Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Liquigás Distribuidora
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR, LUCIANO ATHAYDE CHAVES, DA SEGUNDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21a REGIÃO.
LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A. , nos autos do processo supra, tendo como reclamante Nome , por seus advogados infra-assinados, constituídos na forma do instrumento procuratório já anexados aos autos, vem, nesta e na melhor forma de direito, opor os presentes EMBARGOS DE PREQUESTIONAMENTO , com suporte nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:
1. REQUERIMENTO DAS PUBLICAÇÕES e/ou INTIMAÇÕES
Embora a embargante tenha diversos procuradores, requer a notificação exclusiva em nome do Bel. Nome, 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos moldes da Súmula n° 427 do C. TST.
Por cautela, cumpre esclarecer que os presentes Embargos de Prequestionamento são tempestivos, uma vez que o v. acórdão do recurso ordinário foi publicado aos 24/08/2018 , iniciando-se a contagem no dia útil imediatamente seguinte, a saber, o do dia 27/08/2018, encerrando-se o prazo da ora embargante somente no dia 31/08/2018. Tempestivos portanto os presentes embargos de prequestionamento.
3. DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE
Nesta oportunidade, declara o patrono da embargante a autenticidade dos documentos colacionados com a presente peça, sob pena de sua responsabilidade pessoal, conforme artigo 830 da CLT.
Antes de se passar à dedução das razões do presente, é importante salientar que esses Embargos de prequestionamento não se prestam a guerrear o Endereço a buscar uma contribuição para o regular desenvolvimento do processo no âmbito da procedimentalidade democrática, em benefício do devido processo legal, principalmente para efeito de pré-questionamento, na forma da Súmula n° 297 do C. TST, cabendo destacar, nesse sentido, os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Prestam-se os esclarecimentos solicitados para fins de pré-questionamento, embora não se vislumbre do julgado qualquer mácula." (TRT - RO n.° 24378/97 - Juiz Relator: Fernando Antônio de M. Lopes, 5a Turma - TRT da 3a Região)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO - PERTINÊNCIA - "Em que pese a inexistência de qualquer hipótese autorizadora do manejo de embargos de declaração, considera-se pertinente sua apresentação com vistas ao preenchimento de pressuposto objetivo, para fins de interposição de recurso de revista, em cumprimento à determinação do C. TST" (TRT 15a R. - Proc. 10010/02 (1497/03) - 5a T. - Rela Juíza Olga Ainda Joaquim Gomieri - DOESP 31.01.2003 - p.56)
RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. A egrégia Corte Regional não se manifestou a respeito da matéria, o que inviabiliza a apreciação do tema, por ausência de prequestionamento, a teor da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido. (...). (TST - RR: 2073820115050005, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de 3 Julgamento: 09/03/2016, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)
RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. Nos termos da Súmula 297 desta Corte: I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Não havendo pronunciamento do TRT acerca da incompetência desta Justiça Especializada para o julgamento da demanda, inviável a análise do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 163282220135160020, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/04/2015, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. Não procede a alegada ofensa à literalidade dos artigos 102, I, o, e 114, V, da Constituição da República, uma vez que a Corte Regional não emitiu tese acerca da matéria neles disciplinada, o que demonstra ausência de prequestionamento e atrai a incidência da Súmula n° 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 950000420095020431, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/08/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)
Como visto, cumpre os presentes embargos de declaração uma função processual imprescindível para o cumprimento dos requisitos estabelecidos na súmula 297 do C.TST.
5.1 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 926 E 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . DO SISTEMA DE PRECEDENTES. DA NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
O r. acórdão proferido pela E. Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região manteve a responsabilidade subsidiaria a embargante, sob o fundamento da conduta culposa da Liquigás por não fiscalizar o cumprimento do contrato avençado pela ré principal. Entretanto, para fins do prequestionamento previsto na súmula 297 do TST, requer a ora embargante que o Respeitável Egrégio Tribunal Regional da 21a Região se digne a proferir tese expressa sobre os dispositivos legais referentes ao tema, posto que, em caso análogo, esta mesma Turma conheceu e deu provimento ao Recurso Ordinário da Liquigás para afastar a responsabilidade subsidiária.
Inclusive para que possa manejar eventuais recursos que considere cabíveis, a embargante roga a esta D. Turma que se manifeste acerca da matéria sob a ótica do sistema de Precedentes. Isso porque, como se sabe, o NCPC estabelece um novo sistema de Precedentes . Dentro da nova sistemática, sem que sejam maculadas a autonomia e a liberdade de julgamento e juízo do julgador , o magistrado se espelha em uma "norma" extraída de uma razão de decidir - ratio decidendi de processos anteriores. É fácil verificar que há, quanto ao presente caso, em face da jurisprudência transcrita a título ilustrativo : identidade de questões; adoção de certo entendimento pelo judiciário, em situação anterior; e atualidade do entendimento (não tendo sido superado ou alterado pela Corte Suprema Trabalhista após a sua edição).
Veja-se, a propósito, julgado deste E. Tribunal que decidiu por conhecer e dar provimento ao Recurso Ordinário desta embargante, em caso análogo, para afastar a responsabilidade subsidiária, expondo uma excelente fundamentação, com base no julgamento da ADC n° 16/DF:
A Liquigás se insurge contra a sua responsabilização subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas na sentença, invocando a Lei n° 8.666/93. Analisemos.
De início, cumpre transcrever o art. 71, caput e §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.666/93, com redação dada pela Lei n° 9.032/1995:
§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
No julgamento da ADC n° 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93.
Diante da decisão da Suprema Corte, o TST procedeu à revisão da Súmula n° 331, inserindo o item V, mantendo a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Em função do panorama jurisprudencial e da disciplina judiciária, era reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando constatada a sua culpa na escolha da empresa contratada (culpa in eligendo) ou na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando). Todavia , no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760931 , concluído em 30.03.2017, com repercussão geral reconhecida, o STF assentou que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública não é suficiente para responsabilizá-la pelos débitos trabalhistas da empresa contratada.
Prevaleceu o voto do Ministro Luiz Fux, que inaugurou a divergência em relação ao voto da relatora, Ministra Rosa Weber, asseverando que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido .
O voto de minerva foi proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, que seguiu a divergência, ressaltando que o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93 é mais do que claro ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.
E, de forma expressa e literalmente, assentou a imprescindibilidade de demonstração do nexo causal entre a conduta do contratante e a inadimplência da contratada, como bem se infere desse trecho do seu eminente voto:
" O art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador ".
Em 26.04.2017 , o Plenário do STF, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese, objeto do tema 246 , publicado em 12.09.2017 : "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".
A tese fixada para fins de repercussão geral, assim como os debates havidos durante o julgamento do recurso extraordinário n° 760931, tornam evidente que o reconhecimento da culpa da Administração Pública contratante não basta para responsabilizá-la por verbas trabalhistas no contexto da terceirização de serviços, pois deve existir prova inequívoca do nexo causal entre a conduta
culposa da Administração contratante e o dano sofrido pelo empregado da prestadora de serviços , sob pena de se afrontar a decisão do Pretório Excelso. Insistir em responsabilizar o ente público com base exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização viola frontalmente a tese jurídica firmada na ADC 16! Esse foi o alerta do c. STF, na decisão do Ministro Roberto Barroso na RCl 00.000 OAB/UF, proferida em 19/10/2017, cuja ementa cumpre transcrever:
"DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/1993. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".
3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização. Desta forma, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux.
4. Reclamação julgada procedente." (STF, RCl 26175/RJ, Relator: Min. Roberto Barroso, DP 23/10/2017)
Por conseguinte, a partir de então, reitero parcialmente a tese anteriormente adotada nos julgamentos envolvendo a responsabilidade subsidiária dos contratantes, a saber: a Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços ("terceirizada") quando houver prova efetiva do nexo de causalidade entre a sua conduta e a inadimplência da empresa contratada quanto aos créditos trabalhistas, não sendo possível a responsabilização apenas com base na imputação de culpa na escolha (in eligendo) ou quanto à ausência de fiscalização da contratada no curso do contrato (in vigilando) .
Observe-se que nestes autos, consta da inicial que a reclamante trabalhou para as reclamadas Fênix Serviços / Máxima Prestação e Serviços Ltda - ME, prestando serviços para a Liquigás Distribuidora S/A e, tendo em vista que esta "jamais se preocupou em fiscalizar o cumprimento" do pagamento de salário, férias e outras obrigações contratuais pelas reclamadas principais, requereu a responsabilidade subsidiária da litisconsorte passiva, nos termos da Súmula 331, IV do TST - ID 2e53a94, ou seja, nada disse acerca de eventual nexo causal entre os atos praticados pela recorrente e a inadimplência da reclamada.
A Liquigás também contestou a ação (ID ec457be), na qual sustentou a regularidade do contrato de prestação de serviços e trouxe aos autos vários documentos demonstrando, por amostragem, a fiscalização realizada em relação às contratadas, dentre eles as certidões negativas de débitos com a Fazenda Municipal, Estadual e Federal, e, ainda, certidão negativa de débitos trabalhistas , mais folhas de pagamentos etc, o que afasta o argumento de culpa in vigilando articulado como causa de pedir (IDs. 8b53ca0 até 5b64b03).
Portanto, no caso concreto não há prova efetiva de nexo de causalidade entre a conduta da contratante e beneficiária dos serviços e o dano sofrido pela reclamante, com a inadimplência das reclamadas principais quanto aos títulos trabalhistas deferidos na sentença recorrida.
A título de reforço, no caso em exame, a Liquigás, mediante a juntada da prova documental acima enumerada, comprovou que efetivamente fiscalizou o cumprimento do contrato de terceirização firmado com a empresa, inclusive o adimplemento das obrigações trabalhistas.
Em conclusão, seja pela ausência de nexo causal, seja porque a recorrente fiscalizou efetivamente a contratada, não deve responder subsidiariamente pela obrigação de pagar.
Desta maneira, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade subsidiária da Liquigás.
Prejudicada a análise do recurso em relação aos demais pontos.
(TRT-21 - RO: 00008586220165210001 RN 0000858-62.2016.5.21.0001, Relator: JOSÉ BARBOSA FILHO, 1a. TURMA, Data de Publicação: DJ 18/12/2017.)
Como se constata, trata-se de um acórdão proferido pela Primeira Turma , sendo que o Relator do caso acima transcrito, Des. José Barbosa Filho, compõe a Turma julgadora do presente caso , tendo, inclusive, sido vencido quanto à matéria, no particular:
ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da litisconsorte. Mérito: por maioria, negar provimento ao recurso ordinário; vencido o Desembargador José Barbosa Filho, que lhe dava provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente .
No julgado ora transcrito, no qual se entendeu pelo provimento do Recurso Ordinário da ora embargante, afastou-se a responsabilidade subsidiária da Liquigás; ao passo que, no i. acórdão ora embargado, o Nobre Relator negou provimento ao apelo do recorrente, no sentido de que restou configurada a sua conduta culposa, tendo a embargante deixado de fiscalizar o cumprimento do contrato avençado pela ré principal. Entretanto, a mesma Turma no acórdão acima citado, de forma clara, deu provimento ao recurso da embargante, entendendo que responsabilizar o ente público com base exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização viola frontalmente a tese jurídica firmada na ADC n° 16/DF!
Assim, faz-se mister o pronunciamento da E. Turma, para fins de prequestionamento, a fim de se analisar a decisão embargada sob a ótica dos artigos 926 e 927 do CPC . A medida se compreende e se justifica, em face da divergência de entendimentos, sobre a mesma matéria, considerando-se a previsão do Sistema de Precedentes.
Respeitosamente, requer a embargante que este E. TRT da 21a Região se pronuncie expressamente sobre os dispositivos indicados, objetivando a viabilização de eventual Recurso de Revista que esta embargante possa vir a interpor. É o que, respeitosamente, espera e requer a embargante: que sejam expressamente enfrentadas e esclarecidas, por esta C. Corte julgadora, à luz dos dispositivos legais invocados, as questões pontuadas.
Requer, pois, a embargante, sejam providos os presentes aclaratórios, conforme requerido, atribuindo-se ao julgado o efeito modificativo cabível, sob pena de restar configurada flagrante negativa de prestação jurisdicional, ocasionando a nulidade processual desde então, tudo com esteio nos artigos supracitados nos aclaratórios, todos, de logo, invocados.
Natal, 31 de agosto de 2018.
Indenizaçao por dano moralResponsabilidade civil do empregadorDireito do trabalhoDepósito / diferença de recolhimentoFgts mas em outro ramo na árvore da justiça do trabalhoContrato individual de trabalhoMulta do artigo 467 da cltVerbas rescisóriasRescisão do contrato de trabalhoMulta do artigo 477 da cltIndenização por dano material