A nova Cláusula Arbitral proposta pela ANP | O Debate
André Osório Gondinho e Renata de Freitas Carvalho
O contrato de concessão,como se sabe, instrumentaliza a relação jurídica entre Governo e empresas para a exploração de petróleo e gás no Brasil, com exceção das áreas do pré-sal, sendo, portanto, fundamental que sua estrutura básica seja regulada diretamente por Lei.
É exatamente o que faz o artigo 43 da Lei 9.478/97, ao estabelecer 12 cláusulas essenciais ao contrato de concessão, dentre as quais se encontra a previsão de cláusula que trate das "regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional".
Desse modo, observa-se que a inserção de regras sobre a utilização de arbitragem em todos os contratos de concessão para exploração de petróleo e gás, excluindo da apreciação do Poder Judiciário questões envolvendo a agência reguladora e o concessionário, é mandatória e foi estipulada em todas as rodadas de licitação existentes até a data presente.
A discussão que pairou em várias rodadas de licitações, em razão da estrutura contratual apresentada, dizia respeito à dinâmica entre a cláusula de eleição de foro e o compromisso arbitral. Houve rodadas em que a primeira apareceu como regra e a arbitragem, a exceção, o que importou em severas críticas por parte das agentes atuantes no setor.
Posteriormente, contudo, a arbitragem acabou estabelecida como a regra,e o foro de eleição, a exceção, já que outra dinâmica importaria em perda,quase que total, da eficácia do compromisso arbitral. A adoção da arbitragem adhoc com base nas regras do regulamento da ICC (International Chamber of Commerce) – e não da arbitragem institucional perante uma instituição brasileira-,por outro lado, sempre esteve presente nas cláusulas de arbitragem, tendo ganhado destaque nas últimas rodadas, o que é consentâneo com a experiência de atuação multinacional de muitas das empresas atuantes no setor.
Embora as normas sobre arbitragem da ICC sejam bastante extensas, as principais regras que podem influenciar um procedimento arbitral já têm estado presentes no próprio contrato de concessão. Neste sentido, ao se adotar as regras estabelecidas no regulamento da ICC, permite-se: (i) estabelecer o procedimento a ser seguido durante a arbitragem,previamente conhecido pelas partes contratantes, e (ii) suprir lacunas na falta de algum indicativo não previsto nas cláusulas do contrato de concessão.
Ademais, ao optar pelas regras de arbitragem da ICC, a ANP oferece segurança jurídica ao concessionário, pois tratam-se de regras internacionais amplamente conhecidas pela comunidade jurídica e comercial. No entanto, e apesar de toda a tradição das rodadas anteriores, a ANP introduziu na do contrato de concessão para a 11ª rodada significativa alteração na cláusula de arbitragem. Trata-se da alínea "f", que prevê, agora, que a ANP não adiantará qualquer valor referente à instauração e funcionamento do procedimento arbitral, até que seja proferida a sentença arbitral, ficando a cargo do concessionário adiantar todos os valores até a prolação da sentença arbitral.
A mudança procedida pela ANP na redação da cláusula arbitral importa em inegável retrocesso à dinâmica contratual que se vinha estabelecendo ao longo dos anos, em prol da segurança de empresas atuantes no ramo do petróleo e gás que viessem a contratar com o Poder Público. Parte desse retrocesso pode ser atribuída, mas não justificada, à burocracia imposta aos entes da Administração Direta no manejo de suas verbas e orçamentos.
A ANP, constituída sob a forma de autarquia, está sujeita a procedimentos e restrições legais que acabam por interferir, diretamente, na sua capacidade de disponibilizar verbas que não estejam previamente aprovadas em seu orçamento. Entretanto, em que pesem tais dificuldades, entendemos que as mesmas deveriam ser enfrentadas diretamente pela Agência, por meio dos competentes mecanismos legais orçamentários, e não mediante a simples imposição do ônus para o concessionário.
Pois, para se subtrair do dever de arcar com as custas da arbitragem, a ANP resolveu criar norma contratual que faz recair tais ônus exclusivamente sobre o concessionário, o que importa em flagrante desequilíbrio contratual. Por outro lado, a nova postura da ANP, é contraditória com o regulamento que escolheu para regular o procedimento arbitral, isto é, as normas da ICC.
Observe-se, neste sentido, que o art.5º da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) determina que, se as partes elegerem as regras de alguma entidade especializada, então o procedimento arbitral deverá respeitar tais regras. Igualmente, o art. 21 da referida lei prevê que a arbitragem "obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem". Ora, se o contrato de concessão estipula, expressamente, a adoção do regulamento da ICC, deve o procedimento nele descrito ser integralmente respeitado.
Ora, se o regulamento da ICC estipula, em seu art. 30, o pagamento das custas em parcelas iguais por ambas as partes, a disciplina proposta pela ANP acaba sendo contraditória e de legalidade duvidosa perante os artigos 5º e 21 da Lei de Arbitragem brasileira.
A não adequação da nova cláusula arbitral proposta pela ANP torna-se ainda mais patente ao se considerar a possibilidade de, em alguns casos, a instauração do procedimento arbitral vir a ocorrer por iniciativa da própria autarquia, e não do concessionário.
Nessas hipóteses, a ANP desencadearia o procedimento à sua conveniência, sem suportar qualquer custo, o que é totalmente inaceitável. Por essas razões, a sugestão de cláusula arbitral apresentada pela ANP para 11ª rodada representa, em nosso sentir, lamentável retrocesso e inegável ofensa ao interesse público. Não é demais relembrar que a cláusula de arbitragem está inserida em contrato sobre o qual não podem as partes transacionar, apenas aderir.
Em muitas situações, a nova regra introduzida pela ANP pode vir a inviabilizar a própria eficácia da convenção de arbitragem, acarretando no sepultamento da norma que a própria Lei do Petróleo entendeu por definir como essencial ao contrato de concessão.
* André Osório Gondinho e Renata de Freitas Carvalho, respectivamente, sócio e advogada da área de Contencioso e Arbitragem de Doria, Jacobina, Rosado e Gondinho Advogados Associados.