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Petição - Imobiliário - Ação cominatória, com obrigação de fazer, decorrente de descumprimento contratual
Ação cominatória, com obrigação de fazer, decorrente de descumprimento contratual.
A Autora, no exercício de sua atividade fim, incorporou e construiu o Edifício " ....... ", em terreno de sua propriedade (doc. ....), localizado na Rua ......., n.º ....., nesta Capital.
Dentre as unidades, encontra-se o apartamento constituído pela unidade n.º ......., sito no ....º pavimento ou ...º andar, Torre " .... ", com a área construída total de ........ metros quadrados, bem como as vagas de garagem n.ºs .... (....... - Tipo ...) e ..., localizadas no ...º pavimento ou térreo do referido edifício, com a área construída total de ...... metros quadrados, cada uma, e demais características e confrontações constantes da matrícula n.º ......, do Cartório da .....ª Circunscrição Imobiliária de ..... (vide doc. ...).
Em ..... de ........ de ......., celebrou o contrato sub judice com o Requerido (doc. ....), tendo por objeto os direitos de aquisição da unidade residencial e das vagas de garagem acima descritas, com preço fixado em R$ ........, dividido em duas partes:
c) poupança (item ..... do Quadro Resumo do Contrato): R$ ....., atualizada pelos índices e com a aplicação das taxas de juros convencionadas no item ... do Quadro Resumo do Contrato; e,
d) saldo (item ... do Quadro Resumo do Contrato): R$ .... (..... e ...... mil reais), a serem financiados junto ao Banco ......., tão logo quitado o valor referente à poupança.
O valor relativo à poupança restou divido em várias parcelas, nas importâncias e número de notas promissórias constantes do item .... do Quadro Resumo do instrumento sub judice, emitidas e posteriormente resgatadas pelo Requerido.
Uma vez quitada a poupança competia ao demandado, tal como prevêem as Cláusulas ....... e ...... da avença, ter ajustado financiamento do saldo de R$ ......, devidamente corrigido, junto ao Banco ......., a fim de que a Autora pudesse providenciar a entrega das chaves do imóvel ao mesmo.
Com efeito, a última das cláusulas acima citada estipula:
"O valor do saldo constante no item .... do quadro resumo, devidamente atualizado monetariamente na forma e condições previstas no presente contrato será quitada pelo COMPRADOR, mediante assunção de dívida/alocação de recursos junto ao Agente Financeiro, ficando desde já o COMPRADOR ciente e declarando que:
a) - A assunção de dívida/alocação deverá estar concluída a contratada até a data da entrega das chaves;..." (grifos nossos).
Ocorre que até a presente data o mesmo não ajustou o contrato de financiamento.
Assim, considerando a documentação acostada e o lapso temporal decorrido desde a quitação dos valores atinentes à poupança, denota-se que foram exauridos todos os meios suasórios no desiderato de se dar cumprimento ao avençado no contrato, inclusive mediante a notificação extrajudicial do Requerido (doc. ...).
Deixando o Requerido de honrar a obrigação assumida, resulta clara a possibilidade de Autora obter um provimento judicial que imponha o dever de cumprimento da avença por parte do mesmo.
E, conforme narrado acima, as Cláusulas ..... e ..... do contrato são expressas em estabelecer a responsabilidade exclusiva do Requerido pela assumpção do financiamento da unidade residencial junto ao .......... Vale dizer, somente a ele foi imposta tal prestação.
Trata-se, como se percebe, de obrigação de fazer. É sabido que estas obrigações abrangem qualquer ato ou serviço a ser prestado pelo devedor, desde que lícito e possível.
Mas não é só. A obrigação em exame, além de consistir num fazer, também é infungível. ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, ao fazer referência ao artigo 880 do Diploma Civil acima mencionado, é categórico: "É evidente que se trata de prestação positiva infungível ou não fungível." (in, Comentários ao código de processo civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, vol. VI, 1991. p. 671 - grifos nossos).
Nesta espécie de obrigação, como adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, os interessados convencionam, como no presente caso, "que a prestação só possa ser efetuada pelo próprio devedor pessoalmente. Em tal hipótese, havendo cláusula expressa, é óbvio que a obrigação só será satisfeita, executando o próprio devedor, em pessoa, o ato ou serviço prometido. Inadmissível então seu cumprimento através de preposto, delegado ou substituto.". Leva-se em conta a "probidade, retidão, pontualidade, confiança e outras condições pessoais do devedor." (in, Curso de direito civil: direito das obrigações -1ª parte. 25ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 4º vol., 1991. p. 90 - grifos nossos).
Nesta mesma linha, para JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, nas obrigações de fazer infungíveis "o credor levou em consideração a pessoa do devedor, sua especial atividade a capacidade própria (e por isso mesmo são denominadas intuitu personae), pelo que pelos meios de sub-rogação se tornam inaplicáveis." (in, Comentários ao código de processo civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, vol. III, 1994. p. 227).
De seu lado, o Direito Processual Civil não poderia compactuar com situações ligadas às obrigações de fazer e de caráter infungível nas quais, tendo a prestação de ser cumprida pessoalmente pelo devedor, o mesmo se recusasse, lesando os direitos do credor e propiciando o seu locupletamento ilícito.
Por isso, reza o artigo 287 do Código de Processo Civil:
"Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645)." (grifos nossos).
Se, como visto, a obrigação de assumir o financiamento junto à instituição financeira compete apenas ao Requerido, vez que assim está expressamente convencionado na Cláusula ....... do contrato acostado à esta inicial, recusando-se o demandado ao cumprimento da prestação, outra solução não resta senão a condenação do mesmo em realizar tal providência. E, pelo descumprimento da determinação judicial, estabelecer pena pecuniária.
Outra não é a posição de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, para quem "Sempre que o devedor for condenado a prestar alguma atividade, ou qualquer prestação amigável, que não possam ser realizadas por outrem, a jurisdição serve-se da técnica da cominação, colocando o condenado frente à seguinte alternativa: ou presta o fato, o sofre a pena cominada para a desobediência." (in, Curso de processo civil. 3ª ed. Porto Alegre: Fabris, vol. I, 1996. p. 191).
Considerando ser o período de ...... dias mais do que razoável para a assumpção do dito financiamento, deverá ser adotado, s.m.j., como prazo improrrogável para a efetivação da providência por parte do Réu, contando-se o mesmo a partir do trânsito em julgado da sentença.
Ainda, a propósito do cabimento desta medida, JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, invocando lição de Pontes de Miranda, esclarece que cabe a ação cominatória "desde que alguém é prejudicado, em se tratando de direito absoluto ou relativo, por ato positivo ou negativo de outrem, que possa continuar ou repetir-se...". Neste caso, a demanda é "irradiada da pretensão à abstenção ou à prática de ato alheio." (in, ob. cit. p. 229).
Ressalte-se que, em virtude de não ter sido efetuado o financiamento, a instituição financeira não creditou para a Autora os R$ ....... (....... e ...... mil reais) - acrescidos dos encargos contratuais - que foram empregados na obra, impossibilitando a empresa de saldar os compromissos decorrentes da execução do empreendimento. Portanto, preenchidos os requisitos legais, urge seja decretada a medida ora postulada.
A jurisprudência tem se posicionado no sentido de acolher a pretensão aqui formulada. Máxime diante da notificação extrajudicial prévia, verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA. [...] A ação cominatória, mantida pelo atual ordenamento processual (arts. 287, 644 e 645), sujeita-se ao procedimento comum ordinário, não comportando, de conseqüência, liminar, em razão do que a multa somente poderá ser estabelecida na sentença que eventualmente der por sua procedência." (TJ/PR - Ag. Inst. n.º 28.593-8 - Ac. n.º 8.897 - rel. Juiz Jeorling Cordeiro Cleve - 4ª CC - julg. 12.02.94).
Não realizando a providência no prazo de ..... dias, conforme acima mencionado, além da pena pecuniária - a qual se requer seja fixada em dois salários mínimos por dia -, possível também a conversão da obrigação em perdas e danos.
É o que leciona CALMON DE PASSOS, quando pontua: "A cominação do art. 287 não exclui outras previsões de caráter reparatório, não é incompatível com perdas e danos, mas a elas se soma." (in, ob. cit., p. 235).
Não é só. As perdas e danos podem ser fixadas, inclusive, em patamar maior do que o valor da prestação, conforme seja o prejuízo advindo para o credor do ato ilícito do devedor. Com efeito, ALCIDES DE MENDONÇA LIMA exemplifica: "Os prejuízos para o credor, pelo inadimplemento, podem ser maiores do que o valor da prestação. Se, por exemplo, o pintor cobrou $ 1000.000,00 pelo quadro, contando o credor, como expositor e vendedor, obter um lucro de $ 120.000,00, as perdas e danos deverão abranger esta importância..." (in, ob. cit., p. 674).
Assim, por conta da não celebração do financiamento no valor de R$ ...... - acrescidos dos encargos contratuais - na época própria, a Autora teve de suportar inúmeros prejuízos decorrentes da execução do empreendimento, como já frisado, os quais não se resumiram na importância acima. Máxime considerando que a tal valor deve ser acrescida a correção monetária e os juros, chegando-se ao patamar constante do demonstrativo de cálculo em anexo, como seja, de R$ ...... (.......). Este o valor a que a Autora faz jus, atualmente, como direito decorrente da venda do imóvel prometido ao Requerido.
A respeito da possibilidade da cobrança das perdas e danos, assim tem se manifestado a jurisprudência:
"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMINATÓRIA - PRELIMINARES REJEITADAS [...] - ESCRITURA PÚBLICA - IMÓVEL QUITADO - TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO - OBRIGAÇÃO DA VENDEDORA - DESCUMPRIMENTO - PREVISÃO CONTRATUAL DE REPASSE DO BEM DESEMBARAÇADO DE ÔNUS - FALTA DE BOA-FÉ - CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS, NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA MESMA PELA DEVEDORA - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO." (TJ/PR - Apel. Cív. n.º 67.683-5 - Ac. n.º 14.323 - rel. Des. Dilmar Kessler - 4ª CC - julg. 16.11.98).
"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. EDIFÍCIO ONERADO POR FINANCIAMENTO BANCÁRIO. PAGAMENTO DO TOTAL DO PREÇO DA UNIDADE COMPROMISSADA A VENDA FEITO DIRETAMENTE À PROMITENTE VENDEDORA. OMISSÃO DESTA EM DAR BAIXA DO ÔNUS HIPOTECÁRIO E OUTORGAR A COMPETENTE ESCRITURA, VENCIDO O PRAZO ESTABELECIDO NO CONTRATO. AÇÃO COMINATÓRIA PARA COMPELI-LA AO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO OU PAGAR AO PROMISSÁRIO, A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO, O VALOR ATUALIZADO DO BEM. APELO IMPROVIDO. Deixando a construtora de um edifício de dar baixa na hipoteca incidente sobre a unidade compromissada a venda, embora tenha recebido o preço diretamente do promissário comprador, tem este ação para compeli-la ao cumprimento dessa obrigação e a de outorga de escritura em prazo certo, sob pena de ser o inadimplemento convertido em indenização pelo valor atualizado do bem compromissado à venda." (TJ/PR - Apel. Cív. n.º 67.028-4 - Ac. n.º 2.742 - rel. Des. Fleury Fernandes - 5ª CC - 18.08.98).
Como se extrai das decisões acima, ao promissário comprador assiste o direito de postular o levantamento de hipoteca e a outorga da escritura definitiva em face da construtora quando esta, tendo recebido o preço convencionado em contrato, injustificadamente deixa de adotar tal providência. Ainda mais: é deferido ao mesmo a indenização por perdas e danos, no patamar avençado em contrato, além dos prejuízos daí advindos.
Logo, na mesma linha de raciocínio, à construtora que cumprir as suas obrigações no contrato e encontrar injustificada resistência do promissário comprador no sentido do mesmo efetuar o financiamento junto à instituição financeira, também deve assistir o direito de demandá-lo para tanto. Inclusive, mediante a indenização pelo valor do dito financiamento, acrescido dos prejuízos resultantes.
Entender o contrário, seria permitir a franca violação dos direitos da empresa, em prol do locupletamento ilícito do comprador, como nos presentes autos. De fato, a Autora ficará impossibilitada de receber do Banco o valor referente ao financiamento, o qual já empregou na construção do empreendimento, diga-se.
Demonstrados os requisitos que autorizam a medida pleiteada, é a presente para requerer:
a) a citação do Requerido através da expedição da competente carta com aviso de recebimento, no endereço declinado no preâmbulo desta peça para, querendo, apresentar defesa no prazo legal (CPC - art. 285, caput);
c) seja, ao final, julgada procedente a presente ação, para o fim de condenar o Requerido:
c.1.) a efetuar o financiamento junto à instituição financeira mencionada, acrescido dos encargos contratuais constantes do demonstrativo em anexo, o que atinge a importância atualizada de R$ ..... (..... e ..... mil, ........... reais e ........ e ....... centavos), corrigida até a assumpção, ou realizar o pagamento do valor acima junto à Construtora, corrigido até a data da quitação, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias contados do trânsito em julgado da sentença, sob pena de aplicação de uma multa diária de dois salários mínimos até o cumprimento; e,
c.2.) nas perdas e danos advindas da diferença entre o valor mencionado na alínea acima e o que seria obtido da aplicação dos R$ ...... (...... e ..... mil reais) - valor histórico a ser financiado - no mercado financeiro, desde a época própria da celebração do financiamento, a ser apurada em regular liquidação de sentença;
d) a condenação do Réu, ainda, nas despesas previstas no Parágrafo segundo da Cláusula ...... do contrato, decorrentes da celebração do financiamento (tais como impostos de transmissão, de escritura, de registro, entre outras), bem como das custas processuais e honorários advocatícios nas bases usuais.