Licitação. Lei 14.133/2021. Lei 13.303/2016. Pesquisa de Preços/Custos. Novos Parâmetros. - Inove Capacitação
Licitação. Lei 14.133/2021. Lei 13.303/2016. Pesquisa de Preços/Custos. Novos Parâmetros.
A estimativa de preços realizada pela Administração Pública, in casu estatais, tem o condão de observar e atender aos parâmetros de preço que estão sendo cobrados pelo mercado, buscando-se a economicidade dos itens a serem licitados, com o objetivo de obter a contratação mais vantajosa sob todos os ângulos para a Estatal.
Adicionalmente, a estimativa ou pesquisa de preços a subsidiar os torneio licitatórios ou contratações diretas serve de parâmetro para avaliar a disponibilidade orçamentária, visto que a cotação de preços é a etapa principal do processo e é precedida de ampla pesquisa pública de mercado, nos termos do art. 31, §3º e art. 66, §1º, ambos da Lei nº 13.303/2016.
Nesse sentido, a pesquisa de preços deve ser realizada, prioritariamente, a partir de preços constantes em bancos ou sistema cotação oficial, e, ainda, mediante, os valores pagos pela empresa estatal ou outro órgão/entidade em contratações anteriores da mesma natureza, ou de natureza similar, dado que reflete o preço do mercado.
A Lei nº 13.303/2016 enfatiza a necessidade de pesquisa ampla, não apenas se restringindo a pesquisa de preços com fornecedores, o que está sendo ratificado pelo Tribunal de Contas da União, que entendeu que: "(…) a pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo de licitação promovida por empresa estatal não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro (art. 31, caput, § 3º, da Lei 13.303/2016)".
Dessa maneira, a previsão legal é no sentido de que a estimativa de preços deve ser prioritariamente apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da Administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em banco de dados e sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado, parâmetros que foram inspirados na Instrução Normativa SLTI nº 05/2014.
CABE DESMISTIFICAR o entendimento disseminado entre os operadores e gestores de licitação em estatais de que a estimativa de custo/preço poderá ser apurada por meio da pesquisa de mercado, ou seja, o entendimento de que a cotação de mercado é suficiente com a existência de três orçamentos, inclusive porque a pesquisa com eventuais fornecedores é a última espécie elencada pelo dispositivo e, de acordo com o §6º da IN supra referida, é fonte de pesquisa de custo/preço meramente subsidiária ou complementar.
Se as outras formas de pesquisa supracitadas não poderem ser efetivadas deve haver no bojo do processo robusta fundamentação a explicar o motivo de tal ausência de fontes centrais e mais importantes da pesquisa de custos/preços. Se tais cuidados não forem observados, o gestor e operador de licitação/contrato se expõe de forma desnecessária a responsabilização posterior.
A Corte de Contas Federal entendia ainda sob a égide da Lei nº 8.666/93, que o orçamento do objeto contratual a ser licitado deve ser elaborado com base em uma cesta de preços multifacetadas, oriunda, por exemplo, de pesquisa em catálogos de fornecedores, pesquisa em bases de sistemas de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas.
Ainda conforme constatação do TCU esposada no seu "Guia de Boas Práticas" a crença disseminada entre os gestores públicos de que basta haver três propostas de fornecedores para que uma estimativa de preço seja considerada válida é equivocada.
Resta pacífico e remanso que a pesquisa ou cotação de preços deve ser a mais ampla possível, e que a existência de três orçamentos não é 'per si' suficiente para refletir a realidade do mercado, o que foi reiterado pelo TCU no Acórdão 1548/20018 – Plenário considerado um Acordão 'case' ou referencial.
Concluímos no sentido de que para o Tribunal de Contas da União – em sede de estatais – o mais técnico e aceitável é a estimativa de preços múltiplas:1. baseada em pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos; 2. valores adjudicados em licitações de órgãos públicos; 3. sistemas de compras (Compra Governamentais), valores registrados em atas de SRP; 4 avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes etc.
A Lei 13.303/2016 foi expressa em expor meios eficazes e múltiplos de realização de pesquisa de preço, de maneira que está assentada na jurisprudência do Tribunal de Contas da União o entendimento de que uma cesta de preços aceitáveis é decorrente de pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, verbi gratia, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível.
A estimativa do valor de contratações deve contemplar todos os itens necessários e suficientes, de forma a refletir com precisão os serviços ou bens que se pretende contratar 'in totum', evitando-se a pesquisa de preço não atualizada e errônea, de forma que não haja defasagem muito grande entre a data do orçamento-base e a data da licitação, haja vista que, como o orçamento da Administração serve como critério de aceitabilidade de preços, se o orçamento-base estiver desatualizado, a licitação pode não atrair empresas interessadas, ou as propostas podem ser desclassificadas
Trazemos outro julgado do TCU neste sentido:
"9.3.1. realização de pesquisa de preços de mercado, para fins de elaboração do orçamento estimativo da contratação, restrita a informações fornecidas por três empresas prestadoras de serviço, desprezando fontes adicionais de informação, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sites especializados e contratos anteriores do próprio órgão, o que contraria a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 2.787/2017-TCU-Plenário e do Acórdão 3.684/2014-TCU-2ª Câmara;"
Eis letra da lei das estatais:
"Art. 31 […] § 3º No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 2º, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em banco de dados e sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado."
PESQUISA DE PREÇOS NA LEI 14.133/2021
O artigo 23 da Lei 14.133/2021 traz com clareza, as condições para realização da pesquisa de preços, através de uma didática divisão entre as compras e serviços em geral, no seu §1º, e as obras e serviços de engenharia, no §2º.
Desta forma, em sede de contratos regidos pela lei geral de licitações existem duas listas distintas de parâmetros, uma para cada um desses tipos de contratações. Quando o objeto contratual envolver casos de compras e serviços em geral, a Administração deverá realizar a estimativa de preços utilizando os seguintes critérios que podem ser cumulativos ou não: a) bancos de preços; b) contratações similares feitas pela Administração Pública; c) pesquisa publicada em mídia especializada com tabela de referência; d) pesquisa direta com pelo menos três fornecedores; e e) base nacional de notas fiscais eletrônicas.
Por sua vez no que tange às contratações de obras e serviços de engenharia, o legislador definiu critérios preferenciais a serem obedecidos, na seguinte ordem: 1) SICRO/SINAPI ou índice similar; 2) pesquisa publicada em mídia especializada com tabela de referência;
3) contratações similares feitas pela Administração Pública envolvendo o mesmo objeto e condições; e 4) notas fiscais.
Tais critérios também serão utilizados para fundamentar a estimativa de despesa das contratações diretas, conforme estabelece o inciso II do artigo 72 da Lei nº 14.133/2021. Há uma exceção legal de utilização de tais parâmetros de pesquisa de preço e que consta do §4º do artigo 23, que traz disciplina específica para os casos em que não é possível estimar o valor do objeto na forma tradicional, como ocorre, sobretudo, nos casos de inviabilidade de competição fática ou jurídica a ensejar a inexigibilidade de torneio licitatório.
Nas contratações diretas, o legislador incorporou na Lei nº 14.133/2021 uma forma de pesquisa já prevista e aprovada pela doutrina e pela jurisprudência, que envolve a autorização para estimar o preço baseado em contratações anteriores da empresa que será contratada, o que é demonstrado no processo de contratação por notas fiscais emitidas para outros contratantes, públicos ou privados que envolvam o mesmo objeto contratual e que tenham ocorrido no período de até um ano antes da data da contratação ora pretendida. Seguindo a inteligência das leis licitatórias uma boa interpretação deste dispositivo permite "a apresentação de notas fiscais de ajustes com outros contratantes e que tenham ocorrido no período de até um ano antes da data da contratação referencial ou apresentação de proposta para a mesma nesta última hipótese desde que demonstrada nos autos a vantajosidade da utilização da data de apresentação de proposta ante a data da assinatura efetiva do contrato.
Célio Eduardo Nunes Leite é Advogado da CHESF ELETROBRAS. Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade Maurício de Nassau; Consultor em Licitação e Contratação Pública.