Barros & Mello Advogados | STJ fixa repetitivos em casos de atraso da construtora na entrega de imóvel | Barros & Mello Advogados
"Havendo a cláusula penal no sentido de pré-fixar em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação com lucros cessantes posterior. (…) Pode a parte interessada desprezar a cláusula penal e ingressar com ação de lucros cessantes."
Salomão disse que extraiu dos precedentes "a melhor interpretação possível", pois há incrongruência "gritante" da jurisprudência da Corte no sentido de estabelecer a inversão pura e simples para obrigações de naturezas distintas – uma a obrigação de concluir a obra e a outra de pagar.
O relator disse que é abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade. Assim, propôs a tese: "Uma vez ou caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora a mesma multa deverá, em inversão, ser considerada para indenização pelo inadimplemento do promitente-vendedor. Nos casos de obrigação de natureza heterogênea, obrigação de fazer e obrigação de dar, impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada a cumulação com lucros cessantes."
Os ministros fizeram ponderações acerca do enunciado e um dos últimos debatidos foi que "uma vez prevista a cláusula penal moratória apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora, o valor desta multa servirá como parâmetro para possibilitar ao comprador o ressarcimento em caso de atraso do promitente-vendedor". Contudo, a fixação do enunciado foi adiada para acolher sugestões dos ministros, e será definida na próxima sessão, dia 22 de maio.
Ficaram vencidos, neste ponto, Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira, que acompanhou a divergência inaugurada pela ministra. A ministra Gallotti votou no sentido de que não há sentido econômico na punição da construtora pelo atraso, salvo quando decorrente de má-fé, fraude ou algo desse tipo. "A construtora não deriva nenhuma vantagem do atraso. Na grande maioria dos casos o atraso é causado por fatores fora do controle da construtora."
Para a ministra, não há se falar em simetria na aplicação da penalidade impondo-se a um dos contratantes se não há obrigação correspondente. "Não se trata de inversão, mas de criação de uma nova obrigação, o que não é permitido, a meu ver. O nome inversão gera equívoco conceitual porque o que estamos fazendo é criar cláusula penal que não existia em desfavor da parte A ou B." Na conclusão, Gallotti entende que se deveria nulificar a cláusula penal, não invertê-la: "Se a cláusula for abusiva, ela é ineficaz, é nula. E aí sim será didática."