A verdade sobre o distrato e suas consequências: desconstruindo a equivocada interpretação e aplicação automática da Súmula 543 do STJ - Editora JC
No mês de abril de 2018, foi realizado o terceiro evento no auditório do Superior Tribunal de Justiça, versando sobre "A Incorporação imobiliária na Perspectiva do STJ", para debater como principal tema o grande número de desistência das aquisições de unidades imobiliárias pelos compradores, vulgarmente denominadas no mercado por distratos.
Ao final do evento, restou unânime o entendimento no sentido de que a apreciação de processos em grau de recurso nos Tribunais de todo o país vem aumentando gradativamente, permitindo verificar o crescimento exponencial das demandas que visam à extinção de contratos de compra e venda de unidade imobiliária em construção a partir de um entendimento, equivocado a nossa sentir, de que a Súmula no 543 do Superior Tribunal de Justiça autoriza todo e qualquer distrato, embora nela esteja escrito apenas que, no caso de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóveis integrantes de incorporação imobiliária, os valores
pagos pelo desistente devem ser restituídos ime­diatamente.
Embora um consenso comum quanto eventual solução para os distratos imotivados não tenha se estabelecido nos eventos realizados, a necessária distinção entre o "distrato necessidade" do "distrato especulação" tornou-se voz comum, sendo talvez a melhor interpretação que deve ser feita nos tempos atuais do sinalagma contratual, mostrando-se fundamental distinguir a resilição unilateral, por simples manifestação de vontade, de uma ou de ambas as partes, da resolução unilateral advindo de outras situações supervenientes à relação contratual com eficácia extintiva.
Para tanto, nas ações de resilição unilateral, impõe-se identificar de plano, quem é consumidor e quem é investidor. Para os precursores do consumerismo, consumidor seria aquele que retira o bem do mercado para uso próprio, seja ele pessoa física ou jurídica, não utilizando o bem em uma cadeia de produção. Em se tratando de compra de imóvel, consumidor seria aquele que adquire o imóvel para moradia. Em outra senda, investidor é aquele que adquire o bem imóvel, atraído pelo mercado promissor da construção civil, com o fito único de obter lucro.
Como sabido, não há óbices pelo mercado da construção civil e das entidades do consumidor, da resolução acontecer em favor do consumidor que comprove fatos supervenientes ocorridos após a assinatura do contrato (como por exemplo: perda de emprego, doença, diminuição de renda, aumento dos gastos com o núcleo familiar, superendividamento e outros). Para este, há a proteção do CDC, do artigo 478 do CC, da súmula no 543 e do precedente originário que estabeleceu o primeiro material jurisprudencial sobre o qual se debruçaram os intérpretes dos casos subsequentes, conferindo-lhe estabilidade.
Há hoje uma conceituação unânime de que a maior parte da judicialização dos distratos, com pedido de desfazimento do compromisso de compra e por parte de investidores, que não buscam o judiciário pedindo a resilição do negócio quando o mercado está aquecido, porque preferem revender a sua unidade no mercado secundário, mas fazem isso quando o mercado deixa de apresentar a valorização no curto prazo que eles irrazoavelmente esperavam.
Na prática, o investidor resolve "sacar" o seu dinheiro através da rescisão de contrato, como se as incorporadoras fossem bancos de investimento. É como se ele pudesse fazer dois contratos e, ao final do prazo de entrega da obra, escolhesse se quer o imóvel ou a devolução do dinheiro com juros e correção monetária.
Optando por "sacar" o dinheiro, rompe a legítima expectativa que a incorporadora possuía de recebimento do preço nas condições pactuadas e desequilibra a relação econômica do negócio, ameaçando a todos que integram aquela cadeia econômica, impactando diretamente os financiamentos imobiliários, na revisão do preço, na conclusão da obra e prejudicando o consumidor de fato, que a duras penas vem honrando o contrato para receber a tão sonhada
Se à incorporadora pudesse ser dado o direito de aumentar o preço, depois do contrato feito e da evidente valorização monetária do imóvel, talvez pudesse ser legítima a pretensão do comprador-especulador de fazer da incorporação imobiliária um contrato de investimento com várias portas de saída
Acontece que essa não é a realidade. Se o imóvel valoriza, a incorporadora não cobra diferença e o comprador investidor fica com as vantagens; se o imóvel desvaloriza, a incorporadora não tem obrigação de reduzir o preço e o comprador, que optou por um investimento, deve arcar com o resultado do negócio, já que esse fenômeno econômico é o que constitui a base axiológica dos contratos bilaterais, através da imposição da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do CC/2002, que se destina a restringir a prerrogativa jurídica de imposição unilateral de situações evidentemente abusivas – já que o "dever recíproco de lealdade e cumprimento das obrigações" é o ponto basilar dessa relação jurídica.
E justamente nesse cenário de minguada atividade econômica, incentivar a potestatividade (sem qualquer justificativa) desorganiza os investimentos e prejudica a gestão dos empreendimentos, inclusive perante os demais compradores/consumidores, tornando fundamental a diferenciação entre o consumidor e o investidor/especulador, aplicando-se ao caso concreto a teoria dinâmica das provas previsto no §1o do artigo 373 do novo CPC, para que sempre seja comprovado se o pedido de rescisão unilateral é baseada em meras alegações e potestatividade (resilição) ou motivada por fatos supervenientes ou onerosidade excessiva (resolução).
Por certo, se é o promitente comprador quem enfrenta dificuldades financeiras, ainda que a inversão do ônus da prova seja uma faculdade conferida ao magistrado, configura prova diabólica a transferência desse ônus probatório ao incorporador, que não detém meios de investigar a saúde econômica do comprador que alega impossibilidade de arcar com o contrato – este, sim, que poderá fazê-lo por diversos e variados meios.
E é justamente com essa verificação e prova que poderá/deverá ser feita a distinção entre consumidor e investidor, quando eventual ação de rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta ocorrer com base, exclusivamente, na afirmação de que há dificuldades financeiras em honrar o contrato em virtude da mudança nas condições econômicas do país.
Essa diferenciação se torna ainda mais necessária quando rememora-se como o tema chegou ao STJ ainda no século passado. Ao julgar o REsp no 115.671/RS, DJ de 2/10/00, prevaleceu o voto do eminente Ministro Waldemar Zveiter, no sentido de poder o comprador inadimplente "pleitear em juízo a devolução das prestações pagas e a rescisão do pacto, em face do desequilíbrio financeiro resultante da aplicação dos sucessivos planos econômicos, presentes os artigos 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor". Neste julgamento houve necessidade de desempate, proferindo voto o Senhor Ministro Barros Monteiro, o qual consolidou a jurisprudência da 4a Turma no sentido de que "o devedor inadimplente não tem em princípio, o direito de pedir a resolução do contrato. Porém, se surgir fato superveniente, suficientemente, forte para justificar aquele inadimplemento, a parte que sofreu o efeito dessa alteração objetiva da base em que foi celebrado o negócio pode vir a juízo para provocar a extinção do contrato".
Assentada tal premissa, posteriormente no REsp no 200.019/SP, DJ de 27/8/2001 que teve como Relator o Ministro Waldemar Zveiter e voto-vista do Ministro Ari Pargendler, e no REsp no 293.214/SP, DJ de 20/08/2001 que teve como Relatora a Ministra Nancy Andrighi, a 4a Turma acompanhou a orientação que se firmou majoritária, no sentido de admitir o pedido de rescisão do promitente comprador quando COMPROVADAS as circunstâncias da impossibilidade de pagamento por fatos supervenientes e/ou onerosidade excessiva, tornando inviável a manutenção do contrato.
Com o passar do tempo, sem menção de qualquer mudança na jurisprudência que restou absolutamente consolidada no ano de 2000 pela Corte Superior, os Tribunais inferiores passaram a aceitar o pedido de resilição unilateral sem que fosse feita qualquer prova da incapacidade econômica, destoando do que inicialmente foi decidido e abrindo um leque muito maior, para que eventuais investidores transvestidos de consumidores, fizessem do contrato de compra e venda de bem imóvel um contrato de investimento: a parte compra o bem, inicia o pagamento e depois, não mais podendo pagar, pleiteia a devolução integral do que pagou. O sistema assim alicerçado criaria um verdadeiro impasse econômico e alteraria a própria substância do contrato de compra e venda de bem imóvel, acabando à força com a preservação dos contratos e com a segurança jurídica.
E nesse sentido, criou-se um distanciamento nos julgados das instâncias inferiores, gerando uma ruptura explícita, quando deu-se tratamento igualitário a casos substancialmente distintos, como se fossem (mas não são) objetos subsumíveis à mesma regra geral, já que o que fez pacificar o entendimento da possível resolução contratual por parte do comprador inadimplente é a sua comprovação de impossibilidade de arcar com os valores devidos.
Mais do que se afastar do precedente originário, colocou-se em risco a validade, a eficácia, a legitimidade e a segurança jurídica contidas no precedente trazido pelo tribunal que o formou, já que as milhares de demandas de distrato são consubstanciadas na alegação de impossibilidade do pagamento, inexistindo comprovação mínima de tal alegação.
Desta feita, prudente seria um novo pronunciamento sobre a ratio decidendi pelo STJ, uma vez que a matéria é unicamente de direito, limitando-se a determinar se a inversão do ônus da prova, para que o incorporador comprove a alegada perda superveniente de capacidade econômica do consumidor, é ou não cabível nos casos em que o promitente comprador pleiteia a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta com base, exclusivamente, na afirmação de que enfrenta dificuldades financeiras não podendo honrar com o contrato, não havendo, assim, qualquer controvérsia fática a ser analisada, mas apenas sua consequência jurídica, razão por que sequer incidiria o óbice do verbete 7 da Súmula da jurisprudência do Tribunal Superior.
Dessa forma, chegar-se-à a conclusão lógica – como chegaram os Ministros que enfrentaram e sedimentaram a tese originária – de que cabe ao promitente comprador fazer prova da afirmação de que enfrenta dificuldades financeiras, como consequência prática, na distinção do consumidor hipossuficiente do investidor oportunista, conseguindo separar o joio do trigo e automaticamente, proibindo que o contrato de compra e venda de bem imóvel seja transformado em um vantajoso contrato de investimento em que o investidor compra o bem, inicia o pagamento e depois, não mais querendo pagar, pleiteia a devolução do que pagou com juros e correção, vindo a receber muito mais do que aportou inicialmente, lesando aqueles que legitimamente utilizaram seus rendimentos em um sonho.
Se nem na sua origem a Súmula 543 do STJ pretendeu ser uma porta aberta para o descumprimento contratual, muito mais injusto que, agora, as cortes estaduais a invoquem, pois, inaugurada e consolidada pelo próprio STJ a discussão sobre o impacto econômico das decisões judiciais, não seria ele próprio o responsável por uma decisão tão contrária a esse conceito.
A verdade é que não se pode cogitar um Estado Democrático de Direito sem um ordenamento jurídico coerente, e esse é um pensamento relevante para que passemos a ter decisões equânimes e mais justas.
1 Desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade do promitente comprador.
2 O conceito de valorização no curto prazo no mercado imobiliário foi desenvolvido em um determinado momento e depois aproveitado por especuladores, sendo uma subversão absoluta – e arriscada – da regra de que imóveis representam investimento de longo prazo.
3 Aquele que quer comprar o imóvel, mas não pode ou não tem como pagar por razões alheias a sua vontade.
4 Aquele que pode e tem como pagar, mas não quer.
5 Onerosidade Excessiva – Resolução Contratual.
6 "regra jurídica utilizada pelo Judiciário para justificar a decisão do caso", devendo ser, necessariamente, analisada à luz do (caso concreto) que ela solucionou. STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 2a ed., rev., atual., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014, p. 46.