A publicidade médica deve priorizar o princípio da boa-fé
Colaboração: Dr. Cleber H. Fernandes
A Declaração Universal dos Direitos Humanos/1948 em seu artigo XIX, prescreve que todo homem tem direito à liberdade de opinião e de expressão; esse direito inclui o de não ser molestado por causa de suas opiniões, de receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. No artigo XXIX, alínea 2, prevê que no exercício de seus direitos e liberdades, todo homem estará sujeito apenas às limitações determinadas por lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido respeito dos direitos e das liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.
Nessa toada na Constituição Federal /88, está insculpido no artigo 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E no inciso IX, temos o seguinte texto: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Logo, a publicidade em atividade médica, é de expressão livre, não devendo haver nenhum tipo de censura ou licença.
A CF cuidou da publicidade do serviço público no art. 37, que regula, entre outros, o princípio da moralidade (§ 1º desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, práticas e serviços no capítulo da comunicação social (inciso II do § 3º do art. 220), guardando regra especial para anúncios de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (§ 4º do art. 220).
A CF/88: art. 170 ainda dispõe "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor."
O princípio da legalidade, externado no artigo 5º , inciso II , da CR/88 , estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Logo, as obrigações dos indivíduos só podem ser criadas por espécies normativas produzidas em conformidade com o devido processo legislativo.
Conclui-se que, o princípio da legalidade é uma verdadeira garantia constitucional e, portanto, a Autarquia não pode comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento e seu compromisso também se restringem aos seus mandamentos. Ou seja, ninguém está acima da lei.
O Princípio da informação insculpido no Código de Defesa do Consumidor (CDC), artigo 6º, III, determina que cabe ao fornecedor, ao ofertar os seus produtos ou serviços, o dever de assegurar a informação "clara e adequada", inclusive quanto aos riscos do serviço.
O CDC define como Propaganda ou Publicidade enganosa aquela que mente sobre produtos ou serviços ou deixa de dar informações básicas ao consumidor, induzindo-o ao erro. Pode ser encontrada na televisão, no rádio, nos jornais, em revistas, na internet, etc.
O artigo 35 do CDC dá ao consumidor lesado o direito de escolher entre as seguintes alternativas: a obrigação de cumprir exatamente o que foi ofertado; outro produto ou serviço equivalente ao adquirido, ou a rescisão do contrato e a devolução do valor pago, acrescido da devida correção monetária.
O Princípio da beneficência, que, neste caso, dá-se por meio de uma publicidade que leve o paciente a obter apenas o bem e o melhor que a medicina possa lhe oferecer, é prerrogativa do fornecedor de produtos e serviços. A publicidade médica nunca deverá restringir-se à busca do lucro e, sim, à correta divulgação do trabalho oferecido, sendo pautada pela sobriedade, discrição, veracidade e legalidade.
As normas frequentemente violadas são as seguintes: Decreto-lei 4113, de 14 de fevereiro de 1942, que regula a propaganda de médico, cirurgiões dentistas, parteiras, massagistas, enfermeiros, de casas de saúde e de estabelecimentos congêneres, e a de preparados farmacêuticos; a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor); a Resolução 1.701, de 25 de setembro de 2003, do Conselho Federal de Medicina; e o Código de Ética Médica, nos seus artigos 4º, 9º, 104, 131 a 140 e 142.
Ademais, após pautadas as questões constitucionais, cabe esclarecer que todos os demais textos são infralegais e devem obrigatoriamente guardar a devida observância a tudo que consta na CF. Por consequência, toda e qualquer regra contrária a constituição, de forma inevitável, é considerada nula e sem efeito, não devendo prevalecer.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, os Conselhos Profissionais são entidades "sui generis", porque além das funções administrativas comuns a quaisquer entidades, dispõem do poder normativo, para regulamentar e suprir a legislação federal no que concerne às atividades técnicas das profissões compreendidas no exercício profissional das categorias que lhe são vinculadas, sujeitas ao seu controle, sejam em instituições/entidades públicas ou privadas
Dessa forma, verifica-se, portanto que, os Conselhos extrapolam, sua competência para regulamentar e fiscalizar as profissões, na medida em que, para muito além de baixar normas que digam respeito a como os profissionais devem exercer seus ofícios, pretendem muitas vezes criar obrigações, com reflexos de cunhos trabalhista, previdenciário, e tributário, inclusive querendo legislar sobre propagandas.
Ainda nessa questão, temos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor que protege sobremaneira os clientes atendidos por nós. Diante de tal afirmativa, esclareço ainda que em cumprimento às regras impostas pelo CDC, devemos ser cristalinos no que determina o artigo 6º, III, que trata do princípio da informação ou publicidade.
Reforço o posicionamento, transcrevendo o artigo 40 do CDC "fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio, discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços."
De modo que, verifica-se assim a relação direta com o princípio da boa-fé objetiva.
Sendo assim, a informação obtida pelo paciente/cliente no momento da compra do produto/serviço deve ser clara quanto ao prazo de validade para a execução do serviços, valores a serem investidos, benefícios, riscos e demais questões.
Ensina Barros Júnior: "Com base na própria Carta Maior, todo e qualquer dispositivo que vise limitar a publicidade médica deve ser considerado inconstitucional, ilegal, abusivo e constrangedor e, portanto, não deve ser acatado, tampouco ser veículo de apuração e muito menos de apenação."
Por fim, concluo que, todo e qualquer, procedimento ético, instaurado por suposta infração ética, versando sobre publicidade, deve ser considerado nulo. Inclusive, sendo possível que se enquadre em crime de constrangimento ilegal, os conselheiros que procederem com o procedimento ético.