Postado em 12 de Maio de 2009 - 01:00 - Lida 1545 vezes
Benevides Fernandes Neto é Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Bacharel em Direito, Especialista em Segurança Pública pela PUC/RS e em Direito Administrativo pela UNORP.
Fonte: Benevides Fernandes Neto
Benevides Fernandes Neto ( * )
Pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum e no Código de Processo Penal comum que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar (1).
Em que pese a proteção dos bens jurídicos essenciais ao convívio social, como a vida, a liberdade, o patrimônio, o Direito Penal Militar tem implícito, sempre, a tutela de um bem jurídico especial, que é a regularidade das Instituições Militares, no que concerne a hierarquia e disciplina, cuja quebra acarretaria sua desestabilização e a desregularidade de suas missões constitucionais peculiares(2).
Para Pietro Vico, "a lei penal militar [...] mira diretamente a incriminação de ofensas a especiais deveres, e tem em consideração a qualidade da pessoa enquanto ela se torna culpada da violação de tais deveres; nem se afasta do direito comum, senão somente quando as disposições deste são incompatíveis com a índole dos crimes militares" (3). Aduz o preclaro jurista que, "assim, a lei penal militar, embora formando o direito próprio e particular dos militares, é sempre, por outro lado, uma lei especial em confronto com a lei penal geral".
O Direito Militar é um ramo do direito que desperta o interesse das pessoas em razão de cuidar de uma categoria de funcionários públicos que são considerados como funcionários especiais, com direitos e prerrogativas que na sua maioria não são assegurados aos funcionários civis. Se possuem direitos especiais, os militares também possuem obrigações especiais, como por exemplo o sacrifício da própria vida no cumprimento da missão. Em razão destas particularidades, o legislador constituinte originário assegurou aos militares o direito de serem processados e julgados perante uma Justiça Especializada, que é a Justiça Militar da Uniao ou a Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal (4).
Bem por isso, o saudoso mestre Mirabete já afirmava que "árdua por vezes é a tarefa de distinguir se o crime se o fato é crime comum ou militar, principalmente nos casos de ilícitos praticados por policiais militares" (5).
Para o Ministro Orozimbo Nonato, "o conceito de delito militar foi sempre considerado, nos domínios da doutrina, como dos mais tormentosos. 'Doctores certant' e deles, alguns, desenganados de qualquer critério científico, apegam-se sobretudo ao simples critério legal. Não, porém, sem relutâncias e dúvidas. O critério legal quando moderado e sem quebra de princípios essenciais, é o que vem norteando a jurisprudência" (6).
Segundo Esmeraldino Bandeira, "em nossa legislação cinco são os critérios para a qualificação do crime militar: ratione materiae, ratione personae, ratione loci, ratione temporis e ratione legis" (7).
Comentando as disposições do artigo 9º do CPM, aduz Álvaro Mayrink da Costa que "o legislador [...] adotou o critério 'ratione legis', isto é, crime militar é o que a lei obviamente considera como tal. Não define, enumera. Não quer dizer que não haja cogitado dos critérios doutrinários 'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Apenas não são expressos, pois o estudo do art. 9º revela que, na realidade, estão todos ali presentes" (8).
Célio Lobão leciona que "o grupo específico dos crimes propriamente militares é constituído por infrações que prejudicam os alicerces básicos e específicos da ordem e disciplina militar, que esquecem e apagam, com o seu implemento um conjunto de obrigações e deveres específicos do militar, que só como tal pode infringir" (9).
Pontua Ramagem Badaró que "os crimes propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar" (10).
Nos dizeres de Jorge Alberto Romeiro (1994, p. 68): crimes impropriamente militares são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições, a lei considera militares, como os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, entre outros. São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como o de violência contra sentinela (CPM, art. 158) (11).
A interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais é de suma importância para a formação da convicção jurídica quanto à configuração ou não do crime militar. Bem por isso, o ilustre doutrinador Cícero Robson Coimbra Neves apresenta uma ferramenta imprescindível para tal mister: a identificação do delito militar se materializa por uma tríplice operação, sendo importante responder a três indagações e, somente com resposta afirmativa a todas elas, teremos um crime militar nas mãos. Primeiramente, para que o fato seja crime militar é preciso que esteja tipificado na Parte Especial do Código Penal Castrense. Vencida essa pergunta, passa-se à análise da Parte Geral, verificando se o art. 9º, por seus incisos, subsume o fato, o adjetivando como crime militar. Finalmente, busca-se verificar se o sujeito ativo pode cometer o delito militar na esfera em que se aplica o CPM, questão que excluirá o crime praticado por adolescente, malgrado a previsão do art. 50 e 51 do referido Codex, e, somente no âmbito estadual, o delito praticado por civis (12).
O comando normativo trata dos delitos que sejam previstos na lei penal comum, de forma diversa, a exemplo do crime de desobediência (13), e daqueles que nela não sejam previstos, ou seja, cujos tipos penais pertençam exclusivamente à Parte Especial do CPM.
Alguns autores, a exemplo de Alexandre Henrique da Costa (14), aduzem que os crimes propriamente militares a que se refere o inciso LXI do artigo 5º da CF/88 estariam elencados na 2ª parte do presente inciso, ao se indicar se tratar de crimes militares aqueles que não sejam previstos na lei penal comum. Sob esse título poderíamos enumerar os delitos de Deserção, Violência contra Superior, Recusa de Obediência, etc.
Questão sempre suscitada, quanto à essa definição, surge quando se observam alguns delitos que, não previstos na lei penal comum, podem ter civis como sujeitos ativos, a exemplo dos delitos de Violência contra militar em serviço (art. 158) (15) e de Insubmissão (art. 183) (16). Nessas circunstâncias seria inviável se afirmar que estes delitos se tratem de crimes propriamente militares.
Convém ressaltar, igualmente, a doutrina de Patrícia Silva Gadelha que, com apoio no magistério de Cláudio Amim Miguel e Ione de Souza Cruz (17), aponta a existência de crimes propriamente militares, tipicamente militares e impropriamente militares. Nessa linha doutrinária os crimes propriamente militares seriam aqueles que possuem apenas o militar como sujeito ativo; os crimes tipicamente militares seriam aqueles que, tal como a Insubmissão, não possuem igual previsão na lei penal comum e que tenham civis como sujeito ativo. A título de exemplo, a Deserção, por essa corrente, seria um crime propriamente e tipicamente militar, visto que só o militar pode ser sujeito ativo e não há delito com igual definição na lei penal comum.
Para configuração do delito, nessa circunstância (ratione loci), torna-se necessário que o crime tenha ocorrido, no todo ou em parte, em local sujeito à administração militar, trate-se de bem próprio, conveniado ou cedido, a título gratuito ou oneroso. Para Jorge Alberto Romeiro, "lugar sujeito à administração militar é o espaço físico em que, necessariamente, as Forças Armadas realizam suas atividades, como quartéis, aeronaves e navios militares ou mercantes em serviço militar, fortalezas, estabelecimentos de ensino militar, campo de prova ou de treinamento, etc, bem como o que, na forma da lei, se encontrar sob administração militar" (18).
Segundo Sílvio Martins Teixeira "para que possam alcançar sua finalidade, precisam as forças armadas de um patrimônio sob sua administração, representado pelo material e meios de produzi-lo ou adquiri-lo, assim como pelo dinheiro necessário às despesas de manutenção da tropa e pessoal encarregado de serviço administrativo. Toda ação delituosa que afete esse patrimônio prejudica, ofende a finalidade ou eficiência das forças armadas e, portanto, as instituições militares" (19).
O disposto nessa alínea se aproxima muito daquele preconizado na alínea "d" do inciso II, variando, tão somente, quanto ao sujeito ativo do delito. Convém trazer à colação, para maior compreensão dos termos consignados, as definições apresentadas por José da Silva Loureiro Neto (20):
O regular desempenho das atividades desempenhadas pelas Instituições Militares, sejam federais ou estaduais, é essencial para o cumprimento de suas finalidades constitucionais. Denota-se, assim, a preocupação em se garantir a eficiência e eficácia na atuação dessas instituições. Nos dizeres de Antonio Pereira Duarte, "quando praticada uma ação delituosa contra um militar de serviço - e aqui envolve vários atos de serviço, são atingidas as próprias Instituições Militares, razão por que o delito se especializa, caracterizando-se como militar" (21).
Esclarece Célio Lobão que atividade militar é "o conjunto de atribuições conferidas por disposição legal ou por determinação de autoridade competente, ao militar federal ou ao militar estadual, na condição de integrante de corporação militarizada" (22), que abrange, por conseguinte, a sua atividade precípua (defesa da Pátria e garantia dos poderes constitucionais [FFAA] - policiamento ostensivo e extinção de incêndios/salvamentos [PM e BM]) e a secundária (garantia da lei e da ordem - preservação da ordem pública e defesa civil).
Tanto o advogado militar quanto o advogado civil estão sujeitos ao cometimento de crimes militares, ainda que no exercício da profissão. Nesse sentido, trago à colação importante julgado a respeito da imunidade profissional do advogado que, apesar de julgado antes da edição da Lei nº