Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 33095720175100801
Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 33095720175100801 - Inteiro Teor
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GMDMC/Dm/cb/ao
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA POR 10 ANOS OU MAIS. O Tribunal a quo asseverou que o histórico funcional do reclamante demonstra que ele exerceu funções comissionadas por quase 17 (dezessete) anos, de forma a atrair o entendimento contido no item I da Súmula nº 372 do TST, já que o regramento aplicável ao caso concreto é aquele anterior à Lei nº 13.467/2017, contido do antigo parágrafo único do art. 468 da CLT. Nesse contexto, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, consubstanciada no verbete retrocitado, não há falar em violação dos dispositivos indicados ou em divergência jurisprudencial, incidindo como óbice ao processamento do recurso de revista a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-3309-57.2017.5.10.0801, em que é Agravante BANCO DA AMAZÔNIA S.A. e Agravado OSMAR FRANCISCO MULLER.
A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por meio da decisão de fls. 938/939, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado.
Irresignado, o reclamado interpôs o presente agravo de instrumento, alegando que a sua revista deve ser admitida (fls. 944/956).
Ausentes contraminuta e contrarrazões, conforme certidão de fl. 959.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.
À fl. 921, o reclamado sustenta ser indevida a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Aponta violação dos arts. 5º, caput e 7º, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, da CF, 449 e 818 da CLT e 373, I, do CPC e da Lei nº 13.467/2017.
O Regional não emitiu tese sobre o tema em apreço. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte, ante a falta de prequestionamento.
INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA POR 10 ANOS OU MAIS.
Sobre o tema, decidiu o Regional:
"INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA POR 10 ANOS OU MAIS. SÚMULA 372/TST. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. ARGUIÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CÁLCULO DO VALOR A SER INCORPORADO. COMPENSAÇÃO DO VALOR DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA
Disse o reclamante, na petição inicial, que ingressou nos quadros do reclamado em agosto/1999, por meio de concurso público. Em 29/10/2001 foi comissionado, passando a exercer a função de Assistência de Gerência e posteriormente, as funções de Analista Júnior TCA, Analista Júnior e Supervisor. Segundo afirmou, em 31/1/2017, informaram-lhe que, a partir de 1/2/2017, comporia a Equipe de Supervisão e Engenharia da Superintendência do Tocantins (SUENG - TO) e, assim, foi destituído da função de Analista. Postulou, com amparo na Súmula 372/TST e no princípio da estabilidade financeira, a incorporação da gratificação de função ao salário, com pagamento das verbas reflexas.
Em contestação, o reclamado sustentou que a função de Analista foi criada para os bancários do BASA e que o reclamante ingressou em seus quadros, por meio de concurso público, para o cargo de Técnico Científico - Engenheiro. Alegou que a destituição da função emergiu da necessidade de reenquadramento dos engenheiros, em cumprimento à decisão judicial prolatada em ação coletiva dos engenheiros do Pará, que os considerou integrantes de categoria diferenciada (ACP nº 00000011-94.2010.5.08.00013). Contestou, assim, os pedidos e requereu que fossem julgados improcedentes.
Na sentença, o juiz julgou procedentes os pedidos nos seguintes termos:
"a Reclamada na obrigação de fazer, constante CONDENO da integralização da parcela de adicional de função pelo exercício da função de analista júnior, suprimida em junho/2017 (até maio de 2017 o Reclamado o adicional da função destituída), ao salário do Reclamante, em 10 dias após o trânsito em julgado da presente decisão, a contar da intimação para tal mister, sob pena de multa no valor de R$500,00 (quinhentos reais) por cada mês de descumprimento, até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil), reversíveis ao Reclamante.
CONDENO ainda o Reclamado no pagamento de diferenças salariais decorrentes da supressão da gratificação pelo exercício da função de analista, suprimida em 1º.06.2017, até o trânsito em julgado da presente decisão, a ser apurado em liquidação de sentença e reflexos em férias + 1/3 constitucional, 13º salários, horas extras, e FGTS (na conta vinculada)."(fls. 787, com grifo no original)
Contra essa decisão, recorre o reclamado. Inicialmente, aponta negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que não foram sanadas omissões quanto aos seguintes temas suscitados em embargos de declaração: cálculo do adicional a ser incorporado pela média dos valores percebidos ao longo dos últimos 10 (dez) anos; compensação do valor da incorporação com futura gratificação de função percebida pelo autor; e ausência de afronta ao artigo 468 da CLT. Requer a devolução dos autos à origem para julgamento dessas matérias ou que, estando a causa madura, sejam examinadas e julgadas nesta instância revisora. Prossegue argumentando ser inaplicável, ao caso, a Súmula 372/TST. Reitera o argumento de que a destituição da função comissionada está fundada em decisão judicial que reenquadrou a categoria dos engenheiros como diferenciada, e não como bancários.
Nega, ainda, que o reclamante tenha sofrido redução salarial e alega que este passou a receber valor superior ao pago à categoria dos bancários quando do reenquadramento determinado por decisão judicial.
Argumenta que, à luz do artigo 5º, inciso II, da CF/88, não há obrigação legal para incorporação do valor da gratificação de função ao salário do autor.
Examino, inclusive as matérias em relação às quais o autor aponta omissão do Juízo originário, diante do que dispõe a Súmula 393, II, do col. TST.
A base normativa do presente caso é o artigo 468 da CLT, com redação que antecede à Lei 13.467/2017, na medida em que a destituição da função ocupada pelo autor ocorreu em fevereiro/2017, ou seja, sob a égide de regime anterior, observado o princípio tempus regit actum.
Observado o regime aplicável ao caso concreto, e que é anterior à Lei 13.467/2017, o parágrafo único do art. 468 da CLT estabelece que "não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança".
Logo, o empregador, diante do seu poder potestativo, está autorizado a reverter o empregado ao cargo de origem e destituí-lo da função de confiança. Entretanto, por construção jurisprudencial, foram estabelecidos os limites para o exercício dessa prerrogativa. É o que dispõe a Súmula 372 do Colendo TST que tem a seguinte redação:
"GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)"
Assim, embora seja autorizada a reversão do empregado ao seu cargo efetivo, o empregador deve garantir-lhe o pagamento da gratificação que tenha recebido por dez ou mais anos. A essência desse entendimento sumular é a preservação da estabilidade financeira do empregado.
No caso dos autos, o reclamante exerceu funções comissionadas por quase 17 (dezessete) anos, conforme histórico funcional à fl. 52.
Dessa forma, à luz da jurisprudência pacificada no TST, aplicável a este caso concreto, o empregador só não estará obrigado a incorporar, ao salário do empregado, o valor da gratificação de função, quando a reversão ao cargo efetivo pautar-se em justo motivo.
Eventual decisão judicial que considere, como diferenciada, a categoria profissional do autor, tem os seus efeitos projetados a partir da sua prolatação, não sendo considerado justo motivo para retirar do empregado o direito à incorporação da gratificação de função efetivamente exercida.
Ademais, o direito à incorporação da gratificação de função, previsto na Súmula 372/TST, é garantia individual do trabalhador, independentemente da categoria a que pertence, diferenciada ou não.
Logo, com amparo na Súmula 372/TST, assegura-se, ao reclamante, o direito à incorporação da gratificação de função aos seus vencimentos, na medida em que exerceu diversas funções comissionadas, ao longo de mais de 10 (dez) anos, e porque não demonstrado justo motivo para revertê-lo ao cargo de origem.
Não há afronta ao artigo 5º, II, da CF/88, na medida em que a jurisprudência é reconhecidamente uma das fontes do direito, que norteia as soluções dos litígios e indica o caminho trilhado pelos Tribunais quanto a determinadas matérias. Ademais, o posicionamento jurisprudencial expresso na Súmula 372/TST visa a garantir outro princípio constitucional que é a irredutibilidade salarial do trabalhador.
No que diz respeito ao cálculo da parcela a ser incorporada, tem-se, como parâmetro, o Verbete 12/2004, segundo o qual dever ser apurado o valor médio das gratificações recebidas nos últimos 10 (dez) anos, observado, para fins de cálculo, o importe de cada uma delas, ou equivalente, na data da supressão.
Quanto à eventual designação do autor para o exercício de nova função comissionada, a jurisprudência trabalhista pacificou o entendimento de que, uma vez incorporada a gratificação, é indevido o pagamento integral da nova gratificação, sendo devida apenas a diferença salarial desta com aquela.
Ressalto que o direito à incorporação de gratificação de função emerge de uma construção jurisprudencial, com o objetivo de manter a estabilidade financeira do empregado. Essa estabilidade estará garantida ainda que o empregado venha a ocupar outra função gratificada, visto que se o valor desta for menor que o valor incorporado, não receberá menos que este, e, se for maior, receberá a diferença. Nessa perspectiva, a compensação é cabível. A seguir, cito arestos do col. TST, que corroboram essa conclusão:
RECURSO DE REVISTA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO EXERCIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. PAGAMENTO INTEGRAL DA NOVA GRATIFICAÇÃO PERCEBIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 372, I, DO TST. O atual entendimento da SBDI-1 desta Corte Superior segue no sentido de que, incorporada a gratificação de função de confiança desempenhada por mais de dez anos, nos termos da Súmula nº 372 do TST, e vindo o empregado a exercer novo cargo comissionado, é indevido o pagamento integral da nova gratificação de função, sendo devida apenas a diferença salarial desta com a gratificação incorporada. Entende a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais que a referida Súmula não pretende assegurar a incorporação cumulada de diversas funções exercidas ao longo do período contratual, pagando-as em duplicata, mas, apenas, preservar o padrão salarial do empregado. (TST-RR-169-Recurso de revista conhecido e provido. 95.2013.5.07.0006, 1ª Turma, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, publicado em 19/6/2017 no DEJT, com grifos no original)
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO INCORPORADA. SÚMULA N.º 372 DESTA CORTE SUPERIOR. CUMULAÇÃO COM NOVA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento consolidado nesta Corte superior é no sentido de que, ao determinar a incorporação ao salário do obreiro, no caso de reversão ao cargo anteriormente ocupado, do valor percebido a título de gratificação de função por dez ou mais anos, a Súmula n.º 372 desta Corte superior visa proteger a estabilidade financeira do empregado, preservando o seu padrão salarial. Nesse sentido, resta clara a possibilidade (sic) de compensação desse valor incorporado com aquele percebido em razão do exercício de um novo cargo/função de confiança, porquanto preservada a estabilidade financeira do empregado. 2. Assim, não há falar em cumulação da gratificação de função incorporada, na forma da Súmula n.º 372 desta Corte superior, com a gratificação relativa ao exercício de nova função/cargo de confiança, fazendo jus o obreiro, apenas, à correspondente diferença entre elas, caso a nova função exercida seja remunerada com maior valor. Precedentes. 3. Recurso de Revista conhecido e provido. (VISTA-RR-932-25.2012.5.22.0003, 1ª Turma, Relator: Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, publicado em 31/3/2017 no DEJT)
No caso dos autos, os contracheques juntados pelo reclamado demonstram que o reclamante, em maio/2017, recebia adicional de função, no valor de R$ 1.475,44 e gratificação de R$ 2.646,91. Em junho/2017, não consta mais dos contracheques do autor a parcela de adicional de função e a gratificação passou a ser paga no valor de R$ 2.155,10 (fls. 731/732).
Considerando, assim, que o objeto da Súmula 372/TST é assegurar, ao empregado, o mesmo padrão econômico, com base no princípio da estabilidade financeira, mantenho a decisão quanto à incorporação do valor das gratificações recebidas pelo autor, observada a média aritmética das gratificações por ele recebidas nos últimos 10 anos do vínculo (Verbete 12/2004 do TRT/10ª Região). Entretanto, fica autorizada a compensação entre o valor a ser incorporado e a nova gratificação paga ao reclamante.
Ademais, diante do que foi narrado na petição inicial, em conjunção com a contestação e as razões recursais, concluo que apenas a rubrica adicional de função remunerava o autor pelo exercício da função comissionada.
Dou parcial provimento ao recurso do reclamado para determinar que a gratificação a ser incorporada será apurada a partir do valor médio do adicional de função recebido nos últimos 10 (dez) anos, nos termos do Verbete 12/2004 do TRT/10ª Região, e autorizar a compensação entre o valor a ser incorporado ao salário do autor e futuro adicional de função que eventualmente lhe venha a ser pago." (fls. 894/898 - grifos no original)
Às fls. 927/935, o reclamado sustenta a ausência de fundamento legal para a manutenção do pagamento da gratificação de função ao empregado que foi destituído do cargo de confiança, sendo que essa destituição decorre de determinação judicial que reconheceu a categoria do reclamante como diferenciada, configurando assim justo motivo. Argumenta que a Lei nº 13.467/2017 modificou o art. 468 de forma a superar o entendimento adotado pelo TST acerca da matéria, sendo que a Súmula nº 372 do TST cria obrigação a qual não possui amparo em lei. Aduz que, como ente da Administração Pública indireta, está obrigado a contratar empregados por meio de concurso público.
Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, V, da CF e 449, 461 e 468 da CLT e divergência jurisprudencial.
A indicação de divergência com arestos oriundos do STF não encontra amparo no art. 896, a, da CLT.
O Regional não decidiu a controvérsia pelo enfoque das matérias contidas nos arts. 37, V, da CF e 449 e 461 da CLT. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte, ante a falta de prequestionamento.
O Tribunal a quo asseverou que o histórico funcional do reclamante demonstra que ele exerceu funções comissionadas por quase 17 (dezessete) anos, de forma a atrair o entendimento contido no item I da Súmula nº 372 do TST (o qual dispõe que "Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira"), já que o regramento aplicável ao caso concreto é aquele anterior à Lei nº 13.467/2017, incidindo o disposto no antigo parágrafo único do art. 468 da CLT.
Consignou ainda que o referido o direito à incorporação é garantia individual do trabalhador, independentemente de pertencer à categoria diferenciada ou não, e que "Eventual decisão judicial que considere, como diferenciada, a categoria profissional do autor, tem os seus efeitos projetados a partir da sua prolatação, não sendo considerado justo motivo para retirar do empregado o direito à incorporação da gratificação de função efetivamente exercida".
Ressaltou, também, que o direito à incorporação da gratificação de função objetiva manter a estabilidade financeira do empregado, estando garantida ainda que esse venha a ocupar outra função gratificada, "visto que se o valor desta for menor que o valor incorporado, não receberá menos que este, e, se for maior, receberá a diferença", sendo cabível, assim, a compensação entre as parcelas.
Nesse contexto, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula nº 372 do TST, não há falar em violação dos dispositivos indicados ou em divergência jurisprudencial, incidindo como óbice ao processamento do recurso de revista a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT.
Ademais, frise-se que as súmulas são editadas com base em decisões reiteradas de uma corte julgadora e estão pautadas na interpretação da legislação que envolve a matéria, não havendo falar em ausência de amparo legal ao direito deferido.
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Retifique-se a autuação para constar a devida acentuação no nome da parte agravante BANCO DA AMAZÔNIA S.A.
Brasília, 16 de outubro de 2019.
PROCESSO Nº TST-AIRR-3309-57.2017.5.10.0801
Firmado por assinatura digital em 16/10/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
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