A audição da criança numa Justiça Restaurativa
A audição da criança em Tribunal nos processos que lhes digam respeito é um tema recorrente e permite a elaboração de artigos de qualidade, é verdade. Mas terá algum reflexo substancial na prática nos tribunais?
Juiz de Direito no Juízo de Família e Menores de Mafra
Ainda hoje ouve-se muito pouco as crianças nos Tribunais, como se pode concluir da recolha de uma amostra recente, efetuada em dissertação de mestrado defendida no dia 5-3-2018 na Escola de Direito da Universidade do Minho (VIANNA, 2017). A amostra analisa processos de 28 juízes das comarcas de Braga, Lisboa, Lisboa Oeste, Porto, Santarém e Setúbal entre dezembro de 2015 e julho de 2016, numa amostra de 1128 crianças. Em relação às idades, temos 331 (29%) com mais de 12 anos, 293 (26%) de 7 a 11 anos e 504 (45%) até seis anos de idade. Quanto às crianças dos processos ouvidas ou não, em termos globais, temos o resultado de apenas 490 (24%) ouvidas e 860 (76%) não ouvidas. Nos três escalões de idades, nas que têm idades até seis anos, 14 ouvidas (3%, todas dos meus processos, mais nenhum Colega ouviu) e 490 (97%) não ouvidas; entre 7 e 11 anos, 76 (26%) ouvidas e 217 (74%) não ouvidas, e mesmo nas com mais de 12 anos, 177 (53%) ouvidas e 154 (47%) não ouvidas.
Esta é uma demonstração quantitativa próxima da realidade global nos Tribunais em Portugal, ou talvez nem a reflita tanto, já que, sendo eu um dos 28, e tendo percentagens muito superiores, já que ouço todas as crianças com quatro ou mais anos nos processos, o resultado global estará adulterado. Não é um bom resultado, mesmo assim. Apenas 24% das crianças envolvidas em processos foram ouvidas. E mesmo as maiores de 12 anos, onde a lei, em regra, expressamente estatui a sua audição, foram ouvidas apenas cerca de metade (53%).
Que regime e estado de coisas explicam esta realidade, e porque passei a ouvir todas as crianças com quatro ou mais anos num quadro de uma prática consolidada de 15 anos nesta jurisdição?
O regime jurídico é relativamente simples. É atravessado por indicações de que as crianças têm o direito a ser ouvidas sobre matérias que as envolvem. Podemos falar, desde logo, de diplomas internacionais, e o primeiro terá de ser a Convenção sobre os Direitos da Criança (o artigo 12.º informa todo o demais regime internacional e até nacional). De facto, ao nível do Direito interno, há muito que a audição da criança está consagrada. A já revogada OTM o previa no artigo 147.º-A, por remissão para a LPCJP, e com a sua revogação pela Lei n.º 141/2015, que aprovou o novo RGPTC1, manteve-se a remessa para o artigo 4.º-1 da LPCJP, mas consagrou-se também aí, de forma expressa, a audição da criança [artigos 4.º-1-c), 5.º e 35.º-3], e em dois momentos, na fase restaurativa e outra na contenciosa.
A regra será ouvir sempre crianças com mais de 12 anos, e mesmo em idade inferior, se tiver "capacidade para compreender os assuntos em discussão". Apenas se excecionando essa audição se a mesma for desaconselhável face ao seu superior interesse, i. e., devidamente fundamentada na decisão.
Por que os Tribunais ouvem tão pouco as crianças? Culturalmente está assumido, por profissionais da justiça e família das crianças, que a vinda das crianças ao Tribunal para prestar declarações é um maltrato. É sujeitá-las a um stress excessivo. Já basta o que vivem no seu ambiente. E assume-se que o processo pode perfeitamente decorrer sem essas declarações, assumidamente no sistema como pouco relevantes.
Por que passei a ouvir todas as crianças com quatro ou mais anos e a observá-las apenas mesmo em idades inferiores?
Estou nesta jurisdição em exclusivo desde setembro de 2005 e uma das necessidades observada era dotar os pais de conhecimentos sobre os efeitos maltratantes no desenvolvimento dos filhos decorrentes dos conflitos parentais e familiares, usando essa estratégia como mecanismo para alterar relações. Numa das primeiras conferências de pais, uma das mães disse-me: "O senhor juiz não conhece o meu filho! Não são todos iguais. Como pode afirmar que ele é maltratado pelo nosso conflito?" Suspendeu-se a conferência, ouviu-se a criança noutra data próxima, e devolvi àquela mãe e pai o sofrimento do filho, o distress que a criança vivia por força da guerra entre eles, e tudo mudou no processo, na vida da criança. I. e., o efeito da audição foi poderoso.
No fundo, a grande questão não é ouvir as crianças, é mais ouvir para quê. Que processo serve o superior interesse da criança?
Apesar da reforma iniciada em abril de 2009, e depois em 2014, o que se mostrava inadequado também na minha prática jurídica, designadamente na jurisdição de família e menores? Antes de mais, o sistema jurídico é um sistema puramente racional e visa apurar a realidade de factos alegados pelas partes e decidir em função dessa mesma produção de prova. Este modelo, como António Damásio demonstra na sua investigação, incorre num erro crasso, pois o ser humano é essencialmente emocional, e toda a consciência e racionalidade estão contaminadas de forma decisiva pela emoção. Dizer que se deve decidir sem emoção é algo comum no mundo cartesiano até ao século XX, mas absurdo face aos novos conhecimentos disponíveis na neurociência dos últimos 10/15 anos. Quem age sem emoção é o psicopata.
O paradigma racional é, assim, válido na família e menores? Muito pouco! Um sistema racional não resolve nada, porque julga, afasta, coloca o sistema no reduto último e dualista, o último juízo do bem e mal, sem tocar a realidade, porque objetiva o olhar emocional, e fica assim num nível elevado de desconhecimento, num paradigma de abordagem incapaz de resolver. Agrava, aliás, o momento emocional e sentimentos da família paterna e materna das crianças.
O que é resolver, ou melhor, o que é fazer justiça na família e menores? Como trazer paz social para esta área?
Como sabemos, muito falamos que nesta matéria das crianças são julgados em regimes processuais de jurisdição voluntária, de um processo onde não há partes, e em que o central é o interesse a regular, aqui o superior interesse das crianças. Até me custa escrever isto, de tão vazio que é. A verdade é que os processos tutelares cíveis são demasiadas vezes contenciosos.
Por outro lado, é sabido que a área da família e menores é marcada por conceitos indeterminados. Isto é, o chamado sistema racional do Direito está vazio, e necessita de ser preenchido por conteúdos. Com que conteúdos? O da experiência dos profissionais da Justiça? Nada mais perigoso!
Uma outra resposta é a da Justiça restaurativa, que define o meu modelo e intervenção processual, neste momento em Mafra. Na primeira, como referimos, temos uma relação de ganha/perde. Um é culpado, outro inocente. Um é mau, outro é bom. Isto não interessa à criança, pois o objetivo da intervenção da Justiça é garantir que mantenha toda a sua família, na expressão da norma de "grande proximidade" com ela.
Qual a alternativa? Uma Justiça restaurativa! O que é e que é feito então na minha prática processual com envolvimento central na audição da criança?
Antes de mais, é preciso dizer que a lei consagra este procedimento de forma direta e expressa quando estatuiu no artigo 4.º do RGPTC os princípios orientadores, consagrando um processo não escrito, com análise sistémica do agregado da criança, envolvendo todos, começando pela própria criança, e não só pai e mãe, num quadro principal de consensualização, restaurativo, e apenas excecionalmente contencioso. O legislador assumiu, assim, a gravidade dos maus-tratos decorrentes das separações e conflitos.
Precisamos de outro paradigma ao nível dos procedimentos e também algumas alterações legislativas nas assessorias, que consagre um processo não escrito, de um técnico para cada família, a trabalhar e a responder diretamente dentro do Tribunal e sob a direção direta do juiz, que permita um trabalho de proximidade, disponibilidade; precisamos de uma cultura de abraço e apoio, com autoridade, aqui no sentido de "ajudar a crescer".
Cada criança tem uma família. Ao regular as responsabilidades parentais, o Tribunal o que está a fazer é consagrar a sua família em comportamentos do casal parental tripartidos (mãe/filho; pai/filho; mãe/pai) que lhe tragam base segura e lhe permitam explorar o ambiente e com ele adquira cérebro cognitivo, emocional e reptiliano, em equilíbrio com as consequentes aprendizagens desejadas e condições de sucesso futuro como adulto: construção de dignidade humana.
Ora, é aqui que a audição da criança se afigura essencial, e visa verificar que tipo de distress vive por força da separação e o conflito que lhe está associado. Centro-me também na descrição da sua família alargada para verificar em que sistema familiar vive. No essencial, apenas isto. Claro que temos aqui de ter em consideração a idade das crianças, se na primeira infância, segunda ou adolescência, e no que essas idades permitem extrair em termos de declarações. A audição também é importante para observar os níveis de desenvolvimento que a criança tem; a segurança ou ausência delas em explorar o Tribunal e o gabinete do juiz onde são ouvidas; verificar a interação dela com cada um dos pais; etc. Por outro lado, na audição o juiz tem de ir buscar a criança que há em si, baixar ao nível de cada criança, empatizar com ela. Têm de existir condições para serem ouvidas, como a lei prescreve, e a sala de brinquedos que instalámos em Mafra tem feito muita diferença, porque as crianças percebem e sentem que o Tribunal é um local que pensa nelas, diminuindo-se assim o insignificante stress da vinda ao Tribunal. Numa audição já deste ano de 2018, uma criança de sete anos estava a ficar impaciente, percebi que queria acabar a audição, perguntei-lhe, e disse-me: "Dabes, queria ir brincar para a tua sala de brinquedos, posso?"
A estratégia processual das partes, por vezes assumida e amplificada por Advogados, está vezes de mais longe da realidade: há articulados a revelar grande conflito, quando depois da audição da criança se verifica que não é significativa ou apenas processual, como estratégia para "ganhar" (embora ganhar seja sempre uma ilusão, porque a criança perde, e, se perde, ambos os pais perdem). Há, por outro lado, bons articulados que revelam de forma cuidada as questões pendentes (quando se escreve os pais leem e a relação deles fica pior, a criança está prejudicada), e da audição da criança resulta um conflito intenso, ambientes com profundo distress.
Hoje concluo que não ouvir as crianças é como ir ao médico sem levar a criança: os pais descrevem ao médico os sintomas do filho, só que na Justiça cada um diz uma coisa diferente.
2007, Loures, Maria, dois anos. A mãe, através do seu Advogado, dizia que a criança já não via o pai há um ano e não conhecia o pai. Interrompeu-se a diligência e mandou-se vir a criança, que entrou no gabinete, com os pais sentados um ao lado do outro, primeiro a mãe, e depois o pai. A criança passou pela mãe e colocou-se entre as pernas do pai, deitando a cabeça sobre o seu colo. Acabou naquele momento esta alegação. O processo foi ali resolvido.
2017, Mafra, Carol, quatro anos, a viver com o pai e com dificuldades de contacto com a mãe: "Sabes quando a mãe telefona, o telefone do pai avaria." Não será preciso explicar aqui o que estava a ocorrer.
2017, Mafra, Antónia, nove anos, que ao falar das visitas com o pai revelava emoções muito positivas, mas verbalizava o contrário, e que a avó materna induzia, e influenciava a mãe, que reproduzia essa estratégia. Trabalhado o caso, a mãe saiu de casa da avó da criança, sua mãe, e o processo terminou com um regime de visitas tranquilo e gratificante, com mãe e pai a colapsarem que eram bons. Acabou o distress.
Há aqui modelos teóricos na intervenção que não cabem nesta pequena reflexão, mas o tipo de procedimento parte sempre da audição da criança com quatro ou mais anos. Ouvindo-a, uso o que os pais têm de melhor: o amor pelos filhos. Todos os pais amam os filhos. As exceções confirmam a regra. Não há arma mais poderosa. A dimensão da intervenção com proximidade e autoridade é proporcional ao perigo em que a criança se encontra. Sem a ouvir, temos um abandono da criança aos jogos no processo e fora dele por parte dos pais em sofrimento. A criança é apenas um objeto do processo.
Construir o superior interesse da criança com dimensão material é possível! Desde 2009 fiz apenas dois julgamentos em sala em tutelares cíveis de regulação das responsabilidades parentais, alterações e incumprimentos, ambos em Sintra e ainda nenhum em Mafra, onde estou colocado há um ano. No último ano entraram em Mafra cerca de 850 processos e tenho apenas 233 sem sentença, pendentes. O sucesso quantitativo acompanha o qualitativo, pois praticamente todos os processos atingem altos níveis de consensualização, muitos com transformações totais das relações dos pais, que logicamente protegem para sempre as crianças, para além de impedirem novos processos.
Atinge-se, assim, a paz social desejada e que aqui é imprescindível para o desenvolvimento das crianças, para que o conceito de superior interesse não seja meramente formal, como tantas vezes é, uma expressão oca e gasta, elas que são a nossa eternidade.