Sur, Rev. int. direitos human. vol.4 no.6 São Paulo 2007
Ainda no final do século passado, e muito em razão da internet, é bem verdade, tornou-se evidente que o acesso ao conhecimento – incluindo-se, neste sentido, textos, músicas, filmes, fotografias, gravuras, entre outros – ultrapassava os limites dos meios físicos. Com a abolição de fronteiras no mundo virtual e o acelerado processo de globalização, o sonho enciclopedista de reunir todo o conhecimento humano se concretizou da maneira mais inesperada e democrática possível: quem tivesse acesso à rede mundial de computadores teria acesso a praticamente todo o conhecimento humano. Ou deveria ter.
Apesar de alguns efeitos colaterais negativos da globalização, é inegável ver como benefício a possibilidade de entrar em contato com a literatura escandinava, a música hondurenha, o artesanato indiano ou o cinema nigeriano. Tudo ao alcance da mão – tudo a partir de alguns botões de computador. O acesso a obras do mundo inteiro facilita enormemente as possibilidades de disseminação de conhecimento e de matéria-prima para a educação e, ao menos em via indireta, ajuda a construir uma comunidade global que promova o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações – como pretende o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos.1
Depois da revolução industrial – que patrimonializou as relações jurídicas até pelo menos a primeira metade do século XX – vivemos hoje uma revolução tecnológica que tem de conviver com determinados fatos e acomodá-los numa difícil equação: ao mesmo tempo em que a riqueza se desmaterializou, ou seja, os bens não materiais, intangíveis, são mais valiosos do que os bens físicos, o direito exige a funcionalização dos institutos, o que significa que a propriedade de tais bens não pode ser exercida arbitrariamente, devendo atender sua função social.
Na prática, isso significa que os titulares de bens intelectuais – direitos autorais, marcas, patentes – não podem utilizá-los indiscriminadamente. Será necessário que observem como tais bens atendem a função a que se destinam na sociedade.
Emilio García Méndez dá a exata dimensão da importância do tema ao afirmar:2
Assim sendo, a utilização dos bens de propriedade intelectual vem representando cada vez números mais significativos dentro da economia globalizada. Segundo o jornal Valor Econômico, "com o PIB mundial de mais de US$ 380 bilhões, o comércio de bens culturais foi multiplicado por quatro num período de duas décadas em 1980, totalizava US$ 95 bilhões".3
Quanto à parcela do direito moral, a doutrina afirma que se trata de direito da personalidade.4 E como se sabe, os direitos da personalidade têm por característica, entre outras, serem insuscetíveis de avaliação pecuniária. Dessa forma, quando nos referimos aos aspectos do direito autoral relacionados à sua avaliação econômica, não podemos estar nos referindo a outros direitos, senão àqueles de caráter patrimonial.
Não só quanto à funcionalização da propriedade os direitos autorais precisam ser analisados. Há aspectos relevantes de natureza econômica e mercadológica. Nesse ponto, é importante fazer referência à teoria do market failure a que a doutrina, especialmente americana, vem se dedicando nos últimos anos.
Supõe-se que o mercado seria idealmente capaz de regular as forças econômicas que regem a oferta e a demanda, de modo que o próprio mercado se encarregaria de providenciar a distribuição natural dos recursos existentes e dos proveitos a serem auferidos. No entanto, essa regra não se verifica nos casos em que se trata de propriedade intelectual, conforme os motivos aduzidos por Denis Borges Barbosa:5
Finalmente, como o mercado não é capaz de regular eficientemente a oferta das obras intelectuais, é indispensável a intervenção estatal a fim de se garantir a continuidade de investimentos. Afinal, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de determinada tecnologia que, por suas características, resulta em altos custos de investimento, mas existe facilidade de cópia, o mercado será insuficiente para garantir a manutenção do fluxo de investimento.6
Dessa forma, se A furta o carro de B, B descobrirá o furto rapidamente porque o furto o impedirá de usar seu próprio carro. B provavelmente reportará o furto e tomará as medidas necessárias à recuperação do carro. Mas o mesmo não ocorre com a propriedade intelectual. Se A reproduz o trabalho intelectual de B, B poderá não descobrir essa reprodução não autorizada por um longo tempo (ou talvez, nunca) porque a reprodução por parte de A não o impede de usar seu próprio trabalho.7 Além disso, a reprodução pode ocorrer em outro estado ou país.8
Esse sempre foi o grande dilema da propriedade intelectual.9 Daí, inclusive, surgiu a preocupação de se obter sua proteção internacional, o que acarretou o surgimento dos primeiros tratados internacionais sobre a matéria.
se a propriedade intelectual forjada no século XIX passa a apresentar sérios problemas de eficácia quando nos deparamos com a evolução tecnológica, não cumpre apenas ao jurista apegar-se de modo ainda mais ferrenho aos seus institutos como forma de resolver o problema, coisa que a análise jurídica tradicional parece querer fazer.10
O custo de produção de um livro11 pode ser compreendido pela conjunção de dois componentes. O primeiro é o custo de criação do trabalho. Naturalmente, esse valor não decorre do número de exemplares editados ou vendidos, já que diz respeito ao tempo gasto pelo autor para escrever o livro mais os gastos do editor com o preparo da edição. Landes e Posner chamam a estes custos de "custos de expressão". O segundo componente, o custo de produção dos exemplares, aumenta com o número de cópias que se pretende editar, incluídos os custos de impressão, encadernação e distribuição.12
Nos Estados Unidos, em 1998, o Congresso aprovou uma lei que prorrogou por outros 20 (vinte) anos o já extenso prazo anterior, de 75 (setenta e cinco) anos, em decorrência, sobretudo, da pressão de grupos de mídia como a Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o domínio público. Assim, "o ratinho Mickey, que cairia em domínio público em 2003, ganhou uma sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos os outros bens culturais que teriam caído em domínio público não fosse a mudança na lei".13
Interessantes observações são feitas por Landes e Posner14 com relação ao uso, por parte de autores famosos, de obras preexistentes. Afirmam os autores que criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar expressão original a eles. Um novo trabalho de ficção, por exemplo, conterá a contribuição do autor, mas também personagens, situações, detalhes etc. que foram inventados por autores precedentes. Dessa forma, um tratado de direitos autorais, ao aplicar o teste de "substancial similaridade" que muitos tribunais usam (nos Estados Unidos), concluiria que "Amor Sublime Amor" infringiria os direitos sobre "Romeu e Julieta", se esta peça ainda estivesse protegida por direitos autorais.
Além disso, é evidente que o excesso de zelo com os direitos autorais pode se voltar também contra a indústria, e criar a necessidade de se estruturar um verdadeiro emaranhado de licenças e autorizações quando da realização de um filme, por exemplo. Nesse sentido, Lawrence Lessig, diante de tantas imposições da indústria cinematográfica norte-americana com relação ao clearing15 de direitos autorais na produção de um filme, afirma que um jovem cineasta estaria livre para realizar um filme desde que em uma sala vazia, com dois de seus amigos.16
É célebre a afirmação de Northrop Frye de que "poesia só pode ser feita a partir de outros poemas, e romances a partir de outros romances". 17 São infindáveis os exemplos de autores que se valeram de obras precedentes para criar as suas. Na verdade, raros seriam os exemplos de autores que fossem absolutamente originais. Se considerarmos com rigor o sentido de originalidade, pode-se chegar ao ponto de não se conceber um único exemplo sequer.
Porém, da mesma forma que não é possível permitir o livre e irrestrito uso das obras alheias na elaboração de novas obras, também não é possível vetar de modo absoluto todo e qualquer uso da obra de terceiros, já que esse extremo impediria, de maneira muito mais acentuada e perniciosa, o desenvolvimento social.18 Vê-se, portanto, que "existem dois interesses legítimos [a] que o legislador deve estar atento, o do autor da obra, que deve ser protegido e remunerado por sua criação e, por outro lado, o da sociedade, objetivando atingir sua função social de criação".19
O denominador comum das limitações indicadas no art. 46 da LDA é evidentemente o uso não comercial da obra. Concomitantemente a esse requisito, a lei valoriza o uso com caráter informativo, educacional e social. De qualquer sorte, o inciso mais polêmico do art. 46 (da Lei 9610/98), e o que mais nos interessa para o âmbito deste trabalho, é aquele que dispõe que não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro.20 A Lei 9.610/98 (LDA) provocou justamente essa mudança. De lege lata, portanto, nos termos do art. 46, II, da LDA, é possível a reprodução apenas de pequenos trechos, e não mais da íntegra da obra.
Eliane Y. Abrão explica acerca do comentado inciso:21
Ainda a respeito de limitações aos direitos autorais, é importante mencionar que o direito norte-americano22 prevê a figura do fair use. Pode-se dizer que o fair use é uma exceção de que o utente pode se valer ao ser acusado de violação de direitos autorais. Constitui cláusula geral a ser interpretada pelos tribunais sendo que, em 1976, passou a ser estatutário pela integração no título 17 do United States Code.23
De acordo com os critérios consagrados na seção 107 do título 17 do US Code, na determinação do uso da obra para caracterização do fair use são levados em consideração:24
José de Oliveira Ascensão25 aponta as principais distinções entre o sistema norte-americano e o europeu ao dizer que
Siva Vaidhayanathan26 esclarece sobre o assunto:27
Se um tribunal tiver que decidir se o uso de uma obra protegida por direitos autorais é fair ou não, o tribunal terá que considerar os seguintes aspectos: o objetivo e a natureza do uso, como por exemplo, se o uso se destina a fins comerciais ou educacionais; a natureza do trabalho original protegido; o quanto do trabalho protegido foi usado no trabalho subseqüente; e o efeito do uso no valor de mercado do trabalho original.28 Assim, por exemplo, se um professor copia três páginas de um livro de 200 páginas e as distribui entre seus alunos, sua conduta está coberta pelo fair use. Porém, se o professor copia o livro inteiro e o vende aos estudantes por preço mais baixo do que o do original, o professor estará provavelmente infringindo os direitos autorais do autor do livro. Na maioria das vezes, entretanto, o fair use é um conceito cinzento e fluido. [...] Adicionalmente ao fair use, o Congresso e os tribunais federais têm sido relutantes na proteção de direitos autorais com relação ao uso privado, não comercial. De maneira geral, os tribunais têm entendido que os consumidores podem fazer cópias de CD para uso próprio e podem gravar programas de televisão para assistir em horários mais convenientes, desde que não vendam as cópias nem as usem publicamente de modo a diluir o valor de mercado da obra original. Assim, apesar dos avisos que acompanham todos os eventos televisionados, a maioria das cópias privadas, não comerciais ou com finalidade educativa de obras protegidas por direitos autorais será considerada ou fair use ou uso privado, o que configura exceção permitida por lei.
Lawrence Lessig29 aponta um caso interessante ocorrido nos Estados Unidos e que demonstra com razoável clareza os problemas que a prática acarreta na aferição do fair use.
Lessig arremata explicando que na teoria, fair use significa possibilidade de uso sem permissão do titular. A teoria, assim, ajuda a liberdade de expressão e protege contra a cultura da necessidade de permissão. Mas na prática, o fair use funciona de maneira bem distinta. Os contornos embaçados da lei resultam em poucas possibilidades reais de se argüir fair use. Desse modo, a lei teria um objetivo correto, mas que não seria alcançado na prática.30
Sobre o assunto, são sábias as palavras de Guilherme Carboni:31
Mais adiante, e tratado do tema sob um prisma que particularmente nos interessa, afirma:32
Entre seu catálogo de livros que poderiam ser baixados para leitura, estava o clássico em domínio público (ou seja, o prazo de proteção previsto pelas leis de direitos autorais já havia expirado) "Alice no País das Maravilhas". Ainda que o livro estivesse em domínio público, ao clicar no programa para ter acesso ao seu conteúdo, o usuário se deparava com a seguinte lista de restrições:33
Questionada a respeito das vedações, a Adobe prontamente se defendeu dizendo que a última das proibições se referia ao uso do comando "ler em voz alta" do programa, e não ao fato de alguém ler o livro em voz alta para um terceiro. Mas, então, indaga Lawrence Lessig: se alguém conseguisse contornar o meio tecnológico que impede o livro de ser lido em voz alta para que a leitura pelo próprio programa fosse feita a um cego, a Adobe consideraria que houve um uso injusto do programa?34
A respeito da interação entre os direitos autorais e os direitos humanos, Guilherme Carboni afirma que:35
Este desejado equilíbrio é perseguido pela lei. No entanto, no caso do Brasil, a disciplina legal ficou muito aquém do necessário para que o direito humano à cultura – e conseqüentemente o direito humano à educação, à liberdade de expressão e aos demais a que nos referimos anteriormente fosse efetivado.
Concordamos com Emilio García Méndez quando declara que "se a Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma que 'todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos', é justamente porque os homens não são iguais por natureza, pois, se assim fosse, o conteúdo dessa declaração seria, no mínimo, supérfluo".36 De fato, assim é. Por isso, nada mais relevante, nada mais urgente, do que tratar os desiguais de maneira diferente a fim de diminuirmos as desigualdades quando estas lhes são prejudiciais.
Um país que tem 6 milhões de crianças vivendo em absoluta pobreza,37 como é o caso do Brasil, não pode desconsiderar os benefícios da tecnologia nem tampouco encarar os direitos autorais como regra absoluta a ser preservada. Os direitos autorais encontram-se dentro de um contexto muito maior, que envolve regras constitucionais e de caráter internacional que precisam ser respeitadas. Na medida em que a Constituição Federal brasileira impõe a observância da função social da propriedade a todos os gêneros de bem – inclusive os imateriais – é imperioso que a LDA seja lida à luz da Constituição Federal, e não o contrário.
Aos milhões que vivem na pobreza e abaixo da linha da pobreza nos países em desenvolvimento38 não pode ser subtraído em hipótese alguma o direito que têm de serem instruídos de modo a elevarem seu nível de bem estar social. Nem há que se considerar aqui que o livre acesso não remunerado a esse grupo de pessoas aos bens intelectuais acarretaria prejuízo aos titulares dos direitos de tais bens se as pessoas vivendo na pobreza e abaixo da linha da pobreza estão fora do mercado consumidor por absoluta falta de recurso econômico. Dessa forma, não há qualquer prejuízo porque não fossem os bens intelectuais acessíveis gratuitamente ou a preços muito reduzidos, de outra forma jamais viriam a ser consumidos.
Se os direitos sociais, econômicos e culturais são realmente direitos exigíveis – como prega a melhor doutrina – 39 então, os direitos autorais precisam ser o espelho da promoção desses direitos humanos – nunca sua barreira. Em um momento de crise como este – em que as leis antigas não se ajustam mais e não temos ainda leis novas adequadas – é imperioso refletirmos que caminhos pretendemos tomar.
1. Todas as referências à Declaração Universal de Direitos Humanos têm como base o texto disponível em <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm.>, acesso em 16 de dezembro de 2006. [ Links ]
2. E. G. Méndez, "Origem, sentido e futuro dos direitos humanos: reflexões para uma nova agenda", Revista SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, Vol. 1,São Paulo, Rede Universitária de Direitos Humanos, 2004, p. 12. [ Links ]
3. R. Borges, Caderno Eu & Fim de Semana, Valor Econômico, Rio de Janeiro, 16 de julho de 2004, p. 10. [ Links ]Ainda, de acordo com a autora Lesley Ellen Harris, advogada atuante no Canadá, a propriedade intelectual responderia por cerca de 20 % (vinte por cento) do comércio mundial, o que significa aproximadamente US$ 740 bilhões (a autora provavelmente se refere a quantias anuais). No original: "IP accounts for more than 20 percent of world trade, which equals approximately US$ 740 billion". L.E. Harris, Digital Property – The Currency of the 21st. Century, Toronto, McGraw Hill, 1998, p. 17. [ Links ]
4. Nesse sentido, A. de Cupis, Os Direitos da Personalidade, Campinas, Romana, 2004, p. 24, [ Links ]entre outros.
5. D. B. Barbosa, Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, pp. 71-72. [ Links ]
7. Por isso, os bens de propriedade intelectual são chamados pela doutrina de "não rivais", pois o uso por uma pessoa não impede o uso do mesmo bem, ao mesmo tempo, por outra.
8. W. M. Landes & R. A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge, Harvard University Press, 2003, pp. 18-19. [ Links ]
9. Thomas Jefferson teria dito, a respeito da diferença entre a natureza das idéias e dos bens materiais, que sua característica peculiar, a respeito das idéias, é que ninguém a possui menos, pois cada um a possui integralmente. No original, citado por Ronald Bettig, lê-se que "its peculiar characteristic, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it". R. V. Bettig, Copyrighting – Culture The Political Economy of Intellectual Property, Boulder, Westview Press, 1996, p. 79. [ Links ]
10. R. Lemos, Direito, Tecnologia e Cultura, Rio de Janeiro, Ed. FGV, 2005, p. 13. [ Links ]
11. Naturalmente, tratamos de livro exemplificativamente. O princípio se adequa a qualquer outro bem intelectual.
12. W. M. Landes & R. A. Posner, op. cit., p. 37.
13. R. Lemos, "A Revolução das Formas Colaborativas", Caderno Mais, Folha de São Paulo, São Paulo, 18 de abril de 2004, p. 10. [ Links ]
14. W. M. Landes & R. A. Posner, op. cit. pp. 66-67.
15. Denomina-se clearing o ato de se obter todas as licenças necessárias ao uso de obras de terceiros que apareçam no filme, ainda que incidentalmente, de modo a evitar possíveis transtornos na exibição da obra. "Os Doze Macacos", filme de 1995, dirigido por Terry Gilliam, teve sua exibição suspensa judicialmente porque um artista afirmou que era exibida no filme uma cadeira cujo desenho era de sua autoria. L. Lessig, The Future of Ideas The Fate of the Commons in a Connected World, New York, Random House, 2001, p. 4. [ Links ]
16. L. Lessig, op. cit., p. 5.
17. M. Rose, Authors and Owners – The Invention of Copyright, Cambridge, Harvard University Press, 1993, p. 2 e W. [ Links ]M. Landes & R. A. Posner, op. cit., p. 60.
18. Afinal, é possível conceber-se a criação intelectual num mundo livre em que todos estivessem aptos a copiar as obras alheias, pois sempre haveria aqueles que estariam dispostos a criar sem dar importância a eventuais contra-fatores. No entanto, o desenvolvimento cultural estaria definitivamente impedido se fosse ilegal o aproveitamento, ainda que ínfimo, de obras de terceiros, já que isso impediria inclusive a citação, o que tornaria ilícitos inclusive trabalhos como este. É evidente que se trata aqui da análise de dois extremos a que nos referimos apenas ad argumentandum.
19. M.E.R. Jundi, "Das Limitações aos Direitos Autorais", Revista de Direito Autoral, Ano 1, Número 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, Agosto de 2004, p. 175. [ Links ]
20. Lei Brasileira de Direitos Autorais (LDA), 1998, art. 46, II.
21. E. Y. Abrão, Direitos de Autor e Direitos Conexos, São Paulo, Ed. do Brasil, 2002, p. 148. [ Links ]
22. No Reino Unido, denomina-se fair dealing, embora haja características diferentes. Desde 1911 o fair dealing evoluiu para abarcar a cláusula geral característica do fair use bem como as especificações legislativas que o fazem aproximar-se do sistema continental europeu e, conseqüentemente, do nosso sistema brasileiro de previsão das condutas não violadoras de direitos autorais. J. O. Ascensão, "O Fair Use no Direito Autoral", Direito da Sociedade e da Informação, Vol IV, Coimbra, Coimbra Editores, 2003, p. 95. [ Links ]
23. United States Copyright Act de 1976, que foi seguido por diplomas posteriores, como o Digital Millenium Copyright Act.
24. De acordo com tradução e comentários de José de Oliveira Ascensão. J. O. Ascensão, op. cit., pp.95-96.
25. J. O. Ascensão, op. cit., p. 98.
26. Professor assistente de cultura e comunicação na Universidade de Nova Iorque.
27. S. Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity, New York, New York University Press, 2001, p. 27. [ Links ]
28. Como vimos, estes são os itens que compõem o § 107 da Lei de Direitos Autorais norte-americana, anteriormente referida.
29. L. Lessig, Free Culture – How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity, New York, The Penguin Press, 2004, pp. 95-99. [ Links ]
30. Ibid., p. 99.
31. G. C. Carboni, A Função Social do Direito de Autor e sua Regulamentação no Brasil, São Paulo, Ed. Juruá, 2006. [ Links ]
33. L. Lessig, Free Culture, op. cit. No original, as vedações têm o seguinte texto:
35. G. C. Carboni, op. cit.
36. E. G. Méndez, "Origem, Sentido e Futuro dos Direitos Humanos: Reflexões para uma Nova Agenda", Revista SUR – Revista Internacional de Direitos Humanos, Vol. 1, São Paulo, Rede Universitária de Direitos Humanos, 2004, p. 9. [ Links ]
37. Disponível em <http://www.bris.ac.uk/poverty/Child%20poverty_files/UNICEF%20report%20stuff /BBC%20Brasil.htm.>, acesso em 17 de dezembro de 2006. [ Links ]
38. Os números são assustadores. "O Banco Mundial define a pobreza extrema como viver com menos de 1 dólar por dia (PPP) e pobreza moderada como viver com entre 1 e 2 dólares por dia. Estima-se que 1100 milhões de pessoas a nível mundial tenham níveis de consumo inferiores a 1 dólar por dia e que 2700 milhões tenham um nível inferior a 2 dólares." Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pobreza>, acesso em 17 de dezembro de 2006.
39. Nesse sentido, ver F. Piovesan, "Direitos Sociais, Econômicos e Culturais e Direitos Civis e Políticos", Revista SUR – Revista Internacional de Direitos Humanos, Vol. 1, São Paulo, Rede Universitária de Direitos Humanos, 2004. [ Links ]
Email: sergio.branco@fgv.br
Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Especialista em Propriedade Intelectual pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro PUC-Rio. Ex-Procurador-Chefe do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação ITI, Brasília. Ex-Coordenador de Desenvolvimento Acadêmico do Programa de Pós-Graduação da FGV Direito Rio. Atual líder de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Autor da dissertação de Mestrado "Direitos Autorais na Internet e a Utilização de Obras Alheias".