STF tem 3x1 a favor da prisão em 2ª instância; julgamento continua amanhã - Migalhas
Voto de Alexandre de Moraes - Divergência
"Não se pode transformar esses tribunais - seja TJ, TRF, Tribunais militares - em tribunais de mera passagem. Ou seja, se passa a decisão e se aguarda. Porque é ele, o tribunal, órgão colegiado, que vai analisar pela última vez com cognição plena todas as provas, todas as peculiaridades a partir do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa. Deve se conceder eficácia a essa tutela judicial produzida pelos órgãos que compõem à 1ª e 2ª instância. (...) Ignorar essa possibilidade (...) é enfraquecer as instâncias ordinárias do Poder Judiciário."
O ministro Fachin fez longa explanação sobre o alcance do princípio da presunção de inocência. Citou doutrina e jurisprudência, inclusive internacional, no sentido de que este direito é delimitado. Destacou também que é limitado o âmbito de análise nos recursos pelos tribunais superiores - onde não é possível, por exemplo, a revisão de provas.
"Defender o Estado De Direito Democrático, defender que ninguém está acima da lei ou abaixo dela, especialmente os que foram mencionados aqui na tribuna, os excluídos, marginalizados da sociedade injusta e desigual que vivencia-se no Brasil, defender, enfim, que todos são iguais perante a lei, nada tem de pragmatismo penal ou punitivismo; é apenas a garantia mais básica da República que a Constituição formou."
Três argumentos fundamentaram as sustentações orais da tribuna, destacou o ministro Barroso. A primeira é que o artigo da Constituição não teria outra interpretação senão "aquela que a eles parece bem"; o segundo fundamento baseou-se no suposto impacto da nova jurisprudência sobre os níveis de encarceramento; e, por fim, o impacto sobre os réus pobres. Acerca dessas premissas, pontuou que "nenhum desses três fundamentos resiste à realidade".
Ele também citou que o percentual médio das prisões provisórias entre 2010 e 2016 foi de 35,6%. Em 2017 e 2018, o percentual médio caiu para 32,45%. Para ele, uma especulação possível para a redução é que o juiz, quando não pode dar execução da decisão após 2º grau, antecipa à prisão provisória. "Quase que um instinto natural para coibir a impunidade."
Por fim, afirmou que não foram os pobres que sofreram impacto com a possibilidade de execução da pena após a condenação em 2º grau. "Não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados criminais do país. Não creiam nisso." Ele destaca que os crimes que mais geram ocupação de vagas no sistema penitenciário são os crimes dos pobres. "O sistema é duríssimo com os pobres, e bem manso com os ricos. (...) Pobre não corrompe, não desvia dinheiro público nem lava dinheiro. Não é de pobres que nós estamos tratando aqui, com todas as vênias."
Ao tratar da previsão constitucional, para Barroso Constituição não exige trânsito em julgado: ela exige ordem do juiz. Ele destacou que o inciso 57, art. 5º da CF, diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado, mas o artigo que cuida da prisão é outro: o inciso 61, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. "O requisito para se decretar a prisão no direito brasileiro não é o trânsito em julgado. É a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A regra que a CF quis estabelecer é a da reserva de jurisdição."
Ele também citou que, após condenação em 2º grau, já não há mais dúvida sobre autoria e materialidade, e não é possível produzir prova, e, portanto, se não há duvida de que aquele é o autor, destacou ser "um mandamento de ordem pública que se dê cumprimento à decisão".
"É mais bacana defender a liberdade do que mandar prender. Mas eu tenho que evitar o próximo estupro, o próximo homicídio, o próximo roubo, quando isso seja perceptível dos autos."
Iniciada a sessão na tarde desta quarta, o decano da Corte, ministro Celso de Mello, parabenizou o presidente Dias Toffoli pelos dez anos de carreira no STF. Na ocasião, Celso de Mello refletiu sobre a situação político-institucional pela qual passa o país, um momento com "surtos autoritários e manifestações de grave intolerância que dividem a sociedade civil".
Em 2018, mais uma vez o tema aportou à Corte. Por meio de HC, a defesa de Lula pretendia evitar a futura prisão do ex-presidente. Mais uma vez, os ministros disseram estar "seguindo a jurisprudência atual", assentando ser possível a execução antecipada da pena. O placar não poderia ser mais apertado: 6 a 5. Embora tenha sido mais um caso concreto em discussão, o julgamento foi importante porque foi a primeira vez que a Corte se debruçou sobre o tema depois da entrada de Alexandre de Moraes.
Também foi neste julgado que Gilmar Mendes votou, pela primeira vez, diferentemente. O mesmo aconteceu com Rosa Weber que, embora tenha destacado que veja inconstitucionalidade na execução antecipada, votaria no caso "pelo princípio da colegialidade", denegando a Ordem.