EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARARAPES - ESTADO DE SÃO PAULO.
Processo nº 1000974-21.2018.8.26.0218
Nome, por seu advogado, nos autos da AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE que move em face do Nome, cujo feito se processa por esse Egrégio Juízo e Cartório, não se conformando, "data venia" , com a Respeitável Sentença de fls. 110/114, que julgou improcedente a demanda, nos termos do art. 1.009 e seguintes úteis do Código de Processo Civil, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência interpor RECURSO DE APELAÇÃO , requerendo sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.
Guararapes (SP), julho de 2.019.
OAB-SP, 219.556
A respeitável sentença, data vênia , não pode e não deve prevalecer, eis que não fizera a necessária Justiça!
Após ter seu pedido de benefício assistencial negado em sede administrativa, a recorrente ingressou judicialmente com ação condenatória, objetivando à concessão do benefício, porque presentes os requisitos legais.
O feito teve sua regular tramitação, culminando pela realização de estudo sócio-econômico e perícia médica, restando comprovados os fatos alegados na petição inicial.
Contudo, ao analisar o mérito da causa, o Douto Juízo de Primeiro Grau, houvera por bem julgar a demanda improcedente, sob o fundamento de que a recorrente não preenche o requisito miserabilidade.
Entretanto, sem razão data vênia .
I - DO REQUISITO MISERABILIDADE
O estudo social realizado e encartado às fls. 83/88, demonstrou estar preenchido o requisito miserabilidade. Na oportunidade, a Sra. Assistente Social constatou que a parte autora reside com o esposo em moradia simples e precária, cedida pela sogra. Sobrevivem do benefício de auxílio-doença no valor de um salário mínimo percebido pelo cônjuge. Não participam de nenhum programa assistencial da União, Estado ou Município. Não possuem veículo automotor.
I.I - DO BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO DE UM SALÁRIO MÍNIMO AUFERIDO PELO MARIDO:
Sabe-se que a família sobrevive única e exclusivamente com os proventos do benefício de um salário mínimo percebido pelo marido da requerente.
Mister mencionar que o caput do artigo 34 da Lei nº 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) dispõe que:
"Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas".
O parágrafo único do mesmo artigo, por sua vez, estabelece que:
"O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas".
Excluindo o valor de um salário mínimo, resulta a renda familiar zero . Assim que deve ser considerada para a apuração do valor de 1⁄4 do salário mínimo, exigido pelo parágrafo 3º da Lei nº 8.742/93. Sendo o um único valor considerado para o computo per capita familiar, resta preenchido o requisito miserabilidade determinado pela Lei Orgânica da Assistência Social, sendo necessária a URGENTE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO.
Em caso símile, o Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região, desconsiderou a renda familiar decorrente de benefício previdenciário no valor de um salário mínimo mensal auferido pelo esposo. (Processo nº 2009.03.00000-00 - 9a Turma e Proc. 2008.03.00000-00 - 8a Turma).
"...Ademais, a renda oriunda da aposentadoria do marido da Autora, até o limite de um salário mínimo, não deve ser computada para cálculo da renda mensal familiar. Isto porque, no presente caso, entendemos aplicável, por analogia o art. 34 da Lei n.º 10.741/03. (TRF3a Endereço.03.00000-00/SP - DESEMBARGADORA FEDERAL - DRA. DIVA MALERBI). (Doc.j).
Ainda que se considerasse a remuneração do marido (UM SALÁRIO MÍNIMO/MÊS), tem-se que a renda per capita do grupo familiar seria de MEIO SALÁRIO MÍNIMO, quantia que GARANTE A CONCESSÃO DA BENESSE PELO RECORRENTE. Vejamos:
" ...Nesse contexto de significativas mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais trouxeram critérios econômicos mais generosos, aumentando para 1⁄2 do salário mínimo o valor padrão da renda familiar per capita."
Neste sentido, o E. Ministro frisou que diversas normas, como a Lei 10.836/2004 (Bolsa Família); a Lei 10.689/2003 (Programa Nacional de Acesso a Alimentacao) e a Lei 10.219/2001 (Bolsa Escola), também abriram portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social"...
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031705- 79.2014.4.03.00.000 OAB/UF 014.03.00000-00/SP RELATOR : Desembargador Federal WALTER DO AMARAL APELANTE : NomePROCURADOR : 00.000 OAB/UFADRIANA DE SOUSA GOMES ADVOGADO : 00.000 OAB/UFHERMES ARRAIS ALENCAR APELADO (A) : TEREZA MARQUES CEZAR ADVOGADO : 00.000 OAB/UF NomeNo. ORIG: 00017891120138260218 2 Vr GUARARAPES/SP DECISÃO)
SÚMULA Nº 21 - "Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda per capita de 1⁄2 salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderá ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a 1⁄2 salário mínimo" . (Turma de Uniformização de Jusriprudência dos Juízados Especiais Federais da Terceira Região).
Dessa forma, o requisito miserabilidade restou preenchido.
II - DA INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE E PARA O TRABALHO
Referido requisito também está presente nos autos.
O laudo pericial confeccionado e encartado aos autos constatou que a parte autora é portadora de EMBOLIA E TROMBOSE DE ARTÉRIAS DOS MEMBROS INFERIORES; GANGRENA NÃO CLASSIFICADA EM OUTRA PARTE; FLEBITE E TROMBOFLEBITE DE OUTROS VASOS PROFUNDOS DOS MEMBROS INFERIORES; HAS; DIABETES MELLITUS NÃO ESPECIFICADO , com incapacidade TOTAL e PERMANENTE , por tempo indeterminado.
Nesse caso, certo é que a doença causa impedimentos de longo prazo, conforme reza a Lei.
No presente caso, a incapacidade da requerente abrange todos os atos da vida diária, para os quais se faz necessário o auxílio permanente de terceiros (marido).
Sobre a incapacidade para a vida independente e para o trabalho, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, nos autos da APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019091-81.2010.4.03.00.000 OAB/UF 2010.03.99.019091- 5/SP RELATORA: Desembargadora Federal DIVA MALERBI APELANTE: Nome, assim se expressara a eminente Desembargadora:
"...No tocante ao benefício devido à pessoa portadora de deficiência, a Lei nº 8.742/93 requer a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Esta exigência, de que o portador de deficiência seja também incapaz para a vida independente, não se encontra prevista no art. 203 da Constituição Federal.
E cuidando o benefício previsto pela LOAS da proteção social de atendimento a pessoas incapazes de sobreviver sem a ação do Estado, a incapacidade para a vida independente há de ser entendida em consonância com o princípio da dignidade humana e com os objetivos da assistência social: esta incapacidade se revela com a impossibilidade do necessitado, sem o amparo de alguém, de prover ao próprio sustento. Nesse sentido, insta acentuar, que mesmo no âmbito administrativo é assegurado ao portador de deficiência incapacitante, o deferimento do benefício assistencial, desde que demonstrada carência econômica para prover a própria subsistência (Instrução Normativa nº 95). Nessa mesma linha, aplica-se à espécie a Súmula nº 29 editada pela TNU dos Juizados Especiais Federais:"Para efeitos do art. 20, § 2º, da Lei 8.742, de 1993, a incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento".
E, ainda, o Enunciado nº 30 da Advocacia Geral da União, editado em 30 de julho de 2008, de seguinte teor: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993". (Grifamos).
PORTANTO, PRESENTE O REQUISITO INCAPACIDADE À LONGO PRAZO, CONFORME DETERMINA A LOAS:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê- la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1 o (...);
§ 2 o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
Preenche, pois, o requisito incapacidade. - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas (artigo 20, § 2º, inciso I da Lei nº 8.742/93).
A somatória dos elementos coligidos aos autos, demonstram à saciedade o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento do benefício.
A concessão da benesse está em consonância com o texto constitucional que assim dispõe:
I - construir uma sociedade livre, justa e
IV - promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo , cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nessas condições, requer-se a essa Colenda Turma Julgadora seja conhecido e provido o presente recurso, julgando a procedência da ação, condenando-se o INSS, ora Recorrido, ao benefício de amparo social ao deficiente, devido desde a data do requerimento administrativo, ou seja, 14/02/2.018, sem prejuízo da condenação na verba honorária à razão de 20% sobre o valor da condenação até a data do Acórdão:
"Arcará o INSS com a verba honorária de sucumbência, no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil), devendo ser observado o ditame da Súmula 111-STJ, segundo a qual os honorários advocatícios, fixados contra o réu-apelado, incidem sobre o valor das prestações vencidas, devidas até a concessão do benefício, no caso a data desta decisão, tendo em vista a reforma da r. sentença de improcedência"(STJ, AgRg no REsp nº 701530, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, v.u., DJ 07.03.2005 p.
346) , por ser medida de Direito e de Justiça!
Considerando que se encontram presentes os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil, tratando-se de prestação que possui caráter alimentar, requer-se a esse E. Tribunal, a CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA , fixando o prazo de 30 (trinta dias) para a implementação do benefício, sob pena de multa diária no valor de R$ 00.000,00por dia de atraso, nos termos do art. 536, § 1º c/c art. 537, §§ 2º e 4º, do N.C.P.C, revertida à favor da apelante.
Eventualmente, improcedente o pedido da parte autora, o que se admite tão somente a título de argumentação, vez que a decisão estaria contrariando frontalmente dispositivos legais, em especial, o artigo 203, inciso V da Constituição da Republica e artigo 20, §§ 1º a 3º da Lei n 8.742/93 e artigo 34 § único da Lei nº 10.741/03, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial.