Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1001170-86.2019.8.26.0466 SP 1001170-86.2019.8.26.0466
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1001170-86.2019.8.26.0466 SP 1001170-86.2019.8.26.0466 - Inteiro Teor
AC 1001170-86.2019.8.26.0466 SP 1001170-86.2019.8.26.0466
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10011708620198260466_1f5b8.pdf
Registro: 2021.0000357159
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001170-86.2019.8.26.0466, da Comarca de Pontal, em que é apelante USINA BELA VISTA SA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do (a) Dr (a). Rodrigo Del Vecchio Borges, deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
Apelação Cível nº 1001170-86.2019.8.26.0466
Apelante: Usina Bela Vista Sa
Voto nº 18.710
Embargos à Execução Fiscal. ICMS. Aproveitamento de créditos destacados em documento fiscal de transporte de mercadorias. Transporte de produtos destinados à exportação. Situação isenta do recolhimento do imposto. Creditamento que importa restituição do indébito pela contribuinte que assumiu o encargo. Autuação indevida em interpretação mais favorável à empresa contribuinte. Aplicação de precedente desta Corte. Embargos à execução ora julgados procedentes. Recurso provido.
A r. sentença de fls. 4.435/4.440, cujo relatório é adotado, julgou improcedentes os embargos à execução, por reputar indevido o creditamento de ICMS realizado pela embargante, afastada a tese de boa-fé e de responsabilidade do recolhimento pela empresa transportadora.
O julgado considerou que a empresa de transportes está sujeita à imunidade tributária em relação ao transporte de produtos destinados à exportação, com o que a embargante não poderia se creditar do imposto.
pagamento do imposto e que assumiu o encargo, o que veda a pretensão de repetição do indébito pela empresa transportadora, nos termos do artigo 166 do CTN, e que houve destaque de ICMS nos documentos fiscais, tratando-se de valor quitado pelo adquirente do serviço. Assim, afirma seu direito ao creditamento do imposto destacado no conhecimento de transporte, em observância à não cumulatividade e boa-fé negocial. Alternativamente, pede a inexigibilidade da multa, por ausência de prejuízo ao erário, considerado também seu caráter confiscatório (fls. 4.464/ 4.497).
O recurso foi processado e respondido (fls. 4.507/4.517).
Foi conferido efeito suspensivo ao recurso (Pedido nº 2209056-44.2020.8.26.0000) e a apelante manifestou-se em oposição ao julgamento virtual (fl. 4.532).
Os embargos à execução fiscal foram opostos a fim de perseguir o afastamento da Execução Fiscal lastreada na CDA nº 1.240.809.154 (fls. 4.317/4.326), derivada do Auto de Infração nº 4.047.814-2 (fls. 65/66) e que imputa à executada infração relativa ao indevido creditamento de ICMS destacado no conhecimento de frete por Santa Eliza Logística Ltda.
É incontroverso que a executada embargante contratou a empresa de transporte Santa Eliza Logística Ltda. para a prestação de serviços relativo a transporte rodoviário de mercadorias remetidas com fim específico de exportação, serviço de transporte não sujeito ao recolhimento do ICMS, conforme o art. 149 do Anexo I do RICMS, que assim dispõe:
Artigo 149 (SERVIÇO DE TRANSPORTE
EXPORTAÇÃO) - Prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal de mercadoria destinada à exportação, quando esta for transportada desde o estabelecimento de origem, situado no território paulista, até:
IV - armazém geral ou Recinto Especial para Despacho Aduaneiro de Exportação - REDEX situado neste Estado, para depósito em nome do remetente, observado o disposto no § 3º.
1 - nas hipóteses dos incisos I, II e III, somente quando a saída da mercadoria do estabelecimento de origem de que trata o "caput" estiver fora do campo de incidência do imposto, nos termos do inciso V e da alínea b do item 1 do § 1º, ambos do artigo 7º deste regulamento;
§ 3º - Relativamente ao inciso IV, a isenção:
3 - não prevalecerá se houver descumprimento do disposto no item 2, hipótese em que se aplicará, ao estabelecimento remetente, a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto nos termos previstos na legislação
Na presente hipótese não há dúvidas de que o ICMS foi destacado no documento fiscal de transporte e recolhido no pagamento realizado pela ora apelante, que assumiu o encargo financeiro. Tanto é assim que a fazenda pública argumenta tão somente pela interpretação teleológica da isenção conferida no artigo 149, não se limitando a exportação direta, mas alcançando também a exportação por meio de empresa intermediária (trading) e que o prejuízo ao erário pode ocorrer caso a empresa transportadora decida pleitear a restituição do indébito.
Portanto, a questão é saber se, diante da isenção da operação, a contribuinte contratante do serviço de transporte pode aproveitar-se do crédito gerado.
Conforme se viu, não há dúvidas que a empresa embargante assumiu o encargo financeiro do imposto, destacado no
documento fiscal de transporte.
Sendo assim, é inviável eventual e futura pretensão de restituição pela empresa transportadora, porque não haveria forma de comprovar que assumiu o encargo financeiro na forma do artigo 166 do CTN.
E os artigos 19 e 61 do RICMS garantem o direito de compensação e creditamento do imposto em relação ao serviço prestado ao contribuinte. Dessa forma, a vedação ao creditamento porque a operação anterior é isenta acaba por ferir o princípio da nãocumulatividade.
Não se ignora argumentos relativos à impossibilidade de aproveitamento do crédito destacado a maior e necessidade de observância aos procedimentos legais próprios para a repetição 1 . Contudo, em privilégio à segurança jurídica e à boa-fé da contribuinte, deve ser aqui adotado o voto vencedor na Apelação nº 1067159-17.2019.8.26.0053, relativo à hipótese análoga à presente e em referência à mesma transportadora. Assim está ementado o precedente:
ICMS. AIIM nº 4.075.475-3 de 24-7-2016. Creditamento indevido do imposto. Transporte rodoviário de mercadorias remetidas para exportação. Operações isentas de imposto. RICMS, art. 61, § 5º. Multa. LE nº 6374/89, art. 85, II, 'j' c.c. §§ 1º, 9º e 10. Anulação. 1. Decadência. A autora recolheu os exatos valores destacados nos Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas emitidos pela transportadora, não havendo o que ser impugnado 1
Nesse sentido é o voto vencido do Des. Antônio Carlos Villen, segundo o qual "cabia à autora ter requerido a restituição ou repetição do indébito, não ter promovido o creditamento desses valores a seu critério, o que contraria os dispositivos acima. A assunção de encargo tributário passível de isenção, não autoriza o creditamento posterior sem embasamento legal".
Apelação nº 1001170-86.2019.8.26.0466 - Pontal - Voto nº 18.710-D
pela Fazenda à época. O problema surgiu quando do creditamento do imposto, tendo em vista a isenção de que gozavam as operações tributadas - serviços de transporte rodoviário de mercadorias remitidas com fim específico de exportação. O caso não cuida de creditamento indevido por lançamento suplementar, a teor dos precedentes mencionados pela juíza e pela autora, atraindo a regra que confere à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). O creditamento indevido foi feito em fevereiro a julho de 2011 e o auto de infração foi lavrado em 27-4-2016, antes de consumada a decadência, que fica afastada. - 2. Autuação. A autora contratou a empresa Santa Eliza Logística Ltda para o transporte rodoviário de mercadorias remetidas com fim específico de exportação, que é operação isenta de ICMS, a teor do art. 149 do Anexo I do RICMS. Não se discute a isenção da operação, que está prevista no art. 149 do Anexo I do RICMS e é pressuposto da autuação, nem o recolhimento do imposto pela autora, que é admitido pelo Estado, que vê no creditamento uma forma indevida de repetição do que foi pago. Nos termos da LCF nº 87/96, o ICMS é imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (art. 19), mediante o creditamento do imposto pelo sujeito passivo (art. 20). No mesmo sentido, é o art. 61, 'caput' do RICMS/00 assegura ao contribuinte o direito
de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em razão de operações regulares e tributadas. Essa é a regra, aplicável quando o tributo é devido e recolhido anteriormente. No caso, o transporte era isento, mas foi destacado pelo transportador, foi pago pela Usina e o imposto lançado a crédito, como de hábito; o ICMS decorrente das operações foi recolhido, sem impugnação do valor e sem prejuízo ao Fisco. E, na ausência de prejuízo, não se compreende o rigor com que a autora foi autuada e a manutenção da autuação na via administrativa, ainda mais considerando a conversão em diligência pelo TIT, com a constatação de que o contribuinte não requereu a restituição do ICMS destacado indevidamente, além da autuação da transportadora que fez o destaque indevido. 3. Interpretação mais favorável. Ainda que alguma dúvida houvesse quanto ao enquadramento tributário da operação, o art. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato (inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos (inciso II); à autoria, imputabilidade, ou punibilidade (inciso III); e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação (inciso IV). Tal dispositivo, somado à inexistência de prejuízo, reforça a anulação da autuação. A autora tem razão. 4. Honorários advocatício. Nas causas em que a Fazenda Pública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos nos incisos do § 2º do
art. 85 do CPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no § 3º; mas poderá ser feita por equidade quando o valor for inestimável ou irrisório, nos termos do § 8º. Simples regra de isonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deve ser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidade da causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar a remuneração insuficiente e também a remuneração excessiva. Precedente do STJ. -Procedência parcial. Recurso do Estado e da autora providos.
(TJSP; Apelação Cível nº
1067159-17.2019.8.26.0053; Relator: Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/01/2021; Data de Registro: 25/01/2021).
Com esses fundamentos, os embargos à execução devem ser acolhidos, extinguindo-se a execução fiscal, fixados honorários em patamar mínimo observado o valor da execução.
O voto é pelo PROVIMENTO do recurso.
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