Investigação criminal e sua necessária releitura - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Publicado em 08/2010 . Elaborado em 04/2009 .
As aventuras vividas por policiais criados na ficção de escritores e roteiristas de cinema perpetuaram no imaginário coletivo que a investigação criminal é uma espécie de quebra-cabeças em que somente aquele que possui o famoso "faro" ou "tino" policial será capaz de revelar o verdadeiro autor de um crime.
A investigação, tratada como um método empírico, é lastreada apenas na perspicácia demonstrada por "supertiras". Apesar dos ínfimos elementos disponíveis, esses heróis são capazes de elucidarem sozinhos crimes complexos.
No mundo real, os exemplos da literatura especializada orbitam recorrentemente em torno de crimes que deixam vestígios, mormente do homicídio, afinal tal delito era (e ainda é) um afronte ao nosso bem mais precioso: a vida.
O crime é um fenômeno ocorrido no passado. A partir de sua notícia, os investigadores passam a diligenciar na busca de provas de fatos pretéritos, distantes. Invariavelmente, os escritores, seguindo o rito estampado no Código de Processo Penal, iniciavam o tema pela importância da preservação do local do crime, da chegada de peritos, e da oitiva do ofendido e testemunhas (técnicas de investigação que persistem até hoje).
Porém, em que pese a inestimável contribuição dos operadores da investigação criminal, o mundo, a sociedade e, por seu turno, os crimes e as maneiras de se cometê-los evoluíram.
O avanço tecnológico, a globalização e a facilidade de comunicação, de transmissão de dados e de transporte incrementaram a organização de pessoas em redes (em grupos), as quais passaram a se estruturar como verdadeiras empresas na busca de auferirem vantagens ilícitas.
O crime, antes um fenômeno pretérito, ganha dinamismo, tratando-se do somatório de condutas latentes que estão em constante movimento. Ademais, passa a ser perpetrado sem um ponto de contato visível entre seus "verdadeiros" autores e a materialidade. Geralmente, aqueles que têm vinculo direto com esta última (e que são presos) é a peça descartável (mais débil) da engrenagem; pessoas que servem ao mister criminoso, mas que possuem ínfima participação na ciranda delitiva (p. ex. a "mula", o motorista que transporta droga, o "laranja", etc.).
Nesse contexto, o grau de complexidade de condutas perpetradas por esses grupos, estruturados e voltados à prática de crimes que ocorrem de forma velada, sob o manto e a aparência de uma pretensa legalidade e que normalmente, contam com a participação de agentes públicos e políticos, impõe a utilização de técnicas especiais de investigação (ação controlada, infiltração, vigilância eletrônica, interceptação telefônica, etc.).
De outro lado, em que pese a excelência dessas novas ferramentas investigativas, o incremento da investigação criminal e a qualidade das provas colhidas somente ocorrerão quando os crimes (principalmente aqueles ultimados por grupos organizados) passarem a ser entendidos como um fenômeno complexo a ser enfrentado pela integração (cooperação mútua e troca de informações) dos (entre) órgãos estatais voltados à identificação, à prevenção e à repressão da criminalidade.
Em suma, somente por meio da organização eficiente do Estado, que perpassa necessariamente pela comunhão de forças e de conhecimentos de seus órgãos, é que criminosos considerados "inatingíveis", e que permeiam toda sociedade, terão a justa resposta estatal.
Segundo o léxico Houaiss (2001, p. 1644), investigação "é o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito".
Em único vocábulo, investigar é pesquisar. Antes da tomada de qualquer decisão, é da natureza do homem se cercar do maior número de informações possíveis para adoção de solução cabível ao caso. Investigar trata-se de ação inerente ao ser humano, que precisa, antes de decidir que caminho trilhar, examinar com atenção todas as variáveis possíveis que permeiam o objeto da pesquisa.
No âmbito penal, conforme ensinam Luiz Flávio Gomes e Fábio Scliar (2008), a investigação criminal, presente ao longo de todas as fases da persecução criminal (pré-processual e processual), é "o conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito relativos a supostos ilícitos criminais".
Na fase pré-processual, apontam que a investigação criminal tem o objetivo de "verificar, sumariamente, através de um juízo de probabilidade, se há elementos mínimos a garantir que não seja leviana a instauração de processo criminal".
Já na fase processual, citando Adauto Suannes, os autores revelam que a investigação criminal busca a "verdade processual acerca de um ilícito", abarcando, portanto, a instrução em juízo.
Vê-se, pois, que, na tentativa de responderem questões que orientam a investigação criminal (O que?; Quem?; Quando?; Onde?; Por que?; Como?; Com que auxílio?), os investigadores iniciam diligências, lançam mão de técnicas com o fito de obter dados e informações que os permitam apontar com precisão a autoria e materialidade do crime que está sendo apurado.
Ressalta-se que, em face do rol exemplificativo da lei processual penal, não há restrição para os meios a serem utilizados na busca da prova, desde que os mesmos sejam hábeis e não ultrapassem os limites impostos por normas constitucionais ou infraconstitucionais.
1.1 Técnicas Especiais de Investigação e Garantias Constitucionais
Aduz Pacheco (2007, p.27) que "o crime organizado se adapta rapidamente às transformações sociais do Estado". As mutações no modus operandi desses grupos tornam "a discussão de seu controle tão complexa e calorosa".
Ante a evolução e estruturação dos grupos dedicados a atividades ilícitas, mormente aqueles que se valem dos progressos tecnológicos e da globalização para dissimulação de suas investidas criminosas, bem como para ocultação dos resultados dessas ações, os meios e técnicas empregados em uma investigação criminal também devem evoluir para que se tenha um real equilíbrio de "armas".
A chegada de novas tecnologias e do avanço científico de diversas áreas do conhecimento, bem como de novas leis que ampliaram o rol de técnicas especiais há que tornar a investigação criminal também em um evento dinâmico na perseguição de elementos que conduzam à autoria e à materialidade.
É certo que os crimes cometidos por grupos que utilizam meios excepcionais para atingirem seus intentos, distantes dos empregados pela criminalidade de massas, devem ser contidos por meio de medidas não convencionais (excepcionais) como forma de se alcançar o balanceamento almejado.
Nessa linha, ratificando a impossibilidade de conter a ação desses grupos apenas com a utilização de técnicas convencionais, a Organização das Nações Unidas, por meio da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, bem como da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (ambas internadas em nosso ordenamento jurídico com a vigência dos Decretos nº 5.015/2004 e nº 5.687/2006, respectivamente), propõe que os Estados Partes utilizem técnicas especiais de investigação [01], mormente a entrega vigiada, a infiltração, a vigilância eletrônica, a quebra de sigilo fiscal e bancário, e a interceptação telefônica, com o fito de se detectar, confirmar, prevenir ou reprimir as atividades criminosas dissimuladas em meio a atividades lícitas.
Segundo o Manual das Nações Unidas de Práticas contra a Corrupção (United Nations Handbook on Practical Anti-Corruption) (UNITED NATIONS, 2004), com o emprego de tais técnicas, a investigação criminal, além de preservar o sigilo necessário da ação investigativa, possibilitará a obtenção de dados e informações qualificados, ou seja, de elementos ocultos que desvelarão a vileza do aparente comportamento lícito das pessoas envolvidas em atividades criminosas.
Diante do caso em concreto (do grupo alvo), apenas a utilização dessas técnicas será capaz de garantir o sucesso da investigação criminal, sendo certo que o seu grau de complexidade se dará em face da sensibilidade dos membros do grupo investigado (agentes públicos e políticos), do histórico de violência da organização, do grau de envolvimento (proximidade) que o investigador terá com os (pseudo)criminosos, enfim, das circunstâncias que coloquem o investigador ou a própria investigação diante de risco maior.
Porém, a investigação criminal, ainda que autorizada a se valer de técnicas especiais (normalmente invasivas), não pode se tornar uma busca desenfreada pela verdade, vez que encontra limites nos direitos e garantias individuais estampados na Constituição Federal.
De outro lado, também é certo que essas garantias não possuem caráter absoluto. Face ao bem jurídico que foi (está sendo ou será) afrontado, e da colisão de princípios (interesse social, intimidade, privacidade, dignidade da pessoa humana), tais garantias podem ser mitigadas.
Nesse passo, considerando que as garantias constitucionais não podem servir de abrigo para a prática de atos ilícitos, decidiu o Supremo Tribunal Federal [02]:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
Sopesando os princípios fundamentais, de um lado, os direitos e garantias individuais, e, de outro, o interesse social, o interesse público, a ordem pública e a Segurança Pública, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Gilson Dipp (2008), ensina que os métodos excepcionais, apesar de invasivos, são necessários na medida em que se está a investigar crimes de alta complexidade, e, portanto, indispensáveis à produção de uma "prova muito mais efetiva". Porém, alerta o insigne magistrado que tais métodos devem ser complementares e não prospectivos:
Nós temos que verificar que nós temos uma Constituição, a de 88, que se veio logo após o regime militar e que ela talvez seja a mais ampla no sentido de garantir os direitos e garantias individuais como princípios fundamentais. Por outro lado, nós temos também princípios que também são fundamentais e são constitucionais e da mesma ordem de importância, que é o interesse social, o interesse público, a ordem pública e a Segurança Pública. Conciliar esses dois interesses, principalmente em processos jurisdicionais, é muito difícil. Eu diria que hoje o grande desafio do juiz brasileiro, e em especial do juiz criminal brasileiro, Senador Suplicy, é manter, sopesar esses dois princípios fundamentais, que são importantes e são iguais, para poder proferir uma decisão justa.
Os métodos de prova, os métodos de investigação legais, em todo mundo, para o combate e processamento a crimes de alta complexidade, não são mais aquelas provas comuns, aquelas que a nossa formação jurídica trouxe. Nós estamos acostumados e fomos formados para isso, Senador Pedro Simon sabe disso, para o julgamento de crimes comuns, de crimes individuais, daqueles crimes que deixam vestígio, um corpo de delito. Mas quando se trata de crimes que são praticados com o auxílio da tecnologia, que ultrapassam o território nacional, que têm o auxílio da complexidade, esses crimes têm que ter uma prova muito mais efetiva para serem bem julgados. E aí é que entram os meios de prova legais em todo mundo, mas altamente invasivos. Quebras de sigilo fiscal e bancário, interceptações telefônicas, delação premiada, infiltração de agente policial de inteligência em organização criminosa, são todos métodos em todo mundo legais, mas precisam ser usados com parcimônia. Desde a polícia que não pode abusar, desde o Ministério Público que não pode também se valer desses meios de prova como se fosse uma prova inicial. Esses meios não são meios de prova prospectivos, eles são meios complementares. E o judiciário também tem que ter essa consciência, de que tem que deferir ou indeferir medidas drásticas com comedimento.
Com efeito, em que pese a preponderância do interesse social na manutenção e restauração da ordem pública, os métodos excepcionais devem ser complementares às investigações em andamento, ou seja, diante da complexidade das condutas perpetradas, a investigação deve ser incrementada a fim de se conferir maior robustez às demais provas inicialmente produzidas.
Para que tenham guarida constitucional, os métodos invasivos à disposição da investigação criminal devem ser utilizados em ultima ratio, ou seja, somente devem ser empregados quando houver indícios de autoria e de materialidade, e a prova não puder ser feita por outros meios (convencionais).
1.2 Busca do conhecimento
Além da obtenção de dados e informações, a investigação criminal está atrelada à fase de análise (ao entendimento) desses, sem a qual não será possível apontar com precisão a autoria, a materialidade e as circunstâncias do crime que está sendo apurado.
Em apertada síntese, o que se busca é levar ao Judiciário a reconstrução de um cenário em que ocorreu (ou ainda se desenvolve) a ação delitiva, enfim, um conhecimento [03] no qual se consiga verificar com exatidão o grau de participação dos envolvidos na prática delitiva, individualizando suas condutas criminosas.
É nesse mesmo diapasão que se manifesta a Secretaria Nacional de Segurança Pública (2009), vez que, para aquele órgão, a investigação criminal está fulcrada na busca de um conhecimento (a prova de um crime, de sua autoria e de suas circunstâncias) por meio de um processo científico que parte de um problema, passa pela formulação de hipóteses e chega-se a uma conclusão, "obedecendo a metodologia própria contida no Código de Processo Penal e outras normas".
A mera obtenção de dados e informações de per si não tem o condão de elucidar crimes, faz-se mister a análise desses, posto que somente o conhecimento produzido pela verificação e cruzamento dos mesmos possuirá a força probante que o caso concreto requer.
Nesse contexto, Ferro e Dantas (2007) ensinam que o sucesso da investigação policial criminal dependerá da "capacidade de analisar e perceber, em sua complexidade, dados distintos sintetizados, reunidos em um ambiente virtual", uma vez que a "chave" de uma investigação, apesar de já se encontrar disponível, pode se manter oculta "devido a um enorme volume e aparente dispersão de dados e/ou informações individualmente consideradas".
Afirmam ainda que a investigação criminal, em face da gama e complexidade de vínculos, deve se pautar pelas seguintes ações: "(i) verificar a existência de elementos associados, (ii) identificar relações entre fatos conexos e (iii) construir modelos de informação sintetizada, possibilitando a compreensão da investigação como um todo e de suas partes constitutivas". Em suma, a investigação criminal exige "um processo de transformação de grandes volumes de dados díspares em informações sintéticas e conclusivas".
Vê-se, pois, que a investigação criminal afasta-se, hodiernamente, do modelo empírico-intuitivo de outrora e passa a ser concebida como um método científico por meio do qual o investigador depara-se com um problema (crime) e, a partir da observação e exame de dados e informações conhecidos (premissas), dá início a um processo de raciocínio que o conduzirá à formulação de suposições (hipóteses), as quais, depois de testadas (cotejadas com outros dados e informações), comprovadas ou não, resultarão em uma conclusão (conhecimento científico).
2 COMUNHÃO DAS FORÇAS DO ESTADO
A complexidade e o dinamismo impressos por grupos criminosos organizados impõem que o fenômeno (crime) seja estudado (investigado) de forma holística, interdisciplinar.
Por seu turno, é dever do Estado, à luz do princípio constitucional da eficiência, dar efetividade às suas ações por meio do emprego ativo dos instrumentos disponíveis de controle da criminalidade, bem como da integração de seus órgãos de maneira cabal.
Nesse contexto, o Estado, diante de crimes que vencem fronteiras e são concretizados por uma rede de pessoas que permeiam as diferentes camadas da sociedade e a própria estrutura estatal, tem o dever constitucional de capacitar e integrar todas suas forças de fiscalização, prevenção e repressão de condutas indesejadas pela sociedade.
Em um movimento necessário e voltado ao equilíbrio de "armas", cabe ao Estado, na perseguição da autoria e materialidade do delito, organizar-se para o devido enfrentamento, passando seus órgãos a atuarem conjuntamente na reconstrução do cenário criminoso, uma vez que a solução para o crime somente será satisfatória quando o fenômeno for abordado por aqueles que possuem a expertise necessária para a formação do conhecimento.
Nessa linha, a Secretaria Nacional de Segurança Pública (2009) revela que o "processo de investigação é, portanto, configurado a partir de um conjunto de saberes diversos que, de forma organizada, interagem para, juntos, construírem a representação de uma conduta criminosa".
Sepultando qualquer entendimento diverso, o Procurador-Geral da República, Antonio Fernando Barros e Silva de Souza [04] (2008), por meio do Parecer nº 5097 – PGR – AF em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 3.806-1, expôs com clareza solar que outros órgãos, que não a Polícia ou o próprio Ministério Público, realizam investigações criminais. Vejamos:
O entendimento mais adequado não aponta exclusividade investigatório-criminal da Polícia. Diversos órgãos públicos, como a Receita Federal ou o próprio Banco Central, realizam diligências investigatórias dentro do respectivo âmbito de atuação que podem culminar – e não raro isso ocorre – com a coleção de documentos e registros bastantes para formação, pelo membro do MP, da opinio delicti e ajuizamento da ação penal, com dispensa da intervenção da Polícia.
Somente o nominalismo lingüístico-semântico mais exacerbado recusaria chamar a esse procedimento prévio de "investigação criminal" ou "para fins criminais". O complexo de atos desenvolvidos pelas duas instituições, Receita e Banco Central, são mesmo de cunho investigatório destinados a apurar ocorrência de ilícitos, inclusive criminais, a exemplo da sonegação fiscal ou da evasão de divisas. Chamar de procedimento administrativo fiscal e financeiro, respectivamente, retirando deles qualquer matiz criminal, é maneira reducionista de enxergar a realidade das coisas.
Esse também é o entendimento do Procurador da República Rodrigo de Grandis [05] (2009). Ao analisar a participação de agentes da ABIN em investigações criminais, o membro do Ministério Público Federal informa que tal contribuição não importa crime ou qualquer ilegalidade:
Apesar de não comunicada, a participação da Abin não configura crime, nem ilegalidade. A Lei do Sistema Brasileiro de Inteligência, Sisbin, prevê a participação de agentes de inteligência e o compartilhamento de dados entre a polícia e os demais órgãos de inteligência. Sustentar que a participação da Abin é ilegal é o mesmo que apontar que a participação do Bacen, numa investigação de fraude financeira, ou da Receita Federal, numa investigação fiscal, por exemplo, é ilegal. Quando houve participação da Abin no caso do sumiço dos laptops da Petrobrás ninguém questionou essa participação;
Aduz Mendroni (2007) que a ação em conjunto das forças estatais deve se dar por meio de uma força-tarefa (formal ou informalmente constituída), a qual pode ser traduzida como uma "reunião de grupo de trabalho que tem as suas diretrizes preestabelecidas e organizadas", tratando-se, portanto, de "esforço concentrado, harmonioso e direcionado para o objetivo comum da luta contra a criminalidade".
Como se vê, o ato de investigar (inclusive condutas criminosas) não é exclusivo das polícias.
Como lembra Pacheco (2007, p. 25), a ONU, diante da disseminação de crimes cometidos e da força demonstrada por grupos estruturados, afirmou que as organizações criminosas "constituem uma ameaça à segurança internacional e à estabilidade do Estado soberano", deixando de ser "um assunto de polícia para se tornarem uma questão geopolítica e financeira de primeira grandeza".
Em prol de um bem maior (segurança pública), que supera os interesses específicos de cada órgão, deve prosperar o trabalho em conjunto (Ministério Público, Polícias, Secretarias de Fazenda, Receita Federal, INSS, ABIN, Forças Armadas, etc.) de todos aqueles que, diante do caso em concreto e da complexidade do fenômeno, possam (e devam) contribuir (cada qual com sua expertise) para a solução (identificação dos autores, individualização de condutas, localização de bens auferidos com a prática criminosa, etc.) do crime investigado.
Em suma, a atuação isolada de um órgão em muitas ocasiões nos revelará um cenário incompleto, distorcido da realidade, o qual invariavelmente nos remeterá a erros imensuráveis, seja à absolvição de um culpado ou à condenação de um inocente.
O mero exame de documentos ou dados existentes nos órgãos do Estado pode ser suficiente para lastrear a atuação do Ministério Público, afinal vigora na fase pré-processual o princípio in dubio pro societate e busca-se um juízo de verossimilhança, de probabilidade do fumus commissi delecti. Porém dificilmente teremos um conhecimento científico (perfeito e acabado) sem a complementação de outras diligências (normalmente executadas por órgãos policiais) que demonstrariam, por exemplo, a conduta de outras pessoas até então acobertadas por "laranjas" ou mesmo um dolo específico, uma motivação ou uma circunstância capaz de qualificar o delito ou aumentar sua pena.
Porém, o envolvimento de vários atores na investigação criminal não deve transformá-la em apenas um somatório de performances isoladas. Apesar da atuação em âmbito próprio, os atores incluídos na investigação devem concentrar seus dados e informações em um órgão capaz de processá-las (de convertê-las em conhecimento) e de orientar novas buscas. Podem, ainda, em face do conhecimento perseguido, ceder seus servidores para agirem em outro órgão.
De outro lado, a atuação de servidores de órgãos que não possuem a função precípua de reprimir ilícitos penais deve ser vista com cautela. Algumas técnicas de obtenção de dados estão intrinsecamente ligadas a riscos (inclusive de morte) inerentes a servidores de órgãos destinados à prevenção e repressão de crimes, leia-se, aqueles que permeiam o sistema penal.
Com efeito, em que pese a necessária comunhão de forças do Estado para a contenção da criminalidade, a investigação criminal em sua fase pré-processual deve ser capitaneada por órgãos imbuídos das funções de polícia judiciária, bem como, segundo recente entendimento do STF [06], pelo Ministério Público.
Em apertada síntese, além da troca de informações, o emprego de servidores de outros órgãos em uma investigação criminal é legal (lícito), desejado e salutar, porém, tanto a ação desses últimos quanto a construção do conhecimento, face sua natureza penal, devem ser orientados (com as cautelas necessárias) por órgão que possui a atribuição de prevenir e reprimir delitos.
MARIATH, Carlos Roberto. Investigação criminal e sua necessária releitura. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2599, 13 ago. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17185>. Acesso em: 25 mar. 2019.