Cobrança de água e esgoto deve observar disposições do Código Tributário
Por unanimidade, a 3ª Câmara Cível do TJRS deu provimento à apelação cível movida pelo Departamento Municipal de Água e Esgoto (DMAE) de Porto Alegre, contra Massa Falida de André Santos e Cia. Ltda. A decisão determinou o prosseguimento da ação fiscal ajuizada com o objetivo de receber R$ 11.145,62, extinta no 1º Grau, pelo reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa que embasou a execução.
O relator da apelação, Desembargador Nelson Antônio Monteiro Pacheco, analisou a natureza jurídica da cobrança de água e esgotos realizada pelo DMAE, isto é, se preço público ou taxa. Para o magistrado, conforme os artigos 3º e 142 do Código Tributário Nacional (CTN), toda a requisição compulsória de dinheiro realizada pelo Estado mediante atividade vinculada e obrigatória, e que não caracterize sanção por ilícito, é tributo. Por outro lado, o que define o gênero ou a espécie de tributo é o seu fator gerador ou o aspecto material da chamada hipótese de incidência, nos termos do art. 4º do CTN .
Destacou o Desembargador Nelson que, conforme o art. 88 da Constituição Federal , o Estado está liberado para atuar na atividade econômica ou na atividade típica estatal (art. 175 da CF), cobrando no primeiro caso preço privado e no segundo taxa ou preço público. Esclareceu que os tributos vinculados a uma atuação tipicamente estatal são as taxas e as contribuições de melhoria, pois seu fato gerador é uma atividade estatal.
Os não-vinculados são os impostos, pois seu fato gerador é estranho ou indiferente a qualquer atividade típica do Estado. Na atividade típica estatal há cobrança de taxa, em atividade chamada vinculada. Por isso, para ser possível a cobrança de preço público antes é preciso que seja possível a cobrança de taxa.
O magistrado lembrou também que o serviço público pode ser constitucionalmente delegável ou não. E havendo delegação do serviço, com sua transferência a terceiros, estranhos ao poder constitucionalmente do serviço, pode haver cobrança do preço público. No caso de Porto Alegre, porém, não houve delegação, e sim a criação de uma autarquia municipal para prestá-lo diretamente, sendo a política tarifária inaplicável à espécie. Logo, a simples transferência do exercício do serviço para ente pertencente ao próprio poder titular (descentralização interna) ou para pessoa política diversa ou para pessoa administrativa de outra esfera de poder (descentralização intrafederativa), somente permite a cobrança de taxa, pois o serviço é prestado pelo próprio poder, exatamente como sucede com o Departamento Municipal de Água e Esgotos - DMAE (LC PoA nº 170 /89). Por isso, o que o DMAE cobra mediante execução lastreada em certidão de dívida ativa é taxa e não preço público.
Destacou ainda o Desembargador Nelson que o regramento dos serviços públicos de abastecimento de água prestados pelo DMAE (Decreto nº 9.369 /88) estabelece, em seu art. 34, que os serviços de distribuição de água e remoção de esgotos sanitários prestados pelo DMAE serão remunerados sob a forma de tarifa, de modo que atenda aos custos de operação, manutenção e expansão do sistema de abastecimento de água e remoção de esgotos de Porto Alegre. E no art. 60 que os créditos de que trata esta Lei, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos como Dívida Ativa, na forma do disposto em regulamento.
Para o relator, a remuneração dos serviços de distribuição de água é tratada de maneira híbrida, ora de direito privado (tarifa) ora de direito público (inscrição em dívida ativa), não podendo servir de base para definir o prazo prescricional de sua cobrança. O certo é que o DMAE quer valer-se da classificação de tarifa para beneficiar-se do prazo prescricional mais prolongado e, em contrapartida, das regras de direito público, quando lhe é mais favorável tal regramento, ou seja, na hora de cobrar os débitos vencidos, utilizando-se da ação de execução lastreada em certidão de dívida ativa, afirmou.
É impossível definir como preço público o que está sendo objeto de cobrança pelo DMAE. Como sustentar que aí há preço público e vincular às regras do Direito Privado?, questionou. Estou plenamente convencido de que se lida com tributo, na modalidade da taxa, na espécie discutida nos autos.
Ao examinar a Certidão de Dívida Ativa ressaltou que a norma aplicável é a do Código Tributário Nacional a da Lei de Execução Fiscal (LEF). Salientou que, a ausência de quaisquer dos requisitos postos no art. 202 do CTN não ensejaria a extinção do feito, na medida em que esta poderia ser emendada, conforme art. 203 do CTN, combinado com o art. 5º , 8º , da LEF .
Conforme o julgador, no caso, a execução fiscal teve por objeto exigência dos valores decorrentes das Certidões de Dívida Ativa extraídas a partir do inadimplemento da taxa de água correspondente à economia descrita na identificação do devedor e compreendeu os anos de 1994 a 1998. E se o título que instruiu a execução continha omissões e/ou requisitos essenciais à sua liquidez e certeza, cumpria à magistrada na origem determinar a emenda da CDA, nos moldes da legislação de regência, antes de extinguir a execução fiscal de ofício.
Também participaram do julgamento os Desembargadores Paulo de Tarso Vieira Sanseverino e Rogério Gesta Leal.
Proc. 70020810263 (Maria Helena Gozzer Benjamin)
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