Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2: 000XXXX-26.2010.4.02.5001 000XXXX-26.2010.4.02.5001
Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2: 000XXXX-26.2010.4.02.5001 000XXXX-26.2010.4.02.5001 - Inteiro Teor
0001388-26.2010.4.02.5001 0001388-26.2010.4.02.5001
IV - APELACAO CIVEL 2010.50.01.001388-0
Nº CNJ : 0001388-26.2010.4.02.5001
Relatora : Desembargadora Federal SALETE MACCALÓZ
APELANTE : ABW PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTROS
Advogado : Orlando Dias (Es00179a) E Outros
Origem : 1ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (201050010013880)
Trata-se de recurso de apelação interposto por ABW Participações e Empreendimentos Ltda e outros, contra sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei n. 10.666/03 e de inexistência de relação jurídica entre as partes quanto à exigibilidade do tributo, suspendendo-se a aplicação do FAP às alíquotas do RAT (SAT).
Em suas razões de fls. 411/422, a parte autora sustenta em síntese, a inconstitucionalidade do FAP.
Contrarrazões, às fls. 453/475.
O MPF opinou, às fls. 489/494, pelo improvimento do apelo.
A contribuição previdenciária ao Seguro de Acidentes do Trabalho teve sua sistemática alterada pela Lei nº. 8.212/91, que, revogando a legislação anterior, tal seja, a Lei 6.367/76, estabeleceu em seu artigo 22, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, que a contribuição, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, teria alíquota de 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 2% para as empresas em cuja atividade preponderante aquele risco seja considerado médio; e 3% para as empresas em cuja atividade preponderante aquele risco seja considerado grave.
A Lei nº. 9.528/97, ao modificar a redação do inciso II do art. 22 da Lei nº. 8.212/91 previu a delegação à norma administrativa da fixação do grau de risco.
A definição de atividade preponderante, de risco leve, médio ou grave, foi delegada para o regulamento que viesse a ser editado, o que se deu com a edição dos Decretos nº 356/91, 612/92 e 2.173/97. O último Decreto referido, em seu art. 26, parágrafo 1º, considerou atividade preponderante aquela na qual a empresa abrigar o maior número de segurados e ainda, que a classificação das atividades preponderantes em função do grau de risco decorre da classificação prevista no CNAAE - Código Nacional de Atividades Econômicas. É a seguinte a redação do mencionado artigo 26:
§ 2º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, anexa a este Regulamento.
§ 5º Para efeito de determinação da atividade econômica preponderante da empresa, prevista no § 1 º , serão computados os empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes que exerçam suas atividades profissionais efetivamente na mesma.
O Decreto n. 3048/99 revogou os Decretos nº 356/91, 612/92 e 2.173/97.
O enquadramento no correspondente grau de risco passou a ser da responsabilidade das empresas, devendo ser feito mensalmente, de acordo com a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco (Anexo V, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048), cabendo ao INSS rever o enquadramento a qualquer tempo.
Nos termos do parágrafo 3º art. 22, da Lei nº 8.212/91, a classificação de cada atividade, segundo os três níveis de risco de acidente do trabalho, deve seguir um o critério objetivo, consubstanciado em dados estatísticos de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o que, presumidamente, teria norteado a referida Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes graus.
A Lei n. 10.666/2003, em seu artigo 10, estabeleceu que as alíquotas definidas nas alíneas a, b e c do inciso II do artigo 22 da Lei n. 8212/91, poderiam ser majoradas ou reduzidas conforme disposição do regulamento, em virtude do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados conforme metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. Confira-se:
Nestes termos, os Decretos ns. 6042/07 e 6957/09 alteraram o Decreto n. 3048/99 - RPS, para incluir a metodologia do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. Foi determinado que as alíquotas de 1%, 2% e 3%, para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve, médio ou grave, respectivamente, seriam reduzidas em até 50% ou aumentadas em até 100%, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
As Resoluções ns 1308 e 1309/09, do Conselho Nacional de Previdência Social, foram regulamentadas pelo Decreto 6957/09, relacionando as subclasses econômicas e as aliquotas de contribuição (1%, 2% e 3%) das atividades econômicas, estipulando a incidência do FAP sobre estes percentuais.
Assim, depreende-se que a questão crucial para o deslinde da controvérsia, repousa na possibilidade, ou não, lei ordinária tributária delegar para fonte normativa de grau inferior na escala hierárquica (decreto) a definição de aspectos técnicos necessários à aferição da alíquota da exação sob exame.
O princípio da estrita legalidade tributária exige que todos os elementos da hipótese de incidência do crédito tributário estejam descritos na lei formal. Tem-se na Lei 8.211/91 a definição das três alíquotas que deverão incidir na folha de salários (base de cálculo), a qual, por seu turno, representa a quantificação do fato gerador do tributo (prestação laboral), estando claramente identificados os sujeitos passivos e ativos da relação jurídico-tributária.
Na hipótese em comento, haveria, sim, maltrato ao princípio da estrita legalidade e da tipicidade, caso o parâmetro para a escolha da alíquota da contribuição não estivesse atrelado a determinado critério, previamente fixado pela lei tributária, em sentido formal (grau de risco da atividade preponderante). Não é o caso em análise.
Também não foi malferida a indelegabilidade de competência. Deve-se ter em mente que o grau de riscos oferecidos pelas diversas atividades empresariais sujeitam-se à mutabilidade constante, à vista de sucessivos avanços tecnológicos. O processo de automação industrial não encontra limites de ritmo de crescimento, e constitui um critério, dentre outros, para a delimitação do grau de risco de acidente de trabalho. Por isso, não é razoável exigir que a fixação dos níveis desses riscos seja definida exaustivamente pelo Legislador. Do contrário, constatar-se-ia a cristalização do texto legal, divorciado da realidade pautada com as constantes mutações tecnológicas.
O Decreto regulamentador não extrapolou os limites da lei disciplinadora pois traçou definição compatível com a finalidade da norma tributária.
Com efeito, não houve inovação por parte do Decreto n. 6957/09 que apenas permitiu a fiel execução do disposto nas Leis n. 8212/91 e 10.666/2003, uma vez que o FAP foi previsto no artigo 10 da última norma mencionada.
Afigura-se razoável o critério adotado pelo ato normativo regulamentar e condizente com a finalidade da norma tributária.
Destarte, o parâmetro indicado pelo Legislador foi acatado por todos os mencionados atos normativos de suplementação técnica da lei, em comento, o que afasta o vício de ilegalidade e inconstitucionalidade ora suscitado.
A jurisprudência vinha admitindo a hipótese de suplementação técnica da lei pelo Executivo, desde que respeitados os parâmetros indicados pelo Legislador, e segundo o prisma da razoabilidade e da finalidade normativa. Isso até que o STF se pronunciou pela constitucionalidade da cobrança nos referidos moldes:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. ENTIDADES NÃO INTEGRANTES. OBRIGATORIEDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do seu âmbito de atuação, ainda que vinculadas a outro serviço social, dado o caráter de intervenção no domínio econômico de que goza. Precedentes. 2. A decisão agravada fundou-se em precedente do Plenário que resolveu a controvérsia referente à cobrança da contribuição para o custeio do SAT (RE 343.446). Nesse julgamento, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, bem como se ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária, insuscetível de apreciação em sede de apelo extremo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido."
(STF - AI 713780 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator (a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 08/06/2010 - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJe 25.06.2010)
Inexiste, pois, violação do princípio da legalidade tributária.
A capacidade contributiva e a igualdade tributária também não foram ofendidas pois a base de cálculo da contribuição incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho - RAT é a folha de remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, refletindo o tamanho e a capacidade contributiva do ente tributado. Além disso, a RAT é calculada pelo grau de risco da atividade desenvolvida em cada empresa, nos termos da Súmula nº 351 do STJ, prestigiando, assim, a individualização do cálculo por contribuinte.
Inexiste, também, o caráter confiscatório, pois a aplicação de alíquotas diferenciadas, sua redução ou majoração, depende justamente do desempenho de cada empresa, acarretando em maior contribuição àquelas que mais oneram a Previdência Social com custos decorrentes de acidentes do trabalho. É evidente o intuito de estimular a redução de acidentes, não constituindo, a aplicação do FAP, sanção de ato ilícito eis que não afronta o artigo 3º do CTN.
A Portaria Interministerial nº 254/2009 divulgou os percentis dos seguintes elementos: fequência, gravidade e custo, por subclasse da "Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE", permitindo que os contribuintes verificassem sua situação dentro do seguimento econômico do qual fazem parte, em atenção, portanto, ao princípio da publicidade.
Por outro lado, a divulgação dos dados não é necessária para todas as empresas, em virtude do que preceitua o art. 198 do CTN o qual veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Essa sistemática, na verdade, acaba por consolidar os princípios da razoabilidade, equilíbrio atuarial e da solidariedade.
Foi observado o preceito contido no artigo 150, III, a, da CF, pois o fato da aferição do FAT levar em conta situações passadas (dados de 2007 e 2008) não implica em retroação da lei, mesmo porque não seria possível efetuar o cálculo do aludido índice com base em eventos futuros, e portanto, incertos.
Em decorrência do que dispõe o art. 202-B do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto n. 6.957/09, qualquer equívoco no cálculo do FAP permite que o contribuinte, inconformado com seu enquadramento, interponha recurso administrativo com efeito suspensivo, motivo pelo qual não há ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
A contribuição para o Seguro de Acidente de Trabalho - SAT tem sua matriz constitucional nos artigos 7º, inciso XXVIII, 195, I, e 201, I, do texto da Carta Magna, que garante ao empregado um seguro contra acidente do trabalho, mediante pagamento, a cargo do empregador, de uma contribuição incidente sobre a folha de salários, administrada pela Previdência Social.
Não há necessidade de Lei Complementar para instituição da referida contribuição (conforme exigência do art. 195, § 4º, da Carta Magna para as contribuições não previstas no texto constitucional), eis que não se trata, in casu, de instituição de contribuição nova, por se encontrar no arts. 195, I, 201, I, e 7º, XXVIII, da Constituição Federal o parâmetro de validade da contribuição em comento.
Por estas razões, com base no artigo 557 do CPC, nego seguimento ao recurso.
Após o trânsito em julgado, retornem os autos à vara de origem.
Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/901034247/13882620104025001-0001388-2620104025001/inteiro-teor-901034430