Arbitragem como forma de solução de conflitos no processo civil: teoria, prática e crítica - Jus.com.br | Jus Navigandi
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A arbitragem como forma de solução de conflitos no processo civil.
Aspectos práticos, críticos e teóricos
A arbitragem como forma de solução de conflitos no processo civil. Aspectos práticos, críticos e teóricos
PRÉVIAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Serão, portanto, confrontados princípios processuais clássicos, de índole constitucional, tais como o princípio do contraditório, o do duplo grau de jurisdição, o devido processo legal, a publicidade dos atos processuais e a proibição dos Tribunais de exceção (princípio do juiz natural), com orientações trazidas pela nova Lei de Arbitragem, tais como a restrição da possibilidade de revisão da sentença arbitral, a privacidade dos atos procedimentais arbitrais, a livre escolha da lei a ser aplicada, inclusive no que tange a procedimento perante o juízo ou tribunal arbitral, dentre outras devidamente destacadas na introdução do presente trabalho.
Qualquer questionamento que se faça, no mundo do Direito, em tempos modernos, a respeito do modelo de arbitragem será de grande relevância, por se cuidar de tema em voga, tanto na mídia, em face dos problemas de morosidade do Poder Judiciário, constantemente alardeados nos meios de comunicação de massa, quanto no meio acadêmico jurídico, em face da preocupação com a efetividade do próprio ordenamento jurídico.
Isso porque o paradigma jurídico vigente, em sua acepção mais formal, esgotou-se, tal como preconizado por José Eduardo Faria [01]. E tal se deveu ao fenômeno da globalização, que, com a evolução tecnológica uniu o mundo, o que ocorreu em velocidade recorde, fazendo com que o número de negociações, transações e contratações também crescesse com a mesma velocidade.
Basta que se verifique que, com o acesso a um meio de comunicação rápido e acessível (por exemplo, como a internet), um número cada vez maior de pessoas passou a interagir, em escala global, fazendo com que, dessas interações, um grande número de situações jurídicas (seja lícitas, seja ilícitas) surgisse.
E, na mesma proporção, também cresceu o número de demandas judiciais (fato mais do que público e notório). Basta, aliás, que se verifique que o Código Civil de 1.916 (o chamado Código Bevilácqua que regrou a vida privada no Brasil por décadas em período relativamente recente) falava em contratações por correspondência (obviamente de índole postal), o que acaba por perder o sentido num mundo em que grande parte das pessoas já se comunica por telefones, inclusive celulares, e-mail, ou utiliza a linguagem www (fenômeno recente vez que tal linguagem surgiu na Suíça, em meados de 1.991 – contando, atualmente, com pouco mais de dez anos).
Mas, a par disso, outros fatores, até de índole histórica, às mais das vezes relacionados a problemas econômicos e políticos, contribuíram para o aumento do número de demandas judiciais.
Conforme adverte Boaventura de Souza Santos [02], com o fim da Segunda Guerra Mundial, no chamado "Mundo pós-guerra", grupos sem tradição de uma ação coletiva mais eficaz e de confrontação, como os estudantes, os negros, as mulheres (recém chegadas, de forma efetiva, no mercado de trabalho, ocupando postos de serviços dos homens em guerra) e setores da pequena burguesia, passaram a se organizar e a buscar uma redefinição do imaginário político e social, sobretudo, no que tange ao reconhecimento da igualdade de direitos.
A par disso, o acesso mais fácil, e relativamente mais barato, às informações (primeiro com o rádio, depois com a televisão e, atualmente, com a internet), propiciou, e vem propiciando, o desenvolvimento da educação, o que, obviamente, contribui para a formação de uma consciência mais crítica, mais apurada, e, com isso, um número cada vez maior de jurisdicionados passou a ter uma melhor compreensão de seus direitos, desmistificando as formas de como obter uma melhor prestação dos serviços judiciários.
E tal fenômeno faz com que a sociedade se organize melhor, aumentando o rol dos direitos formalmente reconhecidos (conseqüências desta mesma democratização da informação), fazendo com que o número potencial de demandas também aumente, como reflexo do fenômeno de ampliação do acesso ao Poder Judiciário (a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1.988, foi um dos exemplos práticos deste fenômeno), o que se revela como dado altamente positivo num país que pretende ser reconhecido como um Estado Democrático de Direito.
E obviamente não se pode pretender conferir um caráter meramente formal ao conceito de democracia, eis que, como adverte Norberto Bobbio, a mesma não é uma situação meramente formal, em que apenas e tão somente o povo escolha seus representantes, eis que, ao contrário, seria a busca por um conceito real, de modo que se possa imitir efetivamente o povo no poder. [03]
Podem ser destacados como exemplos de resultados desta democratização da informação, os questionamentos em relação ao direito de propriedade, e o acesso à mesma pela sua função social, o agravamento das limitações ao exercício desta mesma propriedade, para assegurar a preservação do meio ambiente e das relações de vizinhança, o surgimento de limitações à contratação (direitos nas relações de consumo e suas decorrências numa economia globalizada).
Para agravar a situação, na década de 1.970, sobretudo após a chamada "Crise do Petróleo", induzida pelo Cartel da OPEP, gerou-se um clima de recessão mundial, no qual o próprio papel do Estado, até então um Estado-Providência passou a ter que ser revisto, em virtude da diminuição de seus recursos disponíveis, redução essa que se fez sentir em todos os setores de sua atuação, inclusive no Poder Judiciário, o que ajudou a redundar num hiato entre o que se espera da administração da Justiça e o que efetivamente se aplica no dia a dia dos Tribunais. [04]
Assim, esse novo rol de direitos coletivos do "Mundo pós-guerra", susomencionados, acabou sendo denominado como direitos humanos de terceira geração [05], acabando por ter como característica básica, a sua transindividualidade.
E, sob tal ótica, esses novos grupos de direitos acabaram sendo vistos como pertencentes não mais ao indivíduo, mas são tratados como pertencentes a toda uma coletividade ( são os direitos dos consumidores, ao meio ambiente hígido, à preservação de um patrimônio histórico, etc ... ).
E toda essa nova situação deve ser assegurada, sob pena de que ocorra o que Cândido Rangel Dinamarco [06] denominou como vazio processual, ou seja, a impunidade em relação ao descumprimento ou violação desses novos direitos.
A par de tudo isso, ainda contribuindo para a ocorrência de um esgotamento do paradigma do pensamento jurídico vigente, deve ser destacada a existência de certas atividades que podem, momentaneamente, trazer prejuízos ao interesse de um número muito grande, e até, indeterminado de pessoas.
E, como conseqüência direta desse aumento de demandas, surge um problema decorrente do descompasso entre o crescimento de tal procura pelo acesso ao Poder Judiciário e a própria estrutura deste mesmo Poder (fenômeno, aliás, que não é exclusividade nacional, eis que detectado em vários países do mundo, como, por exemplo, a Itália). [07]
Devido à existência de tal falha estrutural, denominada "crise do Poder Judiciário", passa se a buscar as soluções dentro do instituto da arbitragem, como forma mais célere e eficaz, o que demonstra, mais uma vez, a atualidade do tema. O tema, portanto, da arbitragem está intimamente ligado a essa situação.
Pontuada a contextualização do tema, ou seja, a forma como o mesmo se insere no mundo globalizado já mencionado, insta que se realize a sua delimitação formal, até para que o leitor se oriente no sentido exato daquilo que se pretende analisar neste trabalho.
Como todo instituto jurídico, a arbitragem, estará sujeita a uma série de requisitos previstos pelo legislador ordinário, ou seja, estará adstrita a um modelo legal estabelecido, daí a importância de se aferir como tal modelo se relaciona com o texto constitucional.
A aludida disciplina se insere na matéria direito processual civil, que é ramo do direito público, e, mais especificamente, se relaciona à teoria geral do processo civil de conhecimento.
Tem-se, ainda, que se pretende demonstrar como o instituto da arbitragem pode ser utilizado no direito brasileiro, e como poderá ser utilizado como contribuição para a solução do problema da morosidade do Poder Judiciário, não sem passar, contudo, por uma análise crítica do instituto, com aspectos interdisciplinares pertinentes ao tema.
Isso porque, como frisado linhas atrás, os limites da arbitragem dependerão da verificação de seus requisitos fundamentais, de modo que, para que se apure a eficácia da arbitragem na solução do grave problema apontado.
Assim de se analisar como objetivos do presente trabalho as vantagens e desvantagens do instituto e a viabilidade de sua inserção no contexto constitucional brasileiro.
O presente trabalho deverá responder a algumas questões referentes à abrangência do instituto, notadamente, como apontado acima, pois seguimentos doutrinários mesmo admitindo a alternativa da arbitragem para solução de conflitos apresentam uma série de problemas constitucionais para sua viabilidade, o que já vem sendo enfrentado pela doutrina e pela jurisprudência.
De se analisar ainda, se tal posicionamento não teria desdobramentos éticos com a monetarização dos interesses jurídicos o que se pretende analisar, até porque pretende-se atribuir um caráter elitista à arbitragem.
Ademais, outras indagações referentes à própria utilização do modelo jurisdicional estatal com as alterações decorrentes da nova lei, passando por uma análise de aspectos dialéticos que permeiam o ordenamento jurídico como um todo ( o direito é um fenômeno altamente dialético, no qual inúmeras variáveis influem), num mundo globalizado, que exige cada vez mais do profissional do direito, em um momento em que o Estado tem gasto cada vez menos recursos com a atividade jurisdicional.
Será utilizada como fonte de pesquisa, a bibliográfica, somente. Buscar-se-á materiais na legislação, na doutrina, na jurisprudência pátria, em revistas e periódicos especializados ou não, sem menosprezar qualquer conteúdo que, por ventura, seja apresentado em jornais e pela internet. Será relevado qualquer discurso que trate do assunto apresentados por colegas e professores, além de métodos analíticos-dedutivos.
Portanto, como questões a serem resolvidas, de se destacar a referente à própria indagação acerca da constitucionalidade da arbitragem, como preconizada pela Lei nº 9.307/96, como forma de resolução de conflitos de interesses, o que passa pela análise do próprio caráter jurisdicional, ou não do instituto, para que se saiba se os princípios constitucionais da jurisdição seriam, ou não aplicáveis ao instituto da arbitragem.
Do mesmo modo, de se questionar, se o árbitro seria, ou não, considerado um juiz de direito, e, como tal, se seria, ou não, dotado dos poderes e prerrogativas dos membros do Poder Judiciário nacional.
NECESSIDADE DE UMA ANÁLISE INTERDISCIPLINAR DO INSTITUTO
Observa-se, atualmente, uma tendência entre os juristas de entenderem o instituto da arbitragem como uma das soluções mais eficazes para o fenômeno denominado "crise do Poder Judiciário" [08], que, aliás, não é exclusividade brasileira, sendo raro encontrar-se vozes divergentes a esse respeito o que será melhor analisado nos capítulos posteriores (num primeiro momento o instituto se apresenta como uma forma rápida, e politicamente correta, sob uma ótica neoliberal, de solução de conflitos).
Mas é importante que se destaque, que tal como demonstrado pelo cientista Edgar Morin [09], na sua célebre análise do paradigma da complexidade, o pensamento científico não mais pode prescindir da perquirição interdisciplinar na busca de soluções aos problemas a serem enfrentados, posto que inexistiria campo de estudos completamente estanque das demais áreas do pensamento.
Daí a necessidade, até mesmo científica, sob tal ótica, de uma análise crítica do instituto da arbitragem no Brasil, forma técnica de resolução de conflitos como será abordado nos capítulos que se seguem (e seria um equívoco trata-la como algo novo na história processual mundial ou mesmo brasileira), que tem seus novos contornos no ordenamento jurídico pátrio, conferidos pela Lei nº 9.307/96, mas que, se de um lado, trará benefícios, de outro, numa análise crítica como a proposta, trará sérios problemas sócio-políticos, econômicos e jurídicos, se aceita sem sérias reservas na ordem jurídica nacional.
Tal análise crítica, portanto, deve se socorrer de questionamentos e princípios informativos das outras ciências humanas, sobretudo a sociologia, a economia e a ciência política, posto que, conforme resta mais do que cediço, o direito é uma disciplina que se relaciona diretamente ao exercício do poder, fenômeno influenciado pelas relações sociais e de capital.
E, dentro de uma análise crítica, na qual, inclusive, se buscará fornecer elementos de técnica que permitam ao interessado argumentação de defesa (o conhecido direito de exceção da disciplina processual civil) em relação ao instituto.
Do mesmo modo, muito embora no passado, este mesmo autor já tenha se manifestado frontalmente contrário ao instituto [10], até porque, como magistrado, manifesta-se o amor e a profissão de fé à instituição, que, não obstante, como toda criação humana, acabe por ter mazelas e virtudes, com o amadurecimento típico da idade e da própria vivência acadêmica, passou-se a perceber que posturas maniqueístas não são possíveis em relação a objetos dialéticos como o direito ( do mesmo modo, se for permitida a analogia, que tratamentos radicais de saúde, como a radioterapia e a quimioterapia podem ter sintomas adversos como a perda de cabelos, enjôos e outros incômodos, podem, em muitos casos, implicar em evitar a morte do paciente, o que justificaria uma análise mais isenta da questão de que se cuida ).
De tal forma, muito embora se pretenda, num primeiro momento, advertir o leitor acerca dos perigos do acolhimento indiscriminado e acrítico do instituto com sua nova versão legislativa ( atende a fatores econômicos externos que são impostos ao modelo econômico nacional ), por outro lado, não se pode negar que o mesmo tenha aspectos positivos para a ordem jurídica interna.
Como se disporá adiante, no entanto, tal instituto passou a ser analisado, pelo Pretório Excelso (o Supremo Tribunal Federal), como um instituto constitucional, em relação a alguns princípios (duplo de jurisdição, publicidade e acesso à Justiça, por exemplo), mas, em relação a outros princípios, a questão deverá passar a ser enfrentada por doutrina e jurisprudência.
Restará ao leitor sopesar entre os prós e contras do instituto, de modo a buscar a melhor forma de sua utilização, não se esquecendo, reitere-se, de destacar aspectos práticos da sua utilização, na técnica jurídica, buscando, ainda que de forma modesta, trazer-se aos operadores do direito, uma contribuição para a prática cotidiana do profissional do direito que pretenda atuar nesta área específica do processo civil.
1.1. – Alguns aspectos interdisciplinares relevantes
Como será melhor analisado no tópico referente a aspectos conceituais, não são poucos os que definem o direito como uma técnica de controle social, dado ao seu caráter normativo e sancionador da conduta humana [11], não se tendo, portanto, malgrado o dissídio a respeito do objeto da ciência do direito [12] (não se desconhecem os postulados kelsenianos referentes à desnecessidade de se estudar o conteúdo de uma norma jurídica, que bastaria por si só, desde que tivesse obtido sua validade em decorrência de outra norma) [13], como analisar o instituto sem se referir àquilo que com o mesmo se relaciona, embora objeto de estudo de outras disciplinas.
Essas mesmas relações sociais e de capital mencionadas acima, são muito complexas, derivando de vários fatores históricos e culturais (antropológicos), que não podem mais ser ignorados.
À guisa de exemplificação, de se ponderar, no caso específico da arbitragem, que não se poderá desconhecer fatores como a flexibilidade do conceito de soberania que vem sendo imposto, em sede macrofatorial, pelo FMI e outros organismos internacionais de crédito, aos governos de países da América Latina e do Sudeste Asiático (não é desconhecida a Carta de Intenções denominada "Documento Técnico nº 319" [14] firmada entre esses países e o BIRD, em meados de 1.996, no sentido de flexibilização dos Poderes Judiciários nacionais, pasme-se, sob o argumento de necessidade de facilitação da circulação de riquezas).
E tal ocorre em virtude do fato de que a aludida imposição somente se desenvolve porque os países destas regiões (e não se nega seu caráter globalizado) interessam aos grandes conglomerados econômicos, que investem maciçamente nas eleições dos governos dos países globalizados, enquanto mercados consumidores, e apenas como tal.
Caso assim não se entendesse, não haveria como explicar a quase total exclusão do continente africano do mercado mundial, inclusive com referências ao perdão de suas dívidas, [15] e o total abandono em crises como a de Serra Leoa (país onde se verifica a total fragmentação política com uma guerra cruel perpetrada por guerrilheiros adolescentes que usam crianças como escudo, praticando inúmeros abusos contra a população civil – o que, lamentavelmente, é apenas um dos muitos exemplos que poderiam ser destacados sobre o tema).
Consideração, aliás, que se faz necessária porque quando a guerra eclodiu no coração da Europa, portanto em importante centro consumidor potencial, no conflito entre sérvios e bósnios, quando nem metade das atrocidades cometidas pelos guerrilheiros de Foday Sankoh [16] se desenvolvia, os Estados Unidos e a ONU já se lançavam numa cruzada para que se firmasse um acordo de paz, inclusive com equipamentos e efetivos militares para imposição do acordo ( e não é preciso ir mais longe, verificando-se inúmeros incidentes atuais em que ocorreram situações analógicas, tal como as duas guerras do Golfo ).
Ou mesmo, modernamente, não é preciso muito esforço para que se possa vislumbrar o interesse norte-americano, abandonando por completo a noção de soft power, para retornar a uma republicana concepção de super-polícia mundial, na rápida intervenção militar no Iraque para salvaguardar, mesmo ignorando a orientação da própria ONU, em confronto com interesses de outros países globalizantes ( como a França e outros países europeus ), quando em jogo o controle de grande número de jazidas petrolíferas ( aliás, isso já ocorreu na chamada primeira Guerra do Golfo de 1.991, envolvendo a situação do Kwait e ocorreu novamente, sob o pretexto de supostas bombas químicas, não encontradas até o momento ).
Com isso, torna-se evidente que a nova concepção da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro, ocorrida com tramitação recorde, no mesmo ano em que o Protocolo que o BIRD foi firmado, atende, antes de mais nada, a propósitos geopolíticos, atendendo a interesses maiores do que a agilização do trâmite de processos.
Não se nega, obviamente, que em tempos de globalização, o conceito de soberania deva ser repensado, pois existem inúmeras forças econômicas servindo de sustentáculo ao movimento neoliberal ( de nada adiantaria, v.g., pretender-se ignorar as disputas fiscais e a busca por tecnologia de ponta em áreas estratégicas como a telefonia e energia elétrica ), mas um mínimo de coerência deve ser mantido até para que se confira alguma dignidade aos excluídos, pessoas que ficarão à margem do processo de globalização, justamente por não ostentarem a condição de consumidores exigida pela nova ordem mundial ( o que recomenda algumas cautelas em relação ao total de alvíssaras lançadas em relação ao instituto, e, pela técnica jurídica processual, serão destacadas algumas alternativas para que incautos possam, ao menos, discutir a aplicação absoluta do instituto ).
Dentro desta ótica, e partindo da célebre tríplice distinção doutrinária em razão da qual a jurisdição seria poder, função e atividade, sendo em seu facetado aspecto de poder um reflexo dessa soberania do Estado, de se tomar extremo cuidado com tentativas de flexibilização de seu conceito posto que, verificando-se a sua atomização, com criação de ordens judiciárias paralelas, será cada vez mais difícil conferir efetividade aos direitos fundamentais dos cidadãos (cláusulas pétreas dentro do estabelecido pela norma contida no artigo 60, § 4º, inciso IV da Carta Política de 05.10.1.988).
E não se pretende negar o aspecto ideológico da questão, posto que, como firmado linhas atrás, o objeto do presente texto é lançar uma discussão crítica a respeito do modelo de arbitragem que, embora tecnicamente até possa ter seus méritos, numa abordagem mais reflexiva e menos imediatista, terá sérios e profundos reflexos negativos sobre a ordem jurídica nacional.
De nada adianta, portanto, um instituto que deixe à margem um grande número de cidadãos, implicando numa distribuição de Justiça célere para alguns privilegiados ( não obstante, e isso será abordado adiante, a questão poderá ter implicações pertinentes com a situação da própria Assistência Judiciária gratuita ), e, a partir do momento que a crise do Poder Judiciário deixar de tornar um problema para os grandes conglomerados econômicos, que dispõem de grande influência junto aos Poderes Executivo e Legislativo, obviamente não mais ocorrerão, com a mesma intensidade verificada atualmente (intensidade insuficiente como já fartamente alardeado pelos meios de comunicação de massa, os mass media), investimentos necessários ao Poder Judiciário convencional, repetindo-se o fenômeno já vivenciado por outros setores estratégicos do governo ( não são desconhecidos o sucateamento da escola pública, da previdência pública, da segurança pública, da saúde pública, com sua transferência para uma ordem de escolas particulares, planos de saúde, segurança e previdência privadas, etc.....).
Aliás, conveniente tal discussão, posto que, nas lides forenses, anos após a evasão da classe média do sistema público de saúde para um sistema privado, tem-se repetido, com certa freqüência, um grande número de ações análogas, versando sobre reajustes abusivos do setor e alegações de formação de verdadeiros cartéis.
Muitos até poderiam entender que tratar-se-ia de sinal dos tempos, de um processo inexorável, mas não se pode esquecer que, embora para o governo de matiz axiológica neoliberal possa parecer sedutora a tese de resolução do problema do Poder Judiciário a custo zero, ou seja, favorecendo a criação de uma ordem jurisdicional particular e paralela, que interessará a uma minoria, estará deixando de atentar para a missão constitucional do Poder Judiciário, expressamente assegurada no mister da garantia de análise de lesões e ameaças de lesões aos direitos das pessoas residentes e domiciliadas no Brasil (artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 05.10.1.988).
Não se pode, simplesmente, ignorar a cidadania, inclusive dos excluídos, posto que não se vive num regime de matiz escravocrata, mas, ao contrário, se vive em um Estado Democrático de Direito, o que leva a uma nova reflexão a respeito da própria noção de cidadania.
E isso será essencial até para que se tenha uma harmonização com a hermenêutica constitucional a respeito do tema, podendo-se, sob tal ótica, estabelecer parâmetros para que se analise o acerto, ou eventual desacerto, com o qual a questão vem sendo analisado em sede doutrinária e jurisprudencial.
1.2. – A questão da cidadania e seu enfoque constitucional
Nestes termos, pondera-se que a expressão "cidadania", derivada da expressão latina civitas, corrente na Roma Antiga, designa, originariamente, uma versão anterior da expressão nacionalidade (é, aliás, bastante controversa, a existência de um direito internacional em Roma, posto que, segundo copiosa doutrina, somente se poderia vir a falar em Estados Nacionais, séculos após, com o advento da chamada "Paz de Westphalia").
Mas, originariamente, o termo cidadania se fazia acompanhar desta carga internacionalista, eis que se aproximava da noção de nacionalidade, aplicando-se, originariamente aos cidadãos romanos, membros do patriciato, embora, paulatinamente, com o decorrer do tempo, passou a se estender aos outros povos (mais propriamente, com a extensão da influência do jus genitum em relação ao jus civilis ou direito quiritário).
Sobre o tema, aliás, interessante a opinião de Sílvio de Macedo, num dos verbetes da Enciclopédia Saraiva do Direito, para quem cidadania seria: "conceito análogo ao de nacionalidade, no direito constitucional e no direito internacional público e privado". [17]
Aliás, o não menos eminente internacionalista Haroldo Valladão [18], traça um interessante ensaio histórico da utilização das expressões naturalidade e cidadania, em nosso direito pátrio, e, mesmo antes, no direito reinícola português (as Ordenações Filipinas já se utilizavam das expressões como sinônimas, gerando certa celeuma conceitual).
Mas, se num primeiro momento, tal confusão até poderia ter ocorrido, fruto de má técnica legislativa, ou, até mesmo, por não se haver evoluído a ciência constitucional da época, o fato é que, modernamente, autores como Maria Helena Diniz [19], acabam por optar, mesmo na seara jurídica, pela utilização da expressão cidadania, na sua acepção emprestada da ciência política, por melhor abranger a idéia que se busca representar com o termo.
Não é por outra razão, que a douta civilista, em seu Dicionário Jurídico, já dedica um verbete ao assunto, definindo-a do seguinte modo:
"Ciência Política. Qualidade ou estado de cidadão; vínculo político que gera para o nacional deveres e direitos políticos, uma vez que o liga ao Estado. É qualidade de cidadão relativa ao exercício de prerrogativas políticas outorgadas pela Constituição de um Estado Democrático." [20]
Observa-se, portanto, que, mesmo autores mais modernos, e adotando a acepção derivada da ciência política, apontam no sentido de que o vínculo de cidadania decorreria de uma ligação de um cidadão nacional para com um Estado (daí, por exemplo, a dificuldade de se negar nacionalidade a um indivíduo, o que, em muitos ordenamentos jurídicos poderia, inclusive, implicar na sua própria exclusão do sistema protetivo de garantias individuais).
Num primeiro momento, e em confronto com tudo quanto exposto nos itens anteriores, pondera-se que a atual Carta Política brasileira, de 05.10.1.988, com suas emendas, para evitar tais problemas estende várias destas garantias, não só aos cidadãos nacionais, mas a pessoas residentes e domiciliadas no país (ainda que não nacionais – observa-se, com isso que o legislador constituinte foi enfático em relação à proteção de uma cidadania de forma mais ampla do que a mera proteção de um estado de nacionalidade).
Daí resulta a primeira grande dificuldade do tema, concernente na aferição da garantia formal do Estado brasileiro, organizado nos termos preconizados pelo legislador constituinte como um Estado democrático de direito, garantindo direitos e garantias individuais não só a seus cidadãos (pessoas a quem se confere o atributo de cidadania), como também, por extensão analógica, a todos aqueles que se encontram domiciliados em território nacional (artigo 5°, caput, da Constituição Federal ).
Com efeito, a cidadania implicaria, então, num feixe de direitos (e, portanto, de prerrogativas) típicos da condição de cidadão, numa acepção ampla (lato sensu), posto que, conforme é cediço, dentro de uma lógica rigorosa do ordenamento jurídico, cidadão seria somente o eleitor (nos termos preconizados pela Lei de Ação Popular, que se preocupou com o tema), ou pessoa dotada de poderes políticos, enquanto que nossa ordem constitucional vigente foi mais além, estendendo a proteção a pessoas residentes e domiciliadas no país.
Para a delimitação da cidadania, destarte, deve-se ater não só a este aspecto lógico-formal, vez que seria contrasenso acreditar-se que somente os eleitores estariam protegidos pelo texto constitucional.
Ao contrário, tem-se que não só o legislador pretendeu incluir os eleitores, mas também todo e qualquer brasileiro, eleitor ou não, como ainda, por analogia e extensão, todas as pessoas residentes e domiciliadas no território nacional (ao menos é o que se permite defluir da norma contida no artigo 5°, caput da atual Carta Política, ao traçar o rol dos direitos e garantias fundamentais, prerrogativas típicas da cidadania).
E, se o constituinte assim deliberou, o foi em razão do fato de se pretender excluir toda e qualquer inclinação totalitária ou arbitrária que o governo da então chamada "Nova República", pudesse vir a ter ( não é desconhecido o fato de que a Constituição vigente surgiu num clima de muita expectativa, decorrente do fim de um período de cerca de vinte anos de ditadura militar que suprimiu inúmeras garantias constitucionais, criando figuras anômalas que, inclusive, na kelseniana pirâmide normativa ocupavam posição superior à da própria Carta Política, os Atos Institucionais, os famigerados "AI" ).
Aliás, como assinala o eminente Celso Lafer [21], tecendo comentários sobre a obra de Hannah Arendt, uma das marcas predominantes de um governo totalitário, que, inclusive, o diferenciaria de um governo arbitrário, seria a redução dos limites de proteção aos direitos e garantias individuais, chegando, inclusive, a cometer uma das piores formas de abuso contra a dignidade da pessoa humana, que vai muito além da perda de sua cidadania, que seria a perda da sua nacionalidade, não mais se submetendo o indivíduo a qualquer regime político formal, dos países nacionais, ficando à margem do ordenamento jurídico e, portanto, da sua proteção.
Justamente com essa preocupação, se buscou, na redação da atual Carta Política, atentar para tal circunstância, estendendo-se a proteção do ordenamento jurídico, sobretudo, das conhecidas liberdades públicas (direitos e garantias fundamentais), corolário do arcabouço protetivo da cidadania (até porque, sob uma ótica formal, nosso Estado se organiza sob a forma de um Estado Democrático de Direito).
Deste modo, portanto, percebe-se que o conceito tradicional de cidadania, que se adota da ciência política, não esgota o feixe de pessoas abrangidas pela proteção que o texto constitucional pretende conferir à dignidade da pessoa humana, seja nacional ou estrangeira, o que impediria a caracterização de um regime totalitário de governo no país.
E isso desde que, obviamente, o texto constitucional não padeça do vício da falta de efetividade, o que seria outro problema, a ser enfrentado, e, nesse aspecto, peço vênia para retornar à questão da arbitragem posto que, como é cediço, ao se possibilitar a formação de uma ordem jurisdicional privada e paralela, sem maiores cautelas e de forma indiscriminada e tarifada, haverá flagrante violação desses postulados.
Mas, reitera-se, que o presente texto, não pretende discutir apenas e tão somente aspectos técnicos da questão ( até porque o julgamento dos primeiros precedentes pelo Pretório Excelso, não se deu de forma unânime, não desprezando esses fatores, e, ao que tudo indica, a existência de votos divergentes, que foram vencidos, indica que alguns dos argumentos não são frágeis, mas, ao contrário convincentes ), mas, ao contrário, buscar uma análise crítica do instituto, servindo de alerta para novas reflexões a respeito do tema, com a abordagem, inclusive, de questões não suscitadas perante a Corte Constitucional nacional.
E, por mais que fatores econômicos, políticos e geopolíticos tenham influenciado a edição da nova lei de arbitragem, e, por mais que alguns princípios constitucionais tenham sido harmonizados com a mesma pelo Supremo Tribunal Federal, os postulados supramencionados não podem deixar de ser analisados, sob pena de total subversão da mens legislationes, a respeito da própria efetividade do texto constitucional, com formação de perigosos precedentes.
Ora, parece axiomático, por exemplo, que se pretenda resolver a questão apenas e tão somente sob a égide de disponibilização do objeto da arbitragem ( direitos patrimoniais disponíveis ), sem uma preocupação mais acentuada com o aspecto jurisdicional ou não jurisdicional do instituto, definindo-se com exatidão a natureza jurídica do instituto e do próprio árbitro ( ou seja, seria mesmo um juiz de direito, a despeito de não compor o Poder Judiciário nacional, como assim preconizado na Constituição Federal ), bem como, não obstante o reconhecimento da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, diante de alguns princípios processuais constitucionais, se tal constitucionalidade seria absoluta ou se não evitaria a jurisdicionalização do conflito, por outros meios ( se isso ocorrer, e parece ser possível sob alguns aspectos a serem analisados no corpo do presente trabalho, a finalidade que se pretendeu conferir ao instituto restaria esvaziada, eis que ferida mortalmente a vantagem da celeridade da decisão ).
Além disso, muitas outras questões polêmicas poderiam ser suscitadas, como verbi gratia a de que muitos interesses de consumidores, por exemplo, são patrimoniais e disponíveis, mas haverá restrições sobre a possibilidade de sua discussão por meio de solução arbitral ( dever-se-á compatibilizar dispositivos da Lei nº 8.078/90 com dispositivos da Lei nº 9.307/96 ), como também já se tem permitido a disposição sobre órgãos por doação post mortem, gerando a situação de disponibilidade, mas ainda não de comércio dos mesmos órgãos ( o direito seria disponível por disposição de vontade que obterá efetividade após o passamento do de cujus sucessiones agitur, o que impede a sua inclusão no patrimônio da pessoa ), enfim, de modo que, sob a égide das postulações teóricas, muito ainda deve ser estudado sobre as implicações do tema, o que se procurará elaborar nos capítulos que se seguem.
SILVA, Julio César Ballerini. A arbitragem como forma de solução de conflitos no processo civil. Aspectos práticos, críticos e teóricos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3105, 1 jan. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20760>. Acesso em: 13 dez. 2018.