                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 13. april 2011
sag 198/2009
(2. afdeling)
københavns kommune
(advokat bjarne becher jensen)
mod
natur- og miljøklagenævnet (tidligere naturklagenævnet)
(kammeradvokaten ved advokat britta moll bown) og
dansk jernbaneforbund
(advokat k.l. németh)
biintervenient til støtte for dansk jernbaneforbund: valby bakkes vejlaug
(advokat k.l. németh)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 9. afdeling den 4. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, marianne højgaard
pedersen, michael rekling og oliver talevski.
påstande
appellanten, københavns kommune, har gentaget sin påstand.
de indstævnte, natur- og miljøklagenævnet og dansk jernbaneforbund, har påstået stadfæ-
stelse.
supplerende sagsfremstilling
af skøde tinglyst den 27. januar 1892 fremgår bl.a. følgende:
                                              - 2 -
      ”på parcellen maa kun opføres højst to beboelsesbygninger. disse maa ikke være
      højere end kælder, stue, 1’sal og kvist og højst være indrettet til to familier hver.
      husene skal opføres villastil og skal ligge mindst 4 alen tilbage fra alle skellene. intet
      hegn af over 3 alens højde maa anbringes nærmere end 4 alen fra vej eller fodsti.
      der kan opføres særlige udbygninger til stald eller andre udenomsbekvemmeligheder,
      men ved opførelsen skal der tages alle fornødne skønhedshensyn ikke blot i forhold til
      hovedbygningen, men ogsaa i forhold til naboer, genboer og forbigaaende. saadanne
      udbygninger maa ikke være over 8 alen høje dog maa de have en højde af 9 alen, hvis
      de opføres på nærværende parcel med længdesiden i eller højst 4 alen fra parcellens
      vestlige skel. udbygningerne skal, forsaavidt de støder til skel, bestaa af mur eller bin-
      dingsværk. gaard med latrin skal ligge tilbage fra vejen, og gaarden skal hegnes med
      høvlet og malet plankeværk.
      hvis der ikke i løbet af 2 aar, efter at en bygning eller et hegn er opført, er sket retslig
      tiltale, kan der ikke senere gøres paastand paa dens eller dets nedrivning eller omdan-
      nelse stridende mod de foran omhandlede bestemmelser.
      der maa på parcellen ingen sinde opføres eller anlægges nogen fabrik eller anden ind-
      retning, der drives ved damp, gas eller anden naturkraft eller overhovedet anbringes
      saadanne industriindretninger, som omtales i lov af 10/3 1852 for københavn, der skal
      betragtes som gældende ogsaa for denne parcel, uden at de i loven nævnte undtagelser
      skal kunne komme til anvendelse. lige saa lidt maa der findes nogen indretning eller
      virksomhed, der ved larm, ilde lugt eller ubehageligt syn kan forulempe naboerne,
      navnlig ikke kobber-, grov- eller kleinsmedeværksted, svine- eller kohold, slagteri
      eller garveri. ej heller maa offentlig forlystelsessted eller beværtning saasom restau-
      ration, kafé, karussel, keglebane, dansesalon etc. indrettes på parcellen.”
ved skøde tinglyst den 23. november 2001 blev ejendommen overdraget fra metorion hol-
ding a/s til dansk jernbaneforbund. af skødet fremgik bl.a. følgende:
      ”der er på ejendommen tinglyst følgende rettigheder, byrder, servitutter og forpligtel-
      ser:
      …
      09/02-1978. dok. om byggetilladelse og vilkår herfor m.v..
      28/04-1994. dok. om byggetilladelse og vilkår herfor m.v..”
der er fremlagt tegninger over ejendommen, hvoraf fremgår, at kælderen har et bruttoareal på
471 m2, stueetagen et bruttoareal på 490 m2 og tagetagen (1. sal) et bruttoareal på 441 m2.
der er fremlagt en revideret oversigt af 19. marts 1999 fra københavns kommune vedrørende
ejendommene i området ved bjerregårdsvej. heraf fremgår bl.a., at kommunen i sit arkiv
havde registreret erhverv på 26 af de 67 bebyggede ejendomme. det fremgår endvidere, at der
                                               - 3 -
ifølge bbr-registeret var erhverv på yderligere 10 ejendomme. for 15 af de 36 ejendomme
med oplysninger om erhverv udgjorde erhvervsarealet (herunder erhverv i kælder) 50 % eller
mere.
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af naturklagenævnets afgørelse af 4. juni 2003, at nævnet anser anvendelsen af
ejendommen for at være lovlig på tidspunktet for lokalplanens ikrafttræden, allerede fordi
københavns kommune ikke havde grebet ind med forbud eller påbud i medfør af planlovens
§ 43.
det følger af lokalplanens § 12, at den ikke hindrer, at den eksisterende bebyggelse og dennes
anvendelse kan opretholdes, ”hvis såvel bebyggelsen som anvendelsen ikke strider mod de
givne byggetilladelser tagne forbehold og i øvrigt er lovlig”. denne bestemmelse må forstås
således, at anvendelsen af en bygning ikke er lovlig i bestemmelsens forstand, hvis anvendel-
sen på tidspunktet for lokalplanens ikrafttræden var i strid med den omhandlede servitut, såle-
des at kommunen kunne have sikret overholdelsen heraf ved påbud eller forbud efter planlo-
vens § 43.
tre dommere – peter blok, michael rekling og oliver talevski – udtaler herefter:
vi finder, at servituttens bestemmelser efter deres ordlyd og formål må forstås således, at de
ikke er til hinder for, at bygningen delvis anvendes til erhverv, som ikke er til ulempe for de
omkringboende. der kan efter vores opfattelse ikke stilles krav om, at den overvejende del af
bygningens etageareal skal anvendes til beboelse, idet det efter vores opfattelse alene kan
kræves, at bygningen skal anvendes til beboelse i et omfang, som – bedømt i forhold til dens
karakter og størrelse – ikke er uvæsentligt, f.eks. ved at en hel etage anvendes til beboelse.
vi lægger til grund, at ejendommen før lokalplanens ikrafttræden langt overvejende blev an-
vendt til erhverv (kontorer m.v.), idet kælderen på 471 m2 og stueetagen på 490 m2 samt 311
m2 af tagetagen (1. sal) blev anvendt til erhverv, mens der alene var en beboelseslejlighed i
tagetagen på 130 m2. vi finder, at denne anvendelse af ejendommen var i strid med servitut-
ten.
                                                - 4 -
vi lægger til grund, at københavns kommune i slutningen af 1978 modtog oplysning om, at
ejendommen havde skiftet ejer, uden at kommunen i den forbindelse tog op, om der fortsat
skulle gives dispensation til erhvervsmæssig anvendelse. vi lægger endvidere til grund, at
kommunen i 1993, hvor der blev givet tilladelse til den kantine, der var indrettet i staldbyg-
ningen, blev bekendt med, at ejendommen fortsat blev anvendt erhvervsmæssigt, uden at
kommunen reagerede i den anledning. vi finder, at kommunen under disse omstændigheder
har udvist en sådan passivitet, at den ved lokalplanens ikrafttræden i 2001 havde fortabt sin
adgang til at håndhæve servitutten i relation til den omhandlede ejendom, således at den er-
hvervsmæssige anvendelse af ejendommen må betragtes som lovlig på tidspunktet for lokal-
planens ikrafttræden.
herefter, og da den anvendelse af ejendommen til kontorer og funktionærlejlighed, som
dansk jernbaneforbund ved brev af 9. oktober 2001 ansøgte om tilladelse til, ikke gik ud over
den hidtidige anvendelse, tiltræder vi, at københavns kommune ikke havde hjemmel til at
træffe afgørelsen af 25. januar 2002.
med denne begrundelse stemmer vi for at stadfæste dommen.
dommerne asbjørn jensen og marianne højgaard pedersen udtaler:
vi finder, at servituttens bestemmelser efter deres ordlyd og formål må forstås således, at den
overvejende del af bygningens etageareal skal anvendes til beboelse, men at servitutten ikke
er til hinder for, at en mindre del af bygningens etageareal anvendes til erhverv, som ikke er
til ulempe for de omkringboende.
som anført af flertallet må det lægges til grund, at ejendommen før lokalplanens ikrafttræden
langt overvejende blev anvendt til erhverv (kontorer m.v.). vi finder, at denne anvendelse
klart var i strid med servitutten. under hensyn til ejendommens karakter og størrelse finder vi
imidlertid, at servitutten ikke er hinder for, at der kan indrettes erhverv i en større del af
etagearealet end de af kommunen tilladte 100 m2 i kælder eller stueetage, f. eks. således at
hele kælderetagen på 471 m2 fortsat anvendes til erhverv, eller at stueetagen anvendes til
erhverv, hvis kælderetagen opfylder bygningslovgivningens krav til beboelsesrum.
                                                - 5 -
kommunen meddelte i 1978 den daværende ejer af ejendommen dispensation til erhvervs-
mæssig anvendelse af ejendommen mod, at ejendommen ved fraflytning blev genindrettet til
beboelse. vi finder, at kommunen ikke alene ved meddelelsen om det senere ejerskifte samme
år fik kundskab om, at vilkåret om retablering ikke blev overholdt. i 1994 gav kommunen en
midlertidig tilladelse til lovliggørelse af en kantine i en staldbygning. vi finder, at kommunen
ikke i den forbindelse skulle undersøge, om ejeren udnyttede ejendommen i strid med servi-
tutten. vi finder derfor, at kommunen ikke ved passivitet har fortabt sin ret til at håndhæve
servitutten. det bemærkes i den forbindelse, at dansk jernbaneforbund ved erhvervelsen af
ejendommen i 2001 blev bekendt med, at de meddelte dispensationer til erhverv var midlerti-
dige. forbundet kan derfor ikke have fået en berettiget forventning om, at ejendommen kunne
anvendes erhvervsmæssigt i det hidtidige omfang.
som følge af det anførte ovenfor om, at kommunen ikke var berettiget til at kræve, at der
skulle retableres boliger i hele ejendommen bortset fra 100 m2, finder vi med denne begrun-
delse også, at kommunens afgørelse herom er ugyldig.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne for højesteret til dansk jernbaneforbund er der ta-
get hensyn til sagens betydning og omfang.
i forholdet mellem københavns kommune og natur- og miljøklagenævnet skal ingen af par-
terne betale sagsomkostninger til den anden part. højesteret har herved lagt vægt på, at natur-
og miljøklagenævnet ikke har fået medhold i sin fortolkning af lokalplanens § 12.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal københavns kommune betale 100.000 kr. til dansk
jernbaneforbund.
                                               - 6 -
i forholdet mellem københavns kommune og natur- og miljøklagenævnet skal ingen af par-
terne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
