Condomínio de fato - Agoniza, mas não morre - Editora JC
Sob o ponto de vista da dogmática clássica tal figura teria muita dificuldade de obter reconhecimento judicial. Podemos apontar o óbice da inexistência de posse sobre bem público de uso comum do povo, na inviabilidade de se obstar o direito de ir e vir de qualquer cidadão nos espaços públicos do condomínio de fato, a característica da taxatividade que é tão marcante no âmbito dos direitos reais, sem falar na dificuldade de se impor a contribuição, uma vez que somente a lei pode instituir tributos e taxas e, como cediço, a Constituição assegura ao cidadão o direito de não se associar nem permanecer associado (art. 5o, XX).
Enquanto ainda existia grande controvérsia doutrinária sobre o tema, mas a jurisprudência pendia para a admissão do condomínio de fato fundada, principalmente, na vedação ao enriquecimento sem causa daqueles que não contribuem, mas tem o seu patrimônio valorizado, o Órgão ­Especial do TJRJ em 2005 aprovou com o significativo quórum de 17 votos a 1 o verbete no 79 com os seguintes dizeres: "Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade."
A despeito de continuarmos concordando com o conteúdo do aludido verbete, desde que esteja efetivamente provada a prestação de serviços de natureza indivisível como segurança, limpeza e lazer em razão da vedação ao enriquecimento sem causa e, na maioria das vezes, na própria vedação ao procedimento contraditório (venire contra factum proprium), o fato é que a partir de decisões dos tribunais superiores, a jurisprudência predominante nos tribunais estaduais tem sido no sentido de que é incabível a cobrança em razão da liberdade de associação prevista no artigo 5o, XX, da Constituição Federal.
Em 20/9/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário no 432106/RJ, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio de Mello, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por ­unanimidade, considerou indevida a cobrança por ofensa ao princípio da legalidade e da liberdade de associação (Informativo no 641/STF).
Essa decisão da excelsa Corte parece ter pacificado também a orientação do Superior Tribunal de Justiça que no julgamento dos Embargos de Divergência no 444.931/SP, também já acenara no sentido da impossibilidade de se exigir pagamento de cotas de manutenção no chamado condomínio de fato. Contudo, a polêmica àquela época ainda era muito grande nessa Corte, tendo votado vencido os Ministros Carlos Alberto Direito e Fernando Gonçalves, cujo trecho de seu voto esclarece bem o cerne da controvérsia: "O proprietário de unidade em loteamento está obrigado a concorrer no rateio das despesas de melhoramentos que beneficiam a todos, ainda que não faça parte da associação, dado que, além de usufruir das benfeitorias comuns e dos serviços prestados e custeados pelos vizinhos, tem valorizado o seu patrimônio".
Agora, resta saber se na dinâmica da vida real, os condomínios de fato deixaram de existir por força da encimada determinação judicial. A resposta é negativa. Não chegou a nosso conhecimento a extinção de ­nenhum condomínio de fato após a fixação da aludida tese pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. O que houve foi um lamentável fomento da inadimplência, levando a que os associados adimplentes ­paguem mais do que devem.
Entretanto, com a inclusão do artigo 36-A (lei 13.465/17) da lei 6.766/79 que cuida dos loteamentos urbanos restou positivado expressamente o condomínio de fato, prescrevendo a referida norma ser possível juridicamente a existência de associações de proprietários de imóveis em ­loteamentos ou assemelhados com o propósito de administração, conservação, manutenção e disciplina da utilização e convivência dos moradores. No parágrafo único do citado artigo é afirmado com muita clareza que a administração dos imóveis nos moldes associativos sujeita os titulares de imóveis à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos. Na mesma senda, a lei 13.465/17 incluiu o § 8o no artigo 2o da lei 6766/79 o que denominou de loteamento de acesso controlado, sendo aquele em que o acesso será "regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados."
Com efeito, os atuais artigos 2o, § 8o e 36-A, da lei 6766/79 com a redação dada pela lei 13.465, de 11 de julho de 2017 parecem não deixar dúvidas acerca do retorno ao ordenamento jurídico do condomínio de fato com todas as suas implicações jurídicas, atingindo aqueles que participaram de sua formação, assim como outros adquirentes que adquiriram a sua unidade depois da instituição do condomínio de fato.