                                               dom
afsagt den 14. januar 2014
f-19-12
                                      boet efter a
                                      (advokat arvid andersen)
                                      mod
                                      di smf
                                      ajos a/s
                                      (advokat thomas nielsen)
indledning
sagen drejer sig om hvorvidt sagsøgeren har ret til dels fratrædelsesgodtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2a og dels en godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskels-
behandlingslovens § 7, stk. 2.
påstande
boet efter a (herefter a), har nedlagt principal påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale a
286.364,40 kr. med tillæg af procesrenter af kr. 143.182,20 fra den 30. juni 2009 og af yderli-
gere kr. 143.182,20 fra 14. juni 2012.
a har nedlagt subsidiær påstand om, at ajos a/s tilpligtes at betale a 143.182,20 kr. med
tillæg af procesrenter fra den 30. juni 2009.
ajos a/s (herefter ajos) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
                                                 - 2 -
den 1. juni 1984 blev a, der var født … 1949, ansat i højgaard & schultz a/s. i maj 2001 blev
højgaard & schultz’ og monberg & thorsens entreprenørafdelinger lagt sammen i mt høj-
gaard a/s. den 1. juni 2007 blev ajos udskilt som et 100 % ejet datterselskab i mt højgaard
a/s.
a var ansat som afdelingsleder for aktiviteterne i vestdanmark. ved brev af 31. maj 2007 fra
ajos blev as titel ændret til salgskonsulent pr. 1. juni 2007. det fremgår af brevet, at a i for-
bindelse med skift af firmabil vil få bil i gruppe c. de øvrige ansættelsesvilkår var
uændrede. brevet er underskrevet af b.
ved brev af 25. maj 2009 fra ajos blev a afskediget med 6 måneders varsel til fratrædelse
den 30. november 2009. afskedigelsen var begrundet i en organisationsændring som følge af
markedsnedgang. a blev pålagt at afholde hoved- og restferie inden fratrædelse, og reste-
rende feriefridage betragtedes som afholdt ved fratrædelsen.
a kontraopsagde herefter sin stilling. af brev af 28. maj 2009 fra ajos til a fremgår:
      ”under henvisning til samtale d.d., vedr. din opsigelse af din stilling i ajos med udgangen af
      juni 2009, har vi efter fælles overenskomst aftalt nedenstående vilkår i opsigelsesperioden.
      du skal i uge 23 lave en fyldestgørende sagsoverdragelse af …- og …sagerne til … . sags-
      overdragelsen forventes at ville tage 2-3 dage. … vil i hele juni måned kunne ringe til dig med
      evt. spørgsmål til de to sager.
      ud over ovenstående overlevering aftales det, at du ikke står yderligere til rådighed i opsigel-
      sesperioden.
      i forlængelse af din sagsoverdragelse i uge 23, er det endvidere aftalt, at du returnerer din fir-
      mabil og de af virksomhedens effekter, som du er i besiddelse af, herunder bærbar pc, mobilte-
      lefon, nøglebrik, evt. nøgle og yderligere effekter, som du måtte være i besiddelse af.
      din firmabil og øvrige effekter bedes du aflevere på … i vejle senest torsdag den 4. juni 2009, kl.
      14.00 til … .
      resterende feriefridage for ferieåret 2009/2010, betragtes som værende afholdt ved din fratræ-
      delse.
      …
      for en god ordens skyld beder vi dig bekræfte ovenstående aftale ved din underskrift på dette
      brev.
      …”
brevet er underskrevet af b og a.
                                                 - 3 -
af as lønseddel for juni 2009 fra ajos fremgår det, at månedslønnen udgjorde 38.611,11 kr.,
værdi af fri bil udgjorde 6.027,41 kr. og firmaandel af pension udgjorde 3.088,88 kr., i alt
47.727,40 kr.
af brev af 25. august 2009 fra ajos til a fremgår det:
”med henvisning til dialog omkring muligheden for godtgørelse i forbindelse med din fra-
træden, er vi enige i, at du er berettiget til 3 måneders godtgørelse efter formandsoverens-
komsten § 11.” a fik herefter udbetalt i alt 143.182,20 kr.
a tiltrådte som udlejningskonsulent hos x-firma a/s med start den 16. juni 2009. det frem-
går af ansættelseskontrakten, at månedslønnen udgjorde 40.000 kr., og at a efter 3 måneders
ansættelse indtrådte i virksomhedens obligatoriske pensionsordning. pensionen udgjorde 10
% betalt af virksomheden og 5 % af a.
efter opsigelsen fra ajos valgte a således ikke at aktivere sin alderspension, men overførte
den til det nye ansættelsesforhold hos x-firma. a gik på pension i februar 2011.
af formandsoverenskomsten, der er indgået mellem dansk byggeri og dansk formands
forening, fremgår det af 2012 udgaven:
       ”§ 12 godtgørelse ved afsked.
       opsiges en formand, der er fyldt 50 år, men som på fratrædelsestidspunktet ikke er fyldt 65 år,
       og som har været uafbrudt beskæftiget i den pågældende virksomhed som formand i mindst 10
       år, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse svarende til 3 måneders løn.
       kommentar til § 12.
       …
       bestemmelsen om godtgørelse ved afskedigelse er et supplement til de gældende regler i funk-
       tionærloven. funktionærlovens regler påvirkes således ikke heraf.
       …”
der er enighed om, at 2012 udgaven af formandsoverenskomsten er identisk med den tidli-
gere § 11. det er ubestridt at formandsoverenskomsten gælder mellem parterne, da mt høj-
gaard a/s er medlem af dansk industri, som har tiltrådt overenskomsten, som den er ind-
gået. det er ligeledes ubestridt, at der er afgivet arbejdsgivererklæring.
                                                     - 4 -
advokat arvid andersen sendte den 9. marts 2012 på vegne af dansk formands forening
påkrav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn i medfør af funk-
tionærlovens § 2a. i påkravet er henvist til eu-domstolens dom af 12. oktober 2010 i ole an-
dersen-sagen. på vegne af dansk industri afviste morten bach eisensee ved e-mail af 7. juni
2012 kravet om § 2a godtgørelse. dansk formands forening udtog som mandatar for a
stævning den 14. juni 2012 ved retten i glostrup. sagen er den 21. december 2012 henvist til
sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
a afgik ved døden den … 2013. dansk formands forening meddelte, at man ikke ville fort-
sætte sagen. boet efter a er herefter indtrådt i sagen.
eu-domstolen afsagde den 12. oktober 2010 dom i sagen c-499/08 ingeniørforeningen i
danmark for ole andersen mod region syddanmark (herefter ole andersen-sagen). i sa-
gens præmis 47 anføres:
       ”det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade udbetaling af fratrædel-
       sesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra
       sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pen-
       sion med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående indgreb i
       de legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går
       ud over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne
       bestemmelse.”
det hedder i dommens konklusion:
       ”artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000 … skal fortolkes
       således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge
       af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold
       til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år – ikke er berettiget til en fratræ-
       delsesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdsta-
       gere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden.”
dommen er omtalt på advokatfirmaet sj laws hjemmeside den 14. oktober 2010 i en artikel
”bortfald af fratrædelsesgodtgørelse er aldersdiskrimination”. af artiklen fremgår det blandt
andet, at der bør rejses krav på vegne af de medlemmer, som i medfør af funktionærlovens §
2a, stk. 3 er blevet afskåret fra fratrædelsesgodtgørelse, selvom de ved fratrædelsen ikke har
oppebåret alderspension fra arbejdsgiveren. dommen omtales desuden i landorganisatio-
nen i danmarks (lo) cirkulære nr. 16/2010 af 16. oktober 2010. af cirkulæret fremgår det, at
                                                 - 5 -
det er los anbefaling, at forbundene hurtigst muligt tager initiativ til at rejse sager for de
medlemmer, der måtte være omfattet af dommen. dommen omtales også i beskæftigelses-
ministeriets vejledende notat fra december 2010. af notatet fremgår det blandt andet, at det
er beskæftigelsesministeriets vurdering, at danske forvaltningsmyndigheder ikke ud fra et
forvaltningsretligt synspunkt af egen drift er forpligtede til at undersøge, om sager vedrø-
rende en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til § 2a, der er afgjort før den 12. oktober 2010,
skal genoptages. ministeriet lægger vægt på, at den praksis som underkendes af dommen
ikke efter ministeriets opfattelse var en klar lovstridig praksis.
forklaringer:
c har forklaret, at hun er hr chef i ajos. hun har været ansat i 7 år, og har derfor også været
chef for a.
               a var ansat som salgskonsulent og varetog kontakten til moderselskabet mt
højgaard som hovedkunde. kun en mindre del af hans opgaver var salg til lokalområdet. a
havde ingen ledelsesansvar. tidligere, og inden ændringen af stillingsbetegnelsen, var a
afdelingsleder med personaleansvar.
               hun var ikke med til opsigelsessamtalen med a, men var med til at drøfte,
hvad der skulle skrives ned, og hun udarbejdede papirerne.
               a blev ikke fritstillet i forbindelse med opsigelsen. nogle af de overvejelser, de
gør sig i forbindelse med fritstilling, er, hvilken stilling medarbejderen har haft, om han har
haft ledelsesansvar, og om han har haft en betroet stilling. medarbejdere med betroede stil-
linger bliver ofte fritstillet, men det er en individuel vurdering hver gang. a havde ikke en
særligt betroet stilling, men havde en salgsfunktion.
               a fik ikke godtgørelse efter § 2a. det gav man ikke, hvis medarbejderen var
fyldt 60 og havde ret til alderspension. det følger af funktionærloven. det var en overvejelse,
de gjorde sig hver gang. hun havde ingen grund til at tro, at a havde ret til godtgørelsen
dengang i 2009.
               kontraopsigelsen er et udtryk for en aftale. aftalen blev forhandlet mellem b
som den umiddelbare chef og a. hun godkendte de aftalte vilkår som hr chef.
               det blev aftalt, at a skulle overdrage sine opgaver til … . derefter skulle han
stille sine arbejdsredskaber og tage hjem. der var tale om en fritstilling efter hendes opfat-
                                               - 6 -
telse. aftalen om at aflevere arbejdsredskaber hurtigere, end hvad der fremgik af opsigelsen,
var efter as ønske, fordi han gerne ville stoppe hurtigere, idet han havde mulighed for at
starte hos en ny arbejdsgiver. ajos ville gerne gøre, hvad de kunne for at hjælpe. når a ikke
længere skulle arbejde, blev det aftalt, at han skulle holde ferie. det var en forhandling om
give-and-take. der er ikke noget usædvanligt i, at ajos indgår sådanne aftaler. hun er gået
ud fra, at en sådan aftale afslutter alle krav. det var hende selv, der skrev brevet.
                d fra as forbund rejste senere krav om 3 måneders løn. hun kan ikke huske
om d ringede, inden de skriftvekslede om sagen, men de har helt sikkert talt i telefon sam-
men. hun bad om dokumentation for, at a opfyldte kravet om 10 års medlemskab i forbun-
det og om hans ledende funktion. hun mener, at der var diskussion om, hvorvidt a havde
10 års ledelseserfaring. de endte med at betale godtgørelsen lidt pr. kulance for ikke at få
polemik om sagen. det var hende, der underskrev brevet for b. når det i brevet fremgår, at
de er enige i, at a var berettiget til godtgørelse, er det vel fordi, der ikke var nogen grund til
at skabe dårlig stemning. hun ved ikke, hvad hun ellers skulle have skrevet. hun kan ikke
huske, om hun nævnte for d, at hun opfattede kravene som afsluttede. det var de i hvert
fald efter, der blev betalt de 3 måneders godtgørelse. denne udbetaling var til fuld og ende-
lig afgørelse. desuden havde de allerede indgået aftale en gang. hun havde ikke fantasi til at
forestille sig yderligere krav.
                da hun skrev opsigelsen, vidste hun ikke, at a var omfattet af formands-
overenskomsten, og derfor kunne hun ikke skrive noget om overenskomsten i opsigelses-
brevet. hvis medarbejderen efterfølgende kommer og fortæller, at han er omfattet af for
eksempel formandsoverenskomsten, må de jo håndtere det. det er heller ikke sikkert, at
medlemsoverenskomsten har betydning, hvis for eksempel betingelserne for godtgørelse
ikke er opfyldt.
                efter de havde betalt godtgørelsen, forventede de ikke at blive mødt med
yderligere krav. hun blev meget overrasket, da der igen blev rejst krav fra a 3 år efter, han
var stoppet. havde de kendt til det nye krav, ville de nok have kigget formandsoverenskom-
sten lidt mere i sømmene, inden der var blevet betalt godtgørelse, da der så ville have været
tale om 6 måneders løn. det er rigtigt mange penge.
                hun hørte første gang om ole andersen-sagen, da hun modtog brevet af 9.
marts 2012 fra advokat arvid andersen.
                                              - 7 -
d har forklaret, at han har været landsformand i dansk formands forening i 9 år. han yder
også konkret medlemsrådgivning.
       a blev meldt ind i foreningen i 1979. i forbindelse med as ansættelse i højgaard &
schultz i 1984 blev der underskrevet arbejdsgivererklæring.
               formandsoverenskomsten er en medlemsoverenskomst, hvilket betyder, at
man skal være medlem for at være omfattet. overenskomsten er gældende for ajos. ajos er
medlem af dansk industri. mt højgaard a/s valgte at melde sig ud af dansk byggeri og ind
i dansk industri. da man gerne ville sikre sine medlemmer, blev der indgået en tiltrædelses-
aftale. overenskomsten gælder derfor via en tiltrædelsesoverenskomst.
               a kontaktede først foreningen efter, han var blevet opsagt i maj 2009. han af-
talte med a, at a skulle tage kontakt til sin nærmeste leder og fortælle om overenskomsten.
han er ret sikker på, at a gjorde det. han husker ikke noget om baggrunden for opsigelsen.
han kan ikke huske, om han dengang i 2009 så brevet af 28. maj 2009 med fratrædelsesafta-
len. han viste ikke, at a kontraopsagde sin stilling, førend a sendte kopi af den nye ansæt-
telsesaftale med x-firma. han husker ikke, hvornår han fik denne kopi. han var godt klar
over, at a havde lang anciennitet i foreningen.
               det skal nok passe, at han har modtaget en e-mail fra c i juni 2009 med spørgs-
mål om, hvorvidt a opfyldte betingelserne for godtgørelse efter overenskomsten. han
husker, at han, efter sommerferien, måske den 27. juli 2009, sendte as optagelsesbegæring og
et print screen fra medlemssystemet som dokumentation. a havde også en
arbejdsgivererklæring underskrevet den 22. maj 1984 af vist nok e. der var noget diskussion
om, hvorvidt a opfyldte betingelsen om at have haft ledende stilling. det endte med, at a fik
godtgørelsen. det blev ikke nævnt, at udbetalingen var til fuld og endelig afgørelse. godtgø-
relsen efter formandsoverenskomsten har ingen sammenhæng med § 2a. spørgsmålet om §
2a godtgørelse blev aldrig drøftet.
               kravet om § 2a godtgørelse blev ført rejst, efter at han til et fyraftensmøde var
blevet opmærksom på ole andersen dommen. han havde godt været klar over, at der var
en sag, men ikke at den var blevet afgjort. foreningen har ikke egen juridisk afdeling. hvis
der er brug for juridisk bistand, retter de henvendelse til deres faste advokatfirma sj law.
                                                 - 8 -
b har forklaret, at han i 4 år har været produktionsdirektør i ajos. hans arbejdsområde om-
fatter opsætning og serviceværksted. dengang a blev opsagt, var han afdelingschef, og der-
med as overordnede.
               efter opsigelsen fik a tilbudt et andet job hos en stor leverandør, og derfor kon-
traopsagde a sin stilling. baggrunden var, at a gerne ville tiltræde den nye stilling hurtigt.
der blev forhandlet en fratrædelsesaftale, der indebar, at a kunne starte i den nye stilling.
forhandlingen foregik ansigt til ansigt mellem ham selv og a. a var ikke blevet fritstillet i
forbindelse med opsigelsen, men det blev han ved fratrædelsesaftalen. det blev aftalt, at a
skulle afvikle ferie og fridage som normalt, og at a kunne starte i det nye job den 16. juni
2009. når der indgås en sådan fratrædelsesaftale, medfører det en afslutning af alle krav.
forhandlingen blev gennemført uden nogen konflikt, og han husker ikke, at der var nogen
indikationer på nogen konflikt.
               kort efter fratrædelsesaftalen var indgået, blev der rejst krav om godtgørelse på
3 måneders løn. det var ikke et krav, der havde været diskuteret i forbindelse med fratræ-
delsesaftalen. han var ikke involveret i beslutningen om at efterkomme kravet.
               han har først meget senere hørt om det yderligere krav, som denne sag drejer
sig om. dette krav blev heller ikke diskuteret i forbindelse med forhandlingen af fratrædel-
sesaftalen.
               efter a startede i sin nye stilling, havde de et godt og almindeligt leverandør-
og kundeforhold.
parternes argumenter
a har gjort gældende, at han opfylder de objektive betingelser for § 2a-kravet på 3 måneders
løn, idet ansættelsesforholdet blev bragt til ophør ved opsigelse fra arbejdsgivers side, og
han havde mere end 18 års anciennitet. retten til godtgørelse er ubestridt ikke fortabt ved
kontraopsigelsen.
       det er ubestridt, at a kunne have aktiveret sin alderspension, men valgte at flytte
denne til sit nye ansættelsesforhold. det er ligeledes ubestridt, at a havde 18 års anciennitet.
       eu-domstolen har ved dommen af 12. oktober 2010 i ole andersen-sagen fastslået, at
det er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at afskære en funkti-
onær fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a, når vedkom-
                                               - 9 -
mende ved fratræden vælger at forblive erhvervsaktiv og ikke aktualiserer sin alderspen-
sion. bestemmelsen i § 2a, stk. 3 er derfor i strid med forbuddet om aldersdiskrimination.
den hidtidige praksis fra før ole andersen dommen, sådan som den for eksempel er ud-
møntet i u 1989.123h, kan derfor ikke opretholdes.
       som følge af præmis 47 i ole andersen-sagen vil det ligeledes være i strid med for-
buddet mod aldersdiskrimination at afskære en funktionær, der ved fratrædelsen agter at
forblive erhvervsaktiv, fra retten til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens §
2a, under henvisning til at vedkommende har mulighed for at oppebære efterløn.
ajos’ afvisning af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til a er derfor ligeledes i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod for forskelsbehandling på grund af alder.
       dette princip om forbud mod aldersdiskrimination har ifølge eu-domstolens praksis
direkte retsvirkning i forhold til en privat arbejdsgiver, hvorfor ajos ikke var berettiget til at
afvise at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til a. dette skyldes, at de danske domstole er for-
pligtede til at følge eu-domstolens fortolkning, det vil sige at fortolke nationale love eu kon-
formt. der er ingen retsprincipper af retssikkerhedsmæssig karakter, der forhindrer anven-
delse af fortolkningen fra ole andersen sagen.
       ajos’ afvisning af at betale fratrædelsesgodtgørelsen er i strid med forskelsbehand-
lingsloven, og a har derfor krav på 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse svarende til
143.182,20 kr.
       det bestrides, at fratrædelsesaftalen er indgået til fuld og endelig afgørelse af parternes
mellemværende. en sådan bestemmelse kræver udtrykkelig aftale. det kan i øvrigt diskute-
res, om der overhovedet er indgået nogen aftale. heller ikke efter at dansk formands for-
ening efterfølgende havde rettet krav om betaling i henhold til overenskomsten, blev der
aftalt nogen endelighedsklausul. det fremgår blot af ajos’ brev, at man er enige i, at a havde
krav på godtgørelse. der var ikke forhandling om andre krav, og det er en forudsætning,
hvis der skal indgås aftale om begrænsning af præceptivt beskyttede krav, at disse har været
genstand for forhandling. dette princip følger for eksempel af afskedigelsesnævnets ken-
delse af 12. april 2011 i sag 20101021.
       det bestrides, at kravet er forældet eller er bortfaldet som følge af passivitet. for at der
kan indtræde passivitet, kræves det, at parterne har indrettet sig i tillid til, at der ikke rejses
krav. dette indrettelsessynspunkt kræver en kvalificeret passivitetssituation, hvilket ikke
                                               - 10 -
forligger i denne sag, da det for begge parter var undskyldeligt, at der ikke blev taget højde
for kravet.
       reglen i forskelsbehandlingslovens § 7, jf. § 2 indebærer en bevisbyrderegel. da a har
påvist sådanne faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er ud-
øvet forskelsbehandling, påhviler det herefter ajos at bevise, at ligebehandlingsprincippet
ikke er blevet krænket. ajos har ikke løftet denne bevisbyrde. der er efter ole andersen
dommen ikke længere nogen tvivl om retsgrundlaget, og ajos’ manglende betaling skyldes
derfor ren betalingsvægring. dette understøttes blandt andet af u 2012.3099v. det er således
evident, at a opfylder betingelserne for godtgørelse, og det er op til retten at fastlægge ni-
veauet for godtgørelsen. det er as opfattelse, at en passende godtgørelse kan fastsættes til 3
måneders løn, svarende til 143.182,20 kr.
       forfaldstidspunktet for sagsøgtes pligt til betaling af fratrædelsesgodtgørelse er fastsat
i forvejen, hvilket var den 30. juni 2009. forrentningen af as krav på fratrædelsesgodtgørelse
skal derfor ske fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1, hvilket også udtrykkeligt blev
fastslået ved u1997.1144h.
ajos har gjort gældende, at der er indtrådt passivitet vedrørende as eventuelle krav på
godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2a. i forbindelse med sin fratræden blev der
indgået en fratrædelsesaftale, der regulerede centrale vilkår i forbindelse med as fratræden.
der blev således aftalt vilkår vedrørende fritstilling og ferie. på baggrund af denne aftale, og
på baggrund af de øvrige omstændigheder, gav dette ajos grund til at tro, at ethvert krav
var afsluttet. på dette tidspunkt var ajos således af den opfattelse, at a ikke var berettiget til
hverken godtgørelse efter funktionærlovens § 2a eller efter formandsoverenskomstens § 11.
               as faglige organisation rejste i august 2009 krav om godtgørelse efter
formandsoverenskomsten. ajos indvilligede i at efterkomme dette krav, idet det herved var
forudsat, at ethvert krav som følge af ansættelsesforholdet herefter var afsluttet. ajos måtte
gå ud fra, at den faglige organisation havde vendt hver en sten, inden kravet blev fremsat.
ajos havde derfor, i hvert fald fra sommeren 2009, føje til at gå ud fra, at a ikke kunne eller
ville rejse yderligere krav. kravet om godtgørelse efter § 2a, blev første gang rejst den 9.
marts 2012.
                                               - 11 -
                de faktiske forhold omkring as fratræden, herunder retstilstanden på
opsigelsestidspunktet, forløbet omkring parternes fratrædelsesaftale, samt as senere frem-
satte krav om godtgørelse efter formandsoverenskomsten, underbygger således de helt kon-
krete og vægtige hensyn, som bør tages til ajos berettigede forventning om, at der ikke
fremover ville blive fremsat krav mod ajos.
                hverken a eller ajos kunne på tidspunktet for as fratræden vide, at der kunne
rejses krav om fratrædelsesgodtgørelse, idet gældende ret dengang var, at der ikke var krav
på fratrædelsesgodtgørelse, når en medarbejder kunne indtræde i en arbejdsgiverbetalt pen-
sionsordning. ajos gør gældende, at der må stilles særlige krav til as reaktion efter dommen
i ole andersen-sagen, og at as manglende reaktion skal tillægges passivitetsvirkning. as
reaktionspligt skærpes, når der henses til, at ole andersen-sagen var kendt og omtalt af både
den faglige organisation og af den faglige organisations faste advokat.
                såfremt retten ikke finder, at det eventuelle krav er bortfaldet som følge af
passivitet, gøres det gældende, at kravet er bortfaldet som følge af de aftaler, som a og hans
faglige organisation indgik, dels i forbindelse med fratræden og dels efter fratræden.
                såfremt det lægges til grund, at as eventuelle krav ikke er bortfaldet ved de
aftaler, som blev indgået, gøres det gældende, at der ikke er noget krav at gøre gældende,
fordi hverken beskæftigelsesdirektivet eller afgørelsen i ole andersen-sagen skal kunne til-
lægges umiddelbar virkning mellem private, og slet ikke med tilbagevirkende kraft.
       det bestrides, at ole andersen-sagen eller andre eu-retlige principper medfører, at be-
stemmelsen i funktionærlovens § 2, stk. 3 ikke fortsat kan og skal praktiseres efter sit hidti-
dige indhold. lovgiver har ikke ændret bestemmelsen hverken efter ole andersen-sagen,
eller i øvrigt i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivet. i tilfælde af
uoverensstemmelse mellem nationale regler og eu-retlige principper, må de nationale regler
have forrang.
       i forbindelse med implementeringen af beskæftigelsesdirektivets bestemmelser vedrø-
rende alder i forskelsbehandlingsloven, herunder implementeringen af artikel 17 om effek-
tive sanktioner i forskelsbehandlingslovens § 7, tilkendegav lovgiver ikke at ville gå videre i
implementeringen, end hvad der fulgte af beskæftigelsesdirektivets krav. anvendelsesom-
rådet for § 7 vedrører derfor alene de krav, som måtte følge af beskæftigelsesdirektivet. der
er således ikke hjemmel i § 7 til et godtgørelseskrav i en situation som den foreliggende, hvor
                                               - 12 -
beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes mellem private. det følger af u 2012.2247ø, at
der ikke i et tilfælde, hvor forskelsbehandlingen udledes af eu-domstolens praksis, og der-
med ikke af beskæftigelsesdirektivet, er hjemmel til i dansk ret eller på andet grundlag at
pålægge en privat arbejdsgiver en sanktion, herunder i form af godtgørelse.
       ajos har haft føje til at undlade betaling af godtgørelse efter § 2a, idet det ikke var
åbenbart, at a havde ret til denne godtgørelse. ajos havde derfor en legitim interesse i en
retlig prøvelse, henset til den retlige usikkerhed der bestod om kravet. dette skyldes det
lange tidsrum, hvori a undlod at rejse kravet, hvilket har medført en berettiget indsigelse fra
ajos i forhold til den udviste passivitet, uanset om retten finder, at denne passivitet måtte
være retsfortabende.
       subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et væsentligt lavere
beløb end krævet af a, herunder idet manglende betaling af godtgørelse efter § 2a ikke ud-
gør nogen væsentlig krænkelse.
       såfremt det lægges til grund, at a måtte have krav på betaling af godtgørelse efter § 2a,
gøres det gældende, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der først kan kræ-
ves renter fra et senere tidspunkt end forfaldsdagen, jf. rentelovens § 3, stk. 5. renter af kra-
vet kan tidligst kræves fra sagens anlæg, subsidiært 30 dage efter advokat arvid andersens
fremsættelse af kravet overfor ajos den 9. marts 2012.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved dommene af 22. november 2005 i sag c-144/04 (mangold-sagen) og 19. januar 2010 i sag
c-555/07 (kücükdeveci-sagen) har domstolen fastslået, at princippet om forbud mod for-
skelsbehandling på grund af alder, skal anses for et almindeligt eu-retligt princip, og at be-
skæftigelsesdirektivet blot konkretiserer dette princip. i kücükdeveci-sagen har domstolen
endvidere udtalt, at det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at
sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkreti-
seret ved beskæftigelsesdirektivet, overholdes, idet retten om fornødent skal undlade at an-
vende enhver national bestemmelse, som er i strid med dette princip.
       det følger af domstolens dom i ole andersen-sagen (c-499/08), at funktionærlovens §
2a, stk. 3, som denne bestemmelse er blevet fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigel-
                                               - 13 -
sesdirektivet. den tidligere fortolkning af bestemmelsen er dermed tillige i strid med det
almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som
også kan påberåbes mellem private.
       a og ajos a/s indgik den 28. maj 2009 en fratrædelsesaftale. aftalen er indgået før eu-
domstolens dom i ”ole andersen-sagen” og kan ikke fortolkes sådan, at den indeholder en
endelighedsklausul, som afskærer a fra at fremsætte krav om godtgørelse i medfør af funk-
tionærlovens § 2a i anledning af denne eu-dom.
       retten finder ikke grundlag for at anse kravet om fratrædelsesgodtgørelse for bortfal-
det på grund af passivitet. der er herved lagt vægt på, at der ikke har været en konkret an-
ledning for a eller hans faglige organisation til at rejse kravet over for ajos a/s særlig hur-
tigt efter eu-dommen, samt at der er tale om et præceptivt lovkrav for arbejdstageren, og at
der ikke findes særlige beskyttelseshensyn i forhold til arbejdsgiveren.
       det er ubestridt, at a efter sin fratræden hos ajos a/s valgte midlertidigt at give afkald
på sin pension for at blive på arbejdsmarkedet. i overensstemmelse med retstilstanden efter
eu-domstolens dom i ”ole andersen-sagen” er a herefter berettiget til en fratrædelsesgodt-
gørelse i medfør af funktionærlovens § 2a svarende til 143.182,20 kr. beløbet er ikke bestridt
af ajos a/s.
       ajos a/s har primært begrundet undladelse af at afregne fratrædelsesgodtgørelse efter
funktionærlovens § 2 a med, at der var indgået en endelig fratrædelsesaftale og at kravet var
bortfaldet ved passivitet. den manglende betaling af fratrædelsesgodtgørelsen findes på den
baggrund ikke at udgøre aldersdiskrimination, og ajos a/s frifindes derfor for godtgørelses-
kravet efter forskelsbehandlingslovens § 7.
       herefter gives boet efter a medhold i den subsidiære påstand om betaling af
143.182,20 kr.
       der er ikke grundlag for at afskære kravet om, at beløbet skal forrentes allerede fra for-
faldstidspunktet, dvs. fra den 30. juni 2009. påstanden herom tages derfor til følge.
       efter sagens udfald, omfang og forløb skal dansk industri som mandatar for ajos a/s
betale sagsomkostninger til boet efter a med 32.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokat
og betaling af retsafgifter svarende til det vundne beløb.
                                             - 14 -
                                     thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk industri som mandatar for ajos a/s, skal betale 143.182,20 kr. til sagsøger,
boet efter a, med tillæg af procesrente fra den 30. juni 2009 samt 32.000 kr. i sagsomkostnin-
ger.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
