4. Procedimento I - Curso de Arbitragem - Ed. 2019
4. Procedimento I
Advogado. Doutor, mestre e bacharel em direito pela USP. Professor do INSPER e do IBMEC-SP.
1.Processo ou procedimento arbitral?
Embora seja usual a alusão ao procedimento arbitral como sinônimo de processo arbitral 1 , na arbitragem existe, tal qual no processo estatal, uma autêntica relação jurídica processual e, consequentemente, um processo arbitral. Isso porque os atos dos sujeitos processuais (isto é, dos árbitros e das partes) realizam-se e coordenam-se em um procedimento, em que cada um daqueles sujeitos, unidos por uma relação jurídica processual, dispõe de deveres, poderes, faculdades, direitos e ônus, exercidos em contraditório 2 .
Processo é termo plurívoco. Em uma de suas acepções no Direito, é método de trabalho por meio do qual são solucionados conflitos, com o julgador exercendo jurisdição e as partes as atividades inerentes à ação e à defesa 3 . Etimologicamente, processo tem o significado de marcha avante, caminhar (em latim, procedere significa seguir adiante). Em razão disso, por muito tempo o processo foi identificado apenas como a simples sucessão de atos processuais, isto é, o meio extrínseco pelo qual se desenvolve. Essa exteriorização do fenômeno processual é o procedimento. A partir de 1868, contudo, com a sempre lembrada obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, de Oskar Bülow 4 , passou-se a enxergar uma força que justificaria a prática dos atos processuais, advinda da relação jurídica mantida entre as partes. Surgiu, então, a noção de processo como relação jurídica.
O processo é uma entidade complexa, composta por procedimento mais relação jurídico-processual 5 . A relação processual é o liame existente entre os sujeitos processuais que os autoriza ou obriga a realizar certos atos 6 , ao passo que o procedimento é composto pelos próprios atos processuais materializados e concatenados, ou seja, o meio pelo qual o processo se exterioriza.
Essa construção teórica foi elaborada pela doutrina processual, mas se aplica também à arbitragem. Assim como no processo civil, o processo arbitral é formado pelo procedimento (isto é, atos processuais, por meio dos quais se exterioriza e se desenvolve) e pela relação jurídica processual (isto é, vínculo jurídico que une os sujeitos processuais). Não há dúvida, portanto, de que existe um processo arbitral.
Em reforço a essa ideia, diga-se que a arbitragem é atividade jurisdicional – e não equivalente jurisdicional, como já se afirmou 7 –, na medida em que, por meio dela, se atingem todos os escopos da jurisdição 8 : ela visa à pacificação de conflitos com justiça (escopo social), aplica o direito objetivo em um caso concreto (escopo jurídico) e reafirma o poder estatal de decidir controvérsias (escopo político).
Também podem ser invocados argumentos de direito positivo em favor do que se afirma: a sentença arbitral equipara-se à sentença judicial (LArb, art. 31), prescinde de homologação judicial (LArb, art. 18) e constitui título executivo judicial (CPC, art. 515, VII), e o árbitro é qualificado pela lei como juiz de fato e de direito (LArb, art. 18) 9 . Apesar da sua gênese contratual (pois decorre de um negócio jurídico, a convenção arbitral), é inegável o caráter jurisdicional da arbitragem 10 .
Além disso, em todas as situações em que é necessário recorrer a um terceiro para que resolva uma controvérsia por meio da imposição de uma solução às partes (atividade heterocompositiva), como ocorre na arbitragem, há um processo, na medida em que a controvérsia é sanada por meio da imposição de uma norma concreta ao fim de um procedimento, conduzido por um agente que se sobrepõe aos sujeitos parciais envolvidos na controvérsia e que, por isso, exerce poder 11 .
Firmada a natureza jurisdicional da arbitragem e estabelecido que a jurisdição só se exerce e expressa-se por meio de um processo, não se pode negar que existe um autêntico processo arbitral 12 . Embora, na prática, seja muito utilizada a expressão procedimento arbitral, quando ela for empregada como sinônimo de processo arbitral ela será, tecnicamente, incorreta. Por procedimento arbitral deve se entender apenas os atos pelos quais o processo se externaliza. Sempre que se fizer menção a uma arbitragem em concreto (por exemplo, quando o centro de arbitragem numera as arbitragens que administra ou o advogado se refere à arbitragem em que atua), o correto é empregar o termo processo, e não procedimento. É curioso, aliás, que na prática seja utilizada a expressão procedimento arbitral, como se viu, mas as decisões emitidas pelos árbitros ao longo do processo sejam chamadas de ordens processuais. Existisse apenas um procedimento arbitral, tais decisões deveriam ser nomeadas de ordens procedimentais.
Diga-se, por fim, que o art. 19 da LArb dispõe que a arbitragem se considera instituída "quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários". O juízo arbitral só se institui após aceitação dos árbitros, o que inclusive se leva a que se afirme que só haverá litispendência a partir desse momento, pois até então não haverá arbitragem instituída 13 . Até na constituição do tribunal arbitral haverá procedimento, mas não processo arbitral. O processo arbitral inicia-se com a aceitação do encargo pelo árbitro 14 . Mas o procedimento arbitral se inicia com a prática do primeiro ato processual, isto é, com a apresentação do requerimento de instauração da arbitragem 15 .
2.Flexibilidade do procedimento arbitral
Característica inerente à arbitragem e frequentemente apontada como uma de suas principais vantagens, a flexibilidade procedimental 16 contempla dois aspectos ou vertentes. O primeiro consiste na liberdade de disciplinar o procedimento que se concede às partes e, subsidiariamente, aos árbitros, ao órgão arbitral (LArb, art. 21, caput) e, até mesmo, ao juiz estatal, na hipótese do art. 7º da LArb (ação judicial para instituição de arbitragem 17 ). O segundo aspecto, por sua vez, consiste na possibilidade de adaptação (modificação e flexibilização), no curso da arbitragem, das regras procedimentais anteriormente eleitas 18 .
A primeira vertente decorre do previsto no caput e no § 1º do art. 21 da LArb, que estabelecem que o procedimento deve obedecer ao disposto pelas partes na convenção arbitral 19 e que, inexistindo estipulação a esse respeito, cabe aos árbitros regrá-lo 20 . Para parte da doutrina, a flexibilidade deriva também das regras contidas nos arts. 2º, § 1º, 11, IV e 19, § 1º, da LArb, que, respectivamente, estabelecem que (i) as partes podem escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem 21 , (ii) o compromisso arbitral pode disciplinar as regras que serão aplicadas na arbitragem e (iii) as partes e o tribunal arbitral podem firmar adendo à convenção arbitral.
Além disso, a Lei de Arbitragem dedica apenas dois artigos à disciplina dos atos processuais (arts. 22 e 23) 22 , laconismo que é sintomático da liberdade conferida aos sujeitos processuais para gerirem o procedimento. Sob essa ótica, o procedimento arbitral é flexível porque, salvo alguns poucos requisitos formais e desde que respeitadas as garantias processuais constitucionais (LArb, art. 21, § 2º), as partes e, supletivamente, os árbitros e os órgãos arbitrais têm amplos poderes de construção e gestão do procedimento.
Mas há também, como já adiantado, uma segunda acepção de flexibilidade, que designa a capacidade de modificação e flexibilização, no curso da arbitragem, das regras procedimentais anteriormente eleitas 23 . Trata-se da possibilidade de que as partes e os árbitros alterem as regras anteriormente eleitas, ou que os árbitros, observados alguns requisitos, desconsiderem o desrespeito a requisitos para a prática de atos processuais, flexibilizando as regras escolhidas previamente.
Por exemplo, as partes podem perfeitamente prever na cláusula compromissória que a arbitragem será julgada por tribunal formado por três árbitros e que o procedimento será confidencial, mas, no termo de arbitragem, modificar tais regras, estipulando julgamento por árbitro único e procedimento não confidencial. A rigor, elas podem modificar as regras procedimentais inclusive já com a arbitragem instituída e após a celebração do termo de arbitragem (não há preclusão), em colaboração com os árbitros e, no caso de arbitragem institucionais, respeitando as regras do regulamento do órgão administrador.
Como será visto no item 3 a seguir, o poder normativo dos árbitros de regrar o procedimento é supletivo ao das partes (LArb, art. 21, caput), de modo que elas é que podem dar a palavra final a respeito de aspectos procedimentais. Se os árbitros não concordarem com tais aspectos, cabe a eles, no limite, renunciar ao encargo. Mas isso na hipótese em que as partes concordam entre si; se não houver consenso entre elas, o poder normativo dos árbitros ganha estatura, pois caberá a eles resolver o dissenso entre as partes. De todo modo, …
4 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199122320/4-procedimento-i-curso-de-arbitragem-ed-2019