Em se tratando de regime inicial, aliás, toda a cognição judicial deve ficar cingida ao tempo do fato e não a fatos posteriores, sob pena de adoção do paradigma do direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.
Gustavo Tinoco de Almeida, juiz de direito no Estado do Paraná, chegou a acenar a inconstitucionalidade da lei 12.736/2012 em artigo publicado pela internet por ofensa ao princípio constitucional da igauldade.[2]
Afinal, ambos os réus perpetraram o mesmo delito e reúnem condições subjetivas idênticas. Apesar disso, “A” já adentraria o regime semi-aberto, enquanto que “B” teria que cumprir pelo menos 1/6 de sua pena em regime fechado para, a partir daí, progredir para o regime menos rigoroso, nos termos do artigo 112 da Lei de Execução Penal.[3]
Esse não é o melhor entendimento, data maximavenia. Primeiro porque como destacamos alhures o juiz da fase de conhecimento não alterará o quantum da pena. Em segundo plano, embora tenham “A” e “B” praticado o mesmo delito, é fato que um permaneceu preso durante a instrução enquanto outro gozou de liberdade. No momento da condenação é exatamente essa peculiaridade que os distinguirá, segundo as regras da igualdade material, ou seja, impondo-se que os desiguais sejam tratados de maneira desigual na exata medida de sua desigualdade.
A competência do juiz das execuções está preservada para análise da detração do quantum da pena, da progressão de regime, do livramento condicional e de qualquer outro direito subjetivo do executado.
Haverá casos, inclusive, em que o juiz da fase de conhecimento não terá sequer que adequar o regime, como naqueles casos em que o tempo de prisão provisória for mínimo.
Além disso, não parece correto acenar com suposta ofensa ao princípio do juiz natural, já que se trata de garantia que não pode ser interpretada ou oposta em desfavor do cidadão.
Nesse diapasão, a Convenção Americana de Direitos Humanos, consagradora dos princípios do juiz natural e da igualdade materialno âmbito regional de proteção dos direitos humanos, estipula como regra interpretativa que nenhuma disposição do pacto pode ser interpretada no sentido de “excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo” (art.29,C).
Como argumento de direito interno, destaca-se ainda que a competência do juiz da execução não está petrificada na Constituição Federal e pode, portanto, ser alterada por lei ordinária, respeitada a competência privativa da União (art.22,I, da Constituição Federal).
Também nesse aspecto entendemos não ter havido alterações, se considerarmos o artigo 387,§2º, do CPP como novo capítulo da sentença.
Nesses casos, o juiz nas etapas iniciais de dosimetria da pena e do regime terá concluído que o regime inicial deve ser o fechado em face da reincidência[5]. Contudo, aplicando em seguida o artigo 387,§2º, do CPP, se for o caso, imporá o regime semiaberto.