Modelo de ação de revisão contratual - repetição de indébito dos valores pagos em excesso | Portal Jurídico Investidura
Modelo de ação de revisão contratual - repetição de indébito dos valores pagos em excesso
...., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de ...., Estado do ...., inscrita no CNPJ sob n.º ....; .... (qualificação), portador da CI/RG n.º ...., inscrito no CNPF sob n.º ...., residente e domiciliado na Comarca de ...., Estado do ....; e .... (qualificação), portador da CI/RG n.º ...., inscrito no CNPF sob n.º ...., residente e domiciliado na Comarca de ...., Estado do ....; por seus advogados adiante assinados, constituídos na forma dos instrumentos de mandatos inclusos, com escritório profissional na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., onde recebem intimações e correspondências, vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL, COM APURAÇÃO DE VALORES COBRADOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES PAGOS EM EXCESSO, CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE QUITAÇÃO E PERDAS E DANOS, COM PEDIDO PARCIAL ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
na forma do art. 282 e ss. do Código de Processo Civil, Lei n.º 8.078/90 (Código do Consumidor) e outros dispositivos legais aplicáveis à espécie, em face de ...., instituição financeira com sede na Comarca de ...., Estado de ...., na Rua .... n.º ...., com agência na Comarca de ...., Estado do ...., na Rua .... n.º .... esquina com a Rua ...., inscrita no CNPJ sob n.º ...., que faz pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
1 - HISTÓRICO DOS FATOS E OPERAÇÕES BANCÁRIAS QUE ENSEJAM A PRESENTE AÇÃO REVISIONAL
Está a primeira Autora ligada ao ramo de papel, notadamente na comercialização e beneficiamento, produzindo inclusive artefatos de papel e papelão, sendo os demais Autores coobrigados em operações financeiras contratadas pela primeira Autora, junto ao Banco Réu.
Entretanto, conforme restará demonstrado, após a realização de análise contábil-financeira, a empresa Autora detectou inúmeras ilegalidades e irregularidades que vêm sendo impostas pela instituição financeira-Ré aos Autores quando da contratação e cumprimento das obrigações ajustadas entre as partes.
Mediante a imposição de cláusulas e condições desproporcionais e descabidas, os Autores vêm sendo obrigados ao pagamento de valores a maior e indevidos em favor do Banco Requerido, sob pena de serem inscritos em cadastro de devedores (inadimplentes), sofrerem restrição de crédito ou transtornos quando da efetivação de outras operações financeiras, trazendo inúmeros dados e prejuízos aos Requerentes.
Assim sendo, os Autores, mais uma vez, pressionados e sem qualquer opção frente à instituição financeira-Ré, viram-se obrigados a procederem a reanálise jurídica, além da auditoria e perícia financeira das operações referidas (doc. anexo), realizadas entre as partes.
O RESULTADO DA PERÍCIA FOI SURPREENDENTE!
Restou comprovado, explicitamente, conforme planilhas anexadas a esta peça vestibular, bem como no estudo jurídico desenvolvido, que tanto os valores imputados como os instrumentos formalizados, opõem-se frontalmente à legislação pátria em vigor.
2 - DA PERÍCIA FINANCEIRA REALIZADA EM TODOS OS CONTRATOS FIRMADOS COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ - ILEGALIDADES E IRREGULARIDADES DETECTADAS
Foram objeto do estudo pericial todos os instrumentos contratuais firmados entre as partes, destacando-se o contrato de abertura de crédito em conta corrente n.º ....
O Banco Réu, além de proceder a lançamentos de débitos incorretos e não autorizados, apurou valores indevidos, são muito superiores aos apurados corretamente pelo parecer.
Em suma, os resultados da Perícia constante do parecer técnico que faz parte integrante da presente peça, apontam diversas ilegalidades e irregularidades praticadas pela instituição financeira-Ré, como se vê a seguir.
3 - DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS PELO BANCO REQUERIDO
Segundo o que restou demonstrado acima, o Requerido ajustou diversas condições para o cálculo do débito de responsabilidade dos Autores, inserindo nos Contratos de Adesão diversos encargos.
Ocorre, Excelência, que a perícia contábil procedida nos referidos instrumentos tomando-se revisão dos encargos imputados pelo próprio réu e refeitos os cálculos exatamente já são encontradas diferenças a favor dos autores.
Os resultados da citada perícia não deixam dúvidas quanto a irregularidade das cobranças realizadas pelo Requerido, restando apurado e provado que o Banco Réu aplicava fórmula para o cálculo de juros diversa da contratada e contrária à orientação legal e jurisprudencial.
4 - ANÁLISE JURÍDICA DO CONJUNTO FÁTICO APRESENTADO - PROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO REVISIONAL
Uma vez apontadas todas as irregularidades praticadas pela instituição financeira Ré, especialmente no que diz respeito à incorreta apuração de valores, neste momento, passa-se a realizar a análise jurídica das condições impugnadas, que certamente conduzirão à procedência da presente ação.
4.1 - DA APLICAÇÃO DAS NORMAS DE ORDEM PÚBLICA (COGENTES) DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO PRESENTE CASO
A presente ação está fundamentada - dentre outros dispositivos legais aplicáveis à espécie - nas normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), todavia, nunca é demais esclarecer quais os princípios norteadores desse sistema legal.
Para se saber se as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis ou não ao presente caso, impõe-se, antes de mais nada, a identificação dos elementos componentes da relação de consumo segundo os modelos legais previstos pelo CDC.
Quanto ao enquadramento na conceituação de consumidor prevista no CDC, das pessoas (físicas e jurídicas) que fazem uso dos serviços bancários, não poderá existir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor, um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa qualquer, que contrate com esse agente financeiro, é evidente que essa relação jurídica se caracterizará como relação de consumo.
Já quanto a inclusão ou não das pessoas jurídicas como consumidores, segundo alguns autores, dependeria sua caracterização, da finalidade consignada à relação de consumo, isto é, de destinação dessa contratação bancária e, a partir daí, da análise a ser realizada pelo Poder Judiciário de sua vulnerabilidade, que deveria ser perquirida caso a caso.
Primeiramente, ressalva-se que a conceituação de consumidor, no sistema brasileiro, não está vinculada à constatação ou não de vulnerabilidade das partes envolvidas na relação de consumo. Aliás, para os efeitos de aplicação do CDC, o consumidor é presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor.
O que não se pode confundir é vulnerabilidade com hipossuficiência. A vulnerabilidade é geral e decorre da simples situação de consumidor, já a hipossuficiência decorre de condições pessoais e relativas a cada consumidor em confronto com as condições pessoais do respectivo fornecedor. Assim, a hipossuficiência deve ser analisada caso a caso, ao passo que a vulnerabilidade do consumidor é inerente a sua própria condição.
Mais ainda, devemos lembrar que o CDC não contempla em seu texto somente a conceituação do consumidor destinatário final (artigo 2º, caput), mas também as pessoas (físicas e jurídicas) expostas às práticas previstas em todo o Capítulo V e VI, do CDC (artigo 29).
Na maior parte das vezes, tanto as empresas como as pessoas físicas clientes das instituições financeiras estarão enquadradas na extensão conceitual de consumidor prevista pelo artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor, diante da proteção contratual conferida ao consumidor que firma contrato de adesão com a instituição bancária contendo cláusulas nulas em sua grande maioria. Ainda, segundo o preceituado pelo artigo 17 do Código do Consumidor, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas de evento decorrente de fato do produto ou serviço.
Desta forma, a conceituação de consumidor de serviços ou produtos oferecidos pelos bancos está ligada a sua exposição às práticas abusivas lançadas pelas instituições financeiras e à proteção contratual conferida, especialmente se houver ajuste por meio de contrato de adesão (no presente caso), quando não decorrente de evento danoso proporcionado pelo serviço de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária (segundo § 2º do art. 3º, do CDC).
Assim, resta demonstrada a existência de relação de consumo entre cliente (pessoa física ou jurídica) e instituição financeira (Ré), devendo ser conferida aos consumidores a proteção outorgada pelo CDC.
Há que se esclarecer que a terminologia empregada pelo CDC, no sentido de equiparar-se a consumidor todas as pessoas expostas às práticas previstas, não quer dizer que exista qualquer diferença de ordem prática aos consumidores equiparados por força do artigo 29, com os outros consumidores conceituados por outros dispositivos do CDC. Por outro lado, a lei de proteção ao consumidor em momento algum faz distinção de tratamento ao consumidor pessoa física ou jurídica, ao contrário, inovando em relação às leis estrangeiras, o caput do art. 2º conceitua consumidor como toda pessoa física ou jurídica.
De nada valeria fazer a previsão de inúmeras práticas reprováveis lançadas pelos fornecedores sem equiparar as vítimas destas práticas (comerciais e contratuais), para efeito da proteção outorgada pelo CDC, a consumidores.
Desta forma, em se tratando de relação bancária de consumo ou relação jurídica equiparada a consumo, qualquer pessoa (física ou jurídica) exposta às práticas elencadas pelo CDC (artigos 30 a 54) e demais normas que disciplinam relações de consumo (como por exemplo a Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica), será considerada consumidora, possuindo todas as vantagens trazidas pelo CDC na defesa e promoção dos seus direitos.
Apesar de claramente dispor o parágrafo segundo, do artigo 3º, do CDC, que na conceituação de serviço, para a tutela da Lei n.º 8.078/90, entende-se por serviço:
"inclusive a atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária"
As instituições financeiras ainda insistem em colocar dúvida no seu enquadramento como fornecedoras para efeito de incidência das normas do CDC.
Em relação à extensão do CDC às atividades bancárias, como passíveis de ensejar relações de consumo, leciona Nelson Nery Júnior (Código de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, Ed. Forense Universidade, 1991, p. 305-307) que para que se possa classificar um contrato de natureza bancária como relação de consumo é preciso que se analise a finalidade do mesmo, exemplificando que havendo outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor o utilize como destinatário final restaria configurada a relação de consumo.
Na mesma esteira manifesta-se José Cretella Júnior (Comentários do Código do Consumidor, Ed. Forense, 1992, p. 16), para quem fornecedor é o estabelecimento bancário; consumidor é o que se beneficia com esse fornecimento, como destinatário final.
Todavia, os argumentos lançados por aqueles que entendem inaplicáveis aos contratos e serviços bancários as normas do sistema de proteção ao consumidor, não encontram sequer respaldo na própria lei, que em seus preceitos deixa claro o enquadramento das instituições de crédito como fornecedoras.
Por outro lado, conforme já argumentado anteriormente, do ponto de vista da conceituação de consumidores, especialmente os expostos às práticas elencadas como abusivas pelo CDC, não resta qualquer dúvida que a Lei n.º 8.078/90 é perfeitamente aplicável às instituições financeiras.
Assim, conclui-se que entre as partes (autores clientes e instituição financeira ré), existe relação de consumo, razão pela qual devem incidir sobre a questão, as normas de proteção e defesa do Consumidor.
Especialmente no que diz respeito à proteção contratual o Código de Defesa do Consumidor conferiu proteção especial a parte mais frágil (o consumidor).
Claudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 2ª ed., p. 141), renomada doutrinadora do direito do consumo, leciona que:
"podemos denominar, genericamente, contratos bancários aqueles concluídos com um banco ou uma instituição financeira (...). É o contrato de adesão por excelência, é uma das relações consumidor-fornecedor que mais se utiliza do método de contratação por adesão, com 'condições gerais' impostas e desconhecidas."
A aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor é medida que se impõe. Conforme manifesta-se Nelson Nery Júnior (Direito do Consumidor, Ed. RT, 1992, p. 64), sequer poderiam as partes afastar a aplicação destas normas, vez que:
"no microssistema do CDC, as cláusulas abusivas se encontram sob o regime da nulidade de pleno direito, porque ofendem a ordem econômica de proteção do consumidor, base normativa de todo o Código"
Como se vê do art. 1º do CDC, verbis:
"Art. 1º. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social."
As normas dos artigos 1º e 51 do CDC devem ser interpretadas de forma conjugada, extraindo-se dessa interpretação a conclusão de que o magistrado deve pronunciar-se ex officio sobre a matéria de cláusula abusiva, independentemente de provocação de qualquer interessado. Deve agir assim o juiz, porque se trata de matéria de ordem pública (art. 1º) e, ademais, porque a cláusula abusiva é nula e não anulável (art. 51, caput). Como a norma é de ordem pública, não está sujeita à preclusão, podendo ser arguida e/ou decidida em qualquer instância ou grau de jurisdição.
A solução adotada pelo CDC, visa a correção da vulnerabilidade do consumidor na sociedade de consumo e via de consequência, sua proteção no mercado de consumo (art. 4º, inciso I). Para evitar que o consumidor - in casu a Autora - fique inferiorizado ao contratar, notadamente quando sua manifestação de vontade vier materializada em contratos de adesão, que não proporcionam ampla negociação entre as partes, pois suas cláusulas são redigidas de maneira unilateral, é que o legislador previu expressamente o cumprimento do princípio da igualdade nas contratações, inadmitindo assim, de forma cogente, qualquer desnível nesta esfera. Com isso, qualquer cláusula que ofenda esse princípio poderá ser invalidada em juízo, pois sua permanência significaria violação desse comando estabelecido pelo legislador (conforme Voltaire de Lima Moraes, Comentários ao Código do Consumidor, Ed. Forense, 1992, p. 39).
Assim, as distorções vividas na sociedade de consumo, através dos longos anos de inescrupulosa utilização dos contratos de adesão, principalmente pelas instituições financeiras, proporcionando enriquecimento da parte estipulante destes contratos em detrimento dos respectivos aderentes, não mais poderão subsistir à luz dos preceitos do CDC.
É imperioso ter em vista que o negócio jurídico efetivado entre as partes, materializou-se em contratos por adesão.
A imposição da verificação de todos os aspectos que envolvem o contrato celebrado entre as partes é reconhecida pelo ilustre Orlando Gomes (Contratos, 12ª ed., p. 138/139) que assevera o seguinte quanto a contratos de adesão, lição esta aplicável in casu:
"Cabe ao Juiz impedir que seus efeitos se produzam, não permitindo que desvirtuem o espírito das cláusulas essenciais ou que tenham eficácia se não forem conhecidas suficientemente pela outra parte aderente. Aplica-se a regra de hermenêutica, segundo a qual devem ser interpretadas a favor do contratante que se obrigou por adesão."
No mesmo sentido, manifesta-se Silvio Rodrigues (Direito Civil, Vol. III, p. 49), apontando a responsabilidade do Judiciário, em, através da prestação da tutela jurisdicional, restabelecer o equilíbrio entre as partes:
"Também através da atividade judiciária tentou-se minorizar os efeitos funestos do contrato de adesão. Por meio de interpretação de cláusulas do negócio procurou a jurisprudência evitar a exploração de uma das partes pela outra. Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal feito."
A peculiaridade dos contratos firmados impõem que a interpretação de suas cláusulas sejam igualmente peculiar.
No presente caso, foi apresentado aos Autores, pela Ré, contrato pronto, contrato-padrão, com elevado número de cláusulas, elaborado unilateralmente pela instituição financeira.
Diante disso, afasta-se o dogma da liberdade contratual por ser impossível admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos os elementos ao seu lado, restando à outra parte concordar com as condições que lhe eram impostas, até por questão de absoluta necessidade para a viabilidade dos seus negócios.
Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos parâmetros que alicerçam a consagração do contrato como emanação da liberdade individual.
Ora Excelência, cabe ao Judiciário a imediata aplicação dos preceitos pretendidos pelo legislador por ocasião da elaboração do CDC. É imperioso que se ponha termo nos tempos de desmandos e desrespeitos aos consumidores brasileiros.
São tais abusos, lançados pelos fornecedores de serviços e produtos, que o CDC veio a coibir, outorgando ao consumidor a possibilidade de ver restabelecida a comutatividade contratual. Assim, impõe-se ampla revisão tanto nas cláusulas contratuais inseridas nos contratos de adesão pactuados com a Ré, bem como, ampla aferição dos valores alegados como devidos.
Como bem nos ensina James Marins (in, Revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, p. 100):
"NÃO HÁ LUGAR PARA SUSTENTAR-SE QUE COMO CONDIÇÃO PARA QUE POSSA A EMPRESA RECEBER A PROTEÇÃO REFERENTE À ABUSIVIDADE CONTRATUAL TENHA QUE ESTAR EM SITUAÇÃO ASSIMILÁVEL À DO CONSUMIDOR OU AINDA SUBSUMÍVEL AO CONCEITO DO ART. 2º (DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR), POIS TAIS ILAÇÕES NÃO DECORREM LÓGICA OU GRAMATICALMENTE DO TEXTO LEGAL EXPRESSO NEM TAMPOUCO DO SISTEMA. IGUALMENTE NÃO SE PODE, NO CASO DAS RELAÇÕES BANCÁRIAS, COGITAR-SE DA FINALIDADE DA OPERAÇÃO COMO REQUISITO PARA APLICAÇÃO DA LEI, POIS NO QUE RESPEITA O ART. 29 E A PROTEÇÃO CONTRATUAL, O COMANDO LEGAL É CLARO E O QUE EQUIPARA EMPRESAS A CONSUMIDORES É A PRESENÇA INACEITÁVEL DA ABUSIVIDADE NAS DIVERSAS FORMAS QUE PODEM REVESTI-LA, SEJA A ABUSIVIDADE CONSIDERADA OBJETIVAMENTE
OU SUBJETIVAMENTE."
Inúmeros precedentes jurisprudenciais já reconhecem expressamente a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, destacando-se os seguintes
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROTEÇÃO CONTRATUAL. DESTINATÁRIO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL POSTO À DISPOSIÇÃO DE CREDITADO. IMPOSIÇÃO DE REPRESENTANTE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO.
O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se, no CDC, para proteger quem é 'equiparado'. É o caso do art. 29. Para efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, 'equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas'. O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de Banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado. Sendo os juros o "preço" pago pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figurantes do negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie pleno iure, viável o conhecimento e a decretação de ofício, a realizar-se tanto que evidenciado o vício (art. 146, parágrafo, do CC). É nula a cláusula que impõe representante 'para emitir ou avalizar notas promissórias' (art. 51, VIII, do CDC). Objetivando a desconstituição de cláusulas, em homenagem ao princípio da congruência, deve a sentença ater-se ao pedido. Sentença parcialmente reformada."
(Apelação Cível n.º 193051216 - 7ª CC - TA/RS - Publicado in Julgados do TA/RS, nº 93 - pág. 197-202)
"CÓDIGO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. CRÉDITO ROTATIVO. CONTRATO DE ADESÃO. CONTROLE JUDICIAL. TAXA DE JUROS NÃO PREVIAMENTE ESTIPULADA. PREVALECE O ART. 1062 DO CCB E DECRETO 22.626/33. JUROS DE 0,5% AO MÊS E CORREÇÃO PELA TR. APLICABILIDADE DOS ARTIGOS 29 E 51, X E XIII DO CDC.
Código de defesa do consumidor. Conceito de consumidor para os fins dos caps. V e VI da Lei 8.078/90 - Exegese do art. 29 do CDC - Contrato de adesão - Cláusula abusiva - Controle judicial dos contratos.
Ainda que não incidam todas as normas do CDC nas relações entre Banco e empresa, em contrato de crédito rotativo, aplicam-se os caps. V e VI, pôr força do art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor, possibilitando ao Judiciário o controle das cláusulas contratuais abusivas impostas em contratos de adesão. Cláusula que permite variação unilateral de taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando a estabelecer o equilíbrio contratual, reduzido o vigor do princípio 'pacta sunt servanda'. Não tendo a taxa de juros sido convencionada no contrato, prevalece o disposto no art. 1.062 do CC e Dec. 22.626/33, fixando-se a taxa em 0,5% ao mês. Correção do valor, na ausência de convenção, se fará pela variação da TR, fixada pelo Governo para corrigir operações financeiras. Ação Declaratória julgada procedente para anular lançamentos feitos abusivamente. Sentença Reformada."
(TA/RS - Ap. Cível 192188076 - 2ª CC - julg. 24.09.92 - Rel. Paulo Heerdt. Revista do Consumidor, vol. 6, pág. 274-275).
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua 4ª Turma, ao julgar o Recurso Especial n.º 579740-RS, em acórdão da lavra do Min. Ruy Rosado de Aguiar, entendeu aplicável aos contratos bancários as normas do Código de Defesa do Consumidor:
"OS BANCOS, COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS, ESPECIALMENTE CONTEMPLADOS NO ART. 3º, § 2º, ESTÃO SUBMETIDOS ÀS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR."
(Publicado na revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, p. 173)
Nesta toada, inafastáveis e irretocáveis são os ensinamentos da ilustre professora Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1996, p. 110 e segs.), sem dúvida, uma das maiores especialistas em Direito do Consumidor em nosso país, que assim entende:
"(...) A Jurisprudência valorizou a técnica do próprio CDC de instituir 'consumidores-equiparados' ao lado dos consumidores stricto sensu e passou a exercer um controle de cláusulas abusivas em contratos de adesão que estariam inicialmente fora do campo de aplicação do CDC, como o contrato entre dois profissionais: assim como a valorar práticas comerciais abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresários, práticas que possuiriam reflexos apenas mediatos no que se refere à proteção dos consumidores stricto sensu.
(...) No caso de extensão do campo de aplicação do CDC face ao art. 29, a vulnerabilidade continua sendo elemento essencial, superado, apenas, foi o critério de destinação final. Mesmo não sendo destinatário final (fático ou econômico) do produto ou do serviço, pode o agente econômico ou profissional liberal vir a ser beneficiado das normas tutelares do CDC, enquanto consumidor-equiparado. Isto porque, concentrado talvez nesta vulnerabilidade fática, instituiu o legislador brasileiro três normas de extensão do campo de aplicação pessoal do CDC, três disposições legais conceituando os agentes que considera equiparados a consumidores (parágrafo único do art. 2º, arts. 17 e 29).
(...) Na hipótese de cláusulas abusivas terem sido inseridas em um contrato unilateralmente redigido por um fornecedor de serviço, por exemplo, uma Instituição Bancária e ser este contrato oferecido a adesão de um profissional liberal ou de um pequeno comerciante (como ocorre no presente caso), poderão estes usar do patamar de boa-fé e respeito das expectativas legítimas introduzidas pelo CDC no sistema de direito brasileiro? (...) Trata-se somente de um caso de direito comercial? Trata-se de prática comercial ou prática contratual que prejudica somente diretamente empresários ou prejudica indiretamente também aos consumidores finais e potenciais, e a todo o mercado.
Nas hipóteses que aqui mencionamos, a jurisprudência brasileira passou a valorizar o art. 29 do CDC. O art. 29 é uma disposição especial, que abre o capítulo V do Código sobre 'práticas comerciais', aplicável, portanto, a todas as seções do capítulo, quais sejam: a seção sobre oferta (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38), sobre práticas abusivas (arts. 39 a 41), sobre cobranças de dívidas (art. 42), sobre bancos de dados e cadastros de consumidores (arts. 43 a 45) e que se diz aplicável também ao capítulo posterior, o capítulo VI, dedicado à 'proteção contratual'.
Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma extensiva do campo de aplicação da nova lei ao dispor: 'art. 29. Para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostos às práticas nele previstas'.
O art. 29 supera, portanto os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmos agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo 'consumidores stricto sensu', poderão utilizar das normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!
(...) Ao valorizar o art. 29 do CDC, a jurisprudência tenta aproximar-se da vontade interventora do legislador brasileiro.
(...) Trata-se talvez de uma nova conscientização da intrincada correlação entre as ações dos agentes econômicos individuais e os reflexos, por vezes danosos e difusos, na sociedade. Neste conflito de interesses e forças da dinâmica sociedade de massas em que vivemos, a ação de um grupo social, fornecedores, pode efetivamente determinar reações e prejuízos em um grupo difuso de indivíduos, consumidores e mesmo profissionais, equiparados a consumidores, por estarem direta ou indiretamente conectados às práticas dos primeiros.
A visão do Estado, como mediador dos interesses envolvidos, vai determinar a relevância jurídica ou não destes atos, a incluir ou excluir determinado grupo de indivíduos do âmbito das novas leis tutelares dos consumidores. De certa forma, o legislador do CDC previa a passividade do consumidor stricto sensu, a prevalência do fornecedor monopolista e a possibilidade de que talvez o consumidor equiparado viesse a instigar a resposta do sistema, combate efetivo das práticas abusivas, com diretos e indiretos reflexos positivos para o consumidor, forçando a instituição de um mercado mais harmônico e menos abusivo. De certa forma, o art. 29 agora valorizado renova o sistema, legitimando a atuação de novos agentes econômicos em virtude do dado comum de vulnerabilidade, verdadeiro status análogo ao de consumidor, renova, principalmente, ao instituir instrumentos mais ágeis e sanções mais rígidas do que as conhecidas do direito da concorrência, parcos efeitos no Brasil.
Concorde-se ou não com a decisão do legislador e sua interpretação pela jurisprudência, parece-nos certa a tendência, em se tratando de contratos unilateralmente redigidos, contratos de adesão, de expandir o campo de aplicação do CDC.
(...) Concluímos, então, afirmando que em virtude do disposto no art. 29 do CDC, assim como foi interpretado pela jurisprudência, o legislador brasileiro, para proteger os interesses econômicos dos consumidores, concedeu um novo e poderoso instrumento (as ações autorizadas pelo CDC e sua ética de boa-fé objetiva nas relações negociais) para que os 'consumidores-equiparados' (na maioria, também empresários) combatam as práticas comerciais abusivas que os lesam diretamente e que, mediatamente, prejudicam os outros consumidores e a harmonia do mercado."
Restando evidenciado que as normas da Lei n.º 8.078/90 são plenamente aplicáveis ao presente caso (a instituição financeira Ré preenche o conceito de fornecedor e os débitos em tela possuem origem em contratos de adesão) e, que as normas de proteção do consumidor são de ordem pública e natureza cogente, impõe-se a análise da ação sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
4.2 - "BANCARIZAÇÃO" DA ECONOMIA E ESPECÍFICA VULNERABILIDADE EMPRESARIAL DA EMPRESA AUTORA
A vulnerabilidade do consumidor para o regime jurídico do CDC é qualidade legal desta figura das relações de consumo, não é condição que possa ser objeto de interpretações reducionistas.
Sob a ótica do consumidor-empresa, especialmente nas relações bancárias, esta vulnerabilidade se manifesta de modo muito claro.
É que se chama de Específica Vulnerabilidade Empresarial, realidade fática juridicizada pelo CDC, verificável com muita frequência em face daquele fenômeno conhecido nos Estados Unidos como Bancarização (bancarization) das relações comerciais:
"Acrescente-se também que nas relações bancárias tais normas (do Código do Consumidor) aplicam-se integralmente, em especial se considerado o fenômeno da 'bancarização', na expressão colhida do direito norte-americano pelo eminente jurista Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, onde se verifica que nas sociedades massificadas ocidentais a submissão ao sistema bancário é quase compulsória. Em verdade, poucos são aqueles que vivem à margem dos sistemas bancários e, quando isso acontece, não raro tal situação significa estar à margem da própria sociedade.
Nas relações bancárias interempresariais, o fenômeno da 'bancarização' atinge proporções ainda mais significativas, se se considerar que a atividade produtiva, hoje, somente se concretiza à sombra do sistema bancário, seja nas operações de cobrança, pagamento, incluindo a obtenção de recursos para investimento, capital de giro, ou até mesmo a própria sobrevivência da empresa, o que levaria, por assim dizer, à existência de uma específica vulnerabilidade empresarial no plano das relações bancárias, sobretudo tendo-se em vista que tais contratações sempre se enquadram como típico contrato de adesão."
Nem se argumente que semelhante vulnerabilidade somente atingiria empresas de pequeno porte. Além de não existir esta distinção para efeitos da aplicação do CDC, ao contrário, o mercado financeiro demonstra-se inclusive requintadamente cruel, para operações de grande porte envolvendo empresas que atravessam dificuldades financeiras.
Ademais disso, empresas que atravessem dificuldades financeiras e que empregam grande número de trabalhadores necessitam de capital de giro e crédito a qualquer custo e acabem involuntariamente por se submeter a condições iníquas e abusivas como a constituição de garantias de valores muito superiores aos contratados e o ajuste de valores superiores aos realmente devidos.
Todas estas questões demonstram de forma inequívoca a específica vulnerabilidade empresarial da empresa Autora, diante da instituição financeira Requerida, a determinar a aplicação das normas cogentes da Lei n.º 8.078/90 ao caso em tela.
4.3 - CONTRATOS DE ADESÃO - OS INSTRUMENTOS OBJETO DA PRESENTE AÇÃO MERECEM ANÁLISE ESPECIAL
Segundo o que já foi exposto na presente peça, os instrumentos em revisão possuem diversas irregularidades, destacando-se os valores e condições impostas pela instituição financeira Ré.
Aos Requerentes restava somente a possibilidade de firmar os instrumentos elaborados unilateralmente e apresentados pela Ré, até por uma questão de sobrevivência no mercado.
A solução adotada pelo CDC, visa justamente a correção da vulnerabilidade do consumidor na sociedade de consumo e via de consequência, sua proteção no mercado de consumo (art. 4º, inciso I).
Para evitar que os consumidores - in casu os Requerentes - fiquem inferiorizados ao contratar, notadamente quando sua manifestação de vontade vier materializada em contratos de adesão, que não proporcionam ampla negociação entre as partes, pois suas cláusulas são redigidas de maneira unilateral, é que o legislador previu expressamente o cumprimento do princípio da igualdade nas contratações, inadmitindo assim, de forma cogente, qualquer desnível nesta esfera.
Com isso, qualquer condição contratual que ofenda esse princípio deverá ser invalidada em juízo, pois sua permanência significaria violação desse comando estabelecido pelo legislador (conf. Voltaire de Lima Marques, Comentários ao Código do Consumidor, Ed. Forense, 1992, p. 39).
Assim, as distorções vividas na sociedade de consumo, através dos longos anos de (muitas vezes inescrupulosa) utilização dos contratos de adesão, principalmente pelas instituições financeiras, proporcionando enriquecimento da parte estipulante destes contratos em detrimento dos respectivos aderentes (como os Autores), não mais poderão subsistir com a vigência do CDC.
É imperioso ter em vista que os negócios jurídicos efetivados entre as partes, materializaram-se em contratos de adesão, que segundo o disposto pelo art. 54 do Código de Defesa do Consumidor é conceituado da seguinte forma:
"Art. 54 - Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."
No presente caso, foram apresentados aos Autores, pela instituição financeira Ré, contratos prontos, com elevado número de cláusulas, elaborados unilateralmente pela instituição financeira. Também os valores e condições inseridos e cobrados com base nos instrumentos foram unilateralmente apurados pela Requerida.
4.4 - CLÁUSULAS NULAS - NULIDADES PLENO IURE NOS INSTRUMENTOS OBJETO DA PRESENTE AÇÃO - CLÁUSULA DE PREÇO
Inúmeras são as condições constantes dos instrumentos ora em revisão que não possuem validade diante do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor.
Em especial, podemos destacar a nulidade da cláusula que estipula o valor dos débitos.
A modificação dos valores inseridos nos instrumentos em revisão é medida que se impõe, uma vez que a manutenção de tal valor repercute em excessiva onerosidade indevidamente imposta aos Autores.
Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., RT, p. 299) lembra que:
"A onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso a esta revisão judicial é unilateral, pois o art. 6º do CDC instituiu direitos básicos apenas para o consumidor. A norma do art. 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizado da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi."
Inegavelmente o fato superveniente que enseja e autoriza a presente ação está intimamente ligado à apuração correta dos valores inseridos nos contratos em questão. Logicamente que os Autores não estão obrigados ao pagamento de quantia indevida, e pouco podem sofrer as consequências danosas dos instrumentos impugnados, sem antes obter a revisão de todas as condições impugnadas.
Estando as cláusulas que contém a apuração dos valores, em desconformidade com os valores dos negócios jurídicos, devem as mesmas serem revisadas, para que, declarando-se abusivos os valores nelas constante e reconhecendo-se a nulidade de pleno direito de tais condições contratuais, sejam, se possível, alterados em consonância com a legislação vigente.
Ainda, ressalva-se que a confissão de dívida foi elaborada, instrumentalizada pelo banco Réu, em valor muito superior ao correto, restando a respectiva cláusula do preço/valor, nula de pleno direito.
Isto porque, todas as condições contratuais em desacordo com a legislação vigente, notadamente contrárias ao comando dos artigos 51, 52, 53 e 54 da Lei n.º 8.078/90, devem ser declaradas Nulas de Pleno Direito. É o que se requer.
4.5 - TAXA DE JUROS - ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE
Analisando-se as condições ajustadas, revelam, com exatidão, a ilegalidade dos encargos e das taxas de juros imputados aleatoriamente pela instituição financeira Ré.
4.6 - COBRANÇA DE JUROS DE FORMA CAPITALIZADA - PRÁTICA DE ANATOCISMO - ILEGALIDADE E NULIDADE DA COBRANÇA
A fórmula de aplicação dos juros, praticada pela Ré, merece análise mais detida.
Demonstra-se que os Autores vem arcando, com o pagamento de valores sobre os quais a Ré aplicou Juros com Taxas Capitalizadas.
Segundo imposto contratualmente, a Ré como atitude padrão, aplicava juros calculados de forma exponencial (Capitalizada).
Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento, quanto a impossibilidade de cobrança de Juros Capitalizados (ou compostos, exponenciais) em contratos bancários
como os que são objeto da presente ação revisional:
"EXECUÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA CREDORA. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INADMISSIBILIDADE (ART. 4º DO DECRETO 22.626/33 E ENUNCIADO Nº 121 DA SÚMULA/STF). EXIGÊNCIA DE MULTA. EXECUTIVIDADE DO TÍTULO NÃO AFETADA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
I - A LEI 4.595/64 NÃO AFASTOU A VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 4º DA LEI DE USURA, MOSTRANDO-SE DEFESO O ANATOCISMO MESMO NAS OPERAÇÕES CONTRATADAS POR ENTIDADES FINANCEIRAS.
II - APENAS NOS CASOS EM QUE LEI ESPECÍFICA A AUTORIZA, A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E ADMISSÍVEL (ENUNCIADO Nº 93 DA SÚMULA/STJ).
(Decisão datada de 18.04.1995, proc. RESP nº 0059416, 4ª T., public. DJ de 22.05.95, p. 14418, rel. Min. Sálvio de Figueiredo)
"DIREITO CIVIL. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. ILIQUIDEZ DA DÍVIDA. RECURSO PROVIDO.
- SEGUNDO PRECEDENTES DA CORTE, A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS SALVO EXCEÇÕES LEGAIS, É VEDADA EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO, NÃO GUARDANDO RELAÇÃO O ANATOCISMO REPUDIADO NO VERBETE 121, COMO ENUNCIADO 596, AMBOS DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
- ILÍQUIDA SE APRESENTA A NOVA PROMISSÓRIA FUNDADA EM NOVAÇÃO QUANDO DEMONSTRADA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS."
(Decisão de 17.09.1991, proc. RESP nº 0007432, 4ª T., publicado no DJ de 16.10.91, p. 14481, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).
"(...) ANATOCISMO - VEDAÇÃO.
SUBSISTE, EM NOSSO DIREITO A VEDAÇÃO A QUE SEJAM CONTADOS JUROS SOBRE JUROS NOS CONTRATOS DE MÚTUO. (...)"
(Decisão de 14.08.1990, proc. RESP nº 2537, 3ª T., public. no DJ de 24.09.90, p. 09978, rel. Min. Nilson Naves, Relator para o acórdão Min. Eduardo Ribeiro)
"JUROS. CAPITALIZAÇÃO. FINANCIAMENTO PARA CAPITAL DE GIRO. MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (CUMULAÇÃO).
1. A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS SÓ É PERMITIDA NOS CASOS EM QUE HÁ EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, COMO OCORRE COM AS OPERAÇÕES REGULADAS PELOS DEC. LEIS 167/67 E 413/69 E LEI 6.840/80, O QUE NÃO SE DÁ COM O FINANCIAMENTO BANCÁRIO PARA O CAPITAL DE GIRO, COM EMISSÃO DE NOTA PROMISSÓRIA. ALÉM DISSO, AINDA QUANDO ADMITIDA, DEVE SER EXPRESSAMENTE PACTUADA.
(Decisão de 14.11.94, proc. RESP nº 47508, 4ª T., public. em 05.12.94, p. 33566, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)
Assim, absolutamente ilegal a imposição de taxas de juros capitalizadas, de acordo com o estipulado expressamente nos contratos celebrados com a instituição financeira Ré.
Registra-se que o Anatocismo foi constatado pela análise jurídico-financeira, realizada nos negócios jurídicos celebrados pelos Autores com o Banco Réu.
A ilegalidade é flagrante, não podendo prevalecer frente às expressas e inafastáveis disposições da legislação vigente e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devendo tais contratos sofrerem ampla revisão, sendo declarada nula a Capitalização de Juros e aferidos todos os valores cobrados pelo banco Réu, inclusive, segundo na forma como pleiteada na presente peça.
Além da abusiva cobrança de encargos financeiros, observa-se que na realidade, as confissões de débito são nulas de pleno direito.
4.7 - COBRANÇA ILEGAL DE JUROS, ENCARGOS FINANCEIROS E MULTAS SUPERIORES AO LIMITE LEGAL VIGENTE - ABUSIVIDADE E NULIDADE DA COBRANÇA
Diante do que já foi comprovado - especialmente pelos documentos juntados - resta evidente que o Banco Réu não atende às normas legais no que diz respeito ao cálculo de juros aplicados sobre os contratos realizados entre as partes.
Em se tratando de contrato bancário, ajustado através de contrato de adesão:
"é de relevância ainda maior que o fornecedor se certifique de que o consumidor tenha pleno conhecimento do conteúdo do contrato, uma vez que o mesmo não terá participado diretamente de sua elaboração (no máximo, terá inserido algumas cláusulas no formulário). Tanto que, em se tratando de contrato de adesão, o legislador reforçou no parágrafo 3º, do artigo 54, deste Código (CDC), a importância de que tais contratos sejam redigidos em 'termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor', assim como, nesse tipo de contrato, às cláusulas restritivas de direito do consumidor, haver-se-á de dar destaque (art. 54, § 4º, deste Código [CDC])."
(Eduardo Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, Ed. RT, 2ª ed. no prelo, p. 234).
Arnaldo Rizzardo (Contratos de Crédito Bancário, Ed. RT, 1994, p. 11) lembra que:
"no momento da liquidação das obrigações, vê-se o prestatário do empréstimo às voltas com inúmeros itens e encargos, exigíveis sob os mais diversos rótulos, que duplicam ou triplicam a obrigação principal assumida, como juros capitalizados, comissão de permanência, verba honorária, multa contratual, imposto, taxa de administração ou expediente, correção monetária, tudo cumulado, traduzindo uma carga de compromissos que leva à inadimplência necessariamente."
Assim a cobrança de encargos não pode ser feita indiscriminadamente.
O CDC, em seu artigo 52, § 2º, dispõe que:
"as multas de mora decorrentes de inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."
Quanto ao limite máximo autorizado pela lei, a ser fixado como multa - cláusula penal moratória:
"Em se tratando de contrato bancário, o BACEN veda a cobrança de multa compensatória. Também a jurisprudência tem acatado esta orientação: INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - Contrato bancário - Multa compensatória não devida - Aplicação da Res. 1.129/86 do Banco Central do Brasil. (...) A multa compensatória não pode ser exigida pelas instituições financeiras em 'contratos bancários' por ela realizados. Só podem exigir a multa moratória. É o que estabelece a Res. 1.129/86 do Banco Central do Brasil, com retificação e republicação no 'DOU' de 2.6.86 (RT 676/167)."
Não poderá exceder a 2% calculado sobre o valor da prestação, e não do débito como era aplicado em alguns casos. Esclarece-se que referido dispositivo legal, não veda a cobrança de multa decorrente de cláusula penal compensatória, todavia, por força do disposto pelo artigo 46, do CDC, os encargos incidentes sobre as operações bancárias, devem, além de obedecer ao preceituado pelo artigo 54, § 3º, da Lei 8.078/90 (ou seja, serem redigidas em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar a compreensão do consumidor), ser conhecidos pelo consumidor para que o mesmo possa prevê-los, sob pena de que tal condição não obrigue (não crie vínculo contratual) o consumidor.
Inclusive Eduardo Arruda Alvim (Código do Consumidor Comentado, Ed. RT, 2ª ed., p. 265), conclui que:
"a cláusula que estiver escrita em desacordo com tais prescrições poderá até mesmo vir a ser considerada nula de pleno direito (artigo 51, XV, deste Código [CDC]), sendo que (...), a nulidade de uma cláusula, em princípio, não induz a nulidade do contrato em que está integrada (artigo 51, 2º, deste Código [CDC])."
Impede ainda esclarecer que não podem ser cobradas cumulativamente a comissão de permanência e a correção monetária, conforme já sumulou o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 30):
"1. Mútuo bancário. Comissão de permanência e correção monetária. Inacumulabilidade. Orientação STJ e doutrina. São inacumuláveis a comissão de permanência e a correção monetária, na cobrança de mútuo bancário, porque ambos os institutos visam a recompor o dano pela mora, em função da perda de valor da moeda.
2. Mútuo bancário. Juros compensatórios. Necessidade de estipulação contratual. Para sua exigência, os juros compensatórios, nos contratos de mútuo, deverão estar previstos expressamente."
(LEX JSTJ e RTF 34/477)
Razão pela qual, qualquer importância exigida pelo banco Réu, a esse título, deve ser declarada abusiva.
Também a cobrança de comissão de permanência como índice substitutivo em caso de inadimplência deve ser afastada por esse D. Juízo, uma vez que tal condição contraria as disposições do art. 51, da Lei n.º 8.078/90, restado nula de pleno direito.
No presente caso, o ajuste da taxa de juros foi preenchido unilateralmente pela instituição financeira Ré.
A falta de observação da Ré a essas condições, demonstra a ausência de ajuste de vontades e a inexistência de vinculação jurídica.
Mesmo que se admita a cobrança de juros na forma realizada pelo banco Réu - o que se diz somente para argumentar - lembra-se que tal cobrança, ainda assim, deverá observar os rígidos parâmetros impostos pela Lei.
A Constituição Federal, em seu artigo 192, § 3º, estipula de forma cristalina que a cobrança de juros, deve ser restrita ao máximo de 12% (doze por cento) ao ano, de forma não capitalizada.
A capitalização de juros é expressamente vedada em nosso ordenamento jurídico, vejamos o que nos informa o Dec. 22.626/33, que prescreve:
"Art. 4º - É proibido contar juros dos juros;"
Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento:
Súmula 121 do STJ:
Assim sendo, para que não se alegue que o Dec. 22.626/33 não se aplica às instituições financeiras, transcreve-se os julgados abaixo, que atestam o atual entendimento jurisprudencial manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça:
"JUROS. CAPITALIZAÇÃO. A disposição do Decreto 22.626/33, que veda a capitalização de juros, aplica-se às instituições financeiras bancárias, não afastada sua incidência pela Lei 4.595/64."
(Resp. 2393 - SP - nº 90.0002174-0, Recorrente Banespa S/A, Recorrido Luiz Fernandez Rosa Piva - ME, Rel. Min. Gueiros Leite, Rel. Desig. Min. Eduardo Ribeiro, jul. 12.06.90) (DJU 28.08.90, Seção I, pág. 8321)
"DIREITO PRIVADO. JUROS. ANATOCISMO. VEDAÇÃO INCIDENTE TAMBÉM SOBRE AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. EXEGESE DO ENUNCIADO Nº 121, EM FACE DO N167 596, AMBOS DA SÚMULA DO STF. PRECEDENTES DA EXCELSA CORTE. A capitalização de juros (juros sobre juros), é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º do Decreto 22.626/33, pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete n.º 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado n.º 596 da mesma súmula."
(STJ 4ª T., Resp. 1285 - GO (89/0011431-0), Rel. Min. Sávio Figueiredo, Recorrente Banco Itaú S.A., Recorrido Eldorado Materiais de Construção Ltda., julg. 14.11.89) (Rev. do STJ 22/127 a 200)
Conforme comprovado, detectam-se nos instrumentos em revisão, verdadeiros absurdos, restando evidenciada a desatenção por parte da instituição financeira Ré, dos mais elementares princípios norteadores de nossa ordem jurídica vigente.
Neste caso, vale notar a decisão prolatada pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul quando do julgamento de caso semelhante ao presente:
"CÓDIGO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. CRÉDITO ROTATIVO. CONTRATO DE ADESÃO. CONTROLE JUDICIAL. TAXA DE JUROS NÃO PREVIAMENTE ESTIPULADA. PREVALECE O ART. 1062 DO CCB E DECRETO 22.626/33. JUROS DE 0,5% AO MÊS E CORREÇÃO PELA T.R. APLICABILIDADE DOS ARTIGOS 29 E 51, X E XIII DO CDC.
(TA/RS - Ap. Cível 192188076 - 2ª CC - julg. 24.09.92 - Rel. Paulo Heerdt. Revista do Consumidor, vol. 6, págs. 274-275)
Ademais, cobrança de taxa de juros superiores ao limite (constitucional e infraconstitucional) de 12% ao ano, segundo o entendimento jurisprudencial mais atualizado, só é admitida desde que sejam preenchidas as seguintes condições:
a) não havendo cumulação com correção monetária;
b) período de inflação em descontrole.
Além disto, com a nova ordem constitucional, não cabe mais ao Conselho Monetário Nacional, como até agora tem sido feito, através de Resoluções, regular assuntos referentes a instituições financeiras e suas operações.
O artigo 48, XIII, da Constituição Federal, é bastante claro quando dispõe que:
"Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações."
Pois bem, resta evidente a conclusão que a atual Constituição não recepcionou a Lei 4.595/65, que autorizava o Legislativo delegar poderes ao Executivo, através de Resoluções do Conselho Monetário Nacional, para legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Consequentemente, se nossa Carta Magna não recepcionou a Lei 4.595/65, automaticamente o preceito legal aplicável à espécie é o Decreto n.º 22.626/33 (Lei da Usura), que expressamente proíbe a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, prescrevendo em seu art. 1º:
"É vetado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos, taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal."
Já o seu artigo 5º, dispõe:
"Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% (um por cento) e não mais."
Por outro lado, o nosso Código Civil, no seu artigo 1.062, define a taxa legal de juros como sendo de 6% ao ano. Como suporte irrefutável de tais afirmações, vejamos o que preceitua o art. 192, § 3º de nosso Diploma Excelso:
"§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas as comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos da lei."
Tais normas, contidas na Lei da Usura e no Código Civil, encontram-se em vigência, não podendo ser revogadas ou derrogadas por resoluções do Conselho Monetário Nacional, até porque, desde a promulgação da atual Carta Magna, tal órgão não mais possui competência para tratar da matéria. Vejamos como a jurisprudência pátria tem manifestado seu entendimento a respeito:
"JUROS PRÉ-FIXADOS. TAXA DE 13% AO MÊS. CONTRATAÇÃO APÓS O PLANO REAL. Em termo de inflação descontrolada admite-se contratação de juros acima de 12% ao ano, desde que não seja contratada correção monetária. Desde o Plano Real, contudo, o Governo Federal centrou sua firme atuação no controle da inflação a qualquer custo. Logo, não está mais preenchido o requisito social para a cobrança de juros acima de taxa legal. A Constituição de 1988 não recepcionou a Lei 4.595/65. Hoje afronta a nova ordem democrática e constitucional a delegação do Poder Legislativo para o Executivo para legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Aplicação do artigo 68 combinado com o inciso XII do artigo 48 da Constituição em vigor. Ademais, também de acordo com a nova ordem constitucional, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei. Resolução não é Lei."
Assim sendo, de acordo com a planilha de cálculos anexa, e, refeitos os cálculos conforme os preceitos legais vigentes (taxas e encargos) encontramos diferença a favor da empresa Autora.
5 - NECESSIDADE DE REVISÃO DE TODOS OS VALORES COBRADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ - QUITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DOS AUTORES
A Constituição Federal impôs, como princípio basilar, o respeito e a defesa do consumidor (artigo 170, da CF). Isso significa que a titularidade do poder econômico não autoriza o sacrifício de direitos do consumidor, direitos estes minudenciados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) - Lei nº 8.078/90.
Com efeito, os contratos celebrados entre as partes, são nulos, nas cláusulas que violem os direitos de consumidores dos Autores.
O CDC, dispões expressamente em seus artigos 29, 47 e 51, inciso IV, dentre outros, quanto à proteção contratual aplicável ao presente caso.
Desta forma, impõe-se a verificação por parte do Judiciário da conduta da Ré que pretende a cobrança de quantia indevida, sendo que tal procedimento é repelido pelo CDC, conforme o disposto em seu artigo 42, inclusive em seu parágrafo único.
Os Autores estão no direito de ser-lhes autorizado pelo Judiciário, ampla revisão das condições pactuadas nos contratos de adesão preenchidos pelo Réu, inclusive, para o efeito do disposto pelo parágrafo único, do art. 42, do CDC, que dispõe:
"Art. 42 - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros reais, salvo hipótese de engano justificável."
Não há como admitir-se "engano justificável" a eximir de responsabilidade de Banco Réu, pela restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados pelo mesmo, uma vez que a vocação da instituição financeira é a elaboração de cálculos precisos. Se admitida a hipótese de engano justificável, está se justificando prática inadmissível no controle dos contratos bancários, que devem primar pela correção dos valores lançados a crédito e débito em favor das partes (banco e cliente).
Isto posto, com fundamento no parágrafo único do artigo 42, do CDC, deve ser condenado o banco Réu a proceder a devolução em dobro dos valores cobrados em excesso, conforme apurado no anexo Parecer Técnico, ou em posterior fase de liquidação de sentença.
De outro lado, uma vez evidenciado que os Autores já efetuaram o pagamento do seu verdadeiro débito contraído pela empresa Autora, junto ao banco Requerido, requer-se seja declarada a quitação (total ou parcial) das suas obrigações, segundo o que restou apurado pelo parecer técnico incluso ou posterior liquidação de sentença.
6 - DA NULIDADE DAS GARANTIAS BANCÁRIAS NA FORMA COMO CONSIGNADAS NOS CONTRATOS DE CRÉDITO EM TELA - IMPOSIÇÃO LEGAL E IRREGULAR POR PARTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ - TENTATIVA DE FRAUDE AO SISTEMA JURÍDICO VIGENTE - NULIDADE
Consta dos contratos em questão que os administradores da empresa Autora e demais pessoas físicas (inclusive diretores de outras empresas do mesmo Grupo) aderiram ao contrato na qualidade de devedores solidários.
Tal condição é um ato absolutamente viciado, conforme restará demonstrado na ação de revisão a ser proposta pelos Autores.
A imposição de oferecimento de garantias por parte dos administradores, diretores ou funcionários da pessoa jurídica que obtém empréstimo nada mais é senão fraude ao sistema legal de responsabilização da pessoa jurídica. São comuns as práticas reiteradas dos bancos de exigir dos diretores, acionistas e funcionários graduados, fiança e avais pelas obrigações assumidas pela sociedade, trata-se do que os bancos chamam de "aval moral", já que no mais das vezes estas pessoas físicas não têm patrimônio pessoal sequer para pagar os juros das operações bancárias que estão avalizando.
M. A. Miranda Guimarães (Garantias Bancárias Nulas, ed. Sulriograndese, Porto Alegre, 1996, p. 27 e seg.), analisando esta questão é bastante enfático ao exemplificar que:"Quando o banco pede o aval a um diretor em seu patrimônio não quer em verdade garantia, porque é um assalariado, e tem uma remuneração de três, quatro ou cinco mil reais, quando muito um bom automóvel de trinta ou quarenta mil reais, uma casa que não passa de cem e, talvez, uma casa da praia, de, quem sabe, cinquenta mil.
E este diretor avaliza operações de contrato de câmbio que é o capital de giro de uma empresa.
E qualquer empresa que tenha um diretor com esse nível fatura, no mínimo, e necessita de um capital de giro de no mínimo, três milhões de dólares.
Essa é a quantia avalizada por esse diretor que pertence a classe média e que nunca na sua vida vai juntar três milhões de dólares, e que se juntasse, a Lei diz que é seu.
Aí vem o banco exigindo um aval, como condição para fazer a operação.
Se o aval não for concedido, não sai a operação, o banco não faz.
E 'com efeito, o acesso ao crédito para o indivíduo é condição de cidadania e, para a atividade empresarial, condição de subsistência. Dificilmente alguma atividade produtiva, hoje, realiza-se sem alguma forma de crédito. Dentro desta ótica de necessidade desse bem da vida, indispensável à atividade empresarial, não se pode deixar de convir que vontade da empresa, que necessita de crédito para subsistir, acha-se enfraquecida diante do estabelecimento bancário que o oferece'. (In 'Julgados' TARGS nº 90/169 Apelação Cível nº 194002903, Rel. Juiz de Alçada Márcio Puggina)."
Com efeito, a Lei das sociedades limitadas e das sociedades anônimas atendem a este princípio, senão vejamos:
"Art. 10 - Os sócios-gerentes ou os que devem nome a firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade." (Decreto 3708/19)
"Art. 158 - O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade em virtude de ato regular de gestão." (Lei 6404/76)
A limitação da responsabilidade dos sócios é absolutamente imperativa, tanto que:
"será nulo o contrato que não estabelecer a responsabilidade limitada de todos os sócios."
(Villemor Amaral, apud M. A. Miranda Guimarães, ob. cit. p. 21)
Ora, se a Lei proíbe a ilimitação de responsabilidade e a vinculação patrimonial dos sócios e diretores e administradores à pessoa jurídica,
"omite, com tudo, proibir outros que conduzem ao mesmo resultado, com resultado diverso, mas tão parecido que praticamente se identifica com ele."
(cf. Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, Coimbra, Almedina, 1983, p. 180)
Na verdade, encontramos dois sistemas que se chocam frontalmente. De um lado norma de ordem pública, que, obedecendo uma evolução do direito, mundialmente aceita, estabelece a limitação da responsabilidade dos sócios ou administradores das sociedades, nos moldes preconizados na legislação própria. Do outro lado, as regras ordinárias de garantia dos créditos bancários, como é o caso do aval e da fiança, usadas pelo sistema financeiro justamente para impedir a incidência daquela norma de ordem pública, donde resulta a ineficácia, por ilegalidade, da cláusula concernente aos sócios-devedores solidários.
Assim sendo, também por meio da presente ação revisional, requerem os Autores pessoas físicas, seja reconhecida e declarada a nulidade das garantias pessoais (aval e fiança) prestados aos instrumentos de crédito objetos desta ação.
7 - DO PEDIDO DE PARCIAL ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Segundo o que restou comprovado, os Autores possuem crédito contra a instituição financeira Requerida, não podendo ter seu nome abalado na praça por atitudes do banco Réu, restritivas de crédito.
É evidente que a inserção dos nomes dos Autores, em cadastros de inadimplentes tais como Serasa, Cadin, Seproc, SPC, dificultará e até inviabilizará as atividades dos Requerentes.
Determina o art. 42, caput, que os consumidores não podem sofrer qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Também, o art. 43, § 3º, dispõe que o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção.
Por tais motivos, a inscrição dos nomes dos Autores, em cadastros de devedores e inadimplentes, além de não trazer qualquer prejuízo ao banco Requerido, representa a possibilidade de discutir as condições contratuais abusivas inseridas nos instrumentos de crédito (de adesão) elaborados unilateralmente pelo Réu, segundo garante o disposto pelo art. 83, da Lei n.º 8.078/90:
"Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela."
A jurisprudência mais atualizada, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de proibir a inscrição do nome dos consumidores (como os Autores) em cadastros de devedores e inadimplentes, até a solução final da ação revisional:
"AÇÃO REVISIONAL. DÍVIDA EM JUÍZO. CADASTRO DE INADIMPLENTES. SERASA. SPC. CADIN. INSCRIÇÃO. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PROCESSO CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA/STF. ENUNCIADO Nº 282. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. INVIABILIDADE NA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando a dívida em juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos controladores de crédito.
(Recurso Especial n.º 180655/PE (98/0048839-1), 4ª Turma, ac. unânime, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira).
"PROCESSUAL CIVIL - CAUTELAR - SUSPENSÃO DE MEDIDA DETERMINATIVA DE INSCRIÇÃO NO NOME DO DEVEDOR NO SPC OU SERASA.
I - Não demonstrado perigo de dano para o credor, não há como deferir seja determinada a inscrição do nome do devedor no SPC ou SERASA, mormente quando este discute em ações aparelhadas aos valores 'sub judice', com eventual depósito ou caução do 'quantum'. Precedentes do STJ.
(Recurso Especial n.º 161.151/SC (97/0093557-4), 3ª Turma, ac. unânime, Rel. Min. Waldemar Zveiter)
O presente pedido de parcial antecipação de tutela, também está fundamentado no disposto pelo caput do art. 84, da Lei n.º 8.078/90.
Não podem os Autores ficarem sujeitos a inscrição dos seus nomes em cadastros de inadimplentes, enquanto perdurar a presente demanda, conforme já pacificou o Superior Tribunal de Justiça, já que tal medida representará a supressão da sua constitucional garantia de buscar junto ao Poder Judiciário a proteção jurisdicional para a preservação e proteção dos seus direitos de consumidores.
8 - DO PEDIDO
Face ao exposto, requerem os Autores a Vossa Excelência que:
a) receba a presente autorizando a sua distribuição com urgência em razão do pedido de parcial antecipação de tutela, sendo concedida liminar nos termos expostos na presente peça, determinando que a instituição Requerida se abstenha de realizar lançamentos de débitos nas contas dos Autores e se abstenha de inscrever os nomes dos Autores em cadastros de inadimplentes, tais como Serasa, Cadin, SPC, SEPROC, etc., tendo em vista que todas as operações de crédito havidas entre as partes são objeto da presente ação revisional, até solução final da ação;
b) seja determinada a citação do banco Réu, na pessoa de seu representante legal, por mandado, no endereço indicado no preâmbulo, para que, querendo, apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia;
c) seja ao final julgada integralmente procedente a presente ação, confirmando-se a antecipação de tutela concedida e para o fim de:
c.1) reconhecer a nulidade das condições contratuais estabelecidas pela instituição Ré, em desconformidade com as normas de ordem pública do ordenamento jurídico vigente, notadamente as cláusulas do preço/valor inseridas nos instrumentos objetos da presente ação revisional;
c.2) reconhecer a prática de anatocismo por parte da instituição Ré, ou seja, cobrança ilegal e desprovida de fundamento legal, de juros sobre juros em diversos contratos e imposição de juros capitalizados (exponenciais) desatendendo aos preceitos da legislação vigente, bem como declarar a nulidade das confissões de débito objeto da presente ação;
c.3) julgar nula e indevida a cobrança de juros acima do limite constitucional e infraconstitucional, reduzindo estes ao patamar legal de 1% (um por cento) ao mês linear se se considerar existente a contratação de juros; ou alternativamente (se considerar inexistente a contratação de juros) reduzindo-os ao patamar legal de 0,5% (meio por cento) ao mês linear, na forma do art. 1.062 do Código Civil Brasileiro;
c.4) declarar quitadas as obrigações dos Autores junto à instituição Requerida, reconhecendo o saldo credor em favor das Requerentes apurado quando do recalculo efetuado nos valores exigidos pelo banco Réu e descontado eventual saldo apurado em favor do banco Réu;
c.5) reconhecer a abusividade de inserção do nome dos Autores em cadastros de devedores (inadimplentes), condenando a instituição Requerida a obrigação de não inscrever os Autores em quaisquer destes cadastros (Serasa, SPC, SEPROC, Cadin, etc.);
c.6) realizando Ampla Revisão nos valores cobrados e exigidos pela instituição financeira Ré, declarar a nulidade das cláusulas que não estejam em plena concordância com os valores revisados e responsabilizar o banco Réu por prática de cobrança abusiva - cobrança de valores indevidos - com a condenação do mesmo ao pagamento em favor dos Autores do valor correspondente ao dobro das importâncias cobradas em excesso, bem como a condenação nas perdas e danos decorrentes de sua conduta ilegal, danos estes de ordem material e moral, inclusive no concernente ao gravoso abalo de crédito experimentado pelos Autores, condenando o banco Réu ao pagamento de indenização em favor dos Autores, por perdas e danos (patrimoniais e extrapatrimoniais/morais) sofridos, em valor a ser arbitrado por esse D. Juízo ou apurado em fase de liquidação de sentença e determinado tendo em vista a potencialidade do patrimônio do Réu;
Conforme leciona Carlos Alberto Bittar (in Reparação Civil por Danos Morais, 2ª ed., RT 1994, p. 219/220):
"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante."
c.7) declarar a nulidade das garantias pessoas prestadas pelos Autores pessoas físicas, na forma exposta na presente peça, desobrigando-os de todas e qualquer condição contratada nos instrumentos objetos desta revisional;
c.8) condenar também a instituição financeira Ré ao pagamento do ônus inerente ao princípio da sucumbência, ou seja, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações de direito;
d) seja autorizado aos Autores a produção de todo tipo de prova em direito admitida, ressalvando-se o direito básico dos mesmos, inerentes à qualidade de consumidores, contido no inciso VIII, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, com a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive reconhecendo-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, em favor dos mesmos, no processo civil, bem como seja acatada a prova pericial juntada com a presente peça, nos termos do artigo 427 do Código de Processo Civil Brasileiro;
e) seja determinado ao banco Réu, a exibição de todos os instrumentos de crédito, bem como de todos os extratos ajustados entre as partes, na forma do art. 355, do Código de Processo Civil, em conformidade com decisão do Superior Tribunal de Justiça.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a aplicação do art. 6º, VIII, em se tratando de Contrato Bancário, inclusive para determinar a exibição dos contratos em poder de instituição financeira, nos seguintes termos:
"PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTRATO BANCÁRIO. Pode o Juiz determinar que o réu apresente a cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo. Aplicação do disposto no artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, Arts. 396 e 283 do CPC."
(in, RSTJ, fevereiro 1995, p. 26/29)
Atribui-se à presente, para efeitos fiscais, o valor de R$ ....
MODELO,. Modelo de ação de revisão contratual - repetição de indébito dos valores pagos em excesso. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 09 Mar. 2015. Disponível em: investidura.com.br/modelos/direito-do-consumidor/327478-modelo-de-acao-de-revisao-contratual-repeticao-de-indebito-dos-valores-pagos-em-excesso. Acesso em: 23 Out. 2020
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