A proliferação da pandemia de COVID-19 criou um contexto social que há muito não nos deparávamos, qual seja, a edição de legislações municipais, estatuais e federais (ao que parece de caráter provisório) contendo medidas visando a sua contenção. Essas medidas são diversas e vão desde o uso obrigatório de máscara, passando por imposição de multas e chegando até a avançar sobre a configuração de tipos penais.
Em especial a Lei 13.979,(1) publicada em 06 de fevereiro de 2020, trouxe ao Ordenamento Jurídico brasileiro medidas de enfrentamento à pandemia de COVID-19. Diante disto, o governo federal, em 17 de março de 2020, editou a Portaria Interministerial 5,(2) a qual, em seu art. 4º, caput, determinou que o descumprimento das medidas previstas no inciso I e nas alíneas "a", "b" e "e" do inciso III do caput do art. 3º da Lei 13.979, de 2020, poderá sujeitar os infratores às sanções penais previstas nos art. 268 e art. 330 do Código Penal se o fato não constituir crime mais grave. O citado art. 3º da Lei 13.979/20 possibilita às autoridades, no âmbito de suas competências, a adoção de medidas para o enfrentamento da emergência de saúde causada pela pandemia, tais como isolamento social, quarentena, entre outros. Assim, por raciocínio simples, a Portaria Interministerial 5, ao explicitar o entendimento de que o descumprimento das medidas adotadas em face da pandemia de COVID-19 pode configurar a prática de delitos, tem por objetivo fazer cumprir as orientações da citada Lei 13.979/2020. Além disso, uma vez que a Lei de enfrentamento à pandemia não delimita, objetivamente, quais autoridades poderão adotar tais medidas, tudo leva a crer que a Portaria Interministerial 5 de 2020 aplicar-se-á, ainda que na circunscrição da competência da autoridade, sempre que houver uma medida formal oriunda de autoridade competente que vise a contenção da pandemia de COVID-19. Ou seja, a citada Portaria, a priori, tem efeitos nas legislações municipais, estaduais e federais.(3)
Posta esta situação, impõe-se atenção aos tipos previstos nos artigos 268 e 330 do CP, até então praticamente em desuso, sendo que o primeiro se localiza no Capítulo dos crimes contra a saúde pública, enquanto o segundo integra o capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração pública em sentido amplo. A doutrina mais tradicional, na esteira da topologia dos delitos, entende que o crime de desobediência (art. 330 do CP) visa proteger o bom funcionamento da administração pública, ao passo que o crime de infração de medida sanitária preventiva proteger a saúde pública (art.268 do CP).(4)
Porém, a aproximação teleológica da descrição típica destes dois crimes nos permite questionar a mencionada associação. Isto porque as expressões "determinação do poder público" (presente no art. 268 do CP) e "ordem legal" (grafada no art. 330 do CP) trazem significados muitos semelhantes, traduzindo-se na existência de um comando legal de comportamento, oriundo de uma autoridade competente, fundamentado em lei vigente, que deve ser cumprido pelo destinatário da norma. Neste ponto, diferenciam-se somente pela origem do comando. O art. 268 do CP é uma norma penal em branco, complementada, no caso da Pandemia de COVID-19, pela Lei 13.979/20, que, por sua vez, é complementada por um Decreto. Enquanto isso, o art. 330 do CP aplica-se de forma mais ampla, não necessitando de tais medidas excepcionais como complemento.
Assim, entendendo que o tipo do art. 330 do CP abarca a conduta descrita no tipo penal que descreve o crime de infração de medida sanitária preventiva, cabe indagar sobre qual é a justificativa normativa para positivação do crime do art. 268 do CP, de modo a possibilitar a sua aplicação nos casos concretos. Ressalvadas as questões político criminais e os questionamentos sobre a legitimidade constitucional destas medidas, que não serão tratadas neste excerto, do ponto de vista dogmático, a pergunta somente pode ser respondida à luz dos crimes de infração de dever, sob pena do tipo do art. 268 do CP estar condenado à inutilidade.
Fazendo apelo à doutrina germânica, em virtude da especialidade deste tema, entende-se que para a convivência harmônica é necessário o respeito a um rol de deveres impostos a cada integrante da sociedade, visando o cumprimento das expectativas de sociabilidade.(5) Por exemplo, todos estão sujeitos ao dever de não lesar fisicamente o outro.(6) Esses, os chamados deveres negativos.
Todavia, alguns integrantes da sociedade, por ocuparem – ainda que momentaneamente – posições diferenciadas no âmbito social, detêm rol especial de deveres. Assim, a norma cumpre uma função de imposição de deveres (gerais e especiais) pela via comunicativa.
Dentro desta lógica, os crimes de infração de dever pertencem a um conjunto de delitos em que o agente não somente está sujeito a deveres especiais, advindos de normas penais por excelência, mas, também, a obrigação normativa extrapenal de assegurar as expectativas de comportamento.(7) Por isso, são chamados de deveres positivos.
Ademais, tais deveres positivos podem ser divididos em duas espécies, quais sejam, os deveres positivos gerais e os deveres positivos especiais. Os primeiros, destinam-se a todas as pessoas, sob o fundamento da solidariedade intersubjetiva, cabendo - em determinadas situações – a pessoa reduzir riscos ou agir em nome de um dever. Os deveres positivos especiais, esses – propriamente – decorrem do status especial da pessoa perante a sociedade.(8)
Logo, ainda que nesta posição doutrinária todos os crimes importem em uma infração de dever normativo (negativos ou positivos), os crimes de infração de um dever positivo se diferenciam dos demais não somente pelo dever especial do agente, mas, sobretudo, por conta da obrigação (dever) oriunda de norma extrapenal a que está submetido o agente.
Nestes casos, a posição de garantia do dever faz, inclusive, com que omissão do agente possa ser objeto de punição (omissão punível).(9) Por exemplo, o médico que infringe alguma norma do código de ética (norma extrapenal) para dar preferência ao atendimento de paciente do seu interesse pessoal à despeito da necessidade de outros doentes.
Em resumo, ao menos para o que aqui interessa, visualizam-se dois grupos de crimes: os crimes comuns, que visam assegurar a validade da norma vigente e garantir o cumprimento das expectativas de comportamento,(10) e os delitos de infração de dever que, além das finalidades dos crimes comuns, têm por objetivo assegurar a observância de categorias normativas de responsabilidade especial, advindas de normas extrapenais.
Sobre este entendimento, há de se recordar que o crime do art. 268 do CP é uma norma penal em branco que, por isso, necessita de uma norma extrapenal para sua aplicação. Logo, por meio da responsabilização penal, o crime de infração de medida sanitária preventiva visa a eficácia das normas sanitárias, que, ressalta-se, no caso da COVID-19, foram previstas na Lei 13.979/2020 e passaram a ser válidas somente após a edição de Decreto nesse sentido.
Assim, onde estiver vigente uma determinação oriunda de poder público para a prevenção da proliferação da doença, necessariamente se verificará a sua inserção no rol de deveres das pessoas cobertas pelo alcance da "determinação do poder público", prevista no art. 268 do CP, além de outros, que também podem ser decorrentes da nova determinação legal. Por exemplo, se for publicado um decreto municipal na cidade X ordenando o uso de máscaras em ambientes públicos, é dever de todos, ainda que dentro dos limites do município X, o cumprimento da medida.(11)
Todavia, em que pese estes novos deveres oriundos das legislações sanitárias serem impostos sem diferenciação de categorias de pessoas, eles devem ser incluídos no rol de deveres positivos gerais. Isto porque decorrem de um contexto temporário da sociedade, em razão do qual o descumprimento de comandos extrapenais (normas sanitárias) causa intolerável incremento de risco à saúde de todos (perigo comum). Nesse sentido, a ação (comissiva ou omissiva) em oposição à norma sanitária, ressalvadas as especificidades do caso concreto, em que será necessária a análise dos critérios de imputação, poderá configurar o crime do art. 268 do CP.
O ponto central é que as medidas excepcionais visando a não proliferação da COVID-19 impõem uma alteração do comportamento costumeiro, passando a exigir das pessoas condutas de contenção da disseminação do vírus, seja de forma comissiva (colocar máscara) ou omissiva (isolamento social). Logo, o comando normativo destas medidas temporárias é no sentido de que não basta que a pessoa não ofenda o sistema de saúde pública, o que está resguardo pela norma penal, mas sim que todos assegurem, por meio das condutas impostas nestes atos normativos, a contenção da proliferação do vírus, esta sim, obrigação advinda da norma extrapenal (Lei 13.979/20 e eventual Decreto adotado no âmbito das competências específicas). Isto porque este momento pandêmico exige um incremento do dever de solidariedade geral, visando a redução de riscos à saúde.
Sendo assim, o crime de infração de medida sanitária preventiva é um crime de infração de dever positivo geral, pois se insere no rol de deveres daqueles que são os destinatários da determinação do poder público, estando sujeitos à obrigação de cumprimento de normas extrapenais e, por ora, temporárias.
Contudo, deve-se salientar que a imputação do crime do art. 268 do CP não exclui a aferição do elemento pessoal do agente (dolo ou culpa). Isto porque, embora a doutrina majoritária informe que, no delito de violação de norma sanitária preventiva, necessite somente de dolo genérico, o que levaria ao entendimento de que – por ser crime de infração de dever – bastaria a observância do elemento da consciência para a configuração do dolo. A estrutura dos crimes de infração de dever, pelo contrário, impõe a verificação do dolo direcionado à infração da medida temporária, onde inclui-se o elemento volitivo no sentido de subversão do dever imposto pela norma extrapenal.
Assim, a partir da correta delimitação normativa do elemento pessoal deste crime, o que é negado pela doutrina majoritária, poder-se-á demarcar o alcance do tipo, impedindo a penalização de condutas irrelevantes em relação à vigência da norma penal. Ou seja, para entender o alcance do tipo, há necessidade de distinguir, por meio da análise do elemento pessoal, as condutas de diferentes níveis de violação do decreto sanitário preventivo. Afinal, ainda que adotado o método da imputação objetiva, há necessidade de verificação dos elementos pessoais, sob pena da ocorrência de responsabilização penal objetiva inadmitida pelo ordenamento jurídico pátrio.
A aferição do elemento pessoal doloso é ainda mais relevante no caso do crime do art. 268 do CP, uma vez que este não admite a modalidade culposa. Em outras palavras, a diferenciação do elemento pessoal distingue a punição, ou não, do indivíduo. Sendo assim, partindo do pressuposto de que o dolo é uma especificidade da culpa stricto sensu, a necessidade de verificação do elemento volitivo (aqui entendido como elemento de distinção entre o dolo e a culpa) faz-se necessária, em que pese defenda-se que o tal crime tenha natureza de infração de dever positivo geral. O afastamento deste raciocínio levaria à hipótese de equiparação de conduta absolutamente distintas do ponto de vista normativo.
Por exemplo, não seria razoável considerar, que organizar uma festa com grande aglomeração de pessoas em tempos de isolamento social tem o mesmo grau de lesividade normativa que o simples deslocamento ao supermercado. Haja vista que, uma festa, que não se inclui no rol de atividades essenciais, ou seja, perfeitamente evitável, promove atitude diametralmente oposta às expectativas de comportamento em tempo de pandemia de COVID-19, mostrando, portanto, absoluta indiferença do agente para com a norma. De outro lado, ir ao supermercado é uma atividade completamente indispensável, tanto que está incluída no rol de atividade essenciais e, por isso, completamente convergente à expectativa normativa temporária. Em outras palavras, diante dos fundamentos expostos, a análise do elemento pessoal deixa evidente que não cabe a responsabilização penal pelo crime do art. 268 do CP para o sujeito que vai ao mercado, mas sim para aquele que organizou a festa.
No mais, seguindo o entendimento extraído da mencionada doutrina germânica, no sentido de que a pena deve ser uma resposta contrafática proporcional à oposição à norma penal violada(12) e considerando a medida da pena prevista para o crime do art. 268 em relação a crime descrito pelo art. 330, ambos do CP, percebe-se que o crime de infração de medida sanitária preventiva é crime com maior potencial lesivo. O que também indica que este é um crime de infração de dever positivo, uma vez que há maior necessidade de repressão deste conjunto de crimes, pois as expectativas dos deveres positivos gerais não somente abarcam a obrigação de não lesar, como, também, a de solidariedade. Prova disto, é, por exemplo, o agravamento de pena, com base no art. 61, inciso II, alínea j) do CP pela prática de delitos em circunstâncias de calamidade pública, quando se espera que o valor da solidariedade guie as condutas sociais.
Em conclusão, o fundamento na ideia da infração de dever positivo geral para o reconhecimento do conteúdo penal nas normas sanitárias em face à COVID-19 é o único capaz de justificar a existência do delito do art. 268 do Código Penal. Esse que, em definitivo, confere responsabilidade especial àqueles submetidos à norma extrapenal, essa sim, que traça medidas materiais de contenção da proliferação da doença.