Fraude Penal ou Fraude Civil – MDT Advogados Associados
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Neste sentido, segundo o ilustre jurista Júlio Fabbrini Mirabete a conduta ilícita tipificada como estelionato tem o seguinte conceito:
"O estelionato, cuja denominação deriva de stellio (lagarto que muda de cores, iludindo os insetos de que se alimenta), é assim definido na lei: "Obter para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos e multa" (art. 171, caput). Existe o crime, portanto, quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo alguém em erro ou mantendo-o nessa situação e conseguindo, assim, uma vantagem indevida para si ou para outrem, com lesão patrimonial alheia. Sem fraude antecedente, que provoca ou mantém em erro a vítima, levando-a à entrega da vantagem, não se há de falar em crime de estelionato".
Ressalte-se que o crime de estelionato está previsto no "caput" do art. 171, sendo certo que seus parágrafos e artigos posteriores albergam hipóteses que caracterizam outras fraudes, a saber, a) disposição de coisa alheia como própria; b) alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria; c) defraudação de penhor; d) fraude na entrega de coisa; e) fraude no recebimento de indenização ou valor do seguro; f) fraude no pagamento por meio de cheque; g) duplicata simulada; h) abuso de incapazes; i) induzimento a especulação, j) fraude no comércio; k) fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações; l) emissão irregular de conhecimento de transporte; e m) fraude a execução.
Assim, observando os tipos penais tratados no Código Penal, infere-se que muitos guardam relação com o Direito Civil Brasileiro.
No mesmo sentido, observa-se nos tipos penais a existência de institutos do direito civil, a saber, coisa alheia e própria, alienação, penhor, entrega da coisa, indenização, seguro, cheque, duplicata, incapazes, comércio, conhecimento de transporte e execução.
De todo modo, em determinadas situações é extremamente difícil estabelecer a distinção entre a fraude penal e a fraude civil. Sobre o tema, o autor acima citado ensina :
"Questão tormentosa é a de distinguir o estelionato do mero ilícito civil impunível. Vários critérios foram sugeridos para se fazer a distinção entre a fraude civil e a fraude penal. Afirma-se que existe esta apenas quando: há propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente econômico; há um dano social e não puramente individual; há a violação do mínimo ético; há um perigo social, mediato ou indireto; há uma violação de ordem jurídica que, pela sua intensidade ou gravidade, tem como única sanção adequada a pena; há fraude capaz de iludir o diligente pai de família; há evidente perversidade e impostura; há umamise en scene para iludir; há uma impossibilidade de se reparar o dano; há o intuito de um lucro indevido e não do lucro do negócio etc. Afirma Hungria que, "tirante a hipótese de ardil grosseiro, a que a vitima se tenha rendido por indesculpável inadvertência ou omissão de sua habitual prudência, o inadimplemento preordenado ou preconcebido é talvez o menos incerto dos sinais orientadores na fixação de uma linha divisória nesse terreno contestado da fraude". Na verdade não há diferença de natureza, ontológica, entre a fraude civil e a penal. Não há fraude penal e fraude civil; a fraude é uma só. Pretendida distinção sobre o assunto é supérflua, arbitraria e fonte de danosíssimas confusões". (JTACrSP 58/210; RT 423/401).
Da leitura da definição acima, o autor se rende a conclusão de que não existe fraude civil ou fraude penal sendo ela uma só. Ora, razoável afirmar que a distinção entre o ilícito civil e o ilícito penal está em alguns elementos citados pelo autor, a saber: a) o propósito do agente de não prestar o equivalente econômico; b) violação do mínimo ético; c) um dano social e não puramente individual; d) perigo social, mediato e indireto e) violação da ordem jurídica; f) fraude capaz de iludir; g) perversidade e impostura; e, etc.
Observando os elementos em tese caracterizadores da fraude penal, pode-se concluir que a boa fé contratual, princípio basilar do direito civil, em tese afasta os elementos em comento. Assim, observada a boa fé nas relações jurídicas, não restará caracterizado o ilícito penal.
Segundo Plácido e Silva, entende-se por fraudar o engano malicioso, ou a ação astuciosa de má fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. E conclui: "Assim, a fraude sempre se funda na prática de ato lesivo a interesse de terceiros ou da coletividade, ou seja, em ato, onde se evidencia a intenção de frustrar-se a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais."
Ressalte-se que para a caracterização do crime de estelionato é necessário que o agente tenha o dolo como fim especial de agir, sendo imprescindível a consciência, a vontade de enganar, ludibriar, com objetivo de obter vantagem ilícita.
Todavia, não podemos confundir a conduta ilícita com a conduta lícita daquele que age com boa fé, sem intenção de causar prejuízo, de enganar, mas que por diversos motivos acaba por cometer um ato jurídico que no máximo caracteriza um ilícito civil.
Para melhor elucidar o ilícito civil, podemos exemplificar com a figura do comerciante que ao atravessar severa dificuldade financeira, vê-se obrigado a cerrar as portas do seu estabelecimento, não existindo a menor possibilidade de continuidade das atividades sociais da empresa, haja vista que até os bens e recursos pessoais dos sócios, foram utilizados na tentativa de saldar as dívidas da empresa. Não pode esse comerciante, – ainda que alguns clientes ou fornecedores tenham certo prejuízo – ser considerado um estelionatário, porque, ausentes os elementos caracterizadores do ilícito penal.
Vale dizer, no exemplo mencionado, ocorreu o que chamamos de inexigibilidade de conduta diversa, pois não havia outra saída para o comerciante, senão a de cerrar as portas da sua empresa.
O Código Civil Brasileiro no Título II trata dos atos jurídicos lícitos prevendo o artigo 185 que: "aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber as disposições do Titulo anterior." O Título anterior mencionado no artigo 185 pelo legislador, refere-se ao negócio jurídico.
Observa-se ainda que o Código Civil, também, trata no Capítulo IV (arts. 138 a 165) – Dos Defeitos do Negócio Jurídico, destacando-se os seguintes defeitos: a) do erro ou ignorância; b) do dolo; c) da coação; d) do estado de perigo; e) da lesão; f) da fraude contra credores;
Tem-se, ainda, que o legislador após tratar dos defeitos dos negócios jurídicos, tratou no Capitulo V, do Código Civil, da invalidade do Negócio Jurídico (arts. 166 a 184), prevendo situações em que os atos jurídicos praticados são considerados nulos ou anuláveis.
Com efeito, antes de adentrar na seara criminal, necessário se faz observar se não estamos diante de um ilícito civil, para somente após, verificar se estão presentes os elementos e requisitos que caracterizam o ilícito penal.
Visto que determinadas relações jurídicas podem, dependendo de alguns fatores, caracterizar atos ilícitos penais, oportuno reproduzir algumas decisões proferidas pelos nossos Tribunais, a fim de exemplificar os entendimentos adotados por diversos julgadores.
"Abertura de sociedade – Inadimplemento de compromissos empresariais – Estelionato – Atipicidade da conduta – "A Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra denunciados pela suposta prática do delito de estelionato, em concurso de pessoas (CP, art. 171, caput, c/c art. 29), em decorrência do não adimplemento de compromissos firmados por sua empresa, quando da abertura de outra sociedade, para a qual tinham transferido parte do patrimônio daquela. Considerou-se que, na espécie, a denúncia consistiria em mera presunção no tocante ao cometimento de estelionato, atribuindo aos pacientes, por suposição, a atuação com o dolo específico de obter vantagem ilícita, invertendo assim, o ônus da prova, em seu desfavor, de modo que a eles caberia provar a ausência de tal dolo. Salientou-se, ainda, que a abertura de empresa, por sí só, não configuraria crime e que inexistiria, nos autos, notícia de que a sociedade credora tivesse recorrido às vias judiciais para cobrar seus créditos, a qual poderia socorrer-se, caso infrutífera esta iniciativa, do dispositivo do art. 50 do CC, que prevê a desconsideração da personalidade jurídica. Concluiu-se não se estar diante de conduta atípica dos pacientes, cuja análise não seria viável em habeas corpus, mas de inépcia da peça acusatória". (HC 88344/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.12.2006).
"O que importa verificar, pois, é se, em determinado fato, se configuram todos os requisitos do estelionato, caso em que o fato é sempre punível, sejam quais forem as relações, a modalidade e a contingência do mesmo fato." (RT 543/347-348).
"A ausência de dolo pré-ordenado e a inexistência de intenção do agente de auferir vantagem econômica em detrimento patrimonial da vítima descaracterizam o delito de estelionato." (TACRIMSP – RJD 25/133)
"Tem-se entendido que há fraude penal quando o escopo do agente é o lucro ilícito e não o do negócio (RT 423/344). Isso porque a fraude penal pode manifestar-se na simples operação civil, não passando esta, na realidade, de engodo fraudulento que envolve e espolia a vítima (RT 329/121). Mas é comum nas transações civis ou comerciais certa malicia entre as partes, que procuram, através da ocultação de defeitos ou inconveniência da coisa, ou através de uma depreciação, justa ou não, efetuar operação mais vantajosa. Mesmo em tais hipóteses, o que se tem é o dolo civil, que poderá dar lugar à anulação do negócio, por vicio de consentimento, com as conseqüentes perdas e danos (arts. 147, II e 1103 do CC), não, porém, do dolo configurador do estelionato (RT 547/342). Não há crime na ausência de fraude e o mero descumprimento do contrato, mesmo doloso, é mero ilícito civil (JTACrSP 49/173, 50/79, 54/403; RT 423; RTJ 93/978). Também não se reconheceu o ilícito na venda de coisa adquirida a prazo quando não garantida pela reserva de domínio ou alienação fiduciária, por correr o risco natural da transação por conta do vendedor (RT 516/336, 445/414); no ato do advogado que obteve vantagem excessiva na execução do mandato em que se convencionou determinada indenização para o cliente, ficando com o que excedesse esse quantum o mandatário (RT 442/434)".
"Fraude civil e Fraude penal – Distinção- Se a investigação dos fatos apurados nas provas não consegue lograr êxito na demonstração de que o propósito do agente era, desde o início, premeditadamente, frustrar o equivalente econômico na transação que se meteu, resta dúvida séria sobre se não se tratou de mera fraude civil, atípica para os fins do art. 171 do CP". (TAPR – Ap – Rel. Martins Ricci – RT 655/336)
"O inadimplemento contratual, mesmo doloso, é mero ilícito civil, não tendo força para caracterizar o crime de estelionato simples negócio mal sucedido, que se resolve no âmbito do direito privado". (TAMG – Ap 9306 – Rel Rubem Mirando)
"O mero inadimplemento de um contrato, ainda que involuntário, é ilícito civil e não estelionato". (TJMT – RHC – Rel. Des. Nildo de Carvalho – RT 703/329)
"Para a caracterização do estelionato faz-se necessária a presença de todos os seus elementos constitutivos, os quais, na espécie, não restaram configurados, haja vista a essência civil dos negócios celebrados, onde não houve a intenção de causar prejuízo, mas simplesmente inadimplência por parte do devedor, que não honrou com seus compromissos". (TJMS – Ap – Rel. Des. Luiz Carlos Santini – RT 698/391)
"A rescisão do contrato por inadimplência não caracteriza o tipo de estelionato, posto que este carece de vontade de ludibriar terceiros para obtenção de vantagem". (TACRIM – HC – Rel. Chaves Camargo – Jutacrim 87/56)"
RECURSO ESPECIAL – SIMULAÇÃO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA – ALEGAÇÃO DE RETROVENDA – SUMULA N.º 07 DO STJ – SAQUE FRAUDULENTO DE RECURSOS DO FGTS – TIPICIDADE – ART. 171, DO CP.
1. A análise da inexistência de fraude na conduta dos Recorrentes que, segundo alegam, teria ocorrido apenas a existência de uma retrovenda, e não uma simulação do contrato de compra e venda do bem imóvel, demandaria inevitávelmente, o reexame de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula n.º 07 do STJ.
2. Os valores das contas vinculadas ao FGTS pertencem aos trabalhadores, todavia o movimento desses valores somente pode ser realizado nas situações previstas na legislação específica. Dessa forma, utilizar-se de meio fraudulento para liberar valores dos recursos do FGTS, adequa-se perfeitamente ao tipo penal do estelionato, tendo em vista o prejuízo ocasionado à coletividade. (Resp 508.878 – RS /2003/0014783-9). Relatora Min. Laurita Vaz, STJ)"
"HC n.º 833, Minas Gerais, (900010267-7), STJ, página 00142, 5ª Turma, onde o Relator o Exmo Sr. Dr. Ministro Costa Lima, aduz que: A espécie, no falar do Dr. Getulio Rivera Velasco Cantanhede, nobre Subprocurador Geral da República em substituição, resume-se ao seguinte: "Trata-se de recurso de PAULO SERGIO ABREU contra acórdão do Eg. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, que denegou habeas corpus impetrado em favor de NAZARENO CARVALHO RENNO e CONRADO CAMPOS DO AMARAL RENNO, objetivando o trancamento da ação penal proposta contra os pacientes, como incursos nos arts. 171, § 1º, inciso I (dação em garantia de coisa alheia como própria) e art. 171, § 2º, inciso III (defraudação de penhor), do CP.
Sustenta o recorrente que, enquanto não chegar-se à fase executiva das ações cíveis propostas pelos credores, ora em grau de apelação, e, em conseqüência, não atender-se à entrega judicial dos bens dados em alienação fiduciária e garantia pignoratícia, ou efetuar-se o pagamento correspondente, não há que se falar-se em prática de infrações criminais, uma vez que, até esse momento executivo, não terá havido fraude ou prejuízo, elementos caracterizadores do estelionato."
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS N.º 14.819 – SP (2003/0140272-0) RELATOR MIN JORGE SCARTEZZINI, DJ. 24/05/2004.
PROCESSUAL PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ESTELIONATO – ALEGAÇÕES DE AUSENCIA DE AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDENCIA – FATOS IMPUTADOS QUE NÃO CONFIGURAM APENAS ILICITO CIVIL RECURSO DESPROVIDO. 1- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento da ação penal, pela via estreita do writ, somente se viabiliza quando, pela mera exposição dos fatos narrados na denúncia, constata-se que há imputação de fato penalmente atípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente. Tais hipóteses inocorrem. 2 – – In casu, existem fortes indícios de que os fatos imputados não configuram, apenas, descumprimento contratual, eis que, aparentemente, o réu agiu ardilosamente, mediante fraude, a fim de obter vantagem indevida em detrimento de pessoas, o que consubstancia não só ilícito civil, mas, também, o crime de estelionato 3- No caso sob judice, a peça vestibular descreve com clareza, conduta típica em tese, propiciando o exercício da ampla defesa do réu.
– Recurso desprovido"
Por fim, objetivando demonstrar o entendimento dos Doutos Magistrados das Varas Criminais do Fórum Central da Capital do Estado de São Paulo, é de rigor transcrever a fundamentação e o dispositivo de duas sentenças que tratam exclusivamente do tema em comento
SENTENÇA 31º VARA CRIMINAL – FUNDAMENTAÇÃO E DISPOSITIVO
"Na análise dos autos verifico que se está diante da hipótese de absolvição sumária pela atipicidade material do fato.
Consta do inquérito policial que os réus, respectivamente sócio proprietário e gerente do estabelecimento comercial "Moreira Móveis e Decorações LTDA" venderam móveis à vitima, pelo valor de 1.130,00 reais, sendo o pagamento efetuado através da emissão de cinco cártulas de cheque no valor de R$ 186,00 e uma de R$ 185,00. Os móveis seriam entregues na residência da vitima 40 dias após a compra. O prazo escoou sem a devida entrega e, ao retornar ao endereço da loja, está constatou que ela havia cerrado as portas. Dois dos cheques foram compensados.
Observo que o estabelecimento comercial foi regularmente constituído (fls. 287/299) e o objeto social eficazmente explorado até a data do fato. Não se pode negar que o insucesso faz parte do risco do negócio e sobrevindo, seus efeitos espraiam pelos proprietários, funcionários e clientela. É o que ocorreu no caso em tela.
Com efeito, caso os denunciados pretendessem aplicar "golpes na praça", teriam uma empresa irregular, como tantas que existem no comércio de São Paulo, e descumpriam suas obrigações comerciais de modo copioso, visando a obtenção do maior lucro possível, ocultando seus verdadeiros nomes e endereços e não proviam o ressarcimento de qualquer lesado. Assim, descaracterizado o dolo antecedente.
O caso retrata apenas mais uma das vicissitudes suportadas por comerciantes regularmente constituídos e, como dito, cujas conseqüências afetam diretamente funcionários e consumidores. Estes porque não receberam as mercadorias contratadas e aqueles, porque certamente deixaram de receber a integralidade de seus salários e benefícios.
Todavia, os descumprimentos desses contratos, civil e trabalhista, ensejam a intervenção destes ramos do direito. Destarte, o fato como descrito nos autos remonta ao mero inadimplemento de obrigação civil, desautorizando a intervenção do direito criminal, pois a satisfação do direito lesado pode ser obtida por aquele ramo do direito, por exemplo, aplicando-se a regra do artigo 50 do Código Civil.
Outrossim, imperativo reconhecimento da atipicidade do fato perpetrado pelos acusados, diante da ausência de dolo antecedente.
Diante do exposto, não vislumbrando justa causa para a presente ação penal, ABSOLVO SUMARIAMENTE os réus JOSÉ MOREIRA DANTAS e JEFERSON LUIZ MACIEL SALGADO do delito imputado na inicial com fundamento do artigo 397, III, do Código de Processo Penal."
SENTENÇA 10º VARA CRIMINAL – FUNDAMENTAÇÃO E DISPOSITIVO
"Consoante bem alegaram as partes, a presente ação penal é improcedente, por não haver provas suficientes nos autos de que os réus tenham praticado o delito que lhes foi imputado na denúncia, notadamente por não ter testado caracterizado que os réus tenham agido dolosamente.
Com efeito, a vítima, ouvida nesta audiência, relatou ter efetuado contrato de compra e venda com os réus para a aquisição de alguns móveis, mediante o pagamento de R$ 1.270,00, no cartão de crédito, em duas parcelas. Acrescentou a vítima que, superado in albis o prazo avençado para a entrega dos móveis e depois debitada a primeira parcela, teve a noticia de que o contrato não seria cumprido. Aduziu finalmente a vitima que seu prejuízo foi ressarcido pela empresa de cartão de crédito e que foi procurada pelos acusados para a reparação dos danos.
Este relato não demonstra que os acusados tenham-se valido de algum ardil, ou de outro meio fraudulento, para enganar a vitima, induzindo-a ou mantendo-a em erro. O que se constata é que houve, no caso vertente, o inadimplemento, por parte dos réus, do contrato que firmaram com a vítima. Não se constata que os réus tenham agido dolosamente, de modo a lesar a vítima, notadamente porque buscaram a reparação do dano.
Outrossim, a única testemunha ouvida em Juízo, Julio César Lotenzi, nada relatou sobre os fatos narrados na denúncia (fls. 507/508)
Nesse contexto, não é possível concluir que os réus tenham, de fato, praticado o delito de estelionato que lhes foi imputado na denúncia, pois não se infere dos autos que eles tenham tido deliberado escopo de obter para si vantagem pecuniária, em detrimento da vítima, mediante o emprego de meio fraudulento.
Deste modo, constata-se que não há nos autos elementos probatórios suficientes a prestigiar a acusação formulada contra os réus, impondo-se, em conseqüência, a absolvição. (…)
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação penal e, em conseqüência, ABSOLVO os réus JOSÉ MOREIRA DANTAS e JEFFERSON LUIZ MACIEL SALGADO, qualificados nos autos da acusação de terem praticados o delito de estelionato que lhes foram imputados na denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal."
Portanto, não restam dúvidas acerca da existência de estreita ligação entre as fraudes tratadas no Código Penal com alguns institutos do Código Civil. Contudo, cabe aos operadores do direito a missão de reconhecer, distinguir e concluir se determinada fraude caracteriza um ilícito civil ou penal.