Autor Maurício Sant'Anna dos Reis Atualizado em 12/06/2015 08:58
Por Maurício Sant'Anna dos Reis
Há algumas semanas atrás publiquei uma resenha sobre <<O corte>> de Costa-Gavras e destaquei a seletividade do poder punitivo do Estado. Na obra, Bruno Davert, protagonista do filme, apesar de praticar com grande amadorismo e motivação evidentemente torpe, em nenhum momento é suspeito de seus atos delituosos. Davert é um engenheiro altamente qualificado e alto executivo desempregado de uma companhia multinacional fabricante de papel, talvez se fosse um estrangeiro ou o responsável pela limpeza da mesma companhia, melhor sorte não o socorreria. A questão que subsiste é: por quê? Por que em casos exatamente iguais algumas pessoas possuem maior probabilidade de serem presas do que outras? A resposta para esse questionamento, acredito, perpassa a ideia de seletividade penal, observada quando da eleição dos tipos penais (criminalização primária) e quando da persecução desses crimes (criminalização secundária).
Criminalização primária
Todo Estado escolhe aquelas condutas que ao seu ver são importantes e devem ser proibidas. Essa escolha é o que se chama de criminalização primária. Nesse momento, de maneira abstrata o Estado elenca e descreve aquelas condutas que julga passíveis de punição. Em outras palavras, em um primeiro olhar, poder-se-ia afirmar que a lei penal vincularia todas as pessoas na medida em que ao prever de maneira abstrata a proibição de determinada conduta, qualquer pessoa que violasse a lei seria em tese por ela punida o que conferiria neutralidade à norma penal incriminadora. Ademais disso, em um Estado que se queira democrático, somente tipos que efetivamente causem dano ou, quando muito perigo concreto a <<bens jurídicos>> poderiam ser criados. Todavia, não é bem isso o que ocorre.
Com relação à exclusiva proteção de bens jurídicos, em vista da multiplicidade de tipos penais, essa mostra-se totalmente inexistente. Ao contrário, a proliferação de tipos penais é tal que não é crível que o Estado Efetivamente queira punir todas aquelas condutas (e, por via de consequência, todas essas pessoas)[1]. Com relação à neutralidade, tampouco essa se confirma. Com efeito, apesar de declarado esse escopo, a lei penal não quer esse objetivo, ao contrário, a lei é cínica, pois ao eleger abstratamente condutas, sabe que no plano concreto os imputados (e os suspeitos) serão os mesmos[2]. Não só isso, a pretexto de criminalizar de maneira igual, a lei penal legitima o uso da violência (muitas vezes nem um pouco) simbólica[3]. Na criminalização primária, portanto, a violência opera em uma dimensão fundadora do direito, ou seja, em sua gênese, ao passo que na criminalização secundária, operaria em uma dimensão conservadora, ou seja, o exercício da força necessário à manutenção do poder[4].
Se de um lado, quanto à criminalização primária, pode-se afirmar que essa se opera no momento em que é criada a lei penal, a criminalização secundária se realiza na medida em que essa lei passa a ser aplicada. Nesse ponto, é importante refletir que essa a lei a ser cumprida na criminalização secundária, não é simplesmente revelada ou descoberta, ao contrário, em se tratando de direito é imperioso que se reconheça que este pode ser imposto ou pode ser fruto de um longo processo de lutas, como o são, no segundo caso, os direitos humanos (fundamentais)[5]. No que concerne à imposição de normas penais incriminadoras (e demais normas de caráter penal repressivo) é importante observar, como faz BATISTA que "O direito penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira"[6], ou seja, o direito penal não corresponde necessariamente aos anseios sociais ou mesmo a qualquer ideia de justiça, senão é passível de estar vinculada a qualquer interesse, inclusive (quiçá principalmente) aos mais expúrios[7]. Esse é o contexto em que se insere a criminalização secundária.
ZAFFARONI, BATISTA e seus colaboradores[8] observam que em vista da impossibilidade operacional de se concretizar todo o projeto de criminalização primária, alternativa outra não restará às agências de controle senão a de operar em grande nível de seletividade, tanto no que concerne à proteção de potenciais vítimas, quanto no que diz respeito à criminalização de agentes. Essa seleção não é de exclusiva competência das agências policiais (em muitos casos parecem entregues a departamentos de marketing[9]) podendo-se observar, do ponto de vista externo, a influência de empreendedores morais[10] empreendedores morais a resposta não resolve a questão criminalidade, apenas reforça a ideia que se pretende combater (como uma profecia que se autorrealiza[11]). Enfim, em vista dessa imposição seletiva o Estado acabará optando pela persecução daqueles crimes mais fáceis de investigar, ante a seus erros operacionais ou facilidades jurídicas (exemplificativamente podemos considerar a questão da prisão em flagrante nos crimes permanentes, como podem ser, por exemplo, a receptação e o tráfico de drogas); ou optará na criminalização daqueles grupos sociais mais vulneráveis.
Em última instância, o perfil dos réus nos processos penais, dos presos e dos mortos em operações policiais, ao se aproximar entre si dão conta de que em termos de criminalização secundária, a seletividade é a ordem do dia. Essa seletividade em si, terá desdobramentos, inclusive, em aspectos processuais penais, na medida em que esses <<clientes preferenciais>> terão mais dificuldade em articular suas garantias processuais penais no processo.
Não é demais afirmar, por tudo o que foi até aqui observado, que o direito penal escolhe quem quer punir. Carnelutti afirma que o direito é como a chuva que molha a todos, exceto aqueles que possuem guarda-chuva, tal afirmação é assaz pertinente quando se está falando da realidade do sistema penal. Não só nossa lei é cínica, ao querer fazer crer ser universal e neutra, como também seus agentes estão mais inclinados a perseguirem sujeitos estereotipados a quem efetivamente tenha praticado um crime. Em se tratando da criminalização secundária a seletividade é portanto mais evidente, basta ver quem é parado pela polícia na rua para fins de busca pessoal (art. 240, § 2º[12]), o conhecido paredão; basta ver a localidade em que a maioria das prisões em flagrante é realizada e quem vai preso; basta ver quem são as vítimas fatais das operações policiais[13]; basta ver o bairro em que as balas são perdidas.
Se Lombroso se notabilizou pela descrição do criminoso nato a partir de suas características físicas, podemos nós hoje lamentarmos ainda seguir à risca seus ensinamentos. No dia a dia forense, só para citarmos um exemplo, é comum afirmações do tipo "fulano tem cara de bandido", sendo que essa fisionomia, talvez por acaso (provavelmente não) é a mesma das pessoas que vivem na periferia; na maioria das vezes jovens negros. É realmente muito triste que ainda hoje o aparato de persecução priorize essa identificação física à utilização de inteligência na investigação, afinal, a quem interessa uma polícia truculenta e sucateada? Talvez, para além da constatação de Carnelutti, ampliando-a, possa-se afirmar (acompanhando José Jesus de La Torre Rangel[14]) "La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos".
[1] Nesse sentido, observam ZAFFARONI, BATISTA e colaboradores: "A criminalização primária é um programa tão imenso que nunca e em nenhum país se pretendeu levá-lo a cabo em toda sua extensão, nem sequer em parcela considerável, porque é inimaginável. A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e a aquela parcela que chega ao conhecimento das agências do sistema é tão grande e inevitável que seu escândalo não logra ocultar-se na referência tecnicista a uma cifra oculta. […]". ZAFFARONI, Eugênio Raul, BATISTA, Nilo et. al. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4.ed. 1.Reimpr. Rio de Janeiro: Revan, 2013. pp. 43-44.
[2] Como observa GLOECKNER, "[…] Trata-se de uma lei cínica, pois proíbe ricos e pobres de "furtar ou roubar", mesmo sabendo que essa proibição, a priori, dirige-se aos sujeitos capazes de serem pegos ou mesmo abduzidos pelas malhas penais. […]".GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Há algo de podre no direito (pp 93-104), in BORGES, Rosa Maria Zaia; AMARAL, Augusto Jobim do; e PEREIRA, Gustavo Oliveira de Lima (orgs.) Direitos humanos e terrorismo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2014, p. 94
[3] "[…] os comando s legais tão somente mascaram, servindo como um aparato ideológico para que a violência possa ser justificada. […] GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Há algo de podre no direito, p. 95.
[4] Cf. BENJAMIN, Walter. Crítica da Violência – crítica ao poder, pp. 160-175 in BENJAMIN, Walter. Documentos de cultura documentos de barbárie: escritos escolhidos. Trad. Celeste H. M. Ribeiro de Souza. São Paulo: Cultrix/Editora da Universidade de São Paulo, 1986
[5] Com relação a este aspecto, destaca HERRERA FLORES observa essa natureza dinâmica e contestadora dos direitos humanos (aqui empregado no mesmo sentido de direitos fundamentais), da seguinte forma: "[…] Os direitos humanos não são, unicamente, declarações textuais. Tampouco, são produtos unívocos de uma cultura determinada. Os direitos humanos são os meios discursivos, expressivos e normativos que pugnam por reinserir os seres humanos no circuito de reprodução e manutenção da vida, permitindo-lhes abrir espaços de luta e de reivindicação. São processos dinâmicos que permitem a abertura e a conseguinte consolidação e garantia de espaços de luta, pela particular manifestação da dignidade humana. […]". HERRERA FLORES, Joaquin. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, pp. 9-29. Seqüência 44 (Revista do Curso de Pós Graduação em direito da UFSC). V. 23, n. 44, julho de 2002, disponível aqui, pp. 26-27.
[6] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12.ed.rev.atual 1.reimpr. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 19.
[7] Como bem ilustra BATISTA: "[…] o estado primeiro inventa para depois combater o crime, esse combate não será algo miseravelmente reduzido ao crime acontecido e registrado". BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro, p. 21.
[8] ZAFFARONI, Eugênio Raul, BATISTA, Nilo et. al. Direito penal brasileiro, pp. 44-46.
[9] Exemplificativamente, é possível registrar a política de tolerância zero do prefeito Rudolph Giuliani a qual, a par da questionável efetividade foi vendida ao mundo (literalmente em alguns casos) como a última fronteira do combate ao crime. Sobre o tema, cf. WACQUANT. Loïc. As prisões da miséria. Trad. Maria Luíza X. de Borges. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.
[10] Cf. BECKER, Howard. Outsiders: estudos da sociologia do desvio. Trad. Maria Luíza X. de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 21.
[11] Destaca BECKER: "Tratar uma pessoa como se ela fosse em geral, e não em particular, desviante produz uma profecia autorrealizadora. Ela põe em movimento vários mecanismos que conspiram para moldar a pessoa segundo a imagem que os outros têm dela. […] Quando apanhado, o desviante é tratado de acordo com o diagnóstico popular que descreve sua maneira de ser, e esse tratamento pode, ele mesmo, de maneira semelhante, produzir um desvio crescente. […]". BECKER, Howard. Outsiders, pp. 44-45.
[12] Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. […] § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras "b" a "f" e letra "h" do parágrafo anterior.