Rafaela Dos Santos. Advogada criminalista. Formada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista na área criminal pela Escola Superior de advocacia da OAB/MG (ESA-OAB/MG).
Atualmente o Brasil e o mundo estão passando por uma crise de pandemia, com o denominado coronavírus ou covid-19. A covid-19 é um vírus que surgiu na china e espalhou- se rapidamente por quase todos os países do planeta, porque, possui um alto poder de contágio através do contato muito próximo entre uma pessoa contaminada e outra e por objetos ou superfícies contaminadas que são compartilhados, como por exemplo, corrimão, celulares, mesas, maçanetas, brinquedos, sacolas e etc.
Com os primeiros casos de covid-19 no Brasil, foi aprovado a lei Nº 13.979 de 06 fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas de emergência para enfrentamento do vírus, conceituando isolamento e quarentena e dá outras providências. Após o rápido avanço da doença em terras brasileiras, foi publicado a portaria Nº 356 de 11 de março de 2020, do Ministério da saúde que aponta as regulamentações e operacionalizações de aplicação de isolamento e quarentena prevista na lei Nº13.979/2020.
Contudo devido a fácil propagação da covid-19 e até a data de 15 de maio de 2020, o número de óbitos pela doença chega a 14 mil no Brasil, muitos Estados e municípios seguindo as recomendações do Ministério da saúde e da Organização mundial da saúde resolveram enfatizar através de decretos, o uso obrigatório da máscara para ir e vir em estabelecimentos comerciais de setores essenciais, para sair a rua e evitar aglomerações de pessoas. Todavia o que se tem noticiando são cidadãos descumprindo as medidas de isolamento social e quarentena, realizando festas com aglomerações de pessoas e não utilizando máscaras. Diante desse cenário o presente artigo tem como objetivo analisar o crime de infração de medida sanitária preventiva previsto no art. 268 no código penal, que pode ser imputado ao indivíduo que descumprir as regras emitidas pelo poder público para evitar a disseminação e propagação da covid-19.
O crime de infração de medida sanitária preventiva está disposto no capítulo III intitulado dos crimes contra a saúde pública, com previsão no art.268 do código penal, in verbis
O bem jurídico protegido pelo art. 268 do código penal é a incolumidade pública, mais especificamente a saúde pública. O crime de infração de medida sanitária preventiva
apresenta como principais características, ser um crime comum, de norma penal em branco, doloso e crime de perigo abstrato.
É considerado crime comum, porque, pode ser praticado por qualquer pessoa. O verbo nuclear infringir do tipo penal, conforme nos ensina Cezar Roberto Bitencourt (2012) "verbo infringir, que tem o sentido de quebrantar, transgredir, violar as normas preestabelecidas pelo poder público de cautela contra doenças contagiosas". O tipo penal do art. 268 do código penal não menciona quais são as medidas a serem infringidas, por isso a doutrina pátria classifica o artigo em comento, como norma penal em branco, ou seja, necessita de complementação emitida pelo poder público que pode ser através de portarias, decretos e etc, determinando quais são as regras impostas contra a disseminação ou introdução de doenças contagiosas. Após o preenchimento da norma penal em branco, o tipo penal estará completo para os efeitos penais.
O elemento subjetivo do crime de infração de medida sanitária preventiva é o dolo, ou seja, a vontade consciente e voluntária de descumprir as regras emitidas pelo poder público. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt
Faz-se necessário, evidentemente, que se demonstre qual a determinação do Poder Público que, concretamente, foi descumprida e que o agente descumpriu intencionalmente referida determinação, com o conhecimento de que se tratava de medida sanitária preventiva para impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa. (BITENCOURT, pag.744, 2012).
O crime em comento é considerado de perigo abstrato (presumido), ou seja, basta que a conduta do agente esteja moldada no tipo penal, que o crime estará consumado. Entretanto, alguns autores entendem que necessita comprovar a lesividade da conduta do agente, como é o caso de Rogério Greco (2016), in verbis
Embora a maioria da doutrina entenda que o delito de infração de medida sanitária preventiva se encontra no rol das infrações penais de perigo abstrato (presumido), consumando-se tão somente com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, entendemos que, em obediência ao princípio da lesividade, a situação de perigo à incolumidade pública, criada pelo agente que infringiu determinação do poder público, deverá ser demonstrada no caso concreto, não se podendo, assim, presumi- la. (GRECO, pag.413, 2016).
Cezar Roberto Bitencourt dispõe que deve se analisar a idoneidade da conduta do agente para produzir um potencial resultado lesivo, in verbis
Tratando-se de crime de perigo abstrato, desnecessária para sua configuração a efetiva introdução ou propagação de doença contagiosa. Contudo, será necessário demonstrar a idoneidade do comportamento infrator para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico saúde pública, visto sob a perspectiva genérica, caso contrário, a conduta será atípica, pela sua insignificância. (BITENCOURT, pag.745, 2012).
Ambos os autores mencionam que deve ser analisado no caso concreto um potencial de lesividade da conduta do agente ao bem jurídico protegido, contudo grande parte da jurisprudência entende que como trata-se de crime de perigo abstrato, a conduta do agente já estará moldada no tipo penal, sendo dispensável a comprovação da lesividade da conduta.
Como mencionado anteriormente, o crime de infração de medida sanitária preventiva, pode ser cometido por qualquer pessoa, entretanto, o paragrafo único do crime em comento é uma exceção a regra do caput, porque, apresenta a figura do garantidor, previsto no art. 13,§2 do código penal, sendo assim uma causa de aumento de pena devido à reprovabilidade da conduta advindas das figuras garantidoras elencadas, in verbis
Outra causa de aumento de pena é apresentada pelo art. 285 do código penal que estabelece que o disposto no art.258 do mesmo codex é aplicado aos crimes previsto no capítulo III, salvo o crime previsto no art.267, vejamos
Art. 285 – Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267.
O art. 258 pode ser dividido em duas partes, a primeira causa de aumento de pena é denominado de crime preterdoloso, ou seja, dolo no antecedente, mas culpa no resultado mais grave. Já a segunda parte da causa de aumento de pena é considerado como crime de perigo culposo que ensejará um resultado mais grave, porém culposo. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2012), a segunda parte do art. 258 apenas será aplicado, nos crimes culposos previsto no capítulo III do CP, contudo o crime de infração de medida sanitária preventiva não admite a modalidade culposa, logo apenas poderá ser aplicada a causa de aumento da primeira parte. Em síntese nas palavras de Bitencourt
De outro lado, o art. 285 determina sua aplicação aos crimes previstos nos arts. 268 a 284 se do perigo à saúde pública resulta lesão corporal ou morte. Dessa forma, se após a infração de medida sanitária preventiva sobrevier um resultado de lesão corporal ou de morte, estes poderão ser imputados ao agente, desde que demonstrado o vínculo subjetivo entre o crime de perigo do art. 268 e o resultado mais grave, que será atribuído a título de culpa. Com efeito, como indicamos no Capítulo XL, a forma qualificada compõe-se, em regra, de duas figuras: a realização de crime de perigo doloso que dá lugar à realização de u m resultado de dano mais grave culposo, caracterizando um delito qualificado pelo resultado, ou preterdoloso. Essa é a previsão da primeira parte do art. 258, aplicável aos crimes previstos nos
arts. 268 a 284, de acordo com o art. 285. Além disso, a segunda parte do art. 258 refere-se à outra forma qualificada de crime, composta pelo crime de perigo
culposo que dá lugar à realização de um resultado de dano mais grave também culposo. Quanto a esta segunda forma qualificada, cumpre observar que somente será aplicada se houver prévia tipificação da modalidade culposa do crime de perigo, o que não ocorre em relação ao crime do art. 268. (BITENCOURT, pag. 748- 749, 2012)
O crime de infração de medida sanitária preventiva é considerado de menor potencial ofensivo, porque, possui pena máxima não superior a 2 (dois) anos, sendo inicialmente competência do juizado especial criminal, conforme artigo 61 da lei Nº9.099/95, in verbis
Art. 61-Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Ademais como o crime é considerado de menor potencial ofensivo o agente pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo, porque, a pena mínima cominada é menor de um ano, conforme previsto no art.89 da lei Nº 9.099/95, in verbis
Portanto diante de todo o exposto e da atual situação do Brasil pela pandemia da covid-19, o cidadão que descumprir as medidas emitidas pelo poder público, poderá responder pelo crime de infração de medida sanitária preventiva, previsto no art. 268 do código penal. Entretanto devemos lembrar que o direito penal é orientado pelo princípio da intervenção miníma ou ultima ratio, como nos ensina Cezar Roberto Bitencourt (2012)
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. (BITENCOURT, pag.54, 2012).
Por conseguinte o direito penal não pode ser um meio de coação ou intimidação por parte do Estado contra os seus cidadãos e deve ser utilizado apenas quando as outras esferas do direito e do Estado falharem na proteção do bem jurídico, ademais em um momento terrível que nossa pátria esta passando no campo da saúde pública é importante um pouco de bom senso, empatia e respeito com o próximo.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal, vol.4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6 ed. rev. Ampl. – São Paulo: saraiva, 2012, pag. 737 – 753.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, vol.1 – 19. ed. rev., ampl., e atual- São Paulo: saraiva, 2012, pag. 53-55.
BRASIL. Planalto. Decreto-lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 194o. Código Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm > Acesso em: 16.05.2020.
BRASIL. Planalto. Lei Nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais cíveis e criminais. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm > Acesso em: 16.05.2020.
BRASIL. Planalto. Lei Nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. Medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm > Acesso em: 15.05.2020.
BRASIL. Diário oficial da união. Publicado em: 12.03. 2020. ed. 49. seção:1. Pág.185. Portaria Nº 356, de 11 de março de 2020. Ministério da saúde. Gabinete do Ministro. Regulamentação e operacionalização do disposto na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que estabelece as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19). Disponível em: < http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-356-de-11-de-marco-de-2020-247538346 > Acesso em: 15.05.2020 GREGO, Rogério. Curso de Direito penal: parte especial, vol.III – 13ª. ed. Niterói, RJ: Impeteus, 2016. pág. 411 – 415.
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