É viável contratar serviços técnicos especializados de engenharia, a exemplo da elaboração de projetos e realização de estudos, por menor preço? | Blog da Zênite
Sobre as hipóteses que admitem a escolha pelo menor preço, Renato Geraldo Mendes esclarece:
A obra em si é um objeto uniforme, padronizado e homogêneo, que pode ser definido, comparado e julgado por critérios objetivos e, ainda mais, pode ser selecionada por meio do tipo menor preço, sem que isso implique riscos consideráveis que o legislador tenha querido evitar. A adoção do menor preço tem como pressuposto lógico o fato de o objeto ser padronizado, uniforme, homogêneo. Sem a possibilidade de padronização, não há como selecionar duas soluções distintas por menor preço. Se, por um lado, a obra pode ser contratada por menor preço, visto que é um objeto bem padronizado por meio dos projetos básico e executivo, por outro, é preciso reconhecer que os serviços de engenharia não seguem, necessariamente, a mesma sorte, pois serviços técnicos de engenharia são, em princípio, insuscetíveis de definição, comparação e julgamento tanto por critérios objetivos quanto, principalmente, por menor preço, mesmo que isso, na prática, ocorra com frequência. A contratação de um serviço intelectual, de natureza técnica, por menor preço implica fazer, salvo raras exceções, a escolha da pior proposta. (…). O que se pode sustentar é que há determinados serviços que a Administração deseja e que, para eles, seria até possível escolher a proposta de menor preço porque não haveria risco de prejuízo relevante. A análise em torno do eventual risco é indispensável para adotar tal conclusão. No entanto, entendemos que, como regra, não é possível realizar a escolha do terceiro nos casos de serviços intelectuais, de natureza técnica, simplesmente adotando-se o menor preço, pois isso potencializa risco à plena satisfação da necessidade da Administração. (MENDES, 2016, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 24, inc. I, categoria Doutrina.) (Grifamos.)
A adoção do tipo menor preço para a contratação de serviços de engenharia somente será possível quando a necessidade puder ser atendida pela satisfação de critérios mínimos que possam ser definidos de modo objetivo no edital. Nesse caso, entre as propostas que atenderem aos critérios mínimos definidos, será considerada a mais vantajosa a de menor preço.
Quando a demanda da Administração não puder ser satisfeita apenas pelo atendimento de critérios mínimos, exigindo técnica mais apurada, ou naquelas situações em que a própria necessidade comporte mais de uma solução, realizadas com metodologias e tecnologias distintas, não sendo possível eleger apenas uma delas. Em sua, situações em que o atributo da intelectualidade se mostra determinante para satisfação da necessidade administrativa, afasta-se a possibilidade de adoção do tipo menor preço, devendo a Administração optar pelo tipo técnica e preço.
Nesse sentido, cita-se trecho do Voto do Min. Relator no Acórdão nº 601/2011 – Plenário, no qual o TCU entendeu ser
inviável o uso do pregão para contratação de serviços nos quais predomine a intelectualidade, assim considerados aqueles que podem apresentar diferentes metodologias, tecnologias e níveis de desempenho e qualidade, sendo necessário avaliar as vantagens e desvantagens de cada solução. (TCU, Acórdão nº 601/2011, Plenário.)
Vejamos outro trecho da decisão:
2. O cerne da discussão reside na natureza dos serviços técnicos licitados pela Companhia Docas do Pará (CDP), mediante o Pregão Eletrônico nº 78/2010, consistentes na elaboração de estudos e projetos para: "(i) construção de nova portaria; (ii) centro administrativo; (iii) urbanização das vias; (iv) rampa rodofluvial; (v) terminal de múltiplo uso 2 (TMU 2); e (vi) serviços de inspeção, análise e projeto executivo de recuperação/reforço/ampliação estrutural do Píer 100 (TMU 1), no Porto de Santarém/PA.
3. A representante defende que a modalidade licitatória escolhida (pregão) não seria adequada para a contratação em tela, por abarcar serviços de engenharia de elevado nível de complexidade técnica, que não se enquadrariam na categoria de 'serviços comuns'. Para ela, à luz do disposto no art. 46 da Lei nº 8.666/93, a licitação deveria ser do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", incompatíveis com o rito do pregão.
4. Segundo a unidade técnica, apesar de o 'Termo de Referência' anexado ao edital (peça 2, p. 17-34) indicar normas (NBR 6118, NBR 6122, NBR 9782, NBR 8800, NBR 8681 ou outra que viesse a ser aceita pela 'FISCALIZAÇÃO'), especificações técnicas e regras que a empresa contratada deveria considerar quando da execução dos aludidos serviços, não seria possível classificá-los como comuns.
5. Em razão das características desses serviços, cuja prestação requer intensa atividade intelectual, com razoável grau de subjetivismo, mormente em relação à elaboração dos 'projetos conceituais' – 'anteprojetos, a partir dos quais a CDP decidirá pela aprovação ou não dos arranjos gerais, orçamentos e etc.' –, a escolha do pregão teria sido inadequada.
6. Não obstante concordar com a conclusão a que chegou a unidade instrutiva, julgo oportuno aduzir as considerações que se seguem.
No mesmo sentido formou-se o Voto do r. Min. Relator no Acórdão 2760/2012 – Plenário, também do Tribunal de Contas da União, quando deixou patente entender que 'Em relação à utilização da modalidade licitatória pregão para contratação dos projetos executivos, é clara a irregularidade de tal procedimento, que afronta disposição legal e a jurisprudência pacífica desta Corte'. (TCU, Acórdão nº 601/2011, Plenário.)
Portanto, no entendimento do TCU, se for possível determinar o padrão de execução dos serviços pretendidos, de modo que os possíveis interessados possam formular suas propostas em atenção às especificações padronizadas da Administração é possível competir com base no valor da proposta e admite-se o julgamento pelo menor preço.
De outra forma, se a prestação dos serviços comportar variações de execução relevantes no mercado ou não admitir a fixação de critérios objetivos que permitam a seleção da melhor proposta mediante simples comparação entre os preços ofertados entre aqueles que atenderam a quesitos mínimos fixados no edital, então, seria devida a adoção do tipo melhor técnica ou técnica e preço, nos termos do art. 46 da Lei de Licitações.
Registre-se que, para parcela da doutrina, a exemplo do entendimento adotado por Renato Geraldo Mendes e Egon Bockmann Moreira, serviços intelectuais não devem ser contratados por licitação. Veja a passagem de dois textos dos autores que tratam do tema:
Assim, precisamos superar a ideia equivocada de que o serviço técnico profissional especializado, como regra, deve ser licitado, pois ele somente poderia ser contratado por inexigibilidade se a escolha recair sobre uma pessoa notoriamente especializada. A regra jamais poderia ser essa e a razão é simples: serviços técnicos profissionais especializados são, essencialmente, insuscetíveis de definição, comparação e julgamento por critérios objetivos, ou seja, não devem ser licitados, sob pena de ilegalidade. Ora, sendo isso verdade, e logicamente é, a possibilidade de licitação teria de ser exceção e jamais a regra, mesmo reconhecendo-se o descabimento da possibilidade da própria exceção nos casos de serviços técnicos profissionais especializados, a qual é sugerida apenas para ilustrar o cenário. Imaginar a licitação como regra para os serviços técnicos profissionais é desvirtuar a própria lógica que inspira o regime jurídico da contratação. Falamos em desvirtuar porque a ordem jurídica já consagra o dever de contratar por inexigibilidade os serviços técnicos profissionais especializados, seja com fundamento no caput do art. 25 ou no seu inc. II, quando demandar pessoa notoriamente especializada. (MENDES; MOREIRA, 2016, p. 884-890.)
A contratação de serviços técnicos profissionais especializados ou serviços que se revestem de intelectualidade apresenta o grau mais elevado de risco para a Administração. Esse grau pode variar. A complexidade do que deve ser feito e o grau de risco envolvido aliados à impossibilidade de definir com precisão e objetividade o objeto que atenderá plenamente à necessidade da Administração e à incapacidade humana de aferi-la (também objetivamente) criam uma situação peculiar para o afastamento da licitação. Mais do que isso, criam uma proibição legal de que a licitação seja adotada na seleção da proposta. A afirmação em torno da proibição parece um pouco radical, mas não é.
Urgente é, portanto, a necessidade de compreender a adequada lógica do sistema e utilizar o regime jurídico da contratação pública da melhor forma e de modo a objetivar a escolha mais segura e eficiente. É indispensável ter a clareza de que a licitação só permitirá a redução do risco e a viabilidade do negócio mais vantajoso se o objeto constituir uma solução uniforme, padronizada e homogênea. Se o objeto for um serviço intelectual, não será possível que sua contratação se faça por licitação sem que isso traga elevados riscos e considerável insegurança. No caso da contratação de serviços intelectuais, o legislador reconheceu legalmente que a escolha impessoal que a licitação proporcionaria iria potencializar o risco em razão da impossibilidade de viabilizar essa escolha por meio de critérios objetivos. Por isso, determinou que tal escolha fosse pessoal e alicerçada na ideia de confiança. (MOREIRA; MENDES, 2016, p. 239-242.) (Grifamos.)
MENDES, Renato Geraldo; MOREIRA, Egon Bockmann. A autonomia do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93 e a contratação de serviços técnicos profissionais especializados. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 271, p. 884-890, set. 2016.
______. A questão da redução dos riscos e a garantia da segurança. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 265, p. 239-242, mar. 2016.
MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 24, inc. I, categoria Doutrina. Disponível em: <http://www.leianotada.com>. Acesso em: 24 maio 2016.