Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 0035600-83.2016.8.24.0000 Chapecó 0035600-83.2016.8.24.0000
Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 0035600-83.2016.8.24.0000 Chapecó 0035600-83.2016.8.24.0000 - Inteiro Teor
AI 0035600-83.2016.8.24.0000 Chapecó 0035600-83.2016.8.24.0000
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Agravo de Instrumento n. 0035600-83.2016.8.24.0000
Relator Designado: Desembargador Ricardo Roesler
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUSTEIO DE TRATAMENTO FISIOTERÁPICO (EQUOTERAPIA). TÉCNICA QUE, A DESPEITO DE ESTAR SUJEITA À EXPERIMENTAÇÃO JÁ É RECONHECIDA PELO CONSELHO FEDERAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL (COFFITO, RES. N. 348/08). ADMISSIBILIDADE, INCLUSIVE, PELO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, DESDE QUE COM ACOMPANHAMENTO (PC/CFM/06/97).
TERAPIA PEDIASUIT E MÉTODO BOBATH. TÉCNICAS INTENSIVAS DE FISIOTERIA QUE, A DESPEITO DE RECONHECIMENTO EXPRESSO PELO CONSELHO COMPETENTE TÊM LARGA UTILIZAÇÃO EM PACIENTES COM DISFUNÇÕES MOTORAS, SOBRETUDO NAS DECORRENTES DE LESÕES NEUROLÓGICAS. INDICAÇÃO DAS TERAPIAS NO CASO CONCRETO, SOB PENA, INCLUSIVE, DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE MOTORA DO PACIENTE. OBSERVAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO À SAÚDE. EXCEÇÃO, CONTUDO, À EQUOTERAPIA, CUJA ASSOCIAÇÃO NÃO FOI ATESTADA NO CASO.
ASTREINTES. COMPREENSÃO, NESTA CORTE, DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA MULTA POR SEQUESTRO DIRETO DO CORRESPONDENTE AO TRATAMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 0035600-83.2016.8.24.0000, da comarca de Chapecó Vara da Família, Infância e Juventude em que é/são Agravante (s) Estado de Santa Catarina e Agravado (s) V. de M. M..
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento aos pedidos. Vencido em parte o Des. Ronei Danielli, que desprovia os pedidos em toda sua extensão. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado em 1º de agosto de 2017, os Exmos. Srs. Desembargadores Ronei Danielli (Presidente com voto) e Pedro Manoel Abreu.
Florianópolis, 3 de agosto de 2017.
O Estado de Santa Catarina interpôs agravo instrumental em face de decisão que deferiu antecipação dos efeitos da tutela, e determinou o custeio de tratamentos denominados equoterapia, pediasuit e método bobath.
Em síntese, assevera não haver prova bastante da necessidade tampouco urgência na aplicação do tratamento, sendo exigível a prévia realização de perícia. Em caráter sucessivo postulou a substituição da pena de multa por sequestro do valor correspondente aos tratamentos.
Postulou a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, no julgamento de fundo, o provimento do pedido para afastar o custeio compulsório dos tratamentos.
Não houve contraminuta (fl. 83).
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para subsituir as astreintes pelo sequestro de verbas (fls. 87-93). Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira.
Em face da divergência, assumi a relatoria do processo.
O recurso desafia decisão que deferiu o tratamento por terapias fora dos protocolos do Sus, e sem registro nos órgãos de saúde.
Observo que o Estado de Santa Cataria recorre de decisão que deferiu o subsídio de três tratamentos à requerente, menor acometida de paralisia cerebral diplégica (CID G80-1). Pelo juízo foi deferido, em concorrência, o custeio de tratamento fisioterapêutico denominado "terapia intensiva pediasuit" e terapia pelo método Bobath, além de Equoterapia.
O Estado reclama o provimento do recurso sobretudo porque não há prova da particular necessidade daquelas terapias, e sobretudo a ausência de urgência. Em seu voto condutor o relator vai além, para apontar, ainda, a ausência de padronização ou mesmo de reconhecimento formal daqueles métodos, para assim justificar o provimento do recurso.
Eu, particularmente, tenho certa dificuldade em elaborar um juízo prévio sobre a oportunidade ou não do emprego de tais terapias de modo categórico.
É bem verdade que a ausência de reconhecimento formal sempre traz consigo um aparente ensaio de especulação em torno dos efeitos de determinada terapia. Já observei, contudo, que alguma cautela na conclusão me parece providencial sobretudo pela pouca afinidade com temática tão complexa. Ao tratar do tratamento por equoterapia, aliás, lembrei o lugar-comum das práticas medicinais, assim descritas por Foucault (O nascimento da clínica): a rigor todas as práticas médicas transitaram pela clandestinidade. O reconhecimento e a institucionalização de quaisquer terapias tem por pressuposto um flerte com as ciências médicas, quando as práticas, subterrâneas, são experimentadas e então sistematizadas.
A terapia pediasuit, segundo alguma literatura, é bastante recente (como a rigor parecem ser as práticas fisioterápicas). Há notas de sua aplicação inicial nos fins de 1960, inicialmente como substituta das práticas fisioterápicas comum para minimizar os impactos suportados pelos cosmonautas em razão da gravidade. Alguns estudos a reconhecem como terapia alternativa, de sorte a alcançar-se com mais rapidez os efeitos produzidos pelas técnicas tradicionais, e com indicação nos casos de distúrbios neurológicos, a exemplo da paralisia cerebral, atrasos de desenvolvimento, lesões cerebrais traumáticas, autismo e outras alterações das funções motoras e/ou cognitivas em crianças (Eduardo Mendonça Scheeren et al. Description of the Pediasuit Protocol. Revista Fisioterapia em movimento, Curitiba, vo. 25, n. 3, jul./set.2012, p. 473-48).
Isso, todavia, não resolve por si a admissibilidade do tratamento, tampouco é conclusivo quanto à sua eficácia. Mas me parece razoável que essa técnica seja tomada não pela simples incerteza, mas quem sabe antes como uma opção de tratamento, dependendo do caso. A propósito do que a prática comum revela, trata-se de uma terapia auxiliar, assim recomendada (Ehrenfried Othmar Wittig. Reabilitação Neurológica/pediasuit/theratogs (parecer). Arquivos do Conselho Regional de Medicina do Paraná. Curitiba, 2014 n. 31, p. 160-207).
É o que também se nota em relação ao método "Bobath", que em sínteses é também técnica intensiva de terapia. Essa técnica, ou método, também não é recente; data, segundo alguns estudos, da década de 1940, então desenvolvida na Inglaterra por Berta e Karel Bobath (ela, fisioterapeuta, ele, neurofisiologista), com ampla aplicação nos casos de disfunções motoras, decorrentes de traumas ou doenças cerebrais (Cristiane Roberta Naves et al. Análise quantitativa e qualitativa do nível de conhecimento dos alunos do curso de fisioterapia sobre a atuação do fisioterapeuta em saúde pública. Revista ciência saúde coletiva. v 16. Rio de Janeiro. 2011. Pg. 1525-1534). Outros estudos revelam, também, a melhoria da qualidade motora e da autonomia funcional de crianças submetidas à terapia (Ana Carolina Gama e Silva Brianeze et al. Efeito de um programa de fisioterapia funcional em crianças com paralisia cerebral associado a orientações aos cuidadores: estudo preliminar. Revista fisioterapia e pesquisa. V. 16. São Paulo. jan./mar.2009. p. 40-45; Carla de Oliveira Gomes et al. Tratamento fisioterápico na paralisia cerebral tetraparesia espástica, segundo conceito Bobath (relato de caso). Revista de neurociênciência. V. 21 (2). São Paulo. 2013. P. 278-285; Aline de Souza Pagnussat et al. Eletromyographic activity of trunk muscles during therapy using the Bobath concept. Revista fisioterapia em movimento. Vol. 26. N. 4. Set./dez/2013. Curitiba. P. 855-863).
Em outras palavras, há elementos que evidencia a técnica e seu reconhecimento. E ainda que seja ela, tanto quanto todas as demais, sujeitas à provação em cada caso, não vejo limitadores, nessa fase, que seja reconhecida como tal.
Diga-se o mesmo em relação à equoterapia - e diga-se mais, com outros subsídios. Do tema já havia tratado em outros dois casos, simétricos, a propósito da divergência então estabelecida.
A equoterapia, que no Brasil denomina-se a técnica de utilização de cavalos "como um agente promotor de ganhos de ordem física, psicológica e educacional", parece, de acordo com a literatura especializada, prática desenvolvida há algum tempo, ainda que o interesse por sua pesquisa seja relativamente novo, e segundo alguns sujeito a alguns conflitos (Copetti, F, et al, Comportamento angular do andar de crianças com síndrome de Down após intervenção com equoterapia, Revista Brasileira de Fisioterapia, São Carlos, vol. 11, n. 6, nov./dez. 2007, p. 504).
De todo modo, tudo indica não se trata de uma técnica clandestina. Sua aplicação, segundo estudos diversos realizados em tantos países, inclusive no Brasil, é bastante ampla. Essa técnica, de fisioterapia,
(...) age diretamente nas deficiências motoras, refletindo-se nas sensoriais devido à utilização de estímulos proprioceptivos, táteis, vestibulares, visuais e auditivos, possibilitando a experimentação de movimentos e posturas dificultadas pelo próprio quadro neurológico, podendo facilitar ainda a obtenção de ganhos cognitivos.
A equoterapia enfatiza o desenvolvimento da aprendizagem, memorização, concentração, cooperação, socialização, organização do esquema corporal, aquisição das estruturas têmporo-espaciais, simetria da atividade muscular de tronco, equilíbrio em pé, em quatro apoios e regulação de tônus, gerando um ganho nas funções motoras grossas, especialmente no caminhar, correr e saltar de pacientes com algum tipo de deficiência motora, com conseqüente melhora da qualidade de vida. (Sissa Mara Nicodemo Sanches e Luciana Auxiliadora de Paula Vasconcelos, Equoterapia na reabilitação de ningoencefalocele: estudo de caso. Revista Fisioterapia e Pesquisa, São Paulo, vol. 17, n. 4, out/dez. 2010, p. 358)
Daí seu amplo espectro de aplicação - ou ao menos, até aqui, de experimentação - que alcança desde patologias crônicas do trato motor, a exemplo da esclerose múltipla (Karla Mendonça Menezes et al, Efeito da equoterapia na estabilidade postural de portadores de esclerose múltipla: estudo preliminar, Revista Fisioterapia e Pesquisa, São Paulo, vol. 20, n. 1, mar. 2013, p. 43-49), abrangendo, inclusive, as limitações próprias do avanço da idade (Tiago Toigo et al, O uso da equoterapia como recurso terapêutico para melhora do equilíbrio estático em indivíduos da terceira idade, Revista Brasileira de Geriatria e Gerontologia, Rio de Janeiro, vol. 11 n. 3, set./dez. 2008, p. 391-403).
E há, para além, a aplicação nos casos de pacientes portadores da Síndrome de Down (Jamili Anbar Torquato et al, A aquisição da motricidade em crianças portadoras de Síndrome, Revista Fisioterapia em Movimento, Curitiba, vol. 26, n. 3, jul/set. 2013, p. 516-524) e, veja-se, também nos casos de diagnósticos em crianças de transtorno de déficit de atenção e hiperatividade - TDAH (Gardenia de Oliveira Barbosa e Mey de Abreu Van Munster, O efeito de um programa de equoterapia no desenvolvimento psicomotor de crianças com indicativos de transtorno de déficit de atenção e hiperatividade, Revista Brasileira de Educação Especial, Marília, vol. 20, n. 1, jan/mar. 2014, p. 69-84).
Esse pequeno apanhado, que faço despretensiosa e aleatoriamente serve apenas para indicar que a despeito de ser muito recente o interesse em sua pesquisa, a técnica de equoterapia não me parece possa ser confundida com algum exercício recreativo, e tampouco sugere que seja apenas uma atividade de simples bem-estar. Também não poderá se livremente tomada como uma técnica precária ou "alternativa". Há, aparentemente, a necessidade de alguma sistematização e mesmo de determinados protocolos, que de todo modo não apontam tratar-se de uma atividade marginal, sem apuro de técnica e, principalmente, à revelia das ciências médicas.
Faço essa observação porque o próprio Conselho Federal de Medicina, em consulta realizada há muitos anos, aprovou o seguinte parecer (PC/CFM/n. 06/97):
A Equoterapia tal como conceitua a Associação Nacional de Equoterapia (ANDE-BRASIL), é um método terapêutico que utiliza o cavalo sob uma abordagem interdisciplinar aplicada nas áreas de saúde e educação, bem como o desenvolvimento biopsicossocial de pessoas com necessidades especiais.
Apesar de não termos conhecimento de trabalhos científicos que comprovem os mecanismos de ação pelos que possam explicar sua eficácia, é inquestionável que os exercícios realizados em equitação adequada a portadores de deficiências neurológicas permitem melhoras evidentes no equilíbrio, coordenação motora, e capacidade de comunicação, além de desenvolver hábitos de disciplina e educação.
Entendo, pois, que a Equoterapia se constitui num conjunto de técnicas que permitem a interação no binômio homem/animal eqüino, com evidentes benefícios aos portadores de alterações neurológicas, principalmente àqueles decorrentes de alterações genéticas e/ou paralisia cerebral. No entanto, métodos terapêuticos multiplicam-se com o passar do tempo e a medicina tem o compromisso de atuar dentro de parâmetros éticos, com a devida comprovação científica.
Somos, portanto, pelo reconhecimento da Equoterapia como método a ser incorporado ao arsenal de métodos e técnicas direcionados aos programas de reabilitação de pessoas com necessidades especiais, devendo sua indicação ficar restrita à equipe de reabilitação, da qual sempre deverá fazer parte um médico especialista na área, para que sejam atendidos todos os requisitos que constam na Resolução nº 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que trata das normas de pesquisa envolvendo seres humanos, haja vista que ainda não existe comprovação científica. Os dados levantados podem ser concentrados na Associação do solicitante deste parecer, juntamente com a Sociedade Brasileira de Medicina Física e Reabilitação, que posteriormente encaminhará ao Conselho Federal de Medicina a conclusão para avaliação e posicionamento definitivo desta Casa. (grifei)
A par disso, destaco que o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional - Coffito - aprovou, em sessão plenária realizada nos idos de 2008, resolução reconhecendo a equoterapia como recurso terapêutico da fisioterapia e da terapia ocupacional (Res. n. 348/08). Além disso, há projeto de lei de iniciativa do Senado (PLS n. 264/10), já aprovado na Casa de origem e atualmente aguardando votação na Câmara de Deputados (PL n. 4.761/12), para efetiva regulamentação. Dele, já adianto, além do preciosismo em reconhecer formalmente a prática terapêutica com o uso do animal, há disposição observando, quanto à indicação de tratamento, apenas que "a prática de equoterapia é condicionada a parecer favorável em avaliação médica psicológica e fisioterápica" (art. 4º).
Desse apanhado, cuja complexidade não ignoro - ao contrário, reafirmo - é fácil notar o quão complicada se revela na simples censura determinada por um ou outro órgão administrativo quanto à prática eventual de alguma terapia. Veja-se que o conselho regente (o Coffito) já admite a terapia, e mesmo o Conselho Federal de Medicina não a ignora nem impõe glosa sumária, mas apenas sugere - e o faz com generosa dose de subjetividade - que se faça estudo observado sobre as práticas terapêuticas empregadas.
Penso que esse panorama, em si considerado, já permitiria a padronização do tratamento, se assim conviesse à Administração Pública. Afinal, considerando a classificação do art. 5º, XIII, da CR - norma de aplicação imediata e eficácia contida, adotada a clássica sistematização de José Afonso da Silva (entre tantos, MI 6.113-AgR/DF, rel. Min. Cármen Lúcia) - até a efetiva regulamentação, por lei federal, o exercício de atividade profissional é pleno. Ainda que não se cuide de profissão autônoma no caso, é imperativo observar que já há regulamentação interna, no âmbito do conselho de fisioterapia. Se o próprio conselho gestor da atividade (o Coffito) já reconhece como tal a atividade do ponto de vista técnico, não vejo em quê a proposição do Conselho Federal de Medicina pudesse suscitar óbice ou dúvidas quanto à sua aplicação. Ou se quer afirmar, com um jogo de palavras, que a aprovação da lei em si fosse suficiente, mas não o é o reconhecimento do órgão de classe competente, reconhecendo a cientificidade da técnica?
Esses contrastes, que só tomo como base argumentativa e considerando o adiantado voto condutor servem para mostrar as distorções sensíveis que a rigor podem orientar interesses de toda ordem, cuja ciência, se palpável, é muito delicada. Há, antes disso, aparentemente, uma série de demandas, inautidas, que ordenam as prioridades da Administração. Se nesse caso elas parecem mais opacas, elas são notadas amiúde na política de saúde pública, pela eleição aparentemente aleatória de prioridades.
Dito de outro modo, não creio que se fosse discutir a propriedade do tratamento se o Município houvesse admitido como fisioterápico, simplesmente. O que se tem, então, não é propriamente uma discussão de ordem técnica, mas o exercício de conveniência administrativo, em sua perspectiva mais simples: adota-se o que convém, sem rigor de critério e técnica.
Por ora, então, penso que se deva admitir as terapias, em tese, como opção, afastando a ausência de registro por si como cláusula de censura. Se não se pode tomar por clandestina tais técnicas, eu penso que seja prudente admitir sua eventual adoção. Há recomendação, a rigor feita por quem detém autoridade para tanto.
No mais, já observei minha reserva em tantas outras ocasiões à rejeição do pedido pelo só-fato de não ser determinado medicamento ou técnica padronizado. Considerando principalmente o viés político que orienta as pautas públicas, sobretudo evidentes na área da saúde pública, não me sensibiliza absolutamente discussões que se valem de teses como a reserva do possível e de estratagemas correlatos. Ao contrário, tenho nessa retórica um discurso frouxo e conveniente no mais das vezes. Para usar de uma referência de Maurice Merleau-Ponty, o discurso político é recorrentemente guiado por uma filosofia naturalista, que se traduz numa retórica genérica e moralista, amparada na subjetividade do bem comum, de modo a compor certo estado de indulgência em relação ao Estado e seus representantes, como se impor a ele algum ônus representasse unicamente encargo reflexo a toda sociedade (As aventuras da dialética, Martins Fontes, 2006, p. 91).
É por isso conveniente e lamentavelmente muito comum que se eleja critérios políticos para definir pautas públicas e se contra-argumente com discursos abertos e vagos, cuja perversidade é eventualmente ignorada, tanto quanto os seus efeitos. Bem porque são argumentos vagos, de modo algum por si me sensibilizam.
Ainda que se admita a consideração dessas teparias inicialmente, é necessário observar o caso concreto.
Entre os documentos juntados há um laudo detalhado da importância nesse momento da associação das terapias Pediasuit e do método Bobath (fls. 44-46). Há, ainda, outros dois laudos sumários apontando a necessidade de associação da terapia convencional com o método Pediasuit (fls. 42-43). É o que basta, em principio, para que se reconheça a plausibilidade do direito do autor. A partir desses documentos se tem o bstante, também, para reconhecer alguma urgência. Dado o quadro de desenvolvimento, atesta-se que a associação de terapias tem por fim não só melhorar a qualidade de vida do paciente de um modo geral, mas evitar o atrofiamento muscular e a necessidade de outras intervenções mais gravosas (como cirurgia, por exemplo).
Pesa ainda o fato de que se autorizou, por liminar, a submissão da menor aos tratamentos há mais de um ano (a decisao é de maio de 2016 - fl. 57). Romper abruptamente o tratamento parece-me muito mais severo do que mantê-lo por ora, quer porque o curso do processo poderá, eventualmente, acusar a dispensa ou o exaurimento da terapia, quer porque o magistrado poderá, com novos elementos, revisitar a decisão a qualquer tempo.
De outro vértice, a despeito de reconhecer a equoterapia como tal, não vislumbro, a par do que se junta, a necessidade de associá-la ao tratamento. Não há documentos que identifiquem a adequação dessa terapia concorrentemente; há apenas a resposta do Estado a uma possível consulta, aduzindo que a unidade da Apae de Chapecó forneceria o tratamento (fl. 49), sem que se note entre os documentos a indicação propriamente dita.
Embora reconheça sua propriedade, não vejo como autorizá-la nesse cenário, sobretudo porque não há quaisquer elementos que permitam concluir que a utilidade ao associá-la às demais - e, o mais grave, se há ou não eventual risco tanto ao tratamento como um todo quanto às condições fisiológicas da criança ao somar-se mais um método.
Assim, é inviável autorizar sua manutenção, e por razões diversas acompanho o relator no ponto, provendo o recurso para afastar por ora o fornecimento do tratamento de equoterapia.
Por fim, acolho também o recurso no que se refere ao afastamento da pena de multa diária, mantendo unicamente o sequestro. Conquanto me pareça providência muito conveniente e cômoda, e tenha ciência de que mesmo o STJ tem autorizado a concorrência das medidas (a fim, é certo, de lhe imprimir não só a efetividade, mas a correção), acompanho o que rotineiramente tem sido assentado nesta Corte.
Sou, portanto, pelo parcial provimento do recurso, de sorte a afastar o custeio do tratamento de equoterapia (mantendo, em consequência, o custeio da terapia Pediasuit e do método Bobath), bem como a multa aplicada no caso de inadimplência.
Agravo de Instrumento Nº 0035600-83.2016.8.24.0000
Declaração de Voto Vencido do Exmo. Sr. Ronei Danielli
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão concessiva de tutela de urgência, cujo objeto consiste na determinação de procedimentos para tratamento de paralisia cerebral diplégica (CID G80.1), os quais, segundo informação do Estado, não são dispensados pela rede pública de saúde.
Este colegiado, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, "de sorte a afastar o custeio do tratamento equoterapia (mantendo, em consequência, o custeio da terapia Pediasuit e do método Bobath), bem como a multa aplicada no caso de inadimplência".
Votei vencido para conhecer em parte do agravo e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento para revogar em parte a decisão de antecipação dos efeitos da tutela, a fim de afastar a obrigação do Estado em fornecer o procedimento de equoterapia e do protocolo PediaSuit à autora.
Registre-se, outrossim, que a temática atinente à concessão de serviços de saúde fora enfrentada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0302355-11.2014.8.24.0054, de minha relatoria, julgado em 09.11.2016, firmando-se as seguintes teses jurídicas:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA - IRDR. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTOS E TERAPIAS PELO PODER PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE FÁRMACOS PADRONIZADOS DOS NÃO COMPONENTES DAS LISTAGENS OFICIAIS DO SUS. NECESSÁRIA REPERCUSSÃO NOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS AO NASCIMENTO DA OBRIGAÇÃO POSITIVA DO ESTADO.
1.1 Para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS, devem ser conjugados os seguintes requisitos: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico; (2) a demonstração, por qualquer modo, de impossibilidade ou empecilho à obtenção pela via administrativa (Tema 350 do STF).
1.2 Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, são requisitos imprescindíveis: (1) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (2) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova da necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (3) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (4) nas demandas claramente voltadas à concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível. [...]
Tais balizas, à luz do disposto no art. 985 do CPC/2015, deverão ser observadas em todos os processos, pendentes e futuros, individuais ou coletivos, que versarem sobre idêntica questão, no âmbito da jurisdição catarinense.
Certo, então, de que serão esses os parâmetros a serem seguidos pelo juízo de origem na apuração dos fatos deduzidos, cumpre nesse momento averiguar a probabilidade quanto ao preenchimento dos respectivos pressupostos, aliada à presença do risco na espera da tutela definitiva.
Dito isso, é possível aferir, a partir dos laudos subscritos por médicos e fisioterapeutas o acometimento da enfermidade, bem como a necessidade dos procedimentos de fisioterapia e terapia ocupacional.
O neuropediatra que a acompanha relatou que "para o caso desta paciente o tratamento mais indicado é a reabilitação com enfoque no neurodesenvolvimento que consiste em vários métodos superiores à terapia convencional" , consistentes em fisioterapia e terapia ocupacional pelo Conceito Bobath e terapia com PediaSuit. Pontuou, ademais, que "a falta das terapias solicitadas pode ocasionar perdas no desenvolvimento e complicações para o quadro clínico geral desta criança" (fl. 42).
O relatório emanado dos fisioterapeutas que assistem à menor afirma que a infante, desde 2013, realiza terapia ocupacional seguindo o método Bobath, mas que necessita, atualmente, também do protocolo intensivo PediaSuit, cujo método garante "um resultado melhor", a fim de "intensificar seu processo de reabilitação [...] e evitar danos ortopédicos posteriormente" (fls. 44 e 46).
Nesse contexto, considerando o estágio atual do feito, em que pendente a realização de prova pericial na origem, bem como inexistência de elementos concretos a derruir as informações trazidas pela parte autora no tocante à necessidade e eficácia da fisioterapia e terapia pelo método Bobath, as quais denotam a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, mantém-se a decisão antecipatória no particular.
Ressalte-se que o perigo da irreversibilidade (art. 300, § 3º, CPC) deve ser, necessariamente, analisado sob uma dupla óptica, e, no caso, à luz da razoabilidade, tem-se que o indeferimento da medida pode trazer lesão concreta à saúde e à vida da postulante, direitos indisponíveis que justificam o sacrifício dos interesses estatais.
Em situações semelhante, decidiu esta Corte de Justiça na Apelação Cível n. 2015.003829-4, de Maravilha, relator Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, julgada em 11.08.2015:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PACIENTE PORTADORA DE MICROCEFALIA, DE ATRASO NO DESENVOLVIMENTO E DE EPILEPSIA. PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTOS DE FISIOTERAPIA E REABILITAÇÃO NEUROMOTORA INTENSIVA PELO MÉTODO CUEVAS MEDEK EXERCISE, E DE FONOAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL ESPECIALIZADOS NO MÉTODO BOBATH. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR DEMANDA EM DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ART. 23, II, CF. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 196 CF. INCIDÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA POR MEIO DE ATESTADOS SUBSCRITOS POR ESPECIALISTAS E DA PERÍCIA. FALTA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E RISCO À LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA QUE NÃO ISENTAM OS ENTES PÚBLICOS DE GARANTIR O ACESSO INTEGRAL À SAÚDE. FIXAÇÃO DE CONTRACAUTELA SEMESTRAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (sem grifo no original)
No que tange à equoterapia e ao protocolo PediaSuit, penso que caminho diverso deve ser trilhado, à luz das considerações trazidas pelo Estado de Santa Catarina em outros feitos, os quais devem também orientar a presente decisão, em atenção à isonomia frente a contextos similares.
No Agravo de Instrumento n. 0035600-83.2016.8.24.0000, no qual votei vencido pela revogação do provimento antecipatório, ponderei:
Anotado isso, pontuo a questão da seguinte forma: o Parquet visa, através do pleito antecipatório, ao custeio de tratamento não padronizado pelo SUS e que incontroversamente não possui registro ou protocolo nos órgãos pertinentes (ANVISA E RENASES).
Resta, assim, apreciar o cabimento da determinação atinente ao financiamento da equoterapia, ordenado após a apresentação de contestação e réplica pelos litigantes, especialmente da juntada de pareceres emitidos pelos profissionais que acompanham o enfermo (fls. 231/234).
No intento de explicitar a técnica em discussão, esclareceu o Dr. Alan Índio Serrano, médico regulador integrante da Comissão Médica Estadual da Gerência dos Complexos Reguladores, ligada à Secretaria de Saúde do Estado (fls. 187/190):
Não existe um tratamento de saúde denominado "equoterapia". O que vulgarmente a população denomina equoterapia é a utilização de convívio com cavalos e experiências de cavalgada para melhorar habilidades de equilíbrio e de uso de músculos (como na natação e na ginástica). Há teorias que hipotizam haver ganhos de ordem social, integrativos, com repercussões sobre a postura e o ânimo da pessoa, ao praticar equitação.
Não há, contudo, uma formatação das atividades de equitação ou do que popularmente está contido sob o significante "equoterapia", na forma de tratamento reconhecido em saúde, em qualquer país do mundo. Não há um profissional de saúde que seja preparado para tal atividade. Não há publicações científicas que permitam, do ponto de vista epistemológico, classificar tais atividades como reais tratamentos passíveis de serem usados por serviços ou por sistemas de saúde.
O Conselho Regional de Medicina (CFM) permite - e até recomenda - que sejam feitas pesquisas sobre o tema, avaliando os possíveis efeitos positivos que possam decorrer do que se convencionou chamar, popularmente, de equoterapia.
Para tanto, contudo, os pesquisadores deveriam cumprir os requisitos da resolução nº 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, que trata das normas de pesquisa envolvendo seres humanos, "haja vista que ainda não existe comprovação científica" - afirma do CFM - no processo consulta n. 1386 de 1995, em cuja ementa consta que "métodos terapêuticos sem comprovação científica devem, para sua aprovação definitiva, cumprir a legislação vigente relativa à pesquisa em seres humanos".
Tais atividades educativas e recreativas para equitação, portanto, apesar de poderem causar bem estar momentâneo para algumas pessoas (como podem causar também problemas e acidentes) não se equiparam, cientificamente, a tratamentos sanitários em qualquer país do mundo, não constam na Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde (RENASES), não estão nas tabelas e listas de procedimentos de saúde, não consta em protocolo aprovado no SUS, e não têm licença da ANVISA para serem utilizados como tratamento.
Em caso de o paciente ser encaminhado a uma pesquisa, esta deverá cumprir a legislação referente a pesquisas em seres humanos. (sem grifo no original).
Considerando-se a ausência de padronização e inclusive cadastro nos registros competentes, a afastar a qualificação específica de "tratamento de saúde", tem-se no incidente uniformizador orientação diversa daquela sinteticamente efetuada quando da existência de política pública:
Sob a óptica dos pleitos destinados à obtenção de remédio não disponível no rol do SUS, mister tecer algumas considerações preliminares acerca do alcance interpretativo assumido pelo direito fundamental à saúde e sua sindicabilidade.
Confira-se o texto do art. 196 da CRFB de 1988:
Observa-se tratar de norma voltada à concretização tanto do mínimo existencial como do máximo desejável em matéria de saúde, englobando não apenas a sua recuperação e proteção, mas também sua promoção, mediante a adoção de políticas públicas de forma progressiva e proporcional ao crescimento econômico do país.
Desse modo, cabe distinguir do pleito deduzido em juízo a pretensão voltada à garantia do mínimo existencial (ligado necessariamente à dignidade da pessoa humana), daquela condizente como o máximo desejável, relacionando-se, mais propriamente, a um direito subjetivo coletivo à criação de determinada política pública, após a devida ponderação de aspectos jurídicos e fáticos.
Em artigo específico sobre a matéria, o Min. Barroso apresenta diagnóstico do direito à saúde no Brasil, historiando que, se por um lado os direitos sociais perderam a caracterização de projetos políticos dirigidos aos Poderes Executivo e Legislativo, ganhando aplicabilidade direta e imediata pelo Judiciário, de outro, o sistema apresenta fissuras e ameaça ruir frente aos exageros e decisões emocionais que se proliferam no tema, notadamente as que obrigam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis, ameaçando sucumbir da própria "cura".
Não se pode, portanto, extrair como consequência imediata do artigo 196 da CRFB a obrigação do Estado de fornecer todo e qualquer medicamento requerido por toda e qualquer pessoa enferma, independente do contexto em que se insere, da pretensão veiculada em juízo e da questão orçamentária que atrela as escolhas e opções do Executivo.
Na espécie, como se persegue fármaco ou tratamento ainda não contemplado por política pública, alguns requisitos devem preceder ao reconhecimento do direito subjetivo desse cidadão e, em contrapartida, da obrigação do Estado em provê-lo.
Elenca-se como requisito elementar a hipossuficiência financeira do doente e de seu núcleo familiar, de modo a evidenciar a impossibilidade de custeio da terapia necessária para a sua recuperação ou garantia de sua qualidade de vida.
Soma-se a esse importante elemento, a demonstração da necessidade da droga reclamada, concomitante à inexistência na listagem oficial do SUS de medicamento de atuação idêntica ou semelhante que possa tratar a enfermidade referida, ou, caso já utilizado, sua ineficácia ao caso concreto.
Para tanto, faz-se imperiosa a realização de laudo pericial detalhado a fim de subsidiar qualquer decisão judicial na matéria.
A conjugação desses dois fatores, não obstante configure condição para o sucesso do pleito judicial, comporta mais uma ponderação significativa, respeitante ao conteúdo propriamente dito da pretensão.
Com efeito, deve-se discernir entre pretensão voltada à garantia do mínimo existencial, daquela respeitante ao máximo desejável, inclusive para ser viável estabelecer um paralelo entre as demandas passíveis de serem deduzidas individualmente daquelas que devem ser postuladas coletivamente.
Quando o remédio ou procedimento postulado refere-se à enfermidade para a qual inexiste política pública, permitindo-se aferir que tal omissão atinge a dignidade da pessoa humana, na medida em que condiz com os ditames básicos de cuidados à saúde, estar-se-á diante de pretensão condizente com a noção de mínimo existencial.
Ao contrário, quando houver política pública disponibilizando droga diversa da perseguida judicialmente, ou a ausência de política se der em razão de se tratar de fármaco experimental ou de custo exorbitante, há que se aprofundar a análise. Isso porque a decisão judicial estará influindo diretamente na seara da Administração, de modo a, obrigatoriamente, ter-se que ponderar as consequências práticas do comando emanado pela autoridade judiciária, devendo-se, pois, sopesar a pretensão com o princípio da reserva do possível. (sem sublinhado no original).
Como bem introduzido, é preciso diferenciar a pretensão destinada à garantia do mínimo existencial daquela aspirante ao "máximo desejável", porquanto ambas encontram-se acobertadas pelo art. 196 da CF.
A diferença é que a última admite a ponderação com a reserva do possível, permitindo-se análise em torno do que é razoável e proporcional exigir-se do ente federativo, sobretudo quando verificadas eventuais intercorrências na manutenção das políticas existentes e da rede universal, dada a evidente limitação orçamentária. [...]
No Agravo de Instrumento n. 0156691-77.2015.8.24.0000, no intento de explicitar as técnicas em discussão, esclareceu a Drª. Susana Yara Bortolon, médica integrante da Comissão Multidisciplinar de Apoio Judicial, ligada à Secretaria de Saúde do Estado (fls. 112-113):
[...] No âmbito do Sistema Único de Saúde estão padronizados os atendimentos fisioterápicos, fonoaudiológicos e de terapia ocupacional, sem especificações das técnicas a serem utilizadas, que são da autonomia dos profissionais que realizarão o atendimento. As abordagens Pediasuit e hidroterapia não são disponibilizadas pelo SUS.
[...] É de se ressaltar que, segundo o Parecer Técnico nº0077/2014 confeccionado, anteriormente, pelo Centro Catarinense de Reabilitação: o método PediaSuit é uma abordagem holística para tratamento de indivíduos com distúrbios neurológicos, como paralisia cerebral, atraso no desenvolvimento, lesões traumáticas cerebrais, autismo e outras condições que afetam as funções motoras e funções cognitivas da criança. Todo o procedimento tem como base um programa de exercícios específicos e intensivos. Uma roupa criada nos anos 70 por cientistas russos para uso dos astronautas inspirou o método, pois os mesmos chegavam do espaço com dificuldades motoras, perda de movimentos, massa muscular e estrutura óssea debilitada. Ressalte-se, também, que por ser o PediaSuit um método recente, a literatura científica é escassa a respeito da comprovação de seus benefícios, sendo atualmente uma técnica de eficácia ainda em fase empírica, carecendo de maiores comprovações científicas.
Ademais, cabe ainda destacar que o equipamento PEDIASUIT não possui registro na ANVISA e até o presente não se tem evidências de que esta técnica é superior ao método convencional ou de que surte melhores efeitos para a reabilitação de pacientes com sequelas neurológicas. (com grifo no original).
A par da documentação até então aportada, não se vislumbra no pedido autoral a exigibilidade imediata, por não se afigurar legítimo, ao menos prima facie, compelir o ente público a disponibilizar técnicas sem especificação nos órgãos de saúde, cuja eficácia encontra-se atualmente amparada no empirismo, sem estudos técnicos que viabilizem concretamente uma precisa conclusão sobre o tema.
Não se ignora os inúmeros casos em que a denominada terapêutica têm gerado bons resultados; porém, de acordo com o acervo acostado aos autos, inexiste uma formatação ou padronização dessas informações, a fim de que seja o serviço introduzido oficialmente como tratamento de saúde.
Note-se que mesmo o parecer médico do especialista auxiliador da menor (fl. 42) é por demais genérico no tocante à indispensabilidade e resultados a serem trazidos especificamente pela equoterapia e pelo protocolo Pedia Suit.
Ademais, o laudo confecionado pelos fisioterapeutas que assistem à criança não faz qualquer menção quanto à equoterapia, apontando, apenas, para a indispensabilidade da fisioterapia e terapia ocupacional, sugerindo seu reforço pelo protocolo PediaSuit (fls. 44-46).
Logo, por se estar navegando em hipóteses, é preciso ter cautela quando da exigência de uma prestação positiva por parte do Estado, notadamente porque toda uma estrutura, baseada na universalidade do atendimento, na isonomia de seus usuários e dependente de uma só fonte, é posta em risco quando da prolação de decisões dessa jaez.
A falta, repita-se, de licenciamento da atividade leva a crer que se está diante de pretensão aspiradora do "máximo desejável" e que precisa ser equacionada pelos fatores ora expostos, a denotar a ausência de proporcionalidade e razoabilidade.
Não há, em suma, à vista dos contornos delineados pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, plausibilidade do direito deduzido e urgência da medida, razão pela qual a decisão antecipatória deve ser revogada quanto ao pedido atinente à equoterapia e ao protocolo PediaSuit.
Por derradeiro, verifico que houve a modificação do pronunciamento combatido no tocante à multa diária, substituindo-a pela medida de sequestro, a denotar a falta superveniente de interesse recursal do Estado no particular (p. 149-151 dos autos eletrônicos - SAJ).
Feitas essas considerações, votei vencido para conhecer em parte do recurso e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento para revogar em parte a decisão de antecipação dos efeitos da tutela, a fim de afastar a obrigação do Estado em fornecer o procedimento de equoterapia e do protocolo PediaSuit à autora.
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 0156691-77.2015.8.24.0000 Chapecó 0156691-77.2015.8.24.0000
Agravo de Instrumento n. 0156691-77.2015.8.24.0000Relator Designado: Desembargador Ricardo Roesler AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUSTEIO DE TRATAMENTO FISIOTERÁPICO (TERAPIA PEDIASUIT). TÉCNICA INTENSIVA DE FISIOTERAPIA QUE, A DESPEITO DE RECONHECIMENTO EXPRESSO PELO CONSELHO COMPETENTE TEM LARGA UTILIZAÇÃO EM PACIENTES COM …