Quid JUP: A utilização de agentes infiltrados – Jornal Universitário do Porto
13 Jul 2021 13:18
Foi sempre necessário, por diversas razões, que os Estados utilizassem certas pessoas para que, mediante a contrapartida da sua identidade, colaborassem na investigação penal. Por Isa Machado
O que entendemos por agentes encobertos ou infiltrados?
Os agentes infiltrados são todas as pessoas que, a coberto da sua confidencialidade e da sua atuação, colaboram com as instâncias penais para a investigação de crimes graves.
Os agentes infiltrados podem ser polícias, agentes sobre a ordem da Polícia Judiciária ou terceiros. Na Alemanha os agentes infiltrados são obrigatoriamente agentes da polícia. Neste país, os autores consideram inconstitucional a admissibilidade de terceiros como agentes encobertos.
A utilização de agentes infiltrados pode ter duas finalidades, a obtenção e recolha de provas para crimes, sendo que aqui estamos perante agentes infiltrados, ou, induzir o investigado à prática de um crime e aqui já estaremos no âmbito dos agentes provocadores.
Por conseguinte, cumpre distinguir o que entendemos por agentes infiltrados e agentes provocadores. O critério de diferenciação que colhe o apoio da maioria dos autores é o chamado entrapment defense.
Trata-se de um critério subjetivo, utilizado pelos norte-americanos, e que assenta no predisposition test, isto é, avaliar até que ponto o arguido já queria praticar o crime e apenas se encontrava a aguardar para o praticar, ou se foi o agente provocador que o levou a praticar esse crime. Nesta segunda hipótese estamos na presença de um agente provocador e não de um agente infiltrado, sendo que a atuação dos agentes provocadores é proibida, ou seja, nunca pode acontecer ser o próprio investigador a criar uma intenção criminosa, até aí inexistente, no suspeito.
Um exemplo da utilização deste critério foi o caso Sorrells vs United States. Em 1930, um agente da polícia ouviu de informadores que Sorrells vendia bebidas alcoólicas de forma ilegal. O agente deslocou-se até casa de Sorrells, onde se apresentou como um veterano de guerra, tendo servido na Primeira Guerra Mundial. Durante a conversa com Sorrells, o agente perguntou várias vezes se Sorrells lhe podia vender uma bebida alcoólica. Inicialmente, Sorrells recusou, mas perante a insistência acabou por lhe vender uma garrafa de whiskey. O agente procedeu à detenção de Sorrells pela violação do National Prohibition Act. Neste caso, o Supremo Tribunal Americano considerou unanimemente a entrapment defense, julgando que o agente atuou como agente provocador, pois não existia antes a intenção de venda ilegal de bebidas alcoólicas por parte de Sorrells, tendo sido a atuação do agente que levou ao cometimento do crime.
Em que situações se admite a utilização de agentes infiltrados?
Quanto ao agente provocador parece não existirem dúvidas. Este é um meio não admissível de obtenção de prova no processo penal, sendo considerado um meio enganoso (artigo 126º, nº2, alínea a) do Código de Processo Penal, razão pela qual é absolutamente proibido.
A utilização de agentes infiltrados deve ser um método excecional de investigação. Se, por um lado, se percebe que a utilização de agentes encobertos pode ser necessária na investigação de certos fenómenos criminais mais graves, sobretudo no domínio da criminalidade organizada e económico financeira, também se compreende que se trata de um meio que pode facilmente colidir com a proibição da utilização de meios enganosos, consagrada no referido artigo 126, nº2, alínea a) do Código de Processo Penal. Assim, concluímos que a utilização de agentes infiltrados deve ser excecional.
As ações encobertas são reguladas pela Lei 101/2001 de 25 de janeiro. O legislador português procurou rodear a intervenção dos agentes encobertos de um conjunto de requisitos restritivos. Relativamente aos requisitos formais, para que seja admissível a utilização de agentes infiltrados tem de estar em causa um crime previsto no artigo 2º da Lei 101/2001. Estes crimes são crimes particularmente graves ou particularmente resistentes à investigação, como o crime de homicídio, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, crime de escravidão, sequestro ou tomada de reféns, tráfico de pessoas, terrorismo, tráfico de estupefacientes, branqueamento de capitais, corrupção, etc… Relativamente aos requisitos materiais, segundo o artigo 3º, nº1 da Lei 101/2001, a utilização de agentes infiltrados tem de ser adequada aos fins de prevenção e repressão criminal e tem de ser proporcional à gravidade do crime em investigação.
Quem tem competência para autorizar uma ação encoberta?
A nível dos fins de repressão penal, terá competência para autorizar uma ação encoberta o Ministério Público, ficando sempre dependente da validação do Juiz (artigo 3º, nº3 da Lei 101/2001).
Relativamente aos fins de prevenção criminal, a decisão compete ao Juiz sob proposta do Ministério Público.
As ações encobertas são conduzidas sempre pela Polícia judiciária (artigo 1º, nº2 da Lei 101/2001).
O que acontece se a ação encoberta resultar em perigo para o agente infiltrado ou para a sua família?
O agente infiltrado deve ser protegido. Segundo o artigo 87º do Código de Processo Penal, será possível a exclusão da publicidade da audiência, quando tal seja necessário para proteger o agente infiltrado. Existe mesmo uma remissão para a Lei de Proteção de Testemunhas no artigo 4º, nº4 da Lei 101/2001, sendo que o agente infiltrado pode vir a depor com distorção da voz e ocultação de imagem.
Segundo o artigo 4º, nº3 da Lei 101/2001 o agente pode, mediante autorização da autoridade judiciária competente, depor sob a sua identidade fictícia em processo relativo aos factos objeto da sua atuação.
O agente infiltrado pode ser responsabilizado?
O artigo 6º da Lei 101/2001 versa sobre a isenção de responsabilidade dos agentes encobertos. Este artigo contempla uma cláusula de isenção de responsabilidade, visto que a lei distingue os casos em que o agente encoberto atue como instigador ou autor mediato (nestes casos a sua atuação é sempre punível) de quando atue segundo uma modalidade de comparticipação. Relativamente a esta segunda hipótese, a conduta do agente não será punível desde que a sua atuação seja revestida com a devida proporcionalidade, tendo em conta a finalidade da ação encoberta.
Para além dos requisitos consagrados no artigo 6º da Lei 101/2001, a doutrina estabelece um outro requisito. Não se deve admitir ações encobertas com finalidades estritamente repressivas, isto é, ações encobertas destinadas apenas a recolher prova relativa a crimes já consumados e a suspeitos já identificados. Portanto, deve entender-se que não são legítimas, ainda que cumpram os outros requisitos previstos na lei, ações encobertas com estritas finalidades repressivas. Este limite não é apenas um limite doutrinal, resulta da análise da letra da lei, concretamente do artigo 2º, alínea a) e b) da Lei 101/2001, e da leitura das restantes alíneas.
Concluindo, as provas recolhidas por um agente infiltrado poderão ser valoradas no processo penal se forem respeitadas estas três limitações. Nunca se pode tratar de uma ação encoberta com finalidades estritamente repressivas, a ação encoberta tem de ser autorizada nos termos dos requisitos formais e materiais determinados por lei e por quem tenha competência e, por fim, o agente encoberto não pode ter ultrapassado os limites referidos no artigo 6º da Lei 101/2001.
Nunca nos podemos esquecer que a atuação dos agentes infiltrados se encontra na fronteira do engano, pois é criada uma convicção errónea no suspeito, devido à relação de confiança estabelecida pelo agente infiltrado, que lhe permite observar e receber declarações autoincriminatórias.
A utilização de meios enganosos é proibida pelo artigo 126º, nº2, alínea a) do Código de Processo Penal. No entanto, no âmbito dos agentes infiltrados não estamos perante uma situação de engano proibido, pois só o estaríamos se pudesse afirmar-se que essa convicção errónea que o agente infiltrado cria no suspeito fosse a causa determinante da prestação de informações autoincriminatórias, que não podiam já ver-se como uma emanação da sua decisão pessoal, mas que deviam ser vistas como produto de uma intervenção heterónoma do Estado.
A convicção errónea que o agente infiltrado cria no investigado só será causa determinante da prestação de declarações autoincriminatórias quando traduza a criação de um vínculo de grande proximidade existencial pautada pela intimidade e pela solidariedade e em que as confidências autoincriminatórias sejam vistas como corolário dessa dependência emocional que se criou ou que foi fabricada pelo investigador. Já não se deverá entender que as declarações autoincriminatórias são determinadas pela convicção errónea, quando simplesmente essa convicção errónea permite colocar o agente infiltrado nos cenários em que o crime se produz e permite a este ouvir e ver aquilo que de outra forma não veria.