ConJur - Sérgio Rebouças: Por que excluir a prova ilícita?
10 de março de 2021, 13h35 Imprimir Enviar
É corriqueira, entre muitos, a dificuldade de entender a lógica de inadmissibilidade e de exclusão de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, LVI, Constituição Federal; artigo 157, Código de Processo Penal). Afinal, não seria demais excluir — e até inutilizar — uma prova independentemente de seu conteúdo e de sua relevância material? Qual o sentido de se desprezar o conteúdo inequívoco de uma prova, por mais que sua obtenção tenha ocorrido de forma contrária ao Direito? Ora, se um investigador público, sem autorização judicial, invadiu um dispositivo informático e ali obteve dados relevantes sobre a prática de crimes, que se puna o sujeito pelo emprego desse meio ilícito (e até criminoso), mas que não se chegue ao ponto de desprezo do próprio conteúdo evidenciado pela prova! Isso, a propósito, corresponde à lógica de um princípio contraposto ao da exclusão: o da veracidade da prova, que já vigorou no Brasil, segundo o qual não interessa o modo de obtenção da prova, mas só o seu conteúdo. Por que não é assim? Por que o Estado chega a renunciar ao próprio resultado probatório, quando alcançado ilicitamente?
Retorne-se, então, ao ponto inicial: por que o Estado renuncia ao resultado da prova ilícita como mecanismo incriminador dotado de eficácia? O fundamento tem suas origens em dois casos paradigmáticos julgados pela Suprema Corte norte-americana: o "caso Boyd v. United States", de 1886 [1], e, principalmente, o "caso Weeks v. United States", de 1914 [2].
No último desses casos, foi reconhecida a ineficácia das sanções penais, civis e administrativas para desestimular agentes estatais investigativos quanto ao emprego de práticas ilícitas na obtenção da prova. Para bem cumprir esse efeito dissuasório, o próprio resultado da prova deve ser declarado imprestável e excluído. Só a eliminação do resultado do trabalho ilícito será capaz de desestimular o agente público: a mera ameaça de responsabilidade não é suficiente para enfrentar eventual pendor do sujeito em, na sua atividade rotineira, buscar o meio mais fácil de chegar à prova. Vale a pena mencionar este trecho do julgado da Suprema Corte norte-americana (Weeks v. US, 1914): "A tendência daqueles que executam as leis penais do país de obter elementos de convicção por meio de apreensões ilegais e de confissões forçadas, as últimas com frequência obtidas depois da sujeição de acusados a injustificáveis práticas destrutivas de direitos assegurados pela Constituição Federal, provavelmente não encontram nenhuma sanção nos julgamentos das cortes, encarregadas a todo tempo da defesa da Constituição, e às quais pessoas de todas as condições têm o direito de recorrer para a proteção de tais direitos fundamentais". Considere-se a ideia comum de que o crime só deixa de compensar quando o agente, além da punição, é privado do produto ou do proveito da prática criminosa. Algumas leis da República têm por base esse parâmetro.
A renúncia estatal ao resultado probatório, porém, não deixa de ser um ato muito doloroso e extremo. Há um custo social relevante associado à exclusão da prova. Isso só deve acontecer, portanto, em situações excepcionais, quando realmente haja necessidade de desestímulo ao abuso estatal na atividade investigativa. Por esse motivo, a própria jurisprudência norte-americana foi fixando limites à regra de exclusão. A título de exemplo, no sistema norte-americano já se reconheceu que mesmo a prova ilícita pode ser utilizada, com eficácia: 1) quando produzida por um particular, e não por um agente estatal; e 2) em processos de natureza civil. Com efeito, no "caso Burdeau v. McDowell", de 1921, entendeu a Suprema Corte norte-americana, resgatando o princípio do precedente firmado em 1914, que "a proteção da Quarta Emenda contra buscas e apreensões ilegais refere-se à ação estatal" [3]. Por outro lado, no "caso United States v. Janis", de 1976 [4], entendeu-se que a exclusão somente é aplicável em processos criminais [5].
Só se deve inadmitir e excluir a prova, assim, quando produzida por agentes do Estado ("aqueles que executam as leis penais do país"), e isso só para efeito incriminador, em um processo de natureza penal. A necessidade é de desestímulo à conduta de quem, por função e rotina, pratica atividades investigativas oficiais, e não à ação de particulares que, casualmente, encontrem a oportunidade de executar um ato ilegal para obter a prova. No último caso, claro, o particular deve ser punido, mas não se justifica a renúncia estatal ao próprio resultado da prova. Tampouco se justifica o desprezo desse resultado em processo que não seja de natureza penal, com efeito punitivo.
A Constituição brasileira, a esse respeito, foi bem mais protetiva ao vedar a utilização de provas ilícitas produzidas por quem quer que seja (público ou privado) e em qualquer âmbito (penal ou civil). O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já decidiu que mesmo a prova ilícita produzida por um particular não pode ser utilizada no processo. Nessa linha, consulte-se a decisão monocrática do ministro Celso de Mello no RE 251.445/GO (DJ de 03.08.2000 [6], em que se reconheceu a inadmissibilidade da prova, "ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo", quando "vier ele a ser concretizado por ato de mero particular". No mesmo sentido, confira-se o acórdão da 2° Turma da Suprema Corte brasileira no HC 82.862/SP (Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 13.06.2008 [7].
Uma nota emerge do que foi dito acima: considerando determinados precedentes da jurisprudência norte-americana, ali a situação de prova ilícita produzida por agentes particulares não levaria à exclusão do dado sequer para efeito incriminador. Vale dizer: a prova ilícita produzida por um particular pode ser utilizada até mesmo para incriminar. O particular, por seu turno, fica sujeito a responsabilidade, inclusive a penal, decorrente de sua conduta ilícita. Aplique-se essa lógica ao recente caso das conversas entre acusador e juiz, em que a prova foi supostamente obtida — de forma ilícita — por particulares, e não por agentes públicos... No Brasil, diversamente, considerando a amplitude da tutela constitucional, veda-se o uso dessa prova para incriminação, ficando admitida, porém, sua eficácia como instrumento de defesa.
[1] Boyd v. United States, United States Supreme Court, 116. US. 616, 1886.
[2] Weeks v. United States, United States Supreme Court, 232. U.S. 383, 1914.
[3] Burdeau v. McDowell, United States Supreme Court, 256 U.S. 465, 1921.
[4] United States v. Janis, United States Supreme Court, 428 U.S. 433, 1976. Com o mesmo sentido, há ainda, na jurisprudência norte-americana, o precedente do famoso caso O. J. Simpson, de 1995.
[5] Para mais casos de limitações à regra de exclusão, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 542-549.
[6] STF, RE 251.445/GO, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgamento em 21.06.2000, DJ de 03.08.2000.
[7] STF, 2ª Turma, HC 82.862/SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, julgamento em 19.02.2008, DJ de 13.06.2008.
Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2021, 13h35
11 de março de 2021, 15h18
Se um funcionário público, no exercício de sua função pública, se vale de um celular funcional para veicular informações, estas informações têm caráter público?
Ou seja, teria o particular (hacker) "apenas" tornado público uma informação pública até então camuflada imoralmente por funcionários públicos?
Vejo o seguinte cenário, a partir do momento que as provas em questão não possam vir a serem utilizadas contra os funcionários públicos:
Doravante, todos aqueles funcionários públicos que cometeram ou vierem a cometer crimes hediondos no exercício de suas funções públicas, poderão contratar hacker para que divulguem todas as conversas que eles mantiveram, pertinentes a esses crimes, de forma a se livrarem de possíveis persecuções penais.