A avaliação, porém, é atenuada por uma ponderação baseada na emergência em saúde: “Apesar disto, entendo que a situação pode ensejar a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isso porque é possível aventar a colisão de direitos fundamentais, de um lado o direito à proteção integral da saúde, a ser viabilizado com a vacinação da população brasileira, no contexto de escassez de vacinas e urgência em razão da pandemia, e de outro as normas gerais de licitações e contratos e responsabilização civil”.
Por fim, o coordenador-geral de Análise Jurídica de Licitações, Contratos e Instrumentos Congêneres, Rafael Carrazzoni Mansur, manifestou-se favoravelmente à publicação da medida provisória.
“Diante de todo o exposto, o presente parecer é no sentido da constitucionalidade formal e material da minuta de medida provisória sob análise, observadas as recomendações e considerações feitas no corpo da presente manifestação jurídica, que trata dos principais riscos aventados na emissão do ato normativo em questão”, concluiu.
No Palácio do Planalto, uma análise aprovada pelo subchefe para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, Pedro Cesar Nunes de Sousa, deu aval para a publicação do texto.
“Quanto às regras de contratação governamental, no caso de aquisição ou fornecimento de vacinas contra a covid-19, há disposição que permite a inserção em contrato ou instrumento congênere de cláusulas especiais, a par daquelas previstas, por exemplo, no art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993. Nesse sentido, é possível a previsão de pagamento antecipado, de hipóteses de não penalização da contratada ou outras condições indispensáveis para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço”, diz o documento.
A medida provisória está em vigor e poderá ser alterada no Legislativo. A votação entrou na pauta da Câmara dos Deputados desta terça-feira (23/2). Ao mesmo tempo, o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (DEM-MG), apresentou um projeto de lei que autoriza que União, estados e municípios assumam riscos referentes à responsabilidade civil sobre efeitos adversos de vacinas para Covid-19, além de permitir a aquisição de imunizantes pela iniciativa privada, desde que doados ao Sistema Único de Saúde (SUS) — justamente os dois pontos controversos embutidos no parecer à MP 1.026/2021 e que podem inviabilizar a sua aprovação por falta de consenso.
No dia 18 de dezembro, a edição do Bastidores da Saúde — produto enviado aos assinantes do JOTA PRO Saúde — trouxe informações exclusivas sobre a resistência de alguns ministros em aceitar que a União assumisse os riscos dos desenvolvedores. A minuta discutida na ocasião, também obtida via LAI, estabelecia de forma direta:
Mesmo no dia em que o ministro da Saúde, Eduardo Pazuello, dizia no Senado que cogitava aceitar as exigências da Pfizer, nos bastidores, integrantes do governo confirmaram que a rejeição permanecia.
O texto da MP 1.026 foi alterado pelo menos duas vezes. Antes da possibilidade que traria mais peso à União, a proposta para que os próprios usuários do SUS assumissem os riscos foi descartada.
“Por se tratar de vacina autorizada por agência governamental, custeada e ofertada pelo SUS aos cidadãos, parece de constitucionalidade questionável dispositivo que exima a União de responsabilidade, acarretando que o usuário do SUS — consumidor final — fique com toda a responsabilidade”, diz o parecer assinado pela coordenadora-geral de Assuntos de Saúde e Atos Normativos do Ministério da Saúde, Marcilândia de Fátima Araújo, no dia 16 de dezembro.
Alterado o texto, no dia 23 de dezembro, a advogada da União concordou com a versão atualizada: “No tocante ao caput do art. 5º proposto, esclarece-se que o novo regramento elimina a aventada inconstitucionalidade do dispositivo previsto no texto da minuta anterior (art. 6º) que eximia a União de responsabilidade”.
A coordenadora afirma que, na análise do art. 23 da Lei da Copa, o Supremo Tribunal Federal (STF) deixou expresso que a responsabilidade civil do Estado extrapola a disposição contida no art. 37, §6º, da Constituição Federal. Registra, ainda, que vários países alteraram suas legislações para se adequarem às exigências dos fabricantes de vacinas. São citadas leis da Argentina e da Colômbia.
No escopo da discussão sobre o ato normativo, estavam as exigências das desenvolvedoras Pfizer e Janssen, sobretudo relacionadas à isenção de responsabilidade. O JOTA também conseguiu acesso aos memorandos de entendimento anexados à documentação preparatória da MP.