Comentário à Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009
Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009 - "É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal". [1]
A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/01[2], desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar retromencionado.
Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,[3] [4] [5] poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando do particular detentor da ata de registro de preços do objeto pretenso, até 100% do quantitativo registrado.
Alias, esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini[6], in verbis:
Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,[7] in verbis:
"1.6. Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209."[8]
Há quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente. Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[9] conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:
E o professor Marçal Justen Filho,[10] in verbis:
[1] REFERÊNCIA: arts. 1o, 15, inc. II e § 3o, Lei no 8.666, de 1993; art. 1o, Decreto no 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.
[2] Art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 " art. 8º - A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem."
[3] TCU, Acórdão nº 142/2008 - Plenário - TC: 027.365/2007-8 - "9.2. determinar ao DNIT que se abstenha de aderir à ata de registro de preços do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), com relação ao lote III - persianas, visto que não foi comprovada a vantagem exigida no art. 8º, caput , do Decreto n.º 3.931, de 19/9/2001;".
[4] TCU, Acórdão nº 324/2009 - Plenário - TC: 002.578/2005-0 - "98. Desse modo, é importante a utilização da ampla e prévia pesquisa de preços em um Sistema de Registro de Preços, de modo que os preços obtidos sejam aqueles efetivamente praticados no mercado e não preços de ocasião, que favoreçam algum fornecedor.".
[5] TCU, Acórdão 2463/2008 - Plenário - TC: 001.419/2007-6 - "16.5. Conclui-se que a inadequação no procedimento de elaboração da pesquisa de mercado contribuiu para potencializar um possível dano ao Erário. O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a Administração, dentro da realidade dos preços praticados no mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública.".
[6] Idem, p.506.
[7] Cf. in O Sistema de Registro de Preços: uma Revolução nas Licitações, 1ª ed., Bookseller, São Paulo, 1997, pp. 36/39.