Melhores práticas na elaboração de cláusulas de solução de disputas – As convenções de arbitragem e as cláusulas escalonadas | COJAE
Melhores práticas na elaboração de cláusulas de solução de disputas – As convenções de arbitragem e as cláusulas escalonadas
A arbitragem nasce da vontade das partes que inserem em seus contratos uma convenção de arbitragem e, portanto, optam por seguir essa via dentro das várias opções de soluções de conflito provenientes do tribunal multiportas.
A convenção de arbitragem, que possui como requisito essencial a forma escrita, é gênero que se subdivide em duas espécies (art. 3º da Lei 9.307/96): cláusula compromissória (art. 4º da Lei 9.307/96) e compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é estabelecida em contrato com a finalidade de selecionar a modalidade de solução de uma disputa futura e incerta (ou seja, a disputa ainda não surgiu).
O compromisso arbitral (art. 9º da Lei 9.307/96) somente será necessário caso as partes, não tendo estipulado uma cláusula compromissória em contrato optem, após a deflagração do conflito, pela via arbitral (podendo também optarem por uma modalidade escalonada ou híbrida tal como a neg-med-arb ou med-arb).
O compromisso arbitral também possui a função de complementação ou esclarecimento de uma cláusula compromissória em branco (que não estipula principalmente a forma de nomeação do árbitro ou tribunal arbitral) ou patológica (defeituosa) podendo ser judicial (art. 6º e 7º da Lei 9.30-7/96) ou extrajudicial.
A cláusula compromissória, nos termos do art. 8º da Lei de Arbitragem é autônoma[1] em relação ao contrato subjacente (trata-se da doutrina da separabilidade).[2] Ou seja, o contrato poderá ser nulo ou anulável que a via escolhida para solução da disputa continuará prevalecendo.
Uma convenção de arbitragem mal elaborada pode ter consequências financeiras graves e pode acarretar dispêndio de tempo valioso.
Uma cláusula compromissória bem elaborada deve possuir as seguintes características:
1. Possuir clareza quanto a solução de disputa escolhida;
2. Especificar o local da arbitragem;
3. Especificar a lei aplicável;
4. Versar sobre a qualificação exigida dos árbitros e sobre a forma de nomeação;
5. Especificar a língua que será utilizada no procedimento arbitral;
6. Afirmar se haverá confidencialidade e, em caso afirmativo, se esta será integral ou parcial;
7. Especificar o escopo de competência dos árbitros, ou seja, que questões deverão ser decididas na arbitragem.
São as chamadas carve-out clauses onde as partes decidem encaminhar certos tipos de disputa ao Judiciário e outras disputas ao tribunal arbitral limitando assim a competência dos árbitros na convenção arbitral.[3]
As partes sempre poderão fazer a escolha mais segura, que é optar pelas cláusulas compromissórias modelo de provedores de arbitragem conceituados nacionais e internacionais.
Todos possuem modelos de cláusulas compromissórias suscintos que fazem remissão às suas próprias regras procedimentais.[4] No entanto, cabe as partes, ou ao menos ao representante legal delas, conhecer o regulamento de arbitragem e de outras formas de solução de conflitos para assim fazer uma escolha informada do provedor de ADR (Alternative Dispute Resolution).
Uma escolha equivocada pode aumentar consideravelmente o custo do procedimento. Mesmo fazendo uso de uma cláusula padrão as partes são livres para adaptá-la levando em conta as particularidades do conflito.[5]
Ao pactuarem uma cláusula de solução de disputas híbrida ou escalonada as partes devem ser ainda mais cautelosas. Uma cláusula escalonada típica requer que as partes realizem, de forma prévia à arbitragem, discussões amigáveis (negociação), seguida de uma mediação ou outra modalidade de ADR e, por último, culminando na arbitragem.
Como principais vantagens da utilização das cláusulas escalonadas temos, por exemplo:
1. Menor custo e maior celeridade do que recorrer diretamente a um procedimento arbitral;
2. A possibilidade de solução de conflito através de mecanismos autônomos (mecanismos não adversariais).
3. O formato de solução de conflitos por camadas ou etapas pode prover uma etapa que seja mais adequada para solução de conflitos complexos;
4. A mediação, etapa prévia da arbitragem, também é confidencial e geralmente realizada por profissional distinto do árbitro, ou seja, as informações ali reveladas não serão de conhecimento do árbitro caso as partes não alcancem um acordo;
5. As várias etapas possibilitam as partes refletirem sobre os fatos que geraram a disputa (contractual cooling-off period) e assim, alcançam uma visão mais realista sobre uma possível solução mesmo que seja na arbitragem;
6. As várias etapas podem gerar maior rapportentre as partes e, por conseguinte, uma melhor relação.[6]
Isso se torna essencial se as partes possuem uma relação comercial duradoura que desejam preservar.
As principais desvantagens do uso das cláusulas escalonadas surgem quando estas são elaboradas de forma equivocada.[7] As etapas previstas devem, portanto, ser elaboradas de forma detalhada e clara para que possibilitem a efetivação de um acordo. Além disso, quando as partes estão entrincheiradas em suas posições negociais e não há possibilidade de acordo as etapas de negociação e mediação podem significar dispêndio desnecessário de tempo e, portanto, recursos.
Para evitar atrasos desnecessários na solução do conflito as partes devem, idealmente, especificar o período de cada fase prévia à arbitragem (por exemplo, a mediação durará 6 semanas e, não sendo possível o acordo, terá início a arbitragem).[8] Portanto, sendo ineficiente a mediação, por exemplo, ao final do período estipulado a disputa será automaticamente encaminhada para a arbitragem (a não ser que ocorra acordo entre as partes para continuarem naquela etapa).
Conheça mais sobre o que é arbitragem?
[1] O tema já foi analisado pelo STJ, vejamos: Sob o aspecto formal, a única exigência tecida pela lei de regência para o estabelecimento da convenção de arbitragem, por meio de cláusula compromissória – em não se tratando de contrato de adesão -, é que esta se dê por escrito, seja no bojo do próprio instrumento contratual, seja em documento apartado. O art. 4º da Lei n. 9.307/96 não especifica qual seria este documento idôneo a veicular a convenção de arbitragem, não se afigurando possível ao intérprete restringir o meio eleito pelas partes, inclusive, v.g., o meio epistolar. Evidenciada a natureza contratual da cláusula compromissória (autônoma em relação ao contrato subjacente), afigura-se indispensável que as partes contratantes, com ela, consintam. STJ, REsp 1569422/RJ, Terceira Turma, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, DJe 20.05.2016.
[2] A Corte de Cassação francesa afirmou a doutrina da separabilidade pela primeira vez em 1963 ao afirmar, no caso conhecido como Gosset, que em matéria de arbitragem internacional o compromisso arbitral firmado em apartado ou inserido em contrato a que se refere gozará sempre de completa autonomia jurídica, exceto em circunstâncias que possam afetar sua própria validade. Cour de Cassation, Primeira Câmara Civil, 7 de maio de 1963, Publicação nº 246, Caso Gosset. De acordo com esse princípio da autonomie juridique ou de rattachement sustentado pelas cortes francesas a validade da cláusula compromissória é independente de qualquer lei nacional e baseia-se em regras internacionais independentes substantivas e materiais. Ou seja, fazem uma interpretação bem extensiva para a autonomia da cláusula compromissória.
[3] As partes podem também fazer uso das Carve-out Clauses onde há uma grande diversidade de tipos de disputas oriundas de um mesmo contrato. Tal cláusula terá a função de separar uma disputa do procedimento de resolução de disputas principal lidando com esta de forma diferenciada e individualizada. A forma mais comum de cláusula carve-out (que significa esculpir) é a cláusula de determinação de perito (Expert determination). Na expert determination as partes nomeiam perito para decidir sobre questões previamente definidas. A decisão do expert não é executável tal como a sentença arbitral, no entanto, geralmente gera obrigação contratual entre as partes que deverão cumpri-la.
[4] Vide, por exemplo, a cláusula padrão de arbitragem da CCI (Câmara de Comércio Internacional): Todos os litígios oriundos do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento. Disponível em: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/. Acesso em: 17.07.2020.
[5] Vide, por exemplo, recomendação do regulamento de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI: As partes são livres para adaptar a cláusula de acordo com as circunstâncias particulares. Por exemplo, podem querer estipular o número de árbitros, uma vez que o Regulamento de Arbitragem contém uma presunção em favor de um árbitro único. Pode ser desejável, também, que as partes estipulem o idioma e a sede da arbitragem e a lei aplicável ao mérito do litígio. O Regulamento de Arbitragem não limita a liberdade de escolha das partes quanto ao idioma e sede da arbitragem e à lei aplicável ao contrato. A adaptação da cláusula deve ser feita com cuidado, a fim de evitar qualquer risco de ambiguidade. Cláusulas com textos ambíguos causam insegurança e atrasos e podem prejudicar, ou até mesmo comprometer, o processo de resolução de litígio. Disponível em: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/. Acesso em: 17.07.2020.
[6] TOMIC, Katarina. Multi-tiered dispute resolution clauses: Benefits and drawbacks. Harmonius: Journal of Legal and Social Studies in South East Europe, 2017, pp. 360-370.
[7] Em regra, o equívoco na elaboração da cláusula não ocorre quando as partes recorrem a serviços de solução de conflitos de instituições reconhecidas. A American Arbitration Association – AAA, por exemplo, disponibiliza um guia prático de elaboração de cláusulas de solução de disputas. Disponível em: https://www.adr.org/sites/default/files/document_repository/Drafting%20Dispute%20Resolution%20Clauses%20A%20Practical%20Guide.pdf. Acesso em: 26.06.2020. Para um ranking das instituições de arbitragem reconhecidas no Brasil vide: https://www.leadersleague.com/pt/rankings/resolucao-de-conflitos-ranking-2020-camaras-de-arbitragem-brasil. Acesso em: 26.06.2020.
[8] A Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) enuncia em seu art. 22, I, que as partes deverão estipular prazo mínimo e máximo para realização da primeira reunião de mediação. No entanto não estabelece o tempo de duração do procedimento de mediação que fica, portanto, ao alvitre das partes.
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Arbitragem – Profissional de Direito
Autoria do texto: Daniel Brantes.
Data de Publicação: 8 de setembro de 2020.
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