O atraso decorre de diversos fatores inerentes à própria consecução da obra, que impedem o seu bom andamento, tais como escassez de materiais, de mão de obra, problemas com o solo, greves, altos índices pluviométricos, dentre tantas outras circunstâncias.
Ao tratar de aspectos relacionados à Incorporação Imobiliária, muitas são as ocorrências que dão margem a problemas, dentre os quais pode-se destacar os atrasos na obra que impedem a entrega da unidade imobiliária, conforme o prazo estipulado em contrato, ultrapassando a tolerância de 180 (cento e oitenta dias), cuja validade da cláusula que a estabelece, se encontra atualmente pacificada nos tribunais pátrios e devidamente prelecionada pela lei 4.591/64 alterada pela lei 13.786/18.
O atraso decorre de diversos fatores inerentes à própria consecução da obra, que impedem o seu bom andamento, tais como escassez de materiais, de mão de obra, problemas com o solo, greves, altos índices pluviométricos, dentre tantas outras circunstâncias que podem vir a impactar no cumprimento do termo estabelecido.
Todavia, ao ultrapassar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador poderá ser condenado a indenizar o adquirente da unidade imobiliária por perdas e danos, no que se incluem os danos emergentes, que deverão ser comprovados no bojo do processo e os lucros cessantes que serão estimados de acordo com os alugueres semelhantes ao imóvel adquirido, sendo presumidos do mero atraso, além de indenização por dano moral em algumas hipóteses.
Ao realizar um estudo cronológico da jurisprudência, pode-se depreender que essa sofreu uma grande oscilação na década anterior, dado o fato de que em alguns casos se considerava válida a cláusula de tolerância e em outros não, o que desencadeava imensa insegurança jurídica não apenas ao jurisdicionado, mas igualmente aos advogados que contavam com decisões completamente antagônicas entre si em processos idênticos. Tais decisões, não raramente, eram proferidas pelo mesmo juízo, contribuindo ainda mais para os questionamentos das partes e para a crescente e incessante sobrecarga do Poder Judiciário, o que passou a acenar para a necessidade urgente de sedimentação do entendimento.
Diante disso, a lei 13.786/18 introduziu na Lei de Condomínios e Incorporações Imobiliárias, 4.591/1964, o art. 43-A, que estabeleceu a possibilidade de prorrogação do prazo para a entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não se admitindo que dentro do referido lapso temporal, ocorra a resolução do contrato por parte do adquirente, tampouco o cabimento do pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
Por outro lado, em seu parágrafo § 1º fora estabelecido que se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A1, e no § 2º do art. 43-A que se a entrega do imóvel estender-se por prazo superior ao previsto no caput, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato, cuja qual, nos moldes do § 3º decorre da mora no cumprimento da obrigação, contudo, não se admite a sua cumulação com a multa estabelecida no § 1º, que trata da inexecução total da obrigação.
Antes do advento da referida disposição legal, era comum que nos contratos fossem inseridas cláusulas de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para entrega da unidade imobiliária, havendo possibilidade de se prorrogar esse prazo diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior que impedissem o bom andamento da obra, situação essa que frequentemente desaguava no Poder Judiciário que não possuía um entendimento uníssono quanto a validade ou não da cláusula.
Daí porque, anteriormente à vigência da lei 13.786/18, que passou a disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano e que alterou a lei 4.591/64, não raramente o consumidor se deparava com inúmeras desvantagens, pois as decisões proferidas pelos tribunais pátrios eram ineficazes, por si só, em homogeneizar o entendimento, não havendo garantia de que diante dos atrasos, seria possível a extinção da avença com a devolução dos valores pagos, ou ser imitido na posse da unidade e de receber efetivamente as indenizações aplicáveis ao caso.
Certo pois, que em respeito ao princípio da informação, construtores e incorporadores têm o dever de informar o consumidor da referida tolerância, conforme preconiza o artigo 43- A2, no sentido de que na hipótese de se ultrapassar o prazo de tolerância - sem culpa do adquirente - poderá ser requerida a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, ou se não se tratar de resolução de contrato, perfeitamente cabível o direito à indenização3.
Não obstante, nos termos do artigo 475 do Código Civil4, além de ser permitido pleitear a resolução do contrato, os consumidores podem exigir o cumprimento da obrigação à construtora, requerendo no mesmo diapasão, indenização por perdas e danos.
Nesta senda, ocorrendo alguma das hipóteses supracitadas, a construtora e a incorporadora serão responsabilizadas pelo dano causado ao adquirente, o qual, a princípio, se resumirá ao pagamento de perdas e danos, incluindo nesses casos, danos emergentes e lucros cessantes.
Todavia, para que o consumidor faça jus à percepção do dano emergente, ele será incumbido do ônus de comprovar o prejuízo efetivo que fora suportado. No que tange à indenização por lucros cessantes, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp. 644.984/RJ e AgRg no REsp 826.745/RJ), podem ser presumidos ante a não entrega de imóvel no prazo estipulado, que corresponde ao montante que o adquirente deixou de ganhar, como por exemplo, os valores relativos ao aluguel do imóvel.
Entrementes, ainda que em relação as perdas e danos não haja dúvida quanto ao dever de pagamento de indenização ao adquirente, o mesmo não ocorre quando se discute sobre o dever de indenizar por dano moral decorrente da inadimplência do construtor ou incorporador, ante o descumprimento do prazo para entrega da unidade imobiliária sem justificativa, pois a jurisprudência vem entendendo pela necessidade de se analisar cada caso, a fim de que seja aferido o cabimento ou não da indenização.
Em regra, não é cabível tal indenização, pois os tribunais adotam extrema cautela, visando afastar condenações automáticas, tornando-se, portanto, imperiosa a comprovação do direito à indenização por dano moral.
Para tanto, no que concerne ao dano moral, deverá invariavelmente ser observada a extensão do dano, que pode ser variável a depender das características do indivíduo, que não se vincula ao grau de culpa do causador do dano, nos termos do art. 944 do Código Civil.
Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DISTRATO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. LONGO ATRASO. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de rescisão contratual com pedido de devolução de valores cumulada com indenização por danos materiais e compensação por danos morais em razão de atraso na entrega de imóvel. 4. Cabimento de compensação por danos morais em virtude do atraso superior a dois anos na entrega de imóvel. Precedentes. 5. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 6. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1804123/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 11/09/2019.
Por tal viés, incorporadores e construtores, para justificarem o atraso na entrega do imóvel, utilizam-se das excludentes de responsabilidade civil, quais sejam: caso fortuito (fortuito interno) e motivo de força maior.
Entretanto, em razão da relação de consumo entre as construtoras/incorporadoras e o adquirente do imóvel, parte da doutrina entende que apenas em caso de força maior (fortuito externo) cabe o afastamento da responsabilidade que poderia ensejar o rompimento do nexo de causalidade, conforme ilustra o professor Luiz Antonio Scavone Junior
(...) havendo relação de consumo, como ordinariamente existe entre a construtora/incorporadora e o adquirente da unidade, apenas o fortuito externo (motivo de força maior) é capaz de excluir a responsabilidade por afastar o nexo de causalidade, não o caso fortuito (fortuito interno) que afasta a culpa.5
A despeito do entendimento supramencionado, vale destacar que o consumidor cria expectativa ao adquirir um imóvel na planta, mormente, porque na assinatura do contrato, conta com uma data pré-estabelecida para a sua imissão na posse, ensejando, de per se, a promoção de todo o seu planejamento familiar e financeiro que pode ser frustrado.
Portanto, independentemente da possibilidade de atrasos em decorrência de eventos que não são passíveis de controle pela construtora/incorporadora, deve-se ao máximo possível, buscar-se observar o prazo de tolerância estabelecido no contrato, a fim de que nenhuma das partes venha a sofrer as consequências derivadas do eventual inadimplemento, seja por ter que ser compelida ao pagamento de indenizações, seja por experimentar os prejuízos derivados da ausência tempestiva da entrega das unidades imobiliárias.