A inobservância do princípio da legalidade ao criminalizar a conduta de repassar informações sobre blitz policial - Constitucional - Âmbito Jurídico
A inobservância do princípio da legalidade ao criminalizar a conduta de repassar informações sobre blitz policial
Resumo: O presente artigo propõe-se a analisar a necessidade de aplicação do princípio constitucional da legalidade, para que se possa tipificar uma conduta criminal. Com o advento de algumas práticas bastante comuns nos dias de hoje, passou o Estado a preocupar-se com determinadas condutas, vindo a legislar para se opor a essas práticas. Neste âmbito destacamos (e estudaremos) o repasse de informações em grupos de redes sociais sobre as operações de bloqueio policial (blitz). De início, o estudo passará por uma análise desta conduta, demonstrando a imoralidade de tal prática. Em seguida, serão analisadas as possibilidades de aplicação legal para combatê-la. Porém, tais medidas não possuem cunho criminal, exatamente pela ausência de legislação que fundamente uma atuação para reprimir a prática. Tampouco seria possível aplicar a analogia, já que esta seria aplicada in malam partem, possibilidade inconcebível no direito penal brasileiro. Verificar-se-á o posicionamento dos tribunais quando da análise deste tipo de situação. Por fim será apresentado projeto de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que visa coibir as condutas estudadas.
Palavras-chave: Atipicidade. Blitz Policial. Constituição. Princípio da Legalidade.
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Referencial teórico. 2.1. O princípio da legalidade. 2.2. A informação sobre bloqueio policial. 2.3. Analogia interpretação analógica e atipicidade. 2.4. Entendimento judicial sobre o tema. 2.5. Projeto de lei n. 5596/2013. 3. Considerações finais. Referências.
O presente artigo tem por finalidade principal estudar a inobservância do princípio da legalidade, ao tipificar a conduta de fornecer e repassar informações sobre blitz policial através de redes sociais, mensagens de celular, ou outra forma de comunicação.
Este tema precisa ser analisado em relação à legalidade, pois a tipicidade nos apresenta elementos que lhe constituem, e veremos que estes são afastados quando se aplica o artigo 265 do Código Penal à referida conduta.
Nesse contexto, não deixaremos de expor o entendimento de repulsa à conduta, que embora não ilegal, é dotada de total imoralidade, podendo inclusive beneficiar ações criminosas.
Ainda será exposto o entendimento em relação à aplicação da analogia e a respeito da interpretação analógica, não cabível nestes casos, conforme o entendimento dos doutrinadores que embasam este estudo.
A rigor, veremos que existem inquéritos policiais e ações penais em andamento, apurando condutas nesse sentido, porém em recente decisão o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, já se pronunciou a respeito.
Por derradeiro, em que pese não haver ainda legislação para tipificar esta prática, demonstraremos o projeto de lei, que não possui condão penal, mas administrativo, que caso aprovado, servirá para punir aqueles que insistem nessa prática reprovável.
Dentro do estudo do Direito Penal, encontramos no texto Constitucional, mais precisamente no art. 5º inciso XXXIX, o que os doutrinadores chamam de principio da legalidade penal:
"Em sua formulação clássica, cunhada por Feuerbach, diz-se: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Eis a inspiração do constituinte, que a reproduziu no art. 5º, inc. XXXIX, da CF: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Como bem disserta Nucci, "o Estado Democrático de Direito jamais poderia consolidar-se, em matéria penal, sem a expressa previsão e aplicação do princípio da legalidade." [1]
Tal entendimento, corroborado pelo professor Guilherme de Souza Nucci[2], é utilizado para amparar um dos elementos constitutivos do crime, segundo a teoria tripartida, que traz como conceito analítico do delito o fato típico, antijurídico e culpável.
O Código Penal em seu artigo 1º apresenta o princípio da legalidade, com texto ipsis litteris ao texto constitucional, servindo como base para o estudo da disciplina criminal.
2.2 A INFORMAÇÃO SOBRE BLOQUEIO POLICIAL
A prática de informar sobre bloqueio policial, utilizando-se dos aplicativos de telefone celular (whatsapp, telegram), além das redes sociais (facebook, twitter, instagram) se tornou bastante comum nos dias de hoje. Muitas vezes são criados grupos de usuários que partilham dessa prática, estabelecendo verdadeira corrente com intuito de informar sobre a ação policial.
Em vários casos foram instaurados inquéritos, iniciadas ações criminais, com o entendimento de enquadramento dessa prática no art. 265 do Código Penal:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa."[3]
2.3 ANALOGIA, INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E ATIPICIDADE
Obviamente que para cercear o direito do cidadão é necessário algum dispositivo legal, e a conduta praticada pelo indivíduo precisa se enquadrar de forma nítida à norma criminal.
"A tipicidade é definida como uma relação de adequação entre a conduta e a lei penal; por ela se verifica se o modelo de comportamento que foi abstratamente previsto na referida lei como digno de uma pena foi concretamente realizado no mundo dos fatos. Somente será típico o comportamento humano adequado ao modelo legal, assim, para que o comportamento humano ganhe relevância na esfera penal, é necessário que ele esteja revestido da tipicidade."[4] (grifo nosso)
Nos ensinamentos do Professor Cezar Roberto Bitencourt percebe-se nitidamente este entendimento, conforme segue:
"Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida." [5] (grifos nossos)
Torna-se claro, portanto, que não se pode adaptar aquilo que está previsto na norma, a fim de criminalizar o indivíduo, estender o entendimento de maneira desregrada, pois tal prática não é aceita no direito penal.
"O princípio da legalidade veda, também, o recurso à analogia in malam partem para criar hipóteses que, de alguma forma, venham prejudicar o agente, seja criando crimes seja incluindo novas causas de aumento de pena, de circunstâncias agravantes etc. Se o fato não foi previsto expressamente pelo legislador, não pode o intérprete socorrer-se da analogia a fim de tentar abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente (nullum crimem nulla poena sine lege stricta)."[6] (grifos nossos)
Trata-se, portanto de uma garantia com o objetivo de limitar o Estado, atribuindo-lhe apenas poderes baseados naquilo que está previsto na legislação.
Tal juízo deixa clara a impossibilidade de inovar quando da ausência de tipo penal, pois neste caso estaríamos diante da analogia in malam partem, proibida em nosso ordenamento jurídico penal. [7]
Já a interpretação analógica ocorre quando "(...) existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa." [8]
"Inicialmente, a lei penal aponta os serviços sobre os quais poderá recair o atentado contra a segurança ou contra o funcionamento, vale dizer, os serviços de água, luz, força ou calor, para, logo em seguida, se valer de uma fórmula genérica - ou qualquer outro de utilidade pública -, a fim de abranger outras situações parecidas com a anterior. Percebe-se, portanto, a utilização da chamada interpretação analógica, na qual a uma fórmula casuística, exemplificativa, a lei penal faz seguir outra, de natureza genérica.
Assim, estariam protegidos pelo art. 265 do Código Penal, por exemplo, os serviços de gás, limpeza pública etc., pois abrangidos pela fórmula genérica constante da parte final do mencionado artigo."[9] (grifos nossos)
Este dispositivo também não poderá ser empregado nesses casos, pois o artigo 265 é bastante claro quando exemplifica o que seriam serviços de utilidade pública. Para aplicar esta interpretação (a analógica), precisaríamos de práticas semelhantes aquelas descritas no tipo penal.
"O atentado pode consistir tanto na destruição, danificação ou inutilização dos meios de produção ou captação (usinas, oficinas, construções, aparelhos, depósitos, represas etc.) como na distribuição (postes, fios, encanamentos etc.) dos serviços de água, luz, força, calor ou qualquer outro de utilidade pública, a exemplo dos serviços de gás, limpeza pública e assistência hospitalar."[10] (grifo nosso)
Por este motivo, não se deve aplicar esta prática, pois o bloqueio policial trata-se de atividade incontínua e esporádica, afastando-se do objetivo apresentado pela descrição do tipo penal presente no art. 265.
Em relação à interpretação, Beccaria dispôs:
"Resulta ainda, dos princípios estabelecidos precedentemente, que os juízes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela razão mesma de que não são legisladores. (...)
Com leis penais executadas à letra, cada cidadão pode calcular os inconvenientes de uma ação reprovável; e isso é útil, porque tal conhecimento poderá desvia-lo do crime."[11]
Por óbvio este entendimento é bastante radical, porém dotado de importante preocupação relacionado com a segurança jurídica, impossibilitando o Estado de agir a seu bel prazer, estendendo a interpretação e criminalizando aquilo que não é contemplado pela legislação.
Ao tentar aplicar o artigo 265, constata-se claramente uma situação de atipicidade, pois o dispositivo referido no tipo penal traz possibilidades abrangentes, porém bastante específicas quanto ao bem jurídico a ser atingido:
"A ação delituosa consiste em atentar contra a segurança, tornando incerta ou insegura a prestação dos serviços, ou contra o funcionamento destes, de modo que possa perturbar sua real atividade com o risco de paralisação. Atentar contra a segurança é fazer insegura a operação de serviço, tornando-o perigoso; atentar contra o funcionamento é colocar o serviço em risco de paralisação."[12] (grifos nossos)
A simples informação sobre a fiscalização não estaria atentando contra o serviço, mas sim permitindo que algumas pessoas deixassem de passar pelos locais de fiscalização, algo reprovável, mas não criminoso.
Exclui-se ainda a conduta, pois segundo Bitencourt, há a necessidade de dolo para se configurar o crime, devendo haver a consciência de criar um perigo comum. Esta emaça não se observa quando alguém informa um familiar, amigo ou colega sobre a existência de um bloqueio policial, através de mensagem transmitida por rede social ou outra forma.
"Elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente dirigida à prática do atentado, com consciência de criar perigo comum. Não há exigência de elemento subjetivo especial do injusto".[13] (grifo nosso)
Por não poder se demonstrar o dolo, elemento essencial à prática criminosa, restará impossibilitada a constituição do delito.
2.4. ENTENDIMENTO JUDICIAL SOBRE O TEMA
Sobre o assunto, no julgamento do Habeas Corpus n.º 4014631-42.2017.8.24.0000, temos recente decisão apresentado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
"PLEITO VISANDO AO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CABIMENTO. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. COMUNICAÇÃO POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP SOBRE A OCORRÊNCIA DE BLITZ POLICIAL. CONDUTA QUE NÃO SE AMOLDA AO TIPO PENAL IMPUTADO. ATUAÇÃO ESPORÁDICA E OCASIONAL DA POLÍCIA QUE NÃO PODE SER ENTENDIDA COMO SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA PARA OS FINS DO ART. 256 DO CP. AINDA, AUSÊNCIA DE PERIGO CONCRETO DA AÇÃO E DOLO DE FRUSTAR O SERVIÇO. ALÉM DO MAIS, PROJETO DE LEI QUE VISA PUNIR A CONDUTA QUE AINDA SE ENCONTRA EM TRAMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO ANTECIPADA, SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO".[14]
No relatório apresentado pelo desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann encontram-se informações importantes para o presente estudo. Dentre as quais destaca-se a diferenciação apresentada pelo magistrado, entre os conceitos de Serviço Público e Serviço de Utilidade Pública:
"Serviços públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de prestação de saúde pública.
Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob o seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone."[15] (grifo nosso)
E ao fim da decisão, verifica-se claramente o posicionamento pela atipicidade, impossibilitando a aplicação da analogia para estes casos.
"É evidente que a comunicação de uma blitz por meio de aplicativos prejudica a segurança da coletividade, no entanto faz-se necessária uma descrição prévia e específica sobre a conduta, porquanto inadequada é a aplicação do art. 265 do Diploma Penal para a hipótese.
A omissão do legislador deve ser interpretada como atipicidade da conduta, sob pena de analogia em prejuízo do acusado".[16] (grifo nosso).
Percebe-se, portanto, que a omissão da norma não poderá ser utilizada para prejudicar o cidadão, trazendo-lhe prejuízos no campo do direito penal.
2.5 PROJETO DE LEI N.º 5596/2013
Em relação ao tema estudado, tramita no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados) o Projeto de Lei n.º 5596/2013 de autoria do Deputado Federal Fábio Rodrigues De Oliveira (Major Fábio).
O projeto prevê uma medida administrativa a ser aplicada, a partir de alteração no Código de Trânsito Nacional (Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997), para quem venha a praticar as condutas neste trabalho estudadas.
Trata-se de um texto claro, tipificando exatamente a conduta do indivíduo que faz uso de aplicativos e redes sociais para alertar outras pessoas sobre a atuação dos órgãos de fiscalização de trânsito.
"Art. 1º Esta Lei proíbe o uso de aplicativos e redes sociais na internet para alertar motoristas sobre a ocorrência de blitz de trânsito.
§ 1º O provedor de aplicações de internet deverá tornar indisponível o conteúdo em desacordo com o disposto no caput.
§ 2º O descumprimento ao disposto neste artigo ensejará ao infrator o pagamento de multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
§ 3º Também estará sujeito à penalidade de que trata o § 2º aquele que fornecer informações sobre a ocorrência e localização de blitz para aplicativos, redes sociais ou quaisquer outros recursos na internet ou em outros meios de disseminação de informações."[17]
Ainda no texto de justificação do referido projeto de lei, o Deputado arremata com entendimento de que o art. 265 não consegue suprir a necessidade em relação ao tema:
"Embora já haja decisões do Poder Judiciário no sentido de ordenar os provedores de internet a bloquear o acesso às páginas das redes sociais que se destinem a prestar informações sobre blitzes, ainda não há entendimento pacificado entre os juristas de que a conduta fere a legislação em vigor, em especial o art. 265 do Código Penal, que tipifica como crime a prática de "atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública".
Por conseguinte, a inexistência de uma legislação que não deixe margem a questionamentos jurídicos quanto à ilicitude da prática de alertar motoristas sobre a localização das blitzes acaba por estimular o desenvolvimento de instrumentos tecnológicos que atentam contra o interesse público. É necessário, portanto, aperfeiçoar o ordenamento legal vigente, de modo a provê-lo de uma norma que estabeleça, de forma definitiva e inconteste, a ilegalidade dessa conduta."[18] (grifo nosso)
Isto posto, observa-se que o posicionamento de um membro do Poder Legislativo acompanha o entendimento dos doutrinadores e desembargadores aqui citados. Este entendimento ampara-se no princípio da legalidade e demais diplomas constitucionais que vêm na norma importante ferramenta de controle, não só da sociedade, mas sobretudo do poder estatal.
Preliminarmente, nota-se que se trata de assunto bastante atual, resultado dos avanços tecnológicos e dos acessos a que os cidadãos passaram a ter nos últimos anos.
Em primeiro lugar, salienta-se a reprovabilidade do comportamento aqui estudado, que embora não se constitua conduta criminal, de acordo com o estudo realizado, trata-se de prática prejudicial ao convívio social, prejudicando a atuação do Estado nessa importante missão de fiscalização.
Em segundo, cremos que criminalizar todas as condutas humanas não deve ser a regra dentro do controle social realizado pelo Estado. Atrair para o âmbito penal a responsabilidade por coibir todas as condutas inadequadas do cidadão não se trata do melhor caminho, principalmente quando se articula o tipo penal para se enquadrar à prática socialmente reprovável.
Nesse aspecto, nota-se pela impossibilidade de tratar como crime as informações prestadas, através das mais variadas formas a respeito da blitz policial. Entendemos que a punição em âmbito administrativo, conforme demonstrado no projeto que se encontra em trâmite no Congresso Nacional, seja a melhor alternativa.
Por óbvio que necessita o projeto de algum ajuste, pois comprovar a prática por parte do cidadão não é tarefa mais fácil, mas superada essa dificuldade, acredita-se ser de interesse da sociedade, sendo sem dúvida um avanço de grande importância.
Proibir sem criminalizar, sem adaptar, sem estender de forma ilegal, pensando sempre no bem maior, a proteção coletiva da família, do cidadão de bem, coibindo condutas irregulares e reprováveis.
Agindo dessa forma estará o Estado se apresentando a fim de enfrentar a embriaguez ao volante, os homicídios causados através do uso de veículo automotor, resguardando as pessoas, a liberdade e principalmente a vida, nosso mais importante bem jurídico, amplamente protegido no texto Constitucional.
BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 set. 17.
_______. CONGRESSO NACIONAL. Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 5596 de 2013. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em 10 out. 17.
_______. LEGISLAÇÃO FEDERAL. Código Penal – Decreto nº 2848 de 7 de Dezembro de 1940. Rio de Janeiro, RJ. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 15 mai. 17.
_______. PODER JUDICIÁRIO. Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Disponível em: <http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em 10 out. 17.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas – tradução: vicente sabino junior. São Paulo: Pillares, 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral 1. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
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CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de direito penal. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
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STEFAM, André. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012.
[1] STEFAM, André. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 86.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais, São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011, p. 81.
[3] BRASIL. Código Penal, Decreto nº 2848 de 7 de Dezembro de 1940, Brasília, DF, Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 7 out. 2017.
[4] BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 50.
[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral 1. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 51.
[6] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal – vol. 1. 17. ed. Niterói: Impetus, 2015. p. 175.
[7] É possível sua aplicação no Direito penal somente in bonam partem. (CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de direito penal. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 65.(
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – vol.1. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 48.
[9] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal – vol. 4. 11. ed. Niterói: Impetus, 2015. p. 96.
[10] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – vol. 3. 5. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 801.
[11] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas – tradução: vicente sabino junior. São Paulo: Pillares, 2013. p. 35 e 37.
[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte especial 4. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 702.
[13] op. cit. p. 703
[14] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Recurso de Habeas Corpus. nº 8.198, da 3ª Câmara Turma. Criminal. Habeas Corpus (criminal) n.º 4014631-42.2017.8.24.0000, de Quilombo. Conversão em pena restritiva de liberdade. Legitimidade Relator: Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, HABEAS CORPUS. ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA (ART. 265 DO CÓDIGO PENAL). Florianópolis 16 ago. 2017.
[17] DISTRITO FEDERAL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 5596/2013. Proíbe o uso de aplicativos e redes sociais na internet para alertar motoristas sobre a ocorrência de blitz de trânsito. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> .Acesso em: 10 out. 2017.
[18] DISTRITO FEDERAL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 5596/2013. Proíbe o uso de aplicativos e redes sociais na internet para alertar motoristas sobre a ocorrência de blitz de trânsito. Disponível em: <http://www.camara.gov.br> .Acesso em: 10 out. 2017.
CARNEIRO, Robyson Danilo. A inobservância do princípio da legalidade ao criminalizar a conduta de repassar informações sobre blitz policial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 165, out 2017. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19712>. Acesso em dez 2018.