Os equivalentes jurisdicionais analisados sob o enfoque da arbitragem - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Os equivalentes jurisdicionais analisados sob o enfoque da arbitragem
Direito Processual CivilRevista 71
Resumo: A partir de abordagem direta, o presente artigo objetiva discutir a evolução da tutela dos direitos, dando foco à Lei de Arbitragem (Lei nº. 9.307/96), englobando conceitos correlatos, seu histórico, os conflitos que podem ser arbitrados, vantagens do uso deste sistema, como se dá o acesso a ele, assim como realizando cotejamentos com o Poder Judiciário, concedendo visão geral acerca desses mecanismos abordados.
Palavras-chave: Arbitragem. Autocomposição. Autotutela. Mediação. Justiça Estatal.
Sumário: 1. Introdução – 2. Da Evolução da Tutela dos Direitos; 2.1. Da Autotutela à Autocomposição; 2.2. Da Arbitragem à Tutela Estatal – 3. Os Equivalentes Jurisdicionais; 3.1. Negociação, Conciliação e Mediação; 3.2. Arbitragem – 4. A Lei de Arbitragem (9.307/96) – Principais Dispositivos; 5. Destaques do Novel Instituto da Arbitragem; 6. Considerações Finais; 7. Bibliografia Consultada.
Apesar das desavenças oriundas da convivência em sociedade, é certo que os homens buscam, de modo geral, viver de forma pacífica; devem, contudo, ser encarados como consequência natural dessa experiência em conjunto os eventuais conflitos que venham a surgir. Com o intuito de melhor solucionarem-se essas disputas de interesses, foram sendo criados, paulatinamente, mecanismos para reduzir os resultados negativos desses litígios, tendo como marco maior o fortalecimento do Estado e de suas normas reguladoras. Partindo-se da leitura do brocardo ubi societas, ibi jus, i.e, "onde há sociedade, está o direito", constata-se que esse referido Estado de Direito já era bastante expressivo na sociedade romana, séculos a.C.
Dentre esses métodos originados com a intenção de apaziguar as dissensões surgidas, destacam-se: a Autotutela (justiça pelas próprias mãos), a Autocomposição (evolução da autotutela, passando a censurar a utilização da força bruta), a Arbitragem (a cujas particularidades se irá deter doravante, sem deixar de explicitar detalhes importantes das outras formas citadas) e a Justiça Estatal (poder do Estado, que tem por função aplicar as normas materiais ao caso concreto).
Como ponto de partida, a fim de melhor compreender-se o desenvolvimento progressivo das ideias nesse campo, faz-se necessária rápida análise da evolução da tutela dos direitos, abordando as principais modificações que as diversas formas surgidas implicaram, sempre tendo em mente que as mudanças não se processam de maneira abrupta, mas de modo progressivo e contínuo, de tal sorte que uma ideia posterior não deixa de manter intrínseca relação com o estado anteriormente aceito.
2. Da Evolução da Tutela dos Direitos
A seguir será feita sucinta análise do modo como se processaram as alterações na seara da tutela dos direitos, passando desde a autotutela e a autocomposição, até alcançar-se a Arbitragem e a Jurisdição Estatal. Desse modo, espera-se fornecer subsídios que servirão para se interpretar aquilo que se reportará acerca dos equivalentes jurisdicionais (item 3).
Falar-se em sequência de fatos históricos, eminentemente nos assuntos tocantes ao estudo do Direito, não corresponde a tarefa fácil, uma vez que, como em outras disciplinas, notadamente as de cunho mais humanista, a evolução no mundo jurídico não acontece de modo excessivamente veloz e retilíneo, superpondo-se, na verdade, a fase vindoura em relação à anterior, conservando vários aspectos desse momento superado ou mesmo modificando somente pequena parte dele.
Dessarte, não se observa uma evolução instantânea que "iria da autotutela, como o modelo correspondente à fase da barbárie, até chegar à jurisdição, como modo correspondente ao estágio civilizado" (ROCHA:2008, 27). Esses diversos modos de solução dos conflitos, na realidade, foram sendo modificados na medida em que o Estado obtinha mais poder para impor a sua supremacia em relação aos particulares, conforme se verá nas exposições abaixo acerca da evolução da tutela dos direitos.
2.1. Da Autotutela à Autocomposição
Observando primeiramente a Autotutela, convém mencionar que essa forma de solução das contendas foi utilizada "nas fases primitivas da civilização dos povos", quando "inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens" (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER:2007, 23). Nesse período, quem era dotado de mais força, sagrava-se vitorioso, não sendo, pois, esse um mecanismo justo, daí a sua utilização recorrente nos regimes autoritários.
Ressalte-se, no entanto, que a Autotutela ainda não foi de todo extirpada do ordenamento jurídico pátrio, por exemplo, podendo ainda ser utilizada nos casos em que seja expressamente permitida, como no Direito de Retenção (Código Civil, arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434, etc.), no Desforço Imediato (Código Civil, art. 1.210, §1º), dentre outros casos em que o seu uso não viola os princípios gerais do Direito Processual Constitucional, já que nem mesmo os Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal são transgredidos, servindo, a contrario sensu, para confirmá-los.
Em relação à Autocomposição, diferentemente do que se dá na autotutela, a solução do conflito resulta de atos das próprias partes, sendo o diálogo erigido à posição preferida como forma de solucionar a lide, tendo assim, esse mecanismo, alto grau de eficácia.
É de supor-se, então, que "uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele" (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER:2007, 23), o que contribui para ampliar os efeitos desejados. Vale lembrar, também, que "a autocomposição pode ser alcançada com a participação de terceiros através das figuras do mediador e do conciliador" (ROCHA: 2008, 29).
2.2. Da Arbitragem à Tutela Estatal
Em relação à Arbitragem, de bom grado começar a analisá-la relatando que, como forma de resolver problemas de qualquer ordem, já existe há muito tempo, havendo citações de que, por volta de 3000 a.C., o homem já buscava a solução de litígios através dela (análise mais completa da cronologia dessa forma alternativa à Justiça Estatal pode ser lida no item 3.2 abaixo).
O seu surgimento se deu em um cenário no qual, aqueles que precisavam resolver suas questões, foram tomando ciência de que a autotutela ou a autocomposição não correspondiam à forma mais eficaz de dar bom termo às altercações vivenciadas. Isto é, as partes foram tomando ciência das vicissitudes dos sistemas antes descritos; passou-se a rejeitar qualquer tipo de solução parcial (aqui se emprega tal termo no sentido de 'ato das próprias partes') dos conflitos, preferindo uma solução amigável e imparcial.
Ocorre que, paulatinamente, foi o Estado crescendo de importância, tanto social quanto economicamente, passando, a deter condições de ditar as soluções para as demandas nos casos concretos que surgiam. Há informações de que, no século II a.c, o Estado já se imiscuía de forma direta nos conflitos ocorridos, buscando preservar a harmonia e a paz sociais. Diante dessa realidade foi que se forjou o que hoje se entende como soberania estatal, passando o Governo a deter a possibilidade de resolver os conflitos que lhes eram apresentados.
Tal modelo, de submissão dos conflitos à análise do Estado, passou a ser regra na sociedade, não sendo errada, pois, a conclusão de que o Estado detém o monopólio para a solução dos conflitos, podendo-se recorrer à Arbitragem tão somente nos casos de aquiescência das partes, o que lhe emprega feições tipicamente contratuais.
3. Os Equivalentes Jurisdicionais
Passada essa fase inicial da análise de como se processou a evolução da tutela dos direitos, desde os povos antigos até os correntes dias, deve-se aprofundar o tema abordando os equivalentes jurisdicionais, uma vez que eles ainda são bastante desconhecidos, e mesmo quando conhecidos, desacreditados, por grande parte da população, que pensa não haver alternativa, fora do âmbito do Poder Judiciário, que possa ser utilizada com o objetivo de superar os conflitos surgidos do relacionamento social.
A utilização de um ou de outro método, dentre os que estão à disposição e a seguir serão explicitados, dependerá das características dos conflitos individualmente analisados, uma vez que, cada mecanismo deve ser aplicado de acordo com a situação concreta posta em discussão.
A fim de orientar-se acerca de qual equivalente deve ser utilizado para resolver os conflitos enfrentados, abaixo são explicitadas as principais semelhanças e diferenças entre esses métodos que, apesar de bastante assemelhados, em diversos aspectos, apresentam especialidades que particularizam cada um desses equivalentes.
3.1. Negociação, Conciliação e Mediação
A Negociação é uma forma autocompositiva de solucionar os conflitos, sendo bastante presente nas relações corriqueiras e no âmbito internacional. Uma das características marcantes desse instituto é o fato de que apenas as partes envolvidas no conflito participam do diálogo para tentar solucioná-lo. Vale lembrar que essa resposta não necessariamente se dá através da transação, através de concessões recíprocas, nada obstando a que apenas uma das partes obtenha vantagens em relação à outra.
A Conciliação conta com a participação de terceiro imparcial, o mediador (autocomposição assistida), que pode intervir acerca do mérito da demanda, tentando buscar a melhor alternativa para solucionar a contenda em análise. Esse instituto é recomendado para conflitos de natureza circunstancial, isto é, quando se constata que as partes não têm conhecimento profundo uma da outra e nem se observa relação de passado/futuro (histórico de relacionamento), daí decorrendo a liberdade para o mediador opinar.
Já na Mediação, as partem se valem de terceira pessoa imparcial, a qual "facilita o diálogo entre estas [as partes], possibilitando uma solução pacífica para a controvérsia". Esse mecanismo "pressupõe a participação ativa das pessoas envolvidas, exigindo que a decisão seja discutida, encontrada e proferida por elas" (SALES: 2003, 131). É de se destacar que esse instituto é mais recomendado para relações de trato contínuo, quando se observa que os litigantes já têm prévio histórico ou se prevê um futuro relacionamento deles, havendo a possibilidade de que decisões que não agradem ambas as partes possam ter, no futuro, consequências bastante danosas.
Vale lembrar que nada se regulamentou em relação à Mediação no Brasil, havendo somente um Anteprojeto de Lei, que necessita passar por aperfeiçoamentos a fim de que, mais claramente, deixe melhor estipulado que a função de mediador é de extrema importância, principalmente por enfrentar, de forma direta, sérias questões que lidam com as condições psico-sociais dos assistidos, necessitando, para tanto, a estipulação da necessidade de o mediador ser detentor de grandes conhecimentos sobre a profissão que exercerá, evitando que tome decisões injustas, quer sejam movidas pela paixão ou por seus pensamentos individuais, o que poderia terminar por estancar o crescimento da utilização deste sistema.
Como se disse, de fato, a semelhança entre esses institutos é realmente bastante elevada. Tanto o é assim que, dada a grande afinidade entre esses equivalentes jurisdicionais, para a Dra. Zulema Wilde, juíza da Corte de Apelação Cível da Argentina e mediadora, "a Mediação não é nada mais que uma negociação assistida".
Fazendo rápida análise histórica do instituto, complementando o que já se reportou, convém declinar que, já na época dos babilônicos, eles resolviam seus problemas se utilizando da forma convencional da Arbitragem, praticamente do modo como hoje é praticada; os hebreus a faziam com a formação de tribunais de Arbitragem. Os gregos costumavam gravar em placas, que posteriormente eram fixadas nos templos, os resultados das sentenças arbitrais para que se tornassem do conhecimento de todos. Em Roma, recorria-se ao Juízo Estatal somente em casos nos quais se discordasse das decisões arbitrais. Nos feudos, sociedade de cultura eminentemente teocrática, o Papa constituía o árbitro supremo, sendo os Bispos árbitros assistentes, havendo possibilidade, inclusive, de proceder-se à ex-comunhão de um indivíduo através da Arbitragem. Exigia-se sempre que essa solução não fosse morosa, burocratizada ou com excesso de formalismos rebuscados, à guisa de como se processa esse instituto hodiernamente.
No Brasil, a Arbitragem existe desde a colonização portuguesa, quando era regulamentada pelo Código Comercial Brasileiro (1850) ainda hoje parcialmente em vigor que, em seu revogado artigo 245, afirmava que "todas as questões que resultarem de contrato de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral". Citando outras oportunidades em que se fez uso da Arbitragem, deve-se mencionar que no Direito Internacional o Barão do Rio Branco resolveu questões tocantes às fronteiras do Estado brasileiro valendo-se da Arbitragem. Alguns Diplomas legais importantes, como o Protocolo de Genebra (1923), o Código de Bustamante e o Código Civil (1916) e o Código de Processo Civil (1973) previam, também, a Arbitragem, que se sujeitava, à época, à homologação pelo Poder Judiciário, o que não mais ocorre hodiernamente, uma vez que esse processo retirava da Arbitragem muito de sua celeridade, ideal para o qual foi inicialmente pensada. A Constituição Federal de 1988 faz, também, a previsão dos tribunais arbitrais. Com a Lei nº 9.307/96, finalmente, permitiu-se a instituição do compromisso arbitral de maneira sólida e definitiva.
Partindo-se desses conhecimentos, é de bom alvitre cotejar, com atenção, as informações já conhecidas com as que serão introduzidas doravante acerca da Arbitragem. A leitura rápida e desatenta é insuficiente para perceber as sutilezas que separam um e outro desses equivalentes jurisdicionais.
A fim de aprofundar o estudo do instituto ora enfocado, convém analisar a origem etimológica da palavra, recorrendo-se aos fatores históricos já mencionados, sem dúvida, determinantes de sua existência. Recorrendo-se ao latim observa-se que a palavra Arbitragem deriva de arbiter (juiz, louvado, jurado), isto é, aquilo que é visto como um padrão a ser seguido por todos, sentido que, hodiernamente, ainda permanece em voga na sociedade. Passando a uma definição mais objetiva do conceito que se objetiva enfatizar, lança-se mão das palavras do professor Matthieu Boisséson (apud OPORTO & VASCONCELLOS, ON LINE), que se refere à Arbitragem como "a instituição pela qual as partes confiam a árbitros, que livremente designam, a função de resolver seus litígios".
Recorrendo-se ao artigo 18 da Lei de Arbitragem, concluir-se-á que "o árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário", exceção feita às sentenças arbitrais estrangeiras, que devem ser precedidas pela homologação para que surtam seus efeitos em território nacional.
A Arbitragem tem, também, a característica de ser uma justiça privada, não mantida pelo Estado, mas pelos indivíduos que a contratam, cabendo a estes arcar com as custas necessárias para a sua efetivação, diferentemente do que ocorre com a Justiça Estatal. Convém citar, ainda, que a sentença proferida por um árbitro, conforme exposto no artigo 31 da Lei 9.307/96, tem "os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo".
Dessa forma, entende-se que a Arbitragem não atenta contra e nem compete com o Poder Judiciário, ao contrário do que alguns afirmam. Destarte, conforme o Dr. Desembargador Silvestre Jasson Ayres Torres, mencionou em reportagem à revista Ajuris,
"Toda alternativa, que seja válida e siga o caminho da mais rápida solução de conflitos entres os cidadãos, é de ser respeitada e devidamente valorizada. A Arbitragem é uma dessas viabilidades, porque objetiva certos segmentos da sociedade, com seus problemas e situações peculiares, procurando solucionar as controvérsias que, normalmente, chegaram às portas do Judiciário, mas atingindo também, casos que não teriam oportunidade de apreciação. Assim, não será afetada a prestação jurisdicional tradicional, pelo contrário, essa prática estará ajudando a evitar um acúmulo de processos, e o crescimento da insatisfação pela ausência de distribuição da Justiça".
Na verdade, essa forma de heterocomposição, assim chamada por corresponder à sujeição das partes a um terceiro, atua no sentido de diminuir a carga processual das varas do Poder Judiciário, que se encontram abarrotadas de processos para serem analisados, tendo em vista a grande demanda da sociedade.
4. A Lei de Arbitragem (9.307/96) – Principais Dispositivos
A partir da Lei 9.307, a Arbitragem firmou-se no Brasil, de forma definitiva, como alternativa ao procedimento judicial, substituindo o antigo e ineficaz modelo que antes vigorava. De autoria do senador Marco Maciel, a Lei 9.307 (também denominada por alguns como "Lei Marco Maciel"), revogou, conforme se pode observar em seu artigo 44, "os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário". Com essa Lei, portanto, 12 artigos do Código Civil e 31 artigos do Código de Processo Civil foram revogados, totalizando, assim, mais de 40 dispositivos de Diplomas basilares do ordenamento pátrio.
Em relação à antiga Lei de Arbitragem, pode-se apontar como principal alteração o fato de que, com a nova legislação, passou-se a valorizar mais esse mecanismo de solução de litígios, mitigando, de certo modo, o que se passou a observar desde que o Estado obteve a exclusividade de dizer o direito e de solucionar os conflitos de interesse entre pessoas físicas e jurídicas. Outra modificação foi que o laudo arbitral (na legislação atual denominado sentença arbitral) antes deveria ser validado pelo Juiz togado através do procedimento judicial de homologação, o qual, por permitir recurso pela parte vencida, na quase totalidade dos casos demandava muito tempo, retirando um dos grandes atrativos da Arbitragem, que é a solução dos conflitos em menor lapso temporal.
Além dos vários anteriormente mencionados, merece destaque, também, o artigo 1º da Lei em debate, no qual se afirma que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Observa-se, portanto, que somente podem ser objeto da Arbitragem os conflitos relativos a bens disponíveis, ou seja, bens que são possíveis de transação entre as partes.
O artigo 13, no qual se afirma que "pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes", merece registro e o estudo do que se deve entender pelo termo "capaz". Recorrendo-se ao Código Civil de 2002, em seu artigo 5º, verifica-se que são consideradas capazes as pessoas que são maiores, considerando para tanto que "a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil".
A Lei de Arbitragem aborda ainda, a questão da cláusula compromissória, em seu artigo 4º, que "é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato". Isto é, tal cláusula, quando inserida nos pactos, é uma promessa entre as partes em que, havendo controvérsia, essa será resolvida por Arbitragem, obrigatoriamente, não sendo mais competente a Justiça Estatal para a solução desses litígios.
5. Destaques do Novel Instituto da Arbitragem
Discorridos os fatos acima, elencando-se os cinco principais fatos motivadores que têm levado os indivíduos a optarem pela Arbitragem, no lugar da Justiça Estatal, deve-se citar: a rapidez, a economia, a reduzida quantidade de formalismos, a grande amplitude de poder e o sigilo.
Devido a isso, a Arbitragem representa alternativa à Justiça Estatal, havendo possibilidade de que atenda melhor às urgentes demandas de um tempo em que as transformações sociais ocorrem em ritmo e velocidade nunca antes vistos e imaginados, não tendo, ainda, o Judiciário conseguido acompanhar todas essas mudanças.
Daí decorre, por exemplo, a conclusão de estudiosos da área do Direito da Internet, como Patrícia Peck Pinheiro e José Carlos de Araújo Almeida Filho, dentre outros, no sentido de que a Arbitragem é a melhor forma para a resolução de conflitos relativos às polêmicas originadas na Rede Mundial de Computadores (do inglês WWW, World Wide Web), bem como nos meios de telecomunicação em geral. Sobre o tema, inclusive, em outra oportunidade, já se abordou a questão da utilização da Arbitragem na solução de conflitos oriundos do registro de nomes de domínios da Internet (LIMA, op. cit.).
Em relação à rapidez, refere-se ao fato de que, consoante se encontra no art. 23, "A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro". Observa-se, pois, que a sentença arbitral será proferida no prazo máximo de 6 (seis) meses. Talvez esse seja o motivo pelo qual o Dr. Georgenor de Sousa Franco Filho, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho, refere-se à Arbitragem como "grande e louvável", sendo, para ele, "este sim, realmente desafogador do Poder Judiciário".
Em se tratando da economia, costuma-se afirmar que a Arbitragem apresenta a melhor relação custo-benefício, já que as custas processuais são menores e cada parte, a menos que seja acordado diferente, fica responsável pelo pagamento da metade do valor devido a título de honorários ao árbitro que apreciou a demanda.
Além desses, a menor quantidade de formalismos e o sigilo são também fatores importantes e levados em consideração por aqueles que escolhem este meio. A redução dos formalismos estende-se, inclusive, para o ambiente em que ocorre o julgamento arbitral, que é menos formal e mais flexível do que na Justiça Comum, deixando as partes mais a vontade para a solução do litígio, possibilitando que se chegue à conclusão mais justa para a definição do caso em estudo devido à liberdade dos envolvidos para comunicarem os fatos. Quanto ao sigilo, é garantido que não haverá divulgação de documentos ou de fatos discutidos nos autos, o que representa fator primordial para justificar a crescente demanda de grandes empresas pela utilização deste método.
Discorridos os fatos, observa-se que a Arbitragem surge de maneira definitiva como alternativa à Justiça Estatal, tendo como missão ajudar aos Juízes no cumprimento de sua importante missão. Essa possibilidade de auxílio, no entanto, é sobremaneira mitigada, tendo em vista a desinformação do povo quanto aos procedimentos alternativos. Há, ainda, aqueles que, apesar de conhecerem esses procedimentos, não os procuram por descrédito, não conferindo o devido valor a tais alternativas, preferindo optar pela tradicional Justiça Estatal.
Ao insuflar "nova vida" na Justiça, optando-se pelos sistemas extrajudiciais, como a Mediação e Arbitragem, naturalmente há a tendência de desobstrução dos tribunais convencionais, solucionando os litígios em menor tempo.
Desse modo, portanto, espera-se que a Lei de Arbitragem, que já completou seu primeiro decênio, seja mais estudada a fim de que se consiga ampla divulgação deste método, auxiliando na diminuição das demandas a serem apreciadas pelo Poder Judiciário, possibilitando uma melhor assistência aos jurisdicionados, não havendo dúvidas de que a aliança entre esses equivalentes jurisdicionais e o Poder Judiciário só trará benefícios à população.
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