A terceirização e o projeto de lei nº 4.302/1998 - JusLiberdade
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Roberto Dala Barba Filho 24 de Março de 2017	Direito do Trabalho
O projeto de lei recentemente aprovado pela Câmara e que se encaminha para sanção da Presidência da República acende muitos e acalorados debates de torcidas políticas e ideológicas, porém a regulamentação em si parece transcender as disputas partidárias. Com efeito, o projeto aprovado fora inicialmente encaminhado no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, manteve-se em tramitação durante o governo de Luís Inácio da Silva e foi defendido expressamente pela então presidente Dilma Roussef (que após virar ex-presidente veio a incoerentemente critica-lo).
Para além dessas disputas políticas, e muitas vezes populistas e demagógicas de ambos os lados do espectro político, é necessário analisar friamente a regulamentação.
Em primeiro lugar é preciso destacar que a terceirização, assim entendida como a atividade de contratação de uma empresa (embora também possa ser feito por indivíduos ou entidades sem fins lucrativos) para que uma outra empresa lhe preste serviços que, para mais ou para menos, reverterão em seu proveito, não é nenhuma novidade. E por novidade não estamos aqui falando de uma situação que ocorra há 10, 20, 30 ou mesmo 40 anos. Estamos falando de uma prática milenar. E mesmo que nos concentremos em institutos jurídicos mais modernos, tal prática já é conhecida há mais de século. Fiquemos com apenas alguns contratos mais conhecidos em geral: contrato de depósito, contrato de comissão, contrato de representação comercial, contrato de agência, contrato de distribuição, contrato de franquia, contrato de factoring, contrato de fornecimento, entre tantas outras modalidades de contratos mercantis, que já eram disciplinados desde o século XIX no direito brasileiro, e mesmo antes disso no direito Europeu.
Essa modalidade de contrato entre empresas não constitui nenhuma novidade. O que começou a ocorrer de novo, em especial a partir da década de 70, e com a introdução da regulamentação do contrato de trabalho temporário (precisamente a lei modificada pelo projeto aprovado) foi uma preocupação com os efeitos dessas modalidades de contrato do ponto de vista trabalhista. Isto é, à medida que esses contratos foram se disseminando e se tornando mais comuns com o desenvolvimento da economia brasileira, passou-se a questionar que efeitos produziriam sobre os empregados das empresas contratadas com relação à empresa contratante.
Num primeiro momento histórico, em uma grotesca e megalomaníaca incapacidade da jurisprudência trabalhista de lidar com a realidade, o TST firmou um entendimento categórico no sentido de que seria "ilegal" a contratação de trabalhador por empresa interposta (entendimento este que, aliás, vigora até hoje, na forma do item I da Súmula 331). Ora, se entendermos por empresa "interposta" todas as empresas que prestam serviços para uma outra empresa de forma a viabilizar sua atividade econômica e produtiva, tal entendimento é simplesmente inaplicável e constitui um exemplo da eterna tentação da jurisprudência de transformar o quadrado em redondo. Simplesmente não existe nenhuma atividade econômica (aliás, inclusive atividades não econômicas), que não dependam da atividade realizada por outros entes econômicos. E para atividades de caráter não econômico também. Sempre haverá contratos mercantis que disciplinarão as relações comerciais em uma sociedade, e é evidente que em última instância toda a atividade de um empregado prestado para uma empresa que possui relação comercial com outra implica necessariamente que seu trabalho beneficiou a empresa contratante. Aliás, a recíproca também é verdadeira. O trabalho dos empregados da empresa contratante é que permite que essa empresa tenha recursos para contratar a empresa prestadora dos serviços.
O óbvio é ululante mas parece se perder em meio a discussões cerebrinas cada vez mais desconexas com a realidade.
De certa forma o entendimento acabou se consolidando e se aplicando progressivamente para os contratos de prestação de serviços, cindindo com os contratos de fornecimento de bens, em uma cisão consequencialista das relações jurídicas difícil de enquadrar em qualquer modalidade de teoria do direito.
Seja como for, mesmo essa evolução, aos tropeços, frágil, muitas vezes contraditória, decididamente insegura, e transferindo essa insegurança para as relações econômicas, não conseguia tratar idealmente mesmo dos contratos de prestação de serviços mais habituais, criando-se distinções cada vez mais difíceis de serem sustentadas por qualquer ângulo como as tentativas de justificar ou legitimar segundo esse entendimento os contratos de franquia, de factoring, de distribuição, entre outros. Mesmo hoje, quase meio século depois da lei de trabalho temporário, qualquer tentativa de definição do que seja a "terceirização" que é vedada pela Súmula 331 do TST encontrará 100 respostas diferentes de 100 pessoas que sejam consultadas.
Para tentar sanar tais deficiências foi tentada uma segunda distinção, tão artificial quanto as primeiras definições de terceirização, correspondente às noções de "atividade-meio" e "atividade-fim". Por qualquer teoria geral de administração essa distinção seria dificílima de explicar, evidenciando a dificuldade do direito de se comunicar com outras áreas de conhecimento, em especial administração e economia. É inconcebível visualizar as operações de uma empresa, mesmo aquelas mais simples, em atividades que possam ser consideradas como "finais" e outras como atividades "meio". Suponha-se uma indústria têxtil. A produção do tecido é uma atividade-fim ou uma atividade-meio. Se for uma atividade-fim, acabamos de decretar a nulidade de todos os contratos de fornecimento firmados pela indústria têxtil no Brasil nos últimos 200 anos. E a distribuição dos produtos? Seria uma atividade-meio? Pode uma indústria existir sem conseguir distribuir seus produtos? Nesse caso então toda e qualquer indústria, desde a mais poderosa multinacional até uma empresa de fundo de quintal, precisa ter motoristas ou auxiliares de carga e descarga contratados, porque sem isso não teria como ser viável economicamente?
E nesse caso vender os produtos não seria necessário também? Que atividade produtiva pode existir sem vender seus produtos? E, nesse cenário, não pode existir a figura do representante comercial, pois é autônomo, e necessariamente qualquer contratação de representante comercial fatalmente implicaria contratação de um agente atuando na atividade-fim.
Como ocorre todas as vezes que se tenta criar institutos jurídicos que não se amoldam à realidade, tudo o que tais distinções produziram foram inseguranças e incertezas, seja para empresários, seja para trabalhadores, porque nunca se sabe exatamente qual é a condição jurídica em que cada um está inserido. E essa insegurança, como não poderia deixar de ser diferente, reproduz-se nos tribunais, em que há mais de 40 anos discutem-se esses temas sem qualquer espécie mesmo remota de consenso, e na qual tanto empresas quanto trabalhadores, sujeitos às mesmíssimas condições de trabalho e contratuais, deparam-se corriqueiramente com decisões contraditórias que por ora condenam o trabalhador a um limbo jurídico, ou condenam a atividade econômica completa de uma empresa (e com isso, naturalmente, os trabalhadores por ela empregados).
Nesse cenário de absoluta insegurança, incerteza e indefinição, recheado por conceitos cada vez mais ambíguos, quando não absolutamente equivocados, é simplesmente impossível conceber que a perpetuação desse estado de coisas fosse benéfica ou positiva para qualquer um envolvido. Se depois de quarenta anos a jurisprudência foi simplesmente incapaz de lidar de forma adequada e minimamente estável a respeito dessa modalidade de contratação, não é possível que se entenda como positivo a manutenção desse estado de coisas, e sob esse aspecto a regulamentação é mais do que bem-vinda.
Como se sabe, todas as vezes que o Estado regulamenta uma atividade e intervém na economia e nas liberdades individuais – fruto não apenas de uma cultura paternalista, mas também, lamentavelmente, da nossa incapacidade enquanto sociedade de encontrarmos soluções consensuais e conciliatórias para nossos conflitos – é claro que existem aspectos positivos, e muitos defeitos na regulamentação.
E sim, existem muitos pontos extremamente positivos na nova regulamentação, pasmem, inclusive em favor dos trabalhadores.
Primeiro, talvez o maior problema causado pelas empresas de prestação de serviços de forma geral no país seja sua precariedade econômica. Não raro, são muitas empresas que existem exclusivamente em razão do contrato de fornecimento de serviços firmado, e, quando esse contrato é extinto (especialmente com o poder público), a empresa simplesmente encerra irregularmente suas atividades. Na nova regulamentação, pela primeira vez, passa-se a exigir um mínimo formal de robustez econômica e idoneidade da empresa, como inscrição de CNPJ, registro na Junta Comercial, capital social compatível com o número de empregados que possui. Não é, por óbvio, uma panaceia contra fraudes, mas já é muito mais do que qualquer garantia existente atualmente.
Segundo, combate o bastante comum trabalho em desvio de funções, em especial quando o contratante é o poder público, em que a empresa prestadora de serviços é contratada para a execução de uma determinada atividade mas seus empregados são utilizados em funções completamente diversas daquelas que constituíram o objeto do contrato comercial.
Exige que o contrato firmado entre as partes possua um valor definido, o que via de regra não ocorre, já que geralmente esses contratos em muitos casos sequer são formalizados e por muitas vezes não se sabe os valores que eram transferidos ou pagos pela empresa contratante em favor da contratada.
Impõe fiscalização específica e multa pelo cumprimento dos critérios que fixa e deixa evidente a responsabilidade da empresa contratante pelas condições de trabalho a que o empregado da empresa contratada estará sujeito quando prestar serviços em suas dependências.
Todos esses aspectos constituem um avanço significativo ao limbo atualmente existente.
Isso não quer dizer, contudo, que não haja deficiências na regulamentação, e podem ser indicadas pelo menos duas graves deficiências da norma.
A primeira delas foi a de consagrar o bizarro instituto da responsabilidade "subsidiária", segundo o qual a empresa contratante responde pelos créditos do trabalhador apenas nas hipóteses de insolvência econômica da devedora principal. Do ponto de vista processual a responsabilidade subsidiária constitui apenas um obstáculo malicioso à realização do crédito do trabalhador prejudicado, além de ensejar quebra-cabeças jurídicos para definir limites de responsabilidade, transações judiciais ou mesmo efeitos de litispendência e coisa julgada. Melhor seria se a lei simplesmente consagrasse a responsabilidade solidária do tomador dos serviços, o que serviria inclusive de estímulo para que o próprio tomador se encarregasse de fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada e o cumprimento das obrigações trabalhistas da mesma perante seus empregados.
E o segundo, que parece ser o ponto central que no futuro deverá ser debatido: o enquadramento sindical. A lei silencia nesse aspecto, deixando claro, por esse silêncio eloquente, que na verdade os empregados da empresa terceirizada serão eternamente "estranhos" na empresa tomadora em favor da qual prestam seus serviços. Poderá haver uma multiplicidade de trabalhadores prestando serviços em variadas atividades e profissões, e todos eles serão enquadrados numa abrangente, porém amorfa, categoria de "prestadores de serviços", rompendo com a necessária identificação de interesses e condições de trabalho que caracteriza os laços associativos e de representação. Isso implica, além disso, que na prática, poderá ocorrer casos em que nenhum dos prestadores de serviços de uma empresa estão vinculados à categoria de trabalhadores dessa, mas seu trabalho será disciplinado por normas convencionais das quais a empresa tomadora ou seu sindicato representativo não fazem parte. Nesse caso, também parece que no futuro será necessária modificação legislativa que permita o enquadramento do trabalhador "terceirizado" na atividade preponderante da empresa em favor da qual presta seus serviços, assim como os demais empregados desta, aplicando-lhe, assim, as normas convencionais negociadas pela empresa tomadora ou por seu sindicato representativo. Isso permitirá, inclusive, evitar cisões ou sentimentos de discriminação no seio da empresa entre empregados contratados diretamente por essa ou por intermédio de outras empresas.
Tem-se, portanto, que como qualquer regulamentação estatal, também o projeto de lei que regulamenta a "terceirização" é passível de críticas, mas procurar fazer terra arrasada do mesmo não apenas constitui cegueira diante dos avanços e melhorias que ele propõe, como também enfraquece o diálogo, que deve ser construído com a conjugação de interesses opostos. Se qualquer um dos lados obstinadamente se fechar a qualquer discussão e quiser uma imposição completa de sua agenda, com a destruição de tudo aquilo que lhe desagrade, o resultado necessariamente será uma solução autoritária que passará ao largo do debate sadio, democrático e construtivo e será um mero reflexo dos interesses unilaterais de quem puder impor a sua vontade no momento.