Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1668361 SP 2017/0101784-5
REsp 0016898-16.2015.8.26.0050 SP 2017/0101784-5
DJ 31/05/2017
RECURSO ESPECIAL Nº 1.668.361 - SP (2017/0101784-5) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : MARCOS ROBERTO MORAES ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO POR CONCURSO DE PESSOAS CONTRA ESTABELECIMENTO COMERCIAL. VALOR ÍNFIMO PARA A VÍTIMA. RÉU PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ. RECURSO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Marcos Roberto Moraes com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, negando aplicação ao princípio da insignificância, manteve a sentença que condenara o recorrente como incurso no artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV c./c. artigo 14, inciso II do Código Penal à pena de 6 meses de reclusão. Sustenta o recorrente violação do artigo 155, § 2º do Código Penal ao argumento, em suma, de que deve ser aplicado o princípio da insignificância no presente caso em face da mínima ofensividade da conduta, ínfimo valor da res furtiva e incapacidade do ato de lesionar o bem jurídico tutelado. Requer, subsidiariamente, a aplicação de pena de multa somente, com base no parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, opina o Ministério Público Federal pelo improvimento do recurso. É o relatório. Acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância, em monografia específica sobre o tema, Carlos Vico Mañas ensina: Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais fez do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. No que diz respeito à origem, pode-se afirmar que o princípio já vigorava no direito romano, pois o pretor, em regra geral, não se ocupava de causas ou delitos insignificantes, seguindo a máxima contida no brocardo minimis non curat pretor. (O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 56) Ainda merece transcrição a lição de Alberto Silva Franco: Um princípio bem próximo ao da adequação social é o da insignificância. Alguns autores chegam até a dizer que este se inclui naquele. Roxin ('Política Criminal y Sistema del Derecho Penal', Bosch, Barcelona, 1972), por exemplo, afirma que às condutas socialmente admissíveis, 'pertence o denominado princípio da insignificância que permite na maior parte dos tipos excluir desde logo dano de pouca importância: mau trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, ma apenas um que seja relevante; analogamente, indecorosa, no sentido do Código Penal é somente a ação sexual de uma certa importância; injuriosa, do ponto de vista delitivo, é tão somente a lesão grave à pretensão social de respeito. Como 'força' deve ser considerado unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser 'sensível' para passar o umbral da criminalidade'. Não obstante o posicionamento de Roxin, força é convir que o princípio da insignificância atua paralelamente ao princípio da ação socialmente adequada, mas com ele não se confunde. Distingue um do outro a circunstância de que o princípio da insignificância 'não pressupõe a total aprovação social da conduta, mas apenas uma relativa tolerância dessa conduta, por sua escassa gravidade' (Mir Puig, ob. cit., p. 46). (...) Carlos Vico Mañas (O princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 80-81), com a autoridade de quem é um dos melhores doutrinadores sobre a questão no direito penal brasileiro, enfatiza que, ao redigir o tipo, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que a conduta incriminada possa causar à ordem jurídica e social, embora não tenha como evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge para evitar situações de tal ordem, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão de regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direto penal. 'O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal'. ( Código penal e sua interpretação jurisprudencial, parte geral, São Paulo, RT, 2001, p. 45). A incidência do cânone diz com fatos dotados de mínima ofensividade, desprovidos de periculosidade social, de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e que a lesão jurídica provocada seja inexpressiva. Nesse sentido o voto do Ministro Celso de Mello, no HC n.º 84.412-0/SP, DJU de 19.11.2004, que se tornou referência não só no Supremo Tribunal Federal, como também nesta Corte: Como se sabe, o princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, "Princípios Básicos de Direito Penal", p. 133/134. item n. 131, 5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, "Código Penal Comentado", p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, "Direito Penal - Parte Geral", vol. 1/10, item n. 11, h, 26ª ed., 2003, Saraiva; MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES, "Princípio da Insignificância no Direito Penal", p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.). O princípio da insignificância - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. Na espécie, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, o recorrido, primário, tentou furtar da empresa Eletropaulo um fio de cobre medindo cerca de 1,5 metros avaliado em R$ 90,00 (noventa reais) - correspondente a 11,42% do salário mínimo vigente ao tempo do fato, valor efetivamente irrisório sobretudo à luz da capacidade financeira da vítima. Assim, é de se ver que, apesar de se tratar de furto qualificado pelo concurso de pessoas, deve ser aplicado o princípio da insignificância ante à existência de mínima ofensividade e de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, tanto mais porque a lesão jurídica provocada é inexpressiva, não causando repulsa social, e o objeto foi devolvido à vítima. Nesta linha de raciocínio, confiram-se os recentes precedentes de ambas as Turmas de Direito Penal deste Sodalício: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. VALOR ÍNFIMO DO OBJETO FURTADO (R$ 23, 00). RÉUS PRIMÁRIOS E DE BONS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. 2. Assim, o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" ( HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. Na hipótese dos autos, os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, na forma tentada, porque, tentaram subtrair para si, em concurso, produtos avaliados em R$ 23,23. Assim, por tais elementos, constato que, apesar do delito ter sido praticado em concurso de pessoas, a lesão jurídica provocada é dotada de mínima ofensividade e a reprovabilidade da conduta perpetrada pelos recorrentes não é acentuada, até porque o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa e o estabelecimento não teve prejuízo material. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1483842/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 23/02/2016) PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. RES FURTIVAE DE VALOR INFERIOR A 20% DO SALÁRIO MÍNIMO. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO. 1. Além da subsunção formal da conduta humana a um tipo penal, deve haver uma aplicação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, para aferir se houve ofensividade relevante aos valores tidos como indispensáveis à ordem social. 2. Hipótese em que houve a tentativa de subtração, em concurso com pessoa não identificada, de "um umidificador e um desfrizante" do estabelecimento comercial "Loja do Barbeiro", produtos avaliados em R$ 40,05. 3. O valor dos bens representava, na data do cometimento do delito, menos de 9% do salário mínimo vigente, que, à época, era de R$ 465, 00. 4. Embora o Tribunal a quo tenha registrado que a ré "é pessoa possuidora de antecedentes criminais pela prática de delito também contra o patrimônio", a única ação penal constante de sua folha de antecedentes resultou em extinção da punibilidade da acusada pela prescrição da pretensão punitiva em 4/7/2008. 5. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, a prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, motivo pelo qual não caracteriza reincidência ou maus antecedentes. 6. Recurso especial provido para reconhecer a atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância, e absolver a recorrente da prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. ( REsp 1391355/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. BEM AVALIADO EM R$ 40, 00. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. RÉUS IRMÃOS, MENORES DE 21 ANOS E CONFESSOS. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes não impede peremptoriamente a aplicação do princípio da insignificância, devendo, nesses casos, ser valorada a efetiva maior reprovabilidade da conduta em razão do concurso, o que não se verificou no caso dos autos. Registro, ainda, que os agravados são irmãos, confessaram o delito e, à época dos fatos, eram menores de 21 (vinte e um) anos. Dessa forma, mostra-se viável a aplicação do princípio da insignificância. 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1455300/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 14/05/2015) Gize-se, de resto, que predomina nesta Corte Superior de Justiça entendimento no sentido de que, em se tratando de divergência jurisprudencial notória, é dispensável a realização do cotejo analítico para o conhecimento do recurso. Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto deste Sodalício: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. DISSÍDIO CONFIGURADO. (...) 3. A jurisprudência mais recente desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de se dispensar o rigor formal na demonstração analítica do dissídio pretoriano, quando notória a divergência entre o acórdão recorrido e o julgado tido por paradigma. 4. Embargos acolhidos, sem efeitos infringentes. ( EDcl no REsp 275.650/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 06/02/2006) Do exposto resulta que o acórdão recorrido está em sentido contrário à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, cabendo a esta relatora dar provimento ao recurso nos termos do enunciado nº 568 da Súmula desta Corte, verbis: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ante o exposto, com base no artigo 932, inciso V, alínea 'a' do novo Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para absolver o réu por aticipidade material da conduta, com base no princípio da insignificância. Publique-se. Intime-se. Brasília, 27 de maio de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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