                       højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 29. oktober 2015
sag 188/2015
flowcon international aps
(advokat preben kønig)
mod
frese a/s
(advokat eigil lego andersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 21. august 2015.
flowcon international aps har ved ankestævning af 4. september 2015 anket dommen til
højesteret.
denne kendelse angår, om betingelserne for anke til højesteret i retsplejelovens § 368, stk. 4,
2. pkt., er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, vibeke rønne og jens peter christensen.
påstande
appellanten, flowcon international aps, har nedlagt påstand om, at højesteret antager sagen
til realitetsbehandling.
indstævnte, frese a/s, har nedlagt påstand om, at højesteret afviser anken.
sagsfremstilling
hovedsagen angår, om flowcon international aps ved salg og markedsføring af en ventil til
regulering af vandtryk krænker frese a/s’ patentrettigheder, herunder om et nedlagt foged-
                                               - 2 -
forbud skal stadfæstes. for sø- og handelsretten angik sagen tillige, om freses patent skulle
ophæves som ugyldigt. flowcon international har frafaldet sin påstand herom for højesteret.
ved sø- og handelsrettens dom af 21. august 2015 fandt retten, at freses patent var gyldigt,
og at flowcon international havde krænket freses patentrettigheder. retten stadfæstede sam-
tidig det overfor flowcon international nedlagte fogedforbud.
i sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse hedder det bl.a.:
       ”såvel ankenævnet for patenter og varemærker som de under sagen udmeldte skøns-
       mænd har fundet, at forskellene mellem teksten i den oprindelige patentansøgning af 23.
       juni 2005 (pa 200500920) og det endeligt godkendte patent dk 176350 b2, herunder
       formuleringen af selve patentkravene, ikke rækker ud over indholdet af den oprindelige
       patentansøgning. det gælder også det forhold, at de endelige patentkrav ikke anvender
       terminologien ”koncentriske ringe”, men i stedet ”cylindriske ventilelementer”. skøns-
       mændene har under afhjemlingen og den supplerende forklaring i retten uddybet deres
       synspunkter og forklaringer netop om dette forhold, også på direkte spørgsmål fra ret-
       ten, herunder de sagkyndige medlemmer.
       på denne baggrund er der ikke grundlag for at tilsidesætte det faglige skøn, der er ud-
       øvet af ankenævnet, jf. u 2008.2554h, og som er bekræftet af skønsmændene i sagen.
       retten finder heller ikke grundlag for – trods det af flowcon international a/s frem-
       dragne nye modhold us 2,936,152 – at tilsidesætte ankenævnets vurdering af, at opfin-
       delsen i det meddelte patent dk 176350 b2 er ny i forhold til nærmest kendte teknik. i
       overensstemmelse med skønsmændenes besvarelse af spørgsmål n, pk29 og pk69 fin-
       der retten især, at elementet 55 i us 2,936,152 ikke udgør et cylindrisk ventilelement i
       stridspatentets forstand.
       retten finder endvidere, at patentet adskiller sig væsentligt fra, hvad der var kendt ved
       patentansøgningens indlevering. retten hæfter sig i denne forbindelse ved skønsmæn-
       denes besvarelse af spørgsmål ah, som retten forstår således, at fagmanden ikke ville
       finde anledning til at udskifte elementet 55 i us 2,936,152 med et cylindrisk ventil ele-
       ment i stridspatentets forstand.
       endelig finder retten, at opfindelsen er så tydeligt beskrevet i det meddelte patent, at en
       fagmand på grundlag deraf kan udøve opfindelsen.
       sammenfattende finder retten således, at det af ankenævnet meddelte patent dk 176350
       b2 skal opretholdes i sin helhed. som følge heraf skal frese a/s og ankenævnet frifin-
       des for flowcon international a/s´ påstande om, at stridspatentet er ugyldigt.
       for så vidt angår påstanden om, at det af retten i næstved nedlagte forbud skal stadfæ-
       stes, finder retten, at beskyttelsesomfanget i det endeligt meddelte patent, der som anført
       ovenfor er opretholdt i sin endelige form, er fuldt indeholdt i beskyttelsesomfanget af
                                                - 3 -
      det oprindeligt udstedte patent, således at der var det fornødne retlige grundlag for det
      nedlagte forbud. forbuddet stadfæstes derfor.
      for så vidt angår de af frese a/s nedlagte påstande om, at flowcon international a/s i
      danmark skal forbydes at fremstille, lade fremstille, importere og markedsføre eller
      sælge, herunder eksportere, flowcon sme ventilen, finder retten, at den af flowcon
      international a/s fremstillede flowcon sme ventil – illustreret både ved sagens bilag
      og forevist for retten - både i sin virkemåde og udformning udgør en krænkelse af det
      meddelte patent (dk 176350 b2).
      uanset at det meddelte patent omfatter såvel det udvendige ventilhus som de indvendige
      ventilelementer i den bevægelige ventildel (de ”indvendige ventilhuse”), findes flow-
      con sme ventilen, der ikke omfatter et udvendigt ventilhus, at være direkte sammen-
      lignelig med den patenterede ventil, idet flowcon sme ventilen alene kan anvendes,
      hvis den installeres i et udvendigt ventilhus. det er de sagkyndige dommeres vurdering,
      at dette klart vil fremgå for en fagmand, når denne sammenholder flowcon sme ven-
      tilen og stridspatentet med den fornødne vilje til at forstå patentet. fagmanden vil såle-
      des også indse, at ordlyden af patentkrav 1 ikke udelukker et arrangement til oprethol-
      delse af et konstant differenstryk p1 - p2, således som det sker med flowcon sme ven-
      tilen, jf. skønsmændenes besvarelse af spørgsmål bj. de juridiske dommere tiltræder
      denne vurdering.
      retten finder herefter, at flowcon sme ventilen alene adskiller sig fra ordlyden af pa-
      tentkrav 1 ved udstrækningen af udsparingerne på 135° i omkredsretningen i de cylin-
      driske ventilelementer. ifølge patentkravet er den tilsvarende udsparing omtrent 180°.
      denne afvigelse er dog efter rettens opfattelse uvæsentlig og efter de sagkyndige dom-
      meres vurdering tillige nærliggende for en fagmand. alle rettens medlemmer finder så-
      ledes, at flowcon sme ventilen falder under patentets beskyttelsesomfang, idet den er
      teknisk lige artet – ækvivalent – med reguleringsventilen som defineret i patentets krav
      1.
      frese a/s skal derfor have medhold i sin endelige påstand om, at det skal forbydes
      flowcon international a/s, at fremstille, lade fremstille, importere og markedsføre eller
      sælge, herunder eksportere, flowcon sme ventilen.
      flowcon international a/s findes ikke under sagen at have dokumenteret, at de har fo-
      retaget sådanne væsentlige foranstaltninger til erhvervsmæssig udnyttelse af opfindelsen
      her i landet, at der er grundlag for at statuere, at de har erhvervet en forbenyttelsesret i
      medfør af patentlovens § 4, stk. 1.”
parternes synspunkter
flowcon international aps har anført, at betingelserne for anke til højesteret, jf. retspleje-
lovens § 368, stk. 4, 2. pkt., er opfyldt. en af sagens problemstillinger er, i hvor høj grad der
for forståelsen af patentkravenes omfang kan hentes vejledning i beskrivelsen, jf. patentlovens
§ 39 og artikel 69 i den europæiske patentkonvention. stridspatentet beskytter ifølge sin ord-
lyd en såkaldt p1/p3 ventil. ved den indankede dom er det imidlertid lagt til grund, at strids-
patentet beskytter en p1/p2 ventil. sø- og handelsretten har tilsyneladende tillagt beskrivelsen
                                                - 4 -
større vægt end patentkravene ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget. den tyske bundes-
gerichtshof har den 10. maj 2011 afsagt en dom, der er svær at forene med sø- og handels-
rettens dom. det bør være højesteret, som får lejlighed til at tage stilling til, om betingelserne
for at fortolke patentkonventionens artikel 69 anderledes i danmark end i tyskland er til
stede.
sagen rejser også spørgsmålet om skæringstidspunktet for ækvivalensvurderingen, herunder
om der kan foreligge krænkelse i form af ækvivalens, såfremt ”krænkeren” ikke havde kend-
skab til patentet og dermed ikke kunne foretage modifikationer.
frese a/s har anført, at betingelserne for anke ikke er opfyldt. den indankede del af sø- og
handelsrettens dom omhandler en stillingtagen til, hvorvidt reguleringsventilen flowcon
sme krænker freses patent. denne stillingtagen beror på en helt konkret vurdering baseret på
en fortolkning af patentkravet efter patentlovens § 39, i henhold til hvilken vejledning kan
hentes i beskrivelsen. sø- og handelsrettens dom er i overensstemmelse hermed.
sø- og handelsrettens dom er heller ikke udtryk for en udvidelse af ækvivalenslæren, ligesom
dommen ikke er i strid med den tilsvarende bestemmelse i patentkonventionens artikel 69
eller den af flowcon international påberåbte tyske dom. den tyske dom omhandlede en situ-
ation, hvor der var en modsætning mellem patentkrav og beskrivelse, og er derfor usammen-
lignelig med den foreliggende sag.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om æn-
dring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af
sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede del af sø- og handelsrettens dom angår, om reguleringsventilen flowcon
sme, som er fremstillet og solgt af flowcon international, krænker freses patent. dette af-
hænger af omfanget af den patentbeskyttelse, der tilkommer freses patent. fastlæggelsen
                                                - 5 -
heraf beror i første række på en konkret vurdering af patentkravene suppleret med den vejled-
ning til forståelse af disse, der kan hentes fra beskrivelsen.
som sagen foreligger, er der ikke grundlag for at antage, at afgørelsen af sagen vil være af
principiel karakter og have generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller
væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. der ses heller ikke at foreligge andre særlige
grunde, der taler for, at sagen bør kunne indbringes for højesteret som 2. instans.
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke kan anses
for opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                          thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.
