Considerações sobre a Lei 14.151/2021: o afastamento de gestantes do trabalho presencial durante a pandemia. – Bosisio Advogados
Considerações sobre a Lei 14.151/2021: o afastamento de gestantes do trabalho presencial durante a pandemia.
A Lei 14.151/2021, que determina o afastamento de gestantes do trabalho presencial, tem recebido críticas, seja porque trata o tema de forma lacônica, seja porque não diferencia a situação de gestantes que já tenham sido imunizadas contra a covid-19, seja porque impõe agravo desarrazoado ao empregador, sem infligir ao Estado o pagamento de qualquer compensação.
Não seria impossível sustentar, inclusive, a inconstitucionalidade da lei, por impor ônus ao empregador, decorrente de questão afeta à saúde do trabalhador, sem conferir proteção por parte do sistema de seguridade social.
Mas, não havendo declaração de inconstitucionalidade, a lei merece aplicação, inclusive porque goza de presunção de constitucionalidade.
Obviamente, as dificuldades dizem respeito às funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o trabalho remoto.
Há quem sustente, para hipóteses como essa, a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho, na forma da MP 1.045/2021, mas essa solução nos parece arriscada, pois, caso aplicada a suspensão contratual, haverá desrespeito à determinação de que o afastamento da trabalhadora se dê "sem prejuízo de sua remuneração". Além disso, se adotada apenas em face da gestante, a medida pode ser considerada discriminatória.
Outra solução que se cogita é adoção do procedimento previsto no artigo 394-A, § 3º, da CLT:
"§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento." O empregador, nessa hipótese, pagaria o salário-maternidade e buscaria a compensação perante o INSS, na forma da lei que dispõe sobre este instituto.
Mas o procedimento também não é imune a riscos, pois não se trata da exata situação prevista no dispositivo, e, em matéria de benefícios previdenciários, vigora a estrita legalidade, não podendo haver, a rigor, interpretação extensiva ou analógica ou pagamento sem a previsão da respectiva fonte de custeio.
Outras possibilidades, estas mais seguras, são a antecipação de férias individuais, o aproveitamento e a antecipação de feriados e o banco de horas, tudo na forma da MP 1.046/2021, também recém-editada.
Por fim, pode-se cogitar uma alteração temporária de função, sem rebaixamento, a fim de que se viabilize o trabalho remoto.