ConJur - Perda de arrecadação não justifica validade de exigência tributária
12 de janeiro de 2022, 12h50 Imprimir Enviar
É a própria ideia de Estado de Direito, assim entendido aquele que se submete a regras pré-estabelecidas, portanto, que sucumbe, quando o argumento da "perda de arrecadação" entra em cena.
Como se sabe, um dos maiores obstáculos ao conhecimento de recursos, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, reside no entendimento firmado na Súmula 7/STJ, segundo a qual não se pode, em tais instâncias, rediscutir fatos e provas. A ideia é a de que "questões de fato" devem ser resolvidas, em definitivo, pelas instâncias ordinárias, reservando-se ao STF e ao STJ o deslinde de questões "de direito", relativas à validade, ao sentido e ao alcance das normas aplicáveis aos fatos, tal como definidos pelas instâncias inferiores. Essa ideia, aliás, é aplicada, muitas vezes, de forma excessiva e equivocada, levando a que recursos nos quais não se discutem fatos ou provas, mas apenas o significado jurídico de fatos incontroversos, não sejam conhecidos por indevida aplicação da Súmula 7/STJ, dentro do que se conhece por "jurisprudência defensiva".
Lembre-se, a esse respeito, que os recursos não se perdem, quando o Estado não os arrecada. Fala-se na "perda de milhões", como se o dinheiro fosse queimado com a decisão que declara inválido um tributo, mas não é isso o que acontece. Apenas se reconhece que não há autorização legal para forçar o cidadão a entregar o dinheiro ao Estado, mas os recursos continuarão com o cidadão, que os aplicará na economia, comprando, empregando, produzindo. O valor do ICMS que o Estado não cobra continua com o contribuinte, que pode usá-lo para comprar mais mercadorias, para pagar seu aluguel, seus empregados... É preciso abandonar a ideia de que apenas quando entra nos cofres públicos a riqueza produzida pela sociedade passa a existir ou ter utilidade. Às vezes é mesmo o contrário que acontece.
Poder-se-ia alegar que o argumento da "perda de arrecadação" só seria pertinente, na verdade, quando o montante da diminuição fosse muito muito expressivo, excepcional, abalando o equilíbrio das contas públicas e o desempenho de funções essenciais do Estado. Isso afastaria o equívoco lógico apontado, pois não seria sempre que ele teria pertinência, de modo que seria exagerado falar-se em "fim do Estado de Direito". Diversas dificuldades subsistiriam, não afastadas, contudo.
A segunda seria a de que o Fisco precisaria, ainda assim, provar, pelos meios processuais próprios — com respeito à Súmula 7/STJ! — esse fato, que seria invocado como razão de decidir pela validade de uma cobrança, ou pela limitação temporal dos efeitos da decisão que reconhecesse a invalidade. Não bastaria alegar! E provar não só a perda excepcional de arrecadação, mas principalmente a impossibilidade de prever essa perda, ou seja, a surpresa causada pela decisão que reconhece a invalidade. Esse aspecto é de suma importância, pois quando o Estado institui um tributo em respeito à jurisprudência e ao entendimento consolidado na doutrina, e o Judiciário o surpreende com uma decisão declarando a invalidade, tem-se a boa fé e a previsibilidade que devem ser respeitadas, mas isso não ocorre quando já se cria o tributo de forma incompatível com a jurisprudência dominante — o Estado cria SABENDO que é inconstitucional, mas confiando que poucos questionarão... — situação na qual não se pode razoavelmente cogitar em boa fé ou previsibilidade.
É exatamente o que ocorre com os casos citados no início deste texto. Quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF havia firmado maioria pela inconstitucionalidade há muito tempo, bem antes da decisão que limitou temporalmente os efeitos do julgado. ICMS "seletivo" sobre energia os Estados sabem inconstitucional há muito tempo também. E, quanto ao Difal, ultrapassaram-se todos os limites do razoável: o STF declarou inconstitucional a sua cobrança enquanto não editada lei complementar nacional, mas modulou os efeitos para aos Estados tempo suficiente para que obtivessem a edição da lei complementar. Os Estados sabiam que o Difal estava declarado inconstitucional, com a invalidação de toda a legislação autorizadora da cobrança, a partir de 31 de dezembro de 2021. A partir de então, a menos que se corrigisse a falta de lei complementar, não haveria mais amparo legislativo para exigi-lo, o que já foi uma enorme concessão temporal do Judiciário. Apesar de tudo isso, atraso na publicação da lei, havida apenas em 2022, está levando autoridades das fazendas estaduais (que correram tanto para conseguir a LC ainda em 2021 porque sabiam da necessidade de respeito à anterioridade) a forçar (mais) um desrespeito à Constituição, para não precisarem esperar até 2023 para cobrar o tributo. Tudo porque, de outro modo, "perderão arrecadação".
Hugo de Brito Machado Segundo é mestre e doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, professor do Centro Universitário Christus (graduação/mestrado), membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA), advogado e visiting scholar da Wirtschaftsuniversität de Viena (Áustria).