                      højesterets kendelse
                            afsagt fredag den 12. juni 2015
sag 57/2015
anklagemyndigheden
mod
t1
og
t2
(advokat sysette vinding kruse, beskikket for begge)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af københavns byret den 31. januar 2015 og af østre
landsrets 11. afdeling den 3. februar 2015.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, lars hjortnæs og lars apostoli.
påstande
t1 og t2 har nedlagt påstand om, at anklagemyndighedens påstand om varetægtsfængsling
efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, ikke burde være taget til følge som sket ved byret-
tens kendelse af 31. januar 2015, der blev stadfæstet af landsretten den 3. februar 2015.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
t1 og t2, der begge er svenske statsborgere bosiddende i sverige, blev den 30. januar 2015
anholdt i københavns lufthavn, da de var i besiddelse af 5 kufferter indeholdende 92 kg khat.
de blev fremstillet i grundlovsforhør i københavns byret den 31. januar 2015, hvor de begge
nægtede sig skyldig. de forklarede, at de havde fået kufferterne af en person i etiopien (addis
ababa) med besked om, at de skulle aflevere kufferterne til en person i sverige. modtageren
ville kontakte dem på hovedbanegården i stockholm. de forklarede endvidere, at det er en
                                                 - 2 -
tradition, at man hjælper hinanden med bagage frem og tilbage til etiopien, og de havde ikke
kigget i kufferterne.
t1 og t2 fremviste begge svenske pas, da de blev anholdt, hvoraf fremgår, at de er svenske
statsborgere. ingen af dem er tidligere straffet. under afhøringen inden grundlovsforhøret
oplyste t1 og t2 deres adresser i stockholm, hvor de har fast bopæl.
t2 har efter det oplyste boet i sverige siden 1987, han har kone og børn i sverige, og han ejer
en café i stockholm.
t1 har efter det oplyste boet i sverige i 28 år, han har søskende i sverige, og han har arbejde
som taxachauffør.
byretten afsagde kendelse om varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1.
det hedder i byrettens begrundelse:
       ”efter de foreliggende oplysninger er der begrundet mistanke om, at de anholdte har
       gjort sig skyldige i den rejste sigtelse.
       da lovovertrædelsen på det foreliggende grundlag ikke kan ventes at medføre straf af
       fængsel i over 30 dage, findes betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens
       regler ikke at være opfyldt, jf. § 762, stk. 3.
       under hensyn til, at udlændingene ikke har fast bopæl her i landet, og da der er begrun-
       det mistanke om, at de har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter
       udlændingelovens §§ 22 – 24, findes betingelserne i udlændingelovens § 35, stk. 1, nr.
       1, opfyldt.”
t1 og t2 kærede byrettens kendelse til østre landsret, der den 3. februar 2015 stadfæstede
kendelsen. det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
       ”den adfærd, som t1 og t2 er sigtet for, må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og
       tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. arti-
       kel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). da de
       pågældende ikke har nogen tilknytning til danmark, kan udvisning af dem ikke anses
       for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sam-
       menholdt med artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet kan derfor ikke antages at være til
       hinder for udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
                                               - 3 -
       landsretten tiltræder af de af byretten anførte grunde, at betingelserne for varetægts-
       fængsling af t1 og t2 efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, er opfyldt…”
københavns byret afsagde den 19. februar 2015 dom i straffesagen mod t1 og t2. begge
blev straffet med fængsel i 30 dage og udvist af danmark med indrejseforbud i 6 år.
anbringender
t1 og t2 har nærmere anført bl.a., at der hverken i by- eller landsrettens kendelser er givet
anden begrundelse for nødvendigheden af fængslingen, end at de ikke havde bopæl i dan-
mark, og at de havde begået en lovovertrædelse, der kunne medføre udvisning. dette er ikke
tilstrækkelig begrundelse, da der skal være bestemte grunde til at anse fængsling for nødven-
dig. uanset det må antages, at tærsklen for at fængsle efter udlændingelovens § 35 ligger la-
vere end efter retsplejelovens § 762, stk.1, nr. 1, må det indgå i bedømmelsen, hvilke oplys-
ninger der foreligger om personlige forhold, herunder bopæl og sagens karakter.
der var ikke tale om et indviklet sagskompleks. der var tale om en sigtelse mod to udlændin-
ge for i forening at have medbragt 90 kg khat til danmark, som efter praksis straffes med
fængsel i 30 dage, hvilket de blev idømt den 19. februar. de er begge svenske statsborgere, de
har haft fast bopæl i sverige i over 20 år, og de har arbejde og familie i sverige. der var ikke
grundlag for at tro, at de ikke ville komme til danmark til en hovedforhandling, og såfremt de
udeblev, kunne de udleveres til danmark efter reglerne om den nordiske arrestordre.
de var begge i besiddelse af svenske pas, hvoraf fremgår, at de er svenske statsborgere. i
grundlovsforhøret oplyste de begge deres adresse i sverige. de blev ikke på noget tidspunkt
spurgt om deres tilknytning til sverige, herunder om arbejde og familie. der var ikke grund-
lag for at fængsle på grund af usikkerhed om identitet.
på grundlag af oplysningerne om statsborgerskab, identifikationsoplysninger og sagens ka-
rakter var der ikke bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig.
anklagemyndigheden har nærmere anført bl.a., at det er ubestridt, at der var begrundet mis-
tanke om et strafbart forhold, der kunne medføre udvisning. udlændingelovens § 35 er et
supplement til retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1, og finder navnlig anvendelse i sager, hvor
                                               - 4 -
den forventede straf er 30 dages fængsel eller derunder. det er ikke en betingelse for vare-
tægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, at der er bestemte grunde til at antage, at den
pågældende vil unddrage sig forfølgningen i sagen. bestemmelsen er tiltænkt anvendelse i
sager, hvor en afgørelse om udvisning ikke kan træffes med det samme, og det er nødvendigt
at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og eventuel appel, indtil en bestemmelse
om udvisning kan fuldbyrdes.
t1 og t2 har ikke nogen tilknytning til danmark. såfremt de skulle udleveres fra sverige,
ville der være tale om ekstra sagsbehandlingsskridt, som besværliggør og forlænger proces-
sen. hertil kommer, at oplysningerne om deres tilknytning til sverige alene bygger på deres
egne udtalelser, som myndighederne ikke nødvendigvis har mulighed for at verificere, i hvert
fald ikke inden for de tidsfrister, der gælder for en fremstilling i grundlovsforhør. en vare-
tægtsfængsling er i den type sager reelt den eneste mulighed for at sikre udlændingens til-
stedeværelse under sagen, mens oplysningerne om en påstået tilknytning til et eu-land for-
søges verificeret. hertil kommer, at det f.eks. i sager med omrejsende kriminelle, der kan have
en vis tilknytning til flere europæiske lande, kan vise sig vanskeligt efterfølgende at lokalisere
dem og dermed vanskeligt at fastslå, hvortil en arrestordre skal stiles.
retsgrundlag
udlændingelovens § 35, stk. 1, lyder:
       ”en udlænding kan varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægts-
       fængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under
       eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, og når:
       1.  udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at
           udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 22-
           24.
       2.  udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud”
bestemmelsen er indføjet i loven efter forslag i betænkning nr. 968/1982 om udlændinge-
lovgivningen. i betænkningens lovudkast stod bestemmelsen i § 27. det hedder i betænknin-
gen bl.a. (side 64):
       ”udvalget foreslår endvidere, at der i udlændingeloven optages en særlig bestemmelse
       om varetægtsfængsling af udlændinge, der ikke har fast bopæl her i landet, jfr. lov-
                                              - 5 -
     udkastets § 27. i betænkning nr. 728/1974 om anholdelse og varetægt, der ligger til
     grund for de nuværende regler om varetægtsfængsling i retsplejelovens kapitel 70, er
     der side 24 redegjort for, at der uden for retsplejeloven kan være behov for en særlig
     fængslingshjemmel i udlændingeloven for så vidt angår udlændinge, der sigtes for
     overtrædelse af et tidligere meddelt udvisningstilhold, og som på grund af tvivl om til-
     holdets eksistens eller gyldighed ikke straks kan dømmes for den påsigtede lovover-
     trædelse.
     hvis udvalgets forslag om, at udvisning på grund af strafbart forhold fremtidig skal ske
     ved dom i forbindelse med straffesagens behandling, gennemføres, vil der desuden være
     behov for en særlig fængslingshjemmel til sikring af udlændingens tilstedeværelse un-
     der straffesagen og under eventuel appel, indtil dommens bestemmelse om udvisning
     kan fuldbyrdes. herved undgår man også, at udlændinge, der idømmes frihedsstraf for
     overtrædelse af et udvisningstilhold, blot ved at anke eller udbede sig betænkningstid
     med henblik på appel undgår fuldbyrdelse af straffedommen, idet de har måttet udsen-
     des straks. det er uforeneligt med bestemmelserne i grundlovens § 71 at anvende admi-
     nistrativ frihedsberøvelse i sådanne tilfælde. bestemmelserne i retsplejelovens § 762,
     stk. 1, tillader imidlertid kun varetægtsfængsling for lovovertrædelser, der efter loven
     kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder eller derover, og adgangen til udvisning på
     grund af strafbart forhold er hverken i flertallets eller mindretallets udkast til § 18 be-
     grænset til sådanne lovovertrædelser, når det drejer sig om udlændinge, der ikke har bo-
     pæl her i landet.
     udvalget finder derfor, at der bør tilvejebringes en særlig fængslingshjemmel i udlæn-
     dingeloven som supplement til retsplejelovens regler, for så vidt angår udlændinge, der
     kan forventes udvist ved dom, eller som kan dømmes for overtrædelse af et indrejse-
     forbud, og hvis tilstedeværelse det af hensyn hertil er nødvendigt at sikre. der henvises
     herved også til mindretalsudtalelsen i betænkning nr. 728/1974, side 29, 2. spalte.”
i bemærkningerne til udkastets § 27 anføres (side 189):
     ”bestemmelsen, der er ny, er en følge af udkastets forslag om, at udvisning på grund af
     strafbart forhold fremtidig skal ske ved dommen i straffesagen, jfr. bemærkningerne i
     kapitel 5.3. side 63 f om baggrunden for udkastet. reglen supplerer bestemmelserne om
     varetægtsfængsling i retsplejelovens kapitel 70. den kan kun anvendes over for udlæn-
     dinge, der ikke har fast bopæl her i landet. udlændinge, der har fast bopæl i landet, bør i
     henseende til varetægtsfængsling være ligestillet med danske statsborgere.
     varetægtsfængsling efter § 27 vil kunne finde sted i to situationer: når der er begrundet
     mistanke om, at udlændingen har begået lovovertrædelse, der kan medføre dom til ud-
     visning, og når udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud. i begge tilfælde
     kræves, at der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at
     sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, jfr. herved
     retsplejelovens § 762, stk. 1, nr. 1.”
lov nr. 226 af 8. juni 1983 om udlændinge byggede på lovudkastet i betænkning nr.
968/1982. bemærkningerne til § 35, der med redaktionelle ændringer svarede til lovudkastets
                                                - 6 -
§ 27, indeholder alene en henvisning til bemærkningerne i betænkningen (folketingstidende
1982-83, tillæg a, sp. 2060).
artikel 2 i konventionen af 15. december 2005 om overgivelse for strafbare forhold mellem
de nordiske lande (nordisk arrestordre) (bekendtgørelse nr. 4 af 4. februar 2014) er sålydende:
       ”artikel 2
       anvendelsesområde for den nordiske arrestordre
         1. en nordisk arrestordre kan udstedes for forhold, der efter det udstedende lands lov-
       givning kan straffes med frihedsstraf eller en anden frihedsberøvende foranstaltning
       (strafforfølgning), eller når der er idømt en frihedsstraf eller pålagt en anden friheds-
       berøvende foranstaltning (straffuldbyrdelse).
         2. overgivelse til strafforfølgning eller straffuldbyrdelse for flere strafbare forhold kan
       finde sted, uanset at betingelserne i stk. 1 kun er opfyldt med hensyn til et af forholdene.
         3. lovovertrædelser som defineret i det udstedende lands lovgivning medfører fuld-
       byrdelse på grundlag af en nordisk arrestordre på de betingelser, der er fastsat i denne
       konvention, og uden kontrol af dobbelt strafbarhed.”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder, at der på fængslingstidspunktet var begrundet mistanke om, at t1 og t2,
der ikke havde fast bopæl her i landet, havde gjort sig skyldig i en lovovertrædelse, som
kunne medføre udvisning efter udlændingelovens §§ 22-24, og at der derfor var hjemmel til
varetægtsfængsling af dem, hvis der var bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for
nødvendig for at sikre deres tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en
eventuel bestemmelse om udvisning kunne fuldbyrdes, jf. udlændingelovens § 35.
t1 og t2 er svenske statsborgere begge med fast bopæl på en oplyst adresse i stockholm. det
er ubestridt, at de har gode og stabile personlige forhold. det er oplyst, at t1 har boet i sve-
rige i 28 år, at han har søskende i sverige, og at han har arbejde som taxachauffør. det er
endvidere oplyst, at t2 har boet i sverige siden 1987, at han har kone og børn i sverige, og at
han ejer en café i stockholm.
efter en samlet vurdering af t1s og t2s personlige forhold og den straf, der kunne forventes,
finder højesteret, at der ikke var bestemte grunde til at anse varetægtsfængslingen for nød-
vendig for at sikre deres tilstedeværelse under straffesagen, og indtil en eventuel udvisning
kunne fuldbyrdes. det bemærkes herved, at der i tilfælde af udeblivelse ville kunne ske udle-
                                               - 7 -
vering af dem til danmark efter reglerne i konventionen om overgivelse for strafbare forhold
mellem de nordiske lande (nordisk arrestordre).
betingelserne for varetægtsfængsling af t1 og t2 var herefter ikke opfyldt, jf. udlændinge-
lovens § 35, og de burde som følge heraf ikke have været varetægtsfængslet som sket.
det bemærkes i øvrigt, at hverken byrettens eller landsrettens begrundelser opfylder kravet i
retsplejelovens § 764, stk. 4, 2. pkt., da kendelserne mangler en angivelse af de bestemte
grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig.
                                         thi bestemmes:
påstanden om varetægtsfængsling af t1 og t2 burde ikke være taget til følge.
statskassen skal betale kæremålsomkostningerne for landsretten og højesteret.
