As emissões diretas para o BNDES podem ser revertidas sem ferir a LRF? Afinal, que operação se pretende reverter e por quê?
Uma das principais medidas anunciadas pelo Governo Temer refere-se à devolução, pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), de pelo menos R$ 100 bilhões dos mais de R$ 500 bilhões repassados pelo Tesouro Nacional nos últimos anos. Segundo anunciado, a devolução seria de R$ 40 bilhões no primeiro ano, R$ 30 bilhões no segundo, e R$ 30 bilhões no terceiro. O objetivo é utilizar os recursos para reduzir a dívida pública e, ao mesmo tempo, o pagamento de subsídios, o que deve aumentar o resultado primário.
Surgiu, então, um questionamento quanto à possibilidade de fazer essa operação, pois o art. 37 da LRF proíbe antecipação de recursos de empresa controlada, salvo lucros e dividendos na forma da legislação.
II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;"
Na origem, a intenção desse dispositivo era evitar que empresas controladas, financeiras ou não, fossem utilizadas politicamente na realização de operação de crédito caracterizada pela antecipação de receitas. O caso clássico era a antecipação de impostos.
Em 2012, o Governo Federal inovou ao realizar uma antecipação de dividendos do BNDES, alegando que essa era uma decisão sua, como controlador. O Tesouro emitia títulos no mercado captando recursos a taxas mais elevadas, que eram emprestados ao BNDES a taxas de juros menores. O subsídio não era registrado como despesa primária e gerava lucro na instituição que, depois foi repassado ao Tesouro pela antecipação de dividendos, uma receita primária. A contabilidade criativa consistia, então, em gerar um resultado primário artificial com grande custo para o Tesouro. Embora o art. 37 excepcione "lucros e dividendos, na forma da legislação", somos da opinião de que essa operação descumpriu a lei porque não se tratava de uma transferência de dividendos usual prevista na legislação. Além disso, como se verá, teria descumprido também o art. 27 da LRF.
Cabe ressaltar, no entanto, que essa operação de 2012 é bastante distinta da proposta mais recentemente pelo Governo. Uma análise dessa questão requer um mergulho nas operações de contabilidade criativa realizadas com o BNDES. Tome-se, por exemplo, a capitalização pelo Tesouro Nacional no BNDES e outros bancos públicos com a emissão de títulos públicos (Resolução CNM nº 2.543/98, Carta Circular BCB 2.819/98, Carta Circular BCB 2.953/2001). Essas emissões diretas alavancaram o BNDES, pois aumentaram o Patrimônio Líquido da instituição permitindo aumentar em várias vezes a concessão de empréstimos a terceiros.
Consultores do Senado informaram que essas operações não transitaram pelo orçamento porque havia uma interpretação no Executivo de que as emissões diretas eram apenas uma transação patrimonial, que não precisava de autorização orçamentária. No ponto de vista patrimonial, no BNDES, o aumento da participação do controlador tem como contrapartida o ativo representado pelos títulos do Tesouro. Para o Tesouro, os títulos emitidos são um passivo, pois aumentam a dívida pública e a contrapartida é um aumento do ativo representado pela participação na controlada.
No entanto, esse registro patrimonial não prescinde da contabilização orçamentária. A emissão, mesmo direta, representa uma receita de operação de crédito que tem como contrapartida uma despesa de capital-inversão financeira e, portanto, deveria ter sido consignada. É preciso lembrar que o conceito de operação de crédito é amplo e não está restrito a emissões para o mercado. Pelo art. 32 da LRF, todas as operações de crédito de todos os entes da Federação (inclusive a União, pois a LRF é norma geral) deveriam ser incluídas no orçamento. Embora o ingresso não seja em dinheiro, há precedentes nesse sentido. Outra pergunta refere-se ao controle das operações: quem verificou previamente as condições previstas na lei?
II - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita;"
Além disso, as emissões diretas embutiram um subsídio implícito que é a diferença entre os juros de captação dos recursos (Selic) e os juros desse instrumento. Vejamos o que diz a LRF sobre a necessidade de ter autorização em lei específica e de dar transparência aos subsídios no orçamento:
"Art. 27. Na concessão de crédito por ente da Federação a pessoa física, ou jurídica que não esteja sob seu controle direto ou indireto, os encargos financeiros, comissões e despesas congêneres não serão inferiores aos definidos em lei ou ao custo de captação.
Parágrafo único. Dependem de autorização em lei específica as prorrogações e composições de dívidas decorrentes de operações de crédito, bem como a concessão de empréstimos ou financiamentos em desacordo com o caput, sendo o subsídio correspondente consignado na lei orçamentária."
A não inclusão no orçamento faz com que os subsídios deixem de ser computados como despesa primária (despesa corrente, subvenção econômica) no cálculo do resultado primário acima da linha. A operação é captada pelo Banco Central ao apurar o resultado abaixo da linha, pois onera a dívida pública bruta. Contudo, a operação não é captada pela dívida líquida o que, juntamente com as operações compromissadas do Banco Central, contribui para explicar a diferença entre as dívidas bruta e líquida, uma das preocupações do Projeto de Resolução do Senado nº 84/2007 (ver Análise do Projeto de Resolução do Senado nº 84/2007- os limites de dívida da União).
Há, portanto, razões de sobra para entender que a operação originalmente realizada com o BNDES não atendeu vários requisitos legais. Desfazê-la seria ilegal? Somos da opinião de que não. O Tesouro pode resgatar antecipadamente títulos de sua emissão usando recursos da Conta Única sempre que a motivação seja o interesse público, nesse caso a redução de custos do Tesouro.
A complexidade das operações realizadas exige forte atuação institucional no sentido de aumentar a transparência e o controle, com intuito de assegurar o cumprimento da lei e preservar o interesse público. Nesse sentido, é bem-vinda a decisão de abrir a caixa-preta do BNDES.