No cotidiano de minha vida sindical, que já dura quase quatro décadas ininterruptas, seja como dirigente, seja como assessor jurídico, tenho me deparado com dezenas de questões sobre Direito do Trabalho e de Seguridade Social.
Não obstante a maioria absoluta das referidas questões não ser dotada de técnica jurídica, todas expressam sabedoria e angústia de quem as formula.
Com a finalidade de colaborar para o aprimoramento do conhecimento dos direitos básicos dos profissionais da educação escolar, que abrangem professores e técnicos administrativos, trago, aqui, algumas das mencionadas questões, exatamente da maneira que são formuladas, com as respectivas respostas, que têm a pretensão de ser claras e didáticas.
1. A minha carteira de trabalho não foi registrada. Por isto, perdi os meus direitos?
A resposta é não. O registro do contrato na carteira de trabalho, com os consequentes recolhimentos das contribuições previdenciárias e depósitos de FGTS, não é uma faculdade da empresa ou uma prerrogativa do trabalhador; é, sim, uma obrigação daquela e um direito irrenunciável deste. Importa dizer: em nenhuma hipótese o empregado pode trabalhar sem carteira assinada, ainda que não queira.
Nos termos do Art. 29, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a empresa dispõe do prazo improrrogável de 48 horas para registrar a carteira de trabalho, sob pena de cometer crime de desobediência à lei e contra a livre organização do trabalho, não o fazendo.
Os direitos trabalhistas são devidos a todos os trabalhadores, independentemente de estarem registrados pela empresa, ou seja, com a carteira de trabalho assinada, como se diz comumente, ou não.
No entanto, há um prejuízo claro e irremediável para quem não tem a carteira assinada, qual seja o de não gozar dos direitos previdenciários, como, por exemplo, auxílio-doença, aposentadoria e pensão por morte; pois a Previdência Social possui caráter contributivo, ou seja, só recebe o seu amparo quem para ela contribui, conforme o disposto nos Arts. 201 da Constituição Federal e 18, 24, 44, 48, 52 e 56, da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), Lei N. 8.213/91.
Por essa razão, o trabalhador não deve nunca concordar com a falta de registro do contrato na sua carteira, bem assim, com data posterior à da efetiva contratação.
Não se pode esquecer que todos os benefícios da Previdência Social, principalmente a aposentadoria, dependem de tempo de contribuição. Com isto, cada dia que a empresa retirar do tempo de serviço de seu trabalhador vai acarretar-lhe prejuízo, mais cedo ou mais tarde.
Na hipótese de o trabalhador ver-se obrigado a recorrer à Justiça do Trabalho para que a sua carteira de trabalho seja assinada, é de fundamental importância que ele recuse qualquer proposta de acordo, por mais vantajosa que seja, do ponto de vista meramente financeiro, se a carteira não for assinada, ou se o tempo de assinatura, porventura proposta, for inferior ao efetivamente trabalhado, pelas razões já expostas.
É preciso que todo trabalhador tenha sempre em mente que a velhice só não chega para quem morre antes; e, quando ela chegar, o tempo de serviço efetivamente registrado na sua carteira de trabalho ser-lhe-á essencial e decisivo.
Soma-se a tudo o isto o fato de a atual jurisprudência da Justiça do Trabalho considerar a falta de registro na carteira como dano moral indenizável.
2. A empresa me propôs acordo, para a rescisão de meu contrato de trabalho; se eu o aceitar, perco algum direito além da multa de 40% do FGTS, que terei de devolver?
A rigor, não existe rescisão de contrato por acordo. As modalidades de rescisão são: 1. pedido de demissão, pelo empregado, que lhe retira o direito à multa do FGTS e o de sacá-lo; 2. demissão por iniciativa da empresa, sem justa causa, que garante ao trabalhador o direito à referida multa e ao saque do FTTS; 3. demissão por justa, de iniciativa da empresa, que retira do trabalhador o direito à destacada multa e ao saque do FGTS, Art. 482, da CLT; 4. rescisão indireta, justa causa do empregador, que assegura ao trabalhador os mesmos direitos devidos nas demissões sem justa causa (Art. 483 da CLT: essa modalidade de rescisão só é possível por autorização judicial); 5. rescisão por culpa recíproca, que depende de decisão judicial; nesse caso, o trabalhador só faz jus à metade da multa do FGTS, ou seja, a 20%, como estipulam o Art. 484 da CLT e a Súmula N. 14 do TST..
A chamada rescisão de contrato, “por acordo”, via de regra, representa prejuízo para o trabalhador, que se compromete a devolver à empresa o valor da multa do FGTS, que é depositada nesta conta; e que é devida sempre que a iniciativa da demissão for empresa e sem justa causa.
Desse modo, quem perde com o chamado acordo é o trabalhador, e, por óbvio, quem ganha é a empresa, que fica com o valor da multa que, legalmente, é daquele.
Esclareça-se que a conversão de pedido de demissão em demissão sem justa causa, com a finalidade de permitir ao empregado o saque do FTTS, é proibida pela Lei N. 8.036/90, Arts. 18 a 20, o que deixa a empresa e o trabalhador que o celebram sujeitos às penalidades legais.
Por isto, aconselho o trabalhador a nunca concordar com o tal acordo, pois que ele não tem nada a ganhar, perdendo em todos os casos.
3. Quando peço demissão, posso sair mais cedo do serviço?
Não. O direito a trabalhar duas horas a menos ou a faltar sete dias, no curso do aviso prévio, só é assegurado ao trabalhador quando a sua demissão é sem justa causa, por iniciativa da empresa, nos termos do Art. 488, parágrafo único, da CLT.
Se o aviso prévio é de iniciativa do empregado, o Art. 487, § 2º, da CLT e a Justiça do Trabalho entendem que ele deve trabalhar os 30 dias, sem qualquer redução de horário ou de dias.
4. Se eu não cumprir o aviso prévio, a empresa pode me cobrá-lo?
A CF, no seu Art. 7º, caput e inciso XXI, e a Lei N. 12.506/11, no 1º, asseguram o direito aviso prévio ao empregado, não havendo qualquer menção ao empregador.
No entanto, o Art. 487, § 2º, da CLT, com redação anterior à CF de 1988, estende este direito à empresa.
Como o comando maior é da CF, entendo que a empresa não tem direito a aviso prévio, do empregado. Porém, infelizmente, a Justiça do Trabalho pensa de modo contrário, ou seja, que o patrão também faz jus a este direito.
Consoante o Art. 477, § 6º, combinado com o 487, § 2º, da CLT, o desconto do aviso prévio de iniciativa do empregado, e não cumprido, limita-se ao saldo salarial dos dias trabalhados, não podendo alcançar os demais direitos, como férias, 13º salário e outros.
Porém, as empresas, de modo geral, insistem em violar esta garantia, pois que quando isto acontece descontam o aviso não cumprido de todas as verbas rescisórias. O que, repita-se, é ilegal.
5. Quando saio de uma empresa, qual o prazo que ela para fazer o meu acerto?
Se o aviso prévio for cumprido, não importa se ele é de iniciativa da empresa ou do empregado, o prazo é o do primeiro dia útil após o seu vencimento, Art. 477, § 6º, alínea ‘a’, da CLT; se não for cumprido, igualmente não importando quem o deu, o prazo é de dez dias, contados da sua comunicação, conforme o Art. 477, alínea ‘b’, da CLT.
Salienta-se que muitas empresas, com o objetivo de retardar a data de pagamento das verbas rescisórias de empregado que dispensam, usam de um subterfúgio que é chamado de aviso prévio cumprido em casa; ou seja, dispensa o empregado e diz-lhe para ir cumprir o aviso prévio em sua casa e daí a um mês voltar para receber o seu acerto.
Isto não é admitido pela jurisprudência da Justiça do Trabalho, como determina a Orientação Jurisprudencial (OJ) N. 14 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Assim, todas as vezes que o trabalhador for dispensado sem justa causa, e sem cumprimento de aviso prévio, o prazo para a empresa pagar-lhe as verbas rescisórias a que faz jus é de dez dias, contados de seu afastamento, mesmo que o período da dispensa seja o de recesso escolar.
6. Fui demitido(a) e a empresa me disse que vai parcelar o pagamento do meu acerto. Ela pode fazer isto?
Não. As verbas rescisórias devidas ao trabalhador, em todos os casos de rescisão de contrato, devem obrigatoriamente ser-lhes pagas no ato da rescisão de contrato, como manda o Art. 477, § 6º, da CLT; se houve cumprimento do aviso prévio, até o primeiro útil, após o seu término; se não houve, até dez dias depois do seu afastamento.
Registra-se que, nas demissões sem justa causa, o depósito da multa de 40% do total do FGTS tem de ser efetuado antes das datas legais para o pagamento do acerto rescisório, que são as descritas no parágrafo anterior.
7. Se a empresa não me pagar o meu acerto no prazo legal, o que lhe acontece?
Quando isto ocorre, a empresa fica obrigada a pagar ao empregado prejudicado multa correspondente ao valor total de uma remuneração, como estipula o Art. 477, § 8º, da CLT, sem prejuízo de indenização por dano moral e de todos os prejuízos que a sua conduta causar ao empregado.
8. A empresa em que trabalho não paga os salários em dia, não registra a carteira de trabalho, não deposita o FGTS, não paga férias nem 13º salário; o que posso fazer?
Cada uma destas irregularidades autoriza o empregado a pedir rescisão indireta à Justiça do Trabalho (demissão por justa causa do empregador), com base no Art. 483, alíneas ‘d’ e ‘g’, da CLT; neste caso, fará jus a todas as verbas rescisórias, inclusive aviso prévio proporcional e multa do FGTS, e mais indenização por dano moral; que lhe são assegurados pelo Art. 487, § 4º, da CLT, e 18, da Lei N. 8.036/1990.
O empregado que quiser pedir rescisão indireta deve trabalhar até o dia imediatamente anterior ao do ajuizamento da ação, para não ser acusado de abandonar o emprego; não há necessidade de a informar à empresa, basta que se informe à Justiça do Trabalho, como especifica o Art. 483, § 3º, da CLT.
Mas, se for de interesse do empregado, ele pode pedir rescisão indireta e continuar trabalhando normalmente, até a decisão da Justiça do Trabalho.
Anoto que o empregado pode pedir rescisão indireta, por outros motivos, como, por exemplo: constrangimento, desrespeito, maus tratos etc.; só que estes motivos terão de ser provados por ele; dizem o Art. 818 da CLT e o 333 do Código de Processo Civil (CPC) que quem alega tem o dever de provar o alegado.
A prova pode ser feita por documentos, mensagens eletrônicas, gravações telefônicas e testemunhas.
9. Tenho dez anos de caso e pedi demissão, a empresa me disse que tenho de cumprir 60 dias de aviso prévio, senão ela vai descontar-me os dias aos quais eu deixar de cumpri-lo. Isto é verdade?
Não. O Art. 7º, caput e inciso XXI, combinado com o 1º, da Lei N. 12.511/2.011, especificam que o direito ao aviso prévio proporcional é exclusivo do trabalhador, não se estendendo ao empregador.
Muito embora eu tenha o entendimento de que a CF não prevê aviso prévio para o empregador, a Justiça do Trabalho, com base na caduca redação do Art. 487, § 2º, da CLT, entende de modo diverso, como já registrei antes.
Por isto, aconselho o empregado que pedir demissão a cumprir integralmente os trinta dias de aviso prévio, exceto, se for dispensado pela empresa.
10. Pedi demissão e a empresa diz que eu não preciso cumprir o aviso prévio; perco algum direito com isto?
Não. A Súmula N. 276 do TST diz que o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, mesmo quando ele pede dispensa do seu cumprimento e a empresa concorda; exceto nos casos em que esta comprovar que aquele conseguiu novo emprego. Em todos os demais casos, o aviso prévio é-lhe devido, sendo no mínimo de 30 dias e no máximo de 90.
11. A empresa desconta o FGTS do meu salário, mas, na minha conta, não há registro de depósitos, o que fazer?
Primeiro, é preciso esclarecer que o FGTS não é descontado do salário, pois é pago pela empresa, por força do que determinam o Art. 7º, inciso III, da CF, e 15, da Lei N. 8.036/1990, e corresponde a 8% da sua remuneração mensal, que engloba todas as vantagens financeiras.
O prazo limite para a empresa efetuar o depósito do FGTS é o dia 7 de cada mês. Se não for efetuado, o sindicato poderá propor ação judicial cobrando-o, com base no Art. 28, da Lei N. 8.036/1990; o próprio empregado poderá fazê-lo; ou, ainda, este pode pedir rescisão indireta, em decorrência da falta de depósito deste direito.
12. Como faço para saber se o meu FGTS está certo?
O FGTS, por força do que determina o Art. 15 da Lei N. 8.036/1990, corresponde a 8% da remuneração mensal do empregado.
Como são efetuados 13 depósitos por ano, pois que ele incide também sobre o 13º salário, tem-se que são depositados, anualmente, 104% da remuneração. Assim, para cada ano trabalhado, o FGTS tem de corresponder ao valor da maior remuneração do empregado, devidamente atualizada.
Para se chegar ao total devido, ao longo do contrato, basta que se multiplique o valor da maior remuneração pelo número de anos trabalhados. Esta fórmula não é precisa quando ocorrer brusca modificação da remuneração, para mais ou para menos; esclarecendo-se que a modificação para menos, a princípio, é ilegal, somente sendo admitida, pela Justiça do Trabalho, conforme a Orientação Jurisprudencial (OJ) N. 244, do TST, no caso de professor, quando a redução de matrículas acarretar a supressão de turmas, implicando diminuição da carga horária semanal, em nenhuma outra hipótese.
Para os técnicos administrativos, só se vislumbra esta possibilidade se houver pedido deles de redução da carga horária semanal; e nada mais.
Frise-se que a alteração do contrato de trabalho, por determinação do Art. 468 da CLT, não pode ser unilateral e, mesmo havendo concordância do empregado, ela só será válida se não lhe provocar prejuízos, diretos ou indiretos, sob pena de sua nulidade absoluta.
A CF, no Art. 7º, inciso VI, prevê a possibilidade de redução salarial por convenção ou acordo coletivo de trabalho. Todavia, condicionada à garantia de emprego e de outras vantagens. Caso contrário, o instrumento coletivo que a autorizar não terá nenhum valor legal.
13. Sou professor(a), como devo calcular o meu salário mensal?
Esclareça-se, inicialmente, que salário e remuneração não se confundem; esta é maior do que aquele, pois que, além de o incluir, representa também a soma de outros direitos, como gratificações e adicionais, de qualquer natureza.
Para se calcular a remuneração, procede-se do seguinte modo: multiplica-se o número de horas diárias à disposição da empresa, incluindo o recreio (Art. 4º, da CLT, e jurisprudência do TST), por 60 minutos e divide-se o resultado por 50, tempo de duração de cada aula, por força do que estipula o Art. 92, Parágrafo único, da Lei de Diretrizes e Bases do Sistema Educativo do Estado de Goiás- Lei Complementar Estadual N. 26/1.998.
O número de aulas diárias deve ser multiplicado pelo de dias trabalhados, durante a semana, encontrando-se a carga horária semanal; multiplicando-se esta por 5,25 semanas, como estipulam o Art. 320, caput e § 1º, da CLT, combinado com o 7º, da Lei N. 605/1.949, e com a Súmula N. 351, do TST.
O total obtido com esta multiplicação corresponde ao número de aulas mensais e este deve ser multiplicado pelo salário-aula, chegando-se ao salário mensal; a este devem ser acrescidos os adicionais e vantagens, quando houver; o total resultante de todas estas operações representará a remuneração.
A título de ilustração, toma-se o seguinte exemplo: jornada de 7h às 11h, de segunda a sexta-feira, com salário aula de R$ 10, sem gratificações e vantagens.
A remuneração, neste caso, é de R$ 1.260 (4 horas x 60 minutos = 140 minutos por 50 = 4.8x 5 dias por semana = 24 aulas por semana x 5,25 semanas = 126 aulas por mês x R$ 10 = R$ 1.260).
14. Trabalho de segunda a sexta-feira, o dia todo, sem intervalo, pela manhã, e com 30 minutos para almoço. Isto é certo?
Não. Consoante o disposto no Art. 71, da CLT, em todo trabalho, com duração superior a quatro horas, é obrigatório o intervalo de 15 minutos para descanso; e se a duração for superior a seis horas, além deste, é, igualmente, obrigatório o intervalo de uma hora, sem qualquer redução, para alimentação.
A empresa que não observar estes intervalos, sobretudo o de uma hora contínua, para alimentação, além de se sujeitar ao pagamento deles, como horas extras, nos termos da Súmula 437 do TST, fica também sujeita ao dano moral existencial, por violação da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III, da CF), dos valores sociais do trabalho (Art. 1º, inciso IV, 170, caput e inciso III, da CF), do primado do trabalho (Art. 193 da CF), e da probidade e da boa-fé (Art. 422 do Código Civil-CC). Este entendimento, hoje, é pacífico no âmbito do TST, que é a instância máxima da Justiça do Trabalho.
Se a empresa concede ao trabalhador que lhe presta serviço por mais de seis horas por dia intervalo de 59 minutos para a alimentação obriga-se a pagar-lhe uma hora extra diária, com acréscimo mínimo de 50%, e mais o dano moral existencial, se for pedido.
Observe-se que, neste exemplo, foi subtraído do tempo mínimo obrigatório um minuto; mas, ainda assim, a empresa tem de pagar ao trabalhador prejudicado o valor de uma hora de trabalho, como estipula a Súmula N. 437 do TST. Assim sendo, porque o direito ao intervalo para alimentação é absoluto, insuscetível de redução e/ou supressão, até mesmo por convenção ou acordo coletivo.
15. Sou professor(a), e com frequência, a minha escola me chama para trabalhar aos domingos, sem remuneração. Isto é certo?
Não. Primeiro, o Art. 319 da CLT proíbe o trabalho de professor(a) aos domingos. Segundo, se ele(a) trabalhar, tem de receber o período, pelo salário normal e mais o acréscimo de 100%. Além de a escola que assim agir ficar sujeita ao dano moral existencial.
O pagamento como extra, com o acréscimo mínimo de 50%, vale para todas as atividades realizadas fora do horário normal de trabalho, seja de segunda a sexta-feira, ou aos sábados; conforme o Art. 7º, inciso XVI, da CF, e a Cláusula 4ª, da convenção coletiva de trabalho (CCT).
Atenção! Se o trabalho for realizado em domingos e feriados, o acréscimo é de 100%; ficando claro que, nestes dias, como já foi dito, o trabalho é proibido.
15. Trabalho em uma escola, tenho direito ao vale-transporte?
O direito ao vale-transporte, consoante o disposto na Lei N. 8.418/1.985, só é assegurado ao trabalhador que necessitar de transporte coletivo público para ir da residência ao local de trabalho e vice-versa; e o gasto com ele não pode exceder ao percentual de 6% de sua remuneração. O que exceder a este percentual é custeado pelo empregador.
A empresa tem de antecipar o vale-transporte a todos os empregados que a ele façam jus, ou seja, entregá-lo, no máximo, até o primeiro dia de cada mês, não podendo, em nenhuma hipótese, substituí-lo por dinheiro.
Frise-se que a venda de vale-transporte é terminantemente proibida, sendo considerada falta grave, pela Justiça do Trabalho, capaz de justificar a demissão por justa causa do empregado que a praticar.
16. Quando falto ao trabalho, tenho de providenciar substituto por minha conta?
Quem gerencia a empresa é o seu proprietário, ou quem for por ele designado, como estabelece o Art. 2º da CLT. Por isto, a responsabilidade de providenciar e de remunerar substituto para o trabalhador que, por um motivo ou outro, não comparecer ao trabalho.
Se as faltas forem abonadas, isto é, pagas pela empresa, o trabalhador que faltar recebe normalmente os seus salários; dentre estas, incluem-se: nove dias, por motivo de casamento, ou de morte de pai, mãe ou filho, para o(a) professor(a), como assegura o Art. 320, § 3º, da CLT; dois dias, por motivo de luto, de pai, mãe ou filho, e três, por casamento, para os técnicos administrativos, como garante o Art. 473, §§ 2º e 3º, da CLT; licença médica, não importando o tempo, Arts. 58, 59 e 63, da Lei de Benefícios da Previdência Social- Lei N. 8.213/1991.
No caso de licença médica superior a 15 dias, os primeiros 15 são pagos pela empresa, no valor integral da remuneração; e, os demais, pela Previdência Social, correspondente a 91% do salário de benefício, que é calculado pela média aritmética simples dos salários de contribuição, não podendo ser inferior a R$ 724 nem superior a R$ 3.995,15.
Se as faltas forem justificadas, mas não abonadas, ou seja, se a empresa não tiver a obrigação legal de pagá-las, enquanto perdurarem, o trabalhador nada receberá; mas, também, não sofrerá nenhum outro prejuízo além do salário.
17. Estou grávida: quanto tempo de licença maternidade terei? A partir de quando? Quem pagará os meus salários, na sua vigência e qual o valor deles?
Nos termos do Art. 7º, inciso XVIII, da CF e 392 da CLT, a licença maternidade é de 120 dias ininterruptos, podendo ser requerida com a antecedência de 28 dias do parto.
O período de licença maternidade, antes ou depois do parto, poderá ser prorrogado, por mais duas semanas, a critério médico, como assegura o Art. 392, § 2º, da CLT.
Quem se responsabiliza pelos salários, durante a licença maternidade, é a Previdência Social; mas quem o paga à empregada é a empresa, que descontará o seu valor das guias de recolhimento de contribuição previdenciária.
Durante a licença maternidade, a empregada beneficiária terá direito à remuneração integral, em tantos quantos empregos possua, como determina o Art. 393 da CLT, não havendo qualquer limite.
Se trabalhar em mais de uma empresa, cada uma delas fica coma responsabilidade de pagar-lhe a sua remuneração integral, com os devidos descontos legais.
Se a remuneração for legalmente variável, a licença maternidade equivalerá à média dos seis últimos meses, como estipula o Art. 393 da CLT.
Estas regras aplicam-se, sem exceção, em casos de parto antecipado e de adoção, mediante apresentação de termo judicial, como especificam o Art. 392, § 3º, e 392-A, respectivamente. Valem, igualmente, para o cônjuge ou companheiro, na hipótese de morte da mãe, como estipula o Art. 392-B da CLT.
18. Estava grávida; porém, sofri aborto, contra a minha vontade; tenho direito à licença maternidade?
O Art. 395 da CLT assegura o direito à licença, com a duração de duas semanas, para a mulher que sofrer aborto, para o qual não concorreu. Mas, se o provocar, não haverá direito.
19. Tenho filho menor de seis meses, como faço para amamentá-lo?
O Art. 396 da CLT garante à mãe, com criança de até seis meses de idade, o direito a dois intervalos de meia hora cada um, se a sua jornada for integral, e um, se for parcial, sem prejuízo do salário.
Dispõe o Parágrafo único deste Art. que o tempo de amamentação, poderá ser superior a seis meses, se a saúde da criança assim o exigir.
O Art. 389, § 1º, da CLT estabelece que as empresas com mais de 30 empregadas maiores de 16 anos são obrigadas a destinar-lhe local apropriado para o repouso e vigilâncias dos filhos em idade de amamentação.
20. Estou em fase de experiência, o meu contrato terá a duração de três meses, descobri que estou grávida; e agora?
O Art. 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) proíbe a demissão, sem justa causa, da mulher grávida, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A Súmula N. 244 do TST estende esta garantia constitucional à gestante com contrato por prazo determinado, sendo o de experiência uma de suas modalidades.
Neste caso, mesmo vencido, o contrato fica suspenso, podendo ser rescindido normalmente após o término do referido período de estabilidade; nem um dia a menos.
21. Estou grávida e a empresa propôs-me a rescisão do meu contrato, pagando-me os salários até o fim de minha estabilidade. Posso aceitar a demissão?
Não. O Art. 10, inciso II, do ADCT proíbe a demissão, sem justa causa, da empregada gestante. Não há autorização para a indenização do período. A garantia é inegociável.
Em casos excepcionalíssimos, de absoluta incompatibilidade entre a empregada e a empresa, com eminentes riscos para saúde daquela e/ou do seu filho em gestação, a Justiça do Trabalho admite tal conduta. Nos demais casos, a demissão é nula e a empresa condenada por dano moral, por atentar contra a maior garantia social de todas quantas beneficiam as mulheres.
Frise-se que o aviso prévio não pode ser dado ao empregado antes do término do seu período de estabilidade, como estipula a Súmula N. 348 do TST.
22. Estou doente, o que é confirmado por atestado médico, mas, mesmo assim, a empresa me demitiu, sem justa causa. Ela pode fazer isto?
Não. O Art. 168 da CLT determina que todas as empresas, não importando o seu tamanho, promovam, por sua conta, exames médicos, no ato da admissão e da demissão e periodicamente.
Com base nos princípios da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III, da CF); dos valores sociais do trabalho (Art. 1º, inciso IV, e 170, caput, da CF); da função social da empresa (Art. 170, inciso III, da CF); do bem estar e da justiça sociais (Art. 193, da CF); o empregado doente não pode ser demitido, devendo, quando for necessário, ser encaminhado pela própria empresa à Previdência Social. O princípio básico é o seguinte: quem não está apto para o trabalho, também não o está para a demissão.
Como, lamentavelmente, os chamados exames médicos de aptidão para a demissão, normalmente, não merecem crédito, pois que, paradoxalmente, não examinam nada, mesmo que o empregado seja considerado apto por eles, o seu valor probante é relativo, podendo ser desautorizado por qualquer exame especial e/ou laudo em sentido contrário.
Por isto, sendo provada a sua inaptidão para o trabalho, havendo dúvida sobre as suas condições de saúde, o trabalhador não deve, em nenhuma hipótese, assinar a rescisão de contrato; deve, isto sim, requerer judicialmente a sua nulidade.
Além disto, a Súmula N. 443 do TST considera nula toda a demissão de contrato que se revista de caráter discriminatório, ainda que este não seja revelado ou não esteja explícito.
Assim, a demissão discriminatória, por motivo de idade, doença grave (neoplasia) e/ou contagiosa (Aids, herpes, tuberculose, hepatite etc.) não possui nenhum valor jurídico, sendo, portanto, nula de pleno direito.
23. Fui demitida há uma semana. Porém, hoje, descobri que estou grávida. E agora?
A garantia da estabilidade, para a trabalhadora gestante, inicia-se com a confirmação da gravidez e não com o conhecimento da empresa.
Desse modo, mesmo que a referida confirmação se dê após a expedição do aviso prévio, a demissão, por ele comunicada, é nula, de acordo com o Art. 391-A, da CLT.
Frise-se que o aviso prévio integra o tempo de serviço, para todos os fins legais, ainda que seja indenizado, conforme dispõem o Art. 487, § 6º, da CLT e a Orientação Jurisprudencial (OJ) N. 82 do TST. Por isto, mesmo se a confirmação da gravidez se der após a assinatura do termo de rescisão de contrato, mas, no período de projeção do aviso prévio, a demissão é nula de plena direito; cabendo à empresa a obrigação de reintegrar a trabalhadora grávida.
24. Sofri acidente de moto, indo de casa para o trabalho, o que me afastou dele durante 60 dias. No entanto, a empresa não comunicou o meu acidente à Previdência Social. Isto me retira algum direito?
Não, mas fique atento. A comunicação de acidentes de trabalho (CAT), inclusive quanto aos que decorrem de doença profissional, é dever da empresa, como determina o Art. 22, da Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei N. 8.213/91; quando a empresa não a fizer, o próprio interessado e o sindicato podem fazê-lo.
A CAT é de fundamental importância, porque o empregado acidentado, que receba auxílio-doença mesmo que por um dia apenas, goza do direito à estabilidade provisória, por 12 meses, após o término deste benefício, ainda que o seu contrato seja por tempo determinado; consoante o Art. 118, da Lei N. 8.213/1991, combinado com a Súmula N. 378 do TST.
Durante o período de auxílio-doença, os salários são pagos pela Previdência Social; contudo, a empresa fica obrigada a depositar mensalmente o FGTS do empregado.
Por estas razões, o trabalhador deve ficar atento, em caso de acidente, se a empresa em que trabalha não promover a CAT, ele deve procurar imediatamente o seu sindicato, para que este faça-a, evitando, assim, discussões impertinentes sobre os seus direitos, acima nominados.
25. Segundo a escola que trabalho, as nossas férias são no mês de julho; mas, só as recebemos em agosto. Isto é certo?
Não. O Art. 145 da CLT determina que a remuneração de férias tem de ser paga, com o acréscimo de um terço, com a antecedência mínima de dois dias do início do período, sob pena de este não ser considerado como tal, ficando a empresa, portanto, com a obrigação de concedê-las novamente, desta vez com o seu pagamento no prazo correto, em cumprimento ao que estipula a Súmula N. 450 do TST.
Quando se acumularem dois períodos de férias, isto é, sem o gozo correto de nenhum deles, o primeiro tem de ser pago em dobro.
Esclareça-se que, como dispõe o Art. 130 da CLT, a cada 12 meses de trabalho, o empregado adquire o direito ao gozo de 30 dias de férias.
Completado o período aquisitivo de férias, a empresa tem mais 11 meses para concedê-las, com pagamento antecipado, sob pena de se obrigar a pagá-las em dobro, por força do que estabelece o Art. 137 da CLT.
26. Quanto devo receber no período de férias?
A remuneração legalmente devida no mês de sua concessão, acrescida de um terço, como estipula o Art. 142 da CLT.
Caso tenha havido variação legal da remuneração, para menos, o valor das férias será equivalente à média dos últimos 12 meses, sempre com o acréscimo de um terço.
27. Qual o valor do 13º salário e quando devo recebê-lo?
Em conformidade com o Art. 1º, § 1º, da Lei N. 4.090/1962, o 13º salário corresponde a um doze avos da remuneração devida no mês de dezembro de cada ano, por fração de trabalho igual ou superior a 15 dias.
O pressuposto da citada lei é o de que a remuneração de dezembro seja a maior do ano. Mas, caso haja, ao longo deste, variação legal dos salários para menos (o que raramente pode acontecer), faz-se a média ponderada de seu valor, encontrando-se o total devido a título de 13º salário.
Estipula a Lei N. 4.749/1965, nos seus Arts. 1º e 2º, que entre fevereiro e novembro de cada ano, as empresas paguem a metade do 13º salário e, até 20 de dezembro, impreterivelmente, a outra metade.
28. Qual a idade mínima para um(a) professor(a) se aposentar?
Os(as) professores(as) que trabalham em escolas particulares são filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS); neste Regime, não há idade mínima exigida para aposentadoria.
Para se obter este direito, basta que comprovem 25 anos de efetivo exercício de função de magistério, em educação infantil, ensino fundamental e/ou médio, se mulher, e 30, se homem.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), firmado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI N. 3.772), a função de professor(a) abrange sala de aula (regência de classe), atendimento a pais e alunos, orientação, coordenação e assessoramento pedagógico e direção; conforme específica o Art. 201, § 8ª, da CF.
Já os(as) técnicos administrativos(as) têm de comprovar 30 anos de contribuição, se mulher, e 35, se homem; nos termos do Art. 201, § 7º, da CF.
A exigência de idade mínima vale apenas para quem trabalha no serviço público, que é, por conseguinte, filiado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Neste Regime, a idade exigida é de 50 anos, para a professora, e 55, para o professor e a técnica administrativa, e 60, para o técnico.
29. Tenho 43 anos de idade e sou professora há mais de 25 anos, pois comecei com 17 anos. Posso me aposentar?
Sim. Como já foi dito, na questão anterior, no RGPS, não é exigida idade mínima para a aposentadoria. A exigência inafastável é a do tempo de contribuição.
Porém, neste caso, haverá perda de quase 50% do valor da aposentadoria, em decorrência da aplicação de um monstro, criado para comer aposentadoria, chamado fator previdenciário, como determina o Art. 29 da Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei N. 8.213/91.
Este monstro não se aplica às aposentadorias por invalidez, especiais, e por idade. Nas aposentadorias por tempo de contribuição, ele só é neutro para quem tem 60 anos, se mulher, e 65, se homem, não importando a função exercida.
A lógica do monstro é a seguinte: quanto mais distante da morte estiver o segurado, menor será o seu valor de aposentadoria, e vice-versa.
Apesar de o fator previdenciário ser implacável com todos os segurados, principalmente com a mulher professora, que é quem mais perde com ele, não vale a pena retardar a aposentadoria para evitar a sua incidência. Quanto mais tempo o(a) segurado(a) esperar para requerer a sua aposentadoria, menor será o fator previdenciário; mas, paradoxalmente, maior será o seu prejuízo.
Explico-me:
Vamos imaginar uma professora com 43 anos de idade e 25 anos de contribuição, ganhando R$ 1.000 por mês. A sua aposentadoria seria correspondente ao salário mínimo (R$ 724), pois ninguém pode receber menos do que ele, como benefício da Previdência Social.
Como são pagos, aos(às) aposentados(as), 13 salários por ano, a professora do exemplo receberia R$ 9.412 por ano a título de aposentadoria.
Considerando que o fator previdenciário só é neutro para a mulher aos 60 anos, a professora do exemplo teria de esperar mais 17 anos para requerer a sua aposentadoria, deixando de receber, portanto, 220 salários, o equivalente a R$ 160.000, calculados com valores de hoje.
Se isto acontecesse, ela teria de viver, após a sua aposentadoria, pelos menos mais 17 anos, ou seja, até os 77, para recuperar o total que perdeu, esperando que o fator previdenciário não a prejudicasse.
Como diz a velha metáfora: o seu tiro sairia pela culatra, pois que deixaria o certo pelo duvidoso. Por isto, afirmo: não vale a pena retardar a aposentadoria. Quem assim age não pesa os seus prós e os contras; se o fizesse, não o faria. Ao contrário, requereria a sua aposentadoria, sem delonga.
31. Sou professora há 23 anos e, antes, trabalhei mais três anos como balconista. Posso utilizar este tempo para a minha aposentadoria?
Como professora, não. Para se aposentar, nesta função, com a redução de cinco anos no tempo de contribuição, ou seja, com 25 anos, todo este tempo deve ser de efetivo e exclusivo exercício em função de magistério, em educação infantil, ensino fundamental ou médio. Qualquer tempo em outra atividade que se queira aproveitar, ao contrário do que se espera, prejudica quem o utiliza; pois que, neste caso, o tempo mínimo passaria de 25 para 30.
Idêntico raciocínio é válido para o professor.
32. Sou professor, tenho a carteira assinada há 27 anos nesta função, sendo que trabalhei mais três anos, antes, sem a assinatura desta. Este tempo está perdido?
Não. O tempo de contribuição pode ser provado por mais de uma maneira, ou seja, a carteira é um dos meios de prova, não é o único.
Quem trabalhou sem carteira assinada, desde que disponha de algum indício de prova material, poderá requerer à Previdência Social, quando atingir o tempo exigido, com o cômputo do que não foi anotado na carteira de trabalho, fazendo a prova dele, por meio de justificação administrativa, prevista nos Arts. 55, § 3º, e 108 da Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei N. 8.213/91.
O indício de prova material será completado com prova testemunhal.
No caso de professor(a), diário de classe, provas e tarefas, atas de conselho de classe, foto de festas na escola em que apareça, propaganda da escola contendo o seu nome, são indícios aptos a provarem o tempo buscado, desde que haja testemunhas contemporâneas, para confirmá-lo; como, por exemplo, colega de trabalho, ex-alunos, pai ou mãe de ex-aluno, e, até mesmo, o próprio dono da empresa.
Se a Previdência Social indeferir a justificação administrativa, o que é comum, ela poderá ser feita perante a Justiça Federal.
Aqui, vão os meus conselhos, a todos(as) os(as) segurados(as): guardem todo e qualquer documento da empresa em que trabalham, um dia ele poderá ser-lhe útil; quem tem tempo de trabalho, sem registro na carteira, não desista dele, busque os meios necessários para comprová-lo.
33. Trabalhei seis anos sem a carteira assinada e é exatamente este o tempo que me falta para me aposentar. No entanto, não quero prejudicar a empresa. O que fazer?
Os meios necessários para provar este tempo já foram enumerados na questão anterior.
Quanto ao possível prejuízo à empresa, não há risco algum, se o tempo a ser provado for anterior há cinco anos. De acordo com o Art. 173 do Código Tributário Nacional (CTN), o direito de a Receita Federal cobrar contribuição previdenciária em atraso prescreve em cinco anos. Equivale a dizer: o tempo poderá ser provado e, por conseguinte, computado para efeito de aposentadoria, sem que a empresa que não o anotou na carteira gaste qualquer quantia, para o(a) segurado(a) aproveitá-lo.
34. Sou professor(a), estou cansado(a), por isto quero me aposentar proporcionalmente. Posso?
Não; pois não existe aposentadoria proporcional para professor(a); o tempo mínimo exigido é de 25 anos para a professora e de 30 para o professor.
35. Sou professor de ensino superior há 30 anos. Posso requerer a minha aposentadoria?
Não. Desde a promulgação da Emenda Constitucional N. 20 em 15 de dezembro de 1998, o(a) professor(a) de ensino superior perdeu o direito de se aposentar com a redução de cinco anos no tempo de contribuição.
A partir desta data, a professora tem de comprovar 30 anos e o professor, 35.
Porém, há um chocho consolo para estes, qual seja: o tempo de trabalho, até a data da promulgação da referida Emenda Constitucional, repita-se, 15 de dezembro de 1998, poderá ser computado com o acréscimo de 17% se homem, e 25% se mulher, se todo o tempo de contribuição for em função de magistério.
Esta prerrogativa alcança, também, quem trabalhou um tempo no ensino básico e outro, no superior; sendo que, neste caso, o tempo exigido, com o acréscimo do parágrafo anterior, será igualmente, de 30 anos para a mulher e 35 para o homem.
36. Faltam-me cinco anos para completar o tempo de contribuição exigido para me aposentar. Gostaria de aumentar o valor de minha contribuição, para que a minha aposentadoria seja maior. Posso?
Pode, sim. Porém, com resultado pouco efetivo. Isto porque, nos termos do Art. 29, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social, o cálculo do salário de benefício (SB), que é a base para a definição do valor da aposentadoria, é feito com base em 80% dos salários de contribuição de todo o período contributivo, para quem se tornou segurado a partir de 26 de novembro de 1999, e de julho de 1994 até o do requerimento, para quem se filiou à Previdência Social antes desta data.
Assim, o aumento do salário de contribuição, por um período curto, faz pouca diferença no valor da aposentadoria.
Além do que, quem é servidor público não pode contribuir como segurado facultativo, conforme estipula o Art. 201, § 5º, da CR. Com isto, para quem é filiado ao Regime Geral e ao Regime Próprio (servidor público efetivo), a única alternativa para se aumentar o salário de contribuição se dá por meio do aumento do valor da remuneração.
37. Trabalho em escolas particular e pública, sendo que nesta sou concursado. Posso acumular duas aposentadorias?
Sim. Desde que sejam satisfeitas as exigências dos dois regimes; ou seja, na primeira, 25 anos, se mulher, e 30, se homem, de efetivo exercício de função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e/ou médio; e, na segunda, além destas exigências, 50 anos de idade, para a mulher, e 55, para o homem.
Consoante o Art. 36, inciso XVI, combinado com o 201 da CF, somente os(as) professores(as) e os profissionais da área saúde podem acumular três aposentadorias; duas pelo Regime Próprio (serviço público) e uma pelo Regime Geral.
38. Estou cansado(a) e doente. Tenho problemas na coluna e depressão. Quero me aposentar por invalidez. Posso?
A aposentadoria por invalidez, de acordo com o Art. 42, da Lei de Benefícios da Previdência Social- Lei N. 8.213, é um direito do segurado que for considerado incapaz e insuscetível de recuperação, pela Previdência Social, mediante exames médicos por ela realizados.
Se as condições de saúde do segurado forem, de fato, precárias, comprovadas por laudos médicos circunstanciados, a aposentadoria por invalidez pode ser conseguida por meio de decisão da Justiça Federal, caso a Previdência Social negue-a, o que é comum.
Portanto, não é o segurado que decide se faz jus ou não à aposentadoria por invalidez.
39. Meu companheiro está doente e afastado do trabalho pela Previdência Social, recebendo auxílio-doença. Porém, necessita de minha assistência permanente, durante dia e noite, ou seja, para cuidar dele, não posso trabalhar. O que faço?
O Art. 18 e o 59, da Lei de Benefícios da Previdência Social, garantem auxílio doença somente para o próprio segurado; não o preveem para terceiro.
No entanto, a Justiça Federal, em situações concretas como a deste exemplo, ou de doença de filhos, mesmo sem previsão legal, concede auxílio doença parental, para que o segurado possa cuidar de pessoas da família, que efetivamente dependam deste cuidado; fazendo-o com amparo nos fundamentos da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III, da CF); do bem de todos (Art. 3º, inciso IV, da CF); do bem estar e da justiça sociais (Art. 193 da CF); e na universalidade da cobertura do atendimento da seguridade social (Art. 194 da CF).
Mas, atenção! Este direito deve ser pedido diretamente à Justiça Federal, pois a Previdência Social não o concede, alegando falta de amparo legal.
40. Sou aposentado e viúvo. A minha falecida companheira trabalhava em uma escola particular, há muitos anos. Fiquei sabendo que posso requerer pensão pela morte dela. É verdade?
Sim. A pensão por morte, no mesmo valor que seria devido ao segurado morto, a título de aposentadoria, é direito do cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente, mesmo se ele(a) já for aposentado(a), conforme o Art. 74 da Lei Benefício da Previdência Social.
41. Sou professora em uma escola particular há mais de 20 anos; antes dela, trabalhei cinco, com contrato temporário, em escola pública. Posso aproveitar este tempo e, com isso, requerer a minha aposentadoria?
Sim. Este direito é garantido a todo segurado da Previdência Social, pelo Art. 201, § 9º, da CF e é chamado de contagem recíproca de tempo de contribuição; para exercê-lo, basta que se requeira a sua averbação.
Frise-se que o comentado aproveitamento também pode ser requerido em caso inverso, ou seja, o tempo no Regime Geral pode ser aproveitado no Regime Próprio (servidor público concursado).
42. Trabalho em uma escola, como professor(a), pela manhã, e, à tarde, como profissional liberal; contribuo para Previdência Social, pelas duas atividades. Quando chegar o momento de minha aposentadoria, poderei me aposentar pelos dois?
Não. Desde o dia 24 de julho de 1991, com o advento da Lei N. 8.213, não existe mais a possibilidade de o(a) segurado(a) do Regime Geral de Previdência Social acumular duas aposentadorias.
Assim, somente é possível a acumulação de aposentadorias, se uma for pelo Regime Geral e outra pelo Regime Próprio.
As contribuições, deste caso concreto, serão calculadas, atualizadas e feita a média aritmética simples de cada uma delas, e os resultados encontrados, que se chamam salário de benefício (SB), somados, e, sobre ele, aplicado o fator previdenciário, quando for o caso, para se chegar ao valor devido a título de aposentadoria, que, repita-se, será uma só.
43. A minha mãe já conta com mais de 60 anos, mas não contribui para a Previdência Social. Mesmo assim, ela pode se aposentar?
Não. A aposentadoria, qualquer que seja a sua modalidade, somente é assegurada a quem contribui para a Previdência Social.
Consoante o Art. 48 da Lei de Benefícios da Previdência Social – Lei N. 8.213/91,é necessária a comprovação de dois requisitos cumulativos para se requer a aposentadoria por idade: sessenta anos, se mulher, e sessenta e cinco, se homem, mais quinze anos de contribuição, não importando se como empregado, profissional liberal, doméstico (a), dona de casa, ou facultativo (autônomo).
Esclareça-se que quem não contribui com a Previdência Social, tem mais de sessenta e cinco anos, ou é incapaz e possui renda familiar igual ou inferior a um quarto do salário mínimo, por pessoa, pode, com base no Art. 203, inciso V, da CF, requerer o benefício da prestação continuada (BPC), correspondente a um salário mínimo, e que é pessoal e intransferível, cessando-se, portanto, com a morte do beneficiária ou com a alteração de sua condição econômica.
*José Geraldo de Santana Oliveira é consultor jurídico da Contee
OAB-GO 14.090
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