TRT-18 28/01/2020 - Pg. 332 - Judiciário | Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região | Diários Jusbrasil
Andamento do Processo n. 0012148-21.2017.5.18.0002 - ROT - 28/01/2020 do TRT-18
Processo Nº ROT-0012148-21.2017.5.18.0002
Relator MARIO SERGIO BOTTAZZO
RECORRENTE BANCO BMG SA ADVOGADO PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER (OAB: 169760/SP)
RECORRIDO JC EMPRESTIMOS LTDA
RECORRIDO JC CORRETORA DE SEGUROS LTDA
RECORRIDO LEONARDO BOSI PEREIRA
RECORRIDO JEFFERSON VINICIUS AMARAL SILVA
ADVOGADO RODRIGO RIBEIRO SILVA (OAB: 40791/GO)
RECORRIDO JC COBRANCA LTDA - ME ADVOGADO FABIO SARTORETTO AGUERA (OAB: 32233/GO)
- JEFFERSON VINICIUS AMARAL SILVA
PROCESSO TRT - RO-0012148-21.2017.5.18.0002
RELATOR : MÁRIO SÉRGIO BOTTAZZO
RECORRENTE (S) : BANCO BMG SA ADVOGADO (S) : EDUARDO CHALFIN
ADVOGADO (S) : PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER
RECORRIDO (S) : JC COBRANCA LTDA - ME ADVOGADO (S) : FABIO SARTORETTO AGUERA
RECORRIDO (S) : JC CORRETORA DE SEGUROS LTDA
RECORRIDO (S) : JC EMPRESTIMOS LTDA
RECORRIDO (S) : JEFFERSON VINICIUS AMARAL SILVA
ADVOGADO (S) : RODRIGO RIBEIRO SILVA
RECORRIDO (S) : LEONARDO BOSI PEREIRA
ORIGEM : 2ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA
JUIZ (ÍZA) : RUI BARBOSA DE CARVALHO SANTOS
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - EXECUÇÃO -ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS -ÍNDICE APLICÁVEL Por divisar violação ao artigo 5º, II, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso negado. II -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - EXECUÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-
10378-70.2018.5.03.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 30/05/2019).
O Exmo. Juiz do Trabalho Rui Barbosa de Carvalho Santos, da 2ª Vara do Trabalho de Goiânia, extinguiu sem resolução de mérito o processo ajuizado por JEFFERSON VINICIUS AMARAL SILVA em face de LEONARDO BOSI PEREIRA e, no mérito, acolheu parcialmente os pedidos formulados pelo autor contra JC COBRANCA LTDA - ME, JC CORRETORA DE SEGUROS LTDA,
JC EMPRESTIMOS LTDA - ME e BANCO BMG SA.
Embargos declaratórios (ID. f6417c3) opostos pelo reclamado BANCO BMG S/A, que foram acolhidos parcialmente (ID. ceb3840).
O reclamado BANCO BMG S/A interpôs recurso ordinário (ID. 053dc0d) pugnando pela reforma da sentença quanto à responsabilidade subsidiária, às comissões, verbas intercorrentes e rescisórias, horas extras, multas dos arts. 477 e 467 da CLT, indenização por danos morais, correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.
O reclamante apresentou contra-arrazoado (ID. 7d7d340).
Os autos não foram remetidos à Procuradoria Regional do Trabalho (art. 25 do Regimento Interno).
Atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade conheço do recurso ordinário interposto pelo quinto reclamado (Banco BMG). MÉRITO
"RESPONSABILIDADE DA 5ª RECLAMADA
Entende o reclamante que a 5ª ré deverá ser incluída no polo passivo da presente demanda, tendo em vista que: 'o Reclamante durante o contrato de trabalho desempenhou atividades em prol da 5ª Reclamada, com exclusividade e em tempo integral realizando as negociações da dívida do banco, com seus clientes'.
Afirma a 5ª ré: 'é empresa completamente distinta da 1ª Reclamada - JC COBRANÇA LTDA - ME., bem como distinta das demais empresas e sócios elencados no pólo passivo da lide, não havendo que se falar em qualquer responsabilidade do Banco BMG.'.
Ao contrário do alegado em contestação, as partes firmaram contrato de prestação de serviços. (p. 364-382). Além do que, restou devidamente comprovado, por meio do depoimento testemunhal, a relação entre as partes.
No tocante à responsabilidade existente entre a 1ª reclamada (prestadora de serviços) e a 5ª reclamada (tomadora de serviços), a Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017, que alterou a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, mudou o panorama legal sobre a terceirização de mão de obra, autorizando expressamente terceirização da atividade-fim, sem excepcionar as empresas públicas ou as sociedades de economia mista.
A terceirização de mão de obra passou, desde então, a ser regulada pela Lei nº 6.019/74, tanto que o artigo 1º foi alterado passando a dispor que 'As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei'.
Além de autorizar a terceirização de qualquer atividade a nova lei também prevê de modo expresso a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Nesta seara dispõe o § 5º do art. 5-A da Lei nº 6.019/1974, com a redação dada pela Lei nº 13.429/2017: § 5ª A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
A alegação da 5ª reclamada no sentido de ser isenta de qualquer responsabilidade no tocante às obrigações trabalhistas da 1ª reclamada não pode ser acolhida porque sempre encontrou óbice na Súmula 331 do TST e agora encontra óbice também na legislação que rege a terceirização de mão de obra. E isso independentemente de ter sido terceirizada atividade-fim ou atividade-meio.
Logo, diante do que preconiza o § 5º do art. 5-A da Lei nº 6.019/1974, com a redação dada pela Lei nº 13.429/2017, haverá, em todos os casos, responsabilidade subsidiária e não solidária.
Ante o exposto, com arrimo na Súmula 331 do TST e no § 5º do art. 5-A da Lei nº 6.019/1974, com a redação dada pela Lei nº 13.429/2017, declaro a responsabilidade subsidiária da 5ª reclamada (tomadora de serviços - BANCO BMG) por todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido entre a primeira reclamada e a reclamante.". (ID. 0307a1c - Pág. 6/7).
Reiterando os fundamentos da contestação, o Banco BMG recorreu dizendo que:
"O aditivo de contrato comercial de assessoria de cobrança externa colacionado pela primeira Ré aos autos sob o Id. 4ace934 foi firmado com a empresa JC ASSESSORIA , inscrita no CNPJ sob o nº. 06.279.180/0001-79, empresa estranha à lide , destacando que o Banco BMG não nega a relação contratual com a empresa JC Assessoria, contudo, esta empresa não compõe o polo passivo da presente demanda.
Importante registrar que o Banco BMG NÃO tinha conhecimento da relação existente entre a JC Assessoria e JC Cobranças, 1ª reclamada , até porque não houve a prévia comunicação a respeito da relação entre as empresas e que eram do mesmo grupo econômico , e por isso, o recorrente não pode ser responsabilizado pela prática de atos de terceiros.". (ID. 053dc0d - Pág. 5).
Disse que"o único vínculo entre o recorrente e a JC Assessoria é oriunda de contrato comercial de natureza civil de correspondente não bancário, para execução de serviços de recuperação de crédito extrajudicial (Cobrança Administrativa), portanto, inaplicável a inteligência da Súmula 331 do C.TST.". (ID. 053dc0d - Pág. 5).
Disse que "não é coerente responsabilizar o Banco por violações praticadas pelas empresas JC Cobrança ou JC Assessoria, estas que realizaram diversos contratos comerciais com diversas empresas/bancos e instituições financeiras por todo Brasil". (ID. 053dc0d - Pág. 7).
Requereu a reforma da "sentença de piso para julgar improcedente o pleito de responsabilidade subsidiária em face do Banco BMG" e sucessivamente a "observância do período em que a obreira teria prestado serviços em favor do recorrente, consoante depoimento prestado pela testemunha.". (ID. 053dc0d - Pág. 9).
Na petição inicial, o reclamante disse que "foi admitido pela 1ª reclamada" (JC Cobrança Ltda ME) "em 23/03/2015, para exercer a função de supervisor".
Disse também que a primeira reclamada e suas litisconsortes M Bossi Assessoria e Cobrança Ltda e JC Empréstimos Ltda integram grupo econômico, sendo controladas administrativa e operacionalmente pelo sócio Leonardo Bosi Pereira.
Disse ainda que durante o "contrato de trabalho desempenhou atividades em prol da 5ª Reclamada, com exclusividade e em tempo integral realizando as negociações da dívida do banco, com seus clientes". (ID. d82839d - Pág. 6).
Requereu a responsabilidade solidária dessas empresas pelo pagamento de seus haveres trabalhistas.
Em contestação, o Banco BMG disse:
"O Banco BMG não reconhece o trabalho do Reclamante, pelo que não firmou contrato de prestação de serviços individual e tampouco firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª Reclamada - JC COBRANÇA LTDA - ME., real empregadora do Reclamante.". (ID. 2e904d3 - Pág. 12).
Ao manifestar-se a respeito, disse o reclamante:
"Pela análise das notas fiscais anexadas ao processo, é possível verificar que a empresa JC COBRANÇA prestava serviços para o BANCO BMG, razão pela qual mantinham uma relação jurídica, devendo esta última ser responsável subsidiariamente.
Desse modo, a alegação do reclamado BANCO BGM de que o Reclamante jamais prestou serviços para o Banco é falaciosa.
Assim, o Reclamante durante o contrato de trabalho, desempenhou atividades em prol da 5ª Reclamada, com exclusividade e em tempo integral realizando as negociações da dívida do banco, com seus clientes, conforme bem asseverou sua testemunha em audiência de instrução e julgamento.
A alegação do reclamado BANCO BGM de que celebrou contrato com a JC ASSESSORIA e não com JC COBRANÇA não merece prosperar, visto que ambas empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, inclusive quem assinou o contrato junto ao banco foi o SR. LEONARDO BOSI, também parte no processo.
Deve-se vigorar o princípio da primazia da realidade, uma vez que comprovadas pela testemunha do reclamante que este prestava serviços em benefício do banco reclamado.". (ID. 9522117 - Pág. 1).
É incontroverso que a empresa JC Assessoria Ltda integra o grupo econômico formado pelas empresas JC Cobrança Ltda ME, M Bossi Assessoria e Cobrança Ltda e JC Empréstimos Ltda.
Embora o contrato de prestação de serviços de cobrança extrajudicial (ID. 4ace934 - Pág. ¼) seja firmado entre o Banco BMG e a JC Assessoria e Cobrança Ltda, as notas fiscais ID. 7b891e4 - Pág. 1 e seguintes foram emitidas pela empresa JC Cobrança Ltda - ME.
Ao lado disso, no depoimento pessoal, o preposto da primeira reclamada (JC Cobrança Ltda - ME) disse que "o reclamante trabalhava exclusivamente com as cobranças do Banco BMG". (ID. c6237cb - Pág. 2).
Nesse contexto, emerge dos autos que i) embora tenha contratado formalmente a empresa JC Assessoria e Cobrança Ltda, o Banco BMG tomava os serviços prestados pela empresa JC Cobrança Ltda - ME (primeira reclamada) e; ii) se beneficiava dos serviços prestados pelo reclamante.
A única testemunha ouvida nos autos (do reclamante) disse que: i) "o reclamante passou a trabalhar com a carteira do Banco BMG três meses após a sua contratação"; ii) "como supervisor o reclamante tinha as seguintes atividades: acompanhar o trabalho do operador" (de cobranças) "acompanhar o cumprimento das metas, ajudar o operador nas cobranças e participar de reuniões; o supervisor também fazia cobrança"; iii) "o Banco BMG fazia controle de metas; o Banco BMG fazia o controle de metas por meio de relatórios diários nos quais constava a relação de cada empregado da JC Cobranças; os relatórios eram chamados de 'relógios'"; iv) "relatório chamado de 'relógio' era passado para o Banco BMG por e-mail; o destinatário dos relatórios era a sra. Janaína Botelho , salve engano, funcionária do Banco BMG . (ID. c6237cb - Pág. 3, grifei).
Como se vê, embora seja incontroversa a idoneidade econômica da empregadora do reclamante e demais empresas que com ela formam grupo econômico, a prova dos autos revela que o Banco BMG dirigia diretamente os serviços prestados pelo reclamante por meio de relatórios que registravam o desempenho não apenas das empresas prestadoras de serviços, mas de cada empregado por elas formalmente contratados.
Dito isso, observo que o STF decidiu que" É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante "(tema 725 da repercussão geral, RE 958.252).
E na ADPF 324 foi decidido:
O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.
De fato, com a devida vênia às opiniões em outro sentido, o direito brasileiro não proibia a contratação de prestação de serviços entre empresas, sem importar a atividade contratada.
Aliás, a lei antes não proibia e expressamente admitia a contratação de"atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados", ao menos no que se refere à"concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federa"(Lei 8.987/95, art. 25, § 1º) e à"organização dos serviços de telecomunicações"(Lei 9.472/97, art. 94, II).
Mais recentemente, o legislador incluiu o art. 4º-A na Lei 6.019/74 (pela Lei 13.429/17), e o alterou pela Lei 13.467/17, permitindo expressamente a terceirização em todas as atividades econômicas.
De acordo com a nova lei,"A empresa prestadora de serviços contrata , remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços"e um dos"requisitos para o funcionamento"é o"capital social compatível com o número de empregados"(Lei 6.019/74, art. 4º-A, § 1º e art. 4º-B, III), isto é, a idoneidade econômica , e disto decorre o seguinte: era e continua vedada (OIT, Convenção 96; CLT, art. 9º, Lei 6.019/74, art. 4º-A e 4º-b) a intermediação de mão de obra, na forma declarada (contratação por"escritórios remunerados de empregos com fins lucrativos", no texto da Convenção 96 da OIT) ou na forma dissimulada (contração por empresa interposta, que é aquela subordinada à tomadora dos serviços, ou economicamente inidônea ou que não dirige a prestação pessoal de serviços dos empregados por ela contratados e assalariados ).
Em miúdos: de um lado, a" terceirização "de atividades nunca foi proibida pelo direito brasileiro; de outro, a intermediação de mão de obra, declarada ou dissimulada, cai na dupla censura do direito convencional (Convenção 96 da OIT) e do direito interno (CLT, art. 9º e Lei 6.019/74, art. 4º-A).
Diante disso, emergindo dos autos a intermediação da mão de obra prestada pelo reclamante corolário é a formação do vínculo de emprego diretamente com o Banco BMG.
Todavia, observados os limites da lide, mantenho a sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do Banco BMG.
PAGAMENTO" POR FORA ". COMISSÕES.
"PAGAMENTO EXTRAFOLHA
O reclamante aduz que 'desde o início do contrato de trabalho sua remuneração era composta de parte fixa no valor médio de R$ 1.500,00 e variável, pelo qual parte das variáveis eram COMISSÕES sobre as negociações realizadas. Insta salientar que as comissões do supervisionamento totalizavam o valor médio de R$ 3.500,00, por mês. Estas eram pagas em dinheiro.'.
No depoimento pessoal, o autor alega que:"".
Afirma a testemunha: 'a remuneração era composta de salário fixo, depositado em conta bancária, e de comissão que era paga em dinheiro na empresa; todos os empregados do setor de cobrança recebia salário fixo e comissão; a comissão não constava no contracheque; o Itaú e o BMG pagavam premiações pelo batimento de metas; o Banco Itaú pagava premiações por meio de cartão prépago com um crédito a ser utilizado pelo empregado premiado; o Banco BMG pagava as premiações por meio de depósito em dinheiro na conta da JC Cobrança que repassava os prêmios em espécie diretamente para os empregados; (...) as comissões sempre oscilavam entre R$1500,00 e R$3500,00; nunca recebeu menos de R$1500,00 reais'.
Restou devidamente comprovado que o autor percebia uma bonificação mensal por alcance de metas, sem registro em contracheques , que variavam de R$ 1.500,00 a R$ 3.500,00.
Uma vez comprovada a bonificação extrafolha por meio do conjunto probatória, caberia à reclamada demonstrar a ocorrência de fato impeditivo ou modificativo do direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu. Razão pela qual, defiro parcialmente o pedido e
reconheço que a reclamada procedia ao pagamento extrafolha de bonificação no valor de R$ 2.500,00 , considerando a média de R$ 1.500,00 a 3.500,00 conforme confessado pela testemunha obreira. Assim, condeno a reclamada a integrar o pagamento de R$ 2.500,00 no salário do reclamante, aviso prévio, 13º proporcional, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e FGTS (depósitos e multa de 40%).". (ID. 0307a1c - Pág. 7/8).
Indefere-se o pedido de diferenças reflexas em DSR, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 605/49, tendo em vista que a bonificação era paga de forma mensal.".
O Banco BMG recorreu dizendo que "não há nos autos a comprovação das alegações autorais, pois a testemunha arrolada pela parte autora não presenciou o pagamento das comissões ao reclamante, destacando apenas que os supervisores conversavam sobre a remuneração recebida, todavia, como diz o ditado popular 'quem tem boca, fala o que quer', portanto, não há prova cabal do real valor percebido pelo recorrido.". (ID. 053dc0d - Pág. 9).
Requereu "a reforma da sentença" e sucessivamente "a observância do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, visto que o valor arbitrado a título de comissões está muito aquém daquele praticado no mercado".
Ainda requereu "seja realizada a devida dedução dos valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamante.". (ID. 053dc0d - Pág. 10).
Kelly Cejane de Araújo Abreu (única testemunha ouvida nos autos) declarou que i) "todos os empregados do setor de cobrança recebia salário fixo e comissão"; ii) "a comissão não constava no contracheque"; iii) "o Banco BMG pagava as premiações por meio de depósito em dinheiro na conta da JC Cobrança que repassava os prêmios em espécie diretamente para os empregados"; iv) "o reclamante ganhava em torno de R$1.500,00 a R$3.500,00 de comissões por mês, sabe disso porque os supervisores tinham o mesmo patamar de remuneração e conversavam sobre a remuneração recebida por cada um". (ID. c6237cb - Pág. 3, grifei).
Como se vê, os fatos narrados pela testemunha eram comuns a todos os empregados supervisores da operação de cobrança, não prosperando o fundamento do recorrente no sentido de que a testemunha "não presenciou o pagamento das comissões ao reclamante" e de que por isso suas declarações não provam o pagamento "por fora" das comissões.
Havendo prova de que o reclamante recebeu comissões entre R$ 1500,00 e 3000,00, não há falar em fixação do valor dessa parcela conforme patamar remuneratório "praticado no mercado".
É incontroverso que o pagamento das comissões não era registrado nos contracheques do reclamante e elas não integravam a base de cálculo de seus haveres salariais. Assim, não há o que deduzir do valor da condenação.
"A reclamante alegou que foi admitida pela 1ª reclamada em 23/03/2015 para atuar em benefício da 4ª reclamada. Disse que em 11/09/2017 foi dispensada sem justa causa, sem o pagamento das verbas rescisórias devidas.
Observo que restou incontroverso o inadimplemento das verbas rescisórias e contratuais aduzidas pelo obreiro.
Assim, defiro os pedidos, e condeno as reclamadas ao pagamento das seguintes parcelas rescisórias e contratuais:
a) saldo de salário de 11 dias do mês de setembro de 2017;
b) aviso prévio de 36 dias;
c) 10/12 de décimo terceiro proporcional;
d) 7/12 de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional.
O salário a ser considerado para pagamento das verbas rescisórias é de R$ 4.000,00 (salário fixo de R$ 1.500 somado a comissão mensal de R$ 2.500,00). (...)". (ID. 0307a1c - Pág. 10).
A reclamada recorreu dizendo que"a responsabilidade do Recorrente não pode abranger o pagamento de verbas intercorrentes e rescisórias, já que tratam de créditos decorrentes de ato de gestão empresarial da contratada e não da relação comercial existente entre as demandadas"e que", por se tratar de obrigação personalíssima do real empregador, descabe a condenação do Recorrente ao pagamento de tais verbas. O contrato colacionado aos autos prevê a responsabilidade da contratada com os seus funcionários, pelo pagamento de verbas trabalhistas, não estendendo ao contratante, no caso, o Recorrente.". (ID. 053dc0d - Pág. 10).
Como visto em tópico anterior a terceirização entabulada pelo recorrente é ilícita e ainda que assim não fosse o tomador de serviços responde subsidiariamente pelos haveres trabalhistas dos empregados colocados continuamente a sua disposição (ADPF 324 e RE 958.252).
"Afirma o autor que 'a jornada de trabalho do reclamante inicialmente era das 8h às 18h, de segunda a sábado, com 1h10 de intervalo para repouso e alimentação. A partir de dezembro de 2015, passou a laborar das 8h às 17h, com 1h10 de intervalo, de segunda a sexta e aos sábados, das 8h às 14h30. No entanto, apesar de ser informado que sua jornada de trabalho encerraria as 17h, o reclamante era obrigado a bater o ponto as 17h e continuar trabalhando até as 18h30. Isso ocorria de segunda a sexta feira.'
De acordo com o art. 333, inc. I, do CPC compete ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. O inciso II do referido dispositivo estabelece que cabe ao réu demonstrar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.
O art. 74, § 4º da CLT, por seu turno, prevê que, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatória a anotação dos horários de entrada e saída dos obreiros.
Tendo em vista que a reclamada não colacionou aos autos o controle de jornada, inverte-se o ônus probatório de acordo com a Súmula 338, I do C. TST. Assim, haverá presunção de veracidade da jornada de trabalho apontada na exordial, a qual não foi elidida por prova em contrário.
A testemunha, por sua vez, confirmou o alegado na exordial: 'inicialmente a jornada era das 8h às 18h com uma hora de intervalo para o almoço e vinte minutos de intervalo para o lanche; cerca de 8 ou 9 meses após a promoção da depoente para o cargo de supervisora a JC Cobranças mudou a jornada contratual que
passou a ser das 8h às 17h com uma hora de intervalo e vinte minutos de intervalo para o lanche, mas, passou a exigir que os empregados registrassem o ponto de saída às 17h e prosseguir trabalhando até às 18h30/min19h; geralmente havia reuniões após às 17h; havia reuniões em quase todos os dias; não sabe dizer porque antes da redução da jornada contratual o trabalho era efetivamente encerrado às 18h e depois da redução da jornada contratual a jornada real passou a ser encerrada às 18h30min/19h, acrescentando que antes da alteração da jornada contratual também havia reuniões de trabalho no período final do expediente'.
Desse modo, prevalece como verdadeira a alegação do reclamante quanto a prorrogação de trabalho exposta na exordial:
- De 23.3.2015 a 30.11.2015: labor das 8h às 18h, de segunda a sábado , com 1h10 de intervalo para repouso e alimentação.
- A partir de 01.12.2015, passou a laborar das 8h às 18:30h, com 1h10 de intervalo, de segunda a sexta e aos sábados, das 8h às 14h30.
Desse modo, condena-se a ré ao pagamento de horas extras, sendo consideradas como horas extras aquelas que excedam à 8ª diária e à 44ª hora semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, com adicional de 50%, divisor 220, serão calculados e pagos os reflexos no descanso semanal remunerado, 13º salários, férias acrescidas do abono constitucional, FGTS + 40%.". (ID. 0307a1c - Pág. 8/9, grifei).
O Banco BMG recorreu dizendo em síntese que"o MM. Juízo reconheceu o labor aos sábados, todavia, a testemunha arrolada pela obreira não faz menção ao labor em tais dias, razão pelo qual deve ser reformada a r. sentença de piso"e que"nota-se claramente que a recorrida não comprovou suas alegações, portanto, não poderia ter sido deferido o pagamento de tal parcela.". (ID. 053dc0d - Pág. 11).
Embora a testemunha Kelly Cejane Araújo de Abreu (do reclamante) não tenha declarado os dias da semana em que ela e os demais supervisores da operação de cobrança trabalhavam, dizendo apenas a respeito do horário de trabalho, nenhuma das reclamadas exibiu nos autos os controles da jornada de trabalho do reclamante, emergindo processualmente verdadeiro que ele trabalhava também aos sábados como declarado na petição inicial (TST, SUM-338).
MULTAS DOS ARTIGOS 477, PARÁGRAFO OITAVO, E 467 DA CLT.
O reclamado recorreu dizendo em síntese que i) não é o empregador do reclamante, ii) as multas dos artigos 467 e 477 têm caráter personalíssimo; iii)"até a prolação da sentença estava sub judice a questão do vínculo empregatício com a 1ª reclamada, portanto não houve atraso na homologação"; iv) a aplicação da multa do artigo 467"supõe seja líquido o pedido"e v)"ao apresentar sua peça de bloqueio o recorrente impugnou todos os pedidos, estando os mesmos controversos"(ID. 053dc0d - Pág. 13).
Como visto em tópico anterior, a prestação de serviços entabulada pelo recorrente é ilícita e ainda que assim não fosse o tomador de serviços responde subsidiariamente pelos haveres trabalhistas dos empregados colocados continuamente a sua disposição (ADPF 324 e RE 958.252).
Assim, de acordo com o decidido pelo STF, à míngua de distinção, o tomador é responsável por todas as obrigações decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Ao contrário do que disse a recorrente, o único pressuposto para o pagamento da multa estabelecida no artigo 467 da CLT é o inadimplemento das verbas rescisórias incontroversas.
As empresas integrantes do grupo econômico que contrataram formalmente o reclamante são reveis e a respeito do pagamento das verbas rescisórias o Banco BMG contestou dizendo que:
"Confia o Banco BMG que a 1ª Reclamada tenha pago devidamente todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante, de acordo com os ditames legais.
Deste modo, não há que se falar em pagamento de quaisquer verbas rescisórias, posto que novo pagamento de verbas anteriormente quitadas ensejaria o chamado" bis in idem ", configurando um enriquecimento sem justo motivo.". (ID. 2e904d3 -Pág. 18).
A lei processual civil dispõe que "incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas" (com as exceções previstas na própria lei - CPC, art. 341).
Simples corolário é que a chamada impugnação por negação geral e suas variantes (a enviesada alegação de que "Confia o Banco BMG que a 1ª Reclamada tenha pago devidamente todas as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante") não surtem nenhum efeito processual: só são objeto de prova os fatos relevantes e controvertidos, sendo que fato não negado não é fato controvertido. E não basta negar: cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.
Nesse contexto, não prospera o fundamento da recorrente no sentido de que o pagamento das verbas rescisórias é fato controvertido.
DANO MORAL POR ASSÉDIO.
"Afirma a reclamante que: 'a Reclamada de forma reiterada e injustificada começou a atrasar o seu salário por até 15 dias a partir de janeiro do presente ano, (...) a partir de fevereiro de 2016, Leonardo, seu novo gerente, pressionava o reclamante com ameaças em demiti-lo caso os objetivos não fossem alcançados (...) teve uma ocasião em que Leonardo tirou todas as cadeiras dos supervisores e exigiram que todos ficassem em pé para trabalhar, o que não se pode admitir num ambiente de trabalho.'
Não restou demonstrado o atraso costumaz no pagamento dos salários.
Razão pela qual, reputo que, quanto a este aspecto, não houve dano apto a ensejar a reparação.
Por outro lado, o assédio moral no trabalho se verifica quando constatada, de forma reiterada, exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, provocando degradação do ambiente de trabalho e acarretando instabilidade emocional da vítima que, por vezes, passa a sofrer de doenças mentais e/ou físicas.
Em tais casos as normas aplicadas são oriundas do campo da responsabilidade civil extracontratual, eis que decorrem da violação de normas legais de proteção ao trabalhador e ao meio ambiente de trabalho. Referida responsabilidade, para ser aplicada, deve preencher alguns requisitos, quais sejam: conduta humana, culpa, nexo de causalidade e dano.
Forçoso reconhecer a configuração de todos in casu os elementos. A conduta humana (conduta positiva) existiu no momento em que houve cobrança de metas totalmente excessiva, vexatória e desproporcional do dono da empresa.
A testemunha ouvida a rogo do reclamante confirma os fatos. Senão vejamos: 'o dono da empresa, Leonardo, nas reuniões dizia que se não atingissem as metas os empregados seriam dispensados, usava a expressão 'abeças vão rolar'; no ano de 2015, não se recorda o mês, o gerente Diego deu ordem para retirarem as cadeiras dos supervisores durante uma semana, para que trabalhassem em pé, e disse que as cadeiras seriam devolvidas para cada supervisor na medida em que cada um atingisse a meta; não sabe dizer se havia alguma motivação pessoal, mas, Diego fazia ameaças de deixar o reclamante à disposição para ser aproveitado em alguma outra carteira; as ameaças não tinham relação com o desempenho do reclamante; as ameaças eram feitas em reuniões; havia atrasos nos pagamentos mensais; os atrasos eram de 5 a 10 dias'.
A cobrança de metas não pode ser realizada como exposto na exordial. Tal procedimento dispensado ao autor, além de indigno, degrada o ambiente de trabalho.
O nexo de causalidade também se demonstra, visto que o abalo psicológico sofrido pelo reclamante somente se deu no ambiente de trabalho e pelo seu superior hierárquico.
O dano moral é aquele que afeta os direitos de personalidade. Não há necessidade de prova quando é incontroversa a existência de dano que afete os direitos desta natureza do indivíduo.
Considerando que a dor moral não pode ser ressarcida, eis que impassível de tarifação e qualquer tentativa neste sentido seria inconstitucional e atentatória ao princípio maior da dignidade da pessoa humana, resta apenas atenuá-la, suavizando o sofrimento daquele que busca o Judiciário. Para tanto, ao ser arbitrado valor reparatório do dano moral devem ser atendidos alguns parâmetros, dentre eles o da extensão do dano e as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos.
Considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, diretrizes norteadoras da equidade nestes casos, a reparação, além de um lenitivo, deve ter caráter pedagógico ou disciplinador, visando a coibir novas condutas semelhantes, demonstrando ao infrator e à sociedade o ônus do desrespeito à promoção do meio ambiente de trabalho sadio e seguro.
Deste modo e pelas razões expostas, condeno a reclamada ao pagamento de reparação por assédio moral à reclamante, fixando estes, por razoável, no valor de R$ 4.000,00.". (ID. 0307a1c - Pág. 11/12).
O Banco BMG recorreu dizendo que:
"O preposto citado pelo recorrido é funcionário da JC Cobrança, não podendo o recorrente ser responsabilizado por atos praticados por terceiros, ou seja, fatos a que não deu causa.
Não havendo responsabilidade, não há o que indenizar, pelo que merece reforma a r. sentença, uma vez que restou provada a ausência dos requisitos que configurem culpa ou dolo por parte do Recorrente.
Impende destacar que a cobrança de metas por si só não enseja indenização por danos morais, e alguns Regionais já possuem entendimento nesse sentido, como por exemplo o TRT da 1ª Região que editou súmula. (...).
Analisando o conjunto probatório dos autos, verifica-se que a Reclamada não praticou qualquer ato injusto atentatório à dignidade, à imagem, à intimidade, à honra do obreiro, o que configuraria o dano moral.
Deste modo, ausentes os requisitos da responsabilidade civil do empregador pela indenização decorrente de dano moral: a prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa ou dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou o sofrimento moral) e o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador ou por seus prepostos e o dano sofrido pelo trabalhador, necessário a rejeição da pretensão - pagamento de indenização por danos morais.
Pelo exposto, requer a reforma da sentença de piso para julgar improcedente o pleito autoral.
Caso não seja esse o entendimento da E. Turma, o que não se espera e se admite apenas por cautela, requer a reforma da r. sentença quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, reduzindo a indenização para um patamar condizente com a realidade e com a extensão do suposto dano, em observância aos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Recorrido.
Por fim, requer observância da súmula 439 do C. TST.". (ID. 053dc0d - Pág. 14/16).
Como se viu em tópico anterior, o Banco BMG dirigia diretamente os serviços prestados pelo reclamante por meio de relatórios que registravam o desempenho não apenas das empresas prestadoras de serviços, mas de cada empregado por elas formalmente contratados.
Diante disso, não prospera o fundamento do recorrente de que não abusou do direito de subordinar o trabalho prestado pelo reclamante, mas sim os prepostos de suas litisconsortes.
Ressalto que embora a cobrança de metas por si não caracterize abuso de direito, têm esse condão ameaças (perda do emprego) e exposições vexatórias (retirar as cadeiras, fazendo os gestores trabalharem em pé) - fatos declarados pela única testemunha ouvida nos autos (ID. c6237cb - Pág. 3) e não contrapostos por outras provas.
Registro que ainda que não fosse ilícita a terceirização entabulada pelo recorrente, ele responderia (embora subsidiariamente) pelo valor devido ao reclamante a título de dano moral (ADPF 324 e RE 958.252).
É incontroverso que o reclamante"percebeu como última remuneração no contracheque o valor médio de R$ 1.422,56". Como visto em tópico anterior, emergiu dos autos que ele também recebia R$ 2.500,00 a título de comissões"por fora".
Considerando o valor da remuneração média do reclamante (R$ 4.000,00 aproximadamente) e ainda levando-se em conta a extensão do dano, as condições pessoais, sociais e econômicas do ofensor e da vítima, e em consonância com os precedentes desta Turma para casos semelhantes, não há nada a reformar na sentença que fixou em R$ 4.000,00 o valor da reparação.
"A atualização monetária é devida pelo índice do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia primeiro, na forma da Súmula no 381 do TST.
Os juros de mora são devidos a partir do ajuizamento da ação, correspondendo a 1% ao mês, incidindo sobre a importância pro rata die da condenação já corrigida monetariamente, em consonância com o disposto na Súmula nº 200 do TST.
Tendo em vista que o TST declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91, determino utilização do IPCA-E para atualização monetária, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 879, § 7º da CLT, pelos fundamentos
indicados pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade da Ação Trabalhista nº 0000479-
60.2011.5.04.0231, devendo-se observar o teor da decisão inclusive quanto a modulação.
Assim, adotando-se os parâmetros da referida decisão, em face da modulação de efeitos, deverá incidir o índice TRD até 25/03/2015, observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, e o IPCAE, a partir de 26/03/2015. Como o índice é aferido mês a mês e incide no mês subsequente à prestação de serviços, em liquidação incidirá o IPCA-E a partir do mês 04/2015.
Neste sentido, o precedente do C. TST, no Processo RR - 1981-
10.2015.5.09.0084, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 06/12/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).". (ID. 0307a1c - Pág. 14).
O reclamado recorreu dizendo que i)"a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária ao presente caso caracterizaria patente violação aos incisos II, XXXVI, LIV e LV, do artigo 5º, da Constituição Federal, o que não se pode admitir; ii)" não compete ao Tribunal Superior do Trabalho a definição de índice de correção monetária aplicável sobre os débitos trabalhistas e, muito menos, a declaração de inconstitucionalidade de legislação "; iii)"a declaração de inconstitucionalidade não autorizaria o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido, inclusive, pelo TST no Processo AR 26089-89-2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04"; iv)"ainda que seja dada guarida à decisão proferida pelo TST no ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, o que se admite por amor ao argumento, é imperioso destacar que tal julgado ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo, portanto, gerar imediatos efeitos"; e iv)"a modulação dos efeitos do acórdão na ARGINC - 479-60.2011.5.04.0231 contraria as próprias decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou. Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 4357/DF relacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27, da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I 'a', da CF.". (ID. 053dc0d - Pág. 20/21).
Sem ambages, a declaração incidente de inconstitucionalidade é competência dos Tribunais que compõem o Poder Judiciário nos termos artigo 97 da Constituição Federal.
Ainda que a decisão proferida no ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231 ainda não tenha transitado em julgado, na seara trabalhista"os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo", nos termos do artigo 899 da CLT.
O juiz sentenciante fixou a incidência do IPCA-E" a partir de 26/03/2015 ".
Só para argumentar, ainda que esse fundamento não tenha sido aventado pela recorrente, o § 7º do art. 879 da CLT diz que 'A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991', exatamente o que foi declarado inconstitucional na ArgInc479-
60.2011.5.04.0231.
A pequena modificação da redação não impede ver que se trata expressamente da mesma norma, já declarada inconstitucional; por isso, com a devida vênia, incide diretamente no caso o decidido na ArgInc479-60.2011.5.04.0231. Corolário é que não se cogita de submeter a questão ao plenário desta Corte.
Nesse sentido já decidiu o TST:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - EXECUÇÃO -ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS -ÍNDICE APLICÁVEL Por divisar violação ao artigo 5º, II, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso negado. II -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/17 - EXECUÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão"equivalentes à TRD"contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e provido"(RR-
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EXECUTADA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.
2. ÍNDICE APLICÁVEL À CORREÇÃO MONETÁRIA. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST - ArgInc - 479-
60.2011.5.04.0231 e ED - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda, entendimento a que esta relatora se submete por disciplina judiciária, que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, visto que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Recurso de revista não conhecido"(RR-51500-06.2007.5.05.0161, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 30/05/2019).
O reclamado recorreu dizendo que"desta forma, sucessivamente ao pedido de reforma da sentença, para que seja afastada a procedência dos pedidos autorais, na remota possibilidade de manutenção da referida decisão, em atenção ao princípio da eventualidade, requer a Recorrente a reforma da sentença quanto à condenação em honorários sucumbenciais, visto que não foram levados em conta os critérios dos artigos 85, § 2º do CPC e 791-A e da CLT"e a aplicação do"percentual de 5% sobre a liquidação dos pedidos deferidos, hipótese que admite por amor ao debate, eis que a Recorrente pugna pela improcedência do feito.". (ID. 053dc0d -Pág. 2).
Ao recurso do reclamado foi negado provimento e, portanto, mantida a sucumbência, mantém-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Diz a lei que ao fixar os honorários, o juízo observará: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa e IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (CLT, art. 791-A, §
Como se vê, os parâmetros legais levam em conta não apenas a pessoa do advogado (seu zelo, o lugar da prestação de serviços, o trabalho e o tempo exigido para seu serviço), mas também a natureza e importância da causa.
Especialmente importante é a natureza da causa: para o empregado, quase tudo é salário (ou o equivalente, como no caso dos autos); para o empregador, tudo é custo do negócio. Logo, para um a natureza é salarial; para o outro, é comercial.
Do exposto, nada a reformar na sentença que fixou"no percentual 10%, calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Conheço o recurso ordinário do Banco BMG e a ele nego provimento.
ISTO POSTO, acordam os membros da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária hoje realizada, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso da 5ª Reclamada (BANCO BMG SA) e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Sustentou oralmente, pelo Recorrente/Reclamado, o Dr. Victor Vinicius Ferreira Picanço. Presente na tribuna, pelo Recorrente/Reclamante, o Dr. Rodrigo