AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1928324 - RS (2021/0212714-9) DECISÃO Trata-se de agravo manejado pela ASSOCIAÇÃO DR BARTHOLOMEU TACCHINI contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 337): ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR -ANS. MULTA. ART. 16 DA LEI Nº 9.656/98. TIPIFICAÇÃO. ARTIGO71 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº. 124/2006. FRANQUIA. CO-PARTICIPAÇÃO. ESPECIFICAÇÃO DOS VALORES E EVENTOS. ADVERTÊNCIA. REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a examinar a validade do Auto deInfração lavrado pela agência, em face da previsão contratual de "Franquia emExames Especiais de Diagnóstico", no percentual de 30% para valores acimade R$ 67,50. 2. Deve haver a especificação, nos casos de coparticipação e/oufranquia, sobre os eventos a que se aplicam e o seu valor monetário oupercentual, com a observação dos limites máximos estabelecidos emnormativo vigente, nos termos do item c, Tema X, Anexo I da IN 23 da DIPRO. 3. É insuficiente a mera indicação do preço dos procedimentos, considerando que a determinação regulamentar exige clara identificaçãodos exames, procedimentos e intervenções. Nesse sentido, aliás, é o comandoinserido na Lei dos Planos de Saúde (art. 16 da Lei n. 9.656/98). 4. Apenas a a indicação genérica de aplicação do percentual defranquia para todos os exames especiais de apoio diagnóstico com valor acimade R$ 67,50 não atende à determinação de qua haja a especificação no quetange aos valores e eventos em que a franquia é aplicável. 5. Quanto ao pedido de aplicação de penalidade de advertência, inviável o acolhimento do pleito em face da constatação da reincidência daapelante. Ademais, em relação ao valores fixados a título de multa, o montante fixado como penalidade não pode ser tomado comodesproporcional, uma vez que respeitadas as balizas legais (multa de R$30.000,00, cf. art. 71 da Resolução Normativa nº. 124/2006). Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação ao art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/98 além de divergência jurisprudencial. Sustenta ter sido indevida a imposição de penalidade de multa à agravante pela autarquia agravada, pois não houve qualquer descumprimento das normas reguladoras. Argumenta que a agravante agiu nos limites da legalidade "diante da ausência de qualquer irregularidade na cláusula contratual que estabelece o fator moderação franquia no percentual de 30% para exames de apoio de diagnóstico cujo valor seja superior a R$ 67,50, devendo haver a reforma da decisão." Ademais, caso mantido o entendimento de que houve infração por parte da agravante, seria o caso de converter a penalidade de multa em advertência. Por fim, caso mantida a penalidade de multa, pugna por sua redução levando em conta a gravidade da infração, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. O inconformismo não comporta êxito. No caso, ao manter a sentença que julgou improcedente a Ação Anulatória de Auto de Infração em Processo Administrativo, o Tribunal Regional teceu a seguinte argumentação (fls. 340/343): Cinge-se a controvérsia a examinar a validade do Auto deInfração 28688/2017, em face da previsão contratual de "Franquia em ExamesEspeciais de Diagnóstico", no percentual de 30% para valores acima de R$ 67,50. Em assim procedendo, de acordo com o referido auto de infração,a operadora de planos de saúde incidiu nas penas do artigo 71 da ResoluçãoNormativa nº. 124/2006, verbis: Art. 71. Deixar de cumprir as regras previstas na legislação ou no contrato referentes à adoção e utilização dos mecanismos de regulação do uso dosserviços de saúde: Sanção - advertência; multa de R$ 30.000,00. A ANS determinou a restituição do valor pago pela beneficiária, correspondente à cobertura negada, tendo a demandante restituído 70% do valor total do exame. A agência invocou o item c, Tema X, Anexo I da IN 23 da DIPRO, o qual determina que haja especificação, nos casos de coparticipação e/ou franquia, sobre os eventos a que se aplicam e o seu valor monetário ou percentual, com a observação dos limites máximos estabelecidos em normativo vigente, verbis: Tema X - MECANISMOS DE REGULAÇÃO Os contratos de planos de saúde devem: (...) C) Especificar, nos casos de co-participação e/ou franquia, na forma dos sub-itens 1 e 2, do item 10 do Anexo II da RN 100/2005, os eventos a que se aplicam e o seu valor monetário ou percentual, observando os limites máximos estabelecidos em normativo vigente. (...) A apelante sustenta a validade da cláusula nona docontrato contrato aplicável à beneficiária em questão. Transcrevo a referida previsão: Cláusula Nona - Mecanismos de Regulação (...) Da Franquia Deve ser entendido como "Franquia", o valor estabelecido no contrato deplano de assistência à saúde, até o qual a operadora não temresponsabilidade de cobertura, quer nos casos de reembolso ou nos casos depagamento à rede credenciada ou referenciada.(...) Franquia em Exames Especiais de apoio Diagnóstico - 30% para valoresacima de R$ 67,50. (...) As razões recursais não são capazes de alterar a conclusão adotadana origem quanto à caracterização da infração, porquanto a clausula acima transcrita, de fato, não atende a exigência regulamentar. Com efeito, é insuficiente a mera indicação do preço dosprocedimentos, considerando que a determinação regulamentar exige claraidentificação dos exames, procedimentos e intervenções. Nesse sentido, aliás,é o comando inserido na Lei dos Planos de Saúde (art. 16 da Lei n. 9.656/98),como bem destacado na sentença: Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivosque indiquem com clareza: (...) VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica; No plano infralegal, há exigência no sentido da especificação doseventos e o seu valor (item c, Tema X, Anexo I da IN 23 da DIPRO), de sorteque apenas a a indicação genérica de aplicação do percentual de franquia paratodos os exames especiais de apoio diagnóstico com valor acima de R$ 67,50 não atende à determinação de qua haja a especificação no que tange aosvalores e eventos em que a franquia é aplicável. Adoto, como razões de decidir, a fundamentação empregada nasentença, no sentido de que não houve indicação clara da franquia aplicável acada espécie de exame, razão pela qual entendo hígida a decisãoadministrativa no ponto: O regulamento determina a especificação dos eventos e o seu valor, nãosendo razoável a aglutinação dos conceitos levada a efeito pela autora. O contrato estabelece previsão genérica quanto aos eventos, na medida emque determina a aplicação do percentual de franquia para todos os examesespeciais de apoio diagnóstico com valor acima de R$ 67,50. Ou seja, só há aespecificação no que tange aos valores, e não com relação aos eventos emque a franquia é aplicável. Também não se pode considerar como especificação a menção a "examesespeciais de apoio diagnóstico", visto que se trata de referência genérica a exames, que pode alcançar toda sorte de exames, sequer definindo quais seriam aqueles caracterizados como especiais. Em suma, a previsão contratual está lastreada no preço dos procedimentos, contrariamente à regulação que, à evidência, visa à clara identificação doseventos (sejam exames, intervenções, etc.) aos quais se aplica a participaçãodo beneficiário. Calha observar que a exigência normativa se coaduna com o disposto na Lein. 9.656/98 (grifei): Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos deque tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivosque indiquem com clareza: (...) VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmenteprevistos nas despesas com assistência médica, hospitalar eodontológica; E também à Resolução CONSU n. 08/98 (grifei): Art. 4º As operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde,quando da utilização de mecanismos de regulação, deverão atender àsseguintes exigências: I - informar clara e previamente ao consumidor, no material publicitário doplano ou seguro, no instrumento de contrato e no livro ou indicador deserviços da rede: a) os mecanismos de regulação adotados, especialmente os relativosa fatores moderadores ou de co-participação e de todas as condiçõespara sua utilização; b) os mecanismos de "porta de entrada", direcionamento, referenciamento ouhierarquização de acesso; (...) A previsão genérica e vinculada ao preço dos procedimentos não pode serentendida como indicação clara da franquia aplicável a cada espécie deexame, razão pela qual entendo hígida a decisão administrativa no ponto. Mantida, portanto, a sentença. Quanto ao pedido de aplicação de penalidade de advertência,inviável o acolhimento do pleito em face da constatação da reincidência daapelante, a qual reitera, em suas razões recursais, a negativa genéricaquanto à prática anterior da mesma infração. Não houve impugnação específica dos critérios utilizados pelaagência reguladora para considerar a reincidência, tal como ressaltado nasentença (evento 11, OUT3, p. 16): "Para fins de cálculo da pena pecuniária, de acordo com o artigo 7º, da RN nº 124/2006, verifica-se que se aplica circunstância agravante disposta no incisoIII, visto que a operadora é reincidente nesta prática infrativa, conformedecisão transitada em julgado em 06/05/2016, Processo nº25785.002987/2011-17, auto de infração 36948."Por outro lado, em relação ao valores fixados a título de multa, tenho que o montante fixado como penalidade não pode ser tomado comodesproporcional, uma vez que respeitadas as balizas legais (multa de R$30.000,00, cf. art. 71 da Resolução Normativa nº. 124/2006). Logo, merece ser desprovido o apelo. Como se vê, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame das cláusulas do contrato firmado entre as partes, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 5/STJ. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia a partir do exame de Normativos que não se enquadram no conceito de "tratado ou lei federal" de que cuida o art. 105, III, a, da CF. (ResoluçãoNormativa nº. 124/2006; IN 23 da DIPR; Resolução Normativa nº. 124/2006), matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: AgRg no Ag 1.203.675/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 10/3/2010; e AgRg no REsp 1.040.345/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 9/2/2010. Por fim, em relação ao pleito de aplicação da penalidade de advertência no lugar da multa, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no sentido de que constatou-se a reincidência da ora agravante, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equival entes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC/2015). Publique-se. Brasília, 13 de setembro de 2021. Sérgio Kukina Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281038094/agravo-em-recurso-especial-aresp-1928324-rs-2021-0212714-9