ConJur - Comprador de boa-fé pode aproveitar créditos de notas fiscais falsas
Comprador de boa-fé aproveita créditos de ICMS
6 de maio de 2010, 14h51
O comprador de boa-fé não pode ser responsabilizado pela inidoneidade de notas fiscais emitidas pela empresa vendedora. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso do estado de Minas Gerais contra a empresa Asa Distribuidora. O dilema deve pautar demais processos com questões semelhantes.
O chefe da Secretaria da Receita Estadual de Minas Gerais autuou a empresa, entre janeiro de 1999 e agosto de 2004, por ter deixado de recolher ou recolher valores menores do ICMS, em razão do aproveitamento supostamente indevido de créditos referentes a imposto proveniente de notas fiscais formalmente declaradas falsas. A Asa Distribuidora foi incluída no cadastro de dívida ativa e foi multada em mais de um milhão de reais.
Decisão do Tribunal de Justiça estadual entendeu serem efetivas as operações referentes às notas fiscais declaradas inidôneas ou falsas, pois o que vale é a legitimidade dos valores destacados na operação de compra e venda. "O contribuinte de boa-fé não pode ser penalizado com o impedimento ao aproveitamento dos créditos decorrentes".
O estado apelou ao STJ. Alegou que "a Lei Complementar 87/96 condiciona o aproveitamento de crédito fiscal à idoneidade da nota fiscal, o que revela ofensa desta norma federal". Para a defesa da Receita estadual, o Fisco só pode tomar conhecimento da prática de ação inidônea do contribuinte no momento em que está sendo praticada ou depois, quando é possível constatar a fraude. Por isso, "os efeitos da declaração de inidoneidade são ex tunc, ou seja, retroagem no tempo, posto que não é o ato em si que gera a fraude do documento fiscal. A declaração apenas demonstra que a nota fiscal é inidônea, uma vez que a inidoneidade em si é fato preexistente".
Para o ministro Luiz Fux, relator do processo, os argumentos da Receita estadual não procedem porque o STJ entende que o ato declaratório da inidoneidade só produz efeitos legais a partir da sua publicação. "O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja declarada inidônea pode engendrar o aproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada".
O ministro explicou que a jurisprudência das Turmas de Direito Público é no sentido de estabelecer que o comerciante que compra mercadoria com nota fiscal — posteriormente declarada fraudulenta — é considerado terceiro de boa-fé. Essa situação permite o aproveitamento do crédito do ICMS, desde que fique demonstrada a existência real da compra e venda efetuada, conforme determinado pelo artigo 136 do Código Tributário Nacional. "O disposto no referido artigo não dispensa o contribuinte, empresa compradora, da comprovação de que as notas fiscais declaradas inidôneas correspondem a negócio efetivamente realizado". Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 6 de maio de 2010, 14h51
Sandro Couto (Auditor Fiscal) 8 de maio de 2010, 1h29
Corretíssima a decisão, pois não como o Estado exigir do adquirente que comprove sua boa-fé e que tenha realizado a operação comercial dentro de uma razoável normalidade, observando todos os cuidados que um comerciante diligente faria, a não utilização do crédito do ICMS. Isso ofenderia o princípio da não-cumulatividade, impondo um ônus injusto para o contribuinte adquirente. O que cabe no caso é a Administração Tributária do Estado-membro que seja o sujeito ativo em relação ao emitente da nota fiscal falsa, e vítima da fraude tributária, realizar investigação que identifique quem se aproveitou financeiramente do fato e realizar o lançamento do crédito devido, bem como a consequente representação fiscal para fins penais contra tais pessoas ao final do PAF (Processo Administrativo Fiscal) junto ao Ministério Público, a fim de que também haja a persecução criminal dos mesmos. Inclusive, em delitos penais tributários deveria existir uma maior interação entre Fisco e Judiciário a fim de permitir melhores investigações, com realização de demandas necessárias de medidas acautelatórias diretamente do Fisco ao Judiciário, assim como procede a polícia judiciária, até porque o fato investigado em tais casos redunda em uma conduta que tem reflexos jurídicos tributários e criminais, sendo que tais situações muitas vezes envolvem questões técnicas específicas que são o "métier" do Fisco, que poderia ajudar muito na elucidação dos mesmos através de instrumentos processuais penais colocados à sua disposição. Inclusive, a reforma do CPP que está em andamento no Congresso seria uma ótima oportunidade para implementar instrumentos neste sentido.