E-4.866/2017 — OAB SP
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E-4.866/2017
ADVOCACIA - IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES - FUNCIONÁRIO PÚBLICO - CARGO DE GERENCIAMENTO E DIREÇÃO DE CEMITÉRIO MUNICIPAL - DESCRIÇÃO LEGAL DO CARGO - AUSÊNCIA DE PODER RELEVANTE DE DECISÃO SOBRE INTERESSE DE TERCEIROS - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA O PODER PÚBLICO QUE REMUNERA O DETENTOR DO CARGO
A incompatibilidade prevista no inciso III do art. 28 do EAOAB não incide, na forma de seu §2º, se o cargo de direção não ostentar poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiros, pouco importando a denominação do cargo. Pela descrição legal do cargo em decreto municipal, o gerente e diretor do cemitério municipal, a despeito da denominação, não exerce função incompatível com a advocacia, já que ausente este poder decisório de importância relativo a interesse de terceiros. Estará assim o detentor do cargo apenas impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera. A descrição da norma deve, no entanto, estar de acordo com os fatos, de modo que poderá haver incompatibilidade se, na prática, revelar-se a existência do referido poder. O cargo não poderá ser utilizado para captação ilegítima de causas e clientes. Incidência do art. 28 III, §2º, e 30, I, DO EAOAB. Precedentes do TED I: E-4.625/2016 e E-4.834/2017.
Proc. E-4.866/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
RELATÓRIO - Afirma o consulente que, tendo cargo de oficial administrativo, descrito a fls. 05 Lei Complementar 522/2014 do Município de (...), foi nomeado, em acréscimo, para a função de "gerenciamento e direção dos Cemitérios do Município", fazendo jus a determinada gratificação.
Indaga se este último cargo geraria eventual incompatibilidade para o exercício profissional da advocacia.
Realizei diligência telefônica (11/08/2017), para determinar o envio, pelo consulente, da descrição do cargo relativo aos cemitérios. Solicitei à Secretaria a formalização da diligência por e-mail e a sua juntada aos autos.
Em resposta, encaminhou o consulente cópia do Decreto Municipal (...), de 25 de maio de 2017.
PARECER - A dúvida do consulente não se prende ao cargo de oficial administrativo, descrito a fls. 05, que não é incompatível com a advocacia, por não haver qualquer poder de decisão sobre interesse de terceiros, ensejando apenas o impedimento previsto no art. 30, I, do EAOAB, o que, de resto, já se encontra anotado na carteira profissional, cuja inscrição é de nº....
A dúvida, na verdade, diz respeito ao cargo que rende ao consulente gratificação, que é o de "gerenciamento e direção dos Cemitérios do Município".
O nome do cargo, embora traga em seu texto a palavra direção, não faz incidir, por si só, a fatispécie do art. 28, III, do EAOAB.
A denominação do cargo pouco importa.
O que é relevante, para fins de definir se estamos diante de incompatibilidade (art. 27, III, do EAOAB) ou mero impedimento (art. 30, I, do EAOAB), é a existência ou não de "poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro", nos termos do § 2º do art. 28 do mesmo diploma legal.
Nesse sentido é a exauriente ementa a seguir transcrita:
IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita á Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final. Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
O Decreto Municipal nº..., de 25 de maio de 2017, em seu artigo 47, reza que a administração e fiscalização dos cemitérios ficará a cargo do servidor concursado, como é o caso do consulente, designado por portaria, como o foi o consulente.
Embora a denominação do cargo não coincida por completo, tudo leva a crer que o cargo exercido pelo consulente se subsuma ao respectivo art. 48, cujas funções, sempre subordinadas ao Secretário (art. 47), são as seguintes: I - Cumprir e fazer cumprir todas as disposições deste regulamento; II - Manter a ordem e regularidade dos serviços, zelar pela conservação dos cemitérios, bem como dos moveis, utensílios e materiais usados; III - Dirigir e fiscalizar a escrituração do cemitério e o recebimento dos preços públicos devidos para os diversos serviços dos cemitérios municipais; IV - Atender com urbanidade ao público e às partes, prestando-lhes todas as informações que forem solicitadas nos termos deste regulamento; V - Atender as requisições escritas das autoridades policiais e judiciárias, ao bem da justiça pública tais como, exumações, necropsias, etc; VI - Orientar os interessados na concessão/autorização de uso de terreno, bem como a construção de sepulturas, conforme a tabela de preços estipulado pelo Município; VII - Manter em efetivo trabalho os coveiros, vigias, pedreiros, serventes e jardineiros colocados a sua disposição, empregando-os nos serviços de limpeza, guarda, conservação e demais serviços afetos aos cemitérios, sempre que não estejam ocupados nos próprios serviços; VIII - Dar conhecimento imediato e por escrito ao Secretário Municipal de Meio Ambiente e Funerária das irregularidades que constatar; IX - Tornar efetiva toda ordem originada de seus superiores, representando junto ao a aplicação de penas disciplinares; X - Fiscalizar os serviços realizados pelos empreiteiros, construtores, prestadores de serviços e seus funcionários; XI - Preparar para decisão do Secretário Municipal de Meio Ambiente os expedientes e protocolados atinentes aos cemitérios municipais; XII - Autorizar o início de qualquer construção funerária; XIII - Supervisionar todos os serviços dos cemitérios, estabelecendo e disciplinando suas atividades; XIV - Fazer publicar os editais e cumprir as disposições técnicas deste regulamento, emitindo parecer sobre as questões de sua competência e solucionando todos os problemas afetos aos cemitérios; XV - Despachar, sem exceção, todo e qualquer protocolado administrativo atinente aos cemitérios municipais.
Não quer me parecer que as referidas atividades ostentem a poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, até porque, como se lê do inciso XI, acima, as decisões, embora contem com parecer ou instrução do consulente é de competência do Secretário de Meio Ambiente.
Deste modo, ressalvada a existência de outra norma em sentido contrário, nenhuma das atividades exercidas pelo consulente representa poder de decisão apto a ensejar a sua incompatibilidade com a advocacia.
Concluamos fazendo duas ressalvas.
Primeiro, é preciso que a função de fato exercida não implique, na prática e não apenas na descrição da norma, a existência de poder relevante de decisão acerca de interesses de terceiros.
INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – ASSESSOR – DESCRIÇÃO DO CARGO – INSUFICIÊNCIA. A existência de incompatibilidade ou impedimento no exercício de cargo público não está, necessariamente, vinculada à descrição oficial de suas funções, nem ao título do cargo, mas às funções de fato exercidas. Assessor jurídico, que exerce, também, funções típicas de procurador, poderá estar sujeito ao impedimento amplo, do art. 29, do EAOAB se, nessas funções, estiver atuando como verdadeiro Procurador-Geral, ainda que não ostente este título. Se sua atividade for de fato de assessoria, ainda que atuando como procurador na propositura de ações, mas não como Procurador-Geral, estará sujeito ao impedimento restrito, não podendo advogar contra a Fazenda Pública que o remunera (art. 30, I do EAOAB). Finalmente, se exercer (ainda que apenas de fato) cargo de chefia ou direção, com poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, estará incompatibilizado para o exercício da advocacia, nos termos do art. 28, III, do EAOAB. Em qualquer das hipóteses deverá entregar sua carteira à Seccional da OAB para que se façam as anotações devidas. Proc. E-4.834/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
Segundo, o cargo não poderá ser usado como forma de captação de clientela, de modo a angariar ilegitimamente causas e clientes, para si ou para outrem.
Em face do exposto, se a função exercida pelo consulente, alusiva aos cemitérios, for aquela descrita na norma regulamentar supra citada, não haverá incompatibilidade, mas o mero impedimento previsto no art. 30, I, do EAOAB.