Artigo - Estadual - 2003/0079
ICMS - Guerra Fiscal entre os Estados
Douglas Rogério Campanini*
A leitura do título do presente texto já enseja arrepio aos contribuintes, cujo assunto ultimamente tem sido amplamente divulgado pela imprensa.
A chama deste assunto novamente foi acesa com a edição, pelo Estado de São Paulo, do Comunicado CAT 36, em 29.07.04 (DOE SP de 30.07.2004), que externou o posicionamento do Estado de que os contribuintes paulistas apenas podem efetuar o crédito do ICMS até o montante que o imposto tenha sido efetivamente cobrado no Estado de origem, independentemente do valor destacado no documento fiscal, caso o benefício seja concedido sem a observância das regras previstas na legislação.
Antecipando a conclusão deste texto: será que os Estados possuem legitimidade para adotarem medidas como esta imposta pelo Estado de São Paulo restringindo os créditos de ICMS nestas operações?
Entendemos que não, pelos motivos a seguir descritos.
A Constituição Federal/88(1), visando evitar a chamada "guerra fiscal", destacou as premissas necessárias que devem ser observadas pelos Estados para a concessão de benefícios/incentivos fiscais, incumbindo a Lei Complementar de regular a forma como deverão ser concedidos.
Para mensurarmos a relevância deste tema, vale ressaltar que a previsão acima já se encontrava prevista no artigo 23, §6º da Emenda Constitucional 1/69, ou seja, a exatos 35 anos !!!
Com base na Emenda Constitucional 1/69 foi editada a Lei Complementar 24/75, sendo referida Lei recepcionada pela atual Constituição(2).
A principal regra, constante no artigo 1º da lei em estudo, determina que referidos incentivos devem ser concedidos mediante a celebração de Convênios que, para serem aprovados pelo CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária, órgão responsável pela edição dos mesmos, necessita da aprovação de todos os Secretários da Fazenda dos Estados, sem exceção.
Tendo em vista a dificuldade de obter a anuência de todos os Estados, estes acabam editando, unilateralmente, legislações que concedem benefícios aos contribuintes localizados em seu território.
Visando coibir esta iniciativa, o artigo 8º da LC 24/75 contém redação determinando que, se o incentivo foi concedido sem a celebração de Convênio, acarretará a nulidade do ato do Estado que concede o benefício (remetente) e a impossibilidade do crédito fiscal pelo adquirente.
Tendo em vista que as legislações que vedam o crédito são editadas com fulcro no artigo 8º da Lei Complementar 24/75 sua eficácia, destarte, não pode prosperar, por ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.
Este princípio é o mais importante pilar no qual se fundamenta o ICMS, consistindo no direito constitucional de dedução, em cada operação, do montante cobrado nas operações anteriores.
E não admitamos que o vocábulo "cobrado" constante no texto constitucional refira-se ao recolhimento pelo remetente da mercadoria.
Isto porque, apenas para espancar qualquer dúvida, teria direito o Estado de São Paulo de vedar crédito de operação oriunda de outra Unidade da Federação pelo simples fato do remetente da mercadoria estar inadimplente com o recolhimento do ICMS?
É óbvio que não!!! Em outras palavras, o vocábulo "cobrado" deve ser interpretado no sentido de "incidido" e não de "exigido" (3).
Como o princípio da não-cumulatividade foi delineado pela Constituição Federal, somente ela pode estabelecer exceções, e assim o fez, determinando de forma exaustiva as hipóteses em que os contribuintes não terão direito ao crédito (isenção e não-incidência - inciso II do §2º do artigo 155).
Neste contexto, o artigo 8º da Lei Complementar 24/75 está em total descompasso com a Constituição Federal, sendo flagrantemente inconstitucional.
O Supremo Tribunal Federal, em análise ao assunto(4), já se pronunciou favoravelmente à possibilidade de creditamento.
Desta forma, entendemos que o meio correto e adequado para combater tal malefício pelos Estados é, como se diz no jargão popular, "cortar o mal pela raiz", ou seja, ingressar com medida judicial questionando a constitucionalidade da lei que criou o incentivo no Estado de origem, mas nunca prejudicar o contribuinte de seu Estado com regras inconstitucionais.
E o contribuinte, o que faz? Paga seu fornecedor e acaba não fazendo o crédito, com receio da represália do Estado, apesar da CF lhe garantir esse direito, e sabendo que o problema advém da ausência da Reforma Tributária.
Nesse sentido, cabe igualmente ao contribuinte avaliar a possibilidade de discutir judicialmente a questão e fazer valer seu direito constitucional.
E assim, mais um ano se finda sem que aconteça a verdadeira e necessária Reforma Tributária, a qual provavelmente poderia trazer o fim da malfadada "guerra fiscal" e, por conseguinte, das longas discussões judiciais sobre o assunto.
(1) Artigo 155, inciso II, §2º, inciso XII, alínea "g".
(2) §8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
(3) Alcides Jorge Costa, estudando o antigo ICM, já sustentava esta afirmação (ICM na Constituição e na Lei Complementar, Resenha Tributária, 1978, pág. 156).
(4) RE 90.345-3 (DJ 20.11.1979), RE 103.217-1 (DJ 14.12.1984).
Leia o curriculum do(a) autor(a): Douglas Rogério Campanini.
- Publicado em 29/11/2004
· ICMS e os desdobramentos da Guerra Fiscal entre os Estados - Douglas Rogério Campanini*
· ICMS - Guerra Fiscal - Aproveitamento Integral do Crédito pelo Destinatário - Douglas Rogério Campanini*