EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTA FÉ DO SUL - SP
NÚMERO DO PROCESSO: 1001711-30.2015.8.26.0541
Nome, qualificado nos autos da AÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM EPÍGRAFE , que move em face do NomeNACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS , em curso por este R. Juízo e Cartório Cível desta Comarca, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para, no prazo legal, não se cofoado, data vêia, co a . Seteça pofeida, ue deu pela ipocedêcia da ação, impetrar com o presente Recurso de Apelação em parte da sentença com fulcro no artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, conforme razões em peça anexa, pedindo que digne-se de recebe-las, processá-las e fazê-las subir ao Egrégio Tribunal Regional Federal para julgamento.
Ressalta-se que a recorrente é beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do Art. 98, § 1º do Código de Processo Civil.
Termos nos quais, da juntada aos autos principais,
Santa Fé do Sul - SP, 16 de abril de 2018.
ORIGEM: PRIMEIRA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTA FÉ DO SUL - SP
No caso vertente, deve a matéria ser pronunciada a luz do que diz o artigo 42 e seguintes todos da Lei nº. 8.213/91, bem como ainda quanto ao artigo 479 do CPC.
Ademais, pede-se pronunciamento sobre o que dispõe o Art. 85, § 2º e 8º do Código de Processo Civil, bem como Súmula 111 do STJ, e ainda as decisões judiciais como TEMA 810 (00.000 OAB/UF) do STF.
Bem como, ainda, sobre as decisões que versam sobre a inclusão de valores de períodos recebidos administrativamente na base de cálculo dos honorários advocatícios, conforme julgamento pelo TRF3 dos Embargos de Divergência n.º 0004592-39.2012.4.03.6114.
Segundo Giuovanni Mansur Pantuzzo consiste o pré-questionamento:
Cosiste o pré-questionamento na discussão, no debate, pela corte local, das questões constitucionais ou federais que se pretendem submeter aos tribunais superiores, via recurso excepcional. Em outras palavras, considerar-se-á prequestionada determinada questão quando tenha sido ventilada na decisão, isto é, quando o triual loal teha eitido juízo de valor expliito a seu respeito. (Giovanni Mansur, 1.998: 81).
EXPOSIÇÃO DOS FATOS - ART. 1.010, INCISO II, CPC:
A apelante promoveu a presente ação, pleiteando a concessão do benefício de ação de conversão de auxilio doença em aposentadoria por invalidez ou em caso de cessação do auxílio restituição e manutenção, conforme conclusão do laudo pericial.
O Juízo a quo sentenciou o feito procedente em decorrência dos graves problemas de saúde do recorrente, os quais são de ordem degenerativas e irreversíveis, condenando a Autarquia recorrida ao pagamento do benefício de Aposentadoria por invalidez, concedendo o benefício com DIB desde a citação.
Ademais, condenou a autarquia ao pagamento das parcelas vencidas até a sentença, atualizadas nos termos da Leis nº 6.899/81 e 8.88/840, além da Súmula 8 do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
Por fim, condenou o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais em 15% sobre o valor atribuído a causa.
Insignes Julgadores, no que pese ao trabalho disposto à decisão nesta recorrida, temos que a r. Sentença não merece prevalecer no todo, pelos fatos e fundamentos à seguir expostos.
RAZÕES DE APELAÇÃO - ART. 1.010, INCISO III, CPC:
DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO:
A r. Sentença condenou a autarquia ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez concedido desde a citação.
Ocorre, que tendo em vista de que o mesmo já estava incapacitado de forma total e permanente quando do deferimento do auxílio doença nº. 00000-00, concedido em 20/07/2015, deve o mesma receber o benefício de aposentadoria desde então.
De tal modo, a ora apelante faz jus ao recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez com data retroativa ao recebimento do benefício de auxílio doença, podendo então, receber a diferença gerada dos períodos em atraso.
Assim, tem sido as decisões jurisprudenciais no sentido da fixação da DIB de benefícios de aposentadoria por invalidez, retroativo a concessão do benefício de auxílio doença:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI N. 8.213/91. FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ RETROATIVAMENTE À DATA DE CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA RMI. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO DO SALÁRIO-BASE DA ESCALA DE CONTRIBUIÇÕES: IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 8.213/91, ART. 31. REAJUSTAMENTO DOS BENEFÍCIOS. CÁLCULO DO PRIMEIRO REAJUSTE. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICABILIDADE. LEI N. 8.213/91, ART. 41, II, E LEGISLAÇÃO POSTERIOR. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O autor faz jus à aposentadoria por invalidez a partir da data de concessão do benefício anterior de auxílio-doença, porquanto demonstrado que na data de concessão do auxílio-doença ele já se encontrava definitivamente incapacitado para o trabalho, além do que o INSS não comprovou ter havido qualquer alteração posterior na situação mórbida do autor ou mesmo o agravamento da doença de que ele estava acometido, de modo a justificar a concessão, a princípio, de um benefício de natureza temporária e, posteriormente, a sua transformação em um benefício definitivo. 2. O cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos após a edição da Lei n. 8.213/91 deve observar o disposto nos arts. 29 e 31 daquele diploma legal, corrigindo-se os 36 (trinta e seis) salários-de- contribuição que integraram o período base de cálculo pelo INPC, calculado pela Fundação NomeBrasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, e alterações posteriores. 3. Não há previsão legal para a vinculação entre a sistemática de atualização do salário-base da escala de contribuição e dos salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo do benefício, cujos índices de atualização dos salários-de-contribuição devem ser aqueles previstos na legislação vigente à data da concessão do (s) benefício (s). 4. O critério fixado pelo artigo 41 da Lei n. 8.213/91, para o primeiro reajuste dos benefícios previdenciários, segundo a data de sua concessão, representa uma opção legítima do legislador para manter atual o valor do benefício, desde a sua concessão, pois quanto mais recente a concessão do benefício, menor desgaste este sofrerá em sua renda mensal inicial, pelo efeito inflacionário. Precedentes do STJ. 5. "O inciso II do art. 41 da Lei n. 8.213/91, revogado pela Lei n. 8.542/92, era compatível com as normas constitucionais que asseguram o reajuste dos benefícios para preservação de seu valor real." (Súmula n. 36 deste Tribunal). 6. Apelação a que se dá parcial provimento.
(TRF-1 - AC: 27195 MG 2000.01.00000-00, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, Data de Julgamento: 25/05/2005, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 11/07/2005 DJ p.08)
DA FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DO ÍNDICE TR - TEMA 810 - RE 870947 DO STF - APLICAÇÃO DO ÍNDICE IPCA-E:
A sentença recorrida fundamentou que no tocante aos índices de correção monetária das parcelas atrasadas, deveria ser atualizada nos termos das Leis nº 6.899/81 e 8.88/840, além da Súmula 8 do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
Contudo, conforme julgamento do RE 870947, objeto do Tema 810 pelo Supremo Tribunal Federal, tal índice foi considerado inconstitucional, firmando entendimento de que o índice de correção monetária de condenações impostas à Fazenda Pública (incluso o INSS) deve ser o IPCA-E :
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (vi) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º- F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Endereçoinconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Tendo em vista a brilhante decisão tomada Pelo Supremo Tribunal Federal, não há que se falar em aplicação da taxa T.R. como argumentou o INSS.
Assim, deve ser fixado como índice de correção monetária, o índice IPCA-E nos termos da decisão prolatada pelo STF, em 20/09/2017.
DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ENTRE 10% E 20% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA - SÚMULA 111, STJ, E ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:
R. Sentença fixou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da
causa, contrariando a Súmula 111 do STJ, que determina que os honorários advocatícios serão fixados com base nas parcelas vencidas até a data da prolação da Sentença.
Ocorre que em feito em trâmite por diversas varas de outros estados, houve a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, inclusive tem sido o entendimento do STJ, conforme Súmula 111. E Artigo 85 do CPC, até o importe de 20% (vinte por cento), conforme a dificuldade, zelo profissional e importância da causa:
Art. 85: A seteça odeará o veido a pagar hoorários ao advogado vencedor. (...) § 2º: Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tepo exigido para seu serviço.
Portanto, tendo em vista a complexidade da presente causa, o dispêndio de base no Art. 85, § 2º do tempo e o local da prestação do referido serviço, pede-se pela fixação dos honorários advocatícios no percentual de até 20%, com Código de Processo Civil, com base nas parcelas vencidas até a prolação da Sentença, consoante Súm. 111 do STJ.
DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - EVENTUAIS VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE PELO INSS NÃO SÃO INCLUSOS NA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
Pede-se, ainda, que caso haja fixação dos honorários sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, consoante Súmula 111 do STJ, que seja autorizado o cálculo de todas as parcelas na base de cálculo de honorários, sem que haja o desconto dos valores em que a parte recebeu à título de tutela ou administrativamente, SOMENTE PARA A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS, conforme decisões dos Tribunais Superiores:
EMENTA - EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. EXCLUSÃO DE VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE NA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.
1 - No presente caso, o INSS foi condenado ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a partir de 16/02/2002. Ocorre que, no curso do processo judicial, o autor obteve administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a partir de 16/05/2005. Diante disso, conforme manifestação de fls. 297/300, o autor expressamente optou por continuar recebendo o benefício concedido na via administrativa, por ser este mais vantajoso. 2 - Embora possa se falar em compensação dos valores pagos administrativamente pelo INSS com relação ao montante devido à parte autora, o mesmo não se aplica à verba honorária. 3 - Nesse sentido, vale dizer que o C. STJ vem entendendo que eventuais valores pagos administrativamente pelo INSS não interferem na base de cálculos dos honorários advocatícios. 4 - Embargos Infringentes providos.
ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 08 de setembro de 2016. TORU YAMAMOTO Desembargador Federal
ISTO POSTO , pede-se pelo recebimento do presente recurso, pedindo- se pela reforma da r. sentença, pois conforme comprovado a apelante está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, desde o recebimento do benefício previdenciário, devendo a data da DIB ser fixada desde 20/07/2015, quando começou a receber auxílio doença, bem como a fixação dos honorários advocatícios até 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme Sum. 111 do STJ, e ainda, art. 85 do CPC, tendo em vista o tempo e a dificuldade dispendida na causa.
Pede-se ainda pela reforma no que tange ao índice de correção monetária, devendo ser fixado como tal o Índice IPCA-E, nos termos do TEMA 810 do STF.
Ainda, pede-se que seja declarado que os valores pagos administrativamente não são descontados da base de cálculo de honorários sucumbenciais, tudo nos termos e fundamentos do TRF3 e do STJ, conforme decisões citadas.