ConJur - Repensar a norma jurídica e sua estrutura é fundamental à aplicação do Direito
Repensar a norma jurídica e sua estrutura é fundamental
24 de fevereiro de 2012, 9h14 Imprimir Enviar
As normas jurídicas, do mesmo modo que as normas morais estão ligadas intimamente ao grupo das normas éticas. É que o Direito delineia o quadro onde devem ser realizadas as finalidades do indivíduo, no âmbito social. As normas jurídicas marcam os nossos interesses fixando as fronteiras do jurídico e do antijurídico. As normas jurídicas é que disciplinam a experiência social por meio de modelos de organização e de conduta. Elas constituem a célula principal do organismo jurídico.
O conceito doutrinário de norma jurídica, ao que parece, não é muito harmônico. A única aproximação de entendimento entre os cultores do Direito sobre a conceituação da regra jurídica é no que se refere ao aspecto peculiar de ser uma norma de conduta, com indiscutível finalidade direta ou indireta de dirigir o comportamento dos indivíduos, das comunidades, dos governantes, enfim, de todo esse universo humano que vive nas diversas sociedades do mundo.
A norma jurídica pode, também, ser concebida como a manifestação de um ato de vontade do poder, através do qual a conduta humana individualizada possa ser obrigatória, permitida ou proibida. Por isso, situa-se nos campos do normativismo ético, pois seu objetivo será sempre o de regular o comportamento dos homens em sociedade, apresentando-se como uma ordem de dever ser: tais ações humanas devem ser de um determinado modo, daí a sua imperatividade, que é característica essencial genérica e importantíssima da norma jurídica.
Miguel Reale, ao referir-se sobre os tipos primordiais de normas, diz que o essencial é "reconhecer que as normas jurídicas, sejam elas enunciativas de formas de ação ou comportamento, ou de formas de organização e garantia das ações ou comportamentos, não são modelos estáticos e isolados, mas sim modelos dinâmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras subordinadas, umas primárias e outras secundárias, umas principais e outras subsidiárias ou complementares, segundo ângulos e perspectivas que se refletem nas diferenças de qualificação verbal".[1]
Hans Kelsen sustenta que "na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas".[2]
Ainda do conceito da norma jurídica há doutrinadores que entendem ser uma proposição normativa inserida em uma ordem jurídica, garantida pelo poder público ou pelas organizações internacionais, proposição essa que pode disciplinar condutas ou atos e visam a garantir a ordem e paz social e internacional.
Existem muitas discussões sobre a real natureza da norma jurídica, onde se indaga se ela é um imperativo ou um juízo. Alguns pesquisadores do direito entendem-na como um mandato, pela força e pelo dever político que possui toda norma legislativa. Mas, outros estudiosos da ciência jurídica não aceitam a norma jurídica nessa concepção voluntarista, como é o caso de Hans Kelsen, que entende que a lei ao adquirir existência, quando completar-se o processo legislativo não consiste na vontade real dos indivíduos que formam o Parlamento, pois o conteúdo da lei não é a vontade do legislador e, sim, da sociedade, daí porque a lei não pode ser um mandato, no sentido próprio do termo.
Os seguidores de Kelsen repudiam a idéia de que a norma jurídica venha ser um mandato, uma ordem, implicando na vontade do legislador com o desejo do indivíduo e, nesse caso, atuaria somente sobre uma pessoa, que seria objeto da vontade do legislador.
Contudo, não se pode negar que a norma jurídica não contenha um juízo sobre uma conduta e, ao mesmo tempo, um mandato de fazer ou de não fazer; a norma é uma ordem racional dos órgãos que criam o direito e, o indivíduo, de alguma sorte, tê-la-á sempre atuando sobre sua vontade.
Há operadores do direito, como é o caso de Serpa Lopes, que indicam algumas espécies de normas jurídicas denominando-as assim: a) normas jurídicas, segundo o seu conteúdo e que se classificam em normas preceptivas, proibitivas e permissivas: legis haec est virtus imperare, vetare, permittere, punire (L. 7. D. De legibus); b) normas jurídicas, segundo a sua força obrigatória e se classificam em normas cogentes e normas relativas, estas últimas, em normas dispositivas ou interpretativas e supletivas; c) normas jurídicas, segundo o seu campo de aplicação direcionadas tanto para as pessoas, quanto para as coisas a cuja aplicação se destinem; e, d) normas de Direito geral e normas de Direito territorial ou local.
No primeiro caso, que é o das normas jurídicas segundo o seu conteúdo, vemos as normas preceptivas como as que ordenam e se apresentam sob três modalidades: 1º) impondo de um modo absoluto e aplicando penas em casos de infração; 2º) estabelecendo regras imperativas, como nas questões do estado civil das pessoas; e 3º) prescrevendo determinadas condições e que somente em razão destas o ato pode ser praticado.
Nesse mesmo ambiente, encontramos as normas proibitivas, que se caracterizam em impelir as pessoas à abstenção, vedando a prática de algum ato e sua diferença junto à primeira não está na forma de impor a prática de algum ato, muito pelo contrário, está no seu conteúdo: é imperativa a norma, se a execução de um fato se impõe, mesmo de forma negativa; é proibitiva, se o fato não deve realizar-se ainda que a norma seja apresentada de forma positiva.
Por fim, as normas permissivas que permitem, facultam determinada ação, ato ou fato, sem conter um preceito determinador de sua prática ou de sua abstenção.
Em segundo plano, que é o das normas jurídicas segundo a sua força obrigatória, encontramos as normas cogentes que são as que se impõem por si mesmas, excluindo qualquer arbítrio individual, mesmo que o indivíduo por elas beneficiado tenha renunciado o seu favor protecionista. E as normas relativas que são todas aquelas que não se impõem ao respeito dos indivíduos senão supletivamente, porque podem ser avulsas pela vontade dos interessados e só na falta da vontade é que são chamadas para reger as suas relações e aplicadas pelo juiz. Nestas normas relativas temos as dispositivas ou interpretativas que se destinam a fixar o significado da vontade privada, que houver sido manifestada de um modo obscuro e assim suscetível de dar lugar a interpretações várias e as supletivas que podem servir para suprir a falta ou integrar lacunas relativas à manifestação da vontade privada.
No terceiro aspecto consideramos as normas jurídicas segundo o seu campo de aplicação, quando elas podem ser encaradas, tanto do ponto de vista das pessoas, quanto das coisas, a cuja aplicação se destinem.
Por último, verificamos as normas de Direito geral que são eficazes em todo o território nacional e as normas de Direito territorial ou local, cujos efeitos são limitados a um determinado lugar ou região.
Maria Helena Diniz, por sua vez, classifica as normas jurídicas quanto à imperatividade, quanto ao autorizamento e quanto à sua hierarquia.
As primeiras podem ser de imperatividade absoluta ou impositivas, também chamadas absolutamente cogentes ou de ordem pública e de imperatividade relativa ou dispositivas, que não ordenam, nem proíbem de modo absoluto; permitem ação ou abstenção ou suprem a declaração de vontade não existente.
As segundas, se classificam em normas de autorizamento mais que perfeitas, que autorizam a aplicação de duas sanções, isto é, a nulidade do ato praticado e aplicação de pena ao violador da norma; as de autorizamento perfeitas que apenas anulam o ato praticado contra a sua disposição; as menos que perfeitas que somente aplicam pena ao violador, mas não anulam o ato praticado; e as imperfeitas, consideradas sui generis, pois à sua violação não acarreta qualquer consequência jurídica, como é o caso de dívida de jogo ou juros não convencionados entre as partes.
E, por último, as normas jurídicas quanto à sua hierarquia que são as normas constitucionais, lei complementares, leis ordinárias, decretos regulamentares, normas internas e normas individuais.
As regras jurídicas, enfim, são classificadas por Miguel Reale quanto ao território, quanto às fontes de direito, quanto à equidade e tipos de justiça, quanto à sua violação e quanto à sua imperatividade. Teríamos, ainda, as regras preceptivas, proibitivas e permissivas; as supletivas, particulares e individualizadas e, por fim, as interpretativas. No tocante à aplicação das normas jurídicas é necessário trazer à lembrança, pois se trata de uma colocação bastante interessante, que todas as normas do direito positivo são criadas para serem aplicadas na sociedade onde criadas.
Ora, é sabediço que as normas jurídicas trazem consigo uma generalidade, é abstrata e fixa tipos que se referem a casos indefinidos e nunca a pessoas determinadas ou relações particularmente consideradas entre as pessoas, ou seja, a casos concretos. Além disso, tem-se como certo que os fatos individuais se enquadram naturalmente na abstração contida nos conceitos das normas jurídicas que se movimentam, diante de uma fato real, pela ação do Estado-juiz que é o instrumento posicionado entre a norma e os homens.
Para que se tenha uma idéia da possibilidade correta da aplicação da norma jurídica prevalecendo sobre o caso concreto, lembremos do julgador, no preciso momento da análise da sua resposta aos fatos, que deve buscar o direito no universo jurídico e ver se o mesmo existe e se se aplica ao fato sub examine, porque a sua decisão deve estar conforme os dispositivos jurídicos em vigor e, no caso de lacuna, deve ater-se aos princípios gerais do direito, à analogia e aos usos e costumes e, assim, promover a devida prestação jurisdicional esperada.
Naquilo que se direciona à interpretação das normas jurídicas podemos, de início, lembrar que toda norma de direito é sempre clara e, por aí, descabe qualquer trabalho interpretativo e a norma deve ser aplicada como soam suas palavras. Mas, a norma jurídica é abstrata e ao passar do seu estado platônico para o positivo pode precisar de interpretação para que sejam fixados o seu sentido e sua extensão.
Na sua conceituação vernacular temos que interpretar é determinar com exatidão seu verdadeiro sentido, descobrindo os vários elementos significativos que entram em sua compreensão e reconhecendo todos os casos a que se estende sua aplicação. Interpretar é reconstruir o pensamento contido na lei.
Existem vários modos de interpretação das normas jurídicas e a doutrina pátria ensina que são quanto à fonte, quanto aos meios ou às técnicas e quanto aos resultados, dentre outros.
Validade de valia, de valer, mostra a qualidade de válido, ou de legítimo, que se atribui aos atos e às coisas feitos conforme as leis, ou segundo as suas regras. É a qualidade da norma jurídica que é legítima, não viciada nem atacada de defeito que a torne nula ou ineficaz e que foi elaborada conforme as regras legislativas.
As questões da validade da norma jurídica, a despeito de respeitáveis lições encontradas pelas mais destacadas luzes do direito, temos algumas observações dadas por Paulo Dourado de Gusmão, dizendo que "No que concerne à validade do direito, deve-se distinguir o aspecto científico do filosófico. Para o primeiro, validade do direito depende da competência para legislar da autoridade que o prescreve. Emanado de uma autoridade competente para ditá-lo, tem validade.
Tal competência pode ser originária, como é o caso da Constituinte, ou derivada, quando decorre da Constituição. Nesse último caso, válido é o direito estabelecido conforme as normas disciplinadoras de sua produção. Já o aspecto filosófico não é tão simples. Para explicá-lo, existem várias teorias. A normativista, defendida por Kelsen, explica a validez de uma norma por outra norma a ela imediatamente superior, que a torna jurídica exclusivamente por tê-la observado. Tal teoria, porém, deixa sem explicação a validez da norma fundamental ou última. É, pois, meia solução. A sociológica, quer seja a que vê a validade no poder efetivo que tem uma autoridade para originariamente formular uma norma jurídica, quer a que faz depender a validez do reconhecimento da validez do direito por parte de seus destinatários ou, ainda, que a faz depender da correspondência efetiva do comportamento social aos padrões jurídicos (Max Weber, Ehrlich), também não satisfaz.
A primeira, porque só explica o fato da criação do direito, nada nos dizendo sobre a validade do direito assim criado, enquanto a segunda e a terceira, por confundir validade com eficácia, pois esta, e não aquela, depende de tal reconhecimento ou observância efetiva. Pensamos que, do ponto de vista filosófico, a validade do direito depende de ele se ajustar à justiça, de corresponder às aspirações morais do povo e às reais necessidades sociais, bem como dele não se afastar de suas finalidades (ordem, paz e seguridade, além da própria justiça)".[3]
O vocábulo vigência, da sua origem latina, vigens, de vigere (estar em voga, vigorar), é empregado no mesmo sentido de vigor, força. Vamos encontrá-lo na norma jurídica que ainda se mantém em voga, para ser efetivamente aplicada aos casos sob seu regime. A vigência é problema que reclama a integral satisfação de requisitos meramente formais, como a verificação da competência do órgão emanador da regra, da compatibilidade da norma com uma subordinante de caráter constitucional ou ordinário, ou outro qualquer, além de obediência e respeito a trâmites ou processos que condicionam sua gênese a um dado ordenamento jurídico.
Assim como posicionado conceitualmente em a validade da norma jurídica, do mesmo modo, em a vigência da norma jurídica vamos buscar da doutrina de Paulo Dourado de Gusmão a firmeza da afirmação, até certo ponto ampla, de que "A vigência do direito pode ser confundida com a validez do direito. Aqui tratamos da vigência no sentido de positividade ou de obrigatoriedade do direito, que pensamos ser o sentido jurídico dessa expressão. Nesse sentido, vigência é existência jurídica. Vigente é o direito sancionado e não derrogado ou o tratado internacional, aprovado por decreto legislativo, não denunciado.
Assim, para se verificar a vigência, deve-se, primeiro, apurar se foi a norma sancionada e publicada (no caso do direito escrito), se usualmente é seguida (no caso do direito consuetudinário) ou se o Tribunal mais alto continua a acatar o precedente que originou a regra (no direito anglo-americano, em que o precedente judicial é fonte de direito). Depois, se não está revogado total ou parcialmente (no caso do direito escrito), se o costume não foi abandonado ou se o Tribunal, abandonando um antigo precedente, tenha criado outro, incompatível com aquele, retirando assim a vigência do antigo precedente judicial (direito anglo-americano). A vigência corresponde ao tempo em que a norma se mantém em vigor. Concluindo, vigente é a norma prescrita ou reconhecida por autoridade ou órgão competente enquanto não revogada ou enquanto não declarada inconstitucional pelo Tribunal competente para assim julgá-la (direito interno) ou, ainda, enquanto não denunciado (direito internacional)".[4]
Do latim efficacia, de efficax (que tem virtude, que tem propriedade, que chega ao fim). Quer significar a vigência da norma jurídica, após a sua promulgação, seja em relação ao tempo de sua obrigatoriedade, seja em relação ao território em que passa a vigorar e tem aplicação.
Como dantes ensinado Paulo Dourado de Gusmão retorna ao tema para, desta vez, discorrer sobre a eficácia da norma jurídica dizendo que "A eficiência (Getung) do direito depende do fato de sua observância no meio no qual é vigente. Eficaz é o direito capaz de se fazer ser observado e de atingir suas finalidade. A eficácia é um fato, consistindo na observância efetiva da norma por parte de seus destinatários e, no caso de inobservância, na sua aplicação compulsória pelos órgãos com competência de aplicá-la. Significa, com palavras de Kelsen, direito que é "realmente aplicado e obedecido". Não depende, é claro, de, sem exceção, ser observado, pois há sempre transgressões, muitas vezes não punidas por não ter sido possível apurar a autoria das mesmas, mas de, na maioria dos casos ser observado por seus destinatários e, no caso de violação, de ser aplicado compulsoriamente pelo poder público. O simples fato de a norma jurídica ser inobservada não lhe retira a eficácia, salvo se cair em desuso, ou seja, se não for aplicada, habitual, uniforme e constantemente pelo poder público. Assim, o direito pode ter vigência e não ter eficácia, pois pode viger e não ser observado, mas não pode ter eficácia sem vig6encia. A norma pode ser hoje eficaz e amanhã tornar-se ineficaz. A vigência delimita, em regra, a eficácia do direito. O direito, porém, pode ter eficácia depois de revogado por respeito a situações constituídas ao tempo em que era vigente, que devem continuar a ser regidas pelo direito abolido".[5]
Poderia ter encerrado estes breves discursos imaginando uma harmonia do seu desfecho e repetir como René Descartes que não recearia dizer que julgo haver tido muita sorte em ter-me encontrado nestes caminhos que me conduziram a estas considerações, mas correria o sério risco de escapar para o infortúnio se não transcrevesse ad litteris et verbis da concepção de Hans Kelsen sobre a validade, a vigência e a eficácia da norma jurídica, quando este diz que "Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale (é vigente) traduz algo diferente do que se diz quando se afirma que ela é efetivamente aplicada e respeitada, se bem que entre vigência e eficácia possa existir uma certa conexão. Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida".[6]
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Comp. pelo Dr. Nello Morra. São Paulo, Ícone, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1º vol. São Paulo, Saraiva, 1996.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1982.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 1º vol. 8ª ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1996.