Outros ministros que foram vencidos há dois anos, como Celso de Mello e Rosa Weber, têm negado a maioria dos habeas corpus para não contrariar a opinião da maioria, mas abriram exceções em alguns casos. Gilmar Mendes votou a favor das prisões em 2016 e anunciou no ano passado que mudou de ideia.
Ele expressou simpatia pela tese lançada por Dias Toffoli, que permitiria as prisões após o esgotamento dos recursos numa terceira instância, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), origem da maioria das decisões contestadas por habeas corpus no STF.
Um estudo conduzido no STJ pelo ministro Rogério Schietti mostrou que as chances de um condenado ser absolvido ou se livrar da cadeia recorrendo ao STJ são mínimas. Mas o levantamento mostrou que em muitos casos os recursos permitem reduzir penas e abrandar o regime em que são cumpridas.
O próprio Barroso deu habeas corpus em caso recente. Sem abrir mão da posição a favor das prisões, determinou que um homem pego com R$ 250 em cédulas falsas cumpra pena em regime aberto.

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