A legislação brasileira sempre adotou o sistema de transporte de prejuízos para exercícios seguintes e, após o advento da Lei nº 8.383/91, sem limite temporal para a compensação.
A autorização legal para que os contribuintes do imposto de renda calculassem o imposto abatendo, na determinação de sua base de cálculo, o valor dos prejuízos apurados em períodos-base anteriores, foi inaugurada pela Lei nº 154/47. Segundo a referida Lei, o prejuízo apurado num período-base poderia ser utilizado, para compensação total ou parcial, dos lucros reais apurados nos três períodos-base subseqüentes. Por essa sistemática, a compensação era feita na escrituração contábil e, pelo valor contábil dos prejuízos apurados, mas ficava condicionada à inexistência de reservas de lucros e lucros acumulados.
O Decreto-Lei nº 1.493/76, mantendo o sistema de compensação na escrita comercial, determinou que o valor do prejuízo contábil fosse diminuído dos custos, despesas operacionais e encargos, considerados não dedutíveis. Permitiu ainda, o referido Decreto-Lei que o prejuízo apurado em determinado período pudesse vir a ser compensado com os lucros apurados dentro dos quatro períodos-base subseqüentes.
O Decreto-Lei nº 1.598/77 reformulou inteiramente a matéria, ao determinar que o prejuízo fiscal compensável é o apurado na demonstração do lucro real e registrado no Livro de Apuração do Lucro Real. Com isso, substituiu o sistema de compensação contábil dos prejuízos pela sistemática de compensação com base em valores apurados e registrados na escrituração fiscal do contribuinte, mas manteve o prazo de compensação dentro dos quatro períodos-base subseqüentes.
O Decreto-Lei nº 2.341/87 introduziu diversas e importantes modificações na matéria ao prescrever que o contribuinte que tivesse apurado prejuízo fiscal em determinado período-base ficaria impedido de efetuar a compensação se, entre a data da geração e da compensação dos prejuízos fiscais, houvesse a modificação cumulativa do ramo de atividade e do controle societário da pessoa jurídica que apurou os prejuízos fiscais.
A Lei nº 8.383/91, que, dentre outras disposições, modificou o período-base de apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas, tratou da compensação de prejuízos fiscais determinando que o prejuízo apurado em um mês poderá ser compensado com o lucro real dos meses subseqüentes. Portanto, a referida Lei eliminou o prazo máximo para compensação dos prejuízos fiscais, estendendo a todas as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real o tratamento inaugurado pela Lei nº 8.023/91, que dispôs sobre o regime de tributação dos resultados da exploração da atividade agrícola e pastoril.
A Lei nº 8.383/91, contudo, nada dispôs sobre o regime legal a que deveriam se submeter os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1991 que, tendo sido gerado sob a égide da legislação que impunha prazos e condições para que se efetivasse a compensação, poderão vir a ser compensados sob o regime jurídico da nova lei.
Depois disso, foram feitas modificações pelas Leis nº 8.981/95 e 9.065/95, que inovaram dramaticamente ao prescreverem a limitação da compensação do valor dos prejuízos a 30% do valor do lucro real apurado antes dessa compensação.
De acordo com o art. 510 do RIR/99, o valor do prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas em lei, observado o limite máximo, para compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Note-se que o limite de trinta por cento não é aplicável ao prejuízo e sim ao lucro real, de modo que é possível que o valor do prejuízo fiscal acumulado venha a ser integralmente compensado num só período, Basta que o lucro real, antes dessa compensação seja de valor próximo a três vezes o valor dos prejuízos fiscais acumulados. É de se salientar que o limite referido acima não se aplica aos prejuízos gerados por empresas que gozam de incentivos do BEFIEX, na forma do art. 470 do RIR/99.
Essa limitação da compensação dos prejuízos ofende a Constituição Federal porque desnatura o conceito constitucional de imposto de renda e impõe verdadeiro empréstimo compulsório sem observância dos requisitos previstos na Carta Magna. Em extenso estudo publicado na Revista de Direito Tributário nº 68, o Professor Paulo de Barros Carvalho afirma que o prejuízo fiscal é "categoria fática, compositiva do "auferir renda", núcleo de incidência do imposto de competência da União." Ora, se o prejuízo integra a norma que determina a obrigação de pagar o imposto de renda, por que faz parte da compostura do acréscimo patrimonial que pode ser alcançado pela tributação, não há como fragmentar essa mesma norma, isolando algo que, por natureza, é inseparável. É claro que o direito cria suas própria realidades, e, em certas circunstâncias, pode separar, no plano normativo, fatos e relações unívocas, mas, no caso, isso não é possível de ser feito sem ofensa à Constituição Federal.
Em linhas gerais, prejuízo fiscal é o valor negativo lucro real. O prejuízo compensável é o apurado na demonstração do lucro real e registrado no LALUR. A compensação poderá ser total ou parcial, em um ou mais períodos de apuração, à opção do contribuinte, observado o limite previsto no art. 510 do RIR/99.
De outro lado, a absorção, mediante débito à conta de lucros acumulados, ou de reservas de lucros ou capital, ou ao capital social, ou, ainda, à conta de sócios, matriz ou titular de empresa individual, de prejuízos contábeis apurados na escrituração comercial do contribuinte não prejudica o direito à compensação dos prejuízos fiscais. É o que a respeito dispõe o § 3o. do art. 64 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que é a matriz legal do § 2o. do art. 509 do RIR/99.
No regime da Lei nº 6.404/76, a absorção de prejuízos contábeis pode ser feita de pelo menos três maneiras, mas nenhuma delas prejudica o direito à compensação dos prejuízos fiscais controlados na Parte B do LALUR. A primeira está prevista no caput art. 189 que dispõe que "do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados", enquanto que o parágrafo único determina que "o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem." O art. 200 da mesma lei admite que o valor das Reservas de Capital seja utilizado para "absorção de prejuízos que ultrapassem os lucros acumulados e as reservas de lucros".
Se as parcelas relativas a reservas e lucros acumulados não forem suficientes para absorver o valor dos prejuízos acumulados, existem mais duas opções. A primeira é a redução do capital social até o montante daqueles prejuízos, na forma do caput do art. 3o da Lei nº 6.404/76. A outra forma, aquela prevista no texto do § 2o do art. 509 do RIR/99, não é feita com reservas ou lucros, mas mediante débito ou à conta de sócios, matriz ou titular de empresa individual. De acordo com o Parecer Normativo CST nº 04/81, "o débito à conta dos sócios tem por função precípua a manutenção da integridade do capital social, que se encontra desfalcado pela ocorrência do prejuízo, assim, ao fazer-se a absorção deste, em valor igual ao crédito de que o sócio da conta debitada seja titular, ter-se-á como regular e amoldada à técnica contábil a eliminação da referida parcela redutora do patrimônio líquido porque equivale a um aporte de capital".
O art. 514 do RIR/99 contém regras específicas sobre a compensação de prejuízos fiscais nas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão de sociedades. De acordo com o art. 514 do RIR/99, a pessoa jurídica que se tornar sucessora de outra em virtude de incorporação, fusão ou cisão, não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Todavia, no caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido.
Ao estabelecer que o prejuízo fiscal não pode ser transferido, como um direito, para a empresa incorporadora, resultante de fusão, resultante da cisão ou incorporadora de parte empresa cindida, a lei tributária perpetra um atentado contra o princípio da proporcionalidade. Esse princípio hospeda, como idéia central, dentre outras, a da menor intervenção quando se trata de restrição ou supressão de direitos. O direito à compensação dos prejuízos decorre da própria natureza da incorporação, fusão ou cisão, em que há sucessão a título universal.
Ao vedar que a sociedade incorporadora venha a compensar os prejuízos fiscais apurados pela incorporada, a lei interfere com direitos e garantias (livre iniciativa, etc) e, sendo restritiva de direito, está submetida ao princípio da excepcionalidade da restrição, sob pena de arbítrio, contrário ao princípio constitucional de proporcionalidade.
Já vimos que a legislação do imposto prevê que os prejuízos fiscais não podem ser compensados por valor maior que trinta por cento do lucro real, antes de computada essa compensação.
Há dúvida se esse limite de compensação deve ser observado nos casos em que o desaparecimento da pessoa jurídica, por incorporação, fusão, cisão ou extinção. Essas situações-limite não são contempladas pela lei. Só esse fato já autorizaria a conclusão de que compensação integral, em tais condições é autorizada, De fato, onde não há proibição, está implícita a permissão.
O entendimento acima, adotado na primeira edição de nosso Manual de Imposto de Renda, (Atlas, 2000, p. 186-187), foi confirmado em recente decisão proferida pelo Primeiro Conselho de Contribuintes no julgamento do Processo nº 13502.000497/00-11, em sessão de 20 de setembro de 2001. Naquela ocasião ficou decidido que: "no caso de compensação de prejuízos fiscais na última declaração de rendimentos da incorporada, não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado". Esse mesmo entendimento foi estendido à limitação de compensação da base negativa da contribuição social (Processo nº 13502.000495/00-96).
Andou bem o Primeiro Conselho de Contribuintes ao decidir dessa maneira. De fato, a finalidade da lei, ao impor tal limite de compensação não é restringir o direito à compensação, mas impor um marco temporal para que essa compensação seja feita. O direito à compensação existe sempre, mesmo porque a lei jamais pretendeu negar esse direito. Se a lei não nega esse direito, numa situação-limite, esse direito pode e deve ser exercido integralmente, sob pena de se ter uma restrição que a lei não impõe.