Petição - TJSP - Ação Competência Tributária - Embargos à Execução Fiscal - de Alpargatas contra Prefeitura do Municipio de São Paulo - 2018.8.26.0090
Petição - TJSP - Ação Competência Tributária - Embargos à Execução Fiscal - de Alpargatas contra Prefeitura do Municipio de São Paulo
PINHEIRONETO
RJo tie Janeiro São Paulo Brasília AVw>v.pmhclroneto.cora.br
Endereço.16"andar SAFS. Quadra 2. Bloco B pna^pn.com.br 00000-000 00000-000lid. Ma OíTicu. 3" andar
Rio dc Janeiro. RJ São IVulo. SP 00000-000. Brasília. DF
t. -»(00)00000-0000 t. (00)00000-0000
t. *55 ((00)00000-0000
(.+55 (11) 3247 8600 í. *55 (21) 2,(00)00000-0000 í. *55 ((00)00000-0000
Brasil Brasil Bnwil
Ilustríssimo Senhor Diretor (do Departamento de Tributação e Julgamento, da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo
Processo Administrativo 0000.0000.0000.0000
Operação Fiscal nº (00)00000-0000Autos de Infração nºs 67.149.146 e outros
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISS'')
ALPARGATAS S.A., sociedade anônima brasileira, com sede no município de São Paulo, Estado de São Paulo, na Endereço) e no CCM sob o n^ 00000-00(doe. n® 2), por seus advogados (does. n^s 3 e 4), vem, respeitosamente, à presença de Voa Senhoria, com base no artigo 36 e ssss. da Lei 14.107, de 12.12.2005 e no artigo 61 do Decreto 50.895, de 1.10.2009, apresentar
IM PUGNAÇAO
a todos os Autos de Infração objeto do processo administrativo nº 0000.0000.0000.0000(doe. n® 5 a 110), pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
Petição ((00)00000-0000) SEI (00)00000-0000/00000-00 / pg. 3
I. A TEMPESTIVIDADE
1. O artigo 36 da Lei n® 14.107/05 determina que a Impugnação deve ser apresentada no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência do Auto de Infração. O artigo 18 da Lei nº 14.107/05 prevê que os prazos são contínuos, excluindo-se, na sua contagem, o dia de início e incluindo-se o de vencimento.
2. Frise-se que, nos termos do mesmo artigo 18 da Lei n® 14.107/05, com a redação dada pela Lei municipal no 16.220/15, '^os prazos para apresentação de impugnação de auto de infração^ de notificação de lançamento e de recursos^ previstos nesta lei^ ficam suspensos entre os dias 20 (vinte) de dezembro a 10 (dez) de janeiro subsequente^ recomeçando a correr pelo que lhes sobejara partir do dia útil seguinte" (grifos nossos).
3. No presente caso, a Requerente tomou ciência dos Autos de Infração em 11.12.2015 (sexta-feira). Assim, o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de Impugnação Iniciou-se em 14.12.2015 (segunda-feira), ficou suspenso entre 20.12.2015 e 10.1.2016, tornando a correr dia 11.1.2016 (segunda-feira), de forma que se encerrará em 4.2.2016 (quinta-feira). Portanto, resta demonstrada a tempestividade desta Impugnação.
II. OS FATOS
4. A Requerente é sociedade empresária que desenvolve as atividades descritas em seu Estatuto Social (doe. n^ 3 acima), dentre outras, a industrialização, a fabricação e a comercialização de diversos produtos. Embora seja uma empresa eminentemente mercantil, em determinadas circunstâncias a
Requerente precisa contratar serviços de terceiros, caracterizando-se como a tomadora dos serviços.
5. Nessas condições, na cidade de São Paulo, por exemplo, o tomador do serviço deve observar se o prestador que não seja paulistano está cadastrado no Cadastro de Empresas de Fora do Município ("ÇPOM")- Se o prestador do serviço não estiver cadastrado, o tomador do serviço será obrigado a reter e a recolher o
ISS acaso devido ao município de São Paulo (responsável tributário).
6. Entretanto, como regra geral, diversos prestadores de serviço emitem a
Nota de Serviços contra o estabelecimento sede da Requerente, localizado no município de São Paulo, ainda que tais serviços sejam prestados em outros municípios, conforme condições determinadas nos contratos ou indicadas nas próprias Notas de Serviço emitidas. Também há situações em que o próprio serviço contratado não está sujeito ao recolhimento do ISS.
7. Contudo, ainda que sempre tenha cumprido com a legislação tributária, em 11.12.2015 a Requerente foi cientificada da iavratura de 105 (cento e cinco) Autos de Infração, objetos do processo administrativo n^ 0000.0000.0000.0000, pelos quais está sendo demandada a pagar débitos de ISS no valor de aproximado de R$ 00.000,00mil (cento e cinqüenta mil Reais), acrescidos de juros e muita, dos períodos de apuração janeiro a dezembro de 2010.
8. Em suma, sem observar o efetivo local da prestação dos serviços contratados pela Requerente, ou não verificar se o serviço está sujeito ao recolhimento e à retenção do ISS pela Requerente ou, além disso, deixar de observar o real valor dos serviços contratados, as Autoridades Fiscais municipais entenderam que, pelo fato de os prestadores de serviço não possuírem cadastro no município de São Paulo ("CPOM")^ necessariamente a Requerente seria a responsável pela retenção e recolhimento do ISS aos cofres paulistanos.
9. No entanto, conforme será comprovado, parte dos débitos exigidos pelos Autos de Infração não poderia sequer ser exigida, pois se encontra extinta pela decadência. Ademais, a Requerente demonstrará que a exigência fiscal em si consubstanciada nas autuações é improcedente, razão pela quai deverá ser integralmente cancelada.
m. os MOTIVOS DETERMINANTES PARA O CANCELAMENTO DA
III.l DECADÊNCIA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
10. Inicialmente, cumpre ressaltar que os débitos reiativos aos meses de janeiro a novembro de 2010 exigidos por meio dos Autos de Infração em questão encontram-se extintos pela decadência, uma vez que os fatos geradores ocorreram há mais de 5 anos contados retroativamente da data de ciência dos referidos Autos de Infração, em 11.12.2015.
11. Isso porque, o artigo 150, § 4^, do Código Tributário Nacional ("CTN") estabelece que, para tributos sujeitos ao iançamento por homologação, como é o caso do ISS, o direito de a Endereçoapós "cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador".
12. A jurisprudência tem entendimento consolidado no sentido de que o direito da Endereçono prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. A título ilustrativo, a Requerente transcreve a decisão do C. Superior Tribunal de Justiça ("STJ") sobre o tema:
PlNHEIRONETO
"EMBARGOS DO DEVEDOR. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA. MATÉRIA JULGADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO ST3. NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC.
2. Nos tributos cujos sujeitos passivos têm o dever de antecipar o pagamento sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, caso se apure saldo remanescente, a Fazenda deverá constituí-lo no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de ocorrer a extinção definitiva do crédito, nos termos do parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. 4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no REsp 1192933/MG, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma. DJ: 8.2.2011, não destacado no originai)
13. Esse também é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo Cn/SP"):
(i)"APELAÇÃO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.ISS, exercícios de 2006 a 2009 Município de Votuporanga Alegada decadência Ocorrência quanto ao crédito anterior a 16.09.2004, eis que o lançamento se deu em 16.09.2009 (...) Pois bem. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação em que houve pagamento antecipado pelo contribuinte (recolhimento a menor de ISS), o caso se subsume ao artigo 150, § 4®, e não ao artigo 173, I, ambos do CTN, cuja aplicação se destina, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, aos casos em que não há prévio pagamento."(TJ/SP. 15^ Câmara de Direito Público. Rei. Des. Rodrigues de Aguiar. DJ: 14.3.2013)
(ii)"TRIBUTÁRIO ISSQN Diferenças pretendidas pela Municipalidade - Decadência Aplicação, na hipótese dos autos, exclusivamente do § 4ºº do art. 150 0, do CTN N Apelo do Banco embargante acolhido, reconhecida a decadência quanto ao período entre janeiro a abril de 1997
Vale destacar, portanto, que merece reparo a r. sentença recorrida no tocante à aplicação do "dies a quo" para contagem do prazo decadência), conformeo inciso I do art. 173, do CTN. Éque tal entendimento fica restrito ao lançamento de ofício, quando a lei não prevê o pagamento antecipado do tributo ou quando, a despeito da previsão legai, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco."(TJ/SP. 143 Câmara de Direito Público. Processo 0001822- 64.2004.8.26.0299. Rei. Des. Nome. DJ: 27.9.2012)
14. Na mesma linha, confira-se recente decisão do E. Conselho Municipal de
Tributos (" GMT "):
''Em relação à alegação de decadência, entendo que deverá ser provido parcialmente o recurso, pois a recorrente efetuou os recolhimentos do ISS como se estivesse incluída no SIMPLES NACIONAL no ano de 2008, e o Auto de Infração foi lavrado apenas em 14.06.2013, e havendo parcial recolhimento do tributo, é de rigor a aplicação do disposto no § 4º do art. 150 do CTN, eis que não foi constatada fraude do contribuinte, para que seja aplicada a regra do art. 173, 1, do CTN. (...)
O fato de ter sido excluída posteriormente do SIMPLES NACIONAL e assim esses recolhimentos terem sido feitos de forma incorreta não devem ser considerados para a aplicação do art. 173,1, eis que isso não demostra que houve má-fé da recorrente, mesmo não podendo ser considerada a alegação de que há em trâmite na Receita Federal um processo administrativo para inclusão com data retroativa a 01/01/2008. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte. É neste prazo para homologação que o fisco deve promovera fiscalização, analisando o pagamento efetuado e no caso de entender que é insuficiente, fazer o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancela-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, portanto, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença." (4^ Câmara do GMT. Processo nº 2014-0.071.689-2. Rei. Cons. Nome. DJ: 5.8.2014 - não destacado no original)
15. Assim, considerando que o ISS é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, já que cabe ao próprio contribuinte calcular o tributo devido e recolhê-lo ao Fisco, a exigência do ISS relativo ao período anteriora 11.12.2010, cinco anos antes da ciência da lavratura dos Autos de Infração, em 11.12.2015, encontra-se abrangida pela decadência.
16. É importante ressaltar que, durante o ano de 2010, a Requerente regularmente apresentou as suas Declarações fiscais (Declaração Eletrônica de Serviços fiscais - "DES") e recolheu ISS sobre diversas receitas auferidas no período, conforme comprovam os anexos documentos e guias de recolhimento (does. nºs 111 a 123).
17. Portanto, sendo inconteste o princípio de pagamento do imposto, não há que se falar na aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN, aplicável somente para hipóteses em que não há recolhimento antecipado do tributo ou quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação - situações inexistentes
e sequer aleaadas no presente caso.
18. Dessa forma, há de ser determinando o cancelamento parcial dos Autos de Infração objeto do processo administrativo n^ 0000.0000.0000.0000,
tendo em vista a decadência do direito de o Fisco constituir os créditos tributários anteriores a 11.12.2010 exigidos nessas autuações.
m.2 IMPROCEDÊNCIA DOS DÉBITOS OBJETO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
(A) O fato gerador do ISS e a impossibilidade de transferência da competência / capacidade tributária ativa
19. Como mencionado, embora os serviços contratados pela Requerente sejam prestados fora do município de São Paulo, em aigumas circunstâncias os prestadores de serviços emitem a respectiva Nota Fiscai de serviços contra o estabeiecimento sede da Requerente, iocaiizado no município de São Paulo. Por conta disso, e quando os prestadores de serviços não possuem cadastro perante a Prefeitura de São Pauio (CPOM), as DD. Autoridades Fiscais consideram inadvertidamente a Requerente como responsávei e, no momento, estão lhe exigindo a retenção e o recoihimento do ISS nessas situações.
20. Entretanto, é evidente que a mera emissão da Nota Fiscal de serviços contra o estabelecimento sede da Requerente, aliada à ausência de cadastro dos prestadores no município de São Pauio, não têm o condão de alterar a hipótese de incidência do ISS e em especial o seu aspecto espacial / territorial. Em suma, se o ISS for devido a outra municipaiidade peio fato de o serviço ter sido prestado em outro município ou, então, se o ISS sequer é Incidente sobre determinado vaior, não poderia o município de São Pauio exigir a retenção e o recolhimento do imposto da Requerente.
21. A Lei Compiementar 116/2003 estabeiece o critério de pagamento do
ISS ao Município em que estiver estabelecido o estabeiecimento prestador do serviço^. Por sua vez, o artigo 4º define, de forma mais precisa, o que se entende por "estabeiecimento prestador":
"Art. 4^^ Considera-se estabelecimento prestador o local onde o
contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-io as denominações de
sede, filiai, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
^"Art. 3® O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador
ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas", (não destacado no original)
conceito de"estabelecimento prestador"para fins da incidência do ISS. Confira- se a definição constante na Lei Municipal n^ 13.701/03:
22. Com base nessa acepção, o Município de São Paulo complementa o
"Art. 40. Considera-se estabelecimento prestador o loca! onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo Irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. § 1*^ - A existência de estabelecimento prestador que configure unidade econômica ou profissional é indicada pela conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos:
I - manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos
econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada,
inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários,
V - permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração
correspondências, 'site' na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto".
(não destacado no original)
23. Note-se que tal dispositivo lista uma série de elementos para configurar a
existência de um estabelecimento prestador de serviço no Município de São Paulo. Com base nesse dispositivo, o ^^estabelecimento prestador" seria o local onde o contribuinte exerce a ''^atividade de prestar serviços ".
24. Dessa forma, ainda que no presente caso as Notas Fiscais de serviços tenham sido emitidas contra o estabelecimento sede da Requerente ~ o que,
como visto, trata-se de um procedimento usual -, o fato é que os serviços não foram prestados no município de São Paulo ou, em certas ocasiões, sequer é passível de tributação, razão pela qual não caberia ao município paulistano demandar a retenção e o pagamento do ISS pela Requerente.
25. Frise-se que, embora se admita que a falta de cadastro do prestador de serviço perante o município de São Paulo possa alterar o sujeito passivo da obrigação tributária (tornando o tomador do serviço o responsável pela retenção
e o recolhimento do ISS), é evidente que essa falta de cadastro não poderia ensejar a alteração do aspecto espacial da hipótese de incidência tributária e tampouco fazer incidir o ISS em hipóteses não previstas na Lista de Serviços previstas na norma. Portanto, o imposto somente será devido ao município onde o serviço, devidamente previsto na Lista de Serviços, for efetivamente prestado e quanto a isso não há margens para qualquer alteração.
26. Diga-se que a intenção do legislador ao alterar o sujeito passivo da obrigação tributária pela falta de cadastro no CPOM foi apenas e tão somente facilitar e viabilizar a fiscalização e a arrecadação do ISS, quando de fato devido a São Paulo/SP, especialmente naquelas situações em que o prestador do serviço localiza-se em outro município e deve se deslocar a São Paulo para prestar o serviço contratado (motivo pelo qual não possui cadastro). Porém, por incompetência e incapacidade fiscal ativa, não poderia São Paulo legislar e exigir o pagamento do ISS do tomador de serviços quando os serviços são prestados em outros municípios ou, então, quando sequer estão sujeitos à incidência do imposto, ainda que o contratante seja de São Paulo.
27. Ora, o fato de uma Nota Fiscal de serviços ter sido emitida contra o estabelecimento sede da Requerente não é suficiente por si só para caracterizar que o serviço tenha sido prestado no estabelecimento sede da Requerente e
tampouco transfere a competência / capacidade ativa relativa ao ISS ao município de São Paulo. Como sabido, os elementos essenciais à incidência do ISS é a ocorrência do fato gerador e a observância dos critérios de sua hipótese de incidência, dentre os quais, no que interessa à presente, o critério espacial que se caracteriza pelo local da prestação do serviço.
28. Vale dizer, Inclusive, não ser incomum que as Notas Fiscal de serviços sejam emitidas contra a sede do contratante, considerado que a sede do tomador do serviço é geralmente a responsável pelo pagamento desse serviço. No entanto, tal fato não influencia na definição dos aspectos da hipótese de incidência do ISS, que deverá observar o efetivo local da prestação e a sujeição do imposto, cabendo às Autoridades Fiscais perquírirem essa
29. Como conclusão, ainda que pelos documentos fiscais o estabelecimento sede da Requerente seja configurado como contratante (tomador do serviço), resta claro que essa questão não é suficiente por si só para ensejar a exigência da retenção e do recolhimento do ISS aos cofres paulistanos.
(B) Exemplos de serviços prestados à Requerente e a improcedência
da exigência de retenção e recolhimento do ISS por São Paulo/SP
30. Como mencionado acima, ao final da mesma Operação Fiscal n® (00)00000-0000foram lavrados 105 (cento e cinco) Autos de Infração, sob o fundamento de que a Requerente seria a responsável tributária, vez que os prestadores de serviços estão localizados fora de São Paulo/SP e não possuem cadastro no CPOM. Assim, foi lavrada uma autuação em relação a cada um dos prestadores de serviço.
31. A fim de viabilizar a apresentação da presente Impugnação, bem como para facilitar a constatação por Vossas Senhorias de que nenhum valor de ISS é devido pela Requerente ao município de São Paulo, a Requerente elaborou a anexa planilha (doe. n® 5) pela qual individualiza (i) cada uma das autuações {colunas
G e P); (ii) com o seu respectivo prestador de serviço {colunas Fe H)] (iii) as Notas Fiscais de serviços em questão {coluna E); (iv) os valores demandados {colunas I a M); (v) a natureza do serviço prestado {coluna R); bem como (vi) a justificativa da não retenção e recolhimento do ISS pela Requerente {coluna Q).
32. Além disso, com o objetivo de dar suporte à planilha, a Requerente organizou ainda os anexos documentos, segregados por prestador de serviço /
Auto de Infração, conforme numeração apontada na coluna G (docs. 6 a 110), que comprovam os motivos pelos quais os débitos devem ser cancelados.
33. Como exemplo da improcedência da exigência fiscal, vale citar as autuações lavradas contra a Requerente relacionadas à prestação do serviço listado no item 10.09 da Lista de Serviços da Lei municipal n^ 13.701/03 {'^Representação de qualquer natureza, inclusive comerciar^. Tal infração foi apontada em diversos dos Autos de Infração (does. 8, 11, 16, 24, 26, 42, 45, 47, 51, 61, 62, 66, 73, 74, 100, 107 e 109 - coluna G da planilha^.
34. Sobre essas autuações, a própria natureza do serviço de representação
comercial indica que o serviço foi de fato prestado no local do estabelecimento do prestador, ou seja, fora do município de São Paulo, como atestam os próprios CNPJ dos prestadores indicados nas autuações. Não bastasse esse fato, a Requerente pede vênia ainda para juntar também Notas Fiscais de serviços e contratos firmados com os prestadores, que indicam e comprovam o âmbito espacial de atuação dos representantes (does. 8, 11, 16, 24, 26, 42, 45, 47, 51, 61, 62, 66, 73, 74, 100, 107 e 109 - coluna G da planilha}. Esses fatos comprovam que nenhum valor seria devido ao município de São Paulo e que tais autuações devem ser canceladas.
35. Além disso, vale citar também as atuações que versam sobre o serviço indicado no item 24.01 da Lista de Serviços {"chaveiros, confecção de carimbos,
píacas, sinalização visuai, banners, adesivos e congêneres"). Nesses casos, os prestadores de serviços sâo contratados pelas lojas para, por exemplo. Imprimir materiais promocionais, de comunicação visual, banners a serem postos nas lojas da Requerente (fora de São Paulo).
36. Também nessa situação, não bastasse a própria natureza do serviço permitir afirmar que o serviço é prestado no estabelecimento do prestador (fora de São Paulo/SP), as Notas Fiscais de serviços emitidas pelos prestadores do serviço Indicam que tais serviços de Impressão não foram prestados em São Paulo/SP, sendo que muitas vezes Inclusive de forma expressa indicam que os serviços foram prestados para outros estabelecimentos / lojas da Requerente localizados em outros municípios^ e, ainda, que o ISS foi recolhido pelo prestador do serviço (does. 7, 9, 12, 18, 22, 23, 30, 31, 34, 37, 41, 44, 46, 50, 52, 55, 59, 60, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 72, 78, 81, 83, 85, 89, 90, 105 e 106 - coluna
G da planilha^.
37. Ademais, cite-se também como exemplo o Auto de Infração n^ 67.148.336 referente ao serviço listado no item 17.13 da Lista de serviços {Advocacia). Como provam os anexos documentos (doe. 76 - coluna G da planilha^, tal serviço de advocacia foi prestado pelo escritório Milton Soares Advogados localizado no município de João Pessoa, Estado da Paraíba, no patrocínio do processos que tramitam no próprio Estado da Paraíba, como atestam as própria Notas Fiscais de serviço. Mais uma vez, fica claro que nenhum valor poderia ser devido ao município de São Paulo.
38. No mais, a Requerente menciona ainda o Auto de Infração no 67.146.201, pelo qual é demandada a pagar débitos de ISS no valor de R$ 00.000,00referente ao serviço indicado no item 23.01 da Lista de Serviços {Design em peças).
39. Em relação a essa autuação, embora seja alegado que a Requerente seria a responsável tributária pela retenção e pelo recolhimento do ISS, as Autoridades Fiscais não indicaram um número de CNPJ do prestador de serviço, o que corrobora a Improcedência dessa autuação, vez que tal erro insanável dificultou / impediu a apresentação da defesa e a reunião dos elementos de prova. Por tal motivo, em respeito ao artigo 14 da Lei municipal n^ 14.107/05, aos princípios da estrita legalidade tributária e do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, Incisos LIV e LV, da Constituição Federal), bem como ao artigos 142 do CTN, de plano se verifica a Improcedência dessa autuação.
Não é difícil imaginar que em diversas ocasiões as lojas e estabelecimentos filiais da Requerente precisam desses serviços usuais como adesivagem, banners, material promocional etc. para o
40. Todavia, por exclusão, em confronto com as planilhas disponibilizadas no curso do procedimento de fiscalização, a Requerente supôs que tal autuação decorreu do serviço de design em jóias prestados por Nome, conforme Nota Fiscal de serviço no 150.047. Ocorre que, como consta na própria Nota Fiscal e no contrato firmado pelas partes (doe. 10 - coluna G da planilha^. a prestadora de serviço está localizada em Uberlândia/MG e o serviço de design foi obviamente realizado fora do município de São Paulo. Além disso, vale notar que a prestadora de serviço é pessoa física, portadora de CPF, razão pela qual sequer estaria obrigada a possuir o CPOM.
41. Como resumo, esses são apenas alguns exemplos que demonstram a improcedência dos Autos de Infração em questão, vez que decorrem da cobrança de ISS em função da prestação de serviços realizados em outros municípios brasileiros e, portanto, não sujeitos ao recolhimento de ISS em prol da cidade de São Paulo. De todo modo, os documentos anexos foram organizados, segregados por autuação e prestadores de serviço, de forma a comprovar a total improcedência de todos os débitos demandados.
42. Seja como for, caso Vossas Senhorias entendam que os documentos não permitem constatar de plano a improcedência de todas as exigências fiscais, então a Requerente requer seja o presente processo convertido em diligência para que possa ser constatada a improcedência dessas autuações,
conforme fundamentos deduzidos abaixo.
43. Feitos os esclarecimentos acima, o que por si só conduz ao cancelamento integral das autuações, há ainda outro importante aspecto a ser considerado no julgamento da presente Impugnaçao, que diz respeito aos equívocos cometidos na apuração dos valores autuados.
(C) Erros na apuração dos valores autuados - Utilização de base de cálculo do ISS equivocada
44. A esse respeito, a Requerente esclarece que, ao preencher as suas Declarações fiscais (notadamente as suas DES), por um lapso acabou por informar valores equivocados referentes a certos serviços prestados. Esses valores não correspondiam ao preço pago pela prestação de serviços, conforme comprovado pelas respectivas Notas Fiscais.
45. Entretanto, pelo fato de as Autoridades Fiscais se pautarem unicamente nas Declarações da Requerente, ao invés de se atentarem ao efetivo preço praticado na prestação dos serviços - conforme indicado nas Notas Fiscais
disponibilizadas peia Requerente ao longo do procedimento de fiscalização as autuações em tela foram lavradas com base em valores maiores do que os efetivamente praticados, de forma que não correspondem ao preço pago pela prestação dos serviços.
no preenchimento de suas DES, a Requerente requer sejam confrontados o valor das Notas Fiscais de serviços emitidas com o valor Indicado nos Autos de infração e utilizados como base de cálculo para cobrança do ISS, conforme indicado na planilha anexa (doe. 124).
46. Como forma de comprovar que se trata de meros erros formais cometidos
47. Nesse sentido, a Coluna G da planilha Indicará o número do"doe."onde consta a Nota Fiscal a ser examinada, a Coluna E indicará o número da respectiva Nota Fiscal e as Colunas I a M indicarão os valores equivocadamente Informados nas DSEs, utilizados pelas DD. Autoridades para apuração do ISS demandado, bem como o valor das Notas Fiscais que seria o valor correto a ser utilizado como
base de cálculo na apuração dos débitos de ISS.
48. Assim, como se nota da simples comparação entre os valores apontados pelasAutoridades Fiscais com base nas DES da Requerente (does. 112 a 123) e as Notas de Serviços (doe. 124 - Coluna G), percebe-se que a Requerente está sendo demandada a pagar débitos de ISS que não condizem com valor dos
serviços prestados e, pois, sem correspondência à base de cálculo do ISS.
49. Sendo assim, haja vista a total discrepância entre os valores utilizados pelas Autoridades Fiscais comosendo a base de cálculo do ISS e o preço praticado na prestação dos serviços questionados, a Requerente tem como certo que devem ser cancelados os Autos de Infração em questão.
50. Caso esse não seja o entendimento de Vossas Senhorias, o que se admite
para argumentar, com base no princípio da verdade material que deve nortear o direito tributário e haja vista a comprovação de que tais valores decorrem de meros equívocos, na hipótese de os Autos de Infração não serem cancelados em sua integralidade, é a presente para requer ao menos sejam readequados os valores apontados na atuação de forma a guardarem correspondência com os preços praticados na prestação dos serviços (base de cálculo do ISS).
IV NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA
51. Em que pese a Requerente ter acostado aos presentes autos documentos suficientes para comprovar que o ISS demandado não é devido ao município de São Paulo, bem como que a base de cálculo do ISS utilizada pelas Autoridades
Fiscais está equivocada, a Requerente entende que a realização da prova Dericíal / diligência poderá esclarecer qualquer eventual dúvida a respeito da questão.
52. A Requerente possui o direito de produzir todas as provas que entender necessárias, tendo em vista o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federai, que assegura, também no processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos inerentes.
53. Inclusive, o artigo 52 do Decreto Municipal n^ 50.895/09 e o artigo 37 da
Lei no 14.107/05, que regulam o processo administrativo municipal, com redações análogas, expressamente preveem a possibilidade de realização de diligência para comprovação das alegações do contribuinte:
"(••O A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento
e mencionará: (...)
VI - as diligências que o impugnante pretenda sejam efetuadas, desde que justificada a sua necessidade"
54. No presente caso, haja vista que as questões controvertidas envolvem além de conhecimento técnico a comprovação de fatos tais como a localidade da prestação dos serviços para fins de incidência do ISS, bem como a própria base de cálculo para apuração do imposto, a Requerente entende que se faz necessária diligência para a verificação dos documentos que demonstram a segregação dos serviços, os valores que compõem a base de cálculo e a não incidência do ISS. Para tanto a Requerente pleiteia a realização de diligência / perícia, com fundamento no artigo 62, inciso VI, do Decreto Municipal n^ 50.895/09 e nos artigos 25 e 37, VI, da Lei no 14.107/05.
IV. IMPOSSIBILIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
SUPERIORES AOS FIXADOS PELA UNIÃO
55. O artigo 82, incisos II e III, do Decreto no 52.703/2011, determina que os débitos não pagos nos respectivos vencimentos ficam acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês e atualização monetária.
56. A esse respeito, vale ressaltar que a finalidade da correção monetária é recompor o valor da moeda, enquanto que os juros de mora correspondem a um ônus imposto ao contribuinte pelo retardamento do cumprimento de sua obrigação tributária. Nenhum deles, e muito menos ambos somados, podem adquirir feição remuneratória e expropriatória do patrimônio dos contribuintes, sob pena de violação aos artigos 5º, caput, e inciso XXII, e 150, inciso IV, da CF/88. O
percentual resultante da soma da correção monetária com juros de 1% ao mês pode ser evidentemente expropriatório e, por Isso, não pode ser adotado para correção dos débitos de ISS cobrados.
57. A Requerente tem como certo que sobre os débitos municipais devem
incidir correção monetária e juros de mora desde que não exceda, e apenas no limite, a Taxa SELIC, conforme aplicada sobre débitos tributários federais, nos termos do artigo 13 da Lei Federal 9.065/95. Isso porque, em conformidade com o disposto no artigo 24, inciso I, §§ 1º e 2º, da CF/88, a União Federal (Fazenda Nacional) tem competência para estabelecer normas gerais sobre direito tributário, financeiro, e econômico. Os Municípios não possuem essa competência.
58. Assim, o critério de correção monetária e de juros adotado pelo Município
de São Paulo (Fazenda Municipal) deve ser igual ou inferior àquele estipulado pela União Federal (Taxa SELIC), mas nunca superior.
59. Esse é o entendimento pacífico do E. STF sobre a matéria, adotado pelo
seu Tribunal Pleno no julgamento do Recurso Extraordinário n^ 183.907-4^ e no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n® 442/5?^^. Além disso, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (" TJ/SP "), no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, já reconheceu a inconstitucionalidade da instituição de juros em patamar acima da Taxa SELIC, aplicada sobre débitos federais^.
3 RE nO 183.907-4:"SÃO PAULO. UFESP. ÍNDICES FIXADOS POR LEI LOCAL PARA CORREÇÃO
MONETÁRIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 22, II EVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência das unidades federadas para a fixação de índices de correção monetária de créditos fiscais em percentuais superiores aos fixados pela União para o mesmo fim.
Ilegitimidade da execução fiscal embargada no que houver excedido, no tempo, os índices federais. (...)"(não destacado no original)
^ ADI 442: (...) 1. Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora
os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores - Incentivo fiscal. Precedentes.
3. A legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União. (...)" ( ADI 442, Relator: Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, Dle 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 00.000 OAB/UFRT v. 99, n. 900, 2010, p. 135-140)
® "Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos
de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF (...)
- STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n® 183.907-4/SP e ADI nº 442) (...).
60. Diante disso, na hipótese de ser mantida a exigência do ISS, ao menos deve ser assegurado que, na cobrança dos referidos vaiores, a correção monetária e os juros de mora apurados não excedam a Taxa SELIC, como já restou reconhecido pelo E. STF e pelo E. TJ/SP.
V, ABUSIVIDADE DA MULTA IMPOSTA
61. Aiém das considerações acima, vaie ressaltar que a multa aplicada sobre os débitos de ISS cobrados, de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, é manifestamente desproporcional e abusiva, e configura verdadeiro confisco, o que é vedado pela Constituição Federai (artigo 150, inciso IV). As sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado, sob pena de desvio de sua finalidade originária e violação ao artigo 3º do CTN.
62. O E. Supremo Tribunal Federal (" STF ") tem reduzido o percentual de muitas com efeito confiscatório para algo em torno de 20% a 30% do valor do tributo, confira-se:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. (...) APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO EFEITO À MULTA FISCAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO À MAJORAÇÃO DA MULTA. Ajurisprudência desta Corte firmou- se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamentação no princípio da fungibiiidade. Aplicabilidade do princípio constitucional de proibição do confisco à multa pelo não cumprimento de obrigação tributária. Precedentes. Ausência de fundamento jurídico à majoração da multa, consoante jurisprudência deste Tribunal. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento".
Trechos do Voto
A presente controvérsia está limitada à verificação da aplicabilidade do princípio constitucional de vedação do confisco à muita cominada por sonegação e fraude tributárias.
Segundo entendimento desta Corte, é proibido o efeito de confisco nas multas aplicadas em matéria tributária, conforme decidido, entre outros, no AI 830.300-AgR-segundo, rei. Min. Luiz Fux, 1^ Turma, DJe 22.2.2012 (...).
O Tribunal a quo não divergiu desse entendimento. (...) Este Supremo Tribunal tem reduzido o percentual de multas com efeito confiscatório para algo em torno de 30% do valor do tributo.
(Emb. Decl. no Agravo de Instrumento nº 805745, Min. Rosa Weber, l^
inferior à utilizada pela União para o mesmo fim (...)." (não destacado no original).
Turma, DJe 29.5.2012).
63. Inclusive, em diversas situações, o E. STF® reconheceu que o princípio constitucional da vedação ao confisco se aplica às multas e deve ser observado na
sua imposição, sob pena de inconstitucionalidade.
VI. IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA
60. A Requerente tem como certa também a improcedência da exigência de juros moratórios de qualquer natureza sobre a multa aplicada. Isso porque a multa configura-se uma sanção, uma penalidade e não tem natureza tributária. Assim sendo, não há razão para serem aplicados juros sobre o seu valor. A multa imposta não pode ser aumentada pela aplicação de taxa de juros, sob pena de ser caracterizado o agravamento da sanção.
61. Vale dizer que os juros possuem natureza indenizatória, tanto que, diferentemente da multa, como forma de retratar o prejuízo arcado pelo credor em virtude da privação de seu capital, sua taxa varia em função do decurso do tempo e não em decorrência do valor principal do débito.
62. Assim, resta evidente a improcedência de se aplicar juros sobre a multa, na medida em que, se os juros remunerarão o credor que foi privado do seu patrimônio, estes somente deverão incidir sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, mas supostamente não o foi. Ou seja, os juros somente são aplicáveis sobre o valor principal do débito, mas de forma alguma sobre a multa Imposta como sanção. Os juros não podem, assim, ser utilizados para agravar uma sanção (multa)^, em respeito ao disposto no artigo 3º do CTN, e no artigo 150, Inciso VI, da CF/88, bem como nos artigos 5º, incisos XXII e XXIV (direito de propriedade e à justa indenização), e 37 (princípio da proporcionalidade), da CF/88.
® Ação Direta de Inconstitucionalidade no 551-1/RJ, Tribunal Pleno, Min. Rei. limar Gaivão, Publicado
em 14.2.2003; RE 523471 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 2® Turma, Julgamento em 6.4.2010; RE n© 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.08.2011
' No sentido de que os juros incidem apenas sobre o valor principal por decorrer de mora no
adimplemento, e não sobre a multa, vale conferir a Ementa do seguinte precedente do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
"COBRANÇA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. JULGAMENTO PROCEDENTE EM PARTE. INSURGÉNCIA DA AUTORA DA DEMANDA REVISIONAL E SEUS GARANTES. NULIDADE DASENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AVALISTA. OUTORGA ÜXÓRIA DESNECESSÁRIA. (...) Juros remuneratórios são limitados à taxa legal quando ausente previsão contratual. A capitalização de juros é afastada por inexistir contratação clara e Inequívoca. A atualização monetária pela Taxa Referencial é possível quando ajustada. Inexistente pactuação, deve ser aplicado o INPC, por ser mais benéfico ao devedor. Juros moratórios limitados à taxa legal. É possível a cobrança simultânea de Juros moratórios e multa, não admitida a incidência de um sobre o outro." (Apelação Cível n® 2009.061204-6, Des. Rei. Nome, sessão de 13.4.2011 - não destacado no original).
VII. CONCLUSÃO E O PEDIDO
64. Diante do exposto, a Requerente pleiteia à D. Autoridade Fiscal Julgadora que acolha a presente Impugnação, juigando-a procedente, para reconhecer a decadência parcial do crédito tributário objeto dos Autos de Infração em questão em relação aos débitos anteriores a 11.12.2010.
65. Além disso, a Requerente requer seja julgada integralmente procedente a Impugnação, para que sejam canceladas integralmente as exigências fiscais, pelos motivos expostos nos Itens acima.
66. Subsidlariamente, apenas na hipótese de o pedido deduzido acima não ser acolhido em sua inteireza, o que se admite como forma de argumentação, a
Requerente requer ao menos sejam readequados os valores autuados, utlllzando- se como base de cálculo do ISS o efetivo valor praticado na prestação dos serviços (Notas Fiscais de serviços).
67. Sucessivamente, ainda na hipótese de os débitos não serem Integralmente cancelados, a Requerente pleiteia seja (i) reconhecido que a correção monetária e os juros de mora devem estar limitados à Taxa SELIC; (ii) afastada / readequada a confiscatória multa de 50%; e (iií) determinado que não devem ser aplicados juros moratórios de qualquer natureza sobre a multa imposta.
68. Por fim, conforme fundamentação aduzida no Item IV acima, a Requerente requer a realização de diligências para comprovação de suas alegações, nos termos do artigo 62, inciso VI, do Decreto Municipal no 50.895/09 e dos artigos 25 e 37, VI, da Lei no 14.107/05.
/SP no 75.410
odrígues Tarandach NomeA
po 297.178
Referência: Processo SEI nº. (00)00000-0000/0000171-7.
CCM nº: 8.561.033-0.
Interessado: ALPARGATAS S.A.
Representante : Nome(00.000 OAB/UF) E NomeLegal / OAB (00.000 OAB/UF)
Assunto: Impugnações de Lançamentos.
1. Em cumprimento ao disposto no art. 39 da Lei Municipal nº 14.107, de 12/12/2005, e à vista do parecer consignado no processo SEI nº (00)00000-0000/00000-00, que passa a integrar a presente decisão, conheço das impugnações opostas aos Autos de Infração nº. 67.146.201, 67.146.228, 67.146.236, 67.146.252, 67.146.279, 67.146.287, 67.146.295, 67.146.317, 67.146.325, 67.146.341, 67.146.350, 67.146.368, 67.146.376, 67.146.384, 67.146.724, 67.147.070, 67.147.100, 67.147.135, 67.147.151, 67.147.194, 67.147.232, 67.147.267, 67.147.283, 67.147.348, 67.147.380, 67.147.402, 67.147.429, 67.147.445, 67.147.453, 67.147.496, 67.147.526, 67.147.569, 67.147.585, 67.147.615, 67.147.631, 67.147.658, 67.147.992, 67.148.026, 67.148.069, 67.148.077, 67.148.085, 67.148.107, 67.148.115, 67.148.123, 67.148.131, 67.148.166, 67.148.174, 67.148.204, 67.148.212, 67.148.220, 67.148.247, 67.148.255, 67.148.301, 67.148.310, 67.148.336, 67.148.409, 67.148.425, 67.148.450, 67.148.476, 67.148.484, 67.148.492, 67.148.506, 67.148.514, 67.148.522, 67.148.549, 67.148.557, 67.148.573, 67.148.590, 67.148.638, 67.148.816, 67.148.832, 67.148.840, 67.148.859, 67.148.875, 67.148.883, 67.148.891, 67.148.913, 67.148.921, 67.148.930, 67.148.948, 67.148.964, 67.148.972, 67.148.980, 67.149.014, 67.149.022, 67.149.030, 67.149.049, 67.149.057, 67.149.065, 67.149.073, 67.149.081, 67.149.103, 67.149.111, 67.149.146, 67.149.154, 67.149.170, 67.149.200, 67.149.227, 67.149.243, 67.149.251, 67.149.278, 67.149.294, 67.149.308, 67.149.316, 67.149.340 e, no mérito, JULGO-AS IMPROCEDENTES e mantenho os respectivos lançamentos em todos os seus termos.
1.1. Embora existam recolhimentos a titulo de ISS no Demonstrativo de Lançamentos e Pagamentos - DLP coincidentes às incidências autuadas, estes obviamente não se referem às operações objeto dos autos lavrados, uma vez que a própria Declaração Eletrônica de Serviços - DES confirma a falta de recolhimento para alguns serviços tomados de empresas de outro Município sem o cadastro CPOM, contrariando o disposto no parágrafo 2º do artigo 9-A da Lei nº 13.701/2003, alterada pela Lei nº 14.042, de 30/08/2005. Desta forma, uma vez que não houve pagamento antecipado do ISS referente ao exercício de 2010, para se configurar o lançamento por homologação, aplica-se a regra contida no inciso I do art. 173 do CTN: cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado pela Administração.
1.2. Os serviços tomados pelo contribuinte referentes aos Autos de Infração lavrados estão incluídos na obrigatoriedade de inscrição no cadastro CPOM e na obrigatoriedade de retenção, conforme artigo 9º-A da Lei nº 13.701/2003, acrescido pela Lei nº 14.042, de 30/08/2005.
1.3. A multa, os juros e a atualização monetária estão exatamente de acordo com o previsto no inciso I do artigo 13 da Lei 13.476/02 e com o artigo 1º da Lei nº 13.275/02.
2. INDEFIRO o pedido de realização de diligência, visto ser prescindível ao exame da matéria, uma vez que o contribuinte juntou à impugnação os documentos que julgou necessários para a comprovação de suas alegações e na operação fiscal realizada já houve a identificação dos serviços prestados à Impugnante sem o cadastro CPOM (DES).
3. O sujeito passivo deverá quitar ou parcelar o débito fiscal dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da data da ciência desta decisão no Domicilio Eletrônico do Cidadão Paulistano - DEC ou, em igual prazo, interpor recurso ordinário dirigido ao Conselho Municipal de Tributos, sob pena de inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa do Município.
4. Intime-se o contribuinte da presente decisão mediante a sua notificação no Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano - DEC, conforme dispõe o art. 28, inciso IV, da Lei Municipal nº 14.107, de 12/12/2005.
5. Nos termos do disposto na Portaria SF nº 208/2013, eventual recurso ordinário deverá ser protocolado na Praça de Atendimento da Secretaria Municipal de Finanças e de Desenvolvimento Econômico, localizada no Vale do Anhangabaú, 206, mediante prévio agendamento no endereço eletrônico www.prefeitura.sp.gov.br.
6. Anote-se, intime-se, encaminhe-se para registro e, a seguir, arquive-se.
Petição ((00)00000-0000) SEI (00)00000-0000/00000-00 / pg. 2
Petição ((00)00000-0000) SEI (00)00000-0000/00000-00 / pg. 4
Petição ((00)00000-0000) SEI (00)00000-0000/00000-00 / pg. 5
Competência tributáriaLimitações ao poder de tributarDireito tributário
Petição - TJSP - Ação Competência Tributária - Embargos à Execução Fiscal - de Alpargatas contra Prefeitura do Municipio de São Paulo.pdf