4. Hermenêutica sistemática | Arcos - Informações Jurídicas
Capítulo 8 de 34
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a) Para além da vontade do legislador
A Escola da Exegese propunha uma interpretação subjetivista, na medida em que o seu critério hermenêutico fundamental é a identificação do pensamento de um sujeito individual ou coletivo, que é o legislador[1]. Na interpretação das leis, essa mesma orientação foi adotada pelos primeiros representantes do modelo sistemático, especialmente pelo alemão Windscheid, o qual defendia que a função do intérprete era esclarecer a vontade empírica do legislador. Porém, ainda no final do século XIX, alguns juristas alemães que elaboraram, a partir dos pressupostos do modelo sistemático, o que se veio a chamar de teoria objetivista da interpretação. Para esses autores, uma norma positivada passa a ter existência objetiva, independente das intenções subjetivas das pessoas que participaram de sua elaboração e, portanto, a finalidade da interpretação não é identificar o que o legislador realmente pensou, mas construir soluções com base na recombinação dos conceitos jurídicos que podem ser extraídos do direito por meio de procedimentos analíticos.
Tanto os imperativistas franceses como os defensores germânicos do modelo sistemático acreditavam que o direito era um sistema organizado, mas essa crença se mostrava de maneiras diferentes. Para a Escola da Exegese o sistema era construído pelo legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possível, o que fortaleceu a postura de que era preciso buscar o pensamento real do legislador histórico (objetivo que era facilitado pelo fato de as discussões parlamentares sobre os códigos serem amplamente documentadas). Na cultura jurídica germânica, porém, não apenas o direito era não-codificado mas, antes da unificação da Alemanha, a própria lei não ocupou um papel preponderante dentro do sistema jurídico.
Com um sistema não-codificado e de fontes heterogêneas (costumes, direito romano e jurisprudência), não faria sentido os alemães considerarem que o direito tinha um manifesto caráter sistemático. Pelo contrário: qualquer um que observasse os direitos germânicos encontraria, à primeira vista, um conjunto heterogêneo e desorganizado. Todavia, os racionalistas germânicos consideravam que essa desorganização era apenas aparente, pois uma análise do direito positivo possibilitaria a elaboração de um sistema conceitual, a partir dos direitos historicamente construídos. Justamente nesse ponto está a grande influência de Savigny e sua particular combinação entre história e sistema[2].
Embora o sistema existisse (e os seguidores de Savigny não poderiam partir de outro pressuposto), ele não era auto-evidente, mas precisava ser elaborado pelos juristas, a partir de um conhecimento analítico dos diversos elementos que compunham direito positivo germânico. Dessa forma, enquanto para a Escola da Exegese o sistema era elaborado pelo próprio legislador, cabendo aos juristas apenas uma tarefa mecânica de aplicação, para a Jurisprudência dos Conceitos o sistema jurídico era uma construção dos próprios juristas, que era feita a partir do direito positivo mas que não se esgotava em uma mera explicação do sentido das normas.
A partir dessas diferenças é possível entender por que, embora a hermenêutica da Escola da Exegese tivesse a mesma finalidade da hermenêutica vinculada à Jurisprudência dos Conceitos (qual seja, esclarecer o sentido objetivamente correto da lei), os defensores desta última teoria terminaram por rejeitar as posturas subjetivistas na interpretação da lei, pois, enquanto Exegese apostou suas fichas no código e no legislador, a Jurisprudência dos Conceitos partiu da valorização dos juristas e da ciência do direito.
E, com o passar do tempo, mesmo a referência à intenção legislativa perdeu espaço mesmo na doutrina francesa, pois o argumento genético tende a tornar-se um discurso vazio quando feito por juristas demasiadamente afastados da própria figura do legislador. Logo que o Código de Napoleão foi elaborado, o lugar quase mítico que o legislador ocupava no imaginário jurídico francês estimulava um respeito cerimonioso a sua vontade. Porém, à medida que as décadas se passaram, o país deixou de ser rural e passou a ser urbano, deixou de ser agrícola e entrou em uma fase industrial, as relações de emprego passaram a ocupar um lugar central na sociedade capitalista que se formava. Com todas essas mudanças, a intenção de um legislador (que havia pensado as leis para a realidade em que ele vivia) deixa de ser um elemento hermenêutico capaz de oferecer saídas adequadas para as novas situações.
Com isso, embora as chamadas interpretações lógicas ainda exigissem uma menção à voluntas legislatoris, essas referências passaram a ser praticamente uma desculpa para que o juiz adaptasse as normas às novas situações. As modificações nas relações entre as pessoas e nos valores socialmente dominantes evidenciaram a existência de lacunas legislativas e exigiram a criação de novas regras que, na tentativa se suprir as incompletudes do sistema, muitas vezes entravam em conflito com as normas anteriores, gerando antinomias.
Com isso, foi preciso desenvolver uma teoria que resolvesse de modo mais adequado os problemas de incompletude e de incoerência, que fornecesse aos juristas elementos jurídicos que oferecessem soluções os casos concretos sem tomar com base seus valores pessoais nem uma pretensa vontade do legislador. Ademais, as referências à mens legislatoris muitas vezes não passavam de uma forma de o julgador burlar a lei, pois representavam a própria vontade do juiz, projetada por ele no legislador. Os juízes que não pretendiam utilizar esse artifício meramente retórico perceberam que era preciso buscar a própria vontade da lei, e não a vontade do seu autor.
Porém, como a tradição hermenêutica girava em torno da categoria "vontade do legislador", não estranha que a Jurisprudência dos Conceitos tenha partido da defesa desse posicionamento. Porém, o seu caráter eminentemente sistemático "não se conciliava com a doutrina defendida pela maioria dos autores, inclusive Windscheid, de que à interpretação só competia transmitir a vontade empírica do legislador histórico"[3]. Dessa forma, mesmo que os juristas modelo sistemático continuassem a utilizar a clássica expressão vontade do legislador, essa referência adquiriu paulatinamente um novo sentido.
O legislador de que se falava deixou gradualmente de ser uma figura histórica e passou a ser uma figura idealizada e abstrata cuja vontade não era mais o que o autor da lei efetivamente desejou, mas o que ele deveria ter desejado se tivesse utilizado parâmetros racionais para elaborar a norma. Por exemplo, caso se tentasse elucidar o que significava a expressão "aumento abusivo de preços", em vez de se buscar a intenção que a pessoa que escreveu o texto realmente teve, passou-se a buscar o sentido que um legislador racional teria dado a essa expressão caso ele elaborasse a lei. E que sentido racional seria esse senão o sentido adequado dentro de uma visão sistemática do direito?
Dessa forma, em vez de buscar a vontade real do legislador histórico, passou-se gradualmente a buscar a vontade racional de um legislador fictício. Tratava-se, evidentemente, de uma construção demasiadamente artificial, pois chamar de legislador uma figura idealizada a esse ponto não passava de uma forma argumentativamente palatável de retirar do centro do pensamento hermenêutico as referências à vontade do legislador.
O passo decisivo nessa ruptura foi dado quase simultaneamente por três juristas alemães, Kohler, Wach e Binding, em torno de 1885. Kohler, por exemplo, sustentava que o importante não era descobrir o que quis o autor da lei, mas o que a lei quer.[4] A partir dessas reflexões, desenvolve-se um conceito que transmitia melhor essa ruptura dos padrões hermenêuticos tradicionais: a idéia de que interpretar não é descobrir a vontade do legislador (voluntas legislatoris), mas identificar a vontade da própria lei (voluntas legis), para além do que o próprio legislador havia pensado ou querido de forma consciente.
Portanto, esse câmbio não instaura uma mudança de perspectiva, pois a intenção da lei é uma expressão evidentemente metafórica: a voluntas legis passa a ser uma metáfora para falar do sentido correto da lei. Dessa forma, mesmo que tenha sido mantido os termos clássicos voluntas ou mens (vontade e intenção), eles já não portavam mais nada do seu sentido original. Na nova ordem do discurso que se instaura, a hermenêutica já não se trata da reconstrução sentidos desejados por uma subjetividade real nem ideal (como o legislador histórico ou o legislador racional). Não se trata mais de repensar o que já foi pensado por alguém, mas de determinar um sentido objetivo para as palavras da lei.
Com essa passagem da vontade real do legislador histórico para uma vontade da lei, mantém-se a mesma forma discursiva do pensamento anterior (continua-se a falar na busca de uma intenção ou vontade, permitindo a manutenção de categorias como interpretação extensiva, e restritiva), mas já não temos mais a mesma vontade nem o mesmo legislador nem a mesma lei: a vontade é uma metáfora para referir-se ao sentido sistematicamente adequado, o legislador é uma metáfora para referir-se a um ideal de pessoa racional ou razoável e o sentido da lei resulta de uma construção sistemática feita pela Jurisprudência.[5]
Com isso, instaura-se uma nova ordem do discurso, em que a mens legis passa a se referir a um sentido adequadamente construído, dentro de um contexto hermenêutico em que a literalidade continuava sendo a principal referência, mas sempre vista como a manifestação pontual de um significado que fazia parte de um sistema maior. Assim, toda vez que a literalidade era considerada insuficiente para a solução de um problema, a extrapolação do sentido gramatical deixou de ser referida à vontade do legislador e passou a ser referida a busca da integração do sentido particular da norma com o sentido do direito como um todo.
Com isso, a doutrina se viu perante o desafio de construir um sistema jurídico uno, completo e coerente, a partir de um conjunto heterogêneo de leis, doutrinas e linhas jurisprudenciais muitas vezes incompatíveis. Tal busca de sistematização coroou os esforços de séculos de análise do direito romano e gerou a moderna ciência do direito, baseada na pandectística alemã, que reconstruiu o edifício conceitual do direito civil e estabeleceu uma teoria geral do direito com um grau de sofisticação que nunca antes havia sido alcançado. E foi justamente essa nova teoria geral que serviu como base para a codificação do direito na Alemanha.
b) Dos conceitos ao código
Durante quase todo o século XIX, a cultura jurídica germânica foi dominada pela pelo historicismo e pela pandectística, o que implicou uma grande valorização da ciência do direito e uma importância reduzida, embora nunca ausente, das leis. Porém, com a criação do Estado alemão unificado, em 1871, as pressões em torno de uma codificação geral aumentaram, e reforçou-se a idéia, dominante na França desde o início do século, de que a vontade do povo se exprime nas leis e de que a legislação, e não a Jurisprudência, deveria ser o centro da vida jurídica de um país[6].
Além disso, é preciso notar que um dos motivos mais relevantes para que os reinos germânicos não seguissem o caminho da codificação, mas o da pandectística, foi o fato de que a sociedade burguesa e liberal que implantou-se na França com a revolução de 1789, consolidou-se na Alemanha apenas em meados do século XIX. Como vimos anteriormente, a vitória do historicismo de Savigny (que abriu espaço para a pandectística) deveu-se, em grande parte, à força de uma ideologia conservadora que rejeitava o iluminismo e valorizava a tradicional organização jurídica (o que é dizer também política e econômica) dos reinos germânicos. Assim, com a consolidação da organização social burguesa, ganhou força o projeto de codificação, que era uma das facetas a ideologia liberal, para a qual era preciso construir uma sociedade "unitária e igualitária, subordinada aos princípios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual".[7]
Aos poucos, a Alemanha unificada viu surgirem uma série de leis nacionais, que unificaram os direitos dos povos germânicos e culminaram no Bürgeliches Gesetzbuch (BGB), o código civil alemão[8]. A gestação dessa lei começou em 1873, mas o primeiro esboço do código foi o Primeiro Projeto, de 1877, que foi elaborado uma comissão de juristas ligados à pandectística e baseou-se fundamentalmente no sistema conceitual das Pandectas de Windscheid, que foi o membro mais proeminente dessa comissão. Esse projeto sofreu duras críticas pela sua linguagem complicada e por ser ele mais voltado a construir um sistema logicamente perfeito que a criar uma base adequada para a resolução dos conflitos da época.
Convocou-se, então, outra comissão, com a função expressa de superar as deficiências do projeto anterior, simplificando a linguagem e dando mais atenção ao direito alemão e às necessidades econômicas da época. Essa comissão (que contou novamente com a participação vigorosa de Windscheid, e da qual não fez parte nenhum dos críticos da pandectística da época, tais como Jhering e Gierck) publicou em 1895 o Segundo Projeto, o qual acabou sendo aprovado com poucas alterações de fundo e entrou em vigor na simbólica data de 1o.1.1900. Todavia, apesar da expressa tentativa de escapar dos dogmatismo da pandectística, é evidente para os observadores atuais que ele continha os mesmos vícios apontados no primeiro projeto: "uma linguagem conceitual demasiado abstrata e doutrinária, uma predominância das soluções do direito das pandectas e uma técnica de remissões complicadíssima"[9].
Era evidente, pois, que por mais que se tentasse escapar dos exageros da pandectística, o modo pensar típico dessa corrente estava demasiadamente arraigado na cultura jurídica germânica, de tal forma que os alemães construíram o código de sua sociedade burguesa sobre os alicerces dos estudos romanísticos inspirados por Savigny e Puchta e desenvolvidos a seu ponto máximo por Windscheid. Porém, ao ser elaborado com base nos rigorosos conceitos da pandectística e organizado com o extremo cuidado sistemático que marcava essa corrente, ele superou em rigor e coerência todas as codificações anteriores.
É certo que esses ganhos foram obtidos às custas da clareza e da concisão que marcaram os códigos de inspiração francesa, porém, as virtudes do BGB fizeram com que ele se tornasse o modelo básico para os países que ainda não tinham passado pelo processo de codificação, ocupando o espaço que até então era do quase centenário Código de Napoleão. Dessa forma, a codificação brasileira, gestada durante a segunda metade do século XX e realizada nos primeiros anos do século XX, sofreu uma maior influência da pandectística e do BGB que do Code Civil e da Escola da Exegese.
Com a publicação do BGB, consolidou-se na Alemanha a passagem do positivismo científico da jurisprudência dos conceitos para um positivismo legalista. A unificação alemã foi seguida pela publicação de uma série de leis nacionais e esses diplomas legislativos tornaram-se gradualmente a principal fonte do direito, substituindo aos poucos as construções científicas da pandectística. E, como afirmou Wieacker, "nessas circunstâncias, a transição da ciência para a legislação foi festejada pelos contemporâneos como um avanço das liberdades civis e da construção do Estado nacional." Assim, tal como o Code Civil representou tanto o ápice quanto o ocaso do jusnaturalismo, o BGB marca o momento em que a cristalização legislativa do sistema pandectista fez com que os juristas alemães passassem a reconhecer na lei o centro do sistema jurídico.
c) A dupla sistematização do direito
No século XX, a grande referência de código deixou de ser o Code Napoléon e passou a ser o BGB, que era mais preciso, abrangente e sistemático. Essa codificação possibilitou uma espécie de unificação dos discursos jurídicos europeus. O pensamento legalista de matriz francesa, cuja maior expressão foi a Escola da Exegese, era metodologicamente mais débil que a Jurisprudência dos Conceitos, tanto que os textos que passaram a ser mais influentes na França tinham uma inspiração germânica, na medida em que promoveram o trânsito do comentário exegético do código para um pensamento sistemático acerca do próprio código.
Nesse ponto, o exemplo mais importante é o da obra de Aubry e Rau, responsável pela inserção no contexto francês da perspectiva conceitual germânica e cujo tratado de direito civil teve uma imensa repercussão. Assim, no final do século, os juristas franceses já passavam a estudar novamente o direito civil, e não apenas o Código Civil. É claro que o direito civil era estudado a partir do Código, mas o conhecimento era orientado pela percepção dos conceitos que estruturavam o código, para a compreensão do sistema que o código estabelece, o que implicava um rompimento com o sistema de comentários. Traçando um paralelo histórico, enquanto a Escola da Exegese era comparável à corrente dos glosadores, a influência germânica levou os estudiosos franceses a incorporar uma sistematicidade conceitual mais próxima dos pós-glosadores, que já não se orientavam pelo princípio do comentário, mas por uma explícita vontade de sistema.
Assim, o discurso francês foi-se aproximando do discurso sistemático dos alemães, que se tornava especialmente sedutor na medida em que ele representava uma aproximação do discurso científico, cuja hegemonia era incontestada no final do século XIX, quando todas o pensamento ocidental pretendeu converter-se em ciência.
Porém, o pensamento germânico radicalizou a vontade de sistema quando a codificação do direito civil permitiu a união do discurso sistemático com o direito positivo sistematizado. E essa dupla sistematização chegou a tal ponto justamente porque a codificação alemã era baseada em um corpo doutrinário cujos conceitos haviam passado por um longo processo de depuração.
Assim, realizou-se o ideal historicista de que o direito deveria ser construído a partir de uma auto-compreensão de uma cultura jurídica (o que foi conseguido mediante a sua redescrição na forma de um sistema conceitual). Esse historicismo que se realiza, porém, não é radical, na medida em que ele é sincrônico e não diacrônico. O que se impôs foi a idéia de que a cada cultura subjaz um sistema e que esse sistema é válido porque foi construído. Porém, uma vez revelado, ele passa a ser compreendido e aplicado sincronicamente, pois ele é a forma do direito válido.
Nessa medida, a dupla sistematização do direito (como objeto e como disciplina) instaurou uma espécie de equivalente jurídico do princípio teológico da sola scriptura: o direito positivo deveria oferecer as suas próprias chaves de compreensão, pois os conceitos deveriam ser extraídos do próprio código. Com isso, o pensamento jurídico acompanhou o pensamento científico em sua ausência de historicidade. E o direito, apesar de ser reconhecido como uma construção histórica, passou a ser compreendido como um sistema de normas vigentes em um determinado instante, no qual é possível a elaboração conceitual do sentido correto. Portanto, por mais que o direito seja positivo e mutável, o sentido concreto de uma norma deve ser determinado de maneira a-histórica, pois a sua articulação não depende de uma argumentação diacrônica, mas de uma argumentação sistemática.
Não é à toa que quase toda pesquisa jurídica contém um capítulo em que se trata da história do conceito analisado, mas apenas para dizer como ele se tornou o que é hoje. Com isso, a história acabou adotando uma perspectiva apenas retrospectiva, normalmente usada somente para afirmar que o sistema atual tem uma origem histórica determinada. Assim, a história passa a ser uma disciplina desarticulada da dogmática, pois apenas o argumento sistemático, ao lado do literal, passou a ser relevante para o discurso que regula a tomada de decisões.
A acentuação do pensamento sistemático, reforçado especialmente pela tentativa de cientificizar o discurso jurídico, fez com que ganhasse importância o cânone hermenêutico de que o sentido das partes se revela pelo sentido do todo. Porém, isso não significou uma abertura para a circularidade hermenêutica, na medida em que foram elaboradas estratégias conceituais para garantir que o raciocínio continuasse linear.
No caso da Escola da Exegese, essa linearidade foi conquistada por meio do estabelecimento de um critério hermenêutico meta-textual, que é a vontade do legislador. Assim, a referência a um ponto externo às normas possibilitava um tratamento objetivo do sentido dos textos legislativos. No caso da Pandectística, a busca não era de um critério transcendente ao texto, mas de um critério imanente, ou seja, intra-textual.
E esse foi justamente o papel desempenhado pelos conceitos, cuja existência se radicava dentro do próprio sistema jurídico, de tal forma que a determinação de conceitos fixos (mediante o procedimento de análise) permitia que o raciocínio jurídico não fosse propriamente hermenêutico-circular, mas que se processasse como uma montagem metodológico-linear de significados.
Para sustentar essa visão de que havia um sistema conceitual adequado, que refletia um direito positivo sistematizado, o principal instrumento teórico era justamente uma teoria do ordenamento jurídico, que oferecesse as chaves para uma compreensão sistematizada do direito positivo. Assim, descrito o direito como um sistema de normas com significados articulados segundo uma estrutura determinada, seria possível descrever a atividade hermenêutica como a busca de descobrir o sentido de uma norma a partir dos critérios oferecidos pelo próprio sistema.
[1] Não se deve confundir interpretação subjetivista com subjetiva, pois o que a Escola da Exegese buscava era a interpretação objetivamente correta, mas a partir da reconstrução daquilo que foi efetivamente pensado pelo legislador que elaborou a norma interpretada.
[2] Acerca das idéias de Savigny, vide o ponto D deste capítulo.
[3] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 35.
[4] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 37.
[5] Sobre esse tema, vide Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, p. 192.
[6] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 525.
[7] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 528.
[8] Todas as informações sobe a elaboração do BGB são retiradas de Wieacker, História do direito privado moderno, pp. 536 e ss.