Contestação - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível - 2018.8.26.0053
Contestação - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA __a VARA DA Endereço
Nome E Nome, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com endereço de correio eletrônico email@email.com, vem, por seu Advogado que ao final subscreve ( Doc. 01 ), respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamentos nos artigos 300 e 319 do Código de Processo Civil e artigo 38 da Lei Federal n° 6.830/80 e demais disposições legais aplicáveis, ajuizar a presente
Nome face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO , pessoa política de direito público, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, com endereço eletrônico desconhecido , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I - E XPOSIÇÃO FACTUAL
A Autora é sociedade simples, que se dedica a prestação de serviços médicos e Nome razão da atividade que exerce, como contribuinte se enquadrava no Regime Especial de Recolhimento do ISS para Sociedade Uniprofissional - SUP, nos termos dos §§ 1° e 3° do artigo 9° do Decreto Lei 406/1968 pela municipalidade e, assim, era tributada por alíquota fixa para cada profissional prestador de serviço.
Contudo, a Autora foi fiscalizada pela Administração Tributária Municipal Nome operação fiscal de número (00)00000-0000/00000-00, resultando Nome um equivocado desenquadramento de ofício do Regime Especial de Recolhimento do ISS para Sociedade Uniprofissional - SUP.
Da fiscalização resultou a lavratura de 02 autos de infração e intimação - AII, sendo um referente a obrigação principal - AII n° 00000-00 - e outro que impõe multa por descumprimento de obrigações acessórias, as quais a Autora estava desobrigada a cumprir, enquanto enquadrada no SUP - AII n° 6.734.957-9.
Entretanto, sendo fiel cumpridora de suas obrigações, especialmente por necessitar constantemente de certidões de regularidade, acabou parcelando tal exigência ( Doc. 03 ).
Como se verá adiante, essas inscrições devem ser canceladas (i) porque a Constituição Federal (artigos 5°, XXXVI e 150, II) e o Código Tributário Nacional (artigos 100 e 146) e impedem a retroatividade na aplicação do novo critério jurídico seja para a obrigação principal, seja para as obrigações acessórias, e pelo fato de que
(ii) houve absorção das penalidades referentes a obrigações acessórias por aquelas referentes à obrigação principal, Nome um cenário Nome que era a própria Administração Tributária Municipal quem efetuava os lançamentos com defeito (Doc. 02), razão pela qual não pode o novo critério retroagir.
II - D O DIREITO
II.1 - P OSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL APÓS O PARCELAMENTO
De início, cumpre esclarecer que, mesmo após a confissão de dívida para tão somente viabilizar o parcelamento do débito, é possível a discussão judicial da obrigação tributária, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PARCELAMENTO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. 1. A confissão de dívida para fins de parcelamento dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos aspectos jurídicos . Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico. 2. Posição consolidada no julgamento do REsp 1.133.027-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000 RJ 2010/00000-00, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2011)
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSTERIOR DISCUSSÃO JURÍDICA DA DÍVIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não há falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, pois, nos termos em que foi editada a Súmula Vinculante 10 do STF, a violação da cláusula de reserva de plenário só ocorre quando a decisão, embora sem explicitar, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição, o que não ocorreu.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a "confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão da dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários" (REsp 1.133.027/SP,Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 16/3/2011.).
(AgRg no AREsp 847.229/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)
Ora, Excelência, como já explicado, a Autora se viu obrigada a parcelar o débito simplesmente por necessitar de certidão de regularidade no exercício de sua atividade, sem que haja qualquer reconhecimento acerca da legitimidade do que lhe foi imputado, de forma que não há qualquer óbice à discussão do débito.
Nessa esteira, superada a questão referente à possibilidade de discussão judicial do débito, passa-se à explicação dos motivos da sua inexistência.
II.2 - D A INDEVIDA EXCLUSÃO DO R EGIME E SPECIAL DE R ECOLHIMENTO DO
ISS PARA S OCIEDADE U NIPROFISSIONAL - SUP
Pois bem, como indicado acima, a Autora recolhia o valor devido aos cofres municipais de acordo com a sistemática trazida pelo Decreto Lei 406/1968, artigo 9°, §§1° e 3 °:
"Art 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1° Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1 , 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado , sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."
Note-se que os profissionais, sócios da Autora, que efetivamente desempenham os serviços inseridos nos itens 1 e 25 da lista anexa ao Decreto, ainda vigente, exercem profissão regulamentada (médico e contador).
Ou seja: os profissionais atuantes estão incluídos nos itens da lista anexa, efetuam atividades que são o objeto social da pessoa jurídica da qual participam como sócios, "sob forma de trabalho pessoal" , atraindo a incidência dos combinados parágrafos 3° e 1° do artigo 9°, do mencionado Decreto-Lei.
Não pode a Ré, sem lastro legal, modificar "status" conferido por Decreto-Lei, recepcionado pela Constituição Federal, por meio de qualquer de seus instrumentos legislativos ou infralegais, sob pena de ferir diversos fundamentos e princípios constitucionais, incluindo-se o da Legalidade, culminando no desrespeito ao próprio Pacto Federativo. E o que é mais grave, Nome se tratando de recolhimento realizado de acordo com a orientação da própria Prefeitura Municipal de São Paulo, jamais seria o caso de se lançar auto de infração, como se observa da correspondência abaixo (Doc. 02):
Ora, Excelência, é certo que os sócios da Autora, que desempenham as funções dos itens 1 e 25 da lista anexa ao decreto acima colacionado, exercem suas funções de maneira pessoal e vinham sendo tributadas na forma do Decreto Lei 406/1968, por decisão da própria Administração Tributária Municipal.
Ademais, não há dúvidas que não possui caráter empresarial, principalmente pela manifestação dos serviços na pessoa do profissional e na sua responsabilidade pessoal na prestação. Fica patente o preenchimento dos requisitos legais para tributação diferenciada, a própria definição de sociedade "simples" ou "não empresária", seria suficiente para amparar o pleito da Autora, como ficou assentado no acórdão do REsp 1.512.652 - RS julgado Nome 17/03/2015, de relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho:
"TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o., §§ 1o. E 3o., DECRETO-LEI 406⁄68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE.
1 .O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social . No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios - são, em regra, sociedade simples , uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária (ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS, Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014).
2.Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissional que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes.
3.No caso , tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., §§ 1o. e 3o. do Decreto-Lei 406⁄1968.
4.Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9o., §§ 1o. e 3o. do Decreto-Lei 406⁄1968. Invertido os ônus sucumbencias."
Desse modo, temos que o que define se a sociedade será tributada na maneira do artigo 9°, §§ 1° e 3°, é o fato de não ser empresária , ou seja, que presta serviço de natureza intelectual, de forma e responsabilidade pessoal, por intermédio de seus sócios. E é exatamente este o caso da Autora. Diz o Código Civil:
"Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais."
O Código Civil adotou conceito de sociedade simples por exclusão, ou seja, aquelas sociedades que não têm "por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro" serão simples. Disto, se extrai que as atividades eminentemente intelectuais, que não tenham relação com industrialização ou circulação de mercadoria, são "não empresárias" ou "sociedades simples".
Considerando, que fosse legítimo o desenquadramento de ofício da condição de SUP, seguido de punição, quando a Autora apenas obedeceu a orientação da Ré, ele jamais poderia ter efeitos retroativos ou ter imposto penalidades, juros e multas . Veja-se o conteúdo dos artigos 100 e 146 do CTN:
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo . g.n.
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. g.n.
Ambos os dispositivos se fincam no princípio da confiança para dizer, no primeiro caso (art. 100, parágrafo único) que a observância das normas ali citadas exclui a imposição de penalidades, juros de mora e atualização monetária do valor a ser cobrado e; no segundo caso (art. 146), a proteção à confiança é total, ou seja, somente poderá se cobrar o tributo decorrente da modificação de critérios jurídicos pelas autoridades fiscais para fatos posteriores a essa inovação.
Ora, a Autora foi incluída no regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais. Ademais, pagou o ISS fixo por período razoável de tempo desde sua abertura, Nome 13/07/1987, até o desenquadramento, Nome 01/2017 ( Doc. 02 ), recebendo pronto e acabado os documentos de recolhimento, de modo que se houve erro, este erro teve participação decisiva da Ré, e não da Autora.
Excelência, houve prática reiteradamente observada pela Administração Tributária, inclusive com a geração de boletos pela Prefeitura de São Paulo (vide Doc. 02). Portanto, a mudança de critérios só pode valer para fatos futuros. Assim, não apenas houve desrespeito aos arts. 100 e 146 do CTN, mas também aos arts. 5°, inc. XXXVI e 150, inc. II da Constituição.
O inciso XXXVI, do art. 5° da Constituição Federal apregoa que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" . Ora, se nem mesmo a lei pode retroagir, com muito mais razão não o poderá um ato administrativo alterador de critérios que até então eram adotados.
Noutro giro, cumpre ressaltar que enquanto regularmente enquadrada no Regime Especial, a Autora estava desobrigada à escrituração de documentos fiscais, emissão de notas fiscais, entre outros, tudo conforme o §3° do artigo 15 da Lei 13.701/03, que dispõe que "os prestadores de serviços de que tratam os incisos I e II do "caput" deste artigo ficam dispensados da emissão e escrituração de documentos fiscais. "
E com o desenquadramento retroativo a Autora foi autuada por todas aquelas obrigações acessórias que deixou de cumprir, e que também não estava obrigada a obedecer.
Analisando a questão das obrigações acessórias por outro prisma chega- se a algumas conclusões convergentes:
(i) Considerando que a obrigação acessória é atividade meio ou preparatória para que o Fisco obtenha informações, e possa, com segurança, homologar lançamentos; e considerando que houve lançamento de ofício, por arbitramento; as informações que seriam obtidas com a emissão dos documentos fiscais tornaram-se totalmente desnecessárias , já que supridas pelo arbitramento/lançamento dos valores principais;
(ii) A Autora vinha recolhendo o ISS pela alíquota fixa calculada sobre o número de prestadores de serviço. No entanto, os AII estão cobrando o tributo cheio, ou seja, com alíquota de 2% sobre o preço do serviço (definido por arbitramento). Assim, a exigência das multas por descumprimento de obrigações acessórias é ilegal, já que se operou o fenômeno da consunção ou da absorção . Quer-se dizer, o montante principal (tributo em si) engloba e absorve os laterais (obrigação acessória).
(iii) Se o conceito de obrigação acessória envolve a prestação positiva de informar o Fisco e ele já está recebendo o valor principal do tributo - por meio dos AII de n.° 00000-00 - não há razoabilidade, pertinência ou juridicidade em receber também multas pelo fato de determinadas obrigações acessórias não terem sido prestadas - fora o absurdo efeito retroativo!
Nessa toada, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça é incisivo:
"Processual Civil. Tributário. Violação do art. 535 do CPC. Deficiência da Fundamentação. Súmula 284/STF. Multa isolada e de ofício. Art. 44 da Lei n. 9.430/96.
Exigência Concomitante. Impossibilidade no caso. [...] 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa é absorvida pela multa de ofício. A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido." (REsp 1496354/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, J. em 17.3.2015, DJe 24.3.2015)
Assim, totalmente descabidas as autuações atinentes a tais obrigações laterais, seja pela verdadeira desnecessidade do cumprimento das obrigações acessórias retroativas, seja por ter sido operada a consumação ou absorção.
Comentando o art. 146 do CTN, J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO destaca que :
"Ainda nessa temática, 'a modificação introduzida de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotadas pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação ao um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução ' (art. 146). [...]
Peculiarmente, o critério jurídico pode ser entendido como a postura, interpretação ou tese adotada relativamente a específicas e determinadas situações tributárias. [...]
Se, posteriormente, em razão de novo entendimento fazendário (contido em respostas de sua consultoria, ou decorrente de jurisprudência administrativa ), houver modificação dos apontados critérios, a nova diretriz não terá efeito retroativo, só podendo ser praticada em futuros lançamentos contra o mesmo sujeito passivo , em face do que os fatos passados sujeitam-se ao critério anterior, mesmo porque já fora consagrado que 'a mudança de critério adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento' (Súmula n° 227 do TFR)." 1 g.n.
Para que Vossa Excelência tenha tranquilidade na apreciação deste tópico relativamente à impossibilidade de se punir retroativamente pelo descumprimento de obrigações acessórias (i) não aplicáveis à época dos fatos, e (ii) ainda desnecessárias Nome função das autuações perpetradas relativas às obrigações principais, segue a fundamentação legal da autuação, e que pode ser cotejada com a documentação acostada:
Lei n° 6.989/66
"Art. 74. O sujeito passivo deverá recolher, por guia, nos prazos regulamentares, o imposto correspondente aos serviços prestados Nome cada mês."
Lei n° 13.476/02
I - de 50% (cinquenta por cento) do valor do Imposto devido e não pago, ou pago a menor, nos prazos previstos em lei ou regulamento, pelo prestador do serviço ou responsável, excetuada a hipótese do inciso II;
"Art. 14. As infrações às normas relativas ao Imposto sujeitam o infrator às seguintes penalidades:
a) multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto devido, observada a imposição mínima de R$ 1.075,08 (mil e setenta e cinco reais e oito centavos), aos que deixarem de emitir ou o fizerem com importância diversa do valor dos serviços ou com dados inexatos, nota fiscal de serviços eletrônica ou outro documento previsto em regulamento, exceto quando ocorrer a situação prevista na alínea "d" deste inciso;"
III - D A T UTELA P ROVISÓRIA D E U RGÊNCIA
Tendo Nome vista da certeza do direito da Autora acima exposto, nos termos do art. 300 do CPC, restaram configurados os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada: (i) probabilidade do direito; (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e (iii) a reversibilidade da medida:
Além de ser reversível a medida aqui pleiteada, a manutenção da exigibilidade do crédito tributário gera perigo de dano à Autora, por comprometer de forma significativa a sua saúde financeira, de modo que requer-se a concessão de tutela de urgência Nome caráter antecipado, para suspender a exigibilidade do parcelamento e, consequentemente, do crédito tributário ou, subsidiariamente, determinar o depósito das parcelas Nome juízo, o que é admitido pela CF e pelo CTN:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário
II - o depósito do seu montante integral
V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, Nome outras espécies de ação judicial.
Assim, preenchidos os requisitos legais, a Autora requer a Vossa Excelência a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA Nome CARÁTER ANTECIPADO, a fim de que seja determinada a imediata suspensão da exigibilidade do parcelamento e, consequentemente, do crédito tributário, até o trânsito Nome julgado definitivo da lide.
IV - C ONCLUSÕES E P EDIDO
Diante do exposto, requer-se, (i) a concessão de tutela provisória de urgência, sem depósito , conforme o art. 151, V, do CTN, a fim de suspender a exigibilidade do parcelamento e, consequentemente, do crédito tributário ; ou
(ii) subsidiariamente, determinar o depósito das parcelas Nome juízo , nos termos do art. 151, II, do CTN, advertindo-se a Ré de que tal iniciativa não implica rompimento automático de parcelamento, apenas exercício de prerrogativa constitucional na defesa de direito.
Após, requer a citação da Ré e que ao final seja (i) julgado procedente o pedido para, declarando a inexistência de relação jurídico tributária, anular a totalidade dos débitos fiscais mencionados nestes autos (AII n° 00000-00 e 00000-00), (ii) tornar sem efeito também os atos administrativos de parcelamento (anulando a relação tributária ali pactuada n° 00000-00) determinando-se, ainda, (iii) que os valores indevidamente pagos através das parcelas iniciais do parcelamento Nome questão possam ser restituídas através de compensação (ou na existência de lei no momento da sentença) a através de Repetição do Indébito, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional; (iv) confirmando-se a tutela inicialmente concedida, com a condenação da Ré ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, nos termos do art. 85, §3°, IV, do CPC, especialmente porque os recolhimentos efetivados pela Autora até a data dos Autos de Infração eram determinados exclusivamente pela Ré, conforme se observa dos anexos documentos de recolhimento expedidos pela Ré Nome períodos anteriores as alterações (vide Doc. 02) - necessidade de observância aos artigos 100, III, cumulado com o parágrafo único e artigo 146, ambos do Código Tributário Nacional.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova Nome direito admitidos.
Por fim, requer que as intimações pessoais e na Imprensa Oficial Nome nome da autora sejam feitas, SOB PENA DE NULIDADE, somente Nome nome do advogado Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço° andar, nesta Capital do Estado de São Paulo, onde receberá as futuras intimações.
Dá-se à causa o valor histórico da autuação que aqui se pretende anular de R$ 00.000,00.
Termos Nome que,
Contestação - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Apelação Cível.pdf
STJ - 18/08/2020
Petição Inicial - TJSP - Ação Mandado de Segurança ( com Pedido Liminar ) - Mandado de Segurança Cível
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, Estado de São Paulo TEODORO & SODELLI SERVICOS MEDICOS LTDA , com sede na .943/0001-35, por seu…
Pedido - TJSP - Ação Dívida Ativa - Execução Fiscal - contra Busch & Moreno Informática
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA RELATORA LUCIANA BRESCIANI DA 2a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Apelação n° (Distribuição por Prevenção…