A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA TUTELA DA PUBLICIDADE - Flaviany Hortencia Pontes Arruda - JurisWay
Flaviany Hortencia Pontes Arruda
Bacharel em Direito pela Faculdade Luciano Feijão, Sobral-Ce, Conciliadora e Mediadora, Pós-Graduanda em Processo do Trabalho.
TRATA DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ANTE OS CONTRATOS FEITOS NO MERCADO DE CONSUMO, DE MODO QUE COLOCA O CONSUMIDOR EM POSIÇÃO MAIS FRACA AO DO EMPRESÁRIO- VENDEDOR.
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA TUTELA DA PUBLICIDADE.
Por se tratar de uma matéria, digamos rotineira, e com muitos exemplos, infelizmente, não pude citar todos, mas busquei durante a pesquisa deste não limitar meu conhecimento daquilo que já sabia más quis de certa forma ampliar o conhecimento já adquirido para que fizesse rica a minha pesquisa e meu entendimento sobre tal assunto, abrangendo também, o conhecimento dos colegas, para que de forma mais clara possível, se fizesse entender o conteúdo aqui pesquisado.
Palavras-chave: Consumidor. Vulnerabilidade. Tutela da publicidade. Efeitos.
* Bacharel em Direito pela Faculdade Luciano Feijão em Sobral (CE). Conciliadora do Tribunal de Justiça na Circunscrição de Sobradinho-DF no período de 2012 a 2014.
O presente artigo tem por objetivo o estudo e analise do princípio da vulnerabilidade na Lei 8.078/1990, reconhecimento do consumidor vulnerável a tutela da publicidade, tendo por base a sua utilização da Defesa do Consumidor. Tendo por ordem as seguintes abordagens: far-se-á um breve comentário sobre os conceitos do e do que ocasionam as diferenças nas relações consumeristas, insere-se o estudo do princípio da vulnerabilidade, finalizando com um estudo a respeito da publicidade.
2. A ORIGEM E EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
À época da revolução industrial houve importantes transformações em seu processo produtivo, principalmente, ao avançar para a revolução tecnológica que fora decorrente no período pós 2ª Guerra Mundial, e, portanto, ocasionou tais alterações nas relações consumeristas. Todavia, a produção que era caracterizada pela fabricação artesanal de produtos e estes feitos no âmbito familiar, assim, o deixou de ser, tornaram-se exceção.
Destarte, com uma evolução no mercado de consumerista, a fabricação de produtos em grande escala, domínio de credito, e praticas comerciais abusivas, tudo isso, tornou muito vulnerável o consumidor, colocando-o em situação precária frente aos empresários e grandes agentes que detinham o poder econômico, sendo, requerido uma modificação ou transformação de modo a ao menos amenizar o sistema predatório.
Em presença de tal circunstancia, percebeu-se o desfavorecimento do consumidor, portanto, precisava de uma amparo legal. Baseado na vulnerabilidade do consumidor, iniciou-se um movimento internacional com um intuito de trazer um equilíbrio às relações consumeristas.
No ano de 1985 a ONU pela resolução 39/248 "baixou norma sobre a proteção do consumidor (...) reconhecendo expressamente ' que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo'" (Almeida, 2002, p.05).
No Brasil a Constituição Federal de 1988 elevou ao patamar de direito fundamental a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), e ainda o princípio da ordem econômica, afora isto, prevê no artigo 48 do ADCT- Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que fosse criado um Código de Defesa do Consumidor (CDC).
2.1.O Consumidor e a Vulnerabilidade.
2.1.1-conceito da vulnerabilidade
É vulnerável aquele que está suscetível, a sofrer danos. No âmbito do Direito, a vulnerabilidade é um princípio o qual o sistema jurídico brasileiro perfilha a qualidade de agentes vistos como fracos nestas relações de consumo. Prontamente podemos asseverar que presume-se ser absoluta a vulnerabilidade do consumidor, isto é, independentemente da classe social a que compita.
2.1.2- Principio de Vulnerabilidade e o consumidor
O princípio da vulnerabilidade está elencado no Direito do Consumidor como peça principal no mosaico jurídico. É até válido expor que o ponto inicial de toda Teoria Geral do Direito do Consumidor é a vulnerabilidade. O entendimento deste princípio, torna-se pressuposto para o correto conhecimento do Direito do Consumidor e para a aplicação legal, e até mesmo de qualquer legislação que se coloque a salvaguardar o consumidor.
O inciso I do art. 4º do CDC, reconhece que o consumidor é vulnerável.
Esse reconhecimento é a realização da isonomia garantida pela Constituição Federal como primeira medida. Significa dizer que o consumidor encontra-se como a parte mais fraca da relação de consumo. Uma fragilidade real e concreta que dela decorrem 3 aspectos: o de ordem técnica, outro de ordem econômica e o de ordem jurídica.
2.1.3-Espécies de vulnerabilidade
Como dito acima são 3 as espécies de vulnerabilidade: A de ordem técnica , a de ordem econômica e a jurídica. Há autores que reconhecem outras espécies de vulnerabilidade, más, vamos nos ater apenas essas que são de entendimento da maioria.
A primeira liga-se aos elementos de produção, cujo conhecimento é do monopólio do fornecedor, impossibilitando o consumidor de ter informações específicas, dos benefícios, das propriedades, e dos malefícios dos serviços ou serviços adquiridos, ficando subordinado aos misteres do mercado, apenas tendo como aparato a confiança na boa-fé do outro sujeito. E quando falamos em fornecedor não estamos nos referindo apenas àqueles com meios de produção com aspectos técnicos administrativos, más também, àqueles cujo há a fabricação e distribuição de prestação de serviços e produtos. Assim sendo, a pessoa do consumidor encontra-se integralmente desfavorecido, pois, não é possível visualizar quando certo produto ou serviço mostrar-se com defeito ou vício, pondo em perigo, portanto, a sua incolumidade física e patrimonial.
Entretanto, é o fornecedor que escolhe o que, quando e qual maneira será produzida, determinado produto, de sorte que o consumidor fica a mercê daquilo.
A segunda, de ordem econômica, diz respeito à capacidade econômica, onde, o fornecedor em relação ao consumir tem um poder maior econômico. É bem verdade que existirá sim, alguns consumidores com uma poder aquisitivo maior do alguns pequenos fornecedores, porém, esta será a exceção à regra. A vulnerabilidade social econômica é apenas a consequência das desigualdades de forças entre os consumidores (mais fracos) e agentes econômicos (mais fortes), ou seja, são aqueles que detêm condições objetivas de impor sua vontade através de diversos mecanismos..
E a terceira, é a vulnerabilidade jurídica, a que, mostrar-se na avaliação dos problemas que o consumidor encara na luta para defender de seus direitos, seja na esfera judicial ou administrativa.
3- PROTEÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.
3.1-Vulnerabilidade x hipossuficiência e a Inversão do ônus da prova.
A vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a hipossuficiência no mercado consumerista, pode até parecer que não, más são completamente distintas, pois, os próprios conceitos exibem fatos jurídicos distintos, e ainda, suas consequências jurídicas diversas, e, mesmo que haja diferenças, é comum haja a utilização desses termos como sinônimos.
Como sabemos, princípio da vulnerabilidade é uma descrição essencial a todo consumidor de acordo com o art. 4º, inciso I do CDC:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. (grifos nossos)
Em seguida, a hipossuficiência, é tratada como uma marca pessoal de cada um dos consumidores e que deve ser observada pelo juiz no caso concreto, tendo em vista o disposto no art. 6º, inciso VIII do CDC, in textu:
Destarte, torna-se errôneo o emprego dos termos como sinônimos, pois, se assim o fosse, todo consumidor teria direito à inversão do ônus da prova, o que não procede.
Isso, mesmo, "nem todo", pois, hoje há o entendimento já pacificado de que fica ao bel entender do juiz a faculdade de inverter o ônus da prova ao consumidor, e para tanto, é preciso ser demonstrado pelo menos um dos requisitos, que são: verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor.
4-CONSUMIDOR VULNERÁVEL E A PUBLICIDADE
4.1- Conceito de publicidade
O conceito de publicidade não esta descrito em nosso código do Consumidor, porém, o legislador limitou-se somente a tracejar o conceito de publicidade enganosa abusiva. Ademais, existem significados mais genéricos publicidade, sendo:
Publicidade é, divulgar, tornar público um fato ou uma ideia. A palavra publicidade deriva do latim publicus, "público" em português.
Publicidade é uma técnica de comunicação em massa, cuja finalidade precípua é fornecer informações sobre produtos ou serviços com fins comerciais.
<http://www.significados.com.br/publicidade/>
Para a economista Raimar Richers publicidade é:
A comunicação, através de meios impessoais (impressos e eletrônicos), destinada a informar, divulgar e promover a oferta de idéias, bens e/ou serviços por parte de um patrocinador identificado (Richers, 1985, p.66 apud Lima de Brito, p.2).
Existem mais dois conceitos que fazem referência conceito de publicidade e que consideramos serem importantes: a informação e a divulgação[1].
Portanto, não tem por que de se falar em publicidade, se não for feito o mínimo de informação a respeito do serviço e ou produto que se deseja vender. Morais (1999, ob. cit.) se põem a diferenciar o conceito de publicidade do de propaganda.
Pela sua particularidade, não há distinção alguma, de modo que nos dois casos, o que existe é a divulgação de certa informação. Verdadeiramente, há uma diferenciação no que concerne ao uso desses termos, tanto que quando se tem por objetivo a venda de um determinado produto, e que se utiliza a expressão publicidade, ou quando se tem por objetivo divulgar ideias religiosas ou politicas onde é utilizado o termo propaganda.
O doutrinador mencionado[2], chegou a uma conclusão parecida.
4.2-Natureza jurídica:
Bem considerado o objeto em estudo, nos debruçaremos ao problema e à sua natureza jurídica. Tentadora é a suposição de considerarmos como sendo proposta[3].
No entanto, para concluirmos que tal possibilidade é com ele incompatível, bastaria que se fizesse uma breve leitura do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que em seu capítulo V trata das práticas comerciais, é onde existe uma seção voltada à oferta e outra à publicidade, respectivamente a II e III.
O fato de o CDC diferenciar tais conceitos nos daria apoio para não permitir a classificação da publicidade como espécie de oferta. Eis a principal diferença entre os dois institutos, o da publicidade e oferta, com base na distinção feita pelo CDC :
A publicidade por sua vez, tem apenas o intuito de atrair o consumidor e mostra-lo que o anunciante está disposto a contratar.
Já a oferta ad incertam persona, é a exibição dos produtos e seus preços através da vitrine. Um exemplo de publicidade é o anúncio em revistas e jornais nos quais tão-somente se veicula o logotipo do estabelecimento (marca), a área em que atua e outras informações principais tendo a finalidade de atrair seus clientes, e não a intenção de estabelecer determinadas condições de um possível contrato, que para se aprimorar necessitaria simplesmente da adesão por parte do anteriormente citado.
Distinguidos ambos os institutos, descartamos antecipadamente a probabilidade de um ser gênero do outro, portanto, não pode ser considerar a publicidade como oferta, no sentido original do termo.
4.3- As regras que se vinculam á publicidade ao Código de Defesa do Consumidor.
É sabido por todas as pessoas o tamanho poder que possuem as empresas de meios de comunicação em massa. Tudo aquilo que é veiculado no rádio, na televisão, em revistas e jornais, seja apenas uma campanha publicitária, ou uma notícia, acaba por entrar no campo das convicções de cada indivíduo, sem que exista uma valoração analítica e crítica dos fatos.
Tal é a causa pela qual o Estado interferiu, por meio do Código aqui estudado, instituindo normas que objetivam regular a publicidade e a proteção ao consumidor, tendo em vista que, este se encontra em posição de vulnerabilidade psíquica frente àquela.
5- EFEITOS DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA TUTELA PUBLICIDADE
Em resumo, sabemos que a publicidade antiética, fere a vulnerabilidade do consumidor, e que também fere valores sociais básicos, ou seja, a sociedade como um todo.
Segundo Almeida: Esse tipo de publicidade não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões da publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde de segurança (2003, p. 117).
A publicidade abusiva deixa de lado questões de ordem moral, ética ou social, esquece a existência de valores culturais para venda de produtos ou serviços, ou mesmo a inexperiência de crianças ou de outras classes de consumidores com baixa capacidade crítica (JACOBINA, 1996, p. 95).
Faz-se também necessário ressaltar que, para a caracterização da natureza abusiva de um anúncio não é necessário que ocorra de fato um dano ao consumidor concreto ou uma ofensa concreta. Basta que haja perigo, ou seja, que exista a possibilidade de ocorrer o dano, uma violação ou ofensa.
Ocorre que quando uma publicidade abusiva é veiculada pode-se impedir sua transmissão individual ou coletivamente, através do Procon, por exemplo, pois o artigo 81 e seguintes do CDC garantem a possibilidade de ajuizar a defesa do consumidor individualmente ou a título coletivo.
Fonteles explica: Sendo, portanto o judiciário acionado, seja individual ou coletivamente, por meio de seus órgãos públicos de defesa do consumidor, poderá determinar a supressão tanto do anúncio veiculado como da campanha inteira do anunciante ou parte dela. Pode também o judiciário impedir a publicação e/ou transmissão do anúncio como medida preventiva, segundo o que está determinado no art. 6º, VI do CDC (2008, p. 35).
Segundo Fonteles, "a agência como produtora do anúncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente de haver cláusula contratual entre ambos que tenha a previsão de que uma vez aprovado o anúncio pelo fornecedor, isenta a agência de um possível dano" (2008, p. 35).
O CDC em seus artigos 67 e 68, prevê a publicidade abusiva como crime: Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa (BRASIL, 2010e).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa (BRASIL, 2010e)
Sabemos que os princípios são os pilares que alicerçam todas as vertentes do seu saber, inclusive no ramo do Direito, onde, os princípios são a base da Ciência Jurídica. Já se tem dito, e hoje a afirmação ganha cada vez mais relevo, que violar um princípio, é mais grave do que infringir um dispositivo legal. A assertiva é verdadeira em todos os sentidos, pois a sua violação é a tentativa de negação, de descumprimento,
Assim, vimos o quão importante é o princípio da vulnerabilidade como base de toda relação Consumerista, tornando-se esta como uma conquista histórica em favor do consumidor, como decorrência dos tempos modernos. Tendo em vista que a vulnerabilidade é como o alicerce da defesa do consumidor.
Dessa maneira, para um perfeito entendimento do Sistema de Proteção do Consumidor, há a necessidade da análise do referido princípio para haja uma aplicação equânime da lei.
No decorrer do trabalho, visualizamos as várias espécies de vulnerabilidade inerentes ao consumidor. Estas implicam inúmeras situações fáticas de exploração, o que demonstram a importância dessa tutela legal.
1. FILOMENO, José Geraldo. Manual de Direitos do Consumidor, São Paulo: Atlas, 2015
2. RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor, 10ª Edição. Saraiva, 2015
3. INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO STF. n. 264. Brasília, 15 a 19 de abril de 2002.
4. <http://jus.com.br/artigos/8648/o-principio-da-vulnerabilidade-e-a-defesa-do-consumidor-no-direito-brasileiro/2#ixzz3QQC4qvmT>
Fernandes,MARÍLIA MILIOLI, 2010, Criciúma-SP
[1] Para corroborar o supra afirmado, disponibilizamos ao estudioso do assunto o conceito de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que também faz referência às noções de informação e de divulgação, citado por João Bosco Pastos Gonçalves: "Publicidade é toda informação dirigida a público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica" (Gonçalves, 2002, tópico 2).
[2] Cf. Nesse sentido a referida obra à página 250 na qual escreve o autor: "não fala o código em contra publicidade, dado que o objetivo da publicidade é vender, enquanto o objetivo da propaganda é a implantação de idéias, na forma já vista".
[3] Já que tanto a proposta (ou oferta) como a publicidade poderiam ser aprioristicamente definidos como atos pré-negociais. Cf nesse sentido: (Gomes, 1999). Em sentido contrário, considerando a proposta como negócio jurídico unilateral: (Lôbo, 2000).
[4] Já se considerou como enganosa por omissão publicidade que dizia: "Hoje promoção inédita de Santana e Parati" posto que "basta um simples raciocínio para, de pronto, constatar isso, a ausência de qualquer esclarecimento acerca do que o fornecedor pretendeu com a expressão 'inédito', o que bem caracteriza o informe como obscuro" (TJDFT, 3ª Turma Cível. Apelação Cível e Remessa ex officio n º 8114/2000 e 7912/2000).
[5] Cf nesse sentido: (Moraes, op. cit). e (Loureiro, 2002).
[6] Maiores apontamentos sobre o tema poderão ser encontrados em: Elaine Cardoso de Matos Novaes (1995, p. 18 e ss).
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Flaviany Hortencia Pontes Arruda) e a fonte www.jurisway.org.br.