Jornal Estado de Minas – 21/06/87
Em nome da Drª Juliana Gontijo quero agradecer aos leitores que têm telefonado e escrito cartas de cumprimentos pela presente série que é a transcrição da monografia "Alguns Aspectos da Filiação no Direito Civil Brasileiro", um trabalho do mestrado dela na UFMG publicado na Revista Jurídica Mineira vol. 27, para atender às dúvidas dos leitores sobre paternidade, sua investigação e conseqüentes alimentos.
Na coluna de hoje veremos os segmentos daquele trabalho relativos ao desenvolvimento científico, às hipóteses que necessitam de previsão em lei e parte do correspondente à situação legal da inseminação artificial humana:
3.3 – DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO:
Aponta-se o naturalista italiano L.ázaro Spallazani como o primeiro a conseguir a inseminação artificial em animais e em seres humanos; outros autores dizem que a primeira inseminação artificial na espécie humana foi realizada por John Hunter, na Inglaterra, por volta de 1780. O fato suscitava discussões já no século XIX, tanto assim que decisão do Santo Ofício, em 24 de março de 1897, respondeu à questão an adhiberti possiti artificialis fecundatio com a fórmula non licere, e o tribunal de Bordéus, em 1883, a apontou como um verdadeiro perigo social.
Alberto Rosenfeld, professor de Genética Humana na Universidade do Texas e autor de várias obras, assinala:
"biologia está nos afirmando claramente que o futuro humano será completamente diferente do presente, em grande parte por causa dos poderes que algo inadvertidamente a nos conferimos a nós mesmos por força de nossas corajosas investigações ao longo das fronteiras dessa ciência. O resultado irônico é que talvez tenhamos que assumir prerrogativas divinas na medida em que nos tornamos os responsáveis por nossa própria evolução."
O mecanismo moderno da inseminação artificial, ainda sem amparo normativo nas disposições de direito civil sobre filiação, representa mais um elemento perturbador a ser considerado no estudo do tema de filiação. A técnica veio propiciar a procriação por parte de pessoas que encontram obstáculo para a geração pelo método tradicional e natural das relações sexuais, o mesmo de pessoas que buscam naquela inseminação artificial a satisfação de um capricho ou de sua anormalidade psíquica. A impotência coeundi, generandi ou funcional pode ser remediada através da inseminação artificial, até mesmo a incapacidade de conceber, de uma mulher pode ser suprida pela sua utilização. Inseminação artificial é a técnica que tem por fim conduzir e depositar nos órgãos genitais da mulher (a Fecundação in vitro), permite que apenas a gestação se processe no útero, para onde é levado o ovo que poderá, inclusive, ter sido doado por outra mulher.
Para as finalidades com que os processos devam ser conhecidos e assimilados no âmbito jurídico, os dois tipos de fecundação não se diferenciam, a nosso ver.
Com efeito, a 25 de julho de 1978, nascia em Oldham, Inglaterra, o primeiro "bebé de proveta", assim designado porque sua concepção isto é, a fertilização do óvulo retirado do ovário da mãe, pelo espermatozóide paterno, deu-se numa proveta, sendo o ovo, assim formado, implantado no útero daquela mesma mulher e aí se desenvolvendo normalmente. O evento, a partir daí, passou a se repetir em todo o mundo, e até mesmo na nossa prosaica Belo Horizonte, capital da tradicional família mineira, onde já existe, funcionando, um banco de sêmen humano.
3.4 – HIPÓTESES QUE NECESSITAM DE PREVISÃO EM LEI:
As possibilidades de ocorrência da inseminação artificial criam situações sequer previsíveis por futurólogos e ficcionistas de há alguns anos atrás e que são de uma complexidade jurídica atordoante e sem qualquer disciplina legal. Para exemplificar, pode-se examinar algumas situações que inclusive já se concretizam e saíram do terreno das suposições:
a) A mulher estéril que recebe em seu útero o óvulo de uma outra mulher, fecundado pelo espermatozóide de seu marido, ou de qualquer outro homem A criança gerada será filha de qual das mulheres, da que lhe deu toda a sua herança genética e que é doadora do óvulo ou daquela que simplesmente teve sua gestação como mera "chocadeira" mas que se amparará na "aparência da maternidade" porque terá dado à luz a criança? Repare-se no conflito real entre a maternidade biológica ou de fato, com a que estará sendo a maternidade aparente ou de direito!
b) E na situação inversa, em que uma mulher não pode correr o risco da gravidez e então lhe é retirado um óvulo que fecundado com o espermatozóide de seu marido é inserido em outra mulher, a chamada "mãe de aluguel" que receberá uma quantia pelo serviço da gestação. Como se resolverá a relação jurídica? Terá se estabelecido um contrato? Será jurídico, legal, moral, exigível? E se a "mulher chocadeira" – tocada pelo milagre da maternidade – se recusar a entregar o filho à outra? E se o casal contratante morrer – num acidente de trânsito por exemplo – aquela contratada que está com "aquilo" que ela considera uma "coisa" crescendo na sua barriga, irá fazer o que com "aquilo", reclamar de que, entregar onde, cobrar como? E a mãe biológica, a doadora do óvulo fecundado, poderá pleitear o registro de sua maternidade mesmo sendo a outra, a "chocadeira", quem deu a luz? Como se revolverá a sucessão hereditária?
c) Será, ou não, considerado adultério o caso em que estéril é o homem, e sua mulher quer gerar um filho e então ela busca ser inseminada artificialmente, com o consentimento – ou não – dele, por sêmen, de outro homem? O registro da criança como filho do marido não seria viciado, caracterizando crime de falsidade ideológica de filiação previsto no Código Penal?
d) E como ficará a situação jurídica quanto à própria paternidade legal aos alimentos e à sucessão daquele filho gerado um uma mulher que, independente em todos os sentidos, procurou um banco de sêmen e escolheu "o reprodutor" que desejava, sendo inseminada artificialmente daquele homem que não conhece e possivelmente nunca verá? Como ser revolverão os direitos indisponíveis dessa criança? Nunca poderá ter um pai? E se a mulher se arrepender e resolver acionar judicialmente o "reprodutor" ou o banco de sêmen? Eles terão alguma obrigação para com a criança?
e) Recentemente houve enorme discussão judicial na França em torno da situação de um casal cujo marido havia recolhido material para inseminação artificial e o havia deixado congelado em um laboratório. O homem faleceu sem que tivesse sido utilizado seu sêmen, com o que o óvulo não foi inserido no útero de sua esposa. A mulher procurou o banco para fazer a inseminação mas este se recusou a entregar-lhe o material. Acionada a justiça, em uma primeira decisão não foi permitida a inseminação e posteriormente essa foi concedida Então, como ficam os princípios tradicionais do direito sucessório nesta hipótese? Criança concebida depois da morte do pai, nascida muito depois do prazo legal previsto e anos depois de aberta a sucessão será herdeira sem que sequer fosse nascituro àquela época!
É por estas e outras razões, por fatos novos que estão por vir, que é premente a necessidade de uma regulamentação destas circunstâncias totalmente imprevisíveis para o legislador de 1916, ou dos que elaboram leis marginais e posteriores ao Código Civil pátrio.
3.5 – SITUAÇÃO LEGAL DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL:
Obviamente a maioria das pessoas sensatas consideram como solução socialmente mais justa e humana o uso do instituto da adoção, por aqueles que querem um filho sem que possam gerá-lo ou concebê-lo, com o que estariam aliviando a sociedade da sobrecarga da multidão de menores carentes e abandonados. Mas sem legislação específica sobre o uso daquela inseminação artificial, o emprego dessa fica facilitado com a omissão se prestando como incentivo para aquele comportamento, mínimo, revolucionário e de conseqüências sociais e jurídicas imprevisíveis. E, mesmo aqueles que defendem a adoção, como José Augusto de Abreu Machado, consideram ser necessária uma regulamentação legal segura, que autorize a inseminação heteróloga da mulher casada, com consentimento do marido e material fornecido por bancos regularmente constituídos e regidamente fiscalizados.
As leis brasileiras não contêm prescrições permissivas ou proibitivas da inseminação artificial humana, abstraindo, assim, essa inovação. Daí o entendimento, geralmente aceito, de que sua prática, desde que autorizada pela mulher, não constitui infração penal. No entanto, são óbvias as suas implicações no direito civil, como já lembrado aqui.
A imprensa tem noticiado sua execução em nosso país, comunicando a utilização do sêmen do próprio marido (fecundação homóloga), silencionando quanto à inseminação artificial heteróloga, com líquido seminal de outro homem, certamente porque os médicos e pacientes envolvidos são coniventes num necessário silêncio sobre seu emprego, porque contra esse se opõem relevantes razões de ordem moral, ética, religiosa e jurídica, o que explica a prescrição contida no Código de Ética Médica, proibindo sua prática pelos profissionais – "art. 53: A inseminação artificial heteróloga não é permitida; a homóloga poderá ser praticada se houver o consentimento expresso dos cônjuges". Sabemos todos no entanto, que na prática há quem faça de tudo, desde que ninguém saiba quantos e quantos daqueles profissionais sabidamente sobrevivem da realização de abortos proibidos, sem que se saiba da condenação de qualquer um, mesmo dos que têm clínicas especializadas nesta atividades? Parece fora de dúvida que, a esta altura, muitos serão os filhos nascidos da inseminação artificial heterogênea e, consequentemente, está próximo o dia da eclosão dos respectivos problemas jurídicos buscando solução judicial, sem que existam parâmetros doutrinários ou pretorianos – ou disciplina legal para um direcionamento seguro daquelas soluções.
Aquele que se destinava a ser o futuro Código Pena Brasileiro, instituído pelo Decreto-Lei n° 1004 de 21 de outubro de 1969, que, nos termos da Lei n° 6.063, de 27 de julho de 1974, só entraria em vigor juntamente com o Código de Processo Penal, incluía uma nova figura entre os delitos contra o estado de filiação ao dispor:
"Ar.267 – Permitir à mulher casada a própria fecundação por meio artificial com sêmen de outro homem sem que consinta o marido. Pena – detenção até dois anos."
A simples divulgação da norma transcrita, que, uma vez em vigor, tornaria lícita a inseminação artificial heteróloga, desde que obtido o consentimento da mulher e de seu marido, provocou críticas as mais veementes, justificando a previsão de que seria inevitável a sua exclusão como redigida, do estatuto legai em que se inseria.