummistøvle:
                                               rub 2 gummistøvle:
udbulinger:
rub 2 gummistøvlen har 3 meget markante udbulinger på siderne af gummistøvlen.
den ene markerer hælen af skoen, den anden går let buet på langs fra det andet hæg-
tepar til skoens ryg, og den sidste udbuling går fra det nederste hægtepar ned mod
skoens sål.
ds gummistøvlen har kun 2 udbulinger, der ikke fremstår så markante som udbulin-
gerne på rub 2 gummistøvlen. den ene markerer hælen, men har en anden bue end
                                          - 41 -
udbulingen på rub 2 gummistøvlens hæl. den anden udbuling på ds gummistøv-
len går på langs fra tredje hulpar til gummistøvlens ryg, og kan næsten ikke ses.
ds gummistøvle:                                 rub 2 gummistøvle:
harlekin gummibånd og varemærke:
begge gummistøvler har to gummibånd med såkaldt harlekinmønster. dansk su-
permarked har konstateret, af flere gummistøvler på den danske marked har tilsva-
rende gummibånd i harlekin mønster placeret samme sted (bilag ci og ck).
ijh’s varemærke ilse jacobsen hornbæk er på rub 2 gummistøvlen placeret
meget markant mellem de to gummibånd. ds gummistøvlen er ikke påført et vare-
mærke.
                                       - 42 -
ds gummistøvlen:                              rub 2 gummistøvlen:
bagsiden
rub 2 gummistøvlen har udover de allerede nævnte gummibånd i harlekin mønster
også et bredere gummibånd i harlekin mønster, der går fra hælen af gummistøvlen til
gummistøvlens øverste kant. her har ds gummistøvlen et snævrer bånd i alminde-
ligt gummi, der går længere op over støvlens øverste kant end gummibåndet på rub
2 gummistøvlen. i toppen af rub 2 gummistøvlens bånd er der en metalring til pynt.
denne metalring har ds gummistøvlen ikke.
ds gummistøvlen:                              rub 2 gummistøvlen:
sålen:
rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen adskiller sig også fra hinanden på sålen.
for det første har rub 2 gummistøvlen en tydelig syning rundt om sålen, der ikke
har noget modstykke på ds gummistøvlen. herudover er rub 2 gummistøvlens sål
mere flad i sin udformning, og siderne på det bagerste af sålen går lige ned. ds
gummistøvlens sål buer derimod indad bagerst på støvlen og har et svaj på midten.
herudover kan man på siden af ds gummistøvlen tydeligere se mønsteret fra under-
siden af sålen.
                  - 43 -
ds gummistøvlen:        rub 2 gummistøvlen:
ds gummistøvlen:        rub 2 gummistøvlen:
ds gummistøvlen:        rub 2 gummistøvlen:
ds gummistøvle:         rub 2 gummistøvle:
                                          - 44 -
sålens mønster adskiller sig også på de to gummistøvlemodeller.
det er korrekt, når ijh nævner, at begge gummistøvler har en fuge mellem sålen og
selve støvlen. dette er dog ikke særegent for ijh’s rub 2 gummistøvle. gummistøv-
lerne afbilledet i bilag ca, cc, ce, cg og ci har ligeledes en fuge mellem sålen og sel-
ve støvlen.
overflade og kvalitet:
rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen bliver produceret forskelligt og adskiller
sig fra hinanden i materialer. ijh har oplyst, at rub 2 gummistøvlen er fremstillet i
naturgummi, og produktionen af gummistøvlen foregår ved en vulkaniseringspro-
ces. ds gummistøvlen har en anden overflade end rub 2 gummistøvlen. ds gummi-
støvlens overflade er glat, hvorimod rub 2 gummistøvlens overflade er grovere.
generelt adskiller gummistøvlerne sig fra hinanden i kvalitet, hvilket også er afspej-
let i den endog meget store prisforskel mellem gummistøvlerne.
foring:
de to gummistøvler adskiller sig også ved, at rub 2 gummistøvlen er foret indven-
dig. ds gummistøvlen har ikke indvendigt for.
                                         - 45 -
størrelse:
man kan ved en sammenligning af henholdsvis et par ds gummistøvler i størrelse
38, og en rub 2 gummistøvle i størrelse 38, konstatere, at rub 2 gummistøvlen er
noget større i størrelsen end ds gummistøvlen.
farver:
ds gummistøvlen udbydes i tre farvekombinationer: sort med hvide snørebånd, rød
med sorte snørebånd, og grå med hvide snørebånd. rub 2 gummistøvlen udbydes i
talrige farver (bilag b), herunder i sort med hvide snørebånd, rød med sorte snøre-
bånd, og grå med sorte snørebånd (bilag 2).
de grå udgaver af de af sagen omfattede gummistøvler adskiller sig fra hinanden i
farven på snørebåndene, og det er derfor ikke korrekt, når ijh oplyser, at gummi-
støvlernes kombination af farve på snørebånd og sko er identisk.
det er ikke særegent for ijh at producere gummistøvler i farverne sort, rød og grå.
disse farver benyttes hyppigt af konkurrerende producenter, hvilket kan ses i bilag
ca, c og d.
på baggrund af ovenstående må det konkluderes, at der er markante forskelle på de
to gummistøvlemodeller, og at de ikke giver det samme overordnede helhedsind-
tryk.
                                          - 46 -
som bilag e, bilag f og bilag g er fremlagt billeder af henholdsvis ds gummistøvlen,
rub 2 gummistøvlen og sammenligningsbilleder af begge støvler, hvor de allerede
angivne forskelle på gummistøvlerne er nærmere markeret.
2.3.4     sammenligning med andre damestøvler
det er dansk supermarkeds opfattelse, at man ved bedømmelsen af rub 2 gummi-
støvlens påståede originalitet og særpræg må se på, om rub 2 gummistøvlen er ori-
ginal og særpræget i forhold til almindelige korte damestøvler på markedet og ikke
blot for gummistøvler. dette blandt andet fordi ijh markedsfører sine produkter som
modeprodukter, og ikke ”bare” som en gummistøvle. for eksempler på korte dame-
støvler med snørebånd henvises til sagens bilag h.
hvis man sammenligner rub 2 gummistøvlen med de i bilag h afbillede damestøv-
ler, kan man konstatere, at en række af de elementer, som ihj gør gældende, er ka-
rakteristiske for rub 2 gummistøvlen, går igen på de afbillede damestøvler. støvler-
ne i bilag h er alle sammen korte og har snørebånd. flere af de afbillede støvlepar
har en snørelukning, der kombinerer hulpar og hægtepar. herudover går rub 2
gummistøvlens farvekombination i forhold til støvle og snørebånd igen på tre af de
afbillede støvler, der er henholdsvis sorte med hvide snørebånd og røde med sorte
snørebånd. de afbillede støvler fra shoe biz har ligesom rub 2 gummistøvlen en
fuge mellem sålen og selve støvlen. ligeledes udviser eksempelvis dr. martens en
tråd ved sålen i kontrastfarve til resten af støvlen.
på baggrund af ovenstående må det konkluderes, at størstedelen af de påstået ”ka-
rakteristiske” elementer ved rub 2 gummistøvlen bygger på allerede kendte prin-
cipper, der anvendes ved formgivning af eksisterende damestøvler på markedet. det
bemærkes i den forbindelse, at særligt mærket dr. martens, som har sin oprindelse
længe før ijh’s produkter, har været toneangivende for støvledesign og inspirations-
kilde for en lang række støvledesigns, som er meget lig rub 2 gummistøvlen.
2.4       påstået krænkelse af ijh’s ophavsret
2.4.1     påstået beskyttelse af rub 2 gummistøvlen
det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlen ikke nyder beskyttelse efter ophavsrets-
loven, idet rub 2 gummistøvlen ikke kan anses for at være original, ligesom designet
af rub 2 gummistøvlen ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats.
det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens udformning bygger på allerede kendte
principper. det er et kendt princip, at man kan designe støvler, der er korte, og støv-
ler, der har snørebånd. ligeledes er det ikke særegent, at en gummistøvle:
        har udbulinger på siden, jf. bilag cb, cc, cd, cf, cg, ci og cj,
        har gummibånd med harlekinmønster, jf. bilag cg og ci,
        har en fuge mellem sålen og selve støvlen, jf. bilag ca, cc, ce, cg og ci, eller
        produceres i farverne sort, rød og grå, jf. bilag d.
ingen af elementerne kan anses for at have subjektiv nyhedsværdi, og sammensæt-
ningen af elementerne medfører ikke, at rub 2 gummistøvlen opnår særpræg.
                                          - 47 -
det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens designelementer ikke rækker udover
gummistøvlens praktiske og funktionelle anvendelighed. dette understøttes af, at ijh
selv i sin stævning oplyser, at flere af de elementer, der kendetegner rub 2 gummi-
støvlen har en konkret funktion, såsom rub 2 gummistøvlens snørelukning, der be-
tyder, at gummistøvlen kan gøres smallere og bredere.
det følger af retspraksis, at der under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfri-
hed, herunder for at modvirke monopolisering stilles betydelige krav til originalitet
og kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for mode-
artikler. der kan i den forbindelse henvises til højesterets afgørelse u2012.129h …
særligt inden for beklædningsgenstande, er der i retspraksis stillet strenge krav til
værkshøjde. dette ikke blot fordi, der er tale om brugskunst, men fordi der er tale om
modeartikler. det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens udformning ikke er ud-
tryk for en sådan originalitet, at den nyder beskyttelse efter ophavsretsloven.
det gøres yderligere gældende, at rub 2 gummistøvlens snørelukning med 2 hulpar
og 3 hægtepar i rustfri stål ikke er selvstændigt beskyttelsesværdig efter ophavsrets-
loven, da snørelukningen ikke er udtryk for en original og kunstnerisk indsats. det er
et kendt princip at kombinere både hulpar og hægtepar i snørelukninger. ijh’s brug
2 hulpar og 3 hægtepar har ikke en originalitet, der medfører, at ijh skal have en
eneret til denne kombination af funktionsbetingede hulpar og hægtepar på gummi-
støvler.
såfremt det lægges til grund, at originalitetskravet for brugskunst er eu-
harmoniseret, bemærkes det, at rub 2 gummistøvlen for at blive anset for ophavs-
mandens ”egen intellektuelle frembringelse” stadig skal besidde originalitet på
samme vis som andre ophavsretligt beskyttede frembringelser.
dette er ikke tilfældet for rub 2 gummistøvlen, da dens udformning som nævnt
ovenfor bygger på allerede kendte principper, hvis sammensætning ikke medfører, at
rub 2 gummistøvlen opnår særpræg.
rub 2 gummistøvlen substituerer en almindelig hårdfør kort støvle, og særprægs-
vurderingen må derfor foretages i lyset heraf. dette understøttes blandt andet af, at
ilse jacobsen selv til berlinske tidende har udtalt, at ideen med hendes gummistøvler
var, at det skulle blive moderne at gå med gummistøvler (bilag 3).
2.4.2     påstået krænkelse af rub 2 gummistøvlen
såfremt det, desuagtet det i afsnit 2.4.1 anførte, lægges til grund, at rub 2 gummi-
støvlen er ophavsretligt beskyttet, bestrides det, at dansk supermarkeds produktion,
markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen krænker ijh’s ophavsrettigheder,
da ds gummistøvlen adskiller sig markant fra rub 2 gummistøvlen og ikke giver
samme helhedsindtryk jf. afsnit 2.3.3.
helhedsindtrykket af ds gummistøvlen adskiller sig fra helhedsindtrykket af rub 2
gummistøvlen på en sådan vis, at der i relation til ophavsretslovens ikke foreligger
risiko for forveksling, hvorfor dansk supermarkeds produktion, markedsføring, ud-
bud og salg af ds gummistøvlen ikke krænker ijh’s eventuelle ophavsret.
                                            - 48 -
ved sammenligningen af gummistøvlernes helhedsindtryk, skal det tages i betragt-
ning, at såfremt rub 2 gummistøvler er ophavsretligt beskyttet, vil beskyttelsen i
henhold til retspraksis være yderst snæver. i dansk retspraksis er beskyttelsen af
brugskunst reduceret til beskyttelse mod nærgående efterligninger, jf. eksempelvis
2012.3189h og 2012.1185h … beskyttelsesomfanget af brugskunst er ikke eu-
harmoniseret, og i øvrigt slet ikke eu retligt defineret.
ijh har med henvisning til eu- domstolens dom af 1. december 2011 c-145/10 (pa-
nier) gjort gældende, at der ikke tilkommer rub 2 gummistøvlen en snæver beskyt-
telse, men derimod den samme beskyttelse som andre ophavsretligt beskyttede vær-
ker, der ikke er brugskunst.
dansk supermarked er ikke enig heri, da panier-dommen ikke har medført en æn-
dring af højesterets praksis i forhold til brugskunstbeskyttelse. i højesterets afgørel-
ser u.2012.3189h, u.2012.1185, u.2014.954h, u2014.3539h, u2015.979h og
2015.992h …, der alle er afsagt efter panier-dommen og alle omhandler brugskunst,
foretager højesteret sin krænkelsesvurdering med udgangspunkt i, om det påståede
krænkende produkt kan anses for en nærgående efterligning af originalproduktet.
ijh’s anbringender i denne sag er således ikke udtryk for gældende ret i danske
domstole, og det skal ved sammenligningen af rub 2 gummistøvlens og ds gummi-
støvlens helhedsindtryk derfor stadig efter dansk praksis tages i betragtning, at
brugskunst alene ydes en snæver beskyttelse.
2.4.3     påstået krænkelse af ilse jacobsens droit-moral rettigheder
det bestrides, at den relevante offentlighed – uanset om krænkelse måtte foreligge –
har antaget at ds gummistøvlen hidrører fra ilse jacobsen eller ijh, blandt andet for-
di rub 2 gummistøvlen tydeligt, ligesom ijh’s øvrige produkter bærer ijh vare-
mærke, og der har derfor ikke foreligget nogen skade ilse jacobsens ideelle rettighe-
der.
2.5       påstået overtrædelse af markedsføringsloven
2.5.1     påstået beskyttelse af rub 2 gummistøvlen
det gøres gældende, at dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummi-
støvlen ikke er i strid med markedsføringsloven, da der ikke foreligger en markeds-
føringsretlig beskyttelse af rub 2 gummistøvlen.
ijh har under sagen fremhævet, at de karakteristiske elementer ved rub 2 gummi-
støvlen, er at den er kort og har snørebånd, udbulinger i sider, harlekin mønstrede
gummibånd og produceres i sort, rød og grå. hertil kommer, at den har en fuge mel-
lem sålen og selve støvlen.
det gøres gældende, at de af ijh fremhævede elementer ved rub 2 gummistøvlen, er
så almindeligt forekommende, at disse hverken alene eller kombineret medfører, at
rub 2 gummistøvlen opnår fornøden kommerciel adskillelsesevne eller særpræg til
at være beskyttet efter markedsføringsloven.
                                          - 49 -
ijh har gjort gældende, at kravet til det fremtoningsmæssige særpræg over de sidste
mange år er blevet stadig mere lempeligt. ijh henviser i den forbindelse til erling
borchers bog ”produktefterligninger”, hvor erling borcher konkluderer, at i sager hvor
domstolene har taget stilling til kravet om særpræg som forudsætning for markeds-
føringsretlig beskyttelse, har kravet til produktets kommercielle adskillelsesvene væ-
ret beskedent.
det skal i den forbindelse bemærkes, at erling borcher i forlængelse heraf, konklude-
rer at udviklingen i retspraksis er betænkelig, også i forhold til beklædningsgenstan-
de, da de konkurrencebegrænsninger, markedet påføres, risikerer at blive følelige,
uden at dette kan retfærdiggøres med, at der ligger en tilstrækkelig udviklings- og
markedsføringsmæssig indsats bag produkterne jf. ”produktefterligninger” side 166 …
endvidere finder erling borchers konklusion om et beskedent krav til et produkts
kommercielle adskillelsesevne ikke støtte i højesterets praksis. i den forbindelse hen-
vises til u.2012.1185h (hermes) …
2.5.2     påstået krænkelse af rub 2 gummistøvlen
såfremt det, desuagtet det i afsnit 2.5.1 anførte, lægges til grund, at rub 2 gummi-
støvlen er beskyttet efter markedsføringsloven, bestrides det, at dansk supermarkeds
produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen er i strid med mar-
kedsføringsloven. endvidere har ijh ikke godtgjort, at der foreligger de subjektive
forhold, som en krænkelse af markedsføringslovens § 1 kræver.
i relation til den markedsføringsretlige beskyttelse af rub 2 gummistøvlen gøres det
gældende, at den markedsføringsretlige beskyttelse ved denne type produkter er be-
grænset til slaviske kopier, og dermed snæver.
det gøres gældende, at ds gummistøvlen ikke kan anses for at være en slavisk kopi
af rub 2 gummistøvlen, da ds gummistøvlen adskiller sig markant fra rub 2
gummistøvlen på flere punkter jf. afsnit 2.3.3.
det bestrides, at der blot er tale om detailforskelle mellem rub 2 gummistøvlen og
ds gummistøvlen. yderligere bestrides det, at forskellene på gummistøvlerne bevidst
skulle være konstrueret blot for at skabe afstand til rub 2 gummistøvlen. forskellene
på gummistøvlemodellerne er betydelige, og medfører at helhedsindtrykket af rub 2
gummistøvlen og ds gummistøvlen ikke er det samme.
ijh gør gældende, at de har opnået eneret til rub 2 gummistøvlen i farverne sort,
rød og grå i lige præcis de toner og med lige præcis den glans, som rub 2 gummi-
støvlen fremstilles i. dansk supermarked bestrider, at ijh skulle have nogen eneret
til de farver, herunder farvenuancer/toner af sort, rød og grå samt glans, som rub 2
gummistøvlen fremstilles i.
…
endvidere bestrides det, at ds gummistøvlen findes i de samme farvenuancer/toner
og glans som rub 2 gummistøvlen. begge gummistøvlemodeller fremstilles i sort,
rød og grå, men er ikke identiske i nuance og glans. sammenfaldet af farverne sort,
rød og grå øger ikke bidrag til eventuelle sammenfald mellem ds gummistøvlen og
rub 2 gummistøvlen, da netop disse farver ofte anvendes på gummistøvler. der
                                         - 50 -
henvises i denne forbindelse til bilag ca-cl og d, hvori der er afbilledet en række
gummistøvler i sort, rød og grå.
i forhold til … u.1980.578s, som ijh har henvist til…, skal det bemærkes, at der ikke
er tale om sager, der kan sammenlignes med nærværende. i u.1999.1859s var den
pågældende montana reol alene blevet udbudt i to modulfarver med få forskelli-
ge frontfarver, og i u.1980.578s havde farverne på de af sagen omhandlede flasker til
husholdningskemikalier særlig betydning, da farverne indikerede hvilket kemikalie,
de enkelte flasker indeholdt. det forholder sig åbenbart anderledes med rub 2
gummistøvlen, som udbydes i 15 farver i alt. i øvrigt henvises til u.1996.848h (ritter
sport) …
der henvises i øvrigt til sammenligningen af ds gummistøvlen og rub 2 gummi-
støvlen i afsnit 2.3.3.
ved sammenligningen af de to gummistøvler, bør det i henhold til praksis desuden
tillægges betydning, at ijh’s kendte varemærke ilse jacobsen hornbæk er
markant placeret to steder på rub 2 gummistøvlen, og at gummistøvlerne ikke er af
samme kvalitet. herudover sælges ds gummistøvlen til 99 kr. pr. par i dansk su-
permarkeds bilka varehuse, hvorimod rub 2 gummistøvlen sælges som luksus
gummistøvler i ijh’s konceptbutikker til 900 kr. pr. par. der er således såvel vægtige
udformningsmæssige forskelle mellem produkterne og forskellighed i parternes
sædvanlige kunder/distributionskanaler.
forbrugeren vil på baggrund af ovenstående ikke anse ds gummistøvlen for kom-
mercielt ligeværdig eller substituerbar med rub 2 gummistøvlen.
ijh har anerkendt, at der er forskel på kvaliteten af ds gummistøvlen og rub 2
gummistøvlen, men ijh gør dog gældende, at der alene er tale om forskelle, der kun
viser sig for en forbruger, der foretager en nøje sammenligning af gummistøvlerne.
dette bestrides.
forskellene på kvaliteten af de to gummistøvlemodeller er betydelige, herunder sær-
ligt i forhold til at rub 2 gummistøvlen modsat ds gummistøvlen er produceret i
ægte naturgummi. kvalitetsforskellen er tydelige for den almindelige forbruger, der
også vil være opmærksom på den betydelige prisforskel, der er på modellerne. ds
gummistøvlen vil derfor ikke blive anset som en substitution for rub 2 gummistøv-
len, og dansk supermarked produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gum-
mistøvlen snylter dermed ikke på ijh’s renomme, og udgør ikke illoyal markedsfø-
ring i strid med markedsføringslovens § 1.
ijh gør gældende, at selv i det tilfælde at forbrugerne kan skelne ds gummistøvlerne
og rub 2 gummistøvlerne fra hinanden, er der tale om en krænkelse af markedsfø-
ringslovens § 1, hvis forbrugerne vælger ds gummistøvlen frem for rub 2 gummi-
støvlen, da gummistøvlerne ifølge ijh er ligeværdige/substituerbare. ijh gør i den
forbindelse også gældende, at det er tilstrækkeligt, at ijh sandsynliggør, at der er ri-
siko for, at ds gummistøvlen vil blive efterspurgt i den kundekreds, som rub 2
gummistøvlen henvender sig til. dette bestrides.
da ds gummistøvlen jf. ovenstående ikke udgør en slavisk kopi og ikke kan anses
for at være ligeværdigt/substituerbar med rub 2 gummistøvlen, kan det ikke anses
                                          - 51 -
for en krænkelse af markedsføringslovens § 1, såfremt enkelte forbrugere måtte finde
på at vælge eller efterspørge ds gummistøvlen frem for rub 2. dette vil være en del
af den almindelige konkurrence på gummistøvlemarkedet, som ijh må tåle.
ijh har desuden ikke påvist, at der består nogen direkte konkurrencesituation mel-
lem parternes produkter. tværtimod støtter faktum, at det ikke er tilfældet. dansk
supermarked sælger således også ijh’s rub 2-støvler i sine forretninger. faktisk har
dansk supermarked solgt mere end 2.500 stk. rub 2-støvler. dansk supermarkeds
eget salg af rub 2-støvler udgør altså omtrent dobbelt så meget som det afsæt-
ningstab i sin detailhandel, ijh hævder at være gået glip af, fordi dansk supermar-
ked har markedsført og solgt ds gummistøvlen.
disse tal illustrerer med al ønskelig tydelig, at der ikke er nogen direkte konkurren-
cesituation mellem parternes produkter, og at der ikke er kommerciel substituerbar-
hed herimellem. såfremt partneres produkter var kommercielt substituerbare for for-
brugeren, ville stort set alt salg hos dansk supermarked selvsagt vedrøre ds gummi-
støvlen, som koster 99 kr. i vejledende salgspris, og ikke rub 2, som koster ca. 900 kr.
i vejledende salgspris. tallene illustrerer, at dansk supermarkeds totale salg af rub
2-støvlen overstiger ijh’s forventninger til sig eget totale detailsalg for rub 2-
støvlen. det kan antages, at netop dansk supermarkeds salg af lovlige parallelimpor-
terede rub 2-støvler er en sten i øjet på ijh og er den primære årsag til nærværende
sag.
… den betydelige prisforskel [støtter], at der er tale om to produkter, som ikke er i di-
rekte konkurrence eller indbyrdes substituerbare.
2.6        retsfortabende passivitet
det gøres gældende, at ijh har udvist retsfortabende passivitet i forhold til ds gum-
mistøvlen, som dansk supermarked har markedsført og solgt siden sommeren 2014.
ijh har været bekendt med ds gummistøvlen, længe før ijh den 25. februar 2015 på-
taler dette i nærværende sag, og under omstændigheder, hvor det havde været for-
venteligt for dansk supermarked, at ijh ville påtale den påståede krænkelse, såfremt
ijh havde tænkt sig at gøre sine rettigheder gældende.
dansk supermarked har i en længere periode markedsført og solgt både korte og
lange gummistøvler med snørebånd. de korte gummistøvler er ds gummistøvlen,
som nærværende sag omhandler, og de lange gummistøvler er den såkaldte vrs
gummistøvle. ds gummistøvlen og vrs gummistøvlen har været markedsført og
solgt sammen og har været opstillet ved siden af hinanden i skoafdelingen i bilkas
butikker. alle besøgende, der har set vrs gummistøvlen, har således også set ds
gummistøvlen.
som det fremgår af ijh’s stævning mod dansk supermarked, har ijh tidligere påstå-
et, at vrs gummistøvlen krænkede ijhs rettigheder. der blev indgået forlig mellem
parterne i den forbindelse. ijh påtalte på intet tidspunkt i det forløb ds gummistøv-
len, til trods for at ijh må have haft kendskab til den.
retsfortabende passivitet er udtryk for, at en rettighedshaver mister muligheden for
at gøre sin ret gældende, fordi dennes adfærd giver en anden part grund til at tro, at
                                            - 52 -
rettighedshaveren ikke vil gøre sin ret gældende. der er tale om et indrettelseshen-
syn, hvor rettighedshaverens (passive eller stiltiende) adfærd er afgørende.
det er ikke et spørgsmål om, i hvor lang tid rettighedshaveren har forholdt sig pas-
siv, men om under hvilke omstændigheder han har gjort det – jo større reaktionspligt
rettighedshaveren har, jo mindre kræves for at fastslå retsfortabende passivitet. i den
foreliggende sag har ijh utvivlsomt haft kendskab til både vrs og ds gummistøv-
lerne, men vælger alene at påtale vrs gummistøvlerne og forholder sig stiltiende
over for ds gummistøvlerne. denne adfærd fra ijhs side har givet dansk supermar-
ked beføjet grund til at antage, at ijh ikke ville påtale ds gummistøvlen.
2.7        beregning af erstatning og vederlag
2.7.1      krav på vederlag og erstatning i anledning af adcitation
ijh har ved adcitationsstævning af 10. april 2015 adciteret footmark i denne tvist.
ijh’s påstande overfor footmark indeholder krav på erstatning og vederlag svarende
til det, ijh har fremsat imod dansk supermarked i stævningen.
det gøres gældende, at såfremt dansk supermarkeds salg af ds gummistøvlen vur-
deres at være retsstridigt, skal der ske en korrektion af erstatning- og vederlagskra-
vet, der afspejler, at samme krav er rettet mod flere parter.
da footmark har leveret ds gummistøvlen til dansk supermarked, er der tale om ét
og samme parti varer, som sælges af footmark til dansk supermarked, og som vide-
resælges af dansk supermarked.
hvis salget af ds gummistøvlen anses for retsstridigt, vil der derfor alene være tale
om en enkelt krænkelse, som der skal svares erstatning- og vederlag for. det rimelige
vederlag herfor ville skulle svare til den hypotetiske licensafgift. udgangspunktet er,
at den hypotetiske licensafgift skal svare til det, ijh med rimelighed ville have for-
langt for udnyttelsen af deres design.
da dansk supermarked og footmark opererer i forskellige led af distributionskæden,
vil ijh ikke kunne have forlangt licensafgift fra begge led, men derimod alene fra det
ene led i distributionskæden. i en sædvanlig licenssituation vil licenstagers aftale
med licensgiver og betaling af licensafgift indebære, at licensgiver ikke har ret til at
forhindre de licenserede produkter. dette kan sidestilles med konsumptionsreglerne,
der er fundamentale regler i immaterialretten. der kan dermed ikke pålægges veder-
lag for flere led.
i forhold til erstatning for afsætningstab og markedsforstyrrelse, kan det samme salg
ikke medføre mere end et afsætningstab og en markedsforstyrrelse. det bestrides, at
ijh kunne have solgt rub 2 gummistøvlen til både engros- og detailmarkedet, hvis
ikke dansk supermarked og footmark havde solgt ds gummistøvlen. som nævnt
ovenfor opererer dansk supermarked og footmark i forskellig led af distributions-
kæden, og ijh ville kun have solgt rub 2 gummistøvler til enten dansk supermar-
ked eller footmark. ijh har derfor ikke lidt et tab både på engros- og detailmarkedet,
men alene på ét af de to markeder.
                                          - 53 -
ijh kan ligeledes ikke kræve erstatning for den samme krænkelse af droit-moral ret-
tigheder flere gange.
hvis ijh’s og ilse jacobsens erstatnings- og vederlagskrav ikke korrigeres, vil ijh og
ilse jacobsen, hvis ds gummistøvlen vurderes at være retsstridig, opnå en berigelse,
da de vil få sit tab dækket flere gange.
2.7.2     vederlag
rimeligt vederlag efter ophavsretsloven og markedsføringsloven fastsættes i praksis
altid skønsmæssigt, medmindre det undtagelsesvis kan dokumenteres, hvad en pas-
sende og sædvanlig licensafgift vil være.
ijh har principielt gjort gældende, at et eventuelt vederlagskrav skal beregnes ud fra
ijh’s hypotetiske omsætning på rub 2. dette bestrides, da det følger af retspraksis,
at fastsættelsen af et skønsmæssigt vederlag sker med baggrund i krænkerens om-
sætning.
ijh har da også af processuelle årsager valgt at beregne vederlagskrav med bag-
grund i dansk supermarkeds omsætning. en sådan beregning bør tage udgangs-
punkt i ijh’s egne forudsætninger i opgørelsen af sit hypotetiske vederlag, som dog
bestrides af dansk supermarked jf. afsnit 2.7.3.
ijh har i sagen hævdet, at den hypotetiske licensafgift bør fastsættes til 10 %, hvilket
efter dansk supermarkeds opfattelse er den maksimale licensafgift, som ijh kan
kræve for en eventuel krænkelse.
som det fremgår af bilag 7 har dansk supermarked solgt ds gummistøvlen til 99 kr.
inklusiv moms pr. par, svarende til 79,20 ekskl. moms.
under anvendelsen af ijh’s egne tal vil dansk supermarkeds omsætning på salget af
1.339 ds gummistøvler beløbe sig til ca. 106.049 kr. (1.339*79,20). ijh’s evt. vederlag
bør derfor med en hypotetisk vederlagssats på 10 % maksimal beløbe sig til 10.605 kr.
2.7.3     erstatning
det gøres gældende, at ijh ikke har dokumenteret, at ds gummistøvlen substituerer
rub 2 gummistøvlen i forholdet 1:1, og at såfremt dansk supermarked ikke havde
solgt ds gummistøvlen, kunne ijh have solgt et antal af sine rub 2 gummistøvler
svarende til det af dansk supermarked solgte antal ds gummistøvler.
der eksisterer grundet den betydelige prisforskel, kvalitet og brand-value ikke et di-
rekte konkurrenceforhold mellem ds gummistøvlen og rub 2 gummistøvlen, og det
bestrides derfor at erstatningsopgørelsen kan baseres på ijh’s antagelse om, at ds
gummistøvlen substituerer rub 2 gummistøvlen.
i retspraksis lægges der i forhold til erstatningsopgørelse i krænkelsessager vægt på
forskel i pris, kvalitet og brand-value mellem det krænkede produkt og det originale
produkt, når det skal fastslås om de to produkter substituerer hinanden.
i den forbindelse kan der henvises til u.2009.1018h …
                                           - 54 -
endvidere kan ijh’s antagelse om substitution afkræftes, da dansk supermarked
sideløbende med salget af ds gummistøvlen har solgt rub 2 gummistøvlen, endog i
større kvantum end ijh hævder at være gået glip af, jf. afsnit 2.5.2. ijh’s antagelse
om substitution er dermed så godt som modbevist.
tværtimod er det mere sandsynligt, at ds’ lovlige salg af parallelimporterede rub 2
gummistøvler, vil have forårsaget et mindsket detailsalg hos ijh.
ijh’s forudsætninger for opgørelse af deres erstatningskrav bestrides, herunder det
påståede afsætningstab.
ijh lægger i sin opgørelse af afsætningstab til grund, at ijh i 2015 ville have haft en
omsætningsfremgang ved salg af rub 2 gummistøvlen på 34,16 % i engrosledet og
på 35,62 % i detailledet i forhold til 2014, hvis dansk supermarked og footmark ikke
havde solgt ds gummistøvlen. dette baseres på en række spekulative forudsætnin-
ger, som ikke er underbygget fra ijh’s side, og som retten ikke kan lægge til grund.
beregningen er alene baseret på hypotetiske forhold, hvor den grundlæggende præ-
mis er, at det eneste, der har påvirket ijh salg af rub 2 gummistøvler, er dansk su-
permarkeds og footmarks salg af ds gummistøvlen.
ijh har ikke i sin opgørelse af afsætningstab taget forbehold for andre udefrakom-
mende faktorer, som for eksempel konkurrence fra andre modegummistøvler på
markedet, økonomiske konjunkturer i samfundet, ændret mode etc.
i forbindelse med sin procentvise opgørelse af omsætningsfremgang fra 2011 til 2014
henviser ijh til bilag 15 og 16, der dog ikke indeholder dokumentation for den om-
sætningsfremgang, som ijh lægger til grund, og fremgangen bestrides.
endvidere skal det bemærkes, at ijh’s omsætning på rub 2 gummistøvlen har været
svingende i løbet af årene 2011-2014, fx solgte ijh 4 % færre rub 2 gummistøvler i
engrosledet i 2013 end i 2012 jf. bilag 15. ijh kan dermed ikke lægge til grund, at de
ville have oplevet en omsætningsfremgang på henholdsvis 34,16 % i engrosledet og
35,62 % i detailledet i 2015 i forhold til 2014.
det gøres på baggrund af ovenstående fortsat gældende, at ijh ikke har dokumente-
ret, at de har lidt et afsætningstab som følge af dansk supermarkeds markedsføring
og salg af ds gummistøvlen.
ligeledes gøres det forsat gældende, at ijh ikke har dokumenteret, at der er sket
markedsforstyrrelse som følge af dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds
gummistøvlen.
som nævnt ovenfor vil forbrugere ikke anses støvlerne for kommercielt ligeværdige,
da ds gummistøvlen ikke er af samme kvalitet som rub 2 gummistøvlen, og ikke er
påført ijh’s kendte varemærke ilse jaccobsen hornbæk. det gøres derfor
gældende, at dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummistøvlen ikke
har resulteret i en markedsforstyrrelse, der har medført et tab for ijh.
                                                      - 55 -
          såfremt ds gummistøvlen vurderes at være retsstridig er der ikke tale om en grovere
          krænkelse af ijh’s rettigheder, der medfører at beviskravet slækkes. det bestrides
          endvidere, at afgørelserne u1996.1093v (bamse og kylling) og u2001.747h (tripp
          trapp) støtter et princip om, at der stilles mindre strenge beviskrav til erstatningsop-
          gørelser i tilfælde af grove krænkelser af ophavsrettigheder. i både u1996.1093v og
          u2001.747 har sagsøgeren nedlagt erstatningspåstande, der er betydeligt højere end
          de beløb, som retten ender med at tilkende i erstatning. dette er formentligt en følge
          af, at sagsøgerne i de pågældende sager ikke har løftet bevisbyrden for hele det ned-
          lagte erstatningskrav.
          2.8        tilbagekaldelse af varer
          ijh gør gældende, at dansk supermarked skal dømmes til at tilbagekalde ds gum-
          mistøvlen, fra alle de private kunder, som dansk supermarked har solgt de pågæl-
          dende gummistøvler til.
          såfremt dansk supermarked, desuagtet ovenfor anførte under afsnit 2.4 og 2.5, fin-
          des at have krænket ijh’s rettigheder, gøres det gældende at en tilbagekaldelse af ds
          gummistøvlen fra private kunder jf. ophavsretslovens § 84 og markedsføringslovens
          § 20, stk.1 nr. 2, ikke står i rimeligt forhold til dansk supermarkeds krænkelse, og de
          omfattende ressourcer en tilbagekaldelse vil medføre. der ses ikke at være fornøden
          støtte i lovgivning eller retspraksis til at pålægge en så indgribende sanktion.
          tilbagekaldelse er desuden en umulighed i den konkrete sag. dansk supermarked
          har solgt ds gummistøvlerne i sine fysiske butikker og har dermed ikke mulighed for
          at identificere de private kunder, som ijh ønsker at tilbagekalde gummistøvlerne fra.
          endvidere bestrides det, at dansk retspraksis indeholder eksemplarer på, at krænkere
          af immaterielle rettigheder er dømt til at tilbagekalde produkter fra forbrugere. efter
          sagsøgers opfattelse kan afgørelsen u.1975.1014h ikke tages til indtægt for et sådant
          synspunkt, og endvidere følger det af efterfølgende juridisk litteratur, herunder af
          bogen ”retshåndhævelse af immaterialrettigheder” af niels m. andersen m.fl. fra 2006, at
          mulighederne for tilbagekaldelse er begrænsede, når det kommer til produkter er-
          hvervet i god tro til privat brug jf. ”retshåndhævelse af immaterialrettigheder” side 277
          …”
footmark har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
28. juni 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
          ”…
          anbringender
          footmark påberåber sig de samme anbringender, som er gjort gældende af dansk
          supermarked i hovedsagen.
                                        - 56 -
1. beskyttelse efter ophavsretsloven
det gøres gældende, at rub 2 ikke nyder beskyttelse efter ophavsretsloven – når alt
kommer til alt er der alene tale om en gummistøvle.
dernæst bygger gummistøvlen på allerede kendte principper fra andre (gummi)-
damestøvler på markedet.
rub 2 har dermed ikke den originalitet og værkshøjde, som der stilles betydelig krav
til, såfremt brugskunst skal opnå beskyttelse efter ophavsretsloven, ligesom rub 2
ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats, og dermed ikke har subjektiv
nyhedsværdi.
endelig er en lang række af rub 2’s form- og/eller designelementer styret af, hvilken
funktion rub 2 har, herunder snørelukningen, pløsen, metalringen bagpå, udbulin-
ger, fugen ved sålen, sålmønster mv., og disse formelementer nyder følgelig ikke be-
skyttelse efter ophavsretsloven, da disse alene er styret af deres funktion.
1.1 footmark har ikke krænket ijh’s påståede ophavsrettigheder
selv hvis det lægges til grund, at rub 2 nyder beskyttelse efter ophavsretsloven, gø-
res det gældende, at ds støvlen ikke krænker ijh’s rettigheder.
der er forskel på de to gummistøvler, herunder:
         snørelukning
         lukning
         udbulinger
         varemærke
         metalring
         bagside-gummibånd
         syninger ved sål
         sålmønster
         farver
         gummikvalitet
         glans
         inderfor
         størrelse
det bør endnu engang fremhæves, at brugskunst alene nyder en meget snæver be-
skyttelse efter ophavsretsloven, og disse forskelle mellem de to støvler medfører, at
ds gummistøvlen ikke er inden for rub 2’s ”beskyttelsesområde”, og at der derfor
ikke foreligger en krænkelse af rub 2.
2. beskyttelse efter markedsføringsloven
det gøres gældende, at der ved salg mv. af ds gummistøvlen ikke foreligger en
overtrædelse af produktefterligningsværnet i markedsføringslovens § 1.
                                          - 57 -
elementerne, som rub 2 støvlen består af, er almindelig formelementer, der bruges
ved mange andre støvler og gummistøvler på markedet. som følge af dette nyder
rub 2 ikke beskyttelse efter markedsføringsloven.
selv hvis det lægges til grund, at støvlen er beskyttet af markedsføringsloven, gøres
det gældende, at der alene er tale om en meget snæver beskyttelse. endvidere er der
stor forskel på de to produkter, herunder i prisen på de to produkter, hvilket også må
tillægges stor betydning. forskellene mellem de to støvler betyder, at ds gummi-
støvlen ikke krænker rub 2 efter markedsføringslovens § 1, idet forbrugere ikke for-
veksler de to produkter.
3. vederlag og erstatning
3.1 vederlaget skal svare til en passende licensafgift – dobbeltafgift
kravet på rimeligt vederlag er rettet både mod dansk supermarked og footmark.
det fremgår af retshåndhævelsesdirektivet, samt forarbejderne til implementerings-
loven, lov nr. 1430 af 21.12.2005, at vederlaget skal svare til den afgift eller det gebyr,
som den anden part skulle have betalt, såfremt parterne havde indgået en aftale om
brug af rettigheden. med andre ord skal vederlaget svare til en passende licensafgift.
det er ijh, der bærer bevisbyrden for størrelsen af licensafgiften – denne ses ikke løf-
tet.
endvidere forlanger ijh vederlag både i detail- og engrosleddet. dette bør ikke tilla-
des.
licensafgiften fastsættes ud fra en hypotetisk aftalesituation, jf. u 2007.1219h. i afta-
lesituationen vil man normalt ikke afkræve flere parter den samme licensafgift, hvor-
for der må ske en reduktion af kravet på vederlag. desuden må det antages, at veder-
laget er en erstatningsretlig regel; se skovbo, erstatning for ophavsretlige krænkelser,
s. 208. da det er en erstatningsretlig regel, må vederlaget ikke berige ijh, hvilket der
er risiko for, såfremt ijh får medhold i sin påstand om dobbeltvederlag.
3.2 der kan ikke kræves både vederlag og erstatning
ijh har krævet både vederlag samt erstatning. det fremgår klart af forarbejderne til
implementeringsloven, lov nr. 1430 af 21.12.2005, at der kun kan kræves erstatning i
det omfang tabet overstiger vederlaget. det er dermed ikke muligt at kumulere de to
poster og få både vederlag og erstatning – det er enten eller.
3.3 erstatning – afsætningstab – markedsforstyrrelse
3.3.1 ijh’s afsætningstab
afsætningstabet afhænger af graden af substitution og markedsfortrængning. ijh
bærer bevisbyrden for, at der er substitution 1:1 mellem produkterne, samt at der er
sket en egentlig markedsfortrængning.
denne bevisbyrde ses ikke løftet. bevisbyrden kan ikke løftes alene ud fra fremlæg-
gelse af oplysninger om omsætning.
                                         - 58 -
substituerbarheden afhænger i vidt omfang af prisforskellen på produkterne. denne
prisforskel begrunder, at kunder ikke vil købe en ds gummistøvle i stedet for en
rub 2 – der er ikke tale om det samme produkt. ds gummistøvlen udstråler ikke
signaler som eksklusivitet og kvalitet, hvilket kunder til rub 2 gummistøvlen søger.
selv hvis retten skulle finde, at der ophavsretligt foreligger en krænkelse i denne sag,
så må det, pga. prisforskellen, antages, at et eventuelt afsætningstab er beskedent.
hvis der overhovedet måtte foreligge nogen substitution mellem ijh-støvlen og ds-
støvlen – hvilket bestrides – så vil den være marginal. idet det samlede salg af ds-
støvlen er beskedne 3.960 stk., kan det konstateres, at det ville kræve en substituti-
onsgrad på mere end 1:1 at kunne berettige ijh’s hævdede salgsnedgang på i alt
5.094 par støvler. rent matematisk skulle et salg af eet par ds-støvler angiveligt re-
sultere i et mindresalg på 1,286 par ijh-støvler.
3.4 manglende årsagsforbindelse
det gøres gældende, at der ingenlunde er påvist årsagsforbindelse mellem nedgan-
gen i salget af rub 2 og salget af ds gummistøvlen, bl.a. fordi
     -   ijh har før oplevet nedgang i salget af rub 2 støvler; f.eks. var der en ned-
         gang på engros-markedet fra 2012 til 2013,
     -   ijh kan ikke nødvendigvis forvente en stigning i antallet af solgte støvler
         hvert eneste år, og budgettering hermed indebærer selvsagt mulighed for
         fejlestimater,
     -   der kan komme ændringer i modebilledet,
     -   et indarbejdet produkt kan blive periodisk ”træt”, indtil det evt. får nyt mo-
         mentum via andre farver, nye markedsføringsuniverser el. lign.
dernæst er salget af rub 2 støvlen faldet mere end antal solgte ds gummistøvler,
hvorfor et fald i salget af rub 2 må have andre årsager end salg af ds gummistøv-
len.
3.5 markedsforstyrrelse
ijh har gjort gældende, at der er indtrådt markedsforstyrrelse som følge af ds’ salg
af gummistøvler.
denne kan ikke anses for sandsynliggjort.
markedsforstyrrelse er skade for det tab, som rettighedshaver vil lide i fremtiden
som følge af en krænkelse, idet en krænkelse kan have skadet salget og det krænke-
des produkts eksklusivitet og brand.
det er på ingen måde godtgjort, at det skulle være tilfældet ved salg af ds gummi-
støvlen, hvorfor ethvert krav som følge af markedsforstyrrelse bør afvises.
endvidere er størrelsen af erstatning for markedsforstyrrelse ikke godtgjort.
                                                   - 59 -
           4. godtgørelse
           … størrelsen af kravet [er] ikke godtgjort.
           …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
om rub 2-støvlen, der blev lanceret i 2004, bemærkes, at den efter sagens oplysninger er det
korte støvledesign i en serie med frontsnørelukning, der begyndte med en lang støvle, rub
1, i år 2000. i serien findes efter det oplyste tillige en mellemlang støvle. det er af ilse jacob-
sen forklaret blandt andet, at den første støvle, rub 1, blev frembragt efter flere års arbejde
med det sigte at udvikle en trendy gummistøvle i kvalitetsmateriale som modstykke til hid-
tidige gummistøvler på markedet i pvc-gummi, og at rub 2 – med henblik på at styrke sal-
get – senere kom til som en kort støvle, der skulle være i familie med rub 1.
de oplysninger, der foreligger om den selvstændige frembringelsesproces for støvlen rub 2
sammenholdt med oplysningerne om de enkeltstående designelementer, som støvlen er
sammensat af, og som i vidt omfang var kendte på frembringelsestidspunktet, hvilket blandt
andet var tilfældet med snørelukningen på støvlens front, giver ikke retten et tilstrækkeligt
sikkert grundlag for at fastslå, at rub 2, der kan betegnes som et trendy modeprodukt, ny-
der ophavsretlig beskyttelse.
retten finder det imidlertid ubetænkeligt at fastslå, at rub 2, der har været succesfuldt mar-
kedsført gennem en årrække, besidder en sådan grad af særpræg, at den nyder beskyttelse
mod efterligninger efter markedsføringsloven.
som funktionsbestemt mode– og beklædningsprodukt, der i væsentlig grad er sammensat af
designelementer, der genkendes fra andre støvleprodukter, findes rub 2, der – som forklaret
af ilse jacobsen – er karakteriseret blandt andet ved sin enkelhed, alene at være beskyttet
mod meget nærgående efterligninger.
det er fremgået af ilse jacobsens forklaring, at det helt særlige ved gummistøvlen rub 2 er,
at hun har fået den til at ligne en almindelig læderstøvle. det er fremgået endvidere, at det
                                                  - 60 -
således ikke er snørelukningen, som har været almindeligt benyttet på støvler gennem tider-
ne, som er særligt for rub 2-støvlen, men derimod dens samlede look og særlige kvalitet,
elegance og enkelhed. kombinationen af hægter, der i sig selv er upraktiske, og de små ringe
som snørehuller giver støvlefronten et ”cool” udseende, og også diamond-båndet og place-
ringen af ilse jacobsens logo øverst på støvlens sider medvirker til, at støvlen ser trendy ud.
ilse jacobsen har endvidere fremhævet støvlens sål, som ikke var set, før hun lancerede sine
støvler, idet tidligere gummistøvler var støbt i ét stykke, og endvidere at støvlens farver har
været genstand for en kreativ udvælgelsesproces.
de karakteristika ved rub 2, som ilse jacobsen har forklaret om, kan retten i alt væsentligt
tilslutte sig. retten finder anledning til at fremhæve rub 2’s fornemme kvalitetsmæssige ud-
tryk, understøttet af det foretagne materialevalg, og selvstændige produktidentitet med as-
sociationer til en læderstøvle.
ved krænkelsesvurderingen har retten henset til, at de designmæssige enkeltelementer og
det designmæssige udtryk, som i særlig grad karakteriserer rub 2, jf. ovenfor, kun i begræn-
set omfang genfindes i ds-støvlen. snørelukningen er således anderledes, og den af ilse ja-
cobsen fremhævede kombination af hægter og små snørehuller genfindes ikke på ds-
støvlen, hvis front i det hele er skåret anderledes end fronten på rub 2. rub 2 har blankt
metal til sine snørelukninger/hægter, mens snørelukningerne på ds-støvlen er matte. ds-
støvlen er uden logo på siderne. rub 2-støvlen sål er helt anderledes end ds-støvlens sål.
af øvrige designelementer, som medvirker til at differentiere rub 2 og ds-støvlen, kan pe-
ges på det brede diamond-bånd i hælen på rub 2, som ikke findes på ds-støvlen, d-ringen
på rub 2, som ikke genfindes på ds-støvlen, foret på rub 2, som underbygger produktets
udtryk af kvalitet, og som ikke genfindes på ds-støvlen, den hvide syning over sålen på rub
2, som alene er af design-/udtryksmæssig betydning, og som ikke genfindes på ds-støvlen.
hertil kommer, at det valgte naturgummimateriale på rub 2 i sig selv giver støvlen et an-
derledes udtryk og samtidig et mere mat farveindtryk end ds-støvlen.
                                              - 61 -
ds-støvlen savner i det hele fuldstændig rub 2-støvlens elegante udtryk og hentydningen til
en læderstøvle, som er karakteristisk for rub 2. den fremstår samlet set som en uhyre enkel
frembringelse og må grundlæggende betegnes som en ganske almindelig standardgummi-
støvle med snørefront uden nævneværdig produktidentitet. det er efter sagens oplysninger
rettens opfattelse, at der mellem parternes produkter alene i ganske beskeden grad kan anta-
ges at foreligge et direkte konkurrenceforhold.
under de beskrevne omstændigheder og uanset den inspiration, som ds-støvlen må antages
at have hentet fra rub 2-støvlens designelementer, herunder placeringen af et – dog noget
smallere – diamond-bånd på ds-støvlen nogle få centimeter fra støvlens øvre kant og med
hensyn til farvenuancer, finder retten samlet set ikke, at ds-støvlen er en så nærliggende ef-
terligning af rub 2, at der foreligger en krænkelse af ijh’s rettigheder i henhold til markeds-
føringsloven.
det følger af det anførte, at dansk supermarked og footmark frifindes for ijh’s påstande.
efter sagens udfald, værdi og omfang skal ijh betale sagsomkostninger med 50.000 kr. ekskl.
moms til hver af de sagsøgte dansk supermarked og footmark. beløbene dækker de sagsøg-
tes rimelige advokatudgifter.
                                     thi kendes for ret:
dansk supermarked a/s og footmark a/s frifindes for de af ihj a/s nedlagte påstande.
ijh a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 50.000 kr. til dansk supermarked a/s
og 50.000 kr. til footmark a/s.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
  svend onø                     claus forum petersen                      kai wöldike bested
               - 62 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
