Pasta do Professor — Delação Premiada - Limites Éticos ao Estado
Autor(es): RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel
A delação premiada não é apenas um novo meio para obtenção de provas. Significa uma drástica mudança na lógica ético-penal._x000D_
A lei brasileira tem sido um marco para o instituto em toda Ibero-América, ao demonstrar rapidamente sua eficácia. A denominada "colaboração premiada" provocou um rotundo choque no combate à corrupção, nunca antes visto no contexto latino-americano, no entanto ainda existem sérios atritos e incongruências éticas e culturais, que devem ser solucionadas._x000D_
Neste ensaio, o autor, após anos de pesquisa, faz um trabalho em tripla vertente: primeiro, apresenta vários argumentos possíveis para legitimar a delação; em seguida, mostra as dificuldades de adaptação desse sistema anglo-saxão a nosso corpo jurídico de inspiração romanogermânica; por fim, sistematiza as "sete antinomias", os conflitos existentes entre os tradicionais princípios penais, presentes no Código, e a lei da "colaboração" premiada. É o modo como comprova ser a delação uma justa "lei de guerra"._x000D_
Com esse corpo ensaístico concluído, acrescenta-se um último capítulo, prático: como trabalhar com o instituto da delação, nessa utilitarista lei de guerra._x000D_
Uma obra essencial não só para lidar com o instituto no cotidiano, mas para compreender, a partir do câmbio legislativo, a transformação da realidade política na América Latina._x000D_
Capítulo 1 – Delação e novos paradigmas
DELAÇÃO E NOVOS PARADIGMAS
O objetivo deste ensaio é buscar a legitimidade do instituto que no Brasil recebe o nome jurídico de "colaboração premiada". Ainda que grande parte da opinião pública e mesmo dos juristas de nossa cultura não se haja dado conta especificamente, o mecanismo de o que preferimos chamar delação premiada altera o sistema de valores que de momento vigente em nosso sistema punitivo.
Acusamos, então, pela generalidade dos pensadores ibero-americanos, um desvio de rota na interpretação da figura. Diante de sua novidade no nosso sistema, a maioria dos juristas tem colocado foco no valor das declarações do delator. Se observamos os escritos sobre o assunto, há como identificar que a pergunta principal sobre a qual se debruçam os estudiosos é algo como:
"qual o potencial de veracidade das afirmações daquele que declara sob promessa de recompensa"?
A força centrípeta que exerce esse problema é extremamente justificável, porque traz respostas mais imediatas à comunidade jurídica que ocupa a linha de frente do problema: a condenação ou absolvição dos delatados depende do valor que se conceda a essa prova do delator. É preocupante, e quase senso comum, que a prova advinda de um criminoso-traidor é de duvidosa veracidade, e sua palavra, por si mesma, vale pouco.
Capítulo 2 – O que é um traidor?
O QUE É UM TRAIDOR?
2.1	A REPULSA À TRAIÇÃO
Agora, sim, entramos no ponto mais delicado de nosso ensaio: a traição do delator e seus aspectos éticos.
Ainda que os capítulos seguintes verticalizem a discussão para algo próximo à dogmática penal em si, há que começar pela perspectiva generalizante do papel ético do delator.
A diretriz internacional para o sistema de whistleblowing determina que seja oferecida imunidade ou perdão judicial ao autor do delito que ofertar colaboração à justiça. Ou seja, premiando-se quem trair seus ex-comparsas.
A lei, no Ocidente e em especial em Ibero-América, inova ao trazer essa figura, e aí temos um confronto claro entre a novidade e o que repousa arraigado na cultura: para os latinos, poucos atos são piores que a conduta do traidor (vide, nas Conclusões, § 2). Assim, para enunciar de modo mais amplo o contrassenso: a lei de whistleblowing recompensa e aplaude o indivíduo que comete um ato socialmente reprovável. As consequências desse dissenso são quase evidentes.
Capítulo 3 – O Estado vingador
O ESTADO VINGADOR
3.1	HIPÓTESES: MUDARIA A LEI OU A
MUDOU A ÉTICA?
Se a não revelação dos segredos do criminoso é um valor moral, a delação premiada o confronta. Para que ela se estabeleça como prevalente, portanto, para além de um eufêmico "princípio de proporcionalidade", de que gostam os juristas, há de se admitir um destes caminhos: ou (i) a lei penal se desvincula da ética e segue seu valor utilitário, ou a (ii) própria moral se altera, ao se dar conta de que seus preceitos são anacrônicos. Em palavras coloquiais, alguém, entre lei e moral, algum deve ceder.
As duas hipóteses são tratadas no presente capítulo, a partir de alguns pontos de vista preliminares.
Para o primeiro ponto, temos de observar que o vínculo entre lei e moral é questão antiga, que aqui está reiterada. Pode-se realçar, entre tantos, a assertiva de Santo Agostinho, que, depois de tantas reflexões morais sobre a natureza da lei, revela que existe uma lei dos homens, que pode infringir todos seus anteriores postulados de moral e justiça, em busca da defesa do povo1. Um dilema,
Capítulo 4 – O Estado aniquilador
O ESTADO ANIQUILADOR
A antítese ao capítulo anterior aponta-nos interpretação bem diversa para os mesmos fatos. Ao diminuir a pena do delator, a lei não estaria proibindo o criminoso de pertencer a uma aristocracia delinquente, mas vetando-lhe o direito a exercer sua personalidade. Em outras palavras, não se trata de equiparar a sociedade delinquente à sociedade do Estado legítimo, como já quis algum autor1, mas garantir, em um Estado democrático, o exercício mínimo da personalidade do indivíduo, inclusive para o delinquente.
Afinal, exercer o direito a manter o segredo seria uma faceta do exercício da personalidade. De qualquer cidadão.
4.1	DIREITO AO SEGREDO
Essa antítese parte da observação mais genérica do direito ao segredo, que foi objeto de nossa tese doutoral, aí vai ao menos uma década. Ali observamos a conceituação – então indiscutível para os juristas – de que existe uma esfera de informação inviolável no indivíduo, mas
"Yo pienso muchas veces en las llamadas asociaciones de malhechores, y veo en ellas una imagen de cualquiera otra asociación de las llamadas lícitas, y principalmente del estado, la sociedad justa por excelencia, la encargada precisamente, según se dice, de implantar en la vida el reinado del Derecho."
Capítulo 5 – O Estado provocador
O ESTADO PROVOCADOR
Não é coincidência que faça parte da mesma lei, porque se trata da mesma lógica. O agente infiltrado – undercover agent no sistema americano, agente encubierto na nomenclatura espanhola – ou, em enunciação mais rotunda, o agente provocador (§ 17)1, e a delação premiada adentram pareados em todas as legislações do Ocidente, porque são complementares.
Neste capítulo nos dedicamos, portanto, à figura do agente provocador, em seu perfeito emparelhamento aos princípios da delação premiada.
Aqui, com todo o respeito às distinções, equipararemos agente provocador e agente infiltrado, porém com fundamentos que aparecerão adiante, neste mesmo capítulo. Sobre a distinção específica no processo penal, vide GONÇALVES, Fernando;
ALVES, Manoel João; VALENTE, Manuel Monteiro. Lei e Crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Coimbra:
Almedina, 2001. Também observamos legislações como a colombiana, que toma o cuidado de trazer o art. 243 do CPP, que dispõe: "En estos eventos, está prohibido al agente encubierto sembrar la idea de la comisión del delito en el indiciado o imputado. Así, sólo está facultado para entregar por sí, o por interpuesta persona, o facilitar la entrega del objeto de la transacción ilegal, a instancia o por iniciativa del indiciado o imputado". Vide comentário específico a respeito em: RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Estrategias político criminales en la persecución y sanción de la criminalidad organizada.
Capítulo 6 – O Estado inimigo
Segue nosso ensaio, neste capítulo e no próximo, com a investigação de outras propostas legitimantes da delação premiada. Aqui (Capítulo 6), pensamos no pressuposto de alijamento, de deliberado reconhecimento das diferenças entre Estado e indivíduo criminoso pela delação, em duas perspectivas distintas. No próximo capítulo (Capítulo 7), o reverso: o pressuposto de diálogo pela delação premiada. É a busca da completitude nas visões, até para permitir ao leitor que, ele próprio, posicione-se em relação a instituto tão novo.
6.1	O DELATOR DISTANTE DA ORDEM
Essa formulação explicaria o prêmio à ação de whistleblowing como algo próximo a uma fase transicional para que o indivíduo comece a participar de um ordenamento jurídico que agora o repele.
Aliás, que se repeliam reciprocamente. Como consequência, haveria razão justa para que o Estado instrumentalize esse indivíduo, já que, nesta tese, o whistleblower está no início em uma fase ainda transitória, de introdução à sociedade. Porém, ao contrário de o que se possa imaginar, é pela pena – e não pelo perdão – que se integrará o sujeito.
Capítulo 7 – O Estado que dialoga
7.1	UM NOVO CONTRATO SOCIAL
Nossa próxima hipótese de legitimação é também um contraponto ao anterior. Em lugar de configurar um afastamento do Estado, podemos entender a delação como uma oportunidade de participação direta na reformulação do contrato social. Um diálogo cidadão-Estado como jamais visto na história do Direito Penal (§ 21).
Na verdade, essa hipótese, que aqui criamos, funciona como um sistema hermenêutico, quer dizer, um modo de encarar algumas outras propostas mais concretas. Nosso aporte, aqui, é o de agrupar um sistema interpretativo para essas novas hipóteses, algumas delas já tangenciadas pela doutrina, que alocaremos sob relativa crítica.
Para melhor expor, começamos com uma figuratividade. Na verdade, uma comparação entre duas delas, distantes na estética: uma passagem clássica1 da literatura brasileira, e um fragmento representativo das séries de
TV norte-americana.
7.2	A ILUSTRAÇÃO DO SOLDADO AMARELO
Capítulo 8 – O Estado de joelhos
Desqualificamos, no capítulo anterior, as hipóteses que interpretam a delação premiada como reforço ao status democrático do Estado. Seu verdadeiro escopo é utilitarista, o que não é criticável em si mesmo. As medidas de utilidade, como a seu modo dizia Santo Agostinho, são necessárias ao mundo dos homens.
Assumindo que a delação tenha esse referente utilitário, há que centrar foco em uma nova pergunta, de caráter então eminentemente prático: o que se perde e o que se ganha quando o Estado negocia com o delito? Se temos em conta que nenhuma transigência é absoluta, mesmo visando a esse elemento teleológico de resultados há que se lhe impor limites.
Essas fronteiras práticas da negociação com o delito representam uma questão antiga, que ronda, se me é permitido o oximoro, o passional racionalismo de todos os que trabalham com segurança pública. Antes de aplicá-la
à delação premiada exatamente, utilizo um caso de maior alcance paradigmático.
Capítulo 9 – O estado de guerra
Já se delineia, aqui, nossa tese: a delação premiada como lei de guerra, em seu característico utilitarismo emergencial1. Quer dizer, assume a lógica utilitarista, mas com os limites da excepcionalidade.
Trata-se de uma guerra contra elementos selecionados como causa da deterioração social ou do risco à paz pública. Apenas aqui acrescentamos o predicativo de tratar-se de uma guerra espiritualizada, porque tem configurações mais difusas, características do mundo contemporâneo, diversa da imagem tradicional, de guerra carnal e sanguinária.
Formular esta tese acoberta de realismo grande parte de nossos pequenos dilemas, mas não autoexplica nossa principal antinomia: o prêmio ao delator. Afinal, não é por haver uma lei de guerra que o Estado automaticamente possa autorizar a traição. Bem ao contrário, os melhores clássicos do jus in bello serão taxativos em dizer que "nunca se pode mentir. Se [na guerra] admitimos que
é lícita a mentira, acabamos com a convivência humana"2.
Capítulo 10 – O Estado pacificador
O ESTADO PACIFICADOR
Todos sabem que o Estado de guerra deve ser evitado e, quando impossível fazê-lo, restringido ao máximo. Qualquer flexibilização de direitos, como a delação premiada, tem de ser efêmera, porque seus prejuízos são tremendos.
Isso leva alguém a questionar se não seria o caso de suspender toda delação, já que colocamos a ela tantas oposições, e para tanto temos que retomar o dito logo de início: as vantagens da delação premiada são evidentes, foram demonstradas quase de imediato no Brasil, e portanto dela não se pode abrir mão. Daí que a guerra pode ser necessária, e não é criticável por si. Nas palavras de
Sepúlveda, justificando o direito de guerra, "enquanto não se fizer desaparecer aos lobos e predadores, não se poderá convencer o pastor a abrir mão de seus cães"1. É o embate de feras, comandado pelo racionalismo do indivíduo.
Em nosso estágio civilizatório, aliás, muitos outros aspectos nos deveriam provocar repulsa. Notar que a polícia ainda faz patrulhamento armado pelas ruas, ou que o Estado, para castigar, trancafia um ser humano numa jaula (a cela) já é ou deveria ser assustador. Deveríamos haver já superado essa fase, mas não o logramos. Todo o
Capítulo 11 – O Estado utópico
As chamadas ciências sociais pouco admitem experiências de laboratório, embora possa haver verdade científica em muitos de seus procedimentos. Em nosso caso, a Criminologia é a área do conhecimento que aglutina esses estudos empíricos, dos mais diversos cortes metodológicos. Entretanto, a Filosofia e, especialmente, a
Política submetem o resultado de pesquisas muito fiáveis a espectros teleológicos que a esterilizam, em resumo porque adrede ignoram suas conclusões.
11.1	O FORESIGHT NA DELAÇÃO PREMIADA
Para não ir muito mais longe, basta o exemplo de que qualquer estudo de caso aprofundado ou mesmo experimento de laboratório demonstrará que o cárcere não diminui a criminalidade, não cria arrependimento; ao revés, animaliza o indivíduo, demanda ainda maior necessidade de reinserção social, dentre demais fatores.
Pois bem, mas até hoje a filosofia e a política não conseguiram abrir totalmente mão desse extremismo, em certa medida com grande razão, porque são elas – a filosofia e a política – que dão diretrizes às ciências, interpretando resultados sob prismas mais ampliados, que consideram alternativas, oportunidades e finalidades.
Capítulo 12 – Conclusões: síntese e as antinomias
CONCLUSÕES: SÍNTESE E AS
Nosso capítulo de conclusão ensaística, antes da parte prática, segue a regra metodológica da obra. Não
é porque se trata de um ensaio que ela não possa dar respostas, justo ao revés1: oferta respostas e sugestões que aparecem fundamentadas, sem ultrapassar suas fronteiras de percurso. Reconhecendo limites.
Por isso, aqui propomos a conclusão em três fases, em ordem de verticalização: (1) a figurativa, aproveitando-se das ilustrações de que aqui utilizamos, que não cremos pouco útil. Ao revés, o leitor já deve notar sua imprescindibilidade como ponto de partida para argumentos; (2) a segunda, a conclusão numerada de todo o percurso, como reafirmação e síntese; a última, (3) as conclusões penais específicas, que, decantado o teor do ensaio em alguns pontos dogmáticos, dão margem a novas reflexões, em estudos que podem ser complementados futuramente, em novos escritos.
Em obra metodológica, trouxemos nossa opinião sobre a necessidade de conclusão do ensaio, até mesmo para ousar utopias e distopias: "Aliás, é talvez o mais comum pretexto para a autointitulação de teses como ensaio: quando o autor não ousa assumir posicionamentos sobre seu texto, não quer levar sua ideia às últimas consequências, porque sabe que evidenciariam contradições ou utilitarismo, então diz que escreve um mero ensaio; recusar-se a revisar a tese e assumir os erros de seu pensamento, que não resistem a um avanço lógico, nem de longe é ensaio". RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel.
Capítulo 13 – Apêndice prático: como fazer a delação
APÊNDICE PRÁTICO: COMO FAZER A
13.1	A PRÁTICA
O presente capítulo é um guia prático e didático.
Agora já não colocando sob questionamento direto os valores éticos do instituto, pretende-se uma orientação acerca de como proceder, como operador do Direito, diante da delação premiada.
Há, entretanto, que se reiterar o alerta de que a leitura deste último capítulo não dispensa a apreensão do conteúdo ensaístico anterior. Porque é aquela reflexão que nos permite construir as estratégias pontuais que vêm adiante. Em outras palavras, tomar decisões corretas a partir do conhecimento ético do instituto.
Nossa próxima abordagem surge também de um preceito positivo, a lei nacional brasileira1. Um guia de procedimento a partir da principal lei nacional, a
A esses dados – reflexão anterior sobre o instituto e a lei nacional – somam-se alguns de nossos trabalhos sobre teoria da argumentação2 e uma pesquisa de campo, que revelou práticas e preocupações de profissionais