Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1005963-15.2019.8.26.0322 SP 1005963-15.2019.8.26.0322 - Inteiro Teor
Registro: 2021.0000613780
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1005963-15.2019.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante SÃO FRANCISCO SISTEMAS DE SAÚDE SOCIEDADE EMPRESARIAL LTDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelação nº 1005963-15.2019.8.26.0322 Voto nº 45601
Comarca: Lins (3ª Vara Cível)
Recorrente (s): São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresarial Ltda
Recorrido (s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Natureza da ação: Ação civil pública e plano de saúde e obrigação de fazer
EMENTA: Ação Civil Pública - Plano de saúde Obrigação de Fazer Legitimidade da atuação do Ministério Público em defesa dos conveniados Imposição da obrigação de custear integralmente os tratamentos em regime de "home care" aos pacientes, em razão de expressa indicação médica
Razoabilidade Negativa da demandada que traduz violação ao próprio objetivo do contrato Precedentes desta E. Corte e do C. STJ - Rol da ANS que tem caráter exemplificativo
Firme entendimento da e. 3ª Turma do C. STJ - Sentença mantida Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls. 1394/1396
(declarada em fls. 1423), que julgou procedente o pedido, para impor à ré a obrigação
de custear integralmente o tratamento em regime de home care prescrito a qualquer
de seus conveniados, pelo tempo necessário, sob pena de multa de R$ 10.000,00.
Pretende a demandada a reforma do decisum afirmando, em síntese, que
a assistência técnica domiciliar não se enquadra nas coberturas obrigatórias e exige
contratação específica, segundo o referendado pela jurisprudência do C. STJ.
Ressalta, ainda, que as altas médicas questionadas foram justificadas porque os
pacientes demandavam, no contexto, a assistência domiciliar, e não a internação
domiciliar, que diferentemente daquela, é sim concedida. Assevera, também, que os
elementos coligidos não indicam a necessidade de adoção do 'home care' em
substituição à internação hospitalar. Subsidiariamente, requer seja observado que o
custeio do 'home care' aos conveniados somente ocorra na hipótese de expressa
indicação médica. Sustenta a inadequação da ação civil pública para a definição de
normas abstratas de conduta. Por fim, pleiteia seja a multa pelo descumprimento
à internação hospitalar (fls. 1435/1456).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1468/1476).
Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do reclamo (fls. 1488/1497).
Tempestivamente interposto e verificando-se presentes os demais requisitos de admissibilidade, fica recebido o recurso, apenas, no efeito devolutivo (cf. art. 1012, § 1º, V, do CPC).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 1485).
Antes de outras considerações, cumpre salientar serem aplicáveis aos planos de saúde as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto e conforme escreve Cláudia Lima Marques:
"[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de segurosaúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns, contratos de assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do consumidor,
previstos no art. 6º do Código[...]" .
Aliás, tal entendimento já foi pacificado pelo Colendo Superior Tribunal
No caso, segundo se observa, o Ministério Público ajuizou ação civil pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos dos conveniados ao plano de saúde oferecido pela demandada.
Assim, legitimada a atuação do parquet, nos termos do art. 129, III da Constituição da República e dos arts. 81, III e 82, I, ambos do CDC.
"A jurisprudência do STJ "vem sedimentando-se em favor da
1.701.853/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/03/2021)".
Nem se afirme, por outro lado, que o objetivo desta demanda é a de estabelecer normas gerais de conduta, o que, sem sombra de dúvidas, traduziria invasão da competência do Legislativo. Ao contrário, o pedido formulado visa à criação de regra específica a ser observada pela ré, consistente em custear integralmente o tratamento em regime de 'home care', conforme o prescrito pelo médico em favor de quaisquer dos conveniados, pelo tempo que se fizer necessário, sob pena de multa.
Desse modo, a atuação ministerial apenas visa a garantir os direitos básicos de assistência à saúde dos conveniados da requerida e daqueles que, porventura, vierem a contratar os planos oferecidos pela demandada.
A ação foi promovida após a demandada ter cancelado unilateralmente o
tratamento sob o regime de 'home care' de dezenas de pacientes, sem apresentar qualquer justificativa plausível e em desrespeito às prescrições médicas.
Da simples leitura dos documentos colacionados em fls. 256/355, constatase que as altas, sem levar em conta as peculiaridades de cada paciente, foram formalizadas sob a seguinte justificativa padrão: "Servimo-nos da presente para informar oficialmente a alta do paciente em referência do programa de Assistência Domiciliar, haja vista o integral cumprimento do plano terapêutico pela equipe multidisciplinar".
Em contrapartida, os documentos de fls. 465/534 retratam as prescrições médicas de cada um dos pacientes, demonstrando a necessidade da continuidade dos tratamentos sob o regime domiciliar, sob pena de agravamento e piora dos quadros clínicos.
Nesse contexto, irrelevante a alegada diferenciação entre assistência domiciliar e internação domiciliar, até e porque, reitere-se, havia expressa indicação médica da mantença do tratamento sob o regime de "home care".
Aliás e conforme o entendimento pacificado neste E. Tribunal, por meio da Súmula 90:
"Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de "home care", revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer".
No mesmo sentido, a jurisprudência do C. STJ e desta E. Corte:
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DEFAZER. NEGATIVA DE COBERTURA DE PLANOS DE SAÚDE. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DEVEM SER REDIGIDAS COM CLAREZA. HOMECARE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA. CONFIGURADA.
PACIENTE TETRAPLÉGICA, COM SEQUELAS NEUROLÓGICAS E ALIMENTAÇÃO POR SONDA GÁSTRICA. DANO MORAL.
DEMONSTRAÇÃONECESSÁRIA. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1- Ação ajuizada em 15/09/14. Recursos especiais interpostos em 1º e
2/9/15 e conclusos ao gabinete em 29/03/17.
2- Os propósitos recursais consistem em definir: i) se a operadora
de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de atendimento
domiciliar (home care), apesar da ausência de previsão contratual;
ii) acaso devida a cobertura, se sua negativa em favor da
beneficiária produziu dano moral passível de compensação.
3- O volume de demandas envolvendo especificamente os limites de
cobertura de planos de saúde estimulou o desenvolvimento da
Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), ferramenta
disponibilizada pela ANS que se tem demonstrado eficaz na solução de
conflitos entre operadoras e beneficiários.
4- Apesar de situações pontuais de penumbra acerca do alcance da
cobertura do plano de saúde, há outras hipóteses em que a
expectativa do beneficiário não deve encontrar embaraços na obtenção
do tratamento de sua saúde.
5- A internação domiciliar (home care) constitui desdobramento do
tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser
limitado pela operadora do plano de saúde. Precedentes.
6- Recomenda-se observar circunstâncias relevantes para a internação
domiciliar, assim expostas exemplificativamente: i) haver condições
estruturais da residência, (ii) real necessidade do atendimento
domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (iii)
indicação do médico assistente, (iv) solicitação da família, (v)
concordância do paciente e (vi) não afetação do equilíbrio
contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento
domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
7- Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta
ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa
de cobertura, pode produzir danos morais ao beneficiário quando
houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e
com prejuízos à saúde já debilitada.
8- Na hipótese concreta, primeiro e segundo graus de jurisdição
registraram que a negativa de cobertura não produziu piora no estado
de saúde da beneficiária do plano de saúde, e nenhum dano que
ultrapasse o dissabor cotidiano.
(REsp 1662103/SP Rel. Minª Nancy Andrighi 3ª Turma j. 11/12/2018 - pub. DJe 13/12/2018)
TUTELA PROVISÓRIA. Plano de saúde. Ação de obrigação fazer. Fornecimento imediato de home care. Autora necessita de tratamento domiciliar de grave doença debilitante (Encefalite imunomediada). Forma especial de internação, com diversas vantagens, tanto para a paciente, quanto para a seguradora, haja vista a menor onerosidade, para ambas, do regime domiciliar. Negativa de cobertura do "home care" que afrontaria a própria função social do contrato de saúde, impedindo o acesso da segurada ao tratamento de moléstias cobertas pelo contrato. Rejeição do argumento de que o método terapêutico não está previsto no rol obrigatório da Agência Nacional de Saúde (ANS). Precedentes recentes da 3ª Turma do STJ reafirmando a natureza meramente exemplificativa do rol de procedimentos da ANS. Operadora de saúde não obrigada a fornecer insumos e materiais de uso pessoal, nem serviços típicos de cuidadores. Recurso não provido, com observação.
(AI 2101813-07.2021.8.26.0000 Rel. Des. Francisco Loureiro - 1ª Câmara de Direito Privado j. 10/06/2021)
Curial ressaltar que o contrato de plano de saúde não pode servir apenas aos interesses da ré, mas deve estar em conformidade com sua função social.
A esse respeito, valiosa a lição de Nelson Nery Júnior e de Rosa Maria de Andrade Nery 2 :
"O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos
valores da socialidade (CF 3º, I) e da justiça social (CF 170 caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF 1º, III), não se ferirem valores ambientais (CDC 51, XIV)".
E prosseguem os autores 3 :
"O contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade. Interessa a toda a sociedade, na medida em que os standards contratuais são paradigmáticos para outras situações assemelhadas. Tudo o que ocorre relativamente a um contrato terá, forçosamente, repercussão em outros casos que digam respeito ao mesmo tipo de contrato. Essa é apenas uma das conseqüências nova 2 - Código civil comentado 5ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p. 477 nota 11 ao art. 421.
3 - op. cit. p. 477.
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socialidade do contrato. Além de útil, o contrato tem de ser também justo".
Por oportuno, cabe trazer a lume excerto do voto proferido pelo
i. Min. Cezar Peluso, à época como Desembargador desta E. Corte, nos
autos da apelação nº 9125617-85.1998.8.26.0000:
"Seria fraqueza de espírito insistir em que se este ou aquele fica, durante largo tempo e de modo absoluto, privado do custeio das despesas necessárias a tratamento de situação crítica, ou de necessidade aguda que, por definição, lhe ameace a sobrevivência, então está comprometido, do ângulo de seus interesses, o próprio objeto da tutela contratual, porque submete a risco insuportável a vida mesma.
Esse risco perverso tornaria despropositada e absurda a persistência do contrato, porque, tendo este por escopo último socorrer, dentro de certos limites, a saúde do aderente e dos agregados, condená-los-ia contraditoriamente, com a recusa possível da assistência médico-hospitalar, a morte certa ou provável, a menos que, a despeito de adimplemento do prêmio, dispusessem de recursos cuja posse os dispensaria da necessidade de ajustar o contrato. É como se este fora acordado para acudir a doenças e crises graves, sim, mas, pela amplitude das exclusões, de fato não valesse apenas para um dos contraentes, o mais fraco e em risco de vida![...]"
Ademais, o caput do art. 4º da Lei nº 8.078/90 é claro quando dispõe que o objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o atendimento às necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
De sua parte, o inciso I desse dispositivo é expresso sobre a necessidade de observância ao princípio da vulnerabilidade do consumidor, evidenciando ser ele a parte mais frágil da relação de consumo.
Segundo se extrai da doutrina de Arruda Alvim e outros,
"A vulnerabilidade do consumidor é incindível do contexto das relações de consumo e independe de seu grau cultural ou econômico, não admitindo prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal. É, a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissociável de todos que se colocam na posição de
consumidor, em face do conceito legal, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica, quer se trate de consumidor-pessoa jurídica ou consumidor-pessoa física. Para Nelson Nery, com a argúcia que lhe é habitual, o princípio da vulnerabilidade que permeia as relações de consumo está em verdade a dar realce específico ao princípio
constitucional da isonomia, dispensando-se tratamento desigual aos desiguais." .
Observa Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, ainda:
"O CDC pressupõe a vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de que ele, por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca, nas relações de consumo, encontra-se, normalmente, em posição de inferioridade, na administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n. 8.078/90, ao contrário do Código de Processo Civil, parte do pressuposto de que, nas relações de consumo, existe uma desigualdade fática, uma relação vertical e de poder, entre fornecedores e consumidores, razão por que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar a sua posição jurídica na relação contratual." 5 .
A conduta da requerida é abusiva, pois deixa os segurados em situação de desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade previsto no Código de Defesa do Consumidor, mormente em se considerando a expressa médica para a mantença do tratamento dos pacientes conveniados em regime de "home care".
Nunca é demais lembrar que cabe somente ao médico prescrever o tratamento que repute adequado ao paciente, indicando, inclusive, o tempo de duração, sob pena de prejudicar a eficácia da terapêutica proposta.
Além do mais e consoante o observado pela eminente Min. Nancy Andrighi, nos autos do REsp 1.053.810/SP:
"O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é o de garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde.
- Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o 4 Código do Consumidor Comentado, Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James
Marins, Editora RT, 2ª edição, pág. 45
5 Código de Defesa do Consumidor Anotado, Ed. Saraiva, 2001, pág. 13
Apelação Cível nº 1005963-15.2019.8.26.0322 - Lins - VOTO Nº 45601 - 9/17
paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor."
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, que, "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
Outrossim e ainda que haja previsão contratual de limitação de sessões, o certo é que se cuida de contrato de adesão, no qual pouco resta à parte para opinar no momento do acerto, sendo inviável a elaboração de contrato individual, tendo a contratante que optar por aquele que lhe é mais conveniente, mas nem sempre é aquele por ela pretendido e, sempre é o que convém às empresas, tanto que para amparar tais situações desiguais é que se editou o Código de Defesa do Consumidor.
É o que se pode, ainda, conferir no trabalho de Nelson Santiago Reis, Procurador de Justiça de Pernambuco, publicado no site Jus Navigandi, sob o título "O Consumidor e os seguros ou planos de saúde. Anotações acerca dos contratos: cláusulas e práticas abusivas", onde, procedentemente, argumenta:
"É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de se subordinar, primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade social, e cumprir, antes, o que nela vier determinado. E em matéria de relações de consumo, a lei impõe princípios fundamentais a serem obrigatoriamente observados, de modo que, se o teor do contrato carregar algo em dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei determina, e não a vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma novidade no direito brasileiro, haja vista o regime da locação imobiliária, a legislação trabalhista e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo de estranhar que ainda cause tanta perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser unilateral. A proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o consumidor. É o que se vem
chamando de "autonomia racional da vontade", pois não há que se proteger a liberdade contratual daquele que já tem a liberdade de impor condições e detalhes, de estabelecer cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual do consumidor, para que não seja embotada, ou apenas ilusória. Isto porque a sociedade em que se está a viver, onde tudo é rápido, até a contratação é rápida e massificada, onde as necessidades são prementes por saúde, segurança, crédito, serviços como os de eletricidade, água, esgotos, telefonia, transportes, informação, etc, é uma sociedade que está sempre a criar novas necessidades de consumo básico. Nesta sociedade, a autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna em vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as pressões para que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da forma a mais livre e consciente possível, de modo a lhe assegurar o resultado que ele busca através dessa adesão. No caso dos planos e seguros de saúde, agravam-se as pressões, pois os contratos são de conteúdo comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam não afetam a substância, o que estreita a margem de opção do consumidor. No entanto, o objetivo é um só, o de proporcionar cobertura para o tratamento de doenças e das conseqüências de acidentes sofridos pelo associado, o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe a sua denominação social. O alcance do objetivo central do contrato e a concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir com a vontade legal expressa no sistema jurídico no qual está inserida a contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a posição do fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda característica, sempre o mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e deveres dentro da engenharia contratual, isto é, dentro do próprio contrato que intenta regular a relação de consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo assemelha-se à ideia de abuso de direito, de utilização maliciosa do princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da facultas de agir. Do ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio final, a transferência de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o consumidor, porque são riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou não na transferência desses riscos, isso não é o mais importante, pois não se está mais a visualizar o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja frequente...). O importante é aquele objetivo que está no final e que está desequilibrado pela indevida transferência de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o fornecedor tenha lucro, mas que também o consumidor possa conseguir os seus objetivos."
O rol da Resolução Normativa nº 428/2017 da ANS constitui referência básica para cobertura assistencial mínima, não pode se sobrepor à Lei Federal nº 9656/98 e não é taxativo como faz crer a ré, mas sim exemplificativo, não podendo as operadoras de planos de saúde restringir suas autorizações a este rol.
Embora não se olvide o posicionamento da e. 4ª Turma do Colendo STJ, este Relator permanece seguindo o firme entendimento da e. 3ª Turma do mesmo Sodalício, no sentido de ser meramente exemplificativo o rol da ANS.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS.ENTEDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. PRECEDENTE EM SENTIDO
CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. OMISSÃO CONSTATADA.
1. Consoante estabelecido pelo art. 1.022, e seus incisos, do novo
Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas
hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou até mesmo na
ocorrência de carência de fundamentação válida.
2. Na hipótese, verifica-se omissão sobre o entendimento
entendimento adotado pela Quarta Turma, no julgamento do Resp
1.733.013/PR, que reconheceu a taxatividade do rol de procedimentos
obrigatórios elaborado pela ANS.
3. Reafirmação da jurisprudência desta TERCEIRA TURMA no sentido do
(EDcl no AgInt no REsp 1745766/PR Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino 3ª Turma j. 08/03/2021 pub. DJe 10/03/2021)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AMPLITUDE DE COBERTURA. ROL DE PROCEDIMENTOS E
EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. JULGAMENTO: CPC/15.
1. Ação de obrigação de fazer e de pagar ajuizada em 16/05/2017, da
qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em
27/09/2018 e atribuído ao gabinete em 18/09/2019.
2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação de a operadora de
plano de saúde custear integralmente o tratamento de terapia
ocupacional, sem limitar o número e a periodicidade das sessões
indicadas na prescrição médica.
3. Nos termos do § 4º do art. 10 da Lei 9.656/1998, a amplitude da
cobertura assistencial médico-hospitalar e ambulatorial, inclusive
de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, é
regulamentada pela ANS, a quem compete a elaboração do rol de
procedimentos e eventos para a promoção à saúde, a prevenção, o
diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas
as enfermidades que compõem a Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde - OMS, respeitadas as segmentações assistenciais contratadas.
4. O Plenário do STF reafirmou, no julgamento da ADI 2.095/RS
(julgado em 11/10/2019, DJe de 26/11/2019), que "o poder normativo
atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em
conformidade com a ordem constitucional e legal de regência", razão
pela qual os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e a Lei 9.961/2000, dentre outras leis
especiais, devem ter conformidade com a CF/1988 e o CDC, não lhe
cabendo inovar a ordem jurídica.
5. Conquanto o art. 35-G da Lei 9.656/1998 imponha a aplicação
subsidiária da lei consumerista aos contratos celebrados entre
usuários e operadoras de plano de saúde, a doutrina especializada
defende a sua aplicação complementar àquela lei especial, em diálogo
das fontes, considerando que o CDC é norma principiológica e com
raiz constitucional, orientação essa que se justifica ainda mais
diante da natureza de adesão do contrato de plano de saúde e que se
confirma, no âmbito jurisdicional, com a edição da súmula 608 pelo
6. Quando o legislador transfere para a ANS a função de definir a
amplitude das coberturas assistenciais (art. 10, § 4º, da Lei
9.656/1998), não cabe ao órgão regulador, a pretexto de fazê-lo,
criar limites à cobertura determinada pela lei, de modo a restringir
o direito à saúde assegurado ao consumidor, frustrando, assim, a
própria finalidade do contrato.
7. O que se infere da leitura da Lei 9.656/1998 é que o
plano-referência impõe a cobertura de tratamento de todas as doenças
listadas na CID, observada a amplitude prevista para o segmento
contratado pelo consumidor e excepcionadas apenas as hipóteses
previstas nos incisos do art. 10, de modo que qualquer norma
infralegal que a restrinja mostra-se abusiva e, portanto, ilegal,
por colocar o consumidor em desvantagem exagerada.
8. O rol de procedimentos e eventos em saúde (atualmente incluído na
Resolução ANS 428/2017) é, de fato, importante instrumento de
orientação para o consumidor em relação ao mínimo que lhe deve ser
oferecido pelas operadoras de plano de saúde, mas não pode
representar a delimitação taxativa da cobertura assistencial mínima,
na medida em que o contrato não se esgota em si próprio ou naquele
ato normativo, mas é regido pela legislação especial e, sobretudo,
pela legislação consumerista, com a ressalva feita aos contratos de
9. Sob o prisma do CDC, não há como exigir do consumidor, no momento em que decide aderir ao plano de saúde, o conhecimento acerca de
todos os procedimentos que estão - e dos que não estão - incluídos
no contrato firmado com a operadora do plano de saúde, inclusive
porque o rol elaborado pela ANS apresenta linguagem
técnico-científica, absolutamente ininteligível para o leigo.
Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em
desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a
eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se
tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência
10. No atendimento ao dever de informação, deve o consumidor ser
clara, suficiente e expressamente esclarecido sobre os eventos e
procedimentos não cobertos em cada segmentação assistencial
(ambulatorial, hospitalar - com ou sem obstetrícia - e
odontológico), como também sobre as opções de rede credenciada de
atendimento, segundo as diversas categorias de plano de saúde
oferecidas pela operadora; sobre os diferentes tipos de contratação
(individual/familiar, coletivo por adesão ou coletivo empresarial),
de área de abrangência (municipal, grupo de municípios, estadual,
grupo de estados e nacional) e de acomodação (quarto particular ou
enfermaria), bem como sobre as possibilidades de coparticipação ou
franquia e de pré ou pós-pagamento, porque são essas as informações
que o consumidor tem condições de avaliar para eleger o contrato a
que pretende aderir.
11. Não é razoável impor ao consumidor que, no ato da contratação,
avalie os quase 3.000 procedimentos elencados no Anexo I da
Resolução ANS 428/2017, a fim de decidir, no momento de eleger e
aderir ao contrato, sobre as possíveis alternativas de tratamento
para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo.
12. Para defender a natureza taxativa do rol de procedimentos e
eventos em saúde, a ANS considera a incerteza sobre os riscos
assumidos pela operadora de plano de saúde, mas desconsidera que tal solução implica a transferência dessa mesma incerteza para o
consumidor, sobre o qual passam a recair os riscos que ele,
diferentemente do fornecedor, não tem condições de antever e contra
os quais acredita, legitimamente, estar protegido, porque
relacionados ao interesse legítimo assegurado pelo contrato.
13. A qualificação do rol de procedimentos e eventos em saúde como
de natureza taxativa demanda do consumidor um conhecimento que ele, por sua condição de vulnerabilidade, não possui nem pode ser
obrigado a possuir; cria um impedimento inaceitável de acesso do
consumidor às diversas modalidades de tratamento das enfermidades
cobertas pelo plano de saúde e às novas tecnologias que venham a
surgir; e ainda lhe impõe o ônus de suportar as consequências de sua
escolha desinformada ou mal informada, dentre as quais,
eventualmente, pode estar a de assumir o risco à sua saúde ou à
14. É forçoso concluir que o rol de procedimentos e eventos em saúde
da ANS tem natureza meramente exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes
contratantes, a harmonia das relações de consumo e o equilíbrio nas
relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer,
substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de
15. Hipótese em que a circunstância de o rol de procedimentos e
eventos em saúde estabelecer um número mínimo de sessões de terapia ocupacional de cobertura obrigatória, ao arrepio da lei, não é apta
a autorizar a operadora a recusar o custeio das sessões que
ultrapassam o limite previsto. Precedente do STF e do STJ.
16. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de
(REsp 1846108/SP Rel. Minª Nancy Andrighi 3ª Turma j. 02/02/2021 - pub. DJe 05/02/2021)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO. CLÁUSULA LIMITATIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIA QUE,
POR SI SÓ, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA. PRECEDENTES. INDENIZAÇÃO POR DANOSMORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM
SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Com efeito, a jurisprudência desta Turma já sedimentou
entendimento no sentido de ser "abusiva a recusa de cobertura de
procedimento terapêutico voltado ao tratamento de doença coberta
pelo plano de saúde contratado sob o argumento de não constar da
lista da ANS" (AgInt no AREsp 1.597.527/DF, Rel. Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe
28/08/2020).
2. Ratificação do entendimento firmado por esta Terceira Turma
3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não
enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do
NCPC, devendo ser analisado caso a caso.
(AgInt no REsp 1883656 / SP Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze 3ª Turma j. 26/10/2020 pub. DJe 29/10/2020) (não há grifo no original)
Além disso e conquanto não se desconheça o teor da recente RN 465/2021 da ANS, estabelecendo que o rol de procedimentos é taxativo, curial pontuar que o poder normativo da dita agência não é ilimitado, mas apenas complementar às regras da Lei nº 9.656/98, que prevê a cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde e os procedimentos considerados indispensáveis aos diagnósticos e tratamentos de doenças catalogadas pela OMS.
De conseguinte, não é dado à ANS restringir ou limitar a
responsabilidade das operadoras dos planos de saúde.
Em suma, a negativa da requerida em custear o tratamento dos pacientes conveniados, em "home care", apesar da expressa indicação médica, consiste em negação do próprio objetivo do contrato.
Por fim, nada a ser modificado no tocante às astreintes, dado que a apelante vem se negando a cumprir a deliberação judicial, além do que, como visto, irrelevante, na hipótese, a alegada diferenciação entre assistência domiciliar e internação domiciliar.
Mais, portanto, não é necessário à mantença do quanto corretamente decidido.
Essas as razões pelas quais se nega provimento ao reclamo, manifestandose aqui o quanto se tem como necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente a outra conclusão, inclusive no tocante a eventual pré-questionamento de questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao que quer que fosse, no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos enunciados.
Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1256672403/apelacao-civel-ac-10059631520198260322-sp-1005963-1520198260322/inteiro-teor-1256672424