Responsabilidade Civil do Estado por omissão - Ana Carolina Miceli - JurisWay
O presente trabalho abordará a responsabilidade civil da Administração Pública se houver uma conduta sua geradora de um prejuízo ao administrado, criando, desta maneira, uma obrigação para o Estado de indenizá-lo.
Texto enviado ao JurisWay em 24/03/2008.
Monografia apresentada à Faculdade Nacional de Direito como exigência para conclusão do curso de bacharel em direito sob orientação do Professor Francisco Amaral.
O presente trabalho abordará a responsabilidade civil da Administração Pública se houver uma conduta sua geradora de um prejuízo ao administrado, criando, desta maneira, uma obrigação para o Estado de indenizá-lo. Para isso, a princípio, estudar-se-á a evolução histórica deste tema e seu embasamento no ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, serão analisados os fundamentos de tal responsabilidade, suas excludentes e atenuantes, a ação indenizatória, e far-se-á, ainda, um breve estudo jurisprudencial acerca da responsabilização objetiva do ente público pautada na teoria do risco administrativo, decisões sobre os casos que possibilitam a exclusão ou a atenuação desta responsabilidade e a questão do quantum indenizatório. Finalmente, concluindo este estudo, será abordado especificamente o tema escolhido para esta monografia, verificando, assim, que há a responsabilização do Estado quando de sua conduta omissiva, ou seja, quando este não agiu quando deveria fazê-lo, mas que, no entanto, há posicionamentos antagônicos no que diz respeito à natureza jurídica desta responsabilidade tanto na doutrina como nos nossos Tribunais. Apesar disso, o que se observará é que, não obstante dita divergência, o que tem prevalecido é o entendimento de que a omissão do Estado que gera um dano ao administrado e sua conseqüente obrigação de indenizá-lo, deve ser pautada, a priori, na responsabilidade subjetiva, o que seria a denominada omissão genérica, deixando para os casos em que o Estado tenha um dever individualizado de agir, o fundamento da responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa, sendo esta última a chamada omissão específica.
CAPÍTULO 1 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.. 12
1.1 Conceito de responsabilidade civil do Estado.. 12
1.2 Evolução histórica da responsabilidade civil do Estado.. 13
1.2.1 Teoria da irresponsabilidade. 16
1.2.2 Teoria da culpa administrativa. 17
1.2.3 Teoria do risco administrativo. 18
1.2.4 Teoria do risco integral 19
1.2.5 A teoria aplicada no ordenamento jurídico brasileiro. 20
CAPÍTULO 2 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.. 21
2.1 A responsabilidade civil do Estado nas Constituições brasileiras anteriores e no ordenamento jurídico infraconstitucional 21
2.1.1 Análise do artigo 37, § 6º da Constituição da República de 1988 e do artigo 43 do atual Código Civil brasileiro. 23
CAPÍTULO 3 - FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.. 25
3.1 A responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa. 26
3.2 A responsabilidade objetiva. 27
3.3 Fundamento da responsabilidade civil do Estado.. 28
3.4 Excludentes e atenuantes da responsabilidade civil 29
3.4.1 Força maior e caso fortuito: 30
3.4.2 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima: 31
3.4.3 Fato de terceiro: 31
3.5 A ação indenizatória. 32
3.5.1 O pólo passivo nas ações de responsabilização civil estatal 32
3.5.1.1 Noção de agentes públicos. 33
3.5.1.2 O direito de regresso. 34
3.5.2 O dano e a indenização. 35
3.6 Análise jurisprudencial 36
3.6.1 Aplicação da responsabilidade objetiva fundamentada na teoria do risco administrativo e suas excludentes e atenuantes na praxe forense. 36
3.6.2 A questão do quantum da indenização na jurisprudência. 38
CAPÍTULO 4 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS 41
4.1 Conceito de ato omissivo e apresentação do tema. 41
4.2 Posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da responsabilidade estatal por atos omissivos. 43
4.3 A responsabilidade subjetiva estatal pela prática de atos omissivos no Código Civil de 1916 55
4.4 As disposições do novo Código Civil sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão 58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 62
O tema tratado no presente trabalho é complexo e controvertido. Trata-se de matéria de grande repercussão jurídica que é abordada por civilistas, administrativistas e constitucionalistas.
Isto porque no cotidiano vislumbra-se questões que exigem soluções jurídicas, tendo em vista o surgimento de dúvidas sobre quando que o Estado seria responsável por atos omissivos (por não ter agido quando deveria fazê-lo).
Assim sendo, aparecem situações específicas tais como: existe responsabilidade do Estado quando uma pessoa é assaltada em via pública? A Administração Pública é responsável pela morte de um paciente sob os cuidados de um hospital público? A omissão capaz de gerar a responsabilidade estatal é genérica ou específica? Tem o Estado o dever de garantir a incolumidade física e moral de seus cidadãos?
O objetivo deste estudo é confrontar os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto, dando ênfase à responsabilidade por omissão.
Porém, para que se chegue a tal análise é indispensável que se faça um breve estudo sobre o instituto da responsabilidade civil em geral, bem como de sua evolução histórica.
Será analisado com este intuito o desenvolvimento deste tema do momento em que se mostrou relevante até os dias atuais, em que se adota a responsabilidade objetiva, em vários setores.
Explicar-se-á cada uma das teorias criadas para justificar a responsabilidade civil do Estado. Teorias essas que, em determinadas hipóteses, ainda são utilizadas até hoje.
Tratar-se-á, ainda, da teoria da culpa e da teoria do risco, demonstrando os elementos necessários à configuração de cada uma delas e qual teoria é aplicada no ordenamento jurídico brasileiro.
No capítulo seguinte, será analisada a presença da responsabilidade civil do Poder Público até a atual Carta Magna de 1988.
Posteriormente, serão explicados os fundamentos da responsabilização do Estado, com a devida apresentação dos conceitos e principais características das responsabilidades subjetiva e objetiva, além de suas excludentes e atenuantes.
Neste capítulo serão ainda abordadas a ação indenizatória, especialmente a abrangência do termo 'agentes' presente no texto constitucional, e a questão do direito de regresso em relação ao causador do dano.
Além disso, estudar-se-á, em breves linhas, a questão atinente aos danos materiais e morais.
No referido capítulo, apresentar-se-ão posicionamentos dos nossos Tribunais quando da aplicação da responsabilidade objetiva fundamentada na teoria do risco administrativo, bem como suas excludentes e atenuantes.
Será enfocada, ademais, a questão do quantum da indenização na praxe forense.
Por fim, será discutida a questão da responsabilidade estatal por omissão. A priori, abordar-se-á o conceito de ato omissivo e far-se-á uma breve apresentação desse tema. Será feita também uma análise doutrinária e jurisprudencial para que se possa explicar a diferenciação que se faz, no tocante à responsabilidade do Estado, da conduta comissiva para a omissão e a conseqüente divergência existente na doutrina quanto à natureza jurídica da responsabilização estatal quando há omissão deste.
Será explicada a aplicação que se fazia do artigo 15 do antigo Código Civil em relação às condutas omissivas e as disposições do novo Código Civil sobre este assunto. Procurar-se-á demonstrar que a regra da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição da República não é aplicável aos casos de omissão do Poder Público, pois em tais casos aplicar-se-á a teoria subjetiva, dando ênfase ao posicionamento dos professores Guilherme Couto de Castro e Sérgio Cavalieri Filho quando da abordagem das denominadas omissões específica e genérica.
CAPÍTULO 1 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
1.1 Conceito de responsabilidade civil do Estado
No presente estudo discorrer-se-á sobre a responsabilidade civil do Estado decorrente de sua conduta omissiva.
Para uma melhor compreensão do assunto, necessário se faz uma brevíssima análise do conceito de responsabilidade civil. Assim, a noção de responsabilidade vem do latim respondere, com o sentido de replicar, pois está ligada à idéia de resposta, conforme explica José dos Santos Carvalho Filho em sua obra.[1] Em sentido amplo, responsabilidade civil é a sujeição patrimonial do ofensor (no caso o Estado), em virtude de um dano causado ao patrimônio jurídico de outrem.
Portanto, a Administração Pública responde civilmente pelos danos que forem causados por seus agentes públicos, quando do exercício de suas atividades públicas, a seus administrados. Poderá, assim, ser o ato dos agentes públicos comissivo, no caso de uma conduta positiva, isto é, fazer alguma coisa que resultou no evento danoso a alguém, ou omissivo, quando o agente público, mesmo possuindo o dever legal de ter determinado comportamento, não o faz, sendo esta omissão prejudicial ao patrimônio jurídico alheio.
Dessa forma, é necessária a existência de três requisitos à ocorrência da responsabilidade civil, que são o fato, o dano e o nexo causal, sendo este último elemento imprescindível à imputação da obrigação de indenizar ao Estado. Isso se explica pelo fato de que a mera existência de uma lesão, sem que haja uma ligação entre ela e um ato de algum agente público, não é suficiente para pleitear a responsabilização civil do Estado. Se o contrário fosse possível, a Administração Pública seria obrigada a indenizar todo e qualquer dano, independente de ter havido algum ato seu neste sentido, o que traria grandes transtornos para o erário público, além de configurar propriamente uma injustiça.
Embora pareça que o ato do agente público que poderia gerar um dano seria obrigatoriamente ilícito, é de salientar que há condutas que mesmo sendo consideradas lícitas, também geram direito à indenização, por disposição da própria legislação.
1.2 Evolução histórica da responsabilidade civil do Estado
Ao longo da história, a responsabilidade civil do Estado vem sendo tratada de forma diferente, com diversas teorias a respeito da matéria, seguindo a evolução cultural e jurídica da própria sociedade. Em tempos atuais, os serviços prestados pelo Estado, ainda que de forma indireta, ganharam uma amplitude surpreendente, exigindo, desta forma, mudanças no sentido de se tentar resolver os problemas que surgiam neste âmbito. Conseqüentemente, a noção da responsabilidade civil do Estado também mudou, passando de uma noção estrita à ampla, até chegar à idéia hoje tutelada.
O primeiro passo no sentido de se criar teorias a respeito da responsabilidade civil do Estado foi com o clássico caso Blanco, de 1873, em Bordeaux, o qual mostra nitidamente uma revolução em termos de responsabilidade civil da Administração Pública.
Ocorre que uma menina chamada Agnès Blanco foi atropelada por um dos vagonetes que transportavam matéria-prima para a Cia Nacional de Manufatura de Tabaco, tendo uma de suas pernas estraçalhada.
Os pais da criança ajuizaram então uma ação indenizatória em face do Estado em tribunais civis, alegando que o Estado seria responsável pelos atos de seus agentes. Tendo sido suscitado o conflito de atribuições, o órgão competente para resolvê-lo, o Tribunal de Conflitos, ao final entendeu que a competência para resolver a questão era da jurisdição administrativa, visto que se tratava da responsabilidade resultante do mau funcionamento do serviço público.
Portanto, com este caso afirmou-se a autonomia administrativa, abandonando-se toda uma posição jurisprudencial antes adotada.
No tocante às etapas históricas da responsabilidade civil da Administração Pública, verifica-se que inicialmente não havia a possibilidade de responsabilizar-se o Estado por danos causados por seus agentes públicos, pois se tratava de um Estado soberano, absoluto, enfim, inatingível. Esse entendimento caiu por terra, evoluindo para um extremo inevitável como resposta a essa anterior aspiração, chegando-se a atribuir ao Estado todo e qualquer dano causado a qualquer um de seus administrados, independente das circunstâncias envolvidas no caso concreto, desde que houvesse nexo causal entre o dano e a ação do agente responsável pela atividade administrativa.
Outrossim, na doutrina cada autor tem sua forma de abordar as fases históricas da responsabilidade civil do Estado, o que na realidade não traz grandes discussões para a matéria. Caio Mário da Silva Pereira, por exemplo, basicamente divide as etapas históricas em: teoria da irresponsabilidade, e em resposta a esta teoria, teria surgido a idéia de que "ora o Estado procede na qualidade de 'pessoa-pública', no exercício do poder soberano e pratica atos em virtude de seu imperium (atos iure imperii), ora age como 'pessoa-civil', assemelhado ao indivíduo na gestão de seu patrimônio (atos iure gestionis)."[2]
Concluindo este entendimento, o mesmo autor afirma que por via de conseqüência somente surgiria a obrigação de reparação do dano pelo Estado em virtude do segundo caso (quando age como 'pessoa-civil').[3]
Já Saulo José Casali Bahia[4] apresenta a evolução histórica das teorias acerca da responsabilidade civil estatal da seguinte maneira: da irresponsabilidade do Poder Público (Teoria da Irresponsabilidade) teria se partido para a admissibilidade da "responsabilidade do Estado baseada na culpa, nos moldes do Direito Civil (Teoria da Culpa Civilística), carreando-se, progressivamente, a esta responsabilização, aspectos de Direito Público (Teoria da Culpa Administrativa)", assim dividindo as teorias: Teoria Negativista: Teoria da Irresponsabilidade; Teorias Subjetivistas: Teoria da Culpa Civilística: atos de império e de gestão, Teoria da Culpa Administrativa, Teoria da Culpa Anônima, Teoria da Culpa Presumida (falsa teoria objetiva), e a Teoria da Falta Administrativa; Teorias Objetivas: Teoria do risco Administrativo, Teoria do Risco Integral e, Teoria do risco social (responsabilidade sem risco).[5]
Dessa forma, tendo em vista o universo de teorias apresentadas pelos inúmeros estudiosos do direito, há necessidade de sintetizar a sua análise, razão pela qual apenas algumas dessas teorias serão verificadas neste capítulo, conforme se verá nos subitens seguintes.
1.2.1 Teoria da irresponsabilidade
Em meados do século XIX, o Estado não respondia por seus atos, por tratar-se de um Estado soberano, absoluto, acima de tudo e de todos. Vigorava o princípio de que the king can do no wrong / le roi ne peut mal faire (o rei não pode errar), e quod principi placuit habet legis vigorem (aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei). Assim, com base na soberania do Estado, não se cogitaria da sua responsabilização civil, pois não poderia ele ser igualado a seus administrados.
No bom ver de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[6], "qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania." Além disso, em sendo o Estado absoluto, o criador do próprio direito, não poderia ser ele violador da justiça.
Nesta fase, a única possibilidade de responsabilização civil seria em face dos funcionários do Estado, devendo os atos ilícitos ser atribuídos tão somente a estes. Como bem pondera Sergio Cavalieri Filho: "sustentava-se que o Estado e o funcionário são sujeitos diferentes, pelo quê este último, mesmo agindo fora dos limites de seus poderes, ou abusando deles, não obrigava, com seu fato, a Administração."[7]
Contudo, tal teoria foi logo abolida por tratar-se de um entendimento absurdo, visto que, em sendo o Estado uma pessoa jurídica, é também possuidor de deveres e direitos, e passível de cometer erros. Os últimos países que adotavam a teoria da irresponsabilidade, que eram os Estados Unidos e a Inglaterra, a derrubaram através do Federal Tort Claim Act (1946) e do Crown Proceeding Act (1947), respectivamente, passando-se a partir daí a aceitar a responsabilização do Poder Público.
Na doutrina há quem entenda que tal teoria nunca teria sido adotada no Brasil, como é o caso de Yussef Said Cahali, afirmando que dentro do ordenamento jurídico brasileiro "o princípio da responsabilidade civil do Estado jamais foi posto em dúvida."[8] Entretanto, é sabido que esta teoria efetivamente existiu no direito brasileiro, embora não tenha persistido por muito tempo.
1.2.2 Teoria da culpa administrativa
A teoria da culpa administrativa, também chamada por alguns doutrinadores de teoria do acidente administrativo, "representa o primeiro estágio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração,"[9] de acordo com Hely Lopes Meirelles.
Assim, não se leva em consideração a culpa subjetiva do agente público, mas sim a falta do serviço público, onde a culpa estaria implícita. Aqui, o que se analisa é o serviço público objetivamente.
Dentre os doutrinadores que apresentam críticas à teoria da culpa administrativa está o autor acima mencionado, o qual expõe que: "esta teoria pede muito da vítima, que além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de comprovar a falta do serviço para obter a indenização."[10]
Portanto, por força desta teoria, nasceu o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado surge em função do serviço público quando este funcionou mal, funcionou atrasado ou nem sequer funcionou quando deveria ter funcionado.
1.2.3 Teoria do risco administrativo
Já na teoria do risco administrativo, imaginada originalmente por Leon Duguit, tendo surgido entre nós com o advento da Constituição de 1946, em seu artigo 194 e parágrafo único, não há a análise nem da culpa dos agentes, nem da falta do serviço público. O que aqui ocorre é a obrigação de indenização decorrente propriamente do ato lesivo e injusto causado pela Administração Pública.
Diferente da teoria da culpa administrativa, que exige a falta do serviço, estando implícita a culpa do Estado, na teoria do risco administrativo se observa o fato do serviço, ou seja, "a existência de um dano, sofrido em conseqüência do funcionamento do serviço público."[11] Na teoria do risco administrativo, conforme bem salienta Caio Mário "proclama-se em verdade a presunção iuris et de iure da culpa."[12]
Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles a respeito do risco administrativo, tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais.[13]
Dessa forma, esta doutrina tem como pilar o princípio da repartição igualitária das cargas públicas, isto é, um risco decorrente da atividade pública que deverá ser suportado na mesma dimensão por todos os componentes da sociedade. Entretanto, diferentemente da teoria do risco integral, na teoria do risco administrativo, embora a obrigação de indenizar surja somente do ato lesivo, dispensando o lesado de provar a culpa dos agentes públicos, o Estado pode se eximir do dever de indenizar ou amenizar esta obrigação caso demonstre que houve culpa exclusiva da vítima ou algum percentual de participação desta no evento danoso, o que não seria possível com a teoria do risco integral.
1.2.4 Teoria do risco integral
Essa teoria é a mais radical de todas pois, segundo seus adeptos, todo e qualquer dano sofrido por terceiros deveria ser indenizado, independente da prova da existência da culpa ou dolo dos agentes públicos. Aqui tampouco se cogita da apresentação de excludentes ou atenuantes da responsabilidade civil do Estado. Essa teoria é, portanto, o exagero da responsabilização civil do Poder Público.
Hely Lopes Meirelles nega o acolhimento de tal teoria no Direito Brasileiro, "por conduzir ao abuso e à iniqüidade social."[14] Entretanto, José Cretella Júnior[15] revela a presença da teoria do risco integral no artigo 194 da Constituição Federal de 1946, tendo sido acompanhada pela Constituição de 1969, em seu artigo 107.
1.2.5 A teoria aplicada no ordenamento jurídico brasileiro
De todas as teorias apresentadas, a adotada pela doutrina é a do risco administrativo, por tratar-se da teoria mais razoável, tendo em vista que possibilita à Administração a exclusão ou atenuação de sua responsabilização, desde que prove que o fato é decorrente exclusivo ou parcialmente de ato da vítima do prejuízo, o que não seria possível caso fosse aplicada a teoria do risco integral.
Contudo, há autores que entendem ser a teoria do risco integral a aplicada em sede de responsabilização civil estatal, dentre eles Octavio de Barros e Themístocles Brandão Cavalcanti, fazendo estes parte da corrente minoritária a respeito deste assunto. A respeito disso, Yussef Said Cahali observa que:
Não se pode negar que a teoria do risco integral é a que mais se identifica com a responsabilidade objetiva, já que se esgota na simples verificação do nexo de causalidade material: o prejuízo sofrido pelo particular é a conseqüência do funcionamento (regular ou irregular) do serviço público.[16]
Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, a teoria mais plausível a ser aplicada seria a do risco criado, no qual o simples fato de alguém, no caso o Estado, pôr uma atividade em funcionamento já responderia por todos os eventuais danos que viessem a ocorrer.
Portanto, embora haja autores que não se identificam com a teoria do risco administrativo, esta é a doutrina efetivamente aplicada em sede de responsabilização civil estatal.
CAPÍTULO 2 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 A responsabilidade civil do Estado nas Constituições brasileiras anteriores e no ordenamento jurídico infraconstitucional
Tendo em vista que a responsabilidade civil do Estado sofreu mudanças no decorrer do tempo, torna-se importante fazer uma breve análise de sua presença no sistema jurídico brasileiro até a Magna Carta de 1988, hoje vigorante.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro comenta que, embora nas Constituições de 1824 e 1891 não houvesse disposição a respeito da responsabilidade civil estatal, havia leis ordinárias fazendo previsão do dever do Estado de indenizar.[17] Exemplo disso seriam os Decretos de 08.01.1835, o de 01.12.1845, bem como o de 22.01.1847, os quais responsabilizavam o Tesouro Público pelo extravio de objetos recolhidos à suas caixas e cofres, quando resultantes de culpa ou fraude dos respectivos funcionários. Também o Decreto nº 1.930, de 26.04.1857, ainda é exemplo dessa solidariedade civil da Fazenda Pública, vez que a obrigava a ressarcir os danos causados por servidores de estradas de ferro.
Ainda neste diapasão, têm-se os Decretos nº 1.663, de 30.01.1894, que tratava da responsabilização estatal pelos prejuízos causados em virtude da colocação de linha telefônica, e o de nº 1.692-A, de 10.04.1894, o qual tratava da responsabilização da União decorrente dos serviços de correio.
Ainda em relação ao texto da Constituição de 1891, segundo o disposto no seu art. 82: os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelas obras e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente seus subalternos, tendo, contudo, sido omisso quanto à responsabilização estatal.
Quase três anos após a Constituição de 1891, com o advento da Lei 221, de 20.11.1984, houve a regulamentação dos procedimentos relativos ao assunto, assim dispondo em seu artigo 13: "os Juízes e Tribunais Federais processarão e julgarão as causas que se fundarem na lesão de direitos individuais por atos ou decisões das autoridades administrativas da União." (grifo nosso)
A partir daí, com a Constituição de 1934, a responsabilização civil do Estado surgiu no ordenamento constitucional, pois o seu art. 171 tratou da questão da solidariedade da Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, quando ocorressem prejuízos aos seus administrados, decorrentes da negligência, omissão ou abuso no exercício dos cargos de seus funcionários, dispondo, ainda, em seus parágrafos 1º e 2º que: "na ação proposta contra a Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte. Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado." (grifo nosso)
Mas foi a partir da Constituição de 1946 que a responsabilização da Administração ficou mais evidente, visto que o seu art. 194 assim dispôs da matéria: "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros." (grifo nosso) E assim continuava em seu parágrafo único: "caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes."
O art. 105 da Constituição de 1967, que foi repetido no art. 107 da Emenda Constitucional de 1969 segue o mesmo raciocínio: "as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros." Parágrafo único: "caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de dolo ou culpa." (grifo nosso)
2.1.1 Análise do artigo 37, § 6º da Constituição da República de 1988 e do artigo 43 do atual Código Civil brasileiro
Finalmente, com a Magna Carta de 05.10.1988 a responsabilidade civil do Estado ficou ainda mais assentada, preceituando seu art. 37, §6º que: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis nos casos de dolo ou culpa.
Assim, a Constituição da República de 1988 incluiu na órbita da responsabilização civil as empresas prestadoras de serviços públicos, caso das concessionárias, por exemplo.
Já o Código Civil de 1916, em seu art. 15 preceituava que:
As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Tal disposição legal foi trazida no art. 43 do Código Civil brasileiro de 11.01.2003, ora vigorante, com certas alterações: "as pessoas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo." (grifo nosso)
Dessa forma, a responsabilidade civil do Estado foi aparecendo aos poucos no ordenamento jurídico brasileiro, até o entendimento atuante nos artigos 37, § 6º da Magna Carta, bem como no artigo 43 do atual Código Civil.
CAPÍTULO 3 - FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Com a possibilidade da responsabilização civil do Estado surgiu também a necessidade de fundamentá-la, isto é, pautá-la em determinados critérios que pudessem determinar quando e como ocorreria o dever de indenizar. Assim, apareceram as responsabilidades subjetiva e a objetiva.
Não se pode precisar o momento exato do surgimento dessas duas teorias, visto que o Direito Romano não teria construído um sistema a respeito. Porém, Caio Mário da Silva Pereira ensina que "a maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia."[18]
Inclusive, tal revolução teria sido tão relevante, que o surgimento do elemento culpa poderia ser atribuído a esta fase, o que contraria alguns autores que sustentam que a culpa nunca esteve atrelada à Lei Aquiliana. O autor ainda expõe a importância que o Código de Napoleão trouxe para a teoria da responsabilidade civil modernamente conhecida.[19]
Apenas a título de ilustração, cumpre ressaltar que a culpa também foi expressa de forma relevante nas Institutas de Gaio, conforme se observa no seguinte trecho de seu texto: "matar injustamente significa matar com dolo ou culpa; nenhuma outra lei pune o dano causado se injustiça; resta então sem punição quem, sem culpa ou dolo mau, comete um dano."[20] (grifo nosso)
Outrossim, em meio a tantos episódios históricos apresentados como possíveis precursores das teorias aqui estudadas, cabe relembrar que a Revolução Industrial também trouxe relevantes mudanças a esta matéria, já que muitos problemas surgiram com a propagação da relação de trabalho, pois importante se fez mudar o entendimento vigorante da época, que não abrangia todas as necessidades resultantes destas mudanças.
Portanto, tendo em vista a enorme abrangência do assunto, é indispensável que se faça uma rápida análise a respeito de cada uma dessas teorias, visualizando-se assim apenas os seus aspectos mais importantes.
3.1 A responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa
Na teoria da responsabilidade subjetiva, o dever de indenizar reside no elemento culpa, isto é, busca na conduta culposa do agente a contribuição ao resultado danoso, devendo a culpa ser vista lato sensu, abrangendo a culpa propriamente dita (negligência, imprudência e imperícia) e o dolo (intenção do agente em causar o dano). No tocante à culpa em sentido estrito, Orlando de Almeida Secco explica suas modalidades: "a negligência é o relaxamento, o desmazelo"; a "imprudência é o desrespeito às cautelas normalmente exigíveis para cada situação em particular", enquanto que a imperícia é "a falta de habilidade ou conhecimento técnico."[21]
Dessa maneira, Caio Mário da Silva Pereira ensina que:[22]
Na teoria da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificado na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.
Essa é a regra adotada no Direito Privado, consagrada no artigo 186 do atual Código Civil, vez que liga o dever de indenizar ao comportamento do ofensor contrário à lei. Portanto, a figura da ilicitude é fundamental neste caso, juntamente com a imputação à consciência do agente do ato praticado e dos seus efeitos (voluntariedade da ação), ou sua negligência ou imprudência, conforme dispõe seu texto, in verbis: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
Seguiu o Código Civil vigorante os caminhos traçados pelo Código Civil de 1916 (art. 159), acrescentando apenas a questão dos danos morais, que vêm sendo tão desenvolvidos e aplicados às lides jurídicas atualmente.
3.2 A responsabilidade objetiva
Em contra-ataque à teoria da culpa surgiu a responsabilidade objetiva como uma saída para os diversos casos que a doutrina subjetivista não conseguia abranger, sendo muito bem defendida por Saleilles e Josserand ainda no século XIX. O mais interessante na doutrina sustentada por estes dois franceses é que, em síntese, eles utilizaram o próprio Código Civil francês, legislação subjetivista, para pautar a base da responsabilidade sem culpa, interpretando que a culpa tratada em seu art. 1.382 estaria referindo-se à 'causa', elemento este presente em todo o tipo de responsabilização, e não exclusivamente na teoria subjetivista.
A responsabilidade objetiva afasta a necessidade de o lesado provar a culpa do agente, por estar esta presumida, bastando a comprovação da existência do dano e do seu nexo de causalidade à conduta do agente público. O nexo causal torna-se, portanto, um requisito essencial, uma vez que sem ele não há que falar em imputação da responsabilidade civil ao Poder Público.
Essa doutrina surgiu devido às situações nas quais o lesado ficava praticamente impossibilitado de comprovar a ocorrência da culpa do agente causador do dano. Como nesta relação Estado - administrado, obviamente este último é a parte mais vulnerável, fica ela dispensada de apresentar a culpa como prova de seu prejuízo, cabendo à Administração Pública apresentar algum fato que afaste no todo ou em parte sua responsabilidade civil.
3.3 Fundamento da responsabilidade civil do Estado
A responsabilidade civil do Estado é em regra objetiva, isto é, o contrário da responsabilidade com culpa do Direito Privado. Então, basta o ofendido demonstrar a presença do dano e do nexo causal, para ficar configurado o dever de indenizar do Poder Público.
José dos Santos Carvalho Filho trata da questão da desnecessidade da prova da culpa da Administração Pública por parte do lesado sob a ótica da inversão do ônus da prova, quando expõe que "a pretensão formulada pelo indivíduo para obter do Estado a reparação dos prejuízos atenua em muito o princípio de que o ônus da prova incumbe a quem alega (onus probandi incumbit ei que dicit, non qui negat)."[23]
Porém, os artigos 37, § 6º da Constituição Federal e 43 do Código Civil trazem em seus textos os dois tipos de responsabilidade, porque tratam em sua primeira parte da teoria objetiva, e da subjetiva ao final de seus textos, para efeitos de ação de regresso conferida à própria Administração contra o agente público causador do dano, se este último agiu com dolo ou culpa.
Ocorre que, ao longo das diversas explicações doutrinárias a respeito da teoria objetiva, surgiu um novo problema: quais seriam os seus limites? A importância desta dúvida está na preocupação de este tipo de responsabilidade ser levada a extremos a ponto de se responsabilizar o Estado por quaisquer atos de seus agentes públicos, indiscriminadamente. Por esta razão é que o fundamento da responsabilidade civil da Administração Pública está assentado na teoria do risco administrativo.
Portanto, tem-se a responsabilização civil do Estado pautada, em regra, na responsabilidade objetiva, sendo aplicada a responsabilidade civil subjetiva em casos excepcionais, como, por exemplo, no caso do direito de regresso assegurado nos artigos 37, § 6º da Magna Carta e 43 do Código Civil.
No entanto, como procurar-se-á demonstrar no último capítulo desta monografia, não obstante a discussão doutrinária existente, seguimos a linha de entendimento dos professores Guilherme Couto de Castro e Sérgio Cavalieri Filho, quando tratam também da aplicação da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão genérica da Administração Pública.
3.4 Excludentes e atenuantes da responsabilidade civil
Seguindo o raciocínio da teoria da responsabilidade objetiva do Estado pautada no risco administrativo, conforme foi tratado anteriormente, na qual o nexo de causalidade é requisito relevante para se apurar o dever de indenizar, agora é necessário observar os casos apontados pela doutrina e jurisprudência, nos quais há a quebra deste elemento, excluindo ou atenuando, assim, a responsabilidade civil da Administração Pública, que são: força maior/caso fortuito; culpa exclusiva ou concorrente da vítima; fato exclusivo de terceiro.
3.4.1 Força maior e caso fortuito:
Embora seja comum a utilização desses dois vocábulos como se sinônimos fossem, alguns autores nos mostram a diferença entre ambos, como é o caso de Caio Mário da Silva Pereira, que afirma que o caso fortuito "é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto, o temporal," enquanto que na força maior "há um elemento humano, a ação das autoridades ..."[24]
O autor acima referido ainda explica a existência de dois requisitos para se averiguar a excludente da responsabilidade, que são a necessariedade, isto é, a averiguação do acontecimento que leva efetivamente ao evento danoso e a inevitabilidade de sua ocorrência.[25]
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro caracteriza caso fortuito e força maior de maneira inversa ao autor citado; sendo força maior "o acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes," e caso fortuito quando "o dano seja decorrente de ato humano, da falha da Administração."
Acrescenta ainda que, por esta razão, o caso fortuito não deveria ser considerado excludente da responsabilização, além de ressaltar que nem todos os casos de força maior excluem o dever de indenizar,[26] como é o caso da omissão da Administração Pública quando, por exemplo, deveria ter feito uma obra e, em virtude dessa omissão, as enchentes destruíram bens alheios, assunto que terá uma abordagem mais expressiva em capítulo específico deste estudo.
Portanto, parece que a concepção trazida pelo autor Caio Mário é a mais acertada, embora não traga maiores problemas essa definição de um e outro vocábulo, visto que normalmente são vistos como sinônimos e servem para desconstituir o nexo causal e afastar a obrigação de indenizar.
3.4.2 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima:
Sempre que a conduta do ofendido for a causa única e exclusiva do evento danoso, não há que falar em responsabilidade do Estado. Isto porque não seria justo que o Estado arcasse sozinho com o ônus decorrente de um dano do qual nem sequer participou, já que foi a atividade do próprio lesado que levou à situação na qual se encontrou.
Neste diapasão, se restar comprovado que a vítima concorreu de alguma forma para a conseqüência danosa, então reduzir-se-á o quantum da responsabilidade estatal, na proporção da sua contribuição, visto que deverá haver aqui uma compensação de culpas, onde ambos tiveram participação no evento danoso, não cabendo ao Poder Público sustentar sozinho toda a responsabilização.
3.4.3 Fato de terceiro:
Considera-se como terceiro aquele que, não obstante ser estranho ao binômio agente público-ofendido influiu, ainda que indiretamente nesta relação jurídica, sendo o responsável pelo resultado danoso. Aqui também se cogita da possibilidade do terceiro ter contribuído total ou parcialmente com o evento, sendo aplicada à primeira hipótese a exclusão da responsabilidade civil do Estado por fato exclusivo de terceiro, e na segunda, a caracterização da co-participação.
Assim, esses são casos apontados como desmembradores do nexo causal, e conseqüentemente da obrigação de indenizar do Estado, que deverão ser apresentados e comprovados por este último e não pelo ofendido.
3.5 A ação indenizatória
Superadas as devidas explicações a respeito da base da responsabilização civil do Estado, cabe agora analisar a lide indenizatória, na qual se verificará a existência da obrigação de indenizar do Poder Público, com o conseqüente ressarcimento ao lesado do prejuízo sofrido por seu bem jurídico. Assim, alguns elementos da ação de ressarcimento serão vistos nos próximos subitens.
3.5.1 O pólo passivo nas ações de responsabilização civil estatal
Verificando-se o artigo 37, § 6º da Magna Carta, chega-se facilmente aos sujeitos passivos da relação jurídica, pois tal dispositivo legal não deixa dúvidas de que o Estado responde pelos atos dos seus agentes públicos, sejam pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, sejam pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, tendo em vista que neste último, estarão os agentes incumbidos das atividades inerentes ao desenvolvimento de funções públicas, ressalvado em quaisquer casos, o direito de regresso quando agirem com culpa ou dolo.
3.5.1.1 Noção de agentes públicos
A noção de agente público em sede de responsabilidade civil é a mais ampla possível e está ligada ao exercício das atividades públicas que lhe foram outorgadas pelo Estado. Assim Hely Lopes Meirelles conceitua agente público: "são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal."[27] A doutrina classifica os tipos de agentes públicos em: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.
Dessa forma, agentes políticos são os agentes que exerçam atribuições constitucionais, sendo componentes do Governo em seus primeiros escalões.[28] Agentes administrativos não são membros do Poder de Estado nem o representam; se vinculam ao Estado ou aos Entes da Administração Pública Direta por relação profissional, estando sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinados pela entidade estatal.[29] Agentes honoríficos exercem a função pública momentaneamente, sem que sejam revestidos da condição de servidor público.[30]
Além disso, agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de realizar alguma atividade pública, sob sua responsabilidade, embora respeitando as normas ditadas pelo Estado e se prestando à permanente fiscalização deste.[31] Agentes credenciados são aqueles que representam a Administração Pública em determinado ato, ou ainda praticam determinada atividade, mediante remuneração do credenciante.[32]
Assim, todo aquele que exerça uma função pública legalmente outorgada, ainda que indiretamente, poderá figurar no pólo passivo da ação de ressarcimento. Ocorre que uma discussão tem surgido a respeito da possibilidade de se executar solidariamente o agente público e o Estado, ou apenas o primeiro. Há entendimentos doutrinários no sentido de se admitir que seja acionado diretamente o agente público, até porque a regra geral seria a de que o causador do dano é quem deveria ser executado judicialmente.
Contudo, há posições no sentido de que apenas a solidariedade (facultativa) entre os dois seria possível, sem que se admita somente a presença do agente público no pólo passivo da ação indenizatória, já que o Estado ficaria impedido de exercer o seu direito de regresso contra o causador do dano, nos casos de dolo ou culpa deste.
Há essa discussão porque, em termos práticos, muitas vezes seria mais plausível exigir da Administração Pública o ressarcimento do prejuízo sofrido, vez que esta teria melhores condições financeiras. Como se vê, a questão não é pacífica, havendo as mais variadas opiniões.
3.5.1.2 O direito de regresso
O direito de regresso assegurado ao final do artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, tem como principal finalidade a condenação do verdadeiro causador do dano, se averiguada sua culpa ou o dolo.
É de lembrar que há aqui duas relações jurídicas independentes: uma envolvendo o lesado e o Estado, e outra envolvendo o Estado e o agente público causador do dano. Se não fosse permitido à Administração Pública executar este último, haveria a impunidade do sujeito que agiu ilicitamente no exercício da função pública que lhe foi incumbida, além do fato de que o Poder Público seria responsabilizado por um ato que, em tese, não cometeu.
3.5.2 O dano e a indenização
Regra geral em qualquer ramo do direito é que o dano causado ao patrimônio jurídico de alguém é indenizável. O dano é, outrossim, pressuposto da obrigação de indenizar. Entretanto, a doutrina traça alguns elementos básicos para o ressarcimento do dano causado, que são a certeza, a atualidade e, para alguns autores, a subsistência do dano. Dessa maneira, o dano deve existir ou já ter existido na época da responsabilidade; não pode o dano ser eventual; o prejuízo sofrido fundamenta a ação indenizatória, e não a mera possibilidade de sua ocorrência.
É de mencionar que o dano indenizável não é qualquer prejuízo alegado pela vítima. É necessário que seja um prejuízo além do que seria normalmente suportado, porque há danos que, em virtude do interesse coletivo, devem ser suportados pela sociedade. Portanto, ressarcível é o sofrimento anormal, aquele que vai além do mínimo suportável.
Relativamente à quantidade da indenização, a doutrina e a jurisprudência têm fixado alguns requisitos, que variam de um caso a outro. Mas em linhas gerais, o quantum indenizatório em termos de danos provenientes da ação ou omissão estatal, tem abrangido as despesas de tratamento, quando causar lesão corporal, compreendendo todos os gastos empenhados à sua cura. Já em caso de homicídio, a liquidação compreenderia: o pagamento das despesas com seu funeral e o luto da família, além do pagamento de pensão a quem o de cujus devia, de acordo com sua capacidade laboral. Cabe à jurisprudência decidir o tempo das prestações de pensão.
Outro ponto importante que deve ser observado neste assunto é que a indenização compreende danos materiais e morais, isolados ou juntamente. Danos materiais configuram o efetivo prejuízo sofrido pela vítima, abrangendo ainda, conforme a situação, os lucros cessantes, que são decorrentes do tempo em que a vítima deixou de usufruir os benefícios do bem, em virtude do dano causado. Danos morais são os danos ocorridos no foro íntimo do ser humano, isto é, o ato que fere o psíquico do homem.
Surgem algumas complicações em sede de danos morais, porque é difícil calcular um dano que não é aparente, nem mesmo palpável. Então, cabe analisar todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto. Cumpre mencionar que a indenização dos danos morais não leva em conta os parâmetros dos danos materiais, tendo em vista que não tem, a priori, caráter de ressarcimento propriamente dito, mas compreende uma tentativa de diminuir o sofrimento suportado pela vítima.
3.6.1 Aplicação da responsabilidade objetiva fundamentada na teoria do risco administrativo e suas excludentes e atenuantes na praxe forense
As decisões abaixo transcritas mostram claramente a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ao Estado, pautada no risco administrativo, o que possibilita a exclusão de parte ou de toda a responsabilidade civil do Estado, desde que comprovada participação do lesado no evento danoso.
Assim, a apelação cível nº 38.315 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, relativa a concorrência de causas ratifica a atenuação da responsabilidade do Estado e da empresa loteadora, no caso em questão, vez que houve deslizamento de massas em conseqüência de fato da Natureza.[33]
Outro fator determinante da redução da responsabilidade do Estado é quando há culpa concorrente da vítima, nos casos em que a conduta do lesado se erige em concausa eficaz do evento.[34]
Exemplo de excludente da responsabilidade civil do Estado está na decisão do TFR que trata de pessoa pública que, apesar de a responsabilidade ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, admite abrandamentos; a culpa do particular influi, ou para mitigar, ou para excluir a responsabilidade civil do Estado (TFR, 3ª T., j. 12 de dezembro de 1979, DJU 12 de março de 1980, p. 1295).
Na apelação cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, percebe-se com clareza que não há que falar em responsabilidade objetiva do Estado, tão pouco se pode invocar a teoria do risco administrativo, quando o dano for proveniente de assalto em via pública, posto que o dever de agir da Administração Pública neste aspecto é genérica, prescindindo, portanto, de comprovação da culpa,[35] conforme pretender-se-á demonstrar em tópico próprio.
3.6.2 A questão do quantum da indenização na jurisprudência
Além da preocupação com o reconhecimento da ocorrência da responsabilização civil estatal, um outro problema que surge na prática forense é a quantificação da indenização. O Superior Tribunal de Justiça vem fixando o quantum indenizatório, conforme se observa abaixo.
No recurso especial nº 418502, proveniente do Estado de São Paulo,[36] ficou decidido que:
O quantum a ser fixado na ação de indenização por danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo calcado nos cânones da exemplariedade e solidariedade sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, devendo, por isso, levar em consideração a capacidade econômica do réu, tornando a condenação exemplar, suportável.
Assim, a indenização fixada por ocasião do julgamento da apelação foi mantida, no montante de 400 (quatrocentos) salários mínimos, a título de danos morais, que são devidos pela morte do filho da autora que estava internado em hospital público, tendo sido configurada a culpa in vigilando do hospital, presente na omissão do Estado.
No acórdão do recurso especial nº 466969, proveniente do Rio Grande do Norte, ficou decidido que a indenização devida, no caso do enforcamento de suspeito de ação penal dentro de estabelecimento prisional, deve ser proporcional ao quantum que o de cujus recebia por sua atividade laboral, sendo a fixação de 10 (dez) salários mínimos exorbitante, tendo em vista que "mostra-se excessivo para os padrões sociais da família do de cujus, que percebia como verba remuneratória na empresa em que era empregado, o equivalente a menos de 02 (dois) salários-mínimos."[37]
No acórdão prolatado por ocasião do recurso especial nº 115761[38], proveniente de Minas Gerais, assim ficou decidido:
Nos casos em que é reconhecida a responsabilidade objetiva do Estado, resultante de dano provocado por seu preposto, com a conseqüente morte do filho, de cuja ajuda possa necessitar os pais, a jurisprudência deste STJ tem firmado entendimento, no sentido de que a indenização de caráter pensionário não encontra limite temporal, avaliando-se o tempo provável de vida da vítima em sessenta e cinco (65 anos) ou tomando-se por base a data do evento até a data do falecimento dos autores da ação de indenização (os pais).
No mesmo sentido é decisão prolatada na apelação cível nº 2003.001.13202 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, in verbis:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Responsabilidade civil do Estado. Detento. Morte perpetrada por colega. Obrigação de indenizar do Estado. Mantendo o Estado detentos sob sua custódia tem o dever específico de cuidar da segurança dos presos, em tutela ao direito à vida e à integridade física, proclamado como direito fundamental da pessoa humana (art. 5º da CRFB/88). A circunstância do filho da autora ter sido morto por outro detento, utilizando estoque de aço e não arma convencional, não descaracteriza a obrigação de indenizar por parte do Estado, seja pela violação do dever de cuidado na teoria objetiva imposta ao ente público pelo art 37, § 6º, da CRFB/88, seja pela negligência de seus prepostos concorrendo pelo fato de terceiro, ao não impedir que detento de uma galeria alcançasse outra, e, efetivasse a morte brutal de seu colega, malferindo a norma do artigo 159 do código civil, que no campo da responsabilidade civil conflui para o mesmo resultado - obrigação de reparar os prejuízos perpetrados à vítima ou à sua genitora. No caso, o dano moral sofrido pela mãe em decorrência do assassinato do filho resulta evidente ipso facto, como revela a regra de experiência comum, razão pela qual não se exige prova específica de tal lesão de sentimento, de ordem imaterial. A quantificação da reparação dos danos morais em R$ 20. 000, 00 afigura-se compatível com o interesse jurídico violado, na consideração dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eqüidade e justiça, ponderando a falta não intencional do responsável civil, a gravidade dos danos e as circunstâncias do fato. Sem custas (art. 17, IX da Lei nº 3.350/99). Desprovimento do recurso. Reexame necessário. Apelação cível nº 2003.001.13202 - RJ. Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva. Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2003. Lex - Disponível em < http://www.tj.rj.gov.br/consulta/frameconsulta_wi.htm> Acesso em 10 nov. de 2003.
CAPÍTULO 4 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS OMISSIVOS
4.1 Conceito de ato omissivo e apresentação do tema
O presente capítulo tratará, finalmente, da questão da responsabilidade civil do Estado por omissão. Procurar-se-á basear tal estudo na análise jurisprudencial e doutrinária.
A priori, é indispensável que seja explicado o conceito de ato ou conduta omissiva ou, ainda, simplesmente, omissão. Desta forma, a omissão estatal se dá quando há uma falta de conduta, ou melhor, quando há uma não prestação de serviço público ou sua má prestação. E para que se responsabilize a Administração Pública, é necessário que o ato omissivo gere dano, ou seja, que ela tivesse o dever individualizado de agir, mas não o tendo feito ou o fazendo de forma deficitária, tenha proporcionado um prejuízo ao administrado.
Superada a devida explanação a respeito do que seja ato omissivo, cabe agora demonstrar que, no momento em que foi introduzida a responsabilidade objetiva do Estado no ordenamento jurídico nacional, surgiu com ela a incômoda questão de definir se esta responsabilidade objetiva seria a sistemática regente sobre a responsabilização civil por atos omissivos.
Sendo assim, em que pese a informação[39] de que a responsabilidade objetiva estatal chegou até nós pela atividade jurisprudencial antes de sua transcrição expressa pela legislação pátria, foi mesmo o artigo 194 da Constituição de 1946 que trouxe de forma definitiva a responsabilidade objetiva do Estado no Brasil.
Regia o referido artigo: "Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros."
Uma vez que o artigo não fazia qualquer menção, direta ou indireta, à necessidade de culpa na atuação estatal, restou sedimentada a responsabilidade civil objetiva do Estado, responsabilidade esta que continuou presente também nos artigos 105 e 107 das Constituições de 1967 e 1969, respectivamente, e ainda hoje se encontra expressa no conhecido parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição de 1988, que assim dispõe:
A dicção do artigo é clara quanto à responsabilização objetiva do Estado nos atos comissivos, mas certamente não esclarece suficientemente acerca da responsabilidade quanto aos atos omissivos.
Como já analisado, na responsabilização objetiva, basta a prova do dano e do nexo causal entre o comportamento e o evento danoso, o que é facilmente observado nos comportamentos comissivos. Os comportamentos omissivos, porém, apresentam notória dificuldade quanto à caracterização do nexo causal com o dano. A rigor, dependendo da teoria sobre a relação de causalidade adotada, o ato omissivo não pode ser considerado causa do dano, visto que este tem relação direta e imediata com acontecimento natural ou comportamento de terceiro não ligado ao Estado.
A responsabilização da Administração Pública, neste caso, derivaria do fato de que o Estado deveria ter evitado ou abrandado os efeitos do ato natural ou humano causador do dano, não o tendo feito. Uma vez que a responsabilidade tem fundamento numa falta de conduta do Estado, como anteriormente falado, nos parece necessária a comprovação de que a conduta estatal não foi a medianamente esperada visando ao impedimento do dano.
Em face destas considerações, cabe responder se seria possível responsabilizar objetivamente o Estado por condutas omissivas indiretamente causadoras de dano e, em caso negativo, saber como se operaria a responsabilização estatal por estes atos, em função das disposições constantes na legislação nacional, principalmente após o advento do novo Código Civil.
4.2 Posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da responsabilidade estatal por atos omissivos
Quando se fala em responsabilidade civil do Estado não resta mais dúvida de que esta abrange tanto as condutas comissivas como os casos de omissão.
A discussão que ainda existe é a de se saber se são idênticos os pressupostos da ação e da omissão da Administração Pública que servem de fundamento para a responsabilização civil.
Como já foi dito anteriormente, o artigo 37, § 6º da Constituição Federal prevê expressamente a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Contudo, ficará claro a seguir que tal responsabilidade nem sempre é objetiva. Há que fazer distinção entre os atos comissivos e os casos de omissão. Melhor explicando: a responsabilidade estatal a princípio, só será objetiva no caso do dano ser oriundo de um comportamento comissivo.
Cumpre lembrar que de acordo com a teoria objetiva, a vítima não terá que provar culpa, bastando que prove o dano causado e o nexo causal entre o prejuízo sofrido e a conduta do agente, para que possa obter a indenização.
Assim sendo, na responsabilidade objetiva há que considerar duas relações de naturezas distintas. A primeira entre o Estado e o administrado e a segunda entre o Estado e o agente causador do dano.
Na relação entre o Estado e o particular a priori não se analisa a culpa, pelo menos no que concerne aos comportamentos comissivos. No entanto, na relação entre o Poder Público e seu agente a responsabilidade será subjetiva, posto que o agente público será responsabilizado se restar comprovado que obrou com dolo ou culpa. Na ação regressiva o Estado buscará obter do seu agente aquilo que foi pago a título de indenização à vítima, pois o patrimônio público não poderá ser prejudicado em razão de uma conduta culposa ou dolosa de um agente estatal.
Como já mencionado, poderá haver também responsabilidade estatal em razão de um comportamento omissivo. Nestes casos, o Estado deveria agir e não o fez, deixando de obstar aquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo.
Segundo Cretella Júnior:
Omitindo-se, o agente público também pode causar prejuízos ao administrado e à própria administração. A omissão configura a culpa in omittendo e a culpa in vigilando. São casos de 'inércia', casos de 'não-atos'. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por 'inércia' ou 'incúria' do agente. Devendo agir não agiu.[40]
A maior parte da doutrina entende que, no caso de um comportamento omissivo, aplica-se a responsabilidade subjetiva. Deve-se relembrar que, pela teoria subjetiva, para que sobrevenha a obrigação de indenizar, a vítima terá que provar a conduta culposa ou dolosa do agente, o dano causado e o nexo de causalidade entre uma e outro.
Diógenes Gasparini entende, em posição minoritária, que tanto nos casos de comportamento comissivo como nos casos de omissão a regra aplicável é a do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, ou seja, a responsabilidade objetiva, e afirma, citando Hely Lopes Meirelles, que o importante é que se verifique se a ação ou omissão foi praticada pelo agente no exercício de suas funções[41]. Este, porém, não é o entendimento de Maria Helena Diniz[42]. Para ela, a regra constitucional, isto é, a responsabilidade objetiva só deve ser aplicada nos atos comissivos, ou seja, quando se verifique uma conduta positiva do agente público. Tal regra, contudo, não seria aplicável às hipóteses de omissões, as quais se aplicaria a regra da responsabilidade subjetiva, tendo como fundamento o artigo 15 do antigo Código Civil, como se verá mais adiante.
Cumpre salientar que o dispositivo constitucional atinente à matéria utiliza o verbo 'causar'; em razão disso, há entendimento no sentido de que no caso de omissão aplica-se a teoria subjetiva, uma vez que 'causar' sugere uma atuação positiva, e o agente público, ao se omitir, não causa dano no sentido de agir positivamente, mas tão somente dá ensejo a que evento alheio cause o dano[43].
Segundo preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, causa é o evento que produz certo resultado, logo, se o Estado não é o autor do dano, não se pode dizer que ele o causou. Na verdade, a omissão seria condição do dano e não causa. Causa é um fator que positivamente gera o dano. Condição seria o evento que não ocorreu, mas, que se ocorresse, teria impedido o resultado. Assim, pode-se dizer que a omissão é condição do dano, uma vez que propicia sua ocorrência. A condição seria o evento cuja ausência enseja o surgimento do dano. Quando ocorre uma omissão, o dano não é causado pelo Estado, mas por evento alheio a ele[44].
Com efeito, se o Estado tinha o dever legal de agir e se omitiu ou agiu deficientemente, em razão de comportamento abaixo do padrão legal exigível, incorreu em comportamento ilícito ensejador de responsabilidade.
Segundo Yussef Said Cahali, a questão da omissão estatal deve ser encarada sob o prisma da exigibilidade da conduta estatal omitida[45]. Surge então um questionamento: o que seria considerado como padrão exigível?
É o professor Celso Antônio Bandeira de Mello que vem esclarecer a questão:
Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.
Como indício dessas possibilidades há que levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da sociedade (não o nível de aspirações), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente e inadequado.[46]
Pelo exposto, pode-se extrair que é através do estudo do caso concreto, analisando-se as reais possibilidades da máquina administrativa, que se verifica se um determinado comportamento seria ou não exigível e dentro de que padrões.
Deve-se ressaltar ainda que se o evento danoso for resultante do comportamento de terceiros, mas se cabia ao Estado impedir tal fato e não o fez, ou se atuou de forma insuficiente, estará configurada a responsabilidade por omissão. Um exemplo disto é o de um assalto que ocorresse diante de policiais militares que, apesar do dever legal de evitar tal fato, nada fizeram para impedir que este tivesse ocorrido.
Uma outra hipótese em que se vislumbra a responsabilidade civil do Estado por omissão ocorre quando o prejuízo é decorrente de fato da Natureza que o Poder Público tinha obrigação e condições de evitar, mas não o fez, e se o fez, foi de maneira insatisfatória.
Cumpre esclarecer, ainda, que o fortuito exclui a responsabilidade do Estado, mas para que tal responsabilidade seja elidida é mister que o agente estatal não tenha agido com culpa. Se ficar comprovado que houve omissão na prática de dever prescrito em lei, não há que falar em fortuito como excludente de responsabilidade. Contudo, se o dever legal foi cumprido, se o serviço público foi corretamente prestado, e mesmo assim ocorreu o dano, aí sim, estará configurado o fortuito capaz de afastar a responsabilidade do Estado.
Assim sendo, a responsabilidade do Estado por conduta omissiva encontrou duas principais vertentes na doutrina nacional. Uma primeira corrente vislumbra a possibilidade de responsabilização objetiva nos atos estatais omissivos e para uma segunda corrente, os autores sustentam que a responsabilidade do Estado por atos omissivos será subjetiva, sendo que alguns doutrinadores defendem a responsabilização objetiva apenas em alguns atos omissivos, os determinados atos omissivos específicos, pregando a responsabilidade subjetiva nos atos omissivos genéricos.
Na lição de Gustavo Tepedino, representante da primeira corrente mencionada, a Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da Administração Pública, não fez qualquer distinção entre atos comissivos e omissivos, não cabendo, portanto, ao intérprete fazê-lo. Segundo Tepedino, isso não levaria, porém, a uma 'panresponsabilização' do Estado, visto que mesmo a teoria objetiva comporta excludentes de responsabilidade, podendo haver situações que comportem o rompimento do nexo causal entre ação preventiva do Estado e o evento danoso.
O doutrinador utiliza o seguinte exemplo para ilustrar seu raciocínio, in verbis:
Tome-se, como exemplo, a hipótese em que se configuram danos a particulares decorrentes de enchentes de vias públicas, tragicamente corriqueiras nos centros urbanos brasileiros. Inúmeras vezes, tem-se manifestado o Judiciário, em desapreço às sucessivas previsões constitucionais, no sentido da necessidade de se comprovar o mau funcionamento dos serviços públicos de escoamento de águas – limpeza de galerias, contenção de encostas, etc... -, para que se imponha a condenação da municipalidade. Se, ao revés, o operador adotasse a teoria do risco administrativo, nos termos da previsão constitucional, a construção não determinaria uma atribuição ilimitada de responsabilidade a cargo do Poder Público. Caberia ao julgador, no exame do caso concreto, verificar se a enchente, por sua intensidade, caracterizaria força maior, capaz de excluir o nexo causal entre a ação preventiva do município e os eventos danosos. Ao invés de se perquirir a falta de serviço, nem sempre de fácil constatação pericial, sobretudo após a verificação da calamidade, é de se examinar se o evento é previsível e resistível, cingindo-se a investigação aos pressupostos da responsabilidade objetiva.[47]
Também Saulo José Casali Bahia explana de forma breve porque entende que a responsabilidade objetiva também vale para os atos omissivos:
Enxergamos no art. 37, § 6º da Constituição Federal espaço também, para os comportamentos omissivos, pois, para a hipótese, como vimos, ali só está expressa uma presunção de culpa, e as elidentes encontram-se não esclarecidas. E, como são reconhecidas no caso de comportamentos omissivos, aplica-se, sem problema, o dispositivo constitucional.[48]
Com relação aos doutrinadores que defendem a responsabilidade subjetiva do Estado nos atos omissivos, já foi dito que alguns autores fazem a distinção entre atos omissivos genéricos e específicos. Esta posição doutrinária está exposta no pensamento de Guilherme Couto de Castro, em livro cujo tema é 'A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro'.
Argumenta o doutrinador que a dicção do art. 37, §6º da CRFB/88 seria claramente direcionada aos atos comissivos e nunca aos atos omissivos que não estejam ligados a um dever específico de agir, razão pela qual sustenta a responsabilidade subjetiva quanto a estes últimos, onde ocorreria uma omissão genérica.
Ressalte-se, porém, que valerá a responsabilização objetiva nos casos de omissão específica, ou seja, quando existir dever individualizado de agir por parte do Estado, utilizando o doutrinador a seguinte argumentação:
Acima de tudo, porém, o importante é balizar, sempre, o fundamento maior da existência da imputação sem falha, no campo do risco administrativo. Há duas possibilidades: ou existe ato ilícito do ente público, e a indenização se justifica em razão da própria contrariedade à lei, ou não existe, e então seu fundamento está na razoável repartição do gravame pela coletividade, dentro de padrões civilizatórios que devem ser buscados.
Daí não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim, o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir.[49]
O autor utiliza como exemplos de indenização em casos de omissão específica uma batida de carros causada por falha mecânica de sinalização e a morte de detento causada por companheiro de cela, ressaltando que em ambos os casos o Estado agiu com presteza necessária, mas não lhe foi possível evitar o prejuízo. Como lhe cabia manter o correto funcionamento da sinalização e a integridade física do preso e como, nestes casos, se afigura razoável a socialização dos prejuízos, não concorrendo excludente de responsabilidade, seria objetiva a responsabilização do Estado que, segundo ele, a rigor, não praticou qualquer ilícito.
No mesmo sentido se posiciona Sérgio Cavalieri Filho, ao registrar:
Também em nosso entender, quando o dano resulta da omissão específica do Estado, ou, em outras palavras, quando a inércia administrativa é a causa direta e imediata do não impedimento do evento, o Estado responde objetivamente, como nos casos de morte de detento em penitenciária e acidente com aluno de colégio público durante período de aula.[50]
Um dos principais expoentes da doutrina que professa a responsabilidade subjetiva para atos omissivos é o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, que enxerga a responsabilidade do Estado por atos omissivos como uma responsabilidade por atos ilícitos, assim dispondo:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), é de aplicar-se a teoria de responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor do dano, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por ilícito, e necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.[51]
A posição de Bandeira de Mello é compartilhada por outros administrativistas como Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. José dos Santos Carvalho também vislumbra a necessidade da presença do elemento 'culpa' nos atos omissivos estatais para que possa se dar à responsabilização, mas, discordando expressamente de Bandeira de Mello, não entende que por isto haveria responsabilidade estatal subjetiva.
Defende Carvalho Filho, in verbis:
A conseqüência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano.
O único ponto discutível na lição do grande publicista é aquele em que considera aplicável, na espécie, a teoria da responsabilidade subjetiva. Em nosso entender, se é verdadeiro que a omissão estatal é sempre caracterizada como conduta culposa, não é menos verdade que a responsabilidade objetiva, sendo um plus em relação à responsabilidade subjetiva, pode ser sempre a aplicável para condutas estatais, ainda que estas sejam revestidas de culpa. Mesmo que culposa a conduta, estarão presentes os pressupostos suficientes para caracterizar a responsabilidade objetiva do Estado.[52]
Ressalve-se que Celso Antônio Bandeira de Mello, apesar de conhecido como defensor da responsabilidade subjetiva para os atos omissivos estatais, ao contrário do que defendem alguns doutrinadores[53] também coloca temperamento semelhante à idéia de responsabilidade objetiva na omissão específica, ao defender a responsabilidade objetiva do Estado nos casos que chama de "danos dependentes de situação produzida pelo Estado diretamente propiciatória".
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo, é o Estado quem produz a situação da qual o dano depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano. Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva.
A guarda de coisas ou pessoas perigosas, conforme se observou inicialmente, é a hipótese mais comum, mas não é a única prefiguradora de danos dependentes de situação criada pelo Estado e propiciatória da lesão. Há outros casos em que o Poder Público expõe terceiro a situação igualmente inevitável onde o risco de dano é totalmente assumido pelo Estado.
Sirva de exemplo o acidente de trânsito causado por sinal semafórico que acende concomitantemente para os dois ângulos de um cruzamento (ainda que o defeito se deva a curto-circuito provocado há poucos segundos por um raio incidente sobre o sistema central de controle dos semáforos). Não há cogitar, aqui, de 'falta de serviço' para cuja composição seria necessária a culpa ou dolo do Poder Público. Com efeito, em situações deste jaez aplica-se a responsabilidade objetiva, pois o Estado expôs terceiros ao risco oriundo do acatamento do sinal luminoso.[54]
A jurisprudência tem entendido que nos casos de omissão vigora a teoria subjetiva, devendo ficar comprovada a exigibilidade da conduta estatal, exceto quando a Administração tenha um dever individualizado de agir que, não o fazendo, cause um dano ao administrado.
A Administração Pública responde civilmente pela inércia em atender a uma situação que exija a sua presença para evitar a ocorrência danosa. (STF – 2ª T. RE – relator Themistocles Cavalcanti – j. 29.5.68 – RDA 97/177)
Recurso especial. DNER. Responsabilidade Civil por acidente causado em
rodovia federal. Legitimidade passiva. Omissão do Estado. Responsabilidade
subjetiva. Má conservação da rodovia federal. Culpa da autarquia. Indenização
por danos morais. Redução. 300 salários mínimos. Precedentes.
A referida autarquia federal é responsável pela conservação das rodovias federais
e pelos danos causados a terceiros em decorrência de sua má preservação.
No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma
omissão do Estado, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Como leciona
Celso Antonio Bandeira de Mello, "se o Estado não agiu, não pode logicamente,
ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja
obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu
dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo" ("Curso de direito administrativo",
Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).
Na espécie, a Corte de origem e o Juízo de primeiro grau concluíram, com base
no exame acurado das provas dos autos, que o acidente que levou à morte da vítima
foi provocado por buracos na rodovia federal, que levaram ao esvaziamento dos
pneus do veículo acidentado  e o conseqüente descontrole de sua direção.
Dessa forma, impõe-se a condenação à indenização por danos morais ao DNER,
responsável pela conservação das rodovias federais, nos termos do Decreto-lei
n. 512/69. Com efeito, cumpria àquela autarquia zelar pelo bom estado das
rodovias e proporcionar
satisfatórias condições de segurança aos seus usuários.
(RESP 549812 / CE ; Recurso Especial 2003/0099286-0 Ministro Franciulli Netto
(1117) DJ 31.05.2004 p.00273)
Ação ordinária. Responsabilidade civil da Administração Pública. Morte decorrente de assalto em sinal de trânsito. Situação em que não se pode atribuir responsabilidade por falha do serviço, uma vez que não caracterizada a omissão dos agentes do Estado, não presentes no momento do fato. A segurança pública, prevista constitucionalmente, é de ser entendida como "segurança coletivamente considerada" e não como pessoal, se não há atuação, comissiva ou omissiva da autoridade. Distinção entre omissão genérica e específica. Sentença de improcedência. Recurso não provido. (Apelação Cível 2004.001.01658 Décima Primeira Câmara Cível. Des. Henrique Magalhães de Almeida . Julgado em 19/05/2004)
Nega-se provimento ao recurso, adotando-se a fundamentação da r. sentença da lavra do M.M. juiz Rui Stoco: A responsabilidade por falta de serviço, falha do serviço ou culpa do serviço é subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo). Caracterizará sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar segundo certos critérios ou padrões, não o faz ou atua de modo insuficiente. O Estado tanto pode responder pelo dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, § 6º da Constituição da República (se a atividade da qual decorreu o gravame foi ilícita) como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi ilícita ou em virtude da faute de service).(RJTJESP 156/90).
Quando provada a culpa por omissão ou falta de diligência das autoridades policiais, o Estado responde civilmente pelos danos decorrentes de depredações praticadas pela multidão enfurecida. (STF – 1ª T – RE – relator Barros Barreto – 11/10/51 – RT 225/581)
Na avaliação do ato omissivo do Poder Público não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, por tratar-se de responsabilidade subjetiva, apreciável segundo os critérios do caso fortuito e as regras da concorrência de causas. (Ap. 76.928-1, Minas Gerais II 19/08/89, p. 1, e Repert. IOB de jurispr. 3/3.159)
Responsabilidade civil do Estado – Desmoronamento de construção – Fato provocado por infiltração de água – Drenagem inadequada – Ação de indenização proposta contra a Municipalidade – Motivo de força maior por estar alegado – Não comprovação – Culpa por omissão – Verba devida – Comprovada a omissão da Municipalidade, justifica-se plenamente a procedência da ação indenizatória contra este movida. (TJSP 7ª Cam. Ap. – Nelson Hanada – j. 26/02/86 – RT 609/91)
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Força Maior. A força maior exclui a responsabilidade civil do Estado, quando descaracteriza o nexo de causalidade entre o evento danoso e o serviço público; não se qualifica com tal a tentativa de roubo de veículo apreendido por trafegar sem licença, que se encontrava sob a guarda de repartição pública, porque nesse caso o Estado deve estar preparado para enfrentar a pequena criminalidade. Responsabilidade pelos danos causados no veículo. Recurso Especial não conhecido. (Resp. 135259/SP STJ 2ª T. Relator Ari Pargendler. Julgado em 05/02/98. DJ 02/03/98)
Responsabilidade Civil do Estado. Art. 37, § 6º da Constituição. Homicídio praticado por preso, em regime semi-aberto, que, há meses, deixara de responder à conferência. Hipótese de responsabilidade subjetiva, que não pode ser reconhecida sem a prova, não produzida, de culpa da Administração, e, conseqüentemente, do nexo de causalidade entre o evento danoso e a falha no sistema de vigilância. Recurso conhecido e provido. (RE 184118/RS. STF 1ª Turma. Relator: Ilmar Galvão)
Duplo grau obrigatório de jurisdição. Aplicação da teoria do risco administrativo, cabendo ao Estado a responsabilidade decorrente da atividade administrativa de guarda de pessoas perigosas. Nexo de causalidade entre a omissão específica do Estado, que deixou de cuidar da integridade física dos detentos, não reprimindo organização criminosa atuante no Sistema Penitenciário e a morte das vítimas. Sentença confirmada. DUPLO GRAU OBRIGATORIO DE JURIS. (Processo nº 2000.009.00370 Órgão Julgador: décima Câmara Cível. Des. Gilberto Fernandes. Julgado em 26/03/2003)
Apelação Cível. Responsabilidade civil. Omissão específica da Administração. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Restando comprovada nos autos a omissão específica da Administração Pública, consubstanciada na falha da sinalização de trânsito, tem-se por caracterizado o seu dever objetivo de indenizar pelos eventos lesivos daí decorrentes. Recurso improvido. (Apelação Cível nº 2002.001.23030. Órgão Julgador: Décima Primeira Câmara Cível. Des. Jose C. Figueiredo. Julgado em 26/02/2003)
Como se pode notar, a jurisprudência está em consonância com a maior parte da doutrina que entende que, nos casos de omissão, não se aplica a responsabilidade objetiva do Estado para todas as situações que surgem.
Ademais, como se pôde observar anteriormente através das transcrições jurisprudenciais, uma questão que deve ser lembrada é que no caso de danos decorrentes de fenômenos da Natureza ou fato de terceiro, a responsabilidade estatal não é objetiva, tendo em vista que a Constituição fala nos danos que os agentes públicos causarem, mas não responsabiliza o Estado por danos causados por terceiros nem por fenômenos da Natureza. Assim, o vento, a chuva, o assaltante, não são agentes do Estado e este só poderá ser responsabilizado se restar comprovada sua omissão.
Celso Antônio Bandeira de Mello vem esclarecer mais uma vez a matéria:
Ademais, solução diversa conduziria a absurdos. É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia sempre argüir que o 'serviço não funcionou'. A admitir-se a responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! Razoável que responda pela lesão patrimonial da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se alertados a tempo de evitá-lo omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acúmulo da água. Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública.[55]
Vale relembrar o entendimento de Sérgio Cavalieri, quando ressalta, ainda, que só no caso da omissão genérica é que a responsabilidade será subjetiva. Na hipótese da omissão específica, quando há o dever individualizado de agir, o Estado responderá objetivamente[56].
Ação ordinária de indenização proposta contra o Estado por beneficiários de vítimas de assalto em via pública – Culpa objetiva do Estado – Não pode configurá-la o ato predatório de terceiro – Ininvocabilidade da teoria do risco administrativo, no art. 107 da CF prevista, se a omissão em que incorreu a autoridade – relacionada com o dever de, através de policiamento eficaz, proporcionar à população segurança efetiva – foi genérica e não específica, em relação às vítimas – Improcedência mantida. (TJRJ, 4ª C. Civil. Relatora Des. Áurea Pimentel, DJE 06/02/86)
4.3 A responsabilidade subjetiva estatal pela prática de atos omissivos no Código Civil de 1916
Com a introdução da responsabilidade objetiva do Estado na legislação brasileira, ocorrida a partir das disposições da Constituição de 1946, alguns doutrinadores professaram a revogação do art. 15 do Código Civil de 1916, que na opinião desta mesma doutrina consagrava a responsabilidade subjetiva do Estado, inclusive por atos omissivos.
Dispunha o referido artigo:
Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Defendendo a existência da revogação, assim se manifestou Gustavo Tepedino:
A Constituição Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administração pública, altera inteiramente a dogmática da responsabilidade neste campo, com base em outros princípios axiológicos e normativos (dos quais se destaca o da isonomia e o da justiça distributiva), perdendo imediatamente base de validade o art. 15 do Código Civil, que se torna, assim, revogado ou, mais tecnicamente, não foi recepcionado pelo sistema constitucional.[57]
Efetivamente, pela leitura do artigo 37, § 6º da CRFB parece, a princípio, que o art. 15 do antigo Código Civil já estaria há muito revogado, uma vez que a nova disposição de sede constitucional regularia integralmente a matéria. No entanto, alguns dos que defendem a responsabilidade subjetiva do Estado, em todos ou apenas alguns atos omissivos, apontavam como fundamento desta responsabilização justamente o art. 15 do Código Civil de 1916.
Renan Miguel Saad, filiando-se à responsabilidade subjetiva para os atos omissivos do Estado, sustentou do seguinte modo a referida posição:
Admitida a teoria do risco, sustenta refinada doutrina a sua adequação limitadamente aos atos comissivos do Estado.
Com efeito, na hipótese de atos omissivos, a aplicação da teoria do risco importaria em uma exarcebação descomedida da responsabilidade do Estado. Na ocorrência de comportamento omissivo, a responsabilidade estatal é subjetiva, por depender de procedimento doloso ou culposo.
Os prejuízos, neste caso, não são causados diretamente pelo Estado, mas por acontecimento alheio a ele, já que omissão, para ser causa de dano, implica na ocorrência de fato a que o agente tem o dever de impedir.
A omissão poderá condicionar o implemento do ato danoso, sem, contudo, constituir, a sua causa direta. O Estado, segundo a mesma doutrina, responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar obstar aquilo que poderia impedir e estava obrigado a fazê-lo.
O fato danoso pode provir da natureza (eventos cujos efeitos lesivos o poder público não impediu, embora devesse fazê-lo), ou se revestir no comportamento prejudicial de alguém cuja lesividade o Estado deveria impedir e não o fez.
Responde em ambas as hipóteses o poder público por culpa ou dolo, não sendo necessária a identificação do funcionário faltoso e sim a omissão do serviço.
Na esteira de tais considerações, aplica-se, na responsabilidade civil do Estado, por ato omissivo, o artigo 15 do Código Civil, que se encontra, portanto, em vigor, quanto aos atos omissivos, prevalecendo a responsabilidade objetiva da Constituição Federal para os atos comissivos do Estado.[58] (grifo nosso)
Também Diogo de Figueiredo Moreira Neto preconizou a vigência do art. 15 do antigo Código Civil brasileiro, ao dizer:
Antes da responsabilidade patrimonial do Estado ser levada a tema constitucional, quando ainda era pacífico o conceito privatístico da responsabilidade civil da Administração, o art. 15, do Código Civil, regulava a matéria.
Da leitura do dispositivo observa-se, porém, que o legislador nele não previu somente a ocorrência de danos a terceiros causados por atos comissivos dos servidores, mas a decorrente de suas omissões. Daí resulta que o preceito do art. 15, do Código Civil, não foi totalmente revogado, mas apenas derrogado no que se refere aos atos comissivos.
A teoria do risco administrativo não se aplica, portanto, às omissões dos agentes do Poder Público de que decorram danos a particulares, inclusive os retardamentos dos serviços públicos.[59] (grifo nosso)
Igualmente Sérgio Cavalieri Filho, mesmo filiando-se à idéia de que a responsabilidade subjetiva estatal valeria apenas para os atos omissivos genéricos, professou a derrogação parcial do art. 15 do antigo Código Civil, ao sustentar:
Por todo o exposto, é de se concluir que a responsabilidade subjetiva do Estado não foi de todo banida de nossa ordem jurídica. A regra é a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo, sempre que o dano for causado por agentes do Estado, nessa qualidade; sempre que houver direta relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e o dano. Resta, ainda, espaço, todavia, para a responsabilidade subjetiva nos casos acima examinados – fatos de terceiros e fenômenos da Natureza – determinando-se, então, a responsabilidade da Administração, com base na culpa anônima ou falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Temos, por isso, sustentado que a Constituição de 1946 e as que se seguiram não revogaram o art. 15 do antigo Código Civil, apenas o derrogaram (parcialmente), deixando campo para sua incidência naqueles casos em que não é aplicável a responsabilidade fundada no risco administrativo. Entendemos também que, em face da redação ambígua do citado artigo, é possível dar a ele uma interpretação abrangente, de modo a servir de fundamento legal para a culpa anônima ou falta de serviço em nosso sistema jurídico.[60] (grifo nosso)
Em resumo, o artigo 15 do Código Civil de 1916 seria aplicável aos casos de omissão em que ficasse caracterizada a falta impessoal do serviço público, não sendo necessária a identificação de culpa individual, e o artigo 37, § 6º da Constituição Federal ficaria reservado para as hipóteses de condutas comissivas.
No mesmo sentido foi o entendimento de Diogo de Figueiredo Neto, ao ressaltar que o art. 15 do antigo Código Civil não estaria totalmente revogado, quando do advento da Constituição Federal de 1988, mas apenas derrogado no que se refere aos atos comissivos.[61] Vale comentar que Celso Antônio Bandeira de Mello teve posicionamento semelhante.
4.4 As disposições do novo Código Civil sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão
Percebe-se então que o artigo 15 do Código Civil de 1916 funcionava como um fundamento legal para legitimar a responsabilização subjetiva do Estado pela prática de atos omissivos. O novo Código Civil, porém, pela forma que trata a responsabilidade civil estatal, não poderia se prestar igualmente a este papel, visto que o artigo que rege especificamente a responsabilidade civil do Estado (art. 43) repete de forma quase idêntica os preceitos da responsabilidade objetiva do Estado previstos no art. 37, § 6º, da CRFB/88.
Dispõem os artigos 43 e 186 do novo Código Civil, que tratam da responsabilidade civil extracontratual e substituem, respectivamente, os arts. 15 e 159 do Código Civil de 1916:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Pela simples leitura do artigo 43 já se percebe que haverá discussões doutrinárias quanto à defesa da responsabilização subjetiva do Estado nos atos omissivos, invocando os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tratam especificamente da responsabilidade civil do Estado, visto que ambos apontam no sentido da responsabilização objetiva.
Nasce então a questão de saber como posicionar-se-á a doutrina e a jurisprudência com relação à responsabilização do Estado por omissão a partir das disposições do novo Código Civil a respeito.
Na presente monografia estudaram-se traços gerais do instituto da responsabilidade civil.
Analisou-se a evolução deste tema, partindo-se do conceito de irresponsabilidade até chegar-se à teoria objetiva, baseada no risco, na responsabilização sem culpa.
Foi demonstrado que, ao longo do tempo, doutrina e jurisprudência foram percebendo que a responsabilidade da Administração Pública deveria ser regida por princípios próprios.
O Estado exerce suas funções procurando atender aos anseios da sociedade, não sendo justo, desta forma, que apenas um cidadão seja prejudicado em razão de um dano sofrido no exercício de uma atividade que beneficia a todos.
Sendo assim, evolui-se para um conceito de responsabilidade objetiva sem que se necessite provar a culpa do agente estatal, bastando, para que se configure tal responsabilidade, a existência do dano e o nexo causal entre esse e a atividade estatal.
Por fim, tratou-se da responsabilidade do Estado por omissão, onde se procurou evidenciar as distinções feitas pela doutrina e pelos nossos Tribunais entre as condutas comissivas e as omissivas. No primeiro caso, aplicar-se-á, sem sombra de dúvida, o artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, ou seja, a responsabilidade objetiva.
Nos casos de omissão, contudo, não obstante o problema criado pelas disposições do novo Código Civil, tratado em tópico específico desta monografia, ficaria valendo a responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da faute de service, ou seja, deve-se demonstrar a culpa, mas não a culpa do agente, e, sim, a culpa do serviço, ou melhor, uma falha no serviço. É necessário, para que se configure a responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, que o Poder Público tivesse o dever individualizado de impedir o evento danoso e não tenha agido ou, se agiu, o fez de forma insuficiente. É a denominada omissão específica, cuja responsabilidade, como ficou demonstrado, é objetiva.
Sendo assim, pode-se concluir que, não obstante a existência de divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto à natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva, ficou demonstrado que o posicionamento dominante, tanto na doutrina como nos nossos Tribunais, é o de que a responsabilização do ente público, quando de sua omissão geradora de um dano, a priori, é subjetiva, sendo, excepcionalmente, objetiva, posto que neste caso teria ele um dever individualizado de agir.
Isto porque a Administração Pública não pode ser obrigada a indenizar em todos os casos de omissão com base na responsabilidade objetiva, pois tal solução conduziria a absurdos, o ente estatal seria obrigado a indenizar qualquer dano sofrido pelo administrado, seria o responsável por todas as mazelas presentes na sociedade moderna. Isto seria ilógico e faria com que o texto constitucional não fosse aplicado, tendo em vista que o erário não teria como arcar com todas as despesas decorrentes de ações indenizatórias.
É importante que se fique atento, também, para o padrão de conduta que pode ser exigido do Poder Público. Deve-se levar em conta o desenvolvimento tecnológico, econômico e cultural da sociedade, para que não se criem expectativas irreais para a atuação estatal. Não se deve pensar numa sociedade utópica, ideal, e sim nas reais possibilidades da máquina administrativa.
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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 429.
[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 128.
[4] BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 13.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 502.
[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. rev, aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 235.
[8] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 28.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 623.
[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 130.
[13] Ibid., p. 623.
[15] CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 90.
[16] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 33.
[17] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 505.
[18] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 3.
[20] GAIUS apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 3.
[21] SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 114.
[22] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29.
[23] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 442.
[24] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 303.
[25] Ibid, p. 304.
[26] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 507.
[27] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 73.
[33] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível. Responsabilidade civil. Deslizamento de massas em conseqüência de fatos da Natureza e de fatos do particular e do Estado. A responsabilidade proporcional às causas. A catástrofe produziu-se pela conjunção de várias causas, destacando-se a frágil estrutura geológica local, o corte da encosta para abertura de ruas, o lançamento e "bota-fora" de entulho e de resíduos da exploração clandestina da saibreira, e finalmente a infiltração de águas pluviais, intensas nos últimos dias e em caráter excepcional. Se as últimas foram causa de grande importância, isto não exclui do paralelograma de forças as demais causas, representadas pelas ações e omissões, tanto da empresa loteadora como do Poder Público, a que incumbiam a licença, a fiscalização e a aceitação das obras do loteamento. A condenação de ambos os réus (Código Civil, art. 1518) lastreia-se na culpa, assumindo a do Estado a figuração específica da falta anônima do serviço (faute du service publique) formulada por Paul Duez. Dispensável, na espécie, a invocação à teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público (Constituição Federal, art. 107). Atenua-se a responsabilidade do Estado e da empresa loteadora, diante da ocorrência marcante de fatos da Natureza. Se estes últimos existissem com exclusividade, nenhuma seria a indenização (Código Civil, art. 1058), mas se apresentam em concorrência com a atividade irregular da Administração Pública e/ou de um particular, opera-se uma atenuação da responsabilidade dos últimos, segundo vêm entendendo a jurisprudência pátria e o parecer da doutrina. Ap. Cível 38.315, 6ª Câmara Civil do TJRJ, Des. Paulo Roberto de Freitas, m. v., Em 30, DJE 15 de outubro de 1987.
[34] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 3ª Gr. Cs., Einfrs 9.515, trel. Des. Basileu Ribeiro Filho. A culpa concorrente da vítima atenua a responsabilidade civil da pessoas jurídica de Direito Público.
[35] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Responsabilidade do Estado. Assalto em via pública. Ininvocabilidade da teoria do risco. Ação ordinária de indenização proposta contra o Estado por beneficiários de vítimas de assalto em via pública. Culpa objetiva do Estado. Não pode configurá-la o ato predatório de terceiro. Ininvocabilidade da teoria do risco de administrativo, no art. 107 da Constituição Federal prevista, se a omissão em que incorreu a autoridade do governo relacionada com o dever de, através de policiamento eficaz, proporcionar à população segurança efetiva foi genérica e não específica, em relação às vítimas. Improcedência da ação mantida. Apelação Cível 34.510, TJRJ, 4ª Câmara Cível, rel. Desa. Áurea Pimentel Pereira.
[36] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo Civil. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Morte. Danos Morais. Quantum Indenizatório. Compatível. Situação Econômica. Réu. Recurso especial nº 418502 - SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 30 de setembro de 2002. Lex - Disponível em < http://www.stj.gov.br/webstj/> Acesso em 9 de nov. de 2003.
[37] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade Civil do Estado. Danos Materiais. Quantum Indenizatório. Pensão. Recurso especial nº 466969 - RN. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 5 de maio de 2003. Lex - Disponível em < http://www.stj.gov.br/webstj/> Acesso em 9 de nov. de 2003.
[38] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Civil e administrativo. Ação ordinária de indenização contra o estado de Minas Gerais. Reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Estado, por ter sido agente seu, policial militar, autor de homicídio cometido contra jovem vestibulando de Direito. Ressarcimento dos danos patrimoniais e morais. Indenização de caráter pensionário. Circunstâncias peculiares do caso. Pensionamento a partir do evento até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. Precedentes jurisprudenciais. Recurso especial nº 115761 - MG. Relator: Min. Demócrito Reinaldo. Brasília, 18 de maio de 1995. Lex - Disponível em < http://www.stj.gov.br/webstj/> Acesso em 9 de nov. de 2003.
[39] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
[40] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. V. 8. 1. ed. São Paulo: Forense, 1970, p. 210.
[41] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 633.
[42] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7º volume. Responsabilidade Civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
[43] ALCÂTARA, Maria Emília Mendes de,. Responsabilidade Civil do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. São Paulo: RT, 1998, p. 203.
[44] MELLO, Celso Antônio Bandeira de,. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 587.
[45] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 286.
[46] MELLO, Celso Antônio Bandeira de,. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 448.
[47] TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999, pp. 192-193.
[48] BAHIA, Saulo José Casali. Responsabilidade Civil do Estado. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, p. 70.
[49] CASTRO, Guilherme Couto de,. A Responsabilidade Civil Objetiva do Direito Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, pp. 61-62.
[50] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 169.
[51] MELLO, Celso Antônio Bandeira de,. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000, pp. 794-795.
[52] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 443.
[53] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 169.
[54] MELLO, Celso Antônio Bandeira de,. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000, pp. 801-802.
[55] MELLO, Celso Antônio Bandeira de,. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 588.
[56] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 169.
[57] TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999, p. 191.
[58] SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1994, pp. 67-68
[59] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 580.
[60] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pp. 180-181.
[61] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, p. 460.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Ana Carolina Miceli) e a fonte www.jurisway.org.br.