O Direito é uma ciência que estuda as normas da sociedade, cujas fontes estão arraigadas na natureza humana para que o convívio se torne possível e elevado, mediante o princípio da igualdade (isonomia) que visa o respeito ao direito alheio, pois é isto o que mantém a dignidade de cada um de nós...
Cleide Valla
publicado por FILOSOFANDO DIREITO às 16:04
Art. 1 - Normas gerais sobre licitações
1. Relevância do Instituto do Contrato Administrativo
- O CTT Adm. é um relevante instrumento da atuação estatal com a iniciativa privada.
- Estado autoritária - os bens e serviços dos particulares são requisitados compulsoriamente pelos governantes, apropriando-se dos bens privados, constrangendo a massa popular à prestação de serviços sem formalidades.
- Estado Democrático - os bens ou serviços dos particulares são obtidos mediante procedimentos e dentro de limites específicos. Neste regime permanece a expropriação que dispensa a concordância do particular.
O acordo de vontades se configura como instrumento juridico relevante para o Estado, que necessita da obtençao dos bens e dos serviços dos particulares.
As ideologias contemporâneas pregam a redução do aparato estatal conforme orientação da Ciência da Adminstração de ampliação da eficiência na utilização dos recursos econômicos, ms há ampliação da colaboração entre Estado e particulares em todos os setores.
2. A Produção da Contratação e a Obricatoriedade da Licitação
A contratação com particulares é de interesse geral que objetiva contratar o particular melhor qualificado, em melhores condições e para obter o melhor resultado possível.
No Brasil a Licitação obrigatória foi imposta por vários diplomas legislativos, mas em outros países há a discricionáriedade da Adm. Pública para a realização de licitação, um panorama alterado pela globalização.
3. A Lei Atual, a Legislação Anterior e as Perspectivas para o Futuro
A Lei 8.666/95 contém regras e princípios derivados das leis anteriores, amoldados ao sistema da Cosntituição de 1998, devido a necessidades que derivam de fatos históricos no início da década de 1990.
A superação dos princípios formalistas foram consagradas pelo legislador, mas com o advento da Lei 8.666/95 entende-se a inadequação de uma disciplina que privilegiasse a forma sobre o conteúdo.
A interpretação da Lei 8.666/95, vem superando a tradição recepcionada, sendo que os princípios jurídicos fundamentais sejam efetivamente realizados.
Há uma difusão da sistemática do pregão aplicada de modo amplo. a Lei n. 11.079/04 introduziu inovações nas concorrências para outorgas de parcerias público-privadas. No futuro o procedimento licitatório pdoerá seguir a disciplina diversa a da prevista na atual Lei. 8.666/95.
4. A Disciplina da Matéria
A licitação e o Contrato Adm. envolvem normas de diversa natureza. A disciplina normativa das licitações e contratos Adm. é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina está na Constituição federal, que mantém os princípios e normas fundamentais da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração. Em virtude do princípio da Constitucionalidade (hierarquia das leis), a disciplina das licitações e contratos Adm. são encontrados na Constituição, mesmo recorrendo à legislação inferior.
publicado por FILOSOFANDO DIREITO às 21:20
O termo "ordálio" significa Sentença Divina em linguagem derivada do anglo-saxônico ordal = juízo. Este foi um processo usado na era medieval, em que se submetia os litigantes a provas duras e a testes de resistênia terríveis, que hoje eriam considerados tortura.
Exemplos de ordálias aplicadas:
Exposição a animais ferozes;
Ingestão de substância idônea para produzir alterações físicas ou psíquicas;
Combate corpo a corpo;
Banho de água fervente;
Marcação com ferro em brasa.
A ordália tinha a finalidade de se averiguar a inocência ou culpa do acusado, esperando pela intervenção divina que deveria intervir, favorecendo aquele que estivesse de posse da razão, resolvendo-se então o conflito.
A parte inocente deveria sair ilesa dessa prova, pois o juízo teria sido aplicado por Deus e não pelos humanos.
Ordálios utilizados em Portugal:
Ferro em brasa - Consistia em um ferro que o juiz e um sacerdote aqueciam para que o acusado segurasse obrigatóriamente. Depois de fixado o ferro aquecido não mão do indivíduo, o juiz cobria-a com cera, e evolvia-a em um tecido de linho ou estopa. Se depois de três dias, a analise da mão não revelasse nenhuma chaga, o réu era considerado inocente, mas apresentasse os ferimentos, seria considerado culpado e imediatamente condenado.
e o duelo judicial. O duelo judicial era realizado a cavalo ou a pé, conforme mandasse a social dos intervenientes, o evento deveria durar três dias, após os quais o vencido perdia o processo, se não houvesse vencidor, perdia o processo aquele que propôs pedido o desafio.
publicado por FILOSOFANDO DIREITO às 03:40
Setembro 07 2007
Art . 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados , do Distrito Fedral e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Atenta-se para o fato de que os Poderes da União, Estados , D.F . e Municípios devem obedecer aos seguintes princípios:
Atributos da Administração
- Moralidade;
- Eficiênica;
Segundo o Professor José Cretella Junior, entede-se que "Princípio de uma ciênica são as proposiões que condicionam todas as estrutuções subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência."
Os princípios que se referem as ciências podem ser classificados das seguintes formas:
Onivalentes / universais - comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente.
Plurivalentes / regionais - comuns a um grupo de ciênicas, estes, informam os aspectos em que se interpentram. Temos o exemplo do princípio da "causalidade" que é aplicável às ciências naturais (aquelas que agem sem a intervençao do homem), e o princípio do alterum non laedere (não projudicar a outrem), que é aplicável às ciências naturais e às ciênicas jurídicas.
Monovalentes - referem-se a um só campo de conhecimento; assim sendo cada ciência engendrada pelo espírito humano corresponde a um princípio monovalente. Temos como exemplo os princípio gerais do direito: ninguém se escusa alegando ignorância da lei;
Setoriais - informam os diversos setores em que se divendem as ciências. No caso da ciência jurídica há princípios que inforamam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Penal etc.
O Direito Administrativo é informado por meio de princípios próprios outros ramos do do direito público e outros enquadrados como setoriais.
O Dirieto Administrativo é de elaboração pretoriana e não está codificado, portanto, os princípios é que permitem a Administração e ao Judiciário, estabelecer o equilíbrio necessário entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Os princípios fundamentais decorrentes da bipolaridade do D. Adm. (liberdade do indivíduo e autoridade da Adm) são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que informam todos os ramos do direito público e são essenciais porque são deles que nascem os demais princípios.
Alem dos princípios enunciados no art. 37 caput. CF/88, a Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), seu art. 2º, menciona aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Outras leis esparsas fazem expressa referência a princípios específicos de alguns processos, como é o caso da lei de licitações, Lei nº 8.666/95 e outras sobre concessão e permissão de serviço público.
Vejamos os princípios do Constitucionais do Direito Administrativo, um a um.
O princípio da legalidade e o princípio de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceram com o Estado de Direito e constituem uma das garantias de respeito aos direitos individuais, pois a lei os define e estabelece limites aos direitos individuais em beneficio da coletividade, portanto, na relação administrativa a vontade da Administração Pública é decorrente da lei.
Assim sendo a Administração Pública não pode conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, pois para isso ela depende da ei.
O princípio da legalidade aponta que a Administração Pública poderá fazer, tão somente, o que a lei permite, enquanto entre os particulares rege o princípio da autonomia da vontade que lhes permite a fazer o que a lei não proíbe.
Essa idéia já estava explícita no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão em 1.789:
"a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrej; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei."
Este postulado está explicito no art. art. . 5º, II e no 37 da CF/88: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".
Esse preceito constitucional também é garantido em seu inciso XXXV do art. 5º "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão", mesmo que sejam estes decorrentes da Administração. A CF/88 prevê também os remédios específicos contra a ilegalidade aministrativa, instituindo a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, o controle pelo Legislativo que se faz diretamente ou com o auxílio do Tribunal de Contas e o controle da própria Administração sobre ela mesma.
Este princípio dá margem a diversas interpretações e tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Essa exigência significa que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados e em relação à Administração.
Quanto aos administrados - este princípio se relaciona com a finalidade pública, norteando a atividade administrativa, isto é, a Administração não pode atuar de forma prejudicial ou beneficiente em relação a determinada pessoa, pois o "interésse público" deve nortear seu comportamento. Temos um exemplo da aplicação desse princípio no art. 100 da CF/88, que se refere aos precatórios judiciais, é um dispositivo que proíbe a designação de pessoas ou de casos nas datações orçamentárias e nos créiditos adcionais abertos para esse fim.
Quanto a Administração - Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgao ou entidade administrativa da Administração Pública que ele representa, ou seja, o funcionário é autor institucional do ato. As realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a esta regra, quando no §1º do art 37, proíbe que conste o nome, símblos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos.
Art . 37. §1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Encontra-se traços do art. 2º parágrafo único, III, da Lei nº 9.784/99, exigendo: "objetiviamente no atendimento do interesse público, vedada promoção pessoal de agentes ou autoridades."
Esse princípio se encontra, também, quando se reconhece a validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investido no cargo ou funçao, sob funcionamentode que os atos são do órgão e não do agente público.
A Lei 9.784/99, em seus art. 18 a 21, aponta normas sober impedimento e suspeição que estão inseridas como aplicação do princípio da impessoalidade e do princípio da moralidade. Nas ações judiciais existem hipóteses de impedimento e suspeição do Juiz, como também no processo administrativo é, esse princípio, presunção de parcialidade da autoriade de dicidir sem declarar a existência das causas de impedimento ou suspeição.
Autores indicam estse princípio como absorvido pelo princípio de legalidade.
A Licitude e a honestidade são os traços distintivos entre direito e moral, conforme dz o brocardo "non omne quod licet honestum est1."
No direito civil, a regra moral se misturou com a esfera jurídica, em virtude do exercício abusivo dos direitos e a seguir, em virtude as doutrinas do "não-locupletamento à custa alheia" e da "obrigação natural". Adentrou também no Direito Administrativo, penetrando neste quando tratou-se da questão do "desvio de poder".
Maurice Hauriou define a moralidade administrativa como o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Admistração", que importa em distinguir o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o honesto e o desonesto. Há portanto uma moral institucional contida na lei que é imposta pelo Poder Legislativo e a ainda a moral administrativa que é imposta dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário".
Desvio de poder - a Administração Pública se utiliza de meios ilícitos para atingir finalidades meta-jurídicas irregulares. A imoraliade está na intenção do agente. A imoralidade pode se reduzir, a uma das hípoteses de ilegalidade que atinge os atos administrativos, sendo estes: a ilegalidade quanto aos fins (desvio do poder).
Para autores antigos a moral administrativa está relacionda à disciplina interna da Administração, o seu controle só podia ser feito internamente, excluída a apreciação pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário apenas examina a legalidade dos atos Administrativos e não o mérito ou amoralidade deste.
O desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, por isso havia o objetivo de sujeitar a moralidade sob o controle judicial. No desvio de poder, o vício está na intenção de quem pratica o ato, matéria que foi inserida no conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para a branger matéria que antes dizia respeito apenas à moral.
No direito positivo brasileiro a lei que rege a ação popular (Lei nº 4.717/65), coloca o desvio de poder como uma das hipóteses de ato administrativo ilegal, definido em seu art. 2º, parágrafo único, alínea e, como aquele que se verifica "quando o agente pratica o ato visando um fim diverso que aquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência".
________________Vocabulário
Nem tudo que o que é legal é honesto.
publicado por FILOSOFANDO DIREITO às 17:41
Com origem asiática, a tirania é uma forma autocrática1 de exercício do poder político, que passou para a Grécia a partir do século Vl a.C.
Quanto o termo "tirania":
Pode ter sua origem na Lídia;
O rei Giges pode ser o primeiro a ser chamado tirano, como de Canaã, de serens, nome bíblico atribuído aos filisteus de origem nobre;
Pode ter orígem com os etruscos, da expressão turan, que significa poder ou senhoria. Foram os etruscos que desenvolveram a mais adiantada cultura da antiga Itália antes dos romanos. Descendiam dos lídios, tendo portanto, origem asiática.
Pode ser oriundo de nomes próprios da Etrúria (o rei Turuns ou deusa Juturna).
Tirania não é uma palavra grega e designa a forma de governo existente na Ásia Menor em dado momento histórico, não tendo sentido pejorativo ou malévolo. Em face da da ditadura romana, a tirania asiática não é um exercício de poder pernicioso e na Grécia representou os interesses coletivos. Com o tempo a tirania passou a ter um significado de política indesejável, em detrimento da verdade histórica, um preconceito arraigado mesmo entre estudiosos da História Política e que excluí-la.
Evolução da tirania grega:
A tirania que não indicava uma idéia de dominação opressiva, mas uma forma de poder exercida por um indivíduo que detinha o poder de governar fundado em seu prestígio pessoal, no forte apoio militar, no apoio dos estamentos3 inferiores, comerciantes e gente humilde, separadamente da religião ou da hereditariedade, como se fazia na antiga monarquia.
Inúmeros tiranos abusaram deste poder, porém outros criaram constituições democráticas que defendiam os interesses dos menos favorecidos assemelhando-se a forma política denominada ditadura proletária a que se refere Burdeau.
A tirania é responsável pelo desenvolvimento econômico das cidades dando destaque a tiranos que por sua notabilidade deixaram seus nomes gravados nesta história antiga, como acontece com Trasíbulo em Mileto e Pitágoras em Éfeso.
Benefícios da tirania na Grécia.
Potências marítimas comparadas com as do Egito e da Pércia são criadas em Éfeso pelo tirano Polícrates, dedicando-se a proteção dos sábios, cientistas e poetas, propiciando a edificação de obras públicas.
Pisístrato, tirano que governa Atenas, respeita a legislação de Sólon e impede a formação de latifúndios, realizou uma reforma fiscal.
Periandro, tirano de Corinto, que era, por sinal, um dos sete sábios da Grécia.
Atos de tiranos que depreciam o prestígio da tirania.
A tirania tende a não alterar a Constituição, a manter as magistraturas encarnadas por responsáveis de confiança, a manter o conselho e a assembléia que determinam atos da política que são severamente fiscalizados tirano. Este se faz acompanhar de forte guarda pessoal. A tirania não pode tolerar que os mais capazes adquiram demasiado prestígio, sob pena de o tirano perder o poder, já que a tirania é fundamentada no melhor.
A aristocracia tem seus bens confiscados e distribuídos pelas massas desfavorecidas para angariar simpatia popular, tendo os miseráveis a pobreza amenizada e os empreendimentos públicos lhes proporcionam trabalho e melhores condições de vida, situações que atendem aos interesses dos tiranos que se preocupavam com a sublevação4 das massas e a hostilidade aristocrática.
Cípselo confisca as terras aos nobres atribuindo-as as massas mais desfavorecidas em Corinto.
Teágenes massacra os rebanhos dos ricos para captar a simpatia popular em Mégara.
Tiranos se utilizam dos cultos religiosos para propagar suas atuações e contribuem para a estratificação do poder pessoal.
Nos tempos da tirania combatia-se pela liberdade para o proletariado, o governo dos ricos, pois tirania significava o governo de um líder antiaristocrático e popular. Para Aristóteles, o tirano não tem por missão proteger o povo contra os ricos desmantelando a aristocracia. Na Grécia a tirania tem origem nos anseios da burguesia, da miséria das massas e da coragem dos indivíduos sedentos de poder, que decidiam triunfar. Teve duração desde o século VI a. C. até os tempos do século VII, também a.C. e estendeu-se por toda a Grécia. Conclui-se por essas considerações, que a tirania foi uma fase necessária para a consecução da democracia moderada que a sucedeu.
1. Autocracia. 1. Ciência política. a) Sistema político em que o governo é exercido por um só indivíduo, que tem poderes absolutos; b) Poder absoluto ou absolutismo jurídico. 2. Sociologia jurídica. Dominação política discricionária exercida por uma pessoa, assumindo a foram de tirania, ditadura ou despotismo.
2, Aristocráticas. 1, Ciência política. Forma legítima de governo emque o poder é outorgado a pessoas da novreza. 2. Sociologia jurídica. a) Casse nobre composta por fidálgos; b) classe social superior pelo merecimento real ou saber; c) sociedade politicamente organizada controlada por uma camada social privilegiada; d) elite como classe dirigente; e) poder exercido pelos melhores ou por homens de maior dignidade, assim considerados por motivos de cultura, talento, nobreza da estirpe a que pertencem, bravura, fortuna, etc.
3. Estamento. Codição estável em que uma pessoa pode permanecer ou na qual se encontra uma instituição.
4. Sublevação. Psicologia forense. Transformação de instintos ou sentimentos inferiores em superiores e socialmente aprovados.