abril 2017 - José Diniz Advogados
A convivência harmônica das garantias fundamentais
A liberdade de expressão pode ser compreendida como o direito de manifestar livremente opiniões, ideias e pensamentos, tratando-se de conceito basilar nas democracias modernas, nas quais a censura não tem respaldo.
É certo, ainda, que o direito de crítica e o de expressão possuem natureza constitucional e, cabe repetir, devem ser rigorosamente respeitados.
Sucede, contudo, que não há direito e/ou prerrogativa de caráter absoluto.
Prova disto é que a própria Carta Política quando garante em seu artigo 5º, inciso X, que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegura o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, prevendo no mesmo artigo a liberdade de manifestação do pensamento, porém, veda o anonimato.
Cabe registrar, destarte, que a própria Constituição de 1988 ao conferir a liberdade de manifestação ao indivíduo, vedou o anonimato a fim de que eventuais excessos pudessem ser punidos.
Com a chegada da internet, tais abusos, incluindo ofensas e ataques contra honra pelas redes sociais, se tornaram prática cada vez mais comum, abarrotando o Poder Judiciário com incontáveis ações indenizatórias e penais, as quais alcançam, em muitas vezes, sérias condenações.
Ainda, vale lembrar que o direito de manifestação também encontra guarida constitucional, conforme previsão contida no inciso XVI, do artigo 5º, que deve conviver harmonicamente com o de livre locomoção, previsto no inciso anterior.
Isso porque, em uma interpretação sistemática dos dois dispositivos mencionados, óbvia e razoável a conclusão de que todos podem reunir-se em locais abertos ao público, sem armas e sem o uso de violência, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, devendo haver prévio aviso à autoridade competente e reste assegurada a livre a locomoção no território nacional.
Logo, os requisitos permissivos para a realização de manifestação ou protestos em vias públicas são: ausência de uso de armas, de violência ou grave ameaça às pessoas; prévio aviso quanto à ocorrência do evento às autoridades competentes; ausência de qualquer restrição ao direito de locomoção da sociedade; e ausência de outra reunião anteriormente agendada para o mesmo local.
Insta perceber que a exigência de preenchimento dos aludidos requisitos não ocorre por mera burocracia, mas sim para preservar o exercício da cidadania de todos, eis que da mesma forma que a reunião assegura interesses dos manifestantes, aqueles que dela não participam devem ter garantidos direitos básicos republicanos, como o de segurança e o de livre locomoção.
Aliás, em razão da inobservância dos requisitos exigidos para a concretização de manifestações ocorridas em solo capixaba nos anos de 2013 e 2014, sabe-se que o Ministério Público Estadual ajuizou ações em face de entidades de classe e sindicais, visando puni-las e arquem pecuniariamente com prejuízos sofridos pela sociedade à época.
Neste sentido, impende destacar que não foi só a Constituição Federal que despiu os direitos fundamentais de roupagem absoluta. O Código Penal quando trata do bem jurídico tutelado mais importante do ordenamento jurídico brasileiro – a vida –, possibilita sua mitigação quando admite, por exemplo, a legítima defesa como causa de excludente de ilicitude (artigo 23, inciso II, do Código Penal).
Quando esses direitos, constitucionalmente assegurados, entram em conflito e estabelecem o pano de fundo de alguns processos judiciais, a solução não se dá pela negação de quaisquer deles.
Ao contrário, cabe ao aplicador da lei buscar o ponto de equilíbrio onde os dois princípios possam conviver, exercendo verdadeira função harmonizadora e observando critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, em resumo, direitos fundamentais, dentre eles o de expressão e manifestação, não podem ser observados isoladamente, mas sim, de forma conglobante, calhando a reflexão de antigo, porém sábio, ditado popular: "o meu direito termina onde começa o do outro".
Autor: Renan Sales
O TRF da 4ª região editou três novas súmulas. Os verbetes, que vão do número 130 a 132, foram aprovados em unanimidade na sessão de 9/3.
Os novos verbetes tratam da pena criminal, e registram a interpretação pacífica ou majoritária adotada pelas especializadas em Direito Penal.
Em fevereiro de 2016, o STF decidiu, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, bem como no RE 601.314 (submetido à sistemática da repercussão geral), que o artigo 6º da LC 105/01 guarda consonância com a CF/88.
Tal entendimento já havia sido acolhido pelo STJ no RHC 72074/MG, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, quando a Corte asseverou que a LC 105/01 regulamenta a intimidade e vida privada relativas às informações bancárias dos indivíduos, reafirmando ser o sigilo bancário a regra a ser seguida pelas instituições financeiras. Prossegue o acórdão admitindo o intercâmbio de informações entre instituições financeiras e autoridade fiscal, para fins de constituição do crédito tributário, ressaltando, entretanto, que isso não induz que o dominus litis possa utilizá-las para deflagrar a ação penal, porquanto isso constituiria verdadeira quebra de sigilo constitucional1.
Em resumo, a jurisprudência do STJ, mesmo após o julgamento da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/01 pelo STF, consolidou-se no sentido de que a quebra do sigilo bancário para fins penais necessitaria de autorização judicial devidamente fundamentada, tornando imprestáveis as informações obtidas diretamente pela autoridade fiscal junto às instituições financeiras.
O STF, por seu turno, tem tratado a questão de forma oposta. A despeito da ausência de manifestação do Plenário da Corte, algumas decisões monocráticas e de Turma pontuam a legalidade do uso para fins penais das informações sigilosas acessadas pelo Fisco.
No RHC 121.429, de relatoria do ministro Dias Toffoli, a 2ª Turma do STF rejeitou recurso ordinário em habeas corpus que visava a declaração de ilicitude da prova em ação penal proposta com base em representação fiscal para fins penais no contexto da LC 105/01.
Apesar de o recurso não ter sido provido por razões processuais, o acórdão consignou a inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício, ante o reconhecimento da constitucionalidade da LC 105/01.
Decisões monocráticas no âmbito da Corte também assentam tese contrária àquela fixada no âmbito do STJ2, parecendo-nos que a abordagem do tema pelo STJ careceria de enfrentamento das disposições do art. art 833 da lei 9.430/96, que dispõe ser dever da autoridade fazendária proceder à representação fiscal para fins penais, nos termos do artigo retromencionado.
O CTN, por seu turno, expressamente excepciona o dever de sigilo nessas hipóteses, a teor do que estabelece o art. 198 § 3º do CTN. Nesse cenário, a análise do tema pelo STJ não fornece os limites das informações a serem repassadas ao MP, para fins penais, nas hipóteses em que o crédito tributário for constituído a partir de informações coletadas das instituições financeiras ao abrigo do art. 6 º da LC 105/01.
O tema é relevante, na medida em que a autoridade administrativa precisa ter presentes e seguros os limites de sua atuação. O MP, por sua vez, não prescinde de segurança acerca da licitude da prova que subsidiará eventual ação penal.
É premente, assim, que o STF se manifeste sob a questão, por sua composição plena, com vistas à segurança jurídica imprescindível ao jurisdicionado e aos agentes públicos envolvidos na persecução penal.
1 No mesmo sentido o AgRg em REsp 1371042/SP, da relatoria do ministro Felix Fischer, julgamento realizado em 25/10/16, cujo acórdão foi publicado no DJe de 23/11/16. Nessa ocasião o Tribunal decidiu ser possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, sem que isso implique a possibilidade de utilização dessas mesmas informações para fins penais, por se tratar de garantia constitucionalmente estabelecida (art. 5º, inciso XII, da CF).
2 Nesse sentido: ARE 953.058. rel. min Gilmar Mendes; ARE 948.764. rel. min. Luís Roberto Barroso; ARE 998.818. rel. ministro Ricardo Lewandowski e ARE 987.248. rel. ministro Luís Roberto Barroso.
3 Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1° e 2° da lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao MP depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela lei 12.350, de 2010).
Autores: Adriana Alves dos Santos Cruz e Tânia Nigri.
Ao analisarmos, os últimos casos de violência no país, notamos um expressivo aumento na prática de condutas ilícitas, principalmente, com a participação de crianças e adolescentes, resultado de fatores, sociais, morais e psicológicos, que acabam por influenciá-los na realização da prática delituosa. Contudo, ao realizar o estudo da ocorrência e apuração do ato infracional e a essência da aplicação das medidas socioeducativas, percebe-se que, em muitas dessas averiguações, haveria a possibilidade de inflição de medidas alternativas, em substituição das que tem por requisito a privação da liberdade, como as medidas socioeducativas em meio aberto, que abrangem a obrigação de reparar o dano, prestação de serviço à comunidade e a liberdade assistida.
Porém, em decorrência da crise econômico-social, que vem se agravando pelo país e, como consequência gera uma carência no campo da implementação das politicas públicas voltadas para campo social, o que remete a um quantum cada vez maior de jovens fora de alcance da proteção integral, principalmente, com uma concentração maior nos grandes centros urbanos. Sendo assim, estes jovens acabam por buscar maneiras de sobreviver nessas cidades e, muitas vezes, as suas condutas não são compatíveis com os princípios e normas estabelecidas pelo Estado e, também, pela sociedade, resultando nas demandas cada vez maiores de ações que são encaminhadas às Varas da Infância e da Juventude, órgão judicial competente para apuração da prática de ato infracional.
Diante da superlotação e precariedade das instalações das Casas de Internação, além dos consideráveis índices de reincidência, é preciso se buscar meios para que esta realidade seja modificada, contribuindo, da melhor maneira, para a concretização de umas das finalidades da medida socioeducativa que é a ressocialização do adolescente.1
Contudo, é preciso analisar de uma forma única, a atual realidade vivida por estes adolescentes infratores, com as medidas socioeducativas que lhe são aplicadas e tentar buscar medidas alternativas, buscando sempre o sucesso da sua execução, através da lei 12.594/12 (lei do SINASE), engrandecendo o seu papel de parte integrante da sociedade e o afastando da criminalidade.
Desta forma, o presente trabalho, consiste em demonstrar a eficácia das medidas socioeducativas em meio aberto, em detrimento as privativas de liberdade, como uma maneira de trazer maior proximidade o espirito cidadão, com o apoio da sociedade, da família e do Estado, pilares indispensáveis para o sucesso da execução da medida.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO MENORISTA FRENTE À PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL
A atual legislação menorista brasileira tornou-se um referencial de extrema relevância no campo do Direito da Infância e Juventude, trazendo uma evolução na adoção de princípios norteadores, reunindo-se na doutrina da proteção integral, deixando no passado a doutrina da situação irregular, assim como o antigo Código de Menores.
Para Válter Kenji Ishida (2015), o direito da criança e do adolescente no que tange a sua evolução frente ao ato infracional, divide-se em três momentos: inicia-se entre o século XIX, findando no inicio do século XX, sendo conhecido como a Doutrina do Direito Penal do Menor, não havendo diferenciação na aplicação do direito penal, tendo como única exceção, a diminuição da pena no quantum de 1/3 (um terço), quando se tratava de menores entre 07 (sete) e 18 (dezoito) anos.
O segundo momento ocorre entre os anos de 1927, com o advento do Código Mello Matos, até o ano de 1990, com o nascimento do Estatuto da Criança e do Adolescente. Durante este período, a doutrina que regulava as relações entre o Estado e o menor, era a Doutrina da Situação Irregular, tendo como marco inicial o Código de Menores de 1979, que os denominava como "objeto" de proteção, ainda que tivesse uma preocupação com a isonomia do tratamento entre maiores e menores, não havendo a aplicação do devido processo legal nos procedimentos de apuração do ato infracional.
A terceira, e última, etapa é marcada pela Doutrina da Proteção Integral, sendo uma grande mudança de paradigmas, uma vez que deixou no passado, através da CF de 1988, no seu art.227, a doutrina da situação irregular, elevando a condição das crianças e adolescentes a sujeitos de direito, assegurando-lhes a todos direitos fundamentais. Utilizando dos fundamentos como, o reconhecimento do adolescente como pessoa em desenvolvimento e o principio do melhor interesse, teve como marco inicial a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é considerado um dos diplomas legais mais modernos do mundo.
Ainda, segundo Ishida (2015, p.27):
Houve muita galhardia (nobreza de alma) para concretização do ECA. Sancionado, após tal procedimento, passou a ser um dos diplomas legais mais modernos do mundo. A edição do ECA representava o estabelecimento de garantias, da instituição do contraditório nos procedimento da infância e da juventude e da supressão do denominado "entulho autoritário", sendo um diploma compatível com o Estado Democrático de Direito.
Por fim, verifica-se uma evolução jurídica do Direito da Criança e do Adolescente, que continha tratamento bastante primitivo, se comparado com as demais leis vigentes à mesma época no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Sendo assim, ao estudarmos as Codificações menoristas, passando pelas primeiras medidas no Código Criminal de 1830, que adotava a Doutrina Penal do Menor, até a promulgação da CF de 1988, verifica-se que a criança e o adolescente, passam a ser considerados sujeitos de direitos, adquirindo a titularidade de direitos, que até então eram esquecidos por toda a sociedade, o que se tornou indispensável, a consolidação de uma codificação específica para aqueles que devem receber o máximo de dedicação, em decorrência de sua condição peculiar de pessoas em formação.
3 O ATO INFRACIONAL
Segundo as definições de crime, existem duas teorias básicas, sendo elas: a primeira, que o define como um fato típico e antijurídico e, a segunda, sendo essa definição majoritária na doutrina, o considera como fato típico, antijurídico e culpável.
Para Ishida (2015), a melhor definição para o conceito de crime, aos olhos da lei menorista, é que o crime é um fato típico e antijurídico, tendo em vista que a criança e o adolescente, não preenche um dos requisitos para aplicação da pena, ou seja, a culpabilidade.
Além disso, de forma simultânea, aplica-se a presunção absoluta da incapacidade de entender e a adoção do critério cronológico, tendo em vista que, pelo sistema jurídico brasileiro, estabelece que a imputabilidade inicia-se aos 18 anos, ficando sujeito à legislação especial, precisamente o Estatuto da Criança e do Adolescente, restando ao adolescente em conflito com a lei, a aplicação da medida socioeducativa.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu texto, a definição do ato infracional, dispõe o art.103: "Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal."
Sendo assim, conforme o entendimento de Marcos Bandeira (2006) define-se o ato infracional:
Como se depreende, toda conduta praticada por criança e adolescente que se amolde à figura típica de um crime prevista no Código Penal ou em leis extravagantes, ou a uma contravenção penal, configura-se como ato infracional […] (BANDEIRA, 2006, p. 26/27)