A confusão terminológica acerca do abandono afetivo nas relações paterno-filiais e a possibilidade de indenização por danos morais - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
A confusão terminológica acerca do abandono afetivo nas relações paterno-filiais e a possibilidade de indenização por danos morais
Resumo: O presente artigo pretende elucidar acerca da terminologia "Abandono Afetivo", por muitos, erroneamente confundido com falta de amor. Tese corretamente rejeitada pelos tribunais brasileiros, visto que questões sentimentais não são pertinentes ao Direito. De fato, a liberdade de amar é uma matéria subjetiva pessoal, inatingível pelo Poder Judiciário. Tem-se ainda o intuito de discorrer acerca da possibilidade de indenização a título de danos morais decorrentes do abandono afetivo nas relações paterno-filiais. Será feita uma análise dos princípios norteadores do Direito de Família. Trará noções de Responsabilidade Civil e os requisitos necessários para a condenação do genitor. Elucidará acerca dos deveres inerentes a paternidade. Temas tratados sob o foco do principio da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, do melhor interesse da criança e do adolescente e do principio da afetividade, além das normas constitucionais e infraconstitucionais. A metodologia a ser adotada será o método dedutivo e monográfico, lançando mão de materiais bibliográficos, doutrinas e jurisprudências.[1]
Palavras-chave: Abandono Afetivo. Responsabilidade Civil. Danos Morais. Indenização. Paterno-filial.
Abstract: This article aims to elucidate about the terminology "Affective Abandonment" by many, mistaken for lack of love. Thesis correctly rejected by the Brazilian courts, as emotional issues are not relevant to the law. In fact, the freedom to love is a matter subjective personal, unattainable by the judiciary. It is still the intention of talking about the possibility title to compensation for moral damages resulting from emotional abandonment in paternal-filial relationship. an analysis of the guiding principles of family law will be made. Will Liability notions and the requirements for the condemnation of the parent. Elucidate about the inherent parenting duties. Themes treated in the focus of the principle of human dignity, responsible parenthood, the best interests of children and adolescents and the principle of affection, beyond the constitutional and infra-constitutional norms. The methodology to be adopted will be the deductive and monographic method, making use of bibliographic material, doctrines and jurisprudence.
Key-words: Affective Abandonment. Civil Liabitily. Moral Damages. Indemnification. Paternal-filial.
Sumário: Introdução. 1. Princípios aplicados ao direito de família. 1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana aplicado à filiação. 1.2 Princípio da Afetividade e Solidariedade. 1.3 Princípio do Melhor Interessa da Criança e do Adolescente. 1.4 Princípio da Paternidade Responsável. 2. A confusão terminológica acerca do Abandono Afetivo e o cuidado como valor jurídico. 3. Responsabilidade Civil nas relações familiares. 4. Os Danos Morais no direito de Família 5. Requisitos necessários para a fixação da condenação. 6. Análise Jurisprudencial e o RE 898.060/SC. Conclusão. Referencias.
O presente estudo é fruto de reflexões e pesquisas acadêmicas acerca da possibilidade de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo na filiação, com foco no esclarecimento do termo "abandono afetivo", o qual é na maioria das vezes interpretado de maneira equivocada e consequentemente inibir o acesso ao judiciário àqueles que pretendem pleitear tal indenização.
O ponto central da matéria versa sobre a aceitação do afeto como valor jurídico nos relacionamentos familiares, e como o mesmo vem ganhando certo destaque em doutrinas e importantes decisões jurídicas.
No entanto, ao enfrentar o tema são inerentes as seguintes indagações: há possibilidade dos pais não amarem seus filhos? Tal privação de afeto poderá causar danos passíveis de reparação? O abandono sofrido pelo filho, de alguma maneira poderá ser compensado, indenizado ou reparado? Quanto vale a falta desse amor?
Tais questionamentos vêm para ratificar que o seio familiar é um ambiente fértil para inúmeras questões no âmbito jurídico, o que torna o tema motivador, pois está diretamente ligado a questões subjetivas como o afeto, o cuidado e os valores éticos e morais.
O estudo reflexivo acerca do tema demonstra que o Direito não deve ser visto meramente através da aplicação fria da lei, mesmo que o ordenamento jurídico abranja inúmeras situações e possibilidades, o que deve conduzir sua aplicação são os valores e princípios de ordem ética e moral.
O Estado e o Ordenamento Jurídico brasileiro dilataram toda a concepção no que diz respeito à tutela da criança e do adolescente, sendo que atualmente, os mesmos são verdadeiros sujeitos de direito, munidos de prioridade absoluta.
Diante das prerrogativas constitucionais e infraconstitucionais, se faz extremamente importante ressaltar o direito devido ao menor de se desenvolver no seio familiar, sabendo que os laços familiares exercem enorme influência no desenvolvimento psicofísico dos filhos.
A metodologia a ser adotada no presente trabalho será o método dedutivo e monográfico, por razão de necessitar de análise de leis especificas, discorrendo sobre a probabilidade de reparação quando constatado tal abandono.
O método supracitado, parte dos argumentos gerais para argumentos particulares e os instrumentos utilizados serão materiais bibliográficos, doutrinas e jurisprudência.
1. PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Aplicado à Filiação
A Carta Magna elevou o valor da pessoa como o cerne do ordenamento jurídico. Passou a se exaltar a pessoa humana e sua dignidade, deixando para segundo plano os interesses particulares e proteção ao patrimônio.
Consagrado como macroprincipio do Estado Democrático de Direito, de acordo com o artigo 1º, III da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é considerado juridicamente como principio norteador, sobre o qual se irradiam os demais princípios, recebendo então um status supraconstitucional.
O mestre Ingo Wolfgang Sarlet ensina e conceitua sobre o princípio da dignidade da pessoa humana: "A qualidade intrínseca e distintiva por cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como vem a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável […]." (SARLET, 2009, p.67).
Não obstante, nota-se que o principio da dignidade humana é analisado como valor intrínseco de cada ser humano, irrefutável, de caráter irrenunciável e inalienável, não podendo de forma nenhuma ser convencionado. Tal princípio deve ser estimado e protegido, sendo inadmissível sua violação ou concessão, por ser inerente à condição humana. Assim, em consonância com o pensamento do louvável Immanuel Kant "Coisas têm preço, o homem dignidade".
Considerado como princípio de valor máximo e com caráter fundamental, a dignidade humana é quem deve direcionar as relações jurídicas como um todo, sejam tais relações entre particulares e Estado, ou apenas entre particulares. Atribui-se ao poder judiciário uma nova conduta, de maneira que o mesmo possa assegurar não apenas o direito a vida, mas sim a uma vida digna.
No tocante às instituições familiares, sob a tutela da Constituição, deve prestar-se como meio de proteção e como uma salvaguarda. Nesse sentido salienta Monteiro: "Nas relações familiares, acentua-se a necessidade de tutela dos direito da personalidade, por meio de proteção a dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a família deve ser havida como centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade." (MONTEIRO 2009, p.19).
No entanto o papel do principio da dignidade da pessoa humana no âmbito familiar é de assegurar o integral crescimento e constituição da personalidade de seus membros não mais como no passado onde apenas o marido tinha sua dignidade reconhecida.
Os artigos 227 e 230 da Constituição Federal trazem em seu texto que o Estado, a família e sociedade devem assegurar a criança e ao adolescente, com total prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência, crueldade, exploração e opressão.
Nota-se que os menores recebem proteção constitucional do Estado, devendo ser resguardada sua personalidade e sua integridade, sendo dever dos genitores, proporcionar o seu crescimento e desenvolvimento de maneira sadia e plena. Demonstrando que o princípio da dignidade humana, não é uma garantia somente das pessoas civilmente capazes, mas principalmente dos menores.
Nesse sentido ensina Claudete Carvalho Canezin: "A dignidade constitui fator primordial à formação da personalidade humana, sendo essencial ao relacionamento paterno-filial. Surge então um dever dos pais em cooperar com o desenvolvimento do filho, especialmente em situações em que ele já esteja fragilizado como o desgaste da dissolução ou inexistência de vínculos conjugais entre os pais." (CANEZIN, 2006, p.72,73).
A dignidade humana aplicada à filiação vem assegurar direitos já garantidos no Ordenamento Jurídico brasileiro, nas leis constitucionais e infraconstitucionais. A instituição familiar é o núcleo da sociedade civil e por certo, indispensável no crescimento e desenvolvimento psicofísico do menor, por conta da sua imaturidade e carência de valores.
Entretanto, ainda que com o amparo previsto na Carta Magna, não são poucos os pais que negligenciam sua prole, quanto a sua criação e convivência familiar, se omitindo perante seus deveres, estes que vão muito além de questões materiais e financeiras.
Por fim, o resultado desses deveres quando negligenciados, refletem em danos à personalidade e dignidades da criança e do adolescente, desdobrando-se em debate para os procedimentos a serem adotados nessas situações, tema a ser discutido no decorrer deste estudo. Ora, não há sentido em prever direitos sem meios para garanti-los e positiva-los.
1.2. Princípio da Afetividade e solidariedade
O princípio da afetividade decorre do principio da dignidade da pessoa humana, na proporção que todo o ordenamento jurídico esta atrelado a garantir ao ser humano uma vida digna. No entanto, o principio da afetividade e solidariedade trata do direito do infante de ser criado e desenvolvido no seio familiar.
Nesse sentido afirma Maria Isabel Pereira Costa "o Princípio da afetividade está consubstanciado no Princípio da dignidade humana" (COSTA, 2008, p. 53). E prossegue lecionando: "A construção da personalidade humana se dá em torno da afetividade que a pessoa recebe, sendo um dever dos pais inerente ao poder familiar. A afetividade promove o desenvolvimento da personalidade e o efetivo respeito à dignidade humana." (COSTA, 2008, p. 57).
Nota-se então que o desenvolvimento da personalidade humana está diretamente ligado ao afeto, este entendido como à atenção, zelo e cuidado recebidos no seio familiar. Nesse sentido Lôbo (2013, p. 71) explica que o principio da afetividade se torna um dever dos pais para com seus filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles.
No entanto, o princípio da afetividade é o requisito basilar para o Direito de Família atual, apesar de não constar explicitamente na Constituição, este se mostra de diversas formas no texto constitucional, como por exemplo, o art. 226, parágrafo 8, que diz que o Estado garantirá assistência à família, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (Brasil, 1988).
Até meados do século XIX a família era nitidamente patriarcal e de finalidade econômica, atualmente as configurações familiares mudaram e quebraram esses exemplos, não prevalecendo mais o vinculo genético-biológico sobre o vínculo afetivo existente entre seus integrantes. Nota-se que a família ao longo do tempo obteve diferentes formatos.
Segundo Rosenvald (2010) A família contemporânea se compreende em um espaço de promoção da personalidade e do desenvolvimento de seus membros, com fundamento no afeto e na solidariedade, ou seja, a família atual deve ser entendida como grupo social com seu alicerce em laços de afetividade e solidariedade entre seus membros.
O princípio da afetividade atua como decorrente do direito-dever à convivência familiar, exposta no artigo 227 da Carta Magna. A convivência familiar, no entanto é um direito dos menores, com base no melhor interesse da criança e do adolescente e da paternidade responsável.
No entanto Dias (2007) elucida dizendo que os pais devem prover aos seus filhos o afeto, ou seja, a presença, o cuidado, ainda que o responsável não seja aquele que está com a guarda, este deve procurar estar presente nas oportunidades que lhe são oferecidas. Aí reside à verdadeira interpretação para o termo afeto, que será visto posteriormente, porém é valido adiantar que o afeto no âmbito jurídico não está relacionado ao amor em sí, mas sim aos valores jurídicos, estes são pertinentes ao direito, como o cuidado, a proteção e a convivência familiar.
É com base no afeto que a entidade familiar está em constante transmutação. O principio da afetividade e solidariedade tem respaldo legal no direito brasileiro, seu valor reconhecido pelos doutrinadores além de ser uma obrigação jurídica. Rafael Bucco Rossot expõe "a jurisprudência vem acolhendo a afetividade como conduta exigível dos genitores em relação a sua prole, configurando sua omissão um dano, que gera dever jurídico de indenizar" (ROSSOT, 2009, p. 5).
Nesse sentido, com finalidade de esclarecer efetivamente o que vem a ser o princípio da afetividade leciona Teixeira: "O princípio da afetividade funciona como um vetor que reestrutura a tutela jurídica do Direito de Família, que passa a se ocupar mais da qualidade dos laços existentes no núcleo familiar do que com a forma que as entidades familiares se apresentam em sociedade, superando os formalismos das condições liberais e o patrimonialismo que delas herdamos." (TEIXEIRA, 2009, p. 38).
Com fulcro nesse principio, não mais se legitima distinção de tratamento entre filhos, já que a entidade familiar atual é um corpo social baseado no afeto, com fundamento no cuidado entre seus componentes e na diversidade.
Por fim, há uma expressiva mudança na sociedade, que incessantemente apontam para os laços afetivos um requisito essencial da família contemporânea, sendo o elo que define a profundeza dos relacionamentos entre seus membros e seu compromisso em enfrentar os futuros desafios. Afinal, sabe-se que a verdade biológica já não basta para revelar a genuína paternidade.
1.3. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
A Constituição Federal assegura em seu artigo 227, a criança e ao adolescente, com total prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
É valido destacar que o dispositivo não traz expressamente, as palavras "melhor interesse", compreende-se que a expressão "com absoluta prioridade" é uma maneira de garantia da sua efetivação, é deste artigo que se depreende às raízes do principio do melhor interesse do menor.
Nesse sentido ensina Maria Isabel Pereira da Costa: "A proteção integral é um conceito moderno, por tutelar a criança e ao adolescente em sua integridade, impondo a convivência familiar assim como a comunitária, como um direito fundamental inerente as pessoas em desenvolvimento." (COSTA, 2008, p. 58).
O princípio da proteção intergral da criança e adolescente está direitamente conectado aos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da paternidade responsável, estes são os limites que devem regular o comportamento dos pais perante o desenvolvimento da sua prole.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 1º dispõe a respeito da proteção integral, dentre as seguranças dos menores está o direito à saúde, física, psíquica e emocional. Importante ter que a concepção que favorecer os menores protegendo seus interesses em detrimento dos adultos, não configura demasiado zelo, mas sim é reconhecer o mesmo como sujeito de direitos.
Ser sujeito de direitos, de acordo com Tânia da Silva Pereira, "significa para a população infanto-juvenil, não ser mais tratada como objeto passivo, passando então a ser nesse sentido como os adultos, titulares de direitos juridicamente protegidos". (PEREIRA, 2000, p. 221).
O Estatuto da Criança e do Adolescente atribuiu total proteção ao infante, como visto em alguns dispositivos, a título de exemplo: "Art. 3º, A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade" (Brasil, E.C.A, 1990, grifo nosso).
Ainda em seu artigo 4º: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária." (Brasil, E.C.A, 1990, grifo nosso).
Diante dos dispositivos relatados, nota-se que o legislador constitucional e infraconstitucional, empenha-se em dar tutela ativa aos menores e desta forma desfrutam de todas as garantias fundamentais intrínsecas a pessoa humana.
A respeito do melhor interesse da criança em conexão ao abandono afetivo salienta Dias (2007, p. 68) sendo o princípio fundamental da filiação diante do abandono afetivo, que surgiu em razão da mudança dos laços de filiação disciplinado pelo artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal, com a finalidade de realizar uma proteção aos menores diante de suas fragilidades e vulnerabilidades.
A interpretação da lei deve ser sempre de maneira mais benéfica à criança e ao adolescente, para que assim esteja assegurada a total proteção de seus direitos. O julgador na tomada de decisão deve priorizar tal princípio, mesmo porque sua aplicação possui caráter obrigatório.
Acerca da temática o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, consolida: "[..] o direito brasileiro orienta-se pelo princípio da prevalência do melhor interesse da criança e do adolescente. Seja qual for a razão da lide que envolveu um menor, cabe ao Estado zelar pelos interesses destes. Isto se deve ao fato de se tratar de seres humanos em constituição, que ainda não possuem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado sempre zelar por seus interesses em qualquer circunstância e fiscalizar o poder familiar exercido sobre os menores. Ressalto ainda que família é afeto e o poder familiar é um instituto de direitos e deveres dos pais para com os filhos menores, que se assenta na sua proteção, na sua educação, criação, formação moral." (TJMG, Ap. Cív. n. 1.0647.04.043028-0/001, rel. Des. Nilson Reis, j. 7-8-2007).
Por fim, a proteção integral da criança e do adolescente incumbe ainda no exercício da paternidade responsável, providenciar aos menores um valor moral e ético, sem abrir mão do cuidado e proteção necessários para um desenvolvimento psicointelectual sadio.
1.4. Princípio da paternidade responsável
A paternidade responsável é um princípio positivo na Carta Constitucional de 1988, como mostra a seguir: Art. 226 § 7º: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas" (Brasil, Constituição Federal, 1988, grifo nosso).
Dessa forma é de livre decisão do casal, a autonomia na execução do planejamento familiar. Todavia, quando uma criança vem ao mundo, com ela vem à obrigação dos genitores exercerem o poder familiar. A Constituição Federal teve o cuidado de atribuir ao casal à paternidade responsável quando os mesmos escolherem construir uma família com filhos.
Por força do principio da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente, desde a concepção da criança já incide sobre os pais o dever jurídico de dedicar cuidado, tempo, convivência com o filho, para que o mesmo possa se desenvolver plenamente.
Nesse sentido, ressalta ainda Paulo Luiz Netto Lôbo, acerca das possíveis consequências geradas por infringir o princípio constitucional supracitado: "Entendemos que o princípio da paternidade responsável estabelecido no artigo 226 da Constituição Federal, não se resume ao cumprimento do dever de assistência material. Abrange também assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode levar à pretensão indenizatória" (LÔBO, 2009, p. 287).
Trata-se então de um dever constitucional atribuído aos pais de estar presente na vida do filho, de maneira que participe da sua formação moral, social e psíquica. Cumprindo não só com seus deveres materiais, o que não é suficiente para que o filho possua uma criação adequada.
É nítido que a negligencia dos genitores em qualquer dos direitos dos filhos, resultará de maneira desfavorável à personalidade do menor, uma vez que o desenvolvimento do ser humano decorre das condições propiciadas a ele.
Sobre este prisma, elucida Maria Isabel Pereira da Costa: "As consequências dessa omissão tornam a criança e o adolescente em uma pessoa agressiva, insegura, infeliz, o que é prejudicial não só para o individuo, mas também para a sociedade em geral, dada a maior criminalidade de indivíduos nessas condições." (COSTA 2008, p. 53).
Conforme o princípio constitucional da paternidade responsável é de caráter essencial que esse pai se faça presente prestando auxílio de ordem moral, o que só se obtém com o convívio. A figura dos genitores na vida do filho é obrigação dos pais e direito dos filhos, que se negligenciado poderá caracterizar ilicitude.
Acerca da responsabilidade dos genitores, explana Maria Berenice Dias: "Não se pode ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é mais direito, é dever. Não é direito visita-lo, é obrigação de visita-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida." (DIAS, 2007, p. 415).
No entanto, os genitores que deixarem de cumprir com seus deveres, se omitindo perante suas obrigações decorrentes do princípio constitucional da paternidade responsável poderão ser responsabilizados civilmente, como será analisado posteriormente.
2. A CONFUSÃO TERMINOLÓGICA ACERCA DO ABANDONO AFETIVO E O CUIDADO COMO VALOR JURÍDICO
Relativamente novo na esfera jurídica, o abandono afetivo é objeto de muita controvérsia, sobretudo acerca da correta compreensão do termo "abandono afetivo", tal expressão não significa falta de afeto ou falta de amor, temas obviamente intangíveis pelo poder judiciário por se tratar de questões sentimentais e extremamente subjetivas.
A correta interpretação que deve ser dada a expressão "abandono afetivo", claro, do ponto de vista jurídico, decorre de um abandono de ordem moral, decorrente da ausência dos pais na vida do filho, é a negligência ao dever legal de ter o filho em sua companhia e guarda. Negligenciar o direito do filho de ser criado e educado no seio de sua família, consubstanciado pelos princípios constitucionais da afetividade, paternidade responsável, melhor interessa da criança e do adolescente e da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, busca-se no âmbito judiciário uma reparação, não para suprir essa falta paterna, pois inexiste essa possibilidade, mas sim como forma de reparar os danos que essa ausência do pai trouxe durante toda a formação desse filho e poderá refletir em toda a sua vida. No entanto ao contrario do que se possa imaginar, abandono afetivo não diz respeito ao afeto puramente.
Na esfera jurídica, este instituto diz muito mais respeito ao abandono moral, trata-se dos deveres inerentes à paternidade, isto é, a partir do momento que o individuo se torna pai, quando ocorre a fecundação, esses genitores já adquirem obrigações intrínsecas a essa condição e o Abandono Afetivo versa sobre o descumprimento do dever legal dos pais perante a prole, que uma vez descumpridos, da vida ao ilícito.
Caso o abandono afetivo fosse visto sob o prisma subjetivo, abrir-se-ia um despenhadeiro de possibilidades que todos poderiam pleitear indiscriminadamente se são ou não amados, não cabendo então ao Judiciário julgar lides no sentido de avaliar se existe ou não amor. Não se discute o valor monetário do afeto ou amor, mas sim o ilícito cometido pelo pai, quando se omitiu perante seus deveres para com a prole.
Discute-se se existe ou não cuidado, se existe ou não a presença paterna na vida do menor, se esse pai criou e educou esse filho, são esses deveres jurídicos que devem ser analisados, tal questão diz respeito aos direitos objetivos e não subjetivos, sendo assim possível avaliar do ponto de vista jurídico.
Nesse prisma, o doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo, conceitua o que vem a ser afetividade: Entende-se por afetividade um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. (LOBO, 2009, p. 48).
Por conseguinte, o abandono afetivo é tido pela indiferença dos genitores, a ausência dos mesmos no desenvolvimento do menor, a falta de assistência afetiva para com eles. Insta salientar que há um dever legal dos genitores, de ter o filho em sua companhia, mesmo que alternadamente, de assisti-los em sua formação, tanto social, religiosa ou educacional.
Em grande maioria dos casos de abandono afetivo é decorrente das dissoluções da sociedade conjugal, pois alguns pais acabam se afastando do ex-cônjuge e consequentemente dos filhos, não cumprindo com suas obrigações de ordem moral. Em outros casos nota-se que resta instaurado um sentimento de ódio entre os genitores e não apartam o filho desse rancor, criando um distanciamento cada vez maior entre pai e filho.
A Ciência da Psicologia em diversos estudos demonstra que os pais que não estabelecerem elos com os filhos poderão causar a eles inúmeros transtornos psicológicos.
Nesse contexto encontra-se arraigado o abandono afetivo, uma vez que, esse pai em virtude da sua conduta omissa causou efetivos danos ao seu filho, podendo-se converter em indenização para custear os tratamentos psicológicos que o mesmo possa vir a ter, levando sempre em conta o binômio possibilidade-necessidade, ainda que de forma alguma tal reparação ira suprir a falta paterna.
No tocante a esse assunto Claudia Maria da Silva ensina: "A paternidade não gera apenas deveres de assistência material e que, além da guarda, portanto independente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Alem disso, o abandono era previsto como causa de perda de pátrio poder, sendo sabido que não se pode restringir a figura do abandono apenas à dimensão material." (SILVA, 2005, p. 153).
Nesse sentido leciona Paulo Lobo: "São casos difíceis com ponderáveis razões em cada lado. Entendemos que o princípio da paternidade responsável estabelecido no art. 226 da Constituição não se resume ao cumprimento do dever de assistência material. Abrange também a assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. O art. 227 da Constituição confere à criança e ao adolescente os direitos com absoluta prioridade, oponíveis à família, inclusive ao pai separado, à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e a convivência familiar, que são direitos de conteúdo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeição provoca dano moral. O poder familiar do pai separado não se esgota com a separação." (LOBO, 2009, p. 284).
Nota-se então que a Constituição Federal assegura aos menores a assistência paterna, no que versar sobre a esfera material e moral, mesmo que posterior à dissolução do vinculo conjugal, pois é de direito dos filhos uma convivência familiar que lhe conceda um desenvolvimento pleno e sadio.
Acerca da temática em questão, é fundamental trazer a baila os ensinamentos de Giselda Hironaka: "A ausência injustificada do pai origina em situações corriqueiras, evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não apenas do afeto, mas do cuidado e da proteção que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade." (HIRONAKA por GOLDHAR, 2011, p. 14).
No caso em que o vinculo conjugal não tenha prosperado, esses podem se dissolver, mas em hipótese alguma os laços afetivos e parentais com os filhos extingue-se. Sendo assim não há possibilidade de tais vínculos filiais serem extintos simplesmente em razão da sociedade conjugal restar infrutífera.
Destaca-se então a impossibilidade de obrigar o genitor a uma aproximação, a amar e dar carinho ao filho, trocas essas que deveriam ser inerentes à relação de filiação, mas que nem sempre ocorrem.
Nesse sentido, traz a luz Valéria Silva Galdino Cardin em sua obra, Dano Moral no Direito de Família: "Realmente o afeto não é algo que possa ser monetarizado, contudo, a falta acarreta inúmeros danos psicológicos a uma criança ou adolescente, que se sente rejeitado, humilhado perante os outros amigos em que os pais estão presentes, dentre outras situações. É obvio que esta criança ou adolescente terá dificuldades em se relacionar no futuro. Logo, a indenização teria como proporcionar que esta pessoa recebesse auxílio psicológico para tratar das sequelas oriundas da falta de visitação, do descaso, da não orientação ética, moral e intelectual etc." (CARDIN, 2012, p. 161).
Por derradeiro, abandono afetivo no plano jurídico não versa sobre as questões sentimentais não diz respeito à falta de amor em si, ou a ausência de afeto, mas sim pela indiferença e omissão dos pais perante os direitos devido aos filhos, caracterizando um desajuste familiar que de fato sempre existiu e por certo continuará a existir, no entanto os deveres para com os filhos são deveres jurídicos, desse modo, legais e de natureza objetiva.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES FAMILIARES
Como já visto os elos familiares exercem papel fundamental na vida e na personalidade de seus membros, principalmente durante sua formação. Segundo Luiz Edson Fachin (2003, p. 31) "Não é mais o individuo que existe para a família, mas a família que existe para o desenvolvimento pessoal do individuo".
A falta de convívio familiar pode acarretar aos filhos danos psicológicos e consequentemente prejudicar seu desenvolvimento pleno e saudável. Nesse sentido o artigo 1.634 do Código Civil traz que cabe a ambos os pais o exercício do poder familiar.
Por muito tempo, a responsabilidade civil no Direito de Família, não era de fácil aceitação, dizia-se que se tratava de valores inestimáveis. Portanto só eram consideradas as reparações de cunho patrimonial, inexistindo pretensões no âmbito moral.
A difícil tarefa em mensurar a extensão do dano causado era outro ponto que impedia a aceitação de reparação pecuniária. Maria Celina Bodin Moraes (2003, p. 146) diz que, por esse motivo tempos atrás argumentava-se que só era possível reparar aquilo que podia ser medido, objetivando que a reparação fosse determinada na medida do dano causado.
Nesse sentido, Orlando Gomes traz a luz o seguinte: "A compesatiodolorisé atualmente reconhecida como uma proteção de ordem, uma atribuição patrimonial considerada efetiva e não como pretiumdoloris, nem como indenização em sentido estrito, mas sim como um contrapeso da sensação dolorosa causado ao ofendido proporcionando-lhe uma sensação agradável." (GOMES 1989 p. 298).
No entanto, caso ocorra uma lesão aos direitos da personalidade e dignidade humana restará ao causador do dano à obrigação de repara-lo.
A indenização civil assim como também os outros meios de tutela, devem apontar para que seja assegurada a dignidade da vitima. Com inicio na nova ordem civil-constitucional, o principio da dignidade humana teve função fundamental em dirigir as relações privadas, ocasionando mudanças no âmbito da responsabilidade civil. A legislação que possuía seu enfoque no ofensor alongaram suas possibilidades de tutela, dilatando as proteções asseguradas à vítima.
Nesta ótica, explana Ana Carolina Brochado Teixeira (2005, p. 144) "Se os membros da família são solidários, ou seja, se constroem a dignidade e a personalidade conjuntamente, é fato que há entre eles uma grande responsabilidade".
Maria Celina Bodin Moraes prossegue elucidando no mesmo sentido: "O sistema Common Law tolera a imunidade parental nas ações movidas pelos filhos a pedido de indenização, conservando que os custos presumidos do dano causado pelo agente ofensor seriam muito altos em si, no entanto não seria prudente incrementa-los. […] No direito anglo-saxão, a responsabilidade civil encontra no direito de família uma seara de imunidade". (MORAES, 2009, p. 108).
Os países de proveniência romano-germânica como a França e Portugal, são opostos ao sistema Common Law, e contem textos de lei e jurisprudências em torno da Responsabilidade Civil nas relações familiares.
A justiça brasileira segue os princípios dos países europeus. Considerando a fragmentação e as mudanças que o instituto familiar sofrera. Adotou-se então a tutela integral da família como silogismo para a aceitação dos danos morais.
A Responsabilidade Civil pode ter caráter punitivo ou dissuasório. Na vertente dissuasória cumpre expor aos indivíduos que tal conduta é contraria a lei, impulsionando os outros integrantes da sociedade a respeitar os deveres expressos no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto no caráter punitivo, sua função é punir efetivamente o agente que deu causa a lesão.
O abandono afetivo possui uma correspondência com a finalidade dissuasória, uma vez que, as condenações intimidam oportunas condutas negligentes e omissas por parte dos genitores. Em contrapartida a conduta de caráter punitivo, não se enquadra a tal tema, já que o propósito da condenação não tem por escopo punir a figura dos pais, mas o intuito de amenizar o dano sofrido pela vitima através da indenização.
A discussão acerca do abandono afetivo, não possui unanimidade em doutrina ou jurisprudência. Atualmente é possível vislumbrar importantes decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de acatar a indenização por abandono afetivo. E recentemente numa sábia decisão o STF em sede de Recurso Extraordinário nº 898.060 (visto adiante) proferido no dia 22 de setembro de 2016 admitiu visivelmente o afeto como valor jurídico e também um dever inerente à paternidade responsável, diferenciando-o da subjetividade da obrigação de amar.
4. Os danos morais no direito de família
Sabe-se que o ramo do Direito de família é visto como altamente peculiar, por prevalecer à subjetividade das relações interpessoais e a afetividade que conecta seus componentes. Nesse sentido Sergio Cavalieri Filho esclarece: "Mesmo nas relações familiares podem ocorrer situações que ensejam indenização por dano moral. Pais e filhos, marido e mulher na Constancia do casamento, não perdem o direito a intimidade, à privacidade, à autoestima, e outros valores que integram a dignidade. Pelo contrário, a vida em comum, reforçada pelas relações íntimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar, que se materializa nos deveres de sinceridade, de tolerância, de velar pela própria honra do outro cônjuge e da família." (CAVALIERI FILHO, grifo nosso, 2009, 83-84).
Assim, em razão do estreitamento dos laços afetivos, que norteiam a convivência familiar, há possibilidade de ensejar danos morais, devendo atentar-se aos princípios que regem a Responsabilidade Civil, as circunstancias do caso concreto e a razoabilidade para ocorra efetivamente a reparação de danos.
O fundamento principal para os danos morais na esfera familiar está no principio da dignidade da pessoa humana, como esclarece Lopes: "A reparação civil no Direito de Família, não tem regramento especifico na legislação desse país. A doutrina aplica subsidiariamente para assegurar dano moral, o principio constitucional que preserva e resguarda a dignidade da pessoa humana, que se vulnerada ilegalmente, sujeira o agressor a reparação, independentemente de integrar a célula familiar, sujeitando-se, portanto, os cônjuges, companheiros, pais, filhos e parentes." (LOPES, 2006 p. 280).
Mesmo que não haja texto de lei que defina a reparação de danos no âmbito familiar, deverá mesmo assim ser passível de indenização. Nesse prisma brilhantemente leciona Arnaldo Rizzardo: "Impedir a plena realização da afetividade, ou não oportunizar a sua expansão, ou violentar ferindo, desprezando, menosprezando sentimentos que fazem parte da natureza humana, importa em amputar a pessoa na sua esfera espiritual e moral, cerceando a sua plena realização. […] Por essa razão no direito não se pode passar ao largo de certos estados pelos quais passa a pessoa, sem dar-lhe proteção ou procurar ou reconstruir a ordem abalada ou afetada." (RIZZARDO, 2007, p. 686).
Todavia, o dever de reparação decorre de ato ilícito descrito no artigo 186 do Código Civil, resultante do dano causado à vitima e o nexo causal entre a conduta e o evento danoso. Não é apenas do sofrimento causado a outrem que advém o dever de reparar civilmente, mas sim de todos os requisitos da responsabilidade civil quando preenchidos.
Consubstancializando a ideia dos danos morais decorrentes do abandono afetivo, Ana Cecília de Paula Soares Parod traz o seguinte: "Para que caracterize dano ao afeto, deve-se observar as mesmas variáveis do dano civil, uma vez que é uma espécie do gênero. Ao contrario do que possa parecer, o dano afetivo não se estabelece, apenas pela mágoa ocasionada, pelas palavras duras ou simplesmente pelo rompimento. O dano afetivo é uma efetiva lesão civil, com repercussões jurídicas e patrimoniais, visto que o patrimônio da pessoa humana é composto também pelos reflexos da sua personalidade." (PARODI, 2007, p. 219).
No Direito de Família, o objetivo principal é a tutela da pessoa humana respaldado na Constituição de 1988, nessa vertente destaca Silvio Salvo Venosa: "Ao se protegerem abusos dos pais em relação aos filho, ou vice-versa, de um cônjuge ou companheiro em relação ao outro, o que se protege, enfim, são os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano." (VENOSA 2004, p. 317).
Portanto são diversificadas as possibilidades no Direito de Família em que é possível requerer reparação pecuniária por danos morais. Dentre eles, o abandono afetivo.
O alicerce fundamental das lides acerca do abandono afetivo, se da pelo desrespeito ao dever de ordem moral e psíquica dos genitores, lembrando que aqui não há que se falar em deveres materiais como o de alimentos e auxilio financeiro, trata-se de questões distintas.
A privação do filho da convivência familiar, que segundo Madaleno (2009, p. 310) "[…] é o verdadeiro e mais sublime, de todos os sentidos da paternidade". Pode ser infringido pelo descumprimento do direito de visitas, ficando a criança ou adolescente em total estado de abandono e mergulhado no sentimento de rejeição.
Todavia, no Abandono Afetivo deve-se fazer uma minuciosa análise do efetivo dano causado a vítima e se atribuída responsabilidade, está deverá ser analisada pela óptica da dignidade da pessoa humana, do principio da afetividade, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança e do adolescente.
5. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONDENAÇÃO
Diante da efetiva possibilidade, do pai omisso e negligente, ser obrigado a pagar indenização a titulo de danos morais ao filho, este que sofreu lesões em sua dignidade e personalidade além do sofrimento causado decorrente do abandono paterno, se faz de extrema relevância salientar quais são os pressupostos para que seja concedida a indenização.
Consoante com os pensamentos de Giselda Hironaka (2002, p. 407), não há necessidade em evidenciar a relação que originou o filho ou em qual ambiente o mesmo foi concebido, uma vez que independe de tais informações para que seja julgado o mérito da questão, para ela o que deverá ser perquirido, com finalidade de se obter uma decisão de ser cabível ou não a indenização, é se efetivamente existem os laços da filiação, isto é, a real existência da relação paterno ou materno-filial.
Para a configuração do abandono afetivo é necessário que se investigue, se efetivamente esse pai se omitiu do convívio familiar, sem que tenha havido alienação parental e se realmente possuía conhecimento da paternidade.
Portanto se torna inexequível a demanda que requer investigação de paternidade cumulada à indenização moral por abandono afetivo. Por ser minimamente necessário que esse genitor possua pleno conhecimento da condição de pai daquele menor, muito antes de ser imputado a ele um abandono (a paternidade se dá no momento da fecundação já incidindo deveres ao pai).
Segundo a doutrinadora Giselda Hironaka (2003, p. 131) o princípio da paternidade responsável pode ser visto sob três prismas, são estes: de reprodução (função biológica); de educação (função psicopedagógica) e de transmissão de um nome e um patrimônio (função social). No estudo do abandono afetivo, deve-se analisar a paternidade sob o aspecto psicopedagógico.
Prossegue ainda elucidando Giselda Hironaka (2003, p. 131), que os genitores possuem deveres, dos quais não devem se omitir, sendo eles: o dever de guarda e de sustento segundo o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Bem como o dever de criar e educar os filhos menores, nos moldes do artigo 1.634, I CC além do dever de guarda disposto no inciso II do mesmo artigo.
Assim, disposto está na Carta Magna em seu artigo 227, que é de atribuição dos pais, do Estado e da sociedade assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, a convivência familiar, além de coloca-los a salvo de qualquer tipo de negligência.
O instituto familiar sofreu transmutações ao longo dos anos, deixando o foco patrimonialista e se alicerçando também na afetividade. Portanto interpretar a tutela jurídica somente do prisma material aos infantes é uma visão reducionista. O Estado tem por finalidade buscar tutelar tanto os deveres de ordem material, como os deveres imateriais.
É valido trazer a tona, que o dever de guarda em regra, prevê que o menor seja manutenido em constante companhia dos pais, salvo os casos que o juiz determinar, com fulcro no melhor interesse do menor, que o filho permaneça apenas com um dos pais. Permanecendo o dever de ambos, assegurar ao infante, um pleno desenvolvimento da sua moral através da educação que lhe é devida.
Clarifica Giselda Hironaka (2003, p. 416), os deveres diários que os genitores devem realizar com seus filhos, como por exemplo, o planejamento de refeições, vestes, higiene e transporte da criança ou adolescente, assim como o auxilio nas questões concernentes à saúde do mesmo e ainda o ensino de boas maneiras, de educação moral, social e espiritual.
Este rol de atividades citados pela doutrinadora salienta a importância dos menores receberem no seio familiar as noções de dignidade e educação, e por óbvio, os pais que possuindo o dever de agir, não o fizerem e desta conduta gerar um efetivo dano a personalidade e dignidade da vítima, estará gerado o ilícito e este deverá ser responsabilizado civilmente.
Segundo o Desembargador Mário dos Santos Paulo, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, "Cabe ao Judiciário conceder ao filho abandonado o ressarcimento que lhe é devido. O pai omisso não pode eximir-se de duas responsabilidades alegando a falta de amor" (Brasil, TJRJ, 08.09.2004)
Todavia, conforme o disposto no artigo 186 do atual Código Civil, o sujeito que por culpa causar dano a outrem, mesmo que de ordem moral, comete ato ilícito. Para o doutrinador Flavio Tartuce, em sua obra Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil (2015, p. 228), considerando a culpa em sentido amplo, mesmo inexistindo o requisito de um direito subjetivo ao afeto para que fosse caracterizada a ilicitude paterna, no caso dos danos morais, admite-se ressarcir a vitima ainda que, o ato que tenha gerado o dano for lícito.
No entanto para que efetivamente se responsabilize esse genitor, é necessário o nexo de causalidade entre a conduta omissiva e o evento danoso, isto é, investigar se o mesmo deu causa ao resultado.
Nesse sentido leciona Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 148), para que o dano seja imputado ao agente, é necessário que tal resultado seja decorrente de sua ação ou omissão. Dessa forma, deve ser analisado se a conduta omissa do pai foi efetivamente capaz de gerar danos ao filho. Podendo assim, restar provado mediante perícias técnicas e todos os meios de prova em direito admitidas, se o abandono afetivo paterno causou danos reais à dignidade, a personalidade e ao psicológico desse filho.
Por fim, é visto que o nexo de causalidade estabelece um limite entre as hipóteses da relação causa e consequência, impossibilitando o provimento de pleitos indenizatórios, de danos que surgem decorrentes de outras causas, além dos fatos alegados na inicial.
Desta forma elucida Tavares da Silva (2011, online), não é a falta de amor em si que acarreta o dever de indenizar, e sim o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nesses casos, quais sejam: descumprimento intencional e injustificado dos deveres dos genitores de educar e ter os filhos em sua companhia, ou seja, o desrespeito ao direito destes à convivência familiar, além do nexo de causalidade entre esta omissão ou negligencia e o dano comprovado à figura dos filhos através de perícia.
Assim, prossegue a autora: "O abandono do filho, desde que seja voluntário e injustificado, configura violação ao dever do pai de ter o filho em sua companhia. Essa conduta desrespeita o direito do filho à convivência familiar. Aí reside à ação ou omissão, um dos requisitos da responsabilidade civil. Se dessa conduta resultam danos ao filho, como deve ser apurado no laudo pericial, estarão preenchidos os requisitos da responsabilidade civil: nexo causal e dano." (TAVARES DA SILVA, 2011, online).
Conclui-se, do ponto de vista jurídico, que o afeto é a emanação do principio da dignidade humana, do principio da paternidade responsável, da afetividade que se caracteriza pelo direito a convivência familiar, e do melhor interesse da criança e do adolescente.
É nítido que o genitor que não cumprir com seus deveres próprios da relação de paternidade, deixando de criar e educar seu filho age em desconformidade com as normas jurídicas e caracterizando a ilicitude por infringir norma positivada e princípios constitucionais e infraconstitucionais. Além deste comportamento estar em desajuste com os padrões aceitos pela sociedade, uma vez que, criar e educar um filho deveriam ser atitudes livres e espontâneas pelo fato do laço filial que os une.
6. ANÁLISE DO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL BRASILEIRO
No Brasil o abandono afetivo, foi por muitas vezes confundido com a ausência de amor. Dessa maneira, o filho que pleiteava ação de reparação de danos por abandono afetivo, quando possuíam sentença favorável, eram somente obtidas em primeira ou segunda instância, e posteriormente reformadas no tribunal superior.
Sabendo que não será possível explanar acerca de todos os julgados sobre o tema, será feito uma breve análise dos julgados mais relevantes e atuais que versam sobre o Abandono Afetivo.
Por muito tempo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nas demandas que chegavam até ele sobre o tema, era no sentido de que o Abandono Afetivo não configurava ato ilícito, portanto não era passível de indenização civil. Dentre diversos julgados negativos no STJ, reformando sentenças favoráveis obtidas em primeira ou segunda instancia.
Ocorreu em Maio de 2012, a primeira sentença favorável por este tribunal, o qual foi um real divisor de águas para o instituto do abandono afetivo com grande repercussão nacional midiática. O Superior Tribunal de Justiça acolheu pela primeira vez a indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo em Recurso Especial sob nº. 1.159.242 – SP (2009/0193701-9).
No processo em questão, que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, em 24 de abril de 2012, condenou um pai ao pagamento de indenização correspondente ao aporte de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à filha, por não ter participado de sua vida, negando-lhe a assistência devida durante toda a sua infância e também adolescência. Especificadamente, a autora ingressou com ação em face de seu pai, argumentando que após o reconhecimento de paternidade através de um teste de DNA, o genitor não mais a procurou.
Tal demanda, não foi aceita em primeira instancia, foi interposto uma apelação ao Superior Tribunal de São Paulo, que reformou a sentença de primeiro grau, dando procedência ao pedido da autora e condenando o pai ao pagamento de indenização moral, no valor de R$ 415.00,00 (quatrocentos e quinze mil reais).
Perplexo, o réu recorreu da sentença, interpondo recuso especial ao Superior Tribunal de Justiça, alegando que a decisão ia contra o Código Civil brasileiro em inúmeros sentidos, ainda contestou a divergência com relação a outras decisões proferidas pelo STJ. Em contrapartida, a Ministra e relatora Nancy Andrighi sabiamente elucidou, "Amar é faculdade, Cuidar é dever". E por fim o Superior Tribunal de Justiça acolheu a condenação arbitrando e reduzindo o valor com relação à sentença anterior para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Assim, segue algumas considerações transcritas do acórdão da eminente relatora e Ministra Nancy Andrighi, em Recurso Especial: "Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções – negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais, a que estão sujeitos os genitores. Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família. À luz desses parâmetros, há muito se cristalizou a obrigação legal dos genitores ou adotantes, quanto à manutenção material da prole, outorgando-se tanta relevância para essa responsabilidade, a ponto de, como meio de coerção, impor-se a prisão civil para os que a descumprem, sem justa causa. Perquirir, com vagar, não sobre o dever de assistência psicológica dos pais em relação à prole – obrigação inescapável -, mas sobre a viabilidade técnica de se responsabilizar, civilmente, àqueles que descumprem essa incumbência, é a outra faceta dessa moeda e a questão central que se examina neste recurso." (Recurso Especial nº. 1.159.242-SP 2009/0193701-9. p. 3-4).
Diante disto, nota-se que o acórdão do STJ, colocou o tema do abandono afetivo, em seus devidos termos, esclarecendo acerca da responsabilidade civil entre pais e filhos, afastando assim, as indevidas colocações das correntes desfavoráveis que não reconhecem responsabilidade no abandono.
Na ação em tela, o pai persistiu e em abril de 2014 a 2ª Seção do Tribunal Superior de Justiça, por maioria dos votos, não aceitou o cabimento dos Embargos de Divergência opostos pelo genitor contra a decisão proferida pela 3ª Turma daquele tribunal no ano de 2012, que o condenou ao pagamento de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Nesta oportunidade o STJ poderia uniformizar a jurisprudência acerca do tema, porem não foi feito, permanecendo ainda hoje o dissenso sobre a matéria, que indubitavelmente ainda será tema de discussões no meio jurídico.
Recentemente, no dia 22 de setembro de 2016 o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Extraordinário 898.060/SC que teve repercussão geral reconhecida, fixou uma importante tese que servirá de parâmetro para próximos julgados. O STF fixou que pais bilógicos e socioafetivos estão no mesmo nível de igualdade e detêm os mesmos deveres.
Nesta ação o STF fazia uma análise sobre uma suposta prevalência entre o pai biológico em detrimento do pai socioafetivo. O plenário ao julgar o mérito do RE, entendeu por não haver nenhuma superioridade da paternidade biológica sobre a paternidade socioafetiva, ou seja, ambos estão em situação igualitária e podendo conviver simultaneamente.
Para o relator do processo, ministro Luiz Fux, o princípio da paternidade responsável impõe que, tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto àqueles originados da ascendência biológica, devem ser acolhidos pela legislação, não sendo autorizado escolher entre a paternidade afetiva ou biológica quando no caso o melhor interesse da criança for o reconhecimento dos dois vínculos.
A tese aprovada com texto proposto pelo ministro Luiz Fux tem o seguinte teor: "A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios". A tese fora aprovada por maioria do plenário, estando vencidos apenas os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que discordavam em partes da redação final.
Observa-se que com este respeitável julgado o Supremo estabeleceu 2 pontos de extrema relevância para o direito de família: 1) a afetividade como valor jurídico; 2) vinculo afetivo e biológico em igual grau de hierarquia.
Tal decisão irradia para o instituto do Abandono Afetivo na medida em que atribui um valor jurídico à afetividade, vindo reafirmar o cuidado também como valor jurídico e os deveres inerentes à paternidade/maternidade responsável que violados poderão restar em dano à personalidade e cabimento da ação de danos morais em razão do abandono afetivo. Recordando que o prazo prescricional para propor tal ação se dá no período de 3 anos após atingida a maioridade.
Por derradeiro, como já dito o Direito brasileiro, principalmente no que versar sobre o Direito de Família, não é estático, mas sim dinâmico, evoluindo com a sociedade a fim de tutelar suas necessidades. Constatando que até o momento inexistem posicionamentos jurisprudenciais pacíficos acerca do tema, e que em grande parte das decisões que não concederam o dano moral no abandono afeito, houve confusão da afetividade com o dever de amar.
O presente estudo teve o propósito de trazer a lume, tema imensamente relevante nos dias atuais, analisando as suas principais vertentes com enfoque na correta interpretação do instituto do abandono afetivo, e as características necessárias para que ocorra a obrigação de indenizar. Com o tema "A confusão terminológica acerca do Abandono Afetivo nas relações paterno-filiais e a possibilidade de indenização por danos morais", procurou-se adentrar ao assunto nos pontos mais relevantes, de maneira não exaustiva, uma vez que no Direito, dificilmente consegue-se esgotar um tema.
A Carta Magna de 1988 modificou intensamente o conceito jurídico de família, agora devendo ser compreendida solidariamente e afetivamente, com finalidade de promover o pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros. A Constituição então firmou substanciais inovações, dentre elas a igualdade entre cônjuges, reconheceu a união estável, a família monoparental, a proteção intergral aos menores, entre outros.
A Constituição de 1988 alterou a forma de interpretar as leis, uma vez que a dignidade da pessoa humana auferiu patamar de princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, devendo nortear o Estado Democrático de Direito.
Por conseguinte, a Carta Magna ainda consagrou o princípio da afetividade como corolário do respeito à dignidade da pessoa humana e sendo ainda norteador das relações familiares. Todavia o princípio da proteção integral do menor, erigido no ordenamento jurídico com a Constituição Federal e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, identificou os menores como sujeitos dotados de direitos e merecedores de proteção especial por parte da família, sociedade e do Estado.
Isto posto, percebe-se que a criança e o adolescente, passaram a receber destaque e prioridade, tendo em vista sua vulnerabilidade e desenvolvimento incompleto da sua personalidade. A nova ordem civil-constitucional efetivamente tutela o menor e atribui reais deveres inerentes à relação de filiação.
A reparação civil encontrar-se posta no Direito brasileiro como um todo, podendo então ser aplicada no âmbito familiar. A Constituição Federal, que possui normas hierarquicamente superiores às demais, em seu artigo 5º resguarda o direito à indenização a título de danos morais, a qualquer cidadão indistintamente, possibilitando ao instituto da reparação civil introduzir-se em qualquer dos ramos do Direito. Observa-se então a possibilidade de indenização desde que comprovada a conduta, comissiva ou omissiva do genitor, isto é, de forma intencional ou consequente da negligencia ou imprudência, devendo-se provar o dano efetivo causado ao menor, além da presença do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, ou seja, quando presentes todos os requisitos da responsabilidade civil.
Á vista disso, é necessária a real existência da paternidade, que o genitor tenha conhecimento deste fato muito antes de ser-lhe imputado algum abandono. Assim a decisão judicial possui natureza declaratória e não constitutiva, não constitui a paternidade, não cria a filiação, tal decisão declara os deveres intrínsecos a paternidade/maternidade, possuindo efeito retroativo, ex tunc.
Por fim, entre os deveres dos genitores, estão às obrigações de assegurar o seu desenvolvimento físico, moral e espiritual de forma sadia e plena. São deveres jurídicos, de natureza objetiva e não subjetiva como questões sentimentais. Levando a possibilidade de condenação daquele que abandona o filho menor e não lhe oferece os cuidados devidos. Devendo o valor da reparação ser analisado sob a ótica da possibilidade-necessidade, nem irrisório, nem exacerbado.
Valido recordar, que a alienação parental, isto é, se comprovado que um dos pais impediu que o outro se aproximasse quando houve tentativas de aproximação, não haverá ilícito ou qualquer responsabilidade civil.
Contudo, como se vê, amar não é dever, não é direito, o descumprimento de um "dever de amar" não pode ensejar indenização alguma, pois não configura ato ilícito, pressuposto da responsabilidade civil. As causas de pedir nas ações de Abandono Afetivo devem estar devidamente postas como abandono moral, inobservância do dever jurídico de cuidado/guarda, para que não sejam corretamente rejeitas pelos Tribunais.
Conclui-se, ser o afeto incoercível no âmbito jurídico, a liberdade de amar é uma matéria subjetiva pessoal, a ação que alega o Abandono Afetivo diz respeito a um dever fundamental de cuidado, sem se tangenciar o aspecto subjetivo do amor. O dano moral deve ser demonstrado na sua existência e extensão, devendo haver provas concretas que comprovem que a conduta deu causa ao dano. O afeto faz parte do dever jurídico de cuidado, criação e educação que devem ser dispensados à prole e se negligenciados, deve ser o filho indenizado. Como acertadamente relatado pela Ministra Nancy Andrighi "Amar é Faculdade, Cuidar é Dever".
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[1] Trabalho orientado pelo Prof.ª MS. Vânya Senegalia Morete, especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina e mestrado em Direito pela Universidade de Marília. Docente de cursos de Graduação e especialização.