Parecer sobre enquadramento da sociedade de prestação de serviço no regime especial de tributação GEN Jurídico
Em 22/03/2011 a Consulente promoveu nova alteração de seu contrato social para a inclusão de novo sócio no quadro de um outro profissional da área de engenharia, apresentando em 25/10/2011 o requerimento de alteração de seu quadro social perante a Prefeitura Municipal de Campinas, por meio do Documento de Informação Cadastral do ISSQN pessoa jurídica, passando o seu quadro social a ser composto por quatro sócios, restando o requerimento deferido em 18/11/2011.
Em 07/10/2014 promoveu nova alteração contratual para incluir um técnico em agrimensura nos seus quadros sociais,. Nessa alteração conferiu-se, também, a administração da sociedade aos sócios majoritários. Essa alteração foi registrada em 19/03/2015, sob o nº 51.137, no 1º Registro de Pessoa Jurídica de Campinas.
Protocolo nº 2016/03/03026, publicada em 24/5/2016 retrotranscrita. Segundo essa Decisão, a Lei local de nº 12.392/05, em seu art. 28, § 3º e seguintes determinam que os profissionais vinculados à sociedade só fazem jus ao regime de tributação do ISS por alíquota fixa se ligados ao mesmo Conselho de classe profissional. Determinou, também, que a partir de outubro de 2015 ela volte ao regime fixo porque houve retirada da arquiteta …., com instrumento de alteração do contrato social registrado em 26/10/2015 no 1º Registro de Pessoa Jurídica de Campinas.
E o art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei nº 406/68, lei materialmente complementar, dispõe:
Sobre esse dispositivo escrevemos:
"Por expressa previsão do parágrafo único estão excluídos do conceito de empresário os exercentes de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir-se em elemento da atividade organizada em empresa. É o caso, por exemplo, de um farmacêutico que a par de aviar as receitas médicas mantém um estabelecimento destinado a comercializar remédios. Outro exemplo: um médico mantém comercialmente um SPA onde exerce, também, a sua profissão de médico para atender os frequentadores do SPA. A presença de auxiliares ou colaboradores igualmente não descaracteriza a SUP. Essas pessoas limitam-se a exercer uma atividade-meio para que os sócios, profissionais legalmente regulamentados, possam prestar o serviço especializado (atividade-fim). Parece patente que a colaboração de terceiros a título de atividade-meio para atingir a atividade-fim não descaracteriza os serviços de natureza pessoal executados pelos sócios que assumem a responsabilidade pela prestação de tais serviços"[2].
Por óbvio essa pretensão fiscal atenta contra o princípio da razoabilidade, um limite imposto pela Constituição à ação do próprio legislador.
2. "A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução" (art. 146, do CTN)
3. 'O artigo 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que implique prejuízo relativamente à situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores'. (Leandro Paulsen, in Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pág. 1.086)
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional provido" (Resp nº 810565/SP, Rel. Min. Luix Fux, DJe de 03-03-2008).
1- Engenheiros e Arquitetos podem ser considerados como profissionais de ramos distintos só pelo fato da superveniência de novo órgão regulador dos Arquitetos – CAU?
R: A contradição é óbvia. Se a Prefeitura de Campinas vinha promovendo o lançamento de ofício do ISS pelo regime da tributação pelo valor fixo durante a plena vigência da Lei nº 12.378/10, que criou o CAU separando-o do CREA, como pode, em 2015 promover o desenquadramento retroativo até o ano de 2014, sob o fundamento de que sociedade que tenha arquiteto e engenheiros em seu quadro, regidos por Conselhos diferentes, não pode usufruir do regime especial de tributação? O relevante juridicamente não é o fato de a consulente ter levado ao conhecimento do fisco a retirada da sociedade da sócia arquiteta mas, apenas e tão somente o fato de ter comunicado o seu ingresso, dela arquiteta, na sociedade consulente lá permanecendo mesmo após o advento do CAU, que resultou do desmembramento do CREA. Relevante observar, ainda, que a lei municipal de nº 12.392/05 já previa a vedação do regime especial do ISS para profissionais pertencentes a conselhos diferentes antes mesmo da criação do CAU, por desmembramento do CREA.
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