O impedimento processual penal "consequente/bate-volta" criado pelo STF ao restringir o foro por prerrogativa de função – AACRIMESC
O impedimento processual penal "consequente/bate-volta" criado pelo STF ao restringir o foro por prerrogativa de função
Publicado AACRIMESC 13 de novembro de 2018 | Autor: Wilson Knoner Campos
Para fins didáticos, chamaremos de "impedimento consequente" ou "impedimento bate-volta" o efeito gerado pelo precedente citado e que é tematizado neste artigo. A nominação e percepção de novos institutos jurídicos jamais acompanhará o mesmo ritmo com que são praticadosos atos judicias heterodoxos que os criam.Tornou-se recorrente o emprego de novos nomes jurídicos para fenômenos antes não detectados, do que é exemplo a "competência esponja ou à la carte"[1] para rotular a absorção geral de casos penais, de modo assemelhado ao "juízo universal falimentar".
A questão é por demais importante, uma vez que após o julgamento da aludida questão de ordem na ação penal n. 937, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas"[2], e inúmeras ações penais que tramitavam originariamente naquela Corte passaram a ser remetidas aos juízes de primeiro grau[3].
E como não poderia ser diferente, a reinterpretação que o STF deuao art. 102,inc. I, alínea "b", da CFRB/88, rapidamente foi replicada pelos tribunais pátrios[4], a vista de normasconstitucionais com dispositivos semelhantes que igualmente resultavam em excessivas hipóteses de prerrogativa de foro em matéria penal, seja na própria Constituição Federal (art. 105, I, "a"[5]) ou ainda insculpidas nas Constituições dos Estados, os quais, por força do princípio a simetria, organizaram-sede forma simétrica a prevista para a União(art. 25[6], caput, CFRB/88).
Afinal de contas, no Estado Democrático de Direito, os operadores do direito, e sobretudo os jurisdicionados, devem saber prévia e antecipadamente[7] a quem o arcabouço normativo atribui a competência para examinar recursos e de quem o Processo Penal Constitucional retirou essa função com base na existência de impedimento, característica marcante do princípio do Juiz Natural.
II – Da definição conceitual do "impedimento consequente"ou"impedimento
Segundo o critério objetivo fixado pelo STF na AP 937 QO/RJ, a superveniência de qualquer causa que possa esvaziar a competência penal ordinária para processo e julgamento de ação penal originária terá como limite temporal "o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais", após o que "a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava,qualquer que seja o motivo"[8].
Isso significa que se a perda do foro privilegiado se der antes do encerramento da instrução processual, a ação penal será remetida ao juízo de primeiro grau, ao qual caberá prolatar sentença. A questão que se põe então é a seguinte:poderá haver julgamento do recurso contra esta sentença de primeiro graupor aquelemesmo órgão jurisdicional tribunalício,que antes da perda do foro exerceu competência ordinária na ação penal originária?
Imagine-se a situação corriqueira no caso de prefeitos municipais com foro por prerrogativa de função perante os Tribunais de Justiça / Tribunais Regionais Federais (art. 29, X, da CFRB/88) e que tenham ação penal originária contra si deflagrada,na qual foram prolatados diversos julgamentos por órgão fracionário do Tribunal (decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras).Se antes do encerramento da instrução processual lhes sobrevém fato que enseja a perda do foro especial (renúncia, fim do mandato, assunção de outro cargo, etc), a ação penal deverá ser remetida ao juiz de primeiro grau, a quem, como dito, caberá a continuidade do exercício da função jurisdicional ordinária. A ele caberá sentenciar. E a apelação criminal contra esta sentença poderá ser julgada pela Câmara/Turma Criminal que igualmente exerceu jurisdição ordinária na mesma ação penal?
Entende-se quenão, sob pena de violação ao princípio do Juiz Natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, art. 625 e art. 252, III, ambos do CPP) e de caracterização de nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP[9]), exatamente por efeito do "impedimento consequente / impedimento bate-volta",materializado na situação de o prévio exercício da função judicante ordinária (julgar igualmente a um juiz de primeiro grau) impedir(art. 252, III, do CPP) que a Câmara/Turma Criminal de Tribunais de Justiça / Cortes Regionais Federais volte a judicar agora na fase recursal daquela mesma ação em que já atuou como "juiz da causa" originária, que foi baixada ao primeiro grau ante a cessação do foro especial e lá foi sentenciada, e então"bateu e voltou" ao Tribunal com recurso contra a sentença.
Trata-se de situação não regulada expressamente, até porque a decisão do STF foi prolatada em 03.05.2018 e os votos ainda não foram publicados, de modo a ser ainda incipiente a formação de jurisprudência. Não obstante, é objetivamente aferível a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade objetiva do Desembargador Relator da ação penal originária eparcialidade objetiva dos demais membros da Turma/Câmara Criminal que atuaram previamente, e agora, não lhes pode ser dado sindicar suas próprias decisões.
Isso porque tais órgãos jurisdicionais já exerceram seus ofícios judicantes em instâncias diversas (competência ordinária), quando decidiram sobre vários temas na ação penal originária,como, por exemplo, decretação de prisão preventiva, sequestro de bens, afastamento do cargo, interceptação telefônica, e recebimento de denúncia, dentre outras.
Com a baixa da ação penal para o juízo de primeiro grau, a Turma Julgadora do Tribunal, que antes exerceu competência ordinária,voltou a ser instância recursal por excelência. Não pode, por efeito do art. 5º, XXXVII e LIII , da CF/88 e art. 252, III, do CPP, revisar suas próprias decisões ou exercer judicatura em processos para os quais o plexo normativo pátrio lhe atribui a presunção "jure et jure" de parcialidade objetiva.
Com efeito, os Tribunais de Justiçaexercem 03 grandes competências e que os revelam como "03 Tribunais distintos"dentro de uma mesma Corte.
(i)Exerce competência ordinária: como qualquer juiz de primeiro grau, julga ações (originárias), realiza instrução (ora diretamente, ora por delegação) e profere o primeiro julgamento em demandas.
(ii)Exerce competência recursal: aqui a ênfase é a função revisora ou de cassação da Corte, e é a que acumula maior volume por ser a mais típica das atribuições de um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional, efetivando o duplo grau de jurisdição.
(iii)Exercecompetências constitucionais: como uma Corte Constitucional, nos julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade ou declaratórias de constitucionalidade, por exemplo.
No caso corriqueiro dos prefeitos municipais e à luz das consequências advindas do precedente AP 937 QO/RJ, teremos reiteradas situações em que Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justiça terão exercido em ações penais originárias a função judicial ordinária, tal qual um magistrado de primeiro grau. Com a baixa dos autos para o primeiro grau, a função e competência ordinária serão continuadaspelo juiz de direito de primeiro grau. Nenhum destes Magistrados (integrantes de Corte Regional Federal ou Tribunal Estadual, tampouco o juiz de primeiro grau) poderá, portanto, oficiar e exercer competências recursais em ações penais que "bateram e voltaram", ou seja, que foram remetidas ao primeiro grau e novamente foram enviadas ao Tribunal para exame de recursos, por estarem impedidos, nos termos do art. 252, III, do CPP:
Portanto, nos casos em que os Desembargadores integrantes da Turma Julgadorajá tenham votadonas diversas decisões tomadas na ação penal no exercício da função ordinária (em instância de conhecimento), impedidos estarão para a judicaturarecursal nos mesmos autos da ação penal remetida ao primeiro grau, porquanto sua atuação agora, em instância diversa, é recursal, de modo a configurar o "impedimento consequente / impedimento bate-volta", modalidade de impedimento objetivo positivado no art. 252, III, do CPP e nele visualizado a partir da releitura provocada pelo fenômeno criado após o julgamento da AP 937 QO/RJ pelo STF.
Portanto, a fim de rechaçar interpretações dissociadas do escopo do impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, que objetiva "garantir a imparcialidade do magistrado, preservando, de tal forma, a indispensável isenção para o exercício da função jurisdicional"[10], a norma veicula a expressão "outra instância", sendo indiferente se a atuação preliminar/anterior do magistrado se operou em grau hierarquicamente superior ou inferior. Presente esta atuação preliminar em função jurisdicional diversa, estará materializado oimpedimento consequente / impedimento bate-volta.
O entendimento do STJbem ilustra a interpretação de que pouco importa se a prévia atuação do magistrado se deu em grau hierarquicamente superior ou inferior. Identificada tal atuação, o impedimento será inarredável:
Assim, segundo a precitada doutrina de escol e o emblemático precedente da Corte da Cidadania, resta abandonada a visão de que o impedimento se daria apenas na progressão/ascensão vertical funcional do magistrado, de juiz para desembargador; em substituição, assentou-se que, para fins de interpretação do conceito de "outra instância" pouco importa "se a prévia atuação do magistrado se deu em grau hierarquicamente superior ou inferior"[11].
Portanto, o impedimento se dá também no decesso funcional. E, repita-se, segundo o citado lapidar julgado, não foi a subida ou descida funcional do magistrado que acarretou o impedimento consequente / impedimento bate-volta para atuar na mesma ação, mas, sim, o fato de ter integrado a composição da Turma que, no exercício da competência ordinária, recebeu a denúncia de ação penal originária contra prefeito. Com o encerramento do mandato eletivo, houve a remessa do processo à vara criminal, e, entrementes, aquele juiz convocado que votou pelo recebimento da denúncia no TRF veio a reassumir tal vara criminal e sentenciou àquela mesma ação penal, e isto foi suficiente para que o STJ reconhecesse a nulidade da sentença que então proferiu.
Repita-se, nem ascensão e nem decesso funcional. Nos casos cessação do foro por prerrogativa de função,o marco distintivo e que faz incidir a presunção legal de impedimento (consequente / bate-volta) é o exercício inicial de competência ordinária (recebimento de denúncia, por exemplo) na ação penal originária e o posterior exercício de competência recursal tribunalícia no mesmo processo, independentemente da ordem que tenha ocorrido.
Assim, não se pode admitir, sob pena de malferimento da regra da interpretação "pro homine" ou "favor persona" (artigo 29, CADH), hermenêutica que diminua quaisquer das garantias inerentes ao exercício de direito humano ou que aumente restrições como condição ao gozo de direito ou garantiafundamental, como vem a ser a interpretação que atribui ao texto normado "de outra instância" (art. 252, III, do CPP) o mero significado que divide a atuação do Estado-Juiz entre instâncias de primeiro e segundo graus e ignora a possibilidade de exercício das funções jurisdicionais ordinárias e recursais nas condições aqui referidas.
"Como anota AntonioScarance Fernandes, embora dúplice a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII, LIII) manifestada com proibição de tribunais extraordinários e com impedimento à subtração da causa ao tribunal competente, a expressão ampla dessas garantias desdobra-se em três regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que excluiu qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja." (Manual de Processo Penal. 5. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 331) – grifamos
Na Espanha, por exemplo, para evitar a aparência de imparcialidade e reforçar a confiança do jurisdicionado nos Tribunais, adotou-se um sistema bifásico em 1882, suprimido em 1967, mas restabelecido em 1988 a partir da Sentença 145/88 do Tribunal Constitucional Espanhol. Tal sistema preconiza uma separação de funções, de modo que há um juiz que instrui a fase pré-processual (busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão cautelar, medidas assecuratórias reais, etc) e outro que preside a fase judicial e julga o feito, providência vocacionada a resguardar a imparcialidade do julgador[12]. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos também reputa que em uma sociedade democrática os Tribunais devem efetivamente inspirar confiança nos jurisdicionados, a qual se esvai na hipótese de concentração de atribuições num mesmo juiz[13].
É nesse contexto que a doutrina afirma que em face das convenções internacionais de direitos humanos de que é signatário o Brasil, "é inegável que a imparcialidade do juiz é uma garantia constitucional implícita"[14], bem como que, em relação ao art. 252, III, do CPP, "[a]demais desse rol exemplificativo de hipóteses de suspeição e de impedimento, a garantia constitucional do devido processo legal e da convencionalidade internacional permitem uma interpretação ampliativa e a consideração de outras situações geradoras da perda da imparcialidade."[15]
É o que ocorrerá na grande maioria dos casos envolvendo prefeitos de diversos municípios do Brasil. As ações penais originárias contra tais alcaides majoritariamente serão remetidas ao primeiro grau ante a perda do foro por prerrogativa de função. Enas hipóteses em que Turmas Julgadoras de Tribunal, dentre outras decisões, játiverem recebido denúncia em sede de ação penal origináriacontra réus que são prefeitos, a ulterior remessa do processo ao juiz de primeiro grau e a superveniente sentença proferida pelo magistrado da vara,constitui causa apta a impedir (impedimento "consequente" ou "bate-volta") que aquela Turma Julgadora volte a, na mesma ação penal, tornar a judicar na fase recursal para rever as próprias decisões e atos decisórios outros que derivaram de suas deliberações.
Nessa ordem de ideias, a fim de garantir ao jurisdicionado a indispensável imparcialidade do magistrado para o exercício da função jurisdicional penal, bem como a fim de não expor os processos-criminais ao risco de anulação por afronta ao art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, art. 625 e art. 252, III, ambos do CPP, é forçoso reconhecer que neste último dispositivo a expressão "outra instância" abarca o conceito de "outra competência jurisdicional" no contexto de exercício inicial de competência tribunalícia ordinária (recebimento de denúncia em ação penal originária) e também o posterior exercício de típica competência recursal da Corte no mesmo processo, no contextoem que orecebimento da denúncia tenha se dado no Tribunal em ação penal de competência originária, ulteriormente enviada ao primeiro grau e lá tenha sido sentenciada, sem o que se estaria concedendo a Magistrado presumidamente impedido poderpara sindicar suas próprias decisões.
III – Critérios objetivos para aplicação do impedimento"consequente/bate-volta" no Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça,Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais
Conforme já exposto, a decisão do STF na AP 937 QO/RJcriou situações jurídicas novas, não reguladas expressamente em nenhum diploma legal, dentre as quais o "impedimento consequente / impedimento bate-volta", além de outras que o tempo e a casuística cuidarão de revelar.
Desde logo adverte-se que a prevenção não é uma delas. Isto porque a prevenção, antes de revolver o problema do "impedimento consequente / impedimento bate-volta", na verdade potencializa a imparcialidade[16] e os riscos de nulidade absoluta, na medida em que autorizaria o órgão jurisdicional tribunalício a rever suas próprias decisões mesmo quando já dissolvida a excepcional e criticável "instância única" causada pelo foro por prerrogativa de função, o que se põe em flagrante rota de colisão com o viés protetivo e democrático do princípio do Juiz Natural.
Afinal, um juiz prevento, em certa medida, é "juiz contaminado" e não pode julgar, conforme tem assentado o Tribunal Europeu de Direitos Humanos em sua evolutiva jurisprudência[17]. Mais grave ainda seria lhe permitir examinar recursos de suas próprias decisões.
De outro lado, mesmo no caso de supressão do duplo grau de jurisdição em razão do foro penal "ratione personae", a possibilidade de o mesmo órgão jurisdicional sindicar suas próprias decisões sempre foi vista como exceção e nunca foi imune às severas críticas, inclusive do Ministro Roberto Barroso[18].
Apesar de vivemos na sociedade aberta de intérpretes da Constituição[19], é a própria Carta Magna que delimita de quem é a última palavra em tema constitucional. Nada mais oportuno, assim, do que voltar os olhos para o Supremo Tribunal Federal e buscar em sua estrutura e funcionamento um critério, enfim, uma fonte normativa aplicável por analogia para solucionar o problema do "impedimento consequente / impedimento bate-volta".
E ao incursionarmos no âmbito do STF prontamente encontramos norma que satisfatoriamente aponta para um caminho razoávelpara suprir a lacuna normativa.
Sem embargo de o dispositivo legal supra versar sobre a distribuição do recurso penal de embargos infringentes e de nulidade no âmbito do STF,tal texto normativo é um emblemático exemplo – que deve ser replicado nos tribunais pátrios –da forma cuidadosa queo Excelso Pretório conferiu efetividade ao princípio do Juiz Natural nas ações penais originárias de sua competência. A solução encontrada láfoi a exclusão da distribuição do recurso em relaçãoaos Ministros da Turma que tomaram parte na decisão impugnada, exatamentepara contornar a presunção de ausência deimparcialidade objetiva que pesa sobre juízes que previamente atuaram na causa.
Como se vê, no âmbito do recurso de embargos infringentes perante o Guardião da Constituição Federal, não há que se cogitar de prevenção. Aliás, ali a prevenção é critério excludente da competência jurisdicional do relator (não poderá ser relator o Ministro da Turma que atuou no processo gerador da decisão impugnada).O impedimento é da Turma. E a solução adotada no STF, em patente prestígio ao princípio do Juiz Natural, repeliu a hipótese de uma mesma Turma Julgadora do Excelso Pretório voltar a sindicar ato decisório de sua própria lavra (ao menos na condição de relator/revisor dos infringentes), em que pese seus integrantes venham, ao depois, participar do julgamento no plenário (art. 6º, IV, RISTF).
É um esboço de solução que pode ser aperfeiçoado e servir de base para acomodar o efeito normativo da decisão do STFconcernente ao fim do foro especial penal.
Isso porque, no caso de julgamento do recurso penal de embargos infringentes e denulidade, a competência é do Pleno do STF. Mas, na hipótese de eventual recurso extraordinário ou habeas corpus tirado de"ex-ação penal originária" (que voltou ao primeiro grau, passou pelo TJ/TRF, STJ e aportou no STF), a competência para o processo e julgamento é de uma dasTurmas do Excelso Pretório (RISTF, art. 9º, I, "j", e III). Esta distinção é muito relevante, uma vez que será possível reconhecer o impedimento de uma Turma sem inviabilizar a prestação jurisdicional pela outra Turma. Assim, o impedimento e exclusão da Turma que já tenha previamente se manifestado não inviabiliza o funcionamento do Excelso Pretório, uma vez que sua estrutura conta com duas Turmas julgadoras.
Em sendo organicamente viável o funcionamento do STF mesmo com a anotação de impedimento da Turma para julgar RE ou HCtirado da"ex-ação penal originária",hígida estará a prestação jurisdicional, de modo que o impedimento "consequente/bate-volta"constituisolução apta a melhoratendera garantia constitucional e convencional do Juiz Natural, atentando-se à realidade de quea imparcialidade do julgador constitui "princípio supremo do processo"[20].
No âmbito doSuperior Tribunal de Justiça, o julgamento da ação penal originária é competência da Corte Especial (RISTJ, art. 11, I). Com a cessação do foro penal especiale remessa das ações penais originárias ao primeiro grau (nos moldes do julgado na APn n. 866/DF, rel. Min. Salomão), a ulterior subida das "ex-ações penais originárias" novamente ao STJ se dará na forma de habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus ou recurso especial contra atos decisórios de Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, caso em que será competente uma de suas Turmas Penais (5ª ou 6ª Turma) para realizar o julgamento (RISTJ, art. 13, inc. I, "a" e "b", II, "a", e inc. IV).
Porém, é fácil ver a total pertinência de aplicação ao STJ daquela construção dogmático-penal desenvolvida ao se definir o critério a ser utilizado no STF. Lá e cá, para compatibilizar a perene necessidade de racionalização de seus trabalhos e com a imprescindibilidade de se garantir aos súditos brasileiros um julgamento por magistrado imparcial,exclui-se da distribuição o Ministro que já tenha sido relator/revisor na ação penal originária, e especificamente no caso do STF incidirá sobre a Turma que ele integrar o impedimento "consequente/bate-volta". À outra Turma, então, caberá a distribuição livre entre seus integrantes. Este raciocínio é perfeitamente extensível ao caso do STJ.
Relembre-se que o STJ tem duas Turmas com competência para matérias de Direito Penal: a Quinta e Sexta Turmas.Se o Ministro que foi relator na ação penal originária integrar, por exemplo, a Sexta Turma, depois que o feito "bater em primeiro grau e voltar" ao STJ, agora sob a forma de REsp, HC ou RHC, a Sexta Turma estará impedida para julgar tais impugnações. Não haverá prejuízo ao funcionamento do STJ em razão da existência de outra Turma com idêntica competência. No exemplo hipotético dado, eventual REsp, HC ou RHC deverá ser distribuído livremente entre os integrantes da Quinta Turma, ante ao impedimento "consequente / bate-volta" da Sexta Turma.
No tocante aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com maior razão o critério acima desenvolvido deve nortear a solução, porquanto "ubieademratioibi idem jus"(onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito).
É que o acolhimento do impedimento aqui tratado não produziria qualquer risco à célere prestação jurisdicional, comoé o caso, por exemplo, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual conta com 05 Câmaras com competência criminal recursal.[21] Daí que o impedimento de uma das 05 Câmaras Criminais nos termos do impedimento consequente / bate-volta, conduziria à mera redistribuição livre do feito para qualquer das outras quatro Câmaras Criminais, o que de nenhum modo comprometeria o exercício da jurisdição.
O mesmo se diga no tocante ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que possui 16 Câmaras Criminais[22]; Estado do Rio Grande do Sul, composto por 8 Câmaras Criminas[23]; do Estado do Paraná, que conta com 05 Câmaras Criminas[24], Estado do Rio de Janeiro e suas 8 Câmaras Criminais[25], de sorte a delinear que a procedência da tese de impedimento aqui ventilada de nenhum modo limitaria o exercício da prestação jurisdicional, bastando a mera distribuição livre perante as demais Câmaras Julgadoras, excetuada aquela que prolatou decisões[26] em sede de ação penal originária.
IV – Momento adequado para arguiçãodo impedimento
Existe um procedimento padronizado nas Cortes que simploriamente falando traduz-se na publicação da ata de distribuição (ato do distribuidor com ulterior homologação pelo Presidente do Tribunal)seguidoda conclusão do processo ao Relator, e é partir de então que o Juiz/Desembargador/Ministroterá condições de impulsioná-lo, podendo o Relator prontamente reconhecer seu impedimento/suspeição ou determinar a citação ou intimação do réu para exercer atos defensivos (apresentar resposta à acusação se ação penal originária; apresentar razões recursais no caso de apelação criminal; ou outra providência instada pelo magistrado Relator).
No caso do impedimento "consequente / bate-volta", seria prematuro exigir que Defesa ou o Ministério Público o argua imediatamente após a publicação da ata de distribuição. É necessário que antes de mais nada o Relator primeiro receba os autos e então tenha a oportunidade de prontamente reconhecer o impedimento. Em praticando atos que afirmem a competência e o desiderato de não o reconhecerex officio, somente então é que surgirá o interesse processual em ventilar o impedimento.
Apesar disso, não se pode olvidar de que falar em risco de violação ao princípio do Juiz Natural é tematizar nulidade absoluta, pelo que a doutrina de escol assenta: "[…] tratando-se de questão ligada ao devido processo legal, no que toca à imparcialidade da jurisdição, a suspeição, o impedimento ou a incompatibilidade poderão ser reconhecidos mesmo após o trânsito em julgado da ação condenatória (exceto quando absolutória a decisão, tendo em vista a vedação da revisão pro societate), se comprovada a violação da imparcialidade do órgão julgador."[27]– grifamos
É que as nulidades absolutas não estão sujeitas à preclusão, conceito ao qual se subsome com integral fidelidade a hipótese de violação ao princípio do Juiz Natural (art. 5º, XXXVII[28] e LIII[29], da CF/88).
Vícios deste jaez, por serem graves e comprometerem a relação processual, configuram "nulidade absoluta, conforme se deduz da leitura do art. 564 do mesmo Digesto Processual e, portanto, pode ser declarada em qualquer momento processual"[30].
Assim, por questões de economia processual e celeridade na entrega de prestação jurisdicional, o momento adequado para arguição do impedimento "consequente / bate-volta" é após o primeiro ato de impulso oficial praticado pelo Relator integrante do órgão julgador impedido.Sem embargo, por caracterizar nulidade absoluta, não há óbice para que seja arguido em outro momento, ante a inexistência de preclusão.
No julgamento da AP 937 QO/RJ no STF, houve uma importante mudança jurisprudencial ao se afirmar que haverá foro por prerrogativa de função somente a quem haja cometido, "in officio",fato criminoso que guarde estrita vinculação com o exercício das funções inerentes ao cargo que titulariza. Fora desse caso, desaparece o foro penal especial ratione personae e as ações penais originárias devem ser remetidas aos juízes de primeiro grau, salvo no caso de encerramento da instrução processual, caso em que haverá perpetuatiojurisdicionis.
Surge, nesse contexto, o "impedimento consequente / impedimento bate-volta", típico em casos de ações penais originárias remetidas ao primeiro grau após a cessação do foro penal e novamente aportadas aos Tribunais para julgamento do respectivo recurso contra a sentença do juiz de direito. O efeito do "impedimento consequente / impedimento bate-volta" é revelar a parcialidade objetiva do Relator e demais integrantes da Turma/Câmara Criminal que atuaram previamente em sede de ação penal originária.Não poderão "rejulgar" a ação na fase recursal ante a incidência da presunção absoluta de parcialidade objetiva.
Apesar de o sedutor "mantra jurídico" apregoar interpretação restritiva ao inciso III do art. 252 do CPP, a limitação ao foro por prerrogativa de função operada pelo STFdemanda uma releitura constitucional do dispositivo que tipifica o impedimento decorrente de atuação prévia no mesmo processo em "outra instância".
Em sendo organicamente viável o funcionamento do STF, STJ, TJ's e TRF's mesmo com a anotação de impedimento da Turma para julgar RE, RESP, Apelações Criminais ou HC's tirados da "ex-ação penal originária", hígido estará o exercício daprestação jurisdicional, de modo que o impedimento "consequente/bate-volta"constitui solução apta a melhor atender a garantia constitucional e convencional do Juiz Natural e o direito ao julgamento por juiz imparcial.
Por aplicação direta do art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88, art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, e incidência analógica do art. 76 do RISTF e art. 625 do CPP, é efeito do art. 252, III, do CPP determinar que eventual RE, REsp, HC, RHC ou apelação criminal deveser distribuído livremente entre os integrantes deoutra(s) Turma(s), ante ao impedimento "consequente / bate-volta" daquela que previamente exerceu competência ordinária tribunalícia em ação penal originária.
[1]Vide o artigo <https://www.conjur.com.br/2018-jun-16/opiniao-supremo-retirado-competencia-sergio-moro>, acesso em 23.10.2018.
[2] AP 937 QO/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 03.05.2018.
[3]Inq 4693, Rel. Min. Dias Tóffoli, j. em 01.08.2018; Pet 7502 / DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 01.08.2018; Inq 4691 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 01.08.2018; Inq 4416 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 23.05.2018.
[4]Já em 07.05.2018 o col. STJ a enviou ao primeiro grau a APn n. 866/DF, movida em face do Governador do Estado da Paraíba, aplicando-se monocraticamente o entendimento do Excelso Pretório proclamado dias antes.
[5]"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal […]"
[6] "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição".
[7] A definição de princípio de Juiz Natural de Renato Brasileiro de Lima ilustra o pensamento: "O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico." (Manual de Processo Penal, 5. ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 330) – grifos nossos
[8]A ata do julgamento está disponível no http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4776682
[9]"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;"
[10]STJ, HC 113.176/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 31/08/2009.
[11]Vide precedente já citado: STJ, HC 113.176/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 31/08/2009.
[12]Aury Lopes Jr., Ricardo Jacobsen Gloeckner.Investigação Preliminar no Processo Penal. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 139/140.
[13] Caso Piersack contra Bélgica, de 1º de outubro de 1982; e casoPerotePellón contra Espanha, de 25 de julho de 2002.
[14]BADARÓ. Gustavo Henrique RighiIvahy. Artigo: "Direito ao julgamento por juiz imparcial". Disponível em <http://badaroadvogados.com.br/ano-2011-direito-ao-julgamento-por-juiz-imparcial-como-assegurar-a-imparcialidade-objetiva-no-juiz-nos-sistemas-em-que-nao-ha-a-funcao-do-juiz-de-garantias.html>, acesso em 23.10.2018)
[15]Giacomolli. Nereu José.O Devido Processo Penal – abordagem conforme à Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica(cases da Corte Interamericana, do Tribunal Europeu e do STF). São Paulo, Atlas, 2014, p. 232.
[16] O tema é exposto no artigo "Quem vai julgar o futuro processo da operação 'Lava Jato'?", escrito no CONJUR por Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: "A situação é substancialmente agravada quando percebemos que no Brasil, na contramão da evolução civilizatória do processo penal, a prevenção é uma causa de fixação da competência, ou seja, o juiz prevento pelas decisões que tomou na fase pré-processual será aquele que (no processo) irá julgar, quando nos países europeus (por força das reiteradas condenações do Tribunal Europeu de Direitos Humanos), está consagrado exatamente o oposto: juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar." (Disponível em <https://www.conjur.com.br/2014-nov-28/limite-penal-quem-julgar-futuro-processo-operacao-lava-jato >, acesso em 23.10.2018)
[17]TEDH, Caso Piersack vs. Bélgica, sentença de 01.10.1982; TEDH, Caso De Cubber vs. Bélgica, sentença de 26.10.1984; TEDH, Caso Pfiefer y Plankl vs. Áustria, sentença de 25.02.1992; TEDH, Caso Sainte-Marie vs. França, sentença de 16.12.1992; TEDH, Caso Fey vs. Áustria, sentença de 24.02.1993; TEDH, Caso Padovani vs. Itália, sentença de 26.02.1993; TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993; TEDH, Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994.
[18]Para oMinistro Luis Roberto Barroso "o foro por prerrogativa de função tem o problema de inviabilizar um segundo grau de jurisdição. Eu sei que o Supremo já enfrentou essa questão, mas a verdade é que Tribunais Internacionais de Direitos Humanos questionam o sistema de jurisdição única trazido pelo foro por prerrogativa de função" (STF, Ação Penal 606/MG, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, j. em 12.08.2014).
[19]HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta de intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da Constituição". Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002
[20]Vide artigo https://www.conjur.com.br/2014-nov-28/limite-penal-quem-julgar-futuro-processo-operacao-lava-jato.
[21]https://www.tjsc.jus.br/documents/10181/351971/Composi%C3%A7%C3%A3o+das+C%C3%A2maras+Isoladas+e+Reunidas/7ba9c8e7-5597-4d92-bea7-898cbf131bda
[22]http://www.tjsp.jus.br/Download/SiteDema/GruposCamarasDireitoCriminal.pdf
[23]https://www.tjpr.jus.br/composicao-dos-orgao-julgadores
[24]https://www.tjpr.jus.br/composicao-dos-orgao-julgadores
[25]http://www.tjrj.jus.br/web/guest/consultas/magistrados/orgaos-julgadores
[26]Conforme enfatiza a doutrina "há determinados atos, em especial medidas cautelares pessoais que, por envolverem um mesmo tema a ser analisado na sentença final, e por exigirem para seu deferimento um standard de prova consistente numa probabilidade elevada, por si só, e independentemente da análise concreta da motivação do ato, comprometem a imparcialidade objetiva do julgador, por exigirem uma pré-concepção em grau elevado, que vincula psicologicamente o juiz, que tenderá a decidir no mesmo sentido na sentença final. […] o raciocínio acima desenvolvido vale para os juízes de primeiro grau, mas também aos órgãos colegiados em relação aos relatores de ações de competência originária dos tribunais. Isso porque, o desembargador ou ministro competente que atuou na fase de investigação, decretando medidas cautelares, irá, depois, atuar no julgamento da ação penal. Mais do que isso, será o seu relator, por força da regra de prevenção do art. 83, c.c. art. 75, parágrafo único, do CP"(BADARÓ. Gustavo Henrique RighiIvahy. Artigo: "Direito ao julgamento por juiz imparcial". Disponível em http://badaroadvogados.com.br/ano-2011-direito-ao-julgamento-por-juiz-imparcial-como-assegurar-a-imparcialidade-objetiva-no-juiz-nos-sistemas-em-que-nao-ha-a-funcao-do-juiz-de-garantias.html , acesso em 23.10.2018) – grifos nossos
[27]OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 267.
[28]XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
[29]LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
[30] RHC 118994, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 14-04-2014 PUBLIC 15-04-2014.