Conteúdo Jurídico | A dissolução do casamento após a Lei 11.441/2007 com a Emenda Constitucional 66/2010
27 maio 2022, 04:17
RESUMO: A presente pesquisa tem por finalidade descrever a nova sistemática da Constituição Federal de 1988, introduzida pela Emenda nº 66/2010 a qual se refere à dissolução do casamento no ordenamento jurídico brasileiro. O objetivo geral foi pesquisar, analisar e descrever com base na legislação e na doutrina brasileira, as formas de dissolução da sociedade conjugal, bem como o vínculo matrimonial, cujo enfoque deu-se ao instituto do divórcio. A reforma da Constituição Federal de 1988 realizou algumas alterações do divórcio no Brasil, facilitando a vida das pessoas, pois os cônjuges não têm obrigação de continuarem juntos, se essa não é mais a vontade de um deles. Antigamente existia todo um processo demorado a ser seguido, e por esse motivo dificultava a tomada de decisões dos maiores interessados, com a nova emenda, tudo se tornou mais rápido e eficaz. Durante o estudo vamos observar a facilidade e rapidez para a dissolução do casamento, em especial porque, anteriormente, a separação era um requisito fundamental para se chegar até o divórcio. Agora, com a Emenda Constitucional (EC) 66/2010, a prévia separação judicial não é mais um requisito par o divórcio, nem mesmo se exige mais a separação de fato, podendo o divórcio ser alcançado mais facilmente.
Palavra-chave: Dissolução. Separação. Divórcio.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CASAMENTO; 1.1 Casamento religioso com efeitos civis; 1.2 Casamento por mandatário; 1.3 Casamento nuncupativo; 1.4 Casamento consular; 1.5 Casamento putativo; 1.6 União estável convertida em casamento. 2. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL; 2.1 Desquite; 2.2 Lapso temporal para obtenção do divórcio; 2.3 Separação Judicial. 3. DIVÓRCIO; 3.1 Divórcio Consensual Extrajudicial; 3.2 Divórcio consensual judicial; 3.3. Divórcio litigioso. 4. DIREITO. Considerações Finais. Referências.
Segundo a Bíblia em Genesis, capítulo 2, tudo começou quando Deus criou Adão, O senhor Deus viu que não era bom que o homem vivesse sozinho, pois ele necessitava de uma ajudadora, uma auxiliar. Então Deus criou Eva.
Começando naquele momento o casamento, a construção de sonhos, de companheirismo, de ajuda, de superação, uma caminhada de uma vida longa. Existindo obstáculos, mas estes sendo superados. Eles tiveram filhos e assim foi acontecendo a multiplicação de pessoas, e aumentando até chegar ao modelo de sociedade, e o mundo que hoje vivemos.
Durante muitos anos e até os dias de hoje algumas meninas crescem com o pensamento em seu casamento, idealizando o marido perfeito, uma vida perfeita, que tudo será da forma como ela sonhou e moldou, que não haverá problemas, discussões, frustrações, decepções, e isso faz parte de toda uma crença, de uma ideologia distorcida de como é um casamento.
Mas também durante anos as mulheres sofreram com casamentos fracassados, sofrendo agressões, físicas e psicológicas, tendo que enfrentar uma vida ainda mais difícil. Seus pais não apoiavam uma separação porque era melhor ver a sua filha sofrendo, do que ter uma filha separada ou divorciada.
Mas não podemos esquecer que o instituto em debate tem variações em cada cultura, cada país tem a sua própria cultura que foi construindo ao longo dos anos. Existem partes boas e existem as partes ruins dessa evolução, pois ambos não podem ser favorecidos com isso.
E durante muitos anos o casamento foi considerado por uma expressiva maioria como algo sólido e intocável. Os padrões patronais consistiam em acordos familiares entre famílias abastadas, com vínculos de convenção de valores e princípios semelhantes, seus filhos ao nascer eram alvos de acordos de casamentos, e mesmo infelizes após consumar o acordo dos pais, permaneciam casados, gerando pessoas infelizes e contribuindo para diversas doenças psicológicas.
Após longas caminhadas legislativas, recentemente a Emenda Constitucional n. 66/2010 apresentou uma inovação no direito pátrio, extinguindo a separação judicial prévia ou a necessidade de separação de fato, por período mínimo de dois anos, bastando somente a vontade de dissolver o casamento pelo divórcio.
De acordo com Fustel de Coulanges (1937, p. 35), "a primeira instituição estabelecida pela religião doméstica foi o casamento", e sob essa influência, por muito tempo os casamentos oficiais eram aqueles celebrados pela Igreja Católica.
Tudo começa com o casamento, que é a escolha de duas pessoas do mesmo sexo, ou de sexo diferente, que decidem viver juntas, sobre a promessa de amor e fidelidade, buscando nessa relação um consenso das duas opiniões, pois ambos foram criados de formas diferentes, e no casamento necessitam viver em unidade.
Com o surgimento do Brasil sob a forma de governo republicana, notadamente pela separação entre Igreja e Estado, estabeleceu-se o Decreto nº 181, em 1890, que continha requisitos para realização de casamentos oficiais e laicos. Dessa forma, surgiu o termo casamento civil.
Importante registrar que o conceito denominado pelo termo casamento civil revela os papéis do homem e da mulher na sociedade brasileira daquele momento, tendo em vista que a relação conjugal tinha a figura do homem como central.
Nesse contexto, o Código Civil de 1916 reforçou o sistema patriarcal, haja vista que homens e mulheres não detinham as mesmas prerrogativas, especialmente porque a ideia de submissão e dependência preponderava.
Com o desenvolvimento da sociedade, o marco para um tratamento igualitário se deu com a Constituição de 1998.
Dessa forma, considerando a constitucionalização do Direito Civil, que Lôbo (2010, p. 8) como "o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional", o papel do direito civil se encontra atrelado à Carta Maior, devendo seus institutos serem interpretados sobre o prisma constitucional.
Por conseguinte, a positivação de garantias constitucionais possibilitou um avanço na igualdade de gênero, e nesse cenário, foi editado o Código Civil de 2002, estabelecendo em seu artigo 1.511 que o casamento civil é a "comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges".
Isto posto, com base no nos diplomas legislativos atuais, é assegurado a ausência de hierarquia entre os cônjuges na manutenção da família.
A Constituição Cidadã promoveu alterações no âmbito do direito das famílias como um todo, tendo em vista que além de superar a visão patrimonialista no matrimonio, reconheceu expressamente o instituto da família monoparental, como sendo aquela formada por qualquer dos pais e descendentes.
As modernizações referidas podem ser explicadas por meio do Princípio da Afetividade, que, malgrado esteja implícito na Constituição de 1988, reflete a evolução social da família brasileira.
A instituição da família possui suma importância na formação pessoal do indivíduo na sociedade. Durante anos o casamento recebeu uma consideração rígida, com o desenho de uma espécie de família padronizada, porque a sociedade idealizava a forma correta de família, seguindo os seus antepassados, sendo o casamento jamais abalado, com alicerces firmados na religião e nos padrões conservadores, como paradigma a ser seguido para as presentes e futuras gerações.
Em suma, a família é tida como base da sociedade, tendo caráter constitucional, e, portanto, tem-se especial proteção do Estado de acordo com o caput do art. 226, tendo que ser devidamente tutelada, uma vez que a Constituição consagrou o princípio da proteção à família. Essa tutela impede, em conformidade com o expresso no artigo 1.513 do Código Civil, que qualquer pessoa, de direito público ou privado, interfira na comunhão familiar.
1.1 Casamento religioso com efeitos civis
Levando em consideração o longo período em que Igreja e Estado eram instituições associadas, nos dias atuais, apesar da distintos, é significativa a influência da cerimônia religiosa no âmbito do direito de família.
O casamento religioso está subordinado ao preenchimento de pressupostos legais para contrair efeitos civis. Primeiramente, o art. 1.515 prevê que o referido instituto, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Por conseguinte, nota-se que o artigo 1.516 estabelece que O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.
1.2 Casamento por Mandatário
Fixado no artigo 1.542 do Código Civil, traduz-se na possibilidade do casamento ser celebrado mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
1.3 Casamento nuncupativo
Previsto no artigo 1.540, conceitua-se como o celebrado às pressas, quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida.
Tal celebração terá validade sem juiz de paz e sem uma prévia habilitação, bastando somente a presença de 06 (seis) testemunhas, desde que as mesmas não tenham nenhum parentesco com os noivos.
1.4 Casamento Consular
Denomina-se consular o casamento entre cidadãos brasileiros, celebrado no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira. De acordo com o artigo 1.544, Código Civil:
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.
1.5 Casamento putativo
É hipótese passível de nulidade relativa ou absoluta, em que há o desconhecimento por parte dos cônjuges de razões que poderiam impedir o casamento.
1.6 União estável convertida em divórcio
Conceitua-se união estável como a relação de convivência, contínua, duradoura, publica e constituída por duas pessoas com o escopo de constituir uma família.
A Carta Maior, em seu Artigo 226 assegura converter a união estável em casamento:
Pode ser requerida ao oficial do registro competente, de posse dos mesmos documentos que são exigidos para a habilitação para o casamento, associado ao depoimento de duas testemunhas que estejam aptas a certificar a existência da união estável. Após, os autos são encaminhados para homologação da autoridade judiciária competente.
2. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
Traduz-se como o termino da casamento, possibilitando ambos para contrair novas núpcias.
2.1 Desquite
As percepções familiares no âmbito do direito nacional mudaram significativamente ao longo dos tempos. No Código de 1916, apenas era admitido o desquite, ou seja, autorização para separação de corpos. Esse termo era utilizado até a Legitimação da Lei 6.515-77, pois a solução jurídica que a Lei previa era extinguir a Sociedade Conjugal e não o rompimento do casamento. Sobre o instituto do desquite, afirma-se:
"os cônjuges legitimavam a separação de corpos, partilhava-se o patrimônio comum, definia-se o sistema de guarda dos filhos e arbitravam-se os alimentos. O desquite poderia ser amigável ou litigioso. Impedidos de casar novamente, os desquitados caíam no limbo da ilegitimidade de suas novas uniões familiares, repercutidas no número gigantesco de concubinatos, considerados meras sociedades de fato (LOBO, 2019, p. 143).
2.2 Lapso Temporal para obtenção do Divorcio
Trata-se do tempo mínimo de separação que o legislador constituinte originário descrevia, para a realização de um divórcio, um ano para aqueles separados judicialmente, e dois anos para aqueles interruptos de fato.
2.3 Separação Judicial
Ato que expressa a vontade dos cônjuges, seja unilateral, ou de ambas partes, provocando o judicial, para a dissolução da vínculo marital.
O divórcio consiste no rompimento legal e definitivo do vínculo de casamento civil. À título de complementação do conceito, imperioso colacionar o entendimento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
Medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a relação conjugal (isto é, os deveres recíprocos eu disciplina de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida) (FARIAS E ROSENVALD, 2012, p. 434).
O processo legal de divórcio pode envolver questões como atribuição de pensão de alimentos, regulação de pátrio poder, relação ou partilha de bens, regulação de casa de morada de família, embora estes acordos sejam complementares ao processo principal. Para Maria Helena Diniz: "o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias". Ademais, é oportuno ressaltar que, a ação de divórcio é de cunho personalíssimo, isto quer dizer, o seu pedido somente compete aos cônjuges. Caso um dos cônjuges seja incapaz poderá defender-se ou ajuizar a ação por meio de seu curador, ascendente ou irmão.
No dia 28 de junho de 1977, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 09/77, que alterou o artigo 175 da Constituição Federal então em vigor, introduzindo no ordenamento jurídico pátrio o divórcio, in verbis:
Art. 1º O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 175 [...]
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".
Art. 2º A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda. (BRASIL, 2015)
Atualmente nosso ordenamento jurídico obtém três tipos diferentes de divórcio que são:
3.1. Divórcio Consensual Extrajudicial
O divórcio consensual extrajudicial é a modalidade mais rápida, permite que o casal se divorcie diretamente no cartório, evitando os longos prazos e a morosidade do Judiciário. É necessário que ambos os cônjuges estejam em acordo sobre o fim do casamento, sobre os termos do divórcio (guarda, partilha de bens, etc.) e não tenham filhos menores ou incapazes, salvo se emancipados. Importante salientar que mesmo o divórcio sendo realizado no cartório é obrigatório à presença de um advogado, que poderá ser o mesmo para os dois cônjuges. O cartório não pode indicar um advogado, tal prática deve ser denunciada para Corregedoria Geral de Justiça do Estado.
Essa modalidade de divórcio foi introduzida no Brasil pela Lei Federal 11.441/2007 e regulamentada pela Resolução número 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ -, mormente exigindo já presença de advogado assistindo os interessados (ver o art. 733, § 2º, do CPC), que pode ser o mesmo para ambos os cônjuges.
Atualmente, há ainda o Código de Processo Civil, cujos artigos 733 e seguintes disciplinam a questão.
3.2 Divórcio Consensual Judicial
O divórcio consensual judicial é uma modalidade em que o casal também deverá estar de acordo com o fim do casamento e divisão de bens, ou seja, é um divórcio amigável. Tal modalidade é empregada quando o casal tem filhos menores ou incapazes. Através dessa modalidade também serão discutidas as questões de guarda, pensão, visitação e partilha de bens. Também é obrigatória a presença de advogado no ato, podendo ser o mesmo para o casal, pois estão em comum acordo, não há disputas. O Juiz analisa o pedido de divórcio e se estiver tudo certo ele decreta o divórcio do casal. Se o casal tiver filho menor ou incapaz, obrigatoriamente será marcada uma audiência onde as partes serão ouvidas, caso não tenham o Juiz tem a faculdade de decretar o divórcio sem necessidade de audiência.
O divórcio litigioso é utilizado quando não há acordo entre o casal sobre algum termo do divórcio (pensão, guarda dos filhos, divisão de bens, etc.) e quando só uma das partes quer pôr fim a relação conjugal. Esta modalidade é a mais demorada, pois há necessidade do Juiz analisar os fatos e as divergências do casal para decidir como ficará. É também a mais cara, pois será necessário um advogado para cada uma das partes.
Após a alteração do artigo 175 da Constituição de 1977, a qual suprimiu a indissolubilidade do casamento, no dia 26 de dezembro de 1977 foi promulgada a Lei 6.515/77, a chamada Lei do Divórcio, a qual regulamentou as formas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, bem como os seus efeitos e processos. Nela foram criadas duas novas formas de rompimento conjugal, o divórcio direto, no qual não se exige a prévia separação judicial, sendo suficiente a separação de fato, e o então chamado de divórcio indireto, com exigência de prévia separação judicial. Com essa alteração legislativa, o desquite deixou de existir, mas não como forma de rompimento da sociedade conjugal, e sim em sua nomenclatura, pois passou a ser chamado de separação. A respeito afirma Maria Berenice Dias (2011, p. 296, grifo do autor):
Para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), foi necessário manter o desquite, tendo ocorrido somente uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não "quites", alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas características: põe fim a sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo matrimonial (DIAS, 2011, p. 296)
A natureza jurídica do divórcio é de declaração unilateral de vontade, cujos requisitos de validade são exclusivamente aqueles gerais de qualquer ato jurídico ordinário. Isto é, a opinião e a posição eventualmente adotada pelo outro cônjuge são despidas de qualquer relevância jurídica. A figura do divórcio foi introduzida no Direito Brasileiro em 1977, por força da lei n.º 6.515, a qual regulamentou a dissolubilidade do vínculo matrimonial, que havia sido permitida pela Emenda Constitucional 9 publicada no mesmo ano. Anteriormente, somente havia previsão para o desquite, no qual se rompia a convivência, isto é a sociedade conjugal, mas não liberava os cônjuges para contraírem novas núpcias. A Constituição Federal de 1988 ampliou as hipóteses de dissolução do casamento por divórcio: uma das possibilidades é após a prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, hipótese do divórcio indireto, ou então comprovada a separação de fato por mais de dois anos, sendo o chamado divórcio direto. A emenda constitucional n. 66/2010 apresentou uma inovação no ordenamento jurídico, extinguindo a separação judicial prévia ou a necessidade de separação de fato, por período mínimo de dois anos bastando somente a vontade de dissolver o casamento pelo divórcio.
Segue decisão do Superior Tribunal de Justiça:
A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que alterou o artigo 226 da Constituição Federal para desmembrar a figura do divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não extinguiu o instituto da separação judicial da legislação brasileira, mas apenas possibilitou aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar diretamente; quem optar pode apenas se separar.
A supra citada concepção foi proferida pela Colenda Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso especial apresentado por um casal que, em ação de separação, visava a homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome.
A família é considerada uma realidade sociológica e constitui a base do Estado. Nesse contexto, o direito acompanha as necessidades da sociedade com acompanhamento real do que é necessário.
O divórcio foi introduzido vagarosamente e sua notória evolução se fez de acordo com as necessidades da própria sociedade.
O texto emanado no poder constituinte originário descortinou uma nova e salutar realidade familiar. Em verdade, a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges enterrou a antiga hierarquia e patriarcalismo.
Nota-se que o casamento é uma instituição de direito privado, mas não se pode deixar de lado os valores individuais e sociais respaldados pela Constituição e por outros diplomas legais.
Ao findar essa pesquisa, conseguimos realmente observar a importância da evolução legislativa, que fez certificar e quantificar a quantidade de dissoluções de casamentos, após a emenda sem a burocracia e os anos que eram impostos antes da mesma prevalecer.
Ao facilitar o divórcio, o legislador não banalizou o instituto do casamento, e sim promoveu dissolução célere e menos burocrática, dissolvendo-se os laços afetivos sem maiores danos para os envolvidos, possibilitando uma vida digna, baseada na autodeterminação.
Dessa forma ficou claro e demonstrado que a facilidade ajudou diversas famílias, a conquistar a sonhada liberdade, fator indispensável para alcançar a felicidade exposta no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, não se ignorando que, embora o matrimônio seja a mais abrangente de nossas instituições, não se deve esquecer a relevância de todos os seus aspectos antes de levar a cabo o fim dessa união.
BRASIL. Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Mato Grosso do Foro Extrajudicial de 19 de janeiro de 2009. Disponível em: < http://www.tjmt.jus.br/INTRANET.ARQ/downloads/Corregedoria/Biblioteca%20Virtual/file/CNGC/03_Extrajudicial/CNGC_Foro_Extrajudicial_Atualizada_em_2010_03_23.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2021
BRASIL. Emenda Constitucional 66. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emmc66.html>. Acesso em: 8 jan. 2021.
BRASIL. Lei 11.441/2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2007/lei/11441.htm>. Acesso em: 08 jun. 2021.
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 4a. ed. Lisboa: Livraria Clássica, 1937.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8ª ed. rev. e atual - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Direito das Famílias. 4. ed. v. 6. Salvador: jusPODIVM, 2012. p. 434
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ. Direito De Familia Divórcio E Dissolução De União Estável. Disponível em: < https://mppr.mp.br/pagina-6660.html>. Acesso em: 08 jun. 2021.
QUEIROZ, Vinicius. Divórcio: Tipos e principais dúvidas. Disponível em: https://vqadvogado.jusbrasil.com.br/artigos/588149243/divorcio-tipos-e-principaisduvidas>. Acesso em: 08 jun. 2021.
Jéssica Amanda Boreli Barbosa, o autor
Bacharelanda em Direito pela Universidade Brasil, Campus Fernandópolis
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BARBOSA, Jéssica Amanda Boreli. A dissolução do casamento após a Lei 11.441/2007 com a Emenda Constitucional 66/2010 Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 maio 2022, 04:17. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/58500/a-dissoluo-do-casamento-aps-a-lei-11-441-2007-com-a-emenda-constitucional-66-2010. Acesso em: 05 jul 2022.