Uma Construção Histórica para a Interpretação Constitucional | Portal Jurídico Investidura - Direito
Uma Construção Histórica para a Interpretação Constitucional
O texto procura demonstrar como os processos históricos podem ser compreendidos como unidade dinâmica permanente. Não pode haver assim rupturas absolutas uma vez que toda construção política, teórica, toda invenção ou inovação cientifica parte de uma prática e uma teorização anterior. A superação de uma teoria ou uma prática política só é possível porque esta teoria e esta prática existiram. As construções teóricas no campo na hermenêutica constitucional podem ser percebidas nas práticas diárias que construíram este Direito. Assim o texto busca encontrá-las na histórica constitucional inglesa e norte-americana e na contribuição que esta história pode dar ao Direito na contemporaneidade.
Palavras chave: história, constituição e transformação social.
A idéia de liberdade no Estado liberal, inicialmente, está vinculada à idéia de propriedade privada e ao afastamento do Estado do que se convencionou chamar de esfera privada protegendo-se as decisões individuais. Em outras palavras, há liberdade à medida que não há a intervenção do Estado na esfera privada e, em segundo lugar, podemos dizer, segundo o paradigma liberal, que os homens eram livres, pois eram proprietários (na primeira fase do liberalismo, as mulheres não tinham direitos e a democracia majoritária não existia). Esses dois aspectos são fundamentais para a compreensão do conceito de liberdade no paradigma liberal do século XVII e XVIII.
Não nasce neste momento uma sociedade que corresponda ao discurso sempre interpretado. Não surge neste momento uma sociedade de homens livres e iguais. A liberdade e igualdade reinventadas permanecem para poucos e ainda hoje é assim na desigualdade de uma sociedade em que muitos passam à margem. Não só para poucos era a liberdade e igualdade mas para poucos também era a possibilidade de dizer o que era essa liberdade e igualdade e ainda hoje é assim na desigualdade de uma sociedade em que muitos passam à margem. Entretanto alguns contam uma outra história, encoberta, de um Estado liberal que não foi democrático, não foi livre e não foi igual.[2]
A essência do constitucionalismo liberal no seu momento inicial é a segurança nas relações jurídicas e a proteção do individuo (proprietário, homem e branco) contra o Estado. Não há uma conexão entre consti­tucionalismo e democracia. Se a democracia deve ser hoje elemento essencial para o constitucionalismo, no inicio do constitucio­nalis­mo liberal ela parecia incompatível com a essência deste. Como combinar a proteção da vontade de um com a democracia majoritária em que prevalece a vontade da maioria. A junção entre democracia e constitucionalismo liberal ocorre na segunda fase do Estado liberal, que estudamos no nosso livro Direito Constitucional, tomo I[3]. A idéia de que a vontade da maioria não pode tudo e que um governante não pode alegar o apoio da maioria para fazer o que bem entender decorre dessa junção importante para a teoria constitucional. O absolutismo da maioria é tão perverso quanto o absolutismo de um grupo, e a confusão entre opinião pública e democracia é sempre muito perigosa. Logo, a democracia constitucional liberal, construída no século XIX, entende que a vontade da maioria não pode ignorar os direitos da minoria e os direitos de um só. Os limites à vontade da maioria são impostos pelo núcleo duro, intocável dos direitos fundamentais, protegidos pela Constituição, e que na época do liberalismo eram reduzidos apenas aos direitos individuais, efetivamente de poucos. Isto à época é bastante complicado pois a maioria pode desde que não afete os interesses e direitos históricos de um elite proprietária, o que tornava os limites para a democracia representativa liberal muito largos.
A Constituição inglesa (ou o constitucionalismo inglês para alguns) começa a nascer simbolicamente com a Magna Carta de 1215. Três são as instituições protagonistas da histórica constitucional inglesa: o Rei, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. O predomínio de cada um desses protagonistas marca períodos da história política e constitucional do Reino. No período que vai de 1215 até o século XVII, predomina a autoridade do Rei, marcando um período monárquico. Entre o século XVII e meados do século XIX, prevalece a Câmara dos Lordes, marcando o período aristocrático, e desde o final do século XIX até os dias de hoje ocorre o predomínio da Câmara dos Comuns, que seria, então, o período democrático. Alguns autores vêem no século XVIII um período misto, no qual, então, ocorreria uma união ideal das três formas clássicas de governo: a monarquia, a aristocracia e a democracia.
Não há na história constitucional inglesa um poder constituinte originário, eleito para elaborar a Constituição e que se dissolve depois dessa tarefa, deixando um poder constituinte derivado de reforma apto a atuar em qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais. Podemos dizer que não há na Inglaterra um poder constituinte originário nem derivado, mas um poder constituinte permanente que atua no Legislativo, no Judiciário e na cultura política. A idéia britânica da soberania do parlamento reside na afirmação antiga de que o parlamento (as câmaras e o rei) pode adotar qualquer lei. Assim, não há norma superior à lei, e logo uma lei de conteúdo constitucional pode a qualquer momento ser modificada por uma lei ordinária. A lei constitucional não o é por ter procedimento legislativo diferente, mas somente pelo seu conteúdo. Alguns ainda defendem a idéia de que aquilo que o rei ou rainha fazem em seu parlamento é direito e não há limites ao que pode fazer o parlamento (ao menos limites jurídicos por ser obvio a existência de limites históricos, fáticos). Assim os tribunais não podem recusar a aplicação de uma lei sob o fundamento de invalidade ou incons­titucionalidade, recusando-se, portanto, um mecanismo judicial de controle de constitucionalidade das leis produzidas pelo parlamento.[4]
Entretanto, recentemente, há um forte movimento em defesa da adoção de uma declaração de direitos, de uma codificação dos direitos e liberdades com um valor supralegislativo e logo suscetível de um controle de constitucionalidade. Essa tese ainda é minoritária. Entretanto, mudanças importantes vêm ocorrendo a partir da condição do Reino Unido de Estado-Membro da União Européia. O Ato dos Direitos Humanos adotado em 1998 tornou a Convenção Européia de Direitos Humanos diretamente aplicável. Embora a Convenção não tenha superioridade em relação às leis ordinárias do parlamento, um deputado que proponha uma lei deve fazer uma declaração sobre a compatibilidade desta com a Convenção. Os tribunais continuam não podendo anular uma lei do parlamento, mas devem, no caso de conflito entre uma lei do parlamento e a convenção promoverem uma interpretação que as tornem compatíveis. Sendo impossível a compatibilização, esta deve ser declarada pelo tribunal. O juiz não pode afastar a aplicação da lei parlamentar, mas, para pôr fim ao conflito, o Primeiro-Ministro pode emendar a lei sem voltar ao caso concreto que gerou o conflito.[5]
Jorge Miranda[6] afirma que a Constituição norte-americana é, simultaneamente, rígida e elástica. Rígida porque a alteração formal de seu texto é complexa e diferenciada do processo legislativo de elaboração de uma lei ordinária. Para alterar o texto ou promover emendas aditivas ou supressivas, é necessária a participação dos Estados-Membros da federação em um processo lento e complexo. Isso explica, em parte, o número reduzido de emendas. Entretanto, o principal motivo da existência de poucas mudanças formais do texto, por meio de emendas é o fato de que esse texto sintético e principiológico permite mutações interpretativas, mudança de compreensão de seu sentido e do conceito de seus princípios, que torna desnecessária o recurso constante a mudança do texto, pois muda-se a Constituição mudando o seu sentido, a sua compreensão, sem ter de mudar o texto.
A frase "todos os homens nascem livres e iguais em direito" passa a ter novo sentido, podendo ser traduzida da seguinte forma: todos os homens (sexo masculino), brancos e negros, nascem livres e iguais em direitos, mas devem viver separados. A existência de escolas só para brancos e só para negros, ônibus ou lugares nos transportes coletivos só para brancos e só para negros, assim como outras separações, são permitidas, desde a qualidade dos serviços sejam iguais para brancos e negros.[7] Está criada a doutrina fundada sobre a idéia de separados mas iguais. Esse processo de mutação interpretativa é muitas vezes lento, aparecendo pontualmente em algumas decisões judiciais, até se firmar como paradigma de compreensão durante algum tempo.
A igualdade de direitos entre mulheres e homens no Brasil só foi reconhecida expressamente com a Constituição de 1988, no seu artigo 5º inciso, I. Em muitos países, hoje respeitados como modelos de Estado de bem-estar social democráticos, os direitos das mulheres foi tardiamente reconhecido. Na Suíça, por exemplo, o voto feminino só foi admitido em nível federal a partir de 1972.[8]
Dois cientistas chilenos, Humberto Maturana e Francisco Varela[9] biólogos, trouxeram uma importante reflexão, que a partir da compreensão da vida na biologia resgatam a idéia de auto-referência que se aplica para toda a ciência.[10]
Estudando a aparelho ótico de seres vivos,[11] os cientistas viraram o globo ocular de um sapo de cabeça para baixo. O resultado lógico foi que o animal passou a enxergar o mundo também de cabeça para baixo, e sua língua, quando era lançada para pegar uma presa, também ia para a direção oposta. O resultado óbvio demonstra que o aparelho ótico condiciona a tradução do mundo em volta do sapo.
A partir dessa simples experiência, temos uma conclusão que pode parecer óbvia, mas que, entretanto, foi ignorada pelas ciências durante séculos, ciências que buscavam uma verdade única, ignorando o papel do observador na construção do resultado.
Assim, não podemos falar em uma única verdade. Não há verdades científicas absolutas, pois é impossível separar o observador do que é observado.[12] Daí existirão tantas verdades quantos observadores existirem. Esse universo de relatividade se contrapõe aos dogmas, aos fundamentalismos, às intolerâncias. A compreensão da autopoiésis significa a revelação da impossibilidade de verdades absolutas, sendo um apelo à tolerância, à relatividade, à compreensão e à busca do diálogo. A certeza é sempre inimiga da democracia. A relatividade é amiga do diálogo, essência da democracia.
A dinamicidade e historicidade da Constituição foi prática antes da teoria, processo que se repete nas outras construções teóricas e cientificas. Não há uma construção teórica absolutamente original uma vez que percebemos a unidade lógica dos processos históricos. As importantes construções teóricas que hoje se apresentam para os pensadores do Direito e especialmente da Constituição, devem ser compreendidas como fruto de uma prática histórica antiga que se reconstrói permanentemente, refletindo esta prática nas construções teóricas posteriores.
Esta percepção de unidade histórica, de inexistência de rupturas absolutas mas de transformação permanente e coletiva, nos permite compreender os processos na sua dinamicidade abandonando qualquer perspectiva conservadora.
* Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG Professor da UNIPAC; PUC-Minas e da UFMG. Diretor Geral do CEEDE-MG
[2] ELEY, Geoff. Forjando a democracia – a história da esquerda na Europa, 1850 – 2000, Editora Perseu Abramo, São Paulo, 2005.
[3] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional, Tomo I, Editora Mandamentos, Belo Horizonte, 2ª edição, 2004.
[4] HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito constitucional, São Paulo, 2003, p.197.
[5] HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito constitucional, ob.cit. p. 197.
[6] MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição, Editora Saraiva, São Paulo, 2001, p. 84.
[7] A pesquisadora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, professora Carla Dumont Olliveira, observa em sua pesquisa sobre a reforma da Constituição dos Estados Unidos que no caso Plessy v. Fergunson, foi questionada uma lei de Louisiana de 1890 que exigia acomodações iguais para brancos e negros, porém em partes separadas de um mesmo trem. A Suprema Corte entendeu que tal exigência era razoável e não feria a décima quarta emenda, pois ao que visava a referida lei era promover o interesse público, a paz pública e a boa ordem, e não oprimir uma classe específica. Consta, ainda, da decisão, cujo relator foi o Juiz Brown, que se as duas raças buscam igualdade social, isso precisa ser o resultado do consentimento voluntário dos indivíduos, sendo que a legislação é impotente para erradicar instintos raciais. (Grifos nossos.) Plessy v. Fergunson iniciou a denominada doutrina dos "separados, mas iguais". Os precedentes Plessy v. Fergunson e Brown v. Board of Education foram retirados do livro The American Constitution: cases, comments, questions, p. 939-941.
[8] Segundo Geoff Eley, até 1914 a democracia compreendida como sufrágio livre, universal, secreto, adulto, igual com respeito as liberdades civis clássicas de expressão, consciência, reunião, associação e imprensa e incluindo a liberdade com relação a proibição de prisões sem julgamento, só existia em quatro paises do mundo: Nova Zelândia (1893); Austrália (1903); Finlândia (1906) e Noruega (1913). Atenuando o conceito e considerando os países com sufrágio masculino apenas este numero pula para seis, incluindo França e Suiça. (ELEY, Geoff. Forjando a democracia – a história da esquerda na Europa, 1850 – 2000, Editora Fundação Perseu Abramo, São Paulo, 2005, pág.23.
[9] MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. El arbol del conocimiento. Undécima edición, Santiago do Chile: Editorial Universitária, 1994.
[10] No livro mencionado, os pesquisadores chilenos escrevem: Nosotros tendemos a vivir un mundo de certidunbre, de solidez percepetual indisputada, donde nuestras convicciones prueban que las cosas solo son de la manera que las vemos, y lo que nos parece cierto no puede tener otra alternativa. Es nuestra situación cotidiana, nuestra condición cultural, nuestro modo corriente de humanos. Prosseguindo, os autores afirmam que escreveram o livro justamente como um convite para afastar, suspender este hábito da certeza, com o qual é impossível o dialógo: Pues bien, todo este libro puede ser visto como una invitación a suspender nuestro hábito de caer en la tentación de la certitumbre. (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. El arbol del conocimiento, p. 5.)
[11] Os autores propõem aos leitores experiências visuais que nos demonstram facilmente como nossa visão pode nos enganar, revelando o que não existe e não revelando o que esta lá. Nas várias experiências com a visão das cores, nossa visão revela percepções diferentes de uma mesma cor. Os dois círculos cinza impressos com a mesma cor, mas com fundo diferente, mostram como o círculo cinza com fundo verde parece ligeiramente rosado. Ao final os autores fazem uma afirmativa contundente, mas importante para tudo que dizemos aqui: El color no es una propiedad de las cosas; es inseparable de como estamos constituídos para verlo. (MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. El arbol del conocimiento, p. 8.)
[12] Cf., ainda: MATURANA, Humberto. Cognição, ciência e vida cotidiana. Organização de textos de Cristina Magro e Victor Paredes. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2001.
MAGALHãES, José Luiz Quadros de. Uma Construção Histórica para a Interpretação Constitucional. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/hermeneutica/3883-uma-construcao-historica-para-a-interpretacao-constitucional. Acesso em: 26 Out. 2021
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