Contratações públicas no Brasil pós Lava-Jato – Ricardo Alfonsin Advogados
Contratações públicas no Brasil pós Lava-Jato
Pelo menos desde a promulgação da Constituição de 1988, o Estado brasileiro tem procurado continuamente se modernizar e institucionalizar as relações que mantém com a iniciativa privada por meio de contratos. A Lei nº 8.666/93, a Lei de Concessões, de Parcerias Público-Privadas (PPPs), os Pregões Eletrônicos e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) são exemplos, dentre muitos outros, do caminho que vem sendo trilhado no Brasil, sempre com o intuito de ampliar a participação da iniciativa privada nos negócios ofertados pelo poder público, ampliar a competitividade e majorar a qualidade das contratações realizadas, em termos de resultados alcançados.
Mas há que se perguntar neste momento o seguinte: a operação Lava-Jato afetará esse desenvolvimento?
Muitos saíram de pronto a atacar o regulamento de licitações da Petrobras e, como sempre, a pregar a eliminação de todos os regimes jurídicos de contratação administrativa distintos da Lei nº 8.666/93, para dar resposta a essa questão.
O Estado deve oferecer à iniciativa privada um ambiente saudável, estável e transparente de contratações
Porém nada disso procede. A administração pública tem descoberto nos últimos anos novas formas de contratar e de licitar seus contratos. Os novos tempos nos trouxeram alguns institutos que já provaram sua eficiência (os pregões e as PPPs, por exemplo) e outros que ainda estão a ser testados e aperfeiçoados (o RDC), mas o certo é que não nos cabe recuar.
A legislação de contratos tem mudado para aperfeiçoar o atendimento das necessidades públicas, seja tornando mais céleres processos de contratação de bens e serviços utilizados no cotidiano da atividade estatal, seja para permitir que negócios mais sofisticados, mediante transferência de riscos, financiamento e lucro realizados a longo prazo sejam celebrados.
É preciso, na verdade, ir adiante, de modo a se aperfeiçoar a transparência e se institucionalizar processos de negociação entre a iniciativa privada e o poder público. O Brasil precisa continuar a investir em infraestrutura e em qualidade nos serviços que o Estado adquire ou presta para a população. Esses investimentos importam geralmente na realização de contratações complexas e valiosas e choca bastante constatar que muito do que é realizado nessa seara resulta de processos com baixo grau de transparência, baixo compromisso com a motivação das decisões que resultam na forma de licitar e de contratar e, por fim, quase nenhuma negociação com o mercado.
Quando o Estado licita um contrato comum, daqueles que são realizados às dezenas ou centenas todos os anos (como, por exemplo, a compra de medicamentos ou de serviços de recapeamento de vias públicas) não há grande mal em manter pouca comunicação com a iniciativa privada. Deduz-se, nesses casos, que a administração já saiba a melhor forma de licitar e contratar, para que logre os proveitos devidos ao cabo da contratação.
Mas há muitas vezes em que o contato não é comezinho, não é comum, resulta de necessidades complexas e exige arranjos obrigacionais sofisticados, e algumas vezes únicos, feitos sob medida, para que se dê efetiva satisfação ao interesse público. É o caso da maioria dos contratos de longo prazo na área de infraestrutura como portos, aeroportos, ferrovias, energia, telecomunicações, refinarias, entre outros.
Nesses casos é essencial que as múltiplas decisões tanto relativas às opções técnicas adotadas, a forma de licitação e as exigências licitatórias e, por fim, o modo de contratação (riscos transferidos ou mantidos, mecanismos de eficiência, formas de financiamento, entre outros temas) resultem de amplo e transparente diálogo público do qual o mercado e a sociedade em geral tenham segurança de participar, sugerir e criticar.
Essa é a nova fronteira: o Estado deve oferecer à iniciativa privada um ambiente saudável, estável e transparente de contratações, que possibilite ao Estado interagir com empresas capazes, dispostas a investir em estudos prévios e sobretudo dispostas a negociar soluções que, embora complexas, sejam de interesse público e privado. É preciso avançar sem medo!
Marcos Perez é sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados e professor de direito público na Universidade de São Paulo (USP)