Todavia, a súmula vinculante diferencia-se bastante do precedente, apesar de sua origem comum jurisprudencial. No caso do precedente, basta que exista uma decisão jurisprudencial para que ele exista. Por outro lado, a súmula vinculante, da maneira como foi instituída no Brasil, depende de reiteradas decisões sobre a matéria, sendo editada por um procedimento específico no STF. Outra diferença é que a súmula, para ser vinculante, depende de uma norma no sistema jurídico que assim determinasse, enquanto que este efeito, no stare decisis, é uma decorrência lógica do sistema.
Uma questão relevante que surge com a súmula vinculante no Direito brasileiro é uma possível ilegitimidade do Poder Judiciário para editar um enunciado com poder normativo, uma vez que normas devem ser criadas pelo Poder Legislativo, diante da semelhança que a súmula tem com uma norma. Ademais, o enunciado ainda tem a capacidade de vincular o Poder Judiciário e a administração pública, ou seja, outro Poder, o Poder Executivo. Ou seja, dentre os três Poderes, apenas o Poder Legislativo não se submete aos efeitos das súmulas vinculantes.
Sobre o assunto, cumpre destacar que a doutrina mais atual entende que a separação de funções entre os Poderes não é absoluta, sendo mais formal do que prática, uma vez que sempre houve uma grande interpenetração entre a atuação dos Poderes. Devido à complexidade das demandas sociais do Estado moderno, a tendência é que o campo de atuação dos Poderes fique entrelaçado, porém, cada um ainda realiza a sua função típica de forma preponderante. Dessa forma, o Poder Legislativo, primariamente, exerceria a função de legislar e, subsidiariamente, julga e administra. O Poder Judiciário, em primeiro lugar, julga, e o Poder Executivo, na mesma linha de pensamento, primordialmente, administra[4].
Para Kelsen, não há três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supraordenadas. Além disso, não seria possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já que a distinção entre criação e aplicação do Direito — subjacente ao dualismo de Poder Legislativo e Executivo (no sentido mais amplo) — tem apenas um caráter relativo, sendo a maioria dos atos do Estado criadores e aplicadores do Direito ao mesmo tempo. Desta forma, defende Kelsen a impossibilidade de se atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua aplicação ou execução a outro, de um modo absoluto, de forma que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções. Sustenta ainda que é praticamente impossível, e indesejável, que se reserve a legislação — que é apenas um determinado tipo de criação de Direito — a um “corpo separado de funcionários públicos” e se excluam todos os outros órgãos dessa função[5].