Capítulo I. O Mapa - Processo Civil - Ed. 2021
Capítulo I. O Mapa
1.1. Direito e processo
O mundo da cultura é cheio de referências: Picasso olhando para as Meninas do Velázquez, Haring para o Cachimbo do Magritte, Oasis escutando Beatles, Strokes, Billy Idol e Ian McEwan lendo Kafka à Beira-Mar. O direito pertence a esse mesmo mundo. Não é do reino animal, vegetal ou mineral – sendo parte da cultura, é tecido por ideias e se alimenta de referências em um permanente diálogo com a tradição.
Se eu tivesse que explicar o que é o direito em poucas palavras, diria que é um conjunto de normas que visa a disciplinar o comportamento das pessoas 1 . Diferentes culturas, em distintos momentos, divergem sobre o seu significado 2 , mas dificilmente escapam desse núcleo básico. É uma definição simples, muito difundida e em grande parte verdadeira. Muitos problemas ficam na sombra, porém, como o assunto agora é outro, acho que posso parar por aqui.
O direito pode ser identificado com uma ordem oriunda de um bando de saqueadores? Qual a diferença entre o direito oriundo do Estado e um comando derivado de um assaltante? Como reconheço o que é e o que não é direito – pelo mesmo critério que identifico que determinado quadro compõe o acervo do MoMA em New York ou do Peggy Guggenheim em Venezia? Todo o direito vem necessariamente do Estado? O direito pode ser caracterizado pela sua capacidade de normalmente forçar alguém a adotar certa conduta? Por que eu obedeço ao direito? Essas são questões fascinantes, mas estão infelizmente fora do roteiro neste momento 3 .
Partindo da ideia de que o direito diz como a gente deve ou pode se comportar, dois grandes planos se abrem. O primeiro é o do direito material e o segundo é o do direito processual – o plano do direito e do processo . Muitas teorias foram pensadas a respeito 4 . O direito material atribui primariamente posições jurídicas às pessoas e à coletividade. O direito processual também faz isso, contudo, em um ambiente específico – o processo.
A Constituição tem bons exemplos de posições jurídicas: o direito à liberdade de expressão 5 , o correlato dever de reparar o dano 6 , o direito à moralidade administrativa 7 , o direito ao meio ambiente 8 , o direito ao devido processo legal 9 , o direito ao contraditório 10 e o dever de fundamentação das decisões 11 .
Essas posições subjetivas podem ser ativas ou passivas 12 . Entram no primeiro time: i) o direito subjetivo 13 ; ii) a pretensão 14 ; iii) o poder 15 ; iv) a faculdade 16 ; e v) a ação 17 . Em comum, o fato de constituírem possibilidades de atuação . No segundo: i) o dever 18 ; ii) a sujeição 19 ; iii) a obrigação 20 ; e iv) o ônus 21 . Em comum, o fato de constituírem imperativos de ação ou abstenção .
Direitos, deveres e ônus são as categorias do dia a dia. É o feijão com o arroz do processo civil. Direitos são vantagens, ao passo que deveres e ônus são imperativos. Os deveres são obrigatórios, passíveis de exigibilidade, enquanto os ônus são livres, insuscetíveis de serem exigidos. Os ônus se parecem mais com os nudges – uma espécie de sinalização da ordem jurídica no sentido de que determinado comportamento é o esperado 22 . O ônus é um empurrãozinho para a tomada de uma decisão 23 .
Exemplos de direitos: o direito material à inviolabilidade da vida privada 24 , o direito material à resolução contratual 25 , o direito processual à utilização da técnica executiva adequada 26 e o direito processual à desistência do recurso 27 . Exemplo de poder: o poder processual de a parte averbar a existência de execução 28 . Exemplo de faculdade: a faculdade de propor ação visando à reparação de danos por acidente de trânsito no foro de seu domicílio ou do local do fato 29 . Exemplo de dever: o dever de agir conforme a boa-fé 30 . Exemplos de ônus: o ônus de alegar 31 e o ônus de provar 32 .
Os direitos e os deveres – para ficarmos apenas com essas duas categorias – podem ser individuais ou transindividuais. As definições são muito simples: os direitos individuais são aqueles que pertencem a um indivíduo, que são subjetivamente determinados, ao passo que os transindividuais são aqueles que pertencem à coletividade, que não podem ser subjetivamente determinados. No direito brasileiro, os direitos transindividuais são classificados em difusos e coletivos 33 , mas essa distinção é artificial 34 . Exemplo de direito individual: o direito de alguém à obtenção de reparação por um dano. Exemplo de direito transindividual: o direito ao meio ambiente.
Além dos direitos coletivos, existem os direitos individuais homogêneos 35 . Enquanto os primeiros são essencialmente coletivos, os segundos são acidentalmente coletivos 36 . Na verdade, os direitos individuais homogêneos são direitos individuais que têm determinadas questões isoladas para tratamento em conjunto no processo. Vale dizer: o fato de acidentalmente receberem tutela coletiva é que individualiza a categoria. Exemplo de direitos individuais homogêneos: os direitos oriundos do mesmo acidente de trem envolvendo todos os seus passageiros e eventuais sucessores tratados em uma ação coletiva.
Como tanto o direito como o processo atribuem posições jurídicas, o que acaba diferenciando um do outro é a respectiva função – o processo constitui instrumento para a tutela do direito 37 . A diferença não é ontológica, mas funcional. Em razão dessa interdependência 38 , há uma relação circular entre os planos 39 : o processo recebe o direito como afirmação das partes 40 e o devolve com o selo da autoridade judicial 41 .
As fronteiras entre direito e processo são geralmente nítidas, mas existem alguns pontos – algumas "faixas de estrangulamento" 42 – em …
25 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961359/capitulo-i-o-mapa-processo-civil-ed-2021