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Construção de seus princípios e suas implicações normativas à luz do pós-positivismo
O regime jurídico-administrativo. Construção de seus princípios e suas implicações normativas à luz do pós-positivismo
Hodiernamente, o que mais está em discussão é a normatividade dos princípios jurídicos, trazidos para o centro do ordenamento no bojo da constituição [01] e tendo como esteio a concepção pós-positivista, que é o marco filosófico para construção deste modelo [02].
Remonta ao Direito Romano a clássica distinção entre direito público e direito privado, pela qual o Direito público era concebido como aquele atinente ao estado dos negócios romanos, enquanto que o direito privado disciplinaria os interesses dos particulares. Desta definição, logo percebemos que o critério utilizado era o interesse visado pela norma, apartando-se os regimes conforme o assunto tratado dissesse respeito à coisa pública ou ao particular. O problema é que não se pode afirmar, com segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos particulares, pois tais interesses são correlatos, de forma que a norma não atingirá apenas os interesses de um ou de outro. [03]
Com o passar do tempo surgiram diversos outros critérios que buscaram superar a crítica e delinear a fronteira entre o direito público e o privado. Entre eles podemos citar: o critério do interesse predominante, do fim do direito (Savigny), da participação de pessoas com poder de império (Jellinek), critério misto (Godoffredo Telles Jr.) etc., existindo até mesmo aqueles que considerassem tal classificação ultrapassada e sem rigor lógico (Kelsen [04]). Para nós, embora não estejamos diante de compartimentos estanques, podemos dizer que tais regimes se diferenciam por três aspectos: a forma da relação jurídica, o interesse preponderante e a característica da norma jurídica (cogente ou dispositiva). Sendo assim, concluímos que direito público é aquele que dispõe acerca de relações de subordinação das quais o Estado faça parte, tendo em vista o interesse coletivo, marcado por normas eminentemente cogentes. [05]
Daí surge a noção de regime jurídico da Administração Pública, que de modo algum pode ser confundido com o regime jurídico-administrativo. O regime da Administração Pública é composto pelos regimes de direito público e privado aos quais ela pode se submeter, ao contrário de regime jurídico-administrativo, que designa o específico conjunto de traços que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração numa posição verticalizada em relação ao administrado [06].
A proteção do cidadão contra o Estado é o fundamento do princípio da legalidade, que foi erigido no bojo das revoluções liberais do séc. XVIII (revoluções americana e francesa) e que se consolidou no constitucionalismo clássico [07] como pilar central das constituições liberais. A este respeito, as palavras de MARINONI são elucidativas:
"O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu, erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição. Esse princípio elevou a lei a um ato supremo, objetivando eliminar as tradições jurídicas do absolutismo e do ancien régime. A administração e os juízes, a partir dele, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razão pública que se chocasse com a lei.
O princípio da legalidade, porém, constituiu apenas a forma, encontrada pela burguesia, de substituir o absolutismo do regime deposto.
Para haver intromissão na liberdade dos indivíduos, seria necessária uma lei aprovada com a cooperação da representação popular. Não bastaria uma ordenação do rei." [08]
Entretanto, conforme observa DI PIETRO [09], conquanto o Direito Administrativo tenha nascido sob a égide do Estado Liberal, em cujo seio se desenvolveram os princípios do individualismo em todos os seus aspectos; paradoxalmente, ele traz em si traços de autoridade, de supremacia sobre o indivíduo, com vistas à consecução de fins de interesse geral.
A necessidade de satisfação dos interesses coletivos conduziu à outorga de prerrogativas para a Administração Pública como condição mesma de sobrevivência e asseguramento do próprio particular, sendo pressupostos de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. Tais razões levaram Celso Antônio Bandeira de Mello a afirmar que a supremacia do interesse público é inerente a qualquer sociedade e pressuposto lógico do convívio social [10].
A primeira acepção para os princípios advém do jusnaturalismo, que é uma corrente filosófica que confere base ao Direito, fundamentando-se na existência de um direito natural que independe do Estado e que se sobrepõe à própria ordem jurídico-positiva [11], antecedendo a ela e sendo válido por si mesmo, motivo pelo qual impõe limites à norma estatal. Inicialmente era sustentado por uma premissa teleológica, com base na vontade de Deus, vindo a se laicizar a partir do séc. XVI na obra de autores como GRÓCIO [12] e LOCKE [13]. O enfoque, então, passou a ser a natureza e razão humanas, sem qualquer apelação divina, advindo daí o jusnaturalismo racionalista, móvel das revoluções liberais contra o absolutismo e o ancien regime.
Já para uma noção positivista [14], que encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen [15] sua pedra fundamental, tais princípios são extraídos do sistema jurídico, sendo verdadeiros pilares dele, situados em sua base por defluência do próprio ordenamento jurídico positivo. Dotados de abstração e generalidade, serviriam de norte para interpretação ou integração do sistema, contudo, a regulamentação jurídica deveria advir das regras, estas sim eram consideradas normas jurídicas. Neste sentido, os princípios cumpriam um papel supletivo das regras.
Hodiernamente, vivemos em uma fase dita pós-positivista, marcada pela redefinição do papel dos princípios que, ao lado das regras, passam a ser considerados expressão da própria norma jurídica. Segundo BARROSO "O reconhecimento da distinção qualitativa entre essas duas categorias e a atribuição de normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico contemporâneo" [16]
De fato, após longo processo evolutivo, consolidou-se na Teoria do Direito a ideia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta duas grandes espécies: as regras e os princípios [17]. Sob esta perspectiva, os princípios jurídicos deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma de comaltar lacunas, para ter relevância jurídica na conformação judicial dos direitos, de forma que, hoje, fala-se em normas-princípio e normas-disposições e não mais na distinção entre normas e princípios.
Com efeito, os princípios, embora possuam importância no controle de constitucionalidade das leis, na resolução de dúvida interpretativa e no caso de ausência de regra, desempenham um papel muito mais amplo que isto. Como esclarece ALEXY, eles são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever ser, ainda que de espécie muito diferentes [18]. Não podem ser limitados a uma função acessória, complementar ou auxiliar das regras, que entra em ação quando elas não são capazes de regular o caso concreto.
Ao lado de Ronald Dworkin [19], Robert Alexy [20] teve contribuição ímpar para a compreensão dos princípios no novo paradigma pós-positivista, através de sua doutrina de que a distinção entre regras e princípios não seria de grau (princípios seriam normas que possuem um grau de generalidade maior que as regras), mas qualitativa, sendo encontrada na própria estrutura dos comandos normativos. Segundo ALEXY, os princípios são mandados de otimização, na medida em que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. [21]
Além disso, quando se contrapõem uns em relação aos outros, fala-se que os princípios entram em colisão, a qual se soluciona pela ponderação dos interesses em choque, segundo seu peso no caso concreto. Para verificar qual princípio terá mais peso estabelece-se uma relação de precedência condicionada [22], consistente em, tomando em conta o caso concreto, indicar as condições segundo as quais um princípio precede o outro naquele dado caso sob apreciação. Tal ponderação não induz a invalidade de nenhum dos princípios, nem cria exceção ao seu espectro, permanecendo ambos hígidos para casos posteriores, nos quais a ponderação poderá resultar na prevalência de quaisquer deles.
5. A compostura do regime jurídico-administrativo - construindo seus conceitos
Estabelecidas nossas premissas, iniciamos a análise do regime jurídico-administrativo pela lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público são os verdadeiros pilares do Direito Administrativo, dos quais decorrem todos os demais. Segundo o autor, "investigando o ordenamento jurídico-administrativo, acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condição validados como fonte-matriz do sistema." [23]
Entretanto, o princípio cogitado não pode ser invocado abstratamente para subjugar o particular, pelo contrário, ele tem sua extensão e compostura ditados pela Constituição e pelas leis. Juridicamente, sua dimensão, intensidade e tônica são fornecidos pelo Direito posto, e só por este ângulo pode ser considerado e invocado. [24]
"será demonstrado, de um lado, que a atividade administrativa (e a interpretação das normas de Direito Público, especialmente de Direito Administrativo), não pode ser exercida sob o influxo deste "princípio", e, de outro lado, que o interesse público (ou interesses públicos) pode possuir significado jurídico, mas não pode ser descrito como prevalente relativamente aos interesses particulares." [25]
"Parece-nos que o princípio em discussão baseia-se numa compreensão equivocada da relação entre pessoa humana e Estado, francamente incompatível com o leitmotiv do Estado Democrático de Direito, de que as pessoas não existem para servir aos poderes públicos ou à sociedade política, mas, ao contrário, estes é que se justificam como meios para a proteção e promoção dos direitos humanos." [26]
Esta visão pretensamente modernista não se afigura correta. Juntamente com José dos Santos Carvalho Filho [27] e diversos outros juristas [28], entendemos que o princípio em tela é fundamental para nossa ordem jurídica. Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Este é, na verdade, corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A "desconstrução" do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia.
"Não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público. Bem ao contrário, na atual conjuntura nacional, o que é preciso, mais do que nunca, é fazer respeitá-la, e integrá-la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituição, expressos em seu monumental art. 3º.
É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática." [29]
Antes, havia um poder absoluto nas mãos do governante, que era considerado o próprio soberano, não havendo espaço para se falar em legalidade como a concebemos hoje e, muito menos, em regulação/limitação da atividade administrativa. Com as revoluções liberais buscava-se proteção contra este poder incontrastável, as quais lograram êxito em institucionalizar o Estado de Direito [30] (Gendarme, Nightwatcher), no qual a limitação do poder do Estado pelo Direito é estendida ao próprio soberano. Neste contexto é que aparece o princípio da legalidade da administração pública.
O termo "lei", no sentido em que o estamos empregando, deve ser compreendido em sentido amplo, abrangendo os atos normativos editados pelo Poder Público, cada qual de acordo com seu fundamento de validade, estando no ápice a CRFB/88. Neste sentido, por exemplo, os atos administrativos individuais devem atender aos atos administrativos normativos genéricos, os quais se fundamentam na lei que, por sua vez, encontra amparo na CRFB/88, sendo este o processo de positivação do Direito em direção à sua concretização fática.
DI PIETRO enquadra o princípio da finalidade pública como sinônimo de princípio da supremacia do interesse público, ao fundamento de que, se a lei concede prerrogativas à Administração, é para atender ao interesse público, que não pode ceder ao interesse individual. Assim, não se deve perseguir ou privilegiar pessoas específicas, porque isto implicaria colocar o interesse individual acima do interesse público. Vale dizer, se o interesse público tem primazia, somente este deve ser perseguido pelo administrador, sob pena do interesse privado subjugar o interesse público. Apesar disto, reconhece que o princípio da impessoalidade está relacionado ao da finalidade. A impessoalidade implica que somente pode ser perseguida uma finalidade pública, nunca interesses privados. [31]
De outro lado, há autores como Hely Lopes Meirelles [32] e José dos Santos Carvalho Filho [33] que colocam o princípio da finalidade como decorrência do princípio da impessoalidade, não o tratando em tópico específico.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o princípio da finalidade é ínsito à legalidade, pois na lei se encontra de maneira implícita a finalidade pública geral (interesse público) e específica (o fim colimado pela norma especificamente considerada), que é o sentido em que deve ser aplicada sob pena de haver ofensa à lei. Deste modo, se não respeitada a finalidade pública contida na lei, é a lei que estaria sendo infringida [34].
Seja como for, as precisões terminológicas não interferem em sua substância, o importante, como diz Caio Tácito é deixar assentado que "a regra de competência não é um cheque em branco". [35] Conquanto a Administração Pública deva atuar sempre tendo em vista o interesse público, somente poderá praticar seus atos para os fins específicos para os quais os mesmos foram concebidos pelo legislador. A lei, ao permitir ou determinar a prática de um ato administrativo, o faz com vistas à um certo escopo, não é indiferente que se use desta competência para diversas finalidades por ela não concebidas.
Hely Lopes Meirelles ensinava com maestria que o princípio da finalidade impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [36] Assim, a lei, ao atribuir uma competência para a prática de um certo ato administrativo, os faz tendo em vista um fim que deve ser buscado pelo uso desta competência. Decorrência disto é que haverá desvio de finalidade tanto no caso de ignorada a finalidade pública genérica (interesse público primário), como quando o fim perseguido, mesmo de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato.
Descendo ao nível da legislação infraconstitucional, encontramos tais diretrizes concretizadas através da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que prevê em seu art. 2º, parágrafo único, "e", que o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência. Aqui, o comando constitucional plasmado em seus princípios foi bem regulamentado pelo legislador.
O princípio em tela determina que toda atividade administrativa deve ocorrer de acordo com a moralidade, sob pena de invalidade. Vem previsto no art. 5º, LXXIII, 37, caput e § 4º, como também pelo art. 85, V, e art. 14, § 9º, todos da CRFB/88. Tem conteúdo diverso da legalidade, embora sua ofensa possa implicar também uma infração aos princípios da legalidade, impessoalidade, finalidade etc. Maurice Hauirou definia a moral administrativa como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. [37] Existiria uma moral dentro do próprio ambiente institucional da Administração Pública, a condicionar sua atividade, inclusive sua discricionariedade.
Eros Roberto Grau nos adverte da necessidade de sairmos da demagogia e dos clichês, de não nos submetermos à citações repetitivas que são reproduzidas como se bastassem para suprir formação intelectual incompleta e/ou inacabada e tolices que são proclamadas à larga. [38] Com toda razão.
Por tais razões, o conceito de moralidade administrativa, como condição de validade dos atos da Administração Pública, não pode ser pura e simplesmente associado a concepções morais supostamente prevalecentes na sociedade, sob pena de destruir a segurança jurídica, fundamento do Estado Democrático de Direito, haja vista a volatilidade das prescrições que a moral encerra. [39] Pelo contrário, deve ser buscado nos meandros da própria ordem jurídica.
"se nos afigura equivocado é supor que o princípio da moralidade administrativa nos remete a uma ordem normativa superior, ou paralela, suplementar ou subsidiária à ordem jurídica posta; a uma ordem que reflete ou condensa uma moral extraída do conteúdo da ética socialmente afirmada, ou que se possa identificar com ideais de uma justiça absoluta; a uma ordem que permita superar, enfim, a distinção entre Direito e Moral." [40]
De fato, não é essa moral comum que interessa para os lindes jurídicos do princípio da moralidade administrativa, por absolutamente incompatível com a juridicidade que se espera de um princípio jurídico. A Administração Pública não tem aptidão para possuir moral comum, de modo que sua moral deve ser objetiva, extraída do ordenamento jurídico. Justamente neste sentido, Márcio Cammarosano leciona que o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas [41]. Celso Antônio Bandeira de Mello corrobora esse entendimento dizendo que:
"não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação de uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado" [42]
A moral a que se refere o art. 37 da CRFB/88 é uma moral jurídica [43], advinda de valores éticos juridicizados pelo ordenamento jurídico, reportando-se, portanto, a valores albergados nas normas jurídicas. Juridicamente, o que importa são os valores éticos encampados pelo ordenamento jurídico. São, pois, valores éticos juridicizados, contidos em normas jurídicas, a exemplo do princípio da lealdade, boa-fé etc. Exemplificando: não poderíamos exigir de um prefeito que atuasse de acordo com determinada moral religiosa (moral comum), mesmo porque o Estado brasileiro é laico, entretanto, o agente político deve atuar com lealdade e boa-fé no desempenho de sua função (moral jurídica).
Como concretizações do princípio da publicidade previstas em nosso ordenamento jurídico-positivo vale a pena citar: o inciso LX, do art. 5º, da CRFB/88, que diz que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa a intimidade ou o interesse social o exigirem; o inciso XXXIII, do art. 5º, da CRFB/88, que dispõe que todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado [44]; a Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), que estatui no inciso V, do parágrafo único, do art. 2º, que deve ser observada a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; e a Lei nº 8.666/93, que exige a publicação resumida do instrumento do contrato administrativo ou seus aditamentos na imprensa oficial como condição de eficácia.
Contudo, deve ser ressaltado que a eficiência deve ser buscada nos estritos termos da legalidade, não podendo sobrepujá-la, ignorá-la, relegá-la para segundo plano. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que: "tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência." [45] Deste modo, quando verificarmos que a lei é razão de ineficiência (já que a atividade administrativa deve ser concretizada nos estritos termos legais), a mesma deverá ser alterada pelo legislativo. O importante é deixar consignado que não se poderá justificar a ofensa à legalidade invocando-se o princípio da eficiência.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho [46] eficiência não se confunde com eficácia ou efetividade: Eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa. Diz respeito á conduta dos agentes. A seu turno, a eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes, sendo, portanto, instrumental e, a efetividade é voltada para os resultados obtidos, o que realmente se alcançou quanto aos objetivos propostos. Conclui o autor que pode haver condutas eficientes, embora não tenham eficácia ou efetividade; por outro lado, pode a conduta não ser eficiente, contudo, em razão da eficácia dos meios, ter se mostrado efetiva; outras vezes, poderá ser eficiente e eficaz, mas não produzirá os resultados desejados, carecendo de efetividade. A precisão semântica é a que menos importa, urge consignarmos que o princípio constitucional da eficiência alcança todos estes espectros, sempre com vistas a satisfação do interesse público.
Neste aspecto, o controle interno (administrativo) e o controle feito pelo legislativo (arts. 70 e 74, da CRFB/88) podem ser levados a efeito sem maiores problemas, entretanto, o controle judicial sofre limitações decorrentes da própria separação de poderes. O Poder Judiciário não pode compelir o administrador a tomar a decisão que entende ser de maior grau de eficiência, nem pode invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princípio da eficiência [47], sob pena de invasão da área reservada constitucionalmente ao administrador. Deste modo, a intervenção do judiciário somente se justifica se estivermos diante de uma ilegalidade, nunca atingindo as escolhas legitimamente feitas pelo administrador. Neste sentido, devemos ficar atentos para que, debaixo do manto de uma falsa discricionariedade, o administrador efetue escolhas que não se encontrem no âmbito autorizado por lei, tendo em vista que esta deve ser interpretada conforme os princípios constitucionais, dentre os quais, o da eficiência.
Aponta-se que o princípio da razoabilidade seria advindo do sistema anglo-saxão, especialmente dos E.U.A. (âmbito do comom law), pela noção jurídica do razoável extraída do devido processo legal substancial [48], enquanto o princípio da proporcionalidade seria oriundo da Suíça e Alemanha, de família jurídica romano-germânica (civil Law), encontrando na noção do proporcional o seu equivalente que é extraído como decorrência do próprio Estado de Direito.
Tais princípios são utilizados como equivalentes por boa parte da doutrina, que entende que a proporcionalidade seria faceta da razoabilidade. [49] Merece ser apontado, entretanto, que alguns doutrinadores enxergam a razoabilidade como parte da proporcionalidade e vice-versa.
A lei, reconhecendo que não poderia prever soluções precisas e adequadas ante a multiplicidade de situações e necessidades que se apresentam cotidianamente a cargo da administração, confere ao administrador público um espaço de "liberdade", mas não se trata de liberdade absoluta, mas "liberdade" nos limites da lei. Dentro dos diversos limites que se impõe à discricionaridade (competência, forma, finalidade etc.) encontra-se a razoabilidade/proporcionalidade, que irá permitir seu controle externo pelo Judiciário.
"a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atende a sua finalidade específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida." [50]
"Por meio da razoabilidade, a Constituição escrita se esvaziou de conteúdo, pondo em crise os seus fundamentos teóricos. Com efeito, o reconhecimento de um princípio como a razoabilidade abre janelas de incertezas nos discursos de aplicação constitucional, a ponto de não sabermos precisar, com alguma segurança, as fronteiras entre o terreno constitucionalmente protegido e a zona constitucionalmente proscrita. Pior ainda, tanto a escritura quanto a supremacia da Constituição e os confins dos poderes estatais vão habitar o mesmo pântano de névoas e incertezas. Ter ou não ter Constituição escrita, o que antes parecia limite bastante e seguro aos poderes do Estado, não faz diferença, porque é a razoabilidade que define a posteriori e concretamente.
A "Constituição judicial da razoabilidade" é, portanto, uma "Constituição ad hoc"e relativa (SCACCIA, 2000:379). A "Constituição do caso" e "do juiz" acaba por desnortear a própria teoria constitucional, pois em que bases se permite falar consistentemente em um poder constituinte originário, se a sua obra for uma simples referência vaga entre os espectros de uma razoabilidade sem fim à disposição de poderes e tese constituídos? Como se pode falar em superioridade (de higher law) e rigidez constitucional, se a cada instante há um parâmetro de constitucionalidade que abraça conteúdos imprevisíveis, suscitando mudanças informais e a própria desformalização mutante da Constituição? O princípio democrático não fica profundamente abalado com o regate da "Constituição mista" e, na prática, não há derrocada do princípio da divisão dos poderes pela superposição judicial? Ao fim, também a crítica ideológica revela os riscos da arbitrariedade que tão decisivamente corrói as bases do Constitucionalismo." [51]
"Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo, isto é, o campo de "liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência dasarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal; é desbordante dos limites nela admitidos." [52]
"Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado."
"O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjectiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas." [53]
No direito comparado, especificamente na Alemanha, faz-se a distinção entre o princípio da segurança jurídica e o chamado princípio da proteção à confiança [54].
De outra forma, o princípio da proteção à confiança se refere à sua dimensão subjetiva, concernente à proteção à confiança que os administrados depositam nos atos da Administração Pública, crendo que os mesmos são legais, hígidos, mesmo porque dotados de presunção de legalidade. Desta forma, não podem ser retirados do ordenamento jurídico ou modificados como se fossem um nada jurídico, haja vista as justas expectativas causadas em seus destinatários e beneficiários. [55] A faceta da proteção considera, portanto, o sentimento do indivíduo em relação aos atos do Poder Público, de modo que leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita que eles sejam lícitos (mesmo porque dotados de presunção de legalidade) e, nesta condição, serão mantidos e respeitados.
"A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros países cujos ordenamentos jurídicos frequentemente têm servido de inspiração ao direito brasileiro, tal proteção está há muito incorporada em nossa tradição constitucional e dela expressamente cogita a Constituição de 1988, no art. 5, inciso XXXVI.
A outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação." [56]
XIII – interpretação da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."
A este respeito, oportuna a transcrição da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que foi integrante da Comissão elaboradora do anteprojeto da Lei do Processo Administrativo da União [57]:
"Como participante da Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública.
O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa." [58]
Temos que tal dispositivo veda a aplicação retroativa de nova interpretação, entretanto, permanece intocada a autotutela da Administração, que em nada é afetada, de modo que atos ilegais poderão ser anulados com efeitos "ex tunc", mesmo porque deles não se originam direitos, a teor da súmula 473 do STF. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, que deve ser declarada retroativamente.
A interpretação da lei pode mudar, visto ser próprio do Direito a sua mutação, motivada por fatores econômicos, sociais, históricos, tecnológicos, dentre outros. O que não pode haver é a aplicação retroativa da nova interpretação para atingir casos pretéritos, já decididos. Celso Antônio Bandeira de Mello chega a exigir que a alteração do entendimento da Administração Pública dependa de prévia e pública notícia para, somente após, poder ser aplicada aos casos futuros. [59]
O devido processo legal, na atual concepção do Estado Democrático de Direito, espraia-se por todos os ramos que se pretenda tratar, especialmente se estivermos diante da atuação estatal. Poderíamos falar em um devido processo judicial, administrativo e legislativo, a abranger todas as funções e manifestações estatais. Em suma, é condição de validade e legitimidade das manifestações estatais, sem o que não teriam aptidão para produzir seus regulares efeitos jurídicos. É princípio vetor das manifestações do Estado contemporâneo e das relações de toda ordem entre o Poder Público, de um lado, e a sociedade e indivíduos de outro. [60]
REIS JÚNIOR, Ari Timóteo dos. O regime jurídico-administrativo. Construção de seus princípios e suas implicações normativas à luz do pós-positivismo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2532, 7 jun. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14979>. Acesso em: 19 dez. 2018.