Nos dias 11 e 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal aprovou por oito votos contra dois o pedido da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 (ADPF 54) de reinterpretar o Código Penal de modo a não considerar crime de aborto a “antecipação terapêutica de parto (ATP)” (!) quando a criança for portadora de anencefalia. O Ministro Dias Toffoli declarou-se impedido de votar, uma vez que já havia atuado no processo como advogado geral da União (favorável ao aborto, é claro).
O argumento chave do relator Ministro Marco Aurélio é o de que o bebê anencéfalo é um “natimorto cerebral”. É certo que essa monstruosidade havia sido afirmada pela Resolução 1752/2004 do Conselho Federal de Medicina[1], confirmando o Parecer 24/2003, que autorizava a retirada de órgãos do recém-nascido ainda que ele estivesse respirando e com o tronco cerebral funcionando![2] No entanto, o Ministro se esquece que tal resolução foi revogada pela Resolução 1949/2010[3]. Além disso, ele não menciona que em 2 de março de 2007, o Ministério da Saúde publicou a Portaria 487/2007, estabelecendo que a retirada de órgãos do anencéfalo “deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível” [4]. Não se pode, portanto, extrair órgãos de um anencéfalo recém-nascido, enquanto seu coração estiver batendo.
No raciocínio do Ministro, se o bebê anencéfalo é morto, sua retirada do útero é um fato atípico. Não se enquadra no crime de aborto. É um procedimento semelhante à remoção de um cadáver. Segundo Marco Aurélio, “o anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura”[5]. E ainda: “Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível”[6].
Paradoxalmente, Marco Aurélio admite que o anencéfalo morre depois de um período pequeno de tempo. Ora, como ele pode morrer se já está morto?
E quanto ao célebre caso de Marcela de Jesus Ferreira, que viveu um ano, oito meses e doze dias? A solução do Ministro é simples: Marcela não era anencéfala. “O diagnóstico estava equivocado”[7]. Por que motivo? Porque ela possuía “um pedacinho do lóbulo temporal que faz parte dos hemisférios cerebrais”[8]. Ora, mas isso não descaracteriza a anencefalia, assim como a presença de um pequeno tufo de cabelos não descaracteriza a calvície. De fato, segundo o Comitê de Bioética do governo italiano, “a anencefalia não é uma má-formação do tipo tudo ou nada, ou seja, não está ausente ou presente, mas trata-se de uma má-formação que passa, sem solução de continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável anencefalia”[9].
Suponhamos, porém, apenas para argumentar, que Marcela não fosse de fato anencéfala, apesar de tantos médicos terem dito o contrário[10]. Isso contradiria a afirmação taxativa de Marco Aurélio, segundo a qual é possível um “diagnóstico de certeza”[11] sobre a anencefalia ainda na 12ª semana de gestação!
A posição contraditória do Ministro relator é compreensível, sobretudo neste Tempo Pascal. O túmulo está vazio, apesar de os guardas o terem vigiado. Que fazer? Admitir que Jesus ressuscitou? De maneira alguma! Subornem-se os guardas para que eles digam que, enquanto dormiam, vieram os discípulos e roubaram o corpo do Senhor (Mt 28,12). A contradição, porém, é inevitável: se eles dormiam, como puderam ver que alguém roubou aquele corpo?
O Ministro Ricardo Lewandowski, em brilhante voto, julgou improcedente o pedido, denunciando que na verdade o que se pretendia é que o STF usurpasse “competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude”[12]. Salientou que há projetos de lei em tramitação sobre o aborto de anencéfalos que até hoje não foram aprovados pelo Congresso. As palavras de Lewandowski lembram as pronunciadas pela então Ministra Ellen Gracie em 2005, quando percebeu a deslealdade do uso da ADPF para legislar:
“Parece-me profundamente antidemocrático pretender obter, por essa via tão tortuosa da ADPF, manifestação a respeito de um tema que, por ser controverso na sociedade brasileira, ainda não logrou apreciação conclusiva do Congresso Nacional, ainda que registradas tantas iniciativas legislativas em ambas as Casas. Não há o Supremo Tribunal Federal de servir como ‘atalho fácil’ para a obtenção de resultado – a legalização da prática do abortamento – que os representantes eleitos do povo brasileiro ainda não se dispuseram a enfrentar”[13].
Lamentavelmente o bom senso de Lewandowski só foi acompanhado pelo voto do presidente do tribunal Cezar Peluso. Último a votar, ele afirmou que a argumentação favorável ao aborto (eufemisticamente chamado “antecipação terapêutica de parto”) de anencéfalos poderia ser usada, com ligeiras modificações, para justificar o assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos:
“Em seu ânimo, a proposta seria idêntica: para resguardar alguns supostos direitos superiores da mãe – como saúde psíquica e liberdade pessoal – seria legítimo eliminar, à margem de qualquer previsão legal, a vida intra ou extrauterina do anencéfalo porque em um ou outro caso, muda só o momento de execução, não o ato de extermínio nem os pretextos para praticá-lo”[14].
Quanto à afirmação de que o anencéfalo é um “natimorto”, Peluso rebateu usando palavras da Dra. Lenise Garcia: “O anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está vivo”. Reafirmou ainda que o STF não pode atuar como legislador positivo: “Não temos legitimidade para criar, judicialmente, esta hipótese legal”. Lamentavelmente, porém, Peluso não demonstrou arrependimento por ter votado a favor da destruição de embriões humanos (ADI 3510) em 2008.
O Ministro Gilmar Mendes teve a sinceridade de reconhecer que o que a ADPF 54 pretendia era de fato criar uma hipótese legal de aborto, mas julgou que o STF tem legitimidade para fazê-lo mediante a interpretação conforme a Constituição “com efeito aditivo”. Julgou procedente o pedido, com a condição de que as autoridades competentes editassem normas para um diagnóstico seguro de anencefalia.
Celso de Mello não admitiu chamar de aborto a “antecipação terapêutica de parto” do anencéfalo, uma vez que, segundo ele, “não há vida a ser protegida”(!). Julgou procedente o pedido, mas acompanhou Gilmar Mendes quanto à exigência de normas para um diagnóstico de anencefalia.
Os outros Ministros julgaram o pedido da ADPF 54 procedente sem qualquer condição específica de diagnóstico. Eis o resultado:
Contra o aborto de anencéfalos
A favor do aborto de anencéfalos, com a edição de normas de diagnóstico
A favor do aborto de anencéfalos, sem norma específica de diagnóstico
Ricardo Lewandowski
Cezar Peluzo
Gilmar Mendes
Celso de Mello
Marco Aurélio
Joaquim Barbosa
Rosa Weber
Luiz Fux
Cármen Lúcia
Ayres Britto
Embora em seu voto na ADPF 54 o relator Marco Aurélio tenha insistido em dizer que não estava liberando o aborto, há alguns anos, em matéria veiculada pela revista Veja, edição n. 2076, de 3 de setembro de 2008, ele confessou seu verdadeiro propósito:
“O tema anencefalia é um gancho para discutir situações mais abrangentes e fronteiriças. Em minha opinião, os casos de interrupção de gestação de anencéfalo e os de aborto de forma mais abrangente, quando a gravidez não é desejada, possuem um ponto importante em comum: o direito de a mulher decidir sobre a própria vida. O princípio que está em jogo nessas situações é o do direito à liberdade”[15].
Ao manifestar sua opinião em processo ainda pendente de julgamento, confessando seu interesse por uma das partes e sua intenção de usar a causa como “gancho” para a liberação do aborto, Marco Aurélio infringiu a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 36). Mais ainda: incorreu em crime de responsabilidade ao “proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções” (art. 39, n. 5, Lei 1079/1959).
No dia 11/04/2012, o presidente do Senado José Sarney recebeu da bancada católica e evangélica o pedido de “impeachment” do Ministro Marco Aurélio[16]. Caberá a uma comissão especial de senadores decidir o assunto.
Anápolis, 19 de abril de 2012.
Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz
Presidente do Pró-Vida de Anápolis
[1] http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2004/1752_2004.htm
[2] http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CFM/2003/24_2003.htm
[3] http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2010/1949_2010.htm
[4] http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/Portaria%20GM%20487_02.03.07.pdf
[5] Voto do relator ADPF 54, 11/04/2012, p. 50.
[6] Voto do relator ADPF 54, 11/04/2012, p. 60.
[7] Voto do relator ADPF 54, 11/04/2012, p. 51.
[8] Voto do relator ADPF 54, 11/04/2012, p. 52.
[9] COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA. Il neonato anencefalico e la donazione di organi, 21 giugno 1996, in http://www.governo.it/bioetica/pdf/24.pdf
[10] COISSI, Juliana. Para médicos, Marcela, 1, é mesmo anencéfala. Folha de S. Paulo. Cotidiano. 22 nov. 2007, in http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2211200718.htm
[11] Voto do relator ADPF 54, 11/04/2012, p. 55.
[12] Ricardo Lewandowski, voto na ADPF 54, 11/04/2012, p. 23.
[13] Ellen GRACIE. Voto em questão de ordem na ADPF 54, 27 abr. 2005, p. 16. Destaque nosso.
[14] http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204873
[15] http://veja.abril.com.br/030908/p_074.shtml O sublinhado não é do original.
[16] http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/04/11/bancadas-catolica-e-evangelica-querem-2018impeachment2019-de-marco-aurelio-por-antecipacao-do-voto-no-caso-dos-anencefalos