Nova definição legal do dolo eventual - Migalhas de Peso
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(1) A reforma do Código Penal
Como é de conhecimento geral, o Senado Federal constituiu uma comissão de juristas, sob a coordenação do Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de elaborar uma proposta de modificação do Código Penal. Na primeira reunião, ocorrida em 18 de outubro do ano passado, foram criadas três subcomissões: Parte Geral, Parte Especial e das leis extravagantes. Por honrosa designação do coordenador coube-me a relatoria das sugestões de alteração da Parte Geral. Segue uma das minhas propostas sobre a importância de uma nova definição do dolo eventual, com a seguinte redação: "Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco consentindo em produzi-lo".
(2) A orientação do Código Penal e a lição de Nélson Hungria
Comentando o art. 15, nº 1 do Código Penal, em sua redação original1, Nélson Hungria, o coordenador dos trabalhos do Código Penal de 1940 e o seu mais autorizado intérprete, observa: "Assumir o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir prèviamente no resultado, caso venha este, realmente a ocorrer. Pela leitura da Exposição de motivos, não padece dúvida que o Código adotou a teoria do consentimento. Diz o ministro Campos: 'Segundo o preceito do art. 15, nº I, o dolo (que é a mais grave forma de culpabilidade) existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effectus scelerisQ, (sic) como quando assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interêsse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento"2.
(3) Os limites entre a culpa consciente e o dolo eventual
É oportuno repetir as palavras do mestre quando sustenta que a caracterização do dolo eventual exige, por parte do agente, uma ratificação prévia, uma anuência ao seu evento. É elementar a necessidade desse elemento subjetivo pois em caso contrário a conduta caracterizaria a culpa consciente, definida como a culpa com previsão. É oportuno citar a lição do mestre Aníbal Bruno: "A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, em que o resultado previsível não é previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Ao lado desta, Construiu a doutrina a chamada culpa consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora este sinceramente espere que ele não aconteça. A culpa com previsão representa um passo mais de culpa simples para o dolo. É uma linha quase imponderável que a delimita do dolo eventual. Neste, o agente não quer o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo. Na culpa com previsão, nem esta aceitação dos risco existe, o agente espera que o evento não ocorra" 3.
Conforme os ensinamentos de Taipa de Carvalho e Rogério Greco, referidos por Silva Franco4 "o desajuste entre a culpa consciente e o dolo eventual encontra-se no plano volitivo. 'O que é decisivo para a afirmação de um tipo de ilícito doloso é que o agente, que representa a possibilidade de a sua conduta realizar um facto descrito num tipo legal, aceite correr esse risco. Se este risco se vem a concretizar na realização do cato típico, pode afirmar-se que entre o agente e este seu facto há uma conexão psicológico-volitiva, suficiente para a afirmação do dolo' (Americo Taipa de Carvalho. Idem, p. 136). Além disso, na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer , pouco importa' (Rogerio Greco. Idem, p. 218)".5
No mesmo sentido, Nucci, ao observar que a culpa com previsão ocorre "quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado".6
Mais uma vez é oportuno rememorar Hungria: "Se o agente prevê o resultado mais grave, mas não aquiesce no seu advento, o quid pluris é imputável a título de culpa (consciente), embora com pena especialmente agravada; se, ao contrário, prevê e aprova o resultado mais grave, o que se dá é o dolo eventual (...)". 7
(4) A afirmação do dolo eventual por mera presunção
A classificação do evento como crime doloso, na falta de elementos concretos de avaliação da conduta tem sido ditada pela presunção, contrariando norma secular do Código Criminal do Império (1830): "Nenhuma presumpção, por mais vehemente que seja, dará motivo para imposição de pena." (art. 66).
(5) O "enquadramento" dos infratores
Com a autoridade de membro do Ministério Público estadual de segundo grau no Rio Grande do Sul, o prestigiado mestre Lenio Streck, em obra específica sobre o Júri, observa: "Isso significa dizer que a figura do dolo eventual não deve ser utilizada como pedagogia ou remédio contra a violência no trânsito. (...) Não se resolverá o problema do trânsito mediante o 'enquadramento' dos infratores no dolo eventual". 8
(6) Precedentes paradigmáticos
A jurisprudência dos tribunais registra inúmeros precedentes no sentido de que a embriaguez do motorista e/ou o excesso de velocidade, por si sós, não são elementos suficientes de convicção para o reconhecimento do dolo eventual. É oportuno referir: (...) O emprego de alta velocidade, por si só, não caracteriza 'racha' e, por conseguinte, dolo eventual, mas, sim, quebra do dever objetivo de cuidado.9
Esse também é o entendimento de várias outras Cortes estaduais: RS10, DF11, SC12, SP13, ES14, MT15, MA16 e RN17.
Paradigmas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são, também, muito eloquentes com o destaque do grau de jurisdição das decisões
"DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE. 1. O DOLO EVENTUAL DO ART. 15, I, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL, PRESSUPOE CONSCIENCIA E ANUENCIA DO AGENTE, AINDA QUANDO NÃO QUEIRA O RESULTADO. 2. DOLO EVENTUAL CONFINA-SE, MAS NÃO SE CONFUNDE COM A CULPA CONSCIENTE, NA QUAL, PREVENDO OU DEVENDO PREVER O RESULTADO, O AGENTE ESPERA LEVIANAMENTE QUE ELE NÃO SE REALIZE. 3. A EMBRIAGUEZ, SEJA VOLUNTÁRIA OU CULPOSA, POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA O DOLO EVENTUAL(...)"18
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ. DOLO EVENTUAL. AFERIÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA.
1. Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em embriaguez do agente. Sendo os crimes de trânsito em regra culposos, impõe-se a indicação de elementos concretos dos autos que indiquem o oposto, demonstrando que o agente tenha assumido o risco do advento do dano, em flagrante indiferença ao bem jurídico tutelado."19
"(...) O excesso de velocidade, conquanto possa demonstrar negligência em relação às normas de trânsito, não autoriza a conclusão de que o condutor do veículo tenha assumido o risco de causar a morte de outrem. (...) A utilização de medicamento, associada ao consumo de bebida alcoólica antes de assumir a direção de automóvel não demonstram, de forma alguma, a existência de assentimento ou aquiescência do agente no que tange ao resultado lesivo. (...) A aceitação do resultado, fator psíquico definido, é que distingue o dolo eventual da culpa consciente. Ademais, a corriqueira fórmula: velocidade + embriaguez = dolo eventual, não pode ter aplicação indiscriminada a todos os acusados que respondam por delitos de trânsito, mormente quando causam a morte ou lesões gravíssimas em suas vítimas. Não se pode partir do princípio de que todos aqueles que dirigem embriagados e com velocidade excessiva não se importem em causar a morte ou mesmo lesões em outras pessoas."20
(7) "O fetiche do dolo eventual": um texto lúcido e admirável
Os leitores do Migalhas não podem deixar de ler – e meditar – sobre o lúcido e admirável artigo de autoria do Professor Israel Jorio, apropriadamente intitulado "O fetiche do dolo eventual". Não sendo possível reproduzi-lo na íntegra neste artigo, como gostaria, remeto o leitor para o Boletim do IBCCrim, nº 230, deste de janeiro de 2012, p. 10/11. Entre outras, merecem transcrição as seguintes passagens: "Para que servem os livros? Para que servem as teorias? Para que servem as pesquisas científicas? Infelizmente, as indagações parecem admitir, como lastimável resposta, um sonoro "para nada". Séculos de desenvolvimento teórico, incontáveis horas de estudo e páginas de pesquisa parecem ter perdido sua utilidade diante de uma vontade incontrolável de criar soluções que satisfaçam um anseio pessoal ou social por "justiça". "Justiça", nesse caso, entre aspas, eis que, em uma sociedade dominada pela "cultura do medo", impera a ideia de que somente se faz justiça por meio da punição. Absolvição é impunidade; direitos e garantias fundamentais são obstáculos para que se faça "justiça".
"A mídia, que vive uma relação de simbiose com a violência, narra que a sociedade sangra, fomenta o pânico e induz à revolta. Sempre existiram a manipulação da verdade e o direcionamento tendencioso da notícia, postos a serviço de um lucrativo sensacionalismo. Atualmente, porém, desapareceu qualquer resquício de timidez: todas as notícias sobre crimes são levianamente comentadas. Não bastassem os falsos "especialistas", com seu mantra punitivo, temos os "âncoras" e as apresentadoras de programas de culinária e de futilidades do mundo artístico que julgam e condenam sumariamente, arriscando-se, inclusive, a usar expressões técnicas que lhes são absolutamente estranhas. (...) É fácil ver que se desenvolve, paralelamente à crescente demonização do condutor embriagado, um fetiche pelo dolo eventual. A partir disso, tudo é dolo eventual. Tudo importa em assumir o risco. Atualmente, parece difícil criar exemplos críveis de homicídio culposo na direção de automóvel. Beber, correr, ultrapassar, avançar sinal... Tudo isso é assumir o risco de matar. Mas só de matar? Ninguém tem medo de morrer? Será que todo condutor inconsequente está efetivamente preparado para assumir seu pacote de desgraças? Não apenas a morte do outro, mas a sua própria; não apenas a morte do desconhecido, mas a do seu próprio filho ou cônjuge, que o acompanha. Isso, além das perdas financeiras e dos diversos aborrecimentos policiais e judiciais que serão enfrentados. Esse condutor, pior que um psicopata, é um psicopata suicida. E seria ele tão estranho a nós? Não são nossos amigos ou nossos parentes? Não somos nós mesmos? O que se tem, mais que um pensamento temerário, por embasar as decisões condenatórias em presunções absolutas, é uma convicção mentirosa. Se não nos identificamos com o estuprador, o latrocida, o corrupto, certamente não devemos nos esquecer de que somos, quase todos, condutores. Será que todos condutores exemplares?
"A leviana 'popularização' do dolo eventual é fruto de um misto de malícia, ignorância e hipocrisia. Malícia da mídia, ignorância do destinatário e hipocrisia de todos os que se arvoram paladinos da segurança. E o discurso é apelativo. Difícil combatê-lo com técnica e teoria. Que ele ganhe espaço entre os leigos, parece ser inevitável. Mas como justificar seu crescente prestígio entre os profissionais e estudiosos do Direito?"21
(8) A releitura do imortal Cervantes quatrocentos anos depois
Os aplicadores da lei que acreditam na gravidade das penas como um meio de prevenção ou de maior retribuição mostram-se insensíveis aos valores da Justiça e da dignidade da pessoa humana, tão claramente expostos em conselhos antológicos que o imortal Miguel de Cervantes (1547-1616) transmitiu, pelo seu Dom Quixote a Sancho Pança, antes de seu escudeiro assumir o governo da Ilha de Barataria: "Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que têm presunção de agudos. Achem em ti mais compaixão as lágrimas do pobre, mas não mais justiça do que as queixas dos ricos. Quando se puder atender à equidade, não carregues com todo o rigor da lei no delinquente, que não é a melhor a fama do juiz rigoroso que do compassivo". 22
(9) É urgente uma nova definição legal do dolo eventual
Outro magistral artigo, oriundo da mesma fonte, é assinado pela Professora Gisele Carvalho, com excelente nível de pós-graduação, sob o título: "O STF e o homicídio culposo no trânsito: o direito penal ainda é a 'insuperável barreira' da política criminal". É indispensável reproduzir: "Assumir o risco do resultado e assumir que o mesmo ocorra como consequência direta de um comportamento são, portanto, coisas distintas. Se o autor não considera como certa, mas apenas como provável, a ocorrência do resultado lesivo, não é possível afirmar que atuou necessariamente com dolo eventual. Nesse último caso, tem-se apenas culpa consciente, pois o agente representa a probabilidade do resultado (elemento cognitivo do dolo), mas não o aceita como consequência de sua ação ou omissão (elemento volitivo). Sem o elemento volitivo, verdadeira ratioda incriminação dos comportamentos dolosos,(4) o dolo eventual transforma-se em mera culpa consciente, devendo ser reputada injusta qualquer condenação a título doloso. Nessa linha, entende-se que deve ser afastado o conceito de dolo eventual constante do art. 18, I, do CP, pois ele dá margem a interpretações desastrosas que motivam a condenação por dolo eventual quando o que se tem, na verdade, é imprudência consciente (seja por excesso de velocidade, embriaguez eventual ou outra forma de atuação com falta do cuidado objetivamente devido). Contudo, o esclarecimento de uma segunda questão põe em evidência a razão pela qual essas interpretações têm prevalecido em nossos tribunais. Trata-se de um produto da inadvertida confusão entre as funções do Direito Penal e da Política Criminal, provocando uma autêntica 'invasão' da Dogmática Penal pelos objetivos de combate ao crime, com grave risco para os direitos e garantias fundamentais do réu". 23
(10) O tipo de ilícito e a penalidade
Como sugestão, indica-se para o inciso I do art. 18 do Código Penal, a seguinte redação: "Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco consentindo em produzi-lo".
§ 1º - A pena será reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) quando o fato for praticado com dolo eventual.
§ 2º (Renumeração do parágrafo único). Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime quando o pratica dolosamente.
1 Corresponde ao atual art. 18, I do CP: "Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo".
2 Comentários ao Código Penal, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. I, tomo II (arts. 11 a 27), p. 122. (Os destaques em itálico são do original. Foi mantida a acentuação original).
3 Direito Penal- Parte Geral, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 2º, p. 92/93. (Os destaques em itálico são meus).
4 SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação – Doutrina e jurisprudência, 8ª ed., rev., atual. e ampl., coordenação Alberto Silva Franco e Rui Stoco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 172.
5 SILVA FRANCO, Alberto. Ob. e loc. cit. (Os destaques em itálico são meus).
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado- 10ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 211. (Os destaques em itálico são do original).
7 Op. cit., pág.130. (Os destaques em itálico são do original).
8 STRECK, Lenio Luiz. Procurador de Justiça no RS, em Tribunal do Júri – Símbolos e rituais, Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 1998, p. 155. (Os destaques em itálico são meus)
9 TJPR – Ap. Crim. 715742-0 – 1ª C. Crim. – Rel. Des. NAOR R. DE MACEDO NETO – DJ: 15.4.11. (Os destaques são meus)
10 TJRS – RSE n. 70018185090 – 2ª C. Crim. – Rel. Des. MARIO ROCHA LOPES FILHO – J. 25/09/2007. (Os destaques são meus).
11 TJDFT – RSE n. 2007.01.1.124223-2 – 1ª T. Crim. – Rel. Des. SANDRA DE SANTIS – j. 17/09/2009.
12 TJSC – Recurso Criminal n. 2005.039710-4 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. AMARAL E SILVA – j. 31/01/2006.
13 TJSP – Ap. Crim. n. 9951993000 – 5ª C.Crim. – Rel. Des. PINHEIRO FRANCO – j. 01/11/2007.
14 TJES – Ap. Crim. n. 38060014024 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – j. 28/05/2008.
15 TJMT – Ap. Crim. n. 78409/2007 – Rel. Des. PAULO DA CUNHA – j. 31/10/2007.
16 TJMA – Ap. Crim. N.º 013407/2003 – Rel. Des. BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO – j. 07/10/2003.
17 TJRN – AC. n. 03.003187-7 – Rel. Des. JOSÉ PEREIRA DE ABREU FILHO – j. 27/05/2005.
18 STF – HC. 46791 – 1ª T. – Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO – DJ 17/10/1969. (Os destaques são meus)
19 STJ – HC. n. 58826/RS – 6ª T. – Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – DJe 08/09/2009. Destacamos.
20 STJ – REsp. n. 705416 – 6ª T. – Rel. Min. PAULO MEDINA – DJ 20/08/2007. Destacamos.
21 JORIO, Israel Domingos. "O fetiche do dolo eventual", cit. (Os destaques em itálico são meus)
22 MIGUEL DE CERVANTES SAAVEDRA, "O engenhoso fidalgo D. Quixote de la mancha, Segunda Parte/ Capítulo XLII, tradução dos Viscondes de Castilho e Azevedo, Rio de Janeiro: Editora José Aguilar, Ltda, 1960, p. 787. (Os destaques em itálico são meus). No original, MIGUEL DE CERVANTES, Don Quijote de la Mancha, notas al texto de Francisco Rico, São Paulo: edición del IV Centenario, Real Academia Espanõla – Asociación de Academias de la Lengua Española, Segunda Parte/ Capítulo XLII, 2004, p.869.
23 MENDES DE CARVALHO, Gisele. "O STF e o homicídio culposo (...) cit. (Os destaques em itálico são meus)