Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 664115 SP 2021/0134347-6
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 664115 SP 2021/0134347-6 - Decisão Monocrática
HABEAS CORPUS Nº 664115 - SP (2021/0134347-6)
IMPETRANTE : THALES AUGUSTO COELHO VILACA
CORRÉU : GILMAR DOMINICI
CORRÉU : NELSON AGOSTINHO FALEIROS JUNIOR
CORRÉU : JOAQUIM DE ALMEIDA MACHADO
GILMAR LUCINDO alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal a quo na Apelação n. 0031457-40.2006.8.26.0196, em que foi mantida a sua condenação nas penas do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 .
Consoante assere a defesa, "se pode notar do julgamento da Corte, Gilmar Dominici foi absolvido de todas as acusações a ele imputadas pelo Ministério Público, sob o argumento principal de falta de comprovação de prejuízo ao erário, bem como carência de caracterização do elemento subjetivo do tipo, [...] O presente remédio jurídico deve ser de pronto acolhido e processado para estender a absolvição, dada no referido REsp, ao Paciente Gilmar [Dominici] " (fl. 5, grifei).
Destaca que "[a] redação do artigo 580, 'caput', do CCP é clara: 'Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.'" (fl. 6).
De fato, repita-se, nenhum dos acusados desmente os termos da denúncia, vale dizer, os acusados Gilmar Dominici e Gilmar Lucindo, na condição de prefeito e secretário das finanças do município de Franca, respectivamente, efetuaram despesas não previstas em contrato regular de licitação, realizando compra direta
de combustível e de material de construção e mão de obra para reforma do paço municipal.
Finalmente, o prefeito da época, o corréu Gilmar Dominici, afirmou que não teve conhecimento dos contratos e tampouco autorizou o pagamento dos serviços, o que só aconteceu depois que exonerou o secretário das finanças (Gilmar Lucindo) e o sucessor levantou as irregularidades (fls. 980/983, 5º volume).
Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo . Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário . Ação penal improcedente. ( Apn n. 480/MG , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha , Corte Especial, DJe 15/6/2012, grifei).
4. A sentença não fez qualquer referência à existência de
deliberada intenção de causar prejuízos à Administração Pública ou à efetiva ocorrência do dano. Ao contrário, o magistrado de primeiro grau reconhece que os serviços foram prestados e, ao afastar a conduta prevista no art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/67, afirma, categoricamente, inexistir nos autos provas suficientes para comprovar o dolo do denunciado de efetuar pagamentos aos contratados superiores aos ajustados, sem qualquer justificativa para tanto.
3. "O delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública , devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta" (RHC 74.812/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 04/12/2017) [...] ( HC n. 480.702/CE , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 20/5/2019, sublinhei).
2. Não demonstrado na denúncia o elemento subjetivo de causar dano ao erário, é patente a deficiente descrição de todos
os elementos necessários à responsabilização penal decorrente de dolosa concorrência para a consumação da ilegalidade do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 [...] ( AgRg no AREsp n. 1.259.376/PB , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 21/11/2018, destaquei).
Pela leitura do excerto anteriormente transcrito, noto que o acórdão combatido, embora haja afirmado a necessidade de demonstração do prejuízo ao erário e do elemento subjetivo específico, não evidenciou, com base nas provas amealhadas aos autos, qual seria o dano ocasionado aos cofres públicos pela conduta tanto do corréu quanto do ora paciente, tampouco apontou, de forma concreta, a intenção do destes em causar tal dano .
Fica, pois, evidenciado o descompasso entre o entendimento do Tribunal a quo e a jurisprudência já assentada desta Corte Superior, motivo pelo qual é imperativa a reforma do acórdão recorrido, haja vista não haver sido demonstrado o dano ao erário, bem como o vago apontamento sobre o elemento subjetivo do ato delituoso que fora imputado ao paciente . Por essas razões, consoante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se também atípica a conduta praticada pelo paciente , a atrair a incidência do art. 580 do Código de Processo Penal, dada a similitude fático-processual entre o corréu e o paciente e a absolvição daquele por motivos que não são de caráter pessoal.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, a ordem postulada, a fim de estender ao paciente os efeitos da decisão proferida nos autos do REsp n. 1.720.999/SP, absolvendo-o da prática da conduta prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993.
Brasília (DF), 20 de maio de 2021.
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