Comentários Breves às Alterações do Código Civil Promovidas pela Medida Provisória 881/2019 (Parte 1.) GEN Jurídico
Artigo escrito por Maurício Bunazar
"E a primeira de todas as ciências, a ciência da jurisprudência, orgulho do intelecto humano que, com todos os seus defeitos, redundâncias e erros, é a razão acumulada dos séculos, combinando os princípios da justiça original com a infinita variedade das preocupações humanas (…)". Edmund Burke, Reflexões sobre a Revolução na França.
A medida provisória 881/2019 (que passou a ser conhecida como MP da Liberdade Econômica) alterou sensivelmente o direito positivo brasileiro, com a finalidade declarada – e louvável – de proteger a livre iniciativa e o livre exercício de atividades econômicas (artigo 1º da MP).
A desconsideração da personalidade jurídica, que sempre deve ser excepcional, tem por requisito necessário a caracterização do abuso da personalidade jurídica. Antes mesmo de o direito positivo disciplinar a desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina apontava não só a excepcionalidade da medida, mas a necessidade de vir fundamentada na deturpação da personalidade jurídica[1].
Por deturpação, pode-se, com Lamartine Corrêa de Oliveira, entender a instrumentalização da personalidade jurídica para que atenda a propósitos que não os próprios. O autor ensina que "os problemas ditos de 'desconsideração' envolvem frequentemente um problema de imputação. O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas?"[2].
Embora reconheça que a limitação subjetiva imposta pela MP implique maior dificuldade para a aplicação da norma – afinal o requerente terá de demonstrar em maior ou menor medida quem foi beneficiado pelo abuso –, entendo que a alteração traz, sim, incremento de segurança no exercício da atividade empresária ao imunizar contra os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica aqueles sócios que, por qualquer razão, não tenham meios de influenciar a administração da pessoa jurídica e tampouco hajam obtido qualquer benefício com a prática abusiva[3].
As pessoas jurídicas têm em seu substrato um aspecto teleológico (consistente em seu propósito ou finalidade)[4] que serve de norte para as suas atividades e, consequentemente, de parâmetro para a identificação de comportamentos desviantes.
A doutrina e a jurisprudência, em verdadeira retroalimentação[5], cuidaram de delimitar com precisão satisfatória o que se entendia por desvio de finalidade e por confusão patrimonial, de modo que a indeterminação dos conceitos utilizados pelo legislador não pode, com honestidade científica, ser apontada como fonte de decisões judiciais contraditórias e, por isso, de insegurança jurídica.
A MP, ao menos com relação ao conceito de desvio de finalidade, não procurou diminuir a indeterminação de seu significado, mas sim alterá-lo. A caracterização do desvio de finalidade que, até então era objetiva, passou a depender da demonstração do dolo de lesar credores e de praticar atos ilícitos. Embora não concorde com a afirmação de que a prova do dolo seja quase impossível[6] – a prova será feita por meio da análise das circunstâncias do caso e por meio das máximas de experiência, como em regra é feita nos casos em que a norma tem o dolo em seu suporte fático –, entendo que a exigência é desarrazoada seja porque a intenção de fraudar e de praticar atos ilícitos é acidental ao desvio de finalidade, seja porque, de fato, torna a sua caracterização injustificadamente mais difícil, prestigiando não o livre mercado, mas o empresário imprudente e descompromissado com as práticas da gestão responsável. O § 5º, que por razões sistemáticas deveria estar junto ao § 1º, dispõe que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica, em outras palavras, dispõe que o desvio de finalidade não constitui desvio de finalidade. De todas as alterações do Código Civil promovidas pela MP, talvez essa tenha sido a mais desastrada (ou desastrosa).
Maurício Bunazar é Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco-USP. Professor do Damásio Educacional. Professor do IBMEC-SP. Advogado.
[1] Por exemplo, Fábio Konder Comparato. Direito Empresarial, Saraiva, 1990, p. 63.
[2] A dupla crise da pessoa jurídica, Saraiva, 1979, p. 613.
[3] No mesmo sentido, Rodrigo Xavier Leonardo e Otavio Luiz Rodrigues, A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil? (parte 1), Conjur, 6/05/2019.
[4] Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial. Volume II. Almedina, 2019, 6a edição, Coimbra, p. 159.
[5] Antonio Junqueira de Azevedo, Estudos e Pareceres de Direito Privado, Saraiva, 2004, p. 26 e seguintes.
[6] Rodrigo Xavier Leonardo e Otavio Luiz Rodrigues, A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil? (parte 1), Conjur, 6/05/2019.
TAGScódigo civilCódigo Civil de 2002Medida Provisória 881/2019MP da Liberdade Econômica
Uma resposta para "Comentários Breves às Alterações do Código Civil Promovidas pela Medida Provisória 881/2019 (Parte 1.)"
junho 8, 2019 às 15:21
Primeiramente, como entusiasta da área, fico feliz em poder ter acesso à meterial de tamanha qualidade. Muito Obrigado!
Em prosseguimento, me parece que o "pecado" da redação contida no §5º do art. 50 do CC, seja o fato de não constar a necessidade de alteração do contrato social e respectiva homologação perante à respectiva Junta Comercial. Faço este apontamento por entender que, sendo procedido com a alteração do objeto social através de meio próprio e adequado (instrumento de alteração de contrato social com devido arquivamento na junta comercial) não haveria que se falar em "desvio de finalidade", ao passo que a pessoa jurídica estaria desenvolvendo a nova atividade constante em seu objeto social. Cenário diferente, seria se a pessoa jurídica tivesse indicação única em seu objeto social, por exemplo, Consultoria Empresarial, e, sem proceder com a respectiva alteração e homologação de de seu contrato social, passasse à exercer atividade de comércio varejista de determinado produto. Não me parece que a expressão "mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica" contida no texto legal, tenha o intuito de autorizar, sem a devida alteração do contrato social e homologação deste na junta comercial, que a empresa passe à desenvolver qualquer tipo de atividade, o que, aí sim, daria ensejo à máxima de que "desvio de finalidade não constitui desvio de finalidade". Todavia, concordo que, em que pese diversos pontos positivos asseguradores da livre iniciativa e favorecimento dos que desejam empreender tendo resguardado seu patrimônio pessoal, estas fortalecidas através da MP 881/2019, existem lacunas comprometedoras, em especial no que se refere à redação trazida nos termos do §5º do art. 50 do CC. Grande abraço.