A RESPONSABILIDADE PELOS CUSTOS DOS INSTRUMENTOS DE TRABALHO NO REGIME DE TELETRABALHO - Trabalho em Debate
Por: Trabalho E(m) Debate Atualizado: 23/07/2020 15:04
Fabiano Aragão Veiga2
A origem do Direito do Trabalho enquanto ramo específico da ciência jurídica tem como fundamento o trabalho subordinado em sua acepção clássica, encontrado no interior das fábricas e indústrias típicas da industrialização inicial ocorrida nos séculos XVIII e XIX, quando se destacou o modelo taylorista/fordista de produção.
Ocorre que a crise vivenciada pelo próprio Direito do Trabalho a partir do final do século XX, as alterações estruturais ocorridas no mundo do trabalho contemporâneo e o consequente surgimento de novas espécies de trabalhadores, bem como, por fim, o surgimento de uma nova filosofia de produção, de origem japonesa, denominada Toyotismo, que horizontalizou a empresa e fez o empregado internalizar o poder diretivo, colocaram a ideia de subordinação jurídica clássica em crise.
Além disso, as novas formas de trabalho surgidas no mundo do trabalho assumem feições e características que relativizam a ideia de sujeição do trabalhador a ordens intensas e diretas do tomador dos serviços, sem retirar daquele, entretanto, a hipossuficiência comum que marca o trabalhador empregado.
Nesse contexto, para efeito de reconhecimento da relação de emprego, é irrelevante o local da prestação de serviços pelo empregado, que pode ser até mesmo a residência deste. Neste caso, chama-se de trabalho a distância (home office), pelo fato da prestação de serviços ocorrer fora do estabelecimento empresarial, sendo certo que a Lei n. 12.551/2001, alterando o art. 6º da CLT, deixou clara a possibilidade de natureza empregatícia dessa relação jurídica.
A Lei n. 13.467/2017 – Reforma Trabalhista inseriu na CLT os artigos 75-A a 75-E, regulamentando a figura do teletrabalho.
Mais recentemente, a Medida Provisória n. 927/2020, que, diga-se de passagem, caducou, fez referência ao instituto do teletrabalho.
2. A difusão do teletrabalho em face da Reforma Trabalhista de 2017 e da Legislação de "crise" de 2020.
Ainda no ano de 2017, a Lei n. 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, inseriu na CLT os artigos 75-A a 75-E, regulamentando a figura do teletrabalho, assim considerada a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo (art.75-B).
Assim, é possível afirmar que teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância, na medida em que exige um requisito específico para sua configuração, qual seja, que o empregado utilize, necessariamente, tecnologias de informação e de comunicação.
Já no de ano de 2020, que teve como fato marcante, ainda em janeiro, o surto da Covid-19 na China, causado pelo novo coronavírus, diante da gravidade do quadro, por meio do Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020, foi reconhecido o estado de calamidade pública, com período inicial até 31/12/2020.
Em 11 de março de 2020, diante da gravidade da situação e da escala mundial do novo coronavírus, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou a existência uma pandemia, isto é, doença infecciosa que se espalha entre a população de diversos continentes, com transmissão sustentada (comunitária/local).
Com o agravamento do quadro, tanto no âmbito internacional como nacional, provocado pela expansão do novo coronavírus, o Poder Público passou a adotar uma série de medidas restritivas, com a determinação de isolamento/quarentena (Lei n. 13.982/2020), a fim de permitir o distanciamento social, dada a inexistência de outro meio eficaz para frear a contaminação.
Diante disso, determinou-se a suspensão ou redução das atividades, com exceção das consideradas essenciais, surgindo, desse modo, a dificuldade de compatibilizar tais medidas sanitárias e de saúde pública com as relações de trabalho, em razão da notória dificuldade do setor produtivo de honrar as suas obrigações legais e contratuais em momento de suspensão ou redução das suas atividades.
Nesse contexto, foram editadas diversas Medidas Provisórias, entre elas as de número 927, 928, 936, 944, 945 e 946, na tentativa de encontrar soluções para enfrentamento do estado de emergência de saúde pública, dai porque há quem denomine tais medidas de "legislação de crise".
A Medida Provisória n. 927/2020, cuja validade encerrou-se no dia 19/07/2020, em virtude de ausência de apreciação pelo Senado Federal, tratava de medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19). Entre tais medidas, além da antecipação das férias, aproveitamento e antecipação de feriados, previu, também, a adoção do regime do teletrabalho.
Com o encerramento da validade da Medida Provisória, caberá ao Congresso Nacional disciplinar, por meio de Decreto Legislativo (art. 62, § 3º, CRFB/88), as relações jurídicas delas decorrentes sendo certo que não editado o decreto legislativo em até sessenta dias após a perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas (art. 62, § 11, CRFB/88).
Vale dizer, enquanto a alteração do regime presencial para teletrabalhado depende de consentimento mútuo, até mesmo porque, nesse caso, a prestação de serviços, possivelmente, se dará no domicílio do empregado, com reflexos até mesmo na sua relação familiar, o retorno ao regime presencial pode decorrer de ato uniliteral do empregador, como uma decorrência do seu poder diretivo e do jus variandi.
Segundo dados do IPEA3 – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – cerca de 22,7% dos empregos existentes no Brasil podem ser realizados inteiramente fora do estabelecimento do empregador.
Logo, mesmo que se reconheçam certas desvantagens no regime do teletrabalho, ilustrativamente, dificuldade de compatibilizar aspectos pessoais e familiares do empregado com a prestação dos serviços, ele é uma realidade, reforçada pela pandemia da Covid-19, surgindo daí a necessidade de aprofundamento do tema, a fim de sanar eventuais dúvidas interpretativas.
3. A responsabilidade pelos custos dos instrumentos de trabalho no regime de teletrabalho.
Quanto aos custos das ferramentas de trabalho, um dos temais mais polêmicos, destaca-se a norma prevista no art. 75-D:
Acerca da interpretação do referido art. 75-D, CLT, há, essencialmente, duas correntes de entendimento.
De um lado, há quem defenda que a lei deixou em aberto a possibilidade de fixação da responsabilidade pelo custo e manutenção dos instrumentos necessários a realização do teletrabalho, podendo o contrato escrito atribuí-lo ao trabalhador. Possível, assim, o empregado arcar com algumas despesas relativas à prestação de serviço remoto, exigindo-se, apenas, que isso conste de contrato escrito.
De outro lado, há corrente, com a qual compartilhamos, no sentido de que, em se tratando de ferramenta de trabalho, o custo é do empregador, incidindo, no particular, o princípio da alteridade, de acordo com o qual os riscos e custos do negócio correm por conta do empregador (art. 2º, CLT). Ou seja, corre sob a exclusiva responsabilidade do empregador os riscos do empreendimento, da atividade e do contrato de trabalho celebrado com seus empregados.
Assim é que a norma prevista no art. 75-D, CLT, deve ser lida em consonância com as demais normas do Direito do Trabalho, de modo que deve, obrigatoriamente, passar pelo "filtro" do princípio da alteridade, visto anteriormente, que coloca sob o ônus do empregador os custos inerentes ao trabalho.
Assim, não há falar em relativização ao princípio da alteridade. A Lei apenas exigiu contrato escrito quanto ao aspecto dos custos dos instrumentos do trabalho, bem assim quanto à possibilidade do empregado adiantar eventuais despesas, com posterior reembolso pelo empregador.
Desse modo, a correta interpretação do art. 75-D, CLT, é no sentido de que a previsão de "reembolso de despesas arcadas pelo empregado" não é uma faculdade das partes, mas uma imposição da legislação (caso os custos para aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto sejam "adiantados" pelo empregado), incidindo aqui, perfeitamente, a noção de conteúdo imperativo mínimo (dirigismo contratual pelo Estado), mediante o qual se reconhece que há normas contratuais, ainda que implícitas, que decorrem diretamente da Norma Heterônoma (editada pelo Estado), independentemente de previsão no contrato estabelecido entre as partes.
Desse modo, apenas quanto a eventuais instrumentos de propriedade do trabalhador e sem qualquer custo adicional, utilizados na prestação dos serviços (ilustrativamente, rede de internet também utilizada para atividades particulares do trabalhador e de sua família), seria possível a absorção pelas despesas ordinárias já custeadas pelo obreiro, se isso, contudo, não implicar aumento de despesas.
Não se pode deixar de destacar que essa interpretação acerca da responsabilidade pelos custos das ferramentas necessárias a prestação de serviços no teletrabalho não foi afastada nem mesmo no contexto de grave crise econômica, causada pela pandemia decorrente da expansão do novo coronavírus, conforme Medida Provisória n. 927/2020.
Com efeito, a referida M. P, que tratava de medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), continha regra expressa no sentido de que, na hipótese do empregado não possuir os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho (situação que demanda, portanto, ajuste contratual para reembolso das despesas arcadas pelo empregado), caberia ao empregador fornecer os equipamentos mediante regime de comodato e pagar por eventuais serviços de infraestrutura, sob pena do período da jornada normal de trabalho ser computado como tempo de trabalho à disposição do empregador (art. 4º, § 4º, I e II; Medida Provisória n. 927/2020), aplicando-se o disposto no art. 4º, CLT.
Em síntese conclusiva, podemos afirmar que a responsabilidade pelos custos dos instrumentos no regime de teletrabalho é, em qualquer caso, do empregador, de modo que deve ser entendida como cláusula verdadeiramente implícita no contrato de teletrabalho o ressarcimento de eventuais despesas adiantadas pelo empregado. Apenas quanto a eventuais instrumentos de propriedade do trabalhador e sem qualquer custo adicional, utilizadas na prestação dos serviços, seria possível o custeio pelo obreiro.
Assim é que, são possíveis as seguintes situações (que devem ser objeto de previsão contratual):
1 – equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho de propriedade do empregado: caberá ao empregador efetuar o reembolso das despesas arcadas pelo empregado, pagamento este sem natureza salarial (art. 75-D, parágrafo único, da CLT), já que se tratam de utilidades PARA o trabalho;
2 – equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho de propriedade do empregador: caberá ao empregador fornecê-los ao empregado, in natura e/ou mediante pagamento, também sem natureza salarial (art. 75-D, parágrafo único, da CLT), já que se tratam de utilidades PARA o trabalho;
3 – empregado sem equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho e empregador sem fornecê-los: o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador, por força do art. 4º da CLT.
1Danilo Gonçalves Gaspar. Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho (Curso Preparatório para Carreira Jurídica – JUSPODIVM – Salvador/BA). Bacharel em Direito (Faculdade Ruy Barbosa – Salvador/BA). Professor de Direito do Trabalho da Faculdade Baiana de Direito - FBD. Professor de Cursos de Pós Graduação em Direito. Professor de Cursos Preparatórios Para Concursos Públicos e Exame da OAB. Autor de Obras Jurídicas. Contato : danilo_gaspar@globo.com
2Fabiano de Aragão Veiga. Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Ex-Técnico Previdenciário do Instituto Nacional do Seguro Social. Ex-Técnico Judiciário do Tribunal Regional da 5º Região. Ex-Analista Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região. Especialista em Direito e Processo do trabalho pelo Instituto Excelência (Juspodivm). Especialista em Direito Constitucional pela Escola Judicial do TRT da 5ª Região (convênio com a Universidade Federal da Bahia).Bacharel em Direito (UFBA). Professor de Cursos de Pós-Graduação em Direito. Professor de Cursos Preparatórios Para Concursos Públicos. Autor de Obras Jurídica. Contato : fabiano.trt05@gmail.com
3https://www.ipea.gov.br/cartadeconjuntura/index.php/2020/06/potencial-de-teletrabalho-na-pandemia-um-retrato-no-brasil-e-no-mundo/