Determina o Novo Código Civil de 2002:
"Art.977.: Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória."
Em face da inovação trazida pela nova legislação civil brasileira, muitas dúvidas surgiram, principalmente acerca da validade das sociedades preexistentes à novel regra.
Por se tratar de questão que possibilita várias interpretações, o tema em voga acabou por dividir a doutrina em duas grandes vertentes.
De um lado aqueles que, como Antonio Gusmão da Costa, in "Sociedade Empresária entre Cônjuges à Luz do Novo Código Civil", Artigo 524/2003, entendem que a lei deverá atingir a todas as sociedades indiscriminadamente, ou seja, tenham sido as mesmas instituídas antes ou após o vigor da norma debatida.
"... uma das maiores inovações do Código Civil que entrou em vigor no dia 11 de janeiro p.p., é a que trata da sociedade empresária entre marido e mulher, vedando a sua constituição, quando estes forem casados pelos regimes de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória.
Uma vez autorizada a modificação no regime de comunhão de bens, de universal para parcial, importante ressaltar que seus efeitos se iniciam a partir da alteração, preservando-se assim, a meação até a data do início do novo regime."
Seguindo outro posicionamento, temos estudiosos e efetivos aplicadores da regra ora comentada, como Rejanne Darc B. De Moraes Castro, Coordenadora Jurídica do DNRC - Departamento Nacional de Registros de Comércio, que interpretam o Artigo 977, do Código Civil, retro citado, como sendo de aplicação imediata às novas sociedades que venham a serem constituídas.
"A norma do artigo 977 do CC proíbe a sociedade entre cônjuges tão somente quando o regime for o da comunhão universal de bens (art. 1.667) ou da separação obrigatória de bens (art. 1.641). Essa restrição abrange tanto a constituição de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cônjuges como sócios entre si.
De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese."
Em razão das justificativas desta segunda corrente, especialmente por dentre elas figurarem normas constitucionais fundamentais, sua manifestação é aquela que se entende dever prevalecer.
Nos termos do parecer apresentado pela ilustre Coordenadora acima referida, deve-se exaltar o chamado Princípio da Segurança Jurídica, de modo que o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada não podem ser maculados, em vista da própria garantia fundamental explícita no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal:
"Art.5º.: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
"Um dos pilares de um sistema jurídico equilibrado e eficaz, e conseqüentemente de um verdadeiro Estado de Direito, é o Princípio da Segurança Jurídica. Não se trata de um princípio que encontremos escrito na constituição federal, ou em qualquer outro texto legal, mas o seu conteúdo, força e vinculação são obtidos a partir de diversos dispositivos constitucionais. Na verdade, tamanha é a sua importância que se costuma dizer que ele se constitui em um "sobre princípio", ou seja, que está implícito à ordem jurídica como um todo, sendo uma das suas fontes de inspiração e garantia." (Augusto Prolik, in "Segurança Jurídica ?", www.prolik.com.br).
A exigência trazida pelo Artigo 977 do novo Código Civil deve ser, por óbvio, imediatamente seguida, contudo sem afetar aos atos jurídicos perfeitamente concretizados antes de sua vigência, sob pena de se infringir o instituto do direito adquirido.
O desrespeito aos preceitos constitucionais operar-se-á em quaisquer das formas de adequação das sociedades que antecedem o Código Civil de 2002 às normas deste.
Tal conclusão é oportuna porque, para haver o entrosamento dessas sociedades com a legislação hodierna, aos sócios casados, sob o regime da comunhão universal de bens e da separação obrigatória de bens, caberia proceder à exclusão de um dos cônjuges do contrato social ou modificar o Regime de Bens do Casamento.
Em ambas as situações, o ato jurídico perfeito - seja a constituição da sociedade ou a celebração do casamento - maculado seria, bem como direito adquirido.
Ademais, corroborando para esse posicionamento, existem outros institutos legais, como a Lei de Introdução ao Código Civil, cujo artigo 6º estabelece:
Isto posto, deve prevalecer o entendimento de que as sociedades constituídas por sócios casados entre si sob a vigência do Código Civil de 1916 não devem ser alteradas, haja vista estarem de acordo com a lei da época de sua criação.
Assim, as sociedade entre cônjuges casados sob os regimes da comunhão universal ou da separação absoluta de bens não estão obrigadas a efetuarem qualquer alteração em seu quadro societário, e tampouco seus sócios necessitam promover a alteração judicial do regime escolhido quando da celebração do matrimônio.
Importante ressaltar que, tanto na vigência do Código Civil de 1916 como de acordo com as disposições do novo Código Civil, o indivíduo casado, sob qualquer regime matrimonial permitido pela legislação nacional, pode estabelecer sociedade com terceira pessoa, que não seu cônjuge, sem a necessidade de cumprimento das exigências do artigo 977 do Código Civil de 2004.
Para sustentar essa matéria, imprescindível citar a manifestação de Maria Helena Alves Florêncio, Procuradora da Junta Comercial do Estado de Rondônia:
"Esse dispositivo do NCC não se encontra dentre aqueles suscitadores de polêmica, tanto que quase nada foi escrito sobre o assunto por parte da doutrina jurídica. Inobstante, entendemos, por ser no mínimo razoável em face do princípio da autonomia da vontade vigente no direito brasileiro, que a restrição da norma ali inserta, limita tão-somente a constituição de sociedade entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória ou desses conjuntamente com terceiros, não indo tão longe ao ponto de proibir que pessoas bastando serem casadas nesses regimes de bens, estariam impedidas de individualmente contratarem sociedade, ainda que sem qualquer vínculo entre si."