19/02/2021 em Velloza Ata de Julgamento
O Plenário do STF finalizou nesta quinta-feira, 18, o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade que discutem a tributação pelo ICMS nas operações com programas de computador e assentou que devem ser excluídos das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. Entretanto, a votação da tese de modulação de efeitos da decisão ficou adiado para a próxima quarta-feira, dia 24/02.
O voto vencedor, proferido pelo Ministro Dias Toffoli, foi no sentido de que, apesar de não existir na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software – padronizado (customizado) ou por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem – no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência apenas do ISS nas transações com programas de computador. Assim, votou no sentido de considerar a ação direta procedente para excluir das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal.
A posição do relator foi acompanhada pelos ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.
Foi proposta pelo relator, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da certidão de julgamento, impedindo-se a repetição de indébito de ICMS incidente sobre operações de softwares em favor de quem recolheu esse tributo à luz da legação questionadas até a véspera da data de publicação da ata de julgamento.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu voto julgando procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade por fundamento diverso, aduzindo que o conceito de mercadoria não inclui bens incorpóreos, como os direitos em geral, sendo certo que o termo "mercadoria" designa apenas os bens corpóreos. Portanto, o licenciamento e cessão de direito de uso têm como objeto o direito de uso, bem incorpóreo, insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência de ICMS, deixando também de acompanhar o relator quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, reiterando os votos já proferidos na ADI 1945, sob relatoria da Min. Cármen Lúcia, julgaram improcedentes as ações direitas de inconstitucionalidade, firmando o entendimento pela constitucionalidade do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, sustentando que o item 1.05 da lista de serviço anexa a LC 116/2003 refere-se apenas aos softwares personalidades, desenvolvido por encomenda, devendo apenas estes casos serem tributados pelo ISS, reservando-se a tributação ao ICMS quanto à comercialização dos softwares produzidos em série, caracterizados efetivamente como mercadoria, independente da circulação ocorrer de forma física ou digital.
Por fim, o ministro Nunes Marques, proferindo voto-vista, asseverou que no que tange ao software, muito embora fosse possível exigir o suporte físico, tal exigência restou superada quando da apreciação, sendo que a comercialização do produto por meio virtual não faz surgir por si só, a incidência de ISS. Par ao ministro é possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual. E, ainda, que não há diferença alguma em uma operação de compra de computador que se desenvolve no interior de um estabelecimento comercial e uma operação de compra de computador que se desenvolve por meio do próprio computador, sendo certo que o que há de novo é o instrumento de entrega que, ao invés de se dar por meio físico, a tradição se dá por meio de arquivos via internet. Assevera, ainda, que em operações de obrigação de dar ou fazer, deve-se verificar a sua essência, sendo que se o objeto principal da contratação envolve fornecimento de mercadoria, ainda que imaterial, não poderia estar caracterizado um serviço.