Quando o autor da prática da infração penal, por exemplo, é uma pessoa sem “importância social”, isto é, quando aquele que cometeu o delito pertence às camadas sociais mais baixas, com certeza, a lei será aplicada a ele com todo rigor. No entanto, ao contrário, quando o autor da infração penal freqüenta as camadas sociais mais elevadas, faz parte de um “seleto” grupo que, inclusive, em algumas situações, possui o poder de conduzir o destino da nação, integrando algum dos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), o seu tratamento é completamente diferente.
Uma simples verificação do sistema prisional confirma essa afirmação. Quantas pessoas de classe média, média alta ou alta estão encarceradas no sistema penitenciário? Será que os integrantes dessas classes não praticam crimes? Pelo contrário, muitos empresários, políticos, portadores de grandes fortunas, por exemplo, cometem infrações penais que causam danos irreparáveis à população em geral. Sonegam impostos, superfaturam obras públicas, abusam do poder que lhes foi conferido, enfim, são inúmeras as infrações penais praticadas pela chamada “elite”. No entanto, essas pessoas, eventualmente, são processadas criminalmente e, raramente, são levadas ao cárcere.
Assim, fica a pergunta: todos, realmente, são iguais perante a lei? Obviamente que não. A todo instante, o princípio da igualdade é quebrado, gerando, consequentemente, um sentimento de revolta na população.
Merece destaque, ainda, que, em virtude do princípio da igualdade, seja possível o ajuizamento das chamadas “ações afirmativas”, vale dizer, ações onde se procura, efetivamente, fazer com que a Justiça determine a concretização de um tratamento desigual a um grupo de pessoas que deve ser tratado desigualmente, em virtude de sua particular desigualdade, preservando-se, dessa forma, o princípio da igualdade. Essas ações afirmativas tiveram origem nos EUA, em meados do século XX, e foram difundidas, principalmente, pelo mundo ocidental.
“são elas distinções no sistema normativo, em benefício de grupos determinados – negros, mulheres, minorias etc. – que visam a equipará-los (igualá-los) a grupos outros que servem de padrão de referência. (Na prática, os negros aos brancos, as mulheres aos homens etc.). Justificam-se tais distinções pela finalidade que é igualar e não desigualar, mas igualar corrigindo tratamentos discriminatórios – portanto, prejudiciais ao grupo – globalmente vigorantes na sociedade. Refletem elas a idéia do tratamento desigual dos que se apresentam desigualados na sociedade. Levam em conta não os indivíduos isoladamente considerados, mas os grupos a que pertencem”[14]
Indo mais além, o princípio da igualdade, analisado sob o enfoque de um Estado Democrático de Direito, exige que o legislador não faça acepção de pessoas quando levar a efeito a criação típica, e que o Poder Judiciário exerça seu papel de controle quando alguma lei efetivamente o contrariar, como é o caso do art. 59 da Lei das Contravenções Penais.
Ora, a simples leitura do artigo já nos conduz ao reconhecimento da ofensa ao princípio da igualdade. Isto porque, faz uma clara distinção entre ricos e pobres, entre aqueles que vivem de seu capital, mesmo sem qualquer esforço laboral, daqueles que não possuem a mesma condição financeira e que, por essa razão, são reconhecidos como contraventores.
O ócio, para o rico, é motivo de reconhecimento, de status social; para o pobre, de ser taxado com vadio, improdutivo. Realmente, a diferença salta aos olhos no tratamento que a lei penal faz, aplicando, nitidamente, aquilo que a imensa maioria da doutrina repugna, vale dizer, um direito penal do autor, como veremos ao analisar o princípio da lesividade.
Para que se tenha ideia do absurdo do tipo penal em estudo, trazemos à colação as lições de Marcello Jardim Linhares que, com a devida vênia, já em 1980, data da sua primeira edição dos comentários às Contravenções Penais, com as tintas do preconceito, dizia:
“Há indivíduos perigosos para a sociedade que, embora não violando a ordem jurídica, incidem em comportamentos anti-sociais concretizadores de perigo genérico. Dentre eles está o vadio, o inconstante, o versátil” (grifamos)[15].
Só esse pequeno parágrafo da obra citada já demonstra o erro no que diz respeito à manutenção da contravenção penal de vadiagem. O próprio comentarista afirma que embora não violando a ordem jurídica... Como punir alguém que nem ao menos viola a ordem jurídica, e que pratica somente um comportamento que pode ser considerado antissocial? Obviamente que o tipo penal do art. 59 da Lei das Contravenções Penais não se sustenta.
O próprio caput do art. 5º do Decreto nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, assevera ser a igualdade um dos princípios da Política Nacional no que diz respeito à População em Situação de Rua, que não pode ter um tratamento legal diferente daquele que é destinado às pessoas que possuem as condições financeiras necessárias que lhes permitam gozar, tranquilamente, do seu ócio, ao contrário da população carente.