A COFINS das instituições financeiras - Jus.com.br | Jus Navigandi
Caso queira imprimir o texto completo acesse: https://jus.com.br/imprimir/10518
Publicado em 10/2007 . Atualizado em 11/2007 .
SUMÁRIO: I. A Consulta da CONSIF/FEBRABAN; II. As Respostas aos Quesitos Formulados; III. A Argumentação de Marco Aurélio Greco; IV. A Argumentação de Tércio Sampaio Ferraz Jr.; V. A Argumentação de Alcides Jorge Costa; VI. A Gênese da COFINS no STF - o FINSOCIAL; VII. A COFINS na Jurisprudência do STF; VIII. A COFINS das Instituições Financeiras; IX. As Respostas aos Quesitos; X. Conclusão.
RESUMO: O presente artigo nasceu de memorial analítico de nossa lavra submetido à apreciação dos senhores Ministros do STF. O aludido memorial foi desenvolvido em contraposição a três pareceres doutrinários contratados pela FEBRABAN e CONSIF que defendem a exoneração da COFINS em relação às Instituições Financeiras.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional – Direito Tributário - COFINS – Instituições Financeiras – Faturamento – Jurisprudência do STF.
1. A CONSIF – Confederação Nacional do Sistema Financeiro e a FEBRABAN – Federação Brasileira de Bancos, por seu ilustre advogado Léo Krakowiack, formularam aos eminentes professores Marco Aurélio Greco, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Alcides Jorge Costa a seguinte consulta:
"A chamada 'COFINS' (contribuição social para financiamento da Seguridade Social) foi instituída pela Lei Complementar n. 70/91, estabelecendo seu art. 2º que a mesma 'incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza'. Posteriormente, foi editada a Lei n. 9.718/98 que, embora também estabeleça em seu art. 2º o faturamento como base de cálculo da contribuição, dispõe no art. 3º que o 'faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica' declarando seu parágrafo 1º que 'entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas'.
'CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI N. 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-se à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificação contábil adotada'
'2. Consistente, em parte, o recurso, uma das teses do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE n. 346.084-PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE n. 357.950-RS, RE n. 358.723-RS e RE n. 390.840-MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 9.11.2005. Ver Informativo STF n. 408, p. 1). 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para, concedendo, em parte, a ordem, excluir, da base de incidência do PIS e da COFINS, receita estranha ao faturamento das recorrentes, entendido esse nos termos já suso enunciados. Custas em proporção'.
Com efeito, a prevalecer o entendimento adotado pelo Ministro Peluso, além da base de cálculo da contribuição ficar sujeita a um grau de incerteza absolutamente incompatível com uma obrigação tributária, até porque como é notório diversas empresas possuem objeto social extremamente amplo, exercendo ora uma ora outra atividade atividade, passariam a ser incluídas na base de cálculo da contribuição diversas receitas sobre as quais anteriormente ao advento da Lei n. 9.718/98 jamais se cogitou de sua incidência, como por exemplo as receitas financeiras auferidas pelas empresas 'holding'.
A) Qual a amplitude da base de cálculo da COFINS tal como prevista pela Lei Complementar n. 70/91? Esta base de cálculo era diferente em função da atividade desenvolvida pela empresa, de tal modo que receitas financeiras ou dividendos integrariam a base de cálculo de uma empresa 'holding' mas não a base de cálculo de uma empresa comercial ou prestadora de serviços?
C) Receitas financeiras podem ser consideradas faturamento para efeito de incidência da COFINS sob a égide da Lei n. 9.718/98 (afastado por inconstitucional o § 1º do seu art. 3º)? Esta resposta se altera em função da empresa envolvida ser uma empresa comercial, uma prestadora de serviços, uma 'holding' ou uma instituição financeira?
D) Especificamente quanto às instituições financeiras, o fato de que no passado pagavam a contribuição ao FINSOCIAL sobre suas receitas operacionais, nos termos do art. 1º, § 1º, 'b' do DL 1.940/82, interfere na resposta ao quesito anterior ou apenas evidencia tratar-se de conceito distinto do de faturamento, previsto na alínea 'a' daquele mesmo dispositivo de lei?
E) O Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), no item 5 ('Definições') do 'Anexo sobre serviços financeiros' trata as atividades financeiras e bancárias como 'serviço financeiro'. Tal circunstância de algum modo tem o condão de caracterizar as receitas decorrentes das atividades previstas naquele Acordo como receitas de 'serviço' para efeito de incidência da COFINS?"
"Em síntese, prevendo a CF que a seguridade social será financiada por toda a sociedade (art. 195, caput), é possível admitir que a empresa deva a contribuição sobre o faturamento mesmo quando, em suas vendas, não proceda à extração de faturas. Entende-se, assim, o entendimento uniforme do STF do faturamento como receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (ao teor da LC 70/91), admitindo um sentido de faturamento para efeitos fiscais que alcança todas as vendas, mesmo se não acompanhadas de fatura. Mas não atinge outros numerários, aqueles que não resultam de venda, como juros, aluguéis, variações monetárias, royalties, lucros e dividendos, descontos obtidos etc. Assim, quando a jurisprudência do STF diz que a distinção entre receita bruta e faturamento não é óbice à constitucionalidade de lei que os equipare, lembrando-se dispositivos legais, até anteriores à atual Constituição (por exemplo, o DL n. 2397/87), há de se ter em conta que o que ali se opera é uma equiparação entre termos, mas tomando-se receita bruta como 'receita bruta das vendas de mercadorias e serviços'".
Não. A noção de faturamento se apóia em elementos objetivos ('algo é') independente da pessoa que o aufere. Receita financeira não passa a ser faturamento pelo fato de ser auferida por pessoa de distinto objeto social."
"Receitas financeiras não podem ser consideradas faturamento para efeito de incidência da COFINS sob a égide da Lei n. 9.718 (afastado por inconstitucionalidade o § 1º do seu art. 3º). Esta resposta não se altera em função da empresa envolvida ser uma empresa comercial, uma prestadora de serviços, uma 'holding' ou uma instituição financeira.
"A questão já foi abordada nas observações preliminares. Entendo que o art. 1º, § 1º, 'b' do DL 1940/82 na redação que lhe foi conferida pelo DL n. 2397/87, art. 22, evidencia-se a distinção entre receita bruta em sentido estrito, equivalente à fonte constitucional faturamento, e receita em termos de receitas operacionais. Ali está disposto que receita bruta é das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza (art. 22, par. 1º, alínea a). Diferentemente dela são as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (alínea b), bem como as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas (alínea c). A equivalência a faturamento, em seu sentido constitucional, cabe apenas ao que, no referido artigo, se denomina receita bruta. Aliás, sendo faturamento uma figura originária do direito comercial, a questão foi apreciada, no sentido exposto, pelo STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7738/89, no RE 150.755 – PE (RTJ 149/259)".
Ademais, o parágrafo 1º do artigo 1º do Decreto-lei 1940/82, na redação do Decreto n. 2397/87, apenas evidenciou que faturamento (letra 'a') não se confunde com receita operacional (letra 'b').
"Não. A mesma palavra pode assumir sentidos diferentes em função do contexto em que se insere. O termo 'serviço' utilizado no GATS não encontra uma definição que indique sua amplitude. Por tratar-se de um Acordo internacional de que participam vários Países as palavras são utilizadas num sentido tão abrangente que permita o consenso sobre o mérito negociado.
Por exemplo, em países como os europeus, a noção de 'serviço' para fins tributários é obtida por exclusão, enquanto no Brasil o é por inclusão. Distintos critérios de identificação implicam em distintos âmbitos circunscritos.
O sentido do termo 'serviço' deve ser aferido à luz da norma constitucional ou legal que o utiliza considerando seu contexto e a continuidade de significado que emana de sua história".
E, para tributação dos serviços, a Constituição Federal reservou competência exclusiva para os Municípios (art. 156 – IV: serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar), salvo os indicados na competência dos Estados (art. 155, II: prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação). Ou seja, justamente para efeitos da legislação tributária, serviço é um conceito constitucional.
Pertence, 'a partir da explícita vinculação genética da contribuição social de que cuida o art. 28 da Lei 7738/89 ao FINSOCIAL, é na legislação desta, e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam'. E nessa legislação (DL n. 2397/87, art. 22, par. 1º), como já exposto, está disposto que receita bruta é das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza (alínea a), dela distinguindo-se e dela excluindo-se as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a ela equiparadas (alínea b), bem como as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas (alínea c). Tais rendas e receitas constituem receita enquanto quantidade de valor financeiro, originários de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado.
Se o GATS denomina as atividades bancárias de serviço, isto poderia até significar a inclusão daquelas atividades no conceito de receita bruta em sentido extenso, ('a receita') mas não significaria sua absorção no conceito constitucional de faturamento ('o faturamento').
Ora, o fato de se tratar a atividade financeira e bancária como 'serviço financeiro' não altera o núcleo conotativo da definição de receita bruta para efeito de equiparação a faturamento em sentido tributário: vendas. O GATS define a atividade em termos de aquisição e uso de recursos bancários, não de tributação de receitas de entidades financeiras. Não há como transferir a definição efetuada para aquele propósito para outro âmbito. Isso significaria, a tomar a transferência em toda a sua extensão, que a própria disciplina civil e comercial das operações bancárias teria de ser inteiramente revista, o que é um manifesto absurdo.
Ou seja, ainda que se denomine de 'serviço financeiro' a atividade financeira e bancária, o que importa é que o custo de operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas pelas instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia não constituem receita da venda de serviços em termos de receita bruta em sentido estrito, como base de cálculo equiparada a faturamento. E em nada altera essa conclusão o disposto no art. 98 do CTN, segundo o qual os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, devendo ser observados pela que lhes sobrevenha. Afinal, a utilização da definição do GATS referente à aquisição de recursos financeiros junto a bancos para qualificar sua receita para efeitos tributários é uma extensão indevida, por força da confusão que se estabelece entre as finalidades do Acordo e os objetivos constitucionais de definição de base de cálculo para tributos previstos pela CF."
ALVES JR., Luís Carlos Martins. A COFINS das instituições financeiras. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1561, 10 out. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10518>. Acesso em: 21 nov. 2018.