Competitividade após o Novo Marco Legal do Saneamento e os requisitos de validade das concessões • Vernalha Pereira Advogados
Competitividade após o Novo Marco Legal do Saneamento e os requisitos de validade das concessões
A obrigatoriedade de licitação após o NMLS exige cuidados na formulação dos novos contratos de concessão para a prestação dos serviços de saneamento.
Taís Santos de Araújo
O Novo Marco Legal do Saneamento – NMLS (Lei nº 14.026/2020, que alterou o texto original da Lei nº 11.445/07) tem por objetivo geral a universalização do saneamento no País até 2033. A realidade a ser enfrentada não é simples: atualmente, 35 milhões de pessoas não têm acesso à água tratada, e mais de 100 milhões não contam com tratamento e coleta de esgoto em suas moradias (Dados: SNIS). Para atingir essa meta ousada e necessária, o novo texto legal introduz mudanças significativas. Dentre elas, está a extinção dos contratos de programas, o que torna regra a competitividade no setor e exige atenção dos investidores interessados.
Os contratos de programa são uma herança do Plano Nacional de Saneamento Básico – PLANASA (1971), e assemelhavam-se às concessões, embora fossem realizados sem a necessidade de licitação prévia (art. 24, XXVI da Lei nº 8.666/93). Na prática, o modelo implementado resultou na predominância de contratos celebrados com empresas estatais. De acordo com dados da Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto – ABCON, no ano de 2016, a iniciativa privada era responsável pela prestação dos serviços em apenas 6% dos municípios brasileiros.
A partir do NMLS, a participação de empresas privadas no setor tende a aumentar, ante a exigência de competição para firmar os contratos de concessão na forma do artigo 175 da Constituição Federal. No entanto, com as novas possibilidades, surgem também "novos" ônus a serem observados caso o investidor tenha interesse em ingressar neste setor. Entre os pontos, está a necessidade de direcionar esforços para atender às condições de validade dos contratos celebrados para prestação dos serviços de saneamento, previstos no artigo 11 do NMLS.
O artigo 11 não é novidade na legislação, tendo sofrido apenas algumas alterações em 2020. Até a edição do Novo Marco Legal do Saneamento, a tendência era a validação dos contratos de programa celebrados sem o preenchimento dos requisitos legais – realidade que resta superada ante a edição do NMLS. A maior abertura do setor à iniciativa privada, no entanto, remete a um cenário de insegurança sobre qual será o entendimento adotado considerando a exigência de licitação.
Nos termos do dispositivo, os requisitos de validade são os seguintes:
a existência de plano de saneamento básico municipal;
a existência de estudo que comprove a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação dos serviços, nos termos estabelecidos no respectivo plano de saneamento básico;
a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;
a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato; e
a existência de metas e cronograma de universalização dos serviços de saneamento básico.
É possível que tais exigências venham causar percalços para firmar contratos de prestação de serviço em municípios pequenos, como, por exemplo, a necessidade de um plano de saneamento básico municipal prévio. Tem-se que o estudo de viabilidade deve ser feito nos termos deste instrumento. Contudo, alguns planos municipais podem padecer de vícios próprios (por exemplo, de forma), ou sequer foram editados (realidade essa que não pode ser ignorada). Para se prevenir deste tipo de problema, recorrer a um profissional do direito especializado em mapeamento legislativo é o mais recomendado para a viabilidade do projeto de infraestrutura. Paralelamente, a partir da edição do NMLS, caberá aos municípios se mobilizarem para formatarem ou adaptarem seus planos de saneamento próprios, em cumprimento à norma.
Outra mudança importante decorrente do NMLS é a determinação de que os Estados, em até 180 dias, componham grupos ou blocos de municípios de pequeno porte para a contratação de serviços de forma coletiva ou integrada – nesse caso, os blocos deverão implementar planos municipais e regionais de saneamento. A inovação tem como finalidade tornar atrativo o investimento em municípios que, autonomamente, teriam pouca viabilidade econômico-financeira para o custeio dos serviços.
Observa-se, portanto, que a nova dinâmica torna a atuação do investidor mais atrativa, beneficiando tanto os interessados na execução dos serviços quanto as populações locais, além de colaborar para o cumprimento das metas de universalização.
Não se pode olvidar, contudo, que o processo licitatório para a prestação dos serviços de saneamento é dispendioso para as empresas interessadas em razão da burocracia inerente à forma de contratação. Por esse motivo, o mais recomendável para garantir a higidez da concessão é buscar por assessoria especializada em todas as etapas do procedimento para orientação acerca da saúde e viabilidade do contrato.