Considerações sobre o direito de greve dos magistrados e demais servidores civis - Jus.com.br | Jus Navigandi
Caso queira imprimir o texto completo acesse: https://jus.com.br/imprimir/6729
Sumário: 1 Introdução. 2 Evolução do conceito de greve. 3. Evolução doutrinária e jurisprudencial no Brasil. 4. Reforma do Judiciário e lides envolvendo servidores. 5. Conclusão.
"a greve (...) é antes de tudo um fato, que historicamente não esperou pela lei para tornar-se uma realidade inextirpável da sociedade moderna. O que às vezes pretendeu o Direito positivo, e quase sempre condenado a inocuidade, foi proibi-la, foi vedá-la. Quando, ao contrário, a própria Constituição a declara um direito, isso basta para impedir que, à falta de lei, o fato se considere ilícito" (trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence proferido no MI 20-DF).
Em meio ao primeiro ano do governo Lula, no auge do embate da reforma previdenciária, os magistrados [1] do Judiciário e do Ministério Público brasileiros – inconformados com o autoritarismo da classe política dominante (que se fechara nas elucubrações do texto reformista) – iniciaram um inédito movimento paredista em nível nacional, criando grande polêmica no meio jurídico e gerando orquestrada crítica por parte da maioria da mídia [2].
A originalidade que envolveu o movimento dessas categorias – também servidores públicos, como lembra o Ministro Nelson Jobim [3] – se deu em meio a um sem-número de greves de outras classes de agentes públicos das três esferas da federação.
Greves em serviços públicos diversos que, aliás, já fazem parte de nossa rotina e não mais merecem grandes destaques nos jornais do país.
Sabemos serem recorrentes as greves, por exemplo, nos setores de saúde e educação. Professores e profissionais da saúde (estaduais, municipais ou federais) sistematicamente têm se valido do exercício da greve para buscar melhores condições de trabalho e, reflexamente, denunciar à população o abandono e o caos administrativo em que não raramente encontram-se escolas e postos hospitalares espalhados em todos os cantos do país. Mais recentemente (no segundo semestre de 2004), vimos uma greve menos comum: a dos servidores do Judiciário paulista, a qual se prolongou por mais de três meses.
Constata-se, pois, que, nesse contexto, assumiu especial relevância outro direito conferido aos servidores públicos, expressamente consagrado na Carta Republicana vigente: o de livre associação sindical (art. 37, VI).
Via de regra, nenhum movimento paredista minimamente concertado e eficiente deve prescindir de uma base gremial [4]. Foi assim, inclusive, com os atos de advertência e preparatórios da greve dos magistrados, nacionalmente organizada pela AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros) e ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), em conjunto com a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), que contou com a adesão maciça de suas afiliadas estaduais, inclusive as mineiras AMAGIS (Associação dos Magistrados Mineiros) e AMMP (Associação Mineira do Ministério Público).
Esse, ao contrário do outro, não se positivou de forma plena. O constituinte originário condicionou o exercício da greve no setor público civil "aos termos e limites definidos em lei complementar". Mais tarde, por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, cambiou-se a exigência de lei complementar para simples "lei específica". Isto é, ao menos aparentemente (ou pretensamente), o direito era "dado com uma mão e tirado com a outra"...
No setor privado, ao contrário, o direito constitucional de greve, que veio assegurado no art. 9º da Magna Carta, deflui da letra constitucional de modo pronto e inquestionavelmente eficaz [5]. Mesmo assim, face ao evidente interesse do poder econômico, muito diferentemente da afrontosa mora legislativa em regulamentar a greve no setor público, rapidamente editou-se a Lei 7.783 (de 28.06.1989) visando coibir abusos e regular o atendimento das atividades definidas como essenciais. Esse mesmo diploma, conhecido como a Lei da Greve, em seu art. 16, estabelece que "para os fins previstos no art. 37, inciso VII [greve no serviço público], da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido".
Ou seja, no embate capital versus trabalho, para efeito de regulação de greve, prevaleceu, em relação ao legislador infraconstitucional, evidente servidão ao primeiro. À impressionante agilidade do legislador em regular para restringir um direito já ativo dos trabalhadores privados, contrasta a afrontosa lentidão para o regramento (suposto requisito de exercitabiliade) da greve no setor público.
Mas, como bem lembrou o Ministro Sepúlveda na citação acima, a greve é antes de tudo um fato.
Ora, mormente nos dias atuais, sob o atual ordenamento constitucional, em que a todo momento eclodem greves nos mais variados órgãos públicos do país, soa surreal – como num reino de faz-de-contas [6] – simplesmente fechar os olhos para essa espécie de manifestação que tantas repercussões jurídicas traz para a vida da comunidade e do próprio Estado.
E se a greve é antes um fato, o Direito é antes de tudo dinâmico, eis que jamais se acomoda ao estatismo da norma.
Mesmo IHERING, que ressalta a importância da luta do Direito novo para se impor frente ao direito existente, não nega que as rupturas mais abruptas, para efeito de evolução do Direito, coexistem com
"... um processo imperceptível e indolor, tal qual o do idioma (...), pois é a força silenciosa da verdade que, sem maiores esforços, abre seu caminho devagar, mas com segurança, e a força da convicção que conquista paulatinamente as consciências, que lhe dão expressão por meio da ação. Dessa forma, um novo preceito jurídico entra em vigor com a mesma espontaneidade de uma regra de lingüística" [7].
Assim é que, mesmo que a verdadeira intenção inicial do constituinte tenha sido oferecer ao trabalhador público uma Vitória de Pirro, reconhecendo apenas potencialmente o seu direito à greve, a evolução jurídica atual começa – lenta e progressivamente – a virar o jogo, não sendo surpresa que muito em breve nossa elite política prefira finalmente patrocinar o formal regramento infraconstitucional do instituto [8].
Nesse sentido, é nítido que a doutrina mais moderna já começa a reconhecer a necessidade de se dar prevalência ao direito constitucional à greve no serviço público em relação à ausência formal de sua regulamentação infraconstitucional específica; e, na mesma toada, espocam em nossos tribunais decisões no trilho já há muito gasto por um sem-número juízes da judicatura de base.
Vários são os argumentos a apontar esse caminho (que parece ser) sem volta. Um, no entanto, ainda não muito explorado, desponta com ares de fundamentabilidade: a evolução do próprio conceito de greve.
Com efeito, uma conceituação mais moderna (e mais ampla) daquilo que efetivamente venha a ser o fato jurídico greve terá evidentes reflexos na exegese do tema à luz do ordenamento vigente.
2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE GREVE
O significado atribuído à greve é aquele que a palavra e o conceito que encerra tenham sido adotados na linguagem comum no ambiente social. [9]
Não se tem qualquer pretensão, nos limites desse brevíssimo ensaio, de se incursionar mais a fundo no estudo da greve, de seus vários enfoques, conceitos e natureza jurídica.
Ao contrário, importa-nos registrar tão somente que a noção clássica do que seriam os traços identificadores do movimento grevista alterou-se significativamente na doutrina – e sempre de modo ampliativo – de modo a refletir nada mais nada menos do que a percepção real já existente no ambiente social.
Dizer, como faz JOSÉ AFONSO DA SILVA, simplesmente, que a "greve é o exercício de um poder de fato dos trabalhadores com o fim de realizar uma abstenção coletiva do trabalho subordinado" [10], com a devida vênia, pouco atende às atuais necessidades relacionadas à compreensão do tema.
Aliás, "o fim" (objetivo) do movimento grevista definitivamente não é esse. A abstenção do trabalho pode se revelar um instrumento, um "meio", para obtenção dos verdadeiros objetivos do movimento grevista.
Ora, ninguém desconhece que o fato social juridicamente relevante que é a greve apresenta-se sob diversas manifestações: paralisações amplas ou restritas; de longa ou curta duração; ininterruptas ou intermitentes; operações do tipo "padrão" ou "tartaruga"; etc.
A greve, tampouco, resume-se apenas a um instrumento de pressão para melhoria imediata de condição salarial. Alguns críticos do direito de greve no setor público – ao assim reduzir o conceito – invocam impossibilidade legal do órgão empregador estatal em alterar regimes remuneratórios sem respaldo legal e orçamentário, especialmente no ambiente atual sob a égide da Lei de Responsabilidade Fiscal.
É evidente que a greve pode ocorrer sob múltiplas motivações. Por vezes as razões se relacionam a melhorias diretas ou indiretas salariais; outras, a questões preponderantemente políticas; outras ainda, apenas à solidariedade com categorias afins. Quaisquer dessas motivações, por óbvio, não desnaturam a qualidade grevista de determinado movimento coletivo de certa classe ou categoria que, organizadamente, deixa de cumprir seus misteres trabalhistas ou funcionais, com aparente e motivada afronta ao respectivo contrato, estatuto ou até à lei.
Há greve quando funcionários de uma fábrica paralisam o trabalho reivindicando aumento salarial. E quando servidores, dirigidos por sua entidade gremial, face à falta de avanço nas negociações, suspendem o trabalho com o fito de buscar tão somente o compromisso público do dirigente estatal em encaminhar projeto de lei prevendo melhorias para a categoria? Estaria desnaturada a noção de greve?
É como explica BEZERRA LEITE, insigne membro do Ministério Público do Trabalho brasileiro:
É certo que o reconhecimento das convenções e acordos coletivos previsto no art. 7º, XXVI, da CF ao servidor público da administração direta, autárquica ou fundacional encontra obstáculos nos princípios da legalidade e do orçamento público, pois compete ao chefe do Executivo a iniciativa do processo legislativo que implique aumento de despesas dos servidores públicos.
Mas isso não significa, de forma alguma, que os servidores, por intermédio de seu sindicato, não possam entabular negociação coletiva diretamente com o representante do respectivo ente da Administração Pública.
Mesmo porque, como bem observa Arion Sayão Romita,
'A negociação coletiva enseja o debate de uma grande variedade de assuntos, que não se restringem aos reajustamentos salariais: qualidade de vida no trabalho, saúde e segurança, mudanças tecnológicas, flexibilização do trabalho, não-discriminação, participação nas decisões'". [11]
De outra banda, para caracterizá-la, não se deve exigir que a greve se dirija – direta e necessariamente – contra o empregador. Não seria de índole grevista, por exemplo, um hipotético movimento paredista dos rurícolas buscando recuo do governo num projeto que limitasse a aposentadoria do setor? Ou dos juízes e membros do parquet ameaçando paralisar suas atividades para pressionar o Congresso Nacional na defesa da necessária independência de suas funções garantida por prerrogativas sob risco concreto de serem extirpadas?
É dizer, assim, que não há que se falar da impossibilidade de uma categoria de agentes políticos – detentores diretos de parcela do poder soberano estatal – em face da ausência de um ente identificado classicamente como "patrão", encetar um legítimo movimento grevista. Ora, o Estado é quem personifica a figura do empregador (ou "patrão") dos servidores públicos, incluindo juízes, promotores de Justiça e, até mesmo, parlamentares [12].
SANTIAGO PÉREZ DEL CASTILLO mostra com precisão a conveniência de se ampliar o conceito de greve:
"Depois do conceito tradicional, convém abordar a análise da evolução acontecida até se chegar ao conceito amplo que alguns sustentam na atualidade. Fazê-lo assim supõe uma colocação mais realista se se busca não transformar em ilícitas medidas que são habituais e que, sobretudo, implicam geralmente um prejuízo menor que a greve típica" [13].
3. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL
Medo, venalidade, paixão partidária, respeito pessoal, subserviência, espírito conservador, interpretação restritiva, razão de Estado, interesse supremo, como quer que te chames, prevaricação judiciária, não escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou-se. Mas não há salvação para o juiz covarde (Rui Barbosa) [14]
O entendimento da impossibilidade do exercício de greve no setor público – antes estribado na ausência de norma complementar (segundo a redação original do inc. VII, art 37, CF/88), e, depois da EC 19/98, pela mora do legislador na edição de lei específica –vinha predominando tranqüilamente em seara pretoriana, muito em função da clara posição do STF sobre o tema.
Antes da promulgação da EC 19/98, a diretriz do STF no sentido negar o exercício do direito de greve no setor público veio emblematicamente exposta no julgamento do Mandado de Injunção nº 20-DF.
Esse julgado (MI 20-DF) evidenciou, como poucos, a tibieza de nossa Excelsa Corte em questões de Mandado de Injunção (ao emprestar um alcance pífio às suas próprias decisões proferidas nesse ainda promissor writ constitucional).
A situação cria o seguinte absurdo: a mesma decisão do STF que declara a inconstitucionalidade por omissão (oriunda da ausência de regulamentação do direito de greve do servidor público) é invocada para obstar tal exercício. Ou seja, a tutela solicitada pelos servidores públicos ao STF através do Mandado de Injunção nº 20-DF, muito embora "provida e acolhida", virou-se contra eles, posto que gerou, como único efeito prático, a possibilidade de invocação, à guisa de precedente ou orientação, desse mesmo julgado contra os interesses daqueles que deveriam ser os virtuais beneficiários da decisão.
No julgamento do MI nº 20/DF, o insígne relator, Ministro Celso Mello, chamou atenção ao fato de que a inércia legislativa já durava 6 (seis) anos (hoje são mais de dezesseis!), tendo o Egrégio STF, ao tempo em que declarava a inconstitucionalidade por omissão, limitado-se a "reconhecer a mora do legislador em regulamentar o art. 37, VII, da CF)" e a comunicar ao Congresso Nacional o teor da decisão "a fim de que tome as providências necessárias à edição de lei complementar". Já se vão mais de dez anos dessa "decisão" da Suprema Corte e nada de "atendimento" pelo Congresso Nacional...
Perdeu ali o Supremo Tribunal Federal mais uma grande oportunidade de firmar-se como uma Corte Constitucional verdadeiramente ativa e interativa com a realidade social. E o fez deixando de seguir – vale a ressalva – o caminho apontado pelo Ministro Carlos Velloso, voto vencido na ocasião, que não só reconhecia a mora do Congresso, mas, desde então, fixava os requisitos necessários (recepcionando ao setor público aqueles já delineados na Lei 7.783/89 – Lei da Greve) para se dar pronta efetividade ao direito constitucional em discussão (no que foi acompanhado pelo Ministro Marco Aurélio).
Ou, melhor ainda, poderia ter seguido a diretriz proposta pelo Ministro Sepúlveda Pertence – que, ao que parece, começa a pontuar em nossos pretórios, em especial no STJ (certamente com o tempero da impaciência e indignação ante o desdém do Congresso Nacional) – no sentido de considerar que o direito constitucional à greve, garantido ao servidor público, revelaria norma de eficácia contida (e não limitada) e, portanto, passível de pronto exercício (embora permanecendo sujeito a balizamentos ditados por eventual lei infraconstitucional). Com essa argumentação, o Ministro Pertence, na ocasião, deixou de conhecer do mandamus (tendo o Ministro Marco Aurélio igualmente trilhado por essa preliminar).
É dizer – como acenou o ex-Ministro Vicente Cernicchiaro [15] – que a aplicabilidade de uma norma constitucional que confere determinado direito fundamental não pode ser condicionada à atuação do legislador infraconstitucional, sob pena de, na prática, inverter-se a lógica da hierarquia das leis.
De seu turno, BEZERRA LEITE, inserindo a greve na dimensão dos direitos humanos, sustenta que o tratamento dado ao trabalhador público deve ser isonômico àquele dispensado ao trabalhador do setor privado. Ressaltando que o OIT (por seu Comitê de Liberdade Sindical) e a ONU (pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), ao lado de outros organismos internacionais, são claros em proclamar o direito de greve aos servidores públicos (embora com restrições aos órgãos detentores de poder estatal), esse notável autor expõe que:
Trata-se, pois, de um direito fundamental da pessoa humana que se insere na moldura das chamadas dimensões dos direitos humanos.
Ora, se a greve tem por escopo básico a melhoria das condições sociais do homem trabalhador, implica a inferência de que ela constitui um direito fundamental do trabalhador enquanto pessoa humana.
E como se trata de direito humano fundamental, não pode haver distinção entre o trabalhador do setor privado e o do setor público, salvo quando o próprio ordenamento jurídico dispuser em contrário, tal como ocorre, no nosso sistema, com o servidor público militar (CF, art. 142, § 3º, IV)" (grifo nosso) (Op. cit.).
Não há menor dúvida que, sobre a matéria "greve no serviço público", uma visão moderna, principiológica, ao melhor estilo de Canotilho, permite – mais que isso, exige – para eficácia mínima do mandamento constitucional, a invocação dos instrumentos de integração do Direito face à desídia legislativa em minuciar os institutos relacionados aos direitos e garantias fundamentais conferidos pela Carta Maior.
Mas ainda que assim não se pense, é de se ver que após o MI 20-DF (sempre invocado pelas Cortes brasileiras para embasar o não-reconhecimento da legitimidade de movimentos grevistas do setor público) ocorreu uma alteração singela – mas muito significativa – em nossa ordem constitucional.
Com efeito, a EC 19/98 ao cambiar a expressão "lei complementar" por "lei específica" (inc. VII, art. 37), alterou significativamente o ambiente existente à época do julgamento do MI 20-DF.
A menção do art. 16 da Lei de Greve para a tratativa do tema no setor público perdeu seu foco (já que também se referia à "lei complementar"), viabilizando, sem maiores problemas, sua receptividade pela atual dicção constitucional de modo a também prestar-se a regular a greve no setor público.
Dizer, como querem alguns doutrinadores, que a "lei específica" reclamada pela Constituição tem que ser produzida especialmente para regular o tema no setor público constitui argumento evidentemente equivocado. Em nossa ordem normativa inexiste a espécie "lei específica". As modalidades de normas elaboráveis são aquelas arroladas no art. 59 da CF, entre as quais não há qualquer menção à "lei específica".
Não há, pois, qualquer dificuldade em se entender uma lei ordinária que disciplina a greve (ou seja, a Lei 7.783/89, que "Dispõe sobre o exercício do Direito de Greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências"), como sendo a tal "lei específica" exigida pelo constituinte derivado. A recepção não ocorreria se o tratamento da greve no setor público viesse desenhado, por absurdo exemplo, na lei de licitações ou na lei de falências, onde a ausência de especificidade em relação ao tema exsurgiria evidente...
Na mesma linha raciocina o professor AUGUSTO JORGE [16]:
"Diante da lacuna fomentada pela inércia do Poder Executivo que tem a exclusividade no encaminhamento de leis que se referem ao servidor público e, considerando o fenômeno da recepção da atual Lei de Greve pela nova Emenda Constitucional n. 19, cabe ao intérprete, pelo menos até que sobrevenha lei específica, dar a máxima efetividade à norma constitucional mediante a integração do sistema pela interpretação analógica, pois se trata de direito constitucional fundamental que não pode ser postergado ou negado pela mora do devedor ou por violação de direitos constitucionais fundada na falta de norma regulamentadora
É sabido que os serviços essenciais à comunidade, tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público, cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente, como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e liberdades dos indivíduos, prejuízos. Não se justifica, assim, o tratamento diferenciado ou separado. Onde há a mesma razão igual deve ser a regulamentação e solução".
Embora a posição do STF, mesmo após a EC 19/98, permaneça refratária ao reconhecimento do válido exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em relação aos demais tribunais e juízos singulares já começa a ganhar vigor a tese oposta.
Confira-se como vem se posicionando o Tribunal Federal da 4ª região:
"TRF/4 - SERVIDOR PÚBLICO - GREVE - FALTAS INJUSTIFICADAS - ANULAÇÃO - CABIMENTO. 1 - Embora a Constituição de 1988 tenha reconhecido ao servidor público o direito de greve, condicionou seu exercício aos limites a serem fixados em Lei Complementar (art. 37, VII), que sabidamente não foi editada, como não o foi também a "lei específica" que, pela Emenda Constitucional nº 19/98, hoje seria bastante.2 - A mora do Legislativo não pode impedir o exercício do direito de greve e não autoriza a administração a imputar faltas injustificadas aos servidores grevistas, à míngua de autorização legal ou de deliberação negociada.3 - Apelo provido.(Apelação Cível nº 96.04.05017-6/RS (00080142), 4ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz A. A. Ramos de Oliveira. j. 15.08.2000, Publ. DJU 25.04.2001 p. 842);
"TRF/4 - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GREVE. DESCONTO DE DIAS PARALISADOS. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embora a CR/88 tenha reconhecido ao servidor público o direito de greve, condicionou seu exercício aos limites a serem fixados em lei complementar (art. 37, VII), que sabidamente não foi editada, como não o foi também a "lei específica", que, pela Emenda Constitucional nº 19/98, hoje seria bastante. 2. A mora do Legislativo, no entanto, passados quase 14 anos, não pode impedir o exercício do direito de greve e não autoriza a Administração a descontar os dias de paralisação dos vencimentos dos servidores grevistas, à míngua de autorização legal.(...)(Apelação Cível nº 494332/SC (200072000075316), 4ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Valdemar Capeletti. j. 22.08.2002, DJU 02.10.2002, p. 745)".
Vale a pena registrar que o STJ, apesar de ainda não ter uma linha definida, há mais de uma década teve a oportunidade de produzir a seguinte ementa:
"RMS 2947 / SC ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1993/0011022-5 Relator(a) Ministro ADHEMAR MACIEL (1099) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 30/06/1993 Data da Publicação/Fonte DJ 16.08.1993 p. 15996 Ementa CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONARIO PUBLICO. DIREITO DE GREVE. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PARA SEU EXERCICIO IMEDIATO (CONSTITUIÇÃO, ART. 37, VII). INEXISTENCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO (EXIGENCIA DE DILAÇÃO PROBATORIA). RECURSO IMPROVIDO. I- A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ROMPENDO COM A SISTEMATICA ANTERIOR, DA AO SERVIDOR PUBLICO O DIREITO DE GREVE (CF, ART. 37, INCISO VII). TRATA-SE DE "NORMA DE EFICACIA CONTIDA". ISSO QUER DIZER QUE LEI COMPLEMENTAR ESTABELECERA LIMITES PARA O EXERCICIO DO DIREITO DE GREVE, EMBORA NÃO POSSA DIFICULTA-LO EXCESSIVAMENTE. MAS, ENQUANTO NÃO VIEREM TAIS LIMITAÇÕES, O SERVIDOR PUBLICO PODERA EXERCER SEU DIREITO. NÃO FICA JUNGIDO AO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA. (...) Acórdão POR UNANIMIDADE, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO".
GAMA, Paulo Calmon Nogueira da. Considerações sobre o direito de greve dos magistrados e demais servidores civis. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 680, 16 maio 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6729. Acesso em: 23 out. 2020.