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Exclusão do ICMS DIFAL sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
Sabe-se que após o julgamento do RE 574.706, em que o STF fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, inúmeras teses subsidiárias começaram a surgir para que as regras e conceitos abordados no referido julgamento também fossem aplicados em casos semelhantes.
De modo clarividente, foram criados precedentes de que os tributos, de forma em geral, não podem compor a receita dos contribuintes.
Dentro desse arcabouço jurídico, recentemente a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal manteve decisão que o ICMS (Difal) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O relator, Francisco Donizete Gomes, autorizou a exclusão tanto do ICMS destacado em Notas Fiscais, quanto do diferencial de alíquota cobrado nas operações interestaduais, visto que ambos apenas transitam pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais.
Para corroborar com o expendido, vale ressaltar que a Emenda Constitucional 87/2015 implementou mudanças e regras sobre os cálculos do Diferencial de Alíquota, objetivando proteger a competitividade entre os estados e a redução do desequilíbrio na arrecadação de ICMS nas vendas interestaduais.
Nesse passo, os contribuintes que realizam vendas fora do estado para consumidores finais em que exista diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do destinatário, deve pagar o diferencial de alíquota para o estado destino.
Sendo assim, isso resulta em custos altíssimos para os contribuintes que vendem fora do estado, muitas vezes inviabilizando expansões territoriais de negócios, ainda mais para empresas que vendem produtos importados e que se enquadram nas regras da Resolução 13/2012 do Senado federal, pois devem tributar os seus produtos em 4% nas vendas interestaduais e recolher o Difal em média 14% para o estado destino.
Nesse contexto, apesar de um custo inicial e um lapso de tempo para aguardar resultados positivos perante o judiciário, as teses subsidiárias como a supramencionada, podem ser bastante vantajosas, pois acarretam consideravelmente na desoneração da carga tributária.
Por outra ótica, sabe-se que o impacto aos cofres públicos pode ser descomunal. Todavia, os contribuintes não podem assumir o ônus diante de inconstitucionalidades, ou seja, devem resguardar o seu direito de pagar apenas os tributos legalmente devidos.
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Artigo escrito por: Evandro José Plez. Advogado tributário, pós-graduado em Direito tributário pela Universidade de São Paulo.