Por João Pedro de Souza Mello -
É óbvio, todavia, que no momento da escolha do procedimento o exequente não tem resposta para nenhuma dessas perguntas. Como diriam os economistas, é um jogo de informação incompleta. Essa brincadeira com a dignidade do alimentando é imposta pela má escolha do texto legal, cuja literalidade veda a prisão no rito da penhora (note-se, aliás, não haver essa restrição na Lei 5.478 de 1968) — decorrente, no plano da teoria do processo, de uma injustificável distinção rígida entre tutela condenatória e mandamental —, e pela falta de filtragem constitucional na sua aplicação.
Por meio do controle incidental de constitucionalidade do referido dispositivo, utilizando a técnica da nulidade parcial com redução de texto, o juiz poderá num primeiro momento intimar o executado para pagar sob pena de penhora e, sendo infrutífera a penhora pelo sistema BacenJud, determinar, com fundamento no artigo 139, IV, o pagamento sob pena de prisão — sem obstar que o exequente continue tentando localizar outros bens e nem que a falta dessas tentativas de localização prévias impeça a prisão. Ou, por outra via de raciocínio, ainda fazendo controle de constitucionalidade da restrição, o mesmo procedimento poderá ser adotado em decorrência do livro trânsito de técnicas entre os procedimentos estabelecido pelo artigo 327, §2º, do código . Nesse sentido, Barbosa Moreira já havia sugerido que a prisão civil do devedor de alimentos seria apenas uma técnica executiva, e não um procedimento de execução .