Resultado do sorteio da Obra "Instituições de Direito Processual" - Migalhas Quentes
Resultado do sorteio da Obra "Instituições de Direito Processual"
Migalhas tem o prazer de anunciar o sorteio de um exemplar do livro "Instituições de Direito Processual" (780 p.), escrito por Elio Fazzalari, traduzido por Elaine Nassif, gentilmente oferecido pela editora Bookseller.
O Autor: um ícone do direito processual em nível internacional. O livro: uma Teoria Geral do Processo que marcou época quando foi escrita, em 1975, e vem atualizada até 1996. Um sistema completo que abrange os processos jurisdicionais (civis, administrativos, penais e constitucionais), os processos arbitrais, os processos de jurisdição voluntária, os processos legislativos e os processos administrativos não jurisdicionais. Conceitos inovadores e revolucionários, muitos dos quais foram absorvidos pela ciência processual brasileira.
É uma honra apresentar ao público brasileiro as "Instituições de Direito Processual" de Elio Fazzalari, na laboriosa tradução de Elaine Nassif. E é um prazer reler, em português, páginas antológicas que influíram na formação e evolução de nosso pensamento.
O processo como procedimento em contraditório: uma idéia simples e genial, que se afasta do "velho e inadequado cliché pandetístico da relação jurídica processual, [...] esquema estático [...] que leva em conta a realidade, mas não a explica". O contraditório, como estrutura dialética do processo, que comprova a autonomia deste em relação a seu resultado, porque "ele [o contraditório] existe e se desenvolve, ainda que não advenha a medida jurisdicional [...] e é empregado mesmo para estabelecer se o provimento jurisdicional deva, no caso concreto, ser emitido ou recusado". A legitimação para agir, ligada ao contraditório e vista como "participação dos sujeitos no processo (como contraditores), enquanto prováveis destinatários da eficácia do ato emanado"; e uma legitimação sempre ativa, quer se trate do autor, quer se trate do réu, pois indica a "habilitação a cumprir atividades processuais", só se podendo falar em legitimação passiva na "superada configuração da ação como 'direito potestativo' endereçado contra o réu".
A ação como "situação legitimada" em relação às "situações legitimantes", que não se esgota na "solitária faculdade do sujeito de pôr em movimento o processo", mas é entendida como "uma série de faculdades, poderes e deveres, [como] a seqüência de posições processuais que cabem às partes": de tal sorte que não é correto afirmar que a ação cabe ao autor, e ao réu a exceção, pois "tem ação própria qualquer outra parte (como, no processo civil, o réu, o interveniente) [...]. De fato cada parte tem uma série de poderes, faculdades, deveres, assinalados exatamente para realizar, com uma série de atos, a sua participação no processo, ou seja, o contraditório". A legitimação do juiz, desdobrando-se em jurisdição e competência, com a análise da responsabilidade civil dos magistrados por culpa grave ou dolo. E, também ligada à legitimação, a questão da tutelabilidade processual dos interesses difusos, para a qual o Autor justamente exige, também, o prévio reconhecimento no plano do direito substantivo, ainda incompleto na Itália.
O litisconsórcio, igualmente ligado ao contraditório e à legitimação, é necessário sempre que o provimento jurisdicional deva "desenvolver efeitos no patrimônio de mais de duas partes [de modo que] todos devem participar do processo (no sentido de que devem ser chamados a integrar o contraditório)". O litisconsórcio é facultativo, por conexão pelo objeto ou pelo título; as intervenções de terceiros ocorrem quando dos efeitos criados imediatamente pela sentença descenderão outras conseqüências (efeitos indiretos ou reflexos, ou de repercussão); e as "chamadas" iussu iudicis de terceiros são analisadas sob a mesma ótica.
Passa-se a examinar o conteúdo do provimento de mérito: o "comando" (no dispositivo da sentença) e o "juízo" (na motivação), com considerações sobre a criação e interpretação da norma e a rejeição da teoria unitária do ordenamento jurídico.
Esmiúça-se a questão da eficácia dos atos e dos provimentos jurisdicionais, com a análise da nulidade e da anulabilidade e a distinção entre a eficácia dos provimentos de rito, que não incide na esfera substancial, e a eficácia dos provimentos de mérito, os quais criam efeitos fora do processo, ou seja, "diretamente na esfera substancial". Analisam-se os âmbitos objetivo e subjetivo da eficácia dos provimentos de mérito e a imperatividade (ou autoridade) do comando. Completa-se a análise dos processos jurisdicionais (civis, penais, administrativos e constitucionais – nestes últimos, com o exame do controle da constitucionalidade, que resulta em sentenças constitutivas, sem olvidar as sentenças interpretativas, integrativas e aditivas da Corte Constitucional) com a coisa julgada, enquadrada na "duração da eficácia" e vista como "irretratabilidade da sentença". Coisa julgada substancial e coisa julgada formal, âmbito subjetivo e objetivo da coisa julgada, outros provimentos de mérito acobertados pela coisa julgada substancial, a relatividade da coisa julgada em face de sua possível "revogação" e da oposição de terceiro.
Segue, no fim do estudo dos processos jurisdicionais, o resumo das características da jurisdição, que vale a pena realçar: a) as medidas jurisdicionais têm por pressuposto o ilícito – mais precisamente a perpetrada ou atualmente ameaçada violação de um dever substancial, já imposto pela lei material; b) a estranheidade do juiz, vale dizer sua posição de terceiro (a terzietà), que não significa imparcialidade do provimento jurisdicional, pois o juiz, no provimento de mérito, é a favor de quem tem razão, e, para garantir a imparcialidade, o juiz é pré-constituído, normalmente escolhido por concurso e independente e livre de qualquer outro poder; c) a iniciativa do processo jurisdicional por sujeito diverso do órgão judicante (nemo iudex sine actore), assegurada uma dosagem diversa dos poderes do juiz e das partes quanto ao posterior impulso, particularmente instrutor; e d) a autoridade da coisa julgada, entendida como incontestabilidade (pelas partes) e intocabilidade (por obra do juiz) e, conseqüentemente, como irretratabilidade em sede judiciária do provimento jurisdicional e de seus efeitos. Todas essas características, adverte o Autor, devem considerar-se concomitantes, no sentido de que todas e cada uma delas são indispensáveis para configurar a jurisdição.
Assim examinados os diversos processos jurisdicionais, a obra dedica-se à arbitragem, vista como justiça civil privada, estudando-a inclusive em relação às convenções internacionais e ao reconhecimento da sentença arbitral estrangeira e detendo-se nos princípios dos processos arbitrais.
A seguir, trata o Autor da jurisdição voluntária, mais uma vez inovando profundamente. Com efeito, após examinar os procedimentos de jurisdição voluntária, cujos provimentos servem para "assistir, para controlar, para integrar atividade dos sujeitos privados em matérias nas quais se vislumbra também um interesse geral" – consoante o que costuma afirmar a doutrina brasileira, que fala em "administração pública de direitos privados" – o Mestre cunha uma categoria de processos (em contraditório) de jurisdição voluntária, que não considera jurisdicionais por faltar-lhes algum dos pressupostos considerados essenciais à jurisdição propriamente dita: assim, por exemplo, na dissolução da comunhão, em que falta a violação da obrigação substancial dos condôminos; na dissolução de matrimônio (divórcio), em que pode não haver ilícito; no reconhecimento de sentença estrangeira; e até nos processos de "liquidação concursal" (falência, concordata, administração controlada, liquidação administrativa forçada, dedicando o Autor a esse tema capítulo próprio), que independem da lesão a um direito subjetivo e da finalidade de reintegrá-lo. Nesses processos, o contraditório é eventual e, existindo, abrem-se fases incidentais de jurisdição propriamente dita. Assim, sustenta o Mestre que os processos de jurisdição voluntária apresentam, além das conotações próprias dela, a característica de "mútua implicação entre provimentos de jurisdição voluntária e provimentos de jurisdição propriamente dita, isto é [...] a inserção no tronco do processo voluntário de ramos propriamente jurisdicionais, com fases nas quais o juiz não exercita mais a função da jurisdição voluntária, mas sim aquela da jurisdição civil em sentido estrito".
Finalmente, trata o Autor dos processos legislativos e dos processos administrativos (não jurisdicionais): os primeiros, atinentes à formação das leis, nos quais põe em relevo a estrutura processual, determinada pela participação em contraditório, "constituído justamente pelo confronto e pelo embate do órgão legislativo, das opiniões dos eleitos pelo povo"; e, a respeito do processo legislativo, o Mestre constrói mais uma idéia luminosa, pois ele configura "a marca da democracia, ou seja, o mais alto cume que o processo pode alcançar". Os segundos – os processos administrativos não jurisdicionais – exercendo alguns função de controle e outros de administração ativa, estes últimos com a finalidade de prover, pela primeira vez, a proteção de um interesse confiado à administração pública. Nesses processos, falta "um dos sinais indefectíveis da jurisdição, isto é, a independência e a estranheidade do autor da decisão em relação à realidade substancial (aqui, o ato administrativo)", mas existe neles uma disciplina do contraditório, conquanto por vezes lacunosa.
Essa é a ossatura da obra. Mas nela se insere uma multiplicidade de outros assuntos: o processo ordinário de cognição, em primeiro e segundo grau, os recursos; os processos especiais, de cognição plena e de cognição sumária; os processos de execução; a jurisdição do Tribunal de Contas; no processo penal, o processo ordinário e os especiais, a execução e as medidas cautelares; o processo perante a Corte Constitucional, o processo disciplinar dos magistrados; os princípios e os pressupostos dos processos jurisdicionais; a situação substancial nos processos civis, penais, administrativos e constitucionais; o conteúdo e o objeto, a vontade e a forma dos atos processuais.
A obra, de uma invulgar coerência interna, é altamente conceitual – como convém a uma verdadeira Teoria Geral do Processo –, mas não é apenas conceitual: nela se aprofundam institutos próprios do processo e do procedimento italianos, extremamente atualizados, colocando à disposição do pesquisador de direito comparado elementos fundamentais para o conhecimento, em detalhes, das diversas disciplinas processuais daquele país, tais como resultam das últimas inovações legislativas, da atual jurisprudência dos tribunais, da doutrina contemporânea.
A leitura de um livro tão denso constitui uma agradável surpresa, não só pelo estilo ameno e pela simplicidade da linguagem, mas sobretudo pela virtude incomum de tornar fáceis e compreensíveis conceitos apresentados freqüentemente como difíceis e herméticos. E será também uma agradável surpresa conferir o conhecimento, pelo Autor, da doutrina brasileira: desde a geração dos nossos mestres (Alfredo Buzaid e Alcides Mendonça Lima), passando pela nossa (José Carlos Barbosa Moreira, Cândido Dinamarco e eu mesma), para chegar aos mais jovens (Vicente Greco, José Rogério Cruz e Tucci).
Estão de parabéns a tradutora – Dra. Elaine Nassif –, a Editora – Bookseller –, mas sobretudo os leitores brasileiros, por disporem de uma obra tão profunda e original, coerentemente construída em torno de conceitos claros e inovadores, que tanto influíram na atual doutrina processual brasileira.