Contestação apresentada pela Procuradoria Geral do Estado de SP em uma das ações de indenização por dano moral movidas por Suzane Von Richthofen - Migalhas Quentes
Contestação apresentada pela Procuradoria Geral do Estado de SP em...
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 8a. Vara da Fazenda Pública – 08FP
Afirma apenas que o presídio onde ocorreram os fatos ostentava excesso de ocupação, o que colocava em risco a dignidade da detenta, sendo certo, todavia, que o motim teve causa absolutamente diversa, qual seja, levar a cabo o plano de morte de duas detentas – Aurinete Felix da Silva, a Netinha, mulher do presidiário César Augusto Roriz Silva, o Césinha, fundador do PCC e excluído da facção, pois o casal teria se unido ao grupo rival TCC (Terceiro Comando da Capital) e Quitéria Silva Santos (relatório anexo).
A mesma orientação conduz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo a Corte decidido, após a edição do diploma de 1.988, que "O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50).2
"O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras"
Na lição de Luiz Duarte de Oliveira7 "há, portanto, autorização legislativa bastante para que a Fazenda Pública, apesar de já beneficiada pela prescrição liberatória qüinqüenal trazida pelo Decreto de 1932, beneficie-se também dos prazos prescricionais menores, estabelecidos em razão da especificidade da pretensão de direito material veiculada".
Destaque-se a respeito, conforme depoimento de fls. 82, prestado por Aparecida Inácio Lenhardt, que a Autora foi colocada em um pátio no setor de saúde, onde "a porta é muito forte, tanto que as presas não conseguiram arrombar a porta de entrada do pavilhão e ela (Suzane) permaneceu lá até o fim da rebelião".
À avaliação do dano moral aplicam-se as regras de avaliação probatória gerais. Ou seja, há casos em que a presunção, creditada à avaliação da experiência comum, dispensa a produção probatória – é o caso do fato notório.
Aguiar Dias afirma que "o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no seu sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, de que é válida tanto para a apuração de culpa, como para a verificação de causalidade. À noção da normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa."16
O II TACSP, de modo didático, abordou a teoria da "responsabilização pelo simples fato da violação", introduzida pela lição de BITTAR, advertindo, todavia, que "é preciso contextualizar essas afirmativas, sobretudo quando exemplifica que uma vez constatada a conduta lesiva, ou definida objetivamente a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano para o agente..., pois há casos em que o dano moral está presente no fato violador que o Autor exemplificou: não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra com a publicação ofensiva em jornal ou o autor provar que ficou vexado com a não inserção de seu nome no uso público da obra, e assim por diante.17
• antes do assassinato, o irmão de Suzane --então com
15 anos-- foi levado por ela até um "cybercafé".
• Em seguida, ela e o namorado encontraram Cristian e seguiram para a casa.
• Suzane entrou e foi ao quarto dos pais para constatar que eles dormiam. Depois, acendeu a luz do corredor, e os rapazes golpearam o casal.
• A biblioteca da casa foi revirada, para simular um assalto. Em seguida, Cristian foi para casa, com o dinheiro levado dos Richthofen, enquanto Suzane e Daniel se livraram do material usado no crime.
• Na tentativa de forjar um álibi, os namorados passaram duas horas em um motel.
• Depois, ambos pegaram o irmão de Suzane no cybercafé, retornam à casa e avisaram a polícia sobre o encontro dos corpos.
Em seguida, a Suzane voltou a chocar a opinião pública, ao protagonizar uma verdadeira farsa, em entrevista ao Programa Fantástico, da Rede Globo, na qual seus advogados (que também a representam nesta demanda), "Barni e Mario Sérgio disseram a Suzane para chorar, interromper a entrevista e a dizer que não agüentava mais falar sobre o assunto. Foi o que aconteceu. "Chora", diz Barni a Suzane, ao que ela responde: "Não vou conseguir".
Segundo a Globo, ela interrompeu a entrevista onze vezes para chorar, mas em nenhuma delas havia sinais de lágrimas."20
Antonio Jeová Dos Santos21 trazendo a lume o ensinamento de Pizarro, destaca que se deve desde logo verificar, para apuração do dano moral, as conseqüências que a ação antijurídica produz no ânimo do prejudicado. Assinala ainda que "o dano moral ultrapassa aquele dado puro e simples do afetivo, dos sentimentos, projetando seus efeitos para outras áreas da personalidade, como a capacidade de querer, de sentir e de entender. A modificação espiritual estende seus efeitos de forma ampla, pois essa alteração desfavorável pode atingir outros espaços da subjetividade do prejudicado. Zavala discrimina cada uma dessas capacidades, afirmando que a dimensão espiritual de uma pessoa não se reduz à órbita afetiva ou de sua sensibilidade (capacidade de sentir) pois compreende também a intelectual (capacidade de entender) e outra volitiva (capacidade de querer). Quando o ato afeta ou compromete o desenvolvimento de qualquer destas capacidades de um modo negativo ou prejudicial, configurado está o dano moral. A privação ou supressão temporal de qualquer dessas faculdades deve ser indenizada pelo desvalor subjetivo que denotam".
Rui Stocco22 aborda a questão, afirmando que "a pessoa com problemas mentais irreversíveis, em estado mental vegetativo, alheia ao mundo exterior ou voltada para si mesma, como o autista, o comatoso, não tem essa percepção de bem-estar ou mal-estar, nem é dotada de personalidade própria (...) e não possui imagem projetada perante a sociedade pela razão simples de que dela está apartada e isolada em função do déficit que apresenta".
Critica a posição de Pizarro, indicando incoerência no pensamento por ele traduzido, na medida em que esse Autor credita a todo e qualquer ser, de modo incondicional, a possibilidade de sentir o dano moral e, ao mesmo tempo, admite que "o dano moral ultrapassa aquele dado puro e simples do afetivo, dos sentimentos, projetando seus efeitos para outras áreas da personalidade, como a capacidade de querer e entender". Traz a lume a lição de Enoch Aguiar, ao afirmar que "o dano se mede e não tem outro ponto de comparação que não o estado de consciência de quem o sofreu, antes e depois do fato que o causou"
Aspecto que merece consideração reside na aferição do valor indenizatório quando seja parte o Estado, aqui considerado lato sensu. O E.Superior Tribunal de Justiça, a respeito de ação indenizatória por morte de detento, decidiu que "O Estado não é um ente inanimado. Anima-o, move-o o povo, os que labutam, os que trabalham. Os ressarcimentos que ele paga decorrem da produção dos trabalhadores, de qualquer seara, mas trabalhadores. A imprudência, a negligência ou a imperícia da Administração, infelizmente, traz conseqüências aos cidadãos contribuintes e trabalhadores. Por isto, o ressarcimento por uma vítima traz centenas de outras. A moderação é devida e, neste caso, vê-se afastada a hipótese do pedido de majoração".24
Considerou o TJSP que "o Estado é apenas uma meio e não um fim, devendo ser destacado que o Poder Público (Estado) não produz seus recursos financeiros, mas a quase totalidade dos recursos provém do exercício do poder de império e em forma de tributos."25
O mesmo Tribunal, em outra ocasião, salientou que "quando se pune o Estado, a rigor, entenda-se "povo", uma vez que o Poder Público não produz quase nada e mais de 90% dos recursos públicos são impostos, cujo fato gerador independe de qualquer atividade estatal (artigo 16 CTN). De outra parte, dizer que o Estado é um ente econômico poderoso, se for levado em conta o montante dos recursos movimentados, pode até ser ilusoriamente verdade."
E arremata: "Entretanto, caso seja levado em consideração o critério da liquidez ou do superávit, a situação se inverte totalmente. Punir o Estado pela arbitrariedade praticada por seus agentes, especialmente pelo critério de se evitar futuras ocorrências da mesma natureza, apresenta-se como paliativo inócuo e sem efetividade, já que, pelo número de agentes públicos, se a maioria são umpridores de seus deveres legais e funcionais, sempre haverá alguém, uma parcela minúscula que praticará atos de repercussão nacional e internacional como no caso destes autos".26
NELSON NERY JUNIOR28, ao tratar do tema afirma que "o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial e não a isonomia meramente formal. Trata-se da igualdade efetiva, de fato, e não apenas e tão-somente a igualdade jurídica como trata o Autor, na lição de FRITZ BAUR29.
2 RE 109615 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 28/05/1996
7 A PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES MOVIDAS EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA E O NOVO CÓDIGO CIVIL, in A Prescrição no Código Civil – Uma análise interdisciplinar. SP:Saraiva 2007, Cianci, Mirna (Coord), 2ª edição.
"Ação de cobrança – salários periciais – a prescrição da ação de cobrança tem prazo de um ano, nos termos do art. 178, §6º, inciso X, do Código Civil, norma especial que prevalece sobre os cinco anos da geral do decreto 20.910 de 1932 – a data do início do prazo é a decisão final no processo – reexame obrigatório e apelação providos em parte". (9ª Câmara – Ap. n. 616174-00/7 – Rel. Juiz EROS PICELI – v.u. – j. 21.11.01).
9 O dispositivo estabelecia que prescreveria em um ano "a ação dos advogados, solicitadores, curadores, peritos e procuradores judiciais, ara o pagamento de seus honorários; contado o prazo do vencimento do contrato, da decisão final do processo ou da revogação do mandato".
12 Responsabilidade Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos – Revista dos Tribunais 552:11
17 Apelação 630.010-0/6, 22.04.02, rel. j. Artur Marques, II TACSP. É de se presumir a dor de quem se vê privado do pai e cônjuge, absurdo pretenderse que caberia aos autores a "prova" da dor da ausência, a qual, sendo extraordinária, caberia ser provada pela ré – do que, entretanto, não se desincumbiu em nenhum momento. (II TACSP 624.732-00/9, de 24.04.02, Rel. Juiz Nestor Duarte). No mesmo sentido: RTJ 61/818; 42/219.
18 I TACSP – Apelação 963.765-4 – 30.01.01 – Rel. J. José Araldo da Costa Teles. Trecho extraído de nosso "O Valor da Reparação Moral", SP:Saraiva, 2007, 2ª edição.
19 http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u120257.shtml, acesso em 07.11.2007
20 Em ação movida pelos advogados contra a Rede Globo de Televisão houve decreto de improcedência, tendo destacado o d.Magistrado que "Está evidenciado, com o exame da fita trazida no processo preparatório, que o intento foi criar mesmo um personagem distanciado o mais possível da insensibilidade ínsita à conduta delituosa imputada a Suzane Von Richthofen. A roupa infantil e as pantufas, os passarinhos, o penteado, o tom de voz, a postura ingênua, tudo preparado no afã de penalizar os telespectadores. Mas a inverossimilhança da composição confirmou-se pelo choro e emoção mal expressados e o registro (fosse premeditado ou não, não importa) dos diálogos entre a cliente e seus advogados. Afigurava-se então legítimo à ré, ainda que não conservada a íntegra da gravação, repudiar com veemência o propósito inconfessável de induzir todos a erro sobre qualidades da entrevistada, de manipular a opinião pública." (Autos 583.00.2006.173977-9 – 3ª Vara Cível Central - Autores: MÁRIO DE OLIVEIRA FILHO e MÁRIO SÉRGIO DE OLIVEIRA - Ré: GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A.)
24 STJ-REsp 285.684-SP – Relator Min. Milton Luiz Pereira – DJU 17mai02.Exatamente no mesmo sentido: TJSP – AC 258.177-1/8, de 16.09.96