Pode o Judiciário autorizar escutas das conversas entre presos e seus advogados?
"Quem cede sua liberdade em troca de um pouco de segurança não merece nem segurança nem liberdade" (Benjamin Franklin). É falsa a idéia de que o "o poder público tem o direito e o dever de dispor de todos os meios legais pra combater a criminalidade", como sustentou em nota a Associação dos Juízes Federais.
Não. Sigilo é essencial para o Estado de Direito.
Artigo originalmente publicado no Jornal "Folha de S. Paulo", 26/06/2010, p. 3.
Fosse assim, seria o caso de se perguntar por que não se utilizar da tortura como meio de se descobrir o crime. Ou, na mesma linha, por que não se utilizar de provas lícitas no exercício da repressão?
Se o respeito às garantias constitucionais ou a proteção ao sigilo profissional for compreendido como sinônimo de frouxidão na repressão, melhor será deixarmos o Estado de Direito para trás.
Ou bem se entende que as garantias individuais compõem um sistema que limita a ação repressiva do Estado, sendo, portanto, de igual relevância quando cotejadas com os mecanismos de defesa social, ou as garantias serão as meramente nominais, isto é, despidas de qualquer eficácia.
O dever de sigilo imposto a profissionais como advogados, médicos, psicólogos e sacerdotes resguarda a intimidade de cliente.
No caso específico dos advogados, porém, há algo tão ou mais importante do que isso: a própria correção da administração da justiça está em causa.
Em outras palavras, o direito ao devido processo legal não se realiza se não houver liberdade e segurança na privacidade de conversa, de modo que o investigado ou acusado possa se manifestar com franqueza e sem temores, o que, convenhase, é essencial ao pleno exercício do direito de defesa.
Não por acaso, o dever de sigilo imposto ao advogado tanto pela lei n°8.096/94 como pelo Código de Ética Profissional é central no exercício da profissão. Inclusive a sua quebra indevida é incriminada pelo artigo 154 do código penal.
Se por um lado, o sigilo é imposto como dever, por outro a citada lei estabelece ser direito do advogado "comunicarse com seus clientes pessoal e reservadamente, (…), quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis" (art.7°, inciso III).
Sobre o tema, o tribunal de primeira instância da união européia afirmou: "o princípio da confidencialidade das comunicações entre um advogado e clientes constitui um complemento necessário do pleno exercício dos direitos de defesa", pois "responde á exigência de que todo cidadão deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado".
Esse princípio esta assim intimamente ligado a concepção do papel do advogado, considerado um colaborador de justiça que, para atuar com eficácia necessita ter liberdade ao conversar com seu cliente, sobre tudo quando preso. Daí o interesse público em assegurar plenamente que todo cliente tenha a possibilidade de dirigir ao seu advogado sem intromissões.
A Corte Européia de Direitos Humanos, indo além, entendeu que o segredo profissional representa um capítulo dos direitos humanos, pois a sua violação normalmente envolve a quebra do direito a um julgamento justo e o direito a privacidade. Numa sociedade democrática, esses são diretos inalienáveis ("Niemitz v. Germany 1992351").
É preocupante verificar que um juiz federal, justamente aquele incumbido de zelar pelas garantias individuais, venha a ferilas.
Defender a impossibilidade de grampear conversas entre presos e seus advogados é, como diz o ministro do STF marco Aurélio, o preço que pagamos por viver numa democracia. Preço módico!
Alberto Zacharias Toron.
Doutor em direito pela USP, é advogado. Foi diretor do Conselho Federal da OAB e presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.