Anotações Sobre A Questão Da Tutela Antecipada
Inicialmente deve-se refletir sobre o porque da criação deste instituto, para que então se possa tecer comentários ao seu respeito, enumerando os requisitos que devem ser observados para a sua concessão, além de se tocar nos pontos de similitude e distinção entre esta tutela e a tutela cautelar.
1. Antecedentes históricos e conceituais
Impende observar que antes da intervenção estatal na composição das lides o que havia era a justiça privada, também conhecida como autotutela ou autodefesa, ou seja, as partes conflitantes resolviam seus problemas regidos pela lei do mais forte, o que era incapaz de gerar a tão almejada paz social, pois tal forma de composição dos conflitos não garantia a justiça, mas sim a vitória do mais astuto. Entretanto, com o fortalecimento do Estado, a justiça pelas próprias mãos foi substituída pela Justiça Pública, vindo o Estado a se tornar o órgão responsável pela solução dos conflitos, o detentor da jurisdição.
A partir do momento que o Estado passou a jurisdizer, também começaram os problemas com relação à efetividade do processo. Por isso que se é possível vislumbrar a gênese da tutela antecipada já na antiguidade, o que os romanos, segundo Maria Cristina Carmignani, chamavam de interdictum.
Os interditos eram ordens satisfativas proferidas pelos pretores, de cunho positivo ou negativo, a pedido de uma das partes litigantes. Os pretores ao analisarem tais pedidos faziam uma cognitio sumária das provas que lhes eram apresentadas. Este é o entendimento perfilhado por Maria Cristina Carmignani:
Podemos concluir que no procedimento interdital, ao contrário do procedimento ordinário, a valoração das provas, ainda que sumária, era atribuição do pretor e, na hipótese da existência de provas extremamente complexas, de difícil produção, a decisão proferida era fundada no juízo de verossimilhança e probabilidade, atentando-se, portanto, à celeridade do processo, cabendo ao iudex, se necessário e oportuno, o seu reexame, bem como de toda a questão já trazida a juízo, desta feita, repisa-se, mediante cognição plena e exauriente. (CARMIGNANI, 2001, p. 45).
Sendo assim, conclui-se que a tutela interdital era uma tutela de urgência, pois proferia decisão de cunho satisfativo, apenas com a análise perfunctória das provas, podendo ser o pleito eventualmente analisado, agora mediante cognição exauriente, se fosse necessário. Entrementes tal tutela tem traços que a diferenciam da tutela antecipada pátria, como por exemplo, a cognição plena, que em nosso ordenamento não é eventualmente realizada; é realizada.
Sabemos que a nova realidade social trouxe uma série de novos e mais complexos problemas para a solução das lides, haja vista a grande quantidade de relações jurídicas existentes, e o não menor número de litígios que delas decorrem.
Outras também são as causas que impossibilitam ou retardam a solução dos conflitos, como por exemplo, o formalismo do processo, além de suas inúmeras possibilidades de elastecimento devido à benevolência legislativa em criar recursos, o que retarda e muito a solução das lides. Atente-se, o problema fica muito pior quando o Estado conta com um reduzido número de juízes, de serventuários e meios materiais.
Desta forma, chegou-se a conclusão que o processo, que foi criado para resolver os conflitos de interesses, a cada dia se mostrava mais incapaz de fornecer a efetiva e rápida solução dos conflitos, ficando, assim, ameaçada a paz social.
Nunca é demais lembrar das sábias, tão antigas e atuais, palavras do eminente jurista Rui Barbosa, que em seu discurso aos bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo intitulado, Oração aos moços, já falava que justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta (BARBOSA,1988, p.243), assim, tem o cidadão que litiga o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e célere.
Devido a estes problemas é que surgiu uma nova tendência no processo civil para a criação de procedimentos mais ágeis, capazes de atingir o objetivo processual pretendido.
Como salienta Otávio Augusto Reis de Sousa:
Urgia reforma no processo de modo a possibilitar, no procedimento comum, atendidos determinados requisitos, fossem concedidos à parte, de logo, os efeitos do provimento final e, mais que isso, em sendo o caso (mais das vezes, quando da eficácia condenatória da decisão), assegurado de logo o bem da vida pretendido.
O legislador, ciente das dificuldades, optou então pela adoção de novos institutos, cujos contornos fora lançados nos atuais arts. 273 e 461, § 3º, do CPC, com vistas ao princípio tão em voga da efetividade do processo, qual seja a antecipação de tutela e a tutela específica. (SOUSA, 1999, p. 24).
Oportuno se torna dizer que no ordenamento jurídico pátrio o antecedente mais próximo desse instituto, encontra-se insculpido no artigo 84, § 3º, do CDC, que giza:
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. (BRASIL, 1999).
Além do mais o Brasil ratificou e promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. E esta convenção, que tem força de lei infraconstitucional devido ao artigo 5º § 2º da Carta Política, em seu art. 8º, § 1º, estatui:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (ALVES, 1997, p. 294).
Após essa sucinta análise do porque do aparecimento do instituto da tutela antecipada em nosso ordenamento substantivo, tentaremos trazer o conceito de tal instituto.
Para nós a tutela antecipada ou tutela antecipatória pode ser conceituada como uma concessão de um provimento imediato que, provisoriamente, antecipa total ou parcialmente os efeitos da sentença de mérito (por meio de decisão interlocutória) não fazendo coisa julgada material, devendo o magistrado observar, antes da concessão dessa medida, se existem os requisitos previstos pela lei.
O art. 273 do Código Processual Civil Pátrio, dispõe:
I. haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II. fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto protesto protelatório do réu.....(BRASIL, 2002)
Com o surgimento da tutela antecipada no nosso Código de Processo Civil a discussão passou para a compatibilização deste instituto com os direitos fundamentais, tendo em vista que esta tutela seria favorável à efetividade da jurisdição em detrimento das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (princípio da segurança jurídica).
Quanto a este problema, os constitucionalistas nos ensinam que devemos harmonizar os princípios constitucionais conflitantes e não fazer com que uns anulem os outros. Como ensina Alexandre de Moraes:
A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas. (MORAES, 2000, p. 43).
É sabido que o litigante não pode ser privado de seus bens sem que lhe seja dado o direito ao contraditório e à ampla defesa, contudo, há casos em que a observância deste princípio põe em perigo o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, tendo em vista que se o autor tiver que esperar o prosseguimento normal da ação correrá o risco de não conseguir obter o bem da vida almejado. Por este motivo é que se faz necessário a harmonização destes dois direitos constitucionais.
Como entende Ovídio Baptista:
... se suprimíssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa em seu aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais alto grau, que, no entanto, poderia ser inútil, sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso. ... Embora caiba ao legislador basicamente fazer a opção entre as duas alternativas indicadas anteriormente, a tendência moderna orienta-se no sentido de dar maior relevância à efetividade dos direitos reconhecidos pela ordem jurídica, com correspondente sacrifício da segurança obtida com o processo ordinário de cognição plena. (SILVA, O., 1993) .
Registre-se, não haverá supressão do contraditório e da ampla defesa, em verdade, o que acontecerá é apenas uma inversão seqüencial, sendo o provimento antecipado de imediato, vindo o contraditório a ser observado em seguida.
2.2 Legitimação e requisitos para a concessão da tutela
Quanto à legitimação não há maiores celeumas, pois é pacífico na doutrina que o legitimado para requerer a medida antecipatória é o autor, tendo em vista que é ele quem deduz em juízo a pretensão.
Quando o réu reconvêm, ou formula pretensão no bojo de uma contestação de uma ação de natureza dúplice, assume também a posição de autor na relação processual, ou seja, o pólo ativo, sendo-lhe, por isso, permitido fazer requerimento de antecipação de tutela.
Frise-se, a antecipação deve ser sempre requerida e jamais poderá ser concedida ex officio pelo magistrado, e quando este resolver antecipar os efeitos da sentença deve fundamentar amplamente sua decisão.
Há que se comentar também sobre a existência, ou não, de prazo para que o autor requeira a antecipação e se há um momento para a sua concessão.
Com relação ao prazo o legislador nada dispôs, caso em que, parece-nos, deverá ser aplicado o prazo do art. 185 do CPC, como preleciona Otávio Augusto Reis de Sousa:
Assim sendo, a partir do momento em que restem configurados ou atendidos os ditames legais exigidos à concessão da antecipação, deverá o autor requerê-la de logo, pena de reclusão. O prazo aplicável à espécie, por mais adequado, há que ser aquele estabelecido no art. 185 do CPC, ante a omissão legal.
Ademais, a antecipação pode ser concedida a qualquer momento, em qualquer fase do processo, quer antes de citado o réu, quer após da contestação ou mesmo pendente o recurso. (SOUSA, 1999, p. 43)
No que tange ao momento para a concessão da referida tutela, a lei também não fixou um momento adequado para que a mesma seja concedida. Nada impedindo que a antecipação dos efeitos da tutela seja pleiteada na exordial, bem como na pendência do recurso, quando será endereçada ao Tribunal, competindo ao relator a análise dos seus pressupostos.
A nosso pensar a tutela só poderá ser deferida de plano se houver extrema urgência, sendo salutar a audiência da parte ex adversa, preservando-se assim o princípio do contraditório.
São dois os pressupostos que devem ser observados para a concessão da tutela antecipada e eles se encontram no caput do art. 273 do CPC, na expressão de Otávio Augusto Reis de Sousa.
A prova inequívoca e a verossimilhança bem poderiam ser reputadas como pressupostos (elementos condicionantes), e as situações mencionadas nos incs. I e II, como requisitos, sem que fosse tautológica essa classificação. É que o exame dos requisitos pressupõe o atendimento aos elementos condicionantes a que nos referimos. Estes, como se percebe do texto legal, são dois (prova inequívoca e verossimilhança), aos quais se soma um dos requisitos: fundado receio de dano ou mau uso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. (TEIXEIRA FILHO, 1996, p. 62 apud SOUSA, 1999, p. 46)
Aprova inequívoca não é aquela que é suficiente para a prolação da sentença, pois, se assim fosse, o instituto a ser utilizado seria o do julgamento antecipado da lide e não o da tutela antecipada, sendo assim, a prova inequívoca é aquela que se mostra, quando da análise do requerimento de tutela, como conclusiva, convincente. Corroborando com esse posicionamento o doutrinador Humberto Theodoro Júnior:
Por prova inequívoca deve entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também hipotética, de que contraprova futura possa eventualmente desmerece-la. No momento, porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgador. (THEODORO JUNIOR, 2001, v. 1, p. 328).
Quanto ao pressuposto da verossimilhança, significa dizer que as alegações levantadas pelo autor devem estar revestidas de uma grande aparência de verdade, deve haver uma relativa certeza quanto à verdade dos fatos.
Presentes os pressupostos, deve o julgador passar à análise dos requisitos alternativos enumerados pela lei, que o habilitam a conceder os efeitos pretendidos na tutela.
O primeiro requisito encontra-se no inciso I, do art 273, do Código Adjetivo Civil Pátrio, sendo ele, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Esse requisito nada mais é do que o já conhecido periculum in mora, sendo assim, o propósito de tal inciso é a necessidade, e não a utilidade que o efeito possa vir a trazer ao autor. Portanto, a simples demora da demanda não é motivo justificável para se conceder a autorização da tutela.
Desta feita, o perigo que possa justificar a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação deve ser cabalmente demonstrado, não sendo suficiente para a antecipação, o mero temor. Resumindo, deve o risco ser concreto, atual e grave.
O inciso II, do art. 273, traz dois requisitos que podem ensejar o deferimento de um pedido de antecipação de tutela, são eles; o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
A defesa é abusiva se a resistência à pretensão autoral é infundada ou é contra direito expresso e o manifesto propósito protelatório do réu se dá quando o requerido procura retardar a marcha processual. Assim nos ensina Humberto Theodoro Júnior :
O abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes. Já na própria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear a antecipação de tutela (J.E.S Frias, ob. cit., p. 66). Especialmente em torno de atos extraprocessuais é que se pode falar em caracterização do manifesto propósito protelatório do réu. (THEODORO JUNIOR, 2001, v. 2, p. 557).
Não podemos deixar de comentar os acréscimos que o artigo 273 sofreu com a publicação da lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, em especial o caráter de fungibilidade que foi dado à tutela antecipada, são estes acréscimos:
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.(BRASIL, 2002).
2.3 Aspectos que aproximam e distinguem a tutela antecipada da tutela cautelar
Inicialmente, faremos comentários acerca dos pontos em comum que as tutelas antecipada e cautelar possuem.
O primeiro deles, é o caráter de provisoriedade, ou seja, os efeitos gerados pela concessão destas tutelas estão adstritos exclusivamente ao processo e ao plano dos fatos, não atingem o mundo jurídico para declarar, criar, modificar, ou extinguir direitos, ou impor definitivamente a quem quer que seja determinada prestação.
Temos, ainda, o aspecto sumário da cognição, posto que, em ambas as tutelas, o juiz, ao apreciar o pedido, há de levar em conta a aparência, e não a certeza do direito tutelado, decidindo, assim, de forma provisória.
Outra semelhança pode ser encontrada nas possibilidades de revogação e modificação das tutelas concedidas, encontrando-se, tais previsões, nos artigos 273, § 4º, 805 e 807, do CPC.
Outro ponto de igualdade é que ambos os institutos só podem ser concedidos se não houver perigo de irreversibilidade dos seus efeitos, pois não seria aceitável que o juiz determinasse a prática de providência irreversível, o que causaria prejuízo ao réu, o chamado periculum in mora in verso.
Por fim, nenhuma das duas tutelas produzem coisa julgada material, vez que são concedidos mediante cognição sumária.
Agora, neste segundo momento, cumpre-nos falar sobre os traços que distinguem uma tutela da outra.
A diferença basilar é que a medida cautelar tem como finalidade assegurar o efeito prático de um processo principal, enquanto que a tutela antecipada, constitui-se na própria providência requerida, que pode ser concedida no todo ou em parte, ou seja, a tutela antecipada é de cunho satisfativo. Já tendo o STJ se posicionado nesse sentido:
... A antecipação da tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser proferida ao final. Já a cautelar visa a garantir o resultado útil do processo principal Enquanto o pedido de antecipação de tutela pode ser formulado na própria petição inicial da ação principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo vedada a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo (BRASIL. STJ, 2ª turma, rel. Min. Adhemar Maciel. REsp. n. 60.607-SP. Disponível em : Acesso em: 21 set. 2003.)
Um outro elemento diferenciador é a autonomia processual, pois na tutela cautelar o processo é autônomo, não sendo retirada sua autonomia, mesmo estando ele vinculado a um processo satisfativo. Já na antecipação de tutela, não existe esta autonomia, pois por se tratar de uma decisão interlocutória, esta está intimamente ligada a um pedido, que busca ser antecipado.
Outra diferença é que para a concessão da tutela antecipada os requisitos a serem observados são bem mais rigorosos, sendo realizada a cognição sumária em ambas as tutelas, porém bem mais aprofundada na tutela antecipatória.
Por fim, temos o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu, que são casos específicos para a concessão da tutela antecipatória.
Essas são as diferenças entre a tutela antecipada e cautelar. Doravante, demonstrar-se-á, a possibilidade de se responsabilizar civilmente o Estado pela prática de atos judiciais danosos e, conseqüentemente, pela irreversibilidade dos efeitos do provimento antecipado pelo juiz.
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