Há pelo menos duas decisões dos Tribunais Regionais Federais da 2ª (RJ e ES) e da 3ª Regiões (SP e MS) que aplicam à discussão do ISS a modulação de efeitos feita pelo STF no caso do ICMS. Proferidas em junho, ambas serão alvo de recurso.
No TRF da 2ª Região, os desembargadores da 3ª Turma entenderam que a limitação dos efeitos feita na tese do século pode ser aplicada por analogia à discussão do ISS. Pela decisão, o direito do contribuinte compensar os créditos reconhecidos pela exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins "fica restrito ao que restou decidido na decisão do STF, que modulou os efeitos do julgamento do RE 574.706, aplicável ao caso por analogia" (processo nº 5050026-44.2020.4.02.5101).
O processo envolve a Pró-Renal Assistência Médica, que ajuizou a ação judicial em agosto de 2020. Na prática, com o entendimento, a empresa não poderia ter de volta o que recolheu a mais desde agosto de 2015. Teria direito somente à devolução do excedente pago entre 15 de março de 2017 e agosto de 2020.
"Há uma contradição na decisão. O tribunal reconhece que são temas distintos, mas aplica a modulação desconsiderando que há um caso específico sobre o ISS sem julgamento concluído", afirma a advogada Tatiana Freu, do Martinelli Advogados, que representa a empresa no processo. Para ela, é cedo dizer se essa será uma tendência dos tribunais.
Em maio, o STF colocou um ponto final na discussão da tese do século. Estabeleceu que a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins vale para todos os contribuintes a partir da data do julgamento da disputa - 15 de março de 2017. Ações propostas antes dessa data foram preservadas.
Ainda não se sabe qual será a decisão do STF no caso do ISS. O julgamento foi iniciado em agosto de 2020, com voto do ministro Celso de Melo, que se aposentou, favorável à exclusão. A análise da disputa será retomada com voto-vista do ministro Dias Toffoli, ainda sem data definida (RE 592616).
Em São Paulo, uma gráfica de embalagens conseguiu excluir o ISS do cálculo do PIS e da Cofins e teve sinal verde para reaver, por meio de precatório, os valores pagos a mais. Os desembargadores da 3ª Turma do TRF da 3ª Região entenderam que, pela semelhança das discussões, a modulação do STF no caso do ICMS deveria ser aplicada.
"Tendo em vista que a questão controvertida (ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins) foi julgada à luz da similaridade com o tema 69 [exclusão do ICMS], extensível ao presente caso a referida modulação de efeitos", afirma no voto o desembargador federal Nery Júnior, relator do caso (processo nº 50154284720204036100).
No caso, o tribunal reconheceu o direito da empresa obter de volta os valores recolhidos a mais entre o dia 15 de março de 2017 e a data em que a empresa propôs o mandado de segurança - 13 de agosto de 2020.
Tanto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto o representante do contribuinte afirmam que vão recorrer da decisão. "Não estamos de acordo porque a discussão do ISS não foi definida pelo STF", afirma Juliana Furtado Costa Araujo, procuradora-chefe da defesa da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região.
Representante do contribuinte, Evandro Azevedo Neto, sócio do escritório Viana e Azevedo Advogados, ressalta que as discussões são diferentes e aponta que a modulação de efeitos de uma decisão se justifica pela garantia de segurança jurídica, quando há mudança na jurisprudência dos tribunais.
A empresa, no caso, pedia a devolução do que foi recolhido a mais nos cinco anos passados da propositura da ação e durante o curso do processo. Com a modulação, o tribunal autorizou a devolução dos últimos três anos e cinco meses. "Vamos recorrer nesse ponto", diz Azevedo Neto.