Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - Apelação (CPC) : 0271826-02.2016.8.09.0011
Tribunal de Justiça de Goiás TJ-GO - Apelação (CPC) : 0271826-02.2016.8.09.0011 - Inteiro Teor
0271826-02.2016.8.09.0011
Apelante: JOÃO SOARES SOBRINHO, Apelado: MUNICÍPIO DE APARECIDA GOIANIA GO
Inteiro TeorTJ-GO__02718260220168090011_87e5d.pdf
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5271826.02.2016.8.09.0011
APELANTE JOÃO SOARES SOBRINHO
APELADO MUNICÍPIO DE APARECIDA GOIÂNIA
Presentes os pressupostos de admissibilidade do apelo em exame, dele conheço.
Cinge-se a irresignação do recorrente à sentença pela qual o ilustre magistrado de 1º grau indeferiu a petição inicial nos seguintes termos:
"Diante do exposto, nos termos do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 c/c art. 485, I, do Código de Processo Civil, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial, e JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO , diante da inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída.".
Requer o insurgente, a reforma o ato judicial combatido, a fim de que "seja conhecido e provido o presente recurso e, por constituir-se de julgamento extra petita, pugna pela anulação in totum da Sentença a quo, com a consequente remessa ao Juízo de origem para que seja apreciado o pedido liminar contido na peça de ingresso, com normal prosseguimento do feito".
Entendo, de início, não merecer guarida a pretensão do apelante.
Éque a ação de mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa, para proteger direito individual, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando lesado ou ameaçado de lesão, em decorrência de ato de autoridade, cometido com ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º LXIX, da CF e art. 1º da Lei nº
Em sendo assim, deve ser avaliada a existência do direito líquido e certo do impetrante a obter a não incidência do ISS.
A Constituição Federal em seu art. 156, inc. III, dispõe o seguinte:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;"
Também, assim dispõe o art. 1º da Lei Complementar nº 116/03, que disciplina o ISS, em substituição ao Decreto-lei nº 406/68:
"O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador." (Grifo não original).
Referida lista estabelece em seu item 7.02 que o ISS será cobrado de serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres quando:
"Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Por seu turno, o Código Tributário Municipal, em seu art. 51, limitou-se a repetir a redação acima transcrita, assentando como fato gerador do referido tributo a "... prestação de serviços, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo".
Já o art. 68, § 1º, do mesmo diploma consigna a solidariedade do proprietário da obra, nos seguintes termos:
"§ 1º - É responsável solidariamente com o devedor, o proprietário da obra nova, em relação aos serviços de construção que lhe forem prestados sem a documentação fiscal correspondente ou sem a prova de pagamento do imposto, pelo prestador do serviço."
Este é o ponto nodal da questão posta a julgamento, no qual a autoridade apelante se baseia para cobrar o imposto fustigado no writ.
Na verdade, o fato gerador do ISS é a prestação do serviço exteriorizadora do cumprimento de uma obrigação de fazer, mediante remuneração, e por terceiro, circunstâncias que indicam, como característica, a onerosidade e a cumulatividade.
Entretanto, a documentação trazida pelo impetrante não favorece à sua pretensão de reforma da sentença proferida em primeiro grau, uma vez que colacionou apenas uma escritura pública de compra e venda, alvará para construção, e a cobrança do referido tributo, sem contudo comprovar que tratava-se de fato de construção de particular, colacionando, por exemplo, fotos, plantas, descrição do imóvel, especificação e finalidade, para que se possa verificar a verosimilhança das alegações.
Assim, como bem pontuou a MMª Juíza de 1º grau:
"incumbe ao IMPETRANTE provar que realmente construiu as casas por sua conta e risco, como, por exemplo, demonstrando que o fez se utilizando de operários que contratou (mestre de obra, serventes, ajudantes de pedreiro, eletricistas, etc.), assinando as respectivas carteiras de trabalho e pagando os tributos pertinentes a essa relação trabalhista, a chamada "mão de obra própria". Ou, comprovar que construiu a obra através da contratação de prestadores de serviços que já pagam antecipadamente o ISSQN perante o MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA; ou que o fez por sua própria força bruta, sem qualquer ajuda de outra pessoa, pegando na enxada e na pá, levantando sozinho a construção civil em seu próprio imóvel. Não havendo comprovação de que alguma daquelas circunstâncias se caracterizou, com o afastamento de qualquer possibilidade das figuras da administração, empreitada e subempreitada, cai por terra qualquer alegação do IMPETRANTE de que o que ocorreu foi uma incorporação imobiliária direta apta a acarretar a não incidência do tributo."
Portanto, não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, sendo que esta questão poderia, eventualmente, ser melhor comprovada nas vias ordinárias, uma vez que na estreita via da ação mandamental se apresenta incabível o questionamento de
matéria jurídica que demanda dilação probatória.
Sobre o tema, impende reportar à seguinte lição de Hely Lopes Meirelles:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. (…)", (in 'Mandado de Segurança', 26ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37).
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema pode ser exemplificado nos seguintes julgados:
"(…). Em virtude do seu perfil de remédio constitucional de eficácia prontíssima contra ilegalidades e abusos, o Mandado de Segurança não comporta instrução ou dilação probatória, por isso a demonstração objetiva e segura do ato vulnerador ou ameaçador de direito subjetivo há de vir prévia e documentalmente apensada ao pedido inicial, sem o que a postulação não poderá ser atendida na via expressa do writ of mandamus." (STJ, 1ª Seção, MS 17856/DF, de 16/11/15, rel. Min. Napoleão Maia Filho) (grifei).
" (…). 2. A documentação trazida aos autos não permite juízo de certeza quanto aos fatos alegados na impetração, razão pela qual forçoso reconhecer a falta de prova pré-constituída necessária ao reconhecimento do direito afirmado no mandado de segurança." (STJ, 1ª Turma, RMS 333211/GO, de 30/09/11, rel. Min. Teori Albino Zavascki) (destaquei).
Neste Tribunal o entendimento é acorde, senão vejamos:
"(…). 3. Constitui pressuposto específico do mandado de segurança a demonstração, de plano, da liquidez e certeza do direito que se procura ver resguardado, através de prova pré-constituída' (5ª CC, MS 298710-26, de 26/11/15, rel. Des. Francisco Vildon José Valente) (negritei).
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONVOCAÇÃO E POSSE NO CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL. MORTE DO IMPETRANTE NO CURSO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Sendo o mandado de segurança de natureza personalíssima, a morte do impetrante acarreta a superveniente falta de interesse processual que culmina com a extinção do processo sem a resolução do mérito por ausência de uma das condições da ação, o interesse processual. Ordem denegada. Processo extinto sem resolução do mérito." (TJGO, Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009) 5120251-43.2017.8.09.0000, Rel. ITAMAR DE LIMA, Corte Especial, julgado em 17/07/2017, DJe de 17/07/2017) (destaquei)
Por todos esses motivos, agiu corretamente o ilustre julgador de primeiro grau ao entender pelo indeferimento da inicial, extinguindo o feito, sem resolução do mérito.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo inalterada a sentença recorrida, por estes e seus próprios fundamentos.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA ACERCA DA NÃO INCIDÊNCIA DO ISS.
Uma vez não tendo comprovado nos autos que tratava-se de uma construção de particular, colacionando, por exemplo, fotos, plantas, descrição do imóvel, especificação e finalidade, para que se possa verificar a verosimilhança das alegações e afastar a incidência do ISS, correto o entendimento exarado na sentença apelada, no sentido de extinguir a ação mandamental, que exige prova do direito líquido e certo para a concessão da ordem respectiva.
ACORDAM os componentes da 2ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator.
Presidiu a sessão a Desembargadora Nelma Branco Ferreira Perilo. Presente a ilustre Procuradora de Justiça Dra. Dilene Carneiro Freire. Goiânia, 1º de fevereiro de 2018.
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