A Investigação da Paternidade no Direito Moderno: Direito, Limites e Possibilidades
1. Introdução. 2. Espécies de filiação. 3. O direito dos filhos consagrado na legislação. 4. Limites e possibilidades concernentes à filiação afetiva. 8. Conclusão. 9. Referências Bibliográficas.
Os conceitos de família vão se modificando à medida que a sociedade evolui e que as escolhas passam a ser inteiramente do indivíduo. Momento, esse, que as considerações de ordem econômica e social tendem a desaparecer, privilegiando o afetivo e o pessoal e fundamentado numa estrutura mais benevolente e afetuosa.
Ao transformar-se, a família, valoriza as relações afetivas entre seus membros. O que conta é a comunhão de sentimentos e afeto, de vida e de história, nascendo uma concepção eudonista da família, no qual traz uma realização pessoal ao homem.
Com a mudança social e, conseqüentemente, familiar, as discussões jurídicas passaram a se ater em questões anteriormente não exploradas. Entre essas, a discussão em torno da ação de investigação da paternidade. Tema, talvez, que já ofereceu estudos e pesquisas de forma muito satisfativa e, sempre, com o intuito de cooperar na interpretação legislativa e no desenvolvimento do Direito.
Todavia, tratando-se de um assunto mutante e, da mesma forma, com uma delicadeza e importância impressionante, permite que novas explorações sejam feitas. Assim, o presente artigo tem como finalidade, sem a pretensão de exaurir o tema, abordando algumas noções de caráter geral, analisar o direito, o limite e as possibilidades que se abrem às ações de investigação de paternidade, nas novas designações familiares.
2. Espécies de filiação
Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra - pai ou mãe -. O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.
De iure constituto, filiação é o vínculo existente entre pais e filhos. Na relação filho e pai e filho e mãe, o traço marcante é a consangüinidade em linha reta de primeiro grau. A par da consangüinidade, há a filiação civil ou socioafetiva, decorrente da adoção e da concepção assistida.
No direito, a verdade biológica converteu-se na "verdade real" da filiação em decorrência de fatores históricos, religiosos e ideológicos que estiveram no cerne da concepção hegemônica da família patriarcal e matrimonializada e da delimitação estabelecida pelo requisito da legitimidade. Legítimo era o filho biológico, nascido de pais unidos pelo matrimônio; os demais seriam ilegítimos.
Contudo, ao longo do século XX, a legislação brasileira, acompanhando uma linha de tendência ocidental, operou a ampliação dos círculos de inclusão dos filhos ilegítimos, comprimindo a discriminação até o seu desaparecimento, com a Constituição de 1988.
Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos. Portanto não pode haver conflito com outro que ainda não se constituiu.
O estado de filiação constitui-se ope legis ou em razão da posse de estado, por força da convivência familiar - a fortiori, social -, consolidada na afetividade.[2] Nesse sentido, a filiação jurídica é sempre de natureza cultural - não necessariamente natural -, seja ela biológica ou não biológica.
Visto isso, costuma-se estabelecer a divisão em três tipos de filiação: a biológica, a biológica presumida e a sociológica.
Biológica ou consangüínea, que não merece mais delongas, é a que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras em linha reta, ou provenientes de um só tronco, sem descenderem umas das outras, em linha colateral ou transversal, como denominado no Código Civil em seus artigos 1.591[3] e 1.592[4]. É visualizada essa filiação quando, como o nome indica, decorre das relações sexuais dos pais, sendo o filho, consangüíneo.
De outro lado, quando tratamos da filiação biológica presumida, o fato de nascer o filho enquanto perdura o casamento, ou até certo tempo após a sua desconstituição, faz presumir que o pai é aquele que convive com a mãe, porquanto dúvidas inexistem no pertinente à maternidade - mater semper certa. Já, torna-se elemento definido da paternidade o fato do matrimônio: pater is est quem nupciae demonstrant.
De salientar, outrossim, que é obrigatória a filiação havida no casamento. Não podem o marido e a mulher negá-la, enquanto não definido declaratoriamente que o marido não é pai, posto que à mulher, por gerar, a princípio, não lhe é dado afastar a maternidade – salvo nos casos de "barriga de aluguel".
Se a filiação advém de uma sociedade conjugal, ou de um relacionamento íntimo, a filiação é assumida, o que se viabiliza pelo reconhecimento. Os cônjuges deliberam assumir o filho - forma que se estende à adoção, onde os pais adotivos, em conjunto com o adotado, ou com seus pais consangüíneos, resolvem formar o vínculo de filiação.
Na recusa dos pais em admitir o filho, ou negando-se a reconhece-lo, a filiação poderá ser definida mediante perquirição judicial, alcançando-se a sua declaração através de sentença, instituto esse que viabiliza a Ação de Investigação da Paternidade/Maternidade.
Existe, ainda, a filiação civil ou sociológica. Proveniente da adoção (art. 1.593[5]) ou, ainda, da inseminação artificial heteróloga (filiação social, prevista no art. 1.593[6] e 1.597,V[7]), sem vínculos biológicos, mas admitida e reconhecida por engenho da lei.
Uma vez que a família sociológica busca a felicidade individual, vivendo um processo de emancipação de seus membros, visualiza-se que todos eles disputam espaços próprios de crescimento e de realização de suas personalidades, tornando-se para o futuro pessoas socialmente úteis e demonstrando-se, assim, a vultuosa mudança do conceito de unidade familiar que hoje observamos.
Dessa forma, a filiação socioafetiva compreende a relação jurídica de afeto[8], como: a adoção judicial, o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade, o filho de criação, quando comprovado o estado de filho afetivo – posse de estado de filho - e a conhecida "adoção à brasileira".
Depara-se a filiação afetiva naqueles casos em que, mesmo não havendo nenhum vínculo biológico ou jurídico - adoção -, os pais criam uma criança ou adolescente por mera opção, denominado filho de criação, (des) velando-lhe todo o cuidado, amor, ternura, enfim, uma família, cuja mola mestra é o amor entre seus integrantes; uma família, cujo único vínculo probatório é o afeto.
3. O direito dos filhos consagrado na legislação
A verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independentemente de origem biológico-genética.
Através da verdade biológica perseguida pela lei, as procriações artificiais revelaram a possibilidade da também verdade afetiva, que existe onde há vontade de aceitação, de acolhida da criança.
"O direito de família não é somente o direito da filiação biológica, mas é também o direito da filiação vivida".[9]
A afeiçãose estabelece entre os pais e os filhos, já nas primeiras semana de vida, isto é, o vínculo de amor nada tem a ver com a filiação meramente biológica. O valor socioafetivo da família, uma realidade da existência. Ela se "bonifica" com o transcorrer do tempo, não é um dado, e sim um construído.[10]
Todavia, a idéia da possibilidade e do cabimento do filho socioafetivo seja ele proveniente de reprodução assistida, adoção judicial, adoção à brasileira ou o puro reconhecimento, pleitear a ação de investigação de paternidade em desfavor do pai/mãe biológico ou pai/mãe socioafetivo existe perante o mundo jurídico, é de grande valia e não pode ser deixado de lado pelos operadores do direito.
Nesse sentido, não se pode arquitetar diferença jurídica entre filho biológico e afetivo, porquanto, em ambos os casos, são reconhecidos como filhos, os quais, perante a Constituição Federal de 1988, são iguais em direitos e obrigações.[11]
Não há, contudo, diferença de criação, educação, destinação de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se podendo conferir efeitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, pois teríamos uma cruel desigualdade entre os filhos, o que seria, sem dúvida, inconstitucional, à medida que o principal elemento da filiação é a aceitação entre pais e filhos, independentemente de que espécie de filiação se está tratando.
Sendo um dos princípios, o da igualdade, ao estatuir, imperativamente, impôs comando a todos – inclusive ao próprio Poder Público – de respeitar e promover o bem de todos os filhos, independentemente de suas origens – matrimonial, extramatrimonial, natural ou civil - sem a possibilidade destes oferecerem qualquer tipo de tratamento discriminatório, no sentido negativo.
A filiação determina o nome, a autoridade parental, os direitos acessórios, portanto, por si só, é matéria importante que não pode ser minorada, colocando a criança em situação frágil e vulnerável.
O Código Civil reproduziu, em seu art. 1.596[12], a regra matriz do § 6º do art. 227 da Constituição, relativamente à igualdade entre filhos de qualquer natureza, superando o paradigma discriminatório da legitimidade, fundado na consangüinidade e na matrimonialidade.
De outra sorte, o artigo 1.606 do Código Civil que trás a possibilidade de ser intentada a Ação de Investigação de paternidade, quando: "A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz", abre-se, assim, a possibilidade para referida propositura.
Ainda, cabe verificarmos que se qualquer pessoa, com justo interesse, pode contestar a ação de investigação de paternidade, nos termos do artigo 1.615, às pessoas com legítimo interesse deve ser facultada a propositura de ação de investigação de paternidade.[13] Utilizando-se de mesma regra as ações que tratam do mesmo direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (Lei 8.069/90, art. 27).
O reconhecimento da possibilidade de interposição da referida ação baseia-se, dessa forma, no princípio da igualdade, no direito da identidade genética e da personalidade. Sendo conferido a todos os filhos indiscriminadamente.
4. Limites e possibilidades concernentes à filiação afetiva
Nesse ponto, cabe analisarmos duas situações distintas, a primeira refere-se à propositura de ação de investigação de paternidade pelo filho socioafetivo em relação ao pai/mãe biológico e, a outra, refere-se ao fato de um filho socioafetivo intentar a mesma ação contra seu pai afetivo.
Situações distintas, oportunas e relevantes que merecem ser analisadas separadamente, visto haver distintos efeitos em relação à sentença declaratória de cada uma delas.
Assim, o reconhecimento da possibilidade de um filho socioafetivo intentar ação contra seus respectivos pais/mães biológicos propiciaria a satisfação do direito à identidade pessoal, mas não modificaria, em nada, a relação jurídico-familiar que a pessoa sempre teve com seus pais no âmbito do parentesco civil.[14]
O direito à identidade genética, no campo da procriação assistida heteróloga, não modifica o estatuto jurídico da parentalidade-filiação, localizando-se no segmento dos direitos da personalidade.
É inegável a dimensão social e afetiva na parentalidade-filiação decorrente da procriação medicamente assistida e, nesse sentido, o exercício do direito à identidade genética não modificará em nada os vínculos parentais já existentes. O reconhecimento da origem genética não enseja na substituição do pai jurídico pelo genitor – doador do sêmen, na maior parte dos casos.
É juridicamente defensável o reconhecimento do DNA de alguém para determinar a filiação, já que: "A intimidade do pai não é mais forte que o direito do filho de ter assegurado, como conseqüência da atitude paternidade menos digna, o seu direito à cidadania ampla e a própria dignidade pessoal decorrente do reconhecimento".[15].
Importante ressaltar, que o exercício deste direito, no Brasil, somente será possível quando os pais – jurídicos – informarem ao filho a sua origem não-consangüínea e, com base nas garantias previstas no ECA, ainda que contra a vontade de seus pais, a pessoa poderá ter curador especial para defender seus interesses na busca da identidade biológica, com a ressalva de que nenhum vínculo parental será estabelecido entre ela e a pessoa do doador.
No caso brasileiro, se houver negativa do fornecimento da informação solicitada, somente através do habeas data será possível a obtenção, podendo o juiz, previamente, avaliar a oportunidade e conveniência da revelação da informação à pessoa solicitante.
Entretanto, não há a possibilidade dos pais fornecerem informações sobre o doador, pois tanto aqueles como estes não têm dados sobre as identidades do outro. Mas, poderão propiciar os elementos de informação necessários para que o filho, se assim o desejar, possa ter acesso às informações que julgue conveniente para o seu exercício do direito à identidade pessoal.
Abre-se, contudo, a possibilidade de os filhos terem acesso às identidades pertinentes ao doador, antes de sua maturidade, devidamente assistidos ou representados por seus pais. Casos, estes, excepcionais que ocorrem em manifestações de doenças – hereditárias ou genéticas – garantindo a não violação irreparável de sua integridade física, psíquica ou moral.
Deve-se permitir a flexibilização da filiação afetiva para investigar a paternidade ou a maternidade para alguns efeitos jurídicos, vez que o filho natural ou o medicamente assistido, seja biológico, seja socioafetivo, tem o direito constitucional de conhecer a sua ancestralidade, que faz parte do direito à cidadania e à dignidade humana.
Visto que por diversas razões – emocionais, históricas, econômicas, direitos e benefícios – pode ser necessário identificar o pai biológico de um determinado indivíduo.
Todo o filho, em vista da unidade de filiação e a conseqüente proibição de discriminação, independentemente de sua origem, tem o direito de investigar a paternidade biológica, inclusive contra o(a) doador(a) de sêmen ou de óvulo, na adoção, na inseminação artificial, na gestação substituta, na clonagem, enfim, em qualquer espécie de reprodução humana natural ou com intervenção médica, já que faz parte dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana.
Deve-se aplicar, nestes casos, o princípio da prioridade e da prevalência absoluta em favor dos filhos, não se discutindo na investigação da paternidade e/ou da maternidade sobre quem são os pais biológicos nem sobre a prevalência, ou não, do anonimato, já que é um direito prevalente da pessoa o conhecimento de sua origem.
A consolidação de uma paternidade ou maternidade socioafetiva não pode impedir que o filho busque conhecer, inclusive judicialmente, sua genealogia, suas raízes, suas origens, seus antepassados.
Filhos são filhos e tidos como tais sem importar a origem e a ascendência. O princípio da não-discriminação deve prevalecer em todos os planos do direito. Assim, ter direito ao acesso a informação acerca de sua personalidade abre as portas da igualdade e não modifica em nada a relação paterno-filial afetiva já existente.
Contudo, o direito à investigação de paternidade nos casos de reprodução humana medicamente assistidas não deve, de forma alguma, ampliar seus horizontes no campo patrimonial.
Uma vez que, se perderia o controle na esfera jurídica e, também, cairia por terra a finalidade dos bancos de sêmen. Acabaria-se com os métodos assistidos com intervenção de um terceiro doador, uma vez que o filho gerado com o sêmen doado teria direito ao acesso sobre o seu patrimônio.
Sendo, dessa forma, totalmente descabida a interferência das reproduções assistidas na esfera econômica do doador.
Além disso, não há possibilidade de se falar em direito ao nome – registro - e muito menos em busca de pretensão de alimentos contra o pai biológico. Os limites da garantia à personalidade de um indivíduo cessam quando esbarram no direito do outro.
Desta forma, o direito ao conhecimento da origem genética não significa direito à filiação. Sua natureza é de direito à personalidade, de que é titular de cada ser humano. Já o estado de filiação se dá através do fato biológico – em casos de filiação biológica – ou através da socioafetividade – em casos de filiação socioafetiva – com a exteriorização da vontade de ser pai ou mãe.
Entretanto, atenção deveremos tomar aos casos de investigação de paternidade socioafetivas, tema que está entrando em pauta em nossos tribunais e merece especial tratamento, seja pela sua especificidade, seja pela sua amplitude de esfera.
Em casos que, a investigação de paternidade se dá em prol, justamente, do pai socioafetivo haverá a possibilidade dessa sentença declaratória ter efeitos patrimoniais. Na mesma forma, há possibilidade de se falar em direito ao nome – registro – em direito sucessório e em busca de pretensão de alimentos contra o pai socioafetivo.
O que se está buscando é o reconhecimento desse vínculo de afeto que existiu, ou ainda existe, entre essas duas pessoas (pólo ativo e passivo da ação), tantas vezes notório e público, que poderá ser provado através de cartas, testemunhos, fotos, depoimento de testemunhas, etc., mas que nunca houve o reconhecimento jurídico que garantisse os direitos inerentes a essa relação.
Justamente pelo fato de que é vínculo afetivo pai-filho que determina o estado de filiação, os deveres e direitos dos envolvidos na relação e, conseqüentemente, a possibilidade de dever alimentar (dever esse inerente ao poder parental de subsistência), que se opera tal legitimidade.
A afeição se estabelece entre os pais e filhos, já nas primeiras semanas de vida, isto é, o vínculo de amor nada tem a ver com a filiação meramente biológica. O dever de cuidado, de proteção, de carinho, não se diferencia entre pais biológicos ou não, devendo ser perseguida a qualidade de vida do menor. Diante disso, àquele que deu amor ficará também obrigado a dar o pão.
Como função de operadores do Direito não podemos deixar de suscitar questões novas e relevantes, que passam a surgir com o transcorrer das transformações sociais.
Temas tantas vezes periféricos, mas que vão tomando relevância dentro do mundo jurídico, pela ocorrência mais acentuada, merecem ser abordados de forma crítica e doutrinária a fim de dar orientação para as novas relações que vão nascendo.
Como uma forma de contribuição ao estudo da ação de investigação de paternidade, seja contra os genitores biológicos ou os genitores socioafetivos, o breve estudo priorizou analisar as diretrizes que permeiam o direito, o limite e as possibilidades que envolvem tal questão.
Todavia, a idéia matriz que não poderá deixar de ser seguida é a da verdade socioafetiva, do valor das relações de afeto e da máxima do ser humano que é a de garantia de seu Direito.
Descartar, a priori, a possibilidade de se intentar uma ação de investigação de paternidade contra um pai biológico, mesmo por um filho gerado pelo método da reprodução assistida ou, ainda, de se ver negado o direito de um filho socioafetivo intentar tal medida contra o próprio pai de coração, que o cuidou e o amou, pode dificultar a concretização do atendimento ao melhor interesse da criança, pode, ainda, dificultar ou entorpecer dinâmicas familiares e gerar crises mais sérias ainda.
Não se pode suprir o direito à identidade genética, independentemente de que espécie de filiação se está tratando. O que cabe analisarmos são os limites, as possibilidades e os direitos, ou os efeitos, que cada medida passará a ter após a sentença declaratória de filiação.
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