Foi justamente para preservar a higidez e a continuidade das delações que a ideia de “prisão após julgamento de segunda instância” foi incorporada artificiosamente às decisões, como se estivesse no texto constitucional desde sempre. E não fosse ela uma fissura no horizonte que o legislador havia imposto como cláusulas pétreas, inclusive a si mesmo.
É possível prender provisoriamente a qualquer momento do processo, até mesmo antes dele começar, desde que demonstrada a necessidade cautelar, como uma espécie de garantia para a normal realização do processo ou para a aplicação de suas penas. Mas porque era necessário que réus se sentissem fortemente intimidados com a proximidade da prisão e não pudessem apostar eles mesmos em uma decisão dos tribunais superiores, operou-se uma mudança de entendimento, muito mal absorvida pelos membros da Suprema Corte.
A ética de resultados pode estar contaminando decisões processuais. O ministro Marco Aurélio, há 28 anos na Corte, afirmou recentemente que nunca viu manipulação da pauta como esta .
Os fatos podem lhe dar razão. Dependendo da decisão que se espera, julga-se um processo individual ou uma ação direta com efeitos para todos; de acordo com a sentença que se aguarda, a competência para o julgamento vagueia das turmas para o plenário ou vice-versa.
Independente do lado que se esteja, das preferências ideológicas ou visões jurídicas que se tenha, é muito difícil não constatar que o STF está perto de se transformar em um tribunal ad-hoc, daqueles que julgam de acordo com as partes, o momento político ou a pressão da mídia.
A independência, como dizia Eugenio Raul Zaffaroni, é uma premissa da jurisdição –existe, mesmo que não venha escrito em canto algum. E junto com o pluralismo que a Constituição também agasalha, impedem que um juiz seja punido por decisões jurisdicionais, ainda que o apelo ao controle ideológico e as tentativas de tutela do pensamento permaneçam extemporaneamente resistentes.
Mas o STF é um desaguadouro natural destas diferenças. Aos poucos, elas vão sendo corporificadas em jurisprudências que, diante da construção eminentemente coletiva, do amadurecimento judicial, costumam angariar respeito.
Assim foi o STF quando firmou em 2009 que, diante da interpretação que, em outros processos e temas correlatos já vinham fazendo os ministros, que não podia haver, como é expresso o texto constitucional, tratamento ao réu como culpado, antes de sua condenação definitiva – exceto quando presentes as exigências cautelares. Com base nesta interpretação, fruto de um amadurecimento gradual nos vinte anos de aplicação da Constituição, a própria lei foi alterada, aprovando projeto encaminhado ainda em 2001, pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, que congregava o pensamento consolidado dos doutrinadores de processo constitucional.
Foi assim que se mudou o artigo 283 do Código de Processo Penal que vincula a prisão provisória à condenação definitiva, quando não presentes outros fundamentos.
Mas justamente a pressão política, jurídica e midiática da Lava Jato fez com que o STF decidisse, de afogadilho, alterar seu próprio e refletido entendimento: porque isso, enfim, poderia obstar futuras delações –o que foi defendido expressamente pelo ex-procurador geral da República, Rodrigo Janot. Nessa época, Gilmar Mendes era o ponto de contato com o STF nesse campo – e foi ele justamente quem mudou de opinião.
Foi tanto de afogadilho a mudança que o STF nem se preocupou em dizer, enfim, se o artigo 283, do Código de Processo Penal – e outro de mesmo teor da Lei das Execuções Penais – estavam ainda valendo. E até hoje não se conseguiu saber porque o tema nunca é pautado.
O resto da história é mais ou menos conhecido. Com a deposição de Dilma Rousseff, Gilmar Mendes voltou ao garantismo que havia marcado seus votos (e algumas das principais decisões do plenário do STF) e teve que se desdizer até em certos processos em andamento, como foi na apreciação da perda de mandato da chapa vencedora no TSE, quando isto significaria não mais a deposição da presidenta, como supunha até então, mas agora de seu vice.