Processo XXXXXXX-XX.2019.5.02.0401
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0401
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DRA. JUÍZA FEDERAL DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DA PRAIA GRANDE/SP.
O MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE , pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com endereço na Endereço, Vila Mirim, devidamente representado por sua procuradora "ex lege" , e-mail: email@email.com, nos autos do processo em epígrafe, relativo à reclamação trabalhista ajuizada por Nome, vem, tempestivamente, com fundamento nos artigos 847, parágrafo único da CLT, apresentar
O reclamante sustenta que: (a) foi contratado pela empresa JLA Alimentação Ltda.-, em 18/09/2019, para exercer funções de administrador de restaurante; (b) foi dispensado sem justa causa em 15/05/2019; (c) exerceu suas atividades no Hospital Irmã Dulce até 1º de janeiro de 2019. Após esta data, segundo alega, passou a trabalhar numa casa alugada pela 1a reclamada (JLA Alimentação), que, naquela oportunidade, informou aos funcionários que prestariam serviços à Prefeitura de Praia Grande.
Por esta razão, pleiteia, em síntese: (I) responsabilidade subsidiária do ente público com fundamento na súmula 331 do TST; (II) pagamento das verbas rescisórias descritas no TRCT; III) pagamento de horas extras; (IV) depósitos do FGTS e recolhimentos previdenciários; (V) aplicação da multa dos arts. 467 e 477, § 8º da CLT e (VI) honorários advocatícios de 15% (quinze por cento).
Retificação do polo passivo .
A demanda foi ajuizada em face do Hospital Municipal Irmã Dulce, contudo, sabe-se que o referido hospital não detém legitimidade processual para figurar no polo passivo da presente demanda, eis que não possui personalidade jurídica própria, sendo imperiosa a retificação do polo passivo para constar a Nome, pessoa jurídica responsável pela administração do hospital à época dos fatos, evitando-se, desta feita, tumulto processual.
I) Ausência de responsabilidade solidária ou subsidiária .
A reclamante pede que Vossa Excelência condene o Município a pagar, em caráter subsidiário, verbas decorrentes do contrato de trabalho firmado com a empresa JLA Alimentação (1a reclamada). Fundamenta o pedido de responsabilização no enunciado da súmula 331 do c. TST e no art. 67 da Lei 8.666/93.
Pois bem. Inicialmente, esclarece-se que o Município, no exercício de prerrogativa deferida pela Lei 9.637/1998, celebrou contrato de gestão (Contrato 068/13) com a organização social de saúde pública Nomea fim de fomentar a prestação de serviços de saúde no Município 1 .
O art. 6º da Lei 9.637/98, por sua vez, dispõe que o contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social . Por esta razão, no contrato de gestão 068/13, o Município e a Nomeconcordaram que seria atribuição desta OS executar as atividades administrativas e operacionais necessárias
1 Os serviços não exclusivos, cuja titularidade não é apenas do Estado, devem ser prestados, prioritariamente, por
particulares, cabendo ao Estado o exercício da atividade de fomento (a Lei 9.637/1998 e a Lei 9.790/1999 instituíram, respectivamente, o contrato de gestão e o termo de parceria como instrumentos de fomento às atividades sociais). (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - 5. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
ao funcionamento do Hospital Irmão Dulce.
Cláusula primeira - Do objeto .
Assim, caso a Nometenha decidido, no livre exercício de suas atribuições, contratar a empresa JLA Alimentação LTDA., o Município não responde pelas obrigações decorrentes deste contrato porquanto não participou da relação jurídica que as originou, bem como, não tinha o dever legal de fiscalizar os contratos celebrados entre a OS e terceiros. Inclusive, o contrato de gestão traz previsão expressa neste sentido. Vejamos:
Cláusula Quinta - Das obrigações da contratada.
Importa esclarecer, ainda, que o contrato de gestão pode ser classificado como convênio, que, nas palavras de Ronny Charles Lopes de Torres 2 , consiste em acordo ajustado entre pessoas administrativas entre si,ou entre elas e particulares, despidos de interesse lucrativo ou pretensão de vantagem econômica, objetivando a realização de um fim de interesse público .Logo, o
2 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas/ Ronny Charles Lopes Torres. -
revista , amp. e atualiz. 10. ed- Salvador: Ed. Juspodivm, 2019.
citado ajuste não se confunde com o contrato de prestações de serviços e o Município não atua como tomador de serviços, o que afasta qualquer responsabilização do ente público.
Neste sentido, a 7a Turma do c. Tribunal Regional da 2a Região 3 , no julgamento do RO TRT/SP nº 1000833-53.2018.5.02.0401, afastou a responsabilidade do Município da Estância Balneária de Praia Grande por débitos contraídos pela Nome.
O contrato de gestão acostado às fls. 236/248, tem por objeto "a GESTÃO COMPARTILHADA, nas atividades de assistência médica, ensino e pesquisa técnica a serem desenvolvidas no HOSPITAL MUNICIPAL IRMÃ DULCE, com a finalidade institucional da busca do desenvolvimento social e educacional, numa conjugação de esforços a fim de complementar os atuais serviços prestados pelo Sistema SUS.." (cláusula primeira à fl. 236), sendo que a cláusula quinta, que trata das responsabilidades da Nome, estabelece que a contratada deve proporcionar o atendimento no hospital, garantindo equipes médicas e de enfermagem para as atividades, bem como manutenção de leitos e serviços hospitalares, sendo responsável pela contratação do pessoal para a execução das atividades no hospital, tratando-se, portanto, de verdadeira parceria entre o poder público e a Nomereclamada, que, de fato, se assemelha aos convênios, os quais não se equiparam ao contrato de prestação de serviços.
A lei 9.637/98, que trata do contrato de gestão, estabelece em seus artigos 1º, 5º e 6º que:
"Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei;
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o. e
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social."
POR CONSEGUINTE, NÃO TRATA A HIPÓTESE VERTENTE DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS, POIS NÃO É O MUNICÍPIO TOMADOR DA MÃO DE OBRA DA RECLAMANTE . Assim, não incide, no caso em análise, o que estabelece a Súmula 331 da Superior Corte Trabalhista, valendo registrar que os subsídios advindos do ente público não possuem o condão de atrair a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas reconhecidos à reclamante.
Ademais, importante registrar que a matéria em debate, merece enfoque diferenciado, na medida em que o Plenário do E. STF, na sessão do dia 24 de novembro de 2010, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, de fato, afirmou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei 8.666/91, o qual estabelece: "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", tendo aquela Corte dado provimento a diversos agravos regimentais em reclamações em que se discutia a ofensa à Súmula
Vinculante 10, decorrente da aplicação irrestrita do inciso IV, da Súmula 331 do C. TST, razão pela qual a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, relativamente aos débitos trabalhistas não satisfeitos pelo prestador de serviços terceirizados, só ocorre quando evidenciada a conduta culposa da administração no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 e não pelo mero inadimplemento, observando-se que a responsabilidade do tomador decorre da culpa in eligendo e in vigilando , que tem como fundamento legal os artigos 186 e 927 do Código Civil.
DESTARTE, CONSIDERANDO QUE O MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE NÃO CELEBROU CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM A PRIMEIRA RECLAMADA, IMPERIOSO AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A ELE ATRIBUÍDA E DECRETAR A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM FACE DO RECORRENTE, RESTANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS MATÉRIAS RECURSAIS .
Em relação à responsabilidade do ente público no âmbito dos convênios, em virtude do previsto no ar. 116 da Lei 8.666/93 4 , além das disposições contratuais, também se aplica a regra do art. 71, caput e § 1 o da mesma Lei e, portanto, o convenente é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do convênio (contrato de gestão) e a inadimplência, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento .
Por fim, no que se refere à alegação de que a partir de 2 de janeiro de 2019, o reclamante teria prestado serviços ao Município, observa-se que o reclamante nem sequer indicou o local onde supostamente teria prestado serviços, bem como, não comprovou que o trabalho foi executado em benefício do ente público.
Desse modo, não há dúvidas de que o Município da Estância Balneária de Praia Grande não responde solidária ou subsidiariamente pelos encargos trabalhistas da empresa JLA Alimentação Ltda - 1a reclamada- ou por quaisquer encargos imputáveis à Nome. Pelo que, requer que o pedido de pedido de responsabilização seja julgado improcedente.
Contudo, caso Vossa Excelência entenda que há responsabilidade do ente público,
4 Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
pede-se que se aplique ao caso o entendimento vinculante do STF, consubstanciado no tema de repercussão geral 246, segundo o qual, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
A. Indevido o pagamento de verbas rescisórias, depósitos fundiários, depósito do FGTS e hora extra.
O pagamento de eventuais verbas decorrentes do contrato de trabalho celebrado entre a reclamante e a 1a reclamada é devido exclusivamente por seu empregador - JLA Alimentação LTDA e, eventualmente, pela tomadora de seus serviços, a Nome.
Observa-se, ainda, que a autora não apresentou provas que permitissem aferir a culpa do Município, bem como, não comprovou a prestação de serviços em favor deste ente . Apesar disso, pretende que Vossa Excelência negue vigência a Lei 8.666/93 e contrarie decisão vinculante do STF para responsabilizar a Administração pelo pagamento dos encargos trabalhistas da empresa JLA Alimentação (1a reclamada).
Esclarece-se que, por não ser o empregador da reclamante e não ter participado da relação jurídica entre a empresa JLA Alimentação e Nome, o Município não conhece as circunstâncias fáticas do contrato de trabalho, o que impossibilita a impugnação detalhada de cada um dos pedidos.
Assim, requer o afastamento da regra prevista no art. 341 do CPC e a aplicação da exceção trazida pelo inciso I do mesmo dispositivo, que veda a presunção de veracidade dos fatos quando não for admissível, a seu respeito, a confissão, pois, como se sabe, os direitos da Fazenda são indisponíveis.
E mais, conforme ensina Leonardo da Cunha 5 , "a não sujeição da Fazenda Pública ao ônus da impugnação especificada dos fatos decorre da presunção de legitimidade dos atos administrativos, cabendo ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, elidir tal presunção de legitimidade".
Nos próximos tópicos, apresenta-se defesa quanto a aspectos que independem de conhecimento minucioso do contrato de trabalho, ou seja, relativos a questões que podem ser facilmente inferidas dos documentos juntados aos autos.
B. Indevido o pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º da CLT.
A reclamante pede a aplicação das multas previstas no art. 467 e no § 8º do 477 da CLT. No entanto, estes pedidos não merecem prosperar em face do Município, pois, este ente não responde pelos encargos trabalhistas, fiscais ou comerciais de seus contratados ou convenentes.
Além disso, ainda que se reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração, ela não pode ser penalizada por fato imputável a terceiro, pois não deu causa ao inadimplemento das obrigações, bem como, em virtude da natureza pública de seus recursos e de estar sujeita às regras de responsabilidade fiscal, não poderia, sem fundamento legal, quitar as verbas rescisórias. Ou seja, os gestores públicos não têm permissão legal para, por ato voluntário, cumprir obrigações das empresas contratadas. Inclusive o TCE/SP já considerou irregulares pagamentos realizados nestes moldes.
Processo (s): TC-006824/989/18
Assunto: Apartado das contas da Prefeitura Municipal de São José dos Campos, para análise de assunção indevida da responsabilidade pelo pagamento das despesas trabalhistas da AVAPE -Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência, no exercício de 2013 .
Tratam os autos de recurso ordinário interposto pela Prefeitura de São José dos Campos em face da Sentença publicada no DOE de 10-02-18, que julgou irregular as despesas relativas ao pagamento de despesas trabalhistas da AVAPE-Associação para Valorização de pessoas com Deficiência, no exercício de 2013, aplicando-se o disposto no inciso XV do artigo 2º do mesmo diploma legal. Aplicando ao responsável, Sr. Carlos José de Almeida, Prefeito Municipal à época dos fatos, a
5 Cunha, Leonardo Carneiro da. A Endereço. ed. rev., atual
e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2018.
pena de multa no valor de 200 (duzentas) UFESPs, prevista no artigo 104 da Lei Complementar nº 709/93, pelo descumprimento aos dispositivos legais.
Os pontos que ensejaram o juízo de irregularidade da sentença combatida foram: - Pagamento efetuado pela Prefeitura Municipal de São José dos Campos de despesas referentes a salários e rescisões ocorridas na AVAPE [...]; -Ausência de comprovação de que tenha havido omissão da Administração no acompanhamento da execução contratual que poderia ensejar a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas.
Foi garantido ao Ministério Público de Contas o direito de vista dos autos, que o exerceu nos termos do Ato nº 06/14-PGC, publicado no D.O.E. de 08/02/14.
Secretaria-Diretoria Geral opinou pelo conhecimento e pelo não provimento dos recursos, consignando:"Penso que os Recursos não merecem provimento pelas razões seguintes:
De início, embora o pagamento das despesas trabalhistas haja ocorrido apenas uma única vez, não restou caracterizada a omissão do ente Público na atividade de fiscalização do aludido pagamento pela entidade, de modo a ensejar a sua responsabilidade subsidiária quanto ao recolhimento das sobreditas despesas.
Ademais, até a assinatura dos termos aditivos (novembro/2013), não havia notícia de irregular recolhimento de verbas e encargos trabalhistas por parte da conveniada. Assim sendo, embora seja louvável a intenção da Prefeitura de evitar eventual falta de pagamento de créditos trabalhistas em desfavor dos empregados da conveniada, mostra-se imprescindível a configuração da omissão do Poder Público no dever de acompanhar o recolhimento dessas verbas por parte da entidade, porquanto a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nesses casos não é automática. Nesse sentido dispõe a própria Súmula 331 do E. Tribunal Superior do Trabalho. [...]
Esta Casa já entendeu nesse sentido, com supedâneo no entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante r. Decisão proferida no processo TC-001742/010/09 No caso em testilha, entendo que ao se dispor a arcar com as futuras despesas trabalhistas dos funcionários da entidade, sem a ocorrência de prévia inadimplência desta perante os seus empregados, a Prefeitura estaria atuando como verdadeira responsável solidária pelos referidos débitos, o que não encontra amparo legal, tampouco jurisprudencial.
A esta Corte já se submeteu caso análogo, em que se vedou que a Administração Pública efetuasse glosas de valores, de modo a se precaver de eventuais débitos judiciais trabalhistas advindos de pleitos dos empregados da contratada. Diante deste cenário, este Tribunal entendeu que a sobredita conduta sugere a responsabilidade solidária do Poder Público contratante, desprovida de embasamento jurídico, v.g. Decisão proferida, em sede de Exame Prévio de Edital, no processo TC-5241/026/10 [...]
A necessidade de prova de omissão do Ente Público no acompanhamento da execução contratual, especialmente no que se refere ao pagamento de despesas trabalhistas pela contratada, é reverberada pela mais alta Corte Judiciária do país, conforme se constata na r. Decisão monocrática prolatada pela E. Ministra Carmem Lúcia, em sede de Agravo Regimental, no bojo do processo de Reclamação nº 14013, apresentada no E. STF. [...]
No mérito,as razões de defesa não merecem prosperar.
Como consignou a decisão guerreada, o simples fato de a entidade beneficiária ter alguma dívida de natureza trabalhista não é elemento suficiente para ensejar a responsabilidade subsidiária da Administração
ou o imediato recolhimento de referida quantia apenas como precaução contra eventuais medidas legais dos trabalhadores afetados .A quitação dos encargos trabalhistas da entidade, conquanto não enseje má-fé da Administração, exige que seja evidenciada a responsabilidade solidária do Poder Público, aspecto não demonstrado na argumentação recursal [..] .6.
Ademais, a multa prevista no art. 467 tem natureza de penalidade processual que somente pode ser aplicada a parte faltosa. Portanto, os pedidos de aplicação das citadas penalidades devem ser julgados improcedentes em relação à municipalidade.
C. Do juros de mora.
Caso o Município seja responsabilizado, requer-se a aplicação do disposto no art. 1º F da Lei 9.494/97, que prevê:"nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança " .
O Egrégio STF, inclusive, já fixou tese no sentido de que os juros moratórios previstos no art. 1º -F da Lei 9.494/97 são constitucionais e, portando, aplicáveis às condenações impostas à Fazenda. A decisão do c. Tribunal ressalvou apenas as relações jurídico-tributárias. Vejamos:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF/88). STF. Plenário. RE 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017 (repercussão geral) (Info 878).
Incontestável, portanto, a validade do dispositivo que deve ser aplicado às condenações da Fazenda Pública na seara trabalhista, independentemente da natureza da responsabilidade.
Pois bem, elucidados todos os pontos de fato e de direito, vê-se prejudicada as alegações da parte contrária, por não se conformarem ao entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante. Assim, a improcedência do pedido, nos termos postulados na contestação, é medida que se impõe.
Por todo o exposto, requer-se à Vossa Excelência:
a) Que a presente reclamação seja julgada totalmente improcedente em relação ao Município da Estância Balneária de Praia Grande/MG.
b) Na remota hipótese de procedência da ação, seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Municipalidade e a aplicação das disposições da Lei 9.494/97.
c) Dedução de valores já pagos sob o mesmo título;
d) A produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente o depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, perícias, e requisição de documentos;
e) A condenação do autor em eventuais despesas carreadas pelo Município, com juros e correção, bem como a condenação de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do NCPC.