Data em que foi Proferido:Acórdão de 3 de Dezembro de 2015.
Páginas:2250 - 2258
Assunto: Assinatura electrónica. Exclusão. Contencioso pré-contratual.
Processo: Processo n.º 1028/15-11.
I - O modo de assinatura estabelecido no artigo 27.º, n.º 1, da Portaria 701-G/2008 é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada.
Acórdão de 3 de Dezembro de 2015.
Assinatura electrónica. Exclusão. Contencioso pré-contratual.
Processo n.º 1028/15-11.
Recorrente: A..., Lda.
Recorrido: Município de Viseu e Outra.
Relatora: Exma. Srª. Consª. Drª. Maria Benedita Urbano.
1. A..., Lda (A...), identificada nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 19.06.15 (fls. 318 e ss), que confirmou a sentença do TAF do Viseu, de 09.04.15 (fls 269 e ss), a qual julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, ora Recorrente, A..., contra o Réu, ora Recorrido, Município de Viseu. Invoca para o efeito o n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
"1ª - O Recurso de Revista deve ser admitido quando, cumulativamente (i) tenha como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, e (ii) quando esteja em causa uma questão de relevância jurídica ou social que revista importância fundamental ou, ainda, quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
2ª - Nos presentes autos, ao ter considerado desproporcionado excluir uma proposta que não contenha a assinatura electrónica em todos e cada um dos documentos da proposta; e ao ter considerado válida a assinatura manual aposta em todos e cada um dos documentos assinados e entregue com a proposta, considerando que isto corresponde à vontade negocial da contra-interessada, e que, por isso, tal formalidade se degrada em formalidade não essencial, o Acórdão ora recorrido violou a lei substantiva e nomeadamente os artigos 62º, n.os 1 e 4 do CCP, 11º, n.º 1 do decreto-Lei n.º 143-A/2008 e 27º, n.º 1 da Portaria n.º 701-G/2008, bem como os princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade, da legalidade e da imparcialidade.
4ª - O Acórdão recorrido olvidou, por completo, que a assinatura aposta em cada um dos documentos que instruíram a proposta da contra-interessada B..., Lda. era manual, desconsiderando também qual o tipo de assinatura eletrónica que ao caso teria aplicação: se a eletrónica avançada ou a eletrónica qualificada.
5ª - Esta questão reveste a maior relevância jurídica, pois exige a fixação de jurisprudência sobre a essencialidade da exigência constante dos artigos 62º, n.º 1 e 4 do CCP, 11º, n.º 1 do decreto-Lei n.º 143-A/2008 e 27º, n.º 1 da Portaria n.º 701-G/2008 e sobre as repercussões no procedimento, designadamente nos direitos dos demais concorrentes, no que se refere aos referidos princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade, da legalidade e da imparcialidade.
6ª - Esta questão tem também uma óbvia relevância social na medida em que tem uma controversa aplicabilidade a um universo alargado de outros casos de procedimentos de contratação pública que decorrem nas plataformas electrónicas que não rejeitam automaticamente propostas que não tenham assinatura electrónica qualificada, ou mesmo que não rejeitem ficheiros contendo documentos com assinatura manual e não electrónica.
7ª - A proposta da contra-interessada B... não observou o estabelecido pelo CCP, pelo Decreto-Lei n.º 143-A/2008 e pela Portaria n.º 701-G/2008, dado que não foram assinados electronicamente, mediante a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada, todos os documentos carregados na plataforma eletrónica e que instruíram a proposta da B... [cf. Pontos 11.4 e 12 do Programa do Procedimento e respetivos anexos que mencionam expressamente a obrigatoriedade de assinatura].
8ª - A B... apenas assinou três ficheiros eletronicamente e só resulta do probatório que foi efetuada assinatura eletrónica através de certificado digital, ficando sem saber se foi utilizada uma assinatura eletrónica avançada ou uma assinatura eletrónica qualificada, o que importava apurar para se saber se a assinatura digital aposta era a exigida legalmente (Acs. do STA de 08/03/2012, Processo 01056/11, de 20/06/2012, Processo 0330/12, de 30/01/2013, Processo 01123/12, de 14/02/2013, Processo n.º 01257/12, de 20/02/2014, Processo 0175/14].
9ª - Naturalmente, que a assinatura exigida pelo ponto 11.4 do Programa do Procedimento não era a manual mas sim a electrónica, por força do disposto no artigo 62º, n.os 1 e 4, do CCP, do DL 143-A/2008, de 25/07 e da Portaria n.º 701-G/08, de 29/07.
10ª - Donde se conclui, ter a B... assinado manualmente os documentos que instruíram a sua proposta e depois limitou-se a submeter na plataforma três ficheiros, que assinou eletronicamente, através de certificado digital, sem assinar eletronicamente todos os documentos que apresentou.
11ª - Ora, tratando-se de assinatura manuscrita, como é o caso, a consequência desse facto só pode ser a de exclusão da proposta por a mesma não se encontrar assinada nos termos legais.
12ª - Neste sentido, decidiu o douto Acórdão do STA de 08.03.2012, processo 01056/11 (in www.dgsi.ptj que "[...] obrigando aquele regime a que o processamento dos concursos se faça exclusivamente por meios electrónicos, nela se incluindo a assinatura das propostas, não faria sentido admitir que determinados aspectos do mesmo, designadamente o que se refere à assinatura da sua peça mais importante, pudessem ser subtraídos àquele regime. Se assim não fosse pôr-se-ia em causa sem justificação razoável a intenção do legislador em desmaterializar integralmente, o processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos e, ao mesmo tempo, criar-se-ia uma zona de insegurança e de incerteza jurídicas na medida em que se iria permitir que o descrito regime legal pudesse ser violado de acordo com os interesses (e, porventura, a arbitrariedade) do adjudicante."
13ª - Sendo certo também, que a apresentação da proposta por concorrente (e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de plataforma eletrónica carece de ser produzida por meio de transmissão escrita e eletrónica de dados através do progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respectivos, bem assim, de cada um dos documentos que a instruem, devidamente encriptados, sendo que o momento da submissão da proposta se efectiva com a assinatura eletrónica da proposta por utilizador autorizado e identificado.
14ª - No caso em análise, não resulta que tal tenha sucedido.
15ª - Bem assim, não resulta do probatório, que tenha sido utilizada pela contra-interessada B..., Lda., a assinatura exigida pelo artigo 27º, n.º 1 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de julho, ou seja, a assinatura eletrónica qualificada.
Termos em que, admitido nos termos do n.º 5 do artigo 150º do CPTA, ao recurso deve ser dado provimento, com as legais consequências, com o que V. Ex.cias, Venerandos Conselheiros, farão
JUSTIÇA!"
2.2.2. O caso em apreço respeita, como se viu, a procedimento pré-contratual no concurso de «Empreitada Contínua de Conservação e Infra-Estruturas no concelho de Viseu - 2014».
Decorre do próprio acórdão que ainda não se consolidou uma linha jurisprudencial capaz de servir de referente estável para todos os operadores na matéria em discussão - as consequências da não assinatura de cada um dos documentos que constituem a proposta nos termos requeridos.
É importante que possa ser obtida essa estabilização, atenta a persistência deste tipo de questões".
4. Notificados para se pronunciarem sobre o parecer do MP, apenas o Recorrido o fez, sustentando que o dito parecer deverá ser desatendido, uma vez que, em seu entender, "Mostram-se integralmente cumpridos os requisitos legais exigidos pelos artigos 27º, n.º 1 da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, 146º, nºs 1, 2, i) e 4, 57º, nºs 4 e 5 e 62º, todos do Código dos Contratos Públicos, assim como do artigo 11º do DL n.º 143-A/2008, de 25 de Julho" (fl. 391).
"a) O réu, Município de Viseu, por anúncio publicado no Diário da República, II Série, n.º 174, de 10/09/2014, publicitou a abertura do concurso público n.º 5051/2014, para a realização da "Empreitada Contínua de Conservação e Reconstrução de Infra-estruturas no Concelho de Viseu 2014", tendo como entidade adjudicante o réu Município;
11.2 - A proposta deverá ser obrigatoriamente entregue, na plataforma electrónica, até às 23h00 do 24.º dia a contar da data de envio do anúncio.
d) A proposta da contra interessada B... com que se apresentou ao concurso em causa é constituída por três ficheiros, apresentados pela mesma na plataforma electrónica da seguinte forma:
e) A proposta apresentada pela contra interessada B..., Lda., ao concurso em causa não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente e nem quaisquer e cada um dos documentos que a integram ou integravam e/acompanhavam, tendo no entanto a mesma proposta e todos os documentos que a acompanhavam inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela mesma contra interessada por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DigitalSign;
- Nos termos do disposto no artigo 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701 -G/2008, de 29 de Julho, todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada e, por isso, decorre desta disposição legal da necessidade de todos os documentos serem assinados electronicamente e, por isso, devendo todos os documentos que constem da proposta ser assinados e não apenas os ficheiros que os contêm e, assim, uma vez que a contra interessada B... apenas assinou os ficheiros que continham a proposta e os respectivos documentos também neles contidos, nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea 1), do código dos contratos públicos deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do artigo 62.º, o que abrangerá as regras constantes da referida Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, aplicável por remissão do artigo 62.º, n.º 4, do mesmo código, e por isso deverá o júri excluir as propostas apresentadas a concurso público por não se encontrarem todos os documentos assinados electronicamente, como é o caso da contra interessada B... - doc. de fols. 38/38v.º do processo físico que aqui se dá por reproduzido.
"Relativamente aos argumentos usados para solicitar a exclusão da proposta da empresa B..., Lda., com base nas disposições legais invocadas, considera o Júri do procedimento que, os documentos solicitados no n.º 12 do programa do procedimento, foram apresentados pelo concorrente com assinatura digital emitida pela Digitalsign, conforme se pode verificar pelos detalhes da assinatura que a seguir se transpõe para o presente relatório. (está inserida uma cópia da informação electrónica do certificado (vide fols. 40 dos autos do processo físico que se dá por reproduzido) - introdução e sublinhado nosso.
Segue lista de concorrentes e a proposta de adjudicação à empresa B..., Lda. - introdução e sublinhado nosso" -doc. de fols. 40 a 42v.º que aqui se dá por reproduzido.
h) Por deliberação do executivo camarário do réu município, de 6 de Novembro de 2014, foi adjudicada à concorrente e contra interessada B..., Lda., a empreitada em causa denominada "Empreitada Contínua de Conservação e Reconstrução de Infraestruturas no Concelho de Viseu - 2014", pelo valor de (euro) 196.850,00;
i) O contrato respeitante à adjudicação mencionada em h) precedente foi celebrado entre o réu Município de Viseu e a contra interessada B..., Lda., em 12 de Dezembro de 2014;
Não se vislumbram factos que tenham sido alegados e cuja não prova tenha relevado ou releve para o conhecimento do mérito da causa" (cfr. fls. 321-324).
2.1. No caso dos autos, a recorrente sustenta que o acórdão recorrido fez uma má aplicação do direito aplicável, mais concretamente, violou os artigos 62.º, n.os 1 e 4, do Código dos Contratos Públicos (CCP), 11º, n.º 1 do DL n.º 143-A/2008, e 27º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008, bem assim como os princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade, da legalidade e da imparcialidade. Em termos simples, a recorrente entende que não tendo a proposta da concorrente/adjudicatária B..., Lda (B...) respeitado a exigência de assinatura electrónica individualizada (art. 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008) - uma vez que aquela não assinou electronicamente cada um dos documentos carregados na plataforma, mas apenas os três ficheiros [ou pastas] que os continham - a sua proposta, porque inválida, deveria ter sido excluída pelo júri. Por esse motivo, não poderia o acórdão recorrido ter concluído pela mera irregularidade da proposta. Afirma a recorrente que "No caso em apreço, tendo o tribunal recorrido entendido que a forma utilizada pela B..., Lda para submeter os documentos que instruíram a proposta foi a correta, desde logo porque expressou a vontade de contratar, criou uma entorse clara àquela que deve ser a interpretação jurídica do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, da Portaria n.º 701-G/2008 e do próprio Código dos Contratos Públicos." (fl. 350).
2.2. Como é sabido, o objectivo do legislador de garantir a integral desmaterialização do procedimento de adjudicação dos contratos públicos trouxe consigo vários problemas, designadamente aqueles relacionados com as assinaturas electrónicas e seus efeitos legais. Luís Verde de Sousa identifica três tipos de problemas neste particular domínio da contratação pública electrónica. São eles os seguintes: "(i) a não utilização de uma assinatura electrónica; (ii) a utilização de um outro tipo de assinatura electrónica avançada; (iii) e a não assinatura electrónica de cada um dos documentos carregados na plataforma (assinatura individualizada)". Como afirma o mesmo autor, "[e]mbora diferentes, estas situações convocam uma mesma questão: a de saber se a proposta apresentada pelo concorrente deve ser sempre excluída (sanção legalmente prevista) ou se, em determinadas circunstâncias, a entidade adjudicante tem ainda o poder (ou mesmo o dever) de a admitir" (cfr. Luís Verde de Sousa, "Alguns problemas colocados pela assinatura electrónica das propostas", in Revista de Contratos Públicos, n.º 9, setembro-dezembro 2013, pp. 63-4).
2.3. Em termos de enquadramento jurídico da questão em apreço são habitualmente mobilizados pela jurisprudência vários dispositivos contidos em diversos diplomas, uns de natureza legislativa (como o CCP, o DL n.º 143-A/2008, de 25.06, e, ainda, o DL n.º 290-D/99, de 02.08, com as sucessivas alterações), outro de natureza regulamentar (como a Portaria n.º 701-G/2008, de 29.07), tendo o DL n.º 143-A/2008 sido, entretanto, revogado pela Lei n.º 96/2015, de 17.08 - que transpõe alguns preceitos das novas directivas europeias sobre contratação pública: a Directiva 2014/23/UE, a Directiva 2014/24/UE e a Directiva 2014/25/CE, do PE e do Conselho -, o mesmo sucedendo à portaria que o regulamentava. Atentemos no teor dos dispositivos pertinentes para o caso vertente:
"1 - Após a submissão, o concorrente recebe um recibo electrónico comprovativo do facto, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respectiva submissão.
"1 - Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
"1 - A plataforma disponibiliza aos utilizadores as aplicações que permitem efectuar o carregamento de documentos nas mesmas.
3 - A assinatura a efectuar na fase de carregamento ou na fase de submissão da candidatura, da solução ou da proposta deve obedecer ao disposto no n.º 2 do artigo 31.º.
"1 - Para efeitos de determinação da data e hora de entrega das propostas, candidaturas ou soluções, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente procede à submissão da totalidade dos documentos que integram as propostas, as candidaturas ou as soluções.
2 - Entende-se por submissão da proposta, candidatura ou solução o momento, após o carregamento das mesmas na plataforma electrónica, em que o concorrente ou candidato efectiva a assinatura electrónicas das mesmas.
6 - Caso o envio completo não seja bem sucedido, considera-se não ter existido qualquer apresentação de propostas, candidaturas ou soluções, devendo o interessado ser, de imediato, notificado desse facto".
"1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º.
3 - A recepção da proposta é registada com referência às respectivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo electrónico comprovativo dessa recepção.
4 - Os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.os 1 a 3 são definidos por diploma próprio [in casu, o DL n.º 143-A/2008 e a Portaria n.º 701-G/2008]
2. - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
"Para os fins do presente diploma, entende-se por:
"1 - A aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:
Assim, de um lado, temos a solução que aponta para a exclusão da proposta como consequência da violação daquilo que se entende ser uma formalidade essencial (ou ad substantiam), solução que foi acolhida em alguns arestos dos dois TCA's e do STA (cfr. os Acórdãos do STA de 30.01.13, Proc. n.º 1123/12, e do TCAS de 12.04.12, Proc. n.º 8592/12, e do TCAN de 17.05.15, Proc. n.º 430/14.0BEMDL).
2.5. Reportando-nos ao caso dos autos, o TCAN aderiu de forma expressa àquela orientação dita anti-formalista, que considera ser maioritária na jurisprudência e na doutrina nacionais, e, socorrendo-se de um acórdão do TCAN que se debruçou sobre um caso em que apenas tinha sido assinada electronicamente uma pasta compactada ou zipada, tendo considerado que se tratava de mera irregularidade, preconizou a mesma solução para o caso que tinha em mãos ("No presente caso, a resolução da questão supra enunciada encontra-se disponível, pela similitude e alinhamento com a doutrina jurisprudencial em referência, nos fundamentos do acórdão do TCAN, de 27-04-2012, processo n.º 00619/11.4BEAVR" - fl. 333). Mais ainda, nesse mesmo aresto que o TCAN segue no acórdão recorrido, e do qual extrai algumas passagens, diz-se o seguinte "«Ninguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da Contra-Interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados. Com o que se conseguiu o desiderato legal, a não permitir a exclusão da proposta ganhadora, assegurar que os documentos apresentados pela Contra-Interessada traduziram com exactidão a sua declaração de proposta negocial. Declaração esta confirmada no contrato celebrado na sequência (e como consequência) do acto de adjudicação posto em crise na presente acção»". Apoiando esta argumentação, conclui o acórdão recorrido da seguinte forma: "A decisão sob recurso, alinhada com esta doutrina jurisprudencial, não merece o reparo com sentido invalidante pretendido pela Recorrente. Em face de todo o exposto, improcede a alegação da Recorrente" (fl. 336).
Em primeiro lugar, sendo o texto da lei que a prevê o elemento fundamental para identificar o tipo de formalidade cuja natureza se queira determinar - formalidades ad substantiam ou ad probationem ou, na terminologia dominante no direito adimistrativo, formalidades essenciais ou não essenciais - e sendo a regra a de que são essenciais as formalidades legalmente impostas para a prática dos actos no procedimento administrativo, a simples invocação do texto do artigo 7.º do DL n.º 290-D/99 e das presunções que aí são estabelecidas não é de molde a fundar a tese, seguida pelas instâncias, de que a exigência de uma assinatura electrónica individualizada constante do artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008 é um mero requisito ad probationem de uma vontade de concorrer determinável por outro modo. Com efeito, o art.º 7.º do Dec. Lei n.º 290-D/99 afirma o valor probatório da assinatura digital por equivalência à assinatura autógrafa sobre suporte de papel e extrai consequências probatórias específicas da sua aposição a um documento eletrónico. Mas com isso não determina as exigências de perfeição ou requsitos de validade dos actos incorporados em documentos a que tal tipo de assinatura deva ser aposta. Do mesmo modo que as regras relativas ao valor probatório dos documentos com assinatura autógrafa em papel (v.g. art.os 370.º a 378.º do Cod. Civil) nada dizem sobre os requsitos de validade dos actos jurídicos que careçam de escrito assinado e da qual a assinatura não conste. São questões diferentes as relativas à perfeição de um documento para produzir o efeito legal a que se destina e a da sua aptidão probatória. Como se disse no referido acórdão de 30/1/2013, "[s]e há presunções que se retiram da aposição de assinaturas em documentos, já as mesmas nada importam quanto a documentos nos quais não foi aposta qualquer assinatura".
"d) A proposta da contra interessada B... com que se apresentou ao concurso em causa é constituída por três ficheiros, apresentados pela mesma na plataforma electrónica da seguinte forma:
e) A proposta apresentada pela contra interessada B..., Lda., ao concurso em causa não foi individualmente assinada pela mesma digitalmente e nem quaisquer e cada um dos documentos que a integram ou integravam e/acompanhavam, tendo no entanto a mesma proposta e todos os documentos que a acompanhavam inseridos em 3 ficheiros, tendo estes sido assinados digitalmente pela mesma contra interessada por entidade certificadora dessa assinatura digital, no caso a DigitalSign".
Assim, perante a matéria de facto assente, que não pode modificar-se no âmbito do presente recurso (art.º 150.º, n.º 4, do CPTA), tem de concluir-se que a contra interessada não cumpriu as exigências legais quanto ao modo de apresentação da sua proposta. Está provado que não assinou de modo individualizado os documentos que a constituem, ou seja, os documentos por si elaborados ou preenchidos a que se refere o art.º 57.º do CCP. A consequência da violação dessa exigência é a exclusão da proposta, nos termos da alínea l) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP. Com efeito, o n.º 4 do art.º 62.º do CCP remeteu a matéria de apresentação e recepção das propostas para a disciplina a estabelecer em diploma próprio que ao tempo se encontrava no Dec. Lei n.º 143-A/2008 e na Portaria 701-G/2008, de que acima se puseram em evidência as disposições pertinentes (regime actualmente estabelecido pela Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, maxime pelo art.º 54.º).
A lei (entenda-se, no termo final das remissões, o regulamento que o legislador considerou meio de melhor adequação à permanente evolução e desenvolvimento das tecnologias nesta área - art.º 11.º do Dec. Lei n.º 143-A/2008) optou por um modo de assinatura electrónica dos documentos constituintes das propostas que lhe pareceu mais idóneo para eliminar divergências e disputas a propósito da sua apresentação, autoria e integridade de conteúdo. É uma opção legislativa clara (enfatizada pela expressão "todos os documentos"), motivada por compreensíveis razões de certeza e segurança num procedimento altamente formalizado e propenso a elevado grau de litigiosidade, como é o procedimento pré-contratual. A desconsideração da exigência legal frustaria esse objectivo, introduzindo margem de incerteza ou de alastramento da controvérsia num aspecto do procedimento onde o legislador privilegiou uma solução ordenada a eliminá-las. Daí que tenha de ser considerada de caracter imperativo, sob risco de introduzir a dúvida, procedimento a procedimento. Por isso tem sido decidido por este Supremo Tribunal que o modo de assinatura estabelecido no referido art.º 27.º, n.º1, da Portaria 701-G/2008, é formalidade essencial, seja quanto ao seu tipo, seja quanto à aposição individualizada (cf., além do acórdão já referido, os acórdãos de 8/3/2012-Proc. 01056/11 e de 20/6/2012-Proc. 0330/12).
Alegação e demonstração que sempre incumbiria a quem disso queira tirar proveito. Ora, no caso sujeito essa prova não foi feita pela entidade adjudicante nem pela contra-interessada, sendo manifestamente insuficiente para justificar a desconsideração da preterição da exigência legal a afirmação de que o acórdão recorrido se socorre de que "[n]inguém pôs em causa nos autos, nem a própria Recorrente, que os documentos juntos correspondem exactamente à declaração de vontade negocial da contra-interessada, ou seja, correspondem aos exactos termos em que esta se quis vincular e não foram alterados". O que está em causa não é a determinação da vontade de contratar, mas a apresentação da proposta no procedimento de concurso do modo exigido pela lei para que a vontade de contratar seja atendível.
2.8. Tanto basta para considerar que a proposta da contra-interessada B... Lda. devia ter sido excluída, nos termos das disposições conjugadas da alínea l) do n.º 2 do art.º 146.º e n.º 4 do art.º 62.º do Código dos Contratos Públicos e do n.º 1 do art.º 27.º da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho, com a consequente anulabilidade do acto que lhe adjudicou a empreitada. Procede, portanto, o recurso quanto ao pedido anulatório.
Efectivamente, na ausência de normação própria, o poder de substituição do STA ao tribunal recorrido em situações deste género só poderia resultar da aplicação supletiva do art.º 726.º do anterior CPC ao julgamento da revista no contencioso administrativo, com as necessárias adaptações. Remetendo-se nesse art.º 726.º para o regime de apelação e estando apenas excluída a aplicabilidade do n.º 1 do art.º 715.º, seriam aplicáveis as normas constantes do n.º 2 do art.º 715.º a que correspondiam os n.os 3 e 4 do CPTA. Sucede que o art.º 679.º do novo Código de Processo Civil veio excluir da aplicação remissiva todo o preceituado no art.º 665.º, incluindo o n.º 2 que versa sobre as situações que no regime anterior constavam do n.º 2 do art.º 715.º, pelo que foi retirada ao tribunal de revista o poder de susbtituição ao tribunal de apelação neste tipo de situações.
a) Anular o acto de adjudicação do concurso de "Empreitada Contínua de Conservação e Infraestruras do Conselho de Viseu - 2014" à proposta apresentada pela contra-interessada B... Lda.;
b) Ordenar a baixa do processo ao TCA para apreciação das questões relativas ao pedido de condenação na prática de novo acto de adjudicação a favor da Autora.
c) Custas do presente recurso pelo recorrido Município.
Lisboa, 3 de Dezembro de 2015. - Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) - Vítor Manuel Gonçalves Gomes - Alberto Augusto Andrade de Oliveira.