ISS ou ICMS sobre o direito de uso de software? - Malgueiro Campos Advocacia
Maioria no SFT vota ICMS restrito à compra do licenciamento de software
No último dia 04 de novembro, o Supremo Tribunal Federal somou maioria de votos contra a incidência de ICMS sobre a licença de uso de softwares. Após considerações do Ministro Dias Toffoli que entendeu como inconstitucional a tributação que vem sendo aplicada em alguns Estados, os membros do STF seguiram o mesmo posicionamento.
Segundo Toffoli, o ICMS deveria incidir apenas em operações de compra de softwares. E, para os serviços posteriores à compra como manutenção e assistência ao usuário – previstos em contrato de licenciamento -, por exigirem esforço humano da obrigação de fazer e a obrigação acessória de dar a transferência do direito de uso da tecnologia, na verdade deveria incidir somente o ISS. Na prática, alguns Estados têm tributado o ICMS quando deveriam tributar o ISS.
O Ministro e Presidente do STF, Luiz Fux, por sua vez, pediu vistas e suspendeu o julgamento. Mas até aqui, diante do cenário é provável que haja modulação dos efeitos da decisão da maioria. E desde que não seja uma nova operação de venda de um novo produto, o usuário terá oportunidade de buscar restituição do ICMS pago indevidamente, fundamentado na medida judicial.
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