text: As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil
  Raymundo Nina Rodrigues
  
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  RODRIGUES, RN. As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil [online]. Rio de Janeiro:
  Centro Edelstein de Pesquisa Social, 2011, 95p. ISBN 978-85-7982-075-5. Available from SciELO
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  BIBLIOTECA VIRTUAL DE CIÊNCIAS HUMANAS
  
  AS RAÇAS HUMANAS
  E A RESPONSABILIDADE
  PENAL NO BRASIL
  Raymundo Nina Rodrigues
  
  Raymundo Nina Rodrigues
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  As raças humanas
  e a responsabilidade
  penal no Brasil
  
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  ISBN 978-85-7982-075-5
  
  Rio de Janeiro
  2011
  
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  SUMÁRIO
  
  INTRODUÇÃO
  
  Introdução ........................................................................................................... II
  
  Capítulo I......................................................................................................1
  Criminalidade e a imputabilidade à luz da evolução social e mental
  
  Capítulo II ..................................................................................................13
  O livre arbítrio relativo nos criminalistas brasileiros
  
  Capítulo III ................................................................................................24
  As raças humanas nos códigos penais brasileiros
  
  Capítulo IV.................................................................................................31
  O Brasil antropológico e étnico
  
  Capítulo V ..................................................................................................43
  A população brasileira no ponto de vista da psicologia criminal – Índios e negros
  
  Capítulo VI .................................................................................................53
  A população brasileira no ponto de vista da psicologia criminal – Os mestiços
  
  Capítulo VII ...............................................................................................73
  
  Não tive a mente de abrir discussão neste trabalho sobre as doutrinas,
  sobre os princípios científicos que o inspiraram. Tais quais os aceito, apliqueios à solução de um problema médico-legal. Mérito ou demérito, só pode haver
  aqui, portanto, na legitimidade ou ilegitimidade das aplicações feitas e das
  conclusões tiradas. Para condenar a obra, de nenhum outro pretexto tem, pois,
  necessidade aqueles a quem motivos de crenças religiosas, ou de exagerado
  partidarismo de escola, tornaram inconciliáveis com essas doutrinas e
  porventura incompatíveis com um espírito de crítica, reto e imparcial.
  Avesso por natureza às manifestações dessa intolerância irritadiça e
  mórbida que não pode sofrer a menor contradição, lamentarei que a forma
  de trabalhar a matéria venha a servir de pretexto para que não mereça as
  honras de uma discussão proveitosa uma tese a que se prendem problemas
  sociais múltiplos e importantes.
  No entanto, este opúsculo não pode pretender mais do que ele
  realmente é: simples ensaio de psicologia criminal brasileira, destinado a
  ser profundamente retocado. De todos os seus defeitos, me limitarei a tentar
  a justificação do mais saliente, aliás, talvez o menos importante deles – o
  abuso e a extensão das citações –, pela necessidade de apoiar a contradita
  oferecida a doutrinas correntes e a opiniões de mestres justamente reputados
  as primeiras autoridades na matéria.
  Por outro lado, posso confessar. Se muito me preocupou o fundo,
  pouco ou nada me mereceu a forma. Mesmo sem prévia audiência dos
  mestres, aportuguesei termos e locuções que em rigor poderiam ser expressos
  em mais puro vernáculo.
  
  A defesa social no Brasil
  
  Que fazer? Pecador impenitente, contínuo a ser nota dissonante no
  concerto geral de cultura à forma que tanto preocupa, mesmo aqueles que,
  sem o saber, me fazem boa e honrosa companhia. Diga-se a verdade, os
  Franciscos de Castro são ainda a exceção entre nós.
  Vem isto a propósito de explicar a preferência dada à forma de lições,
  para explanar o assunto. Certamente não tive, nem podia ter o intento de
  exibir eloquência, pureza ou elevação de estilo.
  I
  
  II
  
  O motivo único foi deixar significado por este modo que o estudo
  hoje publicado teve por objeto exclusivo o ensino da medicina legal na
  faculdade em que tenho a honra de ser professor.
  Se ainda uma vez tiver de abandonar este novo ramo de
  especialização do magistério, ficarão os ensaios de hoje como testemunho
  da minha passagem por essa cadeira.
  Se nela continuar, porém, tenho fé que hei de completai-os,
  imprimindo ao ensino da medicina legal nesta faculdade esse cunho
  fecundíssimo de aplicações praticas, cujo programa traçou magistralmente
  em seu importante relatório o atual proprietário da cátedra.
  Todos os meus esforços neste sentido terão ainda outro alcance que
  não é para mim menos capital, o de tranquilizar aqueles bons amigos que
  sempre me fizeram a honra de não descrer da minha dedicação aos cargos
  com que me distinguem.
  Bahia, Julho de 1894.
  Nina Rodrigues
  
  CAPÍTULO I
  CRIMINALIDADE E A IMPUTABILIDADE
  À LUZ DA EVOLUÇÃO SOCIAL E MENTAL
  
  Sumário – O desenvolvimento mental no gênero humano; tempo e
  sucessão que requer. Gênese do senso moral, das ideias de justiça e
  de direito; Relatividade do conceito de crime; condições de sua
  uniformidade em um povo ou raça. A evolução mental em
  contradição com o livre arbítrio. Conclusões.
  
  Constituirá objeto destas próximas conferências, o estudo das
  modificações que as condições de raça imprimem à responsabilidade penal.
  Terei iniciado assim o exame das causas que podem modificar a
  imputabilidade e que, em uma classificação só aceitável a benefício de
  inventário, foram distribuídas pelo professor Zino em quatro grupos
  distintos: o dos modificadores mistos da imputabilidade.
  I. A concepção espiritualista de uma alma da mesma natureza em
  todos os povos, tendo como consequência uma inteligência da mesma
  capacidade em todas as raças, apenas variável no grau de cultura e passível,
  portanto, de atingir mesmo num representante das raças inferiores, o elevado
  grau a que chegaram as raças superiores, é uma concepção irremissivelmente
  condenada em face dos conhecimentos científicos modernos.
  Não são tão simples e contingentes as causas do pé de desigualdade
  em que se apresentam na superfície do globo as diversas raças ou espécies
  humanas, que disputam a sua posse.
  Ao contrário, elas reproduzem no espaço, com mais ou menos
  fidelidade, os estágios ou fases, porque no tempo e sob a pressão de causas
  inexoráveis e poderosas, passou o aperfeiçoamento evolutivo daqueles
  grupos antropológicos que conseguiram triunfar pela adaptação e ocupar a
  vanguarda da evolução social.
  
  III
  
  1
  
  Também, suprindo a insuficiência do exame subjetivo, tão caro à
  metafísica espiritualista, a análise objetiva dos fenômenos físicos,
  iluminada pelos princípios da evolução biológica, veio demonstrar que a
  inteligência humana tira as suas raízes genealógicas, muito longe e bem em
  baixo, do automatismo reflexo dos animais inferiores.
  O aperfeiçoamento lento e gradual da atividade física, inteligência e
  moral não reconhece, de fato, outra condição além do aperfeiçoamento
  evolutivo da série animal.
  Simples funções orgânicas pressupõem e têm elas o seu substrato
  material e anatômico no gradual aperfeiçoamento e crescente complicação
  de textura de um sistema orgânico, o sistema nervoso.
  Mas na série animal as complicações crescentes na composição
  histológica ou bioquímica da massa cerebral só se operam com o auxílio da
  adaptação e da hereditariedade, de um modo muito lento e no decurso de
  muitas gerações. Assim também, os graus sucessivos do desenvolvimento
  mental dos povos.
  Não só, portanto, a evolução mental pressupõe nas diversas fases do
  desenvolvimento de uma raça, uma capacidade cultural muito diferente,
  embora de perfectibilidade crescente, mas ainda afirma a impossibilidade
  de oprimir a intervenção do tempo nas suas adaptações e a impossibilidade,
  portanto, de impor-se, de momento, a um povo, uma civilização
  incompatível com o grau do seu desenvolvimento intelectual.
  É um dogma em biologia, escreveu o Dr. Anselmo da Fonseca
  (Memória Histórica da Faculdade da Bahia, 1892) que, ainda que
  todos os seres vivos – animais e vegetais – possam se adaptar às
  condições mais diversas e que, ainda que o homem, particularmente
  o mais civilizado, seja de todos eles o mais adaptável e o mais
  perfectível, essas adaptações não se fazem, não se podem fazer senão
  pouco a pouco, gradativamente e com grande lentidão. A História
  mostra que este princípio é igualmente verdadeiro no domínio social
  e que ele se entende com os meios intelectuais e morais, ou
  superorgânicos, do mesmo modo que com os físicos como o clima...
  Todavia tem-se pretendido, não obstante o Natura non facit saltus de
  Linneo, fazer um povo selvagem, ou bárbaro transpor, no curso da
  vida de uma geração, o caminho percorrido pelas nações civilizadas
  durante séculos, como se fosse possível suprimir a lei da herança,
  dispensar as lentas acumulações hereditárias e prescindir da ação
  2
  
  necessária do tempo. Houve até quem pretendesse civilizar os
  algerianos, fazendo-os conhecer os direitos do homem e do cidadão,
  cuja declaração chegou a ser lida pública e somente às massas, que
  sem dúvida nada perceberam, além das pompas do espetáculo.
  
  São de outra ordem – e sempre incapazes de invalidar estes princípios –
  os casos de conversão moral em uma só geração, de que fala tarde. Com
  inteira aplicação a esta tese escreveu o Dr. Letourneau (Sociologie):
  Para crer que em um tour de main e recorrendo à força, se pode
  transformar a moralidade de um povo, é preciso ser missionário. O
  estado mental de uma raça, seus apetites, suas tendências resumem a
  vida mesma dessa raça, a série das impressões cerebrais, dos feitos e
  façanhas de uma cadeia inteira de geração, e para apagar o traço dos
  séculos, é indispensável uma longa educação, cujo efeito se transmita
  de pais a filhos.
  
  Ensinado pela experiência das catequeses, nenhum povo mais do que o
  brasileiro pode dar testemunho das grandes verdades contidas nestes conceitos.
  O que é feito hoje das civilizações bárbaras brilhantes, complexas e
  poderosas que, ao tempo da descoberta da América, ocupavam o México e
  o Peru?
  Dissolveram-se, desapareceram totalmente na concorrência social
  com a civilização europeia, muito mais polida e adiantada.
  Onde estão as colônias prósperas e civilizadas dos selvagens brasileiros
  que a abnegação sincera e convencida dos nossos missionários se gloriava, em
  santa ingenuidade, de haver conquistado para o rebanho do Senhor?
  A verdade é que o selvagem americano erra ainda hoje nos centros
  desertos das nossas florestas virgens, sempre refratário e sempre a fugir da
  civilização europeia, que de todos os lados o assedia e aperta, preparando
  ao mesmo tempo a sua próxima extinção total. A verdade é que apenas pela
  mestiçagem se pode ele incorporar à nossa população, incapaz como estava
  socialmente, de receber e adotar por si a civilização europeia importada
  com os colonizadores.
  Ninguém irá acreditar agora que o insucesso tremendo dessa
  campanha gigantesca de civilização e conversão, sustentada por homens de
  levantados intuitos e de cada um dos quais a fé, a convicção religiosa, que
  3
  
  os animava, fazia um herói, tivesse sido ocasionada apenas por erros e
  defeitos de orientação e modo de conduzi-la.
  As concepções errôneas da psicologia espiritualista haviam, de fato,
  preparado, em suas falsas promessas, o insucesso de tão infundadas esperanças.
  A causa foi, pois, positiva e material – a necessidade de tempo e a
  incapacidade orgânica dos aborígenes para a adaptação social que se exigia
  deles.
  Se a natureza moral de um povo, escreveu dos indígenas brasileiros um
  homem profundamente convencido de sua educabilidade (Couto de
  Magalhães, O Selvagem, p. 191), fosse como uma tira de papel, onde
  se escreve quanto nos vem à cabeça, então seria tão fácil mudar-lhes os
  costumes como é fácil escrever. Feliz ou infelizmente não é assim.
  Esses costumes rudes são mais tenazes do que os de um povo
  civilizado; entrelaçam-se com seus sentimentos, suas necessidades e
  até suas crenças e superstições religiosas. O mais rudimentar
  conhecimento da natureza faz ver que é impossível alterar essas coisas
  sem o decurso de algumas gerações e por outro meio que não seja a
  educação do menino, especial e dirigida para esse fim e com vistas de
  reduzi-lo a intérprete que sirva de laço entre o índio e o cristão.
  
  O estudo das raças inferiores tem fornecido à ciência exemplos bem
  observados dessa incapacidade orgânica, cerebral.
  A resistência oposta por ela é quase invencível, mantendo-se latente
  mesmo naqueles casos em que o sucesso pareceu mais completo.
  Às vezes, diz o Dr. Letoumeau (Sociologie), nos polinesianos
  educados à europeia, o instinto selvagem, a tenaz influência ancestral
  acabam por predominar e, uma vez chegado à idade adulta, o neófito,
  para voltar aos bosques, sacode, mau grado seu, o jugo da civilização
  estrangeira. Marsden observou um fato destes na Nova Zelândia em
  um taitiano, educado nas escolas de Port-Jackson, para onde tinha
  sido levado na idade de onze anos.
  
  Qualquer que seja a reserva com que tenhamos de aceitar narrações
  desta natureza, pois vemos o Dr. Letourneau afirmar, sob a informação de
  Peschel, o caso inexato de um botocudo doutorado em medicina por esta
  faculdade, e que, num momento dado, abandonou tudo para voltar às selvas,
  sempre é indiscutível que nelas se contém muita verdade.
  
  4
  
  Conhece-se bem no Brasil quanto é forte a influência ancestral nos
  indígenas e a facilidade com que os já reputados civilizados voltam à vida
  de selvagem. Pessoalmente conheço fatos desta espécie, ocorridos no
  Estado do Maranhão, onde a cargo de pessoa de minha família está a
  direção de uma das colônias dos indígenas soi-disant civilizados.
  Mas todos estes fatos são apenas documentos comprobatórios das leis
  gerais do desenvolvimento mental no seu mecanismo filogenético.
  Constituem os princípios básicos e fundamentais da psicologia
  moderna, que o másculo esforço da escola inglesa destacou da biologia
  contista e concedeu foros de ciência distinta.
  Cultivada e considerada hoje condição imprescindível de toda boa
  instrução fundamental, eles devem ser do domínio comum e não requerem, por
  isso, especial e maior desenvolvimento para as aplicações que passo a fazer.
  II. Aplicado à gênese das ideias do bem e do mal, do justo e do
  injusto, do direito e do dever – base da moral e suposto fundamento do
  direito de punir na escola criminalista clássica –, o método comparativo,
  que vimos operar tão grande revolução na psicologia, demonstra que, longe
  de uma procedência sobrenatural ou suprassensível, essas ideias não são
  mais do que o resultado ideal da elaboração psíquica por que passou o
  sentimento instintivo de defesa fatal e mesmo inconsciente nas suas
  manifestações reflexas precordiais.
  A ineidade delas, verificada pela análise subjetiva nas raças
  superiores e que pareceu justificar a crença na sua proveniência
  extranatural, se explica ao contrário muito naturalmente pela procedência
  hereditária, legado que foi de muitos séculos de repetição e
  aperfeiçoamento, o que acabou por identificá-las e torná-las inerentes ao
  aperfeiçoamento psíquico da humanidade.
  Todavia, nos domínios das legislações penais reinam ainda como
  princípios soberanos os velhos conceitos metafísicos da filosofia espiritualista.
  Escolhida dentre muitos outros exemplos que fora descabido citar
  agora, a recente declaração de Frank, autor da Philosophie du droit penal,
  basta para nele demonstrar.
  
  5
  
  Não quero tocar na lei penal escrita, diz ele na introdução da sua
  obra, senão para submeteu à verificação dessa lei eterna de que fala
  Cícero e que é a mesma em Atenas como em Roma e cujo texto não
  se acha em parte alguma a não ser na razão divina e na consciência
  do gênero humano.
  Esta velha doutrina da ineidade e uniformidade das ideias do bem e
  do mal, do justo e do injusto em todos os cérebros humanos,
  quaisquer que sejam o país e a raça, observa Letourneau (L’évolution
  juridique, etc.), é ainda, como sabemos, ensinada oficialmente em
  toda a Europa; mas ela não se poderia manter um instante em face
  dos grandes fatos de observação, postos em evidencia pela
  antropologia, e para acreditá-la fundada, é preciso não ter em menor
  conta três quartas partes da humanidade.
  
  Com efeito, a universalidade e a identidade dessas ideias e sentimentos
  são desmentidas de um modo formal pelo exame comparativo do critério de
  reprovação ou louvor, de criminalidade ou permissão, de punição ou de
  prêmio, que em uma época dada emprestaram os diversos povos a certos atos,
  ou que, para um mesmo povo, tiveram eles no decurso da sua evolução social.
  Que as diversas famílias antropológicas mostram um modo diverso
  de compreender as ideias morais e jurídicas e tenham por isso uma
  delinquência especial, escreve Zino (Medicina Legale), é um fato que
  só pode contradizer aquele que, submisso a velhos prejuízos de
  escola, considera o crime como alguma coisa de imutável, de
  absurdo, uma ofensa à divindade, uma contravenção às leis eternas
  que o criador imprimiu na consciência humana. Para um observador
  atento e despido de prejuízos, o crime não é mais do que um conceito
  relativo, à semelhança do direito de que é a negação; resulta daí que
  o que é para nós ação delituosa pode não ser tal para outros povos da
  Terra; que ato merecedor de castigo em tempos idos pode bem ser
  tido hoje por digno de econômicos: nos elementos constitutivos dos
  crimes em particular. E à mim me parece tão evidente este princípio
  que não insisto em demonstrá-lo: dele terei de dar exemplos
  luminosos quando me ocupar do homicídio, do aborto, do
  infanticídio, dos atentados contra os bons costumes, etc.
  Retenhamos, sobretudo, este fato, escrevia Tarde na Criminalitê
  Comparêe, que a gravidade proporcional dos diversos crimes muda
  consideravelmente de idade em idade. Na Idade Média, o maior dos
  crimes era o sacrilégio; depois vinham os atos de bestialidade ou de
  sodomia e bem longe em seguida o homicídio e o roubo. No Egito e
  na Grécia era o fato de deixar os pais sem sepultura. A preguiça, nas
  6
  
  nossas sociedades laboriosas, tende a tornar-se o atentado mais grave,
  ao passo que outrora o trabalho era degradante. Talvez venha ainda
  um momento em que o crime capital, num globo excessivamente
  aglomerado, seja ter uma família numerosa, ao passo que outrora a
  vergonha era não ter filhos. Nenhum de nós pode se lisonjear de não
  ser um criminoso nato relativamente a um estado social dado,
  passado, futuro ou possível.
  Passando de uma civilização a outra, ou percorrendo as fases
  sucessivas de uma mesma civilização, afirma ele na filosofia penal e,
  vemos certos fatos cair da categoria dos grandes crimes na dos delitos
  menores e tornar-se por fim lícitos se não louváveis; por exemplo, da
  Idade Média até hoje, o livre pensamento religioso, a blasfêmia, a
  vagabundagem, o furto de caça, o contrabando, o adultério, a sodomia:
  ou o inverso, de lícitos, de louváveis que eram, passar a ligeiramente
  delituosos e depois a criminosos; por exemplo, da Antiguidade à Idade
  Média, o aborto, o infanticídio, a pederastia, a fornicação.
  Este duplo movimento de transformação que consiste nas
  qualificações diferentes de um mesmo fato ora permitido, ora punido,
  se opera sob a ação da lógica inconsciente que preside a todas as
  transformações da sociedade e que tende a pôr de acordo as crenças
  com as necessidades, as crenças e as necessidades com os atos.
  Não indagaremos, diz por sua vez Garofalo (La Criminalogie), se
  tudo o que é crime para o nosso tempo e a nossa sociedade teve
  sempre e por toda parte o mesmo cunho e vice-versa.
  A questão seria quase pueril. Quem não se lembra de ter lido que nos
  costumes de muitos povos, o homicídio para vingar um homicídio
  não somente era tolerado, mas, que para os filhos da vítima,
  constituía o mais sagrado dos deveres? Que o duelo tem sido ora
  punido com as penas mais severas, ora legalizado a ponto de
  constituir a principal das formas processuais? Que a heresia, a
  feitiçaria, o sacrilégio, que eram considerados outrora os crimes mais
  detestáveis, desapareceram atualmente de todos os códigos dos povos
  civilizados? Que a pilhagem de um navio estrangeiro naufragado era
  autorizada por lei em certos países? Que o salteamento e a pirataria
  constituíram durante séculos os meios de existência de povos hoje
  civilizados? Que finalmente, saindo da raça europeia, encontram-se
  antes de chegar aos selvagens, sociedades semicivilizadas que
  autorizam o infanticídio e a venda das crianças, que honram a
  prostituição e fizeram mesmo do adultério uma instituição? Estes
  fatos são muito conhecidos para que seja necessário insistir neles.
  
  7
  
  Não tem outro fundamento senão o antagonismo entre a
  criminalidade atual e a dos homens primitivos, dos selvagens, a origem
  atávica do criminoso, sustentada nos primeiros trabalhos de Lombroso, e
  ainda hoje defendida em toda a sua pureza, entre outros, pelo distinto
  alienista francês, Sr. Morandon de Montyel.
  Esta divergência, esta oposição no modo de apreciar a criminalidade
  nos diferentes povos, que julguei necessário comprovar com o testemunho
  acorde de todas as citações lidas, tem sido interpretada principalmente de dois
  modos distintos; porque também de dois modos distintos se tem
  compreendido nas raças humanas o desenvolvimento do senso moral, da
  infração de cujos ditames o crime é principalmente uma função.
  Ou, os múltiplos fatores da evolução sociológica, que determinam a
  marcha progressiva da civilização dos povos, foram fazendo nascer
  gradualmente, nas suas fases sucessivas, sentimentos morais novos, que
  tiveram como consequência modificar paralelamente o modo de apreciar o
  caráter delituoso dos mesmos atos, de acordo com as exigências sociais das
  novas épocas ou civilizações.
  Ou, os mesmos sentimentos, brotados na alma humana em data muito
  remota da evolução filogenética, daí por diante não fizeram mais do que
  aperfeiçoar-se em extensão, dilatando-se a mais e mais, até abranger em seu
  seio como em uma só família, a humanidade inteira.
  O segundo ponto de vista, que é o do professor Garofalo, pressupõe a
  existência de um critério fundamental da criminalidade, pelo menos do
  delito natural, na violação do senso moral médio, representado pelos dois
  sentimentos básicos da probidade e da piedade, existentes em todos os
  povos chegados a certa fase de desenvolvimento.
  As diferenças, que a ciência constata, no tempo e no espaço, no modo
  de considerar os atos criminosos, ele as explica pelo sentido em que se dá o
  aperfeiçoamento social desses sentimentos básicos.
  Gradualmente se vão tornando mais compreensivos, passando do clã
  familiar à tribo, desta à cidade, da cidade à pátria, e elevando-se finalmente
  da pátria à humanidade.
  Desta sorte, o homicídio, por exemplo, que só era crime quando
  praticado num membro da própria tribo e ação permitida e até meritória
  8
  
  quando recaía em membro de uma tribo estranha, mais tarde, quando o
  sentimento de piedade englobou todas as tribos numa só família, adquiriu em
  todos os casos a qualidade delituosa que só tinha naquela espécie particular.
  Por este modo procura Garofalo responder à justa alegação de
  Aramburu de que a sua teoria importa uma contradição aos princípios da
  moral evolucionista.
  Se, como parece, a doutrina desenvolvida brilhantemente pelo
  eminente criminalista italiano não encerra toda a verdade em matéria de
  evolução da moral, todavia é justo reconhecer que com ela deve estar boa
  parte do seu mecanismo filogenético.
  É isto reconhece o próprio Tarde, que, aliás, se inclina para outra
  ordem de explicação causal.
  Para os evolucionistas, a formação de uma ideia abstrata de justiça, tal
  como a possuímos hoje, se operou lentamente no cérebro humano por força do
  aperfeiçoamento social, extremamente moroso e demorado, da humanidade.
  O movimento reflexo e instintivo de defesa individual transformou-se
  nos clãs familiares, por exigência dessa forma de organização social, no
  talião, que já era uma vingança disciplinada e racional. Desta, nasceu
  naturalmente a composição pecuniária como mais proveitosa aos outros
  membros da horda ou tribo.
  Até então nada há nestes atos que possa lembrar a existência de uma
  ideia de justiça.
  Mas as cerimônias processuais, mais ou menos rudimentares,
  daqueles primeiros atos jurídicos foram guardadas pela tradição e
  transmitidas às gerações que se seguiram. Com o correr dos tempos
  confundiram-se como as crenças religiosas, porque os padres, diz
  Letourneau, que se julgaram sempre depositários natos das tradições dos
  povos, delas se apoderaram.
  Com esta atribuição a uma origem divina, começou a formar-se a
  ideia abstrata de uma justiça impessoal, perdida como já estava com o
  tempo a lembrança da sua procedência de uma vingança toda individual. O
  regime monárquico, que sucedeu à primitiva organização republicana,
  transferiu de Deus para os reis que, no espírito das sociedades bárbaras,
  9
  
  com ele muitas vezes se identificavam, a fonte e a procedência de todo o
  direito de punir.
  E daí concluiu-se a abstração do termo justiça, como representando a
  existência de um sentimento inato, impresso de todos os tempos na alma
  humana e correspondendo a existência de ordem superior, sem a menor
  ligação aos interesses materiais e egoísticos da vida terrena.
  Mas a justiça conservou sempre, na sua significação etimológica –
  coisa ordenada – os vestígios disfarçados da sua humildade genealógica.
  III. Por conseguinte, para que se possa exigir de um povo que todos
  os seus representantes tenham o mesmo modo de sentir em relação ao
  crime, que formem todos da ação delituosa e punível o mesmo conceito,
  para que a pena, aferida pela imputabilidade, não se torne um absurdo, um
  contracenso, indispensável se faz que esse povo tenha chegado ao grau de
  homogeneidade que Tarde, inspirando-se nas suas teorias sobre a imitação,
  descreveu magistralmente como o elemento social da identidade em que,
  em sua teoria, faz ele consistir o critério da responsabilidade penal.
  Para isso, é preciso, diz Tarde (Philosophie pénale), que as
  inclinações naturais, quaisquer que sejam, tenham recebido, em larga
  escala, do exemplo ambiente, da educação comum, do costume
  reinante, uma direção particular que as tenha especificado, que tenha
  precisado a fome na necessidade de comer iguarias francesas ou
  iguarias asiáticas, a sede na necessidade de beber vinho ou chá, o
  sentimento sexual no gosto de estilo mundano ou idílio campestre,
  em amor do baile em França ou dos bateis floridos na China, a
  curiosidade inata em paixão de viagens ou de leitura, de tais viagens
  ou de tais leituras, etc. Quando a sociedade tem fundido assim à sua
  imagem todas as funções e todas as tendências orgânicas do
  indivíduo, o indivíduo não faz um movimento, um gesto, que não
  seja orientado para um fim designado pela sociedade. Além disto, é
  preciso que, em larga escala também, as sensações brutas fornecidas
  pelo corpo e a natureza exterior em face um do outro, tenham sido
  profundamente elaboradas pelas convenções, pela instrução, pela
  tradição, e convertidas deste modo em um conjunto de ideias
  precisas, de juízos e de prejuízos, conformes em maioria às crenças
  dos outros, ao gênio da língua, ao espírito da religião ou da filosofia
  dominante, à autoridade dos avós ou dos grandes contemporâneos.
  Depois disto, pense o que pensar o indivíduo, ele há de pensar com o
  10
  
  cérebro social, ele há de crer sob palavra nas suas maiores afoitezas
  de espírito e não fará mais do que repetir uma lição ensinada pela
  sociedade, ou combinar, se é livre e fecundo, repetição semelhantes
  em uma síntese original.
  
  IV. Mas, se a análise científica derrui assim pela base a imutabilidade
  e o absolutismo das ideias de justiça e de direito, dando-lhes apenas um valor
  relativo e variável, submetido a exame igual não oferece maior consistência o
  pressuposto da vontade livre, critério e fundamento da imputabilidade.
  Uma vez posta à margem a questão metafísica e insolúvel do livre
  arbítrio, o problema da vontade, tal como o pode estudar a psicologia
  científica, não escapa às contingências do desenvolvimento evolutivo da
  mentalidade humana.
  No indivíduo, diz Ribot (Maladies de la volonté), a coordenação
  automática precede a coordenação nascida dos desejos e das paixões,
  que, por sua vez, precede a coordenação voluntária, cujas formas
  mais simples precedem as mais complexas.
  No desenvolvimento das espécies (se admite a teoria da evolução), as
  forma inferiores da atividade existiram sós durante séculos; depois,
  com a complexidade crescente das coordenações, veio tempo em que
  a vontade apareceu.
  
  Feito, pois, deste ponto de vista, o exame da questão da liberdade da
  vontade não nos pode deixar de levar à mesma conclusão a que, em
  conferência anterior, já cheguei pela análise psicológica direta.
  Esta conclusão foi claramente formulada por Herbert Spencer nos
  seguintes termos:
  Da lei universal, que, em igualdade de circunstâncias, a coesão dos
  estados psíquicos é proporcional à frequência com que eles se
  seguiram um ao outro na experiência, resulta o corolário inevitável –
  que toda e qualquer ação deve ser determinada por essas conexões
  psíquicas que a experiência gerou, seja na vida do indivíduo, seja
  nessa vida geral anterior cujos resultados acumulados se tem
  organizado em sua constituição.
  
  Apenas vos farei notar ainda que num grau de identidade social,
  como o descrito acima, as conexões psíquicas hereditárias devem constituir
  
  11
  
  um fundo de ação comum a todos os membros da comunhão social, quase
  que podendo variar apenas as conexões psíquicas individuais.
  
  CAPÍTULO II
  
  V. De todo este estudo, que ainda constitui somente as premissas das
  conclusões cuja buscando eu para a legislação criminal brasileira, resulta, pois:
  
  O LIVRE ARBÍTRIO RELATIVO NOS CRIMINALISTAS BRASILEIROS
  
  Que a cada fase da evolução social de um povo, e ainda melhor, a cada
  fase da evolução da humanidade, se comparam raças antropologicamente
  distintas, corresponde uma criminalidade própria, em harmonia e de acordo
  com o grau do seu desenvolvimento intelectual e moral.
  Que há impossibilidade material, orgânica, a que os representantes
  das fases inferiores da evolução social passem bruscamente em uma só
  geração, sem transição lenta e gradual, ao grau de cultura mental e social
  das fases superiores; que, portanto, perante as conclusões tanto da
  sociologia, como da psicologia moderna, o postulado da vontade livre como
  base da responsabilidade penal, só se pode discutir sem flagrante absurdo,
  quando for aplicável a uma agremiação social muito homogênea, chegada a
  um mesmo grau de cultura mental média.
  
  Sumário – O livre arbítrio nos códigos criminais brasileiros. O livre
  arbítrio relativo defendido por Tobias Barreto. Erro substancial da
  sua teoria: a motivação psíquica implica o determinismo volicional.
  Argumentação contraproducente de Tobias Barreto. Perigo social do
  livre arbítrio, absoluto ou relativo.
  
  Consagrei as duas últimas conferências à exposição sucinta do modo
  por que a ciência positiva moderna encara as questões de imputabilidade e
  criminalidade no ponto de vista da evolução social e mental. Estabeleci, ao
  mesmo tempo, as bases, os princípios gerais que nos hão de guiar no exame
  da questão aplicada, em particular, ao direito criminal brasileiro.
  Era, pois, tempo de abordar o âmago da nossa tese. No entanto, a
  influência preponderante, que justamente exerceu sobre mais de uma
  geração brasileira um notável criminalista pátrio – cuja memória será
  sempre recordada com respeito e acatamento por todo espírito liberal e
  emancipado, tanto quanto tem ele sido caricaturado à farta pelos que vão
  tirar na copia e reprodução de suas doutrinas o que lhes negou, de próprio, o
  escasso merecimento –, me obriga a consagrar ainda a conferência de hoje
  ao exame de outra questão preliminar.
  I. A legislação penal brasileira, seja no novo código da república,
  seja no antigo código do império, tomou por base o pressuposto
  espiritualista do livre arbítrio para critério da responsabilidade penal. Nisso
  não fez mais do que trilhar a doutrina penal corrente em todos os povos
  civilizados à europeia, reproduzida ainda recentemente no tão debatido
  código penal italiano.
  Naturalmente esta doutrina é adotada em toda a sua plenitude e aceita
  com todas as suas consequências pelos partidários da metafísica
  espiritualista. Como tal, ela não exigiria aqui outra refutação além da que,
  de direito, se contém no exposto das lições anteriores.
  
  12
  
  13
  
  II. Entretanto, esta doutrina é ainda aceita, sob a forma de um
  ecletismo, de uma conciliação insustentável, por muitos representantes do
  mais puro determinismo.
  Incidiu nesta contradição o eminente jurista brasileiro Tobias Barreto, no
  exame crítico a que submeteu o código de 1830 nos seus Menores e Loucos.
  E, como somente em atenção à influência que este notável escritor
  exerceu no nosso país e ainda poderia exercer no espírito de alguns dos
  senhores, me proponho a examinar doutrinas conciliatórias do determinismo
  com o livre arbítrio, apenas me ocuparei aqui, dentre as suas múltiplas
  variedades, daquela que está consagrada na legislação penal alemã e foi
  adotada por Tobias Barreto.
  Tobias Barreto, o monista, o evolucionista, que revolucionou o ensino do
  direito no Brasil, estacou ante a consequência fatal dos seus princípios
  filosóficos; consequências que ele próprio havia entrevisto na declaração de que
  “mais tarde ver-se-há na pena em nome de Darwin e de Hoeckel, alguma coisa
  semelhante à seleção espartana, ou uma espécie de seleção jurídica, pela qual
  os membros corruptos vão sendo postos à parte do organismo social comum”.
  Não teve, porém, a intuição prática dessa previsão, não soube antever
  que essa consequência lógica e natural da teoria evolucionista aplicada ao
  direito, havia de ser em breve formulada em corpo de doutrina para
  constituir, com os Ferri e Garofalo, a escola criminalista positivista.
  Ante o receio da imputabilidade geral que havia de ser, no seu
  conceito, a consequência da condenação do livre arbítrio, ele constituiu-se
  adversário intransigente daqueles que tendem a identificar o crime com a
  loucura, os patólogos do crime na sua frase, e lançou-se em formal
  contradição, admitindo um livre arbítrio relativo, parcial, a ponto de fazer
  carga ao legislador brasileiro de não ter afirmado, expressamente, no código
  do império, o momento da liberdade como condição da imputação.
  Com a vênia devida à autoridade de tanto peso, devo prevenir-vos
  contra os perigos da aceitação de tal doutrina. E por dever do cargo sou,
  pois, obrigado a entender-me com o egrégio professor a respeito de alguns
  pontos das suas teorias.
  
  Monista, truncou ele o verdadeiro monismo, o monismo científico ou
  natural, dando-lhe por coroamento o monismo filosófico de Noiré, que, no
  consórcio do movimento com o sentimento, achou meios de dar forma nova
  ao velho dualismo de todos os tempos.
  Fino dialético, não viu que era um atentado contra a lógica aceitar a
  transição natural e sem hiato entre a matéria inorgânica e a orgânica e entre
  esta e a organizada, para pretender quebrar depois o elo que prende e
  subordina as leis psicológicas às da fisiologia.
  Dizer depois disto que é “decidido sectário do monismo” e afirmar
  que “as leis da liberdade são as mesmas da natureza” é fazer uma afirmação
  puramente gratuita, para logo desmentida nas suas aplicações imediatas.
  III. Se bem que compreendo Tobias Barreto, pretende ele que há
  erro da parte dos deterministas em acreditar que a motivação exclui a
  liberdade do querer, pois que a liberdade da vontade consiste exatamente
  em obrar de acordo com os motivos escolhidos “e quase sempre em
  oposição ao pendor da natureza, da mesma forma que se pode adquirir o
  habito de nadar contra as correntes”.
  “Os deterministas, diz ele (Questões vigentes, Pernambuco, 1888),
  entendem que o governo da natureza em relação ao homem, é sempre
  despótico e que não há vontade livre desde que os atos só se realizam em
  virtude de motivos”. Se, com isto, Tobias Barreto quer dizer que, apesar das
  nossas tendências e atividades serem determinadas pelo meio e pela
  constituição pessoal, não existe obstáculo psíquico ao seu desenvolvimento;
  ou ainda, se quer referir-se à energia interior que possui cada um de nós, de
  se desenvolver de um modo especial com uma reação própria contra as
  influencias do meio; então, como observa Enrico Ferri que tirou este ponto
  completamente a limpo, não há o menor desacordo entre a sua opinião e a
  que sustentam os deterministas.
  Somente em nada isso prova a existência da liberdade da vontade.
  
  Para admitir e defender o livre orbitário, Tobias Barreto não duvidou
  mesmo renegar os seus princípios filosóficos.
  
  Com efeito, não são só as ações humanas que, apesar de determinadas
  por causas naturais, podem se desenvolver livremente, sem embaraço de
  ordem física, mas, sim todos os fenômenos da natureza. Então, como
  exemplifica Ferri, as águas de um rio, que correm de acordo com as leis da
  gravidade, se podem dizer livres.
  
  14
  
  15
  
  A individuação nas ações humanas prova ainda mais neste sentido,
  visto como é exatamente porque “toda a ação humana é o efeito necessário
  de certas causas determinantes, com exclusão de outras, que todo homem
  tem uma personalidade sua – física e moral”.
  Tobias Barreto afirma, sem razão, que os deterministas fundamentam a
  negação do livre arbítrio no fato bruto da motivação das ações humanas, e
  que se lhes podem objetar, como prova da existência de uma certa dose da
  liberdade do querer, a escolha psíquica dos motivos e a possibilidade da
  determinação no sentido da maior resistência.
  Em tudo isto, no entanto, não há mais do que uma aparência ilusória
  de liberdade da qual, de fato, a consciência, como cúmplice, nos dá falaz
  testemunho. Mas uma pura alusão não pode servir, como admite TobiasBarreto, de critério e de base à doutrina da responsabilidade penal.
  A escolha dos motivos, bem como a determinação no sentido da maior
  resistência, “o nadar contra as correntes”, não são manifestações da liberdade,
  mas tão somente a resultante da organização psícofisiológica do indivíduo.
  Para deixar-vos perfeitamente edificados sobre este ponto, não posso
  fazer melhor do que dar-vos por inteiro a citação dos seguintes trechos,
  extensos mas substanciosos, em que todos estes fenômenos são submetidos
  a uma fina e delicada análise psicológica.
  Mas, considerada no fundo, o que é a escolha psíquica? Pergunta
  Ribot (Les maladies de la volonté). Insistamos sobre este ponto
  fundamental, diz ele, e procuremos esclarecê-lo. Descendo a alguns fatos
  biológicos muito humildes, talvez vejamos melhor em que consiste uma
  escolha. Para não me perder em analogias remotas, não direi palavra da
  afinidade física (do ímã para o ferro, por exemplo). No reino vegetal,
  somente lembrei que as plantas insetívoras, como a dionéa, escolhem, com
  exclusão dos outros, certos corpos que chegam a seu contato. Da mesma
  maneira, a ameba escolhe certos fragmentos orgânicos de que se nutre.
  Estes fatos são incontestáveis: a interpretação é difícil. Em geral, se
  explicam por uma relação de composição molecular entre o que escolhe e o
  que é escolhido. Sem dúvida aqui a escolha se exerce num campo muito
  restrito; mas também é a sua fornia mais grosseira, quase física. O
  nascimento e o desenvolvimento de um sistema nervoso, cada vez mais
  complexo, transformam esta afinidade cega em uma tendência consciente,
  16
  
  depois em muitas tendências contraditórias das quais uma predomina – a
  que representa o máximo de afinidade (o cão que hesita entre muitos
  alimentos e acaba por escolher um). Mas sempre a escolha exprime a
  natureza do indivíduo, num momento dado, em circunstâncias dadas, e em
  um grão dado; isto é, que quanto mais fraca é a afinidade, tanto menos
  decidida é a preferência. Podemos dizer, pois, que a escolha – resulte ela de
  uma tendência, de muitas tendências, de uma sensação presente, de imagens
  recordadas, de ideias complexas, de cálculos complicados e projetados no
  futuro – funda-se sempre numa afinidade, numa analogia de natureza, em
  uma adaptação. Isto é tão verdadeiro do animal inferior ou superior, como
  do homem, para o vicio ou para a virtude, para a ciência, o prazer ou a
  ambição. Para nos limitar ao homem, figuremos, como exemplo, que dois
  ou muitos estados de consciência surgem como fins possíveis de ação: após
  oscilações, um é escolhido, preferido. Por quê? – senão porque, entre este
  estado e a soma de estados conscientes, subconscientes e inconscientes
  (puramente fisiológicos) que constituem neste momento a pessoa, o eu, há
  conveniência, analogia de natureza, afinidade? É a única explicação possível
  da escolha, a menos que não se admita que ela não tem causa... Todo animal,
  privado ou dotado de razão, são ou doente, não pode querer senão o que lhe
  parece, no momento atual, o seu maior prazer, ou o seu menor mal. O próprio
  homem que prefere a morte à desonra ou à apostasia (nadar contra as
  correntes) escolhe o partido menos desagradável. O caráter individual e o
  desenvolvimento da razão fazem com que a escolha ora suba muito alto, ora
  caia muito baixo; mas tende sempre para o que agrada mais. O contrário é
  impossível. Uma verdade psicológica tão clara que os antigos tinham feito
  dela um axioma e foram precisos volumes de metafísica para obscurecê-la.
  Não é menos completa e magistral a explicação, ou antes a
  interpretação natural da ação no sentido da maior resistência.
  Salvo a nossa ignorância, diz ainda Ribot, não temos, pois, razão
  alguma para atribuir ao esforço volicional um caráter à parte do
  esforço muscular. Em todos os casos em que este esforço deve se
  produzir, surge sempre o seguinte problema – os elementos nervosos
  são capazes de fornecer um excesso de trabalho durante um período
  dado? Ou então, por natureza, por falta de educação e de exercício,
  esgotam-se rapidamente e ficam incapazes de recobrar novas forças?
  Têm eles, sim ou não, uma qualidade suficiente de força disponível
  armazenada em si? O problema da ação no sentido da maior
  resistência acha-se reduzido assim aos seus termos últimos. É esse
  17
  
  trabalho oculto, quase desconhecido, que se traduz pelo sentimento
  do esforço volicional. O sentimento de esforço, sob todas as suas
  formas, é, pois, um estado subjetivo que corresponde a certos
  fenômenos que se passam nos centros nervosos e em outras partes do
  organismo, mas que se assemelham tão pouco a eles quanto as
  sensações de som e de luz, assemelham-se a sua causa objetiva. Para
  ser capaz de grandes esforços musculares, é preciso que os centros
  nervosos adaptados achem-se em estado de produzir um trabalho
  considerável e prolongado; o que depende de sua natureza e da
  rapidez em reparar as suas perdas. Para produzir um grande esforço
  moral ou intelectual, é preciso, do mesmo modo, que os centros
  nervosos adaptados a esse fim (quaisquer que eles sejam, e a nossa
  ignorância a este respeito é quase completa) estejam em condições de
  produzir um trabalho intenso e repetido, ao invés de se esgotar rápida
  e definitivamente. A possibilidade do esforço é, pois, em última
  análise, um dom natural.
  
  Convém explicar-vos que esta maior resistência é representada pelas
  tendências inferiores da organização psicofisiológica, em luta com as
  tendências superiores, de adaptação mais complexa, porém menos fortes
  por serem mais recentes.
  Não é menos positivo o modo por que se enuncia e condena a opinião
  de Tobias Barreto um autor que não lhe pode ser suspeito, porque quase
  escapou da ojeriza galofóbica do ilustre e eminente professor.
  A liberdade, diz Eugenio Veron (La Morale, Paris, 1884), não se
  deve procurá-la nos arrebatamentos dos selvagens, nem nos assomos
  de paixão em que evidentemente o homem não é mais do que o
  joguete da força desordenada que o domina. Se ela pode ser
  encontrada em alguma parte, é na deliberação tranquila e calma que
  institui em si mesmo o homem razoável, quando opõe motivos, os
  estuda, os compara, examina as suas consequências, as suas soluções
  no ponto de vista do seu interesse individual e do interesse social.
  Após este exame atento – e depende dele prestar a isso maior ou
  menor atenção – escolhe o que lhe parece mais conforme ao que
  considera como o fim mais desejável. Esta conformidade reconhecida
  produz nele uma convicção que se impõe à sua ação. Toda oposição
  tem então desaparecido, porque já não subsiste mais do que um só
  motivo de agir; e esta ausência de oposição é justamente o que pode
  dialogar a ilusão da liberdade. Na realidade, porém, é sempre, como
  estabelecemos, o motivo mais forte que predomina; somente a pesada
  18
  
  dos motivos se tem produzido em condições de calma e de reflexão,
  que afastam toda ideia de violência e submissão. Nem por isso é menos
  verdade que esta liberdade é sempre uma aparência, pois que, em suma,
  ela se limitou a escolher o motivo que reconheceu mais conforme às
  necessidades do indivíduo; ora, essas necessidades resultam fatalmente
  da constituição humana. A conformidade do motivo com a necessidade
  não depende mais da vontade do homem, do que o reconhecimento
  desta conformidade depende do capricho da inteligência.
  
  Se depois desta análise da escolha volicional, tão completa e magistral,
  é ainda possível afirmar que o homem é livre; se ainda é licito acreditar que,
  na ilusão de liberdade que nos dá a consciência, há alguma realidade; então
  não sei que valor podem ter as deduções da lógica, nem que significação
  possam adquirir os frutos de sã observação científica.
  E esta análise tanto se refere e compreende o livre arbítrio dos
  metafísicos, como a liberdade parcial, dos espíritos timoratos e indecisos.
  É claro, diz com razão Enrico Ferri (La Sociologie criminalle, Paris,
  1893), que todos os raciocínios lógicos e de fato que se dirigem
  contra o livre arbítrio absoluto, destroem igualmente o livre arbítrio
  relativo, porque as objeções que valem contra um metro de liberdade,
  valem também contra um centímetro da mesma liberdade.
  
  IV. A conciliação impossível que tenta Tobias Barreto entre o
  determinismo e o livre arbítrio acha a sua condenação a cada passo, nos
  próprios argumentos em que ele procura firmá-la.
  Pretende ele, por exemplo, que se pode tirar uma nova prova da
  existência da liberdade, do fato de estar à seleção social – que ele supõe um
  produto da vontade humana – em constante contradição com a seleção,
  “sendo uma série de combates contra o geral combate pela existência”.
  Compreendo que admitida a seleção social como um produto da
  vontade humana, se possa concluir daí que a vontade é uma causa, o que
  ninguém contesta.
  Mas não compreendo como se possa concluir que a vontade é livre.
  Porque contraria a seleção natural, não. Pois, a seleção natural não se faz
  rigorosamente em linha reta e a adaptação de seres relativamente aperfeiçoados
  a certos meios pode ter como consequência até uma regressão morfológica.
  É o que se dá com os parasitas.
  19
  
  Outra série de exemplos notáveis de adaptação correlativa, diz
  Hoeckel (Histoire de la Création, 1877), nos é fornecida pelos
  diversos animais e vegetais, que se adaptando a uma vida de parasita,
  são feridos de retrogradação. Nenhuma outra mudança de gênero de
  vida atua tanto sobre o desenvolvimento de um organismo como o
  costume à vida parasita. Animais que, precedentemente viviam
  independentes e livres, perdem inteiramente, tornando-se parasitas de
  animais ou plantas, a atividade dos seus órgãos do movimento ou dos
  sentidos. Mas a perda da atividade acarreta a perda dos órgãos pelos
  quais se manifestava essa atividade e então, se vê, por exemplo,
  numerosos crustáceos, que, depois de haver possuído na mocidade
  um grão elevado de organização, patas, palpos táteis, olhos,
  degeneram com a idade, quando se tem tornado parasitas perfeitos, e
  então não possuem mais nem olhos, nem órgãos do movimento, nem
  palpos táteis. A forma transitória da mocidade, movei e ágil, se
  transforma em massa informe, imóvel. Só os órgãos mais
  indispensáveis, os da nutrição e da geração, conservam a atividade. Todo
  o resto do corpo é tocado de retrogradação.
  
  Tobias Barreto não consideraria, por certo,esta adaptação regressiva
  uma manifestação voluntaria e livre, somente por ter ela contrariado a
  direção primitiva da seleção natural.
  Não é menos superficial e contraproducente a objeção tirada da
  impulsividade epilética...
  O ato impulsivo não é, como afirma Tobias Barreto, um ato sem
  motivos, pois na motivação psíquica, além dos motivos externos, objetivos,
  aparentes, os fins da ação, a que se referia Trousseau, citado por Tobias
  Barreto, há ainda os motivos internos, organizados, hereditários ou
  adquiridos, e inconscientes ou subconscientes.
  Variando desde o automatismo reflexo até a impotência voluntaria
  consciente, os atos impulsivos depõem, ao contrário, contra a existência de
  uma vontade livre. O estudo da desorganização do ato volitivo nas
  impulsões irresistíveis é muito instrutivo. A deixa a descoberto o
  mecanismo psicológico da determinação voluntaria e permite verificar a sua
  subordinação às leis gerais da motivação.
  Não é menos incompreensível, do ponto de vista do livre arbítrio, a
  declaração de Tobias Barreto de que ele “considera o crime como uma das
  mais claras manifestações do princípio naturalístico da hereditariedade”.
  20
  
  Não aproveita, não atenua e pelo contrário agrava ainda mais esta
  contradição a sua comparação das modificações possíveis da vontade (ele
  diz índole, isto é, caráter) com as modificações da cor nas pétalas da flor e
  nas plumas das aves.
  Se por força da seleção natural ou artística, diz ele, até às aves
  mudam a cor das plumas e às flores a cor das pétalas, por que razão,
  em virtude do mesmo processo, não poderia o homem mudar a
  direção da sua índole?
  
  A comparação pode ser poética, mas não é lógica.
  Nesta comparação, fica-se na alternativa seguinte: ou acreditar que
  estes fenômenos naturais são voluntários, o que é absurdo no ponto de vista
  do livre arbítrio humano; ou aceitar o código como fator de seleção natural
  da mesma espécie e natureza que os fatores da seleção nos vegetais – como
  eu aceito – mas neste caso é preciso sacrificar o livre arbítrio.
  Dos esforços de Tobias Barreto neste sentido pode-se repetir o que o
  Dr. Clovis Bevilaqua escreveu de Fouilée.
  Dado o princípio da causalidade, diz ele (Sobre uma nova teoria da
  responsabilidade, Recife, 1892), como traduzindo abstratamente o
  modo uniforme pelo qual se realizam os fenômenos de todo o cosmo,
  e admitida a unidade evolucional dos mundos, inorgânico e orgânico,
  do físico e do psíquico, o livre arbítrio se afigura como uma
  incongruência, como um sonho criado pela imaginação para fugir às
  contingências desta existência fenomênica. E é desta desproporção
  fundamental entre o conceito do livre arbítrio e os elementos
  imediatos da nossa cognição que resulta a inanidade de todos os
  esforços para conciliá-lo com o determinismo.
  
  Não preciso examinar mais em detalhe a teoria do livre arbítrio
  relativo de Tobias Barreto sob a sua forma alemã de liberdade da
  inteligência. Aqui, como faz notar Ferri, analisando o art. 51 do código
  penal alemão, o livre arbítrio expulso pela porta da vontade, é admitido pela
  janela da inteligência.
  Inadmissível sob a forma de independência de causas internas e
  externas, a liberdade da inteligência, mesmo sob a forma da sua normalidade,
  implica o livre arbítrio.
  
  21
  
  V. De nada valeu, entretanto, o sacrifício da contradição do eminente
  jurista. Livre arbítrio absoluto, ou relativo, é claro que a doutrina criminal
  que sobre ele fizer repousar a responsabilidade, há de conduzir fatalmente à
  impunidade.
  A psiquiatria moderna amplia todos os dias os seus domínios a todo o
  instante dilatam mais e mais ao campo de ação das causas atenuantes ou
  dirimentes da responsabilidade. E basta refletir um instante sobre a marcha
  sempre crescente do prestígio da freniatria legal, do meio para o fim de
  presente século, para se concluir que, com o atual sistema de repressão, em
  época pouco remota, há de estar infalivelmente satisfeito o desideratum –
  asilo em vez de prisão –, dos tão mal vistos patólogos do crime.
  Conclui-se a lista das causas que, no conceito dos alienistas
  modernos, dirimem ou atenuam a responsabilidade penal; consulte-se Riant
  ou Thierry e a conclusão é que em rigor a poucos criminosos não
  aproveitarão os benefícios da irresponsabilidade.
  E nem podia ser de outro modo.
  Desde que os alienistas, peritos natos na matéria, se educam todos no
  espírito positivo e determinista da psicologia moderna; desde que por sua
  vez esta demonstra e prega a subordinação fatal de toda determinação,
  suposta voluntária, a conexões psíquicas anteriores; era necessária a
  conclusão de que, quanto mais profunda e competente for a análise
  psicológica do criminoso, quanto mais adiantados e aperfeiçoados
  estiverem os conhecimentos da psicologia mórbida, tanto mais fácil será
  descobrir moveis de ação, inteiramente alheios a influência da vontade livre
  e por conseguinte tanto mais numerosas serão as declarações de
  irresponsabilidade e mais frequentes as absolvições.
  
  Virchow e outras notabilidades médicas adotam esta opinião. Eles
  têm razão: pensar de outro modo é, da parte de um perito
  determinista, sacrificar a lógica à utilidade, a sinceridade talvez à
  rotina. Por outro lado, perante os tribunais, torna-se cada vez mais
  fácil ao advogado, com os escritos dos alienistas em punho,
  demonstrar o caráter irresistível das impulsões criminosas que
  arrastaram o seu cliente; e, tanto para o jurado como para o legislador
  a irresponsabilidade do acusado é a consequência.
  
  Vede, pois, senhores: a doutrina do livre arbítrio relativo nos leva
  exatamente a essa perigosa impunidade geral, a que procurava fugir Tobias
  Barreto. E era contra esta consequência que eu queria e tinha o dever de
  prevenir-vos.
  Enxertando, como faz o ecletismo, os dados científicos da
  biossociologia criminal no velho tronco das teorias clássicas, diz
  Ferri (loc. cit.), acontece que nem temos os frutos que esses dados
  produziriam por meio de uma aplicação completa e lógica, nem os
  efeitos que logicamente, apesar do seu desacordo com a realidade das
  cousas, trariam os princípios clássicos em seu absolutismo.
  O que sucede na prática, tinha dito ele antes – e o que doravante é um
  verdadeiro perigo social das teorias clássicas –, é uma espécie de
  impunidade, ou semi-impunidade ou semi-impunidade geral, um
  verdadeiro jubileu sobretudo para os criminosos mais perigosos.
  
  O exame da responsabilidade das raças brasileiras nos nossos códigos
  penais vai ministrar um novo exemplo desse dilema em que se debatem os
  criminalistas clássicos: ou punir sacrificando o princípio do livre arbítrio,
  ou respeitar esse princípio, prejudicando a segurança social.
  
  Não é um médico, mas, sim um criminalista notável, Tarde
  (Philosophie pénale), quem aprecia a questão nos seguintes termos:
  Ao médico perito, incumbido, em um número crescente de casos, de
  apreciar o estado mental do culpado, torna-se cada vez mais difícil
  emitir a opinião de que este era livre em querer de modo diverso do
  que quis. Se o médico exprime esta opinião, é violentando as suas
  convicções cientificas. Um médico legista, Dr. Mendel, publicou um
  trabalho destinado a provar que os seus colegas devem se abster de
  responder ao quesito: o acusado estava no gozo de seu livre arbítrio?
  22
  
  23
  
  CAPÍTULO III
  AS RAÇAS HUMANAS NOS CÓDIGOS PENAIS BRASILEIROS
  
  Sumário – O livre arbítrio penal em contradição com a punição dos
  crimes involuntários: na sua maioria, são desta natureza os crimes
  das raças inferiores julgadas pelos códigos dos povos civilizados. A
  responsabilidade completa das raças inferiores nos códigos penais
  brasileiros. Jus que fazem à irresponsabilidade por insuficiência da
  consciência do direito do dever. Tendência inata à involuntária à
  impulsividade por insuficiência de desenvolvimento psíquico.
  
  I. Os criminalistas positivistas terão demonstrado à sociedade que
  atos inteiramente independentes da vontade dos que são por eles
  responsabilizados figuram previstos nos diversos códigos e punidos como
  verdadeiros crimes.
  O homicídio involuntário, os ferimentos por imprevidência, a
  solidariedade familiar antiga que punia o crime em um parente ou qualquer
  membro da tribo do criminoso, a responsabilidade dos pais e senhores pelos
  atos dos filhos e servos, os crimes de opiniões e convicções, gênero em que
  “cada auto de fé constitui um protesto eloquente contra a teoria clássica”;
  em todos estes casos em que nem sequer era lícito cogitar, no punido, de
  intenção ou vontade de delinquir, os códigos penais que baseiam a
  responsabilidade na liberdade do querer, prescindem, sem mais explicações,
  desse elemento que devia ser constitutivo e fundamental da ação criminosa.
  A igualdade das diversas raças brasileiras perante o nosso código
  penal vai acrescentar mais um aos numerosos exemplos dessa contradição e
  inconsequência.
  A imputação moral, como base e condição da responsabilidade penal,
  era expressamente estabelecida nos Arts. 2, 3 e 13 do código do império, e
  acha-se formulada nos artigos 7, 8, 27 e 30 do código vigente. Como natural
  consequência admitem eles a existência de causas capazes de agravar,
  atenuar e dirimir a responsabilidade penal.
  24
  
  Mas, nem como causa dirimente, nem como causa atenuante da
  responsabilidade penal, figura neles o momento da consideração de raça.
  Tal intenção e alcance não se podem atribuir ao 1.° do art. 42, pois que, para
  aceitar esta doutrina, era mister que houvesse no código alguma disposição
  correspondente aos casos extremos em que, por consideração, ou momento
  antropológico, desaparece de todo a responsabilidade penal, o art, 4.° do
  código vigente dispõe expressamente: “A lei penal é aplicável a todos os
  indivíduos, sem distinção de nacionalidade, que, em território brasileiro,
  praticarem fatos criminosos e puníveis”.
  Desconhecendo a grande lei biológica que considera a evolução
  ontogênica simples recapitulação abreviada da evolução filogenia, o
  legislador brasileiro cercou a infância do indivíduo das garantias da
  impunidade por imaturidade mental, criando a seu beneficio as regalias da
  raça, considerando iguais perante o código os descendentes do europeu
  civilizado, os filhos das tribos selvagens da América do Sul, bem como os
  membros das hordas africanas, sujeitos à escravidão.
  Quando escravos, os americanos e africanos, longe de encontrar
  proteção e benevolência na lei penal, tinham nela o extremo rigor do art. 1.°
  da lei de 10 de Junho de 1835, que punia de morte não só o assassinato
  como as ofensas físicas graves cometidas contra os seus senhores.
  Dos efeitos práticos da igualdade das raças brasileiras perante o código
  penal, instrui-nos bastante a seguinte estatística, relativa a um período de oito
  anos, que eu confeccionei com as notas e assentos dos livros, que da nossa
  penitenciária, quando ali me entregava a estudos de outra ordem.
  Sentenciados por crime:
  De lesões corporais
  Brancos
  20
  Negros Crioulos
  22
  Mulatos
  3
  Cabras
  8
  Caboclos
  4
  Pardos
  43
  
  De homicídios
  Brancos
  55
  Índios
  2
  Africanos
  2
  Negros Crioulos
  76
  Mulatos
  7
  Cabras
  56
  Caboclos
  28
  Pardos
  175
  
  25
  
  Estupros
  Negro Crioulo
  Mulato
  Cabras
  Pardos
  
  De furtos e roubos
  Brancos
  31
  Negros Crioulos
  18
  Mulatos
  5
  Cabras
  14
  Caboclos
  6
  Pardos
  41
  
  1
  1
  3
  4
  
  Os erros cometidos na classificação dos mestiços fazem com que esta
  pequena estatística não possa ter outra serventia além da de demonstrar que
  o nosso código pode indistintamente levar à penitenciária brasileiros de
  qualquer das raças.
  Da conduta adotada na Bahia para a repressão dos crimes cometidos
  pelos indígenas americanos, o Dr. Sá e Oliveira, digno preparador desta
  cadeira e meu distinto auxiliar neste ensino, ministra-nos informações curiosas.
  Residiu ele por longos anos no sul do estado, em zona em que avalia
  existir ainda cerca de mil índios mais ou menos selvagens.
  Os índios domesticados, ditos civilizados, respondem ali por seus
  crimes perante os tribunais do país, como qualquer outro brasileiro. Para os
  selvagens, porém, existe ainda hoje uma justiça sumária que consiste em caçálos como a bestas feras, vingando-se em verdadeiras hecatombes de aldeias
  inteiras, os assaltos ou crimes cometidos contra os povoados mais próximos.
  Observa o Dr. Sá que este proceder em nada escandaliza a opinião
  pública, em nada afeta o sentimento de piedade daquela população rústica
  que não se pode conformar com a ideia de que os selvagens tenham direito
  e deveres iguais aos seus, ainda quando esse direito seja o direito à vida.
  II. Do ponto de vista do livre arbítrio, absoluto ou relativo, tudo isto
  é bem iníquo e injusto.
  Porque razão, inquire Ferri, nessa pretendida avaliação da liberdade
  moral dos criminosos, haveis de limitar-vos sempre só às
  circunstâncias clássicas e tradicionais, que são consideradas capazes
  de influir sobre a responsabilidade e taxativamente fixadas nos
  tratados e nos códigos: menoridade, surdo-mudez, loucura,
  embriaguez, sono? E porque não admitir o grão de instrução e
  educação recebidas, os metros cúbicos de ar respirado nas pocilgas
  26
  
  das nossas grandes cidades, numa promiscuidade horrível de
  membros nus e sujos, ou nas habitações miseráveis dos camponeses;
  porque não admitir a profissão, o estado civil, as condições
  econômicas, o temperamento nervoso ou sanguíneo do acusado? Por
  acaso, a liberdade moral depende somente dessas quatro ou cinco
  circunstâncias taxativas, e todas as outras devem ser compreendidas
  na expressão vaga de circunstâncias atenuantes, a qual, por sua vez,
  não é mais do que um compromisso entre a lógica e a justiça?
  
  Porque, pois, não admitir também a raça? Pergunto eu.
  Com efeito. “para que haja imputabilidade, isto é, responsabilidade
  penal, diz Berner, se deve ter a consciência de si mesma, a consciência do
  mundo exterior, e a consciência desenvolvida do dever”.
  É a ideia que Tobias Barreto, sectário da mesma escola alemã de
  Berner, desenvolve quase em termos idênticos.
  A ideia do criminoso, escreve Tobias Barreto (Menores e Loucos),
  envolve a ideia de um espírito que se acha no exercício regular das suas
  funções, e tem, portanto atravessado os quatro seguintes momentos da
  evolução individual: 1.° a consciência de si mesmo; 2.° a consciência do
  mundo externo; 3.º a consciência do dever; 4.° a consciência do direito. O
  estado de irresponsabilidade por causa de uma passageira ou duradoura
  perturbação do espírito, na maioria dos casos, é um estado de perda das duas
  primeiras formas da consciência, ou da normalidade mental. Não assim,
  porém, quanto à carência de imputação das pessoas de tenra idade, e em geral
  de todos aqueles que não atingiram um desenvolvimento suficiente; neste
  caso, o que não existe, ou pelo menos se questiona se existe ou não, é a
  consciência do dever e algumas vezes também a consciência do direito.
  Ora, é obvio que a inconsciência do direito e do seu correlativo o dever
  pode revestir duas formas distintas. A inconsciência temporária e transitória
  como no caso da menoridade, e a inconsciência do direito e do dever nos
  casos de colisão de povos em fases muito diferente da evolução sociológica.
  Nestes casos, é a preexistência da consciência do direito e do dever, inerentes
  às civilizações inferiores, que exclui e impossibilita a consciência do direito,
  tal como o entendem os povos civilizados, ou superiores sociologicamente.
  Já ficou assentado: o direito é um conceito relativo, e variável com as
  fases do desenvolvimento social da humanidade.
  27
  
  Bem como as artes, bem como as ciências, diz o próprio Tobias
  Barreto, o direito é um produto da cultura humana; fora desta, em qualquer
  grau que ele seja, nenhum direito, nenhuma disciplina das forças sociais. Os
  chamados direitos naturais e originários como o direito à vida, à liberdade,
  e poucos outros, nunca existiram fora da sociedade: foi esta quem os
  instituiu e consagrou. Uma das melhores provas de que a concepção de um
  tal direito é simplesmente o resultado do espírito de uma época, nós
  achamo-la na consideração seguinte: o direito natural dos tempos modernos
  é inteiramente diverso do jus naturale dos romanos; quem nos pode garantir
  que para o futuro o conceito de um direito natural não será tão diferente do
  hodierno quanto este é diverso do romano?
  Se, por conseguinte, os romanos existissem ainda hoje, no grau de
  civilização e com a organização social daquele tempo – como acontece com
  outros povos que ainda permanecem em pleno período bárbaro ou selvagem –,
  é claro que não se poderia exigir deles como momento constitutivo da sua
  criminalidade, a consciência do direito natural moderno. E, se por ignorância,
  ou preconceitos doutrinários se insistisse em aplicar ao seu julgamento o
  conceito do direito moderno, teríamos de ver muito benemérito daquelas
  épocas receber nas nossas penitenciárias o prêmio das suas virtudes.
  O desenvolvimento e a cultura mental permitem seguramente às raças
  superiores apreciarem e julgarem as fases por que vai passando a
  consciência do direito e do dever nas raças inferiores, e lhes permitem
  mesmo traçar a marcha que o desenvolvimento dessa consciência seguiu no
  seu aperfeiçoamento gradual.
  Mas esta aquisição, puramente cognoscitiva, nenhuma influência
  pode ter na conduta dos povos civilizados. As condições existenciais da sua
  sociedade tendo variado, com elas variou o conceito do direito e do dever.
  As condições existenciais das sociedades, em que vivem as raças
  inferiores, impõem-lhes também uma consciência do direito e do dever,
  especial, muito diversa e às vezes mesmo antagônica daquela que possuem
  os povos cultos.
  Mas, a esta circunstância, que já os impedia de ter a mesma consciência
  do direito e do dever, acresce que a sua organização fisiopsicológica não
  comporta a imposição revolucionaria de uma concepção social, e de todos os
  sentimentos que lhe são inerentes, a que só puderam chegar os povos cultos
  28
  
  evolutivamente, pela acumulação hereditária gradual do aperfeiçoamento
  psíquico que se operou no decurso de muitas gerações, durante a sua
  passagem da selvageria ou da barbaria à civilização.
  Ora, desde que a consciência do direito e do dever, correlativos de cada
  civilização, não é o fruto do esforço individual e independente de cada
  representante seu; desde que eles não são livres de tê-la ou não tê-la assim,
  pois que essa consciência é, de fato, o produto de uma organização psíquica
  que se formou lentamente sob a influência dos esforços acumulados e da
  cultura de muitas gerações; tão absurdo e iníquo, do ponto de vista da vontade
  livre, é tornar os bárbaros e selvagens responsáveis por não possuir ainda essa
  consciência, como seria iníquo e pueril punir os menores antes da maturidade
  mental por já não serem adultos, ou os loucos por não serem sãos de espírito.
  Para habilitar-vos a julgar da extensão que ganharia a impunidade
  com a aplicação ao nosso código desta desconveniência entre a consciência
  do direito e do dever nos povos civilizados e nas raças selvagens, convém
  dizê-los que a observação constata nestas últimas, uma como diminuição do
  campo da consciência social, de modo que o conceito do crime restringe-se
  por demais, aplicando-se apenas a um ou outro ato excepcional.
  “Como nos animais, diz Lombroso (Medicina Legal), o delito nos
  selvagens não é mais a exceção, é a regra quase geral”. Evidentemente
  Lombroso julga aqui as ações dos selvagens, pelo critério de criminalidade
  dos povos cultos, pois que propõe-se ele exatamente a demonstrar que,
  salvo pequenas exceções, os atos tidos por criminosos nos povos civilizados
  confundem-se nos selvagens com os atos comuns, permitidos e até
  obrigatórios. Na revista que ele passa a todos os domínios da atividade
  criminosa, esta ideia salienta-se e acha plena confirmação.
  “O homem diz ele, só passou da Vênus Promíscua à Vênus
  Monógama através de usos que nós consideramos delitos, tais como a
  poligamia, o incesto, e, pior, o estupro e o rapto”.
  Não é menos demonstrativa a análise dos atentados contra as pessoas,
  sejam estas embrião, feto, criança ou adulto. O aborto, o infanticídio, o
  homicídio eram praticados, permitidos por lei e santificados pela religião.
  Quem ignora a existência da arte de furtar como instituição social?
  Por este modo se pode avaliar a soma de atentados que, numa colisão
  de povos civilizados com povos selvagens, a cada passo podiam estes
  29
  
  cometer contra as condições existenciais da sociedade culta, sem que no
  foro íntimo da sua consciência o sentimento do direito e do dever os
  tornassem deles responsáveis.
  
  CAPÍTULO IV
  
  A alma do direito, escreveu Ferri, é a igualdade, seja moral e ideal,
  seja física e orgânica. Se um homem civilizado encontrasse um
  selvagem dos mais primitivos, entre eles não poderia haver uma regra
  de direito por causa da excessiva diferença de raça.
  
  Consoante com este acerto de Ferri, no Brasil a consciência do direito,
  como base da imputação criminal, pode fazer variar esta a negação de
  qualquer comunidade de direitos, e portanto da negação da criminalidade
  entre um selvagem e um civilizado, até a sua afirmação completa entre dois
  civilizados. Mas, de um destes extremos ao outro, resta sempre larga margem,
  para uma atenuação, mais ou menos considerável, da responsabilidade, na
  hipótese de um conflito entre civilizados e semicivilizados. Nestes casos, que
  são os mais comuns entre nós, a igualdade política não pode compensar a
  desigualdade moral e física.
  Todavia, este não é um dos títulos por que as raças inferiores no
  Brasil podem disputar os benefícios da impunidade perante um código que
  faz repousar a responsabilidade penal sobre o livre arbítrio.
  Se, de fato, a evolução mental na espécie humana é uma verdade, à
  medida que descermos a escala evolutiva, a mais e mais nós deveremos
  aproximar das ações automáticas e reflexas iniciais. Deste jeito, nas raças
  inferiores, a impulsividade primitiva, fonte e origem de atos violentos e
  antissociais, por muito predominarão sobre as ações refletidas e adaptadas,
  que só se tornaram possíveis, nas raças cultas e nos povos civilizados, com
  o aparecimento de motivos psíquicos de uma ordem moral mais elevada.
  Entretanto, em rigor, esta nova ordem de irresponsabilidade para as raças
  inferiores no Brasil – que havendo de desenvolver nas lições subsequentes –,
  não é, de fato, mais do que outra face apenas do assunto discutido nesta lição.
  Com efeito, as condições existenciais de cada sociedade, das quais se
  origina e procede todo o direito, não são em última análise senão o
  resultado da sua capacidade mental – efeito e causa ao mesmo tempo da
  evolução social –, de sorte que é sempre na psicologia das raças humanas
  existentes no Brasil que havemos de procurar a capacidade delas para o
  exercício das regras, de direito, que as regem.
  30
  
  O BRASIL ANTROPOLÓGICO E ÉTNICO
  
  Sumário – Elementos antropológicos da população brasileira; raças
  puras, mestiços. Composição étnica do povo brasileiro: divisão étnica
  do país em quatro grandes zonas ou regiões. Caracteres físicos e
  climatológicos dessas regiões.
  
  No ponto de vista histórico e social penso com o Dr. Sylvio Romero:
  todo brasileiro é mestiço, se não no sangue, pelo menos nas ideias.
  Mas, no ponto de vista do direito penal, que ora nos ocupa, faz-se
  preciso considerar, no povo brasileiro, todos os elementos antropológicos
  distintos, como que ele atualmente se compõe.
  I. A prima face, pode-se distinguir na população brasileira atual uma
  grande maioria de mestiços em graus muito variados de cruzamento, e uma
  minoria de elementos antropológicos puros1 não cruzados. Estes compreendem:
  a) a raça branca, representada pelos brancos, crioulos não mesclados e
  pelos europeus, ou de raça latina, principalmente portugueses e hoje italianos
  em São Paulo, Minas, etc., ou de raça germânica, os teuto-brasileiros do sul
  da república;
  b) a raça negra, representada pelos poucos africanos ainda existentes no
  Brasil, principalmente neste estado, e pelos negros crioulos não mesclados;
  c) a raça vermelha, ou indígena, representada pelo brasílio-guarani
  selvagem que ainda vagueia nas florestas dos grandes estados do oeste e
  extremo norte, assim como em alguns pontos de outros estados, tais como
  Bahia, São Paulo, Maranhão, etc., e pelos seus descendentes civilizados,
  mais raros e só observados nos pontos vizinhos dos recessos a que se tem
  refugiado os selvagens.
  1
  
  O termo puro tem aqui apenas um valor relativo o se opõe tão somente ao mestiçamento
  que assistimos.
  
  31
  
  Por seu turno, os mestiços brasileiros carecem de unidade
  antropológica e também podem ser distribuídos por um número variável de
  classes; ou grupos.2
  Os mestiços compreendem:
  1° os mulatos, produto do cruzamento do branco com o negro, grupo
  muito numeroso, constituindo quase toda a população de certas regiões do
  país, e divisível em: a) mulatos dos primeiros sangues; b) mulatos claros, de
  retorno à raça branca e que ameaçam absorvê-la de todo; c) mulatos
  escuros, cabras, produto de retorno à raça negra, uns quase completamente
  confundidos com os negros crioulos, outros de mais fácil distinção ainda;
  2° os mamelucos ou caboclos, produto do cruzamento do branco com o
  índio, muito numerosos em certas regiões, na Amazônia por exemplo, onde,
  ad instar do que fiz com os mulatos, se poderá talvez admitir três grupos
  diferentes. Aqui na Bahia, basta dividi-los em dois grupos: dos mamelucos
  que se aproximam e se confundem com a raça branca, e dos verdadeiros
  caboclos, mestiços dos primeiros sangues, cada vez mais raros entre nós;
  3º os curibocas ou cafuzos, produto do cruzamento do negro com o
  índio. Este mestiço é extremamente raro na população da capital. Creio seja
  mais frequente em alguns pontos do estado e muito frequente em certas
  regiões do país, na Amazônia ainda;
  4° os pardos, produto do cruzamento das três raças e proveniente
  principalmente do cruzamento do mulato com o índio, ou com os
  mamelucos caboclos.
  
  Este mestiço, que, no caso de uma mistura equivalente das três raças,
  devia ser o produto brasileiro por excelência, é muito mais numeroso do
  que realmente se supõe. Pretendo demonstrar em trabalho ulterior que,
  mesmo naquele ponto em que predominou o cruzamento luso-africano,
  como na Bahia, os caracteres antropológicos do índio se revelam a cada
  passo nos mestiços.
  II. O modo por que estes diversos elementos antropológicos se
  ajustam e se combinam para formar a população brasileira é extremamente
  variável nas diversas zonas ou centros de população do país.
  2
  
  Não há nos autores uniformidade nas denominações dadas ás diversas espécies de mestiços
  brasileiros.
  
  32
  
  Que devia ser assim, basta refletir: 1° na desigualdade com que, nos
  tempos coloniais, a população branca foi distribuída pelo extenso território, em
  pequenos núcleos afastados e independentes uns dos outros; 2° em que, tendo
  com a independência cessado quase completamente a imigração portuguesa, ao
  encetar-se de novo, já agora com os italianos e alemães, procurou ela de
  preferência certas regiões do país, com exclusão de outras; 3° em que não só foi
  desigual a distribuição pelo país do negro importado com o tráfico, como
  também de um modo desigual foi o índio repelido ou destruído pelos invasores.
  Assim, a princípio, os portugueses – raça branca pura – acharam-se
  em face do índio – raça vermelha pura –, mas quando o índio começou a
  recuar ante a invasão europeia, os invasores já não eram só portugueses,
  mas brancos e mamelucos.
  A raça negra – que, embora dominada e como instrumento da raça
  branca, invadiu por sua vez o país e ajudou o branco a repelir o índio –
  achou-se em face do branco, do índio e dos seus mestiços, e cruzou com
  todos. Mas evidentemente se em certos pontos ainda pude cruzar fácil e
  diretamente com o índio, em outros só o pode fazer com os brancos e os
  mamelucos, porque, há muito, o índio tinha fugido ou desaparecido.
  Cessou primeiro a imigração portuguesa, os brancos ficaram em
  minoria em face dos negros importados com o tráfico e dos mestiços, que
  aumentavam pelo contínuo e incessante cruzamento.
  Cessou, por sua vez, a imigração africana, toda em favor do
  mestiçamento, que continuava e continua a crescer.
  A situação atual é a seguinte.
  Em certos estados, todo o litoral do norte, da Bahia inclusive ao Pará
  exclusive, as raças puras ameaçam desaparecer ou diluir-se no
  mestiçamento. O índio fugiu ou extinguiu-se, os africanos não são mais
  importados, imigração europeia não existe.
  Com certeza ainda há muito branco e muito negro, mas sempre em
  minoria em relação aos mestiços. E como o mestiçamento, mediato e
  imediato, continua em larga escala, como por outro lado nada limita ou
  circunscreve a reprodução das raças puras entre si, a consequência é que
  num futuro mais ou menos remoto se terão elas diluído de todo no
  cruzamento mestiço.
  33
  
  Até não há muitos anos, não havia motivo para deixar de estender esta
  zona até São Paulo inclusive. No entanto, a grande corrente imigratória que
  despeja agora todos os anos, em São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo e
  Minas, um número avultado de brancos europeus, especialmente italianos e
  portugueses, tende evidentemente a tornar à composição étnica precedente,
  para a qual a imigração europeia é nula. E no cruzamento com o negro o
  mestiço luso-africano ali terá de deixar espaço ao cruzamento ítalo-africano.
  No extremo sul, a imigração europeia – e aí figura preponderantemente
  o alemão –, junta a condições especiais da região, fez já predominar a raça
  branca, ou sob a forma de uma maioria de brancos crioulos não mesclados,
  ou de pardos com fraca dose de sangue africano e índio, recebido em
  adiantada diluição.
  O Rio Grande do Sul é tipo desta região.
  Do Rio Grande do Sul, escreveu o Dr. Sylvio Romero (Estudos de
  literatura contemporânea, Rio de Janeiro, 1885), o índio quase tem
  desaparecido, mas ali o branco predomina. A mestiçagem com o
  negro é escassa e com o índio ainda mais. Esta província será sempre
  uma exceção etimológica em nosso país.
  
  No extremo norte – na Amazônia e nos estados do oeste –, o sangue
  africano, recebido já em diluição mestiça, vai diminuir em face do cruzamento
  do branco, ou dos mestiços com o índio, que predomina nesta região.
  Pondo em balanço, a influência do negro e do índio, escreve ainda o
  mesmo autor, sou levado pelos fatos a dar a predominância aquele
  contra este. No Brasil, só as extremas terras das fronteiras é que
  abrem uma exceção. São as províncias pouco povoadas do alto do
  norte, onde o índio campeia ainda inútil e donde será expelido logo
  que o branco e o negro ali penetrem amplamente. É o caso do
  Amazonas, Mato Grosso, Paraná, e até certo ponto Goiás e Pará.
  
  Admitindo, como admito, a população brasileira assim dividida em
  grupos étnicos distintos, consoantes com as proporções variáveis em que
  entraram em sua composição as três raças puras, afasto-me definitivamente
  do Dr. Sylvio Romero, a cujos importantes trabalhos na espécie devo
  ensinar-vos a render o devido e merecido preito.
  Não acredito na unidade ou quase unidade étnica, presente ou futura,
  da população brasileira, admitida pelo Dr. Sylvio Romero: não acredito na
  34
  
  futura extensão do mestiço luso-africano a todo o território do país:
  considero pouco provável que a raça branca consiga fazer predominar o seu
  tipo em toda a população brasileira.
  Este ponto tem um valor particular na questão médico-legal que ora
  explano, como vereis em tempo. Merece, pois examinado a fundo.
  Minha afirmação fora esta, escreveu o Dr. Sylvio Romero (Estudos
  de literatura contemporânea, Rio, 1885): no Brasil a maior parte da
  população é de mestiços; entre estes, no corpo colonizado de nosso
  solo, predomina a mestiçagem áfrico-lusitana, e é uma exceção
  apenas a região das fronteiras do alto norte e do extremo ocidente.
  
  Atendendo ao incremento da imigração ítalo-germânica, escreveu
  mais recentemente (História da literatura brasileira, Rio de Janeiro, 1890):
  Sabe-se que, na mestiçagem, a seleção natural ao cabo de algumas
  gerações, faz prevalecer o tipo raça mais numerosa, e entre nós, das
  raças puras a mais numerosa, pela imigração europeia, tem sido, e
  tende ainda mais a sê-lo, a branca. Os mananciais negros e caboclos
  estão estancados, ao passo que a imigração portuguesa perdura e a
  ela vieram juntar-se a italiana e a alemã. O futuro povo brasileiro será
  uma mescla áfrico-indiana e latino-germânica, provavelmente, se
  perdurar, como é provável, a imigração alemã.
  O seu número (dos brancos) tende a aumentar, ao passo que os índios
  e os negros puros tendem a diminuir. Desaparecerão num futuro não
  muito remoto, consumidos na luta que lhes movem os outros, ou
  desfigurados pelo cruzamento. O mestiço, que é a genuína formação
  histórica brasileira, ficará só diante do branco puro, com o qual se há
  de, mais cedo ou mais tarde, confundir.
  
  Ao passo que a descrição da população brasileira, dada nestas linhas
  pelo Dr. Sylvio Romero, refere-se claramente à primeira das nossas regiões,
  de fato as suas previsões só se poderiam realizar na segunda. E isto mostra
  ainda quão pouco uniforme etimologicamente é e será o Brasil.
  Analisemos, pois, essas regiões uma a uma.
  Na primeira região, a do litoral do norte da Bahia ao Maranhão,
  predomina realmente a mestiçagem luso-africana ligeiramente indígena:
  mais africana no sul, mais indígena no norte.
  Aí o índio quase desapareceu de todo, e é possível que, num futuro
  muito remoto, os seus traços venham também a desaparecer da mestiçagem.
  35
  
  Mas não vejo razão para se acreditar que o futuro há de pertencer
  aqui ao branco e não ao mulato.
  Esta opinião do Dr. Sylvio Romero funda-se em duas suposições
  contestáveis e contrárias de todo o ponto a uma observação imparcial dos fatos.
  A primeira é da persistência da imigração europeia para o norte; a
  segunda é a da futura extinção da raça negra nesta zona. O Dr. Sylvio
  Romero acredita na possibilidade da imigração europeia para o norte do
  Brasil, afirmando “que o clima do país é todo apto a colonização”.
  Mas é o próprio autor quem nos faz uma descrição vigorosa dos
  rigores e inclemências do clima brasileiro no norte e termina com estas
  considerações que menos relativa, de aclimamento para a raça branca:
  Quem sabe até onde um dia chegará entre nós a ação do clima? Só os
  séculos futuros poderão dizê-lo. Esse influxo determina-se
  empiricamente pelos resultados contraditórios a que frações de uma
  mesma raça chegaram em regiões diversas. Que distância entre os
  arianos da Itália e da Grécia e os da índia. Aqui o calor produziu
  todos estes terríveis efeitos eloquentemente assinalados por H. Taine.
  
  E acrescenta:
  Eis aí a que ficou reduzida pelo clima da Índia a raça mais
  progressista e inteligente da Terra. Se o nosso elo não é tão déspota,
  não deixa de sê-lo também até certo ponto. Conjuremos sempre por
  novas levas de imigrantes europeus a extenuação do nosso povo: e
  conjuremo-la por meio de todos os grandes recursos da ciência.
  
  Destes preceitos, conclui-se facilmente que o autor não confia na
  expansão demográfica da raça branca abandonada aos seus próprios
  recursos, propondo esse trabalho impossível da sua conservação por meios
  artificiais da ordem das estufas nos climas frios, ao lado de incessante
  renovação do sangue.
  Ele afirma mais positivamente ainda: “O mestiço é a condição da
  vitoria do branco, fortificando-lhe o sangue para habilitá-lo aos rigores do
  nosso clima”.
  Ora, acaso a raça branca precisa desses recursos, carece do auxílio do
  mulato para adaptar-se, para desenvolver-se no sul da república?
  
  Se o não fizerem (a distribuição dos imigrantes por igual), as três
  províncias do extremo sul terão em futuro não muito remoto, um tão
  grande excedente de população germânica, válida e poderosa, que a
  sua independência será inevitável.
  
  Nestas condições acho difícil não reconhecer que a imigração branca,
  há muito extinta para o norte do Brasil, não tem grandes probabilidades de
  se restabelecer. E nisto vejo antes uma consequência natural das condições
  do país do que erros de administração possíveis de corrigir-se. Não se pode
  considerar imigração a entrada de um pequeno número de estrangeiros que
  procuram as principais cidades dos estados, em busca do nosso comércio.
  Por outro lado, não descubro as causas da suposta extinção futura da
  raça negra no norte do Brasil.
  Tomarei ao Dr. Sylvio Romero a declaração formal da sua perfeita
  adaptação ao nosso clima.
  O negro, diz ele (loc. cit.), é adaptável ao meio americano; é
  susceptível de aprender; não tem as desconfianças do índio; pode
  viver ao lado do branco, aliar-se a ele. Temos hoje muitos pretos que
  sabem ler e escrever: alguns formados em direito, em medicina, ou
  engenharia; alguns comerciantes e ricaços; outros jornalistas e
  oradores. Ao negro devemos muito mais do que ao índio; ele entra
  em larga parte em todas as manifestações de nossa atividade. Cruzou
  muito mais com o branco.
  
  É ainda o Dr. Sylvio Romero quem nos ensina, até certo ponto de
  acordo com Orgeas, que em contacto com o branco, o negro não se civiliza,
  mas também não se extingue.
  É sabido, diz ele, que os povos selvagens postos em relação com
  raças civilizadas, ou civilizam-se, o que é raro, ou extinguem-se, o
  que é a regra geral. O negro tem desmentido a lei histórica!
  
  É exato que os numerosos milhões de africanos introduzidos pelo
  tráfico sofreram uma redução extraordinária. Mas não foi isso obra do
  clima, ou de uma incapacidade de adaptação, mas tão somente efeitos da
  escravidão. “As pestes e as guerras fizeram aos índios, disse o autor com
  muita razão, o que os trabalhos forçados fizeram aos africanos”.
  Mas a escravidão desapareceu do Brasil.
  
  É o Dr. Sylvio Romero quem responde:
  36
  
  37
  
  Temos, pois, que nesta primeira região, das duas raças puras ainda
  existentes – e que parecem entregues definitivamente à sua sorte sem poder
  contar muito com o auxílio de novas imigrações – uma, a negra, é
  perfeitamente adaptável; a outra, a branca, é de uma adaptação mais difícil.
  Ora, como nestas condições a raça que tende a predominar é a mais
  adaptável, o receio deve ser que a reversão à raça pura não seja em favor da
  raça negra. E, na melhor hipótese, quando se queira contar em favor mais
  que se pode esperar é que ela venha a da raça branca a sua civilização
  superior, o cruzar largamente com o negro, dando os mestiços estáveis em
  que o Dr. Sylvio Romero vê a condição da resistência da raça branca aos
  rigores do nosso clima.
  Este mestiço será forçosamente o mulato, ou quando muito o pardo
  com uma dose mínima do sangue indígena.
  Toda diferente é a condição das duas zonas seguintes, a do centro –
  São Paulo, Minas, Rio de Janeiro – e a do extremo sul.
  Comparando-se o norte e o sul do país, nota-se já um certo
  desequilíbrio que vai tendo consequências econômicas e políticas: ao
  passo que o norte há sido erroneamente afastado da imigração, vai
  esta superabundando no sul, introduzindo os novos elementos –
  italianos e alemão –, fato que vai cavando entre as duas grandes
  regiões do país um valor profundo, já de si preparado pela diferença
  dos climas.
  
  Aqui são de todo ponto justas e razoáveis as previsões de um
  predomínio futuro da raça branca, embora ligeiramente mesclada, não só
  porque a imigração está-lhe dando o predomínio numérico, como porque
  aqui o branco não precisa do negro para se aclimar.
  A distinção etnológica que estabeleço entre as duas regiões do sul
  procura o seu fundamento natural em que, no extremo sul, o elemento negro
  é muito insignificante e predomina o elemento germânico; no centro, o
  negro é numeroso e predomina a imigração ítalo-portuguesa.
  Julgo inadmissível igualmente que a população da nossa quarta e
  última região – Amazônia e estados ocidentais – possa vir a ter uma
  composição étnica igual a qualquer das precedentes, assim como que a
  eliminação do índio venha a se fazer aí em favor do mestiço luso-africano.
  
  38
  
  O negro é muito mais raro no Amazonas do que o supunha o Dr.
  Sylvio Romero. Afirma uma competência indiscutível, o Sr. José Veríssimo.
  Ao influxo destas duas principais variedades (tapuio e caboclo), que
  em rigor raças não são, escrevia este autor em 1885 (Cenas da vida
  amazônica, Lisboa, 1887), sujeitaram-se sem relutância, nem
  exceção, os demais mestiços não só da mesma origem, como de
  proveniência africana (mulatos, cafuzos e suas variedades). Na pouca
  importância numérica do elemento negro na Amazônia está a razão
  disto. Esta região, com efeito, foi das menos povoadas por negros, e
  hoje é raríssimo encontrar africanos nas duas províncias,
  principalmente fora das capitais. Em uma população de cerca de
  quinhentos mil habitantes não havia mais de vinte e oito mil
  escravos, o que, relativamente a outras províncias do Brasil, é pouco.
  Porém, entre esses escravos mesmo encontra-se um crescido número
  de mestiços da raça indígena, como os cafuzos e os impropriamente
  chamados curibocas, e até tipos claros a ponto de se confundirem
  com os mamelucos, o que se pode explicar por cruzamentos deste
  tipo com mestiços de origem africana, onde ele predominou ou em
  que se deu o atavismo do branco Do estudo da língua, das crenças e
  das tradições populares aqui, ressalta em toda a evidência a
  inferioridade desse elemento e a supremacia das raças indígenas.
  Isto tudo prova, parece-me, que o elemento que nos veio escravizado
  da África, o qual tanto concorreu para o nosso progresso material e
  para a nossa degradação moral, foi suplantado no vale do Amazonas
  pelo indígena, cuja língua aqui levou de muito a melhor na luta que
  travou com a dele, o que não aconteceu sempre no sul, não só com a
  deste, como com a portuguesa, obrigada a aceitar em boa copia
  materiais africanos. Lá também esta influência é sensível sobre as
  crenças vulgares e os costumes, o que se não dá na Amazônia, onde
  todas as feições do espírito popular ressentem-se da influição indigna
  mais porventura (tendo em conta sempre a relatividade das coisas) do
  que da portuguesa.
  Não quero fechar este capítulo sem notar – e isto ajudará talvez a
  explicar a insignificância apontada do elemento africano –, que
  entre estes e seus descendentes e os daqueles existe, se não ódio, ao
  menos uma animosidade para a qual não pude até agora achar
  explicação satisfatória.
  
  Não será, portanto, o branco quem há de provavelmente desalojar o
  índio, porque o clima que já impede a imigração europeia para o norte, não
  deixará de fazê-lo para o Pará e o Amazonas.
  39
  
  Também não será o negro, porque não só está estancada a fonte da
  imigração africana, mas os negros, que possuímos, acham-se localizados e
  em pleno mestiçamento.
  
  III. Quanto à segunda, posso redarguir que a mais poderosa de todas
  as garantias dessa futura distinção está principalmente na conformação
  física geral do país e na sua climatologia.
  
  Provavelmente à população mestiça está reservada a missão de levar
  consigo, na sua lenta expansão demográfica, a civilização e a cultura
  europeia ao extremo norte e ao oeste.
  
  Prefiro tomar aos diversos trabalhos do Dr. Sylvio Romero,
  manifestamente infenso ao meu modo de sentir, os dados em que o fundamento.
  
  Este fato já está em via de realização no Pará e Amazonas, para onde
  se tem encaminhado forte corrente emigratória dos estados vizinhos, Ceará,
  Piauí e Maranhão.
  Daí há de provir naturalmente uma integração mais vasta do elemento
  indígena naquela população mestiça, graças à facilidade maior, denunciada
  pelo Cons. Araripe, do cruzamento entre índios e os mulatos e pardos.
  Não sei se disso nos provirá algum bem. Em todo o caso, não convêm
  esquecer a observação do Dr. Sylvio Romero, de que as nações americanas
  menos progressistas são exatamente aquelas em que não predominou o
  elemento europeu, e que, a julgar pela descrição do Sr. José Veríssimo, é bem
  pouco prometedor o futuro do cruzamento indígena na Amazônia.
  Prevejo que se possam arguir duas principais objeções à divisão
  etimológica do Brasil, que adotei e expus nesta conferência. Primeiro, que
  mesmo nas zonas descritas não existe uniformidade étnica; segundo, que
  seja esse apenas o aspecto atual, e todo de ocasião, do país, sem
  probabilidades de uma confirmação futura.
  Não posso, nem me proponho a contestar em absoluto uma e outra
  objeção, pois que elas em nada prejudicam as conclusões que pretendo tirar
  da divisão exposta.
  Todavia, em relação à primeira, farei notar que devia ser assim mesmo,
  pois o que eu pretendo é que nas suas linhas gerais, nos seus grandes traços,
  essas divisões regionais, como composição étnica, opõem-se umas às outras e
  parecem dispor de elementos que no futuro mais afirmem e acentuem a sua
  distinção. Daí não se deveria concluir que não possa existir, aqui na Bahia,
  por exemplo, uma vila, Olivença, que, pelo predomínio da população
  indígena, poderia bem figurar ao lado de qualquer vila paraense.
  
  40
  
  O corpo do Brasil, diz este ilustre escritor (História da literatura,
  etc.), forma uma espécie de vasto triângulo irregular, compreendendo
  zonas diversas, com duas grandes bacias hidrográficas: a do
  Amazonas e a do Paraná, com inúmeros afluentes, que, com outras
  bacias secundárias, cortam o país de norte a sul, ou de oeste a leste. A
  zona quente admite uma divisão geral: a) as terras mais ou menos
  pantanosas das costas, as do grande vale do Amazonas e do Paraguai,
  onde reinam as moléstias hepáticas e as febres palustres; b) a região
  sertaneja, compreendendo todo o interior norte do país, o teatro das
  secas. A região fresca também sofre uma divisão: 1) as três
  províncias meridionais, onde vagueia o minuano frio e ríspido; 2) as
  terras altas das províncias intermédias, São Paulo, Rio de Janeiro e
  Minas, região que não tem o calor e a uberdade do norte, nem a
  esterilidade relativa dos terrenos do extremo sul.
  
  É fácil um cotejo demonstrativo das relações que guardam entre si as
  divisões regionais que estabeleci, do ponto de vista étnico, e as que
  resultam desta descrição física do Brasil. Mais de acordo, porém, está
  porventura a divisão climatológica.
  O Brasil oferece nada menos de duas zonas climáticas diferentes – a
  quente que se estende da sua fronteira norte até o trópico de
  Capricórnio, e a fresca que compreende as terras ao sul do trópico, a
  que se podem ligar os terrenos altos das províncias imediatamente
  próximas. É um erro grosseiro confundir cousas tão distintas. É certo
  que a maior parte do país, o verdadeiro Brasil, está contido na zona
  tórrida, que encerra quase todas as terras baixas do litoral, de um
  clima quente e úmido, e as altas dos sertões do norte, de clima quente
  e seco, desde a fronteira septentrional até a província de São Paulo.
  Uma parte desta última, e as três províncias meridionais – Paraná,
  Santa Catarina, Rio Grande do Sul – ficam além do trópico e gozam
  de clima suave. Sabe-se que a Serra do Mar nestas últimas regiões
  aproxima se do litoral, oferecendo para o interior uma vasta lombada
  de terras altas de um clima quase europeu. Além disto, as terras
  elevadas dos platôs do Rio de Janeiro, São Paulo e Minas, se não tem
  41
  
  a frescura das regiões meridionais, não se podem confundir com as
  terras quentes do centro e do litoral do norte. Constituem um clima
  temperado e ameno.
  
  O Sr. Araripe Junior já em tempo sustentou a existência de uma
  diversidade étnica nas antigas províncias do império. Aqui, porém, nem a
  questão é encarada pelo mesmo prisma, nem resolvida pelo mesmo modo.
  
  CAPÍTULO V
  A POPULAÇÃO BRASILEIRA NO
  PONTO DE VISTA DA PSICOLOGIA CRIMINAL – ÍNDIOS E NEGROS
  
  Sumário – O problema da responsabilidade penal das raças inferiores
  no Brasil; distinções que exige. O índio americano, sua incapacidade
  de civilização. O negro africano na América; suas condições sociais;
  fator essencial da sua criminalidade. Condições de responsabilidade
  antenada ainda na melhor hipótese.
  
  I. Discriminados assim os elementos antropológicos distintos em que
  naturalmente se resolve a população brasileira, posso abordar agora a
  questão capital que nos ocupa.
  Por si mesmo, ela se formula nos seguintes quesitos:
  Pode-se exigir que todas estas raças distintas respondam por seus atos
  perante a lei com igual plenitude de responsabilidade penal? Acaso, no
  célebre postulado da escola clássica e mesmo abstraindo do livre arbítrio
  incondicional dos metafísicos, se pode admitir que os selvagens americanos
  e os negros africanos, bem como os seus mestiços, já tenham adquirido o
  desenvolvimento físico e a soma de faculdades psíquicas, suficientes para
  reconhecer, num caso dado, o valor legal do seu ato (discernimento) e para
  se decidir livremente a cometê-lo ou não (livre arbítrio)? – Por ventura
  pode-se conceder que a consciência do direito e do dever que tem essas
  raças inferiores, seja a mesma que possui a raça branca civilizada? – ou que,
  pela simples convivência e submissão, possam aquelas adquirir, de um
  momento para o outro, essa consciência, a ponto de se adotar para elas
  conceito de responsabilidade penal idêntico ao dos italianos, a quem fomos
  copiar o nosso código?
  Responder alguém a estas inquirições pela afirmativa seria empenhar
  em sério compromisso o bom conceito dos seus conhecimentos em ciências
  biológicas. A resposta exige distinções importantes e capitães.
  
  42
  
  43
  
  Não creio haja ainda hoje espírito culto e esclarecido que ouse
  afirmar a responsabilidade penal, como a entende e requer o nosso código,
  no caso de uma ação nociva cometida por índio completamente selvagem,
  ou por um negro africano, tomado às suas hordas e transportado de repente
  ao nosso país, como foram durante o tráfico. E Tarde tem toda razão. O
  proceder e o sentimento da massa da nossa população para com os índios
  selvagens – hoje como nos tempos coloniais – são argumentos valiosos que
  ele poderia invocar em favor da sua teoria da identidade social, que aliás
  nem por isso me seduziria mais.
  
  II. A impossibilidade da civilização e cultura do brasílio-guarany,
  mesmo em demorado contacto com a raça branca, é uma questão julgada no
  Brasil.
  
  Da bula de Paulo III – que precisou declarar oficialmente aos
  espanhóis, ao contrário do que supunham, serem os índios americanos
  homens como eles –, até os nossos dias, o senso moral poluísse bastante, e
  até com exagero às vezes, nas classes dirigentes e cultas, para que os
  sentimentos de piedade e simpatia as levassem a considerar ou pregar a
  igualdade cristã, isto é, humana, e até social do índio. E os nossos
  legisladores que, em matéria de conhecimentos biológicos e sociológicos,
  não iam muito além do ensino religioso, influenciados por ele transportaram
  para os códigos este princípio de igualdade, que, do ponto de vista do livre
  arbítrio, devia ser tão injusto nos, domínios penais, quanto, nos domínios
  sociais, era fecunda em consequências civilizadoras a bula de Paulo III.
  
  O índio catequizado, diz ele, é um homem degradado, sem costumes
  originais, indiferente a tudo, e, portanto à sua mulher e quase que à
  sua família.
  Cada tribo que nós aldeiamos, acrescenta ainda, é uma tribo que
  degradamos, e a que por fim destruímos com as melhores intenções e
  gastando nosso dinheiro.
  
  Para o índio domesticado, para o negro submetido à escravidão, a
  questão é mais complexa. A resposta depende de saber se a domesticação do
  índio e a submissão do negro são capazes de transformá-los completamente
  em um homem civilizado.
  Nas primeiras gerações, a solução é ainda pouco duvidosa.
  Um índio selvagem aprisionado e domesticado, um negro africano
  reduzido à escravidão, não terão, pelo simples fato da convivência com a
  raça branca, mudado de natureza.
  Então eles se poderão conter pelo temor do castigo e receio de
  violências, mas absolutamente não terão consciência de que seus atos
  possam implicar a violação de um dever ou o exercício de um direito,
  diversos daquilo que até então era para eles direito e dever.
  
  A catequese, melhor a domesticação do índio, não é, não pode ser
  considerada civilização; não importa de modo algum o aperfeiçoamento
  social, ao contrário conduz à degradação do selvagem.
  É este o sentir do próprio Dr. Couto de Magalhães, o entusiasta
  partidário da catequese por intérpretes.
  
  Depois de uma descrição magistral do estado miserando de decadência
  moral a que chegaram os índios civilizados, o Sr. José Veríssimo, apreciando
  a capacidade de civilização do índio e referindo-se às citações do Dr. Couto
  de Magalhães acima transcritas, assim se pronuncia:
  A não ser o aldeamento, aí condenado, julgamos inexequível
  qualquer tentativa de catequese e civilização do selvagem. Só os
  cruzamentos com as condições que acima indicamos serão capazes,
  não de civilizar, no sentido absoluto desta palavra, mas de tornar nos
  úteis as raças selvagens. Por isso pensamos que o que há a fazer, se
  essa medida for impossível, é olvidá-las nas solidões das florestas em
  que vivem, embora sintamos profundamente que a evidência dos
  fatos nos obrigue a pensar assim.
  É opinião nossa que a catequese, por si só, é impotente para civilizar
  o selvagem. Por maior que seja a força da civilização, ela nunca se
  imporá a um selvagem pelo único contato de um homem, por mais
  autorizada e eloquente que seja a sua voz e atraente a sua doutrina.
  Conquanto a perfectibilidade humana seja um dogma que aceitamos
  e proclamamos, não cremos que a barbárie de séculos, a barbárie
  tradicional, possa ser substituída pela civilização, em um dia, em um
  ano, em anos mesmo e longos até, nem pelo missionário, nem pelo
  intérprete, nem pela colônia militar.
  
  A dificuldade real está toda em avaliar a responsabilidade do índio e
  do negro já incorporados à nossa sociedade, gozando dos mesmos direitos e
  colaborando conosco na civilização do país.
  
  De fato, o índio não se incorporou à nossa população, nem colabora
  conosco senão sob a forma de mestiços. A propósito da Exposição
  
  44
  
  45
  
  Anthropologica Brasileira, de 1881, o Sr. Sylvio Romero fazia a justa
  observação de que, para que nela pudesse figurar a raça americana, foi
  mister mandar vir de amostra do Rio Doce alguns índios aldeiados, visto ser
  quase impossível encontrados na população fluminense.
  Há mais de quatro anos que estudo a população baiana da capital, e
  agora, de momento, só me lembro de dois índios nesta cidade, a criada de
  uma família de meu conhecimento e um homem muito visto entre nós como
  carregador de móveis.
  Tanto é verdade que no Brasil o índio extinguiu-se, ou está em via de
  extinção completa, mas não se civilizou.
  III. Do negro, os interesses inconfessáveis da escravidão e as lutas
  incandescentes do abolicionismo tornaram os juízos mais contraditórios.
  Morei, o eminente autor do Traité des dégénerescences physiques,
  intellectuettes et morales de Vespece humaine (Paris, 1857), subscreveu a
  opinião de Buffon,
  que os negros crioulos, qualquer que seja a nação de que tirem a sua
  origem, não conservam dos seus pais e mais senão o espírito de
  sujeição e a cor; que são mais engenhosos, mais racionáveis, mais
  astutos, porém mais libertinos e madraços do que os vindos d’África.
  
  Morei, que acreditava na possibilidade da civilização e conversão
  religiosa do negro, considera a degeneração do crioulo um efeito da
  educação moral que lhe dispensava o branco, e particularmente um efeito
  da escravidão.
  Orgeas (La pathologie des races humaines, Paris, 1886) discorda desta
  opinião. Para ele os caracteres das raças são simples manifestações da sua
  adaptação ao habitat especial em que são obrigadas a viver. Para o negro, a
  sua organização é a condição da adaptação humana aos climas quentes. E
  essa organização – como o testemunham a África de todos os tempos e o
  Haiti de hoje –, não é compatível com a civilização das raças brancas.
  Num artigo de polêmica, escreveu o Dr. Sylvio Romero (A
  emancipação dos escravos; Revista Brasileira, 1881):
  Não há exemplo de uma civilização negra. A única civilização
  africana, a do Egito, era branca, do ramo cuschitosemita, e ainda hoje
  46
  
  nos baixos relevos e antigas pinturas egípcias se nos deparam, ao
  lado dos belos tipos brancos, os seus escravos negros com a mesma
  fisionomia dos atuais pretos do Darfur... A África esteve desde a
  mais remota antiguidade em contacto com os egípcios, persas,
  gregos, romanos, fenícios, cários e árabes, e o negro nunca chegou a
  civilizar-se! Há quatro séculos está em contacto com os modernos
  povos europeus e continua nas trevas.
  
  E, a propósito desta inferioridade cultural do negro, cita uma
  passagem do naturalista Huxley, relativa à emancipação na América do
  Norte, da qual convém destacar alguns trechos.
  Pode ser absolutamente certo, diz Huxley, que alguns negros sejam
  superiores a alguns brancos; mas nenhum homem de bom senso, bem
  esclarecido sobre os fatos, poderá crer que em geral o negro valha
  tanto quanto o branco e muito menos seja-lhe superior. E se assim é,
  torna-se impossível acreditar que logo que sejam afastadas todas as
  incapacidades civis, desde que a carreira lhes seja aberta e que não
  sejam nem oprimidos nem favorecidos, nossos irmãos prognáticos
  possam lutar com vantagem com os seus irmãos melhor favorecidos
  de cérebro. Não só os irmãos negros não poderão, pois, chegar aos
  mais altos lugares da hierarquia estabelecida pela civilização, ainda
  que não seja necessário confiná-los lá para a última classe.
  Se não se conhece, escreveu o Dr. Sylvio Romero (História da
  literatura, etc.), um só negro, genuinamente negro, livre de mescla,
  notável em nossa história, conhecem-se muitos mestiços que figuram
  entre os nossos primeiros homens.
  
  Esta questão – da capacidade de civilização da raça negra –, foi
  magistralmente estudada e interpretada, com o rigor científico e a isenção
  de ânimo que requeria, principalmente pelo Sr. Abel Havelacque (Les
  negres de l’Afrique souséquatoriale, Paris, 1889), cujas conclusões, na
  impossibilidade de transcrever a obra, para aqui trasladarei.
  Será necessário declarar agora, que, traçando este esboço etnográfico,
  não fomos nem detrator sistemático, nem amigo cego do irmão
  negro? Que, por seu desenvolvimento intelectual e por sua civilização,
  os negros africanos sejam inferiores à massa das populações europeias,
  ninguém evidentemente pode pôr em dúvida. Ninguém pode duvidar
  tampouco de que anatomicamente o negro esteja menos adiantado em
  evolução do que o branco. Os negros africanos são o que são: nem
  melhores nem piores que os brancos; simplesmente eles pertencem a
  uma outra fase do desenvolvimento intelectual e moral. Essas
  47
  
  populações infantis não puderam chegar a uma mentalidade muito
  adiantada e para esta lentidão de evolução tem havido causas
  complexas. Entre essas causas, umas podem ser procuradas na
  organização mesma das raças negríticas, as outras podem sê-lo na
  natureza do habitat onde essas raças estão confinadas. Entre tanto, o
  que se pode garantir com experiência adquirida, é que pretender
  impor a um povo negro a civilização europeia é uma pura aberração.
  Um negro disse um dia a viajantes brancos, que a civilização branca
  era boa para os brancos, má para os negros. Não há sentença mais
  sensata. É impossível negá-lo: até onde penetraram as missões
  cristãs, tanto as protestantes como as católicas, elas não fizeram mais
  do que levar a hipocrisia e um requinte de depravação. Quer isto
  dizer que o destino do negro africano deve nos deixar indiferentes, e
  que não devemos pensar em fazê-lo beneficiar dos nossos
  progressos? De modo algum. Trata-se, ao menos, de poupar a
  aguardente do tráfico, as missões religiosas e o espingardeamento a
  uma criança grande, crédula e inconstante, da qual, parece, não
  convirá, por muito tempo, exigir as qualidades de homem feito.
  
  Mesmo entre os ardentes partidários do abolicionismo houve
  exemplo de espíritos capazes de julgar esta questão toda científica, com
  inteira isenção de ânimo, e sem o sentimentalismo fátuo e pretensioso que
  entre nós para muita gente disputa ainda as honras de última ratio. Numa
  obra de fôlego (A escravidão, o clero e o abolicionismo, Bahia, 1887),
  escreveu o Dr. Anselmo da Fonseca, meu distinto colega nesta faculdade:
  A raça africana tem um defeito e um crime. O defeito é estar ainda
  atrasada no desenvolvimento da civilização e em um período em que
  já esteve a raça branca, que foi outrora canibal, como ainda hoje o
  são muitas tribos africanas e americanas, e que também já ignorou
  todas as artes, viveu sem leis e suportou o cativeiro.
  
  Uma justa aplicação destes princípios nos explica as condições de
  atividade dos negros americanos. Podemos ceder a palavra ao Dr. Corre (Le
  crime en pays créoles, Paris, 1889), cuja competência na matéria não se
  poderá legitimamente contestar. Tem se pretendido, diz ele, que o negro
  americano difere muito do seu antepassado, o negro africano; que perdeu
  até os caracteres físicos deste, e que assimilou os caracteres intelectuais do
  branco. Não hesito em declarar que são puras mentiras ou puras quimeras
  emitidas por observadores de gabinete. O negro crioulo libertou-se dos
  labores embrutecedores e das misérias degradantes do seu congênere
  48
  
  africano, adquiriu algum verniz pelo atrito com elementos étnicos superiores;
  melhorou, mas não deixou de pertencer à sua raça, não é adaptável às
  mesmas condições sociais do ariano. Se quiser um prova, lancem-se as
  vistas sobre a república do Haiti. Houve um Toussaint Louverture, e em
  torno dele, após ele, um pequeno número de negros (rari nantes), que
  mostram qualidades eminentes: quem folhear a história dos povos selvagens
  mais aviltados, também encontrará nela tipos verdadeiramente superiores.
  Mas exceções numa raça não poderiam estabelecer a capacidade real da
  massa a se elevar sequer ao nível médio das sociedades melhor
  organizadas... A independência de S. Domingos serve ao menos para
  mostrar o que vale o negro abandonado às suas próprias forças, e a lição é
  cheia de ensinamentos para todos aqueles a quem não cega o espírito de
  partido. Nos países regidos segundo as fórmulas das civilizações europeias,
  os negros conservam-se negativos ou atrasados, sempre em eminência de
  conflito. Não sentem e não compreendem a modo dos arianos, assim como
  anatomicamente não são constituídos a modo deles. Não podem absorver,
  assimilar, senão uma certa porção da ração soi disant regeneradora que se
  lhes oferece generosa... e ineptamente: o resto é muito indigesto para eles e
  provoca reações, que multiplicam o delito e o crime. O negro crioulo tem
  escolas por toda parte: ele as frequenta com uma emulação louvável, porque
  ouviu repetir que a instrução abria as portas às carreiras mais honrosas e
  tinha valido aos brancos a sua supremacia; mas assim que sabem ler,
  escrever e contar um pouco, creem-se um homem superior e bem armado
  para ambicionar as funções mais difíceis... E mais próprias a lançar sobre
  eles algum brilho... O negro não tem mau caráter, mas somente caráter
  instável como a criança, e como na criança – mas com esta diferença que
  ele já atingiu a maturidade do seu desenvolvimento fisiológico –, a sua
  instabilidade é a consequência de uma celebração incompleta. Num meio de
  civilização adiantada, onde possui inteira liberdade de proceder, ele
  destoa... como eram nossos países d’Europa, essas naturezas abruptas,
  retardatárias, que formam o grosso contingente do delito e do crime. As
  suas impulsividades são tanto melhor e mais frequentemente frequentadas
  para o ato antissocial, quanto às obrigações da coletividade lhes aparecem
  mais vagas, quanto elas são, em uma palavra, menos adaptáveis às
  condições de sua moralidade e do seu psíquico. O negro crioulo conservou
  vivaz os instintos brutais do africano: é rixoso, violento nas suas impulsões
  sexuais, muito dado à embriaguez e esse fundo de caráter imprime o seu
  cunho na criminalidade colonial atual.
  49
  
  IV. A presunção lógica, por conseguinte, é que a responsabilidade
  penal, fundada na liberdade do querer, das raças inferiores, não pode ser
  equiparada a das raças brancas civilizadas.
  No entanto, o problema não deve ser resolvido em termos gerais de raça,
  e exige ao contrário que se desça à apreciação e ao exame das individualidades.
  Ora, se admitem todos que essas raças não estão aptas ainda para um
  alto grau de civilização, todavia ninguém desconhece que há negros e pode
  haver índios que valham mais do que brancos.
  Para estes negros e índios pelo menos, que serão a exceção, embora
  uma exceção pouco numerosa, a responsabilidade penal deveria ser completa.
  Mas, mesmo nestes casos da melhor hipótese, suponhamos a
  perpetração de um crime. E no crime, como muito bem diz Ferri, há sempre
  um compromisso do estado normal.
  Para logo surgirá à dúvida muito bem fundada, o problema imperioso
  de saber: se o conflito, que a imposição, mais ou menos violenta, de uma
  civilização superior, criou entre os sentimentos morais novos, superficiais e
  ainda não completamente radicados de um lado, e os instintos antigos,
  cimentados e estratificados pela herança de uma longa cadeira de
  antepassados, de outro lado, é ou não de ordem a perturbar tão
  profundamente o mecanismo da determinação voluntária, de modo a dar
  ganho de causa e predomínio às impulsões instintivas e indomáveis –
  criminosas no novo meio –, mas completamente inimputáveis.
  O mouro, que uma explosão de ciúmes, violenta e tempestuosa,
  requeria em Otelo, não é mais do que o eloquente atestado dos
  conhecimentos psicológicos de Shakespeare. Posta a questão nestes termos, é
  fora de dúvida que mesmo nessas condições excepcionais, a psiquiatria
  moderna, chamada a se pronunciar sobre o grau de responsabilidade dos
  nossos criminosos, negros e índios, acabaria naturalmente, na grande maioria
  dos casos, por lavrar um veredictum de irresponsabilidade em favor deles.
  E não seria isso efeito de preocupações doutrinarias, mas tão somente
  dedução, a mais lógica e rigorosa dos falsos princípios psicológicos em que
  a escola clássica havia feito repousar a doutrina da responsabilidade penal.
  Belíssimo espécime de um julgamento de irresponsabilidade por
  defeito de educação (e salientarei bem que não se tratava de civilização ou
  50
  
  domesticação de selvagens), em pessoa de mente perfeitamente sã, temos
  nós em luminoso parecer de segura análise psicológica, firmado pelo
  egrégio alienista Motet e o sábio professor Brouardel, insuspeitos ambos
  por títulos numerosos de comprovado critério e moderação, da acusação de
  irrefletidos ou apaixonados em matéria doutrinaria.
  Expõem eles:
  O ato criminoso pelo qual X é processado, é sem precedente e
  contrasta violentamente com um passado dos mais honestos, dos
  mais laboriosos, em que as dificuldades da existência, a luta pela
  vida, foram corajosamente suportadas. Ele permaneceria
  inexplicável, se X..., num exame a que se prestou voluntariamente,
  não tivesse feito a sua autobiografia: pudemos segui-lo assim desde a
  infância, através da mocidade e maturidade, e formamos um juízo
  das disposições de um espírito, singular talvez por certos lados, mas
  de uma espécie que não é nem comum nem vulgar.
  Os estudos deste gênero conduzem, de ordinário, à procura e à
  determinação de perturbações psíquicas e intelectuais. O ato
  incriminado, pelas circunstâncias estranhas em que se tem produzido,
  supõe as mais das vezes a moléstia, a loucura; querer se trate de estados
  transitórios ou de estados duradouros, é sempre possível demonstrar a
  impulsão patológica e reduzir o fato a suas proporções verdadeiras.
  Aqui as condições são completamente outras; não há estado
  patológico, e nós temos que fazer a análise médica-psicológica de um
  caráter, que seguir uma curiosa evolução num homem transviado em
  um meio, para viver no qual nada o tinha suficientemente preparado.
  
  E depois de notável estudo, que é um modelo de sagacidade e
  mestria, concluem os dois sábios:
  Tudo o que temos dito dele (o criminoso), após longo e severo
  estudo, nos permite pôr em relevo a influência de causas sociais
  sobre determinações que nem por isso são menos culposas, como esta
  diferença que o homem que foi submetido ao nosso exame –
  exatamente por causa das circunstâncias em que viveu, se
  desenvolveu, do meio em que as suas ideias se formaram, não tendo
  por contrapeso uma educação, uma instrução primaria suficientes –,
  não pertence a um tipo normal.
  Não temos o direito de ir mais longe do que vai ele próprio,
  reconhecendo-se culpado perante a lei; mas temos o dever de
  consignar as imperfeições do seu desenvolvimento intelectual e
  51
  
  afirmar que há lugar de levá-las em conta na apreciação da sua
  responsabilidade no ponto de vista penal.
  
  CAPÍTULO VI
  
  É o criminoso, de tentativa de homicídio, não foi julgado culpado.
  Mas, quem não vê que essas condições se realizam todos os dias
  entre nós, com ou sem consciência dos protagonistas? Que nem delas se
  apercebem – aliás, também é verdade –, os que julgam os criminosos
  segundo o grau da sua imputabilidade moral, e nem delas curou o legislador
  que entendeu dever a repressão dos crimes ser função da liberdade da
  vontade, e ser lícito ainda por cima prescindir, abstrair sem contradição, da
  desigualdade biológica e social com que a natureza marcou os diferentes
  graus da evolução dos povos?
  O desequilíbrio, a perturbação psíquica provocada por uma adaptação
  imposta e forçada de espíritos ainda tão atrasados a uma civilização
  superior; a solicitação do grande esforço mental, exigido pela atual luta pela
  existência social, com certeza hão de criar entre nós nas raças inferiores,
  vestidas de um momento para o outro a povos civilizados, tipos muito
  menos normais do que era o do caso dos Drs. Motet e Brouardel.
  Basta refletir um instante em que só os africanos e os índios
  conservam mais ou menos alterados, do novo meio social, os seus usos e
  costumes, como ainda em que fazem destes com os novos um amálgama
  indissolúvel, para se prever que nas suas ações hão de influir
  poderosamente as reminiscências, conscientes ou inconscientes, da vida
  selvagem de ontem, muito mal contrabalançadas ainda pelas novas
  aquisições emocionais da civilização que lhes foi imposta.
  A demonstração, melhor a exemplificação, não seria tarefa árdua e
  muito menos impossível.
  Particularmente em matéria de crenças religiosas muito há de
  observar e respigar na nossa população. A digressão agora comprometeria,
  porém, a dedução da minha tese. Reservo-o por isso para estudos ulteriores.
  No entanto, o exame que tenho feito me autoriza plenamente, parece,
  a concluir que os negros e índios, de todo irresponsáveis em estado
  selvagem, têm direitos incontestáveis a uma responsabilidade atenuada.
  
  52
  
  A POPULAÇÃO BRASILEIRA NO PONTO DE VISTA
  DA PSICOLOGIA CRIMINAL – OS MESTIÇOS
  
  Sumário – Condição mental dos mestiços: influência degenerativa do
  cruzamento entre raças muito dessemelhantes. As raças cruzadas da
  Amazônia: causas da degradação. Transmissão hereditária aos
  mestiços do estado emocional dos selvagens: impulsividade e
  imprevidência, suas consequências psicológicas. A apatia não exclui a
  impulsividade. O caráter excepcional da degradação dos mestiços da
  Amazônia. O mestiçamento em todo o Brasil; os mulatos. O
  preconceito de cor e os crimes de raça no Brasil; sua interpretação
  natural. A transmissão hereditária dos caracteres étnicos aos mestiços;
  atavismo e puberdade, sua importância médico-legal. Conclusões.
  
  I. Sem preterição manifesta das regras mais elementares de uma
  dedução lógica rigorosa, torna-se impossível não prosseguir nesta análise,
  fazendo as suas conclusões extensivas aos casos de mestiçamento.
  O conflito – que se estabelece no seio do organismo social pela
  tendência a fazer, à força, iguais perante a lei e seus efeitos, raças realmente
  tão distintas e desiguais –, tem o seu símile e se deve realizar no seio do
  organismo individual, nos casos de mestiçamento em um mesmo indivíduo
  qualidades físicas, fisiológicas e psíquicas, não só distintas, mas ainda de
  valor muito diferente no ponto de vista do conceito evolutivo do
  aperfeiçoamento humano.
  É verdade biológica bem conhecida que nos cruzamentos de espécies
  diferentes o êxito é tanto menos favorável quanto mais afastada na
  hierarquia zoológica estão entre si as espécies que se cruzam.
  Nestes casos o cruzamento acaba sempre por dar nascimento a
  produtos evidentemente anormais, impróprios para a reprodução e
  representando na esterilidade de que são feridos, estreitas analogias com a
  esterilidade terminal da degeneração psíquica.
  53
  
  Tem se afirmado, é exato, que o cruzamento das raças ou espécies
  humanas não resulta em híbridos.
  Mas os fatos demonstram que se ainda não está provada a hibridez
  física, certos cruzamentos dão origem em todo caso a produtos morais e
  sociais, evidentemente inviáveis e certamente híbridos.
  Qual é o efeito da mistura das raças sobre a natureza mental, inquire
  Spencer (Essais scientifiques, Paris, 1879), como um dos grandes
  problemas da psicologia comparada da humanidade? Em todo o reino
  animal, temos motivo para crê-lo, todo cruzamento entre variedades
  que se tem tornado muito estranhas uma da outra, no físico nada
  produz que preste; ao contrário, a união entre variedades ligeiramente
  diferentes do físico dá bons resultados. Dá-se o mesmo para a
  natureza mental? A julgar por certos fatos, a mistura entre raças de
  homens muito dessemelhantes parece produzir um tipo mental sem
  valor, que não serve nem para o modo de viver da raça superior, nem
  para o da raça inferior, que não presta enfim para gênero algum de
  vida. Ao contrário, povos da mesma origem, que, tendo vivido
  durante muitas gerações em circunstâncias diferentes, se tem
  ligeiramente afastado um do outro, dão, se vê às vezes, pelo
  cruzamento, um tipo mental superior a certos respeitos.
  
  O mestiçamento no Brasil confirma e exemplifica estas previsões.
  II. O Sr. José Veríssimo, observador, tão sagaz quanto competente,
  descreve nestes termos a população mestiça da Amazônia.
  Daquela raça selvagem (o índio) inferior, perseguida e aviltada pela
  escravidão e pelo desmembramento de sua rudimentar família, e
  destas outra (portugueses) civilizada, superior, porém mal educada e
  representada talvez pelo que tinha de pior, provieram o tapuio e o
  mameluco, um coagido a viver uma vida artificialmente civilizada e
  cruzando-se, ou antes mestiçando-se, se assim posso dizer, pela ação
  dos meios; o outro, seu filho verdadeiro, com todos os defeitos de
  ambas, e quiçá sem algumas das boas qualidades de nenhuma... A
  feição dominante do caráter desta gente é uma falta completa,
  absoluta, de energia e de ação. Todos os seus defeitos decorrem deste
  e neste se podem resumir.
  Filhos de uma raça para quem nada eram as privações dos gozos
  materiais, são sem eles como seus pais. Suas mesquinhas habitações
  são sem elegância e sem conforto. O ar entra-lhe parcamente, que a
  54
  
  casa é baixa e as janelas poucas. Falecem-lhes aspirações de um
  melhor viver. Se o chefe da família vai à pesca e traz bom pescado,
  se o ano foi farto e a mandioca abundante, enfim se eles têm
  alimento, ou segundo a sua expressão, mantimento, por algum tempo,
  as flechas, os anzóis, os arpões do pescador adormecem a um canto
  juntos da enxada e do terçado que serviram para o mofino cultivo da
  maniva, da cana ou do tabaco, até que acabem as provisões e que
  haja mister refazê-las. Tudo o que exige ação, iniciativa, exercício
  continuado, persistência, a energia moral por onde as fortes
  individualidades se afirmam, lhes é impossível. Tal é o seu estado
  moral... A casa revela a constituição da família que a habita. No
  exterior, como no recinto desta, despida de qualquer conforto, sem os
  objetos mais indispensáveis à gente civilizada, faltam os aconchegos
  da vida da família regularmente organizada. No seu acanhado âmbito
  vivem, numa mistura repugnante, homens e mulheres, moços e
  velhos, filhos e paus. Se chega um forasteiro e lhes pede agasalho,
  isto é, lugar para atar a sua rede, dão-lho ali mesmo, com uma
  hospitalidade fácil, sem cuidarem da mulher ou das filhas. Em uma
  daquelas barracas da festa do Jussarateua, de que falei atrás, vi onze
  redes amarradas umas quase que por cima de outras, por não caberem
  de melhor modo em tão pequeno espaço, nas quais dormiam,
  segundo informei-me, outras tantas pessoas de sexos e famílias
  diferentes. Falta-lhes, por assim dizer, o sentimento delicado do
  pudor, como o respeito mútuo, e a família não tem base. O
  concubinato é já uma coisa natural, fácil, consentida, de regra geral e
  o adultério vulgar e tolerado. Não se afrontam os pais se as filhas se
  não casam, com quanto preferissem que casassem. Muitas vezes a
  única cerimônia das uniões entre os dois sexos é, como entre alguns
  selvagens, o mútuo consenso das duas partes; por isso, nos lugares
  onde vivem em grupos mais numerosos, a prostituição disfarçada,
  sob a forma do concubinato, é geral. As mulheres banham-se nuas
  em lugares públicos, nas praias das cidades do interior, como terão
  visto quantos hajam subido o Amazonas do Pará a Manaus, lavam
  roupa nas margens dos seus rios e lagos com uma saia por tanga, e
  prostituem-se precocemente. Inconstantes e despreocupados dos
  sérios cuidados da vida, preferem ao sedentário o trabalho nômade.
  Assim acodem contentes às imigrações periódicas que é de uso fazer
  todos os anos para a extração da seringa (borracha) ou do óleo da
  copaíba; para a colheita da salsaparrilha, da castanha, ou do cravo;
  para a pesca do pirarucu ou da tartaruga. Não é ambição que os leva,
  que não a tem. O dinheiro merece-lhes pouco. Mas a civilização,
  55
  
  digo mal, a falta de educação, havendo os degradado, encontram
  nesses ajuntamentos periódicos, onde reina a maior licença, além da
  satisfação do seu herdado instinto nômade, a dos vícios a que mais
  dão-se: a bebedice, a dança, a devassidão, a vida fácil em suma.
  
  Depois de uma descrição tão completa e fiel, de que dão ideia pálida
  as transcrições acima, mas que melhor fora apreciar, em seu conjunto, no
  original, era lógico e justo que o autor concluísse como concluiu: “Esta
  gente, disse, quer a tapuia, quer a mameluca, está profundamente
  degradada”. E mais adiante: “As raças cruzadas do Pará estão
  profundamente degradadas”.
  Agassiz indicou a meu ver o motivo real dessa degradação
  atribuindo-a à mestiçagem.
  O resultado de não interrompidas alianças entre sangues mistos é
  uma classe de homens nos quais o tipo puro desapareceu, e como ele
  todas as boas qualidades físicas e morais das raças primitivas,
  deixando era seu lugar um povo degenerado, tão repulsivo como
  esses cães, produto de uma cadela de caça, como um gozo, com
  horror dos animais da sua espécie, entre os quais é impossível
  descobrir um único indivíduo tendo conservado a inteligência, a
  nobreza, a afetividade natural que fazem do cão de tipo puro o
  companheiro e o favorito do homem civilizado.
  
  No entanto para explicar esta degradação, o Sr. Veríssimo procura
  dar primazia sobre o cruzamento a diversas outras causas, às quais de boa
  mente não se pode conceder mais do que o papel de causas adjuvantes.
  Apela em primeiro lugar para a qualidade e os defeitos dos
  colonizadores, que em geral eram gente da pior espécie, proveniente, além
  de tudo, de um povo atrasado e sempre arredio da civilização europeia – os
  portugueses. A este modo de entender as coisas conviria antes de tudo
  contrapor o seguinte juízo do Sr. Dr. Sylvio Romero:
  Qual era a esse tempo (da colonização) o estado intelectual de
  Portugal? Bem lisonjeiro. Tal deve ser a resposta. Um país que tinha
  Gil Vicente, Camões, Christovão Falcão, João de Barros, Sá de
  Miranda e Ferreira, atravessava uma fase brilhante do pensamento.
  Os colonos portugueses para aqui transportados, vinham de posse de
  uma cultura adiantada. Porque motivo, pois, não dirigiram a
  colorização mais sabiamente, aproveitando os índios, adaptando-os a
  56
  
  si? Duas causas fornecem a explicação do fenômeno: a índole do
  caboclo, refratário à cultura, e a imperícia do governo da metrópole.
  
  Mas concedo que os colonos fossem gente da pior espécie que havia
  em Portugal. A experiência tem demonstrado que mesmo criminosos de
  hábito assim transportados para terras longínquas são susceptíveis de
  regenerarem-se. Transferidos para um meio fundamentalmente diferente
  daquele em que se exercia a sua atividade criminosa, se não são criminosos
  natos ou de todo incorrigíveis podem se integrar na população honesta e
  ativa das colônias. Afirma-se que a população laboriosa da Austrália não
  teve outra origem senão uma mistura de deportados com a população
  honesta da colônia inglesa.
  Em segundo lugar invoca o Sr. Veríssimo o insucesso e os defeitos
  das catequeses. Mas é o primeiro a reconhecer a impossibilidade de
  civilizar-se o índio, e ainda, que esta circunstancia frustrou os bons desejos
  que nutria o jesuíta de firmar sobre os índios um poderoso domínio. Acusa
  a falta, ou a má educação dos mestiços, mas os reconhecem incapazes de
  serem educados e aproveitados.
  Finalmente apela o Sr. Veríssimo para o calor excessivo do clima,
  para a uberdade e riqueza do solo.
  Mas, ao passo que o calor tem uma ação indiscutível e que se deve levar
  em conta, não parece que seja tão excessiva a uberdade do solo e muito menos
  que ela se constitua em um embaraço à civilização. Tendo demonstrado
  quanto era exagerada a ideia da uberdade do nosso solo, o Sr. Sylvio Romero
  pude dizer com razão:
  Eu não contesto a fertilidade do solo brasileiro, fora um paradoxo.
  Contesto, porém, que a fertilidade seja um predicado do Brasil como
  alguns querem, ou seja, maior aqui do que por todo alhures.
  
  Com Buckle, com Spencer, a fertilidade deve mesmo ser considerada
  uma das condições principais das civilizações primitivas e para o Brasil o
  ponto está exatamente em saber como a sua tão decantada fertilidade pode
  ficar de harmonia com a ausência de civilização dos aborígenes.
  Parece mais feliz, e eu não teria dúvida em subscrevê-la, a doutrina
  do Dr. Sylvio Romero para explicar como o nosso atraso, a psicologia do
  brasileiro.
  57
  
  Os fatores a meu ver, diz ele, são primários ou naturais, secundários
  ou étnicos e terciárias ou tnoraes. Os principais daqueles vem a ser –
  o calor excessivo, ajudado pelas secas na maior parte do país; as
  chuvas torrenciais no vale do Amazonas alem do intensíssimo calor;
  a falta de grandes vias fluviais nas províncias entre o São Francisco e
  o Paraíba; as febres de mau caráter, reinantes na costa. O mais
  natural dos secundários é – a incapacidade relativa das três raças que
  constituíram a população do país. Os últimos, os fatores históricos
  chamados política, legislação, usos, costumes, que são efeitos que
  depois atuam também como causas.
  
  III. Feita assim a parte de todos os fatores, discutamos como a
  incapacidade das raças inferiores influiu no caráter da população mestiça,
  transformando ou combinando em sínteses variáveis os predicados
  transmitidos pela herança. A escala vai aqui do produto inteiramente
  inaproveitável e degenerado ao produto válido e capaz de superior
  manifestação da atividade mental. A mesma escala deverá percorrer a
  responsabilidade moral e penal, desde a sua negação em um extremo, até a
  afirmação plena no extremo oposto.
  São acordes os melhores escritores, pelo menos os que julgam a
  matéria pelo lado científico, em tomar como características do brasileiro, a
  falta de energia física e moral, a apatia, a imprevidência. “Como tipo
  sociológico, o povo brasileiro é apático, sem iniciativa, desanimado”, diz o
  Dr. Sylvio Romero. A indolência da população mestiça é talvez um dos fatos
  sobre o qual menos se discutirá no Brasil, e não é menor o acordo unânime
  em atribuí-la à riqueza nativa do solo, que dispensa qualquer trabalho.
  O último código penal, feliz por ter com o consenso geral, encontrado
  na indolência dos mestiços, uma manifestação da livre vontade de não querer
  trabalhar, correu pressuroso, com o art. 399, em auxílio desse prejuízo.
  E para corrigir o vicio não descobriu de melhor senão alguns dias de
  prisão celular e uma teoria de trabalho obrigatório, destituída de toda e
  qualquer virtude pratica e educativa.
  A indolência dos nossos mestiços é um legado dos seus maiores, que
  mais deve merecer da arte de educar do que das repressões penais.
  
  58
  
  A bem conhecida incapacidade de um trabalho físico continuado e
  regular nos selvagens tem a sua explicação natural na fisiologia comparada
  das raças humanas.
  Ainda há poucos anos, o Sr. Dr. Baptista de Lacerda, com uma admiração
  um tanto ingênua, supôs ter descoberto que, ao contrário do que afirmam os
  viajantes e escritores, o índio brasileiro não é dotado de grande força muscular.
  Dos seus estudos dinamométricos, tirava a justa ilação, que o índio não
  poderia substituir o negro como instrumento de trabalho; a sua produção
  seria descontínua, necessitando intervalos maiores de repouso. Deixarei em
  paz as conjecturas hipotéticas do Dr. Lacerda a respeito deste ponto.
  Ensina Spencer que já Perron havia demonstrado, com o dinamômetro
  em punho, que os Tasmânios, apesar de uma aparência de grande vigor,
  tinham muito pouca força muscular, e como eles os Papous, os Damaras, etc.,
  que Burton estudando precisamente raças americanas, havia chegado a esta
  conclusão geral – que é muito fraca a força muscular dos selvagens.
  Este fato reconhece duas causas principais: a insuficiência da
  nutrição devido a uma alimentação de má natureza e sempre incerta na vida
  selvagem, e principalmente uma insuficiência relativa da inervação.
  Spencer demonstra que é o sistema nervoso e não o muscular, em que o
  Dr. Lacerda procurava a explicação do fenômeno, que dá a medida do
  desenvolvimento da força miótica; e ainda, que esta guarda uma relação direta
  de dependência com o estado e o desenvolvimento das funções psíquicas, de
  sorte que o menor desenvolvimento do cérebro do selvagem explica
  suficientemente a sua fraqueza física. Se agora refletirmos que, transmitida
  esta celebração insuficiente aos seus descendentes mestiços, estes, por
  exigência da luta pela existência toda intelectual das civilizações superiores,
  tiveram necessidade de aproveitá-la principalmente no sentido da inteligência,
  havemos de compreender por que os mestiços dos selvagens são capazes de
  inteligência desenvolvida, mas são fracos, indolentes, imprevidentes.
  De produtos tão abastardados, tão despidos de sentimentos e de
  qualidades Moraes superiores, como são os que ele nos ensina a conhecer,
  diz o Sr. Veríssimo:
  Pelo lado puramente intelectual não há dúvida que ganharam. O fato
  já hoje incontestável da superioridade intelectual no Brasil, dos
  mestiços, encontra na Amazônia mais uma prova. Não seria difícil
  59
  
  mostrar que são mamelucos ou curibocas os seus representantes
  intelectuais, se a isso se não opusesse a ridícula vaidade dos mesmos.
  Voltando, porém, à gente que mais diretamente nos interessa,
  repetirei que nela o desenvolvimento intelectual é sem dúvida muito
  superior ao do índio puro.
  A estas observações acrescentarei uma reflexão, escreve por sua vez o
  Dr. Ladislau Netto (Revista da Exposição Anthropologica Brasileira,
  Rio de Janeiro, 1882 e é que em relação aos mestiços oriundos da raça
  branca com a preta, mostram-se eles ordinariamente mais inteligentes
  que os mestiços resultantes da junção do sangue branco ao sangue
  americano, ainda que menos refletidos, menos metódicos, no que
  produzem, e se me é permitido dizê-lo, menos equânimes.
  
  Pode ser, porém, mais completa a interpretação da imprevidência que
  revela a nossa população mestiça em rude contraste com o extremo oposto dos
  brancos, silicet dos portugueses, que, mesmo chegados pobres, paupérrimos ao
  nosso país, no fim de pouco tempo são os seus grandes capitalistas.
  Como demonstra Spencer, a imprevidência, tão conhecida, dos
  selvagens, tem a sua origem no estado emocional deles. A imprevidência é
  uma consequência da impetuosidade relativa dos selvagens, estado que
  muito se aproxima da ação reflexa de que proveio; é uma consequência da
  carência no fenômeno psíquico da determinação voluntária, de emoções
  superiores que refreiem e dominem as emoções simples.
  Um dos traços especiais do caráter primitivo, diz Spencer (Príncipes de
  Sociologie, Paris, 1886), descrevendo o homem primitivo emocional, o
  qual em parte depende da impulsividade, é a imprevidência. O desejo
  imediato que tende a obter para o agente a satisfação de seus apetites
  ou aplausos em troca de um ato de generosidade de sua parte, exclui o
  temor dos males futuros, não fazendo grande impressão na
  consciência, o homem não tem realmente motivo algum que o aguilhoe
  e o impila ao esforço, a não ser a paixão estouvada e descuidosa que o
  absorve em favor do presente.
  
  Algumas páginas e acrescenta:
  O caráter cardeal da impulsividade supõe a passagem súbita, quase
  reflexa, de uma paixão única à conduta que ela produz: implica, pela
  ausência de sentimentos oposto que a consciência se compõe de
  representações menos numerosas e mais simples; importa que o
  ajustamento das ações internas às ações externas, não leva em
  consideração consequência longínquas; que esse ajustamento não se
  60
  
  estende tão longe no tempo e no espaço. O mesmo se dá com a
  imprevidência que é o resultado dessa impulsividade: o desejo se
  dirige de um só golpe ao objeto que deve satisfazê-lo; a imaginação
  representa fracamente os resultados secundários da satisfação dos
  desejos; nenhuma necessidade longínqua vem apresentar objeções.
  
  Esta análise psicológica dá sem dúvida a explicação inteira do caráter
  indolente e imprevidente do mestiço brasileiro, capaz de atingir, como
  aconteceu na Amazônia, onde tão ao vivo nele pinta o Sr. José Veríssimo,
  às raias de uma verdadeira degradação moral.
  Do ponto de vista da psicologia criminal, este exame, a que procurei
  dar o desenvolvimento que ele requeria, tem valor e aplicações inestimáveis.
  Ele nos mostra que no selvagem, de um lado, é rudimentar ainda,
  esboçado apenas o sentimento do direito de propriedade, e de outro lado, que a
  impulsividade, quase automatismo reflexo, domina as suas ações. Nos
  demonstrou ainda esse exame que este estado psíquico pode ser transmitido
  por herança, quase em pureza e vigor nativos, aos seus descendentes mestiços.
  Ora, como estes estados psíquicos dominam os crimes contra
  pessoas, tanto quanto os crimes contra propriedade, é intuitivo que por
  defeito de organização, por insuficiência e desarmonia do desenvolvimento
  fisiopsicológico, não só o índio e o negro, mas ainda os seus mestiços
  devem ser menos responsáveis do que os brancos civilizados.
  Falta-lhes a consciência plena do direito de propriedade. E a
  consciência do direito é momento capital, elemento constitutivo da
  qualificação de criminalidade (Berner, Tobias Barreto).
  Domina-os a impulsividade. E a impulsividade – seja patológica por
  destruição mórbida do freio superior dos motivos psíquicos de ordem mais
  elevada, das emoções nobres, seja congênita e constitucional por falta ou
  por insuficiência do desenvolvimento desse freio –, é sempre a mesma e
  tem o mesmo alcance. Em ambos os casos ela mantém dominada a livre
  determinação voluntaria e destrói pela base toda e qualquer responsabilidade
  que se funde na uberdade do querer.
  IV. As objeções que se possam levantar contra este modo de julgar
  carecem examinadas desde já. Com aparências de fundamento, se poderia
  por exemplo objetar à explicação da imprevidência dos mestiços por uma
  61
  
  herança da impulsividade selvagem, a apatia tantas vezes observadas, e tão
  salientada no caráter do mestiço pelo Sr. Veríssimo.
  No entanto, a explicação natural do fenômeno destrói esta contradição
  aparente, pois a apatia constitui manifestação de um vicio orgânico,
  constitucional, que, como a impulsividade, poderia ser transmitido por
  herança. A apatia já tinha sido observada nos próprios índios americanos e
  dela pode dizer Spencer:
  Pode bem ser que se as raças americanas não se mostram prontas a
  agir ao primeiro impulso, provenha esse defeito de uma inércia
  constitucional há entre nós pessoas cuja igualdade habitual de humor
  provém de uma falta de vitalidade; são pessoas semiacurvadas e as
  emoções que as irritações produzem nelas tem menos intensidade do
  que nos outros.
  
  Assim, a apatia dos mamelucos, que bem pode ser o fruto da
  constituição orgânica do mestiço, traindo o vicio degenerativo do cruzamento,
  também podia ser perfeitamente um legado hereditário.
  No entanto, Spencer salienta bem que essas raças, ordinariamente
  impassíveis, podem entrar em um furor exagerado por motivos insignificantes
  ou fúteis.
  O Sr. Veríssimo consigna a respeito dos mestiços uma observação
  idêntica, que tenho muito a peito salientar aqui, porque ela atesta em favor
  da procedência hereditária e constitucional que atribuo à degeneração dos
  mestiços contra as explicações que do fato procura dar este autor.
  O seu caráter (do mameluco), diz ele, carece absolutamente de vigor, e
  como o caráter não é talvez senão o conjunto das forças morais do
  indivíduo, aplicadas ao bem ou ao mal, pudesse dizer, sem arriscar um
  elogio, que é possível não mereçam, que são de boa índole, e de
  instintos pacíficos. Ou seja, verdadeira a nossa teoria – e então seriam
  negativas aquelas virtudes –, ou tenham eles, com efeito, o que não
  creio, natural e fundada aversão aos atos criminosos, o que é certo é
  que tais atos não são por ventura tão frequentes nesta região
  inteiramente dominada por eles, como em outras do império. Nota-se,
  porém, que os poucos numerosos crimes por eles cometidos – refirome a crimes contra pessoas – são geralmente revestidos de
  circunstâncias cruéis em que sente se a influência atávica do selvagem.
  
  62
  
  V. Se me pode objetar ainda que este estado de degradação dos
  mestiços, quando fosse verdadeiro da Amazônia, constituiria em todo caso
  uma exceção no país. E isto em primeiro lugar tenderia a provar que causas
  outras fora do mestiçamento influíram nesse processo de degeneração, e em
  segundo, que esta exceção toda local em rigor não deveria influir para se
  abrir no código uma atenuante geral ao princípio da responsabilidade penal.
  Sou o primeiro a convir em que realmente a população mestiça da
  Amazônia deve constituir uma exceção no país, pois não sei se de outra se
  poderia avançar o severo juízo que a seu respeito emitiu um escritor do
  merecimento do Sr. Veríssimo.
  É o que há a fazer para arrancar as raças cruzadas do Pará ao
  abatimento em que jazem? Inquiria o autor referido. Pensamos que
  nada. Esmagá-las sobre a pressão enorme de uma grande imigração,
  de uma raça vigorosa que nessa luta pela existência de que falia
  Darwin as aniquile assimilando-as parece-nos a única coisa capaz de
  ser útil a esta província. E ai dela se assim não for!
  
  Posteriormente ele modificou sua opinião sobre o aproveitamento
  possível das raças cruzadas, mas isso sem prejuízo da sua opinião sobre o
  estado de degradação delas...
  No entanto, é precisamente este caráter de exceção que mais
  confirma a meu ver a procedência hereditária, a influência do mestiçamento
  nessa degeneração.
  Causas múltiplas, bem o creio, colaboram nessa obra: o alcoolismo, a
  licença, as emanações miasmáticas, a inadaptação do elemento branco aos
  climas tórridos, como o provou com eloquência o miserável estado de
  degeneração dos portugueses na Malásia.
  Mas esses fatores atuaram e atuam, uns em toda a extensão do país e
  outros em quase toda, e só ali no Pará e Amazonas a degradação do mestiço
  atingiu o grau descrito pelo Sr. Veríssimo. Porque, senão porque atualmente
  predomina ali no mestiçamento o menos aproveitável dos nossos elementos
  étnicos, o índio?
  VI. Afastada a parte da objeção que se refere à intervenção do código
  e que será tomada em consideração na próxima conferência, o seu exame
  nos leva ao do mestiçamento no resto do país e sob as suas outras formas.
  63
  
  A exceção da população mestiça da Amazônia consiste menos em
  uma diferença substancial, do que em diferença de intensidade ou de grau.
  A indolência, a apatia, a imprevidência, todos os maus predicados
  que o Sr. Veríssimo descobre e aponta nos mameluco paraense, facilmente
  podem ser descobertos nos mestiços de todo o país.
  A diferença em favor dos outros mestiços brasileiros está na maior
  capacidade deles para a civilização, na educabilidade maior de que dão
  provas, e que muito atenua as suas más qualidades.
  Os mestiços do negro, as diversas espécies de mulatos, são
  incontestavelmente muito superiores pela inteligência aos outros mestiços do
  país. Temos tido homens de grande talento, de merecimento incontestável
  não só quase brancos, mas ainda mestiços quase negros. Neste particular, me
  parece razoável considerar os mestiços que tendem a voltar a qualquer das
  raças puras, quer a branca principalmente, quer mesmo a negra, como muito
  superiores aos verdadeiros mulatos, de primeiro ou segundo sangue.
  Parece que é nestes últimos precisamente que mais sensível se torna o
  desequilíbrio do mestiço e que o que eles ganham em inteligência perdem
  em energia e mesmo em moralidade. O desequilíbrio entre as faculdades
  intelectuais e as afetivas dos degenerados, o desenvolvimento exagerado de
  umas em detrimento das outras tem perfeito símile nesta melhoria da
  inteligência dos mestiços com uma imperfeição tão sensível das qualidades
  morais, afetivas, que deles exigia a civilização que lhes foi imposta. E esta
  observação estreita ainda mais as analogias que descubro entre o estado
  mental dos degenerados superiores e certas manifestações espirituais dos
  mestiços. Nestes casos como que se revela em toda a sua plenitude, em toda
  a sua brutalidade, o conflito que se trava entre qualidades psíquicas, entre
  condições físicas e fisiológicas muito desiguais de duas raças tão
  dessemelhantes, e que a transmissão hereditária fundiu em produto mestiço
  resultante da união ou cruzamento delas.
  A sensualidade do negro pode atingir então às raias quase das
  perversões sexuais mórbidas. A excitação genésica da clássica mulata
  Brasileira não pode deixar de ser considerada um tipo anormal.
  
  afrodisísmo patrício”, como lhe chama o Sr. Sylvio Romero, foi um
  dissolvente da nossa virilidade física e moral. A poesia popular brasileira
  nela mostra, com insistente preocupação apaixonada, em toda a força dos
  seus atrativos e da sua influência. O povo amoroso se não fatiga em
  celebrar-lhe, numa nota lúbrica, os encantos, que ele esmiúça, numa
  sofreguidão de desejos ardentes. Canta-lhe a volúpia, a magia, a luxuria, os
  feitiços, o faceirice, os dengues, os quindins, como ele diz na sua linguagem
  piegas, desejosa, sensual.
  Quando, porém, o produto mestiço tende a voltar a uma das raças
  puras, esse equilíbrio instável tende por sua vez a melhorar e como que as
  boas qualidades encontram uma base mais solida para as suas manifestações.
  Em apoio desta minha opinião encontro nos autores observações diversas.
  Notei até por vezes, diz o Dr. Ladisláo Netto, que nas famílias
  mestiças da primeira categoria (branco e negro), em que os caracteres
  africanos denunciam-se em manifestação atávica, num certo
  indivíduo, mais do que em seus irmãos ou primos, dá-se o
  interessante fenômeno de ser aquele indivíduo o mais inteligente
  representante da família, ou de se encontrar na sua individualidade
  qualquer aptidão artística, imaginação mais ardente, uma, sequer,
  mas viva e mais pronta percepção. Feliz e providencial compensação
  para a vítima do atavismo, que mais o é dos despeitos de seus
  próprios pais e irmãos, cujas pretensões mais ou menos infundadas a
  uma brancura, às vezes duvidosa, foram por aquele natural fenômeno
  inteiramente burladas.
  
  O Dr. Couto de Magalhães, por seu turno, diz dos mamelucos: “Sabese hoje que o melhor mestiço é aquele que resultar do tronco branco, no
  qual se haja infiltrado um quinto de sangue indígena”.
  VII. Destes dois princípios fundamentais – a herança pela larga
  transmissão dos caracteres das raças inferiores a que dá lugar, e o
  mestiçamento, pelo desequilíbrio ou antes pelo equilíbrio mental instável
  que acarreta –, decorre, me parece, a explicação fácil e natural da nossa
  psicologia de povo mestiço. Por sua vez, dão eles também a explicação
  mais razoável de certas formas da criminalidade crioula.
  
  “Nunca se frisou bastante, diz o Sr. José Veríssimo (A educação
  nacional, Pará, 1890), a depravada influência deste característico tipo
  brasileiro, a mulata, no amolecimento do nosso caráter”. “Esse fermento do
  
  Estão neste caso os chamados atentados de raça, em que exercem
  poderosa influência o despeito, a animadversão, o ódio contra as raças
  
  64
  
  65
  
  superiores ou dominadoras por causa do desprezo de que são ou se supõem
  objeto as raças inferiores ou dominadas.
  
  Como espécimes da influência deste prejuízo na criminalidade do
  país, os anais da escravidão registram numerosos exemplos.
  
  Os prejuízos de raça, de casta, de cor, etc., influem por dois modos
  distintos: ou alimentando o ódio das raças oprimidas contra as
  dominadoras; ou criando no seio mesmo das raças dominadas castas rivais e
  rancorosas, em que cada qual mais se esforça por imitar ou parecer
  pertencer à raça dominante.
  
  Enumera o, Dr. Fonseca, na sua obra, uma série de crimes revoltantes
  contra os escravos, cometidos por negros, ou mulatos, e afirma que dos
  indivíduos que no país serviam de algozes aos escravos – feitores, capitães de
  mato, corretores de escravos – dois terços pelo menos eram negros ou mestiços.
  
  Orgeas vê no prejuízo de cor, de casta, etc., um fenômeno natural,
  uma afinidade étnica, destinada a velar pela pureza das raças.
  Mas esta opinião, sobre não se conciliar com os largos mestiçamentos
  históricos de que ele mesmo cita exemplos, deixa sem explicação a
  preferência, ou tendência a cruzar com as raças superiores, que tanto
  preocupa as castas, as raças inferiores.
  Esta animosidade relativamente mais se faz sentir e se torna notada e
  saliente no nosso país entre os mestiços e as raças inferiores, e nos mestiços
  entre si.
  O Dr. Anselmo da Fonseca dá conta do fato nos seguintes termos:
  É de observação que no Brasil, como em todos os países onde existiu
  a escravidão africana, os homens livres, pretos ou de cor, são
  geralmente os principais adversários dos escravos, os que mais
  advogam os interesses da escravidão contra a liberdade, os últimos
  com cuja simpatia podem contar os míseros que hoje são cativos.
  
  De um mestiço, dos mais distintos professores desta faculdade,
  conta-se que costumava justificar a sua franca hostilidade aos negros e
  mestiços candidatos ao diploma de médico ou a alguma das cadeiras do
  professorado, declarando que – de negros na escola bastava ele. Seja
  influência da nossa origem portuguesa, por força da tendência dos iberos a
  cruzar com as raças inferiores; seja virtude especial da nossa população
  branca, no que não creio; ou seja, finalmente mais uma influência do caráter
  do povo brasileiro, indolente, apático, incapaz de paixões fortes, o certo é
  que os prejuízos de cor, que certamente existem entre nós, são pouco
  apurados e intolerantes da parte da raça branca. Em todo o caso, muito
  menos do que dizem ser na América do Norte.
  
  66
  
  Como Ruy Barbosa, o Dr. Fonseca adota a explicação de Victor
  Hugo, para quem era esse procedimento devido a que “tais indivíduos
  acreditam que, odiando a raça africana, ajudando a persegui-la, parecerá a
  todos que eles não têm o sangue dela, nem lhe são ligados por laço algum”.
  Qualquer que tivesse sido, a seu tempo, o valor educativo e
  moralizador desta explicação, não acredito que ela possa pretender as
  honras de uma interpretação completa e rigorosamente científica.
  Compreende-se mal que a insânia da vaidade, de uma simples vaidade
  banal e governável, pudesse atingir, assim em massa, a uma raça inteira, e
  ao mesmo tempo revelar-se tão intensa e firme a ponto de não recuar diante
  de crimes verdadeiramente atrozes. Sente-se que esse proceder deve ter
  raízes mais profundas e naturais, que o justifiquem, que o tornem menos
  repugnante e que o representem como sendo o fruto de uma tendência
  psíquica menos modificável e voluntaria, isto é, livre, do que se parece
  querer admitir naquela explicação.
  A fase do desenvolvimento sociológico em que se acham as raças
  negras dá explicação suficiente da tolerância, da falta de repugnância dos
  negros, pela escravidão dos seus irmãos.
  É hoje ponto inconteste que, na vida dos povos, a instituição da
  escravidão é um fenômeno natural, que marca certo período ou fase da sua
  evolução social.
  Em quase toda a parte da África que nos ocupa, diz Abel
  Havelacque, a escravidão é uma instituição social, não somente
  aceita, mas ainda considerada perfeitamente natural e indispensável...
  Eu conheci em Ruffisca, diz Sanderval, o velho rei Sangouné.
  Quando eu o vi, o monarca decaído estava acompanhado de três
  senhores da sua ex corte. Sangouné já não tem ilusões; ele está
  convencido, e o diz da melhor vontade, que a supressão da
  escravidão arruinou para sempre a ordem social. E, notemo-lo, a
  opinião do velho rei não é somente a convicção das classes
  67
  
  dirigentes, é igualmente a do rebanho servil e dos infelizes que são
  vítimas da civilização do seu país. É assim que, como vimos acima,
  as próprias mulheres, espécie de semiescravas, acham legítima e justa
  a sua sorte. O escravo, que se liberta, se possui algum pecúlio, tem
  como primeiro cuidado comprar escravos por sua vez.
  
  Para o negro, como para seus mestiços que deles receberam, ou
  herdaram um sentimento idêntico, nada, portanto, mais natural do que a
  legitimidade da escravidão.
  Onde a intervenção da vaidade se torna aceitável, é na explicação dos
  maus tratamentos, dos crimes cometidos por eles contra os escravizados.
  Mas esta vaidade é ainda um fenômeno natural, inerente mesmo à
  organização infantil desses indivíduos. É ela ainda um estádio do
  desenvolvimento emocional dos povos e marca a transição dos sentimentos
  egoísticos para os sentimentos altruísticos.
  Antes que os sentimentos que procuram a sua satisfação na felicidade
  de outrem existam em graus variáveis, diz Spencer, outros
  sentimentos que encontram a sua satisfação na admiração que se
  inspira ao próximo existem em graus consideráveis. Os próprios
  animais mostram prazer em se ver aplaudidos, é no homem a vida
  social abre desde muito cedo e amplia esta fonte de prazer. Por maior
  que seja a vaidade do homem civilizado, a do homem não civilizado
  a excede muito.
  
  E Spencer mostra que esta vaidade não se limita aos enfeites e
  ostentações da moda, mas tem ainda poderosa influência na conduta dos
  povos selvagens e bárbaros. Crimes mesmo têm a sua origem nas
  exigências de uma vaidade, que chega a ponto de abafar a voz do sangue,
  dando lugar a infanticídios de meninas, nos povos em que o amor da
  ostentação torna exorbitantes as despesas do casamento.
  A objeção mais séria que se poderia levantar contra a legitimidade
  desta interpretação é a da existência de mestiços abolicionistas e de negros
  e mestiços dotados dos mais nobres sentimentos altruístas. Esta
  circunstância, porém, ao invés de invalidar, mais completa e verdadeira
  torna a regra estabelecida. Desde que os defeitos apontados são defeitos
  naturais, consequência do estado ou fase do desenvolvimento de uma raça,
  seria absurdo pretender que só nos negros e nos mestiços se não possam
  observar essas naturezas excepcionais e privilegiadas que conseguem
  68
  
  preceder de muito tempo a massa da sua raça no aperfeiçoamento moral e
  intelectual. Em todas as raças humanas, em todos os povos o fato tem sido
  observado, e não serão o negro e os mestiços que hão de abrir uma exceção
  à regra. Isto, quando não se queira contar em favor do mestiço com a
  transmissão das qualidades mentais da raça superior.
  VIII. No entanto, é de todo impossível precisar, estabelecer leis
  fatais e invariáveis à transmissão hereditária dos caracteres atávicos aos
  mestiços. E esta circunstância complica sobremodo a tarefa do perito nos
  exames médicos-psicológicos. Mesmo nos mestiços mais disfarçados,
  naqueles em que o predomínio dos caracteres da raça superior parece
  definitiva e solidamente firmado, não é impossível revelar-se de um
  momento para outro o fundo atávico do selvagem.
  Requerem particular e séria meditação por parte do psicólogo, do
  médico-legista, as curiosas observações do Sr. Ladisláo Netto sobre este
  ponto.
  É pela época da puberdade, diz ele (Do atavismo, Revista da
  Exposição anthropologica), que em geral mais claro se manifestam
  os sintomas atávicos nas pessoas mestiças, muitas vezes já de cor
  perfeitamente branca, e tendo o sangue africano em adiantadíssima
  diminuição nas veias.
  Neste caso toda a constituição do indivíduo sofre notável alteração;
  alem da pigmentação pronunciada nas regiões a que acima me referi
  (cavidade bucal, mucosa da arcada alveolar, das pálpebras, dos
  lábios, narinas, tecido celular da base da unha) e que se estende aos
  mamelões e aos órgãos reprodutores de ambos os sexos, nota-se o
  desenvolvimento do mento, o aparecimento do cheiro acre e
  nauseabundo da transpiração axilar, denominado catinga, o
  encrespamento do cabelo, o colorido mais vigoroso de toda a pele, e
  quase sempre uma tal ou qual diminuição do próprio ângulo facial.
  A todas estas modificações acresce pronunciada indolência, apatia
  excessiva e profunda abstração, ou antes uma inação intelectual, que
  lembra muito particularmente a estúpida inaptidão do negro. A esse
  abatimento, entretanto, antepõe-se um quer que seja de lúbrico, e um
  como desabrochar pujante de bruta sensualidade, a que só podem
  contrapor eficiente dique os liames da mais rigorosa educação moral.
  Felizmente, este que eu chamarei estado mórbido tem efêmera
  duração: todos os fenômenos que o acompanham vão-se aos poucos
  
  69
  
  modificando, e, ou totalmente desaparecem, ou deixam apenas
  vislumbre de sua passagem no organismo.
  Assim é que em muitos indivíduos, que manifestaram entre os
  quatorze e dezesseis anos quase todos estes indícios atávicos, vemolos desaparecerem depois de vinte anos, inclusive o próprio
  encrespamento e aspereza do cabelo, na maior parte dos casos tenaz e
  tão rebelde característico da origem africana.
  
  transitórias. E como desprezá-las? Se no exame psicológico de um alienado
  é de regra submeter a rigoroso inventário as qualidades e taras dos seus
  maiores, no intuito de descobrir em longínquos antepassados o veio da
  deterioração mental, porque havemos de desconhecer e desprezar as leis da
  hereditariedade, quando temos à mão na psicologia dos ascendentes a
  explicação normal do estado mental dos mestiços?
  
  Aproximando destas as considerações do insigne psiquiatra alemão,
  Krafftebing, sobre o valor legal da puberdade, mais de jeito vos habilitarei a
  julgar da sua importância e porquanto complicam-se elas pela adjunção do
  momento de raça.
  
  IX. Chegando ao termo desta análise, vedes bem, senhores, que de duas
  ordens distintas são os direitos a uma responsabilidade atenuada que a maioria
  da população brasileira pode disputar à repressão penal. Uma de natureza
  mórbida, ou anormal, conexa com a influência degenerativa que sobre frações
  dela puderam exercer causas múltiplas, à frente das quais coloquei o
  cruzamento entre raças muito dessemelhantes. Os mestiços da Amazônia são o
  seu tipo. Outra de ordem natural, dependente da desigualdade biossociológica
  das raças que a compõem. Aqui melhor fora dizer-me antes existe uma
  responsabilidade moral diversa daquela que se exige dessas raças, do que, que
  existam em rigor causas de verdadeira irresponsabilidade penal. Os índios e os
  negros são os representantes desta categoria.
  
  O código (alemão) inspirou-se com felicidade, diz ele (La
  responsabilitá criminale, etc.), quando fixou o princípio da
  responsabilidade absoluta aos 18 anos, porque só nesta idade a
  maturidade sexual é completa, e se sabe bem como o período de
  desenvolvimento se acompanha de alterações do caráter e de
  perturbações intelectuais que facilmente passam despercebidas. De
  fato, as funções do sistema nervoso em geral e as do cérebro em
  particular são necessariamente influenciadas pelo aparecimento de
  novas funções em órgãos que até então se achavam em repouso.
  Mesmo no estado normal, o desenvolvimento da puberdade se
  acompanha de transformações de sentimento e de uma metamorfose
  completa do indivíduo com tendência ao romântico divagar da
  imaginação, a aspirações sentimentais ou ações melancólicas e
  hipocondríacas. Se a estes fenômenos fisiológicos do desenvolvimento
  normal se adicionam, ou uma predisposição hereditária a perturbações
  psíquicas, ou excessos sexuais como o onanismo, ou histeria, a clorose,
  a anemia, ou enfim perturbação da menstruação, a modificação do
  caráter pode adquirir uma intensidade mórbida e associar-se a
  alucinações, ânsia precordial ou nostalgia, impelir a atos culposos e
  até a crimes. O crime de incêndio é especialmente frequentíssimo
  nestas condições, porque fácil torna-se à criança cometê-lo.
  
  Mas é impossível desconhecer, mesmo com limitada prática de exames
  médicos-psicológicos, a importância extraordinária desta observação.
  
  Dos mestiços, eu não pretendo certamente que sejam todos
  irresponsáveis. Tanto importaria afirmar que são todos degenerados.
  Mas acredito e afirmo que a criminalidade no mestiço brasileiro é,
  como todas as outras manifestações congêneres, sejam biológicas ou
  sociológicas, de fundo degenerativo e ligada às más condições antropológicas
  do mestiçamento no Brasil.
  Entendo que se podem distribuir os mestiços por três grupos distintos.
  Primeiro, o dos mestiços superiores, que ou pela predominância da
  raça civilizada na sua organização hereditária, ou por uma combinação
  mental feliz, de acordo com a escola clássica, devem ser julgados
  perfeitamente equilibrados e plenamente responsáveis.
  
  O verniz de civilização, já de si tão frágil, que nas raças superiores
  cobre e domina a organização automática e instintiva, fica reduzido a nada
  nos mestiços, se alem do seu desequilíbrio de organização sempre possível,
  deve o médico atender à possibilidade destas transmissões atávicas
  
  Segundo, o dos mestiços evidentemente degenerados, que, em virtude
  de “anomalias de sua organização física, bem como de suas faculdades
  intelectuais e morais”, devem ser considerados, na frase de Morei, “tristes
  representantes de variedades doentias da espécie”. Estes, como já afirmava o
  eminente psiquiatra, “não podem ser considerados como casos dessas
  moléstias ordinárias que tem a sua panaceia nas oficinas farmacêuticas, nem
  
  70
  
  71
  
  como a expressão de uma dessas tendências perversas cujo castigo se acha
  fixado nas disposições penais de nossos ‘códigos judiciários’. Dentre eles,
  uns devem ser total, outros parcialmente irresponsáveis”.
  Terceiro, finalmente a dos mestiços comuns, produtos socialmente
  aproveitáveis, superiores às raças selvagens de que provieram, mas que, já
  pelas qualidades herdadas dessas raças, já pelo desequilíbrio mental que neles
  operou o cruzamento, não são equiparáveis às raças superiores e acham-se em
  iminência constante de cometer ações antissociais de que não podem ser
  plenamente responsáveis. São casos todos de responsabilidade atenuada.
  
  CAPÍTULO VII
  A DEFESA SOCIAL NO BRASIL
  
  Sumário – Causas de irresponsabilidade no Brasil; sua influência na
  extrema generalização possível da impunidade. Inconvenientes de
  uma modificação parcial do código para corrigi-lo; necessidade de
  uma reforma radical. Defeitos fundamentais da nossa legislação
  penal: a unidade do código. Menoridade. Dualidade da magistratura;
  seus inconvenientes. O júri na organização judiciária do estado da
  Bahia. Efeitos desastrosos da reclusão dos menores na penitenciária
  deste Estado. A pluralidade da legislação penal no Brasil;
  oportunidade das reformas da escola criminalista positiva.
  
  I. A conclusão paradoxal a que cheguei na última conferência é de
  um rigor lógico indiscutível.
  Ela se compreende. A civilização ariana está representada no Brasil
  por uma fraca minoria da raça branca a quem ficou o encargo de defendê-la,
  não só contra os atos antissociais – os crimes – dos seus próprios
  representantes, como ainda contra os atos antissociais das raças inferiores,
  sejam estes verdadeiros crimes no conceito dessas raças, sejam ao contrário
  manifestações do conflito, da luta pela existência entre a civilização
  superior da raça branca e os esboços de civilização das raças conquistadas,
  ou submetidas.
  Era, portanto, natural que o legislador brasileiro confundisse todos
  esses atos sob a rubrica geral de crimes, e os submetesse aos meios de
  repressão, que, a seu juízo, deviam garantir a ordem social sobre que
  repousava a civilização que ele tinha em vista defender.
  Para abranger, porém, em uma formula única atos antissociais tão
  diferentes, fazia-se mister que o conceito fundamental da repressão fosse
  sobretudo bastante compreensivo e generalizado. Deste jeito, se algum dia
  se viesse a demonstrar que o critério escolhido tinha sido falso, ou mesmo
  apenas insuficiente, os ataques dirigidos contra a sua legitimidade deveriam
  72
  
  73
  
  parecer trazer como consequência inevitável o compromisso, ou o
  aniquilamento de toda a ordem social a que ele servia de garante.
  Foi o que sucedeu com o livre arbítrio. Se até hoje a sua eficácia pode
  parecer suficiente, é que os nossos códigos, impondo às raças inferiores o
  estalão por que aferem a criminalidade da raça branca, de fato, substituíram
  inconscientemente na aplicação pratica da repressão criminal o livre arbítrio
  pela defesa social, punindo, com manifesta contradição, em nome da liberdade
  de querer, a indivíduos certamente perigosos, mas completamente inimputáveis.
  Podeis agora compreender em que sentido exato considero os crimes
  das raças inferiores, do número dos crimes culposos ou involuntários.
  Menos por certo porque neles deixasse de ter havido uma intervenção da
  vontade, do que pelo fato de não implicarem sempre manifesta intenção
  criminosa, e ainda por importar a sua punição na escola clássica, do mesmo
  modo que nos outros crimes involuntários, palpável derrogação inconsciente
  ao princípio do livre arbítrio.
  II. Todavia esta demonstração da incoerência e insuficiência da
  escola clássica, pelo absurdo das conclusões lógicas de seus princípios,
  aplicados à repressão dos crimes no nosso país, não nos deve levar a
  advogar ou pedir que o legislador brasileiro procure preencher a lacuna que,
  do ponto de vista do livre arbítrio, demonstrei existir na legislação penal
  pátria, e insira nos códigos uma escusa de qualquer espécie para os crimes
  cometidos pelas raças inferiores.
  Por mais dura e iníqua que para os nossos hábitos mentais de hoje
  possa parecer esta defesa social pela aplicação absoluta dos princípios da
  escola clássica, sem a menor atenção aos modificadores da imputabilidade,
  em todo caso repousa por enquanto sobre essa aplicação a garantia da
  ordem social no país.
  Mas nem tem isso sequer às honras de uma inovação. Em todos os
  tempos, à sombra, sob a tolerância e em nome do suposto livre arbítrio, se
  puseram em ação medidas repressivas, mesmo de extremo rigor que, de
  fato, nenhuma relação guardavam com a responsabilidade dos punidos.
  Não nos ensina a história, escreve Coutagne, que em todas as épocas
  a administração do castigo tem variado, não de acordo com a noção
  abstrata da intenção criminosa, mas segundo os perigos que corre a
  civilização, ameaçada de momento em tal ou tal das suas bases? Os
  74
  
  suplícios dos heréticos na sociedade religiosa da Idade Média e as
  execuções dos suspeitos durante a Revolução Francesa eram
  inspirados por vistas opostas, mas igualmente lógicas e tendiam a
  corresponder às necessidades do momento.
  
  A agravação particular que a nossa antiga legislação penal descobria
  na circunstância de ser o crime cometido pelo escravo contra o seu senhor,
  não se justificaria, por certo, pela admissão no criminoso de uma dose
  maior de livre arbítrio; mas tão somente pela intenção manifesta de prestar
  o legislador mais uma sanção e garantia à instituição servil, hoje condenada.
  Enquanto aguardamos, pois, que o lento preparo, a evolução natural
  dos espíritos tornem possível uma execução completa e harmônica das
  ideias e princípios da escola criminalista positiva, maior perigo existe,
  como justamente ensinam Ferri, Puglia e outros, em entibiar ainda mais a
  repressão dos crimes, enxertando as ideias novas no velho edifício da teoria
  clássica, do que em deixar sem correção parcial defeitos de um sistema de
  repressão que reclama substituição completa.
  Não importa isto reconhecer eu conceder que, mesmo com todos os
  seus erros e contradições, a escola clássica está habilitada a dispensar
  indefinidamente a adoção e execução das novas ideias.
  De fato, entre nós principalmente o seu sistema de repressão não é só
  irracional e insustentável por se firmar em uma contradição manifesta que
  não poderá subsistir por muito tempo, ele é ainda de todo insuficiente.
  Infelizmente o Brasil é país em que a constituição republicana
  cometeu o grande e duplo erro de adotar, com a unidade do código penal, a
  dualidade da magistratura; em que a velha codificação processual, toda
  remendada, prima atualmente pela desarmonia em que vive de um lado com
  o código penal da União, de outro lado com as organizações judiciárias dos
  estados; em que a execução das penas, os meios penais, nunca obedecem
  ainda hoje, a um sistema racional qualquer; em que o júri, com todos os
  defeitos que lhe são inerentes, achou meios, na indiferença e incapacidade
  da massa da população, de se tornar mais perigoso do que em toda a parte;
  em que os alienados, a não ser no Rio de Janeiro, estão em condições mais
  precárias do que os da França antes de Pinel; em que, além da ausência
  completa de meios educativos de eficácia real, a infância se acha de todo
  sem proteção contra a aprendizagem e a educação do crime.
  75
  
  Em tal país, o gérmen da criminalidade – fecundado pela tendência
  degenerativa do mestiçamento, pela impulsividade dominante das raças
  inferiores, ainda marcadas do estigma infamante da escravidão
  recentemente extinta, pela consciência geral, prestes a formar-se, da
  inconsistência das doutrinas penes fundadas no livre arbítrio –, semeado em
  solo tão fértil e cuidadosamente amanhado, há de por força vir a produzir o
  crime em vegetação luxuriante, tropical verdadeiramente.
  III. Posso iludir-me, mas estou profundamente convencido de que a
  adoção de um código único para toda a república foi um erro grave que atentou
  grandemente contra os princípios mais elementares da fisiologia humana.
  Pela acentuada diferença da sua climatologia, pela conformação e
  aspecto físico do país, pela diversidade étnica da sua população, já tão
  pronunciada e que ameaça mais acentuar-se ainda, o Brasil deve ser
  dividido, para os efeitos da legislação penal, pelo menos nas suas quatro
  grandes divisões regionais, que, como demonstrei no capítulo quarto, são
  tão natural e profundamente distintas.
  Estamos habituados, diz Orgeas, a generalizar todos os fenômenos
  que observamos em torno de nós, e é da mania da generalização que
  provém todas as ideias falsas que tem curso através do mundo. O que
  é verdadeiro nos climas temperados é falso nos climas tórridos. Tudo
  o que se refere ao homem, na ordem física como na ordem moral,
  varia com a latitude, e não é preciso grande espírito de observação
  para perceber que os princípios, absolutos, gerais, abstratos, são
  falsos e conduzem a resultados absurdos.
  
  Foi ao vezo de generalizar em tudo que obedeceram os portugueses e
  seus descendentes com a ideia de um código penal único para o Brasil.
  Também não é difícil salientar os numerosos absurdos a que essa
  ideia nos tem conduzido.
  IV. Nenhum exemplo será ilustrativo do que o da menoridade no Brasil.
  O código do império havia limitado aos quatorze anos as regalias da
  menoridade (art. 10, § 2); salvando a hipótese de se provar que o menor de
  quatorze anos, havia obrado com discernimento (art. 13).
  
  76
  
  Reconhecendo embora que o desenvolvimento psíquico varia
  consideravelmente de indivíduo a indivíduo, Tobias Barreto aplaude, como
  muitos outros autores, a praxe de se fixar um termo invariável à menoridade.
  Pronunciou-se, por isso, fortemente contra a doutrina do art. 13 do
  código antigo, fazendo consistir toda a sua argumentação na dificuldade
  prática de se determinar se a criança obrou ou não com discernimento, como
  se; por acaso, fosse este problema de freniatria médico-legal mais difícil e
  insolúvel do que tantos outros em que, em nome do livre arbítrio, se
  questionava a integridade mental do criminoso adulto.
  Ainda neste particular, Tobias Barreto, o iniciador no Brasil do estudo
  positivo do direito, não teve a intuição exata da lei histórica a que está
  obedecendo o desenvolvimento da prova em matéria processual. Escapou-lhe
  essa sucessão, tão bem estabelecida por Tarde e aceita pelos criminalistas
  italianos, por que tem passado à prova, desde os ordálios e os duelos
  judiciários, na fase teológica, da tortura na fase legal, e do júri na fase política,
  até o seu sucessor lógico e natural – a perícia científica na fase; positiva.
  E então, se o preocupasse menos o receio da vitória dos patólogos do
  crime, teria ele compreendido que só o exame a fundo, só uma análise
  fisiopsicológica completa poderia fornecer ao processo a prova por
  excelência da incapacidade de adaptação social do criminoso, única base
  segura e indefectível de um sistema racional de repressão do crime.
  Aliás bem instrutivos lhe deveriam ter sido os exemplos de Kant,
  Trolong e outros, pois as pretensões invasoras e descabidas de alguns
  médicos em nada poderiam comprometer a competência particular dos
  peritos, quando sabia e prudentemente circunscrita aos justos limites das
  suas legitimas atribuições.
  No entanto, a este inconveniente, já muito sério, de se haver, num país
  como o Brasil, fixado à menoridade limite tão elevado, acrescentam Tobias
  Barreto e aqueles que entendem que só se pode ser adiantado exagerando as
  opiniões do mestre, pedidos insistentes para se dilatar ainda mais esse prazo,
  atendendo a que as nações mais cultas do velho mundo assim o tem feito.
  Estranha contradição certamente! Pois, além das razões de nossa
  acanhada cultura mental, invocam precisamente em favor dessa ideia a
  diversidade de climas e de raças, que se nota no Brasil.
  77
  
  Mas nisto vai seguramente desconhecimento completo de dados
  biológicos fundamentais.
  
  perto a acompanha. À um distinto professor isto fez dizer satiricamente –
  que somos um povo de meninos prodígios e homens toupeiras.
  
  De todas as divergências apontadas, nenhuma neste particular poderá
  sofrer confronto com a que existe entre as raças que ocupam o nosso território,
  nenhuma que meça a distancia mental que vai do filho do europeu, do alemão
  civilizado, à do filho do guarani selvagem, ou quase selvagem ainda.
  
  A explicação desta diferença entre os povos civilizados e bárbaros é a
  mesma para todos os autores e reside na herança de uma organização
  cerebral mais ou menos complexa.
  
  Pois bem, a observação, confirmando as induções da biologia,
  demonstra que o desenvolvimento mental é muito mais rápido, a maturidade
  muito mais precoce nas raças inferiores do que nos povos cultos ou civilizados.
  Como todas as crianças das raças inferiores ou atrasadas, escreve o Dr.
  Letourneau, o menino polinesiano é precoce: porque nas civilizações
  inferiores, o desenvolvimento prematuro é uma necessidade, o homem
  não tem lazer para se demorar na infância; mas a inteligência deles é
  tão limitada quanto pronta em amadurecer. Segundo afirma o Tenente
  Walpole, os pequenos havaianos educados nas escolas inglesas
  mostram a princípio uma excelente memória, mas a instrução superior
  lhes é inacessível. Assim também, os meninos neozelandeses a
  princípio são mais inteligentes do que os pequenos ingleses, mas
  raramente são susceptíveis de uma cultura elevada.
  O menino negro é precoce, afirma ainda Letourneau; muitas vezes
  excede ao menino branco da mesma idade; mas cedo seus progressos
  param: o fruto precoce aborta.
  
  À respeito dos índios brasileiros encontro a sua precocidade nos
  sérios cuidados da vida, mencionada em mais de um autor.
  Notarei, diz o Sr. Couto de Magalhães, que entre os selvagens o
  menino começa a cuidar da própria subsistência desde os dez anos,
  sendo contudo auxiliado pelos parentes até que baste a si mesmo.
  
  Dos Chichanás, diz o Sr. Dr. Barboza Rodrigues (Pacificação dos
  Crichanás, Rio de Janeiro, 1885):
  As crianças são transportadas às costas pelas mães, sentadas em uma
  tipoia, feita do líber da envira (guateria sp.), a cavaleiro sobre os
  flancos. Os meninos de oito anos em diante usam pequenos arcos e
  flechas, em tudo semelhantes aos dos homens. Em ambos os sexos
  nessa idade começam a andar tangados.
  
  Mas entre nós, desnecessários tais exemplos. A precocidade mental é
  a regra, e infelizmente também a precocidade da sua de cadência muito de
  78
  
  Tem-se observado, escreve Sergi (La Psychologie physiologique,
  Paris, 1888), que os meninos do Taiti aprendiam tão bem quanto os
  pequenos ingleses; mas aos doze anos, mais ou menos o
  desenvolvimento detêm-se no menino taitiano, ao passo que o
  menino inglês continua a progredir até a idade adulta. Este fato
  encontra a sua explicação nas condições orgânicas das raças; é que o
  menino inglês herdou uma organização mais desenvolvida, a da raça
  inglesa, ao passo que o pequeno taitiano herda uma organização que
  não teve grande desenvolvimento nos seus antepassados e o seu
  desenvolvimento pessoal detêm-se por conseguinte nesse estado.
  Em igualdade de circunstâncias, diz Spencer (Principes de
  Sociologie), os tipos de organismos menos desenvolvidos não
  exigem, para chegar à sua forma completa, tanto tempo quanto os
  tipos mais desenvolvidos; e esta diferença, evidente quando se
  compara o homem aos animais mais inferiores, encontra-se de novo
  quando se comparam as diversas raças humanas entre si. Esta
  diferença deve ser atribuída a uma diferença de desenvolvimento
  cerebral. Os gastos maiores que exige a formação completa de um
  cérebro maior, e que retardam por tanto tempo a maturidade do
  homem em comparação à dos mamíferos em geral, retardam
  igualmente a maturidade do homem civilizado além da idade em que
  “se faz a maturidade do selvagem”. Sem indagar das suas causas, é
  certo que, nas mesmas condições, clima e outras, as raças inferiores
  chegam à puberdade mais cedo do que as superiores.
  
  E com grandes aplicações à nossa tese, acrescenta Spencer:
  A terminação do crescimento e da estrutura em um período mais
  curto nos interessa, porque ela implica a existência de uma natureza
  menos plástica: a vida no adulto tem uma rigidez e uma
  imutabilidade que, desde muito cedo, opõem obstáculos às
  modificações.
  É uma lei, diz ainda Spencer (Essais scientifiques), que os organismos
  gastam tanto mais tempo em se desenvolver quanto mais elevados são:
  por consequência – deve-se esperar –, as raças inferiores hão de chegar
  mais cedo ao termo do seu desenvolvimento mental, do que as
  79
  
  superiores; e é o que temos motivos para acreditar. Viajantes, de volta
  de todos países, nos faliam ora da extrema precocidade das crianças
  nos povos selvagens e semicivilizados, ora da idade pouco adiantada
  em que se detém o progresso mental delas. Esta diferença é geral e
  temos provas bastantes para que seja inútil um acréscimo.
  
  Não há, portanto, maior contrassenso do que pedir, em nome das
  nossas raças inferiores e da inferioridade da nossa cultura mental, que nos
  códigos penais brasileiros se marque a menoridade um prazo maior do que
  o aceito para as raças europeias.
  Os povos civilizados mais cultos, o inglês, o italiano, o alemão, por
  exemplo, cujas celebrações devem ser de mais lento desenvolvimento, se
  contentam com sete, nove, doze anos; no Brasil, por causa das suas raças
  selvagens e bárbaras, o limite de quatorze anos ainda era pequeno!
  Não se confunda o desenvolvimento natural, fisiológico, da inteligência
  humana, com os efeitos da instrução, cuja influência favorável ou desfavorável
  sobre a criminalidade é ainda tema de controvérsias.
  Tobias Barreto havia afirmado, com efeito, que se a cultura mental da
  Itália lhe permitia adotar para a menoridade o limite de nove anos, o mesmo
  não se podia dar no Brasil. Entendia ele que a difusão da instrução, em um
  país onde ela é obrigatória e onde homens eminentes como Cazali, Cappino,
  de Sanctis tem sido ministros da instrução publica, autorizava a exigir de
  um menor de nove anos um desenvolvimento moral maior do que o que se
  poderia exigir de um menor de quatorze neste vasto país sem gente e dotado
  de péssimo sistema de ensino.
  Mas a esta ilusão responde Garofalo com estatísticas e argumentos
  esmagadores. Mostra que, ao invés de diminuir, a criminalidade da
  Itália tem aumentado de um modo ameaçador a partir exatamente de
  1860, época de que data a grande difusão da instrução pública
  naquele país. As estatísticas de d’Haussonville dão o mesmo
  resultado para a França. Em 1826 em 100 acusados 61 eram iletrados
  e 39 tinham recebido uma instrução mais ou menos desenvolvida.
  Atualmente a proporção se acha invertida: 38 iletrados para 70
  letrados (na acepção mais modesta do termo). D’Haussonville
  explica esta inversão nas proporções pelo fato de haver aumentado o
  número dos letrados sem ter diminuído e até pelo contrário ter
  aumentado também o número dos crimes, naturalmente resultando
  apenas daí o aumento do número dos criminosos letrados. E nota
  80
  
  ainda o mesmo autor que os departamentos, em que há maior número
  de acusados, são exatamente aqueles em que a instrução se acha mais
  disseminada. Garofalo mostra com Tarde que na Espanha onde os
  iletrados representam dois terços da população, eles só entram por
  cerca de metade na criminalidade do país. E por fim conclui Garofalo:
  “Eis aí, pois, como a pobre arma do alfabeto de que se esperava
  maravilhas é feita em estilhaços pela estatística: a ideia de que “para
  cada escola que se abre, fecha-se uma prisão” é apenas um absurdo.
  Seria mesmo supérfluo estar a insistir nisso, porque ainda quando não
  tivéssemos algarismos em apoio, o simples bom senso nos havia de
  dizer que não há a menor relação entre a gramática e a moralidade.
  Pode-se acaso imaginar, por exemplo, que uma paixão qualquer, ou
  mesmo um prejuízo de honra, possa ser destruído pelo alfabeto?
  
  Poderiam objetar-me, no entanto, que, se a instrução não cria, nem
  melhora o senso moral, em todo o caso pode apressar o desenvolvimento
  mental do indivíduo, e influir por aí na maior ou menor precocidade do
  desenvolvimento psíquico.
  Mas ainda assim a objeção seria improcedente. Porque, ou a
  instrução havia de influir por meio da herança nas gerações seguintes, e,
  como vimos, Spencer ensina que neste caso o desenvolvimento psíquico é
  retardado e não acelerado; ou havia de influir em cada menor
  individualmente, e como neste caso, não só no Brasil, mas em todos os
  países, a população pode ainda ser dividida em letrados e iletrados, o
  argumento tirado da situação intelectual da Itália e da Alemanha perderia
  todo o seu valor e não poderia justificar os limites de nove, doze anos
  adotados nos seus códigos respectivos.
  Mas é fácil reconhecer que a opinião de Tobias Barreto é apenas filha
  legítima da sua teoria (já suficientemente refutada) da responsabilidade
  penal, baseada na liberdade da inteligência e não da vontade.
  O grau e a cultura da inteligência influem, sem dúvida, decisiva e
  preponderantemente sobre a fase intelectual da volição, isto é, a ponderação, a
  comparação, a escolha dos motivos. Uma inteligência mais lúcida e cultivada
  há de, por certo, julgar e comparar melhor os móveis de ação, apreciar com
  mais clareza e segurança as suas consequências próximas e remotas, do que
  uma inteligência acanhada ou sem cultura. Pode-se mesmo conceder mais.
  Pois que os sentimentos desenvolvem-se paralelamente à perceptividade, o
  aperfeiçoamento da inteligência e o desenvolvimento da razão tornam-se
  81
  
  condição de aprimoramento dos sentimentos mais nobres, os sentimentos ego
  altruísticos ou indivíduo sociais, e particularmente dos sentimentos sociais,
  ou altruísticos. Assim, pois, o desenvolvimento da inteligência deve auxiliar o
  desenvolvimento dos sentimentos e concorrer para melhorar o homem.
  Mas em que isso pode aproveitar à escola clássica é que eu não sei,
  nem compreendo.
  A capacidade intelectual é uma função de organização cerebral, sobre
  a qual nada pode a vontade, que por sua vez não é mais do que outra
  manifestação dessa mesma organização.
  A desigualdade na distribuição dos dotes intelectuais – todo mundo o
  sabe –, é fato totalmente involuntário. Por falta de inteligência nunca foram
  responsabilizadas as pessoas que são dela destituídas, ou quase destituídas,
  muito embora estas não possam pretender a estima em que são tidos os
  homens de inteligência superior.
  Se, por conseguinte, apesar de tudo, insiste a escola clássica em
  distinguir entre menor letrado e menor iletrado, não se compreende que a
  mesma distinção deixe de existir no adulto entre a responsabilidade do
  homem inteligente ou instruído e a do homem sem inteligência ou inculto.
  E quando, como no nosso país, essa desigualdade mental é a consequência
  da desigualdade antropológica e sociológica das raças que compõem uma
  população, ela que é orgânica, involuntária e pouco modificável, exige,
  como já demonstrei, uma atenuação ou diminuição da responsabilidade
  penal, incompatível com a manutenção da civilização superior que nessa
  população se queira fazer vingar.
  Mas a verdade é que, como demonstrou Garofalo, o crime é
  principalmente função do senso moral, e o desenvolvimento do senso moral
  precede o da inteligência, posto que esta possa concorrer para depois
  esclarecê-lo e aperfeiçoá-lo.
  Não tem maior procedência a invocação da influência climatológica,
  pois que o desenvolvimento orgânico é muito mais rápido e precoce nos
  climas quentes do que nos climas frios.
  Como Ferri, Vito Porto e outros, Alimena louvava o projeto
  Zanardelli por ter feito descer de vinte e um a dezoito anos o limite da
  responsabilidade completa na Itália; porque, dizia ele com razão, se países
  82
  
  do norte da Europa, como a Alemanha, a Holanda, cantões da Suíça, tem
  aceitado este e mesmo limites inferiores, não havia motivo para que a Itália,
  país meridional e portanto mais quente, não o adotasse.
  O nosso código penal vigente, inspirado (perdoe-me o legislador),
  mal copiado do código penal italiano, trouxe-nos, portanto um progresso
  reduzindo a menoridade de quatorze a nove anos.
  Progresso, porque a sociedade habilitou-se por esse modo a reprimir
  ações antissociais de indivíduos, que, mesmo no ponto de vista do livre
  arbítrio, já se deviam considerar responsáveis. Mas principalmente progresso,
  porque, de acordo com os preceitos da teoria positivista dos meios
  preventivos, ou dos substitutivos penais, quanto mais baixa for a idade em
  que a ação da justiça, ou melhor do Estado se puder exercer sobre os
  menores, maiores probabilidades de êxito terá ela, visto como poderá
  chegar ainda a tempo de impedir a influência deletéria de um meio
  pernicioso sobre um caráter em via de formação, em época portanto em que
  a ação deles ainda possa ser dotada de eficácia.
  Com certeza os partidários da dilação do prazo da menoridade no
  Brasil, que são também os partidários do livre arbítrio, não cogitaram na
  rapidez da maturidade orgânica nas raças inferiores e na absoluta
  impossibilidade consequente de modificá-las então.
  Não há, por conseguinte, maior absurdo do que o nosso código
  considerar o desenvolvimento no norte do país, situado em zona tórrida e
  onde predominam o índio, o negro e os seus mestiços, igual a
  desenvolvimento mental no sul da república, situado em zona temperada e
  onde dominam os descendentes dos colonos alemães e italianos.
  Neste particular, o projeto do novo código penal, que atualmente se
  discute no parlamento, nem andou mais avisado, nem se mostrou mais
  instruído das nossas condições éticas do que os códigos anteriores.
  O código de 1830 se havia elevado a menoridade há quatorze anos,
  tinha em compensação limitado a maioridade criminal aos dezessete. O de
  1890, copiando o código italiano, reduziu, é exato, o limite inferior a nove
  anos, mas elevou, a certos respeitos pelo menos, o limite máximo a vinte e um.
  O projeto elaborado pelo Sr. Dr. João Vieira marca o limite mínimo
  de dez e o limite máximo de vinte e um anos. Por quê? A não ser pelo
  83
  
  desejo de tirar a média entre os dois códigos anteriores e escapar assim aos
  ataques dirigidos contra um e outro código, não sei que se possa invocar
  para isso razão científica e valiosa.
  Respondendo timidamente a Tobias Barreto, escreveu o Dr. João
  Vieira (Código Criminal Brasileiro, Recife, 1889) que:
  se é possível objetar terem a Itália e a Alemanha uma cultura
  própria da Europa, o que concorre para desenvolver mais depressa
  o espírito do indivíduo, nós poderíamos responder que a raça e o
  clima do país concorrem grandemente para o desenvolvimento
  precoce físico e intelectual.
  
  Não sei, porém, o que sejam a raça e o clima do Brasil. Qual seja o
  clima do Brasil não nos poderia dizer nem mesmo o ilustrado professor,
  pois repudiando muito justamente o expediente absurdo de Kitka,
  mencionado e aceito por Tobias Barreto, escreveu:
  Seja como for, o estado a que chegou a ciência atual não permite
  aceitar neste ponto, como se tem pretendido, que em Estados vastos
  como o Brasil, que conta regiões as mais diversas, desde o clima
  ardente sob o equador da Amazônia até o europeu nas províncias do
  Sul, onde o termômetro desce abaixo de zero, desde as cidades cultas
  do litoral e das margens dos grandes rios navegáveis até os mais
  ínvios e inóspitos sertões – se devam fixar em uma lei penal épocas
  de imputabilidade as mais elevadas possíveis, de modo que, se não
  abrangerem elas todos os criminosos excluam sempre os inocentes.
  
  Mas se pode-se atender às diferenças de clima com uma legislação
  penal regional, adversidade de raças, tão intimamente misturadas, em rigor
  não deveria consentir que se adotasse para a menoridade limites,
  substituindo-os pelo exame do discernimento. Nisto não haveria grande
  inovação, porquanto não era mais do que ampliar, estendendo a todos os
  casos, um exame psicológico, que em certas circunstâncias e para efeitos
  determinados, já os códigos tornam obrigatório.
  Mas o que dissemos do desenvolvimento mental pode-se repetir de
  cada grande função orgânica das funções sexuais, por exemplo, de que
  dependem numerosos atos civis e a que se pode referir toda uma série de
  atentados e crimes.
  
  84
  
  V. Ora, não parece que valham aqui as razões invocadas a favor da
  unificação penal na Itália, que triunfou, apesar da falta de uniformidade da
  sua população, como deixaram demonstrado médicos eminentes e ilustres
  criminalistas. A situação política do Brasil é exatamente oposta à da Itália,
  por ventura muito mais fundas e cavadas às distinções étnicas e
  climatológicas que o dividem em certas zonas ou regiões.
  Adotando a federação republicana como forma de governo e
  condição precípua da conservação da sua unidade política, o Brasil podia
  bem ter seguido o exemplo da confederação norte-americana, em que cada
  estado rege-se por um código penal próprio. Não era, pois, a unidade
  política que lhe impunha a necessidade da unificação penal, como para a
  Itália admitia o próprio Ferri, conspícuo chefe da nova escola.
  Por outro lado, a dualidade da magistratura, como o concebeu e
  realizou o legislador brasileiro, compreendendo a faculdade de cada Estado
  adotar a organização judiciária que bem lhe aprouvesse, concedeu, de fato,
  liberdade maior do que a de possuir um código penal próprio. Aquela
  Liberdade implica a de adotar o seu código de processo, de fundar e dirigir
  livremente os seus estabelecimentos penitenciários, isto é, compreende o
  peão, a condição básica de êxito e de eficácia para qualquer legislação penal.
  Eu, disse Tamassia (Il projetto del codice petiale nei suoi rapporti con
  la giurisprudenza medica), na qualidade de antropologista que considera a
  criminalidade um fenômeno fatal da vida social e que não tolera a ditadura
  do convencionalismo político, preferiria que, em vez de um código penal
  único se tivesse pensado antes no código do processo penal, retocando
  especialmente a instituição dos jurados.
  Mas, o código penal não basta, diz por sua vez um entusiasta do
  projeto Zanardelli. É indispensável um tribunal de cassação único, a
  fim de colocar a Itália na altura das outras nações civilizadas. É
  indispensável uma reforma do processo, sem a qual as leis
  permanecerão platônicas, uma reforma que cuide de uma indenização
  séria e pronta dia parte lesada. É indispensável colocar os juízes na
  altura da ciência moderna e para isso seria indispensável separar a
  magistratura civil da magistratura penal; teríamos assim especialistas.
  
  Ora, a organização judiciária da Bahia, já promulgada, nos poderá dar
  a medida da latitude de atribuições que confere aos estados essa concepção
  de um código penal único com magistratura dupla.
  85
  
  Creio bem que a organização judiciária da Bahia seja excelente. Em
  todo caso falta-me competência para analisá-la. Mas sei que nada buscou
  atender às exigências e ensinamentos dessa poderosa corrente de reformas
  judiciárias a cuja benéfica influência procuraram, ou pelo menos desejaram
  atender os próprios legisladores do código italiano pelo qual pretendeu a
  União Brasileira modelar a sua legislação penal.
  VI. Em matéria de júri, a situação agravou-se em vez de melhorar;
  substituí-lo foi em que não se pensou.
  O art. 113 da lei da organização judiciária estadual (n. 15 de 15 de
  Julho de 1892) parece ter sido escrito de propósito para justificar a seguinte
  afirmação de Tarde:
  O primeiro encontrado, qualquer que seja a sua profissão e contando
  de moralidade não esteja muito abaixo da media, pode ser jurado;
  que, por acaso, é suspeito de alguma competência judiciária,
  apressam-se a recusá-lo. O seu mérito está na sua incompetência.
  
  Reza o art. 113:
  § 1.° Não serão inscritos na lista dos jurados: o chefe do poder
  executivo, os arcebispos, bispos e clérigos de ordens sacras, os
  pastores de seitas protestantes, comandantes militares dos corpos de
  linha, do regimento policial ou de outra força, em serviço ativo,
  oficiais da armada em efetivo exercício a bordo, os chefes de
  repartições publicas, magistrados, preparadores, membros do
  ministério publico, secretários do governo e dos tribunais, escrivães
  judiciais ou de polícia, os tabeliães ou oficiais de justiça.
  § 2.° Serão inscritos, mas não obrigados a servir: os senadores e
  deputados federais ou do estado, os advogados, professores públicos,
  e os empregados públicos, quando sua dispensa for requisitada pelos
  respectivos chefes.
  
  Num país onde o funcionalismo público absorve quase todo o pessoal
  que possui certa dose de conhecimentos, onde a instrução publica está ainda
  tão pouco disseminada e em que tão grande é a repugnância a servir nos
  júris, esse artigo pode se gabar de ter conseguido retirar de todo destes
  tribunais, já não direi os de maior competência judiciária, porém apenas os
  menos incapazes, analfabetos e independentes. Quem conhece o nosso país,
  está plenamente habilitado a julgar agora o que há de ser o júri fora das
  cidades, nas comarcas do interior.
  86
  
  VI. Em matéria de especialização da magistratura criminal, se tivesse a
  mente deliberada de contrariá-la em toda linha, não era possível fazer mais do
  que ficou estabelecido na organização dos tribunais e juízos deste Estado.
  Toda essa critica severa e implacável a que os Ferri, Garofalo, Tarde e
  tantos outros submeteram o enciclopedismo da magistratura europeia, ficou
  letra morta para o legislador brasileiro, que pretendeu talvez bem poder a nossa
  privilegiada superioridade mental desprezar esse dilema formulado por Tarde.
  Agora ou nunca é ocasião de aplicar esse famoso princípio da divisão
  do trabalho, que a economia política, com tanto exagero, é verdade,
  preconiza em sua esfera. Separemos inteiramente, pois, as duas
  magistraturas, uma criminal e a outra cível: especializemos e localizemos
  cada uma delas em sua missão própria.
  O que é a perícia científica, o que vale a organização médicojudiciário no Brasil, já eu o disse em um trabalho publicado no Brasil
  Médico (O exercício da medicina pública): como está, ela é o compromisso
  dos créditos científicos da medicina brasileira, é a ameaça constante à
  liberdade e à honra do cidadão. Demonstrei-o então com alguns exemplos;
  já os possuo em maior copia para em breve voltar de novo ao assunto.
  VII. A análise dos estabelecimentos penitenciários deste estado nos
  leva às mesmas conclusões. Aqui basta transcrever documentos oficiais. O
  Dr. António Pedro de Mello (Mensagem do Governador à Assembleia
  Legislativa, Bahia, 1894), encarregado de proceder um exame na casa de
  prisão com trabalho, assim se pronuncia sobre ela:
  O regime da casa de prisão com trabalho não está de acordo com as
  exigências da penal o que a moderna e não satisfaz as condições
  exigidas pelo novo código penal. Não exagero dizendo que nem ao
  menos esse estabelecimento tem se conservado estacionário, pois,
  provarei que há ali alguma coisa em que, pior do que isso, ele tem
  retrogradado... Até agora não se cuidou do que, nos estudos
  penitenciários, tem a denominação de instituições complementares,
  às quais dever ser consideradas dependências desse estabelecimento,
  o que torna inúteis os artigos do código que faliam em penitenciárias
  agrícolas, estabelecimentos industriais, etc. (Arts. 48, 49, 50, 53 e 54
  do código.). Nem se diga que o que venho de dizer seja um sonho de
  mais um espírito amante de utopias; porquanto não sou eu, não é a
  ciência penal, não é a observação e a experiência, não é nada disto
  87
  
  somente; é mais o nosso atual código penal que está a dizer que a
  nossa penitenciária não pode continuar a ser o que tem sido até hoje,
  sob pena de inobservância de muito do que ele preceitua.
  
  Ainda bem: a constituição federal entendeu que a importância dos
  sistemas penitenciários consentia que se fizesse aos estados a concessão de
  se ocupar delas, pois que, tolhida como estava aos estados à faculdade de
  possuir cada qual a sua legislação penal própria, todos os males possíveis
  haviam sido prevenidos. Eis, no entanto, que a penitenciária da Bahia, um
  dos mais importantes estados da União, torna o código federal um luxo
  inútil, uma criação altamente teórica e sem utilidade prática, e mais do que
  tudo isto, uma escola perigosa de criminosos temíveis.
  O código do império estatuía que só menores, que houvessem cometido
  crimes, obrando com discernimento, seriam recolhidos à casa de correção. O
  novo código, à semelhança do italiano, manda recolhe-los a estabelecimentos
  agrícolas especiais (art. 31). Tais estabelecimentos não existem, porém, e os
  menores continuam a ser recolhidos à penitenciária e à casa de correção. As
  observações seguintes, que colhi na penitenciária, referidas mesmo
  resumidamente, não testemunho eloquentíssimo dos efeitos dessa medida.
  A. O menor José d’Araujo, de Santo Antonio das Queimadas, recolhido à
  casa de correção até completar dezessete anos (artigo 13 do código penal do
  império), por haver, na idade de nove para dez anos, assassinado o próprio
  pai, obrando com discernimento.
  Há mais de quatro anos conheço este criminoso e tem sido sempre a
  mesma narração do seu crime, feita, aliás, sem revelar o menor sentimento
  de pesar. A mandado de um inimigo do pai, o qual lhe deu de recompensa
  uma moeda de quarenta réis, resolveu cometer o parricídio.
  O pai estava ausente. Na noite do crime, deitou-se o menor, como de
  costume, numa mesma cama com os irmãos e adormeceu. Acordando alta
  noite, viu o pai que era chegado e dormia em uma rede no mesmo aposento
  da choupana que habitavam. Levantou-se então, foi a um canto, onde se
  achavam as armas de caça, tomou uma velha espingarda de pedra que sabia
  carregada, foi buscar um tição acesso e com ele fez disparar a arma,
  matando instantaneamente o pai, que foi ferido na cabeça.
  Esta é a história que ele tem sempre referido, e sabida de todos na
  penitenciária. Interrogando-o convenientemente, verifiquei que ele não havia
  88
  
  dado desde começo esta informação às autoridades, e só acusou de mandante
  ao inimigo do pai dois meses depois de preso. Da guia que o acompanhou à
  penitenciária consta que não ficou provada a existência de um cúmplice,
  não havendo provas contra o acusado. Não pude consultar o processo.
  Este menino, que já era órfão de mãe, morta de parto, vivia com mais
  cinco irmãos em companhia do pai que, sendo pobre, com eles se ocupava
  na pequena lavoura de que subsistiam. Nem ele, nem os irmãos, haviam
  recebido instrução de espécie alguma.
  Transferido para esta cidade, foi colocado na penitenciária para
  aprender o ofício de sapateiro. O tratamento moral que devia receber
  naquele meio já produziu todos os seus efeitos naturais e lógicos, e a obra
  está completa. O criminoso tem dezoito anos, é ladrão, pederasta passivo,
  jogador, bêbado, um ser completamente desmoralizado, enfim, um
  incorrigível temível.
  Há pouco tempo, servindo-se de chaves falsas, roubou matéria prima
  de arrecadação, a mandado de terceiro protesta ele. A administração está
  informada de que esteve amasiado com um companheiro como pederasta
  passivo durante dois meses. Por infrações disciplinares de toda a sorte,
  jogo, embriaguez vive constantemente em castigo. O administrador afirma
  que não sabe mais o que há de fazer ele.
  Resolvi-me a completar o estudo deste criminoso. É um pardo em
  que os caracteres do mulato e do mameluco estão bem combinados. Ainda
  completamente imberbe, apenas ligeiro buço. Não apresenta deformação ou
  estigma físico, não é canhoto, nem ambidestro. As medidas cefálicas
  tomadas dão os seguintes resultados.
  Diâmetro anteroposterior máximo 180
  Diâmetros transverso máximo
  
  155
  
  Diâmetro frontal mínimo
  
  110
  
  Diâmetro frontal máximo
  
  150
  
  Altura nasal
  
  52
  
  Largura nasal
  
  42
  
  Donde calculamos um índice cefálico hiperchachycéfalo de 86,11 e
  um índice nasal de 80,76.
  89
  
  A fisionomia do criminoso é sem expressão, tem aparentemente um
  ar de submissão que parece convencional; de fato é ele impassível,
  referindo o crime em todas as suas minudências como se tratasse da coisa
  mais natural do mundo. Todavia nem faz garbo do crime, nem revela logo à
  primeira vista o cinismo do menor que fará objeto da observação seguinte.
  Porque parte entra nesta conduta a perversidade congênita e o lapidamento
  da prisão, é o que não posso dizer. Embora com dificuldade, consegui
  hipnotizar o criminoso e desde então procurei indagar que influência
  podiam ter exercido no seu espírito a suposta ordem do inimigo do pai e a
  do companheiro quem imputa a sugestão do roubo. Hipnotizado, revelou o
  criminoso que tal ordem nunca havia existido e que o verdadeiro motivo do
  crime havia sido a circunstância de ter ele, na ausência do pai, cortado um
  pé de mandioca e prometido um tio que assim que o pai chegasse lhe havia
  de comunicar o fato para que ele castigasse o filho. Foi, pois, para evitar o
  castigo que este cometeu o parricídio.
  Daí em diante, mesmo em vigília, o menor passou a contar-me o fato
  por este modo, confessando que tinha sido falsa a invenção de um
  mandante. Também por este meio consegui a confissão completa dos seus
  hábitos pederastas que até então ele teimava em negar.
  Nada indica que este rapaz tenha sido vítima de sugestões estranhas
  na prática dos seus crimes. Continuo a estudá-lo, mas não é de difícil
  hipnotização e opõe obstáculos às sugestões, aparentando aceitá-las, mas
  sendo realmente muito dissimulado.
  Trata-se neste caso de um criminoso nato, ou de criminoso de hábito
  aperfeiçoado pelo meio? Esta última classificação tem em seu favor a falta
  dos grandes estigmas físicos do criminoso nato. Mas a precocidade deste
  criminoso, a natureza do seu crime em que se revela uma ausência completa
  do sentimento de piedade, ou pelo menos de simpatia para com o seu
  progenitor, a futilidade do movei, pois que para evitar um castigo, qualquer
  criança normal teria fugido ou procurado apadrinhar-se, a invenção
  mentirosa de um mandante, atribuindo o crime a um indivíduo que sabia
  inimigo de seu pai, a insensibilidade moral, a indiferença que revela em
  todos os seus atos, tudo enfim me faz crer que se trata de um grande
  criminoso da classe dos criminosos natos.
  
  Diz este menor que tinha por ocasião do crime onze para doze anos,
  mas que, para poder condená-lo, o júri atribuiu-lhe quinze anos. Não pude
  examinar o processo, mas da guia que o acompanhou à penitenciária consta
  realmente que ele tinha doze anos e a julgar pela aparência não podia ter mais.
  Pouco valor pode ter para nós a narração do crime feita apenas pelo
  menor, que pretexta como causa uma luta entre um irmão e a vítima. Mas o
  exame atual é bastante instrutivo.
  É filho natural e tem cinco irmãos. A mãe havia abandonado o pai,
  que depois disso casou com outra mulher. Ele e os irmãos moravam com a
  avó materna, mas eram sustentados pelo pai. Ocupavam-se na lavoura e,
  como os irmãos não tinham instrução alguma, apesar de haver escola
  primaria na localidade.
  É mulato claro, com uma conformação craniana facial assimétrica,
  hyperbrachycephalo com um índice cefálico de 88,13, as orelhas muito
  destacadas do crânio e mal conformadas, a abobada palatina profundamente
  escavada, gago em extremo.
  É de um cinismo a toda prova; fala dos seus crimes rindo-se e
  comentando-os com pretensões a espirituoso.
  Também é pederasta passivo, ladrão, jogador e bêbado. As medidas
  cefálicas dão as seguintes indicações:
  Diâmetro anterior, posterior, máximo
  Diâmetro transverso
  Diâmetro frontal mínimo
  Diâmetro máximo
  Altura do nariz
  Largura do nariz
  Diâmetro bizigomático
  Altura da face (do queixo à inserção dos cabelos)
  Circunferência ofrioinaca
  Transversa biauricular
  Arco do ófrio ao couro cabeludo
  Ófriobregmatico
  Parietal (bregma ao lambda)
  
  B. Ignácio José da Silva, condenado pelo júri de Brotas de Macahubas a
  oito anos de prisão com trabalho por ter assassinado um menino em 1889.
  90
  
  91
  
  177
  156
  105
  125
  42
  40
  135
  165
  360
  370
  45
  140
  110
  
  Este menor, apesar de muito claro, tem caracteres inferiores muito
  acentuados. Um índice cefálico hyperbrachycephalo (88,13), um índice
  nasal muito platirrino (105), um arco parietal muito fraco, etc.
  C. José Joaquim Caetano, de dezoito anos, está na penitenciária desde a
  idade de quatorze anos, por haver assassinado uma mulher que o queria
  castigar. Mulato escuro e filho natural de escravos, este menor é
  considerado na penitenciária como o mais bem comportado dos seus
  companheiros de idade: aprendeu a arte de sapateiro e tem habilidade.
  Viciado pelo meio, também é jogador e já se tem embriagado, mas
  não é ladrão e dizem-no sensível aos castigos.
  Atendendo à sua origem, de pais escravos e negros ou mulatos
  escuros, atendendo aos vícios inerentes à sua condição de escravizado, é
  possível que este menor seja antes um criminoso de ocasião do que um
  criminoso nato.
  De acordo com a escola italiana que pregou sempre a importância do
  fato individual ou biológico na gênese do criminoso, farei notar que, apesar
  da igualdade das condições de meio em que se acham colocados estes
  menores, a influência se faz sentir menos neste do que nos seus
  companheiros. O administrador, como os diretores da oficina em que
  trabalha, são acordes em considerá-lo melhor do que os outros.
  D. Dois menores existem mais na penitenciária, um criminoso de
  ferimentos graves e outro lá colocado como vagabundo. Esses não oferecem
  o interesse dos precedentes, mas estão ambos em via bem adiantada de
  aperfeiçoamento na carreira do crime e da degradação.
  
  Eu sei bem que a tendência moderna é a unificar os códigos, que a
  Itália já o fez, que a Suíça está em via de fazê-lo, e que mesmo na América
  do Norte essa ideia tem partidários. Mas tudo isso prova apenas um fato que
  ninguém contesta o domínio, a influência diretora da escola clássica.
  Para demonstrá-lo, se não bastava o código italiano, está agora aí o
  anteprojeto do código penal suíço, redigido por Stooss e que acaba de ser
  apresentado ao Conselho Federal. Entre outras inovações da escola clássica
  lá vem consignada a responsabilidade atenuada, isto é, a porta aberta para a
  impunidade ou semi-impunidade geral.
  Se ao menos a unificação dos códigos tivesse, como afirma Alimena,
  a vantagem de unificar as populações, eu não duvido que a ideia pudesse
  ser advogada com vantagem.
  Ao lado da adaptação natural, disse ele, se acha a adaptação artificial.
  O legislador pode e deve unir a população, para isto tem ele muitos
  meios dos quais, talvez, os dois principais sejam o ensino da mesma
  língua (é por isso que os vencedores sempre impõem a sua língua aos
  vencidos) e a mesma legislação.
  
  Mas realmente esta pretensão não tem o menor fundamento. A menos
  que não se suponha e admita que os códigos podem modificar os climas, e com
  os climas as condições de adaptação dos grupos humanos, a menos que não se
  creia que os códigos possam modificar as raças, independente das adaptações
  mesológicas, eu não sei como se há de pretender que a imposição do código
  penal inglês à Índia, para me servir de um exemplo de Alimena, possa
  converter os índios em ingleses, e o clima da Índia no clima da Inglaterra.
  Depois, para o Brasil a objeção de Alimena tem pouco valor, porque
  ele admite que, se as condições de clima e de topografia não justificam a
  adoção de legislações diversas entre a Lombardia e Roma, entre Roma e
  Nápoles, em todo caso elas o justificam entre a Noruega e a França, entre a
  Rússia e a Grécia, etc. Ora, a diferença entre a Noruega e a França será
  maior do que a que existe entre o Rio Grande do Sul e Pará? Não o creio.
  
  VII. Eu não pretendo seguramente que cada estado brasileiro deva ter o
  seu código penal à parte. Nem há necessidade disso. Queria que, desde que se
  lhes concede que tenham organização judiciária própria, fossem igualmente
  habilitados a possuir a codificação criminal que mais de acordo estivesse com
  as suas condições étnicas e climatológicas. Nestas condições, diversos estados,
  os mais afins, poderiam adotar o mesmo código e as diferenças se fariam
  sentir apenas naqueles em que a divergência das condições mesológicas fosse
  mais acentuada. Se em rigor o Pará e o Amazonas se podem reger pelo mesmo
  código penal, é intuitivo, no entanto, que esse código não deve servir à Bahia e
  muito menos ao Rio Grande do Sul.
  
  Mas ainda quando esse efeito fosse verdadeiro e possível, ainda
  quando se deva atender a ele nos casos de populações quase homogêneas
  como a da Itália onde a unificação da legislação pode ter essa consequência,
  é intuitivo que a primeira condição para isso será abandonar o critério da
  uniformidade do livre arbítrio nas diversas raças, formalmente desmentido
  
  92
  
  93
  
  pela biologia, e substituir por meios educadores, a estúpida panaceia da
  prisão celular, essa aberração do século XIX, no justo dizer de Enrico Ferri.
  Esse resultado só o poderia alcançar um sistema racional de
  penalidade qual o que instituiu e propõe a escola positiva.
  Para povos heterogêneos e novos, como o brasileiro, ele não é
  somente o mais adapta do, é ainda facilmente adaptável. E seria um erro
  perder a oportunidade de dar-lhe realização.
  Não temos, como os povos que possuem uma velha civilização, o
  grande obstáculo das tradições e dos usos inveterados. Há, por isso, entre
  nós extrema facilidade na adoção de todas as novidades, porque, povo novo
  como somos, todas as instituições são novas para nós e só temos a
  dificuldades da escolha.
  
  Para aplicar as novas invenções e consagrar as teorias científicas
  modernas, os governos não vão de encontro a hábitos seculares, a interesses
  coalisados, ao espírito de rotina, a oposições sistemáticas. Observado já na
  Rússia este fato recebe nova confirmação no Chile: e a coincidência é tanto
  mais absoluta quanto um desses países é o governo mais absoluto e que o
  outro ao contrário é uma república onde o presidente nada pode empreender
  sem o assentimento dos representantes do país.
  Oxalá a consciência exata da superioridade que nos assiste neste
  particular, possa guiar o legislador brasileiro na confecção da nossa
  legislação criminal, da qual não se possa vir a dizer nunca que mesmo para
  o seu tempo já era ruim e atrasada.
  
  Se de algum exemplo se houvesse mister, aqui, nenhum teria o valor
  da facilidade com que se retocam, se renovam os códigos no Brasil, sem
  protesto, sem defesa, sem luta em fim.
  O projeto do novo código penal que altera tão profundamente a
  legislação criminal vigente, passou em segundo discussão na câmara, sem
  provocar o menor reparo. E, fora da câmara, quer na imprensa médica quer
  na imprensa jurídica, não me consta que tenha provocado um só artigo.
  Onde os defensores da escola clássica?
  Parece que no Brasil não se faz sentir sequer essa luta titânica que se
  trava a esta hora nos domínios do direito criminal e em que as ciência
  positivas tentam nada menos do que o assalto definitivo ao último reduto da
  metafísica – o domínio pratico das instituições jurídicas.
  O fato não é novo, nem é desconhecido.
  Comparando a luta porfiada, os combates tenazes que se travam no
  velho continente para fazer vingar as novas ideias científicas nos domínios
  da higiene prática, com a facilidade com que essa ideias são postas em
  execução no novo mundo, exclamava um distinto escritor:
  Felizes os povos que não tem passado científico! Eles não tem que
  lutar com a tradição, com a rotina, não tem que destruir resultados
  materiais adquiridos, prejuízos enraigados!
  
  94
  
  95
  
  