O PRESIDENTE DA REPÚBLICA 'DECRETOU' QUE A MINHA ATIVIDADE É ESSENCIAL DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19! POSSO ABRIR AS PORTAS E FUNCIONAR NORMALMENTE??? - Menezes Advogados
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA 'DECRETOU' QUE A MINHA ATIVIDADE É ESSENCIAL DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19! POSSO ABRIR AS PORTAS E FUNCIONAR NORMALMENTE???
Diante das inúmeras informações veiculadas na mídia, a respeito dos atos praticados pelo Presidente da República, notadamente, sobre as diversas ampliações já realizadas na lista de 'atividades e serviços considerados essenciais' durante a pandemia da COVID-19, uma pergunta muito importante tem sido feita por empresários e/ou prestadores de serviços dos setores relacionais em nos Decretos Federais já publicados, qual seja:
Se o Presidente da República decretou que a minha atividade é considerada essencial durante a pandemia da COVID-19, posso manter aberto ou reabrir o meu estabelecimento comercial e funcionar normalmente?
A resposta é: Não, necessariamente!
É necessário verificar o que determinam as normas Estaduais e/ou Municipais, que estejam vigentes na localidade do estabelecimento comercial e/ou de prestação de serviços.
O fato de o Presidente da República, mediante Decreto Federal, relacionar as atividades que considera essenciais e que, na visão do governo federal, podem ser mantidas e/ou retomadas durante a pandemia, não significa dizer que os estabelecimentos comerciais que atuam em tais atividades estejam, automaticamente, autorizados a se manter abertos ou reabrir suas portas para atendimento aos seus respectivos clientes.
O entendimento acima se deve ao fato de que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a ADI 6.341, ratificou a competência concorrente dos entes federados e, com base nos artigos 23, inciso II e 24 da Constituição Federal, definiu que a decisão final sobre 'o que deve ou não abrir no período da pandemia' pertence aos Estados e Municípios, e estes possuem poder e autonomia para estabelecer suas próprias medidas de enfrentamento da COVID-19, inclusive, para determinar regras de distanciamento social, fechamento de comércios/empresas de serviços e outras restrições.
Pertence aos Estados e Municípios, portanto, o poder de classificar os serviços e atividades considerados essenciais em suas respectivas localidades, o que significa dizer que os Decretos Federais que ampliaram o rol de atividades/serviços essenciais não têm aplicação imediata.
Dito isso, é muito importante alertar que empresários e/ou prestadores de serviços não devem se deixar levar por informações equivocadas. E é essencial que busquem orientação jurídica adequada sobre as normas aplicáveis às suas respectivas atividades, de modo a evitar penalidades sérias que, consequentemente, podem gerar prejuízos ainda maiores.
Em caso de dúvidas adicionais, estamos à disposição para maiores esclarecimentos,
FRANQUIA E CAPTAÇÃO DE POUPANÇA POPULAR
Com a grave crise política e econômica que atingiu o Brasil a partir do ano de 2015, a grande maioria das empresas privadas precisou reduzir seus custos para se adaptar à nova realidade e sobreviver em meio à instabilidade que se instalou no País, especialmente após o início do processo de impeachment da então Presidente Dilma Roussef.
Diversas foram as consequências deste período de recessão, sendo a principal delas a demissão de milhões de pessoas, fazendo com que o desemprego alcançasse níveis históricos. O mercado estava, portanto, fechado para contratações e estes empregados demitidos sem perspectivas de encontrar um novo emprego a curto prazo.
Em muitos casos, a alternativa encontrada por estas pessoas foi abrir o próprio negócio, ansiosos por voltar a ter uma fonte de renda e, mais do que tudo, por finalmente alcançar a tão sonhada independência financeira. Para isso, teriam os recursos recebidos com a rescisão do contrato de trabalho e as economias feitas durante toda a vida e nos anos de emprego como celetista.
A falta de experiência para iniciar e administrar um negócio levaram muitos a buscar modelos de negócio prontos, já testados e aprovados no mercado, cuja gestão fosse padronizada e assessorada, na tentativa de minimizar os riscos de insucesso e a perda de seus investimentos. Neste cenário, as franquias passaram a ter enorme visibilidade e procura justamente por, em sua essência, reunir tais características.
A grande demanda por este tipo de negócio, consequentemente, fez crescer o interesse das empresas em tornar-se uma franquia e aproveitar a oportunidade de captação fácil e rápida de recursos financeiros, em que pese a maior parte delas não reunisse as condições mínimas exigidas para esta forma de empreendimento.
Assim, empresas recém-abertas e/ou que não tinham metodologia e know how testados, aprovados e consolidados no mercado, nem experiência e conhecimento necessários para replicar seu negócio de forma eficiente e segura para o investidor, sem ter uma loja piloto, sem testar previamente o modelo de negócio e sem se preocupar com as formalidades da lei e as boas práticas de franchising, se tornaram franqueadoras e passaram a vender franquias de maneira completamente irresponsável e irregular, sem sequer avaliar o perfil do investidor ou avaliando apenas sua renda, visando tão somente atrair aquele público que estava em busca de um negócio para aplicar seus recursos.
Aproximadamente um ano se passou desde o início deste processo e começa-se agora a colher os frutos da atuação indevida destas empresas. Constantes são as notícias do aumento do número de lojas fechadas e franqueados quebrados, com sérios prejuízos financeiros e danos psicológicos, que se veem completamente desamparados e muitas vezes sem condições financeiras e emocionais até mesmo para buscar seus direitos na justiça.
Muitas empresas, que de forma ardilosa exploraram esta oportunidade decorrente da crise, não se atentaram ou simplesmente ignoraram propositadamente que estavam lidando com os sonhos destas pessoas, com as expectativas de uma vida inteira, com a luta e o esforço de anos e anos poupando dinheiro para finalmente ter seu negócio. Mas a mera ganância refletida na conduta destas franqueadoras ofuscou completamente a visão de responsabilidade social e dos princípios da boa-fé e honestidade que devem pautar as relações negociais.
Os franqueados têm se tornado vítimas do despreparo das franqueadoras, sofrendo severos prejuízos, largados à própria sorte, sendo que, em muitos casos, perderam tudo o que tinham, se endividaram na tentativa de manter o negócio, e, no final, se sentem impotentes e impossibilitados de agir diante de contratos de franquia que estabelecem apenas obrigações e pesadas multas para eles e protegem somente os direitos da franqueadora.
Portanto, o que se tem presenciado nestes últimos anos no ramo de franquias é, acima de tudo, a captação antecipada de poupança popular, em que a franqueadora passa a vender um direito (de usar sua marca e seu know how) mediante oferta pública (entrega da circular de oferta de franquia) e com pagamento antecipado do preço (taxa inicial de franquia).
A captação antecipada de poupança popular é regulada por lei e carece de tutela do poder público justamente para garantir a segurança dos poupadores investidores e do próprio sistema financeiro nacional. Contudo, por ter legislação própria, a atividade de franquia não possui a devida proteção conferida por lei para a captação de poupança popular.
Isto porque, a legislação brasileira sobre franquia foi inspirada nas leis norte-americanas sobre o tema, que têm como foco, sobretudo, proteger o pequeno empresário, não havendo preocupação com as relações de trabalho. Nos EUA, a intenção do legislador foi determinar que na Circular de Oferta de Franquia a ser entregue ao candidato estejam presentes todas as informações essenciais da franquia, que permitam ao investidor avaliar os riscos e benefícios antes do fechamento daquele negócio. Esta regulamentação legal é seguida à risca pelas franquias americanas e seu cumprimento efetivamente fiscalizado pelos órgãos responsáveis.
A lei de franquias brasileira seguiu parte da normativa norte-americana ao discriminar o conteúdo obrigatório da COF, porém a essência da lei, a intenção do legislador americano e, sobretudo, os mecanismos de comando e controle da norma estrangeira não estão presentes na norma brasileira. Esta parcialidade a torna ineficaz para oferecer a devida proteção que o sistema de franquia necessita ter no Brasil, especialmente sob a ótica do franqueado.
Aqui o que se nota com frequência é o grave desrespeito à lei, a falta de transparência da franqueadora sobre o negócio, promessas que não irão se concretizar, criando falsas expectativas sobre a lucratividade do negócio, e tudo isso sem qualquer fiscalização das autoridades públicas e/ou de instituições do setor.
Conclui-se, deste modo, que a legislação brasileira sobre o tema não é adequada a regular sozinha as relações de franquia no Brasil, pois estas necessitam da proteção advinda das normas ligadas à poupança popular e da intervenção direta do poder público para regulamentar e fiscalizar esta atividade.
Recentemente se comemorou o constante aumento do faturamento do setor de franquias e aumento do número de franqueadoras e franqueados como uma grande vitória, mesmo em época de crise, em que a maioria dos setores da economia apresentou recessão. Não se observou, no entanto, que este crescimento decorreu em grande parte da situação frágil de milhares de desempregados iludidos a aplicar sua poupança, suas verbas rescisórias, fundo de garantia etc., em uma franquia muitas vezes fadada ao insucesso.
Por certo que existem exceções no mercado já que diversas empresas franqueadoras possuem métodos e marcas consolidadas e atuam com respeito perante o consumidor, oferecendo qualidade e credibilidade de seus produtos e serviços e trazendo reais vantagens ao franqueado que ingressa na rede de franquias. Há de se separar o joio do trigo e saber valorizar as grandes marcas e empresas sérias do setor.
Mas a venda irregular de franquias é uma realidade no País e medidas urgentes precisam ser adotadas para impedir que empresas continuem fazendo cada vez mais vítimas destas operações de captação irregular de poupança, que usam o nome e a reputação da franquia para vender uma ilusão e destruir expectativas e sonhos.
EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS SEM ASSINATURA DE TESTEMUNHAS
Contratos eletrônicos celebrados sem a assinatura de testemunhas possuem caráter de título executivo extrajudicial.
Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em Recurso Especial nº 1495920 interposto pela Fundação dos Economiários Federais (Funcef), que ajuizou ação de execução de título extrajudicial pleiteando o valor de R$ 32,37 mil, baseado em contrato firmado por meio eletrônico.
Trata-se de um caso de financiamento firmado de forma digital, por meio de site eletrônico da Instituição Financeira, sem a presença de testemunhas. O empréstimo acabou sendo inadimplido, obrigando a Funcef a adotar as medidas judiciais cabíveis.
O processo foi julgado extinto na primeira instância nos termos do art. 784. II, do Código de Processo Civil, sob a alegação de que não era o caso de considerar o contrato eletrônico título executivo extrajudicial em razão de não possuir a assinatura de duas testemunhas. O acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) manteve a mesma decisão, sem resolução de mérito, o que levou a Fundação a mais uma vez recorrer da decisão.
Dentre os pontos que merecem destaque, o voto do ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, construído no sentido de que o título executivo extrajudicial não perde a sua essência se não assinado por duas testemunhas em virtude de ter sido celebrado pela internet, moderno meio de celebração de negócios.
"A verdade é que nem o Código Civil nem o Código de Processo Civil se mostraram totalmente permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido experienciada no que toca aos modernos meios de celebração de negócios. Eles não mais se servem do papel, senão são consubstanciados em bits", diz o ministro.
No mesmo caminho, o ministro também lembrou que o contrato foi celebrado pelo instrumento de assinatura digital, o que confere total segurança jurídica, sendo inclusive utilizada para atestar assinatura nos processos eletrônicos e que portanto, torna o contrato válido.
Deste modo, o atual entendimento do STJ é de que os contratos celebrados por meio eletrônico, mesmo com a ausência de das assinaturas das duas testemunhas é titulo executivo extrajudicial, pois, de acordo com ministro Sanseverino, eles se diferenciam dos contratos físicos apenas em seu formato, possuindo requisitos de segurança e autenticidade.
CORONAVÍRUS: E AGORA O QUE FAÇO COM OS MEUS CONTRATOS?
"Socorro! Minhas vendas caíram, minha produção caiu, meu comércio está fechado, ninguém está solicitando meus serviços… e agora? Como vou pagar meu aluguel, fornecedor, prestador de serviço?
Primeiro de tudo, lave as mãos e se acalme. Podemos te ajudar com isso.
A epidemia global e a decretação do Estado de Calamidade Pública causada pelo Coronavírus está impactando direta e indiretamente a tudo e todos. Contudo, essa situação não é novidade para a legislação que já previu mecanismos legais para situações como esta.
Não há dúvidas que essa Pandemia foi imprevisível e inevitável, mas mais que isso, não há dúvidas dos efeitos devastadores que causará na economia nacional (e mundial).
O Código Civil de 2002 adotou uma tese jurídica chamada Teoria da Imprevisão. Conforme disposto na lei, ocorrendo um fato imprevisível e superveniente que desequilibre as bases econômicas de um contrato de prestação continuada, impondo a uma das partes uma obrigação excessivamente onerosa, este contrato poderá ser objeto de revisão ou resolução (término do contrato sem culpa das partes).
O objetivo da legislação é restabelecer o equilíbrio econômico do contrato, seja com o seu término ou com a revisão das obrigações. Evita-se a onerosidade excessiva a uma das partes.
Por exemplo podemos citar, em tempos de coronavírus, a situação de um contrato de locação não residencial celebrado há 1 mês com o objetivo de se estabelecer um restaurante no local. Certamente, com as medidas de isolamento determinadas pelas autoridades públicas, não há como inaugurar o restaurante, nem utilizar o imóvel. Não parece razoável que o locatário fique pagando aluguel sem poder usufruir do bem por fatos alheios a sua vontade e que não se poderia prever e evitar.
Assim, as partes poderão discutir se o contrato se encerrará, acabando com a locação sem aplicação de qualquer penalidade ou negociam alguma carência no pagamento do aluguel, para restabelecer o equilíbrio do contrato até que a situação volte ao normal.
Essa renegociação contratual pode ser feita por meio de uma conversa amigável ou por um processo judicial. Veja que, no exemplo dado, se o locador não quiser conversar, o juiz poderá resolvê-lo.
Ainda sobre responsabilidade contratual, a legislação determina que o devedor não responde pelos prejuízos decorrentes de situações de caso fortuito ou força maior, exceto se expressamente tenha se obrigado.
A Pandemia e os impactos na economia são inevitáveis e imprevisíveis, como já dito, podendo ser considerada um motivo de força maior.
Isso significa que aquele que se obrigou por meio de um contrato, antes da pandemia, não tinha como prever que esse novo fato iria impactar diretamente na sua vida a ponto de impossibilitar que cumpra suas obrigações contratuais. Fato é que nessas condições atuais, para esse devedor que foi afetado diretamente, não há como cumprir as obrigações assumidas e não há nada que possa fazer para mudar essa situação. Veja que aqui não há uma conexão entre os atos praticados pelo devedor e o descumprimento do contrato, tecnicamente falando não há culpa subjetiva do agente e não há um nexo de causalidade, itens elementares da responsabilidade civil.
Ou seja, esse devedor não responde pelos prejuízos causados por este descumprimento de contrato.
É importante lembrar sempre que o contrato deve refletir a função social para o qual foi celebrado, prevalecendo o princípio da excepcionalidade da revisão contratual, isso é, tempos excepcionais justificam medidas excepcionais.
Por fim, cada caso é um caso e cada contrato tem suas particularidades.
Nesses tempos, é sempre recomendável a revisão dos contratos, o diálogo e a solução de conflitos extrajudiciais, por serem mais eficazes e rápidos.
É preciso muita calma e paciência e boas técnicas de negociação.
Nós estamos aqui para te ajudar nessa fase difícil.
Flavio Menezes / Nayara Oliveira
COMUNICADO SOBRE A MP Nº 927 DE 22-02-2020
Ref.: MP nº 927 DE 22/03/2020 – MEDIDAS TRABALHISTAS PARA PRESERVAÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA PARA ENFRENTAMENTO DO ESTADO DE CALAMIDADE.
No intuito de elucidarmos algumas dúvidas quanto a aplicação da Medida Provisória nº 927 de 22/03/2020, que dispõe sobre medidas para enfrentamento do estado de calamidade pública decretado pelos governos Federal, Estadual e Municipal, ofereceremos o seguinte parecer jurídico, sobre;
– adoção do teletrabalho – home office,
– antecipação das férias individuais,
– concessão de férias coletivas e a
– adoção do banco de horas
A competência para editar normas que regulam as relações de trabalho no âmbito de todo o país é do Governo Federal, tendo como parâmetro os direitos sociais assegurados na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho e em leis esparsas especificas sobre a matéria.
Assim, diante do avanço da iminente pandemia que assola a sociedade a partir da Ásia e da Europa, foi editada a Lei 13.979 de 06/02/2020 e o Decreto Legislativo nº 6 de 20/03/2020, declarando o estado de calamidade pública em todo o pais e, neste contexto, veio a Medida Provisória nº 927 de 22/03/2020, que é objeto do presente estudo.
II – DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 927 DE 22/03/2020.
A MP 927 de 22/03/2020, trouxe o seu bojo a medidas de proteção do emprego e da renda do trabalhador empregado em face da pandemia decorrente do COVID-19 e da decretação do estado de calamidade pública em 06/03/2020, através de acordo individual, tais como; I – o teletrabalho; II – a antecipação de férias individuais; III – a concessão de férias coletivas; IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados; V – o banco de horas; VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
Havia entre as medidas possíveis de adoção pelas empresas para manutenção do nível de emprego, a suspensão do contrato de trabalho por período de até 4 meses e o direcionamento do trabalhador para qualificação profissional não presencial (art. 18) que, em razão da falta de detalhamento sobre a percepção da renda no período da suspensão, foi retirada da MP nº 927 de 22/03/2020, pela MP nº 928 de 23/03/2020.
Assim, as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação dos empregos previstas na MP nº 927 de 22/03/2020, em grande parte já são de conhecimento geral e algumas vêm sendo adotadas nas empresas, principalmente após a vigência da Lei 13.467/2017, que promoveu a reforma da Legislação Trabalhista, seja no que tange a adoção do sistema de teletrabalho/home Office, flexibilização na concessão das férias, inclusive coletivas, banco de horas extras etc., através de acordos individuais e ou aditamentos aos contratos de trabalho e sem a necessidade de intervenção dos respectivos sindicatos profissionais.
Adoção destas medidas de forma unilateral pela empresa, deverá ser comunicada aos empregados eleitos com antecedência de 48 horas do seu inicio, por escrito, podendo ainda ser por meio eletrônico, sendo consideradas válidas todas as medidas semelhantes e não contrárias à legislação e ou a MP 927, tomadas em até 30 dias anteriores, ou seja 22/02/2020.
III – DO TELETRABALHO – HOME OFFICE
Assim, a novidade trazida pela Lei da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), foi a regulamentação do trabalho em domicílio e ou a distância, denominando-o Teletrabalho, também tratado no meio social como Home Oficce para cumprimento das obrigações dos contratos de trabalho pelo trabalhador "à distância exercido mediante o emprego de recursos telemáticos e ou telecomunicação mediante controle patronal".
As regras previstas na legislação supramencionada para adoção desta modalidade de prestação de serviços, durante o período de calamidade pública poderão suprimidas/mitigadas (artigos 4º e 5º da MP 927 de 22/02/2020), a critério do empregador, inclusive para estagiários e aprendizes.
A aquisição, cessão, responsabilidade e a manutenção de eventuais equipamentos e infraestrutura necessária para realização do trabalho, bem como, o eventual reembolso de despesas deverão ser objeto de contrato escrito firmado previamente e ou no prazo de 30 dias.
IV – DA ANTECIPAÇÃO DAS FÉRIAS INDIVIDUAIS.
A MP Nº 927 22/03/2020, autoriza a concessão de férias aos trabalhadores empregados mesmo àqueles que não tenham adquirido o direito a este benefício, não podendo o período ser inferior a 5 dias corridos.
O pagamento das férias concedidas em razão do estado de calamidade pública poderá ser realizado das seguintes formas (artigos 6º ao 10º da MP 927 de 22/02/2020);
– a quitação do adicional de 1/3, poderá ser realizado até 30/11/2020, juntamente com a primeira parcela do 13º salário e,
– a remuneração das férias até o 5º dia útil do mês subsequente à concessão das férias.
IV – DAS FÉRIAS COLETIVAS.
A MP Nº 927 22/03/2020, também autoriza a concessão de férias coletivas aos trabalhadores da empresa nos mesmos critérios para adoção das férias individuais.
V – DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA POR MEIO DE BANCO DE HORAS E O APROVEITAMENTO DOS FERIADOS
A constituição do regime de compensação através de Banco de Horas, em face da interrupção das atividades da empresa em razão do estado de calamidade pública poderá ser em favor do empregador e ou do empregado, conforme a MP Nº 927 22/03/2020, devendo ser feito/firmado através de acordo coletivo e ou individual escrito.
Neste sentido, o período de paralisação das atividades das empresas poderá ser convertido em horas e os trabalhadores passarão a quitar estas horas a partir do encerramento do estado de calamidade à razão de até duas horas por dia.
As horas positivas existentes no Banco de Horas também poderão ser quitadas no período de paralisação da empresa em razão do estado de calamidade decretado, assim, como, os feriados para fins de compensação também poderão ser adotados.
VI – DA CONCLUSÃO
Sendo o que nos cumpria informar, nos colocamos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.