A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 abarca, em sua redação, princípios fundamentais norteadores do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Subsistem, nada mais, do que pilares e diretrizes na aplicação do Direito e na organização do Estado.
Na esfera penal, dentre os princípios ponderosos, destacam-se, para a elaboração do presente, o Princípio da Individualização da Pena e o Princípio da Pessoalidade, também intitulado como responsabilidade pessoal ou intranscendência da pena.
No que tange ao primeiro, vale apontá-lo como mecanismo eficiente de deslocamento da pena em abstrato para a pena em concreto, seja na fase legislativa, na judicial ou na administrativa. Assim, todo aquele que pratica uma conduta típica, ilícita e culpável deverá, em tese, por ela responder de forma proporcional às exatas peculiaridades fáticas da conduta perpetrada e do bem jurídico violado ou exposto a risco.
Sob outro enfoque, o segundo princípio telado discursa na vertente garantista e elementar do Direito e do Processo Penal, notadamente na leitura sistemática do Ordenamento Jurídico. Trata-se, pois, da premissa de que apenas autor do fato poderá ser submetido às iras do tipo legal correspondente à conduta abominável.
As presentes assertivas podem encontrar conflito com outros princípios, inclusive de hierarquia constitucional, quando da aplicação das ponderações em casos particulares, a exemplo de eventual infração penal que tenha por sujeito ativo gêmeos siameses.
Por ser elementar de definição, gêmeos siameses, também conhecidos como gêmeos xifópagos, é a expressão referente a indivíduos que por alguma imperfeição na divisão celular, durante a formação do embrião, não se separaram por completo, ficando ligados por uma parte do corpo.
A título de episteme, os casos mais comuns da patologia celular são de xifópagos unidos pelo quadril, peito, cabeça, podendo possuir em algumas situações até os mesmos órgãos, não sendo possível, nestes casos, uma intervenção cirúrgica para separá-los, devido à gravidade da operação.
Neste cenário, nos deparamos com dois seres dissemelhantes possuindo personalidades distintas, elementos psicológicos divergentes, mas, frisa-se, em um só corpo.
Em que pese à generalidade, o legislador, na redação do artigo 5º da Carta Democrática, talhou que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (Brasil, Constituição Federal, 1988), assegurando direitos, obrigações e preservando os bens jurídicos que carecem ser resguardados.
Ainda com regras, princípios, institutos e jurisprudência, não raras às vezes, nos deparamos com os Hard Cases, ou seja, situações em que, por haver conflito entre os bens jurídicos em jogo, o Operador do Direito deverá optar pelo sacrifício de um para efetivar a tutela a outro, em tese de maior preciosidade. Princípios nada mais são do que auxiliares hermenêuticos da atividade de concretização do Direito.
O que se pode depreender acerca do tema, no sentido de que a individualização e instranscendência da pena, dar-se-iam pela existência do elemento cognitivo ou intelectual que caracteriza o dolo, ou seja, a vontade do agente é a evidente presença do princípio da legalidade, a fim de explicitar, através dos artigos 1º do Código Penal Brasileiro e art. 5º, II e XXXIX, da Constituição Federal, a responsabilidade estritamente conferida àqueles que agem em contrariedade à lei vigente.
Em suma, apesar de incomuns, existem no Brasil casos de gêmeos xifópagos, e com base nestas eventualidades indaga-se, cabendo problematizar: na esfera penal, no que concerne às circunstâncias que envolvem a autoria de delitos por gêmeos siameses, como seria atribuída a individualização e a intranscendência da pena? Baseando-se no princípio da legalidade, em âmbito penal e constitucional, ambos responderiam penalmente? Razoável seria submeter o irmão tecnicamente inocente ao preceito secundário do tipo penal correspondente em resguardo à segurança? E se assim não se entendesse? Correto seria absolver o culpado em prol da inocência do irmão? Prevalece a liberdade ou a impunidade?
Prima facie, o doutrinador Bento de Faria, assim como Rogério Greco, infere que, ocorrendo crime cometido por gêmeos siameses, o magistrado deverá proferir a decisão em favor da liberdade dos irmãos. Diversamente, Flávio Monteiro de Barros, sugere a existência de uma sentença penal condenatória, mas defende que deverá o cumprimento da pena ficar suspenso esperando que o gêmeo inocente venha a cometer um delito e que venha por este a ser condenado, assim ambos cumprirão juntos a pena, respondendo pelos crimes cometidos de forma proporcional a atuação de cada irmão.
Nos parece melhor alvitre a ponderação de Euclides Custódio da Silveira, valendo transcrição: “Dado que a deformidade física não impede o reconhecimento da imputabilidade criminal, a conclusão lógica é que responderão como sujeitos ativos. Assim, se os dois praticarem homicídio, conjuntamente ou de comum acordo, não há dúvida que responderão ambos como sujeitos ativos, passíveis de punição. Todavia, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se-á a absolvição do único sujeito ativo, se a separação cirúrgica é impraticável por qualquer motivo, não se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que àquela não está obrigado”. (Euclides Custódio da Silveira, Direito Penal – Crimes Contra a Pessoa, 1959.
As peculiaridades do tema em cotejo leva ao rigor de estudo aprofundado e detalhado, o que, como mencionado, guarda amparo, por tratar-se de Hard Case, na leitura constitucional do Direito Penal.
Destarte, sendo notório e claro a relevância a respeito da moldura legal e principiológica até aqui delimitada, ao nosso ver, medida que se impõe a adoção da premissa básica do garantismo penal: “é melhor absolver mil culpados do que condenar um inocente”. Prevalece a liberdade.
Hugo Viol Faria
Graduado em Direito pela Faculdade Metodista Granbery – FMG.
Pós-graduando em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva-Estácio.
Advogado. Membro da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Barbacena/MG. Professor de Direitos Humanos e Prática Penal.
Ex-Assessor de Juiz na Vara Criminal da Comarca de Cataguases/MG.
Ex-Coordenador de Gestão de Contratos e Convênios da Secretaria Municipal de Saúde e Programas Sociais do Município de Barbacena/MG.
Co-autora: Suellen Silva Pereira, acadêmica de direito na instituição CESA, 9 período.
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