Ação por ato de Improbidade Administrativa - Migalhas Quentes
Efetivamente, a Lei Federal nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterou o artigo 84, do Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passando o dispositivo a ter a seguinte redação:
"Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial seja iniciado após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de julho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º".
"3. Razões da Inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados 3.l. O §2° Sobressai o § 2° do artigo 84 quando cria competência originária para os Tribunais em situação não enumerada na Constituição Federal de 1988, tendo em conta a formulação constitucional para o processamento e julgamento dos processos relativos aos agentes públicos com foro privilegiado em razão da função, nos casos de crime comum e de responsabilidade. Assim, o texto normativo constitucional exaure a matéria relativa a competência dos tribunais para as ações penais em face aos agentes públicos com prerrogativa de foro. Preceitua o artigo 102 da Carta Magna: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I -processar e julgar, originariamente: [...] b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (O negrito não é do original). Também versa o artigo 105, I: Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I -processar e julgar, originariamente. a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; (O negrito não é do original). Já o artigo 108 dispõe: Art. 108 - Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - Processar e julgar, originariamente: a) os juizes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (O negrito não é do original) Por fím o artigo 125, § 1° da norma constitucional tem vigência sob a redação seguinte: Art. 125 - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1° - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Exsurge claro a transposição dos limites impostos pela Constituição Federal às competências dos tribunais, tanto na esfera estadual como na federal pelo legislador ordinário. Bem assim, a infringência ao princípio da tripartição dos poderes - artigo 2° da Constituição Federal. Traçado o mapa das competências dos tribunais, não cabia ao legislador ordinário se imiscuir em atribuição que não é sua. Importante destacar que as sanções decorrentes da prática ímproba não se confundem com a matéria penal. A Constituição Federal dispôs em seu artigo 37, § 4° que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". (O negrito não é do original) Assim, afígura-se inconstitucional o elastério dado ao § 2° do artigo 84, Código de Processo Penal por tratar, a referida ação, de ato de improbidade administrativa de natureza eminentemente civil, ainda quando proposta contra autoridade que goze de foro especial por prerrogativa de função para efeitos penais, devendo ser processada e julgada em primeira instância, por não caber o deslocamento de foro sem expressa previsão constitucional. O julgado abaixo selecionado do Supremo Tribunal de Justiça consolida este entendimento: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL – MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL. – As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. – A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes. STJ - Tribunal Pleno; CE - CORTE ESPECIAL; Pet 1738 AgR / MG - Minas Gerais; Rel. Min. Celso de Mello; Data Decisão 01/12/1999; DJ de 01/09/1999. Na mesma esteira decidiu o Superior Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ATRIBUÍDOS A AUTORIDADE QUE DETÉM FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA. IMPOSSIBLIDADE DE SE CONHECER DA SÚPLICA COMO RECLAMAÇÃO. I - Conquanto se trate de matéria controvertida, tem predominado no âmbito da Corte Especial deste Tribunal, na linha de julgados do Col. Supremo Tribunal Federal, o entendimento segundo o qual compete ao juiz de primeiro grau o processo e julgamento de ação civil pública de improbidade administrativa, ainda que no pólo passivo da ação figure autoridade que detenha foro especial por prerrogativa de função, tendo em vista que as hipóteses de foro especial previstas na Constituição Federal são taxativas. II - Impossibilidade de se conhecer do writ como reclamação, ante a inexistência de decisão judicial que estaria a usurpar a competência deste Tribunal. Precedente do Col. STF. Writ não conhecido. STJ; HC 22342 / RJ ; HABEAS CORPUS 2002/0057640-5; DJ de 23/06/2003 PG:00231; Rei. Min. FELDI FISCHER (1109). COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Ação de improbidade administrativa. Conselheiro do Tribunal de Contas. Não é da competência originária do Superior Tribunal de Justiça processar e julgar ação de improbidade administrativa fundada na Lei 8429/92, ainda que o réu tenha privilégio de foro para as ações penais. Nos termos do art. 105, I, a, da Constituição da República, a competência originária deste Tribunal é para a ação penal, o que não se confunde com a ação judicial para apuração de ato de improbidade administrativa, de natureza administrativa. Nesse contexto, também não é do STJ a competência para decidir medida cautelar preparatória daquela ação. mprocedência dareclamação. Votos vencidos. STJ; CE - CORTE ESPECIAL; RCL 780 / AP: RECLAMAÇÃO 2000/0043661-5; D J de 07/10/2002; PG: 00161; Rei. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA (1098). Improbidade Administrativa (Constituição, art. 37, § 4°, Cód. Civil, arts. 159 e 1.518, Leis n°s 7.347/85 e 8.429/92). Inquérito civil, ação cautelar inominada e ação civil pública. Foro por prerrogativa de função (membro de TRT). ompetência. Reclamação, l. Segundo disposições constitucional, legal e regimental, cabe a reclamação da parte interessada para preservar a competência do STJ. 2. Competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é indisponível e típica (Canotilho, in REsp-28.848, D J de 02.08.93). Admite-se, porém, competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva. 3. Conquanto caiba ao TJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau. 4. De lege referenda, impõe-se a urgente revisão das competências jurisdicionais. 5. A míngua de competência explícita e expressa do STJ, a Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamação. STJ; RCL 591 / SP; RECLAMAÇÃO 1998/0074203-4; DJ de 15/05/2000; PG:00112; Rel. Min. NILSON NAVES (361). ALEXANDRE DE MORAES expõe com muita clareza sobre a matéria: A Constituição Federal de 1988 não inclui o julgamento das ações por ato de improbidade administrativa na esfera de atribuições jurisdicionais originárias do STF, STJ, TRF ou quaisquer outros tribunais. [...] A Constituição Federal, consagrando o princípio do Juiz Natural (art. 5°, incisos XXXVII e
LIII), não permite alteração de foro por conveniências ou analogias políticas. O legislador constituinte foi claro ao direcionar os foros especiais em razão da dignidade da função somente para o processo penal - bastando, por exemplo, a leitura do art. 102, I, a; excluindo-se, portanto, e forma peremptória o processo e julgamento das ações civis por ato de improbidade administrativa originariamente nos tribunais. Constituição do Brasil Interpretada, p. 2645. Restou, sem dúvidas, invadida a competência do constituinte pelo legislador ordinário ao atribuir foro privilegiado aos casos de improbidade administrativa. Isso porque a Constituição Federal é clara ao discriminar prerrogativa de foro apenas em matéria penal e crime de responsabilidade, tendo deixado de fora desse rol as sanções por ato de improbidade administrativa". (Todos os grifos são do original).
"EMENTA: Argüição de inconstitucionalidade. Ação civil pública por improbidade administrativa de prefeito. Inconstitucionalidade da lei 10.628/2002 que alterou a redação do art. 84 do CPP, estabelecendo foro privilegiado por prerrogativa de função. É manifestamente inconstitucional a Lei 10.628/2002 quando desloca a competência por prerrogativa de função, aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, para julgamento de ação de improbidade administrativa de ocupantes e ex-ocupantes de funções públicas porquanto as hipóteses de foro privilegiado só podem ser disciplinadas na Constituição Federal (arts. 102, 105 e 108) ou eventualmente, nas Constituições dos Estados (art. 125, § 1º, CF), mas nunca através de lei ordinária, bem assim por ter pretendido interpretar a norma constitucional, invadindo a competência dos tribunais, violando o princípio da independência e harmonia entre os poderes. Inconstitucionalidade reconhecida".
"Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática doa to de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".
Por conseguinte, não pode prosperar a argumentação do Requerido André Luiz Gomes de Almeida de "negativa de autoria por não ter sido o ordenador da despesa", visto que, conforme expendido em linhas volvidas, são legitimados passivos na ação de improbidade administrativa todos aqueles que tenham concorrido para a prática da conduta ímproba (agente público, ex-agente público, terceiro beneficiado), podendo ele não responder pela prática do ato, mas sim como terceiro beneficiado.
"Assim, estão sujeitos à incidência reparatório-sancionatória da Lei nº 8.429/92 todos os agentes públicos que, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função (art. 2º), tenham violado o patrimônio público. Também aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos (terceiros, na dicção do art. 5º), tenham induzido ou concorrido para a prática do ato de improbidade, ou dela tenham auferido qualquer benefício, direto ou indireto (art. 3º). Como se vê, buscou o legislador a responsabilização de todos aqueles que tenham, de alguma forma, praticado ou concorrido para a prática da improbidade, sendo bastante amplo o campo de incidência da norma".
Neste mesmo diapasão, atendido também a condição da existência de interesse processual, que conforme define bem Vicente Greco Filho, vem a ser "...a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão. Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional pleiteada?" (Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1981, 1º v., p. 72). Ademais, não há que confundir, por outro lado, o interesse processual propriamente dito, com a pretensão ou interesse material.