Por Gilson RasadorO Superior Tribunal de Justiça, em dois julgados da 1ª Turma, decidiu que os materiais adquiridos para emprego na construção de prédio onde funciona supermercado (REsp 860.701) e para construção de galpão onde funciona atividade industrial (REsp 1.077.242), não geram direito ao creditamento do ICMS, conforme previsão do parágrafo 1.º do artigo 20 da Lei Complementar 87/96, na medida que tais construções seriam alheias à finalidade da empresa.
Com o devido respeito que o Superior Tribunal de Justiça nos merece, não podemos concordar com o entendimento acima sufragado, pois se as construções onde são desenvolvidas as atividades de industrialização ou de comercialização são alheias à finalidade da empresa que se dedica à produção ou ao comércio de bens, há uma grande dúvida em saber quais os bens que, então, seriam inerentes a essas atividades.
Para admitir que o prédio onde o comerciante estoca, conserva e expõem as mercadorias à venda e o galpão onde o industrial estoca as matérias-primas e produz os produtos são alheios à sua finalidade, teríamos que admitir a absurda possibilidade de que a atividade de supermercado ou de uma indústria possa ser desenvolvida a céu aberto, ao relento, como ocorrem em feiras populares, sendo a construção desnecessária e fruto de mero capricho do empresário.
Convém notar que a Lei Complementar 87/96, artigo 20, ao dispor sobre o regime da não cumulatividade aplicável ao imposto de competência dos Estados sobre a circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte e de comunicação de que trata o artigo 155, II da Constituição Federal, assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto cobrado em operações ou prestações anteriores, inclusive quando destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente.
O parágrafo primeiro do citado artigo acrescenta que não é autorizado crédito nas entradas resultantes de operações ou prestações que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento, ressaltando que se presumem alheios à atividade os veículos de transporte pessoal.
Se a lei presume que são alheios à atividade da empresa apenas os veículos de transporte pessoal, parece lógico a presunção legal de que todos os demais bens necessários e que contribuem com o desenvolvimento do objeto social do contribuinte são inerentes à sua atividade e autorizam o crédito de ICMS nas correspondentes entradas.
Não é diferente a orientação que se colhe das leis federais aplicáveis ao Imposto sobre a Renda, com base nas quais na apuração do lucro tributável é permitida a dedução da parcela da depreciação de bens móveis e imóveis intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei 9.250/95, artigo 13, III).
O conceito de bens intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização é anunciado pela Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa 11/96, a qual inclui inclusive os bens móveis e imóveis utilizados no desempenho de atividades de contabilidade, de administração, de pesquisa e desenvolvimento de produtos.
Para o Conselho de Contribuinte do Ministério da Fazenda, os imóveis integrantes do ativo permanente que contribuem de alguma forma para a consecução dos objetivos sociais devem ter sua depreciação reconhecida como despesa operacional, eis que relacionados intrinsecamente com a atividade da pessoa jurídica (1º. CC, 1ª. Câmara, Acórdão 101-93.271, DOU 29.11.2000).
No mesmo sentido é a norma aplicável ao PIS/Pasep e a Cofins não-cumulativo, conforme se infere dos artigos 3.º, VII das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que autorizam o desconto de créditos calculados sobre os encargos de depreciação de edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa.
Portanto, sendo certo que os prédios, galpões ou outras construções onde se desenvolvem as atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços de transporte e de comunicação, são intrinsecamente relacionados com a atividade desenvolvida, não há coerência em tê-los como alheio à atividade da empresa.
Em razão disso, acreditamos que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça venha rever sua posição, para admitir o creditamento do ICMS sobre as entradas de mercadorias destinadas ao emprego na construção das instalações onde são desenvolvidos o comércio, a indústria ou a prestação de serviços, já que as mesmas são inerentes e indispensáveis ao desenvolvimento das atividades.