kj
                                       udskrift
                                             af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                              afsagt den 23. januar 2007
m-7-05               anklagemyndigheden
                               (fuldmægtig jane frederikke land,
                               forbrugerombudsmanden)
                      mod
                               tt
                               (advokat ole schmidt)
                                         dom
under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i århus ved
anklageskrift af 27. oktober 2005, som berigtiget ved anklageskrift af 17. november
2005, rejst tiltale mod tt for overtrædelse af lov nr. 1389 af 21. december 2005 om
markedsføring § 6, stk. 1, jf. § 30, stk. 3, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000,
som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352
af 19. maj 2004, § 6a, stk. 1, jf. § 22, stk. 3, ved i perioden fra omkring den 5.
december 2003 til den 17. december 2003 som erhvervsdrivende at have fremsendt
ca. 1401 meddelelser med emnet ”slip for skattefar!” ved brug af elektronisk post
med henblik på afsætning af varer, fast ejendom, og andre formuegoder samt
arbejds- elle tjenesteydelser, herunder rådgivning vedrørende ”etablering af
kreative og ikke mindst skatteeffektive selskabskonstruktioner i både ind- og
udland”, uagtet at modtagerne af denne elektroniske post ikke forudgående havde
anmodet om det.
      anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idømmes bøde.
                                          - 2 -
       tiltalte har nægtet sig skyldig.
sagsfremstilling
tiltalte har været direktør for a1 (binavn: a2), nu under konkurs, (i det følgende:
selskabet), hvis formål var handel og investering og anden dermed beslægtet
virksomhed. direktionen bestod af tiltalte, der tegnede selskabet alene.
       i foråret 2005 havde selskabet rettet uanmodet henvendelse til 2 virksomheder
ved brug af telefax med henblik på afsætning af sine tjenesteydelser, der primært
bestod i bistand til etablering af selskabsretlige konstruktioner i ind- og udland med
henblik på at reducere skattepligten. efter at modtagerne havde klaget hertil,
opfordrede forbrugerstyrelsen den 14. maj 2003 selskabet til at ophøre med
henvendelserne og advarede om, at yderligere overtrædelser af forbudet mod at
rette uanmodet henvendelse ville kunne medføre strafferetlig forfølgning.
       forbrugerstyrelsen modtog i december 2003 en lang række klager fra
virksomheder,        myndigheder      og    foreninger,   herunder      frelsens    hær,
lokomotivklubben klk af 8. december 2003, viborg amt, socialforvaltningen og
spastikerforeningen, over, at selskabet uden forudgående samtykke havde sendt
dem e-mails med reklame for selskabets tjenesteydelser. de pågældende mails
angiver selskabet som afsender, og underskriveren angives som selskabet ved tt. i
teksten angives modtagerens navn i formuleringen: ”hej hos [modtagerens navn]”.
den 10. december 2003 har forbrugerstyrelsen anmodet politimesteren i århus om
at foretage efterforskning i sagen med henblik på tiltalerejsning.
       ved skrivelse af 3. februar 2004 anmodede forbrugerstyrelsen spamfighter
aps, som leverer programmer til modvirkning af spam, om oplysning om, hvorvidt
spamfighter aps var bekendt med, at selskabet havde sendt den pågældende
spammail til andre modtagere. ved skrivelse af 25. februar 2004 bekræftede
spamfighter i perioden 5. – 8. december 2003 at have modtaget oplysning om, at der
har været sendt 1.167 tilsvarende spammails fra selskabet. anklagemyndigheden
har    under     domsforhandlingen      på   rettens  spørgsmål     herom    oplyst,  at
forbrugerstyrelsens henvendelse til spamfighter aps er foretaget, uden at der
forudgående er indhentet nogen retskendelse om tilladelse til indgreb i
meddelelseshemmeligheden efter reglerne i retsplejelovens kapitel 71. det er
                                        - 3 -
endvidere oplyst, at abonnenter på spamfighter aps’ tjenesteydelser ifølge
licensbetingelserne giver samtykke til, at spamfighter aps giver myndighederne
oplysning om spam.
forklaringer
tiltalte tt har forklaret, at hans kone ejede anparterne i selskabet, hvor han var
direktør og eneste ansatte. selskabets hjemmeside blev etableret og vedligeholdt af
virksomheden mm ved nn, der havde alle passwords og koder. på hjemmesiden
var der en funktion, hvor man ved at anmode om at få tilsendt nyhedsbreve blev
oprettet i en database, som indeholdt 5 – 600 navne. den omhandlede mail skulle
sendes til dem, som stod i databasen, og som således havde givet samtykke hertil.
da tt ikke selv havde forstand på det tekniske, forestod nn udsendelsen. tiltalte
tog forbrugerstyrelsens advarsel alvorligt og havde intet ønske om at udsende
uanmodede henvendelser. han underrettede ikke nn om forbrugerstyrelsens
tidligere henvendelse, idet denne var uden relevans for nyhedsbrevet, som skulle
udsendes til adressater, som havde givet samtykket hertil.
       selskabet fik ikke nogen ordrer ud af udsendelsen af de pågældende mails,
idet disse for en stor dels vedkommende er sendt til modtagere, der var uden
relevans for selskabets tjenesteydelser, f.eks. offentlige myndigheder og frelsens
hær.
 mekanikerlærling nn har forklaret, at han på freelance basis har udviklet og
løbende vedligeholdt hjemmesider for selskabet. det er ham, der har udsendt den
mail, som tiltalen angår.
       tiltalte havde bedt ham om at sende nyhedsbrevet til dem, som stod i
selskabets database. tiltalte omtalte ikke henvendelsen fra forbrugerstyrelsen og
sagde ikke noget om, at han skulle passe særligt på. til brug for udsendelsen af
elektroniske    nyhedsbreve    brugte  vidnet   et  program,   der  sammen    med
administrationsmoduler og hjemmesider lå på en server hos internetudbyderen.
han arbejdede fra sin egen computer, hvor han havde et filbibliotek med ca. 20
databaser og en html-skabelon. før udsendelsen af et nyhedsbrev skulle
databasen opdateres fra serveren. den fysiske udsendelse skete fra serveren hos
                                         - 4 -
internetudbyderen, men mailen fremtrådte som afsendt fra vidnets ip adresse og
angav selskabet som afsender. han havde et udtræk af en database fra krak, som i
hans filbibliotek stod lige efter selskabets database, og han vil mene, at han ved en
fejl er kommet til at sende den omhandlede mail til dem, som stod i hans udtræk af
kraks database.
       mailen fremtræder som individuel, jf. linien ”hej hos …”, idet han sørgede
for, at oplysninger fra databasen blev flettet med html-skabelonen i forbindelse
med udsendelsen, hvilket er ganske sædvanligt.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden      har  gjort   gældende,    at  tiltalte dels må    anses  som
erhvervsdrivende, dels har stået for udsendelsen af den omhandlede mail, selv om
denne formelt fremtrådte som sendt fra selskabet, der nu er under konkurs. det er
uden betydning, at den praktiske udførelse af udsendelsen blev foretaget af nn på
freelance basis.
       parterne er enige om, at nyhedsbrevet udgør reklame, og der foreligger ikke
noget samtykke til de henvendelser, som tiltalen angår.
       forbrugerstyrelsen modtog 234 klager over den pågældende mail, men hertil
kommer de mails, som der er fremkommet oplysning om gennem henvendelsen til
spamfighter aps.
       det må ved strafudmålingen anses som en skærpende omstændighed, at
selskabet af forbrugerstyrelsen var blevet gjort opmærksomt på forbudet mod
uanmodet henvendelse, og at tiltalte desuagtet undlod at udarbejde instruks eller på
anden måde sikre, at nn fulgte en særlig procedure for udsendelsen, således at det
blev sikret, at henvendelserne kun blev sendt til modtagere, der havde givet
samtykke hertil.
forsvareren har fremhævet, at anklageskriftet synes udformet med henblik på tiltale
mod selskabet, og at anklagemyndigheden blot synes at have indsat den tiltalte
direktørs navn i anklageskriftet i stedet for selskabets uden nærmere at overveje de
problemer, dette giver anledning til.
                                           - 5 -
        der står i anklageskriftet, at tiltalte som erhvervsdrivende har udsendt de
omhandlede henvendelser. det er imidlertid ikke tilfældet. efter bevisførelsen må
det tværtimod lægges til grund, at udsendelsen er foretaget ikke af tiltalte, men af
vidnet nn fra firmaet mm, hvilket også bekræftes af tdc’s oplysning ifølge
editionskendelsen om den ip adresse, som udsendelsen er sket fra, idet denne ip
adresse tilhører nn.
        der er efter bevisførelsen heller intet grundlag for, at tiltalte på nogen som
helst måde skulle have medvirket til udsendelsen eller i øvrigt være ansvarlig
herfor, men selv om dette havde været tilfældet, ville der ikke kunne domfældes
herfor, idet et sådant forhold ikke er omfattet af anklageskriftet, jf. retsplejelovens §
883, stk. 3.
        hertil kommer, at tiltalte ikke blot i kraft af sin ansættelse som direktør i
selskabet kan anses som ”erhvervsdrivende”, jf. anklageskriftet og betingelsen i
markedsføringslovens § 6, stk. 1. også af denne grund må tiltalte frifindes, hvortil
kommer, at tiltalte hverken har handlet forsætligt eller uagtsomt, men tværtimod
har udvist den fornødne agtpågivenhed ved at outsource denne opgave, som tiltalte
ikke selv teknisk evnede at stå for, til firmaet mm ved nn, der også stod for
selskabets hjemmeside.
        oplysningerne om mails fra spamfighter aps er fremkommet ved et ulovligt
indgreb i meddelelseshemmeligheden. forbrugerstyrelsen har som et led i
forberedelsen af straffesagen mod tiltalte i strid med reglerne om indgreb i
meddelelseshemmeligheden i retsplejelovens § 781 anmodet spamfighter aps om
oplysninger om mails af nærmere angivet indhold til modtagere, som
anklagemyndigheden ikke i forvejen var bekendt med. der skal derfor under alle
omstændigheder       ses   bort   fra  de     ulovligt fremskaffede     oplysninger,   jf.
retsplejelovens § 781, stk. 2, idet der efter strafferammen i markedsføringslovens §
22, stk. 3, der ikke går højere end bøde, ikke kan blive tale om tilladelse efter § 781,
stk. 3.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                           - 6 -
det lægges til grund, at den erhvervsdrivende, der har udsendt de henvendelser,
som sagen angår, er selskabet, hvori tiltalte var direktør.
       det lægges endvidere efter tiltaltes og vidnet nns forklaringer til grund, at
det var vidnet nn, der fremsendte de pågældende henvendelser, hvilket også
støttes af de oplysninger, som tdc har givet efter editionskendelse af 3. december
2004 fra retten i århus.
       der er således ikke bevismæssigt grundlag for, at tiltalte har overtrådt de
nævnte bestemmelser i markedsføringsloven ved ”som erhvervsdrivende at have
fremsendt” de pågældende henvendelser, jf. anklageskriftets formulering.
       således som anklageskriftet er udformet, skal tiltalte herefter frifindes, uden at
det er fornødent at tage stilling til, om oplysningerne fra spamfighter aps kan
anvendes som bevis i sagen, jf. retsplejelovens § 789, stk. 2.
                            thi kendes for ret
tiltalte tt, frifindes.
       statskassen betaler sagens omkostninger.
peter møgelvang-jensen                                   kim kristian østrup
                                     michael b. elmer
                                      (retsformand)
susanne engstrøm                                         anders madsen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
