EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA Endereço
Nome, brasileiro, solteiro, agente de segurança penitenciário, DI(RG): MG (00)00000-0000 SSP/MG, inscrito no CPF (MF) sob número 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por seus procuradores infra-assinado, domicílio profissional na EndereçoCEP: 00000-000 - Iturama/MG. Endereço eletrônico: email@email.com e email@email.com , vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente:
AÇÃO DE COBRANÇA de verbas referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),
em face da SECRETARIA DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ 00.000.000/0000-00, ente pertencente à República Federativa do Brasil, endereço EndereçoCEP: 00000-000, tendo como endereço para citação, na pessoa do Advogado-Geral do Estado, a Endereço , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Preliminarmente, requer a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, declarando o Requerente que é pobre na forma da lei, e não possui condições de arcar com o ônus da demanda sem prejuízo do seu sustento e de sua família, conforme Lei n° 1.060/50, art. 1° da Lei 7.115/83 e art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo que o indeferimento de tal benefício dificultará a parte demandante a ter acesso à Justiça.
Em 03 de julho de 2014, foi celebrado contrato de prestação de serviços de Agente de Segurança Penitenciário, entre o Autor e a SECRETARIA DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS , desde então presta serviços ao Réu, na condição de contratado, sob a égide da Lei n° 18.185/09, ou seja, sem prestar concurso público para tal, além disto, essa contratação foi renovada com o Réu, que perdura até o momento, ou seja, quase 6 anos, conforme documentação anexa.
3. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
Resumidamente, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito assegurado constitucionalmente a todos os trabalhadores urbanos e rurais previsto no art. 7°, III da Constituição Federal, regido pela lei n° 8.036/90 e regulamentado pelo decreto n° 99.684/90.
Primeiramente, cabe expor algumas previsões constitucionais:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...]
Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 64, de 2010)
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]
Em relação ao Agente Público, essa é a designação mais genérica, para aqueles que mantém vínculo de trabalho com o Poder Público, sendo que seu regime de trabalho poderá ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tornando-o empregado público, ou chamado "celetista".
Opõe-se ao regime descrito, o "estatutário" que integra o regime próprio do Estado, comumente conhecido como, Servidor Público.
Nos termos do artigo 2° da Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 há uma definição para este, sendo que: "servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público". Tal investidura, é exigência constitucional, o que se depreende da leitura artigo 37, inciso II da Constituição Federal, abaixo mencionado:
II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (grifou-se)
Desta forma, para ocupar cargo ou emprego público é necessário a aprovação em concurso público.
Entretanto, a Constituição Federal prevê exceção ao mencionado acima, ao prever no Art. 37 [...] "IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;". Tal previsão existe para que o Estado não deixe de prover a prestação de serviço público ao qual está obrigado.
A fim de cumprir o expresso no art. 37, inc. IX, da CF/88, o Estado de Minas Gerais elaborou a Lei 18.185, de 04 de junho de 2009, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, abaixo transcrito:
Art. 1° Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta do Poder Executivo, suas autarquias e fundações poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, nas condições e nos prazos previstos nesta Lei.
Parágrafo único. Para fins da contratação a que se refere o caput, entende-se como de excepcional interesse público a situação transitória que demande urgência na realização ou na manutenção de serviço público essencial ou aquela em que a transitoriedade e a excepcionalidade do evento não justifiquem a criação de quadro efetivo. (Grifou-se)
A contratação de servidores sem concurso público em Minas Gerais tem as hipóteses previstas nessa lei, no art. 2°, conforme segue:
Art. 2° [...];
V - número de servidores efetivos insuficiente para a continuidade dos serviços públicos essenciais, desde que não haja candidatos aprovados em concurso público aptos à nomeação, ficando a duração dos contratos limitada ao provimento dos cargos mediante concurso público subsequente; [...]
Conforme §2, deste mesmo artigo tem-se que:
§ 2° - Para os fins do inciso V do caput , consideram-se serviços públicos essenciais aqueles desenvolvidos nas áreas de saúde, educação, segurança pública, defesa social, vigilância, assistência social e meio ambiente.
Os prazos e prorrogações das contratações, estes encontram-se fixados no art. 4°, da Lei 18.185/09:
[...] II - um ano, nos casos dos incisos III e IV do caput do art. 2°;
III - dois anos, nos casos do inciso V, nas áreas de saúde e educação, e do inciso VI do caput do art. 2°. [...]
IV - três anos, no caso do inciso V do caput do art. 2°, nas áreas de saúde, segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente. § 1° É admitida a prorrogação dos contratos: [...]
II - nos casos dos incisos I, II e IV do caput do art. 2°, pelo prazo necessário à superação da situação, desde que o prazo da prorrogação não exceda dois anos;
III - no caso do inciso V do caput do art. 2°, por até um ano nas áreas de saúde e educação, por até cinco anos na área de defesa social e por até três anos nas áreas de segurança pública, vigilância e meio ambiente e saúde;
Ocorre que alguns artigos da Lei 18.185/09 foram declarados inconstitucionais e vê-se que o autor, foi contratado em 2014 pela Secretaria de Estado de Defesa Social do Estado de Minas Gerais para atuar como agente penitenciário, pelo prazo de 03 (três) anos, com base no artigo 4°, inc. IV da Lei 18.185/09, porém, esse prazo ultrapassou o razoável, devido a renovação contratual, desta forma a necessidade da Administração pública perdeu o caráter transitório previsto no parágrafo único, do art. 1 da referida Lei.
O que se nota é que as renovações contratuais conduzem a um descumprimento da lei, pois o vínculo se estende por período que excede o limite legal, e que, por sua duração, deixa claro que a necessidade pública vinha sendo suprida de forma permanente, sem a realização de concurso público.
Portanto, isto afasta a exigência de uma situação temporária que autorizaria a exceção à regra de acesso aos cargos, empregos e funções públicas, obrigatoriamente por concurso público.
Tal ilegalidade e inconstitucionalidade, claramente gera a nulidade do contrato e isto afeta a constituição do mesmo, sendo assim o contrato é incapaz de produzir efeitos, a não ser os oriundos desta nulidade. É o que se compreende da leitura do artigo 37, Caput e § 2°:
Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
O autor trabalha para o Estado de Minas Gerais desde 2014, teve seu contrato renovado, o que proporciona ao Réu a possibilidade de cumprir sua obrigação quanto a segurança prisional, entretanto o autor está relegado à desassistência, pois se seu contrato de trabalho é tido como nulo, e apesar de exercer as obrigações assumidas, se vê em uma situação complicada, pois não se enquadra na previsão do artigo 37, II da Constituição Federal, pois seu vínculo com o Estado não decorre de aprovação em concurso público.
Por outro lado, também não se encontra na condição do inciso IX do mesmo artigo constitucional, pois, no caso em tela ao contrário do que a lei exige, perdeu-se o caráter de necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo determinado. Assim, o réu, agindo desta forma, não considera o exigido no art. 37 da Constituição Federal.
A desobediência do Estado Réu se dá preponderantemente quanto ao Princípio da Legalidade, ao descumprir texto expresso da Constituição Federal.
O Autor, mesmo sabendo que em caso de ser dispensado pela Administração Pública poderá não ter direito a nada, além dos salários mensais, precisa trabalhar para prover o seu sustento e de seus familiares, além de ter que cumprir com as obrigações de ordem tributária, por isso mesmo diante de tal ilegalidade, se dispõe a laborar para o Estado.
Contudo, a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, de número 8.036 de 11 de maio de 1990, dispõe em seu artigo 19-A, o seguinte:
Art. 19-A É devido depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2°, da Constituição Federal, quando mantido o direito do salário.
Esse é outro preceito descumprido reiteradamente pelo réu, visto que o Autor nunca teve realizado seus depósitos referentes ao FGTS. Saldo este, que corresponde a 8% do salário, depositado mensalmente em nome do trabalhador.
A esse respeito cabe expor uma importante súmula do Superior Tribunal de Justiça, de número 466, atribuindo ao autor direito para, além de receber em conta vinculada os valores de FGTS, também realizar o saque fundiário.
Súmula 466. O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.
A matéria exposta, não é discutida pela primeira vez. Aliás, contrariamente, importantes decisões a respeito vêm sendo prolatadas em nosso judiciário, como a mencionada abaixo, em que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Especial, o RE 705140:
ACÓRDÃO: RE 705140 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI Julgamento: 28/08/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 Parte(s) RECTE.(S) : GLAUCIA ROSAURA DOS SANTOS ADV.(A/S) : ROBERTO DE FIGUEIREDO CALDAS E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM-ESTAR DO MENOR - FEBEM PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AM. CURIAE. : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO AM. CURIAE. : ESTADO DO ACRE E OUTRO(A/S) PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE E OUTRO(A/S) Ementa Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. Decisão O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso. Impedida a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Dias Toffoli, que participa da VI Conferência Ibero- Americana sobre Justiça Eleitoral, no México, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Falaram, pela recorrente, o Dr. Mauro de Azevedo Menezes, 00.000 OAB/UF, e, pela recorrida, o Dr. Nei Fernando Marques Brum, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski, VicePresidente no exercício da Presidência. Plenário, 28.08.2014.
Conforme se percebe da decisão do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, consolidou-se a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), tendo, portanto, o autor, direito de ter declarado nulo seu contrato com a Administração e de receber em conta vinculada 8% sobre as remunerações mensais a título de FGTS, além do décimo terceiro salário e gratificação de 1/3 de férias, sobre os meses trabalhados, não desconsiderando a prescrição quinquenal e também sobre os meses que continuar trabalhando para o réu, o que até a data, perfaz o montante corrigido de R$ 00.000,00, conforme planilha anexa.
Além disso, enquanto durar a prestação tem o autor, direito de continuar recebendo o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Conforme o Código de Processo Civil, tem-se a respeito dos honorários quando a Fazenda Pública for parte. No artigo 85, são apresentados os critérios a serem adotados pelo julgador, quando da definição dos honorários devidos, num pleito judicial, ao advogado do vencedor.
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; [...]
O Código de Processo Civil expõe de forma clara, através do artigo 85 § 3° fez, os critérios a serem utilizados pelos juízes quando da aferição do trabalho advocatício, portanto, o advogado tem direito a ser remunerado de forma justa pelo trabalho desempenhado. Desta forma, o advogado do autor faz jus, aos honorários na forma descrita no citado parágrafo 3°, inciso I, do art. 85 do Código de Processo Civil atual.
5 - Dos Pedidos Diante do exposto, requer:
A - Que seja deferida a Justiça Gratuita requerida, conforme declaração anexa, tendo em vista a impossibilidade do autor de suportar custas judiciais e demais despesas do processo nesta, ou em qualquer outra instância, sem comprometimento de seu sustento;
B - Que o contrato com a Administração Estadual seja declarado nulo, nos termos do art. 37, § 2° da Constituição da República;
C - Que o Réu seja ordenado a efetuar os depósitos de FGTS (corrigidos monetariamente desde a data que deveria ter sido efetuado depósito e com incidência de juros), nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, na importância de 8% sobre as remunerações mensais, considerando décimo terceiro salário e gratificação de 1/3 de férias, do autor pelo período não prescrito, o que até a presente data soma um total de: R$ 00.000,00;
D - Requer nomeação de perito contábil judicial para que seja feita devida atualização com incidência de juros e correção monetária;
E - Que seja autorizado o saque dos valores de FGTS que serão depositados a favor do Autor, pelo Réu, nos termos da Súmula 466 do STJ, no valor do pedido da letra "C", bem como dos valores das competências devidas da continuidade da prestação laboral, a serem pagos ao autor enquanto durar esta prestação;
F - Que sejam deferidos os honorários advocatícios devidos da sucumbência do Estado Réu, na forma descrita do parágrafo 3°, inciso I, do artigo 85 do Código de Processo Civil, a favor do Advogado do autor;
G - que a Caixa Econômica Federal seja notificada para, no caso dos depósitos de FGTS serem deferidos em conta fundiária em nome do autor, a este seja autorizado o saque dos mesmos e das futuras competências, na ordem de 8% sobre a remuneração mensal, além do décimo terceiro salário e gratificação de 1/3 de férias, devida pelo Réu;
H - Seja o Réu citado, por meio eletrônico nos moldes do art. 183 do CPC, para, desejando, obedecido o prazo legal, contestar;
I - Procedência da ação e deferimento dos pedidos;
J - Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a documental, testemunhal e pericial, além de depoimento pessoal do representante legal do Réu;
K - seja realizada audiência de conciliação, nos termos do artigo 319, inciso VII, do Novo Código de Processo Civil.