AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 804.844 - SP (2015/0267340-1) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES AGRAVANTE : FABIANO CASTILHO TENO ADVOGADO : FABIANO HENRIQUE S. CASTILHO TENO - SP229210 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE ADRADINA ADVOGADO : HYGOR GRECCO DE ALMEIDA - SP214125 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Vistos. Trata-se de agravo interposto por Fabiano Castilho Teno contra decisão, publicada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, que não admitiu o recurso especial com base no óbice da Súmula 7/STJ, bem como em virtude da ausência do cotejo analítico. Alega o agravante, em síntese, não haver necessidade do reexame de provas para o deslinde da controvérsia, mas sim a revaloração da prova. Afirma, ainda, que não há que se dizer que o agravante descumpriu o requisito previsto nos arts. 514, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ (ausência de cotejo analítico), pois o próprio Desembargador Presidente da Seção de Direito Público observa que foi arrolada jurisprudência"(e-STJ, fls. 561/581). Impugnada especificamente a decisão, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. O apelo nobre foi manejado com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 453): APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO DE IMPROBIDADE TIPIFICADO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA CIVIL E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PREVISÃO NA LEI Nº 8.429/92. SANÇÃO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR E RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM A ATIVIDADE DO AGENTE PÚBLICO NA PRÁTICA DE IMPROBIDADE, SENDO DIRIGIDA SOMENTE AO BENEFICIÁRIO DO ATO DE IMPROBIDADE DESVINCULADO DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Em sede de recurso especial, alega a parte interessada que o Tribunal de origem violou os arts. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 11 e 12, III, da Lei n. 8.429/92, uma vez que ausentes provas suficientes para caracterização do ato ímprobo. Acrescenta que a penalidade deve ser proporcional à extensão do dano ou ao proveito patrimonial obtido. Aponta, ainda, dissídio jurisprudencial sobre o tema (e-STJ, fls. 488/505). Opina o Ministério Público pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 613/618) É o relatório. Decido. Tenho que a irresignação não merece acolhida. A análise da alegação de insuficiência de provas para caracterização do ato de improbidade (art. 333, I, do CPC/73) esbarra no impedimento de incursão na seara probatória na via especial, conforme disposto na Súmula 7/STJ. Com efeito, não há como se acolher a impugnação da parte sem afastar a afirmação feita pelo Tribunal de origem, com base na incursão dos elementos probatórios dos autos, no sentido de que ficaram caracterizados atos de improbidade que violam os princípios da Administração Pública, pois, conforme assentado na decisão hostilizada (e-STJ, fls. 915/917): [...] os fatos descritos na inicial não foram negados pelo apelante. Na verdade, o mesmo se limita a afirmar a ausência de má-fé e de prejuízo ao erário. Restou nitidamente demonstrado nos autos que os serviços contratados não poderiam ter sido efetivados com ausência de procedimento licitatório. Com efeito, não houve qualquer prova de que o serviço tivesse caráter excepcional ou singular de forma a justificar a dispensa da licitação. Como se percebe, restou nítida a ilegalidade da contratação dos serviços diante de sua desnecessidade, bem como da irregular dispensa de licitação para sua contratação. Esta Casa de Justiça já decidiu: ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS E DE COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA NA CONDUTA IMPUTADA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 1. Para infirmar as premissas fixadas consignadas pelo aresto impugnado e reconhecer a existência de indícios da prática do ato ímprobo, bem como a presença do elemento subjetivo nas condutas dos recorridos, seria imperioso incursionar no contexto-fático probatório dos autos, providência vedada nos termos da Súmula 7/STJ. 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1.482.292/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 28/8/2015) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESIGNAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL PARA DISTRIBUIÇÃO DE INFORMATIVO, COM FINS DE PROMOÇÃO PESSOAL, INCLUSIVE MEDIANTE PAGAMENTO DE DIÁRIAS E USO DE VEÍCULO OFICIAL. SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE RECEBIMENTO DA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE. AUSÊNCIA. PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO CERTO.CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES FIXADAS NA ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] II. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as disposições contidas na Lei 8.429/92 são aplicáveis aos agentes políticos (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011; STJ, REsp 1.292.940/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2013). III. No caso, a ausência de decisão expressa de recebimento da inicial da Ação Civil Pública não tem o condão de gerar a nulidade apontada pelo agravante. Isso porque, além de não ter sido suscitada no momento oportuno, o agravante não demonstrou de que modo tal irregularidade trouxe prejuízo à sua defesa, pois fora notificado a apresentar defesa prévia, citado para apresentar contestação, teve amplo acesso aos autos e todas as suas alegações foram devidamente apreciadas. Assim, não tendo sido comprovado o prejuízo para a defesa, não há falar em nulidade. IV. Nos termos em que posta a discussão, o exame da irresignação do agravante, no sentido de que não houve a prática de atos de improbidade administrativa, por não ter sido comprovada a existência de dolo na sua conduta, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. [...] VI. Na hipótese, o exame da irresignação do agravante, quanto à alegada desproporcionalidade das sanções aplicadas na origem, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 533.862/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/12/2014; REsp 1.203.149/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/02/2014). VII. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 353.745/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. ANÁLISE DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO ATO DE IMPROBIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo. 2. Rever as conclusões do Tribunal de origem sobre a existência de dolo na conduta do agente, bem como os elementos que ensejaram os atos de improbidade implica o reexame dos elementos fático-probatórios, o que não é possível pela via eleita (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015) No que tange às sanções impostas, nada a reparar. A Corte local deu parcial provimento à apelação do recorrente a fim de afastar a proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos, condenação esta que havia sido decretada na sentença. Entretanto, foram mantidas as sanções de suspensão dos direitos políticos por três anos e o pagamento de multa civil no valor equivalente a dez vezes o valor da última remuneração percebida pelo agente público (e-STJ, fl. 462). Analisar a pretensão da parte insurgente nesse ponto implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso em sede de recurso especial ante o que preceitua a Súmula 7/ STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. [...] 3. No caso dos autos, ficou comprovada a improbidade administrativa, bem como o elemento subjetivo dolo na conduta do recorrente, ao omitir-se na regularização da situação jurídica da concessão de transporte público, qual seja, a prorrogação do contrato sem licitação pública, bem como, autorizando ilegal aumento de tarifa. 4. As considerações feitas pelo Tribunal de origem NÃO afastam a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), uma vez que foi constatado o elemento subjetivo dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa. 5. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em casos excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. 6. Afastar o entendimento de que ficou caracterizado o dolo na conduta do recorrente demandaria, necessariamente, reexame de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula 7/STJ. [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 597.359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2015) A propósito, registro que"este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem"(AgRg no AREsp 485.496/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6/11/2014, DJe 17/11/2014). Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 17 de fevereiro de 2017. MINISTRO OG FERNANDES Relator
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