                       højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 11. februar 2010
sag 344/2009
(1. afdeling)
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm)
mod
lady & kid a/s,
direct nyt aps,
a/s harald nyborg isenkram- og sportsforretning og
kid-holding a/s
(advokat henrik peytz for alle)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 18. afdeling den 12. oktober 2009.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: torben melchior, peter blok, lene pagter
kristensen, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og hanne schmidt.
sagsfremstilling
denne kendelse drejer sig om, hvorvidt østre landsrets kendelse af 12. oktober 2009, hvor-
efter der skal ske forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen, kan kæres.
de indkærede, lady & kid a/s, direct nyt aps, a/s harald nyborg isenkram- og sportsfor-
retning og kid-holding a/s (virksomhederne), har i sager, der blev anlagt ved københavns
byret i 1997-98, bl.a. påstået, at kærende, skatteministeriet, skal anerkende, at skatteministe-
riets afslag på tilbagebetaling til virksomhederne af arbejdsmarkedsbidrag (ambi) betalt til
staten i årene 1988-1992 er ugyldige. ved københavns byrets dom af 16. december 2002
blev skatteministeriet frifundet. ved en samtidig afsagt kendelse afviste byretten virksomhe-
dernes anmodning om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
                                              - 2 -
virksomhederne ankede byrettens dom til østre landsret og fremsatte på ny anmodning om
forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen. ved kendelse af 27. september
2007 blev anmodningen ikke taget til følge.
virksomhederne fremsatte igen anmodning om forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen.
landsretten besluttede herefter under hovedforhandlingen i juni 2009, at der skulle ske fore-
læggelse for eu-domstolen, og afsagde den 12. oktober 2009 den påkærede kendelse herom.
ved kendelsen bestemte landsretten i henhold til ef-traktatens artikel 234, stk. 3 (nu euf-
traktatens artikel 267, stk. 3), at anmode eu-domstolen om at besvare fire præjudicielle
spørgsmål om fællesskabsrettens krav til national lovgivning om tilbagebetaling af afgifter,
som er opkrævet i strid med fællesskabsretten.
den 18. december 2009 gav procesbevillingsnævnet skatteministeriet tilladelse til at kære
landsrettens kendelse til højesteret, idet nævnet bemærkede, at der ikke herved var taget stil-
ling til, om kendelsen kan kæres.
ved kæreskrift af 22. december 2009 nedlagde skatteministeriet påstand om, at landsrettens
kendelse ophæves. til støtte for påstanden henviste skatteministeriet bl.a. til, at der ikke er
tvivl om de eu-retlige krav til behandlingen af tilbagebetalingsspørgsmål i ambi-sagerne, og
at der derfor ikke er grundlag for at forelægge eu-domstolen spørgsmål herom. hertil kom-
mer, at flere af spørgsmålene er uforståelige, ligesom de ikke reflekterer faktum i sagerne og
er rent hypotetiske. endvidere burde bevisførelsen have været ført til ende, før landsretten tog
stilling til spørgsmålet om forelæggelse.
virksomhederne – der endnu ikke havde afgivet svarskrift i kæremålet – meddelte ved brev af
5. januar 2010, at de principalt påstod kæremålet afvist.
højesteret besluttede den 12. januar 2010, at spørgsmålet om kæreadgang udskilles til særskilt
afgørelse.
påstande
                                                - 3 -
skatteministeriet har påstået kæremålet antaget til realitetsbehandling og kæren tillagt opsæt-
tende virkning.
virksomhederne har påstået afvisning af kæremålet, subsidiært stadfæstelse af landsrettens
kendelse og mere subsidiært, at der stilles spørgsmål til eu-domstolen vedrørende adgangen
til at kære en kendelse om forelæggelse.
anbringender
skatteministeriet har til støtte for sin påstand om realitetsbehandling af kæremålet gjort gæl-
dende, at eu-retten accepterer, at afgørelser om præjudiciel forelæggelse er underlagt den
nationale lovgivnings normale appelordninger. appelretten kan dog ikke fratage den forelæg-
gende ret adgangen efter traktatens artikel 267 til at forelægge sådanne spørgsmål for dom-
stolen om fortolkningen og gyldigheden af eu-retten, som den forelæggende ret finder behov
for at få besvaret. domstolen har således gentagne gange accepteret, at den forelæggende ret
har tilbagekaldt en begæring om præjudiciel forelæggelse, efter at beslutningen herom er
blevet underkendt af en national appelinstans, ligesom domstolen har accepteret ændringer i
forelæggelsen foretaget af en national appelinstans.
det er et andet spørgsmål, om nationale domstole er bundet af appelinstansers fortolkning af
eu-retten. her er det i eu-domstolens praksis fastslået, at det tilkommer de nationale dom-
stole at anvende eu-retten ubundet af retsopfattelser tilkendegivet af nationale appelinstanser
og at forelægge de spørgsmål om fortolkningen af eu-retten, som de bedømmer at have be-
hov for at få svar på. denne faste praksis er ikke ændret ved eu-domstolens dom i cartesio-
sagen (dom af 16. december 2008 i sag c-210/06). der er derfor heller ikke behov for at stille
eu-domstolen spørgsmål om dette tema.
det er ikke i strid med eu-retten, at højesteret ophæver landsrettens kendelse om forelæg-
gelse, idet landsretten i medfør af retsplejelovens § 222 vil kunne træffe en ny afgørelse om,
at der skal ske præjudiciel forelæggelse, herunder om, at en allerede foretagen forelæggelse
skal opretholdes. dette gælder i princippet, selv om der ikke foreligger nye oplysninger.
til støtte for anmodningen om, at kæren af kendelsen tillægges opsættende virkning, har
skatteministeriet anført, at kæren kan føre til ændring eller ophævelse af landsrettens ken-
                                                - 4 -
delse, og at den præjudicielle sag på den baggrund og af procesøkonomiske grunde bør stilles
i bero, indtil det er afgjort, om der skal ske ændringer i forelæggelsen.
virksomhederne har til støtte for deres principale påstand om afvisning af kæremålet navnlig
gjort gældende, at landsretten havde ret og pligt til at forelægge spørgsmål om fortolkningen
af eu-retten for eu-domstolen, da landsretten var i tvivl om fællesskabsrettens fortolkning.
denne ret og pligt kan ikke begrænses ved et nationalt kæremål, og det er alene den forelæg-
gende ret, der bedømmer, om en forelæggelse for eu-domstolen er relevant og nødvendig.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 3 i eu-domstolens dom i cartesio-sagen, hvorefter
beføjelsen for enhver national ret til at træffe afgørelse om præjudiciel forelæggelse for dom-
stolen ikke kan anfægtes gennem anvendelsen af retsforskrifter, som tillader appelretten at
ændre afgørelsen om præjudiciel forelæggelse for domstolen, ophæve denne forelæggelse og
pålægge den ret, der har afsagt forelæggelsesafgørelsen, at genoptage retsforhandlingen i den
nationale sag, som var blevet udsat.
kæremålet kan ikke fremmes til realitetsbehandling i højesteret, uden at en afgørelse, der
omgør landsrettens afgørelse om forelæggelse, har bindende virkning for landsretten. en ord-
ning, hvorefter man af hensyn til eu-retten ikke anser afgørelsen for bindende for landsretten,
har ikke hjemmel i retsplejeloven og er endvidere uforenelig med dansk rets almindelige pro-
cessuelle regler.
cartesio-dommen sammenholdt med dansk rets processuelle regler må derfor føre til afvis-
ning af skatteministeriets kæremål.
hvis højesteret finder, at der er tvivl om den ovenfor beskrevne forståelse af cartesio-dom-
men, må højesteret forelægge spørgsmål herom for eu-domstolen.
for så vidt angår skatteministeriets påstand om at tillægge kæremålet opsættende virkning,
gør virksomhederne gældende, at også dette vil være et indgreb i landsrettens ret og pligt til
forelæggelse. en beslutning om opsættende virkning kan i hvert fald ikke træffes af højesteret
uden forudgående forelæggelse for eu-domstolen om rækkeviden af cartesio-dommen.
det retlige grundlag
                                               - 5 -
i cartesio-sagen, hvor eu-domstolen afsagde dom den 16. december 2008 (sag c-210/06),
havde en ungarsk domstol stillet bl.a. følgende spørgsmål til eu-domstolen:
      ”3) for så vidt som forelægggelseskendelser i medfør af en national retsforskrift kan
      kæres i overensstemmelse med bestemmelser i national ret, begrænser eller kan en så-
      dan retsforskrift da begrænse de ungarske retters beføjelse til at forelægge præjudicielle
      spørgsmål – som umiddelbart følger af atrikel 234 ef – når den overordnede ret, så-
      fremt et kæremål rejses, kan ændre [denne kendelse], kende anmodningen om en præju-
      diciel afgørelse ugyldig og pålægge den ret, som har afsagt [nævnte kendelse], at gen-
      optage retsforhandlingerne i den nationale sag, som er blevet udsat?”
i dommens præmis 88-98 hedder det vedrørende dette spørgsmål:
      ”88 artikel 234 ef giver de nationale retter adgang og i givet fald pligt til at foretage
      en præjudiciel forelæggelse, når de enten af egen drift eller efter anmodning fra parterne
      konstaterer, at realiteten i sagen rummer et af de i denne artikels stk. 1 nævnte spørgs-
      mål. det følger heraf, at de nationale retter har en meget vid adgang til at indbringe
      spørgsmål for domstolen, hvis de skønner, at en for dem verserende sag frembyder pro-
      blemer vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af fællesskabsretlige bestemmelser,
      som de nødvendigvis må træffe afgørelse om (dom af 16.1.1974, sag 166/73, rhein-
      mühlen-düsseldorf, sml. s. 33, præmis 9 og 10).
      89     det fremgår ligeledes af domstolens praksis, at artikel 234 ef, når der er tale om
      en ret, hvis afgørelser ifølge national ret kan appelleres, ikke er til hinder for, at en så-
      dan rets afgørelser om at forelægge domstolen præjudicielle spørgsmål fortsat er un-
      derlagt den nationale lovgivnings normale retsmidler. imidlertid må domstolen af hen-
      syn til klarhed og retssikkerhed være bundet af forelæggelsesafgørelsen, som har virk-
      ning, så længe den ikke er blevet ophævet (dom af 12.2.1974, sag 146/73, rheinmüh-
      len-düsseldorf, sml. s. 139, præmis 3).
      90     domstolen har desuden allerede fastslået, at den ordning, som er indført ved arti-
      kel 234 ef, med henblik på at sikre en ensartet fortolkning af fællesskabsretten i med-
      lemsstaterne indfører et direkte samarbejde mellem domstolen og de nationale retter in-
      den for rammerne af en procedure, hvor parterne ikke kan gribe ind i sagsbehandlingen
      (dom af 12.2.2008, sag c-2/06, kempter, endnu ikke trykt i samling af afgørelser,
      præmis 41).
      91     den præjudicielle forelæggelse er således baseret på en dialog domstolene imel-
      lem, hvis iværksættelse udelukkende beror på den nationale domstols bedømmelse af
      relevansen og nødvendigheden af forelæggelsen (kempter-dommen, præmis 42).
      92     i den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at der ifølge un-
      garsk ret kan iværksættes særskilt appel af en afgørelse om at foretage præjudiciel fo-
      relæggelse for domstolen, således at hovedsagen i sin helhed fortsat verserer for den
      ret, hvorfra nævnte afgørelse hidrører, og sagen er udsat på afsigelsen af domstolens
      dom. den appelinstans, som sagen er indbragt for, har efter ungarsk ret beføjelse til at
      ændre denne afgørelse, ophæve anmodningen om præjudiciel afgørelse og pålægge før-
      steinstansretten at genoptage retsforhandlingerne i den nationale sag, som er blevet ud-
      sat.
                                          - 6 -
93      som det fremgår af den retspraksis, der er henvist til i denne doms præmis 88 og
89, er artikel 234 ef ikke til hinder for, at en sådan rets afgørelser om at forelægge
domstolen præjudicielle spørgsmål fortsat er underlagt den nationale lovgivnings nor-
male retsmidler, når der er tale om en ret, hvis afgørelser ifølge national ret kan appelle-
res. udfaldet af iværksættelsen af et sådant retsmiddel kan imidlertid ikke begrænse den
beføjelse, som artikel 234 ef tildeler den forelæggende ret til at indbringe et spørgsmål
for domstolen, hvis den skønner, at en for den verserende sag frembyder problemer
vedrørende fortolkningen af fællesskabsretlige bestemmelser, som den nødvendigvis må
træffe afgørelse om.
94      der skal desuden henvises til, at domstolen allerede har fastslået, at en ret i første
instans frit kan indbringe et spørgsmål for domstolen i medfør af artikel 234 ef i en
situation, hvor denne ret i første instans har sagen til pådømmelse for anden gang, efter
at en dom afsagt af denne ret er blevet ophævet af en appelinstans, uanset at der eksiste-
rer en intern retsregel, hvorefter retterne er bundet af en overordnet instans' retlige be-
dømmelse (dommen af 12.2.1974 i sagen rheinmühlen-düsseldorf).
95      ved anvendelsen af nationale retsforskrifter vedrørende retten til at appellere en
afgørelse om præjudiciel forelæggelse, som er kendetegnet ved, at hovedsagen i sin hel-
hed fortsat verserer for den forelæggende ret, idet det kun er forelæggelsesafgørelsen,
der er genstand for en begrænset appel, ville førsteinstansrettens selvstændige beføjelse
til at indbringe spørgsmål for domstolen i henhold til artikel 234 ef blive anfægtet,
hvis appelretten ved at ændre afgørelsen om præjudiciel forelæggelse, ophæve denne
afgørelse og pålægge den ret, som har truffet afgørelsen, at genoptage retsforhandlin-
gerne, som er blevet udsat, kunne forhindre den forelæggende ret i at udnytte den mu-
lighed for at indbringe spørgsmål for domstolen, som den er tildelt ved ef-traktaten.
96      i overensstemmelse med artikel 234 ef tilkommer ansvaret for at bedømme, om
det præjudicielle spørgsmål er relevant og nødvendigt, således principielt alene den ret,
der beslutter at foretage en præjudiciel forelæggelse, med forbehold af den begrænsede
kontrol, som i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i denne doms
præmis 67, udøves af domstolen. det påhviler således den forelæggende ret at drage
konsekvenserne af en afgørelse truffet efter appel af afgørelsen om at foretage præjudi-
ciel forelæggelse og særligt at fastslå, at den præjudicielle forelæggelse skal oprethol-
des, eller at den skal ændres eller trækkes tilbage.
97      heraf følger, at domstolen i en situation som den, der foreligger i hovedsagen, af
hensyn til klarhed og retssikkerhed må være bundet af forelæggelsesafgørelsen, som har
virkning, så længe den ikke er blevet tilbagekaldt eller ændret af den ret, som har afsagt
den, idet det udelukkende er denne ret, der kan træffe beslutning om en sådan tilbage-
kaldelse eller en sådan ændring.
98      på ovenstående baggrund skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 234,
stk. 2, ef, når der foreligger nationale retsforskrifter vedrørende retten til at appellere en
afgørelse om præjudiciel forelæggelse, som er kendetegnet ved, at hovedsagen i sin hel-
hed fortsat verserer for den forelæggende ret, idet det kun er forelæggelsesafgørelsen,
der er genstand for en begrænset appel, skal fortolkes således, at den beføjelse for en-
hver national ret til at træffe afgørelse om en præjudiciel forelæggelse for domstolen,
som følger af denne traktatbestemmelse, ikke kan anfægtes gennem anvendelsen af så-
danne retsforskrifter, som tillader appelretten at ændre afgørelsen om præjudiciel fore-
læggelse for domstolen, ophæve denne forelæggelse og pålægge den ret, som har afsagt
forelæggelsesafgørelsen, at genoptage retsforhandlingerne i den nationale sag, som var
blevet udsat.”
                                                - 7 -
højesterets begrundelse og resultat
det følger af euf-traktatens artikel 267 (tidligere ef-traktatens artikel 234), at spørgsmål
om fortolkningen af traktaterne eller om gyldigheden eller fortolkningen af retsakter udstedt
af unionens institutioner kan forelægges for eu-domstolen af enhver ret i en medlemsstat, jf.
stk. 2. såfremt et sådant spørgsmål rejses under en retssag ved en national ret, hvis afgørelser
ikke kan appelleres, har retten pligt til at forelægge spørgsmålet for eu-domstolen, jf. stk. 3.
af eu-domstolens dom af 16. december 2008 i sag c-210/06 (cartesio), præmis 93-98,
fremgår, at artikel 267, stk. 2 (artikel 234, stk. 2), ikke er til hinder for, at en afgørelse om at
forelægge spørgsmål for eu-domstolen, som er truffet af en ret, hvis afgørelser kan appelle-
res, fortsat er underlagt den nationale lovgivnings normale retsmidler, men at appelinstansen
ikke kan omgøre forelæggelsesbeslutningen med den konsekvens, at den underordnede ret er
forpligtet til at ændre, undlade eller tilbagekalde forelæggelsen. det må antages, at disse prin-
cipper også gælder i tilfælde, hvor forelæggelsesbeslutningen er omfattet af artikel 267, stk. 3
(artikel 234, stk. 3).
efter reglerne i den danske retsplejelov kan en afgørelse om at forelægge spørgsmål for eu-
domstolen kæres i samme omfang som andre afgørelser, og en afgørelse fra appelinstansen,
som ændrer eller ophæver forelæggelsesbeslutningen, må anses for bindende for underinstan-
sen, således at denne er forpligtet til at ændre, undlade eller tilbagekalde forelæggelsen. un-
derinstansen kan således kun træffe en ny afgørelse, hvis der efterfølgende er fremkommet
nye oplysninger af betydning for forelæggelsesspørgsmålet. det forhold, at en afgørelse ved-
rørende forelæggelse af spørgsmål for eu-domstolen er en afgørelse af procesledende ka-
rakter, der frit kan omgøres af den ret, som har truffet afgørelsen, jf. retsplejelovens § 222,
kan ikke føre til, at underinstansen ikke er bundet af appelinstansens afgørelse.
seks dommere - torben melchior, peter blok, lene pagter kristensen, niels grubbe, vibeke
rønne og hanne schmidt – udtaler herefter:
en ordning, hvorefter kære af en afgørelse om at forelægge spørgsmål for eu-domstolen ikke
kan føre til, at appelinstansen omgør afgørelsen med bindende virkning for underinstansen,
ville efter vores opfattelse være vanskeligt forenelig med den danske proces- og instansord-
                                              - 8 -
ning. hertil kommer, at vi finder, at der ikke er noget væsentligt behov for en sådan særord-
ning, bl.a. fordi appelinstansen under alle omstændigheder måtte være tilbageholdende ved
prøvelsen af det skøn, underinstansen har udøvet.
vi finder herefter, at konsekvensen af eu-domstolens dom i cartesio-sagen sammenholdt
med den danske proces- og instansordning må være, at det foreliggende kæremål ikke kan
realitetsbehandles, og vi stemmer derfor for at afvise kæremålet.
det bemærkes, at en afgørelse, der afviser at forelægge spørgsmål for eu-domstolen, fortsat
kan kæres efter almindelige regler.
dommer marianne højgaard pedersen udtaler:
indtil cartesio-dommen blev forelæggelseskendelser i et vist begrænset omfang kæret til både
landsret og højesteret, og landsretterne omgjorde i enkelte tilfælde byrettens kendelse om
forelæggelse. det har i den forbindelse ikke været nødvendigt at tage stilling til, om byrets-
dommeren med henvisning til de domme, der er nævnt i cartesio-dommens præmisser 88-91
trods omgørelsen kunne fastholde forelæggelsen. det har efter min opfattelse været et væ-
sentligt gode, at klart ubegrundede forelæggelser har kunnet tilbagekaldes.
cartesio-dommen fastslår, at det ”påhviler … den forelæggende ret at drage konsekvenserne
af en afgørelse truffet efter appel … og særligt at fastslå, om den præjudicielle forelæggelse
skal opretholdes, eller den skal ændres eller trækkes tilbage.” spørgsmålet er herefter, i hvil-
ket omfang denne klare understregning af den forelæggende rets beføjelser medfører ændrin-
ger i den danske kæreordning.
en mulighed kunne være, at den kæreadgang, som består efter retsplejeloven, helt afskæres.
en anden mulighed kunne være at opretholde kæreadgangen med de nødvendige begrænsnin-
ger, som følger af cartesio-dommen. en sådan ordning ville kræve, at den overordnede in-
stans i forbindelse med afgørelsen i kæremålet i tilfælde af omgørelse ville skulle tilkendegive
den underordnede instans, at denne som forelæggende ret har beføjelsen til at beslutte, om
forelæggelsen skal opretholdes, ændres eller trækkes tilbage.
                                                - 9 -
ved valget mellem disse to ordninger finder jeg, at der er væsentlige fordele forbundet med
toinstansprincippet både for sagens parter og de involverede retter. kun i de relativt sjældne
tilfælde af omgørelse vil appelrettens afgørelse ikke i sædvanlig forstand have bindende virk-
ning for underinstansen. i så tilfælde vil et kæremål imidlertid kunne give den forelæggende
instans mulighed for – i kraft af den overordnede instans’ begrundelse for en eventuel omgø-
relse – at revurdere forelæggelsens nødvendighed. hertil kommer, at en prøvelse i sig selv vil
kunne have værdi, da den giver mulighed for at få bekræftet, at den underordnede instans’
bedømmelse af nødvendigheden af en forelæggelse er korrekt, eller i øvrigt at få taget stilling
til spørgsmålenes udformning mv.
skatteministeriet har primært støttet kæremålet på, at det ikke er nødvendigt at stille spørgs-
mål til eu-domstolen, men har også gjort gældende, at flere af de stillede spørgsmål er ufor-
ståelige, er af hypotetisk karakter og i hvert fald ikke bør stilles inden bevisførelsens afslut-
ning. cartesio-dommen har fastslået, at den overordnede instans ikke med bindende virkning
for den forelæggende instans kan afskære denne fra at fastholde en forelæggelse. det er
imidlertid efter min opfattelse ikke klart, om dommen også – for så vidt angår de øvrige indsi-
gelser – afskærer muligheden for, at den overordnede instans med sædvanlig bindende virk-
ning kan prøve den underordnede instans’ afgørelse. en afskæring heraf ville efter min opfat-
telse kræve, at der blev stillet spørgsmål til eu-domstolen om rækkevidden af artikel 267.
jeg finder på denne baggrund, at det vil være i overensstemmelse med cartesio-dommen ikke
at afskære kære. det vil efter min opfattelse endvidere ikke være i strid med den danske pro-
ces- eller instansordning at opretholde denne mulighed for behandling gennem to instanser,
selv om den normale bindende virkning af en overinstans’ afgørelse i de sjældne tilfælde af
omgørelse må fortolkes i lyset af de pligter og rettigheder, der følger af artikel 267.
jeg voterer derfor for ikke at afvise kæremålet.
efter udfaldet af stemmeafgivningen afvises kæremålet.
                                        thi bestemmes:
kæremålet afvises.
                                           - 10 -
i sagsomkostninger for højesteret skal skatteministeriet betale i alt 100.000 kr. til lady &
kid a/s, direct nyt aps, a/s harald nyborg isenkram- og sportsforretning og kid-holding
a/s.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse og for-
rentes efter rentelovens § 8 a.
