Na opinião de Lunardelli, esta será uma boa medida, se aprovada. Regulamenta, por meio de jurisprudência, o que o Judiciário deve fazer quando se deparar com o problema, ao mesmo tempo em que envia aos contribuintes e aos estados uma mensagem clara: benefícios parciais concedidos sem autorização do Confaz não têm validade.
Resolvido o que fazer de agora em diante, o problema passa a ser o passado. Lunardelli faz a seguinte análise: empresas receberam benefícios, até então legais, dos estados. Desenvolveram-se por conta deles, ao passo que os estados cresceram, geraram empregos e também se desenvolveram – também por conta desses benefícios. Alguns desses benefícios têm mais de dez anos de idade.
O advogado, então, levanta a questão sobre a nulidade de ato jurídico decorrente de norma inconstitucional. Em palestra durante o 1º Congresso de Direito Tributário da Associação dos Juízes Federais de São Paulo (Ajufesp), nesta quinta-feira (17/5) na sede da Federação das Indústrias de São Paulo, Lunardelli apresentou um grande levantamento jurisprudencial sobre como o Supremo tem se posicionado em questões semelhantes.
Em Ação Direta de Inconstitucionalidade de 1992, o Supremo decidiu que “atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica”. Os ministros discutiam a validade jurídica de fatos ocorridos em decorrência de uma lei inconstitucional, antes da declaração de sua inconstitucionalidade.
Um ano depois, em Recurso Extraordinário, o Supremo afirmou que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem”. No entendimento de Lunardelli, com essa decisão, o STF relativizou os efeitos da declaração da inconstitucionalidade. Enquanto a norma valia, os contribuintes que se beneficaram dela não cometeram ilegalidades.
Mas ambas as posições são anteriores à Lei 9.868/1999, a Lei da ADI. O artigo 27 do texto autoriza o Supremo a modular os efeitos das declarações de inconstitucionalidade apenas a partir do momento da decisão. É o chamado efeito ex nunc.
Em 2004, já depois da lei, o Supremo foi acionado para discutir a composição de uma câmara de vereadores de município do estado de São Paulo. Um RE afirmava que a Casa tinha mais vereadores do que permitia a regra da proporcionalidade constitucional entre representantes e habitantes de uma cidade.
O relator, ministro Francisco Rezek, hoje aposentado, votou pela inconstitucionalidade naquele caso. Ressalvou, no entanto, que se tratava de uma exceção. Declarar a nulidade de todos os atos jurídicos decorrentes da composição inconstitucional da câmara dos vereadores condenaria todas as leis municipais a serem invalidadas, por vício formal – a eleição de seus autores foi inválida, conforme lembrou Lunardelli.
“A declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc [retroativos], resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente”, votou Rezek, à época, em nome da segurança jurídica.