Ilegalidades e Arbitrariedade em Concurso Público - Notícias e Artigos
CONCURSO PÚBLICO E ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO EM CASOS DE ILEGALIDADE/ARBITRARIEDADE
Na atual conjectura do país o sonho de diversas pessoas é adquirir estabilidade financeira e profissional, sendo que a concretização de tal sonho ocorre por meio da almejada aprovação em concurso público, entretanto, não são raras as vezes que concursandos têm seus direitos violados, seja pela não observância a Constituição Federal e Leis Infraconstitucionais por parte das autoridades vinculadas a administração pública, seja pela infringência de diversos princípios existentes em nosso ordenamento jurídico pátrio, bem como a extrapolação da discricionariedade conferida a estes.
O concurso público aflora como instrumento indispensável para acesso a cargo ou emprego público, garantindo dessa forma a observância de diversos princípios constitucionalmente previstos, tais como moralidade, eficiência, isonomia entre outros.
Outrossim, concurso público segundo o entendimento do mestre Adilson Abreu Dallari[1]:
"... é um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados"
O estudo sobre concursos públicos, apesar de bastante escasso na doutrina pátria, termina por corriqueiro na jurisprudência, contudo, não é pacifico o entendimento a respeito do assunto, ao principal argumento de invasão do mérito administrativo, violação da divisão dos três poderes, bem como da vinculação do candidato ao Edital do Certame.
O ilustre professor Agapito Machado Junior, menciona o seguinte:
Situação bastante controvertida é a que diz respeito à possibilidade ou não de o Poder Judiciário analisar critérios de correção de questões de concursos públicos, aspecto este que, para ser abordado, recomenda sejam rasgados conceitos já antecipados referentes a discricionariedade da Administração Pública. (MACHADO JUNIOR, Agapito, 2008, pag. 78)
É consabido, que não cabe ao Poder Judiciário, em princípio, apreciar critérios de correção de provas fixados pela Banca Examinadora ou até mesmo critérios de classificação e de edital, contudo, a discricionariedade da administração pública não é ilimitada e nem é soberana, pois deve haver observância aos princípios constantes na Lei Maior, estando à discricionariedade e o próprio edital do certame sujeitos ao controle jurisdicional que os mesmos são passiveis. Nessa linha de raciocínio, o saudoso professor HELY LOPES MEIRELLES[2], ensina o seguinte:
"... caberá sempre reapreciação judicial do resultado dos concursos, limitada ao aspecto da legalidade da constituição das bancas ou comissões examinadoras, dos critérios adotados para o julgamento e classificação dos candidatos. Isso porque nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)"
Por conseguinte, a Lei fornece os parâmetros de aferição judicial da legalidade dos elementos predominante vinculados dos atos administrativos. A Constituição traz princípios gerais e específicos da Administração Pública que consubstanciam os parâmetros de aferição pelo poder judiciário da juridicidade dos elementos predominante discricionários do ato administrativo no que diz respeito a concursos.
Por sua vez o doutrinador Humberto Ávila diz o seguinte:
Todas essas considerações levam ao entendimento de que o controle de constitucionalidade poderá ser maior ou menor, mas sempre existirá, devendo ser afastada, de plano, a solução simplista de que o Poder Judiciário não pode controlar outro Poder por causa do principio da separação dos poderes. (ÁVILA, Humberto, 2006, pag. 163)
Para Agapito (2008 p. 153) a atividade de revisão de provas, enquanto atividade administrativa será submetida a parâmetros jurídicos, quais sejam, a lei (inclusive normas previstas no edital) e os princípios constitucionais. A partir de tais premissas jurídicas, poderá a depender do caso, o Judiciário proceder a anulação do quesito, ou mesmo, a substituição da resposta ofertada pela Banca Examinadora por outra.
Conforme, Agapito (2008 p. 154) no que tange a juridicidade para fins de concurso público, serão observados, dentre outros, os princípios constitucionais expressos no art. 5° - caput – Isonomia; XIII – Liberdade Profissional, LV – Contraditório e Ampla Defesa, assim como o artigo 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência, amplo acesso a cargos, emprego e funções públicas) e ainda os implícitos no texto constitucional, como é o caso da preponderância do interesse público sobre o particular, da proporcionalidade e/ou razoabilidade, como também finalidade, motivação, razoabilidade proporpocionalidade, segurança jurídica e interesse público previstos no art. 2° da Lei 9.784/99
Gemana de Oliveira Moraes menciona o seguinte:
Todavia, mesmo sendo viável o controle jurisdicional, o Poder Judiciário, por via de regra, não poderá ingressar na opção valorativa do administrador (análise do conhecimento exigido) para efeito de indicar a resposta ap quesito, sendo pois, um controle jurisdicional negativo. (MORAES, Germana de Oliveira, 1999, p. 154)
Nesse sentido, no caso de ilegalidade, arbitrariedade, ou excesso que discricionariedade que venha ferir princípios inerentes a administração pública, não há que se falar em usurpação da independência dos três poderes, visto que a administração pública se sujeita a várias formas de controles, entre os quais o controle efetivado pelo Poder Judiciário.
Conforme entendimento de Gustavo Binenbojm (2006, p. 229) a violação da juridicidade, a depender do caso, poderá culminar em duas soluções a cargo do poder judiciário: (a) controle ablativo, restringindo-se a determinar a invalidação do ato; (b) controle ablativo mandamental (condenatório), determinando qual a única decisão conforme ao direito para solucionar o caso.
É legitimo e deve ser efetiva a apreciação pelo Poder Judiciário de questões e inerentes a concursos públicos no que tange um efetivo controle sobre os atos administrativos, e consequentemente sobre a própria lei. Infelizmente para os profissionais que atuam nessa área é comum ver resistência de magistrados que utilizam argumentos ultrapassados posicionando-se à invasão do mérito administrativo ou usurpação dos três poderes, ou ainda, vinculando o edital como a lei do certame (suprema), não se atentando que o edital pode estar eivado de ilegalidade.
Destarte, os atuais contornos da atividade do controle jurisdicional ou atuação do poder judiciário nos concursos públicos, compatibiliza-se perfeitamente com a cláusula de separação dos poderes e do acesso a justiça, vertendo a tensão constante entre segurança jurídica e justiça.
Conclui-se que, candidatos que passam anos estudando, se dedicando, abdicando de lazer e descanso, são reprovados e/ou inabilitados em etapas de concursos por atos viciados, não sendo raras as vezes que os concorrentes provocam o Poder Judiciário alegando a violação ou ameaça de direitos pela administração pública, entretanto, após todo desenvolvimento do país com o passar dos anos, a promulgação da Constituição Federal de 1988, e consequentemente os direitos assegurados por esta, ver-se ainda a escusa por parte de julgadores a prestar a devida tutela jurisdicional sob a alegação de invasão do mérito administrativo, não se atentando as peculiaridades dos casos e os princípios explícitos e implícitos constantes na Lei Maior.
Destarte, o candidato que se sentiu violado, lesado ou que foi submetido a critérios que extrapolaram a discricionariedade conferida a administração pública, deve sim, acionar o judiciário para que o mesmo promova o efetivo controle, prestando a devida tutela jurisdicional ao cidadão prejudicado.