Tutela específica na perspectiva do acesso à justiça - Jus.com.br | Jus Navigandi
O presente trabalho tem por escopo demonstrar a contribuição trazida pelo instituto da tutela específica, previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, ao acesso à justiça.
Num primeiro momento, faremos uma breve exposição do que seja acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa. Passaremos a analisar os principais obstáculos mencionados pela doutrina para a obtenção do efetivo acesso à justiça. Por fim, traçaremos as perspectivas de superação desses obstáculos, dentre elas, considerado por nós como o principal viez, o instituto da tutela específica.
Num segundo plano, aprofundaremos no estudo da tutela específica, traçando definições e adentrando aos institutos da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer e das obrigações de dar coisa certa ou incerta. Apresentaremos as técnicas de tutela mandamental e executiva "lato sensu", técnicas essas que levaram o instituto em enfoque como a principal perspectiva de obtenção do acesso à justiça.
1.1. A definição de acesso à justiça
Acesso à justiça, também chamado pela doutrina brasileira de acesso à ordem jurídica justa, corresponde à possibilidade da parte que tem razão de buscar o Poder Judiciário, e dele obter uma decisão rápida, justa e útil.
Os professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco assim definem acesso à justiça:
"Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais." [1]
Necessário enfatizar que para a obtenção do efetivo acesso à justiça, a decisão, além de rápida, deve ser justa e útil ao mesmo tempo. Uma decisão pode ser justa, mas inútil, como, por exemplo, a decisão que concede aposentadoria a uma pessoa já falecida. Ao passo que a decisão pode ser injusta, mas útil, como ocorre quando há o deferimento da reintegração de posse de fazenda improdutiva.
1.2. Os principais óbices para a obtenção do efetivo acesso à justiça
A doutrina clássica elenca quatro principais óbices para a obtenção de um efetivo acesso a uma ordem jurídica justa, a saber:
a) a admissão ao processo (ingresso em juízo): diz respeito ao excessivo custo do processo, que impede ou desanima as pessoas de litigar ou oferecer defesa adequada. No Estado de São Paulo, este obstáculo se agravou muito recentemente, vez que, com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003, os valores das diversas taxas judiciárias aumentaram de forma abusiva e desproporcional, discutindo-se inclusive a legalidade e a constitucionalidade desta lei.
b) o modo-de-ser do processo: diz respeito à duração do processo. A lentidão da Justiça decorre principalmente de dois motivos: a falta de estruturação do Poder Judiciário, não só de equipamentos, como também de funcionários, e o excesso de formalismo dos procedimentos.
c) a justiça das decisões: diante do acúmulo de serviços forenses, os juízes acabam proferindo decisões injustas, afinal, deixam de apreciar corretamente as provas, deixam de enquadrar os fatos nas normas e categorias jurídicas e deixam de interpretar corretamente os textos de direito positivo. Por vezes, a injustiça das decisões decorre justamente da morosidade da Justiça.
d) a efetividade das decisões: as decisões, se justas, acabam se tornando inúteis, diante da morosidade do Poder Judiciário. Como dito, uma decisão, para buscar o acesso à justiça, deve ser justa e útil ao mesmo tempo.
"Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter. Essa máxima de nobre linguagem doutrinária constitui verdadeiro slogan dos modernos movimentos em prol da efetividade do processo e deve servir de alerta contra tomadas de posição que tornem acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça." [2]
Contudo, a doutrina mais recente tem incluído a estes quatro, outros três óbices, a saber:
a) a classificação trinária das sentenças: os operadores do direito mais antigos, amparados pelos processualistas clássicos, foram construídos com base na classificação trinária das ações ou das sentenças, pela qual não se concebe outra modalidade de sentença, senão a declaratória, a constitutiva e a condenatória. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, um dos fundadores da Teoria Quinária das Ações, demonstrou que a estas três, se mostra necessário incluir mais duas espécies de sentenças: a mandamental e a executiva "lato sensu". De modo que as técnicas de tutela veiculadas por estas duas espécies de sentenças contribuem, e muito, para a obtenção do acesso à justiça. Contudo, a sua aplicabilidade atualmente, infelizmente, ainda se restringe aos novos operadores do direito.
"As sentenças da classificação trinária, em outras palavras, não tutelam de forma adequada os direitos que não podem ser violados, seja porque têm conteúdo não-patrimonial, seja porque, tendo natureza patrimonial, não podem ser adequadamente tutelados pela via ressarcitória. Pior do que isso, a classificação trinária, por sua inefetividade, permite a qualquer um expropriar direitos não-patrimoniais, como o direito à higidez do meio ambiente, transformando o direito em pecúnia. Na verdade, e por incrível que possa parecer, um sistema que trabalha exclusivamente com as três sentenças clássicas está dizendo que todos têm direito a lesar direitos desde que se disponham a pagar por eles!" [3]
b) a distinção entre ilícito e dano: a grande maioria da doutrina civil e processual civil, e dos operadores do direito, foram construídos tendo por base a idéia de equiparação da categoria da ilicitude com a categoria da responsabilidade civil. A doutrina, por força de uma interpretação equivocada do Código Civil de 1916 e do atual Código, além de falta de resposta do Código de Processo Civil, chegou à conclusão que só interessaria para o direito material o ilícito do qual proviesse dano. Assim, se o direito for violado, mas não gerar dano, não haveria resposta processual. Esse entendimento acabou influenciando os operadores do direito, até hoje. A não distinção entre ilícito e dano impede o desenvolvimento das tutelas preventivas, o que configura, a nosso ver, um dos principais obstáculos à efetivação da justiça.
"Diante da inexistência de uma tutela adequada para a prevenção dos direitos, a prática assistiu ao uso da ação cautelar inominada como remédio supletivo da lacuna deixada pelo legislador processual. O artigo 798 do Código de Processo Civil sempre constituiu uma espécie de "válvula de escape" para a prestação da tutela jurisdicional adequada, sendo oportuno lembrar que a própria tutela antecipatória repressiva foi prestada, em um determinado momento, sob as vestes da tutela cautelar. Assim, é fácil perceber o motivo pelo qual o direito à tutela preventiva passou a ser realizado por meio da ação cautelar inominada." [4]
c) a necessidade de reforma ideológica do Poder Judiciário: muito mais do que uma reforma estrutural do Poder Judiciário, como de fato tem ocorrido, há necessidade urgente de uma reforma ideológica dos operadores do direito, para que possam admitir da classificação quinária das ações, e conceber a distinção entre ilícito e dano, afinal, como dito, os juízes foram construídos tendo por base a teoria trinária e a equiparação da ilicitude com a responsabilidade civil. Somente com esta reforma de cunho ideológico, que pode ocorrer através de incentivos a cursos, palestras, especializações, etc., se poderá pensar em efetivo acesso à ordem jurídica justa.
1.3. As perspectivas de superação dos obstáculos
Em que pese a grande quantidade de obstáculos à obtenção do efetivo acesso à justiça, muito se fez em termos de superação dos óbices acima mencionados.
A criação dos Juizados Especiais foi primordial para amenizar a duração e o custo do processo. Possibilitou à parte o ingresso em juízo praticamente sem nenhum custo, inclusive sem a necessidade de constituir advogado. Além disso, através do procedimento oral e informal, gerou celeridade e efetividade das decisões.
A incrementação da assistência judiciária gratuita, ou pela aplicabilidade da Lei nº 1.060/50, ou pelos convênios celebrados entre a Procuradoria Geral do Estado e a Ordem dos Advogados do Brasil, possibilitou o ingresso em juízo dos menos favorecidos economicamente.
O procedimento monitório também se mostrou imprescindível em termos de celeridade e informalidade procedimental. Ora, se a parte possui documento escrito sem eficácia de título executivo, tem probabilidade de direito ("fumus boni iuris"), e portanto, não deve suportar o ônus de aguardar todo o processo cognitivo para ter declarado seu direito.
Outro instituto fundamental em termos de efetividade das decisões foi a tutela antecipatória, presente no artigo 273 do Código de Processo Civil, trazida pela Lei nº 8.952/94. A tutela antecipatória possibilitou ao juiz decidir com base em juízo de verossimilhança, o que antes era exclusivo do processo cautelar. A tutela antecipatória foi, sem dúvida, um dos maiores avanços em termos de obtenção do acesso à justiça, embora ainda encontre resistência entre os operadores do direito, diante do perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Contudo, para nós, o principal salto para a obtenção de um efetivo acesso à ordem jurídica justa foi o instituto da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, previsto nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, e das obrigações de entrega de coisa certa ou incerta, previsto no artigo 461-A do CPC. Implantada pelas Leis nº 8.952/94, 8.078/90 e 10.444/2002, permite a aplicação das técnicas de tutela mandamental e executiva "lato sensu", proporcionando à parte obter a satisfação de seu direito de maneira célere, justa e útil. Mas encontra muita resistência entre os juízes, justamente pela não assimilação da teoria quinária das ações e da distinção entre ilícito e dano. Somente com a almejada reforma ideológica do Judiciário, atingirá sua efetividade total.
2. A TUTELA ESPECÍFICA
2.1. A tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer (artigos
461 do CPC e 84 do CDC)
A tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer vem prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, "in verbis":
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, DOU 08.05.2002, em vigor 3 (três) meses após a data de publicação)"
O artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, com redação idêntica ao do art. 461 do CPC, introduziu a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer para o âmbito coletivo.
Antes da edição dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, havendo o descumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, o credor não tinha outra alternativa, senão propor ação ordinária de preceito cominatório, nos termos do artigo 287 do Código de Processo Civil. Tal ação visava a condenação do demandado ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer inadimplida, mediante a imposição de multa. No entanto, nesse caso, a multa somente poderia ser imposta na sentença, depois de um longo processo cognitivo. Ademais, para que fosse satisfeita a pretensão do demandante, era também preciso executar a sentença, na forma dos artigos 632 a 645 do Código de Processo Civil. Mesmo o credor que tivesse em mãos título executivo extrajudicial, tinha que executá-lo pelo procedimento da execução das obrigações de fazer ou não fazer (art. 632 a 645 do CPC), procedimento este repleto de formalidades desnecessárias, o que o tornava mais demorado e inefetivo. O resultado era que, devido ao tempo do processo, a obrigação de fazer ou não fazer tornava-se quase sempre imprestável, tendo o credor que se conformar com a conversão desta obrigação em indenização por perdas e danos, promovendo a execução por quantia certa.
Para sanar tal problema, o legislador criou uma disciplina nova, no texto do artigo 461 do Código de Processo Civil, através da Lei nº 8.952/94, a que chamamos de tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. O objetivo do legislador foi conferir efetividade à tutela jurisdicional em espécie, de modo a vedar a saída fácil para as condenações a perdas e danos e simples multas contratuais, quando possível e desejável for a execução específica.
Há no "caput" do novo artigo 461 e em seus seis parágrafos regras importantes em defesa da efetividade do processo, a saber:
a) em regra, o juiz está obrigado a conceder a tutela específica da obrigação ("caput");
b) deverá, ainda, ao condenar o réu ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, determinar providências concretas que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento ("caput");
c) a conversão em perdas e danos somente se dará: 1) se for requerida pelo autor, ou 2) se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente (§ 1º);
d) sempre que se impuser a condenação em perdas e danos, tal providência será dada sem prejuízo da multa (§ 2º);
e) admite-se a antecipação de tutela, sob a forma de liminar, desde que ocorram os seguintes pressupostos: 1) seja relevante o fundamento da demanda ("fumus boni iuris"); 2) haja justificado receio de ineficácia do provimento final ("periculum in mora"); 3) exista prova documental suficiente acompanhando a inicial; 4) promova o autor justificação prévia, citado o réu (§ 3º);
f) a medida liminar será sempre provisória e admitirá revogação ou modificação, a qualquer tempo, em decisão fundamentada (§ 3º);
g) a medida liminar e a sentença final podem ser reforçadas com a imposição de multa diária ao réu ("astreintes"), providência que o juiz é autorizado a tomar independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação. Caberá, ainda, ao Magistrado, fixar prazo razoável para o cumprimento do preceito (§ 4º);
h) entre as providências cabíveis para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, que o juiz está autorizado a tomar, a lei cita, a título exemplificativo: imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva e a requisição de força policial. Tais medidas serão determináveis pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, na medida liminar ou na sentença final (§ 5º);
i) o juiz poderá, inclusive de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (§ 6º). [5]
Como dito em linhas anteriores, com conteúdo idêntico ao do art. 461 do CPC, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) trouxe, no seu artigo 84, o regime jurídico da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer em se tratando de interesses coletivos "lato sensu". Com isso, tal artigo de lei possibilita a aplicação de todos os instrumentos processuais vistos anteriormente aos direitos difusos, coletivos "stricto sensu" e individuais homogêneos, se tiverem por objeto obrigações de fazer ou não fazer, possibilitando efetividade à tutela jurisdicional também no processo coletivo.
2.2. A tutela específica das obrigações de dar coisa certa ou incerta
(artigo 461-A do CPC)
O procedimento da tutela específica das obrigações de dar coisa certa ou incerta vem previsto no recente artigo 461-A do Código de Processo Civil, "in verbis":
§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461. (NR) (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, DOU 08.05.2002, em vigor 3 (três) meses após a data de publicação)"
Quanto às obrigações de dar, também já falamos que antes da edição do artigo 461-A do CPC, havendo o inadimplemento da obrigação, o credor tinha que recorrer à ação ordinária, para que somente na sentença, após longo processo cognitivo, pudesse haver a condenação do devedor à entrega da coisa a qual se obrigou. Depois, ainda tinha que executar a sentença, de acordo com o procedimento previsto nos artigos 621 a 631 do CPC, para aí sim, obter o mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de coisa imóvel ou móvel, e ver satisfeita sua pretensão. Nem é preciso dizer que o procedimento da execução para a entrega de coisa, da mesma forma que o procedimento da execução de obrigações de fazer ou não fazer, contém uma série de formalidades desnecessárias, que o torna extremamente demorado e inefetivo, mesmo para o credor que tem em mãos título executivo extrajudicial. Essa demora na prestação jurisdicional apenas privilegia o devedor, que continuará na posse da coisa, dela usufruindo durante todo o tempo do processo, tirando proveito, e o que é pior, com grande possibilidade de deteriorá-la, perdê-la ou aliená-la a terceiro, hipóteses em que o credor terá que se sujeitar a converter a obrigação de entrega de coisa em indenização por perdas e danos, promovendo a execução por quantia certa.
Esse problema perdurou até recentemente, pois o procedimento da tutela específica, previsto no artigo 461 do CPC, era relegado apenas às obrigações de fazer ou não fazer, não abrangendo as obrigações de pagar e de entrega de coisa.
Mas o legislador, sempre preocupado em possibilitar efetividade à tutela jurisdicional dos direitos, em 07 de maio de 2002, através da Lei Federal nº 10.444, criou o artigo 461-A do Código de Processo Civil, trazendo o regime jurídico da tutela específica das obrigações de dar. Da mesma forma que o procedimento da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, o art. 461-A do CPC deu efetividade à tutela jurisdicional das obrigações de dar, garantindo, sempre que possível e desejável, a execução específica, e reservando a conversão da prestação em perdas e danos somente às hipóteses de requerimento pelo autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
Além de possibilitar a aplicação de todos os instrumentos processuais previstos no art. 461 do CPC às obrigações de dar (art. 461-A, § 3º, do CPC), o artigo 461-A permite ao juiz, em sede de medida liminar ou na sentença final, ordenar que o demandado entregue a coisa certa ou incerta, no prazo por ele fixado (art. 461-A, "caput"). Se o devedor descumprir a ordem, será imediatamente emitido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel, satisfazendo, desde já, a pretensão do credor. Trata-se, sem sombra de dúvida, de um efetivo instrumento processual de tutela.
2.3. A técnica mandamental
A técnica processual de tutela mandamental vem prevista nos parágrafos 4º e 6º do artigo 461 do CPC, estendidos também às obrigações de dar, por força do § 3º do artigo 461-A.
A técnica mandamental implica em uma execução indireta. Isto porque ela atua na vontade do demandado, coagindo-o a, voluntariamente, adimplir a obrigação.
Através da técnica mandamental, o juiz, na sentença ou na tutela antecipatória, ordena que o demandado cumpra o fazer, não fazer ou entregue a coisa que se obrigou, sob pena de multa diária no caso de descumprimento da ordem, chamada "astreinte". Assim, a multa implica uma ameaça ao demandado, que se vendo na iminência de sofrer desconto patrimonial se não cumprir a ordem do juiz, acaba se convencendo a adimplir voluntariamente a obrigação.
A ordem de adimplemento atrelada à multa pode ser imposta na sentença ou em sede de tutela antecipatória. Assim, se presentes os dois pressupostos ("fumus boni iuris" e "periculum in mora"), o juiz poderá liminarmente expedir ordem de cumprimento da obrigação, mediante a imposição de multa diária. A liminar poderá ser "initio litis", como também a qualquer momento do processo, inclusive na própria sentença.
Por disposição expressa do § 4º do artigo 461 do CPC, o juiz poderá impor multa diária ao réu independentemente de pedido do autor. Assim, mesmo que o demandante não solicite ao juiz a tutela mandamental, se o Magistrado verificar que é necessária a imposição de multa diária para que seja efetivamente cumprida a obrigação, ele poderá determinar a ordem sob pena de multa "ex officio".
O juiz poderá também, inclusive de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, nos termos do § 6º do artigo 461. Assim, se o juiz verificar que o valor pedido pelo autor é insuficiente ou excessivo, ou tornou-se, durante o processo, insuficiente ou excessivo, poderá ele modificar o valor, independentemente de pedido do autor. Da mesma forma, não é porque o § 4º do artigo 461 prescreve que a multa deve ser diária, que necessariamente deve ter como periodicidade o dia. Assim, por exemplo, é possível que a multa incida a cada mês de atraso no cumprimento da obrigação. E o juiz também poderá alterar a periodicidade da multa, inclusive de ofício.
É necessário frisar que, pelo fato de a multa constituir uma ameaça para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação, o seu valor não fica limitado ao valor correspondente à prestação inadimplida ou das perdas e danos. Pode ser superior, se o juiz verificar que só assim causará coação ao demandado, e influirá na sua vontade.
2.4. A técnica executiva "lato sensu"
A técnica processual de tutela executiva "lato sensu" está prevista no § 5º do artigo 461 do CPC, que se aplica também às obrigações de dar, nos termos do § 3º do artigo 461-A.
A técnica executiva "lato sensu" tem essa denominação porque ela não atua coagindo o devedor a adimplir voluntariamente a obrigação, e sim, atua satisfazendo o direito do credor, promovendo a tutela específica ou o resultado prático equivalente independentemente da vontade do demandado, sem a necessidade de propor ação de execução. Por isso, é também chamada execução direta ou por sub-rogação.
Em outras palavras, através da técnica executiva "lato sensu", o juiz está autorizado a determinar, na sentença ou em sede de tutela antecipatória, medidas executivas que por si só satisfazem a obrigação inadimplida ou proporcionam o resultado prático equivalente, independentemente da propositura de ação de execução. A decisão do juiz é, portanto, auto-executável, pois ele ordenará que o demandado preste o fazer, não fazer ou entregue a coisa em um determinado prazo, sob pena de sofrer medida executiva que satisfaça a obrigação independentemente de sua vontade.
O § 5º do artigo 461 do CPC elenca uma série de medidas executivas que o juiz poderá determinar para a tutela do direito. Vale lembrar que as medidas enumeradas neste dispositivo legal são meramente exemplificativas, diante da significativa expressão "tais como", nele contida. Assim, o juiz poderá utilizar de outras medidas, se entender necessário para a efetivação da tutela específica. Vale lembrar, também, que em se tratando de tutela específica das obrigações de dar, o § 2º do artigo 461-A, do CPC, prevê expressamente duas medidas executivas que o juiz poderá determinar para possibilitar a tutela específica dessas obrigações, além das medidas elencadas no § 5º do artigo 461. Assim, na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, determinando a tutela específica da obrigação, e fixando prazo para a entrega da coisa, poderá determinar a busca e apreensão ou imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel, se o devedor descumprir a ordem e não entregar o bem no prazo fixado.
Necessário enfatizar que as medidas executivas "lato sensu" podem ser realizadas pela atuação de um auxiliar do juízo (oficial de justiça, por exemplo), de um terceiro às expensas do demandado, ou simplesmente pela própria decisão do julgador.
"Se o juiz pode, na sentença, conceder a tutela específica da obrigação ou o seu resultado prático equivalente, está ele autorizado a determinar, se necessário for, que um terceiro preste, às expensas do demandado, o fazer ou a atividade necessária para que seja possível a efetivação da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao do adimplemento." [6]
Da mesma forma que a técnica processual de tutela mandamental, o juiz também está autorizado a determinar medidas de execução direta ou sub-rogação na sentença ou em sede de tutela antecipatória. Assim, se o juiz verificar que é urgentemente necessária a aplicação de uma medida executiva liminarmente para que a tutela específica da obrigação reste efetiva, poderá determiná-la em liminar "initio litis", como também a qualquer momento do processo, inclusive ao proferir a sentença, desde que preenchidos os dois requisitos que autorizam a concessão da liminar, quais sejam, relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final.
Poderá, também, o Magistrado, por disposição expressa do § 5º do artigo 461 do CPC, determinar, na sentença ou em tutela antecipatória, medidas de execução direta ou de sub-rogação independentemente de pedido do autor, ou seja, de ofício. Assim, verificando o juiz a necessidade de imposição de medida executiva para a eficácia da tutela específica, está ele autorizado a determiná-la, inclusive "ex officio".
Por óbvio, em se tratando de obrigações de fazer, só é admissível a técnica processual de tutela executiva "lato sensu" se a obrigação for fungível. Sendo a obrigação infungível, e, portanto, só podendo ser cumprida pelo próprio devedor, não é possível determinar que um auxiliar do juízo ou um terceiro promova o adimplemento. Assim, para tais obrigações, resta ao demandante a técnica mandamental ou as perdas e danos, se tal técnica processual restar inefetiva.
Vale lembrar que ao Magistrado é autorizada a fungibilidade entre as técnicas processuais de tutela mandamental e executiva "lato sensu". Em outras palavras, pleiteada pelo autor uma das técnicas processuais de tutela, se o juiz entender que é mais viável a outra técnica, para que seja obtida de modo eficaz a tutela específica da obrigação ou o resultado prático equivalente, poderá o Magistrado determinar a outra medida. Assim, por exemplo, se o demandante solicita ordem atrelada à multa (tutela mandamental), e o juiz verifica que a multa é insuficiente para coagir o devedor a cumprir a obrigação, havendo necessidade de impor uma medida executiva que satisfaça a obrigação independentemente da vontade do réu, poderá o Magistrado determinar tal medida executiva (tutela executiva "lato sensu"). Da mesma forma, se o autor pede que seja determinada medida executiva (tutela executiva "lato sensu"), e o juiz entende que tal técnica é muito gravosa ao demandado, sendo suficiente a mandamental para obter o adimplemento da obrigação, poderá ele determinar ordem atrelada à multa diária. Essa fungibilidade entre as técnicas processuais de tutela está ligada aos princípios do meio mais idôneo e da menor restrição possível à esfera jurídica do demandado, que devem ser observados pelo juiz ao conceder a tutela específica.
Ao final do presente trabalho, chegamos à conclusão que muito se fez em busca do efetivo acesso a uma ordem jurídica justa, notadamente pela inserção no nosso sistema jurídico de mecanismos como a tutela antecipatória e a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer e das obrigações de entrega de coisa certa ou incerta.
Especificamente em relação à tutela específica dos artigos 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, vimos que foi um verdadeiro salto na busca do acesso à justiça, possibilitando ao juiz utilizar das técnicas de tutela mandamental (ordem atrelada à multa diária) e de tutela executiva "lato sensu" (medidas executivas ou de sub-rogação), garantindo à parte a satisfação de seu direito de modo célere e eficaz.
Contudo, ainda há muito o que se fazer, notadamente com relação aos problemas do custo do processo, da duração do processo, da injustiça e/ou inutilidade das decisões, e, principalmente, da necessidade urgente de reforma ideológica do Poder Judiciário, para que os operadores do direito possam admitir da classificação quinária das sentenças, e separar as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil. Somente neste momento, institutos como a tutela específica atingirão efetividade total, e poderemos quiçá alcançar o almejado acesso à ordem jurídica justa.
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1Teoria geral do processo, p. 33.
3 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica : arts. 461, CPC e 84, CDC, p. 39.
4 Idem, Novas linhas do processo civil, p. 60.
5 Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, V. 1, p. 512.
6 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica : arts. 461, CPC e 84, CDC, p. 78.
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