Contrarrazões - Ação Cofins de Doce Mineiro
Processo XXXXXXX-XX.2017.4.01.3803
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3803
Órgão julgador: 3a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Uberlândia-MG
Última distribuição : 07/03/2017
Partes Procurador/Terceiro vinculado DOCE MINEIRO LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO)
Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM UBERLÂNDIA (IMPETRADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)
Assinatura 10/07/2017 13:37 Contrarrazões - Apelação - ICMS base de calculo 21033 Contrarrazões
04 PIS-COFINS - Doce Mineiro
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA – MG,
DOCE MINEIRO LTDA, , já devidamente qualificada, pelos advogados que a esta subscrevem, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em face da União Federal , em curso perante esse Egrégio Juízo e Cartório de Ofício, em atenção ao r. despacho de fls., vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer CONTRARRAZÕES ao recurso de APELAÇÃO interposto pela União, fazendo- o na conformidade com as razões anexas.
Termos em que, da juntada desta para constar, Ribeirão Preto - SP, 10 de julho de 2017.
C C O O N N T T R R A A R R R R A A Z Z Õ Õ E E S S D D E E D D O O C C E E M M I I N N E E I I R R O O L L T T D D A A A A O O R R E E C C U U R R S S O O D D E E A A P P E E L L A A Ç Ç Ã Ã O O - - 3 3 a a V V A A R R A A F F E E D D E E R R A A L L D D A A S S U U B B S S E E Ç Ç Ã Ã O O J J U U D D I I C C I I Á Á R R I I A A D D E E U U B B E E R R L L Â Â N N D D I I A A – – M M G G – – P P R R O O C C E E S S S S O O 1 1 0 0 0 0 0 0 1 1 2 2 4 4 - - 4 4 2 2 . . 2 2 0 0 1 1 7 7 . . 4 4 . . 0 0 1 1 . . 3 3 8 8 0 0 3 3
Foi impetrado Mandado de Segurança visando reconhecer a ilegalidade e abusividade do ato coator, no sentido de se exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, bem como possibilitar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente pela taxa Selic.
Houve sentença julgando procedente o pedido. Deste modo, foi interposto recurso de apelação pela União.
"Data vênia" , a r. sentença deve ser mantida em sua integralidade, conforme razões que passaremos a expor.
I I I I . . D D A A S S R R A A Z Z Õ Õ E E S S P P A A R R A A A A M M A A N N U U T T E E N N Ç Ç Ã Ã O O I I N N T T E E G G R R A A L L D D A A R R . .
S S E E N N T T E E N N Ç Ç A A . .
II. a. Do mérito. Indevida inclusão do ICMS na base de base cálculo no PIS e
De longa data, como já explicitado em sede de inicial, há exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tal faturamento é composto, exclusivamente , das receitas resultantes da venda de mercadorias e da prestação de serviços , conforme já fixado, em caráter definitivo, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em inúmeras ocasiões, valendo destacar os seguintes precedentes:
"Note-se que a Lei Complementar no 70/91, ao considerar o faturamento como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE no 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e serviços coincide com o de faturamento , que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e
não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo. "
d) Frisando os precedentes acima citados, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, novamente em 15 de março de 2017, julgou o RE 574.706, com Repercussão Geral, decidindo que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS.
"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017". (RE no 00.000 OAB/UF).
A R. Decisão, aliás, foi basilarmente amparada no recente voto dado pela Suprema Corte a respeito do tema, alinhando-se as demais já manifestadas anteriormente, resta indubitável a não incidência de ICMS na base de cálculo.
À luz destes precedentes, é evidente que a
Suprema Corte já estabeleceu, em caráter definitivo, o conceito constitucional de faturamento , nos limites da receita bruta da venda de bens e de serviços , no que não se incluem as demais receitas da apelada. Não é possível acolher como em consonância com faturamento a totalidade de receitas!
Assim, considerando-se o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal , cuja redação originária estava em vigor quando da edição da Lei n. 9.718/98, bem como a noção incontroversa e técnica
de faturamento anteriormente demonstrada, aquela lei não se sustenta juridicamente, na medida em que não encontra respaldo constitucional.
Aliás, IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em diferenciação entre faturamento e receita, afirma:
"Pela primeira vez o constituinte torna claro que 'faturamento não é receita. E determina que tanto a 'receita' como o 'faturamento' podem ser incididos por contribuições sociais. ... Por outro lado, ' faturamento' é operação, essencialmente, de natureza mercantil que implica a emissão de documento de cobrança, que, duplicado, tem permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para antecipação das receitas. A este documento descontável na rede bancária, se denomina duplicata, pois é uma 'duplicata' da 'fatura' que permite à empresa mercantil cobrar de seus fornecedores o valor da venda comercial realizada. Faturamento, portanto, não se confunde com receita, pois é operação que antecede a obtenção da receita, sendo operação fundamentalmente comercial, podendo ser praticada também em relação a alguns serviços. A 'fatura', portanto, é um documento nitidamente mercantil, que pode ser substituído por outras formas de documentos de cobrança, como a nota promissória, a letra de câmbio aceita, o cheque pré-datado (de rigor, deveria ser chamado pós- datado) etc. Já 'receita' pode decorrer de inúmeras outras operações e atividades não necessariamente mercantis, sendo resultado de operação posterior, e pode não implicar sequer qualquer faturamento anterior. Só as empresas mercantis ou algumas de prestação de serviços podem faturar, mas todas as pessoas físicas e jurídicas podem ter receita, pois esta é sinônimo de algo que se recebe. Ora, o constituinte, ao perceber que a incidência sobre 'faturamento' era menos abrangente, e ao perceber que
'receita' não é 'faturamento', até porque trata de duas operações, temporalmente, realizadas em períodos distintos, decidiu mostrar que a 'receita' sendo uma operação diversa do 'faturamento', poderia também configurar base de cálculo de contribuição social. Alargou, portanto, o campo de sua exigência para além dos limites do faturamento, abrangendo operações que podem não ser objeto do ato de faturamento, seja porque utilizadas outras formas de cobrança, seja porque não comportem faturamento. Ora, ao reconhecer que 'faturamento' não é 'receita', o constituinte deixou claro que a definição infraconstitucional que, à luz do texto constitucional anterior à Emenda 20/98 , equivale 'faturamento' a 'receita', é inconstitucional, pois só agora, por força da referida Emenda, é que as 'receitas' passaram a figurar como base de cálculo de contribuição, que não eram até o dia 15/12/1998" . * * O O p p e e r r f f i i l l d d a a R R e e c c e e i i t t a a e e d d o o F F a a t t u u r r a a m m e e n n t t o o n n a a E E m m e e n n d d a a C C o o n n s s t t i i t t u u c c i i o o n n a a l l n n o o 2 2 0 0 / / 9 9 8 8 , , i i n n , , C C o o n n t t r r i i b b u u i i ç ç õ õ e e s s S S o o c c i i a a i i s s – – P P r r o o b b l l e e m m a a s s J J u u r r í í d d i i c c o o s s ((C C o o f f i i n n s s , , P P I I S S , , C C S S L L L L e e C C P P M M F F) ) , , Endereço1 9 9 9 9 9 9 , , p p p p . . 1 1 2 2 3 3 / / 1 1 2 2 5 5 ) ) . .
Julgamento: 23/05/2006 Órgão Julgador: Primeira
EMENTA: 1. PIS/COFINS : base de cálculo: L. 9.718/98, art.
mencionada norma legal . 2.PIS/COFINS: aumento de
Não é por outra razão que ROQUE ANTONIO CARRAZA explicita claramente que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS
e da COFINS "leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS". E continua "enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal" . Portanto, "a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-Membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF)." 2
"A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins, faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, u desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição
sobre imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem , ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir, à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal."
Portanto, é totalmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a Constituição Federal não permite a tributação de valores que não são faturamento ou receita, bem como diante da afronta ao art. 110, do Código Tributário Nacional , sendo de rigor a manutenção integral da r. sentença .
I I I I I I . . D D O O P P E E D D I I D D O O
Por todo o exposto, espera confiantemente a ora apelada que seja julgado improcedente o Recurso de Apelação interposto pela União Federal, mantendo-se integralmente a sentença proferida pelo juízo ad quo no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente, corrigidos monetariamente, bem como acrescidos de juros, de conformidade com o
art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/96, dos últimos 05 anos, conforme razões expostas com respaldo na jurisprudência.