Por Joaquim B. Barbosa Gomes
De fato, a França, como boa parte das democracias da Europa Ocidental, só veio a instituir um sistema de justiça constitucional após a segunda guerra mundial. Por força da sua especificidade histórica e das idiosincrasias institucionais dela decorrentes, a escolha do modelo de justiça constitucional naquele país se fez em acentuado contraste com os paradigmas até então existentes na matéria — o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade a posteriori, difuso e verificado no caso concreto, e o modelo kelseniano, de tipo concentrado e abstrato. Os constituintes franceses de 1958 optaram pelo sistema concentrado e abstrato, porém preventivo.
Num segundo momento, abordaremos de forma sucinta alguns dos aspectos mais salientes da jurisprudência produzida pela jurisdição constitucional francesa nesses últimos quarenta anos.
A título de conclusão, tentaremos fazer um balanço das críticas, controvérsias e propostas de reforma do sistema que vêm sendo feitas nos últimos anos, impulsionadas em grande parte pela progressiva facilitação dos estudos comparativos que a revolução das comunicações tem propiciado.
1 - Das características do controle (2)e dos seus atores principais
Objetivamente, pode-se dizer que o controle de constitucionalidade de tipo preventivo se notabiliza por algumas virtudes e por algumas deficiências.
A principal característica desse sistema, como se sabe, reside no fato de que a verificação da constitucionalidade se opera antes da promulgação da lei, embora, como demonstraremos mais adiante, isso não seja inteiramente verdadeiro no caso francês. Para alguns, a primeira e grande virtude do sistema de controle preventivo(3) consiste em que, nessa modalidade de controle, aborta-se a inconstitucionalidade no nascedouro, impedindo que a lei inconstitucional produza seus efeitos deletérios antes de a jurisdição constitucional poder retirar-lhe a eficácia.
O controle preventivo tem, por outro lado, um inegável efeito dissuasivo e um impacto político talvez mais importante do que o controle a posteriori, especialmente em países que adotam o sistema parlamentar de governo, em que a troca de Gabinete e de coloração política da Administração ocorre com freqüência. Em geral, nesse sistema de governo, a alternância entre equipes governamentais significa às vezes alteração radical na agenda política da nação. E nada é mais embaraçoso politicamente para uma nova equipe governamental, ungida e legitimada pelo voto popular, do que ver sua plataforma de campanha cair por terra abruptamente por força de decisões emanadas de autoridades não legitimadas pelo sufrágio popular.
Nessas situações podem soçobrar da noite para o dia uma medida administrativa de impacto que simboliza todo um processo de alternância política, todo o conteúdo programático de um partido político importante que por longo tempo esteve à espera de sua vez para alçar-se ao poder, enfim, toda a entente ideológica entre um determinado líder político e parcela significativa do eleitorado. Sem dúvida, o controle de constitucionalidade preventivo, com seus prazos exíguos e peremptórios, com a característica de bloqueio político insuplantável que lhe é às vezes peculiar, com a incômoda proximidade temporal entre os debates político e jurídico, tem não raro um impacto político muito maior do que o do controle a posteriori, que ocorre quase sempre muito tempo após a entrada em vigência das normas questionadas, incidindo não raro sobre situações já consumadas e irreversíveis na prática. (4)
Por fim, o controle preventivo, caso exercido com rigor e acompanhado de vigilância cotidiana por partes dos legitimados, tem a inegável vantagem de não permitir a instauração da incerteza e da insegurança jurídicas, eis que corta na raiz o experimentalismo e as oscilações típicas do controle difuso e a posteriori.
Mas as insuficiências e os inconvenientes do sistema preventivo de tipo francês são também largamente conhecidos. Em primeiro lugar, questiona-se a própria eficácia do sistema preventivo em si. Isto porque, estando o acionamento da justiça constitucional nesse sistema condicionado à observância de prazos e dependente de iniciativas de autoridades políticas, é grande o risco de leis importantes e constitucionalmente duvidosas serem promulgadas sem que um dos titulares do direito de ação tome a iniciativa de questioná-las perante o Conselho Constitucional. A hipótese não é de ser descartada, embora ela seja de ocorrência rara, dada a acirrada clivagem político-ideológica que caracteriza o sistema político da França. (5)
Por outro lado, mesmo aquelas leis que passam pelo crivo da jurisdição constitucional podem no futuro vir a apresentar sintomas de inconstitucionalidade, seja por se tratar de inconstitucionalidade que era meramente virtual ao tempo da verificação abstrata da constitucionalidade e se concretizou no momento da aplicação concreta da lei, seja por força do fenômeno da mutação constitucional. Por outro lado, a inconstitucionalidade pode advir de modificação ulterior do próprio texto da constituição.
Outro sério defeito do sistema de jurisdição constitucional de tipo francês diz respeito à não-participação do cidadão ou da sociedade civil organizada no processo de controle. Com efeito, no sistema de controle implantado pela Constituição francesa de 1958 não há espaço para a argüição da inconstitucionalidade da lei por parte de um indivíduo que se sinta atingido por um dos seus dispositivos, seja no caso concreto seja em abstrato. Em outras palavras, uma vez promulgada a lei, tendo ela passado ou não sob o crivo da jurisdição constitucional, aquele que se sentir prejudicado pela incidência de suas normas não tem meios de combatê-la em sede jurisdicional. Em primeiro lugar, porque os órgãos jurisdicionais ordinários, mesmo os de cúpula como a Corte de Cassação e o Conselho de Estado, não têm o exame da constitucionalidade das leis entre as suas atribuições jurisdicionais. Noutras palavras, ao julgarem um litígio entre particulares ou entre estes e uma entidade estatal, os juízes ordinários franceses não têm poder de afastar a aplicação de uma lei ao caso concreto por considerá-la inconstitucional. Tal vedação é decorrência dos dogmas herdados da Revolução(6), especialmente o da sacralização da lei e o da proibição aos juízes de proferir decisões de caráter normativo («arrêt de règlement»). Em segundo lugar, porque, sendo o controle de tipo preventivo, uma vez declarada a compatibilidade da lei com o texto constitucional ou mesmo ultrapassado in albis o prazo para se desencadear o processo de controle, a lei torna-se ato legislativo irreversível, ou seja, nasce a impossibilidade jurídica da declaração, no bojo de um processo entre partes, da sua irreconciliabilidade com a lei maior.
Em suma, o cidadão é inteiramente excluído do sistema de controle da constitucionalidade das leis, para o qual se prevê uma legitimação de natureza oficialesca.
1.1 — Da Legitimação - Com efeito, somente os atores políticos de alta envergadura institucional têm legitimidade para participar do processo de controle da constitucionalidade das leis na França. Na versão original da Constituição de 1958, apenas o Presidente da República, o Primeiro-Ministro e os presidentes da Assembléia Nacional e do Senado podiam suscitar o exame da constitucionalidade de uma lei perante o Conselho Constitucional.
Era evidente a ineficácia do sistema naqueles primeiros anos de vigência da constituição, eis que naquela época o sistema político era relativamente monolítico, com o partido gaullista dominando inteiramente a cena política: seus líderes ocupavam a Presidência da República, a chefia de Governo e a presidência da Assembléia, só restando o Senado, que era e ainda é dominado por uma coalização de partidos centristas relativamente independentes dos gaullistas mas necessariamente adversários dos partidários da esquerda. Era natural, portanto, em um quadro institucional como esse, que a jurisdição constitucional fosse uma mera fachada, com pouco ou quase nenhum desafio jurídico às normas postas em vigência sob a inspiração de uma maioria parlamentar avassaladora e de um Governo dela emanado.
Três fatores, no entanto, vieram modificar radicalmente os dados da questão nas décadas seguintes aos anos 60, dois de natureza essencialmente jurídica e um de cunho político-institucional.
1.2 — A ampliação da legitimação para o exercício do controle - De fato, em 1974, o Presidente Giscard d'Estaing submeteu ao Parlamento um projeto de emenda constitucional que estendeu a 60 deputados ou a 60 senadores a legitimação para suscitar o controle da constitucionalidade das leis perante o Conselho Constitucional. Essa alteração teve o efeito de multiplicar o número de ações de inconstitucionalidade,(7) fazendo surgir a partir de então dois fenômenos por nós também conhecidos desde os primeiros anos de vigência da Constituição de 1988: a judicialização da política e a politização do Direito. Com efeito, a oposição de esquerda que até então se mantivera à margem do processo político, passou a enxergar no controle de constitucionalidade um formidável instrumento de pressão política e de veiculação do seu descontentamento com a situação geral do país. Apoderou-se do controle de constitucionalidade, passando a questionar perante o Conselho inúmeros atos normativos da Situação. Com isso, a participação no processo de controle de constitucionalidade passou a constituir o que muitos autores franceses consideram um verdadeiro «estatuto da oposição» ao poder político legitimamente investido. Noutras palavras, um instrumento de defesa e de expressão da minoria parlamentar.
1.3 — A emergência do «bloc de constitutionnalité» - Outro fator que contribuiu imensamente para o aprimoramento do sistema foi a decisão proferida pelo Conselho Constitucional em 1971, em um caso envolvendo o direito constitucional de associação.
Até então, o Conselho usava como parâmetro do controle única e exclusivamente os 92 artigos da sintética Constituição promulgada em 1958. Nem mesmo o seu preâmbulo, rico sob o prisma principiológico, era tido como dotado de densidade normativa suficiente para servir de base ao controle de normas. Mas a partir da mencionada decisão de 1971 o controle passou a ser efetuado não mais apenas em face do texto da Constituição, mas tendo como parâmetro o que a doutrina passou a qualificar como «bloc de constitutionnalité», isto é, um catálogo de normas constitucionais e supraconstitucionais composto não apenas pelos 92 artigos da Constituição, mas igualmente pelo seu Preâmbulo, que por sua vez remete diretamente à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e ao Preâmbulo da Constituição de 1946, fonte de quase todos os direitos sociais fundamentais do país. O Conselho passou também a considerar como integrante do «bloc de constitutionnalité» os «princípios constitucionais reconhecidos pelas leis da República», isto é, todo um catálogo de normas e princípios liberalizantes que o país adotou a partir de 1875, ou seja, desde quando se desvinculou definitivamente do sistema monárquico. Nos anos 80, incorporou uma nova categoria normativa como norma de referência do controle, os chamados «princípios sociais, políticos e econômicos particularmente necessários ao nosso tempo», os quais permitem uma constante atualização e compatibilização das vetustas concepções de 1789 com as idéias prevalecentes no tempo presente. Portanto, a criação do «bloc» ampliou sensivelmente as possibilidades do controle, na medida em que a obra ordinária do Parlamento passou a ser confrontada com normas supraconstitucionais de ambição e aceitação universais, muitas delas já fazendo parte da consciência político- filosófica de boa parte do mundo. (8)
1.4 — O surgimento na Quinta República de um verdadeiro sistema de alternância política — Por fim, com a subida da esquerda ao poder em 1981 e com a consagração de um verdadeiro sistema de alternância política, o controle jurisdicional de normas, que a princípio era repudiado por setores importantes do espectro político, especialmente pelos partidos de esquerda, adquiriu definitivamente as suas "lettres de noblesse", passando a ser utilizado e aceito alternada e indistintamente por todos as vertentes políticas do país. Em suma, cresceu não só em intensidade mas igualmente em credibilidade e visibilidade.
2 - Do Órgão Controlador e das normas objeto do controle
Dando curso a uma tradição multissecular, a Constituição da Quinta República deu ao órgão titular da jurisdição constitucional a denominação de Conselho Constitucional, deixando de lado denominações mais adaptadas à função jurisdicional tais como «Corte» ou «Tribunal».(9)
O Conselho Constitucional(10) é composto por duas categorias de membros: os membros vitalícios («membres de droit») e os membros nomeados para um mandato de nove anos («membres nommés»). Têm a qualidade de membros vitalícios os ex-presidentes da República, aos quais a Constituição e a lei orgânica do Conselho Constitucional dão o privilégio de ter assento efetivo no Conselho, desde que observem um dever comum a todos os magistrados do país: o dever de reserva quanto às questões decididas na via jurisdicional. Noutras palavras, não lhes é permitido politizar nem publicizar o processo decisório e deliberativo do órgão, o que é extremamente difícil para políticos profissionais. Talvez por esse motivo, nenhum ex-presidente da Quinta República fez até hoje uso da faculdade constitucional de ter assento no Conselho Constitucional. (11) Ou seja, trata-se de previsão constitucional que caiu em desuso, não sendo raros os doutrinadores que pedem a sua abolição pura e simples.
Os membros nomeados são os que exercem na sua plenitude a função jurisdicional no seio do Conselho. Compõem um colegiado de nove membros, sendo três designados pelo Presidente da República, três pelo Presidente da Assembléia Nacional e três pelo presidente do Senado. O mandato tem a duração de nove anos, não permitida a recondução. A cada três anos são feitas três nomeações, uma por cada autoridade titular do direito de nomeação. A exemplo do que ocorre em outros sistemas de jurisdição constitucional, cabe ao Chefe de Estado nomear o Presidente do Conselho, respeitando, é claro, o prazo de duração dos respectivos mandatos. Assim, sempre que ocorrer a vacância do cargo de Presidente do colegiado, o Presidente da República terá duas opções: ou bem ele nomeia para o cargo um dos membros já em exercício, que exercerá a presidência até o fim do seu próprio mandato de nove anos. Ou ele designa para o cargo de Presidente o novo membro a que trienalmente ele tem direito de nomear, vindo este a ter o direito de dirigir o Conselho por todo o período de duração do seu mandato. Vale dizer, a prerrogativa que tem o chefe de Estado de nomear o presidente do Conselho Constitucional não o habilita a substituir um presidente que esteja no exercício do cargo.
2.1 — Qualificação técnica - A exemplo do que ocorre com diversos órgãos de cúpula da jurisdição constitucional, a começar pela Corte Suprema dos EUA, não se exige o diploma de bacharel em Direito para os membros do Conselho Constitucional. Isto talvez se explique pelo fato de que o Conselho foi concebido inicialmente como um órgão político de contenção do Parlamento, ramo todo-poderoso do poder tanto na Terceira (1875-1940) quanto na Quarta República (1946-1958). Pouquíssimos juristas contestam essa falta de exigência de qualificação jurídica, talvez confortados pelo fato de que o exame comparativo das cortes supremas e constitucionais mostra que pessoas de formação exclusivamente jurídica e com prática profissional restrita a essa área do conhecimento não são vocacionadas a exercer o monopólio sobre esse tipo de função constitucional, em razão do dogmatismo cego e da estreiteza de visão a que a exclusividade no exercício da profissão jurídica não raro conduz. A composição ideal das cortes constitucionais é sem dúvida alguma aquela que reúne um razoável número de profissionais experimentados oriundos do Poder Judiciário ou do Ministério Público, de professores universitários de primeira linha e de preferência versados em questões constitucionais e, por fim,de pessoas egressas da vida política mas com sólidos conhecimentos na área administrativa, social, econômica e jurídica, mas não necessariamente ex-advogados militantes, pois o que contam aqui são a «largueur de vue» e a visão diferenciada em questões de Estado, que a vida política proporciona.
De qualquer sorte, a realidade mostra que a evolução político-constitucional da França nos últimos quarenta anos mudou completamente os dados da questão: o Conselho Constitucional não é mais um mero órgão de contenção dos arroubos e exorbitâncias políticas do Legislativo, causa maior da instabilidade política que marcou as duas Repúblicas precedentes. Sua função primordial hoje é muito mais a de protetor dos direitos fundamentais. Essa mudança crucial na natureza das funções do Conselho fez-se acompanhar de uma perceptível alteração, tanto nos métodos de atuação do órgão, quanto no tipo de pessoas que passaram a nele ter assento ao longo do tempo. Assim, se é certo que nas primeiras composições do Conselho a predominância era de membros oriundos da classe política, um balanço geral do quadro de ex-membros do órgão mostrará que por ele passaram figuras exponenciais do mundo jurídico francês, tais como René Cassin, jurista mundialmente conhecido, figura-chave na reconstrução da paisagem jurídica internacional no pós-2a guerra, com passagens por funções-chave como a de vice-presidente do Conselho de Estado (a mais elevada autoridade jurisdicional do país na área do contencioso administrativo) e de membro da Corte Européia de Direitos Humanos; R. Lécourt, outro ex-membro da Corte Européia de Direitos Humanos; Marcel Waline e Georges Vedel, dois grandes expoentes do direito público europeu na segunda metade do século XX; Bernard Chénot, também ex-vice-presidente do Conselho de Estado; François Luchaire, Robert Badinter e Jacques Robert, publicistas eminentes, além de inúmeros outros respeitados profissionais do Direito.
Por outro lado, em sintonia com o processo evolutivo que transformou o Conselho Constitucional de órgão político em órgão jurisdicional, os profissionais do Direito paulatinamente também foram assumindo as rédeas da Instituição, ainda que sem exclusividade. Com efeito, segundo levantamento recente(12), dos 57 membros nomeados entre 1959 e 2000, cerca de 90% eram titulares de diplomas que dão acesso às carreiras de magistrado da justiça comum ou da justiça administrativa; 40% eram doutores em Direito e 20% professores efetivos das faculdades de Direito. Outro dado importante: quase um terço dos nomeados no mencionado período participaram de uma maneira ou de outra à elaboração da Constituição de 1958.
2.2 Modernidade - Num outro registro, mas bem ilustrativo de sua adaptação aos novos tempos e ao exemplo de outras cortes similares, o Conselho Constitucional, no ano de 2000, teve ocasião de ostentar uma façanha raríssima, qual seja, a presença em sua composição efetiva de 3 mulheres ao mesmo tempo: a Conselheira Noelle Lenoir, a primeira mulher a ter assento no órgão, nomeada em 1992; Simone Veil, ex-magistrada e ex-ministra de Estado, nomeada em 1998; e Monique Pelletier, nomeada em 2000. Ou seja, um terço da composição do órgão.
3 - Das atribuições do Conselho Constitucional e dos atos suscetíveis de controle
3.1 Das atribuiçoes extrajurisdicionais e semi-jurisdicionais - Detentor exclusivo da jurisdição constitucional na França, o Conselho Constitucional, a exemplo de outras cortes constitucionais, é titular de algumas atribuições constitucionais que vão além da missão puramente jurisdicional. Cabe-lhe, por exemplo, velar pela regularidade jurídica das operações do referendum, instituto de longa sedimentação na vida institucional francesa, através do qual o povo é chamado a participar diretamente da produção normativa do país, aprovando leis de natureza constitucional (emendas) e infraconstitucional. Noutras palavras, no exercício desta missão constitucional cumpre-lhe exercer o papel de «autenticador da expressão da vontade nacional»(14).
Ao Conselho Constitucional cabe ainda uma atividade bastante similar à que é exercida entre nós pela Justiça Eleitoral. Com efeito, figura entre as suas atribuições constitucionais o controle da regularidade das eleições presidenciais e das eleições parlamentares, missão que, vista do ponto de vista do direito comparado, ele cumpre com bastante zelo, haja vista que não é incomum vê-lo decretar a perda de mandato parlamentar por vício no processo eleitoral, abuso do poder econômico ou ocorrência de incompatibilidade. Aliás, dentre as suas atribuições, esta é a mais expressiva do ponto de vista quantitativo (14)e é a que apresenta características típicas de uma jurisdição comum, com regras procedimentais rígidas, contraditório estrito etc.
Por fim, o Conselho exerce, a par das atividades tipicamente jurisdicionais do controle de constitucionalidade, duas atribuições da mais alta relevância, reveladoras do seu status constitucional elevado. Em primeiro lugar, nas situações de crise constitucional, o Chefe de Estado deve necessariamente consultá-lo antes de fazer uso dos poderes excepcionais que lhe são conferidos pelo famoso artigo 16 da Constituição de 1958. Em segundo, a ele é dada a prerrogativa de declarar pelo voto da maioria absoluta de seus membros a vacância do cargo de Presidente da República, em casos de impedimento, doença, incompatibilidade etc.
3.2 Das competências tipicamente jurisdicionais
No que diz respeito às competências tipicamente jurisdicionais, as atribuições do órgão são de ordem variada, umas de caráter preventivo e obrigatório, outras de caráter preventivo e facultativo e umas poucas outras de caráter facultativo e a posteriori.
A mais importante dentre essas atribuições, o controle de constitucionalidade das leis, é a prevista nos artigos 54 e 61 da Constituição. De acordo com o artigo 61, cabe ao Conselho, em primeiro lugar, exercer o controle da conformidade constitucional das leis orgânicas (similares às nossas leis complementares) e dos regulamentos internos das Assembléias parlamentares. Trata-se de um controle preventivo e obrigatório, sem o qual nenhuma dessas modalidades normativas adquire eficácia. Quanto às leis orgânicas, a explicação para essa obrigatoriedade do controle reveste-se de grande razoabilidade: por ser a constituição francesa bastante sucinta, o funcionamento efetivo de inúmeras instituições reguladas em termos genéricos no texto constitucional condiciona-se à sua disciplina de forma mais detalhada em nível de lei complementar. Já a obrigatoriedade do controle preventivo dos regulamentos das assembléias parlamentares encontra explicação na história constitucional da Terceira e da Quarta Repúblicas: era exatamente através de manobras regimentais duvidosas e de chicanas procedimentais que as Assembléias francesas conseguiam bloquear o funcionamento regular de instituições políticas vitais em regime parlamentar, tais como a moção de censura e a dissolução do Parlamento. Com isso, impunham de forma prepotente a sua vontade ao Executivo, criando instabilidade governamental e desequilíbrio institucional, quase operando, assim, a conversão do regime parlamentar em «regime de assembléia».(15) Assim, para evitar que o funcionamento regular das instituições continuasse a ser deturpado pelas manobras e chicanas conduzidas pelas lideranças parlamentares, a Constituição de 1958 instituiu o chamado «parlamentarismo racionalizado»(16), isto é, um regime parlamentar disciplinado por regras rígidas de relacionamento entre o Executivo e o Legislativo. Dentre essas regras rígidas, especial atenção passou a ser dedicada aos regimentos do Senado e da Assembléia Nacional, pois era através da manipulação de suas normas que o Legislativo conseguia chantagear e impor a sua vontade ao Executivo. Daí a obrigatoriedade instituída pela Constituição de 1958, do exame obrigatório e preventivo dos regimentos antes da sua entrada em vigor.
Por outro lado, com base nos artigos 54 e 61, alínea 1, o Conselho examina, mediante ação de iniciativa de uma das autoridades constitucionais legitimadas, a compatibilidade com a Constituição de dois tipos distintos de atos normativos: a lei ordinária votada pelo Parlamento e os tratados internacionais. No caso da lei ordinária, após sua votação regular pelas duas Casas do Parlamento, mas antes da promulgação, o Conselho verifica, mediante provocação, a sua compatibilidade com a Constituição. Constatada a inconstitucionalidade, nasce um empecilho instransponível à promulgação e, por via de conseqüência, à entrada em vigor da lei. Ao Parlamento só restará alterar a lei, escoimando-a dos dispositivos incompatíveis com o texto constitucional, ou simplesmente desistir da sua aprovação. Já no que diz respeito aos tratados internacionais, toda vez que o Conselho Constitucional constata, no curso da sua atividade de controle da constitucionalidade, que um determinado tratado negociado pelo Governo traz em seu bojo uma cláusula que se choca com algum dispositivo constitucional, a ratificação do instrumento normativo internacional fica suspensa até que se promova a alteração constitucional necessária à compatibilização entre as duas categorias normativas.
Estas são as duas modalidades de controle constitucional mais freqüentes, as que compõem nos dias atuais o essencial das atividades jurisdicionais do Conselho, excetuada a atividade de controle jurisdicional do processo eleitoral de escolha do Presidente da República e dos membros do Parlamento. Mas o controle de constitucionalidade francês não se esgota aí. Contrariamente ao que se pensa, o Conselho Constitucional exerce ainda um outro tipo de atividade jurisdicional bem específico, fruto das inovações estruturais que a Constituição da Quinta República ousou implantar.
Com efeito, dentre as novidades institucionais da Quinta República francesa figura uma inovação que à época foi vista como uma verdadeira «revolução jurídica»: a separação rígida entre o que é do «domínio da lei» e o que é do «domínio do regulamento». Segundo esse esquema de separação de competências normativas previsto na Constituição, o Parlamento tem competência para legislar somente sobre as matérias explicitamente elencadas no artigo 34 da Constituição(18). Tudo o que sobejar à enumeração do artigo 34 pertence à esfera, ao «domínio», do Regulamento, ou seja, inclui-se na alçada normativa do Executivo. Em realidade, muitas dessas «inovações» foram instituídas com o objetivo único de levar a cabo o apoucamento do poder Legislativo e de fortalecimento do Executivo. Em virtude dessa separação dos domínios legislativo e regulamentar, cabe ao Conselho Constitucional intervir para dizer o que é da alçada do Legislativo e o que é da alçada do Executivo, cumprindo assim uma das missões clássicas da justiça constitucional - o deslinde de conflitos de competência entre órgãos constitucionais soberanos.
O Conselho Constitucional desincumbe-se dessa missão específica em duas situações distintas: a priori, em caráter preventivo, e a posteriori, isto é, após a entrada em vigor da lei. A intervenção a priori se dá no curso do processo legislativo. Com efeito, se ao longo da discussão e deliberação de um projeto de lei de iniciativa parlamentar ficar constatado que a respectiva proposta legislativa não é do domínio da lei ou incide sobre matéria objeto de uma delegação legislativa outorgada pelo Parlamento ao Executivo, este pode opor-se à aprovação do projeto através de uma moção de «irrecevabilité», isto é, uma moção impeditiva da deliberação do projeto. Acolhida a moção pela respectiva Casa Legislativa, o projeto sai da pauta de deliberação. Mas, se o presidente da Assembléia interessada se opuser à moção, estará caracterizado o litígio constitucional para cujo deslinde o Conselho Constitucional será chamado a intervir por qualquer um dos dois litigantes (o Legislativo ou o Executivo), devendo tomar sua decisão num prazo de oito dias.
A «revolução jurídica» de 1958 deu margem, como era de se esperar, a questões constitucionais complexas, para cujo deslinde era indispensável a existência de um órgão competente para o exercício da jurisdição tipicamente constitucional. Por exemplo: em que categoria normativa passariam a se enquadrar após 1958 as leis votadas pelo Parlamento anteriormente à vigência da Constituição, tratando de matérias que após essa data passaram a integrar o domínio regulamentar? Como proceder à alteração dessas leis a partir de 1958
Aí é que entra a outra variante do controle de constitucionalidade francês, de tipo especialíssimo e exercida a posteriori. É o procedimento de «delegalização», previsto no artigo 37, alínea 2 da Constituição. Com efeito, a Constituição estabelece (art. 37) que as matérias não incluídas explicitamente no domínio da lei passariam a ter natureza regulamentar após a vigência da Constituição. Assim, se uma determinada matéria foi disciplinada antes de 1958 por via legislativa e após 1958 essa matéria passou para o domínio regulamentar, sua alteração por decreto do Executivo passou a ser constitucionalmente viável após a vigência da Constituição. Mas, após 1958, se o Parlamento decidir disciplinar uma matéria agora incluída no âmbito da competência regulamentar, o Executivo pode alterar o respectivo ato normativo por decreto, desde que o Conselho Constitucional declare que aquela norma tem, em realidade, um caráter eminentemente regulamentar. Em outras palavras, através do procedimento de «delegalização» o Conselho decide, em caráter definitivo, se uma determinada norma legal tem natureza de lei em sentido material ou de lei em sentido formal. Decidindo-se pela última hipótese, o Conselho chancela a modificação da norma pelo Executivo por meio de decreto.
Em resumo, a ação jurisdicional do Conselho Constitucional se exerce sobre atos normativos específicos, expressamente elencados na Constituição. Trata-se de controlar a compatibilidade vertical com a Constituição de atos de conteúdo normativo diverso. Em primeiro lugar, da lei propriamente dita, expressão da vontade nacional como já dizia Rousseau. Em se tratando de lei ordinária o controle é facultativo, isto é, depende da iniciativa das autoridades constitucionalmente legitimadas, tanto no que diz respeito ao controle propriamente dito quanto no que pertine à chamada "delegalisation". Cogitou-se num certo momento de se modificar a Constituição para permitir ao Conselho a possibilidade de decretar a sua "auto-saisine", isto é, o poder de iniciar ele próprio, de ofício, o procedimento de controle. Tal proposta, porém, não foi adiante. Em segundo lugar, o controle se exerce de forma obrigatória e automática sobre as leis orgânicas e sobre as regulamentos internos das assembléias parlamentares. Por fim, existe ainda o controle (mediante iniciativa de um dos legitimados) dos tratados internacionais, podendo esse controle ter como objeto tanto o texto do tratado em si quanto a lei do Parlamento que o ratifica.
3.3 Dos atos normativos imunes ao controle - Algumas modalidades normativas escapam, contudo, ao controle de normas exercido pelo Conselho Constitucional. Este é o caso, por exemplo, das leis oriundas da vontade popular - as chamadas "leis referendárias". Adotando uma interpretação estrita do texto constitucional, e pretendendo com isso veicular a mensagem de que somente os atos do Parlamento, isto é, do poder constituído, seriam suscetíveis de modificar de forma nociva a estrutura e o equilíbrio entre os poderes, o Conselho já decidiu, por duas vezes, que a lei aprovada por referendo não se enquadra no conceito de "lei" a que se refere a Constituição para efeito de controle de constitucionalidade. Noutras palavras, as modificações trazidas ao ordenamento jurídico pela manifestação do povo soberano não podem ser coarctadas por autoridades jurisdicionais. Trata-se, pois, de atos imunes ao controle jurisdicional.
São também imunes à jurisdição constitucional os atos normativos ("ordonnances") editados pelo Executivo em razão de delegação legislativa outorgada pelo Parlamento. Tecnicamente, essa imunidade ao controle de constitucionalidade se explica pelo fato de que, na França, antes de sua convalidação pelo Legislativo a norma objeto de delegação tem hierarquia idêntica à do regulamento. Por via de conseqüência, é uma norma que se submete ao controle da jurisdição administrativa, tanto pelas vias ordinárias quanto pela via especial do recours pour excès de pouvoir. Ao Conselho de Estado, órgão de cúpula do contencioso administrativo, cabe, com efeito, o controle em última instância da compatibilidade entre o regulamento e a lei (controle de legalidade), ao Conselho Constitucional restando a incumbência exclusiva de verificar a compatibilidade entre a lei e a constituição (controle de constitucionalidade). Somente no momento de sua aprovação por lei pelo Parlamento é que tais «ordonnances», convertidas em lei material, podem ser objeto de controle de constitucionalidade. (18)
São também imunes ao controle do Conselho Constitucional as emendas constitucionais. O Conselho já se manifestou nesse sentido por duas vezes. Uma delas ocorreu por ocasião da ratificação do Tratado constitutivo da União Européia (Tratado de Maastricht, posteriormente alterado pelo Tratado de Amsterdam). Acionado por um grupo de mais de 60 Senadores que impugnavam o Tratado por considerá-lo atentatório à soberania nacional, o Conselho Constitucional decidiu que o referido tratado era, efetivamente, contrário à Constituição. Em razão dessa decisão, foi dado início ao procedimento constitucional de emenda à Constituição, para harmonizà-la com as novas disposições contidas no tratado. Aprovada a emenda à Constituição, foi esta por sua vez impugnada perante o Conselho Constitucional, que no entanto rechaçou a ação, no entendimento de que o poder constituinte é soberano, exceto no que diz respeito às limitações temporais, formais e materiais à reforma da Constituição. Em suma, inexiste na França, como de resto na maior parte das grandes democracias ocidentais, controle de constitucionalidade de emendas constitucionais.
3.4 Controle de constitucionalidade da lei já promulgada - Em princípio, como já vimos, a lei promulgada não pode mais ser objeto do controle de constitucionalidade. Entretanto, duas decisões do Conselho Constitucional, uma de 1985 e outra de 1999, vieram abrir uma brecha nesse edifício teórico erguido em torno do princípio segundo o qual somente as leis aprovadas pelo Parlamento mas ainda não sancionadas pelo Presidente da República, podem ser objeto do controle. Com efeito, nessas duas decisões o Conselho declarou ser possível o reexame da constitucionalidade de uma lei já promulgada, por ocasião do controle de uma lei posterior que a modifica. Tal controle a posteriori já foi levado a efeito quatro vezes desde 1985 e isto pode ser visto como indicativo de uma tendência evolutiva do controle de tipo francês. Dessa evolução deflui necessariamente uma conclusão lógica que, no entanto, não se acha explicitada no texto constitucional: a de que a jurisprudência do Conselho Constitucional se impõe a todos os poderes públicos, exceto a ele mesmo. Isto, naturalmente, viabiliza a evolução da jurisprudência, permitindo a sua adaptação à rápida e constante evolução da sociedade.