E-4.577/2015 — OAB SP
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E-4.577/2015
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA - IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR PERANTE A VARA EM QUE ATUA COMO MEDIADOR/CONCILIADOR - CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA - SIGILO PROFISSIONAL - REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ DAS FUNÇÕES DE MEDIADOR E DE CONCILIADOR - INEXISTÊNCIA DE ANTINOMIA - NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEI DE MEDIAÇÃO.
Os advogados estão eticamente impedidos de advogar perante as varas em que funcionarem como mediadores e conciliadores. Estão, ainda, impedidos de advogar para as partes dos casos em que atuaram como mediadores e/ou conciliadores, pelo prazo do art. 6º da Lei nº 13.140/2015, devendo, no entanto, guardar sigilo perene. O fato do CNJ regulamentar o exercício da atividade de conciliador/mediador e a desvinculação de suas respectivas profissões de origem, quaisquer que sejam elas, no tocante ao aconselhamento das partes de determinado litígio, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida no art. 49 do atual Código de Ética e Disciplina da OAB (art. 71 do novo CED) para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo da proibição ética relativa, por exemplo, aos possíveis casos de captação indevida de clientela. Ausência de antinomia. Precedentes da Primeira Turma. Proc. E-4.536/2015.
Proc. E-4.577/2015 - v.u., em 25/02/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
RELATÓRIO - O MM. Juiz Coordenador do Egrégio Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Comarca de (...), (CEJUSC) encaminhou aos ilustres Advogados aptos a exercerem a função de conciliadores/mediadores naquela Comarca o ofício de fls. 03/03 verso, que, após tramitar perante a prestigiada (...) Subseção da OAB/SP, foi remetido, por despacho de sua ilustre Presidente, à Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.
O ofício de quo agitur formula convite aos colegas cadastrados perante o CEJUSC para que venham a retomar suas atividades de conciliadores/mediadores, a despeito da decisão da Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, proferida na sessão de agosto de 2015, que estaria em "leve desencontro com o disposto no art. 2º, inciso IV, do anexo III, da Resolução nº 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)".
PARECER - Este Sodalício, de fato, em sua 586ª sessão, decidiu o seguinte:
Com a devida vênia do que se afirmou no ofício de fls. 03/03 verso, rigorosamente não há antinomia entre o supracitado parecer da Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP e o art. 2º, IV, do anexo III, da Resolução nº 125/2010 do CNJ1.
E isso porque o fato do CNJ regulamentar o exercício da atividade de conciliador/mediador e a desvinculação de suas respectivas profissões de origem, quaisquer que sejam elas2, no tocante ao aconselhamento das partes de determinado litígio, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida no art. 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED)3 para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo da proibição ética relativa, por exemplo, aos possíveis casos de captação indevida de clientela4.
Deste modo, independentemente do que disponha a respeito o CNJ, os advogados devem respeitar, ao assumirem outra função, as limitações éticas dispostas no CED, tais quais interpretadas pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.
Note-se, aliás, que o impedimento ético assentado pela Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, que veda ao atuar "perante a Vara onde funcionou como mediador", foi corroborado de modo eloquente, do ponto de vista legal, pelo art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil, que vigorará a partir de março de 2016, segundo o qual "os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções".
Note-se que o dispositivo supra é citado apenas como exemplo, já que, independentemente do impedimento legal e sua vigência5, existe impedimento ético estatuído por interpretação do CED.
Embora se compreendam as enormes dificuldades relatadas no ofício anexado à consulta, no tocante à prestação jurisdicional, não se vislumbra como superar o óbice ético supra explanado.
É o parecer, s.m.j. do douto Colegiado
[1] "IV - Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos".
2 A resolução não é e nem poderia ser específica para a Advocacia.
3Art. 49. O Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.
4Art. 7º É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.
5 A convivência entre a Lei nº 13.140/2015 e o novo Código de Processo Civil traz uma questão inusitada que não será tratada aqui por configurar tema meramente legal e não ético. Mas, dada a relevância da questão, vale o registro, haurido em capítulo cuja elaboração coube a FLÁVIO LUIZ YARSHELL, em utilíssima obra coletiva encontradiça no site www.oab.org.br, intitulada O Novo Código de Processo Civil: breves anotações para a advocacia, p. 29, cujos demais autores são MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO, ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO e JOSÉ CARLOS BAPTISTA PUOLI . Vale a transcrição: "Quanto aos mediadores e conciliadores, o CPC 2015 lhes dedicou relevante disciplina, coerente com o estímulo que dá as soluções não adjudicadas dos conflitos (artigos 165 e seguintes). Mas, o Legislador brasileiro criou situação inusitada: também do tema tratou, aliás, de forma específica, a Lei 13140/15, que já se encontra em vigor antes de terminar o período de vacatio legis do novo CPC; sem, contudo revogar expressamente ou alterar as normas constantes desse último. Vale dizer: com a entrada em vigor do novo CPC, haverá potencial controvérsia sobre a base normativa da mediação. Será preciso definir em caso de conflito se: a) prevalece a lei especial sobre a geral, pelo simples fato da especialidade? b) prevalece a cronologia da vigência, de tal sorte que a norma posterior revogará ou derrogará a anterior? Suposto que se aceite a primeira solução, o CPC passa a ser interpretado como norma geral, que se aplicará apenas de forma subsidiária, diante de eventual omissão da lei especial. Mas, nesse caso, se houver conflito, prevalecerá a regra especial. Suposto, de outra parte, que se aceite a segunda solução, a lei de mediação estaria desde logo derrogada pelo novo CPC, na parte em que houver incompatibilidade entre ambos os diplomas (já que não há revogação expressa). Para ilustrar, a lei especial fala em impedimento do mediado para a advocacia apenas nos processos "pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador" (art. 7º); enquanto o CPC fala em impedimento "nos juízos em que desempenhem suas funções" (art. 167,§ 5º).