No Código de Processo Penal, os recursos estão previstos no Livro III, Título II. Tal título é dividido em capítulos e, nestes, há a divisão entre Disposições Gerais e Recursos em Espécie. No entanto, o legislador acabou por indicar como recursos duas ações autônomas impugnativas, o Habeas Corpus e a Revisão Criminal. Assim, embora tratados como recursos no âmbito do CPP, a Revisão Criminal e o Habeas Corpus são ações autônomas impugnativas, pois dão origem a nova relação jurídica processual.
a) desdobramento do direito de ação dentro do mesmo processo
b) ação nova dentro do mesmo processo
Apesar destas três posições, prevalece a que vê nos recursos manifestação do direito de ação (ou de defesa) exercido dentro do próprio processo. 3 Além de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Fiho, também seguem esta posição José Frederico Marques 4 , Giovanni Leone 5 e Aury Lopes Jr. 6 Na doutrina estrangeira esta também é a posição prevalente. Assim, por exemplo, na doutrina espanhola esta é a posição de José María Rifá Soler, Manuel Richard González e Iñaki Riaño Bruno 7
A primeira vertente mostra-se inconstitucional e inconvencional. Inconstitucional por violar a presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF) e inconvencional por violar o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8, 2, caput).
Conforme se verifica do próprio site do STF 8 , em 2011 havia para julgamento das matérias de Direito Penal e de Direito Processual Penal 7346 processos. Naquele mesmo ano, somente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia para julgamento 78524 processos.
Transcrevo a seguir a ementa que fora publicada no informativo de jurisprudência do STF e abaixo de cada ementa diálogo com ela demonstrando meus contrapontos:
Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 2 – O Plenário ressaltou que, antes de prolatada a sentença penal, haveria de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos – mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação –, a presunção de inocência. Nessa senda, a eventual condenação representaria juízo de culpabilidade, que deveria decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior. Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo "a quo". Ao réu ficaria assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, os recursos de natureza extraordinária não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fática e probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
Aqui, com a máxima vênia possível, completa-se o equívoco: diz o STF que é possível a obtenção de efeito suspensivo aos recursos extraordinários por meio de "medidas cautelares de efeito suspensivo" e também pelo próprio Habeas Corpus.
Novamente, reforçamos nossa crítica: na forma como disposto na CF, não é possível falar em pena ou culpa antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Com efeito, remete-se ao discutido no capítulo das medidas cautelares pessoais: prisões cautelares não têm relação necessária com culpa. Pode ser decretada a prisão preventiva de inocente que, por exemplo, esteja manipulando a prova e pode permanecer solto acusado culpado que não preencha os requisitos do artigo 312 do CPP.
Quanto à fundamentação do recurso, os recursos podem ser de fundamentação livre ou vinculada. Recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem qualquer fundamento em seu conteúdo para impugnar a decisão. A apelação prevista no art. 593, I, do CPP é o grande exemplo de recurso de fundamentação livre, já que não há restrições ou requisitos específicos para que seja interposta.
Já os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que há limitação aos fundamentos que podem ser invocados para impugnar a decisão recorrida. Por exemplo, os embargos infringentes, que se limitam à parte da decisão favorável ao réu, ou os recursos extraordinário e especial, que possuem estrita disciplina na lei. Também a apelação das sentenças da segunda fase do júri é de fundamentação vinculada (art. 593, III, do CPP).
Historicamente, em termos constitucionais, o duplo grau de jurisdição tem tido tratamento diferenciado ao longo das constituições brasileiras. Na primeira constituição brasileira, de 1824, havia previsão expressa do duplo grau de jurisdição. Contudo, nossa atual CF, de 1988, não possui previsão expressa. Não existe um artigo que expressamente garanta o duplo grau de jurisdição.
Há previsão expressa no Pacto de São José da Costa Rica – art. 8.º, 2, h – Dec. 678/1992. Assim, por se tratar de matéria de direitos humanos, tal norma deve sempre prevalecer, por ser a mais benéfica. Além disso, de acordo com entendimento do STF, os tratados internacionais de direitos humanos que não tenham tido processo de votação diferenciado possuem status normativo supralegal, o que torna a legislação ordinária inaplicável no que forem com eles conflitantes.
Esta situação não é exclusiva do Brasil. Teresa Armenta Deu ao comentar a situação espanhola sobre o duplo grau de jurisdição também traça o mesmo panorama que o brasileiro: "Según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, el art. 24 CE no contiene imperativo alguno para que el legislador establezca recursos contra toda resolución judicial, com la única salvedad de las sentencias penales condenatorias. Así resulta de la interpretación de aquel precepto constitucional, a la luz del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 10.2 y 96.1 CE) 16 ".
"A dupla apreciação judicial (ou dupla conformidade judicial), expressada por meio da revisão integral da decisão condenatória, confirma o fundamento, concede maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado e, ao mesmo tempo, oferece maior segurança e proteção aos direitos do condenado. Embora os Estados tenham uma margem de apreciação para regular o exercício desse recurso, não podem estabelecer restrições ou requisitos que infrinjam a própria essência do direito a recorrer da decisão. O Estado pode estabelecer foros especiais para o julgamento de altos funcionários públicos, e estes foros são compatíveis, em princípio, com a Convenção Americana (par.74 supra). No entanto, ainda nestas hipóteses, o Estado deve permitir que o indivíduo submetido à justiça conte com a possibilidade de recorrer da decisão condenatória. Assim aconteceria, por exemplo, se fosse disposto que o julgamento em primeira instância estaria a cargo do Presidente ou de uma câmara do órgão colegiado superior e o conhecimento da impugnação corresponderia ao plenário deste órgão, com exclusão dos que já se pronunciaram sobre o caso. (...)
Sem prejuízo do anterior e levando em consideração as violações declaradas na presente sentença, o Tribunal considera oportuno ordenar ao Estado que, dentro de um prazo razoável, adeque seu ordenamento jurídico interno, de tal forma que garanta o direito a recorrer das decisões condenatórias, em conformidade com o art. 8.º, 2, h, da Convenção, a toda pessoa julgada por um ilícito penal, inclusive àquelas que gozem de foro especial" (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentença de 17 de Novembro de 2009, p. 17-18 e p. 25).
"El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él" (Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 53).
"Bem, eu vou também pedir vênia à eminente Relatora e, fazendo coro a vários Ministros que já enunciaram este argumento, queria dizer que também entendo que, quando nós estamos julgando um parlamentar numa ação penal originária em face do foro especial por prerrogativa de função, o STF se transforma num órgão julgador único e último. Portanto, é preciso, como disse o eminente Ministro Teori Zavascki, encarar os embargos declaratórios com uma certa flexibilidade. Isto foi assentado pelo eminente Decano, e eu acompanho inteiramente esse entendimento. Neste caso, os embargos declaratórios saem da vala comum, tal como são entendidos, de forma ortodoxa, e passam a ter uma feição de uma verdadeira apelação, de um verdadeiro recurso criminal. E aqui, como já foi dito, verificamos que este é o primeiro momento em que os réus podem se insurgir quanto à dosimetria da pena, porque os primeiros embargos não foram conhecidos, e esses são os segundos embargos. E agora estamos entrando no âmago desta questão. O duplo grau de jurisdição, segundo muitos autores, eu diria, talvez, a maioria dos especialistas que se debruçam sobre o tema, é um direito universal. Há um debate se o duplo grau de jurisdição, ele é um Direito Constitucional ou não, sob a ótica da Carta Magna de 1988, mas eu sou daqueles que entendem que, sim, que ele se insere, no mínimo, no conceito de devido processo legal. E essa é a compreensão também de dois eminentes processualistas penais, como a Professora Ada Pellegrini Grinover e também o Professor Antonio Scarance, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. O duplo grau de jurisdição está previsto, inclusive, no Pacto de São José da Costa Rica, Convenção Interamericana de Direitos Humanos, internalizado em nosso País, como nós sabemos, que garante o duplo grau de jurisdição no artigo 8, II, alínea h. Portanto, a comunidade jurídica internacional adota esse princípio como um valor aplicável a todos os ordenamentos estatais. Eu encaro esses embargos declaratórios como a possibilidade do exercício do duplo grau de jurisdição. E como todos nós sabemos – e aqui praticamente é uma disciplina diária dos nossos magistrados -, a dosimetria da pena, especialmente à luz do artigo 59 do Código Penal, ela comporta uma grande dose de subjetividade. É certo que há uma composição entre critérios subjetivos e outros objetivos, mas, neste caso, peço vênia de receber esses embargos quase que como uma apelação para rediscutir a dosimetria, entendo correto esse meio utilizado para esse fim. Adoto como meus os fundamentos enunciados, sobretudo pelos Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Celso de Mello, para acompanhar, portanto, esse novo cálculo da pena ora apresentado" (STF, Pleno, EmbDecl nos Segundos EmbDecl na AP 565/RO , rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe 12.04.2018).
"'A jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer' (RHC 22.218/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 13.10.2008)." (STJ, 5ª T., HC 351.239/AM , rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19.12.2017)
"I – Estando comprovada nos autos a intimação pessoal da Defensora Dativa acerca da sentença penal condenatória, inclusive com a indicação de data da ciência e folha em que consta a informação, não há que se falar em ausência de citação. II – A não interposição de recurso contra a r. sentença condenatória tampouco configura nulidade. Isso porque, em face do princípio da voluntariedade recursal, previsto no art. 574, caput, do CPP, cabe à defesa a conveniência e oportunidade a respeito de eventual interposição de recurso. Precedentes." (STJ, 5ª T., RHC 95.579/ES, rel. Min. Felix Fischer, DJe 21.05.2018)
"4. A falta de interposição dos recursos excepcionais pelo defensor não acarreta a nulidade do processo. Princípio da voluntariedade dos recursos "(art. 574 do CPP). Precedentes: HC 104.166 , Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 114.107 , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 82.053/PR , Rel. Min. Moreira Alves" (STF, HC 105308/GO , Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 16.10.2014).
Diante destas regras …
23 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610664/16-recursos-e-acoes-autonomas-impugnativas-capitulo-16-curso-de-processo-penal-ed-2020