3246/16.6T8VIS.C2
Descritores: RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA. INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE INFORMAÇÃO
Legislação Nacional: ARTS.312, 314 CVM, 762, 798, 799 CC
Sumário: I – Tendo o Banco intervindo como intermediário financeiro na comercialização das Obrigações ajuizadas, tinha ele, ao tempo dos factos, o primário e essencial dever de prestar "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada", nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar [cf. art. 312º, al. a) do CVM, na sua redacção originária, que é a aplicável].
III – Sendo certo que sujeito responsável pela indemnização em causa será o dito intermediário financeiro, pois que, não obstante a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido, compromisso esse que na circunstância se mostra violado (foi executado o contrato com violação dos deveres de boa fé - art. 762º do C.Civil).
G (…) instaurou a presente ação comum contra "B (…) S.A."
Para tanto, alegou o autor ter investido € 50.000,00 em obrigações SLN 2004, o que fez na qualidade de cliente do réu, e por o seu gerente lhe ter garantido tratar-se de uma aplicação em tudo similar a um depósito a prazo, com capital garantido. Certo é que nunca foram fornecidas ao autor quaisquer informações ou explicações sobre o investimento em causa, pelo que desconhecia estar a subscrever um produto de risco, considerando ser nulo tal negócio, por violação dos deveres de informação consagrados nos artigos 5º e ss do DL nº 446/85, de 15/10. Acresce que a conduta do réu colocou o autor num estado de permanente preocupação e ansiedade.
Concluíu o autor solicitando, a título principal, a condenação do réu a pagar-lhe o capital de € 50.000,00, acrescido de juros que contabilizou na data da interposição da ação em € 7.000,00, e ainda no mínimo de € 3.000,00 a título dos danos não patrimoniais que sofreu com a conduta do réu. Subsidiariamente ao primeiro pedido, solicitou o autor a declaração de nulidade de qualquer contrato de adesão subjacente à aplicação dos € 50.000,00 nas referidas obrigações, condenando-se o réu na restituição de tal montante, acrescido de juros, tendo contabilizado os já vencidos em € 7.000,00.
Pessoal e regularmente citado, o réu apresentou contestação, na qual se defendeu por exceção, arguindo a ineptidão da petição inicial, bem como a incompetência territorial deste tribunal para a apreciação da causa, e ainda a prescrição por decurso do prazo de dois anos desde a conclusão da operação em discussão, por a ter existido qualquer deficiência de informação por parte dos seus funcionários, estar em causa uma negligência ou culpa leve. O réu defendeu-se ainda por impugnação, considerando que o produto financeiro em causa – Obrigações SLN 2004 – era um produto seguro à data da sua subscrição, pelo que o seu incumprimento resultou de circunstâncias imprevisíveis e anormais, relacionadas com a própria nacionalização do banco. O réu alegou ainda que o autor, que desde sempre mostrou apetência por investimentos em aplicações financeiras, foi exaustivamente esclarecido sobre as condições do produto financeiro em questão, além de que a sua subscrição não foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, não se tendo corporizado em qualquer escrito, mas apenas numa proposta da SLN veiculada pelo banco e numa aceitação do autor, corporizada numa ordem de subscrição de títulos.
Concluiu o réu considerando que a ação deveria ser julgada improcedente, com a sua consequente absolvição do pedido.
Exercendo contraditório sobre as exceções arguidas, o autor apresentou o articulado com a referência 23606803, pugnando pela competência territorial do presente tribunal, considerando ainda que a petição inicial não padece de ineptidão, e que o direito que pretende exercer por via da presente ação não se encontra prescrito. A propósito da prescrição, o autor alegou estar em causa uma obrigação própria do réu, pelo que não têm aplicação os preceitos do Código dos Valores Mobiliários invocados, ou, caso assim não se entenda, sempre o dolo ou culpa grave do réu implicaria a ponderação do prazo de 20 anos consagrado no artigo 309º, C.Civil.
Proferida decisão que julgou o juízo instância central cível de Viseu incompetente em razão do território para a tramitação dos autos, da mesma foi apresentada reclamação pelo autor, a qual foi julgada procedente.
Prosseguindo os autos no juízo central cível de Viseu, foi dispensada a realização da audiência prévia, e proferido despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes as exceções de incompetência em razão do território e de ineptidão da petição inicial, e relegada a apreciação da prescrição para momento ulterior. Afirmada a validade e a regularidade da instância, foi enunciado o objeto do litígio, bem como os temas de prova, por despacho que não mereceu reclamação.
Na sentença, para além de se ter declarado improcedente a exceção de prescrição, quanto ao demais, considerou-se, em suma, que tendo o banco Réu funcionado como intermediário financeiro, tinha específicos e muito determinados deveres legais de prestar informações e esclarecimentos, donde, não tendo cumprido na circunstância com tais deveres, estava obrigado a indemnizar os danos sofridos pelo Autor, ex vi do disposto no nº1 do art. 314º do CVM (na versão aplicável), presumindo-se a sua culpa (nos termos gerais dos arts. 798º e 799º do C.Civil), presunção essa que o Réu não afastou, donde se encontrar obrigado a indemnizar o prejuízo que causou ao Autor, sendo o valor do dano a ressarcir correspondente ao capital investido, acrescido dos juros moratórios, os quais são devidos desde a data de vencimento ou maturidade da aplicação até efectivo e integral pagamento, à taxa legal de 4% ao ano (o que significa a procedência apenas parcial do reclamado a este título), a tal acrescendo um montante a título de danos não patrimoniais, que se fixou equitativamente no valor de € 2.500,00, sendo certo que em face de tal condenação se considerou encontrarem-se prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos, designadamente o pedido subsidiário deduzido pelo Autor [de invalidade do contrato de intermediação financeira por violação dos deveres de informação decorrentes do regime da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (DL nº 446/85, de 15/10)], o que tudo se traduziu no seguinte concreto "dispositivo":
«Decidindo:
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação, instaurada pelo autor G (…) contra o B (…) SA e, em consequência, condeno o réu:
- No pagamento ao autor da quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida dos respetivos juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados desde o dia 27 de outubro de 2014 até efetivo e integral pagamento;
- No pagamento ao autor da quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização de danos não patrimoniais.
Custas pelo autor e pelo réu na proporção do respetivo decaimento, que depende de simples cálculo aritmético– cfr. artigo 527º CPC.
Contra-alegou o A., relativamente ao que formulou as seguintes conclusões:
- intempestividade da dedução do recurso (dada a inaplicabilidade do prazo de 40 dias previsto no art. 638º, nº7 do n.C.P.Civil), por incumprimento dos ónus prescritos no art. 640º do mesmo n.C.P.Civil, o que é determinante da rejeição da impugnação da matéria de facto (como questão prévia, esta suscitada nas contra-alegações)?;
- nulidade da condenação do Banco Réu [art. 615º, nº 1 alínea e) do n.C.P.Civil] enquanto operada com base na assunção de dívida, o que extravasa em muito a causa de pedir e o pedido da presente ação?;
- erro na decisão da matéria de facto, quer quanto ao elenco da matéria de facto dada como "provada" descrita nos pontos 2., 4., 6., 7., 8., 9., 11., 12., 13., 14., 18., 19., 20. e 21. (sendo que relativamente aos pontos 6., 7., 19., 20. e 21. pugna por uma redação diferente, e, quanto aos pontos 4., 7., 8., 9., 12., 13., 14. e 18. continham segmentos que deviam ser considerados "não provados"), quer por requerer o aditamento de um novo facto ao elenco dos "provados" (cuja redação enuncia, a saber, que "O Autor deixava a gestão dos seus património financeiro no banco ao funcionário (…), assinando de cruz tudo o que lhe apresentavam para assinar e não mantendo qualquer controlo efectivo sobre a sua conta bancária ou o seu património depositado no banco Réu")?;
- incorreto julgamento de direito no que respeita à condenação que teve lugar [mormente porque não houve violação dos deveres de informação a prestar pelo Banco Recorrente enquanto intermediário financeiro; que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade civil, pois que, designadamente, não se encontra demonstrada qualquer ilicitude na atuação do Banco Recorrente (sendo certo que a violação do dever de informação não implica qualquer presunção de ilicitude), sendo que a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro; que a pretensão do A. constitui um abuso do direito (na modalidade de venire contra factum proprium); que não é legítimo falar de uma assunção cumulativa de dívida]?
Em função do suscitado nas contra-alegações, cabe preliminarmente apreciar se se deve concluir pela intempestividade da dedução do recurso (dada a inaplicabilidade do prazo de 40 dias previsto no art. 638º, nº7 do n.C.P.Civil), por incumprimento dos ónus prescritos no art. 640º do mesmo n.C.P.Civil, o que é determinante da rejeição da impugnação da matéria de facto.
Na verdade, sustenta enfaticamente o Autor/recorrido que não foi cumprido pelo R./recorrente o ónus de indicar nas conclusões, com exatidão, as passagens da gravação relativamente à testemunha (…) (cf. art. 640º, nº2, al.a) do dito normativo), nem aí (conclusões) se encontrar feita qualquer alusão ao instrumento técnico que incorporou a gravação da audiência, acrescendo que relativamente ao igualmente invocado depoimento de parte do Autor, nem sequer foram transcritas nas alegações quaisquer passagens do mesmo.
Cremos bem que não, na medida em que temos por paradigmático nesta matéria o que foi sublinhado em douto aresto do STJ, cujo sumário é o seguinte:
III – O ónus a cargo do Recorrente consagrado no art. 640º, do Novo CPC, não pode ser exponenciado a um nível tal que praticamente determine a reprodução, ainda que sintética, nas conclusões do recurso, de tudo quanto a esse respeito já tenha sido alegado.»[2]
Ora, revertendo ao caso vertente, o que se constata é que nas conclusões apresentadas figura claramente o elemento indispensável dos pontos de facto que são objecto de impugnação, sendo que, no corpo das alegações também não deixou de figurar a expressa transcrição de passagens da gravação efetuada, pelo menos no que ao depoimento da testemunha (…) diz respeito, relativamente às quais foi expressamente referido que "se encontra gravado no sistema citius no ficheiro 20170529120141_3323793_2871922", sendo transcritos os segmentos ao "Min. 3:35" e ao "Min. 9:30".
Assim, se pelo menos na parte vinda de invocar, se encontram liminarmente preenchidos os ónus legais da impugnação da matéria de facto ex vi do art. 640º do n.C.P.Civil, à luz da melhor interpretação desta temática, tal é quanto basta para se afirmar a tempestividade do recurso interposto pelo R./recorrente, no seu todo, no prazo de 40 dias conferido pelo art. 638º, nº7 do mesmo n.C.P.Civil.
Nestes termos improcede sem mais o suscitado como questão prévia nas contra-alegações recursivas.
«1 - O autor era cliente do B (…) SA (atualmente B (…), SA) na sua agência de x... , com a conta à ordem nº (…) onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efetuava poupanças, depositando o autor confiança nos funcionários e gerente do réu (artigo 1º da petição inicial, 29º da contestação, 150º, 156º do articulado de resposta às exceções);
2 - Em 11 outubro de 2004, o gerente do réu da agência de x... propôs ao autor uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, e com capital garantido pelo B (...) , e com rentabilidade assegurada (artigo 2º da petição inicial e artigo 48º da contestação);
3 - O dito funcionário do réu sabia que o autor não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, e ainda que o autor tinha um perfil conservador quanto ao investimento do seu dinheiro que, até então, investira em depósitos a prazo, sendo sua pretensão a de efetuar apenas aplicações sem risco (artigos 3º e 4º da petição inicial e 51º do articulado de resposta às exceções);
4 – Na sequência da proposta supra mencionada, e após subscrição do "boletim de subscrição" pelo autor cuja cópia consta de fls 20, € 50.000,00 do autor foram colocados em obrigações SLN 2004, sem que o autor soubesse em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa (artigos 5º e 22 da petição inicial e 75º da contestação, 198º do articulado de resposta às exceções);
5 – Tal boletim foi pré-elaborado, destinando-se a ser subscrito, sem qualquer possibilidade de negociação do seu conteúdo (artigos 22º e 24º da petição inicial);
6 - O que motivou a autorização, por parte do autor, foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário que o capital era garantido pelo banco réu, com juros semestrais, e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias (artigos 6º da petição inicial e, 52º, 55º, 200º do articulado de resposta às exceções);
7 – O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características e garantia de um depósito a prazo, o que lhe foi assegurado pelo réu, no convencimento de que o réu lhe restituiria o capital e juros quando lhos solicitasse, nunca tendo pretendido comprar obrigações SLN 2004, produto de risco em que o capital não era garantido pelo B (...) (artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 17º, 25º da petição inicial, 115º do articulado de resposta às exceções);
8 - O autor nunca teve a intenção de investir em produtos de risco, desconhecendo que se tratava de títulos com prazo de emissão a 10 anos, que o reembolso antecipado estava vedado por iniciativa unilateral do subscritor e que o endosso era a única forma de liquidar o produto antes do prazo (artigos 10º e 26º da petição inicial, e artigos 56º, 116º do articulado de resposta às exceções);
9 – O autor desconhecia que o banco estava a alienar produtos financeiros de outrem, agindo como intermediário (artigo 117º do articulado de resposta às exceções);
10 - Daí a convicção plena com que o autor ficou da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que lhe transmitiu segurança (artigo 11º da petição inicial);
11 - Em maio de 2015, o banco réu deixou de pagar os juros respetivos (artigo 12º da petição inicial);
12 – O banco réu atribui a responsabilidade pelo pagamento à SLN, entidade que o autor nem sabia existir, pensando que se tratava de uma mera denominação da conta a prazo que o réu utilizava (artigos 13º e 15º da petição inicial);
13 O autor desconhecia que tinha adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo (artigo 17º da petição inicial);
5.14 – O autor não foi informado pelo gerente ou funcionários do réu nem sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2004, nem sobre o que eram tais obrigações, não tendo tido conhecimento de quaisquer panfletos ou notas informativas das mesmas (artigos 18º, 19º, 26º da petição inicial);
15 – Nunca qualquer contrato foi lido ao autor, nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelo autor, não lhe tendo sido entregue qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN (artigo 23º da petição inicial);
16 – O prazo de maturidade das obrigações SLN 2004 subscritas pelo autor ocorreu em 27 de outubro de 2014 (artigo 29º da petição inicial);
17 - Na data de vencimento contratada, o réu não lhe restituiu o montante que o autor lhe confiou, sendo que na agência de x... lhe diziam que era melhor esperar até à maturidade das obrigações (artigo 30º da petição inicial e artigo 68º da contestação);
18 – O réu também não tem cumprido o pagamento dos juros acordados, uma vez que contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida, e foram pagos juros na ordem de 1% desde Maio de 2009 e até à maturidade (artigo 31º da petição inicial);
19 – O réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa (artigo 32º da petição inicial e 53º e 54º do articulado de resposta às exceções);
20 – As orientações e comunicações internas existentes no B (...) , e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões (que, por sua vez, as transmitiam aos clientes), consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade, e em assegurar que o banco garantia o capital investido (artigos 33º, 34º e 35º da petição inicial, 58º, 59º do articulado de resposta às exceções);
21 - O réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos (artigo 36º da petição inicial, artigo 60º e 61º do articulado de resposta às exceções);
22 – O autor ficou impedido de usar o dinheiro que investiu nas obrigações SLN 2004 como bem entendesse (artigo 40º da petição inicial);
23 – A atuação do réu tem colocado o autor num permanente estado de alarme, stress, preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou de não saber quando ía reaver o seu dinheiro, o que lhe tem provocado ansiedade, tristeza e o levou a instaurar a presente ação (artigos 14º, 41º, 42º e 43º da petição inicial);
24 – O negócio mencionado em 5.4 constituiu um ato em que o réu intermediou a aquisição do produto financeiro em causa, na sequência de anuência dada pelo seu cliente (o autor) no sentido da subscrição de Obrigações SLN 2004, após sugestão que lhe foi dirigida pelo gerente (artigo 19º da contestação);
25 – O autor recebia extratos mensais periódicos, onde apareciam discriminadas as suas aplicações financeiras (artigo 24º da contestação);
26 – As obrigações SLN 2004 foram emitidas pela "SLN, SGPS, SA", sociedade titular de 100 % do capital social do banco réu, até novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada e a sua emissão teve por propósito o de aumentar o capital do banco réu (artigos 35º, 36º, 37º, 38º, 40º da contestação e 35º da petição inicial);
27 – As obrigações SLN 2004 consistiam em valores mobiliários emitidos em representação da dívida da sociedade emitente (artigo 49º da contestação);
28 - À data da subscrição mencionada em 5.4 o Fundo de Garantia de Depósitos era de € 25.000,00 por conta bancária (artigo 43º da contestação);
29 – A presente ação foi instaurada no dia 17 de junho de 2016 e o réu foi citado para a presente ação no dia 22 de junho de 2016 (aviso de receção de fls 12- facto provado documentalmente nos termos do disposto no artigo 607º, nº 4, CPC).»
E bem assim o seguinte:
«Não resultou provada a factualidade alegada nos artigos:
- 4º (em parte), 29º (quanto ao prazo de maturidade em novembro de 2014), 37º (em parte) da petição inicial;
- 20º, 21º, 22º, 23º, 25º, 26º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 40º (parcialmente), 42º, 44º, 45º, 46º, 47º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º, 66º, 67º, 68º, 69º, 71º, 72º, 73º, 74º, 76º, 77º da contestação;
- 50º, 97º, 147º, 149º do articulado de resposta às exceções.
- 16º, 20º, 21º, 38º, 39º, 44º da petição inicial;
- 1º a 18º, 27º, 28º, 39º, 70º, 78º, 79º da contestação;
- 1º a 49º, 57º, 62º a 96º, 98º a 114º, 118º a 137º, 139º a 146º, 151º a 155º, 157º a 197º, 199º, 201º a 220º do articulado de resposta às exceções;
Por ser de direito, conclusiva, inócua para a decisão da causa, reconduzir-se a mera impugnação ou constituir remissão para meios de prova.»
4.2 – A primeira ordem de questões que com precedência lógica importa solucionar é a que se traduz na alegada nulidade da sentença.
Segundo o art. 615º, nº1, al.e), do n.C.P.Civil, é nula a sentença quando "o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido".
Será então que na sentença foi operada uma condenação com base na assunção de dívida, o que extravasa em muito a causa de pedir e o pedido da presente acção?
De referir que à luz da referida alínea e) do citado art. 615º, nº1, a sentença será nula quando o juiz extravase os pedidos das partes, isto é, seja a sentença condenatória, seja absolutória, não pode pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversa daquela que foi pedida, isto como decorrência do comando de que o objecto da sentença deve coincidir com o objecto do processo, não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido.[3]
Contudo, a resposta a esta questão é claramente negativa – e releve-se este juízo antecipativo – por falecer totalmente razão ao R./recorrente.
É que, salvo o devido respeito, é manifestamente desadequado e desajustado invocar-se que no caso vertente foi operada uma condenação com base no instituto jurídico da assunção de dívida.
Na verdade, s.m.j., e se bem interpretamos a sentença recorrida (cf. item "7.6." da mesma), a condenação foi fundada primacial, senão exclusivamente, na ilicitude decorrente da violação do "dever de informação" que incumbia ao R./recorrente, sendo que "tal ilicitude decorre também da circunstância de o réu ter violado tal compromisso de garantia de restituição dos juros e do capital".
É certo que o R./recorrente igualmente questiona o acerto da decisão de direito nesta base (como supra já referenciado).
Sucede que tal só verdadeiramente impõe que a questão tenha que ser apreciada nesta sede recursiva a essa luz – ao que se procederá infra, sendo disso caso, e para onde se remete! – mas não é seguramente caso de verificação da arguida nulidade.
Termos em que improcede claramente esta via de argumentação aduzida pelo R./recorrente como fundamento para a procedência do recurso.
4.3 – O Réu/recorrente invoca o erro na decisão da matéria de facto, quer quanto ao elenco da matéria de facto dada como "provada" descrita nos pontos 2., 4., 6., 7., 8., 9., 11., 12., 13., 14., 18., 19., 20. e 21. (sendo que relativamente aos pontos 6., 7., 19., 20. e 21. pugna por uma redação diferente, e, quanto aos pontos 4., 7., 8., 9., 12., 13., 14. e 18. continham segmentos que deviam ser considerados "não provados"), quer por requerer o aditamento de um novo facto ao elenco dos "provados" (cuja redação enuncia, a saber, que "O Autor deixava a gestão dos seus património financeiro no banco ao funcionário (…), assinando de cruz tudo o que lhe apresentavam para assinar e não mantendo qualquer controlo efectivo sobre a sua conta bancária ou o seu património depositado no banco Réu")
Nestes precisos termos improcedendo in totum a impugnação da matéria de facto.
Cumpre agora entrar na apreciação da questão neste particular supra enunciada, esta já directamente reportada ao mérito da sentença, na vertente da fundamentação de direito da mesma, a saber, do incorreto julgamento de direito no que respeita à condenação que teve lugar [mormente porque não houve violação dos deveres de informação a prestar pelo Banco Recorrente enquanto intermediário financeiro; que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade civil, pois que, designadamente, não se encontra demonstrada qualquer ilicitude na atuação do Banco Recorrente (sendo certo que a violação do dever de informação não implica qualquer presunção de ilicitude), sendo que a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência do emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou actuação do intermediário financeiro; que a pretensão do A. constitui um abuso do direito (na modalidade de venire contra factum proprium); que não é legítimo falar de uma assunção cumulativa de dívida]
Isso mesmo surge bem evidenciado nas alegações recursivas, quando nesta parte se aduz que «entende o Banco Recorrente não ter sido prestada qualquer garantia do banco relativamente ao reembolso do produto em causa.
E é essa, segundo percebemos da sentença recorrida, a informação "inverdadeira" que foi transmitida aos Autores e que constituiria o ilícito suporte da responsabilidade civil do banco Recorrente.
Ora caindo esta prestação de garantia, cairá também a responsabilidade do Banco Recorrente.»
Em todo o caso, sublinha-se que o aduzido como fundamento recursivo em termos de enquadramento jurídico propriamente dito assentava nessa necessária alteração da matéria de facto, mormente que não havia sido transmitida qualquer garantia por parte do Banco Réu ao Autor aquando da subscrição por este das Obrigações "subordinadas" ajuizadas [SLN rendimento mais 2004], e bem assim que o Banco Réu, enquanto intermediário financeiro na circunstância, havia transmitido ao Autor a informação devida e legalmente imposta.
Sucede que não se deferiu minimamente à pretensão do Réu/recorrente em termos de impugnação quanto à decisão sobre a matéria de facto – como melhor flui do que antecede.
Pois que subsistem todos os fundamentos de facto e de direito para a decisão de "condenação" que teve lugar: os fundamentos, de facto e de direito, encontram-se devidamente expostos, sendo certo que dos mesmos resulta inquestionavelmente a violação pelo Réu dos deveres a que estava adstrito em sede da responsabilidade pré-contratual e contratual invocadas e apuradas.
Sendo certo que tendo o Banco aqui Réu/recorrente intervindo como intermediário financeiro na comercialização das Obrigações ajuizadas, já tinha, ao tempo dos factos, o primário e essencial dever de prestar "todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada", nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos nas operações a realizar [cf. art. 312º, al. a) do CVM, na sua redacção originária, que é a aplicável[4]].
Temos, finalmente, que sujeito responsável pela indemnização em causa será o dito intermediário financeiro, pois que, não obstante a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido.[5]
Tudo isto foi doutamente explanado na sentença recorrida, com apoio da melhor doutrina e jurisprudência sobre estas matérias, donde para tal se remeter neste particular, sem prejuízo da transcrição do seguinte relevante segmento de aresto jurisprudencial invocado na fundamentação da sentença recorrida[6]:
Sendo certo que no tocante à integral verificação dos pressupostos da responsabilidade civil nos merece integral acolhimento o que foi sustentado nas contra-alegações recursivas, particularmente no seguinte segmento:
«Com efeito, sendo o banco réu responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários (art.º 800.º, n.º 1, do Código Civil), conclui-se que aquele violou, como já se disse, os deveres de informação, bem como os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito, quer por força do relacionamento contratual existente, gerador de uma relação de confiança, quer na qualidade de intermediário financeiro.
Tal atuação dos funcionários do réu constitui comportamento ilícito.
De todo o modo, a propósito do pressuposto da ilicitude inerente à responsabilidade contratual a mesma também decorre do facto de o réu ter assumido o reembolso do capital investido.
Acresce que o réu não afastou a presunção de culpa que o onera – cfr. artigos 798º e 799º, CC – devendo afirmar-se o nexo entre o facto e o dano, pelo que incorreu em responsabilidade contratual. Consequentemente, apurado tal comportamento ilícito e culposo, forçosa é a conclusão de que o réu incorreu em responsabilidade contratual.
No que concerne ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está obrigado pelo relacionamento de cliente existente e os danos que o Autor reclama, parece não haver dúvidas quanto à conexão, porquanto uma coisa parece ser certa, se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido por si seguramente o Autor não teria dado a sua anuência na aquisição dos identificados ativos financeiros (cfr. art. 563º do C. Civil).
E também o banco réu em toda esta realidade negocial teve um comportamento culposo, nomeadamente quando durante toda a vigência do produto não teve uma palavra sobre as características do produto, sobre os riscos, não prestando ao Autor, investidor privado, qualquer tipo de informação e não obstante avançou para uma aplicação de um montante na ordem dos 50.000,00€ sem a diligência devida para uma operação com essa envergadura de capital.»
O que tudo serve para dizer que não se vislumbra fundamento possível para o que foi sustentado nas alegações recursivas com base na não verificação da presunção de … "ilicitude" (?!).[7]
Já quanto ao sustentado no sentido de que a pretensão do A. constitui um abuso do direito (na modalidade de venire contra factum proprium), é essa uma linha de argumentação que claramente improcede, desde logo porque não suportada em lastro factual mínimo de suporte para tanto: no venire contra factum proprium está em causa uma actuação do titular contraditória com um comportamento passado[8], sendo que, qual seja este – face ao factualismo apurado – não o vislumbramos de todo!
Para finalizar, importa ainda referir que o argumento de que não seria legítimo falar de uma assunção cumulativa de dívida se mostra completamente desadequado, pois que, como já se sublinhou supra, a decisão não se mostra estruturada/suportada em tal instituto jurídico.
Custas nesta instância pelo Réu/recorrente.
Coimbra, 23 de Janeiro de 2018
[2] Trata-se do acórdão de 12.05.2016, proferido no proc. nº 324/10.9TTALM.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[3] Cf., mais desenvolvidamente sobre a questão, LEBRE DE FREITAS / ISABEL ALEXANDRE, in "Código de Processo Civil Anotado", Vol. 2º, 3ª ed., Livª Almedina, 2017, a págs. 714-715.
[4] redacção essa conferida pelo DL nº 486/99, de 13.11..
[5] Neste sentido o acórdão do STJ de 10.01.2013, no proc. nº 89/10.4TVPRT.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt/jstj, aliás, igualmente citado na sentença recorrida.
[6] Trata-se do acórdão do STJ de 17.03.2016, no proc. n.º 70/13.1TBSEI.C1, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[7] Na sentença apenas se fez referência – e bem! – à presunção de "culpa"…
[8] MENEZES CORDEIRO, in "Tratado de Direito Civil Português", Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., Coimbra, Livª Almedina, págs. 249-269, sintetiza em seis tipologias as situações em que tem sido colocada a ocorrência do abuso do direito (a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas), sendo que estas tipologias nos permitem, igualmente, enquadrar parâmetros de actuação aptos a concretizar os conceitos jurídicos indeterminados em que está ancorado o instituto do abuso do direito.