Petição - Ação Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes contra Tim Celular
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3° VARA CÍVEL DA COMARCA DE RECIFE - PE
Em atenção aos princípios de cooperação entre as partes, previstos no novo Código de Processo Civil, a Siqueira Castro Advogados disponibiliza um canal para possível negociação:
TIM CELULAR S.A. , sociedade com filial, nesta cidade, na Endereço.050/0044-10, nos autos da ação de rito especial em referência, que, perante esse r. Juízo lhe move Nome , vem, por seus advogados, com fundamento nos artigos 30 da Lei n°. 9.099/95, 335 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, oferecer a presente
aduzindo, para tanto, as seguintes razões de fato e de direito, tudo para o fim de que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela parte Autora.
A parte autora informa que a empresa negativou o seu nome nos cadastros restritivos de crédito, entretanto, aduz que a negativação é indevida uma vez que a negativação se deu devido a uma conta já paga.
Assim, diante de tais considerações, com as devidas vênias, a versão autoral não corresponde à verdade dos fatos, tal como será demonstrado a seguir, com o indispensável rigor.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DA RÉ
É fato incontroverso que houve a utilização dos serviços prestados pela Ré, não podendo desta forma lograr êxito na presente reclamação.
Dessa forma, a Ré nada mais fez do que agir em exercício regular de direito, ou seja, cobrar ao cliente o que jê devido, devendo o Autor cumprir com obrigação que lhe cabia, qual seja, honrar pontualmente com o pagamento das faturas.
Assim dispõe o art. 188 do novo Código Civil, in verbis :
"Art. 188. Não constituem atos ilícitos :
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido ;(...)" .
Nesse sentido, valiosa é a lição de Sergio Cavalieri Filho 1 , que, ao discorrer sobre as excludentes da responsabilidade civil:
" O art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob a censura da lei. São as causa de exclusão de ilicitude. (...) não obstante o dano que venha a causar, é de acordo com a lei - e, portanto lícita. O ato é lícito porque a lei o aprova.
De acordo com o citado dispositivo, não constituem ato ilícito os praticados no exercício regular de direito (...).
(...) Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito. O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro; onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí que o agir em conformidade com a lei não gera responsabilidade civil ainda que seja nocivo a outrem - como, por exemplo, a cobrança de uma dívida, a propositura de uma ação, a penhora numa execução forçada " .
Ora, como facilmente pode ser encontrado em nossa vasta doutrina acerca da responsabilidade civil, três são os elementos que necessariamente devem estar presentes para ensejar a obrigação de uma pessoa a reparar um dano causado a outrem: (i) uma ação ou omissão do agente contrária ao Direito; (ii) um dano e, finalmente, (iii) uma relação de causalidade entre a primeira e o segundo .
Assim, não havendo qualquer ação ou omissão contrária ao Direito, percebe-se que toda a conduta da Empresa Ré foi lícita, não havendo que se falar em dever de reparar quaisquer danos à Autora.
DA CULPA EXCLUSIVA DA PARTE AUTORA
Cumpre esclarecer novamente que os fatos narrados na petição inicial não configuram, nem de longe o que realmente ocorreu no caso em tela, bem como sequer encontram-se amparados por provas que possam demonstrar que houve algum tipo de cobrança indevida por parte da empresa Ré.
Frisa-se Exa., que conforme análise nos sistemas da Ré, não há que se falar em cobrança em indevida pela Ré e nem de negativação indevida.
Conclui-se, dessa forma, que inexiste qualquer irregularidade no proceder desta prestadora de serviços eis que agiu no exercício regular do seu direito, lastreado em previsão contratual expressa, e na mais perfeita boa-fé.
Percebe-se, portanto, que o não cumprimento das estritas disposições do contrato celebrado entre as partes, ao qual não pode ser imputado qualquer vício, eis que em conformidade com as disposições legais e as práticas de mercado , espera e confia a ré que esse respeitável Juízo haverá por bem julgar totalmente improcedente o pleito autoral.
IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI
Apesar de a hipótese dos autos dizer respeito à relação consumerista, não há que se falar de inversão do ônus probatório face à ausência de verossimilhança das alegações autorais e sob pena de exigir-se da Ré a produção de prova negativa.
Logo, não há que falar em inversão do ônus da prova, conforme brilhantemente leciona Humberto Theodoro Junior 2 :
"Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo. Em primeiro lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova.(...) Se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6.°, VIII, do CDC exige ao magistrado para carrear o ônus da prova ao réu.
Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor) seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão de onus probandi , o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa".
Em consonância com o entendimento supra esposado, vale trazer à baila os ensinamentos de Nome Greco 3 :
"A prova passa a ser um dos componentes do direito de defesa, o direito de defender-se provando, que não se exaure no direito de propor a sua produção, mas se completa com o direito de produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevância para o êxito da postulação ou da defesa. Mas a parte não pode ter prejudicado o seu acesso à tutela jurisdicional em razão da dificuldade de produzir a prova dos fatos que a ela interessam, em razão das regras que distribuem os ônus da prova. A doutrina e a jurisprudência vêm aconselhando, nesses casos, a inversão do ônus da prova, como meio de restabelecer o equilíbrio entre as partes no acesso à tutela jurisdicional efetiva, repudiando as chamadas provas diabólicas, ou de produção impossível, que põem uma das partes em indevida posição de vantagem, incompatível com a garantia do contraditório".
Verifica-se, portanto, ser impossível, in casu , a inversão do ônus probandi .
LEGITIMIDADE DAS COBRANÇAS
Não há qualquer elemento nos autos que torne questionável a legalidade da cobrança efetuada pela Ré. É correto assinalar, ainda, que a Autora não produziu qualquer espécie de prova que confira o mínimo de verossimilhança às suas alegações acerca da suposta ilegitimidade das cobranças, ônus que lhe é incumbido.
Bem se vê, portanto, que nada mais justo e jurídico que concluir pela legitimidade da referida cobrança, devendo a parte Autora pagar por todos os serviços que lhe foram efetivamente prestados.
AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS
A honra, por sua vez, tem dois aspectos: o subjetivo e o objetivo, nas palavras do MM. Desembargador Sergio Cavalieri Filho 4 :
" A honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e auto-estima, é exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva, refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade, é comum à pessoa natural e jurídica " .
A reclamação autoral configuraria, no máximo, mero aborrecimento situado na esfera dos transtornos cotidianos, pois em momento algum a parte Demandante teve, de fato, lesão à bem integrante da personalidade.
Embora a doutrina e a jurisprudência sejam uníssonas em não exigir prova do efetivo dano moral, posto que este decorreria como conseqüência natural da própria ofensa, o ônus da prova do fato e do nexo de causalidade é da parte Demandante, não havendo que se falar em inversão do ônus probandi neste tocante, conforme leciona Eduardo Gabriel Saad 5 :
Se o bem ou o serviço causa algum dano ao consumidor, não se cogita de apurar a conduta culposa ou dolosa do fornecedor. Cabe-lhe ressarcir o dano só pelo fato de ter colocado no mercado o fruto de sua atividade. Resta ao consumidor demonstrar o nexo causal entre o dano sofrido e o vício ou o defeito do bem ou do serviço ". (grifos de transcrição)
O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada, pela qual a conduta que guarda o nexo causal direto e imediato com os danos é a única apta a gerar o dever de indenizar, conforme se depreende da leitura do artigo 403 do Código Civil:
"Art. 403 - Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual " .
Nesse diapasão, cumpre registrar que a jurisprudência fixou-se no sentido de reconhecer a adoção da teoria da causalidade adequada do Código Civil. Neste sentido, merece atenção, o seguinte julgado do Ministro Moreira Alves sobre o caso:
" Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato , também denominada teoria da interrupção do nexo causal. (...) Essa teoria (...) só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa , o que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva 6 ."
Não há qualquer prova nos autos de que a parte Autora tenha suportado qualquer dano advindo do fato narrado. Logo, não restou comprovado o nexo de causalidade entre a narrativa autoral e a suposta lesão à sua honra objetiva.
E se por um lado não restou provada a suposta ofensa à honra objetiva da parte Demandante, conseqüentemente não está configurada a lesão à sua honra subjetiva, que decorreria como lógica da primeira hipótese.
Tem-se, portanto, que a parte Autora pretende ser compensada por supostos danos que sequer chegaram a existir no mundo fático, ou, ao menos, não há prova neste sentido. E como é sabido, a teoria da responsabilidade civil não contempla o dano hipotético.
Conforme se consolidou na doutrina e jurisprudência, apenas podem ser ressarcidos os danos atuais e certos, ou seja, aqueles que se fundamentam em um fato ocorrido, ou que com certeza ocorrerá e que não podem ser meramente hipotéticos. Por oportuna, transcreve-se a lição do Professor Nome Roberto Gonçalves sobre o tema 7 :
" Também nenhuma indenização será devida se o dano não for atual e certo. Isto porque nem todo o dano é ressarcível, mas somente o que preencher os requisitos de certeza e utilidade . Segundo Lalou (Traité pratique de la responsabilitá civile, n. 137-40), atual é o dano que já existe 'no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado sobre um fato preciso e não sobre hipótese .(...). O requisito da 'certeza' do dano afasta a possibilidade de reparação de dano meramente hipotético ou eventual, que poderá não se concretizar . "
Validamente, não se pode admitir que transtornos, aborrecimentos ou contratempos que as pessoas sofrem no seu dia-a-dia se transformem em fonte certa de indenização por danos morais.
Assim sendo, diante de todo acima exposto, pugna esta Ré, pela improcedência total dos pedidos formulados a título de danos morais, haja vista, a ausência de fatos passíveis de indenização desta natureza.
Diante de exposto, requer a Ré que a presente ação seja julgada totalmente improcedente , por inexistir qualquer elemento de fato e de direito que resguarde a pretensão da parte Autora.
Por fim, requer seja determinada a anotação do nome do advogado Dr. Nome, 00.000 OAB/UF-A , na capa do presente processo e nas demais anotações cartorárias, tudo para os fins previstos no artigo 272, §2°, NCPC, sob pena de nulidade das intimações a serem efetuadas através da Imprensa Oficial, esclarecendo, ainda, que receberá intimações à Endereço° andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ.