Novo Marco Regulatório do Terceiro Setor.
Publicado por Marcos Rogério Pessôa
MARCOS ROGÉRIO PESSOA
Direito do Claretiano Faculdade como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Administrativo.
Orientador (a): Prof. Sergio Dalaneze
Monografia apresentada ao Claretiano Faculdade para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador (a): Prof. Sergio Dalaneze.
Orientador (a): Sergio Dalaneze
Examinador (a): _____________________________
Rio Claro, ________ de_______ de 2015.
Dedico este trabalho às mulheres da minha vida, minha mãe Rita de Cássia Pessoa, admirável e importante amiga Ingrid Belém Martins, grande e atuante Marineuza Belém Martins e em especial a minha querida e amada avó Maria de Lourdes Pessoa de Morais, ao meu grande "Avohai" Joab Pessoa de Morais, e por fim, mas não menos importante ao amigo Dr. Cláudio dos Santos Silva, por acreditarem e se dedicarem a esse grandioso momento de alegria e conquista. Agradeço imensamente a DEUS por essa oportunidade realizada.
Agradeço primeiramente a DEUS, e posteriormente ao meu orientador, desprovido de palavras que possam fielmente retratar minha gratidão, desejo retribuir a competência, a sensibilidade e a disponibilidade com que sempre me orientou, contribuindo para o aprimoramento intelectual, profissional e pessoal que acredito ter adquirido através do vínculo estabelecido.
"Para bem conhecer a natureza dos povos, é necessário ser príncipe, e para bem conhecer a dos príncipes, é necessário pertencer ao povo.". (Nicolau Maquiavel).
Este trabalho objetiva a apresentação de um estudo sobre alguns aspectos relacionados ao Terceiro Setor em sua regulamentação jurídica, não esgotando a matéria. Inicialmente será apresentado um breve histórico, além de seu conceito e definição, posteriormente como é abordado no Brasil. Posteriormente será apresentada a fundamentação teórica do tema. Por fim, uma apresentação da classificação do terceiro setor no Brasil e sua tipologia. A presente pesquisa poderá ser utilizada como base para outros trabalhos científicos sobre o assunto. O método utilizado para o desenvolvimento da matéria foi a pesquisa documental e bibliográfica, utilizando-se de leis, doutrina, jurisprudência, artigos, revistas científicas que contribuíram para a pesquisa.
Palavra-chave: Direito – Terceiro Setor – Classificação – Organizações – Administrativo
CAPÍTULO I - Surgimento e conceituação... 11
1.1. Terceiro Setor no Brasil...13
1.2. Conceituação...17
2. CAPÍTULO II - Classificação e Tipologia do Terceiro Setor... 19
2.1 Organizações Sociais...19
2.2 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público...24
2.3 Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social...28
2.4 Titulações de Utilidade Pública...33
3. CAPÍTULO III - Novo Marco Regulatório – Lei 13.019/2014...37
O primeiro setor pode ser definido como conjunto de atividades do Estado consideradas essenciais ao interesse público e de exclusiva responsabilidade deste, como a administração da justiça, elaboração e aprovação de leis e o poder de polícia, dentre outras.
O segundo setor é o representado pela da sociedade civil, composto por atividades privadas particulares, como indústria, comércio, bancos, clubes, escolas, sindicatos e de serviços em geral, sendo empresas, trabalhadores e inúmeras atividades, inclusive sem fins lucrativos, mas que a natureza não afeta o interesse público.
O terceiro setor é composto de entidades não estatais, sem fins lucrativos, que em parceria ou não com órgãos estatais e empresas privadas, prestam serviços de interesse público, através de trabalho voluntário ou assalariado ou através de associações.
O presente estudo tratará de uma forma geral, das linhas do terceiro setor, apresentando seu surgimento no Brasil e conceituação, classificação e tipologia e, o novo marco regulatório, suscitando algumas questões, analisando dispositivos legais e doutrinários, de forma com que possa expor algumas das questões controvertidas, proporcionando bases para futuras pesquisas mais aprofundadas sobre o tema tratado.
Em seu Capítulo I, o presente trabalho tem o objetivo de desenvolver o tema em seu surgimento e conceituação, em se tratando do Brasil.
No Capítulo II, trará a classificação e tipologia dada pela doutrina e legislação apresentando uma breve explanação de organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público, certificado de entidade beneficente de assistência social e titulação de utilidade pública.
O Capítulo III apresenta o novo marco regulatório dado pela lei de 2014, apresentando algumas alterações dadas pela lei com relação às organizações da sociedade civil.
Diante do apresentado, a nobre finalidade do presente trabalho é fazer um estudo detalhado dos dispositivos legais concernentes a esse instituto no Brasil, que visam à apresentação do tema e suas alterações.
1. CAPÍTULO I - Surgimento e conceituação
Embora não empregada na atual Constituição, dispõe di Pietro que entidade paraestatal é uma expressão que se encontra não só na doutrina e na jurisprudência, como também em leis ordinárias e complementares, e conforme seu próprio nome diz, é algo que não se confunde com o Estado, porque caminha de forma paralela a este.
Tal termo foi empregado pela primeira vez no direito italiano, em 1924, em um decreto-lei para indicar a existência de certos entes paraestatais, ao lado das autarquias, sendo intermediário entre pessoas públicas e privadas, ou seja, uma pessoa semipública e semiprivada.
Posteriormente, tal vocábulo foi utilizado em outras leis italianas, fazendo referência a autarquias de base fundacional (2011, p. 500).
"Desde logo, devemos observar que a conceituação de certas atividades sociais, em setores, expressa uma determinada concepção jurídico-política da sociedade civil e do Estado, que se fundamenta na concepção neoliberal do Estado." (SIMÕES, 2010, p. 463)
O primeiro setor, conforme dispõe Simões, é o conjunto das atividades do Estado consideradas essenciais ao interesse público e de exclusiva responsabilidade, como é o caso da administração da justiça, elaboração e aprovação de leis e o poder de polícia.
O segundo setor é o da sociedade civil, composto do conjunto de atividades privadas, com a finalidade estritamente particular, da indústria, comércio, bancos, agronegócios, clubes, escolas, sindicatos, cooperativas, associações e uma infinidade de serviços em geral, cujo núcleo central são empresas, trabalhadores e inúmeras atividades, inclusive sem fins lucrativos, mas que a natureza não afeta, necessariamente, ao interesse público (2010, p. 463-464).
A maior ou menor amplitude dos limites divisórios, entre esses dois setores, corresponde a diversas fases históricas dessa concepção. Na ideologia liberal, as atividades do primeiro setor tendem a ser reduzidas a esse mínimo essencial. São, apenas, aquelas em que reconhece a necessidade do monopólio do Estado no exercício do Poder Público, mas reduzido às suas finalidades essenciais mínimas; e as do segundo setor devem ser expandidas ao máximo, abrangendo todas as demais atividades (SIMÕES, 2010, p. 464).
Diferente da ideologia liberal, a ideologia estatizante amplia ao máximo o conceito de Poder Público, reduzindo os limites da sociedade civil, chegando a incluir, como funções estatais, as principais atividades industriais e de distribuição de bens. Mas, conforme dispõe o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, sobre o Estado Democrático de Direito, essa radicalização é superada pela ideia que o interesse público não se restringe ao mínimo estatal, sendo reconhecidas atividades privadas pela concepção liberal, afirma Simões. A democracia exige o reconhecimento público de um setor de atividades privadas, de interesse social, e ampla participação das classes e grupos sociais.
Não se deve confundir Estado Democrático de Direito com Estado do Bem-Estar Social. Enquanto o Estado do Bem-Estar se expandira, pela produção de bens econômicos e sociais e fortes aparatos burocráticos, agora o Estado Democrático, apesar de se reduzir formalmente, passou a expandir-se para dentro da sociedade civil, por bens simbólicos. A despolitização do Estado e a desestatização da regulação social resultaram na necessidade da nova forma de organização política, mais vasta que o Estado, mas de que ele articula e integra um conjunto de fluxos, redes e organizações, em que se combinam e interpenetram elementos estatais e não estatais, nacionais e globais, este conjunto é o terceiro setor (2010, p. 466).
Luca aponta que o surgimento do terceiro setor decorreu da impossibilidade do Estado promover todas as demandas sociais. Na antiguidade, em períodos anteriores ao nascimento de Cristo, civilizações egípcias, apresentavam como valores a caridade e a filantropia.
A China em sua antiguidade tinha presente o trabalho voluntário, fortalecido e institucionalizado pelo Budismo, desde o século VII. No Japão, tal prática se deu de muito tempo atrás, se destacando a Sociedade da Gratidão, em 1829.
No continente europeu, destacam-se duas tradições responsáveis pelo surgimento do movimento associativo, a primeira de origem romana, composta de confrarias religiosas, partidos políticos e corporações da Idade Média. A segunda, germânica, relacionada com a prática de guildas, em que grupos de pessoas trabalhavam com a proteção recíproca no mercado e com honestidade comercial. Isso pode ser relacionado com o fato da Europa continental haver o predomínio do uso da expressão 'organizações não governamentais' (ONGs), tal expressão é originária do sistema de representação das nações unidas (ONU), nomenclatura dada às instituições que, embora não representassem governos, seriam significativas para justificar uma presença formal na ONU.
Os norte americanos usam os termos terceiro setor, organizações sem fins lucrativos e organização voluntárias, afastando instituições privadas com fins lucrativos e do setor público. As primeiras poderiam integrar a sociedade civil, mas não o terceiro setor. O inverso acontece na Europa, baseada na economia social, aceita esses grupos desde que o lucro seja partilhado entre os associados. Atualmente, o termo significa um conjunto de entidades cujas características se distinguem tanto do mercado quanto do Estado (2008, p. 19-21).
A Lei nº 9.637 de 1998, que instituiu a primeira forma das organizações sociais de interesse público, deu ao conceito de terceiro setor contornos tecnicamente definidos, afirma Simões. Essa lei foi formulada de acordo com a perspectiva do antigo Ministério da Administração e Reforma do Estado, segundo o qual as atividades do Estado são as do Poder Executivo, Judiciário e Legislativo e Ministério Público são exclusivas, mas as não exclusivas, embora estatais, que configuram o terceiro setor podem realizar-se em convênio ou parceria com organizações privadas, como escolas, hospitais, centros de pesquisa, entidades assistenciais e empresas estatais, vinculadas ao mercado (2010, p. 467-468).
O terceiro setor não é público e nem privado, Corrêa, Pimenta & Saraiva definem como um setor específico, que congrega numerosas organizações, de diversos portes, que empregam muitas pessoas e têm crescido significativamente dos anos 1990 até o momento. Abrange um conjunto dos diversos tipos de arranjos entre o Estado e a sociedade civil no sentido de implementação e de gestão de políticas públicas, em especial as de caráter social, instituindo autores não governamentais na execução dessas políticas (2006, p. 9).
1.1 Terceiro Setor no Brasil
O termo entidade paraestatal no Brasil tinha uma imprecisão conceitual, como afirma di Pietro, havendo diferentes correntes de pensamento a respeito de se significado.
Alguns doutrinadores definiam como paraestatais as autarquias que conservam fortes laços de dependência burocrática, possuindo cargos criados e providos como das demais repartições do Estado; outros como entes autárquicos que têm menores laços de subordinação como o Estado. Alguns ainda, como pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, com patrimônio público ou misto para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado, compreendendo empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos. Por fim, para outros são pessoas privadas que colaboram como o Estado, desempenhando atividade não lucrativa, não abrangendo as sociedades de economia mistas e empresas públicas, trata-se apenas de pessoas privadas que exercem função típica, como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional (2011 500-501).
Nesse mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser incluídas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. (DI PIETRO, 2011, p. 501).
Conforme dispõe Di Pietro, os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido como aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos. Esse terceiro setor tem coexistência como primeiro setor, composto pelo Estado e com o segundo setor, composto pelo mercado. Caracteriza-se por prestar atividade de interesse público por iniciativa privada, sem fins lucrativos, precisamente pelo interesse público da atividade, recebendo proteção e em muitos casos ajuda do Estado, dentro da atividade de fomento, de acordo com requisitos estabelecidos anteriormente impostos por lei que variam de acordo com o caso.
Luca, afirma que no Brasil, as ações filantrópicas tiveram como marco histórico inicial o atendimento de pessoas carentes nas Santas Casas de Misericórdia, no século XVI. No século XVIII, foi criado o termo Sociedade Civil, abrangendo Organizações da Sociedade Civil (OSCs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), mas no fim do século XIX, a filantropia foi desenvolvida pela assistência, predominando a caridade cristã.
A partir do século XX, o Estado passou a influenciar na gestão da administração e o financiamento das organizações assistências e filantrópicas aumento. Com isso, aumentou o número de organizações sem fins lucrativos, objetivando apenas cobater a miséria e a pobreza. As ONGs brasileiras foram responsáveis pela disseminação de ideia de cidadania, além da entrada de recursos de fundações internacionais.
A renovação das organizações do Terceiro Setor ocorreu após o fordismo com uma evolução da sociedade com a cooperação social. Ocorreu um aumento expressiva de organizações da sociedade civil com uma crise social que levou à altas inflações e desemprego da população. (2008, p.19-21).
O terceiro setor é o conjunto de entidades não estatais, sem fins lucrativos que, segundo Simões (2010, p. 487), isoladamente ou em parceria com órgãos estatais ou empresas privadas, prestam serviços de interesse público, por meio do trabalho voluntário ou assalariado ou pelo regime associativo (conhecidas por Fasfil, fundações e associações sem fins lucrativos, a maior parte criada na década de 1990).
"Segundo estimativas governamentais, podemos elaborar o seguinte quadro desse setor, com números aproximados, no Brasil, segundo os censos do IBGE (Folha de S. Paulo, 2002; Jornal da Tarde, 2002: A 12; Folha de S. Paulo, 2005 e Folha de S. Paulo, 2007 e 08/10/2008):
Número de organizações: 1996: 107.332
2002: 275.895
2005: 338.162
2008: 416.000 (estimativa)
Participantes: 20% da população
Voluntariado: 1 milhão e 200 mil pessoas, equivalentes a 400 mil empregos e 4 bilhões de reais
PIB: 40 a 50 bilhões de dólares
Atendimento direto e indireto: 20% da população
- financeira: 70% têm receita inferior a R$ 100.000,00
- geográfica: 75% situam-no no sudeste e sul
- finalidades: 60% são de base comunitária e mútuo
30% de serviços sociais em geral
10% são de apoio e desenvolvimento
Número total de associações e fundações:
- 1996: 107.332
- 2002: 275.895
Áreas que mais cresceram em número de entidades:
- Ambiente e proteção animal: 1996: 389 2002: 1.591
- Desenvolvimento e defesa de direitos: 1996:11.214 2002: 45.161
- sudoeste: 44%
- sul: 23%
- nordeste: 22%
- centro – oeste: 7%
- norte: 4%
- religião: 25,53%
- desenvolvimento e defesa de direitos: 16,37%
- associações patronais e profissionais: 16,16%
- cultura e recreação: 13,61%
- assistência social: 11,69%
- educação e pesquisa: 06,34 %
- saúde: 01,38%
- ambiente e proteção animal: 0,58%
- habitação: 0,12%
- outras: 08,23%
- 62% foram criadas a partir da década de 1990
- 72% são de pequeno porte, 27% de médio e 1% de grande porte
- 77% não têm nenhum empregado e 7% Têm 10 ou mais empregados
- o setor assalaria por volta de 1,5 milhão de empregados
- o salário médio é de 4,5 salários mínimos" (SIMÕES, 2010, p. 488).
Podem obter do Estado alguns benefícios, receber subvenções, firmar convênios (SADS, FNDE, SUS) e pleitear a declaração de enquadramento aduaneiro, para isenção do imposto de importação, afirma Simões.
Com relação à assistência social, para tanto é condição essencial o se registro no CNAS para obtenção de CEBAS, mas com o simples registro já facilita o recebimento de subvenções públicas e privadas.
Desde 1998, estão organizadas em sindicato patronal, o Sindicato das Instituições Beneficentes, Filantrópicas e Religiosas no Estado de São Paulo, até então representadas pelo SINDHOSP. Formou-se também a AEFAS- Associação das Entidades Filantrópicas e de Assistência Social do Brasil (2010, p. 489).
O nome terceiro setor designa, segundo Mazza, atividades que não são nem governamentais, que se enquadram no primeiro setor, nem empresariais e econômicas, que fazem parte do segundo setor. Desta forma, o terceiro setor é comporto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade de lucro (2013, p. 181).
O terceiro setor configura-se, assim, de forma híbrida, formado de atividades privadas, situadas na sociedade civil, mas que o Estado reconhece ou declara serem de interesse público [...]. As entidades e organizações, que lhe dão forma, embora de natureza privada, não se confundem com as demais organizações e entidades civis que atendem a interesses estritamente privados de seus associados, como os sindicatos e as cooperativas [...]. (SIMÕES, 2010, p. 466)
"O regime jurídico aplicável a tais entidades é predominantemente privado, parcialmente por normas de Direito Público." (MAZZA, 2013, p. 181).
Dispõe ainda Mazza que, a Administração Pública incentiva o desenvolvimento das atividades do terceiro setor em razão do alcance social dessa atuação. O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa chamada de fomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam as três atividades da Administração Pública moderna.
No âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para entidades do terceiro setor: organizações sociais (OSs) e organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips) (2013, p. 181).
O denominado terceiro setor é composto por particulares, portanto pessoas jurídicas de Direito Privado, que não integram a estrutura da Administração Pública, mas que com ela mantém, por razões diversas e maneiras diferenciadas, parcerias com o intuito de preservar o interesse público, afirma Spitzcovsky (2008, p. 211).
O terceiro setor, portanto, à primeira vista, resulta da expansão das atividades de interesse público, sem alterar sua natureza, no setor privado. Segundo Simões passou-se a denominar de terceiro setor o conjunto de atividades não estatais ou governamentais constituído de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se dedicam ao fornecimento de serviços básicos de assistência, saúde e educação, pesquisa, construção de moradias, hospitais, clubes, creches, meio ambiente, museus, bibliotecas, filantropia, idosos, crianças carentes, portadores de deficiência e outros, considerados de interesse público (2010, p. 468-472).
A característica das entidades e organizações do terceiro setor é a de prestarem serviços de interesse público e, por isso, gozarem de alguns privilégios legais, como são as imunidades e isenções tributárias e as subvenções públicas e privadas, a título de incentivo, afirma Simões.
Sua especificidade é no fato de serem entidades privadas sem fins lucrativos, porém com atividades que são de interesse público, e tem regime próprio de acordo com sua natureza (2010, p. 489).
As entidades assistenciais são a sua forma mais simples. As de utilidade pública dependem do respectivo título. As filantrópicas, embora detenham esse título, devem obter o CEBAS; finalmente, as entidades beneficentes de assistência social, são as que dispõem do referido certificado, expedido pelo CNAS.
Já as organizações da sociedade civil de interesse público podem ou não ser assistenciais. (SIMÕES, 2010, p. 489)
2. CAPÍTULO II - Classificação e Tipologia do Terceiro Setor
2.1 Organizações Sociais
A primeira das pessoas a ser analisada são as chamadas organizações sociais, que são criadas para desempenhar serviços não exclusivos do Estado como: ensino, pesquisa científica, proteção ao meio ambiente, incentivo à cultura, programas de saúde, diz Spitzcovsky (2008, p. 211).
As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Desempenham, portanto, atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirmar que as organizações sociais são concessionárias ou permissionárias. (MAZZA, 2013, p. 181).
Criada pela Lei n. 9637/98, a organização social é uma qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades de iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza que esta obtenha vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais, afirma Mazza (2013, p. 181).
Segundo Spitzcovsky para que essas organizações possam receber esse qualificativo, não podem ter finalidade lucrativa, e os excedentes financeiros devem ser canalizados somente para o desenvolvimento de suas atividades. Além disso, devem ter finalidade social de interesse coletivo, e o órgão diretivo deve ter a participação de representantes do Poder Público e da comunidade dotados de notória capacidade e idoneidade moral (2008, p. 211-212).
"Trata-se, portanto, de instrumento de privatização para diminuir as atividades desenvolvidas pelo Estado, repassando-as, em caráter temporário, para a iniciativa privada" (SPITZCOVSKY, 2008, p. 212).
Nos termos do art. 2º da Lei n. 9637/98, a outorga da qualificação constitui decisão discricionária, pois, como informa Mazza, além da entidade preencher os requisitos exigidos na lei, o inciso II condiciona a atribuição do titulo a aprovação conforme conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de estado da Administração Federal e Reforma do Estado (2013, p. 182).
Conforme disposto, Mazza diz que as entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa de direito à obtenção da qualificação, mas não direito adquirido. Evidentemente, o caráter discricionário dessa decisão, permitindo outorgar a qualificação a uma entidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, o que viola o princípio da isonomia (2013, p. 182).
As organização sociais representam uma espécie de parceria entre a Administração e a iniciativa privada, exercendo atividades que, antes da Emenda 19/98, eram desempenhadas por entidades públicas. Por isso, afirma Mazza, seu surgimento no Direito Brasileiro está relacionado com um processo de privatização lato sensu realizado por meio da abertura de atividades públicas de iniciativa privada.
"O instrumento de formalização da parceria entre a Administração e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade supervisora da área de atuação da entidade." (MAZZA, 2013, p. 182).
Pelo contrato de gestão, serão definidos os incentivos que essas pessoas receberão do Estado para a execução das atividades, entre eles estão a destinação de recursos orçamentários, a destinação de bens através de permissão de uso, destinação de servidores e a possibilidade de serem elas contratadas por dispensa de licitação conforme a Lei 8666/1993 e suas atualizações posteriores, dispõe Spitzcovsky (2008, p. 212).
Conforme artigo 6º da Lei 9637/1998 o contrato de gestão elaborado de comum acordo entre as partes, sendo elas órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações das partes.
Meirelles, Aleixo & Filho dispõe que o conselho de administração da entidade deverá exercer papel fundamental na sua administração, em sua composição estará representantes da comunidade e do Poder Público que devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da diretoria executiva, cujos membros serão pelo conselho designados e dispensados (2014, p. 448).
A fiscalização do contrato de gestão será exercida pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade conforme dispõe Mazza, devendo a organização social apresentar, no término de cada exercício, relatório de cumprimento das metas fixadas no contrato de gestão (2013, p. 182).
Segundo informa o artigo 8º, § 2º e 3º os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados por uma comissão de avaliação, que será indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas com capacidade e qualificação. A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora um relatório conclusivo sobre a avaliação.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos e bens públicos pela organização, devem dar ciência ao Tribunal de Contas da União, conforme artigo 9º da Lei 9.637/1998.
Descumpridas as metas previstas no contrato, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, com precedência de um processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, afirma Mazza.
Por fim, convém oportuno lembrar o artigo 24, XXIV da Lei n. 8.666/1993 que prevê hipótese de dispensa de licitação no caso de celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Tal artigo tem sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.923/98, sendo recentemente indeferida a medida cautelar que suspendia a eficácia da norma, de modo que o disposto voltou a ser aplicável. (2013, p. 183).
Segundo Spitzcovsky, deve-se notar que a contratação dessas entidades por dispensa de licitação, revela-se tão somente em relação às atividades contempladas no contrato de gestão, no qual se concretiza a parceria.
Diferente do que trata o artigo 175 da Constituição Federal que exige licitação sempre que o Poder Público for transferir a execução de serviços públicos para particulares, como é o caso.
Por outro lado, embora a Lei 9.648/1998, em seu artigo 5º estabeleça que a parceria se concretiza por meio de um contrato de gestão, não se pode confundir essa figura com a prevista no art. 37 da Constituição Federal, na qual o contrato de gestão é instrumento para viabilizar ajustes entre a Administração direta e as pessoas integrantes da Administração indireta, para atingir metas determinadas em troca de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira, o que não se confunde com as organizações sociais.
Embora a Lei 9.637/1998 estabeleça como conteúdo do contrato de gestão o programa de trabalho a serem desenvolvidas, as metas a serem atingidas, os prazos de execução e critérios de avaliação de desempenho, são diferentes do tratado na Constituição.
As organizações sociais que prestam serviços à população o fazem em caráter público, isto é, uma entidade dessa categoria que presta serviços de saúde ou educação o faz como prestadora de serviço público, devendo respeitar as diretrizes legais que o disciplinam, em especial a gratuidade e a universalidade no atendimento à população (2008, p. 213- 214).
Como dispõe Di Pietro, a organização social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público, dentro da atividade de fomento. Mas, na realidade, o objetivo é privatizar a forma de gestão de serviço público delegado pelo Estado. A própria lei, prevê a prestação de serviço público pela organização social, quando a entidade absorver atividades de entidades federal extinta no âmbito da área de saúde, deverá considerar no contrato de gestão, quando ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde. Assim, prestará serviço público e não atividade privada, em consequência, está sujeita as normas constitucionais e legais que regem esse serviço. (2011, p. 512).
Conforme dispõe a lei, as entidades qualificadas como organizações sócias são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, podendo ser destinados recursos orçamentários e bens públicos para o cumprimento do contrato de gestão. São assegurados às organizações sócias os créditos do orçamento e as liberações seguindo um cronograma de desembolso que estará previsto no contrato de gestão. Os bens destinados às organizações sociais serão mediante permissão de uso com cláusula no contrato de gestão.
A lei 9.637/1998 dispõe sobre a desqualificação, conforme segue:
As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, conforme artigo 19 da lei, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, sendo apenas vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização.
2.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público
A lei nº 9790, de 22-3-99, regulamentada pelo Decreto nº 3.100, de 30-6-99, veio disciplinas as entidades que denominou de organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip). Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa particular, para desempenar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, por meio de termo de parceria, afirma Di Pietro (2011, p. 515).
Semelhante às organizações sociais, ambas são entidades privadas e sem fins lucrativos, e preenchidos os requisitos legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público. A diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a Oscip, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública, conforme trata Di Pietro. Uma vez qualificada pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Só que a Oscip está mais bem estruturada, já que a lei impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação (2011, p. 515).
Estas pessoas integrantes do terceiro setor estão disciplinadas pela Lei 9.790/1990 que logo em seu artigo 1º tratou de qualificá-las da seguinte forma:
Em primeiro lugar, houve a preocupação em definir a entidade sem fins lucrativos, além disso, o artigo 2º expressamente exclui da abrangência da lei, tenham ou não fins lucrativos, as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas passa a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sociais; as cooperativas; as fundações públicas; as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal, afirma Di Pietro (2011, p. 515-516).
Conforme Mazza, o campo de atuação das Oscips é mais abrangente, pois segundo dispõe a lei, a qualificação somente poderá ser outorgada às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos (2013, p. 183-184).
O termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a Oscip discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo metas para serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações das partes e forma de fiscalização, diz Mazza (2013, p. 184).
Di Pietro completa informando que nesse termo devem constar o objeto, com especificação do programa de trabalho; as metas e resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma; os critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de resultado; previsão de receitas e despesas, inclusive com detalhamento das remunerações e benefícios do pessoal a serem pagos com recursos oriundos ou vinculados ao termo de parceria; obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, com comparação entre as metas e os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas; publicação na imprensa oficial do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execução física e financeira (2011, p. 516).
"Ao contrário das organizações sociais, a outorga do título de Oscip é decisão vinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas as entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação." (MAZZA, 2013, p. 184).
O requerimento de qualificação, segundo Mazza, será formalizado perante o Ministro da Justiça que, analisando o preenchimento dos requisitos legais, decide sobre a outorga do título.
Di Pietro informa que a execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondeste de atuação existentes, em cada nível de governo (2011, p. 516).
"A entidade poderá perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo, no qual será assegurada a ampla defesa e o contraditório (art. 7º)." (DI PIETRO, 2011, p. 517).
Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3º, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem a necessidades coletivas (DI PIETRO, 2011, p. 517).
Em caso de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, previstos também a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações no país e no exterior, afirma Di Pietro (2011, p. 517).
Em relação aos Estados e Municípios, Di Pietro dispõe que não tem aplicação obrigatória a Lei nº 9.790. Da mesma forma que os títulos de utilidade pública e organização social, para serem outorgados, dependem de lei de cada ente da federação, também a qualificação de Oscip está sujeita à mesma exigência. União, Estados e Municípios exercem o fomento em suas respectivas áreas de atuação. Cada qual tem sua própria competência para estabelecer os requisitos para essa finalidade, podendo ser diferente da lei federal e não impede de firmarem ajustes com as Oscips qualificadas pela União (2011, p. 517-518).
Assim como ocorre com as organizações sociais, Mazza afirma que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas Oscips, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, serão contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal. No caso de bens e serviços comuns, é obrigatório o pregão, preferencialmente eletrônico (2013, p. 185).
Completa Di Pietro que nesse caso, as Oscips devem observar os Decretos nº 5.504/2005 e 6.170/2007, e as normas do artigo 112 da Lei de Diretrizes Orçamentárias (2011, p. 518).
Na prática vem ocorrendo desvirtuamento das Oscips, tendo em vista que os termos de parceria com elas firmados nem sempre observam os seus fins institucionais, que são atividades privadas de interesse público, dentre as previstas no artigo 3º da Lei nº 9.790 ou na respectiva legislação estadual e municipal. A participação do Poder Público se enquadra na atividade de fomento: o objetivo é o de incentivar tais entidades pelo fato de prestarem atividade privada de interesse público. Elas não se prestam à delegação de serviços públicos nem podem ser contratadas pela Administração Pública para prestação de serviços ou obras (sob a forma de empreitada) ou para fornecimento de mão de obra, porque isto contraria os objetivos da lei que disciplina a matéria. Elas devem atuar paralelamente ao Estado em seu próprio âmbito de atividade, com a ajuda do Estado, e não substituir-se à Administração Pública. Na hipótese de admitir-se como válida a celebração de contratos de prestação de serviços ou de fornecimento de mão de obra com Oscip, essa contratação está sujeita às normas de licitação, não podendo fazer-se por meio de termos de parceria (DI PIETRO, 2011, p. 518).
No Estado de São Paulo, a Lei nº 11.598 de 15 de dezembro de 2003, estabelece normas sobre as Oscips. Ela não prevê a qualificação de Oscips pelo Governo do Estado, limitando-se a disciplinas os termos de parceria a serem firmados entre os entes da Administração e as Oscips. Assim, a lei deixa claro que o termo de parceria é apenas para a formação de vínculo de cooperação entre as partes, par ao fomento e execução das atividades de interesse público discriminadas no artigo 3º da Lei nº 9.790, estabelecendo requisitos para a parceria, controle e no que couber a aplicação das normas da Lei nº 97.90 e o Decreto nº 3.100, afirma Di Pietro (2011, p. 518-519).
2.3 Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social
A Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009 dispõe sobre o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS) e isenção de contribuições para a seguridade social, concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestar serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação (artigo 1º).
Tais entidades, conforme informa o artigo 2º da lei, devem obedecer ao princípio da universalidade do atendimento, vedado dirigir as atividades exclusivamente aos associados ou a categoria profissional.
A certificação ou sua renovação será concedida à entidade beneficente, que demonstre, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, com observância aos 12 (doze) meses mínimos de constituição da entidade, observando os requisitos específicos de acordo com a área de atuação e os gerais, como ser constituída de pessoa jurídica; preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos ou entidades públicas (artigo 3º).
No caso da saúde, para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a lei dispõe, em seu artigo 4º, que deverá celebrar contrato, convênio ou instrumento semelhante com o gestor local do SUS; ofertar a prestação de seus serviços ao SUS no mínimo em 60% (sessenta por cento), podendo ser individualizado por estabelecimento ou conjunto de estabelecimentos de saúde da pessoa jurídica, desde que não abranja outra entidade com personalidade jurídica própria por ela mantida; comprovar anualmente, da forma regulamentada pelo Ministério da Saúde, a prestação dos serviços com base nas internações e nos atendimentos ambulatoriais realizados.
Além disso, o artigo 5º dispõe que a entidade de saúde deverá informar ao Ministério da Saúde, a totalidade das internações e atendimentos ambulatoriais realizados em pacientes que utilizam ou não o SUS, alterações referentes aos registros no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES).
Art. 7o-A. As instituições reconhecidas nos termos da legislação como serviços de atenção em regime residencial e transitório, incluídas as comunidades terapêuticas que prestem ao SUS serviços de atendimento e acolhimento, a pessoas com transtornos decorrentes do uso, abuso ou dependência de substância psicoativa poderão ser certificadas, desde que:
§ 3o O atendimento dos requisitos previstos neste artigo dispensa a observância das exigências previstas no art. 4o.
"A execução de ações e serviços de gratuidade em promoção da saúde será previamente pactuada por meio de contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor local do SUS" (artigo 8º-A, § 2º).
São consideradas como ações e serviços de promoção da saúde as atividades voltadas para redução de risco à saúde, desenvolvidas em áreas como: nutrição e alimentação saudável; prática corporal ou atividade física; prevenção e controle do tabagismo; prevenção ao câncer, ao vírus da imunodeficiência humana (HIV), às hepatites virais, à tuberculose, à hanseníase, à malária e à dengue; redução da morbimortalidade em decorrência do uso abusivo de álcool e outras drogas; redução da morbimortalidade por acidentes de trânsito; prevenção da violência e redução da morbimortalidade nos diversos ciclos de vida (artigo 8º).
As entidades de educação devem prestar informações ao Censo da Educação Básica e ao Censo da Educação Superior, conforme definido pelo Ministério da Educação (artigo 12).
Para a concessão ou renovação da certificação, a entidade de educação que atua nas diferentes etapas e modalidades da educação, básica, regular e presencial, deverá demonstrar sua adequação ao Plano Nacional de Educação (PNE), atender padrões mínimos de qualidade determinados pela avaliação do Ministério da Educação e, conceder bolsas de estudo integral em proporção de 1 a cada 5 alunos pagantes.
A entidade poderá oferecer bolsas de estudo parciais, no mínimo uma bolsa integral para cada nove alunos pagantes, bolsas de estudo parciais de 50% (cinquenta por cento) quando necessário para o alcance do número mínimo exigido, será facultado à entidade substituir até 25% (vinte e cinco por cento) da quantidade das bolsas de estudo por benefícios concedidos a beneficiários cuja renda familiar mensal per capita não exceda o valor de um salário mínimo e meio, tais como transporte, material escolar, uniforme, moradia, alimentação e outros benefícios, ações e serviços definidos pelo Ministro de Estado da Educação.
Cada bolsa de estudo integral concedida a aluno com deficiência conforme os termos do Censo da Educação Básica, equivale a um inteiro e dois décimos do valor da bolsa integral. A bolsa concedida a aluno matriculado na educação básica em tempo em tempo integral equivale a um inteiro e quatro décimos do valor da bolsa integral. Essas equivalências não são cumulativas (artigo 13).
Considera-se conforme a lei, educação básica em tempo integral a jornada escolar com duração igual ou superior a 7 (sete) horas diárias, durante o período letivo, compreendendo o tempo em que o aluno está na escola e o tempo que exerce atividades escolares em espaços educacionais.
Na concessão ou renovação da certificação, as entidades de educação que não tenham concedido o número mínimo de bolsas previstos poderão compensar o número devido nos três exercícios subsequentes com acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o percentual não atingido ou o número de bolsas não concedido, com assinatura de Termo de Ajuste de Gratuidade, dispõe o artigo 17. Na hipótese de descumprimento desse termo, a certificação da entidade será cancelada relativamente a todo o seu período de validade. Tal termo só poderá ser celebrado uma vez com a mesma entidade a cada período de 10 (dez) anos, contando da data de assinatura do ultimo termo cumprido.
A certificação ou sua renovação no caso de entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações socioassistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e para quem deles necessitar, sem discriminação, observando a Lei nº 8742/1993. São entidades de assistência social as que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários e as que atuam na defesa e garantia de seus direitos. Também são entidades de assistência social as que prestam serviços ou ações socioassistenciais, sem contraprestação do usuário, com o objetivo de habilitação e reabilitação da pessoa com deficiência e de promoção da sua inclusão à vida comunitária, no enfrentamento dos limites existentes para as pessoas com deficiência, de forma articulada ou não com ações educacionais ou de saúde; as tratadas pela CLT desde que os programas de aprendizagem de adolescentes, jovens ou pessoas com deficiência sejam prestados com o fim de promover a integração ao mercado de trabalho e, as que realizam serviço de acolhimento institucional provisório para pessoas e acompanhantes que estejam em trânsito e sem condições de autossustento, durante o tratamento de doenças graves fora da localidade de residência. Essas entidades terão prioridade na celebração de convênios, contratos ou instrumentos congêneres com o poder público para a execução de programas, projetos e ações de assistência social (artigo 18).
O artigo 20 da Lei nº 12.101/ 2009 dispõe que a comprovação do vínculo da entidade de assistência social à rede socioassistencial privada no âmbito do SUAS é condição suficiente para concessão da certificação.
A análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos cerificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciados, no caso, no âmbito do Ministério da Saúde quanto entidades da área de saúde; Ministério da Educação para entidades educacionais e Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, para entidades de assistência social, informa o artigo 21, apreciados juntamente com os documentos necessários para comprovação dos requisitos. A validade da certificação é de um a cinco anos.
Da decisão de indeferimento do requerimento para concessão ou renovação de certificação e da decisão que cancelar a certificação caberá recurso por parte da entidade interessada, assegurados o contraditório, ampla defesa e participação da sociedade civil (art. 26).
§ 1o A exigência a que se refere o inciso I do caputnão impede:
§ 2o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1o deverá obedecer às seguintes condições
I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata ocaput deste artigo;
II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo
2.4 Titulações de Utilidade Pública
Dentre os títulos que o Poder Público confere a entidades privadas de interesse público, o título de utilidade pública federal é o mais antigo, dado pela Lei nº 91, de 1935, mas o artigo 16, I do Código Civil, de 1916, se refere às sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas e literárias, as associações de utilidade pública e fundações, afirma Boudens (p.7, 200).
A condição para tal título é que as atividades da entidade que a ele aspira sejam importantes pelo Estado, na qualidade de prestador de serviços à população, especialmente à população pobre, marginalizada. Outra condição indispensável é que essas entidades, que na área de assistência social, quer na cultural ou na técnico-científica, executem os serviços como o Estado o faria, sem distinções, desinteressadamente, por vocação sem outras razões diversas, ideia de lucro ou remuneração pelo serviço prestado, com notável repercussão em relação ao custo social da utilidade pública, predominando o atendimento da coletividade.
Segundo disposto no artigo 2º da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, a declaração de utilidade pública é feita em decreto do Poder Executivo. Mas, o Congresso Nacional, continuou por anos a acolher projetos de lei de declaração de utilidade pública. Com o tempo, a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação firmou jurisprudência e passou a manifestar-se pela inadmissibilidade de projetos de utilidade pública que não obedecem ao requisito de juridicidade. Com isso, o último projeto de lei de utilidade pública que foi transformado em norma jurídica foi o PL 5.693, de 1981.
Assim, de acordo com as normas vigentes, uma entidade é declarada de utilidade pública federal em decreto do Poder Executivo, mediante requerimento protocolado e processado no Ministério da Justiça, ou em casos excepcionais "ex-officio".
No primeiro caso, a entidade interessada deve protocolar no Ministério da Justiça requerimento próprio, acompanhado de documentos comprobatórios, de que tem personalidade jurídica, é constituída no país, está em efetivo e contínuo funcionamento por pelo menos 3 (três) anos, não remunera seus dirigentes, não distribui lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados sob nenhuma forma, promove a educação ou exerce atividades de pesquisa científica, cultura, artística ou filantrópicas, comprovar idoneidade dos diretores, publicar anualmente a demonstração de receitas e despesas do período anterior.
São documentos necessários ao encaminhamento do pedido de concessão do Título de Utilidade Pública Federal: requerimento dirigido ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, solicitando a declaração federal de utilidade pública (original); cópia autenticada do Estatuto (Se a entidade for Fundação, observar os arts. 24 a 30 do Código Civil c/c os arts. 1.199 a 1.204 do CP); certidão de registro do Estatuto em cartório, com alterações, se houver, no livro de registro das pessoas jurídicas; cláusula no Estatuto onde conste que a instituição não remunera, por qualquer forma, os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos, e que não distribui lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto; C. G. C. (Cadastro Geral de Contribuintes) cópia autenticada; atestado de autoridade local (Prefeito, Juiz de Direito, Delegado de Polícia) informando que a instituição esteve e está em efetivo e contínuo funcionamento nos 3 (três) últimos anos, com exata observância dos princípios estatutários; relatórios quantitativos e qualitativos das atividades desenvolvidas pela entidade nos três últimos anos, separadamente, ano por ano. Se mantenedora, deverá apresentar conjuntamente os relatórios das mantidas; ata de eleição da diretoria atual, registrada em cartório e autenticada; qualificação completa dos membros da diretoria atual e atestado de idoneidade moral, expedido por autoridade local (se de próprio punho, deverá ser sob as penas da lei); quadro demonstrativo detalhado das receitas e despesas dos 3 últimos anos; se a entidade for mantenedora, deverá apresentar conjuntamente os demonstrativos das suas mantidas; declaração da requerente de que se obriga a publicar, anualmente, o demonstrativo das receitas e despesas realizadas no período anterior, quando subvencionada pela União (original). (BOUDENS, 2000, p. 16).
No segundo caso, a iniciativa é do Presidente da República, em casos realmente excepcionais como o conjunto das Santas Casas de Misericórdia, a totalidade das APAE's. Quando isso acontece, o decreto presidencial, só produz efeito após a inscrição da entidade no livro destinado ao registro das entidades de utilidade pública. Esta inscrição esta condicionada ao cumprimento dos mesmos requisitos que a entidade contemplada com o título é obrigada.
O Titulo de Utilidade Pública Federal confere as seguintes vantagens à organização: possibilidade de receber doações de pessoas jurídicas, podendo deduzir até 2% do lucro operacional; possibilidade de receber bens apreendidos, abandonados ou disponíveis, administrados pela Secretaria da Receita Federal; acesso a subvenções e auxílios da União Federal e suas autarquias (Decreto-Lei nº 2.300, de 21.11.1986, art. 15); autorização para realizar sorteios (Portaria/ Ministério da Fazenda nº 85, de 12.04.1973); possibilidade de receber receitas das Loterias Federais (Decreto – Lei nº 204, de 27.02.1967); juntamente com o CEBAS e outros documentos, possibilidade a isenção da cota patronal do INSS e de outras contribuições sociais como CPMF, CSL, PIS, Cofins (Decreto-Lei nº 194, de 24.02.1967 e Constituição Federal, art. 195, § 7º); imunidade fiscal (Constituição Federal, art. 150, VI, c); doações feitas por particulares podem ser deduzidas da renda bruta do doados para o efeito da cobrança do Imposto de Renda (Lei nº 3.830, de 25.11.1960), afirma Boudens (p. 4-9, 2000).
Os artigos 4º e 5º da Lei nº 91 de 1935 informam que as sociedades, associação e fundações declaradas de utilidade pública são obrigadas a apresentar anualmente, salvo ordem superior, uma relação circunstanciada dos serviços que houverem prestado à coletividade, na falta dela haverá a cassação da declaração. Será também cassada, mediante representação documentada do Ministério Público, ou de qualquer interessado, da sede da sociedade, associação ou fundação, sempre que provado a falta dos requisitos da lei.
A Titulação de Utilidade Pública também pode ser estadual e municipal, de acordo com a lei do Estado e Município. No caso do Estado de São Paulo, é dada pela Lei nº 2.574 de 4 de dezembro de 1980.
Dispõe tal Lei em seu artigo 1º que:
Artigo 1º - As sociedades civis, as associações e as fundações constituídas do País com o fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade podem ser declaradas de utilidade pública, desde que preencham os seguintes requisitos:
II - efetivo e contínuo funcionamento nos 3 (três) anos imediatamente anteriores, dentro de suas finalidades; III - gratuidade dos cargos de sua diretoria e não distribuição, por qualquer forma, direta ou indiretamente, de lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados;
IV - registro nos órgão competentes do Estado conforme sua natureza e desde que haja exigência de tal formalidade;
V - exercício de atividades de ensino ou de pesquisas científicas, de cultura, inclusive artísticas, filantrópicas ou assistenciais de caráter beneficente, caritativo, não circunscritas ao âmbito de determinada sociedade civil ou comercial, comprovadas mediante apresentação de relatório circunstanciado, referente aos 3 (três) anos imediatamente anteriores à formulação da proposição;
VI - idoneidade moral comprovada de seu diretores; e
3. CAPÍTULO III - Novo Marco Regulatório – Lei 13.019/2014
A aprovação da Lei nº 13.019/2014 pode ser considerada marco regulatório, nascida do Projeto de Lei nº 649/11, aperfeiçoada pelas contribuições decorrentes de audiências públicas com representantes do Governo, do Tribunal de Contas da União, de entidades da sociedade civil e também de contribuição de um Grupo de Trabalho constituído por representantes governamentais e de entidades civis, afirma Sugiura (2014).
Tal norma padronizou o regime jurídico das parcerias voluntárias, quer seja sobre a forma de auxílios, subvenções, contribuições, convênios ou termos de parceria, excluindo as transferências de recursos de fontes extremas de financiamento, as regidas por lei específica e os contratos de gestão celebrados com as organizações sociais. Assim, exclui definitivamente o convênio das relações do Estado com entidades privadas, reservando-os ao primeiro setor conforme Lei 8.666/93.
Conforme o artigo 2º, I define, organização da sociedade civil como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
Parceria é definida como modalidade de parceria prevista na Lei que envolva ou não transferências voluntárias de recursos financeiros, entre administração pública e organizações da sociedade civil para ações de interesse recíproco em regime de mútua cooperação.
Termo de colaboração é o instrumento pelo qual são formalizadas as parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil, através de chamamento público, como forma de interesse público.
O artigo 11 da lei trás as informações que a organização da sociedade civil deve divulgar em seu sítio na internet, locais visíveis de sedes sociais e estabelecimentos que exerça suas ações, todas as parcerias com o poder público, constando data de assinatura e identificação do instrumento de parceria e do órgão da administração pública responsável; nome da organização da sociedade civil e seu número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB; descrição do objeto da parceria; valor total da parceria e valores liberados; situação da prestação de contas da parceria, que deverá informar a data prevista para a sua apresentação, a data em que foi apresentada, o prazo para a sua análise e o resultado conclusivo.
A manifestação de interesse social é um instrumento pelo qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. A proposta deve conter a identificação do subscritor, indicação do interesse público envolvido; diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, se possível, indicar a viabilidade, custos, benefícios e prazos de execução da ação pretendida. Preenchidos isto, a administração deverá tornar pública a proposta em seu sítio eletrônico e, verificada a conveniência e oportunidade do interesse social, fará a oitiva da sociedade sobre o tema (arts. 19 e 20).
O plano de trabalho, que antes era apenas obrigatório para convênios, agora deve constar em qualquer parceria adotada.
Para celebrar as parcerias previstas em lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto, conforme artigo 24, o edital do chamamento público especificará, no mínimo a programação orçamentária que autoriza e fundamenta a celebração da parceria; o tipo de parceria a ser celebrada; o objeto da parceria; as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao pesa atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; o valor previsto para a realização do objeto; a exigência de que a organização da sociedade civil possua: no mínimo 3 (três anos) de existência, com cadastro ativo comprovados pela documentação do CNPJ, experiência prévia do objeto da parceria, capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas (art. 24).
Art. 25. É permitida a atuação em rede para a execução de iniciativas agregadoras de pequenos projetos, por 2 (duas) ou mais organizações da
sociedade civil, mantida a integral responsabilidade da organização celebrante do termo de fomento ou de colaboração, desde que:
São critérios obrigatórios de julgamento, segundo artigo 27, são o grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de parceria e ao valor de referência constante do chamamento público. As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção e a administração pública homologará e divulgará o resultado do julgamento em página do sítio oficial.
A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público: em caso de urgência por paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público durante a parceria celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que atendida a ordem de classificação do chamamento público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil vencedora; nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade beneficente de assistência social; em se tratando de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que compromete a segurança (art. 30).
O artigo 31 dispõe que é considerado inexigível o chamamento público no caso de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma única entidade.
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos
que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
Segundo Sugiura (2014), maior rigor foi conferido às vedações em relação às entidades do terceiro setor e aos seus dirigentes, com a descrição das hipóteses dadas pela lei, que buscam excluir a entidade ou o respectivo dirigente, que, tenha atuado de forma dolosa ou culposa em atos de má-gestão ou de improbidade. Também são vedadas parcerias cujas execuções tenham como o destinatário o aparelho administrativo do Estado, a delegação das atividades típicas de Estado, a contratação de consultorias e de apoio administrativo.
XVII - a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução da parceria, estabelecendo a obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa com a participação da Advocacia-Geral da União, em
caso de os partícipes serem da esfera federal, administração direta ou indireta, nos termos do art. 11 da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001;
O artigo 43 da lei dispõe sobre as contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com uso de recursos da administração pública, as quais devem observar os princípios da legalidade, impessoalidade, economicidade, moralidade, boa-fé, da probidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria.
Poderão ser pagas com recursos vinculados à parceria, desde que aprovadas no plano de trabalho, as despesas com remuneração da equipe dimensionada no plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, podendo contemplar as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais, desde que tais valores: correspondam às atividades previstas para a consecução do objeto e à qualificação técnica necessária para execução da função; sejam compatíveis com o valor de mercado limitado ao teto do Poder Executivo; sejam proporcionais ao tempo de trabalho dedicado. Também, diárias de deslocamento, hospedagem e alimentação quando a parceria exigir, multas e encargos de atraso no cumprimento de obrigações e aquisição de equipamentos e materiais essenciais ao serviço e objeto (art. 46).
No plano de trabalho poderá ser incluso pagamento de custos indiretos necessários à execução do objeto, não superior a 15% (quinze por cento) do valor total da parceria, desde que sejam decorrentes de sua realização e que sejam necessários e proporcionais ao cumprimento do objeto; fique demonstrada, no plano de trabalho, a vinculação entre a realização do objeto e os custos adicionais pagos, bem como a proporcionalidade entre o valor pago e o percentual de custo aprovado para a execução do objeto; tais custos proporcionais não sejam pagos por qualquer outro instrumento de parceria, afirma o artigo 47.
A liberação de recursos segue o cronograma de desembolso, mas prevê situações de maior exigência e controle dos recursos, que ficarão retidos até o saneamento da improbidade. Os repasses ficam condicionados à prestação de contas com relação à parcela anterior e regularidade na execução do plano de trabalho (art. 48 – 54).
A administração pública está incumbida de realizar procedimentos de fiscalização das parcerias celebradas, inclusive por meio de visitas, para monitorar e avaliar o cumprimento do objeto, podendo utilizar apoio técnico de terceiros, delegar competência ou firmar parcerias com órgãos ou entidades próximas (art. 58).
Segundo o artigo 61, são obrigações do gestor acompanhar e fiscalizar a parceria; informar ao seu superior hierárquico a existência de fatos que comprometam ou possam comprometer as atividades e metas da parceria e irregularidades na gestão dos recursos, bem como providências adotadas ou que serão adotadas; emitir parecer técnico conclusivo de análise da prestação de constas final; disponibilizar materiais e equipamentos tecnológicos necessários às atividades de monitoramento e avaliação.
As sanções para a execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com a legislação, a administração poderá aplicar: advertência; suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera do governo da administração pública sancionadora, por até 2 (dois) anos; declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade, concedida quando a organização as sociedade civil ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada (art. 73).
O termo terceiro setor surgiu diante da impossibilidade do Estado cuidar das demandas sociais. No Brasil, as ações filantrópicas tiveram como marco o atendimento às pessoas carentes.
O terceiro setor é composto por entidades não estatais, sem fins lucrativos, que em parceria ou não com órgãos estatais ou empresas privadas prestam serviço de interesse público.
Dividido em organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público, certificado de entidade beneficente de assistência social, titulações de utilidade pública.
As organizações sociais são criadas para desempenhar serviços não exclusivos do Estado como proteção ao meio ambiente, incentivo à cultura, ensino.
Organizações da sociedade civil de interesse público são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por particular para realizar serviços sociais que não são exclusivos do Estado, mas com incentivo e fiscalização do Poder Público.
O certificado de entidade beneficente de assistência social dado pela Lei nº 12.101/2009 trata de isenção de contribuição para a seguridade social, para pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se enquadre em entidades beneficentes de assistência social prestando serviços de assistência social, saúde e educação.
Titulação de utilidade pública é concedida a entidades que prestem serviços que sejam importantes ao Estado, na área de assistência social, técnico-científica ou cultural, sem fins lucrativos, atendendo somente a coletividade.
Com o novo marco regulatório dado pela Lei nº 13.019/2014, que trata sobre as organizações da sociedade civil, estabeleceu novas disposições, extinguindo os chamados convênios, tratando do chamamento público e outras disposições do regime jurídico.
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Marcos Rogério Pessôa
Graduado em Ciências Jurídicas (Direito) pela Faculdades Integradas Claretianas de Rio Claro/SP - FIC (12/2015); Pós-graduando em Direito Administrativo e Constitucional pela Escola Paulista de Direito - EPD/SP; Experiência Profissional: Atuei na Procuradoria Geral do Município de Rio Claro/SP - cargo em comissão - prestando suporte técnico jurídico ao Decano.
Disponível em: https://marcosrogeriopessoa.jusbrasil.com.br/artigos/466490977/regulamentacao-juridica-do-terceiro-setor