Processo: 2597/16.4BELSB
Descritores: SANEADOR
Sumário: I - O artigo 90º-1-2-3 do CPTA (na sequência lógica do artigo 89º-A, que se refere à enunciação dos temas da instrução, isto é, do guia temático-factual da produção de prova ainda necessária) dispõe sobre a instrução, ou seja (depurando o artigo 410º do CPC), dispõe sobre a atividade processual dirigida à demonstração dos factos relevantes ainda controvertidos após os articulados (os factos impugnados e os factos cuja não impugnação não implique admissão por acordo).
II - Está em causa, como sempre, a matéria de facto cuja demonstração ou aquisição processual é necessária, segundo as várias soluções de Direito plausíveis.
III - São a identificação do objeto do litígio (ainda por resolver após a prova feita até aos articulados) e a enunciação do guia temático-factual da produção de prova ainda necessária que determinam a posterior instrução [vd. artigo 87º-A-1-g) do CPTA].
Decisão Texto Integral: Processo nº 2597/16...
V…… PORTUGAL – C.P., S.A, melhor identificada nos autos, intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra
MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, sendo contra-interessadas
N…. C….., S.A e
M…. – S.C.M., S.A.
- a) anulação da realização do 2º leilão, bem como todos os demais atos procedimentais subsequentes, como sejam a avaliação feita pelo Júri, ao abrigo tanto do Relatório Preliminar como do Final;
- b) Anulação do ato de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente M…. do S.M.T. e – Lote 3 da eSP…, porque tal decisão se baseia nos eventos ocorridos no 2º leilão, referido em a);
- c) Em consequência, a promoção da realização de um novo leilão.
- d) Caso, se entenda que não deve haver lugar à anulação do 2º leilão, deverão as propostas apresentadas pela N… e pela M… nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, ser excluídas, por expressamente violadoras do Regulamento Roaming e, em consequência, ser ordenada a emissão de novo Relatório Preliminar, aí se ordenando em primeiro lugar a sua proposta.
Após a discussão da causa, o T.A.C. decidiu absolver as demandadas do pedido.
Inconformada com tal decisão, a autora interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação as seguintes longas conclusões:
A) Vem o presente recurso interposto pela ora Recorrente da decisão proferida pelo Tribunal a quo a fls., que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual interposta contra o ora recorrido MDN e as Contra-Interessadas M…. e N… .
B) O Tribunal a quo considerou, erradamente, que (i) o funcionamento da plataforma eletrónica onde decorreu o leilão eletrónico não viola o princípio da progressividade imposto pelo disposto no número 1do artigo 140.º do CCP, "(...) uma vez que cada um dos concorrentes pôde apresentar uma licitação, melhorando os atributos das respetivas propostas" , (ii) não ter ficado demonstrada "(...) a alegada violação do disposto nas alíneas b} e e) do artigo 141 do CCP, e na alínea b) do nº 1 do artigo 30 da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, que regula as plataformas eletrónicas, e dos princípios da igualdade e da transparência, cfr. artigo 4°, nº 1 do CCP', e, por fim, que, não obstante o disposto na alínea f), do número 2, do artigo 70 do CCP, apesar de as propostas das Contra-Interessadas N..... e M..... estarem em violação do Regulamento Roaming, tal não implica, necessariamente, a sua exclusão.
C) Ao decidir como decidiu, saíram os preceitos elencados em B. violados.
D) Ao despacho de indeferimento do requerimento probatório formulado pela Autora, ora recorrente, falta a necessária fundamentação, mostrando-se, assim, em violação do exigido no número 3 do artigo 90.º do CPTA.
E) O Tribunal a quo considerou erradamente que "Inexistem factos não provados com relevo para a decisão da causa".
F) A interposição da presente ação contra o ora Recorrido MDN visava impedir que se consolidasse um procedimento de contratação repleto de vícios, nulidades e irregularidades, no qual não foi permitido aos concorrentes apresentarem o seu melhor preço, tendo sido alegado que, por força da construção do procedimento e do funcionamento da plataforma eletrónica onde decorreu o leilão eletrónico, se havia verificado que a um concorrente não era possível, em tempo útil e cumprindo as regras estabelecidas no Convite, apresentar aquele que era, em cada momento, o seu melhor preço, apontando-se, igualmente, inúmeros factos que impediam a exigível concorrência entre os concorrentes, bem como o estrito cumprimento dos princípios inerentes à contratação pública.
G) Sobre tal factualidade, alegada, demonstrada e em detalhe descrita, por exemplo, nos artigos 20 a 99 da petição inicial, ofereceu a Autora, ora Recorrente, prova testemunhal.
H) Tal factualidade, conclui-se agora - seja pela leitura a contrário da matéria dada como assente pelo Tribunal a quo, seja pela fundamentação utilizada por este último para o indeferimento da ação - foi dada como não provada e. consequente, rejeitada pelo Tribunal a quo, chegando este último, inclusive, a sustentar entendimentos diametralmente opostos àqueles alegados pela ora Recorrente.
I) Os factos descritos nos artigos 20 a 99 e 109 a 116 da petição inicial versam sobre matéria de crucial relevo para a procedência da ação e, bem assim, sobre matéria expressamente impugnada pelos então Réu e Contra-Interessada M…. e, para o caso, sobre matéria que o próprio Tribunal a quo entendeu dever desconsiderar, por não provada.
J) A matéria para a qual se ofereceu prova testemunhal não pode ser tida como matéria cuja prova apenas possa ser feita através de outros meios de prova, e que, portanto, impusesse a rejeição do oferecimento da prova testemunhal.
K) Chamado a pronunciar-se sobre despachado idêntico ao agora proferido pelo Tribunal a quo, o Tribunal Central Administrativo Sul, no seu Acórdão de 18.12.2014, in www.dgsi.pt, entendeu ser de revogar tal despacho por considerar que "face à insuficiente fundamentação do despacho recorrido não pode concluir-se pela "clara desnecessidade " da prova requerida, na medida em que se ignora se a matéria de facto sobre a qual se requereu prova testemunhal está efetivamente provada por documentos e/ ou se a mesma é claramente desnecessária para a apreciação das questões jurídicas colocadas na ação".
L) No entender do Tribunal Central Administrativo Sul "(...) o juiz pode indeferir, mediante "despacho fundamentado ", requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere "claramente desnecessário ". Salvo o devido respeito, o despacho objeto do presente recurso não cumpre estes ditames, na medida em que não se mostra devidamente fundamentado (não permite perceber as razões pelas quais a prova requerida se mostra claramente desnecessária), nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o que tornava imprescindível essa fundamentação. Note-se que a prova testemunhal requerida pelos Recorrentes visa a prova dos factos constantes, nomeadamente, nos artigos 9 a 19, 24 e 25 da p.i., os quais contêm matéria de facto que foi impugnada e que dificilmente se encontrará integralmente refletida nos documentos juntos aos autos e ao processo Instrutor. É o caso dos factos relativos à cércea dos loteamentos que envolvem o loteamento em causa ou às cotas relevantes para o apuramento do declive do terreno. Além disso, não se afigura de primeira evidência que os referidos factos sejam desnecessários ou indiferentes para a apreciação dos vícios de violação de lei que os Recorrentes Imputam ao ato impugnado" (sublinhados e realces nossos).
M) O Tribunal Central Administrativo Sul voltou a defender, no seu Acórdão de 25.09.2014, in www.dgsi.pt, que "Por forca do direito à Prova. o tribunal só deve indeferir a prova Pericial que seja requerida quando a diligência seja impertinente ou dilatória, ou porque não respeita aos factos que são objeto de instrução, ou ainda porque, embora digam respeito a factos necessitados de prova, não pressupõem os mesmos especiais conhecimentos técnicos - cf. artigos 388°do CC, 410, 411º, 413º, 475°e 476° do CPC e, bem assim, que "Tal direito é um corolário das garantias à via judiciária e ao processo justo e equitativo. estes constitucionalmente consagrados (cf. artigo 20 da CRP). Por via dele, há que facultar às partes a possibilidade de utilizarem em seu benefício todos os meios de prova que considerarem os mais adequados a fazerem valer a sua pretensão. Seja para a demonstração dos factos cujo ónus de alegação e prova lhe pertencem, sejam para a contraprova dos factos que lhe são desfavoráveis e que querem contrariar" (sublinhados nossos).
N) Donde, deve o despacho de indeferimento do requerimento probatório apresentado pela Autora ser revogado e ordenada a baixa dos autos para aí ser proferido novo despacho que admita a prova testemunhal requerida.
O) Caso se entenda que o despacho de indeferimento não merece censura - o que apenas se considera por dever de patrocínio, ainda que sem conceder -, sempre deverá a Sentença posta em crise ser alterada, uma vez que o Tribunal a quo não respeitou as normas legais aplicáveis à questão sub judice , tendo cometido um erro de julgamento dos presentes autos e, consequentemente, no que concerne a aplicação do direito.
P) O facto de a Autora se ter pronunciado contra as razões então aduzidas pelas Contra­ Interessadas para a anulação do 1.0 leilão, não preclude o direito daquela de impugnar o 2º leilão, para tanto se baseando em factos e fundamentos jurídicos totalmente diferentes daqueles então trazidos à colação pelas Contra-Interessadas relativamente ao 1º leilão.
Q) O entendimento contrário conduziria à violação do disposto nos artigos 100.º e 51.º, número 3, do CPTA.
R) Ao contrário daquilo que o Tribunal a quo afirma ter sido defendido pela Autora aquando do 1º leilão (cfr. página 24 da sentença recorrida), esta última jamais declarou que "no primeiro leilão a plataforma e o procedimento permitiam aos concorrentes, de forma progressiva, tentar chegar ao melhor preço (...)".
S) O Tribunal a quo não julgou violador da alínea b) do número 1 do artigo 30.º da Lei n 96/2015, de 17 de Agosto, nem do disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141.º do CCP, a comprovada prestação de informação sobre o funcionamento da plataforma eletrónica onde iria decorrer o leilão por parte de um funcionário da respetiva plataforma a uma das Contra-Interessadas (cfr. Documento n.º 7 junto com a petição inicial).
T) Fê-lo, aparente, com base na circunstância de (i) "O contacto previsto no Convite à participação no 2º leilão, por parte da gestora da plataforma é a Dra. F…… e não o Sr. H…." e, bem assim, pelo facto de (ii) a informação prestada pelo funcionário da empresa gestora da plataforma eletrónica não ter tido como "destinatário o representante da M…., concorrente que a A. acusa de atuação indevida e justificadora da anulação do 2° leilão.
U) Tal informação dizia respeito à possibilidade de os concorrentes acederem à sala de leilão e começarem a preparar a sua licitação antes de iniciado o leilão eletrónico.
V) Esta informação é tanto mais relevante se, como se alegou e demonstrou na petição inicial, se tiver em linha de conta que para a obtenção de uma pontuação de 100 pontos era exigível que se procedesse ao decremento sucessivo (e máximo!) de uma décima de milésima de euro até ser alcançado, em cada um dos 88 itens que compunham o preço proposto, o valor correspondente, pelo menos, a metade do valor tido como sendo o preço base unitário para cada um de tais itens.
W) O facto apontado em (i), Conclusão T., supra, não releva juridicamente, uma vez que a dra. F…… se encontra copiada em todas as comunicações trocadas entre a Autora e o Senhor H….., assim como o ora recorrido MDN aliás.
X) Com relevo para a decisão tem, isso sim, o facto apontado e cabalmente demonstrado pela Autora, ora Recorrente, de que à Contra-Interessada N…. foi prestada informação que não foi, posteriormente, imediata e automaticamente disponibilizada à Autora, o que importa a violação do disposto na alínea b) do número 1 do artigo 30.º da Lei 96/2015, de 17 de Agosto, que estabelece que "As plataformas eletrónicas devem garantir, no mínimo, os seguintes requisitos funcionais: b) Garantir que todas as mensagens entre interessados, candidatos, concorrentes e adjudicatários, relativas a pedidos de esclarecimentos, lista de erros e omissões, pronúncias, incluindo os documentos anexos às mesmas, 'ficam automaticamente disponíveis para visualização daqueles que tenham acesso à fase do procedimento em curso:" (realces e sublinhados nossos).
Y) O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, violou, também ele, disposto na alínea b) do número 1 do artigo 30 da Lei 96/2015, de 17 de Agosto, e, bem assim, o disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141.º do CCP, na medida em que estas últimas, em respeito pelos princípios da Concorrência, da Igualdade e da Transparência, impõem à entidade adjudicante que indique todas as regras de funcionamento do leilão eletrónico, como sejam, em particular, aquelas relativas à proposição de novos valores relativos aos atributos das propostas (aqui se incluindo, naturalmente, a preparação dos mesmos).
Z) O próprio Tribunal a quo refere que do Manual do Fornecedor, da Gatewit Auctions, "nada consta[ndo] sobre o preparar" da licitação, nessa mesma sala do leilão da plataforma, antes do inicio do leilão", impondo-se, assim, reconhecer que a informação prestada diretamente pela empresa gestora da plataforma à Contra-Interessada N….. não consta de qualquer outra peça do procedimento concursal, pelo que a mesma deveria, em respeito pela lei, ter sido automática e imediatamente divulgada a todos os demais participantes.
AA) Relativamente ao facto indicado em (ii) supra, o Tribunal a quo erra na interpretação dada ao disposto na alínea b) do número 1 do artigo 30.0 da Lei n.0 96/2015, de 17 de Agosto, e ao disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141.º do CCP, no sentido de que a violação do aí exposto apenas relevaria e se verificaria no caso de a informação então transmitida apenas à Contra-Interessada N…. a tivesse beneficiado ao ponto de a colocar como adjudicatária,
BB) Ignorando. de forma grave. que tal informação. a ser prestada a qualquer um dos concorrentes. também o deveria ter sido a todos os demais.
CC) A verificação da violação dos preceitos legais supracitados não depende da verificação de um ganho concreto a favor da Contra-Interessada N....., bastando-se com o prejuízo direto causado à Autora, ora recorrente, por de tal informação ser desconhecedora.
DD) Conforme sustentado por Jorge Andrade da Silva em comentário ao artigo 141 do CCP, in "Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado, 3ª Edição - 2010, "O leilão só tem viabilidade de atingir os fins que visa, se todos os que nele podem participar antecipadamente conhecerem todas as regras que regulam o seu funcionamento" (sublinhado e realces nossos).
EE) Refere ainda o Tribunal a quo que "A A. não alegou nem apresentou qualquer prova de que a M…. foi informada antes do 2° leilão da possibilidade [de] trabalhar a sua licitação antes do leilão - beneficiando de informações privilegiadas (...)".
FF) O que não corresponde à verdade, sendo o próprio Tribunal a quo que indica, no início da Sentença ora recorrida. que a Autora "(...) alega. em síntese. que: - O procedimento foi adjudicado a quem: não respeitou, de forma gravosa, as regras do procedimento; apresentou preços em frontal violação da lei e terá beneficiado de informação privilegiada não transmitida a todos os concorrentes" (sublinhado nosso).
GG) Quanto à prova não é correto afirmar que a Autora não tenha apresentado qualquer prova relativamente ao por si alegado, na medida em que ofereceu prova testemunhal para demonstrar tal facto, que, como se viu, foi (sem fundamento) indeferida pelo próprio Tribunal a quo.
HH) Mais, se o Tribunal a quo tivesse feito uma correta interpretação do funcionamento do leilão - que não fez -. concluiria que à Contra-Interessada M….. foi permitido licitar como licitou apenas por ser conhecedora de tal informação.
II) O Tribunal a quo decide-se pela improcedência da ação interposta pela Autora, ora recorrente, em grande medida, por dela discordar na interpretação que faz do funcionamento do 2º Leilão, que considera, em suma, assegurar a exigível progressividade e cumprir com os diferentes princípios enformadores da contratação pública, bem como ser cumpridor dos preceitos constantes das peças do concurso.
JJ) Como demonstrado, no procedimento ora em apreço não foi permitido aos concorrentes apresentarem o seu melhor preço, tendo-se verificado que a um concorrente não era possível, em tempo útil e cumprindo as regras estabelecidas no Convite, apresentar aquele que era, em cada momento, o seu melhor preço.
KK) Conforme resulta das peças do procedimento, a pontuação máxima de 100 pontos é obtida pela apresentação de preços, em todos os 88 itens em questão, equivalentes a metade do valor estabelecido como preço base unitário para cada um dos 88 itens que compõem o preço global.
LL) Para tanto, partindo dos respetivos preço base unitários, o concorrente que obteve a pontuação de 100 pontos (ou seja, a Contra-Interessada M…..) teve, necessariamente, que proceder ao decremento sucessivo de uma décima de milésima de euro até alcançar, em cada um dos 88 itens, o valor correspondente, pelo menos, a metade do valor tido como sendo o preço base unitário para cada um de tais itens.
MM) Apesar de o Convite referir que, por forma a melhorar a sua proposta, cada concorrente deverá, pelo menos, e se suficiente, proceder ao decremento de uma décima de milésima de euro, a verdade é que esse também é o valor máximo que. a cada momento. o concorrente pode fazer decrescer ao preço - facto esse que importa a violação das condições do leilão, estabelecidas no Ponto 3. do Convite à Participação em Sessão de Leilão Eletrónico, na medida em que aí não vem referida qualquer limitação máxima ao decremento a realizar pelos concorrentes, estabelecendo-se, apenas um decremento mínimo (cfr. Documento nº 2 junto com a petição inicial).
NN) A plataforma onde decorreu o leilão não permite a inserção. por parte do concorrente. por exemplo. do preço que este último. para um determinado I tem. pretende propor. obrigando. ao Invés. tal concorrente a clicar num botão e fazer. manualmente. o valor decrescer. de cada vez. por uma décima de milésima de euro. até alcançar o valor que pretende. a cada momento. licitar.
OO) Entre outros exemplos, sustentou a Autora que para o subfactor P368, relativo ao "Plafond mensal até 4GB de tráfego", cujo preço base unitário é de € 16,5000, um concorrente que pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a pontuação máxima relativa a tal subfactor, teria de despender cerca de 50 minutos até alcançar o valor de € 8,2500 (cfr. Anexo E ao Convite à Apresentação de Proposta),
PP) Tendo, a final, alegado que em conformidade com os testes por si realizados, para a obtenção da pontuação máxima, aos concorrentes seria necessário despender na plataforma. mais ou menos quatro horas!
QQ) Sobre toda esta factualidade ofereceu a Autora prova testemunhal, que veio, à revelia dos ditames legais, a ser indeferida pela Tribunal a quo.
RR) Não obstante a factualidade sumariamente descrita, a Contra-Interessada M…. logrou apresentar uma licitação, N....., primeiros 36 minutos do leilão, que obteve a pontuação de 100 pontos, o que implicava que a mesma havia proposto, para cada um dos 88 itens em questão, um preço equivalente a metade dos seus respetivos preços base unitários.
SS) A melhor pontuação obtida antes do início do leilão cifrava-se em 3,5618 pontos, pelo que a Contra-Interessada M…. teve que ajustar, senão todos, pelo menos, a quase totalidade dos subfactores em questão.
TT) Donde, a Contra-Interessada M…., que licitou em último lugar, por volta das 10h36m, no dia 24.05.2016, obtendo a classificação de 100 pontos, não pôde, de forma alguma, ter entrado e começado a trabalhar na sua licitação apenas à hora marcada para o início do leilão, ou seja, às 10h00m.
UU) O Tribunal a quo discorda desta factualidade, defendendo, para tanto, desde logo, que ·o decremento previsto é mínimo e não máximo", considerando, assim, conclui-se. que. a cada momento, era possível aos concorrentes fazerem decrescer o preço de um determinado subfactor I item em mais de uma décima de milésima de euro.
VV) Tal entendimento, porém, choca com a realidade do funcionamento do 2.0 leilão, não decorrendo, sequer, de qualquer documento de suporte ao leilão ou, tão pouco, das Contestações apresentadas pelo Réu, ora recorrido MDN.
WW) Para justificar tal entendimento, diz-nos, o Tribunal a quo que "É possível utilizar vários acessos de IP para preparar e efetuar as licitações no leilão (...)", o que se encontra também errado e em flagrante contradição com o funcionamento do 2º leilão.
XX) Não é possível a um concorrente utilizar diferentes acessos para que os mesmos, em simultâneo construam, trabalhem ou alterem a proposta.
YY) De qualquer forma, mesmo que se aceitasse como possível que a um concorrente fosse possível utilizar diferentes acessos para, em simultâneo, trabalhar e alterar a sua proposta - fazendo decrescer, por exemplo, em simultâneo, diferentes itens e subfactores -, a verdade é que cada um deles não conseguiria, em cada momento, fazer o preço de um determinado item decrescer mais que uma décima de milésima de euros.
ZZ) O Tribunal a quo confunde a utilização de vários acessos de IP para efeitos de back-up de ligação à sala de leilão, com a utilização desses mesmos acessos, para, em simultâneo, trabalharem os diferentes itens da proposta.
AAA) Assim, e ao contrário do sustentado pelo Tribunal a quo, a Autora, ora recorrente, não tinha que indicar quantos acessos utilizou para a realização dos testes, na medida em que nunca lhe seria permitido utilizar mais do que um para efeitos de construção da proposta.
BBB) Em suma, o decréscimo previsto de uma décima de milésima de euro é não apenas o decréscimo mínimo, como, também, o decréscimo máximo permitido pela plataforma onde decorreu o leilão eletrónico, originando, assim, uma grave distorção ao princípio da progressividade previsto no artigo 140.º, n.º 1, do CCP, que saiu violado pela Sentença ora posta em crise.
CCC) Partindo desta premissa errada, o Tribunal a quo contesta e dá como não provados os exemplos dados pela Autora quanto ao tempo necessário para ser alcançada a pontuação máxima.
DDD) Para tanto, o Tribunal a quo faz referência a um impulso de mais de cinquenta pontos em cinco minutos alcançado pela ora recorrente no primeiro leilão, procurando, assim, colocar em evidência uma aparente incongruência com a necessidade apontada por esta última de serem despendidas, mais ou menos, quatro horas para a obtenção de uma licitação que obtenha 100 pontos.
EEE) Também o Júri do procedimento havia, no seu Relatório Final, sustentado o seguinte: "Mais dirá o Júri, anexando o relatório do 2.º leilão, que o concorrente ........... realizou três licitações. A primeira licitação aconteceu pelas 1Oh34m40s com um impulso face à proposta inicial de mais de 30 Pts, o que a acolher a alegação apresentada pelo ora concorrente seria impossível, já que, o concorrente alega necessitar, no mínimo, de 4 horas (240 minutos) para 100 Pts, pelo que, para 30 Pts seriam necessários, pelo manos, cerca de 72 minutos." (cfr. Documento n.0 5 junto com a petição inicial).
FFF) Tal como a argumentação deduzida, primeiro pelo Júri do Procedimento e, depois, pelo próprio ora recorrido MDN, também o entendimento do Tribunal a quo parte do pressuposto errado de que cada subfactor parte do mesmo valor de grandeza e de que. por conseguinte, o esforço necessário para a obtenção da respetiva pontuação máxima em cada um desses mesmos subfactores é igual.
GGG) Sucede, porém, que não é assim que funciona o procedimento, uma vez que os subfactores têm valores de partida diferentes, sendo, necessariamente diferente o esforço exigido para se alcançar a metade de cada um desses subfactores.
HHH) O esforço exigido para se alcançar a metade do subfactor P368, relativo ao "Plafond mensal até 4GB de tráfego", cujo preço base unitário é de € 16,5000, é manifestamente maior que, por exemplo, aquele exigido para o subfactor "P32: Origem Rede Móvel • Rede Móvel "Off-Net"", cujo preço base unitário é de apenas € 0,0300 (cfr. Anexo E ao Convite à Apresentação de Proposta).
III) Acresce ao exposto, que a pontuação máxima atribuível ao subfactor P32 é de 14,0404 Ptos., ao passo que a pontuação máxima atribuível ao subfactor P368 é de 3,5008 Pios (cfr. Anexo E ao Convite à Apresentação de Proposta)!
JJJ) Outro exemplo flagrante - e, acrescenta-se, destrutivo da tese sustentada pelo ora Recorrido MDN e pelo Tribunal a quo de que o alegado pela Autora quanto ao tempo necessário para se alcançar a pontuação máxima soçobraria pelo facto de a Autora ter logrado um impulso de 50 pontos em pouco mais de 5 minutos ou outro de 30 pontos em trinta minutos - pode ser dado quanto aos subfactores P317, P318 e P319, cujo preço base unitário agregado é apenas de E 0,0125, mas que, contudo, tem uma pontuação máxima atribuível de 21,4031 Ptos (cfr. Anexo E ao Convite à Apresentação de Proposta).
KKK) Tem-se, pois, que, pelo mero decréscimo de 62 décimas de milésima de euro em tais subfactores agregados, o concorrente logra obter uma pontuação adicional superior a 20 pontos.
LLL) Assim, juntado estes subfactores agregados, por exemplo, aos subfactores P31, P32 e P33 facilmente se entende como pôde a Autora lograr obter impulsos significativos num período de tempo relativamente reduzido (cfr. Anexo E ao Convite à Apresentação de Proposta).
MMM) Diferentemente, porém, caso se pretenda obter a pontuação máxima de 100,0000 pontos, o tempo necessário para a alcançar será exponencial e lrrazoavelmente maior, uma vez que, como referido, imporá que em todos os 88 subfactores existentes seja oferecida a metade do seus respetivos preços base unitários, o que, em alguns casos, pode, também como já alegado, demorar até 50 minutos.
NNN) Paradigmático da acima exposto, é, retome-se, o subfactor P368, cujo preço base unitário é de € 16,5000, impondo a quem queira obter a respetiva pontuação de máxima que faça o valor decrescer (décima de milésima de euro a décima de milésima de euro) em 82 500 décimas de milésima de euro.
OOO) Razão pela qual se concluía na petição inicial que a argumentação apresentada pelo Júri do Procedimento é falaciosa e, por isso, manifestamente improcedente, tal como, salvo melhor opinião, também a é a do Tribunal a quo, fazendo incorrer este último em manifesta errada interpretação da factualidade existente.
PPP) Ao pugnar pela manutenção deste procedimento, o Tribunal a quo, viola, também ele, com a sua decisão, os mais basilares princípios inerentes à contratação pública, porquanto admite um procedimento que, na prática, impede um concorrente de apresentar, em tempo útil, o preço que, a cada momento, pretende oferecer.
QQQ) O procedimento ora descrito implica , ainda, a violação expressa da alínea b) do Ponto 3. do Convite à Participação em Sessão de Leilão Eletrónico, na medida em que, ao contrário do aí estabelecido, se verifica que aos fornecedores não é permitido, em tempo útil pelo menos, "melhorar a sua pontuação global', nem, tão pouco, em tempo útil, "melhorar a sua posição se licitar preços, por posição, menores relativamente à sua melhor proposta", norma essa que também sai violada na Sentença ora posta em crise.
RRR) ln casu, a Autora viu-se confrontada, decorridos que estavam apenas 36 minutos do início do leilão, com a apresentação de uma licitação que obteve a pontuação máxima de 100 pontos - o que, como se veio a verificar, lhe impossibilitou - por força do anacrónico e anti­ concorrencial funcionamento da plataforma eletrónica - de, querendo (como quis), apresentar uma melhor proposta.
SSS) A este respeito, o Tribunal a quo entendeu que, uma vez obtida pontuação máxima, "é atingido o objetivo do leilão, independentemente do tempo que falta para a hora prevista do seu término", e, que, após a licitação efetuada pela Contra-Interessada M…. se tornou "(...) desnecessário continuar a licitar, até porque a plataforma só admitiria uma licitação de valor superior à da M…. o que implicaria um preço anormalmente baixo", o que não pode merecer a concordância da ora Recorrente.
TTT) Tal entendimento equivale a aceitar que aos concorrentes não seria legalmente admissível apresentar uma proposta que contivesse, num qualquer subfactor, um preço anormalmente baixo, o que não é de aceitar, sob pena de expressa violação do disposto no número 3 do artigo 71.º do CCP.
UUU) Por outro lado, também não será de admitir que qualquer procedimento concursal seja construído sob a premissa de que sempre que seja oferecido um determinado preço, tal procedimento haja logrado obter o seu objetivo, precludindo-se o direito dos demais a apresentar as suas propostas e, em consequência, ver as mesmas serem devidamente valoradas.
VVV) O Tribunal a quo ignora igualmente a hipótese de empate - apesar de especificamente prevista nas peças do Concurso -, e, em particular, a hipótese de uma posterior proposta de igualmente 100,0000 pontos poder consubstanciar uma proposta de preço mais baixo, violando assim o critério de adjudicação estabelecido nas peças do concurso, em particular, o disposto na Cláusula XVII, número 2, do Convite à Apresentação de Proposta, (cfr. Documento n.0 1 junto com a petição inicial), e, bem assim, os Princípios da Concorrência, Proporcionalidade, Não Discriminação, Imparcialidade e Boa-Fé.
WWW) De todo o supra exposto, resulta que a apresentação de uma licitação, a 24 minutos do termo do período inicial do leilão, com a pontuação máxima de 100,0000 pontos, tornou. de forma automática e irreversível. o passar de tais 24 minutos num mero proforma, uma vez que jamais a ora recorrente conseguiria - mesmo que pretendesse oferecer para cada um dos 88 itens preços mais baixos que aqueles oferecidos pela proposta então classificada em primeiro lugar -. como supra demonstrado. sequer igualar a proposta apresentada pelo concorrente que obteve a pontuação de 100.0000 pontos.
XXX) Tal facto, por si só. e por impeditivo da justa concorrência. deveria servir de fundamento bastante para a anulação do 2º Leilão e. a bem dizer. de todo o procedimento.
YYY) A plataforma onde decorreu o leilão não se encontra minimamente apta a acolher o mesmo, desvirtuando, por completo, os objetivos inerentes a um leilão, tornando tal procedimento num mero jogo, impedindo-se. assim. a sã e justa concorrência. onde a cada um dos concorrentes. em cada momento lhe seria permitido. em tempo útil licitar um preço mais baixo que o seu concorrente.
ZZZ) Por outro lado, verifica-se, ainda que o procedimento viola o disposto no número 1 do artigo 140 do Código dos Contratos Públicos, na medida em que o 2º Leilão não consistiu "(...) num processo interativo baseado num dispositivo eletrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas (...)" (realce so).
AAAA) O facto de a cada um dos três concorrentes ter sido permitido apresentar uma única proposta não logra cumprir o desiderato do exposto no número 1 do artigo 140 do CCP, que impõe que aos concorrentes seja permitido melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas.
BBBB) Tanto mais, que tal aconteceu, apenas e só. porque a M…. decidiu esperar pela apresentação das licitações dos demais concorrentes para efetivar a licitação que havia, há muito, começado a preparar; caso contrário. aos demais concorrentes não teria sido permitido I possível apresentar uma única proposta!
CCCC) Caso tivesse interpretado a factualidade existente de forma correta, o Tribunal a quo teria certamente chegado à mesma conclusão. e. assim, estamos certos, considerado que o procedimento em causa era violador do número 1 do artigo 140.º do CCP.
DDDD) O acesso de alguns concorrentes aos mecanismos atinentes à construção de uma proposta antes do leilão se iniciar, importa, assim, a violação do Ponto 2 do Convite à Participação em Leilão Eletrónico. na medida em que antecipa, de forma ilegal, o início do leilão, fixado, pela Entidade Adjudicante, para as 10h, do dia 24.05.2016.
EEEE) O Relatório Final padece do vício de violação da lei por erro sobre os pressupostos de facto, ao não considerar uma factualidade que se verificou.
FFFF) O exposto no Relatório Preliminar, como no Relatório Final, consubstancia uma real falta de fundamentação da decisão, e a decorrente violação da lei por vício de forma essencial, por falta de fundamentação. que o Tribunal a quo, por ter decidido como decidiu, acabou - erradamente - por manter.
GGGG) O Júri do Procedimento limitou-se, nuns casos, a utilizar argumentos falaciosos e desprovidos de suporte factual - por isso, improcedentes -. e. noutros, a optar por ou não se pronunciar ou, pronunciando-se, por apresentar meras declaração de carácter conclusivo.
HHHH) Sobre a divulgação de informação por parte da empresa gestora da plataforma eletrónica à Contra-Interessada N....., e, em particular, sobre a violação da lei apontada pela .................. e sobejamente demonstrada na sua Reclamação de 01.06.2016, considerou o Júri do Procedimento, no seu Relatório Preliminar, datado de 04.08.2016, não ter o dever de se pronunciar.
IIII) O Júri não abordou, nem ponderou seriamente, a questão levantada pela .................., limitando-se a tecer uma série de considerações inócuas e/ou meramente conclusivas.
JJJJ) Nos termos do artigo 125 do Código de Procedimento Administrativo ("CPA"), a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato, e que deverão também ser comunicadas ao particular.
KKKK) O mesmo princípio é igualmente aplicável no domínio dos procedimentos de direito público da contratação pública, como o revela claramente o artigo 5 número 6 do CCP.
LLLL) Conforme confessado pelo ora Recorrido MDN na sua Contestação e dado como assente pelo Tribunal a quo, os preços apresentados pela Contra-Interessada M.... não cumpriam, e não cumprem, a legislação em vigor em Portugal, devendo ter sido obrigação vinculada do Júri do Procedimento proceder à exclusão da Proposta apresentada pela Contra­ Interessada M….., nos termos do disposto na alínea f), do número 2, do artigo 70 do CCP. o que não fez.
MMMM) Tal decisão importa um vício de violação da lei por erro sobre os pressupostos de direito.
NNNN) O Tribunal a quo defendeu que "No caso em apreciação a proposta da M….. apresenta o melhor preço, o mais baixo atendendo aos fatores e subfactores indicados no Convite, sendo possível corrigi-lo para o adequar ou considerá-lo corrigido, adequando-o ao tarifário do Regulamento, entende-se tal como foi defendido pelo Júri e pela Entidade demandada, como a solução proporcional e ajustada ao interesse público prosseguir e a resolver uma situação criada não pelas partes do procedimento mas pelo legislador comunitário, evitando a exclusão não só desta proposta mas das restantes apresentadas (...) em conformidade com a regulamentação comunitária",
OOOO) Fazendo, assim, tábua rasa do disposto do disposto na alínea f), do número 2, do artigo 70.º do CCP, norma esta que sai, pela decisão ora posta em crise, violada.
PPPP) Indica ainda o Tribunal a quo que se prevê "(...) no artigo 72° do CCP a possibilidade, excecional, de o júri do concurso poder requerer a correção, emenda ou alteração das propostas apresentadas a concurso", o que, salvo melhor, na encontra suporte, nem na letra, nem no espírito, do artigo 72.º do CCP, com a redação dada à data dos factos sub judice e, por isso, a eles aplicável.
QQQQ) Com efeito, à data, o artigo 72.º do CCP apenas permitia que fossem pedidos esclarecimentos.
RRRR) Não obstante, sempre se dirá, com relevo para o caso. que nem isso o Júri do Procedimento fez, não sendo legitimo que agora se desconsidere uma efetiva causa de exclusão com uma putativa hipótese J faculdade - que não se admite, mas apenas considera a benefício de raciocínio - de a corrigir que, na prática, não foi utilizada pelo Júri do Procedimento, permanecendo, assim, a violação do Regulamento de Roaming dada como assente pelo Tribunal a quo.
SSSS) Conforme refere Jorge Andrade da Silva em comentário ao artigo 72.º do CCP, in "Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado, 3ª Edição - 2010", "Nos termos do nº 2, os esclarecimentos só integrarão a proposta do concorrente e, portanto, só terão relevância, se não implicarem alteração do conteúdo da proposta ou se não visarem suprir omissões justificativas da sia exclusão".
TTTT) Pelo que, caso se entenda que todas as demais situações apontadas supra pela ora Recorrente não merecem acolhimento e, que, portanto, não deverá o 2º leilão ser anulado - o que apenas se admite por dever de patrocínio, ainda que sem conceder - deverá a Proposta apresentada pela M…, nos termos do disposto na alínea f), do número 2, do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, ser excluída, por expressamente violadora do Regulamento do Roaming, devendo ordenar-se ao Júri do Procedimento que classifique a proposta apresentada pela ora Recorrida em primeiro lugar por ser a única que logra dar integral cumprimento aos critérios e objetivos definidos nas peças do Procedimento e no Regulamento de Roaming.
UUUU) Demonstrada que sempre esteve (i) a divulgação de informação decisiva e relevante a apenas alguns dos concorrentes (onde não se inclui a ora Autora) e, bem assim, (ii) a impossibilidade de os concorrentes apresentarem as suas propostas em tempo útil, face ao método de introdução de preços admitido pela plataforma, necessário se torna concluir o 2º leilão foi realizado em expresso incumprimento e violação do disposto nos artigos 140.º, n.º 1, e 141.º, alíneas b) e c) do Código dos Contratos Públicos, da Lei 96/2015, de 17 de Agosto, e dos princípios da Concorrência, Igualdade, Transparência, Não Discriminação, Boa Fé e Estabilidade das Regras do Procedimento.
VVVV) Todas estas ilegalidades se plasmaram no ato final de decisão do concurso e de adjudicação do contrato e, bem assim, na Sentença ora recorrida.
WWWW) A fundamentação plasmada no Relatório Final, que passou a integrar a decisão final de adjudicação e que foi secundada pelo Tribunal a quo, estava também viciada por invalidades, que deste modo viciaram a decisão final em causa.
XXXX) O Tribunal a quo - tal o Júri do Procedimento - não considerou a situação de facto efetivamente existente, ou terá considerado uma factualidade inexistente, pelo que também incorreu em erro sobre os pressupostos de facto.
YYYY) O disposto no número 3 do artigo 140.º do Código dos Contratos Públicos dispõe que "A entidade adjudicante não pode utilizar o leilão eletrónico de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência".
ZZZZ) Perante todo o supra exposto, novamente se requer que, em nome do princípio da Concorrência e, sobretudo, do Interesse Público, que o Tribunal ordene a anulação do 2º leilão e, em consequência, promova que o leilão eletrónico seja realizado numa plataforma eletrónica que se mostre apta à sua boa realização, permitindo, por exemplo, a inscrição direta, em cada item, do preço a oferecer.
AAAAA) Termos em que se requer a V. Exas. se digne alterar a decisão proferida, com os fundamentos acima expostos, com as legais consequências.
O recorrido MINISTÉRIO contra-alegou, concluindo assim:
A) A sentença posta em crise negou provimento à ação de contencioso pré-contratual interposta pela Recorrente, tendo julgado a ação improcedente e, consequentemente, absolvido a entidade demandada MDN e as contrainteressadas M….. e N....., dos pedidos.
B) A Recorrente, em sede de alegações, alega que o Tribunal a quo considerou, erradamente, que (i) "(…) o funcionamento da plataforma eletrónica onde decorreu o leilão eletrónico não viola o princípio da progressividade imposto pelo disposto no número 1 do artigo 140.º do CCP, (…)," (ii) "(…) não ter ficado demonstrada "(…) a alegada violação do disposto nas alíneas b) e c) do artigo 141º do CCP, e na alínea b) do nº 1 do artigo 30º da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, (…)" e (iii) "(…) que, não obstante o disposto na alínea f), do número 2, do artigo 70.º do CCP, apesar de as propostas das Contrainteressadas N...., e M….. estarem em violação do Regulamento Roaming, tal não implica, necessariamente, a sua exclusão."
C) Peticionando, a final, que "(…) em nome do princípio da Concorrência e, sobretudo, do Interesse Público, que o Tribunal ordene a anulação do 2.º leilão e, em consequência, promova que o leilão eletrónico seja realizado numa plataforma eletrónica que se mostre apta à sua boa realização, permitindo, por exemplo, a inscrição direta, em cada item, do preço a oferecer."
D) Improcede, porém, o invocado pela Recorrente, não lhe assistindo razão, pelo que a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo não poderia acolher o seu entendimento e, consequentemente, decidir de forma diferente do que decidiu. Senão, vejamos.
E) No que respeita à decisão de anulação do 1.º leilão eletrónico, a mesma ficou a dever-se à ocorrência de constrangimentos técnicos durante o seu decurso, daí não se podendo retirar as ilações que a ora recorrente pretende transmitir.
F) O mesmo entendeu o douto Tribunal a quo quando se refere à factualidade assente, ou seja, à matéria de facto dada como provada, que o primeiro leilão "(…) foi anulado por irregularidades ocorridas na plataforma, (…)."
G) Por outro lado, no que respeita à informação privilegiada, concretizada pela alegada existência de esclarecimentos técnicos apenas a um concorrente, e ao funcionamento do 2.º leilão, não lhe assiste razão, pois que, conforme ficou demonstrado, não foi prestada qualquer informação para além da fixação das regras do procedimento em sede própria.
H) Com efeito, foram definidas ab initio as regras do leilão e das mesmas foi dado conhecimento a todos os interessados, tendo sido dada a possibilidade aos concorrentes de solicitarem esclarecimentos e/ou apresentarem lista de erros e omissões, situação que não se verificou em nenhuma fase do procedimento.
I) Além disso, foram realizados testes, por duas vezes, antes do início de cada um dos leilões e o acesso à plataforma foi viabilizado com 24 horas de antecedência sobre a realização de qualquer um dos leilões.
J) No decurso dos testes realizados não foram apresentadas ou apontadas pela Recorrente falhas ou deficiências na parametrização do leilão.
K) Como bem sabe, a Recorrente, eventuais comunicações com colaboradores da empresa gestora da plataforma não vinculam a mesma, nem muito menos, vinculam o Júri do procedimento.
L) A este respeito bem andou o douto Tribunal a quo, ao considerar que a informação alegadamente prestada "(…) não teve como destinatário o representante da M…, concorrente que a A. acusa de atuação indevida e justificadora da anulação do 2º leilão."
M) E, ainda que se tivesse verificado alguma informação por parte do colaborador da empresa, e não pelo Júri, questiona-se da sua relevância, atendendo a que a contrainteressada N....., terá ficado posicionada em último lugar no leilão.
N) Acresce que a ora Recorrente já tinha licitado no âmbito do mesmo procedimento, no primeiro leilão com as mesmas regras e, igualmente, já anteriormente tinha participado em semelhantes procedimentos, nomeadamente em procedimentos anteriores com o MDN, tendo até logrado vir a ser a entidade adjudicatária.
O) Em suma, o 2.º leilão eletrónico decorreu de acordo com as regras previamente estabelecidas, designadamente quanto à progressividade, prevista no n.º 1 do artigo 140.º do CCP, tendo cada um dos concorrentes tido a possibilidade de apresentar uma licitação, e melhorar os atributos das respetivas propostas.
P) Por fim, e no que respeita à alegada violação do Regulamento Roaming, não se vislumbra, como pretende a Recorrente ver excluída as propostas das contrainteressadas M….. e N....., por um motivo pelo qual, ela própria, seguindo tal raciocínio, teria também que ser excluída.
Q) Pois que nenhuma das três propostas apresentadas fez referência ao aludido Regulamento Comunitário, nem nenhum dos concorrentes apresentou uma declaração comprometendo-se à aplicação do tarifário constante do mesmo, nomeadamente, a entrar em vigor em junho de 2017, ou seja, já na fase de execução do contrato que viesse a ser celebrado.
R) Assim, qualquer que fosse a proposta adjudicada sempre seria necessário proceder a ajustamentos na fase de celebração do contrato e ao longo da execução do mesmo, quer no que respeita ao Regulamento Comunitário em referência, quer relativamente a outras alterações normativas que, entretanto, pudessem ocorrer.
S) Além de que o Regulamento Comunitário em causa veio regular a adoção da redução de preços em momentos temporalmente distintos, 30 de abril de 2016 e 15 de junho de 2017.
T) Sendo que a decisão de contratar proferida no presente procedimento de Centralização é de 17 de fevereiro de 2016, não fazendo, o mencionado Regulamento Comunitário, parte das peças procedimentais.
U) Acresce que as versões iniciais das propostas foram apresentadas em fevereiro de 2016 e o 1.º leilão realizou-se em 8 de março de 2016, portanto, antes da entrada em vigor da 1ª fase do Regulamento, ou seja, 30 de abril de 2016.
V) Por outro lado, as propostas apresentadas, quer sejam as versões iniciais, quer sejam as versões apresentadas após o leilão, não violam os preços base unitários por item, submetidos à concorrência pelo presente procedimento.
W) Sendo que seria já na fase de execução contratual que a entidade adjudicante asseguraria o cumprimento dos tarifários impostos não só pela legislação comunitária, como também pelo ordenamento jurídico interno.
X) Com efeito, as comunicações constituem um setor de atividade fortemente regulado e fiscalizado, que aliás está em constante alteração, o que obriga a frequentes ajustamentos contratuais.
Y) E por isso bem andou o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quando relativamente a esta alegada violação do Regulamento Roaming, decidiu que "(…) deve manter-se a admissão das propostas da M… e da N....., (apesar da A. nada alegar em concreto sobre esta), (…)", por o "(…) Convite à apresentação de propostas neste procedimento concursal foi efetuado em Fevereiro de 2016, ou seja, antes da entrada em vigor do Regulamento Roaming, em 30.4.2016. (…) A Entidade demandada e a CI não contestam que os valores apresentados relativamente aos serviços roaming na proposta adjudicatária são superiores aos constantes do tarifário imposto por aquele Regulamento, (…)", uma vez que os mesmos apenas terão "(…) que ser observados pela M…. aquando da execução do contrato dos serviços agora a concurso, ficando sujeita a fiscalização da respetiva entidade reguladora."
Z) A adjudicação ora posta em crise foi o culminar de um procedimento que cumpriu todos os trâmites legais, em obediência aos princípios gerais do direito e da contratação pública, respeitou todos os concorrentes e consumou a materialização do interesse público, no cumprimento do princípio da prossecução do mesmo.
AA) Em suma, conclui-se que o ato impugnado não enferma de quaisquer vícios, ao contrário do invocado pela Recorrente, antes fez uma correta aplicação da Lei, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.
BB) Em face do supra exposto, a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa não poderia ter sido outra que não aquela que foi efetivamente tomada.
Os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cf. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, artigos 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, "ex vi" artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Sem prejuízo das especificidades do contencioso administrativo (cf. artigos 73º/4, 141º/2/3, 143º e 146º/1/3 do CPTA).
II.1 – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido decidiu estar provada a seguinte factualidade:
O MDN, representado pela sua Secretaria-Geral, ao abrigo do Acordo Quadro de Serviço Móvel Terrestre (AQ-SMT/2012), Lote 3, Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel Dados, em 17.2.2016, dirigiu, designadamente, às aqui A. e CI, Convite à Apresentação de Proposta no procedimento de contratação para Aquisição do Serviço Móvel Terrestre (SMT) às entidades adjudicantes adquirentes identificadas no Anexo A – Procedimento nº ..../AC-UMC/2015 (cfr. doc. 1da p.i.);
Do Convite que antecede extrai-se, designadamente:
«I - Objeto do Procedimento
6. A adjudicação será efetuada segundo o critério do mais baixo preço, ponderado por um conjunto de subfatores conforme expresso no ANEXO B ao presente convite";
IX. Disponibilização do Procedimento
O presente procedimento será integralmente disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública com o seguinte endereço eletrónico: https://concursos.espap.pt/.
XV - Negociação/Leilão Eletrónico
Nos termos do disposto no caderno de encargos do Acordo Quadro AQ-…./2012, celebrado pela eSP…, as propostas serão objeto de negociação que decorrerá de acordo com o art.º 140.º a 145.º do CCP aplicável por força do disposto no n.º 3 do art.º 259.º do mesmo diploma legal.
Será objeto de negociação o melhor preço por item apresentado pelos concorrentes.
A negociação assumirá a forma de leilão eletrónico nos termos dos artigos referidos no ponto 1 e irá decorrer através de plataforma eletrónica.
Os concorrentes deverão fazer referência na sua proposta, ao nome da pessoa de contacto da empresa, contacto de e-mail com o objetivo de serem contactados para explicar o modo de funcionamento da Plataforma Eletrónica que servirá de base para a realização do Leilão.
O convite à participação no Leilão Eletrónico, conforme minuta em anexo (ANEXO H), será enviado para todos os concorrentes admitidos, três dias úteis antes da realização do mesmo através de plataforma eletrónica via funcionalidade de "Mensagens", indicando:
A pontuação global e ordenação das propostas dos concorrentes;
A data e hora de início do Leilão;
Condições do Leilão;
Modo de encerramento do Leilão;
Formação dos concorrentes;
Após o encerramento do leilão, é obrigatória a apresentação da proposta, conforme modelo do Anexo E do presente Convite, por parte dos concorrentes que tenham feito licitações no leilão, no prazo de 24 horas após o mesmo ter terminado, na plataforma eletrónica utilizada para o efeito.
No modelo anteriormente referido, os preços por item deverão obrigatoriamente, coincidir com o valor do fecho do leilão.
No caso da não apresentação da proposta será considerada para efeitos de relatório preliminar a proposta apresentada inicialmente."
«ANEXO H – MINUTA DE CONVITE LEILÃO ELETRÓNICO
O Ministério da Defesa Nacional (MDN) convida V. Exa. a participar na sessão de Leilão Eletrónico para o "Prestação de S.M.T. (SMT) para todos os organismos do MDN para 24 meses".
Pontuação global e ordenação das propostas
Na sequência da análise das propostas, resultaram as pontuações infra:
Ordenação das propostas
Das pontuações obtidas resultou a seguinte ordenação:
Lista de Ordenação das Propostas
Ordenação*
(*) no caso de empate na ordenação, as empresas são apresentadas na tabela pela ordem de entrada das propostas na plataforma eletrónica, não tendo qualquer outro tipo de interpretação se não a apresentação
Data e Hora do início do leilão eletrónico
O leilão eletrónico ocorrerá dia de	de 2016, iniciando-se pelas h m.
O leilão assumirá as seguintes condições:
Plataforma utilizada: GATEWIT Auctions no seguinte endereço: https://auctions.gatewit.com/.
Tipo de Leilão: – Inglês – Caracteriza-se por ser um leilão que permite aos fornecedores melhorar a sua pontuação global do critério de adjudicação definido.
Cada concorrente conseguirá melhorar a sua pontuação se licitar preços, por posição, menores relativamente à melhor proposta.
A licitação será efetuada por pontos (pts) oriundos da soma das ponderações atribuídas a cada posição apresentada no modelo de proposta do presente procedimento.
Entrada e credenciação: A entrada em leilão, e a credenciação no mesmo, efetiva-se com a aceitação dos preços constantes na proposta apresentada na fase pré-leilão ordenada em 1.º lugar no presente convite.
Estes preços refletem-se em pontuação que é obtida pela soma dos pontos apresentados para as posições constantes no modelo da proposta e que cada concorrente apresentará na sua credenciação do leilão, igualando a sua proposta aos valores constantes no documento de suporte correspondente à melhor proposta apresentada na fase prévia ao leilão.
Nas várias sheets do ficheiro ANEXO_E_-_Modelo_de_Proposta.xlsx, que se anexa, encontram-se os valores indicados na melhor proposta (da 1ª versão), sendo os valores máximos admitidos para o Leilão eletrónico.
Cada concorrente terá assim a oportunidade de melhorar os preços apresentados de forma a melhorar a pontuação global da sua proposta.
Unidade – € (Euros)
Decremento Mínimo- 1 (uma) décima de milésima de Euro (0,0001 €)
Inexistência de Licitações: Caso não se verifiquem mais licitações para além das de entrada, será considerada a proposta apresentada que obteve maior pontuação e que deu origem ao valor base, ficando o leilão sem efeito.
Confidencialidade dos Concorrentes: No decurso do leilão eletrónico, não será divulgada a identidade dos concorrentes que nele participam.
Modo de encerramento do leilão
O período de licitação tem a duração inicial de 60 minutos, encerrando quando qualquer uma das seguintes condições se verificar:
Fim do período inicial, caso não exista nenhuma licitação nos, últimos 2 minutos;
Caso exista, dar-se-á início a prolongamentos ilimitados, de 5 minutos, até não ocorrerem licitações nos, últimos 2 minutos, altura em que será concluído.
Formação dos concorrentes
Os concorrentes serão instruídos sobre o funcionamento da Plataforma Eletrónica que servirá de base para realização do leilão, através de uma ação de formação, a qual será ministrada telefonicamente a cada um dos concorrentes após o envio do convite para a participação no leilão, até à data da realização do mesmo.
Os aspetos abordados nesta ação de formação incidirão sobre o acesso à Plataforma de leilões, à aceitação do objeto de aquisição, ao processo de licitação, à interpretação da informação disponível, nomeadamente relógio, licitações e regras.
O acesso à plataforma eletrónica para realização do leilão será disponibilizado aos concorrentes via-email.
Qualquer Informação sobre este assunto pode ser solicitada através dos seguintes contactos ou através da ferramenta de leilões no campo "Comentários":
Promotor: Secretaria-Geral MDN
GATEWIT Empowering ePlatforms Contactos: Unidade Ministerial de Compras
A apresentação de proposta após encerramento do Leilão:
Para a apresentação da sua nova proposta resultante do leilão, o concorrente deverá, no prazo de 24 horas a contar da data de encerramento do leilão, aceder à plataforma eletrónica da eSP…., e submeter a sua última versão apresentada no leilão eletrónico, via canal de mensagens.
Os concorrentes deverão assinar eletronicamente a proposta e todos os documentos (individualmente) que lhe associarem, de acordo com o artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2009, de 29 de julho, sob pena de exclusão da proposta apresentada.»
Em 29.2.2016 os concorrentes N....., V….. e M…. apresentaram as respetivas propostas (de fls. 68 a 199 do p.a.);
Em 2.3.2016 o Júri do Concurso analisou e graduou as propostas apresentadas: 1º M…, com a pontuação total de 3,5618; 2º N....., com a pontuação total de 2,6556; 3º V…., com a pontuação total de 2,5261 e propôs o envio de Convite à Participação em Sessão de Leilão Eletrónico, às referidas concorrentes, a realizar em 8.3.2016, pelas 10h30m (cfr. de fls. 200 a 202 do p.a.);
O mencionado Convite à Participação em Leilão Eletrónico corresponde à minuta reproduzida supra - ANEXO H do Convite (ponto 2.), com a identificação e "pontuação total" das propostas dos "concorrentes" em 1, a., indicação da "ordenação" dos "concorrentes", em 1, b., a indicação da data e hora, em 2. (de acordo com os dados reproduzidos no ponto que antecede), a identificação do contacto da GATEWIT: F….., número de telemóvel e e-mail, em 6. (cfr. de fls. 211 a 2015 do p.a.);
Em 8.3.2016 foi realizado o leilão eletrónico, tendo a N....., efetuado uma licitação: €4,0349 às 10:33:13; a M…. uma licitação válida: €74,4862 às 11:28:07; a aqui A. três licitações: €12,1345 às 10:40:43, €25,0955 às 11:27:57 e €78,6613 às 11:32:54 (cfr. de fls. 224 do p.a.);
Na sequência de reclamações apresentadas pelas CI por irregularidades ocorridas na plataforma no decurso do leilão, e após Relatório Técnico da GATEWIT, o Júri propôs, em 9.3.2016, a anulação do leilão que antecede (cfr. de fls. 234 a 306 do p.a.);
A A. apresentou a sua pronúncia, em sede de audiência prévia, requerendo a revogação da decisão de anular o leilão, e da qual se pode extrair: "(…)
Tanto assim é que, a V……., em sede de sala de testes, foi sobejamente informada pela colaboradora da GATEWIT Dra. F...... quer sobre a questão de vários acessos poder dar lugar a perturbações de rede que "provocam desfasamentos no relógio da sala de leilão", bem como do tempo de inatividade determinante para a expiração da sessão na plataforma.
Por outro lado, o Júri labora em erro ao pressupor que os concorrentes não têm conhecimento destas Regras de autuação.
Com efeito, conforme poderá ser testemunhado pela GATEWIT, qualquer um dos operadores de telecomunicações concorrentes, há muito que participam em leilões eletrónicos na plataforma da GATEWIT e, por conseguinte, conhecem/devem ter em conta as referidas Regras de atuação na realização dos leilões.
Os concorrentes participam, igualmente, em leilões eletrónicos promovidos por outras entidades gestoras de plataformas de compras públicas em que dão cumprimento às mesmas/estas Regras de atuação.
Os concorrentes têm, assim, presente que os 40 minutos da sessão da plataforma são meramente informáticos e se renovam face a um mero clique introduzido pelo utilizador da plataforma no monitor.
Os concorrentes sabem, da experiência que têm em leilões eletrónicos e, bem assim, da experiência inerente à sua própria atividade, que o acesso de diversos IPS poderá provocar perturbações na rede.
Nesta medida, quer a V….. quer a N....., durante a realização do presente leilão eletrónico, optaram por ter, à cautela, um reduzido número de utilizadores de acesso (no caso da N....., tanto quanto ficou demonstrado, um único acesso).
Aqui chegados, "estas situações" a que o Júri alude dizem, naturalmente, respeito única e exclusivamente à atuação dos concorrentes, sendo que as mesmas não constituem uma "novidade" para os presentes operadores de telecomunicações.
Por fim, é de salientar que a plataforma GATEWIT não prestou qualquer informação errada aos concorrentes.
Ora, verificou a GATEWIT não ter existido qualquer problema na plataforma, e tendo a M…. e a N....., apresentado, apenas, prova de que as suas alegadas dificuldades estavam relacionadas, como sabemos, com a ligação/acesso à plataforma,
Logo, inexistindo o problema, inexistem também os fundamentos alegados pela M… e pela N....., para a anulação do leilão eletrónico.
Não obstante, refira-se que a M… e a N....., tiveram oportunidade de testar a plataforma antes do início do leilão.
Que quer a M.... quer a N....., apresentaram mesmo licitações ...
A M... e a N....., não podem dizer que desconhecem as Regras de atuação acima descritas. uma vez que há muito que participam em leilões eletrónicos quer da GATEWIT quer de outras entidades gestoras de plataformas. (…)" (cfr. de fls. 362 a 373);
Em 17.5.2016, por despacho, o Sr. Secretário-Geral do MDN, suportado na proposta do Júri (ata nº 4), procedeu à anulação do leilão eletrónico, realizado no dia 8.3.2016 (cfr. de fls. 308 a 315);
O MDN dirigiu Convite à Participação em Sessão de Leilão Eletrónico, às aqui A. e CI, a realizar em 24.5.2016, das 10H às 11h, em tudo igual ao referido em 5., com exceção da data e hora (cfr. doc. 2 e de fls. 374 a 378 do p.a.);
Do Manual do Fornecedor, da GATEWIT Auctions, Versão 1.0, consta, designadamente, a fls. 19, «2. Verifique quanto tempo falta para inicial o Leilão para que possa realizar as suas licitações. Caso digite um valor antes de o leilão começar a plataforma irá alertar através da seguinte mensagem "Só poderá fazer licitações quando o leilão iniciar"» (cfr. de fls. 324 a 361 do p.a.);
Em 24.5.2016 ocorreu o 2º Leilão, tendo a N....., efetuado uma licitação: €32,7213 às 10:01:47; a aqui A. uma licitação: €34,8919 às 10:34:40; e a M.... uma licitação: €100,0000 às 10:35:47 (cfr. doc. 11 da p.i. e de fls. 338 do p.a.);
No mesmo Leilão a N....., efetuou várias outras licitações inválidas, sendo a última às 10:58:18 de €89,1567, bem como a aqui A. sendo a última às 10:58:13 de €87,3754 (idem);
A aqui A., terminado o Leilão deixou uma questão à GATEWIT com o seguinte teor:
"Exmos. Senhores. // (…) considerando os tempos necessários à construção das licitações, cujos incrementos se sustentam em decréscimos à décima de milésima, verifica-se a impossibilidade matemática de licitação da totalidade dos pontos possíveis no final de decorridos apenas cerca de 36 minutos de tempo de leilão, o que se verificou por parte de um dos concorrentes. Assim é nosso entender ser necessária uma clarificação sobre a forma como foi possível a construção desta licitação, questão também devida e oportunamente endereçada à plataforma de leilão. Com os nossos melhores cumprimentos. (…)" (cfr. de fls. 396 do p.a.);
E enviou um e-mail de idêntico teor a H…… (h…..m….@gatewit.com) da GATEWIT (cfr. doc. 6 da p.i. e de fls. 700 do p.a.);
No mesmo dia H......... da GATEWIT respondeu à A.: "(…)
(…)" (cfr. doc. 7 da p.i. e de fls. 699 do p.a.);
Na sequência dessa resposta a A. dirigiu novo e-mail a H......... da GATEWIT: "(..)
(…)" (cfr. doc. 8 da p.i. e de fls. 698 do p.a.);
Após insistências da A., H……… da GATEWIT respondeu em 27.5.2016: "(…)
(…)" (cfr. doc. 11 da p.i. e de fls. 703 e 704 do p.a.);
E a A. agradeceu e: "(…)
(…)" (idem);
A Aqui A. apresentou reclamação dirigida ao Júri do procedimento, pedindo a anulação do 2º leilão (cfr. de fls. 711 a 726);
A Dra. S……. é representante no Procedimento da N....., (v. artigo 62º da p.i.);
Em 4.8.2016 o Júri elaborou o Relatório Preliminar desconsiderou a pronúncia, em audiência prévia, da aqui A. no sentido da anulação do 2º leilão, e propôs a ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes a seguir ao 2º leilão e de acordo com o resultado que obtiveram neste:
1º M….., 100,0000 Pts,
2º a A., 34,8919 Pts e
3º a N....., 32,7213 Pts,
fixando prazo para audiência prévia (cfr. de fls. 611 a 619 do p.a.);
Quanto à análise da pronúncia da aqui A. e pedido de anulação do 2º leilão, extrai-se do relatório que antecede o seguinte: "(…)
De facto, o Júri não pode ter conhecimento do que foi dito a cada um dos concorrentes na sala de testes, pois não esteve presente. Poderia até afirmar que na sala de testes a que teve acesso não foi o Júri informado de que seria possível iniciar a construção das licitações antes da hora de início do leilão, mas como não pode provar tal alegação vai o Júri abster-se de tecer comentários desse teor e cingir-se aos factos e,
O que o Júri pode de facto verificar é que as regras do leilão foram definidas ab initio e das mesmas dado conhecimento a todos os interessados, antes mesmos de virem a ser concorrentes. Dessas regras foi possível terem sido solicitados esclarecimentos e / ou apresentada lista de erros e omissões, situação que não se verificou, em momento algum do processo.
Mais, foram efetuados testes, por duas vezes antes do início de cada um dos 2 leilões que tiveram lugar no dia 8 de março e no dia 24 de maio. O acesso à plataforma foi viabilizado com mais de 24 horas de antecedência sobre a realização de qualquer um dos leilões.
No decurso dos testes realizados não foram apresentadas ou apontadas pelo ora concorrente falhas ou deficiências na parametrização do leilão nem na impossibilidade de apresentação do melhor preço possível para a Entidade adjudicante, objetivo que se pretendia alcançar com a realização do leilão eletrónico, em nome do interesse público e do dever de boa administração a que a todos aqueles, no exercício de funções públicas, se encontram obrigados.
O 2.º leilão foi parametrizado de acordo com as regras do 1.º leilão não tendo sofrido, em relação àquele, qualquer alteração.
Conforme consta do Relatório do 1.° leilão o concorrente V…… efetuou 3 licitações válidas, uma às 10h40m43s de 12,1345 Pts, a segunda às 11h27m57s de 25,0955 Pts e uma terceira às 11 h32m54s de 78,6613 Pts.
Como se pode verificar em cinquenta minutos foram apresentadas três licitações com um impulso de 66,5268 Pts entre a primeira e a última, sendo contudo de salientar o facto de entre a segunda e a terceira licitações ter decorrido menos de 5 minutos e, nesse período (+/- 5 m), o concorrente que, agora alega ser necessário pelo menos 4 horas para alcançar uma proposta de pontuação máxima, ter conseguido um impulso de 53,5658 Pts.
O que terá acontecido no 2.º leilão, para que o ora alegante não tenha conseguido fazer o mesmo, o Júri desconhece, mas sabe que nada teve a ver com a parametrização do leilão que foi exatamente a mesma, com respeito pelas regras definidas no Convite e bem conhecidas dos concorrentes que até já haviam participado num primeiro leilão.
Mais dirá o Júri, anexando relatório do 2.º leilão, que o concorrente V..... realizou três licitações.
A primeira licitação aconteceu pelas 10h34m40s com um impulso face à proposta inicial de mais de 30 Pts. o que a acolher a alegação apresentada pelo ora concorrente seria impossível, já que, o concorrente alega necessitar, no mínimo, de 4 horas (240 minutos) para 100 Pts, pelo que, para 30 Pts seriam necessários, pelo menos cerca de 72 minutos.
Ora, o concorrente apresenta uma primeira licitação após o decurso de 34 minutos de leilão à qual foi atribuída uma pontuação de 34,8919 Pts tendo, pelas 10h57m29s, sido registada na plataforma a entrada de uma licitação de 87,3625 Pts e às 10h58m13s uma outra licitação de 87,3754 Pts, o que significa que, após a primeira licitação, em cerca de 20 minutos, foi possível ao concorrente V…. dar um impulso de mais de 50 Pts na sua proposta.
Assim, perante estes factos, não pode o Júri acolher como válidas as alegações do concorrente no sentido de não lhe ser possível fazer incremento da proposta, no decurso do leilão em tempo útil e no cumprimento das regras e dos princípios basilares da contratação pública.
Cada concorrente, utiliza a estratégia comercial que melhor se lhe afigura para apresentar as suas licitações e o concorrente que apresenta uma pontuação de 100 Pts após o decurso de cerca de 36 minutos de leilão, considerando o atrás exposto e plasmado nos mencionados relatórios que mostram, nomeadamente, incrementos de 50 pontos, no primeiro leilão por parte do concorrente V…., ora alegante, em apenas 5 minutos, são a prova suficiente que é possível apresentar uma proposta desse valor em 36 minutos, ou até em menos do que isso.
Assim, e considerando que o Júri, nas suas deliberações se deve cingir aos factos, o que se encontra devidamente documentado nos relatórios de ambos os leilões, contradiz o alegado pelo concorrente.
Alega ainda o concorrente Vodafone que terá sido dada informação privilegiada a algum ou alguns concorrentes, sobre o funcionamento da plataforma onde decorreu o leilão tendo o concorrente sido excluído dessa informação, anexando e-mails trocados com um colaborador da empresa Gatewit.
A este respeito o Júri dirá, que na fase de formação de contratos todas as comunicações com interesse para o procedimento, todos os pedidos de esclarecimentos devem ser dirigidos a este órgão, no qual foi delegada a competência para a condução do procedimento.
Os e-mails trocados com um colaborador da empresa gestora da plataforma utilizada para a realização do leilão eletrónico, com respostas não fundamentadas nem corroboradas pelos titulares dos órgãos sociais que vinculam a empresa, desproporcionadas face aos factos plasmados nos relatórios de ambos os leilões, não têm qualquer valor jurídico, nem permitem aferir a sua veracidade ou tirar quaisquer conclusões sobre as mesmas e as suas motivações.
Ainda assim, insiste-se, e porque ao Júri, o que interessa são os factos, dos registos de ambos os leilões, conforme já demonstrado, o próprio concorrente apresenta licitações com impulsos significativos num curto espaço de tempo, contrariando as suas próprias alegações e dando como não pertinentes e sem sentido os comentários tecidos por um colaborador da Gatewit.
As regras do leilão eletrónico encontram-se definidas nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 143. ° do CCP, que estabelece que "o dispositivo eletrónico utilizado deve permitir informar permanentemente todos os concorrentes acerca da pontuação global e da ordenação de todas as propostas, bem como dos novos valores relativos aos atributos das propostas objeto do leilão".
Este desiderato de informação permanente de todos os concorrentes foi, ao contrário do que aconteceu no primeiro leilão, cumprida, não se vislumbrando fundamento para anulação do leilão com base em falta de informação a qualquer um dos concorrentes, não tendo também, ocorrido quaisquer problemas técnicos que de facto, pudessem fundamentar uma anulação do leilão.
Assim, é entendimento do Júri que as alegações do concorrente Vodafone não colhem, pois não são suportadas e, ou comprovadas por factos, carecendo de fundamentação, sendo isso sim, rebatidas pelos factos elencados e suportados pelos relatórios de ambos os leilões, pelo que o Júri procedeu à análise e avaliação das propostas pós-leilão e elaborado o presente relatório preliminar.
A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, requerendo, a final, a revogação da decisão de anulação do 1º leilão, realizado em 8.3.2016, ou, a reavaliação das propostas com exclusão das da M…. e da N....., por violação do Regulamento Roaming, e a adjudicação à sua proposta (cfr. de fls. 776 a 789 do p.a.);
No Relatório Final o Júri analisou e desconsiderou a pronúncia, em audiência prévia, da aqui A., e propôs a adjudicação à proposta apresentada pela CI M… (cfr. doc. 5 da p.i. e de fls. 790 a 797 do p.a.);
Quanto à análise da pronúncia da aqui A. sobre o 2º leilão, o Júri, no Relatório que antecede entende que a decisão de realização se encontra devidamente fundamentada, dá por reproduzida as atas nºs 3 e 4 e:
"(…) Com efeito, entende o Júri que o fundamento se traduz na explicação ou justificação racional de uma determinada decisão, pelo que o fundamento deve permitir compreender por que razão uma determinada decisão foi ditada num sentido e não noutro.
Em termos decisórios, sempre se poderá afirmar que a fundamentação é um ato de transparência, que permite informar de forma compreensível os seus destinatários do conteúdo decidido, de modo a que seja perfeitamente percecionada pelos vários destinatários. E foi isso que aconteceu na situação em apreço, pois que o concorrente V….. tanto compreendeu a decisão de realização do 2.º leilão que aceitou participar no mesmo, tendo licitado e apresentado a respetiva proposta.
(…) Alega ainda que
"(...)" Por outro lado, e com o devido respeito, no RP são explanadas quase sempre conclusões, sem que as mesmas sejam, contudo, devidamente fundamentadas. (...). Torna- se, assim, necessário, que o Júri disponibilize o acesso aos esclarecimentos da plataforma relativamente as questões colocadas pela V…… na Reclamação apresentada a 1 de junho, o que se requer."
Salvo melhor opinião o Júri já se pronunciou sobre esta matéria em sede de relatório preliminar, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, retirando as suas conclusões sim, mas, ao contrário do que alega a reclamante, as mesmas são devidamente fundamentadas.
Ainda assim, o júri repete o que já tinha deliberado em sede de relatório preliminar: ()
Deste modo, e porque o Júri considera estar na posse de todos os elementos para deliberar quanto ao resultado do leilão, porque o próprio concorrente V…., em sede de 1.° leilão consegue dar impulsos de 50 pontos à sua proposta, com intervalo de 5 m, e isso o concorrente não pode dizer que não é verdade, porque está documentado, é um facto, afigura-se-nos completamente desprovido de sentido questionar a plataforma eletrónica sobre declarações, no mínimo desprovidas de bom senso, sentido de responsabilidade, profissionalismo e total desconhecimento pelas regras e princípios da contratação pública, feitas ao concorrente, desconhecendo o Júri o que as terá motivado, não estando disponível para compactuar com atitudes e comportamentos lesivos do interesse público a que se encontra vinculado.
Quanto à análise da pronúncia da aqui A. sobre o Regulamento Roaming, extrai-se do mesmo Relatório: «(…)
Alega ainda o concorrente ............ que: "(...) O 2.º leilão do presente procedimento teve lugar na plataforma Gatewit Auctions no dia 24 de maio de 2016 e incidiu, tal como o leilão anterior, em súmula, sobre os preços das comunicações. (...). As novas regras para os preços dos serviços em roaming, em vigor desde 30 de abril (...) aplicam-se, naturalmente, às propostas de preços de roaming para a zona 1 apresentadas no âmbito de referido leilão. O tarifário de roaming estabelecido de acordo com o Regulamento é de aplicação automática a todos os clientes dos operadores, quer os atuais, quer os novos. (...) A proposta da concorrente M…. viola, assim, manifestamente o Regulamento de Roaming. (...) torna-se, pois, necessário que o Júri do Procedimento reavalie a proposta da concorrente M…. e proponha a exclusão da mesma, em conformidade com o acima exposto, por ser essa a única via que permite a observância do bloco de legalidade aplicável ao presente procedimento!(...) A proposta apresentada pela concorrente N....., viola, igualmente, as referidas regras decorrentes do Regulamento de roaming (...)"
O Regulamento Comunitário (EU) 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro de 2015, estabelece medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta regulando a adoção da redução de preços em momentos temporalmente distintos, 30 de abril de 2016 e 15 de junho de 2017.
A decisão de contratar proferida no presente procedimento de Centralização é de 17 de fevereiro de 2016, não fazendo, o mencionado Regulamento Comunitário parte das peças procedimentais.
As versões iniciais das propostas foram apresentadas em fevereiro de 2016 e 1. ° leilão é de 8 de marco de 2016, ou seja, antes da entrada em vigor da 2.ª fase do Regulamento (30 de abril de 2016).
As propostas apresentadas, quer sejam as versões iniciais, quer sejam as versões pós-leilão, não violam os preços base unitários por item, submetidos à concorrência pelo presente procedimento.
Nenhuma das três propostas apresentadas faz referência ao Regulamento Comunitário, nem nenhum dos concorrentes apresenta declaração comprometendo-se à aplicação do tarifário dele constante, nomeadamente, a entrar em vigor em junho de 2017, ou seja, já na fase de execução contratual.
A proposta do concorrente M…. é uma proposta que obteve uma pontuação de 100 pontos, ou seja, uma proposta que fica abaixo dos preços unitários base fixados por item em cerca de 50 pontos percentuais,
Ora, num procedimento em que o preço base total, calculado com base nos consumos efetuados pelas entidades do MDN é de cerca de 2.000.000,00 (equivale a uma poupança real ao erário público de cerca de 1.000.000,00€).
O Júri entende como desproporcional que se imponha à entidade adjudicante um papel fiscalizador de todo o ordenamento jurídico, determinando o que se deve entender ou não sobre direitos e deveres consagrados em normas legais cuja interpretação e aplicação se encontram legalmente inseridas nas atribuições de outras entidades.
A prestação de serviço móvel terrestre, objeto do presente procedimento de Centralização, é uma atividade económica que se encontra regulamentada estando os seus operadores sujeitos ao controlo e fiscalização do respetivo regulador.
Na verdade, o que a entidade adjudicante tem o dever jurídico de fazer é não permitir que na fase de execução contratual das prestações, a realizar com o cocontratante, se incluam cláusulas contrárias àquelas por cujo cumprimento a Lei a tornou responsável.
O Regulamento Comunitário não é uma peça procedimental que enforme o procedimento de Centralização e que serve de parâmetro de conformidade para as propostas dos concorrentes. Não pode assim, afirmar-se que à proposta do concorrente M…. falte algum elemento essencial que constitua fundamento para a sua exclusão. E o mesmo se diga em relação ao concorrente N..... .
Os preços apresentados não violam os preços base por item do presente procedimento e nem os preços estabelecidos no Acordo Quadro.
Mais, dando provimento ao entendimento perfilhado pelo concorrente V…, o Júri proporia a exclusão de uma proposta que, em sede de execução contratual, está naturalmente obrigada a cumprir com os tarifários impostos, quer pelo ordenamento jurídico nacional, quer pelo ordenamento jurídico comunitário, num setor de atividade fortemente regulado e fiscalizado, setor esse em constante alteração e proliferação de instrumentos legislativos, que obrigam a constantes ajustes contratuais, e que se afigura como a proposta mais vantajosa para o Estado, sendo que a adjudicar a proposta ao concorrente V….., o mesmo também estaria sujeito a ajustes contratuais em virtude da entrada em vigor da 3ª fase do Regulamento, condições que o próprio também não declarou aceitar, encontrando-se assim, ele próprio, de acordo com as suas alegações, em incumprimento e, consequentemente em hipotética situação de exclusão.
A proposta do concorrente M…. é uma proposta cuja adjudicação permite uma poupança muito significativa, que a excluir, e dado que nenhum dos concorrentes, declara cumprir o Regulamento Comunitário, significaria a exclusão de todas as propostas o que se mostra desproporcionado, desnecessário, desadequado e contrário à defesa do interesse público e ao dever de boa administração e aos princípios da contratação pública, porquanto não foram violados nem parâmetros base, nem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a ordenação das propostas não é alterada por aplicação dos tarifários constantes no Regulamento, concluindo-se que do ajuste, por aplicação de um tarifário obrigatório, a fazer em sede de contrato, não ficam comprometidos os princípios da concorrência, da transparência, da imparcialidade e da igualdade.
Por despacho do Sr. Secretário-Geral, de 21.10.2016, foi adjudicada a prestação de serviço a concurso à CI M….. (cfr. art. 40º da contestação do MDN);
Em 10.11.2016 foi instaurada a presente ação.
1 - Violação do artigo 90º/1/2/3 do CPTA, uma vez que o TAC ignorou os factos afirmados nos artigos 20 a 99 e 109 a 116 da p.i., assim sendo ilegal a não produção da prova testemunhal apresentada na p.i.;
2 - Erro de direito quanto à invocada falta de fundamentação do relatório do júri que serviu de base ao ato administrativo impugnado;
3 - Erro de direito por violação dos artigos 30º/1-b) da Lei 96/2015, 140º/173, 141º/1-b) -c) e 4º/1 do CCP; a concreta plataforma eletrónica para o leilão não permite o cumprimento dos princípios gerais da atividade administrativa e do artigo 4º/1 do CCP;
4 - Erro de direito por violação do Regulamento U.E. nº 2120/2015 e 70º/2-f) do CCP.
Comecemos pela 1ª questão.
1 - Da violação do artigo 90º/1/2/3 do CPTA
No momento em que o TAC emitiu a decisão sobre o fundo da causa, logo a antecedê-la, decidiu ainda o seguinte:
Atendendo aos elementos juntos aos autos e à matéria a apreciar, considera-se suficiente a prova documental apresentada, não sendo necessário realizar mais diligências probatórias, pelo que indefiro os requerimentos de prova testemunhal apresentados pela A. e pela Entidade demandada.
Já na sentença, após narrar os "factos provados", o TAC entendeu o seguinte:
Há que apurar se a matéria (de facto) contida nos artigos 20 a 99 e 109 a 116 da p.i. foi ou não impugnada, se estava ou não admitida e provada no momento da decisão ora recorrida.
O artigo 90º/1/2/3 do CPTA – na sequência lógica do artigo 89º-A (que se refere à enunciação dos temas da instrução, isto é, do guia temático-factual da produção de prova ainda necessária) - dispõe sobre a instrução, ou seja (depurando o artigo 410º do CPC), dispõe sobre a atividade processual dirigida à demonstração dos factos relevantes ainda controvertidos após os articulados (os factos impugnados e os factos cuja não impugnação não implique admissão por acordo).
Está em causa, como sempre, a matéria de facto cuja demonstração ou aquisição processual (artigo 341º CC) é necessária segundo as várias soluções de Direito plausíveis.
Entretanto, o significado dos artigos 89º-A 1 - Proferido despacho saneador, quando a ação deva prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.
6 - Incumbe às partes a apresentação das testemunhas indicadas em consequência do aditamento ou da alteração ao rol previsto no número anterior. e 90º do CPTA (e ainda os artigos 87º-A/1-f) Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes: (…) f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes. e 91º/1 Há lugar à realização de audiência final quando haja prestação de depoimentos de parte, inquirição de testemunhas ou prestação de esclarecimentos verbais pelos peritos.) é muito semelhantes ao significado que resulta dos artigos 596º, 411º e 599º/1 do CPC.
Diz-nos o artigo 90º/1/2/3 do CPTA:
Segundo a recorrente, o TAC ignorou os factos afirmados nos artigos 20 a 99 e 109 a 166 da p.i., especialmente os contidos nos artigos 9 a 19, 24 e 25 da p.i., assim sendo ilegal a não produção da prova testemunhal apresentada na p.i. precisamente para demonstração do alegado nos artigos 20 a 99 e 109 a 166 da p.i.
Isto sem prejuízo de outros meios de prova, como a perícia.
Ora, lendo tais artigos da p.i. e as contestações (com suas defesas por impugnação), concluímos que estão controvertidos, porque foram impugnados, os seguintes factos afirmados e relevantes para a resolução do litígio: são os contidos nos artigos
29 - partindo dos respectivos preço base unitários, o concorrente que obteve a pontuação de 100 pontos teve, necessariamente, que proceder ao decremento sucessivo de uma décima de milésima de euro até alcançar, em cada um dos 88 itens, o valor correspondente, pelo menos a metade do valor tido como sendo o preço base unitário para cada um de tais itens,
30-1ª parte - apesar de o Convite referir que, por forma a melhorar a sua proposta, cada concorrente deverá, pelo menos e se suficiente, proceder ao decremento de uma décima de milésima de euro, a verdade é que esse também é o valor máximo que, a cada momento, o concorrente pode fazer decrescer ao preço,
31 - a plataforma onde decorreu o leilão não permite a inserção, por parte do concorrente, por exemplo, do preço que este último, para um determinado item, pretende propor, obrigando, ao invés, tal concorrente a clicar num botão e fazer, manualmente, o valor decrescer, de cada vez, por uma décima de milésima de euro, até alcançar o valor que pretende, a cada momento, licitar,
32 - Tal operação implica, por exemplo, para o subfactor P368, relativo ao "Plafond mensal até 4GB de tráfego", cujo preço base unitário é de € 16,5000, que um concorrente, caso pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a pontuação máxima relativa a tal subfactor, tenha de despender cerca de 50 minutos até alcançar o valor de € 8,2500,
33 - para este subfactor, os concorrentes que, partindo do preço base unitário, pretendam oferecer metade de tal valor, terão de esperar que o valor decresça em 82 500 décimas de milésima de euro,
37 - relativamente a determinados subfactores — de valor mais baixo —, a obtenção da respectiva pontuação máxima é relativamente rápida, ao passo que em relação a outros, de valor base mais elevado, a obtenção da respectiva pontuação máxima demora, como alegado e demonstrado, cerca de 50 minutos,
43 - A título de exemplo, refira-se que (i) para o subfactor P367, relativo ao "Plafond mensal até 2GB de tráfego", cujo preço base unitário é de € 8,5000, um concorrente, caso pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a respectiva pontuação máxima, terá de despender cerca de 27 minutos até alcançar o valor de € 4,2500,
44 - que (ii) para o subfactor C32, relativo ao "Consumo mínimo associado à disponibilização de terminais do Tipo A", cujo preço base unitário é de € 8,0000, um concorrente, caso pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a respectiva pontuação máxima, terá de despender cerca de 25 minutos até alcançar o valor de € 4,0000,
45 - que (iii) para o subfactor P366, relativo ao "Plafond mensal até 1GB de tráfego", cujo preço base unitário é de € 5,0000, um concorrente, caso pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a respectiva pontuação máxima, terá de despender cerca de 16 minutos até alcançar o valor de € 2,5000,
46 - E, ainda, que (iv) para o subfactor P355, relativo ao "MB dos dados na Zona 4", cujo preço base unitário é de € 7,5000, um concorrente, caso pretenda oferecer metade de tal preço base unitário e, assim, obter a respectiva pontuação máxima, terá de despender cerca de 24 minutos até alcançar o valor de € 3,7500,
47-2ª parte - para a obtenção da pontuação máxima, aos concorrentes seria necessário despender na plataforma, mais ou menos quatro horas,
62 - a Dra. S…… representa a concorrente N.....,
87-1ª parte - o concorrente que obteve 100,0000 pontos através da sua licitação feita 36 minutos depois de iniciado o leilão (neste caso, a M…), apenas pôde apresentar tal licitação por saber que poderia preparar / construir os preços relativos a cada um dos 88 itens em questão antes da hora do leilão,
88 - a apresentação de uma licitação, a 24 minutos do termo do período inicial do leilão, com a pontuação máxima de 100,0000 pontos, tornou, de forma automática e irreversível, o passar de tais 24 minutos num mero pro forma, uma vez que jamais a ..................... conseguiria — mesmo que pretendesse oferecer, para cada um dos 88 itens, preços mais baixos que aqueles oferecidos pela proposta então classificada em primeiro lugar —sequer igualar a proposta apresentada pelo concorrente que obteve a pontuação de 100,0000 pontos, e
97 da p.i. - apenas a alguns concorrentes foi facultada informação absolutamente vital para o desfecho do leilão ocorrido em 24.05.2016, prejudicando-se, assim, a posição da ora Autora que, em absoluto respeito pelas regras estabelecidas, apenas iniciou a sua participação no leilão às 10h00m, não tendo estado, na sombra, horas antes, a preparar o total desvirtuamento do procedimento ora posto em crise.
Além disso, não constam do probatório os factos alegados, relevantes e provados constantes dos artigos 21 a 23, 25 e 28 da p.i.
Temos ali presente que o essencial, além do abordado na sentença recorrida, se refere à invocada impossibilidade de a plataforma garantir aos concorrentes o cumprimento dos princípios gerais da atividade administrativa e do artigo 4º/1 do CCP.
Assim, focando-nos no recurso, temos que o vago despacho em que o TAC afirmou "Atendendo aos elementos juntos aos autos e à matéria a apreciar, considera-se suficiente a prova documental apresentada, não sendo necessário realizar mais diligências probatórias, pelo que indefiro os requerimentos de prova testemunhal apresentados pela A. e pela Entidade demandada" representou a violação do imposto nos artigos 87º/1-f) cit., 89º-A/1 e 90º/3 do CPTA, ex vi artigo 102º/1 do CPTA.
Os meios de prova em questão já tinham sido requeridos na p.i. Fazemos aqui esta precisão, porque o artigo 90º/3 do CPTA tem várias amplitudes. Tanto se refere aos meios de prova apresentados durante os articulados, como aos meios de prova buscados oficiosamente pelo tribunal e aos eventualmente apresentados após a enunciação dos temas da instrução (tradicionalmente, fase da instrução, de um ponto de vista cronológico, agora em desuso técnico-jurídico).
A ilegalidade ora invocada pela A., cometida pelo TAC, é uma nulidade processual nos termos dos artigos 195º e 196º-2ª parte do CPC.
Ficou assim inquinado o processado desde tal despacho que não admitiu mais produção de prova, na lógica consequência de ter implicitamente considerado – erradamente como vimos - que não existiam factos alegados e relevantes ainda controvertidos.
O TAC deverá emitir aquilo a que Mário Aroso/C.C. (in Comentário…, 4ª ed., p. 686 e 714 ss) designam como "despacho de prova", mas a que ainda serve a melhor designação tradicional de "despacho de condensação" (subsequente ao despacho saneador – cf. J. Castro Mendes, DPCD, II; J. Lebre De Freitas, A Ação Declarativa…, nº 13.3; A. Júlio Cunha, DPCD, 2ª ed., pp. 297 ss).
É que são (i) a identificação do objeto do litígio (ainda por resolver após a prova feita até articulados) e (ii) a enunciação do guia temático-factual da produção de prova ainda necessária (iii) que determinam a posterior instrução (vd. artigo 87º-A/1-g) do CPTA), hoje quase concentrada apenas na audiência final.
Fica assim prejudicado, porque inútil, o conhecimento das demais questões constantes da alegação de recurso.
Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e "anular" ou declarar a nulidade do processo desde o despacho saneador-sentença, devendo o TAC ter em conta os citados factos relevantes ainda controvertidos, emitindo despacho de condensação.
Custas a cargo das contra-alegantes.
Lisboa, 06-12-2018
(1) 1 - Proferido despacho saneador, quando a ação deva prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.
(2) - Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes: (…) f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes.
(3) - Há lugar à realização de audiência final quando haja prestação de depoimentos de parte, inquirição de testemunhas ou prestação de esclarecimentos verbais pelos peritos.
(4) - Proferido despacho saneador, quando a ação deva prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.