TRG, Ac. de 23 de Janeiro de 2020
Tribunal da Relação de Guimarães, Acórdão de 23 Jan. 2020, Processo 2134/16
Relator: José Vítor dos Santos Amaral.
Processo: 2134/16
JusNet 597/2020
O café instalado pelo ex-cônjuge em imóvel por si adquirido, adaptado, recheado, e licenciado com dinheiro próprio, antes de casar, ainda que só tenha começado a laborar após o casamento em virtude do atraso na obtenção do alvará, é considerado bem próprio e não bem comum
PARTILHA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. BEM COMUM. Para se qualificar como estabelecimento comercial determinada organização, não é forçoso que estejam presentes todos os elementos que hão-de concorrer para o seu funcionamento eficaz, bastando que seja reconhecido o seu núcleo essencial, o qual traduz a sua capacidade lucrativa. In casu, o réu, que já havia tido outro Café antes, em edifício próprio que disponibilizou e afetou ao novo Café, projetou e efetuou as obras de adaptação necessárias, equipou-o, tratou do licenciamento, contratou o fornecimento, por si e com os meios próprios, tendo suportado as respetivas despesas; sendo que só não o abriu e iniciou a exploração antes do casamento com a autora porque o alvará apenas lhe foi entregue em Setembro, apesar da vistoria ter sido requerida em Maio. Assim, mesmo sem ainda funcionar, do conjunto de elementos por ele e à custa dele agregados antes do casamento, o Café já emanava um valor distinto objetivo e próprio, como valor de posição de mercado, apto a ser negociado e a ingressar, logo nessa altura, na sua titularidade e património. Em conformidade, entendeu o tribunal que o Café é um bem próprio do réu e não comum do ex-casal. Com efeito, não se podia aplicar ao caso a norma que dispõe que o bem adquirido em parte com bens próprios de um dos cônjuges e noutra parte com bens comuns reveste a natureza da mais valiosa das duas prestações, pois que o estabelecimento comercial foi adquirido pelo réu antes do casamento e não na sua constância.
DL n.º 47344, de 25 de Novembro de 1966 (Código Civil) (JusNet 1/1966) art. 1726.1
1. Discutindo-se, para efeitos de partilha subsequente a divórcio, se é próprio ou comum um estabelecimento comercial (café) – bem jurídico de natureza sui generis cuja concepção, formação, nascimento e consequente entrada na titularidade subjectiva de uma pessoa, dada a sua constante dinâmica e evolução, lhe conferem características peculiares e em constante mutação –, fundamental será determinar-se quando o mesmo foi criado e adquirido e, para tal, quando se reuniram, tornaram consistentes e ganharam vida os diversos elementos essenciais dele integrantes por forma a conferir-lhe – ainda que apenas com âmbito mínimo ou necessário – a substância, solidez e definitiva identidade capaz de, enquanto unidade jurídica, lhe dar imagem reconhecível no tráfico mercantil e, assim, de o tornar objecto de relações jurídicas, nomeadamente de ser coisa sobre que incida o direito de propriedade passível de ser adquirido. Numa palavra, importa fixar em que consiste o estabelecimento comercial, qual o "critério" definidor do mesmo, de modo a que, perante certa realidade, se possa concluir que ele está constituído como um bem a se e apto a ser objecto de negócios jurídicos. 2. Tendo o café sido instalado pelo ex-cônjuge que se dedicava a esse ramo profissional em imóvel por ele adquirido, adaptado, recheado, licenciado e pago por ele com dinheiro próprio ou obtido mediante financiamento, tudo antes de casar, e apesar de ele ainda não ter começado a laborar, por falta do alvará requerido antes mas só obtido depois, considera-se constituído o estabelecimento como tal, já como unidade jurídica com valor objectivo diverso do dos elementos integrantes e assim criado "como valor de posição no mercado" e, portanto, na titularidade daquele e ingressado originariamente no seu património próprio, apesar de a exploração se ter iniciado e prosseguido após o casamento com o trabalho de ambos e de com o produto deste ter sido pago o empréstimo obtido para as obras, equipamento e demais despesas.
a) Seja este condenado a reconhecer que do património comum do casal faz parte o estabelecimento comercial designado por "Café ...", sito na Rua ..., Vila Real;
Na contestação, o réu, impugnando, alegou que o estabelecimento está instalado em imóvel que comprou em solteiro e com dinheiro seu, foi por si legalizado também antes do casamento e nele investiu valores próprios conseguidos antes, tendo também sido ainda antes do casamento que tratou de todo o processo para a sua legalização e investido no estabelecimento valores adquiridos no estado de solteiro. Concluiu que o bem é próprio dele e pela improcedência da acção. Sem deduzir qualquer reconvenção, pediu que, caso contrário, seja "reconhecido que o Réu detém um crédito muito superior a 8.511,49€, em consequência directa dos valores investidos, como bens próprios, e dos valores pagos a título de crédito habitação, considerados num total nunca inferior a 100.000,00€."
"Por tudo quanto exposto ficou:
a) Declaro que o estabelecimento comercial denominado "Café ..." esteve locado, tendo sido o réu quem auferiu o valor da respetiva renda.
c) Custas a cargo da autora, já que a parte em que a ação procedeu não tem relevância para a pretensão da autora e foi pelo réu confessada."
"1.º Considerando os documentos juntos, os depoimentos da Recorrente e Recorrido, bem como das testemunhas M. F. e C. V., cujas declarações se indicaram nas partes consideradas essenciais, não podia o Tribunal "a quo" dar como não provados, da forma como o fez, os pontos enumerados nas alíneas b) a h), j) a l), n) e o);
n) As receitas retiradas do "Café ..." permitiram ao Réu vestir só e apenas roupa de marcas reputadas.
11.º Ao assim não decidir violou o Tribunal "a quo" o preceituado no art.º 1.726.º do Cód. Civil bem como o art.º 413.º e 414.º, do CPC;
Farão uma vez mais serena, sã e objectiva JUSTIÇA ."
Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência - artºs 5º, 608º, no 2, 609º, 635º, no 4, 637º, no 2, e 639º, nos 1 e 2, do CPC.
c) Deve relegar-se "para sede de incidente de liquidação de sentença o valor que o estabelecimento tinha à data do divórcio".
"1º Autora e Réu foram casados entre si desde o dia -/07/1995 até ao dia --/04/2007.
2º Por não se terem entendido quanto aos termos como deveria ser feita a partilha do património comum, deu a Autora entrada de um processo de Inventário que correu seus termos com o no 2143/06.3TBVRL-A do extinto 3º Juízo do Tribunal da Comarca de Vila Real.
3º No âmbito desse processo, apresentada a relação de bens, veio a Autora a apresentar a competente reclamação, designadamente para que fosse incluído um estabelecimento comercial denominado "Café ...", composto de mesas, balcão, máquinas de café e de jogos, bilhares, instalado no o r/c, da casa de habitação do casal.
14º Era através da exploração do estabelecimento comercial "Café ..." que Autora e Réu auferiam os rendimentos necessário a fazer face às suas despesas.
17º Em 1997, a pronto e com dinheiro, o réu adquiriu uma viatura automóvel marca OPEL, modelo "FRONTERA", pelo qual pagou 4.476.000$00 (a que equivaleriam 22.325,75€).
23º No ano de 2002, o Réu recebeu 37.409,98 € da transação efetuada no âmbito do proc. no 295/02, que decorreu no 3º juízo do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira.
28º Tendo subscrito e assumido um contrato com a marca ... para os devidos efeitos.
31º Os arrendatários têm, para cobrir as rendas em falta, realizado, por sua conta e risco, todas as obras de manutenção e de melhoria necessárias para o bom funcionamento do espaço."
"a) Os demais bens adquiridos que compõem o estabelecimento foram pagos já na constância do matrimónio.
r) O Réu investiu no estabelecimento comercial valores adquiridos enquanto solteiro, pois já era proprietário de um "bom pé-de-meia".
u) Pelas dificuldades económicas que chegaram a atravessar, viu-se o Réu obrigado, para além de estar no café, a trabalhar na agricultura para daí retirar rendimentos e investi-los no café. "
"O Tribunal baseou a sua decisão sobre a matéria de facto no conjunto dos depoimentos prestados em audiência de julgamento e no seu confronto, bem como no teor dos documentos que constam dos autos.
- O contrato com a ..., junto a fls. 62 a 66, datado de 20 de junho de 1995, antes do casamento;
Relativamente aos outros factos não provados e não expressamente referidos, nenhuma testemunha revelou ter conhecimento direto dos mesmos, nem existem documentos que os comprovem."
Gira o objecto da causa, e consequentemente deste recurso, em torno da questão de saber se o estabelecimento "Café ..." é, como já fora alegado na petição, um bem comum do extinto casal, pressuposto pacífico que é terem autora e réu sido casados sem convenção antenupcial e, portanto, no regime de comunhão de adquiridos - artºs 1717º e 1721º, CC .
Grosso modo, são considerados bens próprios os que cada um dos cônjuges tiver ao tempo da celebração do casamento - artº 1722º, no 1, alínea c).
São bens comuns os adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio, não exceptuados por lei - artº 1724º, alínea c).
A autora, algo imprecisamente, alegara que o estabelecimento foi instalado na "casa de habitação do casal" (não disse a quem pertencia o respectivo imóvel, nem a que título), que foi aberto (sem referir a data) com um financiamento pedido, pelo réu, antes do casamento, mas que a parte reembolsável do mesmo (17.022,97€), tal como os bens daquele componentes, foram adquiridos na constância do casamento. Foi também com o fruto do trabalho de ambos e uma vez já casados que pagaram o comodato de mesas e cadeiras, fizeram obras de conservação, restauro e beneficiação do espaço, substituíram equipamentos obsoletos ou danificados e compraram outros novos. Foi com o trabalho, esforço, simpatia, entrega constantes e sem qualquer descanso da autora que aumentaram e fidelizaram a clientela e foi com as receitas (que chegaram a atingir a média mensal de 12.000,00€) que custearam todas as suas necessidades, individuais e comuns.
Neste contexto, pretende que o estabelecimento é um bem comum (apenas tendo o réu um crédito correspondente ao valor do financiamento não reembolsável que recebeu), nos termos das disposições conjugadas dos artºs 1722º, no 1, alínea c), e 1726º.
Da primeira das aludidas normas, no entanto, resulta que são considerados bens próprios os adquiridos na constância do matrimónio por virtude de direito próprio anterior, ao passo que a segunda estabelece, no no 1, que "Os bens adquiridos em parte com dinheiro ou bens próprios de um dos cônjuges e noutra parte com dinheiro ou bens comuns revestem a natureza da mais valiosa das duas prestações", ressalvando-se, porém, a compensação, de acordo com o referido no no 2.
Numa palavra, importa fixar em que consiste o estabelecimento comercial, qual o "critério" definidor do mesmo, de modo a que, perante certa realidade, se possa concluir que ele está constituído como um bem a se e apto a ser objecto de negócios jurídicos.
Sabendo-se que o estabelecimento não é o conjunto ou agregado de elementos heterogénos que o integram enquanto incapazes de extravasar um valor objectivo potenciado pela sua unidade e diverso do da sua soma, são nele identificáveis, segundo J. A. Mendes de Almeida (1) , "três ordens de valores: "valores externos ou periféricos", valores do "lastro ostensivo" - que têm uma relativa autonomia jurídico-económica em face do próprio estabelecimento, que tanto podem ser valores corpóreos como valores incorpóreos (por ex. uma patente, uma marca, contratos, etc., e desempenham uma função constituinte dos valores de organização e uma função identificante e transportante dos valores de exploração; "valores de organização" e "valores de exploração"; "valores sui generis, que só surgem com o estabelecimento e através dele; e "valores de posição no mercado" - que constituem o núcleo, o cerne, o valor intrínseco do estabelecimento mercantil, que são valores de "confiança pública", "valores de acreditamento diferencial" (ao nível económico), constituídos pela posição - do ponto de vista da repercussão pública, do bom nome e da reputação - que no mercado venha a ocupar o processo produtivo" (2) .
Assim, continua o mesmo autor, "feita a análise aos valores necessários e naturais do estabelecimento, poderemos concluir que o estabelecimento existe e, como tal, pode ser negociado, a partir do momento em que os valores do lastro ostensivo (valores materiais e imateriais) e os valores de organização (complementaridade económica, selecção óptima, dimensão óptima e combinação óptima) asseguram já um lugar no mercado que imprime a esse conjunto energia que a torna potencialmente vantajosa. Portanto, só a partir do momento em que surge o valor específico do estabelecimento comercial, que é o valor de acreditamento diferencial ou o valor de posição que se adquire ao nível do mercado, e que diferencia aquele centro produtivo de outros centros produtivos na imagem pública e na memória pública, o estabelecimento mercantil existe como unidade jurídica e, como tal, pode ser objecto de negócios.
O estabelecimento comercial será então, segundo Orlando de Carvalho, "uma organização concreta de factores produtivos como valor de posição no mercado, organização, portanto, que, concreta como é, exige um complexo de elementos ou meios em que a mesma radica e que a tornam reconhecível.
O estabelecimento comercial não surge, assim, ao contrário da obra de engenho, como um bem imaterial puro, visto que, embora não possa reduzir-se a coisa ou coisas materiais, é "incindível de certos elementos externos, não sendo, pois, resolúvel num puro plano organizatório (apesar de consistir em uma organização) ou em meros valores de acreditamento ou de fama - tais como a clientela, a freguesia, etc. (apesar de ser um valor de posição, como se disse)". Será, desta forma, um bem imaterial "encarnado, radicado num lastro material ou corpóreo, que o concretiza e, concretizando-o, o sensibiliza; será, pois, um caso de "incorporalidade sui generis, o que o distingue dos bens incorpóreos puros, como a obra de engenho, objecto do direito de autor - que é a pura ideia inventiva." (3)
Sabendo-se que tal âmbito se analisa em um máximo, ou em um natural ou, ainda, num mínimo ou necessário, evidentemente que indagar quais os elementos do "lastro ostensivo" que terão se estar presentes para que o negócio se diga incidente sobre um estabelecimento e que, portanto, terão de ser forçosamente transmitidos caso aquele ocorra, constitui tarefa prioritária.
O mesmo acontece quando, como no caso que ora nos ocupa, se pretende saber como e em que momento pode considerar-se constituído o estabelecimento como tal, já como unidade jurídica com valor objectivo diverso do dos elementos integrantes e, portanto, para o efeito que aqui interessa, quando - e logo por quem - foi criado o "Café" enquanto "valor de posição no mercado" e já reconhecível como bem ou coisa negociável e, portanto, em que titularidade (do cônjuge ou do casal?) e património (próprio ou comum?) ele originariamente ingressou.
Como diz, o referido autor (4) , "Em suma, para que haja negociação - ou aquisição, diremos nós - sobre a empresa, é necessário que dos elementos do lastro ostensivo, variáveis, designadamente, em função da empresa e do ramo de comércio em que ela se situa, sejam transmitidos, pelo menos, aqueles que sejam aptos a exprimir a "organização no seu conjunto".
O âmbito necessário ou mínimo do estabelecimento como valor negociável pressupõe, pois, a presença de um conjunto de elementos adequado a projectar no público a imagem da empresa - a projectar os "valores de organização e de exploração que verdadeiramente indiciam o estabelecimento como bem"."
O problema é que este "âmbito mínimo" só em concreto pode ser determinável, dada a panóplia de tipos de estabelecimento possíveis e a diversidade de negócios realizáveis.
"Não sendo o "âmbito necessário" definível como num conjunto fixo de elementos, o seu elenco varia, ou pode variar, de caso para caso - os elementos do "âmbito mínimo" poderão ser quaisquer uns, desde que susceptíveis de sensibilizar e exprimir o "valor de posição no mercado" que a empresa representa.
A priori é muito difícil definir quais os elementos necessários para que um dado "tipo de comércio" se possa afirmar como tal. Não obstante, a tipologia do estabelecimento, pelas indicações que pode fornecer, deverá ser o primeiro factor a ter em consideração. Importará então verificar: se estamos perante uma produção de bens ou de serviços, que tipo de bens se produzem, se é um estabelecimento que se localiza num único lugar ou em vários lugares (cidades ou países), o tipo de comércio desenvolvido (se é uma actividade sedentária ou se é uma actividade ambulante), o tipo de ligação com o público (se desenvolve uma clientela determinada por motivos objectivos ou também por factores subjectivos), se é um estabelecimento a que possamos chamar um valor mais objectivo ou mais subjectivo, se é um estabelecimento pessoal ou impessoal, ou ainda, se é um estabelecimento autónomo ou vinculado." (5)
No mesmo sentido se pronunciou o Prof. Ferrer Correia (6) . Efectivamente, num caso que correu em juízo, em que se discutia se um negócio sobre um Campo de Golf, que ainda não tinha entrado em funcionamento, era um contrato de arrendamento de prédio rústico ou uma cessão de estabelecimento comercial e em que, para fundamentar a existência deste, constituía pressuposto imprescindível demonstrar que a realidade subsistente e alvo da cedência era algo mais e diverso, na sua perspectiva unitária, do que um simples terreno com relva e já um todo organizado como valor de posição de mercado, considerou que o momento da criação de um tal estabelecimento não dependia da sua entrada em funcionamento (7) .
"A entrada em funcionamento de uma dada organização não pode, pois, ser erigida em critério de reconhecimento dessa organização como estabelecimento comercial ou industrial.
Para se qualificar como estabelecimento comercial determinada organização, não é forçoso que estejam presentes todos os elementos que hão-de concorrer para o seu eficaz e perfeito funcionamento. Bastará que se encontrem reunidos os elementos essenciais que individualizam e dão consistência ao estabelecimento (...) - que seja reconhecido o núcleo essencial do estabelecimento mercantil, o qual traduz a sua capacidade lucrativa ou o seu aviamento.
Tudo dependerá, pois, de saber quais sejam esses elementos fundamentais. A este propósito não será viável formular um critério geral que permita reconhecer um estabelecimento pela presença de certos e determinados componentes. Com efeito, grande é a variedade de estabelecimentos que a prática oferece, pelo que o referido núcleo essencial não apresentará sempre a mesma composição, variando em função do ramo de comércio ou indústria, da dimensão da empresa, etc., etc.".
Tendo o réu alegado que instalou o Café num imóvel que ele próprio comprou, antes do casamento, a crédito, que antes disso e sozinho tratou de todo o processo camarário para o legalizar, pagou todas as despesas de obras, projecto, licenças e alvará com dinheiro seu, que tinha de solteiro (até porque a autora não auferia quaisquer rendimentos), que nele investiu 37.409,98€ recebidos em 2002 de um transacção judicial relativa ao litígio sobre um outro Café de que também já era dono e que foi com trabalho seu e outros apoios de terceiros que assegurou o funcionamento e modernização do Café aqui em causa, dadas as dificuldades por que ambos passaram, e, portanto, que já tinha o estabelecimento antes de se consorciar com a autora, importará, no quadro exposto, discernir se o estabelecimento efectivamente já existia ou não, isto é, se estavam ou não reunidos os elementos essenciais organizativos capazes de o erigir em valor de posição no mercado fruto da decisão e actuação do réu, em solteiro (se dele já era titular ou não ao tempo da celebração do casamento) ou se o mesmo foi "adquirido" (rectius: constituído) só depois.
Ora, como resulta da transcrição da motivação acima feita, o tribunal a quo considerou que a prova testemunhal produzida "pouco ajudou à decisão, já que as testemunhas ouvidas não tinham conhecimento directo dos factos" e que "nada de relevante" dela resultou, pelo que "não foi possível ultrapassar as dúvidas sobre a matéria de facto", o mesmo sucedendo em face do depoimento de cada uma das partes.
De resto, valeu-se daquilo que a prova documental junta mostra, da completa falência da perícia e, enfim, concluiu que "o tribunal ficou convencido que a autora contribuiu para o pagamento da quantia recebida pelo réu no âmbito do apoio financeiro que havia conseguido, na parte reembolsável, nada mais tendo resultado da prova quanto à participação da autora, nomeadamente em obras ou aquisição de novos equipamentos, que não se provou terem existido", sendo que nos pontos provados espelhou alguma daquela contribuição em conformidade com aquele convencimento.
Em face disso, a recorrente, para fundamentar a sua impugnação e consequente alteração no sentido preconizado da decisão proferida sobre os referidos pontos, argumentou que esta "resulta do conjunto da prova acareada (8) para o processo, designadamente o depoimento de parte do R., as declarações de parte da A. e o depoimento prestado pelas testemunhas, cujas passagens infra se citam." Bem assim, os elementos recortados de alguns documentos juntos.
Sobrevalorizando o teor do seu (dela) próprio depoimento, concluiu, pois, que "Em resumo, demonstram o conjunto de provas elencadas que os rendimentos do casal, auferidos em exclusivo com a exploração do café, foram muito superiores àquelas que o R. veio defender. Mais fica demonstrado à saciedade que o recorrente não declarava os seus rendimentos reais porquanto só o valor dos bens e das poupanças comprovadas nos autos não são compatíveis com os baixos rendimentos de um empresário inserido no regime simplificado de tributação".
Ainda assim, procedemos à análise de toda a documentação junta aos autos e ouvimos toda a prova oral gravada - que não, apenas, os segmentos dispersos e descontextualizados apontados.
Com efeito, no segmento indicado pela recorrente a respeito do depoimento do réu, mais não disse ele senão que "fomos os dois" que (após a montagem em solteiro e abertura meses depois de casados quando foram obtidas as licenças) trabalharam no Café. Nada disse quanto a terem tido ou não funcionários ou a fazerem-no ou não em exclusivo (aliás, a autora narrou que, nos primeiros dois anos, tiveram empregados). De resto, todo o depoimento foi no sentido de que o estabelecimento foi instalado num imóvel seu para o efeito adquirido e remodelado, todo ele equipado, apetrechado e aprontado para funcionar, incluindo com a celebração de contrato de fornecimento de café e obtenção de correspondente contrapartida financeira da ..., ainda em solteiro e com meios próprios, negando a realização de obras posteriores ao casamento, aquisição de equipamentos, dizendo ser mentira o que a autora a esse respeito alega. Aliás, referiu que o rendimento dava só para ambos viverem, que ele foi decrescendo (até porque abriram outros concorrentes) até que fecharam e emigraram.
Por sua vez, a autora, nas suas declarações, além de titubear, de não saber, apenas achar ou de não recordar, nada mais de credível acrescentou quanto aos pontos de facto questionados, mormente nos segmentos indicados, que não tenha sido já contemplado no elenco dos factos provados (v.g., pontos 5, 6, 9, 13 e 16). Acentuou, na verdade, que sempre trabalhou no Café, como cozinheira e no balcão, tal como o marido, que servia as refeições ao almoço e as confeccionava e lá ficava à noite, apenas tendo tido empregados nos dois primeiros anos. Ao dizer que, "para fazer as obras" contraíram um empréstimo quando "já estávamos casados" (o que não é verdade), que servia 80 refeições (o que é impossível que fizesse sozinha) e que realizavam "bastante dinheiro" de receita, na ordem dos "500/600 contos" (!) por dia (valor objectivamente inacreditável, incompatível com a alegação de que, já casados, precisaram de contrair um outro empréstimo e, bem assim, com o fecho e abandono do estabelecimento e emigração de ambos para a Inglaterra), a autora não contribuiu para se credibilizar, não nos parecendo que, contrariamente ao alegado no recurso, o seu depoimento "não deixa dúvidas" e que "só a versão dela permite justificar as poupanças e bens adquiridos". De todo o modo, quanto a obras, substituições e aquisições, nada mais de concretamente significativo e credível descreveu para lá do que já está compreendido na matéria provada (v.g., pontos 7 e 16), assim corroborando, no fundo, a tese do réu no sentido de que o estabelecimento estava pronto a funcionar já antes de casados (apenas faltando as licenças, motivo porque só abriu três meses depois disso), sendo pontuais, mas de todo o modo não documentadas nem justificadas, muito menos avaliadas, por outros meios de prova, algumas alterações referidas (pintura, forragem a madeira de parte do espaço, colocação de um quadro, aquisição de uma televisão, substituição de parte das mesas e cadeiras e montagem de ar condicionado).
Assim, relativamente ao ponto provado no 1, importa corrigir a data do casamento (que, de acordo com o Assento no 132 junto, ocorreu em 08 e não em 07 de Julho de 1995) e acrescentar um facto primordial (considerado na sentença, aliás pacífico e naquele documento claramente expresso mas não vertido no elenco dos factos provados), ou seja, o de que autora e réu casaram sem convenção antenupcial. (9)
No ponto 3º, importa precisar, para evitar equívocos, que o imóvel em que o Café foi instalado, ainda que tenha sido habitação do casal, é propriedade do réu, por o ter adquirido em 1993, conforme documentos juntos e, aliás, pacífico entre as partes, e também provado no ponto que na sentença tinha o no 19.
Nos pontos 4º, 21º e 22º, interessa precisar e aditar a data da abertura do Café, bem como, segundo documentos juntos, os termos e data do financiamento pelo réu obtido, antes de casar, para a sua instalação e montagem, bem como explicitar que o mesmo já se encontrava pronto a funcionar em Maio de 1995, quando foi requerida a Vistoria, tanto mais que, como também referiu aquele no seu depoimento e resulta, afinal, de todo a prova produzida concatenada, que a autora não contesta e implicitamente até reconhece, tomando-se por certo, ainda, aliás também em função dos documentos juntos, que em Junho já ele celebrou com a ... contrato de fornecimento de café e desta recebeu como contrapartida do respectivo exclusivo a quantia de 600 contos, naturalmente aplicada no seu equipamento.
2º Por não se terem entendido quanto aos termos como deveria ser feita a partilha do património comum, instaurou aquela um processo de Inventário que correu seus termos com o no 2143/06.3TBVRL-A, do extinto 3º Juízo do Tribunal da Comarca de Vila Real.
3º Nesses autos, apresentada a relação de bens pelo réu (cabeça de casal), veio a mesma (autora) a deduzir a competente reclamação, designadamente para que fosse incluído um estabelecimento comercial denominado "Café ...", composto de mesas, balcão, máquinas de café e de jogos e bilhares, instalado no r/c de um imóvel cuja propriedade o réu adquirira em 1993 e onde, depois, o casal teve a sua casa de habitação.
7º As obras de adaptação do edifício e de aquisição e montagem do respectivo recheio, para aquele fim, foram feitas com recurso a um financiamento pedido ao Instituto de Emprego pedido pelo réu, ainda solteiro, e a este concedido em 13-04-1994, no montante global de 25.534,46€, sendo 8.511,49€ a título de subsídio não reembolsável e a diferença de 17.022,97€ a título de empréstimo e, ainda, com o valor (600 contos, na moeda de então) atribuído pela ... mediante contrato de fornecimento exclusivo de café celebrado em Junho de 1995.
17º Era através da exploração do estabelecimento comercial "Café ..." que Autora e Réu auferiam os rendimentos necessário a fazer face às suas despesas.
20º Em 1997, a pronto e com dinheiro, o réu adquiriu uma viatura automóvel marca OPEL, modelo "FRONTERA", pelo qual pagou 4.476.000$00 (a que equivaleriam 22.325,75€).
22º No ano de 2002, o Réu recebeu 37.409,98 € da transação efetuada no âmbito do proc. no 295/02, que decorreu no 3º juízo do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira.
"Autora e réu casaram um com o outro, no dia 7 de julho de 1995, tendo sido decretado o seu divórcio por decisão de 24 de abril de 2007, transitada em julgado em 7 de maio de 2007, casamento celebrado sem convenção antenupcial e, por isso, sob o regime da comunhão de adquiridos.
A questão controvertida, essencial, que cabe dirimir nos autos, tendo em conta os pedidos formulados pela autora, prende-se com saber se o estabelecimento comercial denominado "Café ..." é um bem comum do casal ou, pelo contrário, é bem pessoal do réu, por o ter adquirido/construído antes do casamento.
Não sendo um bem comum, improcede, desde logo, o primeiro dos pedidos formulados pela autora, de condenação do réu a reconhecer que tal estabelecimento faz parte do património comum do casal. "
Ainda que se considere, assim, o estabelecimento apenas com a fisionomia própria de "âmbito mínimo" e que a autora, com a sua prestação e no âmbito do casamento, lhe aportou elementos (laborais ou outros) que implicaram a expansão daquele e, por isso, a sua potencialidade produtiva e inerente rentabilidade - problema e soluções que extravasam o objecto deste processo tal como delineado pela autora -, o certo é que o réu já o tinha em solteiro.
"E não fazendo o estabelecimento parte do património comum do casal, nem sequer terá a autora interesse em provar o valor do estabelecimento à data da produção dos efeitos do divórcio, como também pede que se declare.
Voltando aos pedidos formulados pela autora, nomeadamente que se declare que o valor do estabelecimento comercial era de € 125.000,00, cabia-lhe, como facto essencial para a procedência da sua pretensão, o ónus da prova de tal valor, nos termos do disposto no art. 342º, no 1 do Código Civil, prova que, contudo, não logrou fazer, pelo que, sem necessidade de outras considerações, improcede também esta parte do pedido.
E finalmente, não pode declarar-se que o valor recebido faz parte do património comum do casal, já que sendo o estabelecimento comercial um bem próprio do réu, como se decidiu supra, os respetivos frutos também o serão, uma vez que dizem respeito a um período após o divórcio do casal, pelo que também improcede este pedido."
Certo que, no recurso, a autora, subsidiariamente e para a hipótese de se manter inalterada a matéria de facto, defende, entretecida em considerações e citações de jurisprudência sobre a natureza do estabelecimento comercial enquanto unidade jurídica e objecto de negócios jurídicos, que, atento o facto da participação dela no aviamento do estabelecimento e designadamente na contribuição com o seu trabalho para a obtenção de liquidez para pagamento do financiamento obtido pelo réu, que "será de concluir que aquele bem é composto por bens, coisas, adquiridas, em parte, com dinheiro próprio do recorrido, em parte com dinheiro comum do casal" e que, portanto, "atento o valor residual da parte composta de bens próprias do recorrido, face à maior percentagem do valor comum do casal, deverá ser proferida decisão que, nos termos do disposto no artº 1726º, do CC, declare que o bem é um bem comum do casal".
Além disso, ignora-se - até porque nesse sentido muito deficientemente alegado e nada provado, uma vez que a acção foi norteada para a defesa de que se tratava de bem comum mais do que de bem adquirido em comparticipação - qual a parte, ou melhor, com que valor contribuiu um e outro para o posterior desenvolvimento e afirmação do estabelecimento, ainda que já não para a sua criação e aquisição.
Sendo peregrina (e até algo desfasada) a tese de que, não se provando isso, deve ser relegado para execução de sentença "por falta de elementos do valor concreto do bem em causa" a prova do "valor que o estabelecimento comercial tinha à data do divórcio", uma vez que não é este (ou não é só este) que está em causa, que o incidente não quadra com a estrutura desta acção como objectivamente definida pela sua causa de pedir e pelo pedido e que tal solução é aqui inaplicável, é evidente que tal pretensão deve improceder.
Assim como a de que o réu deve ser condenado a pagar-lhe metade das rendas, uma vez que o pressuposto de tal pedido - o de que o Café é um bem comum - não foi demonstrado.
Custas da apelação pela recorrente, sem prejuízo do apoio - (artºs 527º, nos 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nos 1 e 2, 3º, no 1, 6º, no 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, no 2, 12º, no 2, 13º, no 1 e 16º, do RCP).
Negociação e Reivindicação do Estabelecimento Comercial, Parte I, Negociação do Estabelecimento e Âmbito de Entrega, Almedina, 1993, página 21.
Valores que fazem com que, mesmo quando o conjunto ainda não se encontra em laboração e, portanto, enquanto o estabelecimento não funciona como tal, já existe um "valor de posição no mercado" diverso do do agregado dos elementos que o compõe e que já lhe conferem feição identificativa e o tornam objecto de negociação - ob. citada, páginas 17 a 21.
O autor que se vem citando segue de perto as obras magistrais do Prof. Orlando de Carvalho: Direito das Coisas (Do Direito das Coisas em Geral), Centelha, Coimbra, 1977, e Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial I, O Problema da Empresa como Objecto de Negócios, Atlântida Editora, Coimbra, 1977.
Ob. cit., página 32.
Ob. citada, páginas 35 a 37.
Parecer publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 47, páginas 785 a 820.
Parecer referido, página 798 e sgs., em que cita, no mesmo sentido, Barbosa de Magalhães, Orlando de Carvalho, Vasco Lobo Xavier, entre autores nacionais e estrangeiros.
Supomos que tenha querido dizer "carreada".
Note-se que, na motivação e na fundamentação de direito, o tribunal recorrido dá como assentes e considera relevantes factos (relativos à falta de convenção antenupcial - e consequente regime de bens -, ao financiamento, ao projecto e pedido de licenças, ao alvará, ao contrato com a ..., e ainda, de que "o estabelecimento comercial estava pronto quando autora e réu se casaram") sem os ter expressamente incluído entre aqueles que considerou no elenco dos provados.