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PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL
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Por Morgana Barros da Silva, acadêmica do 8º período do curso de Direito da Unisulma .
Preambularmente, é preciso esclarecer que tema que tem sobremaneira ocupado a mente dos juristas da atualidade é aquele atinente à eficácia e ao papel dos princípios jurídicos no âmbito do sistema normativo em geral, não sendo equivocada a ideia de que a última década foi marcada, no campo da meditação sobre direito, pelo "paradigma dos princípios".
Gustavo Zagrebelsky, a propósito, bem percebeu o fenômeno, ao asseverar que a época em que vivemos está marcada, espiritualmente, pela aspiração não a um, mas a inúmeros princípios que conformam a vida em sociedade.
Deve-se perquirir, contudo que a grande produção doutrinária acerca do tema, não tem deixado de suscitar autênticas preocupações, visto que não raro o trato das questões ligadas aos princípios é realizada de forma superficial e sem maiores rigores científicos.
Sem olvidar é justo ultimar que os princípios possuem, hoje, um papel fundamental tanto em termos de uma melhor compreensão tanto dos limites e limitações do ordenamento jurídico, quanto de suas possibilidades e funções.
E da mesma forma que o direito em geral, também o direito processual não pode ser visto como autossuficiente e, por conseguinte livre de obscuridades, carecendo, portanto, de alternativas metodológicas aptas a permitir a adequada operacionalização em um contexto social marcado por um crescente grau de conflituosidade.
Nesse contexto, os princípios brotam como os instrumentos capazes de resgatar a unidade e a dimensão "solucionadora" do direito diante dos casos e problemas que os jurisdicionados apresentam. É partindo dessas premissas que se pretende analisar os princípios jurídicos específicos do processo penal, salientando os seus respectivos sentidos e funções.
Este pequeno trabalho, almeja contribuir para uma melhor compreensão dos princípios jurídicos próprios do direito processo penal. Não se pretendendo, contudo esgotar o tema, mas tão somente reunir, a partir de um apanhado geral da doutrina, alguns elementos capazes de permitir e fomentar o debate acerca de tão relevante temática.
2. CONCEITO DE PRINCÍPIO
Qualquer discussão sobre princípios jurídicos deve partir necessariamente da escorreita compreensão de seu conceito. Todavia, a conceituação de princípio jurídico é indubitavelmente, uma tarefa assaz difícil, mesmos para os mais profundos conhecedores do direito e da filosofia jurídica.
Mougenot, a propósito, afiança que "a expressão "princípio" na ciência do direito é vaga e ambígua".
Importante, igualmente salientar que como as definições doutrinárias não são precisas identifica-se até onze diferentes conceitos para o termo. Assim no processo penal, por conseguinte, reproduz-se a profusão conceitual.
Nesse sentido, ante a plurivocidade semântica que a expressão "princípio" possui torna a tarefa de sua conceituação, na verdade, uma tarefa de escolha entre inúmeras possibilidades conceituais, sendo que qualquer delas que se adote traz diversas consequências teóricas.
De um modo geral, viceja com relativa unanimidade o conceito adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem os princípios jurídicos são os mandamentos nucleares do sistema,"[...] Verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico".
Fazendo uma síntese das definições supramencionadas, Mougenot entende ser apropriado conceituar para efeito didático e visando o conceito mais condizente com a doutrina brasileira princípios informativos no processo penal: como aquelas normas que, por sua generalidade e abrangência, irradiam-se por todo o ordenamento jurídico, informando e norteando a aplicação e a interpretação das demais normas de direito, ao mesmo tempo em que conferem unidade ao sistema normativo e, em alguns casos, diante da inexistência de regras, resolvendo diretamente os conflitos.
Destarte dada sua transcendental importância na dinâmica processual, passemos a um estudo sistemático dos mesmos.
3. PRINCÍPIOS NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL
Os princípios comumente mencionados pela doutrina e jurisprudência pátria, de acordo com sua topografia legal. Vejamos.
a) AMPLA DEFESA
Princípio consagrado no art. art. 5º, LV, da Constituição Federal da República. A garantia fundamental da ampla defesa envolve:
1. Autodefesa: é aquela realizada pelo próprio acusado ou investigado, que tem, como decorrência da autodefesa, o direito de ser ouvido pelo juiz, no interrogatório, ocasião em que poderá trazer sua versão dos fatos. Poderá, inclusive, permanecer em silêncio, como garante o art. 5º, LXIII, da Constituição, de onde se extrai o direto a não incriminação (ninguém será obrigado a produzir prova contra si – nemo tenetur se detegere). Assim, "o silêncio do acusado não importará confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa, mesmo no caso de crimes hediondos".
2. Direito de presença: O acusado deve, de regra, ser intimado dos atos processuais, para, caso queira, se fazer presente.
3. Defesa técnica: no processo penal, o acusado tem o direito de defender-se por profissional habilitado, com formação jurídica, como um advogadoou um defensor público. Assim, a Constituição impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica gratuita aos que dela necessitam (art. art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal).
É indispensável, sendo causa de nulidade absoluta do processo, a ausência de defesa técnica.
Nos termos da Súmula 523 do STF, a falta de defesa, no processo penal, conduz a nulidade absoluta, sendo que a deficiência de defesa somente anulara o processo se decorrer prejuízo para o réu.
Por fim, como decorrência da ampla defesa, prevalece em doutrina e jurisprudência o entendimento de que são, de regra, admissíveis no processo penal as provas obtidas por meios ilícitos, desde que em favor do réu.
O uso da falsa identidade está incluído dentro do direito constitucional à ampla defesa?
Durante anos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi firme no sentido de que não comete crime de falsa identidade (art. 307 do CP) aquele que, diante da autoridade policial, identifica-se com nome falso, em atitude de autodefesa.
Nessa senda, não praticaria o crime previsto no art. 307 do CP aquele que se apresenta com nome falso com o fim de livrar-se de uma prisão ou ocultar o seu passado criminoso. Tal conduta, na visão do STJ, caracterizaria o exercício de autodefesa, amparado pela garantia constitucional de permanecer calado, prevista no art. 5º, LXIII da CF⁄88, in verbis:
CF/88. Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Ocorre que, em outubro de 2011, ao julgar com repercussão geral o mérito do RE 640139 DF (DJe 14/10/2011), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que o princípio constitucional da autodefesa não alcança aquele que atribui falsa identidade, perante autoridade policial, com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente.
Confira a ementa do referido julgado:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. ATRIBUIÇAO DE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇAO DE AUTODEFESA. ARTIGO 5º, INCISO LXIII , DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSAO GERAL. CONFIRMAÇAO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. (...)" STF - RE 640139 DF, Rel. Min. Dias Toffoli , DJe 13/10/2011.
Posteriormente, o STJ reviu sua jurisprudência para adotar a interpretação da Carta Magna firmada pelo STF. O Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar o entendimento de que tanto o uso de documento falso (art. 304 do CP), quanto à atribuição de falsa identidade (art. 307 do CP), ainda que utilizados para fins de autodefesa, visando à ocultação de antecedentes, configuram crime. Este entendimento culminou na edição da Súmula 522 do STJ, verbis:
De fato, como bem destacou o ilustre Ministro Marco Aurélio Bellizze:
"a compreensão firmada pelos membros da Suprema Corte não merece reparos, visto que não se pode negar que a atribuição a si próprio de falsa identidade com o intuito de ocultar antecedentes criminais não encontra amparo na garantia constitucional de permanecer calado, tendo em vista que esta abrange tão somente o direito de mentir ou omitir sobre os fatos que lhe são imputados e não quanto à sua identificação".
Sob este argumento, acredita-se serem de observância obrigatória às palavras tecidas por Raul Seixas em sua música "Sou como Sou", cabendo ao acusado assim discorrer "Sou o que sou. Sem mentiras pra mim... pois o fato é que eu sou. E não vou me negar", sob pena de colacionar uma conduta típica.
b) CONTRADITÓRIO
Previsto no art. 5º, inciso LV, da CF/88, como condição necessária para o exercício da ampla defesa, contraditório envolve duas ideias fundamentais: ciência e participação. As partes devem ter ciência e oportunidade de participação nos atos do processo.
Em homenagem ao contraditório e ampla defesa, prescreve o art. 366, do Código de Processo Penal que, caso o acusado, citado por edital, não compareça ao processo nem constitua advogado, ficam suspensos o curso do processo e da prescrição.
Afinal, sem a citação pessoal não se garante um contraditório e uma defesa efetivos. Por fim, cumpre destacar que, em hipóteses excepcionais, há o chamado contraditório diferido ou posterior. Isso porque, em algumas situações não é possível que o envolvido tenha, de imediato, ciência de dado ato da persecução penal.
Exemplo: interceptações telefônicas. Nesses casos, para evitar que a providência seja frustrada, primeiramente se realiza a interceptação e, posteriormente, oportuniza-se o contraditório.
c) "FAVOR REI"
Trata-se de expressão de uma lógica inerente ao processo penal. De acordo com esse princípio, dentro das possibilidades interpretativas, deve-se sempre buscar aquela mais benéfica para o réu, tido como parte hipossuficiente, ou seja, mais fraca diante do aparato punitivo estatal.
Manifestação nítida deste princípio é a premissa de que a dúvida deve militar em favor do réu (in dubio pro reu). Tal princípio se expressa, ainda, na existência, no processo penal, de recurso privativo da defesa – os embargos infringentes e de nulidade.
Em verdade, não é admissível, em matéria de recurso, a reformatio in pejus. Todavia, tem sido admitido a reformatio in mellius reforma que implique melhoria para o acusado), mesmo em recurso interposto apenas pela acusação.
Por fim, no processo penal há vedação da revisão pro societate. Significa que, proferida decisão favorável ao acusado, de regra esta não poderá ser alterada após transito em julgado.
d) IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
Trata-se de princípio consagrado no processo civil (art. 132, CPC/73), mas que somente veio a ser previsto no processo penal com advento da Lei 11.719/08, no art. 399, § 2o, do Código de Processo Penal. Denota que o juiz que presidiu a instrução, colhendo provas, deve ser o mesmo que irá sentenciar o processo.
Determinação esta que guarda direta vinculação com o princípio do juiz natural, vendando a substituição do juiz no momento de proferir a sentença, garantindo, assim, a imparcialidade do julgamento.
Ante a simplicidade do dispositivo que trata do assunto no processo penal, a doutrina invocava a aplicação supletiva do CPC/73. Assim, para a análise do princípio da identidade física do juiz era necessário ter em conta, também, o que prescreve o art. 132, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, que "o juiz titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso que passará os autos ao seu sucessor".
Todavia, o princípio da identidade física do juiz deixou de figurar expressamente no CPC/2015. Assim, cumprirá a doutrina e a jurisprudência definirem os contornos do princípio com a entrada em vigor do Novo CPC.
Consagrado nos arts. 5º, inciso LX, e 93, IX, da CF/88. A regra no processo penal brasileiro é a publicidade ampla, estampada no art. 792, caput, do Código de Processo Penal, possibilitando a todos os interessados, acesso ao processo.
Todavia, como se extrai do art. 5º, inciso LX, e 93, IX, da Constituição e 792, § 1o, do Código de Processo Penal, excepcionalmente, a publicidade pode ser restrita, sendo acessível somente através de certidões ou informes sobre a realização e conteúdo de atos processuais.
Em conformidade com o art. 792, § 1o, a publicidade dos atos processuais pode ser restringida por razões de interesse público, em hipóteses que possa causar escândalo, inconveniente grave ou perturbação da ordem. Há medidas, de natureza cautelar, em que o sigilo é de sua essência.
Exemplo: veredicto dos jurados, no procedimento do Tribunal do Júri (art. 5º, inciso XXXVIII, "b", da CF/88)
f) "VERDADE REAL"
A doutrina processual tradicional sempre se manifestou no sentido de que o processo civil se contenta com a verdade formal ou processual, ou seja, o que consta no processo, ao passo que o processo penal busca uma verdade real, efetiva.
Assim, o art. 156, do Código de Processo Penal autoriza o julgador a colher provas de ofício, independente de provocação das partes. Todavia, este discurso vem sofrendo questionamentos por parte da doutrina mais moderna, ao fundamento de que nem sempre o processo refletirá a verdade dos fatos. O que se pode ter no processo, quando muito, é uma verdade aproximativa. Deve ser buscada, sempre, a verdade processualmente possível, mais consciente dos seus limites.
g) DEVIDO PROCESSO LEGAL
Trata-se de garantia processual, expressa no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. Representa uma fórmula, da qual derivam todas as garantias processuais.
Em sua dimensão formal, o devido processo legal implica a observância das formalidades e garantias processuais. Em seu aspecto material, o devido processo legal implica a busca de justiça e proporcionalidade. Fala-se, ainda, na existência de um devido processo legal clássico, a exemplo daquele disciplinado no Código de Processo Penal, e um devido processo legal consensual, inaugurado pelo procedimento da Lei 9.099/95, que disciplina os Juizados Especiais.
h) JUIZ NATURAL
Trata-se de garantia que pressupõe a observância das regras de competência estabelecidas pelo ordenamento jurídico. Tem por fundamento a garantia de imparcialidade no julgamento. Nesse sentido, o art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal assegura que ninguém será processado ou julgado, senão pela autoridade competente.
Decorre do princípio do juiz natural, ainda, a vedação da existência de juízos ou tribunais de exceção (ou seja, aqueles criados após o fato a ser julgado ou especificamente para o julgamento daquele fato – ex post factum), conforme prescreve o art. 5º, inciso XXXVII, da Constituição Federal.
Discute-se acerca da existência de um princípio do "promotor natural". O princípio vedaria designações casuísticas de representantes do Ministério Público, ou seja, a escolha de um promotor para atuar em um caso específico, bem como a avocação de processos, garantindo a atuação no processo do representante da instituição com atribuição prevista em lei para aquela hipótese específica. De regra, a tendência é de se negar a existência do princípio do "promotor natural", não sendo sua aceitação uniforme pela jurisprudência.
i) ESTADO DE INOCÊNCIA
Consagrado no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, há divergência na doutrina, inclusive, quanto à nomenclatura ideal para a designação deste princípio, sendo que alguns preferem falar em presunção de inocência, e outros em presunção de não culpabilidade.
Constitui, primeiramente, uma regra de tratamento, pela qual o investigado/acusado, por se encontrar em uma situação jurídica de inocência, não pode ser considerado culpado, senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
As prisões cautelares, como a preventiva e a temporária, não violam este princípio, pois não se fundam na análise de culpa, mas apenas visam à garantia da persecução penal, ou seja, ao regular andamento das investigações e do processo. Nesse sentido, dispõe a Súmula 9, do STJ.
Em que pese à prisão preventiva tratar-se de um instituto de características inquisitivas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em entendimento sumulado (Súmula 9) compreende que a preventiva não ofende o princípio da presunção de inocência, pois o texto constitucional a autoriza em casos de flagrante delito e crimes inafiançáveis. Deste modo, Capez entende "não restar dúvidas que a prisão provisória pode ser prevista e disciplinada pelo legislador infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência".
Tourinho Filho entende de maneira diversa, apontando que quando essa prisão cautelar se fundamentar na garantia da ordem pública a mesma afronta o texto da Constituição Federal.
ANDRADE, Flávia Cristina Moura de; PAVIONE, Lucas dos Santos, FRANCESCHET, Júlio Cesar. Exame da OAB Doutrina. 6. ed. Juspodivm 2016.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GALVAO, Bruno Haddad. Falsa identidade (art. 307, do Código Penal): uma análise crítica diante do nemo tenetur se detegere . Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 14 de agosto de 2016.
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