PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. EMPREGO DE ARMA. CONFIGURAÇÃO. DISPARO EFETUADO. CÁLCULO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA. REGIME PRISIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM DE OFÍCIO. Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 155149 RJ 2009/0233468-0
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 155149 RJ 2009/0233468-0
HC 0233468-67.2009.3.00.0000 RJ 2009/0233468-0
Inteiro TeorHC_155149_RJ_1277865913521.pdf
Certidão de JulgamentoHC_155149_RJ_1277865913523.pdf
Relatório e VotoHC_155149_RJ_1277865913522.pdf
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. EMPREGO DE ARMA. CONFIGURAÇÃO. DISPARO EFETUADO. CÁLCULO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA. REGIME PRISIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM DE OFÍCIO.
I - A prova emprestada é admissível no processo penal, desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador (Precedentes do c. Pretório Excelso e do STJ).
II - Na espécie, a tese de nulidade aventada pela defesa não comporta acolhimento, a uma porque a prova emprestada foi colhida em processo entre as mesmas partes, com observância dos princípios do contraditório e ampla defesa, e, a duas, porque assumiu caráter meramente complementar aos demais elementos de convicção que sustentaram o decreto condenatório.
IV – Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo.
V - Na hipótese dos autos, consta a efetiva utilização da arma de fogo, utilizada momentos antes do delito de roubo para a prática de latrocínio, restando evidenciada, portanto, sua potencialidade lesiva (Informativo nº 345 do STJ). Ademais, não exsurge, na espécie, o motivo pelo qual a arma não foi apreendida e periciada, questão que não cabe ser dirimida em sede de habeas corpus. E, a impossibilidade de realização do exame pericial, atrai a incidência do disposto no art. 167 do CPP.
VI - Tendo em vista o disposto no parágrafo único, do art. 68 e no § 2º, do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode se dar pela simples constatação da existência das mesmas, como in casu, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).
VII - Quanto ao regime prisional verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, passível de ser sanada de ofício. Com efeito, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c o artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semiaberto. (Precedentes).
VIII - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do CP. (Precedentes).
IX - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Enunciado da Súmula nº 718 do c. Pretório Excelso). Habeas corpus parcialmente concedido. Ordem concedida de ofício.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deferir parcialmente o pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
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