ISS – nova incidência sobre disponibilização de conteúdo por streaming - Migalhas
No final do mês de dezembro de 2016 foi publicada a LC 157/16, pela qual, introduzindo alterações na LC 116/03, incluiu na Lista de Serviços passíveis de tributação pelo ISSQN a "Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a lei 12.485/11, sujeita ao ICMS)."
Com esta alteração, os municípios poderão instituir a cobrança do ISSQN sobre contratos de disponibilização de conteúdos na internet realizados por empresas tais como Netflix e Spotify, cuja cobrança se dará 90 (noventa) dias após a inclusão em suas respectivas legislações.
No entanto, esta nova hipótese de incidência do citado tributo municipal gera discussão quanto à constitucionalidade de sua cobrança, tendo em vista a natureza do negócio jurídico realizado pelas empresas que realizam a distribuição de conteúdo pela internet.
Isso porque, neste tipo de negócio não há, efetivamente, uma prestação de serviço traduzida por uma obrigação de fazer por parte destas empresas, mas apenas a entrega/cessão do conteúdo desenvolvido por terceiro contratado pelo seu cliente. Ou seja, as empresas contratadas apenas possibilitam o acesso dos clientes ao conteúdo produzido por outrem, sem que haja nenhum outro trabalho envolvido além da cessão temporária.
Nestes casos, este tipo de relação jurídica assemelha-se a uma locação de bens móveis em que o locador apenas entrega a coisa ao contratante sem que para isso empregue nenhum trabalho que agregue valor ao bem.
No passado o STF ao julgar a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, considerou inconstitucional sua exigência já que neste tipo de contrato não há uma obrigação de fazer envolvida no negócio jurídico, mas apenas o dever de entregar coisa certa.
Tal situação se repete em relação à atividade desenvolvida pelas empresas de streaming, já que o contrato com seus clientes envolve apenas a disponibilização/cessão de conteúdo via internet, não se obrigando a realizar nenhum outro trabalho humano cujo resultado seja esperado pelo contratante. Este novo negócio equipara-se à locação de filmes disponibilizados em fita ou DVD, em que a locadora apenas cede mediante pagamento o direito de seu cliente em retirar tais conteúdos por tempo determinado.
Da mesma forma, em casos como estes não há a exigência de ISSQN por se tratar de locação de bens móveis, em contratos como de streaming também não deve incidir tal tributo.
O próprio enunciado da lei ao tratar do item específico do serviço já indica tratar de mera locação, já que se refere à distribuição e cessão que em nada se relacionam com a realização de um serviço, o qual pressupõe que seu resultado seja entregue ao contratante de forma definitiva.
Assim, com entendimento já sedimentado pelo STF sobre locação de bens imóveis, deve ser afastada a incidência do ISS sobre a disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio de internet através da propositura da competente medida judicial com tal finalidade.
*Mario Comparato é sócio do escritórtio Comparato, Nunes, Federici & Pimentel Advogados.
*Maria Fernanda de Azevedo Costa é advogada no escritório Comparato, Nunes, Federici & Pimentel Advogados.