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Carezia Consultoria Voz sobre Internet: interceptação das comunicações
Voz sobre Internet: interceptação das comunicações
(reproduzido de publicação de Pinheiro Neto Advogados, disponível na Web no endereço http://www.pinheironeto.com.br/biblioteca/anexo-bi1842.pdf)
A sociedade moderna busca uma vasta gama de informações através de uma única infra-estrutura, com alta qualidade, máxima velocidade e custos reduzidos. É nesse contexto que o uso do protocolo IP para transmitir voz através da plataforma da Internet (Voz sobre IP - VOIP) vem ganhando espaço, tanto no mercado corporativo como no mercado residencial brasileiro.
VOIP é, em princípio, uma tecnologia de transmissão de informações, que utiliza a rede de telecomunicações, pública ou privada, como suporte[1]. Dependendo da forma de utilização, o VOIP pode ser considerado também como um mecanismo de apresentação ou movimentação de informações em uma rede de telecomunicações de uma prestadora de serviço autorizada pela ANATEL.
Apesar de a ANATEL já ter manifestado, em diversas oportunidades, que sua intenção é a de não regular tecnologias, tal como o VOIP, não podemos esquecer que o principal elemento que distingue as modalidades dos serviços de telecomunicações, no Brasil, é a forma de transmissão do sinal na rede, i.e. sistema de comutação - no caso do Serviço Telefônico Fixo Comutado ("STFC") -- cabo coaxial - no caso da TV a Cabo - satélite - no caso do DTH - celular - no caso do Serviço Móvel Pessoal - e despacho - no caso do trunking.
Assim, por ser uma forma de transmissão de informações na rede, há quem entenda o VOIP como uma nova modalidade de serviço de telecomunicações e não uma simples tecnologia.
O assunto é controvertido! O fato é que a ANATEL não tem feito objeção à utilização do VOIP quando associado à outorga de STFC ou de Serviço Comunicação Multimídia ("SCM"). Existem muitas discussões acerca da legalidade do uso do VOIP para prestar STFC, especialmente quando associado a uma licença na modalidade local[2]. Entretanto, não vamos nos ater a tais questionamentos no presente trabalho.
Nossa finalidade é discutir a legalidade da interceptação das comunicações realizadas através desse novo mecanismo de transmissão de informações vis-à-vis o disposto no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, que prevê: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."
Se, por um lado, o constituinte foi preciso o suficiente ao garantir o sigilo das comunicações estabelecidas por todos os mecanismos existentes na época da edição da Constituição Federal, por outro, deixou incerto e impreciso o núcleo sobre o qual deve recair a quebra do sigilo admitido na parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Muito se discutiu se a quebra de sigilo das comunicações prevista na Constituição Federal refere-se somente às comunicações telefônicas ou refere-se também às comunicações de dados.
A Lei nº 9.296/96 ("Lei de Interceptação") foi editada com a finalidade de regulamentar a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Há quem considere que a Lei de Interceptação solucionou a imprecisão do texto constitucional, uma vez que faz referência tanto à interceptação das comunicações telefônicas de qualquer natureza, como à interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e em telemática[3].
Entretanto, não está claro se o objetivo da Lei de Interceptação foi a de admitir a interceptação do fluxo de comunicação em sistemas de informática e em telemática associados somente à comunicação telefônica de qualquer natureza, ou do fluxo de comunicação de dados em geral. Tal imprecisão legislativa, entretanto, não afeta a possibilidade das comunicações realizadas através das técnicas de VOIP serem interceptadas mediante ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Isto porque, nos parece claro que as comunicações de VOIP associadas às licenças de STFC e de SCM podem ser enquadradas na categoria de comunicação telefônica de qualquer natureza, nos termos da Lei de Interceptação.
A finalidade da comunicação estabelecida através das técnicas de VOIP, neste caso, é transmitir sinais de voz do emissor até o seu destinatário, tal como ocorre com o telefone ou uma rede de fibra ótica comum. A principal diferença está na tecnologia empregada pela prestadora do serviço para efetuar a comunicação, o que acreditamos não ser suficiente para retirar a natureza de comunicação telefônica das chamadas realizadas através da técnica de VOIP[4].
Na época da edição tanto da Constituição Federal como da Lei de Interceptação, o VOIP ainda não era um mecanismo eficaz de transmissão de sinais de voz. Assim, a interpretação do termo 'comunicações telefônicas' não deve ser restrita, de forma a considerar lícita somente a interceptação das comunicações telefônicas efetuadas com base nas técnicas tradicionais de transmissão de voz, tal como a comutação por circuito. A própria Lei de Interceptação dispõe sobre 'comunicações telefônicas de qualquer natureza', o que pode incluir aquelas realizadas por meio das novas técnicas de transmissão de sinais.
O Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, por sua vez, impõe às operadoras de serviços o dever de utilizar todos os meios e tecnologias necessários para garantir o sigilo das comunicações enviadas através de sua rede, por seus usuários[5], sem especificar a tecnologia de transmissão empregada.
Na hipótese de a quebra do sigilo ser determinada por autoridade judicial ou qualquer outra legalmente investida, a prestadora de serviços de telecomunicações deve tornar disponíveis recursos tecnológicos e facilidades necessários a atender tal determinação[6], bem como acompanhar a diligência para que esta não seja realizada de forma abusiva e arbitrária.
Portanto, as prestadoras de STFC e de SCM que utilizam técnicas de VOIP para efetivar a comunicação de seus usuários devem munir-se de todas as tecnologias e recursos técnicos que possibilitem uma eventual quebra do sigilo das comunicações trafegadas em sua rede. Resta saber se, do ponto de vista técnico, tais recursos tecnológicos já estão disponíveis no mercado.
Paralelamente, há empresas que utilizam técnicas de VOIP para efetuar a comunicação de um ponto ao outro, independentemente de autorização específica da Anatel. Tais empresas alegam que o serviço que oferecem no mercado é um Serviço de Valor Adicionado[7] e não um Serviço de Telecomunicações[8] propriamente dito. Portanto, não estão sujeitas à regulamentação específica e fiscalização da ANATEL.
Não obstante as discussões, inclusive judiciais, acerca da legalidade dos serviços prestados por tais operadoras de VOIP, em princípio, a comunicação realizada por elas também pode estar sujeita à interceptação nos termos da Constituição Federal.
Ainda que não caracterize uma comunicação telefônica de qualquer natureza, para fins de aplicação da Lei de Interceptação, poderia se argumentar que a comunicação realizada pelas operadoras de VOIP, nesse caso, é uma comunicação de dados, já que a própria tecnologia é baseada na técnica de conversão do sinal de voz em pacotes de dados para ser transmitido através da Internet.
Se adotarmos a teoria defendida por parte da doutrina de que a restrição ao caráter absoluto da inviolabilidade das comunicações previsto no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, é aplicável tanto às comunicações telefônicas como às comunicações de dados, poderíamos defender a legalidade da interceptação desta modalidade de comunicação.
Entretanto, por não serem as operadoras de VOIP prestadoras de serviço de telecomunicações, mas sim de serviço de valor adicionado, elas não possuem a obrigação legal de manter recursos tecnológicos disponíveis no caso de ser necessária a quebra do sigilo das comunicações enviadas por meio de seu serviço. A obrigação de manter tais recursos, nesse caso, poderia ser atribuída à prestadora do serviço de telecomunicações cuja rede suporta o serviço de valor adicionado oferecido pelas operadoras de VOIP?
[1] VOIP permite a digitalização e codificação do sinal de voz, bem como sua divisão em diversos pacotes de dados independentes - como se fossem envelopes distintos - para ser transmitido em uma rede compatível com o protocolo IP, até atingir o destinatário final. Os pacotes de dados com as informações de voz são enviados de forma distinta e desordenada através da rede, procurando, cada um, o melhor caminho para chegar ao seu destino.
[2] Há quem questione a utilização do VOIP associado a uma licença de STFC, uma vez que a própria regulamentação do serviço está vinculada ao conceito de processos de telefônica, bem como ao sistema de comutação por circuito, técnicas incompatíveis com a natureza do VOIP. Ademais, por estar baseada na Internet, a utilização do VOIP proporciona o estabelecimento de comunicação entre pessoas, independentemente de sua localidade, inclusive fora do país, através de uma conexão local. Esse fato faz com que operadoras de STFC na modalidade local ofereçam serviços de transmissão de voz considerados, pela regulamentação, como sendo de longa distância internacional, burlando suas respectivas outorgas de serviço e ocasionando uma perda de receita das operadoras de longa distância internacional, prejudicial à ampla e livre competição.
[3] "Art. 1° A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática." Lei de Interceptação.
[4] No caso do STFC as chamadas são iniciadas e terminadas na rede pública de telecomunicações e realizadas pelo público em geral. Já no caso do SCM, as chamadas transportadas por meio de VOIP são iniciadas e terminadas em uma rede privada, por seus usuários ou iniciada em uma rede pública de telecomunicações e terminada em uma rede privada.
[5] Artigo 3º, inciso V da Lei nº 9472/97 e Artigo 29 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73 emitida pela ANATEL em 25.11.1998.
[6] No caso específico do STFC é importante ressaltar que o artigo 18 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 85 emitida pela ANATEL em 30.12.1998, estabelece que "os recursos tecnológicos e facilidades de telecomunicações destinados a atender à determinação judicial, terão caráter oneroso". Já o parágrafo segundo do mesmo artigo dispõe que "a Agência deve estabelecer as condições técnicas específicas para disponibilidade e uso dos recursos tecnológicos e demais facilidades referidas neste artigo, observadas as disposições constitucionais e legais que regem a matéria."
[7] "Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações." Lei nº 9472/97.
[8] "Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (...)" Lei nº 9472/97.