Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 0004786-54.2006.8.26.0624 SP 0004786-54.2006.8.26.0624
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR 0004786-54.2006.8.26.0624 SP 0004786-54.2006.8.26.0624 - Inteiro Teor
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ACÓRDÃO i IIIIII UM mil mu mil um mu mu mi m
nº 993.08.011704-7, da Comarca de Tatuí, em que é apelante
FLORIVAL DE GÓES sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.
ACORDAM, em 2* Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO A FIM DE (I) REDUZIR AS PENAS PARA
DOIS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E ONZE DIAS-MULTA DE VALOR
UNITÁRIO MÍNIMO; (II) MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA O SEMIABERTO; (III) SUBSTITUIR A
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE VALOR EQUIVALENTE A UM
SALÁRIO MÍNIMO, A SER PAGO A ENTIDADES PÚBLICAS OU PRIVADAS COM
DESTINAÇAO SOCIAL E PAGAMENTO DE DEZ DIAS-MULTA DE VALOR
UNITÁRIO MÍNIMO, MANTIDA A R. SENTENÇA QUANTO AO MAIS, TUDO NOS
TERMOS DO ACÓRDÃO, OFICIANDO-SE À ORIGEM. V.U.", de
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ALMEIDA BRAGA (Presidente sem voto) , IVAN MARQUES E ALMEIDA
ANTÔNIO LUIZ PIRES NETO
APELAÇÃO Nº 993.08.011704-7 - TATUÍ
APTE.: FLORIVAL DE GÓES
APDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR : A. L. PIRES NETO
VOTO: 18.238
FLORIVAL DE GÓES foi condenado ao cumprimento de dois anos, seis meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de onze dias-multa de valor unitário mínimo, como incurso art. 155, § 4.º, inciso III, do Código Penal.
Inconformado, apelou para pedir a absolvição por falta de provas; incidentemente, arguiu nulidade processual por ausência do apelante à audiência realizada no Juízo deprecado.
O recurso foi bem processado e a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento quanto ao mérito (fls. 175/179).
É o relatório, também adotado o da r. sentença.
Não há falar-se nulidade decorrente da ausência do apelante, que estava preso em outra Comarca e não compareceu à audiência realizada no Juízo deprecado, quando foram ouvidas vítima e testemunhas, especialmente quando, como aqui, seu então
defensor constituído havia sido devidamente intimado da data da realização dessa audiência (v. fls. 65 e 73).
Ademais, não se pode perder de vista que, irregularidade houvesse aí existido, teria sido relativa a eventual nulidade, por isso dependente de efetiva demonstração do respectivo prejuízo, o que, todavia, jamais foi feito nestes autos (v. fl. 128).
Nesse sentido, é a lição que vem do Colendo Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br):
"A não-requisição do preso para a audiência de oitiva da
vítima e das testemunhas, sem que haja demonstração de prejuízo,
não é causa de nulidade, sobretudo porque consta a presença de defensor em todos os atos processuais. Precedente." (HC nº 73.826/SP, Min. Rei. Maurício Corrêa, 2 Turma, j.
10.09.1996 - com grifos deste relator).
Essa mesma orientação vem do Superior
Tribunal de Justiça, em caso em tudo semelhante ao tratado nestes autos (www.stj.jus.br):
"Segundo o pacífico entendimento desta Corte, a falta de requisição de réu preso em comarca diversa para a audiência de
oitiva de testemunhas de acusação constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo." (HC79.080/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves, DJe de 26.5.2008 e HC nº 110.242/SC, Rei. Min. Og
Fernandes, 6 Turma, j. 23/04/2009).
Quanto ao mérito, consta dos autos que o apelante, usando chave falsa, conseguiu abrir a porta do automóvel "Santana" mencionado na denúncia e, uma vez no seu interior, pôs esse carro em movimento com emprego de ligação direta; algum tempo depois, quando trafegava por rodovia estadual, veio a ser preso por policiais rodoviários que haviam sido informados a respeito desse furto (fls.
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APKLAÇÃO M993.08.011704-7 - \KXV\yS7 f
Muito embora o apelante, retratando-se da
confissão policial (fl. 11), tenha negado a acusação ao ser interrogado
em Juízo, não se pode perder de vista que ele admitiu haver sido
flagrado na direção daquele veículo subtraído, alegando, todavia, assim
ter agido porque fora obrigado por indivíduos desconhecidos (fl. 55).
Antes de tudo, nota-se que essa escusa revelou-se
frágil e inconvincente, tanto que o acusado disse que foi constrangido a
dirigir aquele automóvel, mas, ficou sozinho no interior dele enquanto os
coatores seguiram no veículo da frente, pelo que, naturalmente, era de
esperar-se que ele tentasse fugir ou, ao menos, ao avistar os policiais,
pedisse socorro, o que, todavia, não aconteceu; e ele não apresentou
alguma justificativa para a chave falsa apreendida em seu poder.
Além disso, ele foi categoricamente desmentido por
outras provas validamente produzidas no curso do devido processo
legal, tanto que a vítima confirmou a materialidade da infração,
esclarecendo que foi sua mulher quem acionou os policiais (fl. 76), ao
passo que estes, repetindo coerentemente suas declarações
extrajudiciais, confirmaram que o apelante foi detido nas circunstâncias
já mencionadas acima e registradas no auto de prisão em flagrante,
deixando expresso que "o condutor do veículo, que era o réu Florival,
indicado na denúncia, confessou a prática do furto" e que "foi encontrada uma mixa" em poder dele (fls. 77/78).
É inegável, portanto, que o apelante, tendo sido
detido logo depois da prática da subtração, flagrado na posse do
veículo subtraído e portando chave falsa hábil para ser usada na
movimentação desse veículo, não pode lograra pretendida absolvição.
À vista de quadro probatório assim expressivo e convincente, tem-se que a condenação foi acertada, pelo que fica mantida, qualificado o furto pelo emprego de chave falsa, apreendida em poder do acusado (fl. 17) e que a perícia demonstrou ser apta para acionar fechaduras (fls. 42/43).
Trata-se de furto consumado, exatamente como foi bem decidido em primeiro grau, porque o produto da subtração foi levado para longe da cena do crime, tanto que o veículo subtraído somente foi recuperado em rodovia estadual quando o acusado já se dirigia para outra cidade, sem que houvesse existido perseguição imediata.
Assim mantida a condenação, as penas, todavia, comportam redução, porque a r. sentença apelada fixou as penas-base acima dos mínimos legais essencialmente em razão de maus antecedentes e em seguida, no segundo degrau do critério trifásico, agravou-as por força da reincidência, incidindo em intolerável "bis in idem", na medida em que os maus antecedentes integram a
reincidência. Essa é a orientação que vem do Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula nº 241: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante, e, simultaneamente, como circunstância judiciai'.
Por isso, as bases são reduzidas aos mínimos legais de dois anos de reclusão e dez dias-multa, operando-se, em seguida, a agravação de mais um sexto (mesma fração adotada pela r. sentença) por força de comprovada reincidência, daí resultando dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa no menpr piso.
O regime prisional também merece reparo, porque
o regime fechado não deve ser aplicado automaticamente apenas em
razão da reincidência que, por si só, não obriga a fixação desse regime
mais gravoso, cabendo ao julgador considerar as demais
circunstâncias que envolveram a prática do crime. Essa é a orientação
que vem do Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula nº 269:"É
admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais". O regime fechado deve ser reservado,
naturalmente, para ser aplicado aos casos mais graves, dentre os quais
não se inclui a singela prática de furto qualificado que não envolve nem
o emprego de arma e nem a grave ameaça a pessoa. Portanto, esse
regime fica modificado para o semiaberto, uma vez que o aberto é
incompatível com a reincidência do apelante.
Por outro lado, muito embora o apelante seja
reincidente, é forçoso notar-se que a reincidência não se deu pela
prática do mesmo crime (não houve reincidência 'específica'), tanto que
a condenação anterior decorreu de condenação por porte de arma de
fogo (v. fl. 48). Assim sendo, considerando-se que o art. 44, § 3.º, do
Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos a esses reincidentes, quando, como aqui, por tudo
quanto foi exposto acima, a substituição seja socialmente
recomendável, impõe-se o deferimento dessa substituição.
Nesses termos, a pena privativa de liberdade
aplicada fica substituída por restritiva de direitos consistente em
prestação pecuniária de valor equivalente a um salário mínimo, a ser
pago a entidades públicas ou privadas com destinação social e
pagamento de dez dias-multa no menor piso. . //
Pelo exposto e em suma, dá-se provimento parcial o apelo a fim de (i) reduzir as penas para dois anos e quatro meses de reclusão e onze dias-multa de valor unitário mínimo; (ii) modificar o regime de cumprimento da privativa de liberdade para o semiaberto; (iii) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária de valor equivalente a um salário mínimo, a ser pago a entidades públicas ou privadas com destinação social e pagamento de dez dias-multa de valor unitário mínimo, mantida a r. sentença quanto ao mais, tudo nos termos do Acórdão, oficiando-se à origem.
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