A questão da responsabilidade fiscal - Jus.com.br | Jus Navigandi
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A questão da responsabilidade fiscal
O artigo discute as consequências penais de caso concreto em julgamento pelo Tribunal de Contas da União.
Em veemente parecer o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas da União apresenta mais detalhes de um quadro alarmante com relação a situação das finanças públicas, em 2014, por conta da administração do governo federal.
A conduta se caracteriza em crime contra as finanças públicas já trazida em artigo recentemente postado.
De acordo com os cálculos encontrados, as chamadas "pedaladas" chegaram a quarenta bilhões. Isso era um dos instrumentos, porque não dizer, ferramentas, que o governo federal usava para maquiar as contas públicas.
O Executivo com essa conduta flertou com a improbidade(artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa), por violação ao disposto no artigo 36 da Lei Complementar 101/00, devendo ainda ser apurada a responsabilidade penal no que concerne a incidência do artigo 359 – A do Código Penal. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo. Pode-se ainda falar na incidência do artigo 359 – D do Código Penal.
Há ainda o crime de responsabilidade, nos termos do artigo 11 da Lei 1.079, de 14 de abril de 1950, que envolve a fiel guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos e o fato de contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal.
Discute-se o crime previsto no artigo 359 – D do Código Penal.
ORDENAR, AUTORIZAR OU REALIZAR OPERAÇÃO DE CRÉDITO INTERNO OU EXTERNO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA(ARTIGO 359 – A DO CP)
Trata-se de norma penal em branco onde para se ter noção exata de seu conteúdo é preciso saber quais os limites e condições, os montantes fixados em Lei ou em Resolução do Senado Federal, a teor do artigo 52, V, da Constituição Federal. Fala-se no inciso I, que dita que incide nas mesmas penas quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo, com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou Resolução do Senado Federal.
O bem jurídico protegido é a probidade administrativa relativamente às operações realizadas no âmbito das finanças públicas da União, Estado, Distrito Federal e Municípios. Protege-se a regularidade administrativa e das finanças públicas.
Pode o agente dar ordem para que a operação do agente seja efetivada, como pode permitir que outra pessoa o faça, seja executando, seja ordenando. Pode o agente, finalmente, diretamente concretizar a operação de crédito.
Ordenar significa mandar, determinar a realização de operação de crédito sem a exigência de autorização legislativa. Como tal, como acentua Damásio Evangelista de Jesus(Código penal anotado, 11ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001),autorizar é permitir, aprovar, conceder autorização para a prática de ato.
A existência de autorização legislativa ou legal torna o fato atípico.
O conceito de operação de crédito é fornecido pelo artigo 29, III, da Lei Complementar 101/00, onde se diz: ¨é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceito de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas.¨
Para João Mauricio Conti(. Comentários à lei de responsabilidade fiscal, pág. 220) as operações de crédito são aquelas realizadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, contemplando compromissos de pagamento a serem honrados no futuro.
Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Cláudio Zoch de Moura(Bens Jurídicos protegidos nos crimes contra as finanças públicas, in WWW.direitocriminal.com.br, 16 de janeiro de 2001)consideram que a conduta do agente precisa interferir diretamente no planejamento e/ou equilíbrio das contas públicas, causando lesão ou ao menos perigo concreto de lesão.
Registre-se que à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal tem-se que as operações de crédito têm por finalidade garantir que essas transações contribuam, de fato, para toda a coletividade.
O artigo 29, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe que equipara-se à operação de crédito, a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação sem prejuízo do cumprimento das exigências dos artigos 15 e 16 da norma referenciada. A confissão de dívida vem comumente sendo chamada de novação, nos termos do artigo 360 e seguintes do Código Civil, pondo termo a uma obrigação, através de uma nova, criada especialmente para substituí-la.
Como tal, dir-se-á que a operação de crédito deve ser, em tese, lícita.
Trata-se de crime próprio, formal, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, unissubsistente.
Exige-se o dolo na vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas.
O inciso II, do artigo 359 – A do Código Penal determina a aplicação das mesmas penas previstas no caput, quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
Ora, o conceito de dívida consolidada nos é dado pelo artigo 29, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal: é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados ou da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses.
Divida flutuante, por sua vez, são dívidas de longo prazo, obrigações de exigibilidade superior a doze meses, contraídas para atender a desequilíbrio orçamentário ou financiamento de obras e serviços públicos.
Damásio Evangelista de Jesus(Comentários à lei de responsabilidade fiscal, São Paulo, Saraiva, 2001) ensina que poderá haver no crime previsto no artigo 359 – A do Código Penal e nos demais crimes contra as finanças públicas a incidência da causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 24 do Código Penal(estado de necessidade). Para Celso Delmanto, Roberto Delmanto(Código penal comentado, São Paulo, ed. Renovar, 6ª edição, pág. 735) haverá ainda a possibilidade de inclusão nos delitos da inexigibilidade de conduta diversa, exculpante extralegal. Sabe-se, aliás, que o Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa legal de exclusão de culpabilidade. Na doutrina pátria, Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1991, pág. 329) admite a causa supralegal desde que se considere a não-exigibilidade, em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual compete ao juiz do processo. À luz de Bettiol, ensina que cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal. Sendo assim, quando se parte do pressuposto de que um comportamento só é culpável na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querido o fato lesivo, deve-se necessariamente admitir que tal comportamento já não possa considerar-se culpável todas as vezes em que, por causa de uma circunstância fática, o processo psíquico de representação e de motivação se tenha formado de forma anormal.
Consuma-se o crime, em qualquer de suas modalidades, com a ordem ou autorização de abertura de crédito, incorrendo nas irregularidades relacionadas. Com relação às modalidades ordenar e autorizar somente se consumam com a efetiva abertura do crédito, nas circunstâncias mencionadas.
Discute-se a questão da tentativa. Nas modalidades ordenar e autorizar, ela não poderá se concretizar por circunstâncias alheias a sua vontade, uma vez que pode o agente ser impedido pelo técnico especializado que o adverte da impossibilidade jurídica da operação ou ainda pelo ato de não cumprir as determinações recebidas por observar a falta de requisitos legais. É possível a tentativa na hipótese da figura realizar, crime material.
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 359, prevê esse tipo penal, com pena de prisão de um a dois anos.
ORDENAR DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI (ARTIGO 359 – D DO CÓDIGO PENAL)
O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.
O sujeito ativo é o agente publico que tem competência para ordenar a despesa.
Trata-se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por omissão, instantâneo, de perigo abstrato(que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado(Comentários ao código penal, pág. 961) fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.
Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Trata-se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato, como afirmou Guilherme de Souza Nucci(Código penal comentado, São Paulo, RT, 8ª edição, pág. 1.180). Logo, ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado.
Em sentido contrário, temos o que ensinam Flávio Gomes e Alice Bianchini(Crimes de responsabilidade fiscal, pág. 50) que alertam que pode ocorrer, entretanto, que a despesa, ainda que não autorizada por lei, venha a ser plenamente justificada. Para os citados autores, a inexistência de autorização constitui, tão-somente, indício de irregularidade, havendo necessidade para se criminalizar a conduta, que se verifique, diretamente, a existência de uma lesão não justificada ao bem jurídico. Assim, quando devidamente explicável a despesa, deslegitimada encontra-se a possibilidade de se punir a conduta, ao menos penalmente.
Consuma-se o crime juntamente com a ordem onde enseja o efetuar determinada despesa, não se admitindo a tentativa.
O Anteprojeto do Código Penal prevê o tipo penal no artigo 342, com pena de prisão de um a quatro anos.
A Caixa Econômica Federal chegou a ficar seis meses sem receber do Tesouro pelos benefícios que pagava à população. A administração do banco veio a público reclamar da pedalada. O governo atrasou repasses do Bolsa Família, seguro-desemprego, abono salarial, Minha Casa Minha Vida, financiamento agrícola e Programa de Sustentação do Investimento. Como na outra ponta havia instituições financeiras, como BB, Caixa e BNDES, os atrasos ficaram configurados como empréstimos.
O parecer também aponta para os passivos ocultos, gastos feitos e não registrados em lugar algum. São afrontas à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), criada para evitar a volta da hiperinflação e do descontrole das contas públicas.
As graves irregularidades nas prestações de contas da presidente Dilma Rousseff de 2014 devem levar os ministros do Tribunal de Contas da União (TCU) a cobrar nesta quarta-feira novas explicações do governo federal. Reunidos a portas fechadas na noite desta terça-feira, os ministros da Corte concluíram que, num processo em que o Ministério Público Federal recomenda a rejeição das contas, será necessário ouvir mais uma vez o governo antes de votar o texto.
Com o devido respeito, se o Tribunal de Contas da União entender que houve graves irregularidades e mais que isso ilegalidades, há de recomendar a reprovação das contas do Executivo.
No Brasil, a competência para o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo federal, distrital, estadual e municipal é exclusiva do Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, a quem cabe apreciá-las anualmente(artigos 25, 31, 71, I, e 75 da Constituição).
Os Tribunais de Contas são órgãos públicos e especializados de auxílio. Visam orientar o Legislativo, no exercício do controle externo, sem, contudo, subordinarem-se a ele. No exercício de sua missão constitucional têm os Tribunais de Contas total independência, cumprindo-lhes, de forma primordial, praticar atos administrativos de fiscalização.
Sendo assim, a função do Tribunal de Contas não é controlar, no sentido próprio da palavra, mas sim opinar, porque somente o Poder Legislativo cabe julgar as contas do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 49, IX(STF, Pleno, RE, 132.747/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, RTJ, 157/989).
Com o devido respeito, entende-se que se o Tribunal de Contas recomendar a rejeição das contas da Presidência da República a decisão será do Congresso. O Tribunal de Contas atuará de forma opinativa, como órgão auxiliar.