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nº 702	
Projeto de nova Lei de Licitações e as sanções abusivas contra particulares	
(Foto: Pixabay)	
by Raul Felipe Borelli	
by Maria Gabriela Freitas Cruz	
Texto originalmente publicado na íntegra no Conjur. Veja também outros textos da série sobre a Nova Lei de Licitações:
> O que o diálogo competitivo agrega às contratações públicas?
> Prestação de serviço associado na nova Lei de Licitações
> Nova lei de licitações: o que esperar quando se está esperando?
Há avanços positivos no regime jurídico das sanções contra o particular previsto no projeto da nova Lei de Licitações aprovado pela Câmara dos Deputados.
De fato, a proposta promove uma definição mais acurada das condutas infracionais (artigo 154) e uma descrição mais precisa dos critérios que devem ser observados para dosimetria da sanção (artigo 155, parágrafo 1º). A insegurança permanece, contudo, na descrição de algumas condutas, como a do inciso IV do artigo 154, segundo o qual o licitante será responsabilizado por “deixar de entregar a documentação exigida para o certame”.
O projeto de lei também delimitou uma faixa percentual para o cálculo das multas: de 0,5% a 30% do valor do contrato (artigo 155, parágrafo 3º). A criação de um patamar mínimo obrigatório pode gerar penalidades desproporcionais se considerados contratos de grande vulto. Nesses casos, a fim de temperar a aplicação da regra em questão, seria importante que a administração pública pudesse se valer concretamente dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para fundamentar a aplicação das sanções inferiores a 0,5% do valor do contrato.
A respeito do procedimento para aplicação das sanções, o projeto (artigos 156 e 157) define que o prazo para apresentação de defesa será de 15 dias úteis, à semelhança da regra adotada pelo Código de Processo Civil. O benefício ao contratado é evidente, tendo em vista que a atual Lei 8.666/93 prevê exíguos cinco dias úteis para defesa prévia, prazo geralmente incompatível com a formulação de defesa em casos complexos e multifacetados. A previsão da defesa prévia, no entanto, é mencionada apenas para as sanções de multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade. Ora, a administração pública não poderá deixar de conceder a oportunidade de defesa também nos casos de advertência, tendo em vista o disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, sobretudo porque o histórico de advertências poderia ser usado como fator de dosimetria de penas futuras, na linha do proposto no artigo 155, parágrafo 1º (circunstâncias agravantes).
Outra incongruência do projeto de lei quanto aos aspectos procedimentais da aplicação de penalidades é o fato de prever a possibilidade de especificação de provas apenas para os casos de declaração de inidoneidade e impedimento de licitar e contratar (artigo 157). De fato, não faz sentido limitar a fase instrutória apenas a estas hipóteses, considerando, por exemplo, que uma multa de grande vulto pode ter efeitos igualmente perniciosos na esfera de direitos do contratado.
O artigo 159 da proposta previu também a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (inclusive para atingir sócios e empresas do mesmo grupo econômico) no âmbito do procedimento administrativo de aplicação de penalidade, quando constatado abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de ilícitos.
O risco de arbitrariedades ao se permitir a desconsideração administrativa da personalidade jurídica se mostra evidente, dada a natureza inquisitorial do processo administrativo e número menor de garantias processuais existentes nessa espécie quando comparada com a esfera judicial. Nesse sentido, parece-nos inquestionável que os fundamentos da eventual desconsideração administrativa mereceriam um aprofundamento no texto do projeto, sem prejuízo da construção de uma estrutura de recursos administrativos qualificada para esse tema e da garantia ao acesso ao controle judicial sempre que constatados abusos do Poder Público.
A proposta trouxe ainda uma importante regra que sedimenta a aplicação do prazo prescricional de cinco anos para aplicação de sanções (artigo 157, parágrafo 4º). Segundo o projeto, a contagem do prazo prescricional será iniciada a partir da ciência da infração pela administração, e não da sua ocorrência. Nesse ponto, a fim de se evitar que a regra de prescrição proposta se torne inócua, seria recomendável a positivação do critério de que o termo inicial da contagem corresponda ao momento em que seria possível à administração ter ciência do fato considerado como ilícito, considerando sua a prerrogativa de fiscalização do contrato. O projeto prevê que a contagem do prazo prescricional será interrompida pela instauração de processo administrativo ou suspensa nos casos de decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração ou em virtude da celebração de acordo de leniência. Nesse aspecto, em benefício da segurança jurídica, a criação de prazo de prescrição intercorrente pode ser importante para coibir demoras excessivas na condução do próprio processo administrativo.
É também digno de nota o fato de que o acordo de leniência, celebrado nos termos da Lei Anticorrupção, poderá isentar a pessoa jurídica das sanções administrativas previstas no projeto de Lei de Licitações.
Como se vê, a redação do projeto avança em muitos aspectos relacionados à maior segurança jurídica e motivação mais consistente na aplicação de sanções no âmbito das licitações e contratos, mas deixa ainda espaço para aprimoramentos a fim de que seja minorado o risco de imposição de sanções abusivas e desproporcionais aos particulares.
Comissão Especial de Infraestrutura da OAB-SP	
Wladimir Antonio Ribeiro; Marcos Augusto Perez, presidente da Comissão Especial de Infraestrutura da OAB-SP; e Leandro Mello Frota, presidente da Comissão Especial de Saneamento e Recursos Hídricos da OAB Nacional (Foto: Douglas Silva Veloso/OAB-SP)	
A Comissão Especial de Infraestrutura da OAB-SP, presidida pelo advogado Marcos Augusto Perez, promoveu audiência pública sobre o Projeto de Lei 3261/2019, que versa sobre o novo marco legal do saneamento básico. Uma das apresentações do evento foi realizada pelo advogado da banca, Wladimir Antonio Ribeiro.
Veja a cobertura do evento no site da OAB-SP.
Seminário da ABDTIC	
Da esq. para a dir.: Floriano de Azevedo Marques Neto, Milene Louise Renée Coscione e Carlos Ari Sundfeld, durante painel sobre a nova Lindb.	
Nos dias 26 e 27.nov ocorreu o 33º Seminário Internacional da ABDTIC (Associação Brasileira de Direito das Tecnologias da Informação e das Comunicações). A advogada Milene Louise Renée Coscione foi uma das organizadoras do evento. Os advogados da Manesco, Floriano de Azevedo Marques Neto e Luis Justiniano Haiek Fernandes participaram de painéis sobre a LINDB no mercado de telecomunicações e sobre streaming, respectivamente.
NOTAS
O novo portal de notícias da Análise Editorial publicou texto sobre o a chegada da advogada Flávia Chiquito dos Santos como nova coordenadora da área de direito concorrencial e antitruste da Manesco. Em dia 5.dez.2019, a advogada participa do 5º Seminário IBRAC de Regulação e Concorrência, em Brasília. O evento discute o presente e o futuro da prática de Análise de Impacto Regulatório (AIR) no país.
O advogado João Falcão Dias foi nomeado para atuar na Comissão Permanente de Direitos Humanos da OAB-SP em dois núcleos de trabalho: (i) acompanhamento legislativo e (ii) combate à criminalização da advocacia.
As advogadas Ane Elisa Perez e Elisa Martinez Giannella estiveram presentes no 13º Construbusiness – Congresso Brasileiro da Construção. O evento ocorreu no dia 2.dez.2019, em São Paulo.
A advogada Carolina Smirnovas Quattrocchi esteve presente no "VII Congresso de Arbitragem Internacional – Amcham & ICDE-AAA", ocorrido em 3.dez.2019, em São Paulo.
Rádio USP	
Em sua coluna semanal no programa “Olhar da Cidadania”, o advogado Marcos Augusto Perez falou sobre o dia da Consciência Negra.
Nenhum país americano praticou a escravidão em tão larga escala quanto o Brasil. Segundo o historiador Luiz Felipe de Alencastro, do total de negros africanos deportados e chegados vivos em todo o continente americano, cerca de 44% veio para o território brasileiro num período de 3 séculos, entre 1550 e 1856.
Segundo Perez, a abolição da escravatura, porém, não foi suficiente para integrar à cidadania a maioria negra da nossa população. De acordo com Florestan Fernandes, a abolição não foi seguida por uma "política pública", ações do Estado preocupadas com a plena integração social e econômica dos negros.
O programa "Olhar da Cidadania" é apresentado pelo jornalista Joel Scala e é transmitido todas às quartas-feiras, na Rádio USP, às 17h, e tem produção da organização Observatório do Terceiro Setor. O Olhar da Cidadania também está disponível como podcast no Spotify e no Google Podcasts.