"Decreto de Posse de Armas": Você sabe a diferença entre: "Decreto; Decreto-lei; Decreto-Legislativo e Decreto Autônomo"?
Nas últimas semanas temos ouvir falar bastante sobre o "Decreto de Posse de Armas", mas você sabe a diferença e a aplicabilidade entre os tipos de decretos?
Publicado por Wesley Lopes
Pois bem, se não sabe, então venha comigo que iremos estudar, de forma simples e clara, os quatros institutos jurídicos
DECRETO (DECRETO REGULAMENTAR):
O decreto, propriamente dito, segundo a visão do direito administrativo seria o modo com que os atos individuais ou gerais são emanados por órgãos do executivo. [[1]]
Além do direito administrativo temos a conceituação sobre decreto nas mais variadas área do direito [Direito Penal; Constitucional; etc], todavia, nos ateremos somente à visão sob a égide do direito administrativo e constitucional.
Assim, segundo o artigo 84 da constituição federal de 1988, temos que:
Art. 84, CF/88: "Compete privativamente ao Presidente da República:
IV – Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". (CF, art. 84)
Pela interpretação de tal dispositivo, depreendemos que o decreto presidencial visa regulamentar ou criar meios para a execução de uma lei, previamente criada e promulgada. Seria, portanto, "descer a minúcia" sobre o que dispõe a lei, proporcionando a aplicabilidade de tal norma jurídica.
Como exemplo temos o caso citado no título deste artigo, ou seja, o próprio decreto expedido pelo atual presidente, Jair Bolsonaro, que "desceu" a minucia e propôs uma nova regulamentação à posse de armas.
E aqui cabe pontuar que a principal distinção entre o decreto previsto no art. 84, IV, da CF/88 e os demais decretos, é que neste a sua a edição se dá, somente, para garantir a fiel execução da lei.
Ou seja, não pode o presidente extrapolar a permissão dada pelo poder constituinte originário e disciplinar, a partir do decreto previsto em tal artigo, sobre matéria que ainda não seja objeto de lei ou inovar a ponto de criar uma lei a partir de um simples decreto.
Assim diz "Di Pietro":
Quando comparado à lei, que é ato normativo originário (porque cria direito novo originário de órgão estatal dotado de competência própria derivada da Constituição), o decreto regulamentar é ato normativo derivado (porque não cria direito novo, mas apenas estabelece normas que permitam explicitar a forma de execução da lei). (Di Pietro, 2018, p. 314)
Outrossim, cabe ainda pontuar que o artigo59 dacarta maiorr – que trata sobre o processo legislativo – não traz em seu rol, taxativo, o decreto, propriamente dito.
Nesta senda, por não estar presente em tal dispositivo, depreende-se que o decreto presidencial, nos moldes do artigo 84, IV, não passa pelo crivo do congresso nacional. Não necessitando, portanto, de discussão, votação e aprovação sobre o que é disciplinado, concedendo maior flexibilidade ao Presidente.
E por ter a sua característica de regulamentação (ato normativo secundário) que o decreto, segundo entendimento do STF, não pode ser objetivo de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade – não abrindo margem para a discussão da constitucionalidade do decreto.
Segue alguns julgados neste sentido:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ART. 6º-A DO DECRETO N. 4.376/2002: NORMA DE CARÁTER SECUNDÁRIO QUE SE PRESTA A REGULAMENTAR O DISPOSTO NA LEI N. 9.883/1999. 1. Os atos regulamentares, cujo conteúdo ultrapasse o que na lei regulamentada se contém, podem estar eivados de ilegalidade. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (ADI 4176/DF-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º/8/12).
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE ATRIBUEM À POLÍCIA MILITAR A POSSIBILIDADE DE ELABORAR TERMOS CIRCUNSTANCIADOS. PROVIMENTO 758/2001, CONSOLIDADO PELO PROVIMENTO N. 806/2003, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, E RESOLUÇÃO SSP N. 403/2001, PRORROGADA PELAS RESOLUÇÕES SSP NS. 517/2002, 177/2003, 196/2003, 264/2003 E 292/2003, DA SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. AÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. Os atos normativos impugnados são secundários e prestam-se a interpretar a norma contida no art. 69 da Lei n. 9.099/1995: inconstitucionalidade indireta. 2. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacífica quanto à impossibilidade de se conhecer de ação direta de inconstitucionalidade contra ato normativo secundário. Precedentes. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida." (ADI nº 2862, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 9/5/08).
Mas, daí surge o questionamento: "se o decreto regulamentar extrapola a sua competência, mas não é cabível uma ADI, o que se deve fazer nestes casos?" A resposta é simples:
2. Se um decreto regulamentar fere o texto constitucional, das duas uma: ou a lei que ele regulamenta (ou aplica) é inconstitucional, e como tal deve ser objeto de uma ação direta, ou houve exorbitância do poder regulamentar e existe um conflito de ilegalidade entre o ato e a lei matriz. (Recurso Especial em Mandado de Segurança nº 2009.003140-4/0002.00, TJAL, Des. Sebastião Costa Filho, 03/06/2011) [[2]]
Ou seja, para sanar uma inconstitucionalidade de um decreto deve-se propor uma ADI sobre a lei a qual o decreto está regulamentando, haja vista que sobre a lei cabe o controle de constitucionalidade.
Por outro lado, não muito complexo, se o executivo extrapola seus limites e edita um decreto sobre matéria que não é de sua competência teremos, segundo o STF, uma inconstitucionalidade indireta. Em que primeiro o decreto regulamentar fere a lei e, em segundo plano, na via indireta, atinge a constituição.
Neste sentido tem entendido o STF:
(…). Além disso, o pedido de invalidação do ato estatal impugnado não se funda em confronto direto com o texto constitucional, ao revés, depende da prévia análise do conteúdo da LC 108/2005 e do Decreto 2.947/2004 para demonstração da alegada "redução de 15,33% ao valor da hora-aula prevista no Decreto 2.947" ou que o edital "revoga tacitamente o art. 8º, inciso II, da Lei Complementar estadual nº 108/2005, e o art. 2º, caput e § único, do Decreto estadual nº 2.947/2004". Dessa feita, o caso envolveria, quando muito, inconstitucionalidade indireta ou reflexa, reveladora de mera crise de legalidade, insuscetível de ferir parâmetro de controle situado no texto da Constituição Federal. (ADI 5917/PR, Min. Rel. Alexandre de Moares) [[3]]
Nesta situação, para solucionar o imbróglio é preciso retomar a teoria da "Hierarquia das Normas" de Hans Kelsen. Assim, pela própria disposição da constituição federal, a lei se sobrepõe ao decreto, haja vista que o primeiro possui caráter primário, enquanto o segundo (decreto) possui função secundária.
(…), os decretos regulamentares, vale dizer, os decretos expedidos em função das leis com o fim de lhes dar fiel execução, editados com base na competência prevista no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, são atos infralegais, não integrando, portanto, o nosso processo legislativo. São editados em função das leis que estejam regulamentando e, teoricamente, não inovam em nada o ordenamento jurídico, contendo apenas disposições que explicitam, desdobram, detalham o conteúdo da lei, sem exorbitá-la nem, muito menos, contrariá-la (diz-se que os decretos regulamentares não podem ser contra legem nem praeter legem, mas, tão somente, secundum legem). (PAULO, ALEXANDRINO, 2017, p. 566).
Não obstante, a própria constituição, em seu artigo 49, inciso V, dispõe que estando o decreto além do que é permitido em lei, cabe ao congresso sustar o ato do executivo, pois extrapolou a sua competência. Assim, segue a redação constitucional: (Paulo, Alexandrino, 2018)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (Brasil, Art. 49, V)
Pontua-se, por fim, quanto ao decreto regulamentar, que embora não seja caso de ADI para decreto regulamentar do executivo, duas são as medidas cabível: A primeira, criada pelo próprio STF, seria uma ADI contra a própria lei que teve seu "corpo" eivado de inconstitucionalidade pelo decreto; ou, segunda, o próprio congresso, no caso de extrapolação da competência reservada ao executivo, pode sustar o ato editado por este, solucionado, assim, o impasse entre o decreto, a lei e a constituição. Com isso, diante do foi estudado até aqui, para que o decreto presidencial - que regulamentou a posse de armas – possa ser discutido na via judicial, deve-se optar por uma das vias acima expostas.
Estudado o decreto regulamentar, que por sinal é o mais utilizado no direito brasileiro, cabe a nós estudarmos os demais decretos. Sendo assim, iremos adentrar agora ao decreto-lei, por sinal, o mais simples do ordenamento jurídico, tendo em vista que já não possui mais aplicabilidade.
Assim, previsto pela última vez na constituição de 1969, o decreto-lei tinha a mesma validade de uma lei. Sendo integrado dentro do processo legislativo (Art. 46, V, da constituição federal de 1969). E tal supressão pela nova constituição se deu, haja vista que o poder constituinte implementou um novo instituto para substituí-lo, qual seja: a medida provisória[4].
Deste modo, sabendo das similitudes entre ambos institutos vamos aqui abordar o decreto-lei e já estabelecer o contraponto com a medida provisória. Sendo assim, segundo o art. 55, CF 1969, cabe ao presidente:
(...) em casos de urgência OU de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias: I – segurança nacional; II – finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III – criação de cargos públicos e fixação de vencimento" (Grifo nosso).
Tal como previsto no artigo transcrito acima, o decreto-lei era criado desde que houvesse o caso de urgência ou de interesse público relevante, diferentemente da medida provisória que requer a relevância e a urgência para sua edição.
Ademais, o decreto-lei tinha validade imediata devendo o congresso nacional rejeitá-lo ou aprova-lo, sendo que a aprovação ou rejeição tinha que ser na sua totalidade. Não havendo votação durante o período, considerar-se-ia como aprovado o decreto-lei. Neste ponto, ambos institutos possuem uma distinção abissal, pois a MP (medida provisória) além de depender de aprovação do congresso nacional, sob pena de perder a sua validade no prazo de até 120 dias, a sua submissão ao legislativo pode implicar na aprovação ou rejeição, total ou parcial, de seu texto.
Diante do exposto até aqui, perceberemos que o decreto-lei diferentemente do decreto regulamentar fazia parte do processo legislativo, com isso o executivo podia legislar, todavia dependia do aval do congresso nacional para que aquilo que foi legislado recebesse a "chancela" de validade.
Por fim, e já fazendo um gancho para a nossa próxima abordagem, a medida provisória que hoje substitui o decreto-lei, em caso de não ser apreciada pelo congresso deve este último, por meio de um decreto legislativo disciplinar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória. (Art. 62, § 3º)
DECRETOS LEGISLATIVOS:
Adentrando a uma nova modalidade de decreto vamos falar agora sobre o decreto legislativo, para isso, segundo Paulo e Alexandrino, este seria o melhor conceito para o instituto: "(...) são atos do Congresso Nacional destinados ao tratamento de matérias da sua competência exclusiva, para as quais a Constituição dispensa a sanção presidencial". (Alexandrino, Paulo, 2017,p. 558).
No texto constitucional o decreto legislativo está previsto nos artigos 59, inciso VI, como parte integrante do processo legislativo, além dos artigos 62, § 3º (artigo já estudado) e do artigo 49 que trata das competências exclusivas do congresso nacional. Assim, percebemos que o decreto legislativo como o próprio nome já demonstra, trata-se de um instituto próprio do poder legislativo a ser utilizado nas matérias previstas no artigo 49 da carta maior.
Deste modo, sendo originário do congresso nacional o decreto legislativo é considerado, como aponta Alexandrino e Paulo, como norma primária, podendo, portanto, dentro do controle de constitucionalidade ser objeto de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) [[5]].
Cabe, ainda, pontuar que:
(...) o processo legislativo do decreto legislativo, como ato privativo do Congresso Nacional, será realizado obrigatoriamente por meio da atuação das duas Casas do Congresso Nacional e que ademais não haverá participação do Chefe do Executivo no procedimento para o fim de sanção, veto ou promulgação. (Alexandrino, Paulo, 2017, p. 558).
Neste interim, assim como no decreto regulamentar – que é de competência exclusiva do executivo e que não precisa da "chancela" do congresso nacional – o decreto legislativo (competência exclusiva do congresso) não precisa da ratificação do presidente para a sua promulgação, nem pode ser objeto de veto pelo executivo.
DECRETO AUTÔNOMO:
Concluindo o nosso estudo, vamos passar agora pelo último decreto da nossa abordagem, qual seja: "Decreto Autônomo", instituto que possui muita semelhança com o decreto-lei, ora estudado. Deste modo, de imediato, já cabe pontuar que ambos decretos não foram incluídos pelo poder constituinte originário na constituição cidadã de 98. Todavia, o poder reformador, em 2001 por meio da emenda constitucional 32, implementou o decreto autônomo.
Com a alteração feita pelo congresso, o artigo 84, inciso VI, da carta magna ganhou nova redação[6]. Passando a vigorar da seguinte forma:
"Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – Dispor, mediante decreto, sobre:
a-) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b-) Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos."
Segundo Paulo e Alexandrino, quando o legislativo propôs tal alteração acabou criando um decreto que possui ligação direta com o texto constitucional, deixando de lado a sua figura secundária (tal como vimos no decreto regulamentar) e ganhou contorno de uma lei. Na doutrina de Alexandrino foram elencados quatro pontos sobre o decreto autônomo que merecem ser transcritos:
1) não se está diante de hipótese de edição de decreto regulamentar; não são esses decretos meros atos secundários, porque não há lei alguma em função das quais sejam expedidos, vale dizer, não se destinam a regulamentar determinada matéria disciplinada em uma lei a fim de lhe dar execução - estão, sim, cuidando originariamente, e de forma autônoma, de matéria específica e determinada;
2) nessa situação, o decreto do Presidente da República tem status de norma primária, que haure sua competência direta e exclusivamente da Constituição;
3) o desempenho dessa competência do Chefe do Executivo - estabelecida no art. 84, VI, da Constituição - poderá ser delegado aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, diferentemente do que ocorre com a edição de decretos regulamentares, que é indelegável (CF, art. 84, parágrafo único);
4) por força do princípio federativo, a autorização constante do art. 84, VI, da Constituição, direcionada ao Presidente da República, é aplicável no âmbito dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, permitindo-se aos Governadores e Prefeitos o desempenho de tais atribuições, bem como a sobremencionada delegação, se for o caso. (Alexandrino, Paulo, 2017, p. 567)
Com bem apontado na transcrição, a figura prevista no artigo844, inciso VI, possui relação direta com aconstituição federall e é por tal "anomalia" que o decreto autônomo pode ser objeto de controle de constitucionalidade, podendo ser impetrado uma ADI contra o decreto autônomo, coisa que não cabe no decreto regulamentar (como já estudado anteriormente).
Ademais, assim como o decreto regulamentar o decreto autônomo, elencando no artigo 84, não passa pelo processo legislativo previsto no artigo 59 do texto constitucional, deste modo não precisa de tramitação no congresso para sua validade.
E assim finalizamos o nosso estudo à cerca dos decretos no ordenamento jurídico brasileiro, lembrando que buscamos aqui apontar os principais pontos sobre cada instituto, estabelecendo relações entre o tema abordado e o ordenamento jurídico num todo.
Qualquer dúvida, sugestão ou crítica podem deixar nos comentários que assim que possível irei dar a devida atenção ou, se preferir, pode entrar em contato pelo e-mail: wesleylalves@hotmail.com.
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DUTRA, Luciano. Direito constitucional essencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017.
PAULO, Vicente. MARCELO, Alexandrino. Direito constitucional descomplicado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 5 out. 1988, p. 1, anexo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 21/01/2019.
BRASIL. Decreto 9.685, de 15 de janeiro de 2019. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D9685.htm>. Acesso em 24/01/2019.
STF. Recurso Extraordinário com Agravo 1.102.159 Alagoas. Relator: Ministro Dias Toffoli. DJ: 01/02/2018. STF, 2018. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=313617666&tipoApp=.pdf>. Acesso em 24/01/2019.
STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5447. Relator: Ministro Roberto Barroso. DJ: 11/03/2016. STF, 2016. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308928922&ext=.pdf>. Acesso em 22/01/2019.
STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5917 Paraná. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. DJ: 22/03/2018. STF, 2018. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=313993171&ext=.pdf>. Acesso em 23/01/2019.
STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade NQ1352-1 Distrito Federal. Relator: Ministro Moreira Alves. DJ: 05/10/1995. STF, 1995. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=313993171&ext=.pdf>. Acesso em 23/01/2019.
CONGO, Mariana. Qual a diferença entre Medida Provisória, projeto de lei e decreto?. Disponível em: <https://economia.estadao.com.br/blogs/descomplicador/qualea-diferencaentre-medida-provisoria-projeto-de-leiedecreto/>. Acesso em 24/01/2019.
DIAS, Frederico. Cabe ADI de decisão administrativa?. Blog do Ponto. Disponível em: <https://blog.pontodosconcursos.com.br/cabe-adi-de-decisao-administrativa/>. Acesso em 22/01/2019.
FONSECA, Edson Pires da. O que é inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua?. Jurisciência. Disponível em: <https://www.jurisciencia.com/concursos/apostilas/o-queeinconstitucionalidade-indireta-reflexa-ou-obliqua/2357/>. Acesso em 23/01/2019.
Wikipedia. Decreto-lei. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Decreto-lei>. Acesso em 21/01/2019.
[1] Decreto é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito). Di Pietro.
[2] O agravo foi interposto no STF contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado de alagoas. No STF o caso recebeu a relatoria do Ministro Dias Toffoli que negou seguimento ao agravo.
[3] No julgamento da ADI 5917/PR o nobre Min. Rel. Alexandre de Moares negou prosseguimento da ADI que questionava a constitucionalidade de um edital editado pela secretaria de educação do estado do Paraná frente a constituição federal. Ocorre que de intermédio entre o edital e a constituição existi uma lei complementar (LC108/2005), neste sentido que o tribunal entendeu que a inconstitucionalidade, se fosse o caso do edital, se daria de forma indireta com a constituição. Pois o conflito direto é com a lei complementar editada pelo Estado.
[4] (...) as medidas provisórias são atos normativos primários, provisórios e sob condição resolutiva, de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes, editados pelo Presidente da República situados no nosso processo de elaboração normativa ao lado da lei. (ALEXANDRINO, PAULO; 2017, p. 532)
[5] Um exemplo de ADI contra decreto legislativo foi a ADI 5447 ajuizada pela ex-presidente Dilma Rousseff que questionava o decreto 293/2015, que sustou os efeitos da portaria interministerial 192/2018 e manteve os períodos de defeso, nos quais é vedada a atividade pesqueira.
[6] Redação anterior a emenda constitucional 32/2001: "VI - dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei"
"Iluminar, iluminar, essa é minha missão e a do sol" (Olga Benário)
Disponível em: https://wesleylalves.jusbrasil.com.br/artigos/668622703/decreto-de-posse-de-armas-voce-sabe-a-diferenca-entre-decreto-decreto-lei-decreto-legislativo-e-decreto-autonomo