v016300b - kta
                                      udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 15. august 2003 blev af retten i sagen
v-163-02
kiba rainwear aps
(advokat jesper ørskov nielsen)
  mod
lyngsøe rainwear aps
(advokat jakob fastrup)
afsagt sålydende
                                        d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, lyngsøe rainwear aps´, salg af
regnjakker er i strid med sagsøger, kiba rainwear aps´, evt. rettigheder.
påstande
sagsøger, kiba rainwear aps, har nedlagt følgende påstande:
    1. sagsøgte tilpligtes at betale 30.000 kr. med procesrente fra den 17. december
        2002.
                                         - 2 -
    2. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne er uberettiget til at videresælge de
        4-farvede produkter, som denne har modtaget retur fra bilka indkøb a/s, og
        som udgør en krænkelse af det af sagsøger producerede regntøj.
sagsøgte, lyngsøe rainwear aps, har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er domsforhandlet den 24. juni 2003.
sagsfremstilling
sagsøger, kiba rainwear aps (herefter kiba), er en virksomhed, der sælger regntøj.
selskabets direktør er jesper mogensen. sagsøger får sit regntøj produceret hos hou
ming plastic products factory ltd. sagsøgers største kunde er jako-o, der sælger
produkterne i tyskland
sagsøgte, lyngsøe rainwear aps (herefter lyngsøe), er ligeledes en virksomhed,
der sælger regntøj. selskabets direktør og eneanpartshaver, bo lyngsøe, var ansat i
sine forældres virksomhed kiba wear aps i 10 år indtil den 1. april 1999. lyngsøes
produkt er ligeledes produceret af hou ming plastic products factory ltd.
der er enighed mellem parterne om, at sagsøgers og sagsøgtes regnjakke, som denne
sag vedrører, er ens. tilsvarende er labels med specifikationer og vaskeanvisninger,
som sidder i kibas regnjakke og i lyngsøes regnbukser, ens. kibas regnjakke er
gengivet nedenfor.
de omtvistede regnjakker er forevist under domsforhandlingen.
                                           - 3 -
jesper mogensen købte den 1. januar 2001 sammen med morten wiberg kiba wear
aps af bo lyngsøes mor. kort efter overtagelsen blev køberne opmærksomme på, at
føtex markedsførte et regnsæt, som svarede til det regnsæt, som kiba wear aps
solgte. føtex havde købt regntøjet af lyngsøe. efter korrespondance mellem parter-
nes advokater meddelte lyngsøes daværende advokat til kiba wear aps´ advokat
ved skrivelse af 23. februar 2001, at der efter hans opfattelse forelå en sådan lighed
mellem parternes produkter, at lyngsøe ville være uberettiget til at producere og
markedsføre sine produkter, hvorfor lyngsøe var tilrådet at ophøre med at producere
produktet, og at lyngsøe havde indstillet markedsføringen.
kiba wear aps gik konkurs den 13. august 2002, og der verserer en retssag ved ve-
stre landsret anlagt af køberne mod sælger. kiba wear aps ændrede inden konkur-
sen navn til anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002. ved købekontrakt mellem an-
partsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen
eller ordre blev overdraget blandt andet:
”…
 ii.     det overdragne.
                               § 2.
overdragelsen omfatter alle aktiviteterne i den af sælger hidtil drevne virksomhed
med fabrikation og handel indenfor tekstilbranchen, herunder eksport og import.
overdragelsen omfatter alle aktiver, rettigheder og forpligtelser, der ikke er særskilt
undtaget i nærværende kontrakts § 3.
overdragelsen omfatter således det sælger tilhørende anlægsinventar, driftsinventar,
løsøre og varelager, uanset hvor dette må befinde sig.
overdragelsen omfatter desuden alt materiale vedrørende driften, kartoteker, forteg-
nelser, papirvarer, emballage og andet til brug for forretningens drift.
enhver form for immaterielle rettigheder, herunder varemærker, øko-tex certifika-
ter, en 471 certifikater samt retten til navnet kiba wear aps og eventuelle binavne,
samt retten til telefonnumre, medfølger ligeledes under overdragelsen.
…”
kiba indtrådte i aftalen i henhold til ordre.
                                          - 4 -
i oktober 2002 blev kiba opmærksom på, at bilka markedsførte regnjakker, som
svarede til deres. ved skrivelse af 10. oktober 2002 rejste kibas advokat indsigelse
overfor bilka, der oplyste at have købt 3000 sæt regntøj (3000 bukser og 3000 jak-
ker) og at have returneret 2400 dele. dette meddelte sagsøgers advokat lyngsøe i
skrivelse af 17. oktober 2002 og gjorde gældende, at der forelå en krænkelse – i
lighed med tidligere – af kibas rettigheder. lyngsøe svarede ved skrivelse af 22.
oktober 2002 og oplyste, at der var solgt 6000 sæt regntøj, hvoraf 3000 stk. ensfar-
vede bukser, 1400 stk. ensfarvede jakker og 1600 stk. mixfarvede jakker, og at man
ikke havde fået optalt, hvor mange mixfarvede jakker bilka havde returneret. endvi-
dere udbad lyngsøe sig dokumentation for kibas eneret/mønsterbeskyttelse.
det endelig tal på, hvor mange regnjakker bilka har solgt, og hvor mange der blev
returneret, er ikke optalt. sagsøgte har som dokumentation for det solgte antal frem-
lagt faktura af 4. september 2002 og kreditnotaer af 30. september og 1. november
2002 fra lyngsøe til bilka. heraf fremgår, at leverancen udgjorde 8.544 stk., heraf
3.270 stk. mixfarvede jakker, og at der er returneret 7.679 stk.
til dokumentation for sin aktuelle markedsføring har kiba fremlagt en brochure in-
deholdende de markedsførte produkter.
til dokumentation for lyngsøes anbringende om, at regnjakkerne er standardvarer,
har lyngsøe fremlagt de nedenfor nævnte ordrebekræftelser.
i ordrebekræftelse af 1. april 1999 til kiba wear aps har hou ming plastic products
factory ltd. beskrevet regnjakken således:
”…
children’s jacket
4-tone color. attached hood with drawstring
long reglan sleeves with elasticated cuffs, 2 sides
patch pockets with flaps, with elastic on both
side-seams at hem, plain black with
reflective tapes on sleeves: 1.5 cmx33cmx7 pcs.
reflective tapes on front at hem: 1.5cmx15cmx7 pcs.
reflective tapes on back at hem: 1.5 cmx36cmx1 pc.
accessories: drawstrings, bell-ends, snaps in green
colorcombination: front/back/sleeves/.hood/red/
                              yellow/ marine/green.
size scale: 92/98, 104/110 & 115/122...”
                                           - 5 -
i ordrebekræftelse af 20. august 1999 til lyngsøe er regnjakken angivet som dess.
841 og beskrivelsen er identisk, bortset fra at ”drawstring” i første linie er erstatttet
med ”elastic”, og der efter ”accessories” alene er anført ”snaps in green”.
forklaringer
direktør jesper mogensen har forklaret, at han er uddannet tekstilingeniør. kiba
ejes af et handelsselskab, der er ejet af hans brødre.
sammen med morten wiberg købte han kiba wear aps af birgit lyngsøe den 1.
januar 2001. ved deres køb af selskabet fik de at vide, at der var stridigheder i lyng-
søe familien, og at familien ikke vidste, hvad bo lyngsøe var beskæftiget med. de
første plagiater af selskabets produkter blev han opmærksom på i uge 4 i 2001, hvil-
ket var umiddelbart efter over-tagelsen af selskabet. efter at bo lyngsøes advokat
ved skrivelse af 23. februar 2001 havde meddelt, at markedsføringen var indstillet,
ville kiba wear aps ikke bruge flere ressourcer på den sag, da det drejede sig om et
mindre parti. plagiatproduktet var identisk med det under denne sag omtvistede. kiba
blev stiftet den 13. august 2002, hvor selskabet indtrådte i rettighederne i henhold til
kontrakten mellem ham og anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under kon-
kurs. kiba overtog alle rettigheder, som anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu
under konkurs, havde. under et besøg i az (bilka) i oktober 2002 så hans kone, at
der solgtes plagiater af kibas regnjakke. han købte dagen efter et eksemplar og
overlod sagen til sin advokat. det plagierede produkt har hele tiden været med i ki-
bas kollektion og med i de produkter, der vises til kunder. den fremlagte brochure
for kibas produkter er fra februar 2003, og billederne i brochuren blev taget i oktober
2002. den omtvistede regnjakke er blevet fremstillet til kiba wear aps og efterføl-
gende kiba siden 1999.
kibas største kunde er jako-o. købet af kiba wear aps var fra købers side blandt
andet betinget af, at jako-o ikke blev generet af konkurrerende produkter. i forhold
til jako-o sørger kiba blandt andet for indkøb af råvarer til producenten, afskib-
ning, fortoldning etc. samarbejdet mellem hou ming plastic products factory ltd.
og kiba har, så vidt han kan se af kibas papirer, varet siden 1997. jako-o var med
i udviklingsarbejdet ved fremstillingen af den omtvistede regnjakke, og designet er
privat label for jako-o. det er den tidligere ejer, birgit lyngsøe, som har fortalt
                                            - 6 -
ham, hvordan de omtvistede regnjakker blev udviklet, og det svarer til, hvordan nye
produkter udvikles i dag. når jako-o har udviklet et produkt, har jako-o eneret
til det i to år, og derefter har kiba lov til at forhandle det. herudover kan kiba få lov
til at forhandle produkter inden for to års fristen efter aftale. kiba kunne således godt
have solgt produktet til bilka og havde tidligere solgt andre produkter til bilka, som
man var i dialog med, da denne sag dukkede op. sagen har skadet kiba, idet bilka
har tilkendegivet, at denne sag skal være afgjort, inden samhandlen kan genoptages.
kibas regnjakke og lyngsøes regnjakke er ens i farvesammensætningen, snittet, re-
flekserne, snøren, knapperne og i svejsningen. endvidere er vaskemærket ens. dette
mærke har råvareleverandøren stillet til rådighed. der er angivet fordelingen 53 % og
47 % om de to materialer, som tøjet består af. normalt ville man angive det som
50/50 %. tøjet må derfor være fremstillet af samme producent, og der reelt er tale
om identiske produkter. ham bekendt kan det ikke udledes af angivelsen ”dess. 841”
ud for regnjakker i ordrebekræftelsen af 20. august 1999 fra hou ming plastic pro-
ducts factory ltd. til lyngsøe, at der er tale om et standardprodukt. på ordrebekræf-
telserne til kiba angiver producenten ”dess. 941” ud for regnjakkerne.
i forbindelse med et kundebesøg fra island den 11. juni 2003 præsenterede kiba den
omtvistede regnjakke for den islandske kunde, som oplyste, at den allerede sælges på
island. han bad kunden om at købe et eksemplar til kiba, men kunden er endnu ikke
vendt tilbage. han videregav oplysningen til sin advokat fredag den 20. juni 2003.
direktør bo lyngsøe har forklaret, at han er eneanpartshaver i lyngsøe. det var
hans mor, der ejede kiba wear aps, som blev solgt til jesper mogensen og morten
wiberg. han var ikke involveret i handlen, som han først hørte om, efter at han var
begyndt for sig selv. han var ansat i selskabet i 10 år, indtil han ophørte i april 1999.
han var herefter lønmodtager et par måneder, hvorefter han begyndte som selvstæn-
dig i regntøjsbranchen. han havde ikke påtaget sig en konkurrenceklausul overfor
kiba wear aps. han begyndte som selvstændig ca. 1 år, før hans mor solgte kiba
wear aps. han blev på et tidspunkt uvenner med sine forældre, og familien er først
lige begyndt at tale sammen igen. han ved ikke, om hans forældre var klar over, at
han købte regntøj hos hou ming plastic products factory ltd., og han ved ikke,
hvornår de blev klar over, at han var gået ind i branchen.
                                           - 7 -
han blev kontaktet af kiba wear aps´ advokat efter, at han havde solgt regntøj til
føtex. tøjet var indkøbt fra hou ming plastic products factory ltd. i henhold til
ordrebekræftelsen af 20. august 1999. hans egen advokat sagde, at der ikke var
grund til at gøre det store ud af sagen. produkterne til føtex adskilte sig fra de under
denne sag omhandlede ved, at de var af et andet materiale, og ved, at reflekser og
snører sad anderledes. han oplyste ikke sin daværende advokat om, at der var tale
om standardvarer fra hou ming plastic products factory ltd.
ordrebekræftelsen fra hou ming plastic products factory ltd. af 1. april 1999 til
kiba wear aps var sendt attention til ham, idet han havde kontakten til producenten.
han fik den under sagen fremlagte kopi tilsendt fra hou ming plastic products fac-
tory ltd. i slutningen af sidste år. formålet var at få dokumentation for, at regnjak-
kerne er et standardprodukt. når man bestiller regnjakker af denne type hos hou
ming plastic products factory ltd., er det i princippet tilstrækkeligt at angive, at man
ønsker nr. 841. i 1997 kom kiba wear aps i kontakt med den tyske børnetøjskæde
jako-o. kiba wear aps kontaktede herefter hou ming plastic products factory
ltd., som sendte fire forskellige standardmodeller af regnsæt, og jako-o valgte den
under denne sag omtvistede model, idet der dog blev sat reflekser og snører på stan-
dardmodellen. han besøgte hou ming plastic products factory ltd. ca. 1 gang årligt.
han kender ikke noget til den af jesper mogensen beskrevne aftale om en to års frist,
inden kiba wear aps kunne sælge produkter, som leveres til jako-o, til andre
aftagere.
siden august 1999 har lyngsøe fået to leverancer fra hou ming plastic products
factory ltd. den sidste leverance, herunder de 3.270 mixfarvede regnjakker, blev
solgt til bilka og udgjorde lyngsøes restlager af børnetøj, idet han havde besluttet, at
selskabet skulle ophøre med salg af børnetøj. lyngsøe tjente ikke noget ved salget til
bilka, som gav 35 kr. pr. regnjakke. det var faktisk en underskudsforretning, men
lyngsøe skulle af med restlageret. det er en skrivefejl i hans skrivelse af 22. oktober
2002 til kibas advokat, hvor han angiver, at der var tale om 6.000 sæt. der var tale
om 3.000 sæt og dermed 6.000 dele, da hvert sæt består af jakke og bukser. angivel-
sen i skrivelsen af, at der var solgt 1.600 mix-jakker til bilka, var baseret på oplys-
ningerne fra kiba selv. han undersøgte ikke tallet nærmere på dette tidspunkt, idet
han ikke kunne tage kiba seriøst, da kiba allerede havde rejst tre sager mod lyng-
søe. kreditnotaerne af 30. september 2002 og 1. november 2002 til bilka blev ud-
                                          - 8 -
stedt, da bilka ringede til ham og forklarede om henvendelsen fra kiba. han kan
ikke forklare, hvorfor den ene kreditnota er dateret, før end kiba rettede henvendelse
til bilka. han gav blot sin bogholder besked om at udfærdige en kreditnota. der er to
notaer, idet der blev udfærdiget en endelig nota, da lyngsøe havde fået varerne talt
op. den første kreditnota var baseret på oplysningerne fra bilka. han husker ikke,
om der i forbindelse med optællingen kom et tal på, hvor mange mix-jakker der var
blevet solgt, da optællingen var besværliggjort af, at bilkas forretninger returnerede
varer, som var lagt løst ned i kasser, og derefter returneredes varer fra bilkas fjernla-
ger. der gik lang tid, inden lyngsøe fik varerne sorteret.
for et par år siden solgte lyngsøe omkring 100 mix-jakker samt nogle ensfarvede
jakker til et islandsk firma.
procedure
sagsøger anmodede indledningsvis om ret til at forhøje påstand 1 til 50.000 kr. i
lyset af oplysningerne om lyngsøes handel med et islandsk firma. retsplejelovens
bestemmelser er ikke til hinder herfor, idet lyngsøe har mulighed for at varetage sine
interesser, da de nye oplysninger hele tiden har været lyngsøe bekendt, og de ændrer
ikke ved sagens kerne. da erstatningsudmålingen beror på rettens skøn baseret på
den skete bevisførelse, er det af underordnet betydning, hvorvidt påstanden er 30.000
kr. eller 50.000 kr.
der er enighed om, at de regnjakker, som lyngsøe har solgt til bilka, er identiske
med kibas. bo lyngsøes forklaring om, at regnjakkerne er et standardprodukt, som
kan bestilles med angivelse af et varenummer hos hou ming plastic products facto-
ry ltd., må tilsidesættes, idet den udførlige beskrivelse af regnjakkerne i ordrebe-
kræftelsen af 20. august 1999 ellers ikke giver mening. det er først under domsfor-
handlingen, at det er oplyst, at det er lyngsøes opfattelse, at der er tale om en stan-
dardvare. hvis det var rigtigt, havde det været naturligt at fremføre dette som den
allerførste reaktion på kibas henvendelse og efterfølgende stævning. endvidere er
forklaringen i strid med jesper mogensens forklaring, som må lægges til grund ved-
rørende rettighederne. lyngsøes salg til bilka udgør således en krænkelse af mar-
kedsføringslovens § 1, hvorved det bemærkes, at bo lyngsøe var i ond tro, idet han
havde været ansat i kiba wear aps, hvorfra kibas rettigheder hidrører. den tidligere
                                            - 9 -
føtex sag medfører også, at bo lyngsøe måtte være klar over, at salget indebar en
overtrædelse af markedsføringsloven. føtexsagen vedrørte endda en jakke, som var
ændret på nogle få punkter i forhold til kibas. hvis lyngsøe ikke mente, at produktet
omfattet af føtexsagen indebar en krænkelse af kibas rettigheder, giver det ikke me-
ning, at lyngsøe indstillede markedsføringen heraf.
kibas brochure fra 2003, hvor billederne er optaget i oktober 2002, viser, at kiba har
markedsført produktet, og jesper mogensen har forklaret, at virksomheden har mar-
kedsført regnjakkerne siden 1999. endvidere vedrørte ordrebekræftelsen af 1. april
1999 fra hou ming plastic products factory ltd. blandt andet de omtvistede regnjak-
ker. da lyngsøe ikke tidligere har bestridt, at aftalen mellem anpartsselskabet jes-
mor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen var dokumentation
for kibas erhvervelse af rettighederne fra kiba wear aps, har der ikke været anled-
ning til at fremlægge yderligere dokumentation. overdragelsen af rettighederne støt-
tes dog tillige på jesper mogensens forklaring herom.
bo lyngsøes forklaring om antallet af solgte mixjakker kan ikke lægges til grund ved
vurderingen af krænkelsens omfang. hans forklaring om kreditnotaerne af 30. sep-
tember og 1. november 1999 til bilka er usammenhængende. endvidere var det ukor-
rekt, at hele restlageret blev solgt til bilka, idet der også er solgt til island fra samme
leverance. endelig var hans oprindelige oplysning i skrivelse af 22. oktober 2002 om,
at der var solgt 1.600 stk., urigtig, hvilket han kunne have set af kreditnotaen til bilka
og ordrebekræftelsen fra hou ming plastic products factory ltd. erstatningen bør
fastsættes til 50.000 kr., navnlig som følge af markedsforstyrrelsen, idet kiba kunne
have solgt til bilka, hvis det ikke havde været for denne sag. endvidere kan salget på
island medføre kundetab for kiba. størrelsen skal også ses i lyset af grovheden af
sagen samt det forhold, at der er tale om gentagne krænkelser.
sagsøgte har protesteret mod kibas forhøjelse af påstand 1. henset til, at det er no-
gen tid siden, at jesper mogensen fik oplysningen om lyngsøes salg til det islandske
firma, er det ikke undskyldeligt, at kiba først er fremkommet med forhøjelsen under
proceduren. på dette sene tidspunkt er det ikke muligt for lyngsøe at varetage sine
interesser. ved fremsættelse af provokation kunne kiba have fået oplysning om sal-
get. endvidere kan det yderst begrænsede salg til det islandske firma ikke give
grundlag for en så væsentligt forhøjelse af påstanden.
                                           - 10 -
det bestrides ikke, at parternes regnjakker er så godt som identiske. det gøres gæl-
dende, at regnjakken er en standardvare, som enhver lovligt kan indkøbe fra produ-
centen. jesper mogensens forklaring må tilsidesættes, idet han ikke var ansat på virk-
somheden på tidspunktet for den første leverance af jakken. derimod må bo lyng-
søes forklaring lægges til grund. det er gjort gældende i svarskriftet og i påstandsdo-
kumentet, at der var tale om et standardprodukt. endvidere er den fremlagte aftale
mellem anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz
mogensen ikke i sig selv tilstrækkelig dokumentation for, at eventuelle rettigheder
fra kiba wear aps skulle være overdraget til kiba. der er blot tale om nogle bredt
beskrevne aktiver, der overdrages. rettighederne kunne også tilkomme jako-o.
endvidere er de produkter, som lyngsøe solgte til bilka, indkøbt, inden kiba blev
stiftet. der kan således ikke foreligge en krænkelse af kibas eventuelle rettigheder.
det er ikke godtgjort, at kiba har markedsført den omtvistede regnjakke. brochuren,
hvor regnjakken optræder i, er således fra februar 2003, som ligger efter den påståede
krænkelse. der er endvidere ikke dokumenteret salg til jako-o efter overtagelsen af
virksomheden fra anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002 nu under konkurs. der er
således ikke godtgjort et tab.
retten skal udtale
henset til, at kiba fik oplysningen om lyngsøes aktiviteter på island den 11. juni
2003, finder retten det ikke undskyldeligt, at forhøjelsen af kibas påstand ikke er
sket inden domsforhandlingen den 24. juni 2003, ligesom lyngsøe på dette sene
tidspunkt ikke har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser uden
udsættelse af domsforhandlingen, hvorfor der ikke er grundlag for at tillade forhøjel-
se af kibas påstand 1.
der er enighed om, at parternes regnjakker er ens og stammer fra samme producent.
ved § 2 i overdragelsesaftalen mellem anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002 (tidli-
gere kiba wear aps), nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen blev samtlige
rettigheder i relation til denne sag tilhørende det tidligere kiba wear aps overdraget
til kiba. efter den af jesper mogensen afgivne forklaring findes det godtgjort, at
                                           - 11 -
kiba wear aps i samarbejde med jako-o har udviklet den omtvistede regnjakke til
brug for salget til jako-o. det findes ikke ved fremlæggelsen af fakturaerne fra
producenten hou ming plastic products factory ltd. og bo lyngsøes forklaring
godtgjort, at regnjakken er en standardvare hos producenten hou ming plastic pro-
ducts factory ltd., hvilket standpunkt lyngsøe da også først har antydet i sit på-
standsdokument. herefter findes lyngsøe at have krænket kibas rettigheder til
regnjakken, og da kibas markedsføring findes godtgjort ved fremlæggelsen af deres
brochure, tages kibas påstand 2 til følge.
henset til den markedsforstyrrelse lyngsøes salg har medført for kiba, tages kibas
påstand 1 tillige til følge.
                                thi kendes for ret
sagsøgte, lyngsøe rainwear aps, betaler inden 14 dage til sagsøger, kiba rainwear
aps, 30.000 kr. med procesrente fra den 17. december 2002.
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne er uberettiget til at videresælge de 4-farve-
de produkter, som denne har modtaget retur fra bilka indkøb a/s, og som udgør en
krænkelse af det af sagsøger producerede regntøj.
sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøger i sagsomkostninger 8.000 kr.
 ove andersen                         mette christensen                    søren jensen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
