Os avanços trazidos ao setor público de saúde pela Constituição Federal e pela Lei n. 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) na área de planejamento, gestão e financiamento foram expressivos, mas não foram suficientes para possibilitar o acesso de toda a população ao Sistema Único de Saúde (SUS), nem para evitar que o setor encontrasse dificuldades de modernização e acesso a novas tecnologias de tratamento e diagnóstico 2 .
Não sendo o sistema público capaz de atender integralmente aos seus preceitos constitucionais, como acesso universal e atendimento adequado 3 , fez-se necessária e urgente a harmonização deste com o sistema privado, reconhecendo o art. 199, CF, que a "assistência à saúde é livre à iniciativa privada", desde que exercida de maneira complementar ao SUS.
Dada a importância do objeto, a regulamentação dos serviços de saúde não é apenas um problema de saúde pública, mas um problema de equilíbrio das relações contratuais entre operadoras do sistema de assistência privada à saúde, prestadores de serviços e consumidores, contrato que incide sobre um bem indisponível: a saúde, em sua mais ampla acepção.
Segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), em junho de 2020, o setor atendia 46.996.546 beneficiários, ou seja, 24,23% da população brasileira conta com planos de assistência médica. No total, são 739 operadoras em atividade e 17.378 planos ativos, estando a maioria dos usuários concentrada em planos coletivos (37.933.575) 4 .
A análise dessas informações é relevante, pois, com esses dados, pode-se ter uma exata noção da dimensão do sistema privado de saúde no Brasil e, principalmente, pode-se conduzir à busca da harmonização com o setor público, especialmente em um momento em que os serviços de saúde são extremamente demandados em razão da declaração de emergência sanitária provocada pela COVID-19.
Para tentar compreender os impactos da pandemia no setor privado, a ANS também tem divulgado boletins informativos do comportamento do setor durante o período. No último documento, divulgado em 22 de junho de 2020 5 , foram apresentadas tendências do setor sobre a utilização dos serviços durante o período da emergência sanitária.
O Boletim Informativo (n. 2/20) destaca uma leve retomada das consultas em pronto-socorro não relacionadas à nova gripe, crescimento de exames e terapias realizados fora de nosocômios e aumento da taxa de ocupação geral de leitos concernentes ou não à COVID-19. O boletim também chama atenção para a redução da sinistralidade medida pelo fluxo de caixa e aumento pouco expressivo da inadimplência em relação ao mês anterior (abril). Aponta, ainda, que, do mês de março até o dia 15 de junho de 2020, a ANS recebeu 4.701 queixas alusivas ao novo coronavírus, assim distribuídas: 1,7 mil (36%) referentes a dificuldades assistenciais relativas ao exame para detecção ou tratamento da COVID-19 (sendo a grande maioria pertinente à negativa de cobertura para o exame: 1.164); 43% diziam respeito a outras assistências afetadas pela pandemia e 21%, a temas não assistenciais
A ANS ressaltou que os dados analisados não indicam, até o momento, nenhum desequilíbrio de ordem assistencial ou econômico-financeira no setor, informação importante para os pontos que o presente artigo pretende analisar a partir de pesquisa bibliográfica e normativa: o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde; extinção do contrato; o uso de instrumentos da telemedicina e a possibilidade de formação de fila única para o uso de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) durante a vigência do estado de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do SARS-COV-2 (Lei n. 13.979, de 06 de fevereiro de 2020).
A assistência privada à saúde, regulamentada pela Lei n. 9.656/98 (LPS), compreende a prevenção, a recuperação, a manutenção e a reabilitação da saúde, concedendo ao consumidor garantias à efetiva realização do instrumento contratual. A Lei de Planos e Seguros Privados de Assistência Privada à Saúde é, portanto, a efetivação de um preceito constitucional e o reconhecimento da condição de fragilidade do consumidor de planos e seguros de saúde e a ANS, embora não seja efetivamente um órgão de defesa do consumidor, deve trabalhar com a extrema agilidade para coibir as inúmeras práticas abusivas, regulando adequadamente o setor, apresentando soluções normativas e fiscalizatórias mais eficientes.
Por isso, o dirigismo contratual 6 , proporcionado pela LPS e, complementarmente, pelo Código de Defesa do Consumidor, representa uma forte e necessária intervenção do Estado no domínio econômico privado. São leis de ordem pública e de interesse social cujos dispositivos não podem ser, salvo exceções legais, expressamente previstas, afastados pela vontade das partes ou nem mesmo por normas emergenciais efêmeras, muito menos quando o país enfrenta uma emergência sanitária internacional 7 .
A relevância pública 8 dos serviços privados de assistência à saúde é indiscutível e inafastável. Por isso, não basta conferir plena aplicabilidade à Constituição Federal e às leis que regulam o setor de assistência privada à saúde. É necessário que se aperfeiçoem os contratos e se busque uma maior responsabilização social das operadoras nessa relação que, por seu objeto especial, não pode ser puramente analisada pelo viés econômico-financeiro.
2. Da atuação da ANS e o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
Contratos de planos e de seguro saúde são contratos de cooperação, de solidariedade e de natureza especial 9 , cuja função social é facilmente percebida quando se analisa o seu objetivo: o tratamento e a segurança contra riscos que incidam sobre a saúde (bem indisponível) 10 . É contrato que, sem dúvida, cria a expectativa de segurança e qualidade sobre os serviços de saúde contratados.
São contratos cuja obrigação é de resultado e que impõem muito mais que a mera diligência do fornecedor. Exigem, sim, que se prestem os serviços contratados com qualidade, segurança e, principalmente, agilidade (pois a alea incide apenas quanto ao momento de quando o serviço deve ser prestado e não se o serviço deve ser prestado) 11 .
As operadoras de planos e seguros de saúde exercem uma atividade privada regulamentada por lei e, especialmente, pela ANS que assume inúmeros papéis que exigem diálogo constante entre público e privado em razão da complexidade das questões que envolvem, do objeto sobre o qual incide e dos efeitos sociais do contrato.
Uma das grandes novidades impostas ao setor pela Lei n. 9.656/98 foram as limitações e a amplitude de cobertura (arts. 10 e 12) regulamentadas pela ANS por meio do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde 12 (Resolução Normativa n. 428, de 07 de novembro de 2017). "O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população" (STJ, 4a T., REsp no 1.733.013-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/12/2019, DJe de 20/2/2020).
No mesmo julgado ( REsp 1.733.013-PR ), em dezembro de 2019, depois de verdadeira guinada de entendimento 13 , o STJ definiu que o rol é de natureza cogente e taxativo, não sendo as operadoras obrigadas a cobrir nenhum outro procedimento que nele não estiver previsto em atenção ao necessário equilíbrio contratual e à boa-fé contratual. Não bastasse as constantes polêmicas que envolvem o tema, de repente, uma nova doença surge (não prevista, portanto, no Rol) e força a declaração de situação de emergência sanitária de importância internacional (pandemia).
Com fundamento no recente precedente fixado pelo STJ, assim que a doença se manifestou, várias operadoras começaram a declarar a negativa de cobertura de exames diagnósticos e de tratamento, uma vez que não só estariam fora do Rol da ANS, como também não são as operadoras obrigadas a dar cobertura a "casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente" (art. 10, X, LPS).
Diante da grave situação, e a pedido do Ministério da Saúde, a ANS em 12 de março de 2020 editou (com mais de um mês de atraso) a Resolução Normativa n. 453 14 incluindo o exame de detecção da COVID-19 no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, o que parece não ter sido suficiente para impedir a continuidade das negativas (abusivas) de cobertura, conforme se extrai do grande número de reclamações de usuários formalizadas junto à ANS (Boletim Informativo n. 2/20, ANS).
A resolução normativa foi publicada depois de reuniões com representantes do setor e incluiu expressamente o exame para detecção do SARS-CoV-2 no rol dos procedimentos que compõem a cobertura mínima e obrigatória dos segmentos ambulatorial, hospitalar e de referência, detalhando o tipo de exame (RT-PCR 15 ), garantido e determinando a adequação dos protocolos e prazos de implantação.
No mesmo ato, esclareceu a ANS que a cobertura é obrigatória para pacientes enquadrados como caso suspeito ou provável 16 de COVID-19 conforme definições do Ministério da Saúde. Destacou, ainda, que os tratamentos necessários aos pacientes que manifestarem a doença de forma mais grave já é assegurada de acordo com a segmentação do plano contratado (ambulatorial ou hospitalar), sendo desnecessário, portanto, qualquer novo detalhamento.
No entanto, o ato normativo deixou de declarar a sua abrangência temporal, o que gerou dúvidas se o exame deveria ser ressarcido a usuários que o realizaram antes da publicação da norma (13 de março de 2020). Assim como outras normas emergenciais publicadas no período, a ANS deveria ter declarado ser a resolução aplicável desde o início da pandemia (o que no Brasil ocorreu em 06 de fevereiro de 2020, com a publicação da Lei n. 13.979/2020), não o fazendo (por descuido ou maliciosamente) restringiu o seu alcance, inviabilizando os pleitos de ressarcimento.
A ANS também se omitiu com relação à possibilidade de realização do exame por ato voluntário do usuário, ou seja, a realização do exame depende, obrigatoriamente, de indicação médica prévia, realizada em conformidade com as diretrizes do Ministério da Saúde, o que obriga enfermos com sintomas leves a se dirigirem a hospitais, consultórios e clínicas para realização de consultas prévias, aumentando assim o risco de contágio de terceiros e a disseminação da doença, o que contraria outras medidas adotadas pelo próprio Ministério da Saúde.
Com o avanço da doença e das pesquisas sobre ela, em 29 de maio de 2020, a ANS publicou outra Resolução Normativa (n. 457), incluindo mais seis exames 17 no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo por objetivo auxiliar no diagnóstico e no tratamento da COVID-19, especialmente no caso de pacientes classificados como graves. Da mesma forma que a norma anterior, a ANS determinou sua vigência a partir da data da publicação (29 de maio), omitindo-se 18 quanto à possibilidade de ressarcimento de usuários que eventualmente realizaram esses exames antes da vigência da norma.
Em 29 de junho de 2020, e apenas para atender decisão proferida na Ação Civil Pública n. 0810140-15.2020.4.05.8300 , a ANS publicou a Resolução Normativa n. 458 19 , agora finalmente para incluir no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde também os exames sorológicos, que até então tinham ficado injustificadamente de fora da cobertura obrigatória. Em 13 de julho, em recurso (estranhamente) interposto pela própria ANS, a liminar foi caçada pelo Tribunal Regional Federal da 5a. Região que afirmou que a concessão da liminar trazia risco de "dano grave ou de difícil reparação consubstanciado nos prejuízos advindos da incorporação – por decisão liminar – de nova tecnologia como mínima obrigatória em setor regulado, sem que haja qualquer garantia de efetividade/segurança de tais tecnologias (testes), permitindo-se a aplicação deles em larga escala, com risco à população beneficiária de planos de saúde e, em última análise, ao próprio fundamento do setor" 20 .
A decisão, assim como o recurso interposto pela ANS, deixam clara a intenção de proteger economicamente o setor ao invés de garantir amplo acesso dos usuários da assistência privada à saúde aos testes disponíveis. A afirmação de que a aplicação dos testes se daria em larga escala não só é falaciosa, como também, não corresponde às exigências estabelecidas na Resolução Normativa n. 458/20 (prévia solicitação médica), como também distancia-se da prática adotada por diversas empresas do setor que condicionam a liberação do exame à autorização avaliada em até três dias úteis após a requisição e à enorme quantidade de negativas injustificadas que extrapolam o requisito previsto na resolução e exigem laudo médico detalhado dos sintomas clínicos para avaliação de liberação.
Sustentou a ANS que o teste PCR, já incluído no rol pela Resolução Normativa n. 453/20, realizado quando houver indicação médica, é suficiente para atender as diretrizes estabelecidas pelo Ministério da Saúde, sendo desnecessária a inclusão de outros exames uma vez que aquele já seria o denominado "padrão ouro". Assim, por já ter aquele teste incluído no rol obrigatório, o pressuposto da liminar "perigo na demora" já restaria por si só afastado. Destacou ainda, que o deferimento da liminar foi feito sem que fossem ouvidos profissionais da saúde sobre os seus impactos econômicos e sobre sua eficiência.
O que é interessante, é que a cassação da liminar tomada especialmente com base em supostos impactos econômicos negativos para o setor, deixa também de enumerá-los ou demonstrá-los. Afirma, por fim, que "não se identifica omissão injustificável ou que importe em grave lesão a direitos fundamentais apta a permitir a interferência judicial", uma vez que estando o PCR disponível aos usuários da assistência à saúde, não haveria risco em negar, por hora, o direito ao exame sorológico, uma vez que estaria este ainda em "zona de incerteza" quanto à sua eficácia.
Com a suspensão da eficácia da liminar fica claro que o enredo ainda é longo e, talvez, quando a ação for finalmente julgada, já nem faça mais sentido discutir a utilidade do exame para os usuários. O que fica de pergunta é: a quem serve a ANS? Deveria ela realmente ter proposto o agravo de instrumento, ainda mais quando a própria atualização do rol está atrasada pela mudança de metodologia proposta pela própria agência?
Não se trata aqui de afirmar que a ANS teria um papel de defesa do consumidor, porque esse não é realmente o papel das Agências Reguladoras. A sua atribuição é regular mercados que possuem bens e serviços de interesse público. Portanto, a ANS, para além de se preocupar com o contrato que regula, deve se preocupar com os reflexos sociais desse mesmo contrato e, por isso, deve também auxiliar o Ministério da Saúde em questões epidemiológicas (como a prevenção e combate ao COVID-19) e suas diversas manifestações ao longo dos anos são, inclusive, nesse sentido 21 .
No entanto, ao recorrer da decisão a ANS age em verdadeira contradição: ao mesmo tempo que se diz cumpridora das diretrizes do Ministério da Saúde, atua para impedir que os exames sorológicos, que servem de auxílio epidemiológico (tão importante para definições das regras de isolamento social, contratação de leitos de UTI, eventual vacinação, etc.), sejam negados aos usuários com fundamentos muito distantes do objeto regulado (saúde) e do interesse social. Pelo especial objeto do setor,...
3 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600876/capitulo-20-planos-de-saude-e-covid-19-breves-consideracoes-parte-iv-direito-medico-e-da-saude-em-tempos-de-pandemia-da-covid-19