RC 993/2012
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<p>EMENTA: ICMS <span lang="PT">–<span lang="PT"> Fato gerador –TRATAMENTO TÉRMICO DE METAIS – INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIRO PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO PELO ESTABELECIMENTO ENCOMENDANTE <span lang="PT">– INCIDÊNCIA DO ICMS.<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p></p>
<p><span lang="PT">I – Operação sujeitaà incidência do ICMS. </p>
Última atualização em: 07/05/2022 14:32
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 993/2012, de 21 de Fevereiro de 2013.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/09/2017.
ICMS – Fato gerador –TRATAMENTO TÉRMICO DE METAIS – INDUSTRIALIZAÇÃO POR CONTA DE TERCEIRO PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO PELO ESTABELECIMENTO ENCOMENDANTE – INCIDÊNCIA DO ICMS.
I – Operação sujeita à incidência do ICMS.
1. A Consulente expõe e indaga o que segue:
"A empresa possui como atividade principal serviços de tratamento de metais - CNAE 2539-0/02. A empresa realiza tratamento térmico do aço, serviços de têmpera.
- Legislação: Dispositivos da legislação que geram dúvidas
Lei complementar do Simples123/2006 - Artigo 18, parágrio 5ºB, inciso IX o qual diz que esse CNAE deve ser tributado pelo ANEXO III.
Regulamento de ICMS artigo 402 - Remessa para Industrialização e Artigo 7º, Inciso IX (remessa para concerto, limpeza, reparos)
- Dúvida: Interpretação da legislação e apresentação da dúvida
O contribuinte realiza serviços de tratamento de metais em peças que são insumos (matéria prima) para outras empresas. Esse tratamento de metais é um tratamento térmico onde a peça chega sem rigidez e posteriormente sai rígida. Nesse caso ela recebe uma Nota de remessa para industrialização e deveria fazer o retorno da industrialização CFOP 5.902 e a Nota da industrialização CFOP 5.124, no entanto, esse CNAE (2539/0-02) deve ser tributado pelo ANEXO III (prestação de serviço) como posso tributar uma Nota do Estado pelo ISS. Em contraponto a prefeitura diz que por ser CNAE específico de serviço deve ser tributado pelo ISS e consequentemente emitida Nota Fiscal de Serviço.
A empresa pode fazer uma mera limpeza nas peças como pode fazer esse tratamento térmico, as peças por sua vez pode ter destino de matéria prima como pode compor o imobilizado de algum cliente.
A grande dúvida é como poderia vir as peças que são matéria-prima das indústrias para receber tratamento térmico, deve ser remessa para industrialização mesmo? E como faço para tributar essa Nota? O correto não seria ANEXO II (indústria) já que se refere a uma industrialização Nota Fiscal estadual. A prefeitura diz que o cruzamento do CNAE com a fiscalização e consequente tributação pelo município é automático com esse CNAE pelo Anexo III e deveria ter uma Nota de serviço e não Nota Fiscal estadual.
E quando a empresa for fazer apenas limpeza em peças que compõe o imobilizado das indústrias (cliente) como proceder?". (g.n.)
2. Preliminarmente, destacamos que, nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os Municípios deteem competência para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS ("não compreendidos no artigo 155, II"), e desde que definidos em lei complementar.
3. Desse modo, para a caracterização da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre determinado serviço é necessário, cumulativamente, que ele:
a) esteja fora do campo de incidência do ICMS;
b) seja executado sobre bem não destinado a posterior comercialização ou industrialização;
c) seja diretamente encomendado pelo usuário final do bem; e
d) esteja previsto na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
4. Enfatizamos que a expressão "não destinados à industrialização ou comercialização", constante do item 72 da anterior Lista de Serviços sujeitos ao ISS, na redação da Lei Complementar n° 56/1987, tinha somente efeito didático, e o fato de ter sido suprimida do subitem correspondente da Lista de Serviços atualmente em vigor, anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (subitem 14.05), não implica que essa condição tenha sido excluída.
5. Note-se que o subitem "14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer." está contido no item "14 - Serviços relativos a bens de terceiros" da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Portanto, é pressuposto para a incidência do ISS tratar-se de bem de terceiro, e como tal seja de propriedade de usuário ou consumidor final.
6. Registre-se que, pelo relato, está claro que a Consulente não presta um serviço para usuário ou consumidor final, mas realiza industrialização em mercadorias de contribuinte do ICMS, por conta e ordem deste, que destinarão essas mercadorias a nova industrialização, conforme se depreende do seguinte trecho, extraído da inicial: "A grande dúvida é como poderia vir as peças que são matéria-prima das indústrias para receber tratamento térmico.".
7. Então, no presente caso, impõe-se a sujeição ao ICMS, por se tratar de industrialização na modalidade beneficiamento - modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto, na previsão da alínea "b" do inciso I do artigo 4° do RICMS/2000, sobre matéria-prima de contribuinte do ICMS, por conta e ordem deste, que industrializará esse produto após o retorno do estabelecimento industrializador, na previsão dos artigos 402 e seguintes desse regulamento.
8. Por oportuno, faz-se necessário enfatizar a nítida distinção existente entre o conceito de bem e o conceito de mercadoria. Esta sempre será destinada a posterior operação de comercialização ou industrialização, e recebe esta denominação porque não encerrou seu ciclo econômico e, portanto, será sempre objeto de mercancia. Aquele, ao contrário, já encerrou seu ciclo econômico e encontra-se em poder de seu consumidor ou usuário final, que pode necessitar de eventual beneficiamento para torná-lo mais adequado ao uso ou consumo a que se destina.
9. Saliente-se que o ICMS, exceto no que diz respeito às suas prestações de serviços (transporte e comunicação), incide em "operações relativas à circulação de mercadorias", que são aquelas operações que impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final. Tais operações implicam a obrigação de dar (a mercadoria), mas, no entanto, em algum momento da cadeia produtiva, pode surgir também a "obrigação de fazer", sem que isso altere a natureza da operação. Essa situação ocorre na industrialização por conta de terceiros (terceirização), que é uma etapa do processo produtivo realizado por meio de serviço de um terceiro, que o executa sobre mercadoria do encomendante, que, posteriormente, a comercializará (ou a submeterá a outro processo de industrialização). A industrialização por conta de terceiro configura-se, assim, como etapa da circulação de mercadoria.
10. Por outro lado, para se constituir fato gerador do ISS, o serviço prestado ("obrigação de fazer") deve estar elencado na lista de serviço anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Mas, para incidência do imposto municipal, o bem (pertencente a usuário ou consumidor final), ao qual será aplicado o serviço, não deve se caracterizar como mercadoria, ou seja, não deve ser destinado à industrialização ou comercialização futura.
11. Portanto, o mesmo serviço realizado - com ou sem emprego de materiais - pode constituir-se numa operação de industrialização por conta de terceiros (ICMS) ou numa prestação de serviço (ISS): o fato de constar da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, como prestação de serviço sujeita ao ISS, por si só, não inviabiliza que seja, de fato e de direito, apenas uma etapa do processo de industrialização, estando, dessa forma, sob a incidência do ICMS (art. 2º, inciso III, "a", do RICMS/2000). Vale dizer, a destinação da mercadoria sobre a qual se executa o serviço é determinante para estabelecer a incidência do imposto competente.
12. Do exposto, é possível concluir que a Consulente, quando é contratada por uma indústria, contribuinte do ICMS, para que aperfeiçoe a mercadoria destinada à industrialização (tratamento térmico), não está prestando um serviço para consumidor ou usuário final, mas sim, uma industrialização, na modalidade de beneficiamento, uma etapa do processo produtivo (art. 4º, inciso I, "b", do RICMS/2000).
13. Logo, a operação encontra-se disciplinada nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e na Portaria CAT nº 22/2007, pois o insumo sobre o qual foi aplicado o tratamento térmico se destina a posterior industrialização por parte do estabelecimento encomendante.
14. Com relação ao segundo questionamento da Consulente, temos a informar que:
15. Disciplina o artigo 1º da Lei Complementar nº 116 de 31/07/2003 que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes de sua lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
16. Sua lista anexa contempla em seu subitem "14.01"
17. O serviço de limpeza de peças que compõem o ativo imobilizado do estabelecimento encomendante (usuário final) prestado pela Consulente, enquadra-se dentro do que dispõe o subitem "14.01" da lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003. Sendo assim, trata-se de operação fora do campo de incidência do ICMS, sujeita, portanto, ao imposto de competência municipal – ISS.