» Aspectos gerais da reforma processual
Advogado, professor-doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP, membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e representante do IBCCRIM na Região Centro-Oeste
1. O contexto da reforma processual
A recente reforma do processo penal não deve ser analisada de forma pontual e isolada. Deve ser compreendida, antes de tudo, sob uma perspectiva mais ampla, que envolva o contexto de reformas do sistema judicial que precederam a aprovação das Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08 e que conformam uma política de transformação dos instrumentos de prestação jurisdicional.
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, a discussão sobre a necessidade de se reformular o setor Justiça foi intensificada(1). A participação efetiva de diversos setores da sociedade civil, ligados ou não à esfera jurídica, nos debates e na percepção de que o mau funcionamento da Justiça traz conseqüências graves para todos, e não apenas para os operadores do direito, acirrou a demanda por reformas institucionais.
Este fenômeno participativo, somado aos interesses específicos na resolução de problemas pontuais da Justiça apresentados por diversas categorias de profissionais do direito, acarretou em inúmeras atividades em prol da transformação do setor judicial, dentre as quais a mais relevante foi a formulação de um Pacto por um Judiciário mais Rápido e Republicano, apresentado em dezembro de 2004, pelos chefes dos três Poderes da nação, com propostas efetivas para a reforma constitucional, infraconstitucional e administrativa do sistema judicial(2).
No que concerne às propostas de reforma infraconstitucional, objeto desta breve análise, foram apresentados 20 projetos de alteração do processo civil, penal e trabalhista, praticamente todos aprovados pelo Congresso Nacional. Tais propostas resultaram de um amplo debate que envolveu instituições acadêmicas (ex. Instituto Brasileiro de Direito Processual), associações de classe (ex. Associação dos Magistrados Brasileiros, Associação dos Juízes Federais), institutos (ex. IBCCRIM), magistrados, promotores, advogados, defensores públicos, dentre outros.
Em linhas gerais, os projetos guardam relação principiológica, no entanto, é necessário e indispensável frisar que, no que concerne ao processo penal, algumas distinções qualitativas foram feitas, diante da peculiaridade dos valores envolvidos, quase sempre direitos fundamentais e indisponíveis.
2. Objetivos da reforma processual
Três foram os objetivos que pautaram a reforma processual. Dois deles comuns ao processo trabalhista, civil e penal, e um voltado, de forma preponderante, ao processo penal: (i) redução da litigiosidade repetitiva, protelatória ou decorrente; (ii) racionalização do
processamento de demandas; (iii) adequação legislativa aos preceitos constitucionais de garantia.
2.1 Redução da litigiosidade
O primeiro objetivo decorreu da constatação de que o maior problema da crise de lentidão judicial é o excesso de demandas. Percebeu-se que há um claro exagero na litigância perante os órgãos judiciais, o que não significa que haja um amplo acesso à Justiça, que todos os cidadãos tenham fácil e irrestrito acesso ao Judiciário, mas indica que poucas pessoas ou órgãos utilizam demais o sistema judicial, ao passo que outras ficam excluídas deste sistema formal de resolução de litígios.
Desta forma, a limitação à litigiosidade voltou-se à restrição da litigância predatória e repetitiva, com o cuidado de não afetar o desenvolvimento de políticas de ampliação do acesso à Justiça dos setores mais carentes da sociedade. Foram, para isso, desenvolvidos instrumentos para redução da litigância, como a súmula vinculante e a repercussão geral do recurso extraordinário, regulamentadas, respectivamente, pelas Leis 11.417/06 e 11.418/06.
Tais instrumentos são polêmicos, e, se mal utilizados, podem afastar da apreciação do Judiciário questões relevantes, mas também têm o condão de vedar a utilização predatória do sistema de Justiça por alguns personagens conhecidos, como o Poder Público, as concessionárias de serviço público, as empresas de telefonia, etc.
Apesar de passados dois anos de sua aprovação, tais institutos foram pouco avaliados no que concerne aos seus impactos na esfera penal, apesar do Supremo já ter editado súmula vinculante sobre a perda dos dias remidos em caso de falta grave durante a execução penal (súmula vinculante 09), e ter se debruçado sobre o conceito de repercussão geral em recurso extraordinário penal. Por isso, parece importante que qualquer obra ou estudo sobre as novas reformas processuais penais inclua a análise sobre a utilização destes mecanismos de filtro de demandas na prestação jurisdicional penal.
Por outro lado, a redução da demanda judicial exigiu do legislador o enfrentamento das fontes legislativas de nulidades, que geram a litigiosidade decorrente. Não se tratam de novas demandas judiciais, mas de questionamentos seguidos, dentro de um mesmo processo, que decorrem da dificuldade de aplicação ou cumprimento de normas procedimentais ambíguas ou excessivamente abertas.
Nesse sentido, surgem alterações para a simplificação de regras processuais, para evitar as nulidades decorrentes. São exemplos desta vertente da reforma as alterações sobre a quesitação no Tribunal do Júri (CPP, art. 483), a citação por hora certa no processo penal (CPP, art. 362) e as novas regras sobre emendatio e mutatio libelli (CPP, art. 383 e 384), que tem o escopo de simplificar as regras vigentes e superar dificuldades na aplicação das normas que ensejam constantes nulidades nas decisões ou atos judiciais.
2.2 Racionalização do processamento
Ao lado do objetivo de reduzir ou limitar a litigiosidade, a reforma processual almejou racionalizar o processamento de demandas, conferindo celeridade à sua tramitação. Ocorre
que qualquer reformulação do processo para conferir maior eficácia, deve garantir os instrumentos necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa. O sempre tenso equilíbrio entre eficiência e Justiça deve pautar o trabalho legislativo.
Nesse sentido, o ponto comum entre a reforma processual civil e penal foi o rechaço à supressão de recursos existentes, com exceções pontuais, como foi o caso da extinção do protesto por novo Júri. Ao invés disso, a reforma optou, na esfera cível, por distribuir os riscos do recurso, impondo ao condenado ônus do pagamento de multa em caso de recurso improcedente ou mitigando seu efeito suspensivo como regra geral (novos arts. 475-J e 475-M do CPC).
Ocorre que tal estratégia é incompatível com as diretrizes do processo penal, diante do princípio da presunção de inocência. O fortalecimento da execução provisória e a extinção dos efeitos suspensivos dos recursos, se bem vindos na esfera cível, que trata de bens disponíveis, não são adequados aos preceitos constitucionais ligados à esfera penal. A execução provisória da pena na pendência de apelação ou nas hipóteses de pronúncia, já rechaçada pela jurisprudência, foi expressamente suprimida pelas Leis 11.719/08 (novo art. 413, § 3º CPP) e 11.689/08 (revogação art. 594 CPP). Vale lembrar a intensa polêmica que envolve a aplicação provisória da pena quando existente recurso especial ou extraordinário, atualmente em curso no STF (HC 84.078, com voto contrário à execução provisória já proferido pelo relator).
Parece que andou bem o legislador ao limitar tais novidades ao campo do direito civil, adotando maior cautela quando se trata de processo penal.
No entanto, o aprimoramento do processamento de demandas não se limita a restrições aos recursos, mas abarca toda uma política legislativa de racionalização dos atos judiciais e da gestão das etapas processuais. Nesse aspecto, as inovações parecem importantes, pois aperfeiçoam a tramitação de feitos no campo civil e penal. Destaque-se, como exemplo, o regulamento do processamento eletrônico (Lei 11.419/06) e a admissão de penhora on-line no processo civil (novo art. 655-A do CPC). Na esfera penal, seguem esta lógica a unificação das audiências no processo do Júri e no processo comum (CPP, art. 400, art. 531, art. 411) e a consagração da oralidade em ambos (CPP, art. 403, art. 534, art. 411, § 4º).
2.3 Adequação legislativa aos preceitos constitucionais de garantia
Por fim, o último aspecto digno de nota, é a adequação legislativa dos preceitos constitucionais de garantia, bastante relevante para o processo penal. Trata-se de corrigir ou conformar a interpretação de dispositivos originais do Código de Processo Penal (formatado sob a Constituição outorgada de 1937), à luz da Constituição garantista de 1988, reconhecendo no texto legal algumas construções jurisprudenciais importantes provenientes dos Tribunais Superiores.
É o caso da vedação expressa da utilização das provas derivadas das ilícitas (CPP, art. 157, § 1º), a regulamentação do contraditório nas perícias (CPP, art. 159, § 5º), o reconhecimento do direito de não comparecimento ao julgamento pelo Júri do acusado (CPP, art. 457), a realização do interrogatório sempre após a oitiva das testemunhas (CPP art. 400, 411, 531), a vedação de referência às algemas, à pronúncia ou ao silêncio do acusado como argumento para prejudicar ou beneficiar o réu no julgamento pelo Júri (CPP art. 478).
Por outro lado, perdeu o legislador ótima oportunidade de consagrar o contraditório na fase preliminar ao recebimento da denúncia no processo comum na Lei 11.719/08. O projeto de lei original encaminhado pelo Poder Executivo (PL 4207/01) estabelecia a possibilidade de defesa prévia antes da decisão sobre o recebimento da denúncia, garantindo a ampla defesa nesta importante etapa. Este procedimento foi suprimido pela redação final do art. 396 do CPP disposto na lei mencionada, ao estabelecer que, apenas após o recebimento da denúncia, será citado o réu para o oferecimento de resposta.
A pretensão deste texto é apenas apontar, em linhas gerais, os aspectos e princípios gerais da reforma processual penal e seu contexto.
É evidente que nenhuma das leis aprovadas é prefeita e imune a críticas. A atividade legislativa, como qualquer atividade humana, é falha e segue interesses heterogêneos, e mesmo que a construção de tais propostas tenha contado com a participação de ilustres acadêmicos e institutos reconhecidos, um sem numero de imperfeições será apontado pela doutrina mais atenta, mesmo porque nem todas as proposições foram acatadas sem alterações. O ato de legislar é um ato de desconstruir um complexo normativo e substituí-lo por novos mandamentos, e conectá-los a um sem numero de outros dispositivos pré-existentes que nem sempre guardam harmonia entre si. Sempre haverá, portanto, um aspecto assistemático, em qualquer nova lei, e sua aplicação estará sempre a necessitar da prudente construção jurisprudencial para adequá-la às surpresas do caso concreto, jamais antevistas pelo legislador.
No entanto, é importante consignar e concluir que, apesar de falhas que serão reconhecidas, a estrutura macro, os objetivos, as diretrizes e os desdobramentos das novas leis processuais penais são mais condizentes com um processo penal moderno, racional, e mais adequadas aos preceitos constitucionais que regem a matéria.
(1) Importa destacar que esta discussão não é inédita, pois desde o período colonial já se discute a crise do sistema judicial no Brasil.
(2) Disponível em ttp://www.mj.gov.br/reforma/data/Pages/MJ8E452D90ITEMIDA08DD25C48A6490B 9989ECC844FA5FF1PTBRIE.htm