Modelo Agravo de Instrumento em face de decisão que nega pedido liminar - Ação declaratória de inexistência de débito bancário - clonagem de cartão de crédito
Agravo de Instrumento em face de decisão que nega pedido liminar - Novo CPC - Modelo de petição inicial de descontos indevidos em conta bancária por clonagem de cartão ou cheque clonado.
Modelo de Petição: Agravo de Instrumento em face de decisão que nega pedido liminar - Ação declaratória de inexistência de débito bancário - clonagem de cartão de crédito
Nos termos do Art. 311 " a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo". A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito. Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a matéria destaca " Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos modificativos ou extintivos uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia. " in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT 2017. p. 284 Assim considerando o preenchimento dos requisitos legais tem-se por necessária a concessão da tutela de evidência vejamos DO ABUSO DE DIREITO – inciso I Conforme demonstrado o Réu cometeu abuso de direito ao . MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PART E – inciso I Conforme conduta do Réu ficou caracterizado o intuito protelatório ao . PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV Para fins de comprovação de seu direito junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE – inciso II Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela. Trata-se de posicionamento necessário e já adotado nos Tribunais GRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO PELOS NOVOS TETOS DAS EC 20 E 41. TUTELA DE EVIDÊNCIA . REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. O pedido de tutela de evidência não pressupõe que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo de modo que o fato do Agravante já receber benefício previdenciário não compromete por si só a sua concessão em ação revisional. O direito postulado de recálculo da renda mensal mediante aplicação dos novos tetos instituídos pelas EC n.º 20/1998 e 41/2003 já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal com força de repercussão geral sendo que a questão de fato a ser demonstrada consiste na limitação da renda mensal do benefício ao teto máximo da Previdência Social o que se faz por meio de prova documental. Preenchidos os requisitos legais necessários cabível a concessão da tutela de evidência. TRF4 AG 5043100-09.2016.404.0000 Relator a ROGERIO FAVRETO QUINTA TURMA Julgado em 16/05/2017 Publicado em 18/05/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO DE ORIGEM. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. EVIDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A tutela de evidência é a tutela provisória concedida sem a exigência da comprovação de dano grave ou de difícil reparação ou seja apenas pelo fato de estar evidente o direito postulado. 2. Existindo a formação de precedente obrigatório sobre a matéria trazida a exame - incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias pagas a título de indenização que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador - cabível a aplicação do artigo 311 do Código de Processo Civil. TRF4 AG 5049995-83.2016.404.0000 Relator a AMAURY CHAVES DE ATHAYDE PRIMEIRA TURMA Julgado em 29/03/2017 Publicado em 05/04/2017 Posto isso requer ordem liminar inaudita altera parte nos termos do art. 9º Parágrafo Único inciso II do CPC ordem para . DO MÉRITO DA AÇÃO Conforme narrado não houve qualquer precaução nas atividades da empresa Ré que pelo risco da atividade deveria tomar os cuidados necessários para evitar este tipo de ocorrência. O risco inerente à atividade exige da empresa maior agilidade e cautela no gerenciamento destes dados gerando o dever de RESSARCIR TODOS OS PREJUÍZOS ao agir de forma imprudente e negligente. Vale frisar por relevante que o fato da Requerente sofrer o constrangimento de ter seu cartão clonado por fraude de terceiros por si só já configura o DANO MORAL conforme consolidado na Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça " As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema DIREITOS DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE DE TERCEIRO. COMPRA DE VEÍCULO COM CARTÃO CLONADO. NEGATIVA DE AUTORIA PELO BENEFICIÁRIO DO CARTÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANOS MATERIAIS. DEVER DE RESSARCIR AS QUANTIAS DEBITADAS INDEVIDAMENTE . SENTENÇA MANTIDA. 1 - ... 2 - Incumbe ao banco demonstrar por meios idôneos a inexistência ou impossibilidade de fraude tendo em vista a notoriedade de possibilidade de compras fraudulentas mediante a utilização de clonagem dos dados de cartões de crédito de clientes. 3 - A instituição bancária responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores na prestação de serviços artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor sendo irrelevante a discussão sobre a existência ou não de conduta culposa ou dolosa ou ainda ato de terceiro que teria perpetrado o ato fraudulento. 4- " As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como por exemplo abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos - porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento caracterizando-se como fortuito interno" REsp n. 1.199.782/PR Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO SEGUNDA SEÇÃO julgado em 24/8/2011 DJe 12/9/2011 - julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 . 5 - Exsurgindo dos autos a prova do fato e o nexo causal entre o defeito no serviço e os danos ocasionados afigura-se correto condenar a instituição financeira ao ressarcimento da quantia debitada na conta-corrente da cliente/apelada. 6 - A instituição financeira somente eximir-se-ia do dever de reparar os danos ocasionados se tivesse fornecido arcabouço probatório hábil a atestar a inexistência do defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva da apelada o que não ocorreu. 7 - Recurso conhecido preliminar rejeitada e no mérito desprovido. TJ-DF 20130111681803 0042829-70.2013.8.07.0001 Relator MARIA IVATÔNIA Data de Julgamento 07/12/2016 5ª TURMA CÍVEL Data de Publicação Publicado no DJE 03/02/2017 . Pág. 644/648 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA DE MERCADORIA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. " As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros" REsp 1.199.782/PR Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO 2ª SEÇÃO DJe 12/09/2011 submetido ao rito dos repetitivos . 2. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no AREsp 585.727/PR Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI QUARTA TURMA julgado em 18/12/2014 DJe 06/02/2015 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETIVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. GRAVAME INDEVIDO. DANO MATERIAL. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA PARTE RÉ E OS DANOS SOFRIDOS PELA AUTORA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTOS DO NOVO RECURSO INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AgRg no AREsp 574.109/SP Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO TERCEIRA TURMA julgado em 20/08/2015 DJe 27/08/2015 Trata-se de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA das instituições financeiras mormente o risco da atividade respondendo pelos danos causados aos seus clientes mesmo quando relacionados a fraudes ou delitos atribuídos a terceiros. Ao lecionar a matéria o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca "Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança bem como aos critérios de lealdade que perante os bens e serviços ofertados quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir estocar distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." Programa de Responsabilidade Civil 8ª ed. Ed. Atlas S/A pág.172 . Grifei . Para a configuração do dever de indenizar tem-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil quais sejam a ato antijurídico b dano c nexo causal dano decorrente do ato d nexo de imputação culpa ou dolo e por fim e norma jurídica prescrevendo o dever de indenizar o dano causado. Nessa toada a responsabilidade do banco réu é objetiva ou seja independentemente da existência de culpa motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados. DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Ao estarmos diante de uma relação de consumo necessária a necessária a inversão do ônus da prova tendo em conta que a Lei 8.078 de 11.9.1990 em seu art. 3º § 2º dispõe Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada nacional ou estrangeira bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção montagem construção criação transformação importação exportação distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º. Produto é qualquer bem móvel ou imóvel material ou imaterial. § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração inclusive as de natureza bancária financeira de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Ademais a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007 p. 83. Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras . Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia segundo o qual todos devem ser tratados de forma igual perante a lei observados os limites de sua desigualdade sendo devido a inversão do ônus da prova. Por esta razão que o art. 14 § 3º I e II do CDC estabelece a inversão do ônus da prova atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor. Por tudo isso o fornecedor de serviços bancários e financeiros deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de dano. A atividade bancária e financeira é de risco e cabe ao banco que é o único que com ela lucra adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor. Assim diante da inequívoca e presumida hipossuficiência uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova que desde já requer.
A lei 9.492/97 que dispõe sobre protesto de títulos traz a seguinte redação em seu art. 26 § 1º senão vejamos Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos por qualquer interessado mediante apresentação do documento protestado cuja cópia ficará arquivada. § 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado será exigida a declaração de anuência com identificação e firma reconhecida daquele que figurou no registro de protesto como credor originário ou por endosso translativo. Ou seja diante da solicitação do Autor à Instituição Financeira para proceder o cancelamento de protesto pela total inexistência de débito deveria ter procedido desta forma imediatamente. Afinal o Autor não teve acesso em momento algum da carta de anuência da empresa Ré. Logo não pode ser o responsável em requerer a baixa conforme precedentes sobre o tema AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO DO PROTESTO JUNTO AO CARTÓRIO. MANUTENÇÃO INDEVIDA. ABALO DE CRÉDITO. REDUÇÃO DO QUANTUM. RAZOABILIDADE. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em responsabilidade do devedor pela baixa do protesto porquanto houve a notificação ao banco de dados recorrente acerca do pagamento do título protestado e este manteve-se inerte. A revisão do julgamento nesse ponto importaria necessariamente no reexame de provas o que é defeso nesta fase recursal. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se reveler irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses não cabe examinar a justiça do valor fixado na indenização uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ 3. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ. AgRg no AResp 475934/SP. Rel Luis Felipe Salomão. Org. Julg Quarta Turma. Dje 25/03/2014 Desta forma diante da inconteste responsabilidade da ré para providenciar a baixa do nome do autor do cartório requer a determinação de imediata baixa. REQUISITOS FORMAIS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Art. 1.016 CPC ADVOGADOS DO PROCESSO INSTRUMENTO Sendo eletrônicos os autos do processo dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do Art. 1016 facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia – Art. 1.016 §5º DECLARAÇÃO CUSTAS JUDICIAIS DOS PEDIDOS Por estas razões REQUER a o recebimento do presente agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo nos termos do parágrafo único do Art. 995 do CPC para fins de b a intimação do agravado para se manifestar querendo c a revisão da decisão agravada para fins de Nestes termos pede deferimento OAB/ ANEXOS CUSTAS " A juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais desacompanhado da respectiva guia de recolhimento é insuficiente à comprovação do preparo" STJ AgInt no REsp 1.622.574/RS Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO SEGUNDA TURMA DJe de 27/04/2017 . Juntar o comprovante original do pagamento. Cuidar para não juntar " agendamento de pagamento" . PROCURAÇÃO Certifique-se sempre da existência de PROCURAÇÃO nos autos em nome do Advogado que firma a peça sob pena de não recebimento. in Modelo Inicial. Disponível em https //modeloinicial.com.br/peticao/11000654 ATENÇÃO O agravante deverá se não for processo eletrônico requerer a juntada aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso no processo originário no prazo de 3 dias sob pena de inadmissibilidade do Agravo – Art. 1.018 §3º