Atualidades sobre Licitações - Entrevistas | Carta Forense
ENTREVISTA Atualidades sobre Licitações
01/06/2012 por Rafael Carvalho Rezende de Oliveira
Como o senhor avalia a atual legislação para Licitações?
A Lei nº 8.666/93, principal diploma legal sobre a matéria, não satisfaz às necessidades da Administração Pública Pós-moderna ("Administração Pública de Resultados") que deve atuar com eficiência.
Em verdade, o excesso de formalismo no procedimento licitatório acarreta consequências indesejáveis para as contratações da Administração Pública, dentre as quais, destacam-se as seguintes: a) o Estado acaba pagando preços superiores ao de mercado, tendo em vista que os licitantes embutem o custo de participar dessa procedimentalização, permeada por exigências, cada vez mais, complexas e detalhistas, sendo, muitas vezes, restritivas da competitividade; b) a morosidade tem sido a tônica desses procedimentos, na medida em que são intermináveis as contendas entre os licitantes – tanto em sede administrativa, como no âmbito do Poder Judiciário –, principalmente nas fases de habilitação e de julgamento; c) toda essa lógica do processo pelo processo, considerando o procedimento licitatório como um fim em si mesmo, contribuiu para a onerosidade de todo o procedimento, acarretando contratações antieconômicas para o Estado.
Em abono à tese aqui demonstrada, a legislação sofreu profundas alterações com o intuito de garantir maior eficiência, agilidade e economicidade nas licitações públicas, tal como ocorreu com a instituição da modalidade pregão (Lei nº 10.520/02), que é utilizada na imensa maioria das contratações públicas atualmente, com a instituição do Sistema de Registro de Preços (Decreto nº 3.931/01), com as normas relativas às licitações sustentáveis (Instrução Normativa nº 01/10, expedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), com o novo regramento para licitações de publicidade (Lei nº 12.232/10), com o denominado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC – Lei nº 12.462/11), dentre tantos outros exemplos.
Como funciona o sistema de indicação de marcas e o princípio da padronização?
É vedada a indicação de marcas nas compras efetuadas pelo Poder Público, salvo na hipótese em que a indicação é acompanhada de justificativas técnico-científicas (art. 15, § 7°, I da Lei n° 8.666/93). Trata-se de vedação pautada nos princípios da isonomia e da competitividade, uma vez que a exigência de determinada marca poderia servir como direcionamento da licitação para determinada empresa.
Todavia, a vedação de marcas deve ser compatibilizada com o "princípio da padronização", com especificações técnicas e de desempenho, que rege as compras públicas (art. 15, I da Lei n° 8.666/93). A padronização, em determinados casos, pode acarretar benefícios econômicos para o Poder Público (princípio da economicidade), pois facilita as compras em grande escala e a manutenção dos bens adquiridos.
Conforme orientação consagrada no Tribunal de Contas da União (TCU), a padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando restar incontestavelmente comprovado que somente determinado bem, de marca certa, atende aos interesses da Administração.
Pode nos explicar o funcionamento do Sistema de Registro de Preços?
O "sistema de registro de preços" (SRP) pode ser definido como procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona as propostas mais vantajosas, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante a autoridade estatal para futuras e eventuais contratações.
Nesse caso, o Poder Público realiza licitação, mediante concorrência ou pregão, para registrar em ata os preços de diversos itens (bens ou serviços), apresentados pelos licitantes vencedores, que poderão ser adquiridos pela Administração, dentro de determinado prazo, na medida de sua necessidade.
O objetivo do SRP é racionalizar as contratações e efetivar o princípio da economicidade. Ao invés de promover nova licitação a cada aquisição de produtos e serviços, necessários para o dia-a-dia da máquina administrativa, a Administração realiza uma única licitação para registrar os preços e realizar, futura e discricionariamente, as contratações.
O que vem a ser o efeito carona no Sistema de Registro de Preços?
O "efeito carona" refere-se à hipótese em que órgãos e entidades administrativas, que não participaram do SRP ("caronas"), utilizam a Ata de Registro de Preços para suas contratações.
Em princípio, o SRP somente pode ser utilizado por órgãos e entidades administrativas que participaram do procedimento. No entanto, o art. 8° do Decreto n° 3.931/01 admite o "efeito carona" do sistema de registro de preços, o que tem gerado profunda discussão doutrinária quanto à sua constitucionalidade, uma vez que viabiliza a contratação das empresas indicadas na Ata de Registro de Preços pelos "caronas" que não participaram da licitação.
Quais sãos suas considerações acerca da inexigibilidade e licitação dispensada?
A licitação é uma regra constitucional (art. 37, XXI da CRFB) que prestigia a isonomia, a moralidade e outros princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Não obstante isso, o próprio texto constitucional abre a possibilidade para fixação, por meio de lei, de exceções à licitação, permitindo a contratação direta pelo Estado. Não se trata, por óbvio, de um "cheque em branco" para o legislador que deve atuar com fundamento na razoabilidade e na proporcionalidade.
Em resumo, são três os casos de contratação direta: a) licitação dispensada (art. 17 da Lei nº 8.666/93): dispensada refere-se exclusivamente aos casos de alienação de bens móveis e imóveis integrantes do patrimônio da Administração Pública (ex: doação de bens imóveis para outro órgão ou entidade da Administração Pública); b) dispensa de licitação ou licitação dispensável (art. 24 da Lei nº 8.666/93): a legislação admite que o administrador público contrate diretamente com terceiros nas situações taxativamente indicadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 (ex: contratações emergenciais durante período de calamidade pública); e c) inexigibilidade de licitação ou licitação inexigível (art. 25 da Lei nº 8.666/93): envolve os casos de inviabilidade de competição (ex: contratação de bens que só possam ser fornecidos por uma determinada empresa ou de artistas consagrados).
É importante cautela na utilização dos casos de contratação direta, que representam verdadeiras exceções à regra constitucional da licitação. Além da necessária justificativa por parte do gestor público contratante, deve haver atuação eficiente por parte dos órgãos de controle interno e externo.
Na prática qual a importância da modalidade "Pregão"?
O pregão, previsto na Lei nº 10.520/02, representa, na atualidade, a mais importante modalidade de licitação à disposição dos gestores públicos, o que justifica a sua utilização na maioria das contratações públicas promovidas pelos diversos níveis de governo.
Entendo que o sucesso do pregão pode ser justificado pela maior racionalização do procedimento com a inversão das fases de habilitação e de julgamento. O julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes antecede à fase de habilitação, permitindo que o Poder Público defina, desde logo, a melhor proposta. Com isso, o Poder Público analisa apenas os documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, afastando-se a necessidade de análise dos documentos dos demais licitantes e diminuindo o número de recursos administrativos. Afinal de contas, apenas o licitante que apresentou a melhor proposta será contratado.
Outro fator determinante para o êxito do pregão é a previsão de sua modalidade eletrônica, realizada por meio de rede mundial de computadores, o que gera maior velocidade no procedimento e diminui os custos de participação, evitando-se deslocamentos físicos desnecessários por parte dos interessados.
Como funciona a aplicação do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006?
A LC nº 123/06, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece regras favoráveis à participação dessas entidades nas licitações pelo Poder Público. Tais regras também serão aplicadas às cooperativas, que tenham receita bruta anual equivalente às da empresa de pequeno porte, na forma do art. 34 da Lei nº 11.488/07.
O tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte pode ser assim resumido: a) possibilidade de saneamento de falhas nos documentos de regularidade fiscal apresentados na fase de habilitação: nesse caso, ainda que haja irregularidade nos documentos, a entidade não será inabilitada e continuará na licitação, exigindo-se, contudo, a correção das falhas como condição para assinatura do contrato, caso seja considerada vencedora; b) previsão do denominado "empate ficto": a legislação presume o empate nas hipóteses em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte foram iguais ou até 10% superiores à melhor proposta apresentada por empresa concorrente de médio ou grande porte (a diferença percentual será de 5% em caso de pregão); c) viabilidade de licitações reservadas única e exclusivamente para as microempresas e empresas de pequeno porte nos casos em que o valor estimado do futuro contrato não ultrapassar R$ 80.000,0o; etc.
Apesar da discussão quanto à constitucionalidade, tem prevalecido o entendimento de que o tratamento diferenciado compatibiliza-se com o texto constitucional, que estabelece a necessidade de tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte (arts. 146, III, "d", 170, IX e 179 da CRFB).
Qual seu posicionamento acerca da Função Regulatória da licitação?
A finalidade da licitação não pode ser resumida à contratação de bens e serviços a um menor custo. Isto porque a atividade estatal não é pautada exclusivamente pela ideia de economicidade, submetendo-se, também, às demais finalidades públicas consagradas constitucionalmente.
É nesse contexto que deve ser compreendida a denominada "função regulatória da licitação", que significa a necessidade de utilização das contratações públicas para promoção dos valores pluralísticos consagrados na Constituição.
A legislação é repleta de exemplos que demonstram a adoção da função regulatória nas licitações públicas, sendo lícito mencionar, como exemplos já previstos na Lei nº 8.666/93, a possibilidade da contratação direta de associações de deficientes físicos (art. 24, XX) e de cooperativas de catadores de lixo (art. 24, XXVII), bem como a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com regras favoráveis às empresas nacionais em detrimento das estrangeiras.
O que o senhor acha do Regime Diferenciado de Contratações Públicas?
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), previsto na Lei nº 12.462/11 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581/11, foi instituído para estabelecer regras diferenciadas de licitações e contratos relacionados à realização dos Jogos Olímpicos de 2016, Copa do Mundo de 2014 e outros mega eventos esportivos, bem como às obras de infraestrutura e serviços de alguns aeroportos das capitais.
Vale ressaltar que a constitucionalidade da Lei nº 12.462/11 tem sido questionada no âmbito acadêmico, bem como no âmbito do STF (ADI nº 4645 e ADI nº 4655, ambas de relatoria do Min. Luiz Fux, pendentes de julgamento).
Controvérsias a parte, o RDC, em verdade, consagra normas inspiradas, preponderantemente, em orientações consagradas no âmbito do TCU (Ex: exigência de amostra do bem no procedimento de pré-qualificação; ), bem como em inovações previstas em leis especiais (ex: a contratação integrada já se encontrava prevista no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da PETROBRAS; contrato com remuneração variável em virtude do desempenho do contratado, inspirado na Lei das Parcerias Público-Privadas).
A partir de experiências legislativas anteriores e de práticas de governança, o RDC acabou por representar um marco importante para o futuro das licitações e dos contratos administrativos no Brasil.
Contudo, o sucesso ou o fracasso do RDC dependerá, necessariamente, da forma de aplicação de suas normas pelos administradores públicos e da eficiência dos instrumentos de controle.
Quais sãos as tendências da Licitação para o futuro?
O tema da licitação, infelizmente, tem sido associado às práticas desonestas por parte de uma minoria de gestores públicos, o que demonstra a inadequação da Lei nº 8.666/93 ao contexto atual.
As tendências, no campo das licitações e dos contratos administrativos, podem ser assim exemplificadas: a) celeridade do procedimento, com a diminuição de formalidades desnecessárias e a utilização de tecnologia (ex: inversão das fases de habilitação e julgamento; procedimentos eletrônicos); b) preocupação com a eficiência na contratação (ex: fixação de critérios de desempenho para fixação de remuneração do contratado); c) maior transparência nas licitações e contratações, com a divulgação dos atos praticados na rede mundial de computadores, viabilizando o maior controle por parte da sociedade civil.
Mas aqui é importante ressaltar que não basta promover alterações nas normas que regem a licitação, revelando-se necessária, também, a mudança de mentalidade dos gestores públicos e o incremento dos instrumentos de controle interno e externo.