I – O exercício comum das responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do filho é agora a regra geral consagrada no art. 1906º, nº 1 do C. Civil – na redação que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro – para os casos em que os progenitores não tenham já vida em comum, regra que apenas é excecionada na hipótese desse exercício em comum se revelar contrário aos interesses do menor – nº 2 do mesmo preceito.
II – Posto que o art. 1906º do C. Civil, na sua anterior redação, apenas previa o exercício em comum das responsabilidades parentais no caso de acordo dos pais nesse sentido – nº 1 -, na ausência do qual o tribunal determinaria a qual dos progenitores caberia a confiança do menor e o exercício do poder paternal – nº 2 -, o regime vigente mostra-se profundamente inovador;
III – Subjaz-lhe o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos e evidencia o propósito do legislador de envolver, comprometendo e responsabilizando, ambos os progenitores no cumprimento dos poderes/deveres que são conteúdo da responsabilidade parental - velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los e administrar os seus bens.
IV - E porque as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objetivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.
V - Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.
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Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
7ª SECÇÃO CÍVEL
I – Nos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas a Francisca Martins Machado de Sousa Sequeira, menor de idade, instaurados por Joana Filipa Martins Machado contra André Pinho de Sousa Sequeira, em sede de conferência de pais, onde se não alcançou o acordo destes, sob promoção do Ministério Público nesse exato sentido, foi proferida decisão fixando o seguinte regime provisório:
“1. A menor residirá uma semana com cada um dos progenitores de forma alternada, sendo a alternância feita no estabelecimento de ensino no fim das atividades escolares à 6ª feira, exercendo cada um dos pais as responsabilidades parentais inerentes aos atos da vida corrente da menor no período em que esta se encontra consigo.
2. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da filha, tais como a saúde, educação, atividades de lazer e formação moral e religiosa da menor, são exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informação ao outro logo que possível.
3. A menor passará um período de 15 dias de férias de verão com cada um dos progenitores em datas a combinar entre estes até ao dia 31 de março de cada ano.
4. As épocas festivas de Natal e Ano Novo são passadas, alternadamente, com cada um dos progenitores.
5. As despesas escolares, de saúde e com atividades extra curriculares previamente acordadas entre os progenitores são pagas por estes na proporção de metade cada um, mediante a apresentação de comprovativo e a pagar no prazo de 8 dias.”
Contra esta decisão apelou a requerente Joana Filipa Machado, tendo apresentado alegações pedindo a sua revogação, para o que formula conclusões, onde, em síntese nossa, sustenta o seguinte:
A). A decisão que, nos termos do art. 157º da OTM, fixa um regime provisório deve pautar-se, à semelhança das decisões finais, pelo critério do interesse do menor aferido casuisticamente pela análise das suas necessidades e pela capacidade dos pais para as satisfazer, tendo em atenção ainda todas as circunstâncias relevantes, de acordo com o disposto nos nºs 5 e 7 do art. 1906º do CC.
B). Atendendo aos elementos dos autos e ao clima de crispação e de desentendimento dos progenitores, o regime provisório só podia consistir na fixação da residência da menor com a mãe, pelo menos até que o tribunal averiguasse as circunstâncias concretas da menor e dos seus progenitores que eventualmente permitissem concluir em sentido diverso, o que o tribunal não fez.
C). Considerando (i) a tenra idade da menor, (ii) o facto de a residência materna ser a sua referência espacial, (iii) a circunstância de nesta idade as crianças necessitarem de regras, estabilidade e rotinas, essencialmente quando a rutura da vida em comum dos pais é já um fator de instabilidade, (iv) o clima de desentendimento e conflito latente entre os pais e (v) o claro desacordo da mãe quanto à fixação da guarda alternada, impunha-se a fixação da residência da menor com a mãe, sem prejuízo de um amplo convívio com o pai.
Pede que a decisão recorrida seja substituída por outra que fixe, a título provisório, a residência da menor com a mãe, com um regime de visitas e convívios da menor com o pai em fins-de-semana alternados e pernoitando ainda uma vez por semana, mantendo-se inalterados os demais termos do regime provisório dos autos.
Em contra-alegações apresentadas, o requerido pugnou pela improcedência do recurso.
Também o Magistrado do Ministério produziu alegações onde sustentou o acerto do regime provisório adotado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questão sujeita à nossa apreciação a de saber se o regime de guarda e residência partilhada provisoriamente fixado é de manter ou de alterar.
II – Os elementos processuais aqui certificados e a posição assumida pelas partes nos autos permitem que se tenha como assente o seguinte:
1. Francisca Martins Machado de Sousa Sequeira é filha de Joana Filipa Martins Machado e de André Pinho de Susa Sequeira, tendo nascido em 12 de Novembro de 2013.
2. Desde 2013 até Janeiro de 2015 a requerente e o requerido viveram em situação análoga à dos cônjuges.
3. Na conferência de pais consta que o acordo sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais não foi alcançado pois que, enquanto a mãe pretende que a menor fique a residir consigo, o pai pretende que se fixe a sua residência alternada por períodos de uma semana, com o pai e com a mãe, ao que a progenitora se opõe por entender que as necessidades de segurança, estabilidade e rotinas da menor ficam melhor asseguradas com ela.
4. Após a separação dos pais, a menor ficou a viver com a mãe, passando com o pai os fins-de-semana de 15 em 15 dias, desde sábado a domingo, pernoitando de 3ª para 4ª feira de todas as semanas com o pai.
5. A mãe vive apenas com a menor e o pai vive sozinho.
6. O pai tem pago 100 € mensais para a filha e comparticipa nas suas despesas de saúde, na proporção de metade.
7. A menor ingressou em Setembro de 2015 num colégio particular, tendo essa frequência sido acordada por ambos os pais e a mensalidade de Setembro foi paga apenas pela mãe.
8. O progenitor acordou com os seus pais que estes é que pagariam a sua parte da mensalidade do colégio.
9. A mensalidade do colégio é de 360,00 € e a alimentação custa 125 €.
10. O pai aufere o vencimento de 750,00 € como sócio gerente de uma empresa.
11. A mãe aufere o vencimento líquido de € 2.000,00.
III – Está em causa um regime necessariamente transitório que, em sede de decisão final sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor, passará a ter caráter definitivo ou será substituído por outro.
Não obstante a sua transitoriedade, vem vigorando desde 28 de Setembro de 2015, data em que foi fixado, pelo que, como refere o M. P. nas suas contra-alegações, a sua substituição por outro regime igualmente provisório sempre seria objetivamente adequada a gerar um acréscimo de instabilidade à menor e, nessa medida, ser nociva aos seus interesses.
Cientes disto, importa saber se, ainda assim e como defende a apelante, apenas residindo em exclusivo com ela, a menor verá salvaguardado o seu superior interesse.
Para sustentar a sua tese a apelante faz apelo, em síntese, à tenra idade de Francisca, ao clima de desentendimento e conflito latente existente entre os pais, ao facto de a sua residência ser a referência espacial da menor, à circunstância de nesta idade as crianças necessitarem de regras, estabilidade e rotinas, essencialmente quando a rutura da vida em comum dos pais é já um fator de instabilidade e ao facto de se ter oposto à residência partilhada que veio a ser fixada.
Vejamos.
Quanto à existência de conflito entre os progenitores, não dispomos de factos que a evidenciem, apenas se sabendo que discordam quanto à guarda/residência da filha.
A tenra idade de Francisca, que completou três anos de idade em 12 de Novembro do ano transato, tornando-a necessariamente mais indefesa e dependente de sua mãe, mas também de seu pai, permite-lhe igualmente uma melhor e mais rápida adaptação a forma de vida diferente daquela que os progenitores lhe proporcionaram enquanto durou a ligação afetiva que levou à sua conceção.
E o modo de vida que, embora dissemelhante, mais se aproxima daquele em que nasceu e em que viveu durante os seus primeiros catorze meses de vida é aquele que lhe permita desfrutar em igual medida, embora separadamente, da presença, afeto, assistência, orientação e proteção de ambos os progenitores, um e outro igualmente seus pais, e a quem cabe, em comum, o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a sua vida.
Este regime de exercício comum é agora a regra geral consagrada no art. 1906º, nº 1 do C. Civil[1] – na redação que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro – para os casos em que os progenitores não tenham já vida em comum, excecionada apenas no caso desse exercício comum se revelar contrário aos interesses do menor – nº 2 do mesmo preceito.
Considerando que o art. 1906º do C. Civil, na sua anterior redação, dada pela Lei nº 59/99, de 30.06, apenas previa o exercício em comum das responsabilidades parentais[2], no caso de acordo dos pais nesse sentido – nº 1 -, cabendo ao tribunal, na sua ausência, determinar a qual dos progenitores caberia a confiança do menor e o exercício do poder paternal – nº 2 -, o regime vigente, a que subjaz o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, é profundamente inovador e evidencia o propósito do legislador de envolver, comprometendo e responsabilizando, ambos os progenitores no cumprimento dos poderes/deveres que são conteúdo da responsabilidade parental, tal como a define o art. 1878º - velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los e administrar os seus bens.
E porque as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objetivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do menor com ambos os progenitores, de modo a que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.
Não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, será a forma de assegurar ao menor um modo de vida e uma relação com os pais que mais perto ficará daquela que teria se estes mantivessem a sua vida em comum.
A este propósito escreve Ana Sofia Gomes[3]
“Salienta-se ainda a intenção notória do legislador, de tentar possibilitar aos menores o contacto efetivo e permanente com os seus progenitores.
O legislador quer chamar ambos os progenitores ao exercício das responsabilidades parentais sobre os seus filhos, porque a presença constante de ambos os pais na vida dos filhos é fundamental para o seu desenvolvimento equilibrado e feliz.
Tal intenção decorre do conhecimento generalizado de inúmeras situações de precaridade a vários títulos, mas sobretudo psicológica, em que vivem muitos menores que, por circunstâncias da vida dos seus progenitores, se encontram impossibilitados de viver diariamente com ambos.”
Vivendo os pais do menor separados, importa fixar a residência[4] deste, como resulta, tanto do que dispõe o art. 1906º, nº 5, como do que estabelece o art. 40º, nº 1 do RGPTC, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro, segundo o qual o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja “confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”.
Ou seja, prevê-se agora expressamente que o menor seja confiado a ambos os progenitores, hipótese em que a sua guarda será exercida por ambos alternadamente, sendo também a sua residência fixada nos dois locais onde, alternadamente, viverá com cada um dos pais. É a chamada residência conjunta, a pressupor a guarda conjunta que é imposta por alguns ordenamentos jurídicos, como é o caso do belga.[5]
Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais – o que a apelante não põe em causa -, ninguém questionará que a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o menor a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.
Não se desconhecem as dificuldades que, na prática, podem surgir na aplicação do princípio geral, legalmente consagrado, do exercício conjunto das responsabilidades parentais, ainda que restringido a matérias de particular importância para a vida dos filhos, nem as reticências manifestadas, por exemplo, por Clara Sottomayor[6] quanto à bondade desta opção legislativa, que diz ser potenciadora de conflitos, apontando como mais adequada a solução legal anterior que, como assinalámos já, fazia depender de acordo dos progenitores o exercício conjunto das responsabilidades parentais.
Como quer que seja, a opção legislativa não deixa dúvidas e no caso de a solução adotada como princípio geral se apresentar, perante as circunstâncias concretas, como contrária aos interesses do menor é caso de, lançando mão da previsão excecional constante do nº 2 do citado art. 1906º, excluir o exercício comum das responsabilidades parentais, atribuindo-o apenas a um dos progenitores.
E aquele princípio geral tem subjacente, como assinalámos já, o reconhecimento da igualdade entre os progenitores e a necessidade de manter, fomentando no dia-a-dia, a relação de afeto e proteção naturalmente existente entre pais e filhos, desígnio que mais facilmente será alcançado, com o regime de guarda/residência alternada, caso o mesmo não se mostre, ponderadas todas as vicissitudes do caso concreto, desfavorável ao interesse do menor.
Ainda que, por virtude da idade de Francisca, se tivesse como demonstrada a existência de uma maior ligação e dependência da menor em relação à mãe, a apontar para a preferência da fixação da sua residência exclusivamente com a progenitora, estando-se perante decisão provisória, uma nova alteração no modo de vida e de relação com os pais, por natureza temporária, potenciaria necessariamente um acréscimo de instabilidade e, nessa medida, seria contrária ao seu superior interesse.
Tendo a menor vivido a maior parte da sua vida com ambos os pais, carece de fundamento bastante a afirmação de que só por via da fixação da sua residência com a mãe se alcançarão a estabilidade e rotina de que a Francisca necessita.
Ainda que a casa da mãe tenha sido a sua primeira referência espacial, a menor está naturalmente apta a criar muitas outras ao longo da sua vida, como certamente aconteceu já com o colégio que passou a frequentar por acordo de ambos os progenitores, sediado em zona próxima da morada de cada um deles[7], sendo sabido que a sua estabilidade e segurança advêm diretamente da proximidade e proteção dos pais e não do local onde vive com eles.
E a estabilidade e rotinas necessárias ao seu equilibrado desenvolvimento também poderão ser alcançadas vivendo ela com o pai e com a mãe em semanas alternadas, facilmente se habituando, até pela sua tenra idade, a ter duas casas, dois quartos de dormir, duas coleções de brinquedos, sendo que os seus sentimentos de estabilidade e segurança sairão reforçadas com o convívio e partilha de afeto, de forma assídua e paritária, com ambos os progenitores.
Abandonado que foi o paradigma familiar do século passado, em que a mãe assumia em exclusivo a criação e o acompanhamento diário dos filhos, ficando para o pai, elemento distante, a incumbência de ganhar o sustento da família, pai e mãe assumem, de hoje em dia, em relação aos filhos, posições e papéis tendencialmente paritários, um e outro trabalhando fora e ambos cuidando e acompanhando, de forma próxima e diária, o desenvolvimento dos filhos em família e na sociedade.
No dizer incisivo do acórdão desta Relação de 24.10.2103[8] que versou matéria idêntica à que nos ocupa:
“Também aqui, devemos assentar que a igualdade dos progenitores afasta em abstracto a ideia de que a residência da mãe é a melhor escolha para o filho, em detrimento da residência deste com o pai, devendo procurar-se na falta de entendimento dos progenitores, aquele que em concreto tem melhores condições, as quais serão determinadas não raras vezes por questões de pormenor.
A primazia da mãe, só por si, deixou de vigorar, pois.”
Cremos ainda não poder dizer-se, sem mais, que a guarda/residência alternada fomenta o conflito entre os progenitores; ao invés, cremos que pode até concorrer para desvanecer os conflitos eventualmente existentes, pois que, com ela, nenhum deles se sentirá excluído ou preterido no seu direito de se relacionar com o filho e de participar ativamente, em termos práticos e psicológicos, no seu desenvolvimento como ser humano, sendo sabido que o progenitor “preterido” [9], movido pelo sentimento de exclusão que a maioria das vezes o assola, é levado a deixar de cumprir as suas obrigações parentais.
Diga-se ainda que o facto de a progenitora se opor à guarda/residência alternada não é, em si, motivo para, diversamente, se determinar que passe a residir em exclusivo com sua mãe.
Em suma, não existem fundamentos para alterar a decisão recorrida que é, por natureza, uma decisão provisória.
IV – Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lxa. 24.01.2017
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Maria da Assunção Raimundo)
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[1] diploma a que respeitam as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência
[2] então denominado poder paternal
[3] Responsabilidades Parentais, Qui Juris, 3ª edição, pág. 14
[4] Conceito equivalente ao de guarda, antes usado no nº 5 do art. 1905º do CC - Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 6ª edição, pág. 26
[5] Ana Sofia Gomes, obra citada, pág. 44.
[6] Clara Sottomayor, obra supra citada, págs. 240 e segs. e 281 e segs.
[7] O Colégio situa-se em Carnaxide, a mãe vive em Alfragide e o pai em Lisboa
[8] Proc. 5358/11.3TBSXL-8, Des. Isoleta Almeida Costa, www.dgsi.pt
[9] No Projeto-Lei 509/X diz-se exatamente que a imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais consagrada no art. 1096º, nº 1 tem como objetivo combater “o afastamento dos pais homens”, bem como a “fragilização da relação afetiva com os filhos”, concretizando o direito das crianças a manterem, após a separação dos pais, a relação afetiva com ambos.