ConJur - Vicente Marques: Cláusula de representações prevê garantias em M&A
Cláusula de representações estabelece garantias em fusões e aquisições
16 de julho de 2016, 7h07 Imprimir Enviar
O contrato de compra e venda de empresa ou operação de fusão e aquisição invariavelmente contém uma lista de declarações do vendedor sobre os mais diversos estados de coisas, desde fatos relacionados à sociedade alvo, licenças, capacidade, poderes, regularidade fiscal, até a fatos que constituem mera expectativa do declarante.
Tais declarações são dispostas no contrato de M&A sob a denominação de "Cláusula de Representações e Garantias", expressão traduzida do direito anglo-saxão sem nenhum cuidado com seu significado no direito brasileiro que atribui aos termos "representação" e "garantia" efeitos jurídicos bastante diversos.
Explicando: o comprador não aceitaria que o vendedor declarasse que ele "crê" que não existam debêntures conversíveis em ações (fato passado), mas poderá aceitar que o vendedor declare que não tem conhecimento de que exista contra a sociedade procedimento administrativo ou judicial constituam uma contingência negativa (fato futuro).
O regime dos vícios redibitórios é disciplinado nos artigos 441 a 446 do Código Civil e o conceito subjetivo de defeito permite defini-lo como toda a contingência que recai negativamente sobre a coisa vendida que lhe diminua o valor ou a faça inadequada ao uso a que se destina.
Ainda no campo da anulação do contrato, em tese, o comprador poderia alegar "erro substancial", que ocorre quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se ele conhecesse a verdadeira situação.
Um modo de limitar a responsabilidade do vendedor pelo descumprimento de suas declarações e garantias é a disclosure letter, usada pelo vendedor para restringir os efeitos de declarações específicas. Com isso, as contingências ou fatos listados na disclosure letter não acarretarão a responsabilidade do vendedor.
Quando a disclosure letter for usada, o contrato de compra e venda de ações deverá conter uma cláusula dispondo que todas as matérias listadas na disclosure letter não poderão ser consideradas como inadimplemento de representações e garantias, pois são de conhecimento do comprador e foram consideradas no preço.
Normalmente, o vendedor buscará informar na disclosure letter todas matérias que possam acarretar responsabilidade pela quebra das declarações e garantias, restringindo seus riscos. Evidentemente, tais informações permitirão ao comprador tentar negociar a redução do preço do negócio.
Vicente de Paula Marques Filho é advogado e doutor em Direito pela PUC-SP. Sócio do escritório Marques Filho Advogados Associados.