A Democracia entre a Complexidade, os Conflitos e o Direito: como dialogar? – Por Gabriela Samrsla Möller | Empório do Direito
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A Democracia entre a Complexidade, os Conflitos e o Direito: como dialogar? – Por Gabriela Samrsla Möller
Por Gabriela Samrsla Möller – 28/07/2017
Qual seria, atualmente, a aproximação entre Democracia, Complexidade, Conflitos e o Direito? A reflexão se faz necessária na busca de desmistificar os discursos atuais de poder que se aplicam aos contextos humanos, responsáveis por desestabilizar a tomada da parcela dos sem parcela na partilha do sensível – a distribuição do poder e do logos na sociedade. Os elementos postos ganham especial conexão com o paradigma da complexidade, que surge com a física quântica e lentamente adere às demais ciências como solução às incertezas produzidas pelo social (Capra) e acentua novas expressões ao existir em uma sociedade amplamente plural e aberta, com problemas quanto à concepção do bem comum. Na atualidade, a sociologia e a antropologia buscam amalgamar as novas expressões contextuais da sociedade e sua interlocução com o Direito como expressão dos sismos da natureza humana, como reconhece o Direito reflexivo de Teubner e outras críticas que superam a visão meramente formal ou material do Direito, sendo importante traze-las para a reflexão no presente diálogo.
Conforme já apontava Warat, vivemos em uma época de "crise da Democracia", a qual marca a passagem da modernidade para a transmodernidade, a partir da superação do paradigma racional-cartesiano assumido pelas ciências, inclusive pela do Direito. Por isso o paradigma da Complexidade exaspera o repensar dos estratagemas jurídicos na elaboração de um novo paradigma, podendo ele ser chamado de paradigma da Complexidade, como bem alerta e o evidencia Edgar Morin. O Direito assim pensado não se reveste pela simbólica estática apregoada ao formalismo (Lei não-instrumental) e nem àquela apregoada ao material (fenômeno refletido a partir de objetivos), e sim partir de uma visão fenomênica do conflito pelo procedimento no Judiciário.
A atual crise Democrática acaba tendo como vazão o Poder Judiciário, que ganha especial destaque pela descrença da representatividade no Executivo e no Legislativo. O Judiciário acaba sendo instrumento social, utilizado em sua expansão por um sem número de conflitos sociais emergentes, cujo fator relevante foi a Constitucionalização do Direito. Cenário diferente do passado, quando não havia acesso da sociedade ao Judiciário, pois a Lei limitava-se a uma visão não-instrumental do Direito, onde se tinha o Direito Estatal e o Direito não Estatal, bem retratado por Menger na obra "Derecho de los Pobres".
Concorda-se com Rodotá quando este fala que a arena judicial seria o espaço em que os sujeitos adquirem voz em lugares institucionalizados nos quais não a teriam; ou seja, o Judiciário é espaço que concede logos – voz aos que até então não a possuem pelo uso social do Processo, denotando ser este o canal amplo de debate e reflexão de tais incertezas produzidas pelo contexto social e bem absorvidas pelo paradigma da Complexidade.
O Judiciário tem como grande tendência ser "uma grande fábrica do direito" como aponta Latour, suas decisões aderem todas as incertezas produzidas junto ao contexto social alcançando espaços jamais imaginados. Isso reascende a discussão sobre o império do Judiciário e sobre os aspectos do ativismo judicial. O debate sobre a finalidade do Direito nessa panaceia, posta a atuação extensiva do Judiciário, cinge-se em duas visões: de um lado, pugna-se que o Direito deve se esforçar para alcançar objetivos (finalidade material do direito) e, de outro, vertentes mais conservadoras apostam na formalidade do direito (que coaduna com o já ultrapassado paradigma racional).
Como captar a natureza humana e seus sentidos junto ao contexto humano produzidos pelas novas expressões plurais reconhecidas pelo paradigma da complexidade? Como reconhecer a multiplicidade de relações de subordinação que podem afetar a um indivíduo, se vemos nos agentes sociais entidades homogêneas e unificadas, segundo o paradigma racional? Ou melhor, em uma sociedade que pugna por acabar com conflitos a fim de instituir uma homogeneidade e acredita ser a diminuição dos conflitos (expressões do existir) a solução para a pacificação social? Primeiro, então, deve-se reconhecer o caráter inerente de conflito da natureza humana, como forma também de se considerar a Democracia e a redistribuição dos espaços na sociedade frente à complexidade. Essa conflitividade inerente nasce a partir do pluralismo, marca das sociedades avançadas. Esses movimentos representam as diversas faces da Democracia, e apresentam o desafio em encontrar o ponto de equilíbrio que une todas essas reivindicações, que já não pode se basear em uma mera reivindicação do status de classe.
A produção de novos contextos sociais introjetados pela Democracia amalgamam uma série de lutas conflitológicas diversas, podendo estas lutas se usarem de um sem número de exemplos, como lutas urbanas, ecológicas, antiautoritárias, feministas, antirracistas, de minorias éticas, de defesa do gênero etc, e o que caracteriza a complexidade e as reivindicações é justamente a multiplicidade de postulações e a possibilidade que se politize. Mediante a existência dessa parcela dos sem-parcela, desse nada que é tudo, é que a comunidade existe enquanto comunidade política, ou seja, enquanto dividida por um litígio fundamental, por um litígio que afeta a contagem de suas partes antes mesmo de afetar seus "direitos". O povo não é uma classe entre outras. É a classe do dano que causa dano à comunidade e a institui como "comunidade" do justo e do injusto.
Portanto, as incertezas impostas pelo contexto humano acabam viabilizando a ampla e maciça Juridicização da vida. Não se pode ignorar, também que o processo pode causar consequências negativas na resolução dos conflitos, principalmente em razão da compreensão errada sobre a finalidade do Direito e do Processo. Por exemplo, parte-se do princípio errôneo que, estando em lados opostos, as partes possuem premissas iniciais fundamentalmente incompatíveis, atitude que alimenta o agrupamento militante, dado não há a necessidade de se chegar a um acordo por ausência de um ponto em comum. Cada grupo segue sua agenda – em litígios, em batalhas sobre nomeações judiciais, lobbys legislativos e administrativos -, porém, tendem a afirmar que agem em busca de um bem comum ou do bem-estar público. Ainda, soma-se o fato de que os litígios podem piorar lutas políticas entre os grupos, na medida em que pode impedir a cooperação pela solução efetiva do conflito. O caso, quando marcado por ponto abertamente político, pode superar os aspectos legais de tomada de decisão influenciando o juiz a tomar decisão com base em sua preferência política, finalidades do Direito ou aspectos formais, esquecendo-se do mérito legal e o que restou desenvolvido junto ao debate processual. No fim, é declarada a procedência ou improcedência do litígio, porém, o conflito em si resta não resolvido: os reflexos no social e as consequências não ocorrem.
Entretanto, a produção contextual não pode ser sinônimo de impossibilidade de resolução dos conflitos postos ao Direito, devendo este ser superado em seu paradigma racional clássico. Como visto, muito da má resolução dos conflitos advém das discrepantes visões da finalidade do Direito, tanto na criação do direito quanto na aplicação. Para melhor problematizar as questões postas, inicialmente deve ser considerado que a complexidade/pluralidade da visão do bem comum partilhada faz com que seja questionável o sucesso na consecução de se almejar objetivos materiais pelo processo, dada a dificuldade de se requisitar a Tribunais que tomem decisões políticas em áreas especializadas que fogem da jurídica. Conforme visto, a ideia de um bem comum – que é plural na atualidade – alimenta que as decisões sofram influências externas ao Judiciário, surgindo decisões que caminham por um vasto campo de finalidades, podendo se desviar para ideologias ou confluir para haver desvios éticos.
Por isso afastar-se de uma visão puramente instrumental do Direito corresponde ao aspecto Democrático não-estático com um amplo aspecto dinâmico e ativo como forma de releitura constante dos polos de poder.
Assim, a discussão atual da Democracia, Conflito, Complexidade e Direito não reside na análise em teorias da argumentação jurídica ou em debates intermináveis sobre o ativismo judicial, mas na responsabilidade que o Direito possui junto ao cenário social na reorganização da parcela dos sem parcela, no qual deve buscar não somente decidir o Processo, mas resolver o Conflito, o fenômeno que reveste o mundo como expressão da intersubjetividade e da vida numa sociedade complexa e plural.
Nesse sentido, construções atuais da antropologia e da sociologia, seguindo exemplo de Teubner, conversam com a visão de superação do Direito limitado à finalidade material e/ou formal. Essa questão merece especial atenção quando se fala de Complexidade, Conflito, Democracia e Direito. Unindo-se aspectos formais e materiais, sem centrar-se excessivamente em um ou em outro, o sociólogo assegura também um caráter de responsabilidade ao Direito, o que determina que a Lei continue a ser considerada um princípio de preservação da justiça e que sirva ao bem público a partir da vinculação das regras aos governantes e aos governados – sanando assim expressões centralizadoras do poder nas instituições e contribuindo à reconfiguração da parcela dos sem parcela. Pensar a Lei é como meio para um fim é um componente positivo, pois se somente é vista como um instrumento, sem esse solo que a enriquece, se torna uma questão de mera conveniência.
O Direito Reflexivo, segundo Teubner, é uma resposta à crise do estado de bem-estar, uma alternativa às tendências de reformalização do direito material. Comparte do direito material a noção de que a intervenção concreta nos processos sociais está dentro do domínio do direito, porém, renuncia a assumir a plena responsabilidade pelos resultados materiais. Uma orientação reflexiva da Lei não se pergunta se há problemas sociais que o direito deve sanar, dar respostas e ser receptivo. Ao invés disso, o Direito Reflexivo busca identificar estruturas de oportunidade que permitam que a regulação legal trate dos problemas sociais sem que incida na destruição de maneira irreversível de expressões do social. Isso porque o sistema legal não desenvolve seu próprio programa finalista nem decide os conflitos entre objetivos de políticas competidoras. Sua tarefa é garantir os processos de coordenação e obrigar ao acordo – por essa razão poderia o Direito, inclusive resolver conflitos intersistêmicos, arbitrando queixas entre as instituições.
Dada à ubiquidade de conflitos desintegradores das diferentes racionalidades dos subsistemas sociais, o papel do Direito junto à Democracia é decidir, regular e estabelecer premissas estruturais para decisões futuras pelo procedimento. Os resultados de outros subsistemas restam influenciados pelo papel do direito, porém não será este um mandado, pois o papel do Direito não é o de emitir decisões taxativas, mas realizar sua própria orientação reflexiva ao proporcionar premissas estruturais a outros subsistemas sociais. Os juízes são limitados pelas questões emolduradas pelas partes e as informações fornecidas por elas. O Direito deve transformar-se para se adaptar às distintas necessidades da sociedade complexa, pois a legitimação das normas (que temporalmente tornam-se estáticas) depende diretamente da capacidade do Direito responder corretamente à hierarquia dos direitos subjetivos na sociedade, que geram os conflitos (expressões do existir).
Analisar a jurisdição pela finalidade do Direito, como se os juízes, de forma individual e coletiva, possuíssem ferramentas e estivessem isentos de subjetivismos para formular uma combinação ideal do que deva se perseguir com regras, considerando propósitos e fins, faz com que se caia em um cenário precário de compreensão do papel do Direito, dado que há confluências externas que impulsionam a tomada de decisões pelo Judiciário. De outro lado, a discricionariedade que manifesta o formalismo recrudesce outra sombra. Nada pode ser feito com eventuais subjetivismos, ressalta-se, o que pode ser feito é contra o instrumentalismo mal utilizado, ou com o império da Lei como fim.
Para fechar a reflexão, vale repetir as palavras de Warat, o qual sustentava ser pouco plausível o uso do Direito como formador do sentido Democrático de uma sociedade se o mesmo não admite o valor positivo do conflito, se escamoteia em nome de uma igualdade formal e perfeita, e ignora as desigualdades econômicas e culturais, esquecendo-se que a lei é sempre expressão de interesses e de práticas de poder. É a Democracia o nome de uma interrupção singular dessa ordem da distribuição dos corpos em comunidade, é o nome daquilo que vem interromper o bom funcionamento dessa ordem por um dispositivo singular de subjetivação.
BORDIEU, Pierre; TEUBNER, Gunther. La Fuerza del Derecho. Bogotá: Siglo del Hombre editores, 2000.
CAPRA, Fritjof. El Tao de la Fisica. Barcelona: Editorial Sirio, 2000.
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WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito. Volume III. O direito não estudado pela teoria jurídica moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
ZAGREBELSKY, Gustavo. La Crucifixión y La Democracia. Barcelona: Editorial Ariel, 1996.
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