Lawfare: o que é e quais seus efeitos? - Politize!
A pós-modernidade chegou. Ainda que as relações humanas mantenham a sua essência, o Direito e a Política atingiram um novo patamar. Superado o século XX marcado por levantes populares e a derrubada de Governos Totalitários, a democracia que hoje está consolidada no Brasil – e em grande parte do mundo –, como expressou Steven Levisky, professor de Ciência Política e autor do livro Como as democracias morrem, encontra-se em crise. Com a necessidade de manter as aparências de uma Ordem Constitucional, tem-se hoje uma forma inovadora e silenciosa de "luta por poder" que possui como principal ferramenta algo criado justamente para nos proteger: o Direito.
O Lawfare é parte fundamental deste cenário e pode ser compreendido como um ilegítimo e subversivo projeto de dominação. Atua a partir da manipulação de institutos jurídicos e vem alimentando inúmeras campanhas de desinformação digital – as fake news. Seus reflexos são sentidos nos mais variados ramos – sejam eles político, econômico ou social.
Quer entender esse conceito e as ideias que apresentamos? Então, a seguir veremos a definição do "lawfare" e como ele está se manifestando no Direito e na Política contemporânea.
O que significa "Lawfare"? E qual é a origem do termo?
O termo "lawfare" consiste em um neologismo – fenômeno gramatical que corresponde a criação de uma palavra ou expressão –, a partir dos vocábulos "Law" (Lei) e "Warfare" (Guerra). A expressão popularizou-se nos Estados Unidos a partir de um artigo publicado em 2001 por um militar chamado Charles Dunlap. No artigo, o Coronel das Forças Armadas criticou o uso estratégico do Direito por entidades de Direitos Humanos Internacionais para "combater" e "deslegitimar" as campanhas do exército americano.
No texto, que leva o título de "Direito e Intervenções Militares: preservando valores humanitários nos conflitos do século XXI", Dunlap expôs que o "lawfare, isto é, o uso da lei como a arma da guerra, é a mais nova caraterística de combate do século XXI".
O artigo abriu as portas para o estudo desse controverso fenômeno até então pouco debatido no mundo. Anos mais tarde, por exemplo, no Brasil, os juristas Cristiano Zanin, Vasleska Martins e Rafael Valim produziram um estudo que apontou para a presença dessa nova tendência de "instrumentalização da lei" em nosso país. No livro publicado em 2020, Lawfare: uma introdução, os autores buscaram definir essa operação como "o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo".
Nos últimos anos, diante das inconsistências políticas que marcaram o Brasil – os escândalos de corrupção, os processos de impeachment e um crescente protagonismo do Poder Judiciário diante de questões governamentais –, concentramos em nosso país um novo foco de disputas por poder que indicam um uso ilegítimo dos institutos legais.
Em suma, o conceito de lawfare é associado a instrumentalização do Direito objetivando a promoção da guerra e a destruição de um inimigo. As principais definições produzidas pela comunidade científica giram em torno desses quatro elementos: 1. guerra; 2. estratégia; 3. direito; e 4. inimigo. No lawfare, esses tópicos chamam-se "dimensões", a partir das quais estabeleceremos o conjunto característico de sua natureza.
Uma nova forma de luta armada: compreendendo as dimensões do "lawfare"
Primeiro, por que guerra?
O ambiente de "guerra" é algo característico e facilmente observado na prática do "lawfare". Podemos definir "guerra", sinteticamente, como a materialização da busca por poder, a partir da hostilização de um inimigo o qual se almeja conquistar ou destruir. E nesse ponto a história nos ensina que a humanidade sempre buscou poder e que nunca deixou de produzir ou consentir guerras ao redor do mundo. Seja o poder sobre si próprio e sobre sua liberdade, seja o poder medido pela capacidade de exercer influência e dominação sobre outros povos, grupos ou sociedades.
Entretanto, desenvolvemos formas de nos organizarmos socialmente e concebemos o Direito como uma forma de sedimentar essa incessante "luta por poder". A partir de turbulentos processos de democratização, esquematizamos um Estado de Direito – ou seja, uma estrutura social pautada por uma Constituição Federal com normas e diretrizes que regulam o bem comum -, cuja principal característica é a "limitação do poder pelo próprio poder". Assim, passamos a observar também ao redor do mundo Cartas Constitucionais moldadas a partir de garantias fundamentais e de uma sistemática de governo autorregulador e participativo. Contudo, isso não foi suficiente para cessarem as práticas hegemônicas antidemocráticas, dentre as quais situamos o lawfare.
O lawfare possui como primeiro objetivo criar um cenário de instabilidade e conflito social no qual alguém se torna um "manifesto inimigo da população". Atualmente, suas principais armas são bandeiras como: o terrorismo, a corrupção e o sentimento social de impunidade, a partir das quais são projetados discursos e ambientes de "guerras eminentes" contra um "inimigo infalível".
Em seguida, para cada guerra é escolhido um "campo de batalha". Sedimenta-se geograficamente no lawfare como "arenas de disputa" as instituições responsáveis por resguardar o Direito, portanto, os poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário. Isso significa que os órgãos estatais que lhes representam passam a ser palco de perseguições, manipulação de fatos, extrapolação de competências e de um amplo desprezo pelas disposições dos textos legais.
E quais são as estratégias utilizadas? Quem são os inimigos?
Criado o cenário de instabilidade e hostilidade característicos de uma guerra (ou buscando fabricá-lo), os praticantes de lawfare contam com variadas estratégias para lograrem sucesso em seu projeto de poder. Vamos conferir a principal delas: a manipulação da informação e em quais momentos do passado essa tática foi utilizada.
Se retomarmos, por exemplo, a ascensão dos regimes fascistas – Hitler (Alemanha); Mussolini (Itália); Franco (Espanha); Governo Militar (Brasil) –, a propaganda ideológica foi a principal ferramenta responsável pela popularização da ideologia do totalitarismo, que se perpetuou no poder com o apoio e clamor da população.
Por exemplo, em julho de 1921, Adolf Hitler já atraía multidões aos seus vigorosos discursos como líder do ascendente Partido Nacional-Socialista na Alemanha. Da mesma forma, em outubro de 1922, o jovem líder do partido fascista Benito Mussolini conseguiu organizar a famosa Marcha sobre Roma – um protesto que contou com milhares de pessoas nas ruas da capital italiana para pressionar o governo a nomeá-lo Primeiro Ministro da Itália (o que acabou acontecendo, um dia depois).
Seus roteiros para veiculação de informação e propaganda priorizavam a demonização de pessoas, comunidades ou crenças, o reforço a estereótipos e mitos e a criação de inimigos trajados por um ultranacionalismo – que levaram a perseguições e mortes ao redor do mundo. Tudo isso também está presente no lawfare contemporâneo.
Atualmente, as redes sociais e os órgãos de comunicação jornalísticos são a principal ferramenta de construção desse discurso manipulador. Como explica o advogado Cristiano Zanin em seu livro sobre o lawfare (2020), ao direcionar manchetes e promover a ocultação de fatos, os veículos de imprensa subvertem o seu importante papel informativo transformando-se em um verdadeiro palco para a espetacularização de acontecimentos (principalmente em casos que envolvem Política e Direito Penal). A partir disso, constroem-se narrativas abertas que não contam com a total verdade dos fatos, moldando sentimentos artificiais nos espectadores.
Da mesma forma, nas redes sociais – as "terras sem lei "– reina uma inconstitucional "liberdade de expressão absoluta". Isso porque a irresponsabilidade perante a divulgação de informações falsas, os ataques pessoais, os discursos de ódio e a rapidez com que as ondas e as narrativas mudam a todo instante, possibilitam cenários onde a qualquer momento, qualquer pessoa está passível de se tornar um inimigo do "cidadão de bem". Segundo a revista Forbes, em um relatório produzido pela Reuters em 2018, o Brasil ocupou o terceiro lugar entre os países com mais elevados níveis de exposição e circulação de notícias falsas nas redes sociais.
O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, por exemplo, em agosto de 2020, chegou a dizer que "as mídias sociais acabam contribuindo para a degeneração da democracia". Em julho de 2021, o magistrado voltou a expressar que "Não podemos potencializar grupos que disseminem ódio, mentiras e ataques às instituições porque isso não é liberdade de expressão, pelo contrário. São atitudes que traem o sentido da ideia de liberdade. Não é fácil: não queremos perder o que já conquistamos, mas também não queremos deixar que a democracia seja destruída por milícias digitais"".
Nesses meios, a propaganda (marketing) é violenta, maciça e apresentada de várias formas – desde montagens a posts de humor. Orientada a publicidade, cria-se uma polarização entre os grupos sociais onde tudo se resume a uma guerra de narrativas. Com isso, cada um dentro de sua bolha virtual consome somente a opinião que lhe agrada e a verdade passa a ser um mero capricho do autor cuja credibilidade se mede pela quantidade de seguidores. No lawfare digital, o único objetivo é o engajamento das visualizações buscando unir ideologicamente grupos contra certos inimigos da sociedade.
Ainda nesse sentido, outra estratégia que os praticantes de "lawfare" utilizam é a depreciação das instituições. Em um cenário de "guerra" com um "inimigo perigoso", os órgãos estatais legitimamente instaurados são vistos como omissos, incapazes e impotentes. Surge, então, o sentimento e desejo por uma nova ordem social pautada no revanchismo. Perde-se o controle do que legalmente pode ou não ser feito. Aparecem então justiceiros, heróis e vilões… tudo em prol de um bem comum em face de uma (des)estruturada ordem social.
O campo do Direito
Por sua vez, se trouxermos o olhar para uma perspectiva estritamente jurídica, as táticas ganham um novo peso. Os processos judiciais – que deveriam ser o instrumento por meio do qual busca-se legitimamente a tutela jurisdicional do Estado, responsável por, diante do que foi produzido de prova pelas partes, dizer o direito correto aplicável ao caso concreto –, tornam-se meras formalidades. Isso porque há apenas uma confirmação do que o juiz já pensava sobre o fato, antes mesmo do processo se iniciar.
Quando o lawfare chega a ser praticado dentro do Poder Judiciário são tomados partidos e ideologias, em contraponto, a imparcialidade e a lei são deixadas de lado. Não é incomum observar, por exemplo, juízes praticantes do lawfare que rogam para si próprios o "dever de corrigir a sociedade".
Trazendo o enfoque para o Direito Penal, o lawfare torna-se ainda mais peculiar. A partir dele, a comunidade jurídica vem observando uma distorcida presunção de culpa. Isso significa que em muitos casos o exercício da prerrogativa de defesa (quando a parte contrapõe provas de um crime que lhe fora imputado) é tido como empecilho ao andamento processual e à sentença condenatória.
Desta forma, na cadeia da persecução penal – ou seja, das fases procedimentais que vão desde a investigação dos crimes até o trânsito em julgado da sentença –, são produzidas denúncias vazias e ausentes de indícios mínimos de autoria ou materialidade.
Nesse sentido, são construídos por parte de representantes do Estado um "excesso de acusação" voltado unicamente a produzir prejuízos na imagem e reputação daquele que está sendo investigado ou processado. Prende-se primeiro para buscar auferir culpa depois. A ausência de provas é vista como uma insuportável dificuldade de condenar, e não como a legítima manifestação da presunção de inocência. Criam-se sentenças baseadas em convicções e não em provas. Alega-se o sentimento social de impunidade para fomentar o desejo pelo revanchismo. Órgãos Públicos subvertem regras e estendem os seus limites de agir. E ao final, deixa-se de aplicar leis vigentes que não servem para os eleitos "inimigos", como veremos nos exemplos a seguir.
Assim, como afirmado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandoswki, os processos passam não a ter um número e sim "nome e capa", e com decisões já predefinidas.
Os reflexos do "lawfare": um olhar para a política internacional e nacional
Estados Unidos e o FCPA
Dentro de uma perspectiva internacional, um marco para a caracterização do lawfare foi o FCPA – Foreign Corruption Patrices Act. Uma legislação norte-americana, editada em 1977 e com uma importante alteração em 1998, que confere caráter extraterritorial aos governos dos Estados Unidos no tocante a fiscalização de esquemas de corrupção em empresas que guardavam relação com a economia do país.
Ao longo dos anos até a Petrobras foi alvo desses acordos de não persecução que promoveram grandes vantagens financeiras ao governo americano – isso porque, como explica o advogado Cristiano Zanin, o governo americano aplicava sanções as empresas estrangeiras que, coincidentemente, concorriam no mercado financeiro do país. Além disso, complementarmente, as alterações legislativas no FISA – Foreign Intelligence Surveillance Act – no ano 2001 e em 2007, também passaram a garantir interceptações telefônicas sobre agências estrangeiras no tocante a qualquer suspeita de uma ameaça à segurança pública. A partir delas, conferiam-se informações privilegiadas sobre o funcionamento dessas empresas e foram monitorados inúmeros CEOs – chefe executivos – do mercado internacional.
Brasil e a decisão de trânsito em julgado
Já dentro de uma perspectiva nacional, é importante distinguir o lawfare de alguns institutos característicos e bastante observados no cenário político atual.
Primeiramente, lawfare não se confunde com ativismo judicial, contudo ambos se comunicam de inúmeras formas. O fenômeno conhecido como ativismo judicial consiste justamente na extrapolação da competência do Poder Judiciário, ao invadir as funções das demais esferas de poder e decidir sobre temas que não lhes são legalmente atribuídos. Deste modo, os magistrados se tornam protagonistas da sistemática governamental. Quando juízes ativistas constroem em processos esse cenário de "guerra contra um inimigo", e revestem-se da "instrumentalização das leis" para atingi-lo, tornam-se aí praticantes de lawfare.
Um exemplo considerado de lawfare ocorreu em 2016, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu por prevalecer o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena a partir da decisão condenatória em segunda instância – no julgamento do Habeas Corpus n° 126.192/DF. O caso é entendido como exemplo de lawfare por muitos autores do campo do Direito, pois, apesar da clara e expressa vedação da Constituição Federal – que em seu artigo 5º, LVII elenca que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, que não se pode auferir culpa se ainda houver a pendência de algum recurso -, o Plenário da Corte subverteu o conteúdo da lei.
No julgamento, a maioria dos ministros, através de seus votos, manifestaram a necessidade de implementação de uma nova política criminal no país. Muitos deles, como foi suscitado nas arguições dos advogados Lênio Luiz Streck e José Eduardo Cardoso, tomaram para si a lei como "ferramenta de combate à impunidade", fazendo jus aos escândalos de corrupção que ganharam repercussão à época. Em seus votos, buscaram redefinir (com apoio de grupos políticos que também ascendiam ao poder) o sentido de uma garantia constitucional – a presunção de inocência. Tal posicionamento, que foi profundamente criticado pela comunidade jurídica – incluindo a Ordem dos Advogados do Brasil -, foi revertido em 2019 no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade: ADC n ° 43/DF, n ° 44/DF e n ° 54/DF.
Lawfare e Estado de Exceção
Da mesma forma, lawfare não se confunde com Estado de Exceção, mas pode muito bem produzi-lo. Compreende-se, para fins desse estudo, como um Estado de Exceção a criação de normas excepcionais para satisfação de um interesse específico (ad hoc) – pouco importando se durante a ocorrência do fato já haviam normas vigentes e que deveriam ser aplicadas.
Um exemplo pode ser visto no controverso caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, envolvendo o recebimento de vantagem patrimonial indevida para uma possível aquisição e reforma do apartamento "triplex do Guarujá" (o Processo Originário n° 5046512-94.2016.4.04.7000 na 13ª Vara Federal de Curitiba). No processo haviam sido determinadas:
a. escutas ilegais em escritórios advocacias (vedação expressa no art. 7º da Lei n ° 8.906/94);
b. prisões cautelares sem o preenchimento de requisitos excepcionais de ordem pública (vedação expressa no art. 312, §2º do CPP);
c. acordos ilegítimos de colaboração premiada que não contavam com a voluntariedade do conteúdo do depoimento pelos acusados (vedação expressa na Lei n °10.850/13);
d. vazamento de interceptações telefônicas sigilosas as vésperas de um pleito eleitoral (crime expresso no artigo 10 da Lei 9.296/96)
Nessa perspectiva, isso significa que durante a condução processual houve para o réu a inaplicabilidade das garantias e normas vigentes, constituindo, assim, um Estado de Exceção.
A problemática do lawfare é alarmante justamente porque em um Estado Democrático de Direito não existem inimigos. Em um Estado Democrático de Direito, subsistem garantias fundamentais, institutos legais e órgãos estatais com delimitações claras de atuação para resguardar a Ordem Constitucional. Os Códigos Penal e Processual Penal externam uma estrutura normativa garantista para legitimar o exercício do poder de punição do Estado no tocante àqueles que transgredirem a estrutura vigente.
As regras são claras e de nenhuma forma consentem um "vale tudo jurídico". Falar sobre princípios constitucionais é falar sobre normas que devem ser aplicadas e cujas interpretações – apesar de inseridas em diálogos hermenêuticos – não são abertas a qualquer explicação ou aplicação.
ZANIN MARTINS, Cristiano; ZANIN MARTINS, Waleska Teixeira; VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução / Cristiano Zanin Martins, Waleska Teixeira Zanin Martins, Rafael Valim – São Paulo: Editora Contracorrente, 2020.
O Livro das Suspeições. / Lenio Luiz Streck, Marco Aurélio de Carvalho (orgs.) – Rio de Janeiro: Telha, 2020.
ZAFFARONI, E. Raul. O inimigo no Direito Pena. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revan. 2007
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel (2018). Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2015.
Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941
Lei de Interceptação Telefônica. Lei n º 9.296, de 24 de julho 1996.
Estatuto da Advocacia. Lei n ° 8.906, de 4 de julho de 1994
Forbes – 12 países com mais exposição à fake news
Carta Capital: lawfare o uso do sistema como arma de guerra
O que é lawfare
Estadão: Barroso sobre fake news
Conjur: Barroso e redes sociais
Mobile Time: Barroso defende leis para retirada de posts
Natan Joed Nunes Vieira
Advogado. Pós Graduando em Direito Processual Civil (Ucam). Pós Graduando em Ciências Criminais (PUC-MG).