Advogado. Professor Doutor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco - USP. Mestre e Doutor pela USP. Professor do Curso Preparatório para carreiras jurídicas FMB, da FAAP, e de vários cursos de pósgradução lato sensu. Autor da Editora Atlas. www.professorsimao.com.br.
Historicamente o Direito Civil sempre foi um dos ramos do direito que caminha a passos lentos em termos de mudanças legislativas. Enquanto o direito tributário muda diariamente por meio das mais diversas portarias, o direito penal muda em razão de um verdadeiro fetiche em tipificar condutas, o processo muda para atingir a utópica celeridade, a Constituição sofre emendas no mesmo ritmo que se remendam roupas velhas, o direito civil sempre mudou após longos períodos de reflexão e de experiência sedimentada.
Atualmente, a cada mês surge uma pequena ou grande mudança legislativa em termos de direito civil. É a Lei de Introdução ao Código Civil que muda de nome (sem mudar o conteúdo), a idade da pessoa que se casa pelo regime da separação obrigatória passa que para 70 anos e, agora, surge uma nova modalidade de usucapião: a usucapião familiar. São os tempos pós-modernos, em que a celeridade permeia as relações humanas e também a vontade do legislador em "aprimorar" o sistema.
Não foi sem grande surpresa que recebi por e-mail a novidade que ora comento: uma nova modalidade de usucapião que denominei usucapião familiar. A lei 12.424/11 alterou o Código Civil criando um dispositivo, o artigo 1240-A, com a seguinte redação:
"Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Creio ser adequada a denominação usucapião familiar em razão de sua origem, qual seja, o imóvel pertence aos cônjuges ou companheiros, mas só é utilizado por um deles após o fim do casamento ou da união estável. Algumas reflexões se fazem necessárias.
A primeira é que o instituto tem origem no direito à moradia consagrado no art. 6º da Constituição Federal. Trata-se de norma que protege pessoas, normalmente de baixa renda, que não têm imóvel próprio, seja urbano ou rural. A redação do dispositivo exige praticamente os mesmos requisitos previstos no art. 183 da Constituição para fins da chamada usucapião urbana ou pro moradia. É de se notar, contudo, que prazo é mais exíguo que aqueles de qualquer outra modalidade de usucapião: apenas 2 anos.
Também em razão do caráter constitucional do instituto, prevê o par. primeiro do art. 1240-A que este direito não será reconhecido ao mesmo possuidor, mais de uma vez. Imagino a seguinte situação concreta. Determinada mulher casada permanece no imóvel comum, residência da família, enquanto seu marido vai voluntariamente embora de casa e constitui nova família em cidade distante. Passados dois anos do abandono, a esposa reúne os requisitos para a usucapião familiar. Sendo proprietária do bem em razão de sentença que declara a usucapião, a esposa vende o bem. Iniciando agora uma união estável surge a mesma situação. O companheiro abandona o imóvel e a companheira dois anos depois promove a ação de usucapião. De acordo com o dispositivo, como esta mulher já usucapiu imóvel se utilizando da usucapião familiar, só poderá usucapir o bem por outra modalidade, seja ela prevista no Código Civil (usucapião extraordinária do art. 1.238) ou pela Constituição (art. 183).
A segunda reflexão diz respeito ao tipo de imóvel. Apenas o imóvel urbano pode ser objeto da usucapião familiar. É a moradia e não o trabalho que se privilegia. Por isto o artigo 1.240-A surge em sede de regulamentação do programa do Governo Federal "Minha casa, Minha vida". Assim, não há regra análoga ao art. 191 da Constituição com relação à usucapião de imóvel rural, qual seja, a usucapião pro labore. Não se trata de dar terra a quem não tem.
Ainda, o imóvel deve ser de propriedade do casal que surge com o casamento ou com a união estável, seja ela hétero ou homossexual.
O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido. Também, se o marido ou a mulher, companheiro ou companheira, cujo regime seja o da comunhão parcial de bens compra um imóvel após o casamento ou início da união, este bem será comum (comunhão do aquesto) e poderá ser usucapido por um deles. Ainda, se casados pelo regime da comunhão universal de bens, os bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a qualquer título, são considerados comuns e portanto, podem ser usucapidos nesta nova modalidade. Em suma: havendo comunhão ou simples condomínio entre cônjuges e companheiros a usucapião familiar pode ocorrer.