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Da reforma processual civil na execução
Publicado em 02/2006 . Elaborado em 05/2005 .
Nota de Atualização do Editor:
O projeto referido neste artigo foi convertido na Lei nº 11.232, de 22/12/2005.
1. DA TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO
Sabe-se que a obrigação por si só não é capaz de fazer com que todos os responsáveis cumpram os preceitos normativos de direito material. Desta forma, o Estado-juiz sub-roga-se no direito do credor, dando efetividades às normas substanciais contidas no título executivo.
No processo de conhecimento, a principal atividade exercida é a análise das alegações e provas, tendo em vista a definição da existência ou não do direito afirmado pelo demandante. Por outro lado, no processo de execução, a atividade que predomina é a satisfação forçada de um direito de crédito.
Assim, a execução pode ser definida como um conjunto de atos processuais que visam efetivar o direito de crédito com a invasão do patrimônio do devedor. Essa invasão, porém, deve ser aquela que não vai além do indispensável à plena satisfação do credor.
Os meios executivos são utilizados no intuito de invadir o patrimônio do devedor e concretizar o direito substancial do credor. Nesse ínterim, há sanções de direito material que dão efetividade aos preceitos jurídicos, tais como as astreintes e a prisão civil do devedor de alimentos, colocando o executado em verdadeiro dilema. Esses meios de execução, apesar de não terem natureza executiva, são utilizados dentro do processo de execução, mas não integram o conceito técnico-processual da execução forçada.
Todas essas possíveis medidas tendem a agravar a pressão psicológica que incide sobre o devedor, obrigando-o a solver sua dívida perante o credor.
No que diz respeito à autonomia do processo de execução, constata-se que, em tese, há independência entre o processo executivo, o cognitivo e o cautelar. Entretanto, deve-se fazer uma ressalva para a atual situação vivenciada nas execuções das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, pois essas modalidades de execução descortinam a execução apenas com um prolongamento do processo de conhecimento. Assim leciona CÂMARA sobre essa matéria,
"Sempre nos pareceu que, por ser só uma a pretensão do demandante (receber o bem jurídico que lhe é devido), deveria ser um só o processo, dividido em duas fases, uma cognitiva e outra executiva. A Lei nº 10.444/2002 modificou o modelo anteriormente existente (ressalvadas, apenas, as obrigações pecuniárias, em relação às quais continuou a existir o binômio processo de conhecimento + processo de execução). A partir da entrada em vigor do aludido diploma legal, a condenação não é mais capaz de exaurir o processo (quando se tratar de condenação a fazer, não fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro). A execução é um prolongamento do processo, que não é mais nem puramente cognitivo nem puramente executivo, mas um processo misto, sincrético, em que as duas atividades se fundem. Além da simplificação trazida para o sistema executivo brasileiro, a obtenção da tutela jurisdicional plena pode ser alcançada mais rapidamente." [01]
Diante das reformas processuais que vêm sendo realizadas no processo de execução, este tende a ser uma mera continuação do processo que produziu a condenação, o que efetiva o disposto no artigo 262 do Código de Processo Civil, que preconiza que o processo começa por iniciativa das partes, mas se desenvolve por impulso oficial.
1.2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA EXECUÇÃO
O processo de execução possui princípios comuns a todo processo de cognição, tais como o princípio do devido processo legal, da isonomia e do contraditório. Há, ainda, outros princípios, próprios do processo de execução, que desvendam características marcantes desse tipo de atividade jurisdicional.
A doutrina não é homogênea ao destacar os princípios fundamentais da execução. Entretanto, cumpre trazer à baila os de maior expressividade, quais sejam:
- Princípio da efetividade da execução forçada
- Princípio do menor sacrifício possível do executado
- Princípio do desfecho único
O princípio da efetividade da execução forçada parte do pressuposto de que o processo deve dar, a quem tenha o direito, na medida do possível, exatamente aquilo que o indivíduo tenha o direito de conseguir. Os atos executórios têm o único objetivo de satisfazer o credor.
O processualista ASSIS estabelece que: "Toda execução, portanto, deve ser específica. É tão bem sucedida de fato, quanto entrega rigorosamente ao exeqüente o bem perseguido, objeto da prestação inadimplida e seus consectários." [02]
A execução deve ser capaz de propiciar ao credor aquilo que ele obteria, caso a obrigação fosse cumprida voluntariamente pelo devedor.
Há casos tais, porém, em que é impossível que o credor obtenha, especificadamente, o bem almejado nas condições que lhe seria devido. Isto se dá em virtude dos limites impostos à execução, até porque ninguém poderá ser coagido a prestar um fato que não é mais possível de ser realizado. Trata-se das obrigações de fazer e não fazer, em que se permite a substituição da prestação pelo equivalente em dinheiro, uma vez verificada a impossibilidade na prestação do fato.
Em situações como essas, em que não se pode obrigar o devedor de uma prestação de fazer ou não fazer cumprir sua obrigação, será inevitável que se transforme a obrigação em perdas e danos.
De fato, a conversão da obrigação deve ser encarada como uma exceção, pois "em regra, o que prevalece é a inviabilidade, seja de o credor exigir, seja de o devedor impor prestação diversa daquela constante do título executivo, sempre que esta for realizável in natura." [03]
Deduz-se, portanto, pela execução específica, assegurando ao titular do direito exatamente aquilo a que faz jus. A execução genérica só pode ser admitida em quadros excepcionais, levando o credor a aceitar um substitutivo pecuniário, como é o caso das perdas e danos.
Quanto ao princípio do menor sacrifício possível do executado, observa-se que este decorre da própria evolução histórica da execução, pois, nos tempos antigos, a execução incidia sobre o próprio corpo do devedor, podendo este se tornar, inclusive, escravo ou ser morto em decorrência de suas dívidas.
Com a evolução da civilização, essa situação se tornou inadmissível, razão pela qual foi totalmente abolida a execução que recaía sobre o próprio corpo do devedor, com exceção para a prisão civil do devedor de alimentos.
Pois bem, o artigo 620 do Código de Processo Civil dispõe que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo meio menos gravoso para o devedor."
Assim, toda execução deve ser econômica, no sentido de propiciar a satisfação do credor, mas, ao mesmo tempo, ser o menos prejudicial possível ao devedor.
É de se considerar que o artigo 620 do Código de Processo Civil impõe limites à invasão patrimonial perpetrada pela execução, como é o caso das impenhorabilidades, que não permitem a penhora dos bens necessários à sobrevivência do devedor e de sua família. Nesse sentido, pode-se destacar o seguinte ensinamento,
"Além disso, deve o princípio do menor sacrifício possível ser observado ainda quando se pretenda fazer a atividade executiva incidir sobre parcela do patrimônio do executado que esteja, em linha de princípio, sujeita a ela. Assim, por exemplo, se a penhora incide sobre um bem que é capaz de garantir a satisfação do crédito, e o devedor tem outro, também capaz de garantir tal satisfação, mas que – uma vez apreendido – traria a ele menor gravame, deverá a penhora incidir sobre este, e não sobre aquele primeiro bem.
É bom lembrar que nem todo devedor é desidioso, nem deve ser tratado como vilão. É certo que há devedores assim, mas estes maus elementos não podem ser considerados como parâmetros para definir todos os devedores. Há devedores que chegam à situação de inadimplemento que normalmente se identifica na execução em razão das dolorosas vicissitudes da vida, e é principalmente por causa destes devedores que se exige a observância do princípio aqui estudado, buscando-se um equilíbrio entre os interesses do exeqüente e do executado." [04]
Sendo assim, quando o credor tiver várias possibilidades para promover a execução, o juiz irá determinar que essa seja procedida pelo modo menos gravoso para o devedor.
Por fim, trazendo à tona o princípio do desfecho único, observa-se que a finalidade do processo de execução é a satisfação do direito do credor. O único fim normal da execução é a satisfação do crédito exeqüendo. Entretanto, a execução pode ser encerrada de outras formas que não a satisfação do crédito, firmando-se que, nesses casos, há o desfecho anômalo do processo. Decorre daí que o único desfecho normal do processo de execução é a realização concreta da vontade do Direito Substancial.
O princípio do desfecho único do processo gera algumas conseqüências no caso da desistência da execução. No processo executivo, o devedor não precisa consentir para que a desistência acarrete a extinção do processo, mesmo que o executado tenha oferecido embargos à execução, porém os efeitos da desistência irão variar de acordo com a matéria alegada nos embargos. Assim, se os embargos estiverem alicerçados em matéria de cunho processual, a desistência da ação acarretará a extinção dos embargos, sendo que o credor assumirá, obviamente, o ônus das custas.
Por outro lado, se os embargos versarem sobre matéria de mérito, a desistência só surtirá efeitos com a anuência do executado, que poderá ter interesse no prosseguimento da execução, almejando ver anulado o título executivo ou a declaração de extinção do débito nele documentado, tratando-se, a partir desse momento, não mais de embargos, mas de uma ação declaratória autônoma.
1.3 REQUISITOS PARA REALIZAR QUALQUER EXECUÇÃO
Sendo a execução uma ação, verifica-se que, como tal, subordina-se aos pressupostos processuais e às condições da ação, como ocorre com as ações de conhecimento. Nesse ínterim, pode-se afirmar que os requisitos específicos, indispensáveis para que qualquer credor possa iniciar e realizar a execução, são dois: o formal, que é o título executivo; e o prático, traduzido no inadimplemento por parte do devedor.
Tanto o inadimplemento do devedor como o título executivo devem estar conjugados no intuito de tornar viável o manejo do processo de execução e se aplicam, indistintamente, a todas as espécies de execução, não importando se é uma obrigação de fazer, não fazer, dar ou pagar quantia.
Quanto ao título executivo, pode-se afirmar que ele é um ato jurídico ao qual a lei atribui eficácia executiva. Ademais, observa-se que sem ele não é possível a execução forçada, aplicando-se a regra geral de que nulla executio sine titulo (nula a execução sem o título), devendo o título, além de autorizar a propositura da ação, definir o fim e os limites da execução. A doutrina tem se expressado sobre o tema,
"A primeira constatação, portanto, que há de se fazer é a de que não basta que o credor se veja privado da realização de seu crédito, por haver o devedor permanecido inadimplente; e mais, também não lhe bastará a obtenção de uma sentença qualquer, diversa da condenatória, por meio da qual o juiz declare realmente existente o crédito e a obrigação do réu de satisfazê-lo. É necessário algo mais do que essa simples declaração – seja ela pronunciada em sentença meramente declaratória ou constitutiva – para que o credor se legitime a promover a execução forçada. A lei exige, para tal, que ele disponha de um documento denominado título executivo, criado justamente pela sentença condenatória ou formado negocialmente por ato de natureza privada, a que a lei outorgue a eficácia de uma sentença de condenação." [05]
Ao título executivo cabe transmitir uma prévia certeza sobre o direito do credor, podendo ser judicial, que decorre de uma sentença condenatória (ou outro título executivo judicial a ela equiparado), ou extrajudicial, que emana de negócios jurídicos privados, expressos em documentos com eficácia de título executivo, e que estão dispostos no artigo 585 do Código de Processo Civil, senão veja-se,
II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
VII – todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva."
Nesses casos enumerados no artigo 585 do Código de Processo Civil é criado um documento em que a lei reconhece a força de título executivo, o devedor assume uma obrigação ciente de que poderá vir a sofrer uma invasão patrimonial em caso de descumprimento da ordem contida no título.
Insta ressaltar que o título executivo deverá ser certo, líquido e exigível, dando abertura para a atividade executiva. O título será certo quando sobre sua existência não pairar controvérsia; será líquido, quando o valor da prestação estiver determinado; e será exigível, quando o seu pagamento não estiver sujeito a nenhuma condição.
Assim ensina THEODORO JÚNIOR acerca da matéria,
"Em suma, diante da exigência legal de que o título executivo seja sempre líquido, certo e exigível, um de seus requisitos substanciais é o de ser completo, tanto objetiva como subjetivamente. Isto, porém, não impede que se agregue ao documento originário outros posteriormente obtidos para se realizar o aperfeiçoamento do título em seus requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. O importante é que estes requisitos emanem de prova documental inequívoca e não estejam ainda a reclamar apuração e acertamento em juízo por diligências complexas e de resultado incerto (Cf., por exemplo, a regra do art. 615, inc. IV, que autoriza o credor a executar obrigação derivada de contrato bilateral, mediante prova de já ter adimplido a contraprestação a seu cargo)." [06]
Por outro lado, no que diz respeito ao inadimplemento do devedor, enquanto não vencida a dívida, não há que se falar em descumprimento da obrigação. Do mesmo modo que o simples vencimento do título é prova suficiente para propositura da execução.
Desta forma, aquele que dispõe de um título executivo certo, líquido e exigível, poderá remediar a crise de adimplemento que o leva a requerer a prestação da tutela jurisdicional.
2. DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE ENTREGA DE COISA
Ultrapassada essa primeira etapa de análise da teoria geral da execução, passa-se a discutir acerca das diversas espécies de execução que são: execução para entrega de coisa, execução das obrigações de fazer e não fazer e execução por quantia certa.
Quando a obrigação consistir na entrega de algum bem (que não seja dinheiro), no exercício de uma atividade ou a omissão na prática de algum ato, a execução é tida como específica. E foi basicamente na tutela jurisdicional específica que os legisladores procederam às mais significativas reformas processuais da atualidade, sendo que nas obrigações de pagar quantia, mudanças estão sendo elaboradas no intuito de tornar essa espécie de execução mais eficaz.
Pois bem, a execução para entrega de coisa diz respeito às obrigações de dar em geral. Antes da reforma processual de 1994, essa espécie de execução só poderia fundar-se em título executivo judicial, mas com a atual redação dada ao artigo 621, há, também, a possibilidade de a execução ser procedida com base em título extrajudicial.
Na execução para entrega de coisa com base em título executivo judicial, o processo de execução não é autônomo em relação àquele em que se constituiu o título, sendo apenas uma outra fase do processo.
As ações de conhecimento, nesses casos, dispensam o ajuizamento de posterior execução, pois o seu comando é executado automaticamente, sem necessidade de propor ação executiva. Como exemplos mais comuns, pode-se citar as ações possessórias e as ações de despejo, em que compete ao magistrado expedir, tão logo tenha a sentença transitado em julgado, o mandado de reintegração de posse ou de despejo.
Acrescenta THEODORO JÚNIOR,
"Assim, no despejo, o locatário após a sentença de procedência será simplesmente notificado a desocupar o prédio e, findo o prazo da notificação, será de logo expedido mandado de evacuando, sem sequer haver oportunidade para embargos do executado.
Da mesma forma, na reintegração de posse, a execução da sentença faz-se por simples mandado e não comporta embargos do executado.
Trata-se, como já ficou dito, de ações executivas, lato sensu, de modo que sua execução é sua força, e não só efeito de sentença condenatória.
Como não há embargos nessas execuções, o direito de retenção que acaso beneficie o devedor haverá de ser postulado na contestação, sob pena de decair de seu exercício." [07]
Todavia, após a promulgação da Lei nº 10.444/2002, a forma de execução adotada nas ações possessórias e de despejo passou a ser a regra e não mais uma exceção. Conforme apresenta CÂMARA,
"A partir do momento em que a sentença começa a produzir efeitos, o que se dará com o seu trânsito em julgado ou, antes disso, com o recebimento de recurso sem efeito suspensivo, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do interessado, determinará a intimação do demandado para cumprir a sentença no prazo que lhe tenha sido assinado. Não sendo a coisa entregue ao demandante no prazo, começa a incidir a multa, que atua como meio de coerção, a fim de que o demandado se sinta pressionado a cumprir a condenação e, além disso, determinará o juiz a expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse (conforme se trate de coisa móvel ou imóvel).
Vê-se, pois, que a sentença que condena a entregar coisa certa é auto-executável, pois pode ser executada de ofício pelo juiz dentro do mesmo processo em que foi proferida, independentemente do ajuizamento de demanda executiva e da instauração de processo de execução ex intervallo. Este modelo, antes da Lei nº 10.444/2002, já era conhecido do direito brasileiro, que o empregava em alguns procedimentos especiais, como o da ação de despejo e o da ação de reintegração de posse. Com a segunda etapa da reforma do CPC, porém, este passou a ser o modelo comum, a ser empregado ordinariamente." [08]
De fato, a Lei nº 10.444/2002 trouxe várias inovações no âmbito das execuções de entrega de coisa, inclusive com a possibilidade de aplicação das multas astreintes nessa espécie de execução, aumentado, assim, as chances de se obter efetividade na prestação da tutela jurisdicional específica.
Sendo impossível a entrega da coisa, o exeqüente estará imbuído do direito de exigir o valor do bem acrescido das perdas e danos, que deverão ser apurados em liquidação incidente. Em outras palavras:
"Não sendo encontrada a coisa, quer em poder do executado quer em poder de terceiro, sujeito à execução, torna-se impossível a execução específica. Neste caso, não haverá alternativa senão a transformação da obrigação de entregar coisa certa em execução monetária, de modo que o obrigado seja levado a satisfazer o credor com o equivalente em dinheiro da coisa originariamente devida. Idêntica solução deverá ser adotada quando a coisa se tenha deteriorado, caso em que o credor evidentemente não poderá ser compelido a aceitá-la." [09]
Frise-se, ainda, que várias inovações foram trazidas à execução para entrega de coisa, todavia, essas mesmas mudanças também foram perpetradas nas execuções de fazer e não fazer.
advogada em Maceió (AL)
AMORIM, Caroline Maria Pinheiro. Da reforma processual civil na execução. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 951, 9 fev. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7936>. Acesso em: 19 dez. 2018.