E notório que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como intuito a obrigatoriedade na realização da licitação. Porém, como toda regra existe exceções. A Lei 8.666/93 traz em seu bojo algumas hipóteses nas quais, a obrigatoriedade da licitação será afastada.
A escolha na contratação direta pela Administração pública não implica nos princípios básicos que sustentam a atuação administrativa e também não caracteriza como livre atuação por parte do administrador público, este, estará sujeito a seguir um procedimento administrativo específico para assegurar a prevalência dos princípios constitucionais e esparsos na Lei de Licitações e Contratos. Assim, as formalidades são suprimidas por outras, seguindo o rito da contratação direta.
Destarte, que não devemos confundir as hipóteses de contratação direta com ausência de procedimento por parte da Administração Pública, pois as contratações feitas no âmbito administrativo exigem procedimento prévio observando as formalidades e etapas no que dispõe a Lei 8.666/93.
Afastar Licitação é exceção
Nesse raciocínio o administrador público deve obedecer aos procedimentos para dispensa ou inexigibilidade da licitação, submetendo a um conjunto de atos iniciais, através da solicitação de aquisição, previsão orçamentária, estudo de viabilidade econômica e técnica, etc. Nessa análise, a administração pública deverá buscar sempre a melhor solução possível, buscando usar como bússola os princípios que regem a Administração Pública, sejam estes constitucionais ou mediante lei específicas, chegando enfim a conclusão da adequação aos casos de inexigibilidade ou dispensa.
Nesse diapasão, mencionarmos a opinião do professor Justem Filho sobre procedimento licitatório:
“Esse procedimento envolve ampla discricionariedade para a Administração, mas a liberdade se restringe às providências concretas a serem adotadas. Aqui não há margem de discricionariedade acerca da observância das formalidades prévias. Afirma, ainda, que aplicar-se-á àqueles casos de emergência tão grave que a demora, embora mínima, pusesse risco a satisfação do interesse público.” (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000).
Essa liberdade (discricionariedade) citada pelo ilustre autor, deve ser restringida a fim de evitar o surgimento de possíveis favorecimentos (fraudes) na contratação. Porem alguns autores entendem que o meio possível de evitar essas fraudes é através da qual moralizar o procedimento abrindo oportunidades para que os interessados a contratarem com a Administração Pública em participarem de uma seleção específica que seja ao mesmo tempo feito de forma simples e celebre.
O legislador preocupado com as possíveis fraudes de burlar a Lei de Licitações e Contratos, no que tange a inexigibilidade ou dispensa, cuidou de impor sanções penais a quem usar o instituto da licitação para favorecimento próprio.
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
A pena de detenção deverá ainda ser combinada com art. 99 da Lei 8.666/93 que dispõe sobre aplicação de multa e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Esses índices a que se refere o referido artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Quando será dispensa de Licitação
A dispensa da licitação é caracterizada pela circunstância que em tese, poderia ser realizado o procedimento licitatório, porém pela particularidade do caso, o legislador decidiu não o tornar obrigatório, garantindo a facultatividade do gestor público de contratar diretamente, desde que seja conveniente e oportuno para Administração Pública visando o interesse público.
José dos Santos Carvalho Filho, argumenta com muita propriedade em sua obra sobre tema abaixo:
“Há, porém dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito sobre à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas no art. 24 traduzem situações que fogem à regra geral, e só por essa razão se abriu a fenda no princípio da obrigatoriedade. Outro diz respeito à taxatividade, das hipóteses. Daí justa advertência de que os casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de consequência, ser ampliados pelo administrador. Os casos legais, portanto, são os únicos cuja a dispensa de licitação o legislador considerou mais conveniente ao interesse público”. (FILHO, Carvalho, José dos Santos, 2006).
A opção pela dispensa por parte do administrador público deverá sempre ser justificada, comprovando a conveniência e oportunidade, resguardando o interesse social público. Caso contrário, Administração Pública não poderá optar pela dispensa de licitação; esta precisa ser oportuna, sob todos os aspectos, para o poder público.
Quanto será inexibilidade de Licitação
Já a inexigibilidade caracteriza pela inviabilidade ou impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham características aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir pluralidades de particulares q e possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços.
Com o advento da Lei nº 8.666/93, estipula três modalidades de contratação direta: Licitação dispensada, dispensável e inexigibilidade de licitação.
Embora a lei denomina nomenclatura diferentes, alguns autores entendem não haver distinção entre essas duas primeiras modalidades de contratação direta. A discussão nasce em relação aos art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.
Parte da doutrina entende, que em relação ao art. 17 está os casos de licitação dispensada, tendo a obrigatoriedade do gestor público o real cumprimento de forma compulsória. Entretanto, nos casos do art. 24 traz em seu bojo a autorização de dispensa por parte do legislador, cabendo a este decidir sobre s eu cumprimento.
Nesse sentindo Hely Lopes Meireles afirma que a “licitação dispensada é toda aquela que a própria lei declarou-a como tal (art. 17, I e II), e dispensável é toda aquela que a Administração Pública pode dispensar se assim lhe convier”.
Destarte, Justen Filho opõe-se a opinião citada anteriormente:
“Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratação direta. Essa autorização legislativa não e vinculante para o administrador. Ou seja, cabe aos administrados escolher entre realizar ou não a licitação já que é perfeitamente possível a realização de licitação nas hipóteses do art. 17 desde que o administrador repute presentes os requisitos para tanto.” (JUSTEN, Filho, Marçal, 2000)
Uma das formas de dispensa de licitação mais comum, é a cotação eletrônica, muita utilizada pela União e os Estados. Funciona por meio de sistema que promova a comunicação na internet, a exemplo de pregão eletrônico. Os atos procedimentais decorrentes desse tipo de contratação subordinam-se ao disposto na citada portaria, dentre os quais destacam-se: forma de condução, participação de empresas, horário, credenciamento, julgamento de propostas.
A inexigibilidade está tipificada no art. 25 da Lei que institui a Licitação e Contratos e está difere da dispensa, pois trata-se de casos aonde a disputa é inviável em razão da natureza específica do negócio jurídico visando os objetivos estipulados pela Administração Pública, tornando inviável a competição entre os possíveis interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem almejado pelo ente público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração Pública no que tange à realização do objeto da contratação, independentemente da vontade do legislador. Já a inexigibilidade deriva da natureza das coisas, enquanto a dispensa é o produto da vontade legislativa. Assim, as disposições no que se refere a inexigibilidade são exemplificativas, enquanto a dispensa é exaustiva. A dispensa visa a licitação exigível e considerando inexigível a licitação a disputa for inviável. Ocorrendo a viabilidade de disputa a licitação é obrigatória, executando-se os casos de dispensa impostos por lei.
Diferenças básicas entre elas
O Decreto-lei nº 200/67 estabeleceu a reforma Administrativa Federal, já previa hipóteses de dispensa de licitação, sem distingui-las de casos de inexigibilidade. A doutrina já fazia distinção entre dispensa e inexigibilidade na licitação, depois que consagrada pelo Decreto-lei nº 2.300 em seu art. 15§1º e 22 indicavam os casos de dispensa e o art. 24, prevê os casos de inexigibilidade.
Concluindo, a diferença básica entre esses dois institutos (dispensa e inexigibilidade) está no fato da possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração Pública. Já em relação nos casos de inexigibilidade não existe possibilidade de competição, porque só existe só um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades do ente público, a licitação neste caso será inviável.
Jurisprudência TCU
Não se admite proposta que apresente preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o Pedido de Cotação Eletrônica não tenha estabelecido limites mínimos. Acórdão 1845/2006 Primeira Câmara.
Proceda à devida pesquisa de preços previamente à contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo, em observância ao disposto no inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 933/2008 Plenário.
Evite o fracionamento de despesa com a utilização de dispensa de licitação indevidamente fundamentada no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que o montante das despesas previstas e contínuas realizadas no decorrer do exercício, a exemplo das aquisições de material de expediente, de consumo e de gêneros alimentícios, extrapola o limite de dispensa de licitação. Acórdão 2090/2006 Primeira Câmara.
Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo-se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa. Acórdão 367/2010 Segunda Câmara.
A ausência de cumprimento da fase de interna da licitação inviabiliza o conhecimento integral do objeto que se pretende contratar e as estimativas de custos a ele inerentes. A realização da fase interna da licitação é condição prévia essencial à contratação, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Acórdão 2684/2008 Plenário.
Faça constar dos processos licitatórios, inclusive, quando for o caso, os de dispensa e inexigibilidade, os elementos previstos no art. 7º e no art. 38, ambos da Lei nº 8.666/1993, dentre eles: projeto básico; indicação dos recursos orçamentários destinados à licitação; pesquisa de preços, pareceres técnicos e extrato de publicação dos avisos contendo os resumos dos editais e do contrato. Acórdão 4104/2009 Segunda Câmara.
Deixe, quando das contratações para terceirização de mão-de-obra, de consignar nos orçamentos básicos, nos formulários para proposta de preços e nas justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com reserva técnica, e que não aceite propostas de preços contendo custos relativos a esse item. Acórdão 645/2009 Plenário.
Exija, de todos com quem contratar, ainda que por dispensa ou inexigibilidade, a comprovação de regularidade junto à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, na forma do que dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal/1988 e o inciso IV do art. 29 da Lei nº 8.666/1993. Decisão 955/2002 Plenário.
Nas hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação devem ser evidenciados todos os elementos que caracterizem a razão de escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado. Acórdão 1705/2007 Plenário.
Outro aspecto importante a ser focalizado diz respeito ao abuso na contratação direta. Tanto a inexigibilidade quanto a dispensa não podem resultar em contratações desvantajosas para a Administração. Nesse sentido, caso comprovado superfaturamento, o § 2º do art. 25 da Lei de Licitações prevê a responsabilização solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, do fornecedor ou do prestador de serviços e do agente público responsável, “sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”. No dizer do Prof. Marçal: “Caracterizado o superfaturamento, serão responsabilizados de modo solidário o contratado e o agente administrativo que efetivou a contratação. A responsabilização do agente administrativo dependerá, como é incontroverso, da concorrência da culpa e da infringência a deveres funcionais. A culpa em sentido estrito será suficiente para tanto.”. Acórdão 2684/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator).
Quem pode contratar com a Administração
IMPEDIMENTOS
Além das condições procedimentais vistas anteriormente, para a participação em licitações, é relevante a abordagem que impossibilita a participação em licitação de empresa ou pessoa física que se encontre impedida de licitar ou contratar com a Administração.
Os motivos previstos nos termos da Lei nº 8.666, que impedem empresa ou pessoa da participação em licitações e contratos com a Administração, resultam do disposto ao art. 9º daquela lei. As hipóteses são as seguintes:
a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
b) empresa, que por ela mesma ou através de consórcio, tenha sido responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
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Limitação da participação de Servidor Público
Os motivos previstos nos termos da Lei nº 8.666, que impedem empresa ou pessoa da participação em licitações e contratos com a Administração, resultam do disposto ao art. 9º daquela lei. As hipóteses são as seguintes:
Conforme o art. 9º, inc. III, da Lei de Licitações, não “poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários”, “servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.”
A finalidade da norma é impedir que o sujeito se beneficie da posição que ocupa na Administração Pública para obter informações privilegiadas em relação aos demais interessados no certame, interferindo de modo negativo na lisura do procedimento. A Lei pretende, mediante tal vedação, resguardar os princípios da moralidade e da igualdade previstos no seu art. 3º, fundamentais para a regularidade do procedimento licitatório.
A razão de ser desse preceito legal autoriza, mediante a aplicação sistemática e analógica da Lei nº 8.666/93, estender o impedimento à situações não previstas expressamente na norma. Mesmo porque, o legislador não possui condições de antever, desde logo, todas as hipóteses que no andamento da licitação poderá compromete-la, o que justifica a interpretação extensiva do dispositivo, de acordo com os princípios que regem as contratações públicas.
Por esses motivos, é possível afirmar que, muito embora não haja indicação expressa no art. 9º da Lei de Licitações quanto ao impedimento à participação em licitação de empresa cujo sócio possui vínculo de parentesco com servidor do órgão contratante, é possível à luz dos princípios da moralidade e igualdade sustentar o cabimento da restrição.
Isso decorre do fato de que tais pessoas podem obter informações singulares, que elevem as chances de alcançar, ou até mesmo garantam, a vitória do certame. Como a norma proíbe os favoritismos subjetivos quando da celebração de ajustes pela Administração, a empresa com sócio parente de servidor do órgão contratante deve ser impedida de participar da licitação.
O Tribunal de Contas, ao enfrentar as vedações constantes do art. 9º da Lei nº 8.666/93, entendeu que o rol de impedimentos fixado no dispositivo deve ser lido de forma ampla, de modo que haverá impedimento sempre que houver indícios de prejuízo à isonomia/moralidade, como é o caso da contratação de empresas cujos sócios ou dirigentes são parentes de servidores envolvidos na licitação.
Portanto, ainda que na literalidade do art. 9º da Lei nº 8.666/93 não esteja vedada a contratação de indivíduo que mantenha vínculo de parentesco com servidor do órgão contratante, é possível obstar sua participação na licitação com base nos princípios da moralidade e da igualdade.
Participação de empresas com Sócios em Comum
Outro ponto de discussão quanto aos impedimentos, se trata da participação de empresas distintas que possuam em seu quadro societário sócio em comum.
Neste sentido destaca-se que é adotado pelo sistema do Compras Governamentais, plataforma de compras eletrônicas do Governo Federal, aplicada para a realização de Pregões eletrônicos, constata em relação ao quadro societário e parentesco entre as empresas licitantes disparando alerta à Autoridade Competente, de modo que este esteja atento a situação. Portanto, existindo a identidade de sócio, assim como grau de parentesco com sócio, a plataforma alerta a relação societária para que o pregoeiro tenha ciência de tal cenário. Caberá ao pregoeiro apurar as condições de tal fato, isso porque o sistema não alija automaticamente a continuidade da licitação, isto porque a relação societária, afinidade parental ou vínculo empresarial não são motivos suficientes para alijar os licitantes, entretanto, a combinação de atos que possam ensejar condutas fraudulentas deve ser acompanhadas com rigidez.
Esta prática pelas empresas com sócios em comum que participaram do mesmo item vulgarmente é conhecida como “coelho”. Veja posicionamento da Egrégia Corte de Contas quanto à figura do coelho:
Contudo, o referido vinculo não é motivo suficiente para alijar os licitantes de forma automática. Note-se que há situações em que o empresário que configure no quadro societário de duas empresas não tenha ingerência sobre qual licitação irão participar ou muito menos na elaboração da proposta em si
Porém este entendimento se torna incompatível quando a modalidade utilizada for carta convite ou se tratar de uma dispensa de licitação, eis que nessas hipóteses não há ampla divulgação, o que por si só, compromete a competitividade inerente às aquisições e contrações públicas.
Além dos impedimentos, existem também penalidades que afastam o direito dos particulares de participar de licitações e de celebrar contratos com a Administração Pública. A rigor, essas sanções são aplicadas com base no art. 87, III e IV, da Lei de Licitações e no art. 7º da Lei nº 10.520/02. Também são passíveis de afastar a participação em licitações, sanções aplicadas em decorrência de atos de corrupção, previstas nos termos da Lei nº 12.846/2013.
Jurisprudência TCU
[...] 9.4 Seguindo o raciocínio, a interpretação do art. 9º está associada ao que reza o art. 3º, ou seja, deve ser no sentido de dar maior alcance à norma e, consequentemente, à moralidade e à impessoalidade, de forma a que as proibições apontadas naquele dispositivo sejam tidas como exemplificativas (no art. 9º da Lei n.º 8.666/93), alcançando inclusive aqueles licitantes que tenham qualquer vínculo com os membros da comissão de licitação, proibindo-os de participar do certame ou então que estes (membros da comissão) declarem-se impedidos de compor a referida comissão, por ser necessário à própria ética e imparcialidade exigidas no julgamento objetivo cobrado no artigo 3º da norma licitatória.” (Acórdão nº 1.160/08, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 24.06.2008) O mesmo raciocínio foi utilizado recentemente pelo Plenário do TCU, no Acórdão nº 1.019/2013, conforme segue: “(…) é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados”. (Acórdão nº 1.019/13, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 24.04.2013
[...] 3.5. Do exposto, temos que a legislação que regula a realização de procedimentos licitatórios não veda explicitamente a participação de empresas com sócios em comum. Todavia, este Tribunal já considerou irregular a participação de empresas com sócios comuns em licitações nos seguintes casos: a) quando da realização de convites; b) quando da contratação por dispensa de licitação; c) quando existe relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) quando uma empresa é contratada para fiscalizar o serviço prestado por outra, cujos sócios sejam os mesmos.” (TCU -Acórdão nº 010.468/2008-8)
[...] “1.6.3. abstenha-se de permitir a participação, nas aquisições de bens e contratações de serviços financiadas com recursos federais, de pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo empresarial, evitando-se, dessa maneira o ocorrido na Carta Convite nº 01/2005, ocasião em que deixaram de ser observados os princípios da legalidade e da moralidade, bem como o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993;” (Acórdão nº 44/2009 – 1ª Câmara)
“Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas. À luz do quanto foi acima exposto, pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.” (TCU, Acórdão nº 010.468/2008-8 – TCU – Grupo I ‑ Classe I ‑ Plenário)
Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame Auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar, na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participa ntes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.
Superior Tribunal de Justiça
- A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização. (Julgados: AgInt no AgRg no REsp 1330842/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 19/12/2017; REsp 1505356/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016; REsp 1370992/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; AgRg no REsp 1464412/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 01/07/2016; AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA , julgado em 16/02/2016, DJe 09/03/2016. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 270)
- A contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa ), na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta. (Julgados: AgInt no REsp 1671366/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017; REsp 1121501/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 08/11/2017; AgInt no REsp 1528837/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017; AgInt no AREsp 595208/ PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017; AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 14/03/2017; AgRg no REsp 1406949/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/02/2017. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 549)
- A alegação de nulidade contratual fundamentada na ausência de licitação não exime o dever de a administração pública pagar pelos serviços efetivamente prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, quando comprovados, ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de haver o contratado concorrido para a nulidade. (Julgados: AgRg no REsp 1339952/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1303567/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 26/06/2017; AgRg no REsp 1363879/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014; AgRg no REsp 1383177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013; AgRg no REsp 1140386/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 09/08/2010; AgRg no Ag 1056922/ RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 11/03/2009. (VIDE INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA N. 529)
- PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE SINGULARIDADE. SÚMULA 7/STJ. ARESTO COM DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. DANO AO ERÁRIO. PRESUMIDO. DANO IN RE IPSA. EXISTÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. COMUNICABILIDADE DA COISA JULGADA OPERADA EM AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. TRIBUNAL A QUO RECONHECEU QUE O TÍTULO JUDICIAL FUNDOU-SE NA ATIPICIDADE DA CONDUTA. REVER A POSIÇÃO IMPLICA O REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A inexigibilidade de licitação preceituada no art. 25, II, da Lei n. 8.429/1992 exige a consubstanciação de três elementos: a) serviço técnico profissional especializado; b) referir-se a profissional ou a empresa com notória especialização; e c) natureza singular do serviço prestado. Na espécie, o aresto recorrido afastou a singularidade do serviço lastreado no acervo probatório dos autos. [...] (REsp 1431610/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 26/02/2019)
- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública" (RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2018). II - No caso destes autos, as instâncias ordinárias não consignaram que tenha havido o dolo de causar dano ao erário, indispensável para perfectibilizar a conduta delituosa. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1750433/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018)
Supremo Tribunal Federal
- EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE DETERMINADOS SERVIÇOS, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. (AI 791811 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 16/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-11 PP-02340 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 98-104 )
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