O poder constituinte originário e seus limites – Adriano
Publicado em 21/09/2012 23/09/2012 por Adriano
O poder constituinte originário e seus limites
Não faz muito tempo, e uma pessoa que estuda comigo na faculdade causou perplexidade quando questionou o poder ilimitado do Poder Constituinte Originário. O tal colega disse que seria uma princípio, mas agora não me recordo o nome. De qualquer maneira, eu sabia do que ele estava falando.
Na verdade, não se trata exatamente de um princípio, mas sim de uma corrente, chamada de jusnaturalismo. Ocorre que o Brasil adota o juspositivismo. José Joaquim Gomes Canotilho, aliás, faz severas críticas a essa corrente, em relação ao Poder Constituinte Originário (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, página 81):
Foi já referido que na teoria clássica do poder constituinte — pelo menos no seu figurino francês — o poder constituinte era considerado como um poder autónomo, incondicionado e livre. Em toda a sua radicalidade, o poder constituinte concebia-se como poder juridicamente desvinculado, podendo fazer tudo como se partisse do nada político, jurídico e social (omnipotência do poder constituinte). Tudo isto estaria na lógica da "teologia política" que envolveu a sua caracterização na Europa da Revolução Francesa (1789). Ao poder constituinte foram reconhecidos atributos divinos: potestas constituens, normas normans, creatio ex nihilo, ou seja, o poder de constituir, o poder de editar normas, o poder de criação a partir do nada. A associação de poder soberano a poder constituinte — "soberano é aquele que decide sobre a constituição" — concorria para o alicerçamento da ideia de omnipotência constituinte.
Canotilho, no parágrafo seguinte, demonstra que o pensamento juspositivista, em relação ao Poder Constituinte Originário, está ultrapassado (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, página 81):
A doutrina actual rejeita esta compreensão. Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta "vontade de constituição" pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como "vontade do povo". Além disto, as experiências humanas vão revelando a indispensabilidade de observância de certos princípios de justiça que, independentemente da sua configuração (como princípios suprapositivos ou como princípios supralegais mas intra-jurídicos) são compreendidos como limites da liberdade e omnipotência do poder constituinte. Acresce que um sistema jurídico interno (nacional, estadual) não pode, hoje, estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos).
A doutrina brasileira costuma chamar essas limitações do poder constituinte originário de limites extrajurídicos (gênero), que se dividem em pelo menos três espécies: a) limites ideológicos; b) limites institucionais; e c) limites substanciais.
De acordo com Bulos (Curso de Direito Constitucional, 5ª edição, páginas 393 e 394), os limites ideológicos exteriorizam-se através das crenças, da experiência dos valores, da influência dos grupos de pressão, das exigências do bem comum, da opinião pública; os limites institucionais fornecem ao poder constituinte ideias reguladoras de situações sociais, como a família, a propriedade, a educação etc., sempre buscando os fins supremos, responsáveis pelo bem-estar dos membros da comunidade; já os limites substanciais estabelecem parâmetros para o poder constituinte originário plasmar o conteúdo dos princípios e preceitos constitucionais. O nobre doutrinador ainda menciona que os limites substanciais se dividem em transcendentes, imanentes e heterônomos. Para conhecê-los, convido-os a ler a obra do autor.
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