6. As Normas Processuais Civis e os Chamados Precedentes Pelo Novo Cpc
6.1.Norma jurídica
A norma jurídica, em regra, é bilateral, pois ao mesmo tempo em que impõe deveres a uns, atribui faculdades, ou direitos, a outros. 1 Advirta-se, desde logo, que norma não é só o texto escrito, senão que é a interpretação que se extrai desse texto.
Uma norma jurídica (considerada em si mesma) não deve ser confundida com os fatos naturais a que ela se refira. Por excelência uma norma estatui um dever-ser, expressão esta albergadora de todas as possíveis e multiformes funções normativas, quais sejam: ordenar, conferir poderes, permitir e derrogar.
Lembre-se, ainda, de que a estrutura dos sistemas jurídicos contemporâneos e a técnica daí decorrente aplicável ao Direito têm, como indispensável, a hierarquização das normas jurídicas entre si, no sentido de que umas prevalecem sobre outras. E isto no sentido de que, muitas vezes, quando alterada a norma superior, pode a inferior perder a sua validade, ou seja, quando desaparece a sintonia entre a norma inferior em relação à superior, ocorre revogação. Sob outra angulação, podemos dizer que, ao lado de dever ser compatível com a norma superior, 2 a norma inferior recolhe da superior a sua fonte de validade.
O ordenamento jurídico é constituído por leis ou normas jurídicas, 3 em que se estabelece a conduta daqueles que estão sujeitos a esse ordenamento. Assim, ao ser definida uma determinada conduta, também são estabelecidas as consequências da submissão e da insubmissão ao seu comando. Esta é, em linhas gerais e simplificadas, a estrutura da norma jurídica.
Dizemos que esta tese trata de uma visão geral e simplificada da estrutura da norma jurídica, pois, contemporaneamente, já se sabe que a aplicação da lei é expressão mais ampla. Logo, ao nos referirmos à bilateralidade da norma jurídica e à estrutura que estabelece as condutas e as consequências respectivas nós estamos, na verdade, nos referindo à estrutura tradicional de normas que, contemporaneamente, muitos constitucionalistas e teóricos do direito classificam como regras, em contraposição às normas classificadas como princípios, cujo método de aplicação e estrutura são diversos.
Tradicionalmente, diz-se que na norma jurídica se contém a necessidade de identificar situação de fato que esteja abrigada pelo texto, o que antecede à constatação de sua incidência. Isso constatado, passa-se à aplicação da lei. A constatação da incidência pode ser mais ou menos complexa, como, ainda, mais ou menos complexos os elementos normativos contidos na lei.
A subsunção é a hipótese mais simples de solução da situação fática, como, também, simples – sem conceitos vagos – é a tessitura da lei que permite essa identificação. Ainda sob a perspectiva tradicional, na subsunção, uma vez identificados o fato ou fatos, a lei será aplicada, sem dificuldades maiores. Trata-se de um enquadramento fácil dos fatos na lei. A lei é determinada pelos fatos, devendo haver entre lei e fatos uma espécie de "diálogo". O fato, premissa menor, conduz à eleição da lei, premissa maior.
É na subsunção que se mostra com maior nitidez o chamado silogismo judicial. No silogismo judicial aplica-se o método dedutivo ao direito, em que a lei é a premissa maior, os fatos são a menor e estabelecida a relação entre essas, ou seja, que a maior compreende a menor, ter-se-á a conclusão, que será a consequência jurídica (em geral, uma sanção), aplicada ao caso.
Como será exposto no capítulo subsequente, há algum tempo, a tarefa dos juízes não mais é vista, exclusivamente, como só a de aplicar a lei dedutivamente (entenda-se isso como pura e simples "subsunção do fato à norma/dedução do comando normativo"). A existência de normas "mais amplas" (com mais elementos definitórios), bem como a utilização de conceitos indeterminados, são sintomas claros da inaplicabilidade da subsunção a todas as hipóteses possíveis, embora haja quem defenda que, de um modo geral, há regras específicas a serem observadas, sendo apenas residual a aplicação direta de normas mais amplas (especialmente os princípios). 4 E, quando isso ocorre, i.e., quando há regulação minudenciada da hipótese – diz-se – será cabível o modelo de subsunção.
Por outro lado, quando o caso específico demandar a aplicação de um princípio constitucional, seja de forma direta, 5 seja para afastar, no caso concreto, a aplicação de uma regra infraconstitucional, será necessário ponderar os direitos fundamentais em colisão, se essa ocorrer no plano constitucional. 6 É certo que as possibilidades, critérios e procedimento inerentes a essa ponderação são extremamente complexos e controversos; 7 porém, não se pode negar que, atualmente, atribui-se aos princípios uma eficácia que extrapola a função interpretativa ou integrativa; há, ainda, as funções bloqueadora e de afastamento, sendo que, neste último caso, não se considera inválida a regra que se deixou de aplicar, apenas se conclui, com base em postulados ou princípios interpretativos (proporcionalidade, razoabilidade etc.) que referida norma não pode ser aplicada ao caso concreto. Do mesmo modo, mesmo em normas que não sejam consideradas princípios, a proliferação de regras sobre temas específicos 8 no ordenamento pode dificultar a ideia de subsunção pura e simples, bem como a própria dissociação entre fato e direito.
As novas teorias da argumentação jurídica trazem à tona a subdivisão das normas jurídicas em princípios e regras (que aqui denominamos, por vezes, de normas mais minudenciadas), e buscam desenvolver critérios para interpretação e aplicação de uns e de outros. O ferramental utilizado para as regras seria a subsunção; já no que tange aos princípios, vige, em geral, a ponderação.
Essa transição da forma pela qual se interpreta o direito e se busca racionalizar as decisões judiciais já foi por nós ressaltada em outras oportunidades. 9 O que é importante ressaltar, para os fins deste estudo, é que o constitucionalismo contemporâneo reforça, no plano prático, a ideia da insuficiência da subsunção.
O desenvolvimento dos novos direitos e a importância crescentemente atribuída aos direitos fundamentais (muitos dos quais consagrados na forma de princípios) acarretam, se não a negação, 10 o enfraquecimento da ideia de subsunção, bem como a conclusão de que todo o raciocínio do juiz possa a ser reduzido a um silogismo.
Paralelamente, se a ideia de aplicação da lei já era ampla, observa-se um alargamento ainda maior, a partir do entendimento de que a norma jurídica só se forma – ou acaba por formar-se – no momento próprio de sua aplicação. Tal entendimento, atribuído, em grande parte, ao desenvolvimento do estudo da linguística e da semiótica, 11 foi também preconizado, há tempos, no campo da teoria geral do processo. 12 Sob essa perspectiva, torna-se impossível admitir a ideia de subsunção, que compreende o enquadramento de um fato concreto a uma norma abstrata previamente estabelecida. A adoção desse raciocínio, de que a norma só se constrói na facticidade, pode conduzir, até mesmo, à conclusão de que a dificuldade do raciocínio silogístico não se limita aos chamados casos difíceis, pois, em qualquer caso, não haverá abstração suficiente para se dispensar o raciocínio do intérprete no momento da aplicação (e criação) da norma.
De qualquer modo, é importante ressaltar que, no âmbito dos estudos sobre a argumentação e hermenêutica jurídicas, já se tem consciência da impossibilidade de se separarem radicalmente os elementos que são alvo da argumentação jurídica, haja vista que estes se encontram em constante interação. Logo, mesmo quando a norma aplicada seja mais minudenciada, o …
26 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199103742/6-as-normas-processuais-civis-e-os-chamados-precedentes-pelo-novo-cpc-manual-de-direito-processual-civil-ed-2020