II.8. A divulgação do projeto e o nível de detalhamento dos estudos – Portugal Ribeiro Advogados
Como já mencionamos acima, há basicamente duas preocupações fundamentais na modelagem de licitações de PPPs, concessões, ou de qualquer outra forma de desestatização, que são: incentivar a entrada na licitação dos agentes capazes de prestar o serviço com a qualidade adequada e maximizar a concorrência entre eles.
O esforço de estimular a entrada deve se focar basicamente em três aspectos. O primeiro criar condições de qualificação que permitam aos capazes de prestar o serviço de participar da licitação sem maiores dificuldades. Sobre isso já falamos acima.
O segundo aspecto seria realizar esforço para promover o projeto, levando aos principais potenciais participantes as informações relevantes sobre ele. Isso envolve basicamente três formas de divulgação: (a) a publicação dos estudos; (b) a realização de consulta e audiências públicas; e (c) a realização de "road show" do projeto.
Como desdobramento das obrigações gerais de transparência e publicidade que incidem sobre a Administração Pública, há atualmente uma série de regras específicas sobre a divulgação dos processos licitatórios em geral e particularmente de concessão comum e PPP. Sem entrar nas especificidades de cada setor – e também fazendo vistas grossas neste momento para o fundamento (se constitucional, legal, infra-legal, jurisprudencial, decisão dos tribunais de contas etc.) em cada caso da obrigação de publicidade e transparência – essas normas exigem, com diferentes graus de explicitude, o seguinte: (a) a realização dos estudos de viabilidade, técnica, econômico, financeira e jurídica de cada projeto, minutas de edital e contrato; (b) a publicação de todos esses estudos e documentos; (c) a realização de audiência (s) e/ou consulta (s) públicas relativas ao projeto, para a qual se deve publicar ou disponibilizar aos interessados todos, ou pelo menos parte dos estudos e documentos mencionados.
Sobre as obrigações de publicação de minutas de editais e contratos e de realização de audiências e consultas públicas, já há, setor a setor, legislação e melhores práticas consolidadas, que têm sido aplicadas em regra com o rigor adequado.
A única nota que temos a fazer sobre esse assunto é, no caso dos editais de concessão de serviços sob a responsabilidade dos Municípios, como, por exemplo, os serviços no setor de saneamento, distribuição de águas, coleta, afastamento e tratamento de esgoto, e disposição e tratamento de resíduos sólidos. Tem sido comum em todos esses setores relacionados ao saneamento a publicação dos editais de licitação e minutas de contrato de concessões e PPPs exclusivamente nos diários oficiais dos Municípios, ou em jornais regionais, de maneira a evitar o amplo conhecimento dos processos de licitação. E isso tem sido feito a despeito da publicação de editais e contratos na internet ser evidentemente muito mais barata que a mera publicação no diário oficial local. A nossa impressão é que a única razão para um Município que pretende fazer um processo de concessão, PPP ou qualquer desestatização no setor de saneamento publicar as chamadas sobre a licitação exclusivamente em jornais ou periódicos oficiais de alcance local é limitar a competição, de modo a beneficiar apenas aquelas empresas que, ou por terem presença local forte, ou por outras tantas razões pouco republicanas, conseguem ter acesso a essa informação.
Para comprovar isso, aconselhamos o leitor a fazer um teste simples. Sabemos que atualmente há mais que 150 concessões de água ou/e esgoto no Brasil, e que mais da metade delas foi feita a partir do final de 2005, e que as concessionárias privadas de água e/ou esgoto atendem atualmente em torno de 7,3% da população brasileira.[1] Com esses dados em mente, experimentem fazer uma pesquisa na internet em busca de editais e contratos de licitação de concessões, PPPs, privatizações no setor de saneamento. Os resultados da pesquisa serão auto-explicativos sobre o que tem acontecido em termos de cumprimento de obrigações de publicidade e transparência em Municípios no Brasil, quando se trata de concessões no setor de saneamento. Lamentavelmente também os Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios responsáveis por essa fiscalização não parecem muito atentos a essas circunstâncias. Editais e contratos são publicados por tais Municípios apenas em periódicos locais para cumprir apenas formalmente, mas não materialmente, as obrigações de publicidade e transparência da Administração. Isso, na nossa opinião, deveria ser um ponto de atenção para início de investigação pelo Ministério Público e demais órgãos de controle sobre eventual ocorrência de locupletação ilícita do procedimento de licitação, que poderia dar causa a sua nulidade.
Três questões precisam ser abordadas sobre os estudos para modelagem de projeto de concessão comum e PPP: (1) qual o seu nível de detalhe? (2) qual deve ser a abrangência da obrigação de publicação dos estudos? (3) E, mais especificamente, se devem ser publicados, além dos estudos técnicos, os financeiros e os jurídicos?
II.8.2.1. O nível de detalhamento dos estudos – a noção de "elementos do projeto básico"
Quanto ao nível de detalhamento dos estudos, esse tema deve ser tratado caso a caso, setor a setor. Como regra geral, que neste caso pode comportar diversas exceções, os estudos devem ser suficientes para estimar com uma margem de erro bastante folgada, algo em torno de 20 a 40%, os custos totais de investimento, operação e financeiros da prestação do serviço.
Perceba-se que, como já fizemos notar com bastante detalhe alhures[2], no caso do projeto de concessão ou PPP envolver obras, a Lei de Concessões, no que é seguida pela Lei de PPP, exige que a Administração disponibilize os "elementos do projeto básico"[3] da obra (art. 18, inc. XV, da Lei 8.987/95). "Elementos de projeto básico" é bem menos do que o projeto básico da obra.[4] A lógica neste caso é que, como o concessionário ou parceiro privado que vai executar a obra e demais investimentos, vai também operar o serviço por vários anos, a idéia é que o estudo seja suficiente para: (a) definir claramente os indicadores de desempenho que o concessionário ou parceiro privado deverá cumprir na operação do serviço; (b) estimar – com margem de erro cuja dimensão deve ser estabelecida setor a setor, em vista dos custos de realização dos projetos – os custos de investimento e operacionais ao longo de todo contrato, tomando como referência a tecnologia, materiais, equipamentos e forma de implantação que pareça à equipe técnica a mais eficiente.
Como a idéia é que os resultados dos estudos feitos pela Administração Pública não sejam vinculantes para o parceiro privado – pois é pressuposto das concessões comuns e PPPs a idéia de que o concessionário ou parceiro privado encontrará uma maneira de implantar e operar o projeto mais eficiente do que aquelas imaginadas pela Administração Pública e seu time de consultores – e como todo ou a maior parte dos riscos de implantação do projeto será em regra alocada para a iniciativa privada (de maneira a evitar os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro por essa razão), não faz sentido a Administração Pública expender-se em fazer estudos extremamente detalhados.[5]
Para fins didáticos, tomemos a idéia de "projeto básico" como referência, pois sua definição, assim como a de "projeto executivo", está prevista na Lei 8.666/93 (art. 6°, incs. IX e X), nos seguintes termos:
"IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
X – Projeto Executivo – o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT;"
Inexiste definição técnica do que caracteriza "elementos de projeto básico". Por isso, como ponto de partida, podemos reafirmar o truísmo de que "elementos de projeto básico" é qualquer coisa menos detalhada que o "projeto básico".
Além disso, é importante trazer a baila que, para cada um dos setores de construção, há já atualmente padronização de níveis de detalhamento de projetos. Vários desses padrões resultam em projetos menos detalhados que um projeto básico. Apenas como exemplo, podemos usar como referência a NBR 13.531/95 e o Manual Concepção de Produtos, da ASBEA –Associação Brasileira dos Escritórios de Arquitetura, para definir os diversos níveis de detalhamento dos projetos, conforme Quadro 1:
PADRÕES DE DETALHAMENTO DE PROJETO DE EDIFICAÇÃO
(conforme NBR 13.531:1995, e Manual ASBEA de Concepção de Produtos)
1) Estudo Preliminar (usando a expressão constante da mencionada NBR) ou Concepção do Produto (usando a linguagem constante do Manual mencionado da ASBEA), em inglês "concept design"
Levantar um conjunto de informações jurídicas, legais, programáticas e técnicas; dados analíticos e gráficos objetivando determinar as restrições e possibilidades que regem e limitam o produto imobiliário pretendido.
Estas informações permitem caracterizar o partido arquitetônico e urbanístico, e as possíveis soluções das edificações e de implantação dentro das condicionantes levantadas.
b) Programa de Necessidades
c) Estudo de Viabilidade
Nestas fases podem ser produtos:
(i) Planilhas quantitativas e qualitativas com os dados e as necessidades do projeto;
(ii) Análises gráficas do imóvel (potenciais e restrições);
(iii) Estudo de massas e croquis esquemáticos de implantação do projeto arquitetônico;
(iv) Análise das restrições e possibilidades legais, técnicas e físicas;
(v) Análise preliminar macro e paramétrica da viabilidade técnico-financeira.
2) Anteprojeto (na dicção da mencionada NBR), ou Definição do Produto (conforme o Manual da ASBEA), em inglês "schematic design"
b) Anteprojeto
c) Projeto Legal (opcional)
Nesta fase podem ser produtos:
(i) Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis;
(ii) Corte transversal e longitudinal;
(iii) Elevações das fachadas principais;
(iv) Perspectivas externas e internas;
(v) Simulações e estudos básicos do layout interno;
(vi) Considerações e conceituação quanto às premissas e necessidades para instalações prediais;
(vii) Estimativa macro de custos.
3) Projeto Básico ou Projeto Pré-Executivo (conforme expressões usadas na NBR) ou Identificação e Solução de Interfaces (nas palavras do Manual aludido da ASBEA), em inglês "design development"
(i) plantas detalhadas e ampliadas de todos os níveis;
(ii) memoriais descritivos;
(iii) cortes transversais e longitudinais;
(iv) elevações de todas as fachadas;
(v) perspectivas externas e internas;
(vi) estudos definitivos do layout;
(vii) projetos básicos e memoriais descritivos de todas as instalações prediais (ar condicionado, elétrica, hidráulica, incêndio, gás, circuito fechado de tv, controle de acesso, paisagismo etc.);
(viii) estimativa detalhada de custos.
4) Projeto Executivo (nos termos da NBR mencionada), ou Projeto de Detalhamento de Especialidades (na linguagem da ASBEA), em inglês "construction documents"
Executar o detalhamento de todos os elementos do empreendimento de modo a gerar um conjunto de informações suficientes para a perfeita caracterização das obras/serviços a serem executadas, bem como a avaliação dos custos, métodos construtivos, e prazos de execução, incorporando os detalhes necessários de produção dependendo do sistema construtivo. O resultado deve ser um conjunto de informações técnicas claras e objetivas sobre todos os elementos, sistemas e componentes do empreendimento.
Seguindo-se o quadro mencionado acima, e seguindo a NBR 13.531:1995, e o Manual ASBEA de Concepção de Produtos, pode-se dizer que, no caso de edificações, caracterizam "elementos de projeto básico", ou o Estudo Preliminar/Concepção do Produto, ou o Anteprojeto/Definição de Produto.
A escolha entre realizar, como condição para a licitação de concessão comum e PPP, ou o Estudo Preliminar/Concepção do Produto, ou o Anteprojeto/Definição de Produto é discricionária do agente público encarregado da estruturação do processo de desestatização.
Em relação a essa escolha, é preciso ter clara a distinção entre:
nível de vinculação do projeto;
nível de detalhamento do projeto.
Quanto ao nível de vinculação, um projeto pode ser indicativo, ou vinculante. No caso do projeto indicativo, o parceiro privado poderá, ou ao longo da licitação, ou após assinado o contrato de concessão comum ou PPP, propor projeto alternativo, ou modificações ao projeto originário.
Já no caso do projeto vinculante, a idéia é que o parceiro privado o siga a risca, sendo cabíveis alterações apenas se, por motivos encontrados ao longo do detalhamento do projeto e execução da obra, ele não seja exeqüível conforme concebido.
A escolha do grau de vinculação do projeto é extremamente relevante, pois ela determina quem assume o risco sobre o projeto: se o parceiro privado, ou se o Poder Público. Se o projeto realizado pelo Poder Público é meramente indicativo, então o risco de projeto será do parceiro privado, pois ele será responsável por corrigir eventuais erros e falhas contidos no projeto disponibilizado pelo Poder Público, sem qualquer custo para o Poder Público.
Se, no entanto, o projeto disponibilizado pelo Poder Público é vinculante, então, caso a obra não seja adequada para a prestação dos serviços nos níveis requeridos pelo contrato de concessão comum ou PPP, então o parceiro privado poderá alegar erro ou falha no projeto disponibilizado pelo Poder Público.
Por isso, é geralmente conveniente que os projetos realizados pelo Poder Público sejam definidos claramente no edital e no contrato de concessão comum ou PPP como meramente indicativos.
Em relação à interface entre o nível de vinculação do projeto e o nível de detalhamento do projeto, o que se pode dizer é que quanto mais vinculante for o projeto disponibilizado pelo Poder Público, mais detalhado ele deve ser. A idéia é que o Poder Público deve conhecer em detalhes os riscos que lhe são atribuídos na relação com o parceiro privado. Por isso, se um projeto é vinculante para o parceiro privado, isto é, se o risco de projeto é do Poder Público, então faz sentido investir mais no detalhamento do projeto.
A melhor estratégia, contudo, para aumentar a possibilidade do parceiro privado produzir ganhos de eficiência, e para proteger o Poder Público de riscos atinentes ao projeto, é trabalhar com projetos meramente indicativos, transferindo tanto quanto possível o risco de projeto para o parceiro privado. Seguindo-se essa recomendação de transferência para o parceiro privado dos riscos de projeto e definindo-se os projetos disponibilizados pelo poder publico como meramente indicativos, a escolha entre maior ou menor detalhamento de projeto – para voltar ao exemplo das edificações Estudo Preliminar/Concepção do Produto, ou o Anteprojeto/Definição de Produto – terá impacto reduzido, isto é, uma vez que o risco de projeto está claramente transferido para o parceiro privado, o maior ou menor detalhamento do projeto será apenas uma questão de conforto do Poder Público com as informações que entende necessárias para a adequada estruturação da concessão comum ou PPP.
Neste ponto, não podemos deixar passar a oportunidade de comentar o equivocado entendimento – que tem grassado no político e técnico – de que a realização de projeto executivo de obras, ou de projetos mais detalhados, como condição de licitação por si só protegeria o Poder Público de pleitos oportunistas de reequilíbrio econômico-financeiro do parceiro privado. O emplastro adequado contra pleitos oportunistas de equilíbrio econômico-financeiro é a transferência adequada de riscos para o parceiro privado. Feita adequadamente a transferência de riscos para o parceiro privado, ele não poderá solicitar recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por evento que estava claramente definido no contrato como risco seu.
No que toca especificamente aos projetos, o que reduz a chance de pedidos oportunistas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é a transferência adequada dos riscos de projeto e obra para o parceiro privado (o que, nas grandes obras, deve ser feito, por exemplo, por meio da utilização da forma de empreitada por preço global (e não por preços unitários), transferindo, assim, o risco de quantitativo de materiais e outros insumos para o parceiro privado.
A realização de projetos executivos pelo Poder Público, isto é o maior detalhamento do projeto como condição da realização da obra, além de ser remédio custoso, em termos de preço e tempo (projetos executivos se feitos antes da obra, custam caro e podem demorar vários meses), por si, não elide erros e falhas, e, por isso, não tem o condão de proteger o Poder Público. Portanto, no que atina à realização dos projetos e estudos, o melhor remédio contra pleitos oportunistas de reequilíbrio econômico-financeiro, seja nos casos de obra, seja nos casos de contrato de concessão comum ou PPP é a transferência para o parceiro privado da responsabilidade por analisar e corrigir falhas e erros nos projetos e estudos disponibilizados pelo Poder Público.
De qualquer modo, para além da reflexão sobre o nível de vinculação do projeto, a escolha do grau de detalhamento do projeto deve também considerar:
(a) a expectativa em relação ao que o parceiro privado agregará ao projeto: quanto maior a expectativa de que o parceiro privado possa gerar ganhos de eficiência por meio de inovação já na fase de projeto, mais aconselhável é que o poder público faça projeto menos detalhado, para dar espaço para a expertise privada;
(b) nível de transferência de riscos a ser estipulado no contrato de concessão comum ou PPP: quanto maior a transferência de riscos para o parceiro privado, menor a necessidade de detalhamento do projeto realizado pelo Poder Público, como condição para a realização da licitação;[6]
(c) o prazo dado aos potenciais parceiros privados para a formulação de suas respectivas propostas: quanto menos detalhados os estudos, maiores devem ser os prazos dados aos parceiros privados para elaboração de suas respectivas propostas. A depender do setor e do grau de complexidade do projeto e da proposta, esse prazo geralmente é de 45 a 180 dias.
Quanto aos itens (a) e (b) acima, já falamos direta ou indiretamente sobre eles no texto acima. Basta neste ponto alinhavar que a transferência de riscos para o parceiro privado deve ser proporcional à expectativa que ele gere ganhos de eficiência. Quanto maior a transferência de riscos para o parceiro privado, mais espaço ele terá para trazer inovações e produzir ganhos de eficiência que serão compartilhados com o Poder Público e os usuários, se o contrato e a licitação forem adequadamente estruturados. No que toca especificamente à decisão sobre detalhamento dos projetos, é preciso apenas lembrar que o fato do parceiro privado ser responsável no longo prazo pelos riscos atinentes à construção e operação da infraestrutura lhe dará os incentivos para realizar, completar ou detalhar o projeto adequadamente. Além disso, supondo que a licitação será transparente e competitiva, os seus participantes terão incentivo para pensar e desenvolver o projeto da maneira mais eficiente possível de maneira a obter o melhor preço para a qualidade do serviço exigida no contrato.
Por fim, em relação ao item (c) acima, o menor detalhamento dos estudos disponibilizados pela Administração Pública deve ser compensado por maior prazo para que os potenciais participantes da licitação realizem seus estudos sobre o projeto. É importante ter em mente que os participantes da licitação tratarão todas as inseguranças ou incertezas sobre o projeto como riscos, refletindo-as, dessa forma, no preço solicitado para prestar o serviço. É, pois, interesse do Poder Público dar tempo aos potenciais participantes da licitação para fazerem estudos mais detalhados, de maneira que eles possam reduzir suas inseguranças e incertezas, e assim, transformar essa maior segurança em menor preço.
Além disso, em setores com grande possibilidade de novos entrantes, é preciso levar em conta que a realização de estudos e aprovação interna das propostas dos entrantes tende a demorar mais que a dos agentes do mercado, pois aqueles não conhecem o setor tão bem quanto estes.
Por essas razões, conceder prazos mais longos do que os mínimos legais para a elaboração de proposta na licitação pode ser importante para aumentar a competição em procedimentos de licitação de concessão comum ou PPP.[7]
Para atrair o número relevante de participantes para a licitação, gerando, portanto, a competitividade que leva a obtenção do melhor preço pelo Poder Público, é importante que as estimativas de custos realizadas para o projeto não sejam extremamente apertadas.
Neste ponto, há uma discussão sobre se faz sentido (a) fazer-se as estimativas utilizando os valores mais baixos possíveis e correndo-se o risco do valor estimado ser tal que não atraia nenhum agente para a licitação; ou, (b) fazer uma estimativa extremamente folgada que, por um lado, atraia vários participantes para a licitação, mas, por outro lado, corra o risco do serviço ao final do leilão custar mais que o serviço quando prestado diretamente pela Administração Pública.
Na experiência internacional, por exemplo, no Reino Unido, o custo da Administração Pública prestar diretamente o serviço, é uma das referências importantes para definir o preço máximo que o Poder Público estaria disposto a pagar pelo serviço, isso apesar de, nem sempre, na experiência internacional, inclusive no Reino Unido se estipular no edital de licitação o preço máximo para o serviço – o assim chamado preço de reserva – e, mesmo quando há preço de reserva, nem sempre se divulga aos participantes qual é o seu valor.[8]
As metodologias e técnicas, contudo, empregadas para tanto no Reino Unido dificilmente podem ser empregadas no Brasil, por duas razões básicas: a contabilidade pública brasileira é feita de tal maneira que é muito difícil saber quanto realmente a prestação de um serviço custa ao Poder Público[9], porque a apropriação dos custos públicos é feita em rubricas contábeis genéricas que não permitem determinar quanto custa esse ou aquele serviço; e, a qualidade do serviço prestado pela Administração Pública geralmente é muito diferente da que se espera seja prestada pelo concessionário ou parceiro privado, de maneira que os custos da Administração Pública, mesmo que pudessem ser corretamente apurados, não se aplicariam ao padrão de qualidade que geralmente se exige do concessionário ou parceiro privado.[10]
Além disso, os ganhos decorrentes da transferência de riscos do setor público para a iniciativa privada, que sempre são computados na metodologia empregada no Reino Unido, são de muito difícil estimativa no Brasil.
Por tudo isso, é muito difícil usar como referência para estabelecimento de um preço-teto nas licitações de concessão comum ou PPP no Brasil o custo do mesmo serviço quando prestado diretamente pelo setor público. Daí que a nossa recomendação é trabalhar com estimativas folgadas do custo do serviço, de modo a estabelecer um valor teto que tenha nele embutido espaço para redução, e deixar que a competição na licitação determine o custo real do serviço.[11]
Na nossa opinião, em geral, faz sentido publicar todos os estudos técnicos sobre o projeto como, por exemplo, os estudos de engenharia, demanda, ambientais e sociais. Esses estudos são baseados na obtenção de dados de campo, primários ou secundários, e simulações baseadas nestes dados, que ajudam a Administração Pública e os potenciais parceiros privados a entenderem os custos de investimento e operação, e dificuldades de prestação dos serviços previstos no contrato, assim como a demanda e potenciais receitas que podem ser geradas com a prestação do serviço. Se esses estudos forem realizados para o Governo por empresas de consultoria de reputação reconhecida, muitas vezes os participantes da licitação utilizam tais estudos como insumo, e evitam gastar para realização novamente da coleta de dados e processamento dessas informações. Portanto, o nosso conselho é que sempre sejam publicados os estudos técnicos sobre o projeto, e que sejam contratados consultores com a melhor reputação e qualificação para realizá-los.
Dito isso, resta-nos tratar de dois outros tipos de estudos: os jurídicos e os financeiros.
Em relação aos estudos jurídicos, a nossa opinião é que não faz sentido publicá-los, particularmente as análises de risco jurídico resultantes do trabalho dos consultores jurídicos ou escritórios de advocacia contratados pela Administração. Esses estudos são importantes para a Administração avaliar a necessidade de tomar as medidas necessárias para a redução de riscos jurídicos, institucionais e de natureza política que possam ser minorados, neutralizados ou mitigados. Esses estudos não trazem a tona dados de campo ou outras informações sobre o projeto, mas apenas avaliações sobre o conjunto das normas incidentes sobre o projeto, que são públicas, e, por isso, podem ser avaliadas por cada participante da licitação facilmente por meio da contratação dos seus escritórios de advocacia para tanto. Portanto, os estudos jurídicos não trazem novos dados sobre o projeto, mas apenas recomendações à Administração sobre riscos jurídicos, regulatórios e institucionais, e as possíveis formas de mitigá-los. Esses estudos são destinados a subsidiar a análise pela Advocacia Geral, Procuradoria ou Secretaria de Negócios Jurídicos da entidade governamental a realizar a concessão comum ou PPP, e, exatamente para que os advogados contratados tenham a liberdade de falar abertamente sobre esses eventuais riscos com o seu cliente (a entidade governamental, e mais especificamente a sua procuradoria, ou departamento jurídico), não convém que esses estudos sejam publicados.
Já em relação à publicação do modelo e dos estudos relativos à modelagem financeira, muito tem se discutido no âmbito internacional sobre a conveniência ou não da sua publicação. Seguindo a mesma lógica da argumentação que expendemos sobre os estudos jurídicos, os estudos e as planilhas do modelo financeiro trazem informações que atualmente estão disponíveis para acesso por qualquer analista que domine os recursos elementares de análise financeira, de maneira que não faz muito sentido a sua publicação. Além disso, é comum que algumas das estimativas realizadas pelo Poder Público no modelo financeiro sejam utilizadas como pretexto para pressionar o Poder Público, inclusive na imprensa, para aumentar o preço de reserva (preço mínimo pelo qual o Poder Público está disposto a desestatizar o projeto), ou como âncora que evita a oferta de preços melhores para o Poder Público na licitação. Por essas razões, a praxe no Brasil tem sido a não publicação[12] dos estudos e modelo financeiros utilizados pelo Poder Público para avaliar o projeto.
Achamos essa praxe correta, mas cremos ser preciso fazer uma nota: há casos em que o modelo financeiro utilizado pelo Governo vaza, para um ou para alguns dos potenciais participantes da licitação. Se há qualquer chance de ocorrência disso, ou percepção ao longo do processo de modelagem do projeto de que houve vazamento de informações, o mais aconselhável, a par da aplicação das medidas punitivas aos envolvidos, é a publicação do modelo e demais informações financeiras utilizadas pela Administração para modelar o projeto, de maneira a neutralizar a assimetria de informações entre os participantes criada pelo vazamento de informações.
Cabe uma nota sobre o que tem acontecido a respeito deste tema no âmbito do TCU. Uma vez que as decisões do TCU – no assim chamado processo de fiscalização prévia e concomitante das desestatizações – são públicas, mesmo nos casos em que o Governo resolve não dar a público os dados atinentes à modelagem financeira do projeto, a publicação das decisões do TCU, e o fato delas citarem extensamente os relatórios técnicos que lhe dão suporte tem feito com que na prática, no âmbito do Governo Federal, seja impossível não dar a público as premissas da modelagem financeira. Mesmo quando o agente público encarregado do projeto decide não dar a público as informações sobre a modelagem do projeto, na prática, o TCU termina publicando no bojo das suas decisões informações sobre a modelagem financeira.
Conforme comentamos no item II.8 acima, com vistas a aumentar a transparência e garantir a publicidade do projeto, a legislação sobre projetos de concessão comum ou PPPs para a prestação de serviços públicos exige a realização de consulta pública do edital e contrato, e exige também, em alguns casos, a realização de audiências públicas. Uma atividade não mencionada na Lei Geral de Concessões nem na Lei de PPP, mas que, contudo, é extremamente importante para aumentar a competição pelo projeto é o "road show", envolvendo os principais agentes do mercado do serviço a ser contratado.
Consiste o "road show" na realização de reuniões isoladas com cada um dos principais potenciais participantes da licitação para: (a) atraí-los para participar da licitação; (b) solucionar suas dúvidas e questionamentos, em ambiente em que, sem a interferência de outros participantes, cada um se sinta a vontade para perguntar, sem medo, por exemplo, que a realização das suas perguntas e manifestações de preocupação, revelem dados ou informações estratégicas, sigilosas, ou de alguma forma relevantes para a elaboração da sua proposta, que poderiam eventualmente vir a ser utilizadas pelos outros participantes, lhes tirando eventuais vantagens; (c) entender o posicionamento do mercado, os diversos aspectos do projeto com os quais alguns ou todos parceiros privados não estão confortáveis, e que se constituem em barreiras de entrada, ou que impactam de forma relevante o preço para a prestação do serviço objeto da PPP ou concessão, de maneira que o Poder Público, possa, com essa informação, decidir se altera ou não as características do projeto antes da publicação final do edital.[13]
O road show pode ser feito na época da consulta pública, ou após publicada a versão final do edital. Quando realizado na época da consulta pública, além da função de divulgar o projeto e atrair potenciais participantes, ele tem também a função de colher sugestões de alterações. Quando realizado após a publicação final dos documentos cumpre mais uma função de divulgação do projeto e atração de participantes, eis que o espectro de alterações cabíveis nessa fase, geralmente, é bem mais limitado. Achamos mais apropriado que o road show seja feito durante a consulta pública, exatamente para que o mapeamento de eventuais mudanças necessárias para a viabilidade do projeto possa ser realizado oportunamente, antes da publicação final do edital.
Tradicionalmente no Brasil os agentes públicos que participam da estruturação do projeto e que se envolverão ou estão envolvidos na sua licitação geralmente evitam participar de reuniões com potenciais participantes da licitação para afastar eventuais acusações de favorecimento. O mais comum é que repassem essa responsabilidade de conversar com os potenciais participantes da licitação para os consultores responsáveis pela modelagem e estruturação do projeto. Todavia, achamos indispensável a participação no road show dos técnicos do setor público que lideram a estruturação e modelagem dos projetos, basicamente por duas razões. Frente aos potenciais participantes da licitação, o envolvimento dos agentes públicos dá credibilidade ao road show, pela certeza de que eles terão oportunidade de conversar com os técnicos ou ocupantes de cargos de confiança que decidem sobre diversos aspectos da estrutura do projeto. Por outro lado, para os agentes públicos, o contato direto com os participantes da licitação lhes dá uma maior sensibilidade de como o projeto de fato está sendo visto e dos principais problemas, preocupações, riscos, e obstáculos que a iniciativa privada vê na licitação e implantação do projeto. Esse contato é, para os agentes públicos, uma oportunidade de aprender como a iniciativa privada analisa o projeto, e é importante, mesmo quando o agente público teve ampla experiência anterior na iniciativa privada.[14]
A realização do road show, conquanto aconselhável, deve ser executada com cuidados para não lesar o princípio da igualdade entre os participantes da licitação, e não fragilizar, dessa forma, o processo de licitação do projeto de concessão comum ou PPP.
Em primeiro lugar, como pressuposto do road show é conveniente que todas as informações existentes sobre o projeto, especialmente os estudos técnicos e documentos, sejam públicos, de preferência publicados na internet no sítio eletrônico do projeto, ou do órgão que o está estruturando. As exceções são os estudos relativos à modelagem econômico-financeira e o levantamento de riscos jurídicos feitos pelo Poder Público que, como já nos pronunciamos no item II.8.2.4 acima, e também no item VI, do livro de Comentários à Lei de PPP, nem sempre faz sentido que sejam publicados.
Além disso, é indispensável dar publicidade à realização do road show e acesso para todos os potenciais participantes da licitação. Para tanto, o ideal é que, no mesmo sítio eletrônico onde estão publicados os documentos do projeto, seja publicada uma chamada com as informações de contato para solicitação das reuniões. Geralmente, a equipe responsável pelo projeto designa datas, horários, e locais disponíveis para a realização das reuniões.
Como toda a informação a ser discutida no road show estará disponibilizada a público, nos parece desnecessário registro formal de todo o ocorrido nas reuniões. Parece-nos importante, entretanto, o registro dos principais pontos de desconforto e sugestões realizadas pelos potenciais participantes da licitação para que os agentes públicos, juntamente com os seus consultores, possam refletir posteriormente sobre o assunto e tomar a decisão sobre o que faz e o que não faz sentido incorporar no projeto.[15]
Por fim, vale a pena mencionar que apesar do road show, na forma acima descrita, ser a maneira usual de divulgação dos projetos para investidores, é perfeitamente possível a ocorrência de situações em que a divulgação e propaganda sobre o projeto seja mais efetiva se realizada por outros meios, e é indispensável garantir ao Poder Público, juntamente com os seus consultores para o projeto, a discricionariedade de escolher qual a melhor forma de divulgar o projeto e atrair o máximo de competição. Por exemplo, em alguns projetos, faz sentido marcar reuniões coletivas, setoriais, nos locais onde haja possíveis participantes da licitação, inclusive fora do Brasil, ou pode ser mais conveniente a realização de vídeo conferências, ou reuniões públicas na Bolsa de Valores ou associações comerciais ou de classe dentro ou fora do Brasil, enfim onde seja mais fácil atrair a atenção dos agentes do setor. Em qualquer caso, deve ser preservado tanto quanto possível o princípio da igualdade dos participantes da licitação e a transparência e clareza quanto à forma de acesso por todos os participantes aos eventos relacionados ao projeto.
[1] Dados disponibilizados pela ABCON no seu website demonstram que aproximadamente 14 milhões de pessoas no Brasil são atendidas por empresas privadas para os serviços de água ou esgoto. (ABCON - Associação Brasileira das Concessionárias Privadas dos Serviços de Água e Esgoto).
[2] Cf.: (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item I.4.1.
[3] Note-se que o artigo, 18, inciso XV, da Lei 8.987/95, dispõe o seguinte:
" Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)."
Ao estipular a exigência de realização de "elementos do projeto básico que permitam a sua (das obras) plena caracterização", o dispositivo parece criar uma contradição. Por um lado, exige a plena caracterização das obras. Por outro lado, exige apenas "elementos de projeto básico", e não projeto básico ou projeto executivo de obras. O nosso entendimento é que a exigência de plena caracterização deve ser circunscrita pelos limites do que caracteriza "elementos do projeto básico". Isto decorre, como se verá no texto acima, tanto da lógica econômica dos contratos de concessão comum e PPP, quanto da interpretação literal do dispositivo que levaria a circunscrever o complemento ("que permitam sua plena caracterização") aos limites do que é complementado ("elementos do projeto básico").
[4] Cf.: definição do que caracteriza projeto básico de obra, constante do art. 6, inc. IX, da Lei 8.666/93:
"Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;"
[5] Neste sentido, nos parece equivocada posição várias vezes manifestada pela SECOB – Secretaria de Fiscalização de Obras do TCU, em processos recentes de fiscalização prévia e concomitante de concessões e PPPs, que solicita sempre aumento do detalhamento dos projetos de concessão, com a finalidade de reduzir o risco da Administração Pública. A forma eficiente de reduzir o risco da Administração é a estruturação de matrizes de riscos adequadas. Nem sempre tais solicitações da SECOB são acolhidas no âmbito do parecer consolidado emitido pela SEFID – Secretaria de Fiscalização de Desestatizações nesses processos, no voto do Ministro-Relator, e na decisão do Plenário do TCU. O acolhimento dessa posição da SECOB só retardaria a realização das outorgas e aumentaria o custo dos estudos, sem necessariamente mudar o perfil de risco do projeto para a Administração Pública.
[6] Note-se que em grandes projetos, ou de projetos com grandes riscos, muitas vezes o Poder Público investir em desenvolvimento de projetos, por meio da contratação de firmas de consultoria de alta reputação, reduz o custo que o parceiro privado cobrará para assumir riscos desconhecidos.
[7] Muitas vezes, apesar do Poder Público ter ciência de que prazos mais longos podem aumentar a competição pelo projeto, os prazos mínimos legais são utilizados porque a viabilidade da realização da concessão ou PPP está condicionada a sua realização dentro de um cronograma político-eleitoral.
[8] É o que os ingleses chamam de avaliação de VfM – Value for Money.
[9] Para dar um exemplo de um hospital público: é bem comum que funcionários daquele hospital sejam originários de outras unidades, e, por isso, o seu custo esteja alocado em outra unidade; há também contratação de mão de obra por meio de cooperativas que nem sempre é apropriada contabilmente na mesma unidade em que o serviço é prestado; além disso, muitas vezes, para se beneficiar de ganhos de escala, a entidade governamental tem sistema de aquisição de equipamentos, material médico, medicamentos e serviços de apoio centralizados, e, portanto, o custo desses serviços não são contabilmente alocados à unidade hospitalar a ser analisada.
[10] Cf.: o item IV.1, do (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), no qual explicamos as dificuldades e limitações do uso da metodologia do VfM para o Brasil.
[11] Cf. também o item II.9.3 acima, sobre o preço de reserva.
[12] A ANTT tem sido a exceção, pois publica a íntegra do seu modelo.
[13] Alguns departamentos jurídicos ou procuradorias têm o entendimento de que as modificações do edital e contrato de desestatização realizadas por conseqüência da consulta pública devem ser produto de questões e solicitações específicas realizadas nas audiências públicas e no processo de consulta pública. Discordamos desse entendimento. Na nossa opinião, o Poder Público, assim como tem o poder de, dentro do permitido pela legislação, estruturar o edital e minuta de contrato de desestatização da maneira que achar mais adequada, tem também o poder de alterar esse contrato como conseqüência das reflexões realizadas ao longo do processo de consulta, audiência pública e road show. Entender o contrário seria, em primeiro lugar, apequenar o papel da consulta, audiência pública e road show. Perceba-se que tais mecanismos, além de meios de participação dos cidadãos e potenciais interessados na licitação, eles têm, também, papel de conferir prazo para que o grupo de agentes envolvidos no projeto, técnicos e políticos, possam discutir e amadurecer a estrutura do projeto, de maneira a aperfeiçoá-lo com vistas à obtenção da melhor qualidade/custo na prestação dos serviços. Isso implica em possibilitar modificações de maior monta que atingem não só pontos levantados pelos questionamentos trazidos em audiência ou consulta pública, e road show.
[14] Um exercício extremamente interessante é associar as preocupações manifestadas por cada potencial participante da licitação ao seu perfil e colocação no mercado. Isso permite aos agentes públicos entenderem que tipo de parceiro privado ou concessionário terá maior ou menor facilidade de entrar na licitação, caso o projeto sofra esta ou aquela alteração. O objetivo deve ser evidentemente a maximização da competição entre aqueles que são aptos a prestar o serviço com a qualidade desejada pelo Poder Público.
[15] Discute-se em que medida é necessária a publicação – juntamente com as respostas às questões trazidas ao Poder Público durante a consulta pública – dos nomes e dados das pessoas que realizaram tais perguntas. Cremos que essa decisão é uma decisão discricionária do Poder Público, havendo, no âmbito das agências reguladoras aquelas que publicam tais informações, como a ANEEL e a ANATEL, e aquelas que não as publicam, como a ANTT. Na nossa opinião, o melhor é não as publicar. Isso porque, ao notar que suas perguntas serão identificadas, alguns participantes da consulta pública, especialmente os agentes interessados em participar da licitação, podem deixar de realizar algumas perguntas por medo de que o seu questionamento revele informações que lhe tirem vantagem competitiva.