603/09.8GBPMS.C1
Tribunal Recurso: TRIBUNAL JUDICIAL DE PORTO DE MÓS
Legislação Nacional: DEC. LEI Nº 291/90, DE 20 DE SETEMBRO ; PORTARIA Nº 962/90, DE 9 DE OUTUBRO; PORTARIA Nº 1556/2007 DE 10 DE DEZEMBRO
Sumário: 1.- Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) dos alcoolímetros constituem simples factores de correcção considerados no momento de Aprovação de Modelo [AP]; de Primeira Verificação [PV] e de Verificação Periódica [VP];
2.- Qualquer alcoolímetro que os respeite torna-se a partir de então um instrumento válido e fiável para as subsequentes medições realizadas, as quais devem ser consideradas nos valores obtidos sem nova consideração ou ponderação dos mesmos EMA.
Decisão Texto Integral: No processo sumário supra identificado, após a realização de audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que ordenou a remessa dos presentes autos à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, com vista à instauração do competente processo de contra-ordenação.
Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, sendo que na respectiva motivação conclui:
1 - Depois de aprovado e verificado o alcoolímetro, o mesmo fornece, em cada utilização, medições válidas e fiáveis para os fins pretendidos pela lei.
2 - A lei não prevê a possibilidade de realização de qualquer desconto, fundado nos erros máximos admissíveis, aos valores que são indicados pelos alcoolímetros (devidamente aprovados e verificados).
3 - Pelo arguido não foi levantada qualquer dúvida sobre a autenticidade do valor registado pelos aparelhos de análise qualitativo e quantitativo de avaliação do teor de álcool no sangue e não requereu contraprova.
4 - O talão do alcoolímetro junto aos autos, enquanto meio de obtenção de prova, trata-se de um exame e não de prova pericial, exame este realizado através de um aparelho tecnologicamente sofisticado.
5 - Não é legítimo o afastamento da prova produzida nos autos com base no princípio in dubio pro reu, pois com nenhuma dúvida razoável se deparou a Meritíssima Juiz, que desrespeitou o princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127° do Código de Processo Penal.
6 - Concluindo, somos de opinião que inexiste qualquer fundamento técnico-científico ou jurídico para aplicação de qualquer margem de erro à taxa de alcoolemia detectada, pelo que, o arguido devia ter sido condenado na pena multa de 65 (sessenta e cinco) dias de multa à razão diária de 6,00 (seis) euros.
Mas, Vossas Excelências, como é apanágio, farão a acostumada Justiça!
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta, pela procedência do recurso.
Colhidos os vistos legais e efectuada a audiência, cumpre agora decidir.
O recurso é restrito à matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento dos vícios constantes do nº 2 do art 410 do Código Processo Penal.
1. No dia 17/11/2009, pelas 18 horas, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula …, na rua …..
2. Tinha ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução, numa reunião com um cliente;
3. Nessa altura foi fiscalizado por elementos da GNR e, submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, no aparelho DRAGER, o arguido revelou uma taxa de álcool no sangue de 1,24 g/litro, correspondente, no mínimo, a uma taxa real de 1,15 g/l;
6. O arguido aufere um rendimento mensal variável entre € 800 e € 1.000 e reside com a esposa, que aufere um salário de € 500, e dois filhos com 4 e 8 anos de idade, em casa própria, para a qual paga a quantia mensal de € 750 a título de prestação de empréstimo bancário para aquisição de habitação própria;
O arguido confessou os factos referidos de 1. a 3.;
O arguido tem os antecedentes criminais constantes do certificado de registo criminal de fls. 18 a 23 dos autos.
2) Factos não provados:
3) Motivação da decisão de facto:
O dolo do arguido foi dado como provado com base nas regras de experiência comum, pois uma pessoa que ingere bebidas alcoólicas tem necessariamente consciência de que se encontra sob influência das mesmas e que estas afectam a sua condução.
No que se refere à taxa de alcoolemia, a decisão baseou-se no seguinte: No recibo do exame efectuado é expressa a taxa de álcool no sangue de 1,24 g/l, apurada pelo aparelho de medição DRAGER, modelo MKIII (alcoolímetro quantitativo).
Sendo que, a Portaria nº' 748/94, de 13/08, dispõe, no nº 4 do seu Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que "Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701".
No nº 6 do mesmo Regulamento estabelece-se ainda que "Nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
Os erros máximos aí indicados são os resultantes da norma NF X 20-701, conforme as recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, à qual Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo nº 34/84, de 11/07.
Conforme foi referido pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, realizado em 17/11/2006 em Lisboa e subordinada ao tema "Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, "Em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida. Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como é regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição. Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade" (citada no Acórdão do TRGuimarães de 26/02/2007, dispo in www.dgsi.pt).
Por outro lado, na Portaria na 1556/2007, de 10/12, que aprovou o regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros, são expressamente previstos erros máximos admissíveis, que para TAE compreendidas entre 1,2 e 2,00 mg/l, com verificação periódica, é de 8 % .
Sendo certo que, apesar desta Portaria se aplicar apenas aos alcoolímetros já em utilização, desde que estes estejam em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica, como é referido no Acórdão do TRGuimarães supra identificado, o juiz pode e deve proceder ao calculo da taxa de álcool no sangue em conformidade com as margens de erro supra mencionadas, de forma a fixar um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra. Acrescenta ainda o Douto Acórdão que relativamente a este tipo de exame, a regra existente é a da apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, por força do disposto no artigo 127º do CPPenal.
E isto porque, sendo a Portaria em causa aplicável aos alcoolímetros mais recentes e prevendo taxas de erro admissíveis para os mesmos, só se pode concluir que tais taxas de erro também se verificam nos alcoolímetros já em utilização, como o usado nos presentes autos, pois é do conhecimento corrente que a tecnologia tem tendência a evoluir, e não o oposto. Se equipamentos mais recentes têm margens de erro, necessariamente que os mais antigos também as têm.
Ora, no caso em apreço, a taxa que o alcoolímetro acusou foi de 1,24 g/l.
Atendendo à margem de erro admissível, que de acordo com o supra exposto, neste caso é de 8%, verifica-se que a taxa de álcool no sangue do arguido poderia variar entre 1)5 g/l e 1,33 g/l.
Face a todos estes elementos. o tribunal não pode deixar de ficar num estado de incerteza insanável quanto à taxa de álcool no sangue que o arguido efectivamente possuía, de entre os limites mínimo e máximo de EMA apurados. Até porque a confissão do arguido não implica que o mesmo tivesse conhecimento da taxa que apresentava, já que esta tem de ser determinada pelos meios legais, limitando-se a confissão ao facto de ter ingerido bebidas alcoólicas e se encontrar a conduzir sob efeito das mesmas, não podendo o arguido ter conhecimento da taxa que de facto apresentava.
Por outro lado, o certificado de verificação pelo I.P.Q. junto aos autos não
certifica que o aparelho não apresenta margem de erro, mas apenas "Erros inferiores aos erros máximos admissíveis", sem o quantificar, pelo que, tento também em consideração este elemento, não é possível ao tribunal quantificar o erro.
Considerando que o princípio "in dubio pro reo" deve ser aplicado quando no espírito do julgador se instalou uma dúvida séria e honesta e com força suficiente para se tornar um obstáculo intelectual à aceitação da versão dos factos prejudiciais ao arguido, e que no caso concreto se suscitam sérias dúvidas quanto à efectiva taxa de álcool, considera-se ser aplicável a tal facto o aludido princípio e, assim, considerar que a taxa de álcool no sangue do arguido era de 1,15 g/l, por ser mais favorável ao arguido.
A questão que aqui se levanta é apenas uma: a de saber qual a taxa de alcoolemia que deve ser considerada na condenação do arguido – se a fixada pelo Tribunal ou, antes, a que consta do talão resultante do teste quantitativo de álcool ao ar expirado pelo arguido.
Na decisão recorrida o Sr Juiz, por entender que o alcoolímetro Drager, pelo qual se procedeu ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado que revelou que o arguido era portador de uma TAS de 1,24 g/l, apresentava uma margem de erro, considerou que a taxa de álcool no sangue do arguido era de 1,15 g/l.
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal respeitam o regime constante do DL 291/90, de 20/9 (Regime do Controlo Metrológico), da Portaria nº 962/90, de 9 de Outubro (Regulamento Geral do Controlo Metrológico), tendo a Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro procedido à aprovação do novo Regulamento a que deve obedecer o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, revogando a Portaria 748/94, de 13/8.
Da conjugação dos arts 5º e 7º da referida portaria resulta que os Erros Máximos Admissíveis (EMA) dos alcoolímetros são relevados e ponderados no momento do controlo metrológico e antes da certificação pelo Instituto Português da Qualidade ser atestada e, não, casuisticamente em cada medição que o aparelho venha posteriormente a fazer.
Neste sentido temos a comunicação apresentada por M. Céu Ferreira e António Cruz, no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia. Aí se produzem pertinentes considerações sobre a génese do processo tendente ao controlo metrológico do etanol e muito especificamente ao problema da alcoolemia.
Assim e no que respeita aos EMA (Erros Máximos Admissíveis) referiu-se a dado passo dessa dissertação:
" (…) A definição, através da Portaria n.º 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
É por isso, que em domínios de medição com vários níveis de exigência metrológica se definem classes de exactidão em que os EMA são diferenciados de classe para classe. No caso dos alcoolímetros não existem classes de exactidão diferenciadas, mas existem dois tipos de alcoolímetros: uns designados de "qualitativos", outros de "quantitativos". Apenas estes últimos têm características metrológicas susceptíveis de ser utilizados para medir a alcoolémia, para fins legais, dentro dos EMA definidos na lei. Os designados de qualitativos apenas servem para despistar ou confirmar situações de alcoolémia mais ou menos evidente, exigindo depois, se for caso disso, uma medição rigorosa com um alcoolímetro quantitativo legal.
Portanto, os EMA constituem simples factores de correcção considerados no momento de Aprovação de Modelo [AP]; de Primeira Verificação [PV] e de Verificação Periódica [VP].
Qualquer alcoolímetro que os respeite torna-se a partir de então um instrumento válido e fiável para as subsequentes medições realizadas, as quais devem ser consideradas nos valores obtidos sem nova consideração ou ponderação dos mesmos EMA.
Do exposto resulta que o Sr juiz não devia ter considerado que o arguido conduzia sob a influência da TAS mencionada no talão, ou seja, com a taxa de 1,24 e, após fazer funcionar o EMA correspondente, entendeu, que tal taxa correspondia a uma TAS de 1,15 g/l.
Assim sendo altera-se a matéria de facto e no que respeita ao ponto 3 dos factos provados que passa a ter a seguinte redacção:
Nessa altura foi fiscalizado por elementos da GNR e, submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, no aparelho DRAGER, o arguido revelou uma taxa de álcool no sangue de 1,24 g/litro;
Atenta a taxa de álcool de sangue considerada há que aferi-la, agora, com a pena aplicada bem como, com a sanção acessória .
No caso vertente, o grau de ilicitude é elevado (1,24 de álcool no sangue), o dolo é intenso.
Por outro lado as exigências de prevenção quer geral, quer especial, não são de descurar pois, como é de conhecimento público, grande parte dos acidentes do nosso país deve-se, sobretudo, à condução de veículos em estado de embriaguez.
Assim e considerando a moldura penal – 10 a 120 dias – e atendendo a todo o circunstancialismo envolvente condena-se o arguido em 75 (setenta e cinco) dias de multa.
No que respeita ao montante diário, embora o art 47 do CP, preveja apenas, para a fixação do montante da taxa diária de multa a situação económica e financeira do arguido e seus encargos, devemos ter também em conta que deve ser fixada de modo a constituir um real sacrifício para o condenado (AcSTJ de 2/10/1997, in CJ/STJ, Ano 97, Tomo 3, pg 183).
O montante diário da pena de multa deve ser fixado de modo a que se traduza num sacrifico real para o condenado, por forma a fazê-lo sentir esse juízo de censura e bem assim assegurar a função preventiva que qualquer pena envolve, sem deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar (Ac RC, in CJ, Ano XXVII, T 2, pg 57).
Como refere o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, pg 128, quando se refere à determinação do quantitativo diário da multa, ao fixar-se um diferencial tão acentuado entre o limite mínimo e máximo "deste modo se visa dar realização, também, quanto á pena pecuniária, ao princípio da igualdade de ónus e sacrifícios".
Ora, atendendo à situação económica do recorrente fixa-se em € 7 (sete euros) o montante diário da multa.
No que respeita à sanção acessória o comportamento do recorrente é merecedor de um juízo de censura acentuado já que este se dispôs a conduzir um veículo automóvel sabendo que o fazia com um grau de alcoolemia superior ao previsto no art 292 do Código Penal, indiferente ao perigo que daí advinha para si e para todos os outros utentes da via.
As necessidade de prevenção quer geral, quer especial, não são de descurar pois, como é de conhecimento público, grande parte dos acidentes do nosso país deve-se, sobretudo, à condução de veículos em estado de embriaguez. Por outro lado, a TAS de que o recorrente era portador – 1,24 g/l – está um pouco acima do mínimo criminalmente punível, merecendo um maior juízo de censura.
Na verdade, esta taxa é reveladora de um elevado grau de ilicitude e de um dolo intenso por parte do arguido, o que aumenta as exigências de prevenção especial.
Dispõe o art 69 do CPenal que a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pode ser aplicada no mínimo em três meses e máximo em três anos.
Assim e tendo em atenção que o arguido confessou os factos e já tem um grande passado criminal fixa-se o período de proibição de conduzir veículos motorizados em 5 (cinco) meses.
Do exposto julga-se procedente o recurso e, em consequência, altera-se o ponto 3 dos factos provados que passará a ter a redacção seguinte:
Nessa altura foi fiscalizado por elementos da GNR e, submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, no aparelho DRAGER, o arguido revelou uma taxa de álcool no sangue de 1,24 g/litro.
Condena-se o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº 292º nº 1 do CPenal na pena de 75 (setenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 7 (sete euros).
Ao abrigo do disposto no artº 69 º nº 1 al a), do CPenal fixa-se a sanção acessória em 5 (cinco) meses.