O nosso país continua numa situação económica precária que tem levado a que um número cada vez maior de cidadãos não consiga cumprir os seus compromissos financeiros.
A solução muitas das vezes passa pelo estabelecimento de acordos de pagamento com os diversos credores que permitam assim adequar os montantes em dívida ao rendimento disponível. Contudo, essa negociação nem sempre se torna possível ou exequível por diversas razões: inflexibilidade dos credores, existência de diversos créditos distribuídos por diferentes credores, falta de tempo ou mesmo de competência para encabeçar as negociações necessárias.
Nessa medida o Governo através do Decreto-Lei nº 79/2017, de 30 de junho de 2017 procedeu ao aditamento dos artigos 222º-A a 222º-J ao Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas sobre o plano especial para acordo de pagamento.
Este processo especial para acordo de pagamento “destina-se a permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento”, ou seja, é possível que o devedor, pessoa singular, que se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente apresente um plano para pagamento das suas obrigações aos seus credores.
Em primeiro lugar há que definir o que se entende por “situação económica difícil”. Estipula o artigo 222º-B que estará em situação económica difícil o devedor que “enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações”, isto é, o devedor que não consiga obter crédito ou tenha liquidez para cumprir as suas obrigações financeiras.
Este procedimento inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de pelo menos um dos credores através de declaração escrita em que demonstrem intenção de iniciar negociações com vista à elaboração de um acordo de pagamento.
Estipula o artigo 222º-C outras formalidades e requisitos relativos a esta declaração, nomeadamente que a mesma tem de ser assinada por todos os declarantes, tem de conter a data da assinatura, deve ser apresentada no Tribunal competente para declarar a insolvência do devedor e ser acompanhada dos seguintes documentos:
Lista de todas as ações de cobrança de dívida pendentes contra o devedor;
Comprovativo da declaração de rendimentos do devedor;
Comprovativo da sua situação profissional ou, se aplicável, situação de desemprego;
Cópias dos documentos elencados nas alíneas a), d) e e) do n.º 1 do artigo 24.º.
Após a entrega da declaração com os mencionados documentos, o juiz nomeia de imediato, por despacho, administrador judicial provisório, sendo em seguida notificado o devedor.
Assim que o devedor seja devidamente notificado do despacho, comunica a todos os seus credores, que não hajam subscrito a declaração, e por meio de carta registada, que deu início a negociações com vista à elaboração de acordo de pagamento. Esta comunicação tem por objetivo convidar os restantes credores a participar nas negociações em curso e informar que a documentação supramencionada se encontra disponível para consulta na secretaria do Tribunal.
O despacho emitido pelo Juiz será também publicado no Portal Citius e qualquer credor dispõe do prazo de 20 dias para reclamar créditos, devendo o requerimento ser dirigido ao Administrador Judicial Provisório, que, no prazo de 5 dias, elaborará uma lista provisória de créditos e enviará a mesma para a secretaria do Tribunal para publicação no Portal Citius. Sendo que, esta lista está sujeita a impugnação, no prazo de 5 dias úteis, e caso não seja impugnada converte-se em definitiva.
Em seguida os declarantes dispõem do prazo de dois meses para concluir as negociações. Podendo este prazo ser prorrogado, por uma só vez e pelo prazo de um mês, mediante acordo prévio e escrito entre o Administrador Judicial Provisório e o devedor.
Já os credores que concordem em participar nas negociações declaram-no ao devedor por carta registada e podem fazê-lo durante todo o tempo em que decorram as negociações.
Estas negociações são regidas pelos termos acordados entre os declarantes ou em último caso pelas regras definidas pelo Administrador Judicial Provisório. Posto que, este último, participa nas negociações por forma a orientar, fiscalizar e agilizar o andamento do processo.
Aspeto de maior importância relativamente a este regime diz respeito à impossibilidade de interposição de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor a partir do momento em que o Juiz profere o despacho, assim como suspensão de todas as ações de com idêntica finalidade durante as negociações e extinção das mesmas logo que seja aprovado e homologado o acordo de pagamentos, salvo os casos em que o mesmo esteja previsto.
Já as ações de insolvência em curso contra o devedor também se suspendem aquando da emissão do despacho do Juiz, desde que não tenha sido proferida sentença declaratória da insolvência e extinguem-se também logo que seja aprovado e homologado o acordo de pagamento.
Tal como acontece no regime geral de insolvência o devedor fica impedido de praticar atos de especial relevo sem autorização do Administrador Judicial Provisório. O pedido de autorização deve ser efetuado por escrito e caso o Administrador não responda no prazo máximo de 5 dias, o silêncio deverá ser encarado como recusa ao pedido efetuado.
Devem ainda os devedores ter em atenção aos seus direitos assegurados pelo próprio regime em causa que estabelece no artigo 222º-E, nº 8 do CIRE que a partir do momento em que é proferido o despacho pelo Juiz e durante as negociações, não podem ser suspensas as prestações dos seguintes serviços públicos:
a) Serviço de fornecimento de água;
b) Serviço de fornecimento de energia elétrica;
c) Serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados;
d) Serviço de comunicações eletrónicas;
e) Serviços postais;
f) Serviço de recolha e tratamento de águas residuais;
g) Serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos.
Findas as negociações, com a aprovação unânime de acordo de pagamento, em que intervenham todos os seus credores, o mesmo deve ser assinado por todos os intervenientes e remetido ao processo para homologação ou recusa pelo Juiz, que o deverá fazer no prazo de 10 dias desde a receção de toda a documentação.
Caso o plano seja homologado o mesmo vincula o devedor e todos os credores mesmo aqueles que não tenham reclamado créditos ou participado das negociações e as custas da homologação são por conta do devedor.
Caso contrário, em que o plano não foi homologado, aplicam-se as disposições do artigo 222º-G, números 2 a 5, 7 e 8, que englobam, nomeadamente, os casos em que o devedor não se encontrava em situação de insolvência ou os casos em que se encontre efetivamente em situação de insolvência.
Por fim este processo especial para acordo de pagamento considera-se encerrado após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de pagamento ou, em caso de não homologação, após o cumprimento das estipulações dos números 1 a 6 do artigo 222º-G.
Este novo regime apresentado visa beneficiar os devedores singulares que se encontram em situação iminente de insolvência ou que não possuem liquidez financeira suficiente para fazer face às suas obrigações e assim conseguirem negociar com os seus credores um plano de pagamento que de outra forma não seria possível.
Publicado em 17 de Dezembro, 2017 15 de Dezembro, 2021
6 questões sobre Insolvência
A versão mais recente do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas aprovada pela Retificação n.º 21/2017, de 25/08 entrou em vigor no dia 1 de Julho de 2017 pelo que importa dar um novo olhar sobre a legislação em vigor. Assim, as sociedades que recorram a este mecanismo devem apresentar agora declaração escrita de manifestação de vontade em encetar negociações assinada por pelo menos 10% dos créditos não subordinados inclusos na Lista de Credores junta aos autos (ainda que a percentagem dos créditos possa ser reduzida para 5% dos créditos relacionados mediante requerimento devidamente fundamentado).
Trata-se de um infleção relativa à versão anterior que aqui por nós comentada em 2016 que criara um regime mais favorável à aprovação de planos de recuperação de empresas, mantendo no essencial quer quanto à insolvência de pessoas singulares, quer à insolvência de pessoas coletivas a base teórica que muitas questões nos foi colocando ao longo destes anos de vigência.
Destaquei 6 das mais comuns que compilo no presente artigo.
Qual a diferença entre Falência e Insolvência de uma empresa?
O processo de insolvência ou falência consiste num processo de execução universal, de natureza executiva e que vem substituir os processos especiais de recuperação de empresa e de falência vigentes no CPEREF.
O processo de insolvência tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes através de um plano de insolvência que se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.
A insolvência traduz a situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente, por ausência da necessária liquidez em momento determinado ou em certos casos porque o total das suas responsabilidades excede os bens de que pode dispor para as satisfazer.
A doutrina refere que a insolvência constitui uma ação executiva, uma vez que, tem por fim a obtenção de providências adequadas à reparação efetiva de direitos de créditos violados. Trata-se pois de uma ação executiva com características especiais já que é uma execução coletiva e não singular.
A insolvência é um processo que visa a satisfação do direito de crédito sobre o património remanescente do devedor, sendo consequentemente uma execução coletiva que tem por objetivo a satisfação dos direitos de todos os credores de um devedor.
Na insolvência pretende-se, desde logo, assegurar um tratamento igualitário de todos os credores, pois é previsível aquando da apresentação do devedor à insolvência que nem todos os credores verão os seus créditos satisfeitos.
Sendo um processo coletivo a principal finalidade é a proteção e satisfação dos interesses dos credores tendo como fim a apreensão de todo o património do insolvente, procedendo à sua liquidação e repartição do produto obtido pelos credores que são convocados para virem ao processo reclamar os seus créditos.
Quais os limites financeiros da responsabilidade de um gerente em caso de Falência da empresa? Estão limitados ao valor do capital social? Que consequência (a todos os níveis: pessoal, bancário, empresarial, etc.) traz para um gerente a falência da empresa?
Esta é uma das matérias em revisão. No regime actual, no que concerne a estas duas questões, elas são melhor esclarecidas em conjunto atendendo ao que o Código de Insolvência e Recuperação de Empresas estipula como sendo a responsabilidade do legal representante da sociedade insolvente.
Os administradores ou gerentes de uma sociedade comercial tem deveres, adstritos às usas funções, cujo incumprimento origina a sua responsabilização.
Sendo que, o CIRE veio introduzir alterações no regime de responsabilidade, agravando a responsabilidade dos administradores e gerente de uma sociedade que é declarada insolvente.
Em primeiro lugar, existe responsabilidade do administrador ou gerente pelo pedido infundado de insolvência, conforme o prevê o artigo 22.º do CIRE que dispõe que “a dedução de pedido infundado de declaração de insolvência, ou a indevida apresentação por parte do devedor, gera responsabilidade pelos prejuízos causados ao devedor ou a terceiros, mas apenas em caso de dolo.”
Acresce que, outro dever que impende ao administrador ou gerente é o dever de apresentação à insolvência, nos termos do artigo 18.º CIRE, o qual prevê um dever de apresentação à insolvência no prazo 60 dias a partir da data do conhecimento da situação de insolvência.
Sendo que, para existir responsabilidade do administrador ou gerente da sociedade pela falta de apresentação à insolvência é necessário que estejam preenchidos os seguintes pressupostos:
a) A ilicitude do facto gerador de responsabilidade civil, ou seja, a violação por ação ou omissão, de qualquer dever que impenda sobre os administradores e gerentes;
b) A culpa que é igualmente essencial, embora no caso da responsabilidade para com a sociedade se presuma a existência de culpa, pelo que é necessário ao administrador ou gerente provar que agiu sem a mesma;
c) A existência de um dano;
d) A existência de um nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano.
Contudo, importa referir que a culpa dos administradores e gerentes não se pode presumir, pelo que, os interessados terão de fazer prova da sua existência, para além da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil.
Importa referir que, no âmbito de um processo de insolvência a principal responsabilidade do administrador ou gerente advém do resultado do incidente de qualificação de insolvência, ou seja, se a mesma é considerada fortuita ou culposa.
Com a sentença de declaração de insolvência inicia-se o incidente de qualificação da insolvência do devedor que permite classificá-la como fortuita ou culposa e averiguar se houve responsáveis pela situação.
Para efeitos de responsabilidade e imputação de culpa, prevê o artigo 186.º, n.º 2 do CIRE a verificação das seguintes circunstâncias:
a) Incumprimento da obrigação de manter a contabilidade organizada, produção de uma contabilidade fictícia ou de dupla contabilidade ou contribuição para a ocorrência de irregularidade que prejudique a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
b) Incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência nos 60 dias seguintes ao conhecimento do incumprimento das obrigações tipificadas na lei;
c) Incumprimento da obrigação de elaborar, no prazo legal, contas anuais e de as submeter à fiscalização ou de as depositar na Conservatória do Registo Comercial.
Sendo que, o incidente de qualificação pode abranger terceiros que atuaram em conjunto com o devedor, sendo o nível de diligência exigido o mesmo, ou seja, terá que se provar que o mesmo agiu com dolo ou culpa grave para que possa ser responsabilizado.
No plano processual o incidente de qualificação culposa segue os seguintes trâmites legais:
Qualquer interessado na qualificação pode alegar por escrito e até 15 dias depois da assembleia de apreciação do relatório o que tiver por conveniente;
Dentro do prazo de 15 dias, o administrador de insolvência emite parecer fundamentado sobre os factos alegado no requerimento e caso considere a insolvência como culposa deve identificar as pessoas que devem ser afetadas pela qualificação;
O parecer é depois remetido para o Ministério Publico para se pronunciar no prazo de 10 dias;
Se o ministério público e o administrador emitirem pareceres no sentido de considerar a insolvência fortuita, é de imediato proferida decisão e encerrado processo;
Se for proposta a insolvência culposa pelo Ministério Público ou pelo administrador de insolvência são citadas as pessoas que possam ser afetadas pela qualificação para se oporem no prazo de 15 dias;
No caso de ser apresentada oposição, pode ainda qualquer interessado apresentar resposta no prazo de 10 dias.
Acresce que, a par do incidente de qualificação da insolvência existe um dever por parte do juiz do processo em dar notícia ao Ministério Público de factos que indiciam a prática de crimes, para efeito do exercício da ação penal.
A situação de insolvência não é suscetível de configurar a prática de crimes por parte de pessoas coletivas, mas poderão ser responsabilizados criminalmente as pessoas singulares titulares dos seus corpos sociais.
Nessa senda, dispõe o artigo 227.º do Código Penal que:
“ 1 – O devedor que com intenção de prejudicar os credores:
a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;
b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;
c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou
d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;
é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 – Se a falência vier a ser declarada em consequência da prática de qualquer dos factos descritos no número anterior, o devedor é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.”
Ora, a qualificação de insolvência como culposa tem como consequência para as pessoas afetadas pela sentença, a inabilitação, a fixar entre 2 a 10 anos, a sua inibição, pelo período de 2 a 10 anos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de órgão de sociedade comercial ou civil, associação, fundação, empresa pública ou cooperativa.
Implica também a perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afetadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos em pagamento desses créditos e ainda a obrigação de registo oficioso da inabilitação ou inibição na Conservatória do Registo Civil ou do Registo Comercial com base em certidão da sentença remetida pela secretaria.
Sendo que, os administradores e gerentes são ainda responsáveis penalmente pela situação de insolvência, se esta for provocada pela sua atuação dolosa ou por mera negligência, sendo ainda um fator de imputação de responsabilidade penal o favorecimento de certos credores ou se após a declaração de insolvência os gerentes praticarem algum ato que fruste os créditos contra a massa insolvente.
Ainda no que concerne à responsabilidade dos gerentes, importa verificar a sua responsabilização tributária.
Sendo que prevê o artigo 88.º, n.º 1 do CIRE que “a declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridas pelo credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer ação executiva instaurada pelos credores da insolvência, porém se houver outros executados, a execução prossegue contra estes.”
Isto significa que em processos de execução fiscal pendentes, não poderão ser efetuadas novas penhoras, mesmo que já, ordenadas, nem poderão ser concretizados quaisquer procedimentos cautelares ou efetuadas vendas, após o conhecimento da insolvência pelas entidades onde correm as execuções.
Sendo que, os administradores e gerentes serão subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias quando, por atuação dolosa da sua parte, os créditos tributários não tenham sido liquidados e o património da sociedade seja insuficiente para cumprir aquelas obrigações, sendo que estes créditos serão pagos através do património pessoal dos gerentes e administradores.
Por fim, importa referir que na proposta de lei já apresentada no parlamento e que se encontra em discussão pública o conceito de culpa deixa de estar associado à insolvência, permitindo-se que os admnistradores possam ser responsáveis na sua esfera pessoal pelas dívidas sem que se verifiquem os pressupostos que indiquei acima. Mas, no momento em que escrevo estas linhas ainda não existem certezas quanto à redacção final da lei nesta matéria, pelo que teremos de aguardar
Porque é mais vantajoso ser um credor a pedir a falência da empresa do que ser o gerente a apresentar a empresa à insolvência?
No que concerne a esta questão, importa esclarecer que o impulso processual cabe ao devedor, sendo que o legal representante da sociedade tem um dever de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias à data do conhecimento da situação de insolvência, conforme assim o estipula o artigo 18.º, n.º 1 do CIRE.
De igual forma a insolvência pode ser requerida por qualquer credor, seja qual for a natureza do seu crédito ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhes estão legalmente confiados.
No caso de a insolvência ser requerida por um credor, terá que provar necessariamente que se encontram um dos fatores índice previstos no artigo 20.º do CIRE e passamos a transcrever:
“1 – A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos:
a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;
b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;
d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f) Incumprimento de obrigações previstas em plano de insolvência ou em plano de pagamentos, nas condições previstas na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 218.º;
g) Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Créditos emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência;
h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.
2 – O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de representação das entidades públicas nos termos do artigo 13.º”
Sendo que ao credor basta trazer ao processo as circunstâncias através das quais é possível deduzir o incumprimento por parte do devedor, em conjunto com a justificação, natureza e montante do seu crédito oferecendo para os efeitos meios de prova.
Ainda que, a insolvência seja requerida por um credor, não obsta ao dever do devedor proceder à junção de toda a documentação prevista no artigo 24.º do CIRE, tal como no caso de apresentação à insolvência, sendo que, também não obsta ao início do incidente de qualificação da insolvência como fortuita ou culposa.
Havendo na sociedade falida suprimentos dos sócios, estes são constituídos também como credores da massa falida? Como é feita a graduação destes créditos?
No que concerne aos suprimentos devidos aos sócios da sociedade insolvente, os mesmos são considerados como créditos subordinados e são pagos em último lugar, conforme estipula o artigo 47.º e 48.º do CIRE.
Sendo que estipula o artigo 48.º do CIRE que “consideram-se subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos da insolvência: (…) g) os créditos por suprimentos.”
Sendo que os créditos subordinados podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente, não conferem o direito de voto na assembleia de credores e no caso de aprovação de um plano de insolvência, dá-se o perdão total dos créditos subordinados.
Assim sendo, o pagamento dos créditos subordinados realiza-se somente após o pagamento integral dos créditos garantidos, privilegiados e comuns.
Existindo dívidas elevadas ao senhorio, pode a empresa entregar a loja com todo o recheio (imobilizado) a título de dação em pagamento das rendas? Eliminando qualquer bem a entregar ao administrador de insolvência?
Apesar de ser possível a celebração de negócios previamente à declaração de insolvência, os mesmos poderão ser resolvidos a favor da massa insolvente, sendo ainda analisada a eventual responsabilidade dos legais representantes no sentido de verificar se houve má-fé na celebração de tais negócios.
Sendo que, dispõe o artigo 121.º, n.º 1 do CIRE que “podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os actos prejudiciais à massa praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores á data do início do processo de insolvência.
Assim consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.
Sendo que, neste caso tal situação poderá ser considerado um acto prejudicial à massa, uma vez que, inviabiliza a apresentação de qualquer bem para a satisfação dos credores.
Havendo em curso processos movidos por funcionários ou litígios jurídicos com terceiros, pode a empresa encerrar a sua actividade e considerar-se extinta? Pode transferir essa responsabilidade para o representante da cessação?
O processo de insolvência, enquanto execução universal visa tutelar os interesses dos credores, e nesse âmbito corresponde também a um processo de dissolução e liquidação da sociedade insolvente.
Em contrapartida, os sócios podem proceder à dissolução da sociedade, sem que se tenha de apresentar à insolvência, através do processo de dissolução e liquidação de empresas, nas conservatórias do registo comercial.
A extinção da sociedade exige a decisão unânime de todos os sócios quanto à dissolução da sociedade e somente nos casos em que não exista activo ou passivo por liquidar.
A dissolução de uma sociedade pode ainda ser feita nos seguintes termos:
a) Dissolução e liquidação (sem activo ou passivo): sendo necessária deliberação tomada por maioria qualificada de ¾ dos votos produzidos em assembleia de dissolução da sociedade; inexistência de passivo e activo e que o contrato de sociedade não preveja outras formas de procedimentos específicos de extinção.
b) Dissolução e liquidação por partilha (com activo e sem passivo): os sócios procedem à partilha dos bens da sociedade, sendo necessária a maioria qualificada de ¾ dos votos.
c) Dissolução com entrada em liquidação (com activo e com passivo): é necessária uma acta em que se delibere a dissolução e liquidação da sociedade e a aprovação das contas, sendo que, existindo passivo por liquidar é necessário proceder à nomeação de um liquidatário.
d) Dissolução com liquidação por transmissão global (com passivo): exige-se uma deliberação tomada por maioria qualificada de ¾ dos votos, prevendo a dissolução e a aprovação e encerramento das contas. Pode determinar-se que o património será passado para um dos sócios, devendo o mesmo oferecer dinheiro aos restantes, desde que essa transmissão seja precedida de acordo escrito de todos os credores da sociedade.
Importa referir que a sociedade dissolvida não perde a sua personalidade jurídica, sendo possível a sua declaração de insolvência e no âmbito dessa insolvência, sempre será verificada a responsabilidade dos legais representantes ou de terceiros no âmbito do incidente de qualificação de insolvência, conforme já supra mencionado.
Por outro lado, no caso de extinção imediata ou da liquidação e partilha dos bens, a sociedade perde a sua personalidade jurídica, deixando de poder ser parte em juízo. Porém, as ações pendentes contra a sociedade continuam após a extinção desta, contra os administradores e gerentes, representados pelos liquidatários.
Publicado originalmente em 21 de Fevereiro de 2012 e atualizado em 8 de Setembro de 2016 e em 17 de Dezembro de 2017.
Publicado em 26 de Abril, 2016 15 de Dezembro, 2021
Recuperação do IVA em Insolvências
A questão que aqui tratamos é a de saber por quanto tempo pode esperar uma empresa para reclamar um seu crédito resultante da insolvência do devedor como incobrável. Pode ser feita a todo o tempo ou existe um prazo contado desde a data da insolvência do devedor?
Dispõe o artigo 78.º A, n.º 4 do CIVA que “Os sujeitos passivos podem, ainda, deduzir o imposto relativo a créditos considerados incobráveis nas seguintes situações, sempre que o facto relevante ocorra em momento anterior ao referido no n.º 2:
a) Em processo de execução, após o registo a que se refere a alínea b) do n.º 2 do artigo 717.º do Código do Processo Civil;
b) Em processo de insolvência, quando a mesma for decretada de caráter limitado, após o trânsito em julgado da sentença de verificação e graduação de créditos prevista no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ou, quando exista, a homologação do plano objeto da deliberação prevista no artigo 156.º do mesmo Código;
c) Em processo especial de revitalização, após homologação do plano de recuperação pelo juiz, previsto no artigo 17.º-F do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
d) Nos termos previstos no Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (SIREVE), após celebração do acordo previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 178/2012, de 3 de agosto.”
Sendo que, na sua redação anterior dispunha o artigo 71.º n.º 8 do Código do IVA, em articulação com a redação dada pelo art.º 1.º do Decreto-Lei 114/98, de 4 de Maio, nº 8, 9, 16, do art.º 71º do CIVA, alínea c) que “Os sujeitos passivos poderão deduzir ainda o imposto respeitante a créditos considerados incobráveis em processo de Execução ou medida especial de recuperação de empresa ou créditos de falidos ou insolventes, quando for decretada a falência ou insolvência”, e ainda, em conformidade com o Decreto-lei n.º 114/98 de 4 de Maio, “Os créditos que sejam inferiores a 1.000.000$00, com IVA incluído, deles sendo devedor sujeito passivo com direito à dedução e tenham sido reclamados em acção de condenação ou reclamados em processo de Execução e o devedor tenha sido citado editalmente”
No caso que aqui nos ocupa de insolvência a lei estabelece um prazo de 4 (Quatro) anos para requerer a certidão de incobrabilidade, no que toca aos factos tributáveis ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998, conforme resulta do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro (“O disposto no n.º 1 do artigo 71.º do CIVA, no artigo 179.º do CIMSISD, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/95, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 54/95, e no artigo 27.º do Regulamento da Contribuição Especial aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/98, aplica-se apenas aos factos tributários ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998.”)
Nessa medida, considerando por exemplo que a falência do devedor foi decretada em Dezembro de 1998, o pedido de emissão da certidão de incobrabilidade deveria ter sido efetuado no prazo de quatro anos contados dessa data, ou seja, até Janeiro de 2003.
Nessa sentido, atente-se ao referido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-02-2005, “em matéria semelhante, ao que, concerne à recuperação do IVA, em conformidade com as conjugações dos art.º 71º n.º 8 e 91º nº2 ambos do CIVA, o prazo para o exercício do direito à dedução ou reembolso do imposto referentes a créditos incobráveis, em caso de falência, nasce com o transito em julgado da respectiva declaração judicial, só pode ser exercido no prazo de 4 anos, conforme a redacção dada pelo Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro.”
E mais recentemente ao acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 25/06/2015 que refere que “É do trânsito em julgado da sentença que decretou a insolvência do devedor e não do trânsito em julgado do apenso de reclamação de créditos, que se conta o prazo – à data de 4 anos -, de que dispunha o credor para proceder à regularização do IVA contido no crédito incobrável. A comunicação ao adquirente do bem ou serviço que seja sujeito passivo de IVA da intenção do credor de proceder à anulação do IVA contido no crédito incobrável em processo de insolvência constitui requisito legal do qual depende a legalidade da “regularização” pelo credor e deve ser feita, em caso de insolvência do devedor, ao administrador de insolvência nomeado.”
Neste ponto, também fazemos referência às palavras do Exmo. Sr. Prof. Dr. Guilherme de Oliveira Martins “apesar da clareza límpida da lei, era entendimento da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), como tal vertido em diversas instruções administrativas e respostas e pedidos de informação vinculativa, que as exigências quanto à qualificação de incobrável de um crédito no âmbito de um processo de insolvência, rectius, quanto à qualificação de incobrável de um crédito para efeitos de IVA, passavam não só pelo trânsito em julgado da sentença de insolvência (único requisito explicitado pela lei), mas também pela reclamação de créditos por parte do devedor.” (Cfr. Regularizações de IVA: Pistas para Auditoria e Contabilidade, in SERGIO VASQUES (Coord.), CADERNOS IVA 2014, Almedina, Coimbra, 2014, p. 172)
Assim, importa atender ao prazo de quatro anos para o exercício desse direito, contado a partir do momento em que nasce (trânsito em julgado da decisão), tendo em conta o disposto no n.º 2 do art.º 98.º do CIVA.
De salientar por fim, a obrigatoriedade da comunicação ao adquirente do bem ou serviço do pedido da intenção de proceder à regularização do IVA e que no caso de insolvência, terá como destinatário o Administrador de Insolvência, pois caso o devedor seja uma pessoa coletiva, a representação da sociedade insolvente cabe ao administrador da insolvência que tenha sido nomeado, o qual assume a sua representação para todos os efeitos de carácter patrimonial que interessem à insolvência, nos termos do n.º 4 do artigo 81.º do CIRE.
Acresce que, importa verificar se a insolvência foi declarada com carácter limitado ou carácter pleno, pois tal qualificação, implicará prazos diferentes para os credores poderem recuperar o IVA.
Ora, quando a insolvência é decretada com caráter limitado, por inexistência ou insuficiência da massa insolvente, os sujeitos passivos com direito à dedução que tenham créditos sobre o insolvente, independentemente de terem intervindo no processo, ou de terem reclamado os respetivos créditos, podem regularizar a seu favor o IVA correspondente ao montante que tenha ficado por pagar, após o trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência com caráter limitado e desde que estejam na posse da correspondente certidão judicial donde constem estes elementos bem como a data do respetivo trânsito.
Todavia, caso a insolvência tenha sido declarada com carácter pleno, será necessário aos credores aguardarem pela sentença de verificação e graduação dos créditos, devendo solicitar a emissão de certidão judicial que certifique o teor da sentença e a data do respetivo trânsito em julgado, a identificação do credor, os créditos reconhecidos e respetivos montantes.
Mais recentemente e no âmbito de um processo especial de revitalização ou ainda nos casos em que é proposto um plano de pagamentos, o qual é homologado pelo Tribunal, como pode um credor solicitar a restituição do IVA pago e correspondente à quantia de que não será ressarcido no processo pelo devedor?
A resposta será afirmativa, mas apenas será possível deduzir o IVA correspondente ao valor que foi perdoado em tal plano de pagamentos, devendo também para isso aguardar pelo trânsito em julgado da sentença que homologa o plano de pagamentos, solicitando a emissão de certidão judicial.
Por fim, importa esclarecer que a regularização do IVA, nos termos do n.º 7 do art.º 78.º do CIVA, verificadas que estejam as condições acima referidas, não carece de autorização do Serviço de Finanças para ser efetuada, pelo que, o sujeito passivo poderá pedir o reembolso do IVA numa declaração periódica a entregar dentro do prazo legal, nos termos e condições previstas no art.º 22.º do CIVA.
Publicado em 25 de Agosto, 2015 15 de Dezembro, 2021
Incobrabilidade de dívidas antigas resultante de insolvência
1. A questão que aqui tratamos é a de saber por quanto tempo pode esperar uma empresa para reclamar um seu crédito resultante da insolvência do devedor como incobrável. Pode ser feita a todo o tempo ou existe um prazo contado desde a data da insolvência do devedor?.
2. Dispõe o artigo 78.º, n.º 7 do Código do IVA que “Os sujeitos passivos podem deduzir ainda o imposto respeitante a créditos considerados incobráveis:
a) Em processo de execução, após o registo a que se refere a alínea c) do n.º 2 do artigo 806.º do Código do Processo Civil;
b) Em processo de insolvência quando a mesma seja decretada.”
Sendo que, na sua redacção anterior dispunha o artigo 71.º n.º 8 do Código do IVA, em articulação com a redacção dada pelo art.º 1.º do Decreto-Lei 114/98, de 4 de Maio, nº 8, 9, 16, do art.º 71º do CIVA, alínea c) que “Os sujeitos passivos poderão deduzir ainda o imposto respeitante a créditos considerados incobráveis em processo de Execução ou medida especial de recuperação de empresa ou créditos de falidos ou insolventes, quando for decretada a falência ou insolvência”, e ainda, em conformidade com o Decreto-lei n.º 114/98 de 4 de Maio, “Os créditos que sejam inferiores a 1.000.000$00, com IVA incluído, deles sendo devedor sujeito passivo com direito à dedução e tenham sido reclamados em acção de condenação ou reclamados em processo de Execução e o devedor tenha sido citado editalmente”
3. No caso que aqui nos ocupa de insolvência a lei estabelece um prazo de 4 (Quatro) anos para requerer a certidão de incobrabilidade, no que toca aos factos tributáveis ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998, conforme resulta do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro (“O disposto no n.º 1 do artigo 71.º do CIVA, no artigo 179.º do CIMSISD, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 51/95, no artigo 28.º do Regulamento da Contribuição Especial, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 54/95, e no artigo 27.º do Regulamento da Contribuição Especial aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 43/98, aplica-se apenas aos factos tributários ocorridos a partir de 1 de Janeiro de 1998.”)
Nessa medida, considerando por exemplo que a falência do devedor foi decretada em Dezembro de 1998, o pedido de emissão da certidão de incobrabilidade deveria ter sido efectuado no prazo de quatro anos contados dessa data, ou seja, até Janeiro de 2003.
Nessa sentido, atente-se ao referido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-02-2005, “em matéria semelhante, ao que, concerne à recuperação do IVA, em conformidade com as conjugações dos art.º 71º n.º 8 e 91º nº2 ambos do CIVA, o prazo para o exercício do direito à dedução ou reembolso do imposto referentes a créditos incobráveis, em caso de falência, nasce com o transito em julgado da respectiva declaração judicial, só pode ser exercido no prazo de 4 anos, conforme a redacção dada pelo Decreto-lei n.º 472/99, de 8 de Novembro.”