- mir
                                    udskrift
                                         af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                       dom
afsagt den 4. oktober 2013
p-36-12
                               dansk metalarbejderforbund som mandatar for
                               steen bjørn rasmussen
                               (advokat nicolai westergaard)
                               mod
                               dgs af 2011 a/s under konkurs
                               (advokat teis gullitz-wormslev)
indledning
                                                 -2-
sagen drejer sig om et krav på provision, som steen bjørn rasmussen (i det følgende kaldet
rasmussen) har anmeldt i dgs af 2011 a/s under konkurs (i det følgende kaldet konkursbo-
et).
påstande
rasmussen har nedlagt påstand om, at konkursboet tilpligtes at anerkende, at rasmussen
har et privilegeret krav på 39.431,53 kr. i konkursboet, subsidiært et mindre beløb, mere sub-
sidiært, at kravet anerkendes som et simpelt krav.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
der er enighed om størrelsen af det påstævnte beløb.
oplysningerne i sagen
det fremgår af sagen, at rasmussen blev ansat hos de gule sider a/s den 1. januar 2005. pr.
1. august 2010 blev han large account manager. det fremgår af ansættelsesaftalen, at lønnen
var 30.000 kr. månedlig. videre fremgår af aftalen:
      ”…..
      herudover aflønnes du med provision i henhold til særskilt aftale.
      …..
      ferieloven, herunder reglerne om ferie med løn, gælder i ansættelsesforholdet. …
      …..”
af aftalegrundlaget for løn og provision pr. 1. oktober 2010 for mediekonsulenter fremgår
blandt andet:
      ”…..
      3. provisionens opbygning
                                                 -3-
   provisionsdelen er opbygget således, at det er muligt for den enkelte mediekonsulent at
   få del i den indtjening til de gule sider a/s, som mediekonsulenten har været med til at
   skabe.
   provisionen består af 3 dele.
1. fast provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje.
2. fast provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje.
3. provisionsudbetaling på salg over indeks 100 på kunder i konsulentens portefølje.
   summen af det faste provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje og det
   faste provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje giver en
   beregnet løn. provisionen beregnes herefter som forskellen mellem konsulentens grund-
   løn og den beregnede løn. …
   …..
          3.7 provision under fravær, sygdom, barsel mv.
   der ydes løn under sygdom og barsel efter overenskomstens bestemmelser. i forhold til
   beregningen af provisionen tillægges den gennemsnitlige indtjening til den øvrige opnå-
   ede indtjening. den gennemsnitlige indtjening beregnes som et gennemsnit af de sidste
   12 måneders indtjening, dog vil der for de første 12 måneder af ansættelsen maksimalt
   optjenes en forholdsmæssig gennemsnitsindtjening svarende til targetlønnen.
   …..
          3.8 provision ved ferie
   der ydes 12,5 % feriegodtgørelse af provisionen i forbindelse med ferie, som i øvrigt føl-
   ger ferieåret.
   …..
          3.11 løbende provisionsopgørelse
   …..
   provisionen opgøres akkumuleret, hvorved manglende indtjening en måned skal indtje-
   nes i de følgende måneder inden der kan udbetales provision. …
   …..
          3.12 provisionsopgørelse ved fratræden
   forlader en mediekonsulent selskabet midt i et kvartal, vil hans/hendes konto blive op-
   gjort ved sidste lønudbetaling. …
                                                    -4-
      …..”
det fremgår af sagen, at rasmussen havde en fast løn på 30.000 kr. månedligt og en targetløn
på 42.500 kr. månedligt.
af bilag 2 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”…..
      bilag 2: provisionssatser
              b2.1 portefølje
      for at beregne provisionen skal der benyttes 2 provisionssatser.
      1.    provisionssats – individuel provisionssats som benyttes på alt salg.
      …..”
af bilag 3 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”bilag 3: provisionsberegning
      …..
      provisionen beregnes som den del konsulenten har optjent ud over sin grundløn. er dette
      beløb negativt, vil der ikke blive foretaget modregning i grundlønnen, men provisionen
      sat til nul kroner – se dog afsnit b3.4.
      provision = beregnet løn - grundløn
      …..
              b3.4 manglende optjening
      den tilgodehavende provision beregnes til enhver tid akkumuleret. dette betyder, at hvis
      man hver måned får sin provision udbetalt, da vil den tilgodehavende provision hver
      måned blive sat til nul. det betyder også, at hvis den tilgodehavende provision bliver ne-
      gativ, da vil der ikke kunne komme provision til udbetaling før dette er indtjent i de føl-
      gende perioder.
      generel optjening
      såfremt man ikke har optjent nok beregnet løn til at indtjene grundløn pr. arbejdsdag og
      den beregnede provision dermed bliver negativ, vil den manglende provisions optjening
                                                    -5-
       blive overført til måneden efter, hvorfor der ikke kan optjenes provision til udbetaling før
       den manglende provisions indtjening fra tidligere periode er indtjent.
       …..”
rasmussen holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011.
ved brev af 26. august 2011 blev rasmussen opsagt med udgangen af august måned 2011.
det fremgår videre af brevet:
       ”…..
   1.   du fratræder med det overenskomstmæssige varsel, der gælder for opsigelse fra de gu-
       le sider a/s på 5 måneder, dvs. med udgangen af januar måned 2012. du vil i perioden
       indtil udgangen af januar måned 2012 modtage din løn, evt. gennemsnitsprovision og
       pension.
   2.   du fritstilles fra den 17. august 2011. …
       …..”
 i forbindelse med opsigelsen af rasmussen blev der udarbejdet en provisionsopgørelse,
hvoraf fremgår, at rasmussen var berettiget til en gennemsnitsprovision på 39.431,53 kr.,
men at en akkumuleret opgørelse af manglende provisionsindtjening for perioden op til op-
sigelsen og fritstillingen var negativ med 40.694,86 kr., hvorfor rasmussen ikke fik udbetalt
provision.
den 24. november 2011 gik selskabet dgs af 2011 a/s konkurs.
det omhandlede provisionskrav for perioden 1. september 2011 til den 31. januar 2012 blev
anmeldt i konkursboet, men blev afvist ved fordringsprøvelsen den 22. oktober 2012.
forklaringer
rasmussen har forklaret blandt andet, at han skulle sælge annoncer til telefonbøger og onli-
ne. han havde en portefølje af kunder. han brugte normalt 3-4 timer dagligt på møder. hans
                                                  -6-
targetløn var 42.500 kr. månedligt, hvoraf de 30.000 kr. var fast løn, og de 12.500 kr. var en
målt provision. ved ferie fik han den faste løn og feriepenge af provisionen. han gik således
ikke ned i indtægt i selve ferieperioden. udsving i provisionsindtjening var ikke sæsonbe-
stemt. salg fandt sted hele året. han havde juleferie i december 2010. han havde fri i ugen op
til juleaften og mellem jul og nytår 2010. efter at have holdt sommerferie i 2011 begyndte han
på arbejde igen den 8. august 2011. der skete ikke det store salg lige efter ferien, og på et
møde den 11. august 2011 fik de at vide, at der skulle afskediges 170 medarbejdere. dette be-
tød, at der heller ikke var det helt store salg frem til den 17. august 2011, hvor hver enkelt
medarbejder fik besked om afskedigelse. det kan derfor godt passe, at han ikke har haft salg
i august 2011. det var normalt, at provisionen var mindre i ferieperioder, da det skulle ud-
jævnes hen over et år. det var svært at gennemskue provisionsaftalen, selvom henrik helbo
havde gennemgået aftalen. han ønskede ikke at få en á conto provisionsordning i 2010. han
fik at vide af helbo, at han kunne regne med, at gennemsnitsprovisionen ville være mellem
5-7.000 kr. i opsigelsesperioden, hvilket stemte med det, han selv havde regnet ud. efter frit-
stillingen blev han reelt frataget muligheden for at optjene provision i opsigelsesperioden.
der var flere andre salgskonsulenter, der blev fyret, men han ved ikke, om andre protestere-
de over provisionsberegningen.
ole kjærsgaard har forklaret blandt andet, at han var ansat i det konkursramte selskab fra
2004 og frem til konkursen. han var kørende sælger. han blev tillidsmand i 2005/06 og frem
til konkursen. selskabet var hen over årene økonomisk presset, og der var stor udskiftning i
ledelsen. han var med til forhandlingerne vedrørende aftalegrundlaget fra 1. oktober 2010.
det nye i aftalegrundlaget var den måde, som targetlønnen blev udregnet på, og at der kun-
ne modregnes i provisionen. grundlønnen ville man altid få. lønnen var uden loft. aftalen
var egentlig fair nok. han støttede sig til bjarne olsen fra dansk metal med hensyn til, om
aftalen var i overensstemmelse med ferieloven, da vidnet ikke ville ”gå imod ferieloven”.
der blev holdt flere møder med de ansatte for at forklare den nye aftale. i ferieperioder ville
medarbejderne kunne mærke en forskel, da der skulle lægges penge til side for at udjævne
provisionen. ledelsen tilbød en á conto ordning for at udjævne provisionen mere. target-
lønnen blev udregnet på den måde, at man f.eks. tog 10 % af værdien af en konsulents kun-
der, som kunne have en samlet værdi af 5,1 mio. kr., hvilket svarede til en targetløn på
                                                 -7-
510.000 kr. årligt. heraf kunne grundlønnen, som i rasmussens tilfælde, være 30.000 kr. og
provisionen 12.500 kr. månedligt. hvis medarbejderen hen over et år havde mindre provisi-
on end det forventede, kunne medarbejderen komme til at skylde provision. der blev lø-
bende opsagt mange i det omhandlede selskab. han mener, at konkursboet udregnede pro-
visionen som de sidste 12 måneders gennemsnit. i august 2011 havde medarbejderne mange
spørgsmål om blandt andet provisionsberegningen. han har ikke set nogen ”formelle” ind-
sigelser vedrørende provisionsberegningen.
henrik helbo har forklaret blandt andet, at han var back office manager i det omhandlede
selskab. han skulle lave salgsanalyser og beregne medarbejdernes provision. han har været
ansat fra 1999 til 2006 og igen fra 2009 til 2011. han har ikke selv været konsulent. alle kon-
sulenter havde en grundløn og en targetløn, som var den forventelige løn inkl. provision.
targetlønnen blev beregnet ud fra værdien af kunderne. grundlønnen var fast. konsulenten
kunne se sin indtjening hver dag. en gang om måneden udregnede han provisionen for den
enkelte konsulent. var der optjent for lidt provision i forhold til det forventede, skyldte man
det for lidt optjente til måneden efter. dette princip blev indført pr. 1. oktober 2010. han var
ikke med til at forhandle aftalen. konsulenterne modtog den nye aftale godt. han var med til
at forklare den nye aftale på forskellige møder. var der tvivlsspørgsmål vedrørende den nye
aftale, blev det vendt med ledelsen. ved ferie blev der ikke optjent provision, men man fik
stadig sin grundløn. man ville derfor gå ned i løn periodisk, hvilket blev udjævnet set hen-
over et år. meningen var, at hver enkelt konsulent skulle spare lidt op til ferieperioder. afta-
legrundlagets punkt 3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv. omhandler ikke fe-
rie. konsulenter fik feriepenge af provisionsudbetalinger en gang årligt, jf. aftalegrundlagets
punkt 3.8, og de fik alle tilbudt en á conto ordning, hvorefter de ville få et fast månedligt
provisionsbeløb, hvilket dog blev reguleret 2 gange om året. rasmussen havde ikke en á con-
to ordning. vidnet har lavet grundlaget for provisionsberegningen i forbindelse med, at
rasmussen blev afskediget. på dette tidspunkt skyldte rasmussen godt 40.000 kr. i provisi-
on. beregningen af hver måneds provision skete på baggrund af de sidste 12 måneders gen-
nemsnitlige provisionsindtjening. han har lavet den nederste beregning i bilag 9. fra den 16.
august 2011, hvor rasmussen blev fritstillet, var der 11 arbejdsdage tilbage af august måned
2011. da rasmussen ikke havde mulighed for at optjene provision i denne periode, blev der
                                                   -8-
udregnet et gennemsnit af indtjent provision på arbejdsdagene i august 2011 frem til fritstil-
lingen. vidnet har udregnet provision for alle de opsagte konsulenter, og der har ikke været
mange spørgsmål i den anledning. han talte i telefon med rasmussen efter opsigelsen, og
vidnet kan have oplyst en provision på 5-7.000 kr., men han vidste på det tidspunkt ikke,
hvad ”skylden” var. han husker ikke, om de konkret talte om modregning, men modreg-
ning var jo en del af dagligdagen for konsulenterne. opsigelse efter afholdelse af ferie blev
opgjort på samme måde, som hvis man ikke havde indtjent tilstrækkeligt i provision. skyl-
den skulle betales.
parternes synspunkter
til støtte for den nedlagte påstand har rasmussen gjort gældende, at hans indtjening afhang
af provision af eget salg. den faste grundløn skulle også indtjenes, før der kunne optjenes
provision. rasmussen var dermed reelt 100 % provisionslønnet på grund af modregningsad-
gangen. ved udgangen af 2011 havde rasmussen indtjent hele sin grundløn. rasmussen
holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011, og på grund af fyringstruslen blev der heller
ikke indtjent ret meget frem til fritstillingen. selvom der er udregnet en gennemsnitsprovisi-
on for august 2011, må det lægges til grund, at den manglende indtjening af provision i juli
og august 2011 primært skyldtes ferieafholdelse, hvorved rasmussen reelt har betalt for sin
egen ferie i opsigelsesperioden, hvilket er i strid med parternes aftale om ferie med løn, jf.
herved ansættelsesaftalen og aftalegrundlagets pkt. 3.7 om provision under fravær, sygdom,
barsel mv., hvilken bestemmelse må finde anvendelse i sagen. yderligere er konkursboets
udregning af den negative provision i strid med ferielovens § 23, stk. 2. en ordlydsfortolk-
ning af ferielovens § 23, stk. 2 må føre til, at der skal ses bort fra rasmussens negative provi-
sion i juli og august 2011, idet ferieloven er beskyttelsespræceptiv, jf. lovens § 4.
til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand har konkursboet gjort gældende, at den udar-
bejdede provisionsopgørelse er korrekt, hvorfor rasmussen ikke har krav på betaling af
yderligere provision. grundlønnen blev udbetalt uanset indtjening, og der kunne derfor ikke
ske modregning i grundlønnen. det følger af aftalegrundlagets pkt. 3.11, at provisionen blev
opgjort løbende, og at manglende provisionsindtjening blev overført til den følgende måned.
                                                   -9-
rasmussens manglende mulighed for indtjening af provision i fritstillingsperioden er der
kompenseret for i provisionsopgørelsen, og da det ikke fremgår af aftalegrundlaget, at de
perioder, hvor rasmussen har holdt ferie, ikke skulle indgå i gennemsnitsprovisionsbereg-
ningen, som beregnes på baggrund af de seneste 12 måneder, et det korrekt, at der er sket
modregning i rasmussens tilfælde. manglende indtjening af provision i ferien reguleres også
i aftalegrundlaget, jf. aftalens pkt. 3.8, idet der ydes feriegodtgørelse af provisionen. pkt. 3.7 i
aftalegrundlaget omhandler provision under fravær, sygdom, barsel mv. og gælder således
ikke for ferie. rasmussen har ydermere fået sin grundløn i ferien, hvilket må betegnes som
fuld løn, idet grundlønnen var den sædvanlige og påregnelige løn. provisionen var således
hverken sædvanlig eller påregnelig løn i ferielovens forstand. samlet set er den omhandlede
provisionsberegning i overensstemmelse med aftalegrundlaget og ferielovens § 23 og § 4, da
rasmussen ikke kan antages at være gået ned i indtægt på grund af ferien.
for så vidt angår rasmussens mere subsidiære påstand har konkursboet gjort gældende, at
såfremt skifteretten måtte lægge til grund, at rasmussen har et krav mod boet, er det er pri-
vilegeret krav.
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af ansættelsesaftalen, at rasmussens løn var 30.000 kr. månedlig, og at aflønning
med provision skete efter særlig aftale. selvom grundlønnen skulle indtjenes, før der kom
provision til udbetaling, lægger skifteretten efter bevisførelsen til grund, at rasmussen hav-
de en fast månedlig løn på 30.000 kr., som der ikke kunne ske modregning i.
henset til at rasmussen har fået sin faste grundløn i ferieperioden, at han også fik feriegodt-
gørelse af tidligere indtjent provision i ferieperioden, jf. aftalegrundlagets pkt. 3.8, og at afta-
legrundlagets pkt. 3.7 ikke findes at vedrøre ferie, finder skifteretten, at den skete provisi-
onsberegning er i overensstemmelse med parternes aftale.
                                               - 10 -
at der ikke blev optjent provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet resultat, da det
ifølge ole kjærsgaards og henrik helbos vidneforklaringer netop var meningen med aftale-
grundlaget.
det kan efter rasmussens egen forklaring lægges til grund, at rasmussens ferie i juli/august
2011 skete uden indtægtsnedgang, idet rasmussen fik sin grundløn, og dermed holdt ferie
med løn, samt feriepenge af provisionen. henset hertil finder skifteretten, at den omhandle-
de provisionsberegning også er i overensstemmelse med ferielovens § 23, stk. 2 og § 4.
at rasmussen ikke havde mulighed for at optjene provision i ferieperioden kan ikke føre til
et andet resultat.
som følge heraf frifindes konkursboet.
sagsomkostningerne fastsættes således, at rasmussen skal betale 20.000 kr. til konkursboet,
hvori er indeholdt vidnegodtgørelser med i alt 5.259,18 kr. restbeløbet, der dækker rimelige
udgifter til advokatbistand, er fastsat på baggrund af sagens genstand, omfang og komplek-
sitet. med hensyn til vidnegodtgørelsen bemærkes, at vidneforklaringen fra henrik helbo
ikke findes at være uden betydning for sagen, og at kørselsgodtgørelse alene ydes med 2,13
kr. pr. kørt km.
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dgs af 2011 a/s under konkurs, frifindes.
inden 14 dage betaler steen bjørn rasmussen 20.000 kr. i sagsomkostninger til dgs af 2011
a/s under konkurs.
                                         helle degnbol
               - 11 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
