Pode ser estabelecido que todo documento cujo segredo se pretenda preservar seja identificado por escrito como “informação confidencial” e que as informações sigilosas porventura repassadas de forma verbal sejam logo em seguida encaminhadas por escrito com a mesma identificação.
A obrigação de confidencialidade é normalmente excepcionada nas seguintes hipóteses: (a) quando as informações sejam comprovadamente de domínio público no momento da revelação ou após esta, (b) sejam adquiridas como resultado de suas próprias pesquisas, sem o uso das informações confidenciais, (c) tenham sido obtidas legitimamente de terceiros, (d) devam ser reveladas em atendimento a ordem judicial e, (e) se a receptora provar que já as possuía antes da celebração do contrato.
Dependendo do ramo de atividade da vendedora, como empresas de tecnologia, por exemplo, determinadas informações podem ser pré-definidas como confidenciais, para evitar que eventual descuido no cumprimento do procedimento de identificação dos documentos possa prejudicá-la.
Em relação a informações cujo segredo deve ser permanente, a vigência da obrigação de sigilo deve ser indeterminada.
No caso de descumprimento da obrigação de sigilo, caberá pedido de reparação civil e, conforme o caso, tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer, na qual o juiz poderá aplicar multa-diária para que o responsável cesse imediatamente a prática do ilícito contratual.
A mudança nas regras do Fies pelo governo federal serve de bom exemplo da utilidade da cláusula MAC (material adverse change) em operações de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresas.
Na edição de 23 de abril de 2015, o Jornal Valor Econômico noticiou que a aquisição da Whitney Brasil pela Anima Educação por R$ 1,1 bilhão foi desfeita devido à mudança nas regras de financiamento estudantil do governo federal – Fies, que reduz consideravelmente o caixa dos grupos educacionais.
Embora não tenham sido revelados detalhes do caso, ele é um bom exemplo de como uma mudança de política governamental ou um episódio externo pode vir a afetar uma negociação de fusões e aquisições em curso e quais são os instrumentos existentes para lidar com esse tipo de problema.
Os exemplos poderiam se multiplicar: (i) queda nos preços de comodities numa operação de aquisição no setor do agronegócio, sensível a essas oscilações; (ii) queda acentuada na demanda no setor do varejo; (iii) escândalo do Lava Jato em empresa prestadora de serviços no setor de petróleo, etc.
O caso desperta a seguinte pergunta: o que fazer quando no curso de uma negociação de fusões e aquisições ou venda de empresa o comprador é surpreendido pela ocorrência de um evento que impacta de modo relevante no resultado ou nos ativos da sociedade que está sendo adquirida, como ocorreu no caso da alteração das regras do Fies no setor de educação?
Esse problema ocorre porque na maioria das operações de venda de empresas, existe um período entre o início das negociações e o fechamento do negócio e pagamento do preço. Durante esse período, os negócios da companhia alvo podem deteriorar-se, levantando a questão se o comprador tem a obrigação de fechar o negócio e pagar o preço ou pode dele desistir.