Código Civil de 2002 acabou com a tributação fixa das Sociedades de Profissionais | Política Livre
A Lei Complementar 116/03, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços – ISS, não revogou expressamente os parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 que tratavam da tributação fixa do ISS com base no número de profissionais que compõe a sociedade. Após revogar quase todos os dispositivos, silenciou-se quanto à revogação do artigo 9º, todavia o Código Civil de 2002 já tinha sepultado a possibilidade de uma Sociedade Simples estar enquadrada como Sociedade de Profissionais ao prescrever os artigos 1007 e 1008.
O DL 406/68 exige pessoalidade na prestação de serviços e a única forma de remunerar o trabalho pessoal dos sócios é através de pró-labore, remunera-se pelo labor. O artigo 1007 determina que, salvo disposição em contrário, os lucros serão distribuídos pelas quotas de participação e permite que prestadores de serviços possam receber lucros pelos serviços prestados. Sendo assim, a mera distribuição de lucros, independentemente da sua desproporcionalidade já excluiria essas sociedades do regime de tributação diferenciado, porque embora a sociedade possa distribuir lucros aos sócios e não sócios, o artigo 1008 veda que um sócio quotista seja excluído da distribuição de lucros.
Fica patente, portanto, que empreendendo esforço ou não, trabalhando ou não, o sócio será remunerado pelas suas quotas de capital, ainda que ele não tenha prestado nenhum serviço pessoal. Obrigatoriamente todos os sócios de uma sociedade de profissionais só podem ser remunerados por pró-labore e sujeitar-se a tributação federal para fazer jus à tributação fixa do ISS prevista no DL 406/68. Vale frisar que as sociedades simples têm o condão por disposição civil de optar pela desproporcionalidade na distribuição de lucros, mas a mera distribuição já desenquadraria essa sociedade da condição de uniprofissional, porque ela jamais pode deixar de distribuir lucros aos seus sócios, quer trabalhem ou não e no momento que assim procedem não há que se falar em trabalho, muito menos pessoal. Os lucros são destinados aqueles que investiram e que, portanto, são empresários.
Uma mera análise contábil constata perfeitamente que as sociedades simples deixaram de ser sociedade de profissionais e não podem recolher o ISS por um valor fixo, de acordo com o número de sócios porque os balanços e as demonstrações dos resultados dos exercícios vão evidenciar que a remuneração dos sócios se dá através de distribuição de lucros e não através de pró-labore, eliminando o requisito imprescindível para a sociedade de profissionais que é a pessoalidade do trabalho.
Para efeito de tributação fixa, o sócio deve ser remunerado apenas na proporção do labor empreendido, qualquer procedimento distinto denota a empresarialidade. A celeuma quanto à revogação tácita ou não do artigo 9º tornou-se inócua, porque na medida em que essas sociedades optam por distribuir lucros, de qual jeito for, ela constitui elemento de empresa, não pela existência pura e simples do lucro, mas pela sua distribuição, que exige que se remunere o sócio investidor e só investe quem é empresário!
Uma sociedade sem cunho empresarial é uma sociedade que não distribui lucros. Ora, mesmo as sociedades simples que querem ser enquadradas como sociedade de profissionais podem ter lucro, não há qualquer impedimento – o que elas não podem é promover a sua distribuição para não perder a condição. A distribuição de lucros caracteriza o cunho empresarial, seja ela proporcional ou não as quotas de participação no capital da empresa. Por que?
Porque a partir do momento em que a sociedade opta por distribuir os lucros, ela necessariamente terá que os repartir aos sócios investidores, ou seja, aos sócios que eventualmente podem não empreender labor algum. Numa sociedade de profissionais têm que haver prestação de serviço pessoal e essa prestação tem que ser remunerada através de pró-labore. Quando a sociedade distribui lucros aos sócios que não trabalham, procedimento obrigatório pelo artigo 1008 do Código Civil, surge imediatamente o cunho empresarial porque o exercício da profissão constitui elemento de empresa.