Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0189
Os Cuidados na Elaboração de Pacotes de Remuneração
Como reação, a Convenção nº 95 da OIT restringiu as prestações em espécie e determinou medidas para que o valor a elas atribuído fosse justo. Esse é o retrospecto histórico que nos remeteu, no Brasil, aos artigos 81, 457 e 458 da Consolidação das leis do Trabalho, para os trabalhadores urbanos.
2. Conceito de remuneração e salário
Da mesma forma que o salário, a legislação brasileira não conceitua com precisão o que vem a ser remuneração. Em princípio, remuneração é tudo aquilo que o empregado recebe como conseqüência do trabalho que desenvolve.
Enquanto o salário é ajustado no contrato de trabalho, a remuneração pode ser composta de parcelas que vão surgindo no seu curso, como prêmios, gratificações habituais, adicional por tempo de serviço, etc. Assim, a remuneração representa o total dos ganhos obtidos pelo empregado em função do contrato de trabalho e pela prestação do serviço, inclusive os valores recebidos de terceiros.
No citado comando legal, distinguiu-se a remuneração - apontada sendo os proveitos que o empregado obtém em razão da prestação de serviços, proceda do empregador ou de terceiros - do salário, definido como sendo o ganho auferido pelo empregado diretamente do empregador como contraprestação dos seus serviços.
Há os que entendem que no salário determinado por tarefa também está presente o fator tempo. O salário estabelecido por produção, apesar de não levar em consideração o fator tempo, não poderá resultar em valor inferior ao salário-mínimo legal. Caso resulte, terá que ser assegurado ao empregado pelo menos o salário-mínimo.
A remuneração estratégica busca transformar "a visão usual da remuneração como fator de custo para uma visão da remuneração como fator de aperfeiçoamento da organização, como impulsionador de processos de melhoria e aumento de competividade.
Dispõe o artigo 457 da CLT, "in verbis":
As ajudas de custo têm semelhança com as diárias, mas com elas não se confundem, pois são pagamentos eventuais (sem continuidade como as diárias).
A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que este dispositivo legal é claro ao estabelecer a natureza indenizatória da ajuda de custo, independentemente se a parcela paga sob esse título for superior a 50% (cinqüenta por cento) do salário. Isso porque o aludido limite refere-se apenas às diárias de viagem.
O critério da lei brasileira é inadequado, pois mais de metade dos salários pode ser gasta em despesas reais de movimentação, nem assim, pode deixar de ser caracterizada a natureza não salarial do pagamento que o empregador fizer ao empregado em razão destes gastos.
É da verificação da destinação do pagamento que deve resultar a sua exata qualificação. São gastos que o empregado faz, portanto, destinam-se a recompor o patrimônio do trabalhador, desfalcado com essas despesas. Portanto, se destinado a ressarcir despesas de movimentação, não será salário, ainda que ultrapassado 50% do salário.
Para evitar riscos, o importante é caracterizar a natureza indenizatória da ajuda de custo por meio da comprovação de que a aludida parcela teria por escopo reembolsar o empregado de despesas necessárias ao desempenho da atividade laboral.
A fixação de uma importância global e mensal para esses gastos, que são habituais poderá ser caracterizada como de natureza salarial, se não houver correspondência com o valor entre os gastos e o valor pago.
5. Salário utilidade
Em conformidade com a Convenção nº 95 da OIT, o caput do artigo 458 da CLT assim o prevê:
"ART. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se, no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário, ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º - os valores atribuídos ás prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82)."
A primeira conclusão, obtida de um simples exercício hemanêutico, é de que as atividades elencadas no caput do art. 458 não são taxativas, mas exemplificativas. Isso significa que é perfeitamente possível caracterizar salário in natura outros bens não nominados neste dispositivo.
A Lei 10.293, de 26.6.2001, deu nova redação ao § 2º do artigo 458 da CLT, in verbis:
educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
Pela redação antiga somente as utilidades enumeradas no inciso I estavam expressamente declaradas como não sendo de natureza salarial. O legislador ampliou-as consideravelmente, através dos incisos II a VI.
O legislador pretendeu prestigiar os atos de concessão de alguns benefícios por parte do empregador, dentro da moderna concepção norteadora da relação de emprego, para evitar o desestímulo ocorrido no passado, quando os contratos de trabalho eram demasiadamente onerados pelo cômputo de benefícios como salário-utilidade, tornando raras as iniciativas do empregador que significassem uma melhoria da condição de trabalho dos empregados.
5.2 Características do salário utilidade
Sistematizando os elementos contidos no caput do art. 458 da CLT, extraem-se os cinco (5) requisitos configuradores do salário-utilidade. São eles:
Fundamento na relação de emprego;
Suprimento de necessidades vitais do empregado;
Fundamento na relação de emprego: as utilidades auferidas pelo empregado deverão ter como fundamento a existência da relação de emprego mantida entre as partes, ou seja, o obreira não as recebe por laços de amizade, parentesco ou benevolência, mas em face do acordado no contrato de trabalho.
Habitualidade: esse elemento é importante para vários institutos do direito do trabalho (horas extras, gratificações, utilidades). Ocorre que não há nenhum dispositivo legal que delimite o que vem a ser habitual ou quando que ela se caracteriza. Tínhamos apenas a Súmula n. 76 do TST que apregoava serem habituais as horas extras prestadas desde o primeiro dia do contrato ou por mais de dois anos. Esta única sinalização jurisprudencial não persiste mais, em face do cancelamento deste verbete pelo Enunciado n. 291 TST. Destarte, o conceito de habitualidade do fornecimento da utilidade, capaz de caracterizar o salário in natura, ficará ao talante do julgador.
Comutatividade: este requisito refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser tida como salário, deve ser dada em contraprestação ao serviço prestado ("pelo trabalho"). Pode-se aplicar a regra do " pelo" e do "para" para se descobrir quando a utilidade é salário: toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado a resposta será negativa; será afirmativa quando a utilidade é fornecida pelo serviço prestado, será típica contra-prestação."
Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. A utilidade não deixa de ter um aspecto de compensação econômica pelo trabalho prestado, ainda que seja fornecida gratuitamente. Havendo cobrança da utilidade, a mesma deixará de ter natureza salarial. (Se a utilidade não fosse fornecida, o empregado teria de comprá-la ou despender de numerário para adquiri-la, mostrando que se trata realmente de um pagamento ou ganho para o obreiro, uma vantagem econômica).
Suprimento de necessidade vital do empregado: em caso algum será permitido o pagamento de salário com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Portanto, mesmo que tais classes de produtos nocivos venham a preencher os primeiros requisitos - ainda assim não serão considerados salário-utilidade.
Concluindo, podemos afirmar que existem inúmeras prestações in natura concedidas pelo empregador ao empregado em função do contrato de emprego. Dentre elas, algumas serão consideradas salário, outras não. O critério diferenciador reside, num primeiro plano, naquilo que dispõe expressamente a lei e, em segundo plano, na investigação da presença dos requisitos configuradores. Ou seja, não havendo norma expressa proibindo a integração ao salário e ainda sendo o fornecimento da utilidade habitual, comutativo, gratuito, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade em análise terá color salarial.
5.3 Formas de salário utilidade
Importante analisarmos as principais utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado no curso da relação de trabalho.
Segundo o art. 2º, a, da Lei nº. 7.418/85, o vale transporte não caracteriza salário in natura, por expressa vontade da lei.
Ainda que esta utilidade legal importe benefício ao empregado - de forma habitual, comutativa, suprindo necessidade vital e em função de contrato - não há que se falar em salário in natura, vez que a regra geral do art. 458 da CLT sucumbe à norma proibitiva estatuída na Lei nº 7418/85.
Registre-se que o art. 33 do decreto nº 95.247/87 assegura tais benefícios ao empregador que optar em proporcionar tal mister ao trabalhador, por meios próprios ou através de terceirização de veículos adequados ao transporte coletivo do trajeto residência-trabalho e vice -versa.
Com o advento da Lei nº 10.243/01 não há mais qualquer dúvida acerca da taxionomia jurídica da prestação in natura do transporte em face da redação introduzida no inciso III, do § 2º, do art. 458, da CLT.
"III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;"
habitação e ajuda aluguel
Conforme preceitua o cabeçalho do art. 458 da CLT, a habitação fornecida com habitualidade pelo empregador constitui necessidade vital do empregado e, se concedida em troca de trabalho, configura salário in natura. Assim é, por exemplo, o gerente bancário que recebe moradia ou ajuda aluguel como forma de incremento salarial.
Ao contrário, sendo a moradia uma conditio sine qua non da viabilização da atividade empresarial, a utilidade será para o trabalho, não caracterizando complemento salarial.
Não constitui salário-utilidade a moradia fornecida ao porteiro-chefe de edifício de condomínio , por não se tratar de contraprestação aos serviços efetuados, mas fator de realização das tarefas, sendo concedida para melhor execução dos serviços.
Situação freqüente é o contrato de comodato, paralelo e acessório ao contrato de emprego, em relação à moradia fornecida pelo empregador ao empregado. Nos termos do artigo 1248 do Código Civil, comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, o qual se perfaz com a tradição da coisa. Trata-se de contrato gratuito, real, unilateral e, em princípio não solene. Estamos convictos de que o contrato de comodato para a prestação in natura de habitação é prescritível e ineficaz, vez que, independente de sua celebração, o que vai definir a taxinomia jurídica da utilidade será a comutatividade do fornecimento. Com efeito, se a moradia for dada para o trabalho , não terá natureza salarial, tornando despiciendo a formalização do comodato. Caso a habitação seja concedida gratuitamente como benefício pelo trabalho prestado, será salário-utilidade, ainda que celebrado o contrato de comodato, o qual, nessas circunstâncias, será declarado nulo (art.9º da CLT) e ineficaz.
O mesmo raciocínio se dá para a habitação concedida como objeto de um contrato de locação, acessório ao contrato de emprego : se a moradia é dada pelo trabalho prestado, de forma gratuita ou com pagamento de valores ínfimos a título de "aluguel" , será considerada parcela salarial, sendo a "locação" uma fraude á lei, nos termos do art. 9º da CLT. Ao contrário, tratando-se de moradia fornecida para viabilizar o trabalho, o empregado terá apenas a posse imediata, a qual será cessada com a extinção do contrato de trabalho.
Finalmente, se as partes, empregado e empregador, firmarem autêntico contrato de locação, autônomo e independente da relação de emprego, não haverá qualquer irradiação de efeitos sobre o conjunto remuneratório do empregado, nem tampouco sobre o contrato de trabalho de trabalho.
*No caso de moradia dada como salário in natura, e portanto divorciada da figura da locação, o empregado terá que desocupar o imóvel assim que expire o prazo do aviso prévio próprio do contrato de trabalho, sob pena de caracterizar esbulho, cabendo, então, ação de reintegração de posse por parte do empregador.
uso de automóvel concedido pela empresa
O uso de veículo concedido gratuitamente pelo empregador pode caracterizar salário in natura, caso estejam presentes os requisitos legais estatuídos no art. 458 da CLT. Situação típica entre altos empregados e vendedores viajantes.
Por um bom tempo a jurisprudência firmou posição de que o uso restrito às atividades laboriais, deixando o carro no pátio do estabelecimento da empresa em férias, feriados e fins de semana não caracteriza salário utilidade ao passo que sua utilização de forma livre , inclusive para uso pessoal e fora do horário de expediente, configura salário-utilidade.
Recentemente o TST alterou sua postura para acrescer que o simples uso do carro para fins particulares não constitui salário-utilidade, caso o veículo seja fornecido para o trabalho da empresa.
OJSDI-I 246 " A utilização pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade."
Desse verbete, infere-se que somente se o automóvel configurar exclusivamente uma benesse ao empregado, ou seja, sem que represente condição indispensável para o trabalho é que irá se constituir parcela salarial.
Sendo o veículo imprescindível para o trabalho, o seu fornecimento não será parcela salarial, mas obrigação do empregador que detém, exclusivamente, os riscos de sua atividade. Tal ilação é importante, pois se o empregador encontrar-se inadimplente acerca de tal obrigação, terá que indenizar o empregado dos prejuízos daí resultantes.
vestuário e EPI's
Quanto ao vestuário fornecido ao empregado há que balizar duas situações: a) roupas de uso pessoal; b) uniforme e outros EPI´s - equipamentos de proteção individual. A primeira classe de utilidade constitui-se salário, nos termos do caput do art. 458 da CLT, mormente porque auferido pelo empregado como bônus em troca do serviço prestado, estando presente os requisitos legais de configuração. Já no que diz respeito ao vestuário necessário para o trabalho, tais como o uniforme e EPI, não há que se falar em salário-utilidade, vez que este não implica benesse ao empregado, mas ônus do empregador, conforme dispõe expressamente os artigos 458, § 2º I, e 166 da CLT.
Destarte, sendo uma obrigação do empregador manter todas as condições necessárias para o trabalho, é dele o custo com todas as despesas de trabalho, sendo ilícita a tentativa de transferir ao empregado o risco da atividade econômica, próprio e exclusivo do empregador, consoante estatui o caput do art. 2º da CLT.
5.4 Tendências atuais do salário utilidade
O que temos visto na casuística trabalhista, a partir do final do século XX, foi um autêntico abuso do direito de proteção ao salário por parte de muitos trabalhadores que ingressaram com reclamações trabalhistas.
Aquelas normas legais que visavam limitar o pagamento de salário em espécie, ou os descontos no valor do salário direto em razão de utilidades fornecidas, foram de tal forma distorcidas pela interpretação jurisprudencial que se chegou ao ponto de criar verdadeiras hipóteses teratológicas de salário in natura. Houve tempo em que a jurisprudência vacilou até mesmo em relação ao fornecimento de cigarros pelas industrias do fumo aos seus trabalhadores, posicionamento que felizmente recuou com a edição da orientação normativa nº 24 da SDI do TST.
Compulsar repertórios de jurisprudência mais antigos para verificar a evolução dos julgados traz repulsiva sensação de que o instituto do salário in natura foi por demais ampliado e deformado.
Partindo do princípio básico de que " configura-se o salário-utilidade em toda prestação patrimonial que tenha ínsita a qualidade do que traz serventia e pode ser avaliável economicamente" ( Ac. TST 3ª Turma 3.728/78, Rel. Min. Washington da trindade, publicado em audiência de 1/8/79), o que se assistiu na jurisprudência trabalhista foi uma verdadeira lambança. Chegou-se a discutir a natureza do leite fornecido a trabalhadores como meio de prevenção contra agentes nocivos á saúde existentes no ambiente de trabalho(*1), assim como o hábito brasileiro de cafezinhos durante o horário de trabalho(*2).
Felizmente o bom senso parece estar voltando a inspirar os que lidam com o direito do trabalho. Foi da jurisprudência que partiram as primeiras investidas contra esse abuso do conceito de salário indireto, atingindo seu ponto culminante com a Orientação Jurisprudencial nº 246 da SDI do TST: " A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário utilidade".
A classificação de quaisquer benefícios como salários indiretos ou tempo de serviço, mesmo aqueles com nítido cunho social como os planos de saúde e odontológicos, transporte residência/trabalho , fez com que o princípio constitucional da melhoria das condições do trabalhador previsto no caput do artigo 7º da carta magna fosse francamente desistimulado. Nada além do estatuto legal mínimo seria em princípio aconselhável, ante o risco de onerar a folha de pagamento.
Aquele protecionismo exacerbado que inspirou a interpretação dos velhos institutos de Direito do Trabalho parece realmente estar dando lugar a uma nova realidade, arejada pelo princípio, também constitucional, da flexibilização.
Assim é que a Lei nº 10.243, de 19/6/2001 alterou substancialmente o conceito de salário ao introduzir o segundo parágrafo ao artigo 458 da Consolidação das Leis do trabalho excluindo expressamente diversos benefícios.
6. Participação nos lucros ou resultados
6.1. Da não obrigatoriedade do programa
Nos termos da Lei nº 10.101/00, a participação nos lucros não é obrigatória, mas facultativa, como aliás vinha sendo previsto por meio de Medida Provisória, desde julho de 1997.
6.2. Da forma de implantação do PLR
De acordo com a Lei 10.101/00, cabe aos empregados e empregadores escolher, de comum acordo, qual procedimento utilizarão para a implementação do programa de PLR, devendo optar entre:
Portanto, a implantação do PLR depende da participação do sindicato, seja diretamente, por meio da negociação coletiva (acordo ou convenção), seja indiretamente, mediante o convite ao sindicato para que este indique um representante para compor a comissão de negociação.
Na primeira hipótese, comissão escolhida pelas partes, o sindicato participa como assistente e não tem voz ativa, isto é, atua como mero observador, tendo poder de decisão apenas a comissão.
Na segunda hipótese, por acordo coletivo, a negociação se fará unicamente com o sindicato de classe, representando os interesses dos trabalhadores da empresa e decidirá mediante aprovação destes reunidos em assembléia.
Quanto à questão do número de participantes da Comissão, entendemos que não há disposição legal tratando da forma de constituição da comissão de negociação de Plano de Participação. A lei refere-se à comissão escolhida pelas partes, deixando absolutamente a critério do empregador a forma de escolha a ser adotada. Quanto à paridade da representação na Comissão, também é assunto que deve ser deixado a critério das partes, sendo importante desvincular da análise do Plano a idéia de conflito de interesses.
É importante salientar que caso venha a consulente a adotar a forma de negociação da PLR mediante constituição de Comissão, após a eleição e constituição do grupo, recomenda-se que sejam informados os sindicatos de classe que compõem o conjunto de empregados da empresa ou, se esta preferir, poderá informar apenas o sindicato da categoria profissional preponderante. A informação fará referência apenas a que a Comissão está constituída e que aguarda, no prazo de dias da conveniência da empresa, a indicação de um membro como seu representante.
Observe que a empresa deverá ter protocolo de que noticiou ao sindicato da formação da Comissão, com prazo para indicação do representante sindical. A recusa do sindicato em indicar um representante, após o prazo concedido, não servirá de impedimento para que as negociações tenham início e conclusão.
Salientamos que a negociação por meio de comissão parece ser a mais indicada e aconselhada em razão do envolvimento do grupo no processo de gestão da empresa, dando maior conteúdo de representatividade e legitimidade ao acordo. A segunda hipótese, acordo coletivo, por se tratar de norma de natureza abstrata, própria dessa modalidade de negociação, coloca os trabalhadores como protegidos do sindicato, distanciando-os do processo de participação no desempenho da empresa.
6.3. Da abrangência do PLR
Tratando-se de participação nos lucros da empresa, a distribuição deverá beneficiar a todos os empregados, indistintamente e de forma igualitária.
Já no caso de participação nos resultados, nada impede a criação de planos setoriais e específicos por unidade ou setores da empresa, desde que os critérios sejam claros e objetivos.
6.4. Da peridiocidade de pagamento
Quanto à periodicidade de pagamento do PLR, a Lei 10.101/2001 é explícita no sentido de que "é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de PLR da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil".
7. Créditos em cartões - "cash cards"
A Lei 5.768/71 dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda.
A realização de sorteios e concursos, por meio da referida Lei, depende de autorização expressa do Ministério da Fazenda e de cumprimento de diversas exigências. Há disposição expressa no sentido de que é proibida a distribuição ou conversão dos prêmios em dinheiro.
O art. 2º da Lei dispõe que nenhuma outra pessoa jurídica, além da empresa autorizada, poderá participar do resultado financeiro da promoção publicitária.
O objeto do contrato de prestação de serviços das empresas que oferecem serviços de créditos em cartões é geralmente a prestação de serviços de planejamento, desenvolvimento e gerenciamento de programas de motivação e incentivo para aumento de produtividade e de programas de fidelidade, utilizando-se de sistemas de premiação. O produto oferecido se destina à premiação de campanhas de vendas realizadas para o canal de vendas/distribuição.
Este modelo de pagamento de prêmios através de cartões sem natureza salarial para os atuais empregados poderá sofrer questionamentos futuros pelos motivos abaixo descritos:
o pagamento não está condicionado a nenhum evento excepcional de premiação;
o pagamento será mensal, descaracterizando o caráter não-eventual do pagamento e;
o pagamento geralmente é vinculado ao um critério específico atrelado ao desempenho do empregado.
A identificação dos valores recebidos pelos empregados como salário tem efeitos trabalhistas e fiscais que merecem um tratamento adequado a fim de que sejam definidas as contingências trabalhistas e respectivos encargos.
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