2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny | Arcos - Informações Jurídicas
a) A introdução do historicismo
O discurso feito no ponto anterior mostra as divergências entre uma abordagem historicista e abordagem imperativista da Escola da Exegese. Esse historicismo, que filosoficamente podemos ligar a Hegel, insiste no fato de que o sujeito da história não são os indivíduos, mas que é o próprio Espírito Objetivo. Essa visão também se coadunava com o romantismo da época, com sua sacralização do passado (normalmente de um passado mais mítico que real, diga-se de passagem) e sua recusa do projeto mordenizante do iluminismo, tido como abstrato e artificial.
Contrapondo-se ao universalismo iluminista, e aos valores gerais e abstratos que o inspiram, o romantismo propunha uma religação do homem com as suas próprias raízes. No direito, essa tendência se mostrava na percepção de que a validade de uma ordem normativa não está na sua vinculação a valores pretensamente universais, mas em sua adequação aos valores pertencentes a uma cultura determinada.
Esse historicismo anti-iluminista, típico do início do século XIX, adquiriu especial evidência com o desenvolvimento da escola histórica de Gustav Hugo, que redirecionou os esforços dos juristas germânicos para o estudo dos textos romanos e dos direitos consuetudinários[1]. Porém, o principal representante dessas corrente foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da juventude (a Metodologia Jurídica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito positivo com as necessidades históricas e sistemáticas.
Por meio da escola histórica, a teoria alemã ergueu-se contra a concepção naturalista e legalista que lhe buscava suprimir toda relevância e ofereceu como resposta um imenso desprezo pela lei, a tal ponto que o código prussiano passou a ser quase ignorado enquanto fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante praticamente todo o século XIX[2]. Esse desprezo era tão grande que, segundo Wieacker, após Savigny ocupar em 1810 a primeira cadeira de direito civil na Prússia, ele ensinou até 1819 direito romano e não o código prussiano vigente. E mesmo a partir dessa data, quando começou a dar lições sobre o código, ele o fazia sem ter em conta os pressupostos da própria lei e oferecia normalmente uma interpretação romanizada[3].
Nessa época, Savigny sustentava que o direito era uma ciência que se deveria elaborar histórica e filosoficamente. A esses dois termos, porém, atribuía um significado muito diverso do que eles têm no discurso comum atual. Ao afirmar que o direito deveria ser filosófico, não queria Savigny dizer que o direito deveria subordinar-se às noções filosóficas de justiça nem se ater ao jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a ciência jurídica deveria ser elaborada de forma sistemática, por meio de conceitos organizados, constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade. Portanto, o conhecimento do direito não poderia reduzir-se a uma mera exposição fragmentária do sentido das normas, mas deveria ser capaz de organizar sistematicamente todos os conceitos jurídicos.
Quanto ao elemento histórico da ciência jurídica, Savigny não o assinalava para indicar a relatividade de toda construção jurídica nem a necessidade de que os juízes adaptassem o sentido das normas à realidade histórica de seu tempo. Pelo contrário: a afirmação de historicidade era um elemento na busca de uma interpretação objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei havia sido elaborada. Não se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou prospectivo, mas de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o direito às raízes históricas de sua criação, impedindo as tentativas de adaptar as soluções jurídicas às condições históricas do momento da aplicação do direito. Esse caráter conservador das idéias historicistas de Savigny, que se opunha firmemente às inovações trazidas pela Revolução Francesa e pelo Code civil, é essencial para a compreensão de sua teoria, na qual o elemento histórico funcionava como um critério que poderia dar maior objetividade à aplicação do direito.
Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um limite para a arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser estabelecido pela lei do Estado. Por isso, os juízes deveriam interferir nos conflitos como terceiros imparciais, para determinar em que limite as liberdades de uns cederiam às liberdades dos outros e, para evitar que os juízes agissem de forma arbitrária, "seria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e distante de toda convicção individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto é, tão perfeita que quem a aplique não tenha nada a agregar-lhe de si mesmo"[4]. Savigny defendia, pois, a existência de uma interpretação objetiva, que possibilitasse a identificação do verdadeiro sentido da lei, e é nessa medida que ele afirma que a ciência jurídica é histórica, pois o sentido correto da lei é um dado histórico e "chama-se saber histórico todo saber de algo objetivamente dado; por conseguinte, todo o caráter da ciência legislativa deve ser histórico" [5]. Expressão dessa busca de objetividade também é a negação por Savigny das interpretações tanto extensivas quanto restritivas, por considerar que, nesses casos, o juiz não se limita a reconstruir o sentido da lei, mas insere seus próprios valores, alterando a norma em vez de interpretá-la, em uma operação "tão arbitrária que não se pode falar de uma verdadeira interpretação, pois aquilo que o juiz deve agregar à lei, apenas por este fato, não pode ser considerado objetivo"[6].
Mas qual deveria ser esse sentido objetivo das normas? Como os demais hermeneutas de seu tempo, Savigny filiava-se à corrente que identificava na busca da vontade do autor o núcleo da interpretação legislativa, afirmando que "toda lei deve expressar um pensamento em forma tal que valha como norma. Quem interpreta, pois, uma lei, deve investigar o conteúdo da lei. Interpretação é primeiramente: reconstrução do conteúdo da lei. O intérprete deve colocar-se no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento" [7]. Nisso, ele estava de acordo tanto com os teóricos franceses quanto com a tradição germânica que influenciou Schleiermacher.
Porém, Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmação de que, na interpretação, tudo depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, não bastava que o legislador tivesse uma vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei para que essa sua intenção vinculasse o intérprete, de tal forma que ele define interpretação não apenas como identificação da vontade do legislador, mas como "reconstrução do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro) expressado na lei, enquanto seja cognoscível a partir da lei"[8]. Assim, diversamente da escola francesa, Savigny não propunha uma investigação autônoma da vontade do legislador, baseada em análises dos trabalhos preparatórios, mas subordinava a reconstrução do pensamento legislativo ao estudo dos próprios textos efetivamente legislados, o que indica sua grande vinculação ao elemento gramatical da interpretação[9].
Essa relativa independência em relação à vontade psicológica do legislador parece derivar, ao menos parcialmente, do fato de que a base do pensamento jurídico da época não era a lei, mas o direito romano do uso comum. Assim, diversamente da escola francesa que buscava evidenciar a vontade de um legislador recente que deixou bem documentadas as discussões legislativas, uma cultura jurídica fundada no estudo do direito romano não poderia empenhar-se em reconstruir a vontade real dos autores dos textos com que trabalhavam. E, como afirmou Sebastián Soler, "nada más alejado de la doctrina romana que esa nueva actitud de adoración a las palabras de la ley, y la empeñada búsqueda de la voluntad del legislador como objeto final de la tarea interpretativa".[10]
Essa especial relevância da literalidade das normas, contudo, não fez com que Savigny se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretação, sendo que ele afirmava que, na reconstrução do pensamento do legislador, o intérprete deveria realizar uma tríplice atividade, inserindo uma terceira espécie de interpretação (a histórica) no antigo modelo bipartido que diferenciava a interpretação em lógica e gramatical. Com isso, a interpretação deveria constituir-se em uma atividade dividida em três partes:
1) uma parte lógica, que consiste na apresentação do conteúdo da lei em sua origem e apresenta a relação das partes entre si. É também a apresentação genética do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser expresso, motivo pelo qual é preciso também que haja normas de linguagem, e disso surge
2) a parte gramatical, uma condição necessária da parte lógica. Também se relaciona com a parte lógica
3) a parte histórica. A lei é dada em um momento determinado, a um povo determinado; é preciso conhecer, pois, essas condições históricas para captar o pensamento da lei. A compreensão da lei só é possível pela compreensão do momento em que a lei existe. [11]
Percebe-se, assim, que Savigny inseriu o elemento histórico na hermenêutica como uma forma de garantir que a interpretação deveria observar as condições históricas do momento da elaboração da lei, pois toda lei é fruto de determinadas circunstâncias históricas, e não para afirmar que a lei deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores históricos do momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilização conservadora do elemento histórico, na medida em que vincula o sentido da lei ao momento de sua elaboração e que, portanto, opõe-se ao projeto modernizador do positivismo.
b) Da história ao sistema
É no contexto desse embate entre um iluminismo positivista e um historicismo romântico que se deve compreender a célebre polêmica travada entre Savigny e Thibaut, acerca da codificação do direito alemão. Em 1814, quando terminou a ocupação francesa devido à queda de Napoleão, os reinos germânicos viram-se frente ao seguinte dilema. De um lado, havia os defensores da criação de um código comum a toda a Alemanha, inspirado especialmente no Code Civil, na busca de estabelecer não apenas a unificação, mas também a racionalização e a modernização dos direitos germânicos. Contra essa posição tipicamente iluminista, que tinha em Thibaut o seu maior defensor, ergueu-se Savigny, que criticou a proposta de codificação na famosa obra Da vocação de nosso século para a legislação e a ciência do direito, texto no qual ele demonstra grande ceticismo em relação às leis criadas por legisladores que se julgam dotados da capacidade de identificar regras derivadas da própria razão, e de elaborar códigos que "con sus perfecciones, debían garantir una mecánica exactitud en la administración de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio propio, debía limitarse a una simple aplicación literal de la ley. Debían, además, estos Códigos estar completamente libres de toda histórica influencia, y por obra de una solemne y extraña abstracción, debían adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos."[12]
Em sentido contrário ao racionalismo iluminista de Thibaut, Savigny defendia que o direito não era revelado ao legislador pela razão, mas que deveria ser extraído do espírito do povo (Volksgeist), que é a única fonte legítima de normas jurídicas. Contudo, preciso estar atento para o fato de que o povo de cuja vontade Savigny fala não é a população real dos reinos germânicos, pois o Volksgeist não é apreendido por meio de uma análise sociológica dos anseios da nação. É preciso estar atento para o fato de que o "povo não é, para Savigny de modo algum a realidade política e social de uma nação histórica, mas um conceito cultural ideal — a comunidade espiritual ligada por uma cultura comum"[13]. Tal como o gramático que considera que a língua é fruto de uma sociedade, mas funda toda sua teoria na análise do modo como essa língua é utilizada pelos poetas e literatos; Savigny afirma que o direito nasce do espírito do povo, mas estuda o direito que é construído pelos juristas profissionais, que o desenvolvem de forma mais elaborada e com alto grau de sofisticação.
Como resumiu Wieacker, "povo constitui, aqui, portanto, um conceito cultural, finalmente quase equivalente, de forma paradoxal, aos juízes e letrados de um país"[14]. Dessa forma, embora fale em espírito do povo, o interesse de Savigny é dogmático e não sociológico, volta-se para o direito dos juristas (Juristenrecht), ou seja, para a cultura jurídica tradicional, construída com base na experiência dos juristas germânicos em desenvolver um sistema jurídico a partir do estudo do direito romano e dos costumes. Essa postura fez com que Savigny se contrapusesse a qualquer elaboração artificial do direito, especialmente aos códigos de inspiração jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinião, o verdadeiro direito não deve ser construído abstratamente, mas "tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador".[15]
Tal historicismo é mais radical que o defendido por Savigny em sua primeira fase, pois a história já não é mais apenas o pano de fundo para a compreensão objetiva da legislação, mas é admitido o caráter histórico do direito no sentido de que ele deve provir da própria consciência jurídica de um povo e não da vontade arbitrária de um legislador. Porém, continua sendo um historicismo conservador, vinculado ao projeto de impedir a implantação dos novos institutos, ligados ao Estado liberal que se fortalecia, contribuindo, assim, para a manutenção do direito germânico tradicional. Dessa forma, "a escola histórica do direito realizou uma renovação da ciência jurídica e do seu papel na vida pública sacrificando ou impedindo as codificações feitas pelo Estado"[16].
António Hespanha afirma, com razão, que a originalidade de Savigny não foi a de afirmar a historicidade do direito (o que já havia sido proclamado pela escola humanista[17]) nem a de evidenciar o seu caráter sistemático (o que já havia sido defendido pelo jusracionalismo), mas a de proporcionar uma peculiar síntese desses dois aspectos, articulando a natureza histórico-cultural do direito com um adequado sistema de exposição, o que ele fez no Sistema de direito romano atual, sua obra de maturidade.
Nessa obra, embora aceite as regras jurídicas como um dado histórico-cultural de validade objetiva (que devem ser aceitas em vez de questionadas com base nos ideais jusracionalistas), Savigny não se limita a propor uma descrição tópica e fragmentária das regras tradicionais, mas propõe uma reelaboração científica do material recebido, ordenando-o em função de pontos de vista unitários e, assim, criando as bases uma ciência jurídica a um só tempo sistemática e historicista.[18] Analisando o direito historicamente construído, o jurista deveria identificar os princípios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e contradições, elaborar os conceitos fundamentais para o desenvolvimento de uma visão unitária do direito. Assim, o historicismo de Savigny não era mera descrição de fatos e normas, não era mera glosa aos costumes, mas uma extensão a todo o direito da pretensão pandectística de uma descrição unitária e sistemática, embora objetiva e neutra, do direito romano.
Nesse momento, Savigny completou sua célebre quadripartição dos critérios interpretativos, acrescentando à tripartição anterior o elemento o sistemático, ou seja, "o nexo que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jurídicas"[19]. Ao promover essa redefinição dos critérios interpretativos, Karl Larenz identifica que Savigny promoveu duas grandes inovações em seu pensamento[20]. A primeira, que veio a ter uma influência duradoura, é a substituição da idéia de que havia diversas espécies de interpretação pela noção de que há vários elementos hermenêuticos, propondo a concepção de que o intérprete não opta por uma determinada espécie de interpretação, mas que deve levar todos os elementos (gramatical, lógico, histórico e sistemático) em consideração, de forma conjunta e harmônica. A segunda inovação apontada por Larenz foi uma abertura no próprio conceito de direito, pois, para Savigny, a noção de instituto vinculava-se à própria realidade jurídica, as relações concretas da vida (casamento, propriedade, compra e venda, etc.) tal como vividas pelo povo e não apenas como descritas nas regras jurídicas. Assim, enquanto o pensamento em termos puramente normativos é produto de uma mentalidade abstrata, os institutos somente poderiam ser captados por meio de uma intuição, dado que a abstração e a generalidade das normas não poderiam captar todo o sentido da realidade de um instituto concreto.
Savigny, contudo, não explicou devidamente o que seria essa intuição nem levou às últimas conseqüências esse reconhecimento da limitação do pensamento normativo. Por isso, talvez Larenz tenha razão ao afirmar que, "se essa doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta por Savigny e observada pelos respectivos sucessores, nunca estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurisprudência dos Conceitos formal"[21]. De toda forma, a ausência de uma determinação precisa do sentido que Savigny dava ao termo instituição torna possíveis também outras interpretações, como a de Wieacker, que sustenta que Savigny provavelmente não pretendia promover a ligação direta entre o direito e a realidade social apontada por Larenz.[22] De toda forma, fosse pela sua obscuridade ou por qualquer outro motivo, o conceito de instituição não foi desenvolvido pelos discípulos de Savigny, que se concentraram no aspecto formal da organização do sistema jurídico e não na exploração de eventuais relações direito e realidade social que talvez estivessem implícitos no historicismo de Savigny, o que conduziu a teoria germânica ao modelo sistemático conceitual.
[1] Sobre a escola histórica, vide Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, pp. 179 e ss.
[2] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 380.
[3] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 380.
[4] Savigny, Metodologia, pp. 6-7.
[5] Savigny, Metodologia, pp. 6-7.
[6] Savigny, Metodologia, p. 42.
[7] Savigny, Metodologia, p. 13.
[8] Savigny, Metodologia, p. 14.
[9] Essa postura continuou tendo defensores de peso na Alemanha, como Enneccerus, que mais de cem anos após Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei, entendida esta como a vontade do legislador que chegou a ter expressão na lei. [Enneccerus, Derecho civil, p. 206]
[10] Soler, La interpretación de la ley, p. 9.
[11] Savigny, Metodologia, p. 13.
[13] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 448.
[14] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 446.
[15] Savigny, De la vocación, p. 48.
[16] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 446.
[17] Corrente concentrada na França e que, no séc. XVI, propunha-se "a reformar a metodologia jurídica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos jurídicos da Antiguidade" [Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, p. 137]