Sigilo bancário em relação à administração tributária. Existe direito individual a não ser fiscalizado? - Jus.com.br | Jus Navigandi
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SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO: 1.1 O sigilo Bancário e a constituição de 1988 – ARTIGO 5º DA CF - 2. DESENVOLVIMENTO: 2.1 Evolução Histórica Do Conceito; 2.2 Conceito; 2.3 Natureza Jurídica; 2.4 Aspectos Legais; 2.5 O Sigilo Bancário antes da Lei Complementar 105/01; 2.6 A Lei Complementar 105 e o Decreto 3.724 de 2001 e seu Regulamento; 2.7 O Dever de Fiscalizar e de Guardar Sigilo das Informações Colhidas Da Impossibilidade de Retroação; 2.8 Da Possibilidade de Retroação; 2.9 Dos Direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo de dados e seus limites; 2.10 Do conflito entre Direitos e sua Interpretação; 2.11 O fim da CPMF e a Quebra do Sigilo Bancário - 3. CONCLUSÃO - 4. BIBLIOGRAFIA
No caminho contrário a essa tendência e desse trabalho, há os que buscam demonstrar a necessidade de se preservar os sigilos profissionais, especificamente o sigilo bancário, como forma militante de defesa dos direitos individuais e da privacidade. Entrementes, não se pode diminuir a força que a defesa desses sigilos dão aos delinqüentes que utilizam-se dos mesmos como escudo para a prática de atos ilegais e alguns até mesmo criminais.
Em determinadas situações faz-se necessária a quebra de informações sigilosas, seja ela da melhor forma que convier a cada momento, em defesa de interesses maiores. No século atual, vivenciamos uma profunda crise de valores; o Brasil tomou conhecimento de que a instituição do dever do sigilo bancário pode proporcionar e potencializar a organização e o desenvolvimento de redes criminosas, que fazem prosperar a obtenção de dinheiro de forma ilegal. Sob a égide do dever de sigilo, muitas vezes, desenvolve-se a ocultação de fundos obtidos de maneira irregular.
Consoante ensinamento de Celso Ribeiro Bastos [01], a Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.
Novamente sob a égide do pensamento de Celso Ribeiro Bastos [02], destacamos que:
Não obstante, é preciso deixar expresso que a inclusão do sigilo bancário dentro da abrangência do conceito de "dados", protegido pelo inciso XII do art. 5º da CR/88, ocorre por meio de atividade hermenêutica. Sendo assim, nada impede que, dependendo da fundamentação interpretativa, ocorra a exclusão do chamado sigilo bancário do conceito de "dados", fazendo com que o mesmo perca esse status de direito individual fundamental.
Nunca é demais lembrar que não existem direitos absolutos na Constituição. Os princípios da unidade, da máxima efetividade e da harmonia constitucional garantem que os direitos, ainda que fundamentais, devem conviver, ora cedendo espaço, ora se impondo em relação aos demais direitos constitucionais – por meio da ponderação constitucional – de acordo com as especificidades do caso concreto.
Concluindo essa parte introdutória, o sigilo bancário, bem como qualquer outro direito individual, mesmo constitucional, não pode servir de guarida para a prática de atos delituosos, criminosos ou mesmo para a simples prática de planejamentos tributários mais 'ousados'.
2.1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO
O direito econômico, que compreende, dentre outras, as normas que regulamentam as instituições financeiras e o próprio sigilo bancário, é hoje, como o conhecemos, uma conseqüência do desenvolvimento econômico e jurídico da sociedade.
Nelson Hungria [03] aponta que:
Também, a interpretação teleológica aponta que a relativização posta pelo próprio constituinte no inciso XII do art. 5º da CR/88 em relação ao sigilo telefônico não o tornou mais flexível que os demais, muito ao contrário. Tal relativização teve por escopo engessar a possibilidade de quebra do sigilo telefônico apenas às hipóteses, e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual. Nesse sentido, veja-se decisão do Supremo Tribunal Federal abaixo que possibilita a quebra de sigilo de dados:
"Sigilo de dados – Quebra – Indícios. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possível o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inquérito ou persecução criminais e por ordem judicial, ante indícios de prática criminosa."
Ao analisar a primeira expressão, discorre o Sr. Juiz Tourinho Neto, citado na Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário [04], que " o sigilo não se restringe à comunicação de dados. Dados, aí, referem-se a dado de informática, ao chamado banco de dados, que as empresas possuem para desenvolver seus negócios. São comunicações de dados contábeis".
Na inteligência de Sérgio Carlos Covello [05], tem-se que o instituo do sigilo bancário consiste na "obrigação que têm os Bancos de não revelar, salvo justa causa, as informações que venham a obter em virtude de sua atividade profissional". Ou seja, a inviolabilidade, se existente para os dados bancários, consiste-se na proibição de que as instituições financeiras, possuindo tais dados bancários, utilizem os mesmos para fins ilegais, seja de coação do cliente, divulgação por qualquer razão que não seja justificável. Mas, de modo algum para criar um escudo ou uma área de não fiscalização para os contribuintes.
como sendo a obrigação do banqueiro – a benefício do cliente – de não revelar certos fatos, atos, cifras ou outras informações de que teve conhecimento por ocasião do exercício da sua atividade bancária e notadamente aqueles que concorrem a seu cliente, sob pena de sanções muito rigorosas, civis, penais e disciplinares. [06]
2.3.DA NATUREZA JURÍDICA
Já que expomos como conceito basilar aquele disposto por Sérgio Carlos Covello [07], é consoante sua inteligência que analisaremos o aspecto da natureza jurídica do sigilo bancário.
2.4.ASPECTOS LEGAIS
Com respaldo na ótica do excelente doutrinador Nelson Abrão [08], destaca-se, quanto ao aspecto legislativo, a existência de três grupos, de três correntes legislativas que abordam a questão da quebra do sigilo bancário. Quanto a tais correntes, convêm-nos destacar o que dispõe cada uma.
Nosso Código Penal trata, claramente, da matéria no art. 154 [09], que expõe acerca da violação do segredo profissional [10]. Também o art. 144 do nosso Código Civil dispõe acerca da matéria [11]. Além disso, o Código de Processo Penal chama atenção, em seu art. 207, sobre a proibição de revelação de segredo por parte daqueles que, por profissão, são obrigados a mantê-lo [12].
A lei n.º. 4.595, de 1964, instituiu o dever de guarda do sigilo bancário de modo mais específico. Em seu art. 38, caput, disciplina que "as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados".
Atualmente, encontra-se em vigência dois institutos reguladores do sigilo bancário, a Lei Complementar n.º. 105, de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, e o Decreto n.º 3.724, de 2001. Vale aqui destacar ainda que o Decreto n°. 3.724, de 2001, regulamenta o art. 6º da Lei Complementar supra citada, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal (hoje SRFB – Secretaria da Receita Federal do Brasil), de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.
Quanto à quebra do sigilo bancário, há outras legislações, também pertinentes, como a Instrução Normativa n°. 802, de 2007, da qual trataremos mais adiante, cujo conhecimento pode facilitar ainda mais o entendimento da matéria.
O sigilo bancário era inteiramente disciplinado pela Lei nº. 4.595, de 1964, cuja inteligência somente podia ser feita à luz da Constituição de 1988 (filtro constitucional), pressupondo, assim, que sua 'quebra' somente poderia ocorrer após representação encaminhada ao Poder Judiciário, no meio de processo judicial (cláusula de reserva constitucional de jurisdição).
O Supremo Tribunal Federal, em março de 1992, se pronunciou acerca da questão na PET 577-5 DF (Questão de Ordem). Dos votos exarados pelos ministros da corte naquele momento histórico se pôde ter uma visão de como o sigilo bancário era visto até antes da edição da Lei Complementar n°. 105, de 2001.
O sigilo bancário e fiscal é limitação relacionada com o sigilo de dados, encontrado no art. 5º, X e XII da Constituição Federal de 1988, e que se estende à atividade fiscalizatória da Administração tributária. É, portanto, garantia individual que limita a atividade de fiscalização da Administração tributária ao não permitir que no bojo de procedimento ou Processo Administrativo haja quebra do sigilo constitucional ínsito aos dados bancários e fiscais dos contribuintes, especialmente expresso no art. 198 do CTN. [13]
A Lei Complementar n°. 105, de 2001, veio, então, para transformar o que era anteriormente discutido apenas no âmbito doutrinário e jurisprudencial em matéria tratada por Lei. No entanto, diversos doutrinadores discordam da constitucionalidade da referida Lei, como, por exemplo, Miguel Reale e Ives Gandra da Silva Martins, que acreditam que tal lei é inconstitucional, comentando que:
Exceção às CPIs, para as quais são inerentes poderes próprios de investigação judicial por outorga constitucional, não podem outros órgãos, poderes ou entidades não autorizados pela Lei Maior quebrar o sigilo bancário e, pois, afastar o direito à privacidade independentemente de autorização judicial, a pretexto de fazer prevalecer o interesse público, máxime quando não têm o dever de imparcialidade por serem PARTE na relação mantida com o particular. [14]
Em segundo lugar, o acesso a informações bancárias sigilosas por parte da Administração Tributária Federal, como autorizado em algumas circunstâncias pela LC 105/2001, não importa necessariamente em quebra de sigilo bancário, e, por conseqüência, não importa necessariamente em "afastar o direito à privacidade", como acima pretendeu demonstrar os ilustres Miguel Reale e Ives Gandra da Silva Martins. Inclusive, as hipóteses em que a mencionada Lei Complementar autoriza acesso à Secretaria da Receita Federal do Brasil são específicas e intimamente ligadas ao dever/poder que tem este órgão fiscalizador da relação jurídico tributária. Em resumo, a autorização legal não é despropositada.
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidas nos artigos 2º,3º,4º,5º,6º,7º e 9º desta Lei Complementar.
O cerne do debate encontra-se na palavra "administrativa", o que afasta a anterior obrigatoriedade legal de prévia análise judicial. Nesse ponto, importante destacar que a obrigatoriedade de que a mencionada "quebra" do sigilo bancário tivesse curso no poder judiciário era advinda de lei, ou seja, a cláusula de reserva de jurisdição era legal – determinada pela Lei nº. 4.595/64 – e não constitucional. Em sendo assim, perfeitamente cabível o advento de lei nova que deixasse de reservar exclusivamente ao judiciário tal providência. E nesse sentido, o fez muito bem. Seja por razões de interesse público, seja por razões práticas mesmos. Ora, não faz sentido algum que a cada procedimento de fiscalização o judiciário fosse instado a permitir o exame de documentos protegidos pelo sigilo bancário.
O Decreto n.º. 3.724/2001 veio regulamentar o art. 6º da Lei Complementar n.º. 105/2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, hoje Secretaria da Receita Federal do Brasil, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.
I – sub avaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de Aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os Correspondentes valores de mercado;
III – prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou Domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei nº. 9.430, de 27 de dezembro de 1996;
VII – previstas no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996;
XI – presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa Do titular de fato" (art.3º, do Decreto nº 3.724)
I – as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem Movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada Ou, na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o Montante anual da movimentação foi superior ao estabelecido no inciso II Do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996;
2.7. O DEVER DE FISCALIZAR E DE GUARDAR SIGILO DAS INFORMAÇÕES COLHIDAS
Para aqueles que defendem a quebra sigilo bancário nos moldes que propõe a Lei Complementar n.°. 105/2001 - como neste trabalho se defende – há entendimento de que a quebra do sigilo pelo fisco é apenas um reflexo do poder de fiscalizar as contas dos contribuintes. Nos dizeres de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Citado por Eivany A Silva (2005:32):
A nova lei simplesmente veio regular uma competência constitucional do Fisco, qual seja, a de fiscalizar a arrecadação de impostos. Deste modo, o acesso às informações bancárias dos contribuintes instituído pela Lei complementar n°. 105, de 2001, é uma decorrência do dever de fiscalização do Estado, atribuído, por lei, à administração fiscal, objetivando principalmente a eficácia dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade (CF, art. 145, § 1º), e, consequentemente, a construção de uma sociedade mais justa. Assim sendo, a administração fazendária deve ter os meios legais para a conferência fiscal.
Algumas correntes, afirmam, ainda, que com a Lei Complementar n°. 105, de 2001, não há quebra do sigilo bancário, uma vez que a própria Lei impõe às autoridades administrativas que tiverem acesso às informações o dever de guardar sigilo. Trata-se, segundo alguns defensores, de uma transferência do dever de sigilo para a Administração tributária, ou seja, o sigilo que era bancário torna-se sigilo fiscal.
Nesse sentido é o entendimento do tributarista Oswaldo Othon de Pontes SARAIVA FILHO [15], ao escrever sobre o poder fiscal do Estado:
Em sentido contrário, digna de nota é a citação feita por Ives Gandra da Silva Martins (1995:15), que pretendia alterar o art. 145 da Carta Política, onde havia previsão para a quebra do sigilo bancário pelo fisco, nos termos que dispõe hoje a Lei Complementar n.°. 105, de 2001.
Faz-se mister destacar que, em caso de exame dos dados albergados pelo sigilo bancário, não há que se falar em existência de ato jurídico perfeito ou irretroatividade do direito adquirido. Caso o crédito tributário tenha como fato gerador período que ainda não decaiu (cinco anos – art. 173 do CTN), não há nada que impossibilite a constituição do mesmo.
Sendo assim, possível a utilização de dados obtidos por meio do acesso aos registros bancários do contribuinte para constituição de possível crédito tributário pretérito. Destaca-se, aqui, o disposto no art. 11 da Lei n°. 9.311, de 1996, verbis:
Art.11 – Compete a Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades tributação, fiscalização e arrecadação. (...)
Portanto, e com base no exposto acima, é plausível a retroatividade da utilização dos registros bancários para obtenção de dados pretéritos a fim de se configurar crédito tributário. Por óbvio, tal retroatividade deve respeitar o período qüinqüenal de decadência tributária (CTN e Súmula Vinculante n.º. 08 do STF).
2.9. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À INTIMIDADE, À PRIVACIDADE E AO SIGILO DE DADOS E SEUS LIMITES.
Vale lembrar, inicialmente, que o artigo 5° da CF/88 em nenhum momento trata expressamente do sigilo bancário, todavia o mesmo pode ser entendido como um dos instrumentos garantidores do direito a intimidade. Filosoficamente, parece no mínimo duvidoso confundir intimidade classicamente postulada no ideário revolucionário francês com o vil metal, mas, repita-se, existem vozes que merecem todo respeito e admiração que identificam o sigilo bancário com o direito a intimidade.
Destaque-se ainda que em outra passagem a Constituição é clara ao prestigiar como fundamento da ordem econômica a livre iniciativa. Parece-nos claro que a empresa que não paga suas obrigações em dia viola a livre concorrência, posto que ao não pagar o tributo é evidente que diminui suas despesas de produção e por conseqüência pode disputar com preços mais acessíveis o mercado de trabalho.
Ocorre que mesmo sendo o direito à intimidade e à privacidade um direito fundamental o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é no sentido de não serem estes direitos absolutos. Referente aos questionamentos advindos desde a primeira Lei n°. 4.765, de 1964, que permitiu um abrandamento do sigilo bancário, o STF firmou entendimento no sentido de não haver direitos fundamentais absolutos, posto que, em alguns casos, dois ou mais princípios poderão sempre entrar em conflito, cabendo, nestes casos, um juízo de valor imparcial para avaliar quais, ou qual, princípio devera prevalecer.
2.10 DO CONFLITO ENTRE DIREITOS E SUA INTERPRETAÇÃO
TAGLIAFERRO (2001:67-75) expõe que a Lei Complementar n.°. 105/2001, colocou em aparente conflito vários princípios de garantia do cidadão previstos na Constituição tais como: liberdade de dispor da própria intimidade x igualdade tributária, segurança jurídica dos cidadãos x separação e independência dos poderes.
TAGLIAFERRO afirma que as respostas a estas questões decorrem da ponderação dos valores protegidos pelos princípios à luz da interpretação sistemática de todas as normas que informam o ordenamento constitucional como um todo. Conclui o tributarista que a Lei Complementar n.°. 105/2001, no que se refere ao conflito de princípios não ofende a Carta Constitucional em razão dos seguintes argumentos:
Segundo: em relação ao princípio da separação dos poderes versus a segurança jurídica \ também não há ofensa, pois a Constituição em seu art. 5º, inciso IX, reserva a jurisdição somente a atos de interceptação telefônica não alçando as demais hipóteses tratadas pelo inciso XII, sendo que, o sigilo bancário não encontra fundamento neste dispositivo o qual foi instituído, na verdade, para preservar, tão somente, atos de transferência de informações (comunicações). Afirma que o que se buscou proteger com a norma constitucional foi somente comunicação contra interceptações clandestinas, não a absoluta preservação de sigilo de dados.
Nesse sentido, o Poder Legislativo (composto por representantes do titular do Poder: O Povo – decorrência do Princípio Democrático presente no parágrafo único do art. 1º da CR/88), ao editar a Lei Complementar n.°. 105/2001, e outorgar competência para a Administração Fiscal examinar registros bancários em casos específicos e estritamente necessários à atividade de fiscalização da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, está implicitamente realizando a ponderação sobre qual princípio deve prevalecer diante de um conflito. Parece-nos, assim, óbvio que nesse ponto a nova lei rompe a estrutura anterior, mas, contudo, sem ofender a Constituição.
Nesse sentido, importante observar que a Administração Tributária, por estar dentro da Administração Pública, está obrigatoriamente sob o manto do Princípio da Estrita Legalidade. Dessa forma, qualquer ação praticada pela Administração Tributária, quando da realização da fiscalização por meio de exame de registros bancários dos entes tributados, somente será realizada se prevista em Lei (no sentido formal em razão de se tratar de matéria tributária – Lei Ordinária, Complementar ou Medida Provisória).
2.11.A CPMF E A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
A edição da Lei n°. 9.311, de 1996, instituiu a "Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira" (doravante denominada CPMF).
A criação de tal contribuição foi, por parte do governo, um pequeno vetor de uma verdadeira estratégia de guerra, uma vez que, a partir da publicação da Lei supracitada, que a Administração Financeira, em conjunto com os legisladores – representantes do titular do poder, implementou uma série de normas subseqüentes que, aos poucos, conseguiram atingir o objetivo principal de tornar possível, por meio das informações bancárias de movimentações financeiras dos contribuintes, fiscalizar e localizar rendimentos tributáveis que não foram tempestivamente declarados ou que foram simplesmente omitidos.
No entanto, era necessário ir mais fundo na estruturação da fiscalização tributária, o que ocorreu com a publicação da Lei Complementar n°. 105, de 2001, que possibilitou às autoridades tributárias fiscalizar as informações de instituições financeiras, incluídas as relativas as contas bancárias, quando instaurado processo administrativo ou em curso procedimento fiscal. Em conjunto com a lei retro citada, foi editada a Lei n.°. 10.174, de 2001, que deu base às legitimas pretensões do fisco.
Dessa forma, a Administração Fazendária buscou, então, um mecanismo que lhe possibilitasse realizar a fiscalização, antes realizada por meio da CPMF. Desta forma, foi editada a Instrução Normativa 802 de 2007, valendo-se dos preceitos impostos pelas normas anteriores, como a Lei Complementar n°. 105 e a Lei n°. 10.174, ambas de 2001.
A IN prescreveu, em seu artigo 1°, que as instituições financeiras serão obrigadas a prestar informações semestrais à receita, nos casos de movimentação superior a R$ 5 mil reais para pessoas físicas e R$ 10 mil para pessoas jurídicas. Com isso, supriu-se a necessidade de acompanhar os dados financeiros dos contribuintes, que havia sido extinta em conjunto com a CPMF.
Discussão antiga nos tribunais, o poder de acesso aos dados bancários dos contribuintes pela Administração Tributária, foi brilhantemente comentado pelo Ex-Ministro Francisco Rezek, antes mesmo da edição da Lei Complementar n.°. 105/2001, no julgamento do MS 21.429–4/DF, no qual o brilhante magistrado e catedrático proferiu seu juízo de que a questão do sigilo deveria, como de fato o foi, ser tratado por legislação complementar. Pela grandeza das razões, abaixo transcreve-se parte de seu voto:
Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questão jurídica trazida à Corte neste mandado de segurança não tem estrutura constitucional. Tudo quanto se estampa na própria Carta de 1988 são normas que abrem espaço ao tratamento de determinados temas pela legislação complementar. É neste terreno, pois, e não daquele da Constituição da República, que se consagra o instituto do sigilo bancário – do qual se repetiu ad nauseam, neste país e noutros, que não tem caráter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domínio – de resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas, contra curiosidade gratuita, acaso malévola, de outros particulares, e sempre até o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame sua justificada prevalência.
Não vejo inconstitucionalidade alguma no § 2o do art. 8o da Lei Complementar n° 75, cujo texto só faz ampliar, dentro da prerrogativa legítima do legislador, o escopo da exceção já aberta ao sigilo bancário no texto da lei originalmente comum que o disciplinou nos anos 60. E o faz em nome de irrecusável interesse público, adotando um mecanismo operacional que em nada arranha direitos, ou sequer constrange a discrição com que se portam os bancos idôneos e as pessoas de bem.
RESENDE, Flávio Lúcio Chaves de. Sigilo bancário em relação à administração tributária. Existe direito individual a não ser fiscalizado?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2690, 12 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17819. Acesso em: 24 maio 2020.