José Frederico Marques 4 aponta que é possível pensar-se em uma hipótese em que haja o processo penal cautelar que é a hipótese de Habeas Corpus . Gustavo Badaró 5 discorda desta posição. Entendemos que o Habeas Corpus não é processo cautelar, mas sim processo de conhecimento com possibilidade de pedido de tutela de urgência.
Outro tema sensível diz respeito aos fundamentos gerais das medidas cautelares pessoais. No âmbito do processo civil é comum falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora . No entanto estas categorias são de difícil transferência para o processo penal pois não refletem o sentido preciso das medidas cautelares no âmbito de nossa matéria.
Também há outro aspecto que divorcia o processo penal e o processo civil, trata-se do chamado poder geral de cautela. No âmbito do direito processual civil existe poder geral de cautela cujo fundamento encontra-se na própria lei (art. 297 do novo CPC ).
Explico melhor esta ideia: a execução das medidas cautelares típicas pode ser objeto de fixação pelo juiz segundo o que as circunstâncias do caso recomendem e segundo o critério geral do art. 282 do CPP .
Assim, por exemplo, a medida prevista no art. 319, I , do CPP : I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.
Embora entendamos junto com a doutrina e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos pela inexistência do poder geral de cautela, a jurisprudência nacional admite-o sem maiores questionamentos ante a aplicação do art. 3º do CPP . Nesse sentido o STJ:
"No âmbito da Sexta Turma desta Corte Superior, já foi acolhida a possibilidade do poder geral de cautela do Juiz criminal. Vejamos: 'RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÂNSITO ABSORVIDO PELO CRIME DE HOMICÍDIO. MEDIDA CAUTELAR IMPOSTA EM SUBSTITUIÇÃO À PRISÃO PREVENTIVA. SUSPENSÃO DA CARTEIRA DE HABILITAÇÃO. FUMUS COMISSI DELICTI. PERICULUM LIBERTATIS. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA CAUTELAR. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Observados os ditames do art. 282 do CPP , o Magistrado, ao fazer uso de seu poder geral de cautela, poderá, de forma excepcional e motivada, a fim de evitar a prisão preventiva, impor ao investigado ou acusado medida que, embora não conste literalmente do rol positivado no art. 319 do CPP , esteja prevista em outra norma do ordenamento. [...] 5. Recurso não provido' ( RHC 97.516/RS , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03/2019)" (STJ, 6 Turma, RHC 115949/MG , Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.02.20).
No âmbito do processo civil, doutrinariamente falando, após a fase inicial em que se buscavam os contornos de cada um dos institutos, houve modificação e a doutrina procurou traçar mais as semelhanças entre as diversas tutelas de urgência do que as distinções. Esta forma de ver o processo culminou até mesmo com reforma legislativa que reconheceu a fungibilidade entre as medidas de tutela de urgência antecipada e de tutela de urgência cautelar (art. 305, parágrafo único , do CPC ). No âmbito do processo penal, parcela expressiva da doutrina sustenta a impossibilidade de antecipação de tutela. Assim é que Gustavo Badaró 7 sustenta a incompatibilidade entre a antecipação de tutela e o princípio da presunção de inocência.
Em primeiro lugar, não há previsão legal para a liminar em Habeas Corpus . Trata-se de construção da jurisprudência que transpôs para o Habeas Corpus a liminar em mandado de segurança.
Urgência – a urgência é característica básica e fundamental de qualquer medida cautelar, notadamente as medidas cautelares pessoais. Ora apontada como característica das medidas cautelares (Paolo Tonini 8 ), ora apontada como pressuposto (Vittorio Grevi) 9 , o fato é que não é possível falar-se em medida cautelar sem que haja urgência representada no processo penal pelo brocardo periculum libertatis .
Cognição sumária – A análise para a imposição de medidas cautelares pessoais baseia-se em dois elementos centrais: fumus comissi delicti e periculum libertatis . Não se trata aqui de juízo de certeza, pois esta somente consegue ser atingida, em parte, com a sentença transitada em julgado.
As medidas cautelares pessoais restringem direitos fundamentais, notadamente a liberdade do imputado, daí porque não são um favor a ele. Repita-se, à exaustão: medidas cautelares pessoais são restrição da liberdade, não são favor para o acusado. Embora não se exija juízo de certeza em sua análise, também não se pode ser leniente na análise do fumus comissi delicti e do periculum libertatis .
Imediata executoriedade – tendo em vista que as medidas cautelares pessoais voltam-se a evitar o periculum libertatis , devem ser elas imediatamente executadas, ainda que contra a vontade da pessoa sobre a qual recaem.
A provisoriedade vem positivada expressamente no art. 282, § 5º que estabelece que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Autores há, como Aury Lopes Jr. 15 , que identificam a provisoriedade (chamada por ele de provisionalidade) 16 também no § 4º do CPP . Entendemos que o art. 282, § 4º não traz o sentido de provisoriedade, mas sim de sanção. Cuida este parágrafo de sancionar a conduta do indiciado ou acusado que descumpre medida cautelar diversa da prisão.
"6. Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, neste momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade)" (STJ, 5 Turma, HC 605902/RJ , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28.09.20).
Entendemos de maneira contrária a esta posição restritiva. A via do Habeas Corpus é a única via capaz de efetivamente, dada sua velocidade , ser útil para a verificação deste tipo de questão.
"7. À luz do princípio da proporcionalidade, do necessário enfrentamento da emergência atual de saúde pública, das novas alternativas fornecidas pela Lei n. 12.403/2011 e das alterações no Código de Processo Penal determinadas pela intitulada 'Lei Anticrime' ( Lei n. 13.964/2019 ), há razoabilidade na opção, pela autoridade judiciária, por uma ou mais das providências indicadas no art. 319 do CPP como meio bastante e cabível para obter o mesmo resultado - a proteção do bem jurídico sob ameaça - de forma menos gravosa" (STJ, 6 Turma, HC 587501/GO , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30.09.20).
A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos já reconheceu a característica da homogeneidade e da proporcionalidade como ínsitas ao sistema das cautelares pessoais
Jurisdicionalidade – a medida cautelar somente poderá ser imposta pelo Poder Judiciário. Esta característica veda a que seja aplicada qualquer medida cautelar pessoal por órgão que não seja integrante do Poder Judiciário. Encontra-se positivado no art. 5º, LXI , da CF/1988 : ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Disse que sofre alguma limitação na medida em que a prisão em flagrante precisará ser convalidada pelo Poder Judiciário nos termos do art. 310 do CPP , de forma que não se trata de exceção absoluta. Outra atenuação seria a fiança a ser arbitrada pelo delegado nos termos do art. 322 do CPP ).
Outra atenuação vem da Lei Maria da Penha, mais especificamente das modificações constantes do artigo 12-C introduzidas pela Lei 13.827/19 . Caso seja verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
b) ao policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da notitia criminis .
Não se impede, a depender do caso concreto, que o magistrado imponha de plano a mais grave cautelar que é a prisão preventiva. No entanto, mesmo nestes casos deve haver a indicação pelo magistrado que indique os motivos pelos quais não se está a impor cautelares menos gravosas.
A análise desta contemporaneidade liga-se diretamente ao tempo do crime: quanto menor a gravidade da cautelar imposta mais elástica pode ser a interpretação da atualidade. Isso porque se trata de medidas que restringem a liberdade da pessoa e, quanto maior a restrição, maior deve ser a atualidade. Quanto menor a restrição, menor precisa ser a atualidade.
Quanto maior a restrição, maior precisa ser a atualidade. Desta forma, para se decretar a prisão preventiva, a atualidade deve ser de tal monta que seja próxima à data do cometimento do crime.
A atualidade é uma manifestação do periculum libertatis , e tem dupla manifestação: liga-se a fatos contemporâneos ou a fatos novos. Contemporaneidade é a relação de proximidade entre o fato e a medida cautelar. Fatos novos são os fatos ocorridos após a prática criminosa e próximos à medida cautelar.
Com o Pacote Anticrime esse tema volta à tona e trataremos mais a fundo quando formos falar sobre a prisão preventiva visto que agora esta característica consta expressamente do Código de Processo Penal e vinculada à prisão preventiva, embora não exclusivamente a ela. É preciso que se tenha claro: a atualidade é característica de todas as medidas cautelares e não apenas da prisão preventiva.
A presunção de inocência, prevista no art. 5º, LVII da CF/1988 – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Também encontra previsão no Pacto de São José da Costa Rica ( Dec. 678/1992 ) – Art. 8º, 2 – Toda pessoa tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Não bastasse a crítica acima, novamente o legislador volta à tona com sua sanha legislativa e por meio da Lei 13.434/17 , alterou o artigo 292, parágrafo único , do CPP , estabelecendo que é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.
Antes de 2008 houve tentativa de sistematização de prazo que partiu basicamente de duas frentes: a) primeiramente foram somados os prazos legais fixados pelo legislador para o procedimento e chegou-se ao prazo de 81 dias para encerramento da instrução e b) posteriormente houve a fixação em lei de que a instrução deveria ser encerrada no prazo de 81 dias (no caso da revogada Lei 9.034/1995 ).
"Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que llama " análisis global del procedimiento " ( Motta , supra 77, párr. 24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment of 20 February 1991, Series A no. 198 y Eur. Court H.R., Unión Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157)" (Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 21)
"3. A aferição do excesso de prazo reclama a observância da garantia da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Tal verificação, contudo, não se realiza de forma puramente matemática. Demanda, ao contrário, um juízo de razoabilidade, no qual devem ser sopesados não só o tempo da prisão provisória mas também as peculiaridades da causa, sua complexidade, bem como quaisquer fatores que possam influir na tramitação da ação penal" (STJ, 6 Turma, AgRg no RHC 123274/RJ , Rel. Min Antonio Saldanha Palheiro, DJe 04.08.20).
No entanto, este parágrafo anterior precisa ser adequadamente contextualizado. O fato de a causa ser complexa, de a defesa ter causado o atraso e de os agentes de Estado terem atuado adequadamente não significa que a duração do processo possa ser ilimitada.
Infelizmente por vezes se observa que a atuação da defesa tem sido utilizada como causa legitimadora para atrasos que não são admissíveis. Nenhum dos três critérios, absolutamente nenhum deles é legitimador de demora exagerada do processo.
A existência destes critérios no processo apenas permite que sua duração seja maior do que se nele não existissem, mas não significa que a demora possa ser eterna. Demora eterna não é autorizada por Corte de Direitos Humanos alguma.
E quais serão as consequências para o processo caso haja excesso de prazo?
Caso o acusado esteja preso a consequência primeira é o relaxamento da prisão. A prisão que nasce legal torna-se ilegal a partir do momento em que constatado o excesso de prazo. A …
5 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969840/capitulo-13-medidas-cautelares-pessoais-curso-de-processo-penal-ed-2021