A resolução do CONFEA pode obstar a Lei nº 8.666/93?
O acórdão nº 1542/2021 do TCU decidiu que "é irregular a exigência de que a atestação de capacidade técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea 1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa jurídica.
Contudo, a Lei nº 8.666/93 determina que os atestados, profissional e operacional, sejam devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, conforme seu art. 30, §1º.
Mas a resolução do CONFEA pode obstar a aplicação da Lei nº 8.666/93? É assim que funciona o nosso ordenamento jurídico?
Não, pelo menos em tese. Na prática, a realidade é outra. O que se vê neste caso é uma assimetria entre normas. O ideal é que isso não ocorra. Contudo, uma vez que haja um descompasso legal, não cabe ao julgador cruzar os braços e esperar que as normas entrem em harmonia. É preciso decidir.
Assim, o TCU decidiu não exigir o que no mundo real não existe. De que adiantaria a exigência de averbação dos atestados operacionais pelo CREA se esta autarquia não os faz?
Acredito que em razão disso, a nova lei de licitações previu de forma diferente:
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, (...)
Perceba a diferença: a Lei nº 8.666/93 determinou que os atestados sejam registrados nas entidades profissionais. Já a Lei nº 14.133/21 facultou para "quando for o caso".
A NLL entendeu que a realidade de cada conselho profissional é diferente. Caberá a eles definirem se seus atestados devem ser averbados e registrados. O CREA deve possuir motivos técnicos para vedar o registro do atestado operacional. Mas pode ser que o CRM, a OAB, o CFC, o CRECI, o CREFITO e outros conselhos de classe adotem conduta diferente.
Então, como ter segurança em relação aos atestados operacionais de obras?
"Para fins de habilitação técnico-operacional em certames visando à contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser exigidos atestados emitidos em nome da licitante, podendo ser solicitadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações/registros de responsabilidade técnica (ART/RRT) emitidas pelo conselho de fiscalização profissional competente em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados, como forma de conferir autenticidade e veracidade às informações constantes nos documentos emitidos em nome das licitantes." É o que diz o acórdão 2326/2019 do Plenário do TCU.
Em resumo, para obras e serviços de engenharia, entende o TCU que os atestados operacionais (da empresa) devem ser exigidos, mas não se pode cobrar que eles sejam averbados no CREA.
Assim, você vai exigir que, junto a estes atestados operacionais, sejam apresentados a CAT ou ART/RRT emitidos pelo CREA, em nome dos profissionais que atuaram na obra ou serviço referente àquele atestado operacional apresentado pela empresa.
Desse modo, o TCU encontrou uma forma de harmonizar as normas, a Lei nº 8.666/93 e a Resolução nº 1.025/09 do Confea. A Lei nº 8.666/93 é, indiretamente, cumprida porque seu objetivo é alcançado: a possibilidade de verificar se a empresa tem capacidade técnica para executar o objeto da licitação. E a resolução do Confea é diretamente atendida ao não se exigir que os atestados operacionais sejam registrados no CREA.
Direito não é e nunca será "preto no branco". Há muitos tons de cinza a serem manejados neste caminho que leva à solução dos problemas. Em licitações e contratos não é diferente. É por isso que o estudo deve ser constante.
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