Brevíssimas notas sobre a indenização por dano moral e o transporte ...- Migalhas
É matéria de relevo no Poder Judiciário o debate sobre a aplicabilidade dos dispositivos prescritos pela Convenção de Varsóvia1, atualmente substituída pela Convenção de Montreal2, nas interações do transporte aéreo internacional em detrimento sobretudo do Código de Defesa do Consumidor. Há um verdadeiro dilema em torno do assunto. De um lado, há quem reconheça, embora sem muito aprofundar a posição, a aplicabilidade soberana das normas de convenções e tratados internacionais às relações de transporte aéreo internacional. De outro lado, adotando posição mais temperada, há quem defenda que o sistema de unificação moldado pelas regulamentações internacionais, em especial a Convenção de Montreal, contém lacunas sobre pontos relevantes e vai de encontro à proteção brasileira do consumidor e sua raiz constitucional.
A partir desse rápido cenário, este artigo objetiva defender a inaplicabilidade da Convenção de Montreal como parâmetro normativo à limitação do quantum debeatur em casos de indenização por dano moral envolvendo responsabilidade civil por via de consequência dos contratos de transporte aéreo internacional.
Ao que consta, a Convenção de Montreal nasceu de um forte interesse dos Estados signatários em codificar especificamente determinadas regras que regulam o transporte aéreo internacional, tornando essa atividade mais equilibrada e revestida de segurança jurídica. Nesse sentido, a convenção em questão tem dois âmbitos principais de aplicação, consoante o Artigo 1: aplica-se a todo transporte internacional de pessoas, bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração; ou aplica-se ao transporte gratuito efetuado em aeronaves, por uma empresa de transporte aéreo.
Para os fins deste breve artigo, vale chamar a atenção para o Capítulo III da Convenção de Montreal, que trata da responsabilidade do transportador e da medida da indenização do dano.
No que toca o primeiro ponto, a referida convenção atribui ao transportador a responsabilidade civil por (i) morte ou lesão corporal de passageiro; (ii) dano à bagagem; (iii) dano à carga; e (iv) atraso no transporte aéreo de passageiros, bagagem ou carga. Salvo outras exceções previstas expressamente, o Artigo 20 da convenção prevê hipóteses de exoneração da responsabilidade do transportador, a exemplo da situação em que este fizer prova de que o postulante da indenização causou o dano reclamado ou contribuiu para ele por negligência, erro ou omissão.
Com relação ao segundo aspecto, que aqui mais nos importa, a convenção estabelece limites de responsabilidade do transportador, fixando os valores máximos a serem restituídos em caso de indenização3 e classificando como nulas de pleno direito eventuais disposições tendentes a fixar limite inferior ao estabelecido na convenção. Para tanto, adotou-se como espécie de "moeda neutra" o Direito Especial de Saque, que é definido pelo Fundo Monetário Internacional - FMI.4
Exemplificativamente, a Convenção de Montreal limita a responsabilidade do fornecedor em caso de (i) dano à bagagem a 1.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro; (ii) dano à carga, a 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma; (iii) atraso no transporte de pessoas, a 4.150 Direitos Especiais de Saque por passageiro.5 Em havendo morte ou lesão de passageiro, a convenção prevê que o transportador não poderá excluir nem limitar sua responsabilidade, "que não exceda de 100.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro", na forma do Artigo 21, (1).
Nessa toada, é significativo salientar que a Convenção de Montreal, pela sua literalidade, não trata de danos morais, tampouco trata da responsabilidade por overbooking, cláusulas abusivas e/ou recusa de embarque.
Tendo sido incorporada ao direito pátrio via decreto, com status de lei ordinária, naturalmente a Convenção de Montreal passou a ser aplicada pelo Poder Judiciário a processos envolvendo discussões acerca do serviço de transporte aéreo internacional. E isso trouxe, como diferente não poderia ser, implicações de ordem prática.
Um exemplo clássico disso, já que muito frequente, é a eventual incompatibilidade de aplicação da Convenção de Montreal com o Código de Defesa do Consumidor, que é, ou costumava ser, a legislação utilizada pelo Poder Judiciário para dirimir conflitos entre passageiros e prestadores de serviço aéreo internacional. Trata-se, portanto, de uma típica antinomia jurídica.
O motivo dessa aventada incompatibilidade de aplicação é: a Convenção de Montreal, como visto, limita a responsabilidade do transportador de passageiros, bagagem ou carga em viagens internacionais, estipulando um teto indenizatório, ao passo que a lei consumerista, ao revés, não traz nenhuma contenção nesse sentido. Dito de outro modo, a convenção restringe o valor da indenização a ser recebida pelo passageiro em caso de falha do transportador; o Código de Defesa do Consumidor nada restringe no que toca a indenização.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já se deparou em mais de uma oportunidade com a antinomia ora comentada. Em maio de 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário 636.331-RJ6-7, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, e do Agravo em Recurso Extraordinário 766.618-SP8, relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, ambos com repercussão geral reconhecida, fixou-se a seguinte tese: "Nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor" (tema 210). A referida tese foi fixada a partir de dois casos concretos em que se discutia exatamente a solução de antinomias entre o Código de Defesa do Consumidor e convenções internacionais que regem o transporte aéreo internacional.
Deve-se ficar claro que nenhum dos processos teve como objeto a eventual limitação da indenização por dano moral com base em convenções internacionais. Essa matéria foi lembrada em duas passagens do julgamento apenas de forma lateral, pelo que não integrou a ratio decidendi. Os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, ao fazerem uso da palavra, salientaram que a indenização extrapatrimonial não faria parte da decisão dos aludidos recursos, até mesmo porque a Convenção de Varsóvia, que estava sendo debatida na ocasião, nada previa sobre isso. Igualmente, a ministra Rosa Weber observou, em seu voto-vista, que "a Convenção de Varsóvia não cuidou dos danos morais, não cabendo, nessa perspectiva, estender a estes a aplicação dos limites indenizatórios estabelecidos no mencionado pacto internacional". Na sequência, realçou que o voto estaria circunscrito "à indenização por danos materiais decorrentes da perda, destruição, avaria ou atraso de bagagem - até porque, enfatizo, a pretensão deduzida no RE 636331/RJ diz apenas com tal modalidade de dano .".
Com efeito, a regra do caput do art. 178 da Constituição Federal, usada como fundamento dos votos, não pode ser invocada, por extensão, para fazer valer uma convenção sobre transporte aéreo internacional no que diz respeito à indenização por dano moral, não havendo, assim, que se falar em limitação dessa modalidade de indenização com base na tese do Tema 210 do Supremo.
A controvérsia voltou à tona em abril de 2018, quando o ministro Luís Roberto Barroso proferiu decisão monocrática dando parcial provimento a embargos de divergência, para conhecer e prover o Recurso Extraordinário 351.750-RJ e, com isso, "determinar às instâncias de origem que apreciem novamente o feito, levando em consideração que a norma internacional que rege a matéria deve prevalecer sobre Código de Defesa de Consumidor para eventual condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais". No dito caso, discutia-se pedido de indenização de danos morais por falha de prestação de serviço em transporte internacional aéreo de passageiros.
Embora a decisão unipessoal em referência tenha consignado que as convenções internacionais prevalecem também sobre o Código de Defesa do Consumidor no que toca a indenização por dano moral, não nos parece que esse tenha sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal nos leading cases mencionados anteriormente. Como ficou claro, a Suprema Corte não fixou tese sobre dano moral, mas apenas sobre a prevalência da Convenção de Varsóvia (e, portanto, também da Convenção de Montreal) em relação ao Código de Defesa do Consumidor para condenação em dano material, cujo valor indenizatório fica, então, sujeito aos limites da convenção internacional.
De nossa parte, sem a pretensão de criticar ou elogiar os termos da Convenção de Montreal (ou de qualquer outra convenção, inclusive a de Varsóvia), consideramos correto limitar o valor de indenização por dano material oriundo de transporte aéreo internacional. De fato, em tal hipótese, há de prevalecer o quanto disposto na convenção como forma de solucionar a antinomia, por força do art. 178, caput, da Constituição, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Contudo, não se pode estender esse entendimento para os danos morais. É certo que a Convenção de Montreal não limita toda e qualquer sorte de indenização. O que se tem é a limitação de indenização na seara material (v.g. bagagem, carga, etc.), com ressalva, é claro, aos casos de morte ou lesão corporal ao passageiro, nos quais o dano atinge a integridade física da pessoa e não uma coisa ou situação de fato. Leia-se e releia-se a Convenção de Montreal, não se encontrará limitações à responsabilidade do transportador por eventuais danos morais causados ao passageiro, tampouco se acredita que a conclusão em sentido oposto possa ser alcançada por alguma via interpretativa.
A utilização indiscriminada da tese do Supremo para limitar o dano moral, que não é recomendável, pode vir a prejudicar os consumidores que passam, não com rara frequência, por situações vexatórias, que efetivamente abalam a esfera extrapatrimonial e, portanto, merecem ser devidamente recompensados. Lembre-se que, para além do art. 178, o art. 5º, incs. V e X, da Constituição Federal assegura a todos, sem qualquer distinção, a indenização por dano moral. Essa norma constitucional deve ser aplicada em conjunto com a legislação de consumo para calcular o somatório da indenização por dano moral em processos cujo objeto seja falha no serviço de transporte aéreo internacional. Inaplicável, portanto, a Convenção de Montreal nesse ponto.
A orientação sustentada neste texto tem sido seguida, com acerto, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.9 Em um caso de atraso de voo, a 37ª Câmara de Direito Privado, sob relatoria do desembargador Sergio Gomes, estabeleceu a indenização por moral em favor do passageiro em R$ 12 mil, negando a limitação da Convenção de Montreal (Apelação Cível 1008299-13.2018.8.26.0003, j. 20/2/2019). A Convenção de Montreal também foi afastada, para fins de limitação do quantum do dano moral, pela 24ª Câmara de Direito Privado, inclusive com referência à tese do Supremo (Apelação Cível 1071881-21.2017.8.26.0100, rel. Des. Walter Barone, j. 28/1/2019). Outros três precedentes podem ser citados nessa toada, dentre outros: (i) Apelação Cível 1078523-73.2018.8.26.0100, rel. Des. Virgilio de Oliveira Junior, 21ª Câmara de Direito Privado; j. 21/2/2019; (ii) Apelação Cível 1038391-58.2016.8.26.0224, rel. Des. José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto, 15ª Câmara de Direito Privado, j. 19/2/19; (iii) Apelação Cível 1068767-40.2018.8.26.0100, rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 29/1/19.
Parece-nos possível concluir que a Convenção de Montreal, da forma em que posta hoje em dia, não serve de parâmetro limitativo ao valor da indenização por dano moral quando se tratar de acidente envolvendo transporte aéreo internacional. A limitação da convenção aplica-se apenas para casos que tratam de danos materiais, independentemente de concordarmos com o que está nela previsto ou não.
Não se pretende, aqui, fomentar o que se chama de "indústria do dano moral", que ganhou corpo no Brasil há algum tempo, mas sim que o valor da indenização extrapatrimonial seja arbitrado à luz da razoabilidade, das peculiaridades da causa e em consonância com os ditames constitucionais e da lei de regência que, para relações de consumo, é o Código de Defesa do Consumidor.
Espera-se que os tribunais pátrios, sobretudo os tribunais superiores, sigam o exemplo do Tribunal de Justiça de São Paulo e fulminem, de uma vez por todas, a limitação da indenização por dano moral com base na Convenção de Montreal, ou em outro tratado ou convenção internacional semelhante. Espera-se, ademais, que os tribunais façam uma leitura harmoniosa e dialogada entre as diversificadas fontes do direito e, acima de tudo, escolham observar o princípio econômico previsto no inciso V do art. 170 da Constituição Federal, que prevê a defesa do consumidor.
1 Introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 20.704, de 19 de novembro de 1931.
2 A Convenção para Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, doravante apenas "Convenção de Montreal", entrou em vigor no Brasil mediante o Decreto n. 5.910, de 29 de maio de 2006 e substituiu, conforme dispõe o seu Artigo 55, os diplomas que até então regulavam o transporte aéreo internacional e formavam o Sistema Varsóvia-Haia, a saber: (i) Convenção de Varsóvia, de 1929; (ii) Protocolo de Haia, de 1955; (iii) a Convenção de Guadalajara, de 1961; (iv) o Protocolo da Guatemala, de 1971 e (v) os Protocolos 1, 2, 3 e 4 de Montreal, de 1975
3 Importante registrar que o Artigo 24 da Convenção de Montreal prevê a possibilidade de revisão dos limites de responsabilidade.
4 Para maior clareza, veja-se o que dispõe o Artigo 23 da Convenção de Montreal: ". A conversão das somas nas moedas nacionais, no caso de ações judiciais, se fará conforme o valor de tais moedas em Direitos Especiais de Saque, na data da sentença. O valor em Direitos Especiais de Saque da moeda nacional de um Estado Parte, que seja membro do Fundo Monetário Internacional, será calculado de acordo com o método de avaliação adotado pelo Fundo Monetário Internacional para suas operações e transações, vigente na data da sentença. O valor em Direitos Especiais de Saque da moeda nacional de um Estado Parte que não seja membro do Fundo Monetário Internacional será calculado na forma estabelecida por esse Estado".
5 As hipóteses "i" e "ii" possuem exceções à limitação, conforme disposto nos itens do Artigo 22 da convenção.
6 EMENTA: "Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: 'Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor'. 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento" (RE 636331, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017).
7 Interessante notar que, nesse recurso, foram opostos embargos de declaração, que ainda não foram julgados. Nos pedidos dos aclaratórios há sugestão de nova redação para o Tema 210 do Supremo, in verbis: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, sempre que assegurado no caso concreto o princípio da reciprocidade, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade por danos materiais das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente a Convenção de Montreal, tem prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor nos temas que regulam (a saber, danos materiais oriundos de morte e lesão de passageiros, danos à bagagem e atrasos) e o Código de Defesa do Consumidor tem prevalência nos temas não regulados pela Convenção de Montreal, como danos morais por ilícito, por práticas abusivas e proibição de cláusulas abusivas, overbooking e violações a direitos humanos, sendo a Convenção de Varsóvia e seus valores somente a observar se não viola os valores da Constituição Federal". Observe-se que tal sugestão afasta a possibilidade de aplicação da Convenção de Montreal e de outros tratados e normas internacionais no tocante ao dano moral por ato ilícito.
8 EMENTA: "Ementa: Direito do consumidor. Transporte aéreo internacional. Conflito entre lei e tratado. Indenização. Prazo prescricional previsto em convenção internacional. Aplicabilidade. 1. Salvo quando versem sobre direitos humanos, os tratados e convenções internacionais ingressam no direito brasileiro com status equivalente ao de lei ordinária. Em princípio, portanto, as antinomias entre normas domésticas e convencionais resolvem-se pelos tradicionais critérios da cronologia e da especialidade. 2. Nada obstante, quanto à ordenação do transporte internacional, o art. 178 da Constituição estabelece regra especial de solução de antinomias, no sentido da prevalência dos tratados sobre a legislação doméstica, seja ela anterior ou posterior àqueles. Essa conclusão também se aplica quando o conflito envolve o Código de Defesa do Consumidor. 3. Tese afirmada em sede de repercussão geral: 'Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor'. 4. Recurso extraordinário provido" (ARE 766618, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017).
9 Há, no entanto, decisões judiciais que se valem da Convenção de Montreal para limitar o valor da indenização por dano moral. Cite-se, por exemplo, o processo n. 1003785-66.2018.8.26.0019, que tramita no Juizado Especial Cível do Foro da Comarca de Americana-SP: "No caso dos autos, para a fixação da indenização por danos morais, ponderando os critérios acima descritos e respeitando o limite definido no artigo 22, "1", da Convenção de Montrea, entendo que R$ 8.000,00 (oito mil reais) para cada um dos autores são suficientes para minorar os prejuízos sofridos pelos mesmos de forma a não ensejar enriquecimento sem causa".
*Gustavo Favero Vaughn é advogado em Cesar Asfor Rocha Advogados.
*Renan Binotto Zaramelo é advogado em Advocacia Favero e Vaughn.
*Raphael Pires do Amaral é advogado em Advocacia Favero e Vaughn.
Atualizado em: 24/4/2019 14:27
Associado do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados.
Advogado em Advocacia Fávero e Vaughn. Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Superior de Advocacia. Pós Graduando em Direito Contratual pela PUC - Campinas.