Processo XXXXXXX-XX.2021.5.03.0007
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.03.0007
00527-009075
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 7a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG
NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Nome, vem, por seus procuradores, perante V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO , pelos seguintes fundamentos de fato e de direito.
Alega a Reclamante que foi admitida em 14/03/2019, pela 1a Reclamada, AEC CENTRO DE CONTATOS S.A., na função de atendente, exerceu atividades para a CEMIG até 01/03/2021, com remuneração de R$ 00.000,00.
Alega que o contrato de trabalho continua em vigor e que cumpre sua jornada na escala 6X1, das 8h40 às 15h, com vinte minutos de intervalo intrajornada.
Aduz que desde abril de 2020, quando passou a trabalhar na modalidade home-office , o exercício de sua profissão se tornou degradante e desumano.
Ainda, alega que recebe ajuda de custo de R$ 00.000,00, porém tal valor é insuficiente para cobrir os custos de seu trabalho, cujo total é de, aproximadamente, R$ 00.000,00.
Aduz que é vítima de perseguição e tratamento rigoroso praticado pela supervisora Sra. NomeSouza, pois as ordens são repassadas de maneira rude.
Por fim, além do pedido de condenação da Cia. por responsabilidade subsidiária, requer a rescisão indireta do contrato de trabalho, o pagamento férias vencidas do período 2020/2021, anotação da CTPS, diferença de ajuda de custo, justiça gratuita e a condenação das reclamadas em honorários sucumbenciais.
2.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG
A Lei Estadual nº 15.290/2004 autorizou a reestruturação societária da CEMIG, em atendimento às disposições dos §§ 5º, 6º, 7º e 8º do artigo 4º da Lei nº 9.074/1995 (com redação dada pelo artigo 8º da Lei nº 10.848/04), que determinam que uma empresa de distribuição não poderá exercer atividades de geração e transmissão de energia elétrica e de venda de energia para consumidores livres, bem como que as empresas de geração não poderão ser coligadas ou controladoras de sociedades que desenvolvam atividades de distribuição de energia no Sistema Interligado Nacional.
Em decorrência da citada reorganização, as atividades da CEMIG - NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS foram desverticalizadas, criando-se, consequentemente, duas subsidiárias integrais, uma para a exploração da atividade de geração/transmissão de energia elétrica, denominada CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A e, outra, para a atividade de distribuição de energia elétrica, denominada CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, com o controle de uma empresa holding, a NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, ora Reclamada.
Assim, por meio da Resolução Autorizativa nº 407/06, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL anuiu à proposta de transferência das concessões e versão do patrimônio da CEMIG - NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS, para fins de segregação das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, com a consequente transferência dos bens e instalações para as subsidiárias integrais acima referidas, as quais se sub-rogaram nos respectivos direitos e obrigações da NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, relativos aos seus respectivos objetos.
Dessa forma, as subsidiárias recém-criadas são legítimas sucessoras dos direitos e obrigações da NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, relacionados aos respectivos objetos sociais, pelo que, estando a presente ação inserida no rol desses direitos e obrigações da CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, a NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG não é parte legítima para responder aos termos da presente postulação, devendo, portanto, ser a mesma excluída da presente demanda.
Logo, requer seja declarada a carência de ação com relação à Reclamada NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, com fulcro no artigo 485, VI, do CPC, eis que lhe falta legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, bem como seja julgado extinto o processo, sem resolução de mérito.
2.2. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR E LIQUIDAÇÃO DE PEDIDOS
Conforme disposto no art. 840, § 1º da CLT, em redação dada pela Lei nº 13.467/2017, "o pedido (...) deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor", sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos da previsão contida no § 3º do mesmo artigo.
Como se observa, a Reclamante não fez exposição sobre o seu direito, sobretudo o que tange ao pedido de nulidade de advertências, e deixou de indicar, pontualmente, os valores objeto de sua pretensão diante dos diversos pedidos formulados na peça de ingresso, em clara desatenção ao comando legal acima .
Assim sendo, requer seja julgado extinto o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 840, § 3º da CLT c/c art. 485, inciso I, do CPC, em virtude da ausência de liquidação dos pedidos referentes às horas extras de sobrejornada e intervalo, conforme exigido pelo § 2º do art. 840 da CLT.
Superada as preliminares, passa-se a rebater o mérito.
3.1. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CEMIG. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 E ADC-16 DO STF C/C ART. 5º, INCISO II, DA CRFB/88. AUSÊNCIA DE CULPA - ÔNUS DE PROVA DO AUTOR - FISCALIZAÇÀO DO CONTRATO - DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 760.931
Pretende o Reclamante que seja imposta à CEMIG a responsabilização subsidiária por eventuais créditos deferidos na presente ação.
Atendidos todos os preceitos legais para a contratação pelo ente público, segundo o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88 e a Lei 8.666/93, não há como estender à administração pública indireta a responsabilidade, ainda que subsidiária , dos encargos trabalhistas devidos por suas contratadas.
Isso porque se deve atentar para a plena eficácia e validade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
Ao Excelso Pretório Nacional incumbe, além da guarda da Constituição, a pacificação da jurisprudência pátria no que tange à legislação federal, tendo em vista o que dispõe o art. 102, inciso I, alínea a, da CRFB/88.
Por isso, as decisões proferidas pelo STF têm eficácia sobre todos e vincula todo o Poder Judiciário, na forma do § 2º do aludido art. 102:
É indubitável que a decisão que imponha a responsabilização, ainda que meramente subsidiária, de ente integrante da Administração Pública viola, literalmente, norma jurídica federal, a qual efetivamente exime este do pagamento dos encargos trabalhistas das empresas com quem contratar, assim dispõe o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis (grifos nossos).
Afora a ofensa à própria Lei de Licitações, a imputação de responsabilidade à Administração pelo pagamento de encargos trabalhistas também ofende o efeito vinculante atribuído às decisões do Excelso STF no exercício do controle de constitucionalidade concentrado.
Oportuno trazer à colação arestos recentes nesse mesmo sentido, da lavra desse Eg. TRT3:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . O § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 não impede a condenação subsidiária do ente público, mas ela só é possível quando existente culpa do tomador de Nomena fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Segundo posição agora consolidada no Judiciário, fruto do julgamento do RE 760.931 pelo E. STF, a responsabilização do ente público só é cabível quando há "prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos", o que não se deu no caso dos autos.
A tese de repercussão geral foi a seguinte: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
E mais uma vez o E. STF, em 11/10/18, reafirmando a tese supra transcrita, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791.932 (que trata da possibilidade da terceirização de Nomeem empresas de telefonia), com repercussão geral igualmente reconhecida, firmou o seguinte entendimento:
"Licitude de terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação e emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF 324 E RE 958.252)".
Pela pertinência, transcrevo a ementa do referido julgado
(http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE791932.pdf: "CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.
1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário
(turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.
5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".
O STF, em 24/11/2010, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, firmou o entendimento de que o art. 71 § 1º da Lei 8.666/1993 é consentâneo com o texto constitucional. Naquela oportunidade, restou assentado que o reconhecimento automático da responsabilidade do ente público tomador de Nome, com base pura e simplesmente no inadimplemento da empresa terceirizada, não é viável, diante da disciplina contida no dispositivo legal acima referenciado. Não obstante, também ficou decidido que, se as evidências colhidas no caso concreto fossem capazes de comprovar a desídia do ente estatal no cumprimento de suas obrigações legais, sobretudo no que diz respeito ao seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado (arts. 58, III e 67 da Lei 8.666/1993), a fixação da responsabilidade subsidiária restaria legitimada.
Para tratar o tema, foi acrescido o item V a Súmula 331/TST, com a seguinte redação:
"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A Aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
E não havendo ilicitude na terceirização de Nome, não se há falar em isonomia salarial com os empregados da CEMIG e, nem tampouco, em extensão de benefícios.
Ainda, no dia 26 de abril de 2017, o E. STF fixou Tese de Repercussão Geral nos autos do Recurso Extraordinário 760.931 , no seguinte sentido:
Ao encerramento do julgamento, foi publicada notícia acerca do julgamento, no dia 30 de março de 2017. Veja-se:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o
entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16 , que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos."
Nesse sentido, nada há nos autos a comprovar que a Cemig descumpriu seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado, não podendo ser-lhe atribuída responsabilidade alguma pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante. (PROCESSO nº 0010073- 19.2018.5.03.0090 (RO). RELATORA: MARIA STELA ÁLVARES DA SILVA CAMPOS. Julgamento: 30
de janeiro de 2019)
"EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Há que se afastar a responsabilização subsidiária do ente público terceirizante pelas verbas trabalhistas deferidas na sentença, em tendo o Supremo Tribunal Federal considerado, no bojo de Reclamação interposta pelo reclamado, que é incabível a condenação subsidiária, sob pena de descumprimento da decisão plenária de 24.11.2010, por meio da qual o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para reconhecer constitucional o art. 71, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.666/1993". (0000021-64.2011.5.03.0039 RO (00021-2011-039-03-00-9 RO). Data de Publicação: 13/04/2012. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira. Divulgação: 12/04/2012. DEJT. Página 25. Boletim: Não.)
Não bastassem as violações anteriores, deve-se observar também que a decisão que impôs a responsabilidade subsidiária à CEMIG pelos créditos trabalhistas deferidos viola direta e frontalmente o artigo 5º, inciso II, e artigo 37, caput , ambos da Constituição da Republica, uma vez que não há lei que imponha a obrigação trabalhista atribuída à CEMIG.
Muito pelo contrário, há lei federal que exclui expressamente a possibilidade de a Administração ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas das empresas com quem contrata, consoante se infere do disposto no § 1º, do art. 71, da Lei de Licitação, nº. 8.666/93, cuja constitucionalidade foi, repise-se, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADC 16.
O art. 5º, inciso II, do texto constitucional prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, salvo em virtude de lei.
Além disso, em relação à Administração Pública, deve-se lembrar que prevalece a legalidade insculpida no art. 37, caput , CRFB/88, segundo a qual só é dado ao ente público o direito de fazer o que a lei EXPRESSAMENTE DETERMINA.
Certo é que a inobservância do princípio da legalidade, em afronta direta e literal ao art. 37, caput , CRFB/88, condenando-se a CEMIG, ainda que de forma subsidiária, afronta também a concepção do princípio da separação de poderes, posto que somente ao Legislativo é dado o direito de legislar sobre tal matéria.
Ademais, cumpre ressaltar que, conforme decisão colacionada abaixo, proferida em sede de repercussão geral no RE 760.931, o STF colocou fim na discussão sobre a licitude das terceirizações havidas entre a CEMIG e suas prestadoras de serviço, bem como sobre a IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR CREDITOS TRABALHISTAS , in verbis :
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna , caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira , de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente e às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e Nomeanteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da Nomea riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de Nomede excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16 , Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . (RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09- 2017 PUBLIC 12-09- 2017). (grifos nossos)
Cabe, ainda, destacar trecho do voto do Ministro Luiz Fux, do STF, que demonstram com clareza que os órgãos da administração pública direta e indireta não são responsáveis subsidiariamente e, muito menos solidariamente, por créditos trabalhistas , vejamos:
"Mas, ainda que assim não bastasse, esse artigo 71 sofreu uma alteração pela Lei nº 9.032. Essa alteração foi levada a cabo exatamente por força dessa utilização promíscua da forma a que o Ministro Marco Aurélio se
refere, e tanto se debateu aqui nesse plenário, como ainda é Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Por quê? Porque ela já cumpre, no momento da licitação, a observância da aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada. E essa lei então - e essa é a mens legis - ela trouxe, no § 1º, que a União não tem responsabilidade subsidiária. E isso não é qualquer coisa, porque, aqui da tribuna, a União destacou que a responsabilidade subsidiária da União importa em somas que estão não só derruindo as finanças dos Estados como também da própria União. Foram anunciados aqui números estratosféricos sobre essa responsabilidade que a Justiça Trabalho chancela, segundo o próprio Ministro Marco Aurélio, sem os cuidados. E o que fez a Lei nº 9.032? No § 2º - que não havia isso -, ela criou uma responsabilidade solidária fiscal. Então, o que diz a lei, no artigo 71: Com relação aos encargos trabalhistas, não há responsabilidade subsidiária. No § 2º, que foi criado pela Lei nº 9.032: Com relação à responsabilidade fiscal, há responsabilidade da Administração, solidária. Ela criou uma responsabilidade solidária. Então, no meu modo de ver, fazendo uma interpretação da limitação da jurisdição constitucional e a política, à luz de um princípio geral de deferência ao Legislador, eu entendo que realmente foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária, exatamente para evitar o descumprimento deste preceito que foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal."
Dessa forma, a CEMIG não pode ser responsabilizada, presumindo-se a culpa gerada a partir do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de Nome.
É dizer que a culpa in eligendo , in contraendo ou in vigilando apta a ensejar a responsabilidade subsidiária do tomador de Nomeintegrante da Administração Pública deve ser apreciada caso a caso e provada pela parte que a requerer, o que não ocorreu no presente caso.
Assim, inegável que o autor não se desincumbiu do seu ônus probandi , em desobediência ao disposto no art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC.
Não se pode olvidar que o ajuizamento da presente ação trabalhista atrai para o autor o ônus da prova das alegações feitas em sua petição de ingresso, nos termos do art. 818 da CLT e no art. 373, inciso I, do CPC, atribuição da qual deverá se desvencilhar mediante a apresentação de prova robusta e inequívoca.
A parte que não se desincumbe do seu ônus de provar, a ela não competirá direito algum, pois allegatio et non probatio, quasi non allegatio , com arrimo nos dispositivos legais supramencionados.
De outro lado, esclarece a CEMIG que cumpriu fidedignamente todos os seus deveres inerentes ao contrato firmado com a demais Reclamada, nos termos do
que determina a Lei de Licitações, fiscalizando e supervisionando o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pela contratada (1a Reclamada), dentre elas, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais junto aos seus empregados, bem como o andamento e o resultado dos Nomecontratados.
Assim, para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária/solidária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere a fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas, o que não se verifica no presente caso, diante da robusta prova produzida nos presentes autos.
Nessa linha, é o mais recente entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, seguindo o que foi decidido pelo STF no RE 760.931:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE Nome. CULPA IN VIGILANDO. PROVA INEQUÍVOCA. A responsabilização subsidiária trabalhista do ente público, tomador de Nome, é de ordem normativa, assentada no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição da Republica e, em nível infraconstitucional, contemplada pela Súmula 331 do C. TST, que não exclui a responsabilidade da Administração no caso de culpa in vigilando do tomador, a qual, todavia, não foi provada, de forma inequívoca , no caso dos autos. (TRT da 3.a Região; PJe: 0010060-30.2017.5.03.0098 (RO);
Disponibilização: 06/10/2017; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri) (grifos nossos).
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No v. acórdão proferido nos autos do RE nº 760.931, Rel. Min. Rosa Weber, redator designado Min. Luiz Fux, publicado no DJe de 12/09/2017, com repercussão geral reconhecida (tema 246), o STF, em complemento à decisão proferida na ADC nº 16 de que é constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, fixou que conquanto não esteja inviabilizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente é devida em casos em que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância , subsistindo o ato administrativo e eximindo-se a Administração Pública da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros. (TRT da 3.a Região; Processo: 0001258-25.2013.5.03.0020 RO; Data de Publicação: 06/04/2018; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira; Revisor: Jales Valadao Cardoso) (grifos nossos).
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. É possível a responsabilização subsidiária do ente público, conforme previsto na Súmula n. 331, IV e V, do TST, mesmo após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC/DF 16, mediante a qual foi reconhecida a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93. Contudo, a condenação do ente público ocorrerá apenas em caráter
excepcional, incumbindo ao autor da ação comprovar que não houve efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. (TRT
da 3.a Região; PJe: 0010024-82.2017.5.03.0099 (RO); Disponibilização:
21/03/2018; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Cesar Machado) (grifos
No julgamento do mesmo RE 760.931, citado anteriormente, o voto do Ministro Roberto Barroso dispõe a respeito da impossibilidade da transferência automática da responsabilidade, vejamos:
"O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada. [...]
Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso. O que eu acho que continuará a ser um problema é se nós não dermos nenhuma pista do que nós consideramos culpa da Administração, porque aí nós vamos continuar sujeitos às decisões do TST e às reclamações"(fls. 338/339 e 342 do acórdão; destaques acrescidos)."
Conforme a manifestação de outros Ministros daquela Corte, a demonstração cabal e específica da culpa da Administração diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:
"O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente, a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16.
Por isso é que a minha propositura tinha sido - e eu vou ler a título de colaboração -, exatamente, para tentar abarcar as duas correntes e permitir que acabe, realmente, a questão de uma responsabilidade" automática "do poder público. A tese que eu havia enviado aos gabinetes nas semanas anteriores: O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento
culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo" (fls. 322/323 e 340/341 do acórdão - voto e manifestação do Ministro Alexandre de Moraes).
Por isso, devemos, como o fez o Relator, ficar na tese de que não há a responsabilidade. Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa."
Por fim, salienta-se que, mesmo antes de o STF assentar seu entendimento quanto à responsabilidade da Administração Pública por créditos trabalhistas, o próprio TST já vinha decidindo nesse sentido, conforme se verifica abaixo, em decisão que eximiu a CEMIG da responsabilização em casos de terceirização quando não comprovada a culpa in vigilando, in verbis :
" I - RECURSO DE REVISTA DA NomeENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de Nomecontratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Não evidenciada a culpa "in vigilando", impossível a condenação. Recurso de revista conhecido e provido.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. NomeLIGADOS À ATIVIDADE-MEIO DA TOMADORA. LICITUDE DA
TERCEIRIZAÇÃO. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR-1251-93.2012.5.03.0076 MG, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 25/02/2015, Terceiria Turma)"
Diante do exposto, ainda que ultrapassados todos os argumentos anteriores, ainda assim a responsabilidade subsidiária imposta a CEMIG não merece prosperar, visto que o autor não se desincumbiu do seu ônus probandi de comprovar a efetiva culpa da CEMIG na contratação ou fiscalização da 1a Reclamada.
Requer, pois, seja o pedido de responsabilização formulado na petição inicial julgado improcedente, considerando o que dispõe o art. 71, § 1º, Lei 8666/93, sob pena de violação à lei federal, à Constituição da Republica e à decisão vinculante do STF.
3.2. DA RESCISÃO INDIRETA - DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Pleiteia a Reclamante a rescisão indireta do contrato de trabalho, porque, segundo ela, sofrer perseguição e trabalha em condições desumanas e degradantes, após a mudança de modalidade do contrato de trabalho para home-office , e consequentemente, a condenação das reclamadas ao pagamento de verbas rescisórias.
No entanto, tal pretensão não merece prosperar, senão vejamos.
Inicialmente, frisa-se que não há pedido de responsabilização da CEMIG, bem como que esta nunca contratou a Reclamante ou manteve com esta qualquer vínculo empregatício, não sendo, assim, responsável pelos itens pleiteados.
Ademais, com o advento da pandemia ocasionada pela Covid-19, tornou- se comum e aconselhável que os trabalhos, quando possíveis, fossem realizados na modalidade telepresencial, desde que o empregador viabilize e forneça os instrumentos necessários para o exercício da atividade, como no caso ora discutido, o qual a autora é atendente de telemarketing e é fornecido, pelo empregador, o computador e uma ajuda de custo no importe de R$ 00.000,00. Ou seja, não tem nada de anormal na situação a ponto de ensejar uma rescisão indireta.
Neste mister, necessário esclarecer que, conforme será demonstrado pela 1a Reclamada, as alegações da Reclamante não merecem prosperar, não tendo a 1a Ré cometido as faltas alegadas na exordial, não havendo que se falar em pagamento dos valores pleiteados.
Ademais, como se sabe, cabia à Reclamante comprovar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. conforme art. 818, inciso I, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou.
Dito isso, a improcedência dos pedidos em tela é medida que se impõe, o que se requer a desde já.
3.3. OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA - RETIFICAÇÃO DE CTPS
O Reclamante requer, também, a baixa e eventuais retificações da CTPS, entrega das guias CD/SD, chave de conectividade social e TRCT, sob pena de multa diária.
Nesse aspecto, vale consignar que as obrigações personalíssimas, tais como a anotação e retificação de CTPS, são exclusivas da real empregadora e não devem ser imputadas à tomadora dos Nome, posto que seu cumprimento somente pode se dar por parte daquele.
Nesse sentido, os Tribunais do Trabalho têm se posicionado unanimemente:
ANOTAÇÃO DA CPTS. OBRIGAÇÃO DE FAZER PERSONALÍSSIMA DA EMPREGADORA. INTRANSFERÍVEL PARA A TOMADORA. No que pertine à obrigação de proceder às anotações na CTPS do reclamante, saliento que se trata de obrigação de fazer, personalíssima da primeira reclamada, real empregadora do reclamante, não podendo ser transferida à segunda reclamada (tomadora do serviço), a qual somente detém responsabilidade subsidiária patrimonial. (TRT-5a Região - RO 0000789- 95.2013.5.03.0222. Òrgão julgador: 1a Turma. Relator: Luiz Roberto Mattos. Publicação: 30/03/2016)
Constata-se, deste modo, que a jurisprudência realiza interpretação no sentido de não ser possível a extensão de qualquer responsabilização ao tomador de Nomequando se trate de mera obrigação de fazer.
Assim, deverá ser julgado improcedente o pedido de retificação da CTPS, entre outros documentos, cuja obrigação é de responsabilidade da 1a Reclamada.
3.4. DO VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DE SEGURANÇA DO TRABALHO E DA AJUDA DE CUSTO
Aduz a Reclamante que desde abril de 2020 seu contrato de trabalho foi modificado para a modalidade home-office, quando passou a trabalhar em situação degradante e desumana e a receber ajuda de custo de R$ 00.000,00, valor este, segundo a autora, insuficiente para cobrir os custos de seu trabalho, cujo total é de,
aproximadamente, R$ 00.000,00. Em virtude dos fatos, pugna por perícia e o recebimento da diferença da ajuda de custo.
Contudo, como se sabe, o ônus de prova no tocante à matéria é unicamente da Reclamante, conforme art. 818, inciso I, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou.
Sem contar o fato de que, repita-se, com o advento da pandemia ocasionada pela Covid-19, tornou-se comum e aconselhável que os trabalhos, quando possíveis, fossem realizados na modalidade telepresencial, desde que o empregador viabilize e forneça os instrumentos necessários para o exercício da atividade, como no caso ora discutido.
A ajuda de custo tem como condão suprir as despesas do empregado durante seu período de trabalho, ou seja, durante o período de 6 horas diárias da Reclamante, como descrito na petição de ingresso, e não de suportar toda a despesa mensal do empregado, como quer fazer crer a autora.
A autora apresenta como prova de sua alegação a conta de luz e despesa com telefone mensais, mas, como se sabe, dentro de uma casa existem gastos que ultrapassam o período de trabalho, como chuveiro, geladeira etc., sem contar que nem foi informado quantas pessoas residem no imóvel.
Pelas razões expostas, estes pedidos também deverão ser julgados improcedentes.
3.5. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
Requer a Reclamante a condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 15% sobre o valor da condenação.
Considerando a improcedência de todos os pedidos iniciais, conforme restou demonstrado nesta defesa e certamente será reconhecido por este juízo, requer,
por consequência, a improcedência da pretensão de recebimento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Não obstante, é cediço que o deferimento dos honorários de sucumbência está condicionado à observância dos requisitos estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT.
E, no presente caso, a ação não exigiu maior trabalho por parte do advogado do Reclamante, pois não se trata de demanda complexa.
Assim, na eventualidade de não entender este juízo pela improcedência dos pedidos iniciais, requer seja deferido o pagamento de honorários arbitrados em grau mínimo, condizente com o caso concreto, não ultrapassando o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.
3.6. DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Conforme dispõe o art. 790, § 3º da CLT, em redação dada pela Lei nº 13.467/2017:
"é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social".
Verifica-se, assim, que a Reclamante não cumpre o requisito legal para ser beneficiário da justiça gratuita, tampouco tomou cuidado de comprovar. Sem contar que é patrocinada por advogado particular.
Portanto, deve ser indeferido o pedido da Reclamante, pois este não faz jus à concessão da gratuidade de justiça nos termos da legislação vigente.
3.7. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
Requer a Reclamante a aplicação do IPCA-E como fator de correção monetária.
Contudo razão não assiste.
Isto porque, deve-se observar o voto do Ministro Gilmar Mendes, proferido em 18/12/2020 e transcrito a seguir:
Observa-se que a determinação é para aplicação do IPCA-E até a data de ajuizamento da ação e posteriormente deve ser adotada a taxa SELIC.
Ressalta-se que a decisão se aplica imediatamente - a partir da sessão de julgamento ou da publicação do resultado do julgamento; não se exige a publicação do acórdão ou o trânsito em julgado, conforme entendimento do STF (Reclamação 2.576, 30.996; RE 611.683; RMS 35.224).
Neste aspecto, tendo em vista que a taxa SELIC já contempla juros e correção monetária , não há o que se falar, também, em possível aplicação dos juros de mora de 1% ao mês após a data da propositura da ação.
Nesta esteira, não deve prosperar o pedido da Reclamante no que tange ao índice de correção monetária aplicável à ação.
3.8. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
A Reclamante requereu que fossem juntados aos autos todo documento relativo ao contrato de trabalho, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos alegados na inicial.
Ora, Excelência, indubitável que, ao requerer a exibição de tais documentos como meio de prova, sob pena de confissão por parte da Reclamada, na verdade, o Reclamante reconhece a validade de todos eles, sendo descabida a realização posterior de impugnação ao seu conteúdo.
Neste sentido, segue julgado abaixo, que exemplifica o posicionamento dos Tribunais do Trabalho em situações como a presente:
CARTÕES DE PONTO. REQUERIMENTO DE JUNTADA. CONFISSÃO DA PARTE AUTORA. O requerimento de juntada dos cartões de ponto, sob pena de aplicação das disposições do art. 359, do CPC, sem dúvida, apresenta-se como confissão de que os horários consignados nos cartões de ponto são verídicos e merecem credibilidade. Caso contrário, seria descabido o requerimento da parte autoral de juntada, por parte da empresa, sob pena de confissão (art. 359 do CPC. (TRT-3a Região. 02137- 2014-181-03-00-9 RO. Data de Publicação: 17/06/2015. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Oswaldo Tadeu B.Guedes. Revisor: Luiz Otavio Linhares Renault).
Sendo assim, tendo em vista a documentação ora acostada e, ainda, o requerimento obreiro de aplicação dos efeitos de confissão ficta na hipótese de sua não apresentação, deverá ser considerada a prova quanto à matéria restringida aos documentos juntados pela Reclamada, sendo impertinente eventual impugnação feita pelo Reclamante.
3.9. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS
Requer, ainda, a Reclamante, a expedição de ofícios ao DRT, INSS e CEF.
Contudo, totalmente descabido o pedido, pois, desde o início da vigência do contrato de trabalho, a Reclamada sempre cumpriu regularmente suas obrigações, tornando-se inócua a pretensão de expedição de ofícios aos órgãos indicados para apuração de irregularidades.
4. DOS DOCUMENTOS JUNTADOS
Impugna a Reclamada todos os documentos juntados pela Reclamante com a petição inicial, totalmente sujeitos à manipulação, devendo ser desconsideradas por este juízo por não constituírem meio de prova apto a confirmar o fato constitutivo do direito alegado.
Os procuradores da Reclamada declaram, sob as penas da lei, que os documentos que instruem a presente defesa são cópias autênticas dos respectivos originais, nos termos do artigo 830 da CLT.
5. DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO E DOS ENCARGOS LEGAIS
Requer a Reclamada, por cautela, sejam compensados/deduzidos todos os valores pagos sob mesmo título, evitando-se o enriquecimento sem causa do Reclamante, nos termos dos artigos 767 da CLT e 884 do Código Civil.
Caso alguma parcela seja deferida ao Reclamante, o que se admite por argumentar, requer sejam os encargos legais por ele suportados, nos termos da Súmula 368 do TST. Ressalte-se, ainda, que se algum valor indenizatório for deferido, não caberá a incidência de encargos fiscais e previdenciários sobre a parcela.
Face ao exposto, requer sejam acolhidas as preliminares suscitadas, a fim de extinguir o feito, sem resolução de mérito, conforme artigo 485, VI, do CPC; e art. 840, § 3º da CLT c/c art. 485, inciso I, do CPC.
Caso superadas as preliminares, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais, condenando-se o Reclamante ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais.
Por fim, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão.