Estado de Direito |Medida provisória nº 927, artigo por artigo, e revogação da suspensão contratual não renumerada - Estado de Direito
Posted 31 de março de 2020 by Redação Jornal Estado de Direito & filed under Artigos, Cidadania, Cotidiano, Destaque Principal, Direito, Judiciário, Saúde.
Cesar Zucatti Pritsch, Juiz do Trabalho pelo Egrégio TRT da 4ª Região, articulista do Jornal Estado de Direito
Em 22/03/2020, o Presidente da República editou a Medida Provisória 927, "para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido" em razão da pandemia do coronavírus (covid-19). Neste ritmo frenético de acontecimentos, ditados pela crise sanitária sem precedentes, a MP já foi parcialmente revogada em menos de 24h (em seu art. 18) pelo art. 2º da MP 928, e existem medidas substitutivas da revogada suspensão contratual em elaboração, conforme noticiado na mídia. A questão é urgente, já que neste momento a população e a comunidade jurídica se perguntam sobre que medidas tomar, com um mínimo de segurança jurídica, para enfrentar a necessidade de isolamento social, buscando minorar os danos a empresas e trabalhadores.
De início, veja-se que o seu art. 1º declara que a norma se destina a "medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública".
Diz o parágrafo único do art. 1º que o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 "para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho".
Para o art. 501 da CLT, força maior é "todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente" e, excluídos os casos que não afetem substancialmente a empresa, tal situação permitiria a redução salários, proporcionalmente, em até 25%, respeitado o salário mínimo (art. 503).
Quanto à norma constitucional, o texto é cristalino no sentido de que "são direitos dos trabalhadores" (art. 7º) a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo" (inciso VI – grifo nosso). Ou seja, ao estabelecer, ainda que em situações de força maior, a redução unilateral de salários sem intervenção dos sindicatos, o antigo art. 503 da CLT é esterilizado pela norma superior.
Por outro lado, o art. 503 já estava tacitamente revogado pelo foi revogado pelo art. 2º da Lei nº 4.923/1965, lei posterior para a mesma situação de grave dificuldade econômica da empresa, que a regula de forma mais abrangente, permitindo a redução salarial de até 25%, mas com "redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho" e "mediante prévio acordo com a entidade sindical", portanto sem afronta à Constituição. Assim tem entendido o TST, por exemplo no RR-1156-96.2011.5.04.0811, 3ª Turma, DEJT 24/04/2015, e RR-25300-20.2001.5.02.0463, 3ª Turma, DEJT 28/10/2016, ambos relatados pelo Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte.
ACORDO INDIVIDUAL PREPONDERANDO SOBRE LEIS E NORMAS COLETIVAS – art. 2º – desigualdade entre as partes – possibilidade de coação econômica – possível inconstitucionalidade por afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição
Reza o art. 2º da MP 927 que, durante o estado de calamidade pública referido, empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
O dispositivo em tela suscita extrema preocupação, já que sabido que o trabalhador subordinado não possui, em regra, o poder de barganha necessário para uma negociação equilibrada e mutuamente benéfica – situação agravada em tempos de crise, em que a não submissão ao "acordo" geralmente importará na dispensa. É por estas razões que o Direito do Trabalho e a própria Constituição sempre privilegiaram a negociação pela via coletiva, com entes sindicais patronais e operários intermediando, retirando da equação negocial tal natural assimetria dos indivíduos.
Assim, ainda que consideremos que certas flexibilizações são razoáveis e necessárias, dada a agilidade que o momento impõe, recomenda-se extrema cautela e comedimento nos ajustes feitos por acordo individual, devendo estar de acordo com a razoabilidade impor o mínimo sacrifício às partes, sob pena de fomentar futura litigiosidade, e risco de anulação por erro, dolo, coação ou outro vício (art. 171 do código civil).
Finalmente, registre-se a duvidosa constitucionalidade do dispositivo, quando prega que tais acordos individuais preponderem sobre leis e normas coletivas. Durante muito tempo se considerou que as normas coletivas não podiam transacionar direitos legais, salvo aqueles para os quais a própria Constituição previa a flexibilização. Recentemente, a Lei 13.467/2017, que introduziu os arts. 611-A e 611-B na CLT estabelecendo um rol de direitos trabalhistas que podem ser transacionados abaixo do patamar legal, estando o tema ainda sub judice perante o STF, em recurso extraordinário, tema 1046 da repercussão geral. Agora, o inusitado que se propõe é que o acordo direto entre o trabalhador e seu patrão, sem qualquer anteparo ou filtro que equilibre a natural desvantagem daquele, derrogue até mesmo as normas coletivas, in pejus para o trabalhador.
Logo, a cautela impõe que se dê interpretação restritiva ao dispositivo, servindo o acordo individual para dispensar formalidades que tornariam inviável o atendimento à urgência de ação em época de calamidade pública, nos demais casos impondo-se a negociação coletiva – quiçá com a intermediação da Justiça do Trabalho – a fim de evitar a possível nulificação do ajuste individual por afronta ao art. 7, XXVI, e demais dispositivos constitucionais que estabelecem a negociação coletiva como via preferencial para negociação entre empregados e empregadores.
MEDIDAS PARA ENFRENTAMENTO DOS EFEITOS ECONOMICOS – art. 3º – REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONTRATUAL NÃO REMUNERADA – art. 18
O art. 3º da Medida Provisória elenca as medidas trabalhistas para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do isolamento forçado de trabalhadores e fechamento temporário de milhares de empresas, no contexto da pandemia do coronaviros COVID-19. São elas:
– o aproveitamento e antecipação de feriados;
– a suspensão temporária dos exames médicos ocupacionais (salvo os demissionais) e dos treinamentos previstos nas normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho;
– o direcionamento do trabalhador para qualificação;
Dos itens acima, vários são medidas necessárias e que vinham sendo debatidas amplamente na mídia, surpreendendo, entretanto, o "direcionamento do trabalhador para qualificação" (art. 18), que na realidade importava em suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses sem o pagamento de salário, trecho mais polêmico da MP, e para o qual o próprio presidente já anunciou a revogação, horas depois, através de sua conta de Twitter. Efetivou a revogação ainda no mesmo dia 23/03/2020, através do art. 2º da MP 928:
A revogação se deu após imediata e forte reação da sociedade, da mídia, assim como de representantes dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público, questionando quanto à constitucionalidade e sua adequação, ante o risco de desintegração do tecido social.
Resta saber que medida a substituirá, a fim de cobrir aquelas situações em que o empregador está sem condições de arcar com a folha de pagamento e necessita de uma suspensão imediata dos contratos de emprego, não se podendo, por outro lado deixar os trabalhadores sem subsistência. Nos países onde a doença já está mais avançada, estão sendo lançados vários pacotes governamentais de socorro a empresas e a trabalhadores, tendo os Estados Unidos anunciado em 25/3 o maior auxílio financeiro de sua história, da monta de 2 trilhões de dólares. Alguma liberação emergencial do seguro-desemprego? FAT? Programas de transferência de renda? Com a palavra o governo, não podendo os respectivos sacrifícios serem novamente impostos à parte mais fraca da relação de trabalho, que em regra não tem economias para suportar um período sem meios de subsistência, e cuja oneração poderá ocasionar convulsão social.
TELETRABALHO – arts. 4º e 5º
O regramento da medida provisória não difere muito daquele que já constava da CLT (art. 75-A e seguintes) e é uma das medidas mais salutares para que empregados e empregadores possam atravessar com menores danos a presente crise. O art. 5º da MP facultou a aplicação do regime também aos estagiários e aprendizes.
Em suma, o art. 4º da MP 927 eliminou, para o período emergencial, a necessidade de concordância do empregado para alteração do regime presencial para o de teletrabalho, dispensando o acordo individual ou coletivo – o inverso, do teletrabalho para o presencial, já podia antes ser determinado unilateralmente pelo empregador, art. 75-C, §2º da CLT. Além disso, restou dispensando o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho (art. 4º, caput, da MP), podendo tal alteração ser formalizada em até 30 dias após a data da mudança do regime (§3º), desde que observada a a antecedência mínima de 48h para a notificação do empregado, escrita ou por meio eletrônico, sobre tal alteração (§2º).
Remanescem duas questões delicadas: a responsabilidade pela aquisição de equipamentos e infraestrutura, e o controle de jornada.
Quanto à responsabilidade pela aquisição de equipamentos e manutenção da estrutura (por exemplo, o serviço de internet), temos que é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT) – princípio da alteridade – característica integrante do próprio conceito de empregador.
Ocorre, entretanto, que o acesso a um computador e à internet, atualmente, é algo extremamente difundido, especialmente em relação àquele perfil de empregado que já utilizava o computador em seu trabalho presencial, e cujos tarefas podem ser viabilizadas por teletrabalho. É por tal razão que o §3º do art. 4º da MP prevê que a
…responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho … e … reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito …
Com isto, a lei dá uma certa flexibilidade para que as partes ajustem as especificidades, caso a caso. Tal contrato pode ser firmado "previamente ou no prazo de trinta dias" do início do teletrabalho (§3º).
Que fique claro que nenhum dispositivo da norma impõe ao trabalhador a assunção do correspondente custo (e nem poderia ser diferente, ante o princípio da alteridade). Antes pelo contrário, prevê que ajustem a forma de reembolso das despesas antecipadas pelo trabalhador e, se o empregado não possuir os equipamentos e a infraestrutura necessária à prestação do teletrabalho (§ 4º):
– ou o empregador fornecerá os equipamentos em comodato e pagará pelos serviços de infraestrutura, o que não será verba de natureza salarial (já que não estará remunerando o trabalho, mas sim viabilizando o trabalho) (§4º, I); ou
– ou, se não puder fornecer tais equipamentos, ainda que limitando ou inviabilizando o trabalho do empregado, continuará responsável por sua remuneração, sendo sua jornada normal de trabalho computada como tempo de trabalho à disposição do empregador (§4º, II).
O §4º, I, do artigo 4º, é um tanto confuso e poderá seguramente ser aprimorado, quando de sua discussão no Parlamento. Aparentemente se pretendeu facultar ao empregador fornecer o equipamento, sem, no entanto, impor ao empregado prejuízo caso o empregador não o faça.
Quanto ao controle da jornada de trabalho, o legislador, através da Lei 13.467/2017, estabeleceu o teletrabalho como uma exceção (art. 62, III, da CLT), o que importaria em impossibilidade do pagamento de horas extras. Tal se justifica uma vez que um dos atrativos do regime de teletrabalho, em regra, é justamente a flexibilidade de horários, podendo o trabalhador poder disciplinar os horários nos quais vai prestar o teletrabalho (salvo se estipulado um horário fixo), e quando vai se dedicar a atividades pessoais, como tomar conta dos filhos, ir ao banco ou supermercado, etc. O controle do trabalho é geralmente realizado por produtividade, e não por horário.
No entanto, a realidade é complexa e a relação de emprego é um contrato sujeito à realidade dos fatos. Assim, se por exemplo o trabalhador estava em regime presencial e, por conta da crise, o empregador o remeter ao teletrabalho, mas aumentando a carga habitual de trabalho, fazendo-o laborar por bem mais horas que antes, ainda que em casa, tal poderia ser considerado um abuso do poder diretivo do empregador ou uma fraude, ensejando o pagamento da jornada acrescida.
Quanto ao horário de envio de mensagens, a melhor cautela seria enviar dentro de um horário comercial habitual, presumindo que o teletrabalhador estaria à disposição em tais horários aproximados. Não é incomum, entretanto, que as chefias avancem laborando até mais tarde e enviem significativa quantidade de mensagens fora do horário usual, por exemplo às 22 ou 23h, havendo precedentes reconhecendo tais comunicações fora de horário como tempo à disposição ou no mínimo sobreaviso.
Caso o horário de trabalho seja realmente flexível, com labor em horários variados e possibilidade de atividades pessoais no horário tipicamente comercial, o melhor é que tais situações constem do contrato, a fim de evitar insegurança jurídica, para o caso de comunicações por "aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal" (art. 4º, §5º, da MP 927). Entretanto, mesmo que não expressamente previsto no contrato, caso haja carga de trabalho imposta por aplicativos de comunicação, em horários não usuais, é possível que haja condenação por horas extras, a despeito do art. 4º, §5º, da MP 927, com base no art. 9º da CLT, se ficar demonstrado o labor excessivo.
Finalmente, registre-se que o art. 33 da MP exclui expressamente dos trabalhadores em regime de teletrabalho aqui previsto "as regulamentações sobre trabalho em teleatendimento e telemarketing", dispostas nos arts. 227-230 da CLT.
ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS – arts. 6º, 8º, 9º e 10º
Uma outra medida salutar, a fim de evitar a quebra das empresas e demissões em massa, está prevista no art. 6º. Durante o estado de calamidade pública o empregador informará ao empregado a antecipação de suas férias com antecedência 48h, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado. Os períodos não poderão ser inferiores a 5 dias corridos (como já era o limite atual da CLT para os períodos de férias individuais, 134, §1º), e poderão ser concedidas pelo empregador, ainda que não completado o correspondente período aquisitivo (art. 6º, §1º, da MP). A prioridade para o isolamento através de antecipação de férias são os trabalhadores que pertençam ao grupo de risco do coronavírus (§3º).
O desembolso do pagamento da remuneração das férias concedidas dessa forma (art. 9º da MP) não precisará observar a antecedência do art. 145 da CLT (2 dias antes do início das férias) podendo se dar até o 5º dia útil do mês subsequente ao início da fruição, portanto pouco impactando o cronograma de desembolso normal da folha de pagamentos, especialmente se adotada a faculdade do art. 8º, com o adimplemento do adicional de um terço de férias até 20 de dezembro.
Naturalmente, se o objetivo da norma é ampliar o isolamento, não possui o empregado o poder potestativo de requerer a conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário (art. 143 da CLT), aqui dependendo da concordância do empregador e, igualmente, sendo-lhe aplicável o prazo de até 20 de dezembro para o pagamento (conforme art. 8º, parágrafo único, da MP).
A pouca antecedência, a postergação do pagamento, e a concessão em tempos de quarentena seguramente esvaziam parcialmente a utilidade das férias enquanto período para lazer e descanso. Entretanto, considerando a situação de calamidade pública sem precedente reconhecida, em que priorizada a preservação da vida e manutenção do tecido social (que pressupõe a manutenção de empresas e empregos), tal perda constitui o menor dos males.
Por conta de tal esvaziamento da utilidade das férias, concedidas desta forma, o uso da possibilidade do art. 6º, § 2º, com a antecipação de períodos futuros (para os quais nem se iniciou o período aquisitivo) deve ser vista com cautela. Entretanto, dada a gravidade da crise (com risco de a falta de isolamento causar a aceleração do contágio e óbitos pela incapacidade do sistema de saúde), pode ser uma alternativa necessária. Não se olvide, entretanto, que esta hipótese depende de concordância do empregado, "mediante acordo individual escrito".
Quanto à utilidade do instituto para o empregador, é certo que não se mostrará tão eficaz se já estiver descapitalizado, já que terá de continuar com os desembolsos ao menos nas datas ordinárias da folha de pagamento, mesmo não contando com a respectiva mão de obra. Entretanto, reiteramos, trata-se do menor dos males, já que a médio prazo estaria compensando tal ausência de labor com os futuros pagamentos de férias, a que estaria sujeito de qualquer maneira.
Finalmente, registre-se que, caso o empregado seja demitido antes do pagamento da remuneração, adicional ou abono de férias, tais pagamentos devem se dar junto com os haveres rescisórios (art. 10 da MP).
Dentro do mesmo espírito da antecipação das férias individuais, a Medida Provisória buscar eliminar algumas formalidades e prazos para viabilizar a sua adoção mais ágil, enquanto instrumento de isolamento e quarentena dos empregados de uma empresa.
O art. 11 autoriza o empregador, a seu critério, a conceder férias coletivas mediante notificação do conjunto de empregados afetados com 48h de antecedência, e o art. 12 dispensa a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos (art. 133, §§2º-3º, da CLT).
Merece crítica, entretanto, a parte final do art. 11, onde estipulado que não são "aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho". Ora, o art. 139, §1º, da CLT, prevê que "As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.", Mesmo para o período de quarentena, parece que não haveria como haver isolamentos inferiores a 10 dias, e tampouco seria conveniente um movimento intermitente de idas e vindas do trabalhador do isolamento para o trabalho e vice-versa, razão pela qual os limites do art. 139, §1, da CLT, são razoáveis. O que pretende a parte final do art. 11 da MP? Autorizar uma espécie de trabalho intermitente?
Aqui estendemos nossa crítica ao art. 6º, §1º, que diz que as férias individuais, antecipadas por conta da emergência aqui debatida, não poderiam ser inferiores a 5 dias corridos. Daquilo que infere dos noticiários, o isolamento social por período tão curto e principalmente a quarentena de casos suspeitos, no mesmo período, são inócuos. Sugere-se assim a supressão de tal parte final do art. 11, e que o art. 6º, §1º, I, seja retificado ao menos para um mínimo de 10 dias corridos.
Seguindo a mesma lógica da antecipação de férias individuais e coletivas, a antecipação de feriados (art. 13), propicia uma espécie de compensação de folgas remuneradas, trazendo-as para o momento em que as empresas estão proibidas de funcionar, com recomendação geral de isolamento social. Para o aproveitamento de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais, deve o empregador notificar por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados pelo menos 48h antes, com indicação expressa dos feriados aproveitados, a fim de evitar insegurança ou desentendimentos futuros. O § 1º autoriza, de igual forma, que tais feriados possam ser utilizados para compensar os débitos do banco de horas, durante tal período. Finalmente, quanto aos feriados religiosos (§ 2º), seu aproveitamento depende da concordância escrita do empregado.
O banco de horas é outro instituto já disciplinado pela CLT que merece, aqui, em razão da emergência, um tratamento mais flexível. É outra forma de mandar os trabalhadores para isolamento em casa, como uma espécie de licença remunerada, deixando o correspondente tempo como débito no banco de horas. Naturalmente, o isolamento por várias semanas (ainda não se sabe quantas, mas dificilmente serão menos de seis) gerará uma quantidade significativa de horas a serem recuperadas mais adiante. Logo, o prazo para recuperação tem necessariamente de ser dilatado, considerando o máximo legal de 2 horas extras diárias. Tal medida se soma à antecipação de férias e feriados, dando margem a que a empresa possa se compensar das horas em que foi dispensado o trabalho, sem prejuízo da remuneração, medida certamente muito menos gravosa que a famigerada suspensão do contrato sem salário, prevista no art. 18 desta MP 927 e revogada 24h após, pelo art. 2º da MP 928.
Em tal esteira, o art. 14 desta MP autoriza, durante o período de calamidade, a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
O banco de horas entabulado por acordo individual escrito já estava previsto no art. 59, § 1º, da CLT, com certa crítica da doutrina, em razão de permitir dilatada modificação do regime de jornada sem a salutar intervenção do sindicado. Dada a atual crise, a MP amplia tal regime, possibilitando a compensação em até 18 meses (art. 14, caput), mantido o limite de duas horas extras diárias, até o limite de 10 horas de jornada (§1º). Já o §2º permite que, dentro de tal prazo máximo, a alocação das horas de compensação possa ser determinada livremente pelo empregador, sem necessidade de acordo individual ou coletivo.
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE EXAMES MÉDICOS PERIÓDICOS E TREINAMENTOS EM SEGURANÇA DO TRABALHO – art. 15
Considerando que boa parte das empresas estarão durante tal período com os trabalhadores em casa, observando isolamento, a presente Medida Provisória, coerentemente, desonera o empregador de exames e treinamentos periódicos, inviabilizados ou dificultados em razão da situação. Segundo o art. 15, caput, fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais. Os exames médicos admissionais e periódicos serão postergados para até 60 dias após o encerramento da calamidade pública (§1º), salvo em casos especiais, se o médico coordenador do PCMSO considerar que tal prorrogação representa risco para a saúde do empregado (§2º). Quanto aos exames demissionais, ficam dispensados caso o exame médico ocupacional mais recente date de menos de 180 dias (§3º).
Em relação aos treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos nas NRs, ficam postergados para até 90 dias após o encerramento do estado de calamidade pública (art. 16, §1º), ou poderam ser realizados por ensino a distância, desde que observados os conteúdos práticos, de modo a garantir o desempenho das atividades laborais com segurança (§2º).
PRORROGAÇÃO DE MANDATO DE MEMBROS DA CIPA
Em razão da dificuldade de promover uma eleição para membros de CIPA em tal período, o art. 17 autoriza a manutenção das CIPAs atuais até o encerramento da calamidade pública, bem como a suspensão dos processos eleitorais em curso.
O art. 19 da MP promove uma carência para o recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio, que venceriam em maio e junho deste ano, autorizando o seu recolhimento, sem multa e encargos, em até seis parcelas mensais, até o 7º dia de cada mês, a partir de julho de 2020 (§1º), desde que até 20/6/2020 preste as informações previstas no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212/91.
Em caso de rescisão do contrato de trabalho antes de adimplido tal parcelamento, com a rescisão deverá o empregador "depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior" (art. 18 da Lei 8.036/90), mais as parcelas vincendas do parcelamento acima (art. 21, parágrafo único, da MP).
O inadimplemento do parcelamento em tela atrai a incidência de multa e encargos (TR e juros de 0,5% ao mês), e o bloqueio do certificado de regularidade do FGTS (arts. 22 e 24 da MP).
A MP também disciplina algumas outras medidas decorrentes de dificuldades administrativas impostas neste período, suspendendo a contagem do prazo prescricional dos débitos de FGTS por 120 dias (art. 23) e prorrogando por 90 dias os certificados de regularidade emitidos antes de 22/3/2020, ainda que haja parcelamentos em curso com parcelas em março, abril e maio (art. 25).
SUSPENSÃO DE PRAZOS – AUTOS DE INFRAÇÃO TRABALHISTAS DE NOTIFICAÇÕES DE DÉBITO DE FGTS
Durante o período de 180 dias ficam suspensos os prazos nos processos administrativos para apresentação de defesa e recurso no âmbito de processos administrativos originados a partir de autos de infração trabalhistas e notificações de débito de FGTS (art. 28), medida para evitar o cerceamento de defesa em tais processos administrativos, em tempos de restrição de circulação de pessoas e suspensão de atividades presenciais em órgãos públicos e empresas. Segue a mesma lógica da suspensão de prazos no Judiciário determinada pelo CNJ.
CANCELAMENTO DE FÉRIAS E LICENÇAS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE – art. 7º
Tendo em vista a excepcional necessidade decorrente da calamidade pública reconhecida, o art. 7º da MP autoriza o empregador a suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem outras funções essenciais, mediante comunicação escrita ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de 48h.
PRORROGAÇÃO DE JORNADA – PROFISSIONAIS DA SAÚDE – Art. 26
De acordo com o art. 26 da MP, durante o período em questão, podem os estabelecimentos de saúde, por acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de 12x36h:
– prorrogar a jornada de trabalho acima das duas horas extras diárias geralmente permitidas, conforme art. 61 da CLT (mas observado o adicional de 50%, que prevalece por ser constitucional); e
– adotar escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada, sem que haja penalidade administrativa, desde que garantido o repouso semanal remunerado, previsto no art. 67 da CLT.
Da mesma forma que o banco de horas acima, com débitos gerados pelo isolamento, o art. 27 autoriza que os créditos decorrentes da jornada suplementar emergencial acima sejam, até 18 meses a partir do encerramento do estado de calamidade pública, compensadas no banco de horas ou remuneradas como hora extra.
NEGATIVA DE NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO?
Desde 2006, por força do art. 21-A da Lei 8.213/91, vigora (com alteração introduzida pela LC 150/2015 para incluir o trabalhador doméstico), a seguinte regra:
Assim, por exemplo, durante a crise de saúde provocada pela Gripe A (H1N1), os profissionais da saúde infectados eram presumidos como tendo sofrido acidente de trabalho ou doença ocupacional (salvo infirmada tal presunção por prova em contrário, conforme §1º, do art. 21-A).
Parece-nos que o art. 29 da MP inverte tal lógica, descartando a presunção legal que decorria da estatística epidemiológica, imputando à vítima o ônus de comprovar o nexo in concreto. In verbis:
Se esta foi a intenção da MP, afigura-se extremamente inapropriada, inoportuna e inadequada para o atingimento dos fins que declara em seu introito. Se o objetivo da norma é o enfrentamento da crise, mais ainda devem se sentir seguros e amparados os profissionais que mais arriscam o contágio, por dever de ofício, na nobre tentativa de salvar vidas. Assim, o melhor seria revogar tal dispositivo desastroso, o quanto antes, nem mesmo aguardando o prazo de apreciação pelo Congresso, já que nos meses até que isso ocorra, milhares de profissionais expostos estarão em situação de insegurança jurídica, desencorajando a ação proativa que a sociedade deles espera.
Caso não seja revogado o dispositivo, entretanto, existe solução hermenêutica harmônica com o sistema protetivo emergencial criado para o enfrentamento da presente crise (vide primeiro tópico, acima), tendo-se que o art. 29 da MP não impede a aplicação do art. 21-A da Lei 8.213/13 para os contágios ocorridos durante o período de calamidade, antes pelo contrário, sendo suficiente o nexo técnico epidemiológico para a "comprovação do nexo causal" mencionada no art. 29 da MP.
ULTRATIVIDADE UNILATERAL DE NORMAS COLETIVAS
O art. 30 é de duvidosa constitucionalidade, já que constitui a própria antítese da negociação coletiva, sempre bilateral, já que outorga apenas à parte patronal, unilateralmente, a decisão de conferir ou não ultratividade à norma coletiva, caso lhe convenha:
LENIÊNCIA TEMPORÁRIA DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO
Eis outra medida controvertida. O art. 31 da Medida Provisória determina que, por 180 dias, os Auditores Fiscais do Trabalho tenham atividade meramente orientadora, exceto quanto às seguintes irregularidades:
– falta de registro de empregado, "a partir de denúncias" – no mínimo deveria ser suprimida esta parte final; apesar de as fiscalizações estarem restritas caótica situação pandêmica, tendo em vista a necessidade de isolamento, isto retiraria o efeito pedagógico do risco de autuação imediata, caso o auditor compareça e descubra empregados sem registro em fiscalizações não provocadas por denúncia; tal leniência com tamanha irregularidade não parece estritamente necessária ou adequada para preparar o país para a presente calamidade; não se pode permitir que a pandemia sirva de escusa ou salvo-conduto para contratar trabalhadores sem registro em CTPS e, portanto, para sonegar-lhes os direitos trabalhistas;
– situações de grave e iminente risco, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas à configuração da situação – aqui, novamente, é de se perquirir porque o auditor, ao ser chamado para fiscalizar determinada situação de risco, estaria de mãos atadas quando verificadas outras irregularidades;
– ocorrência de acidente de trabalho fatal apurado por meio de procedimento fiscal de análise de acidente, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas às causas do acidente – da mesma forma, é medida excessivamente restritiva à fiscalização e pode colocar em risco a segurança dos trabalhadores que estejam atuando no período de calamidade; e se não for um acidente fatal, mas uma amputação de membro, não poderia o auditor fiscal atuar, em caso de infração do empregador? A norma é excessiva, desnecessária e inapropriada;
– trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil – mais um item que inquestionavelmente merece a autuação imediata, dada a gravidade.
Não se duvida que durante o caos gerado pela crise alguns detalhes exigidos pelas normas regulamentadoras serão de mais difícil cumprimento. Entretanto, a isenção de autuação imediata, acima, traz o risco de servir como carte blanche para o descumprimento generalizado de normas de saúde e segurança, colocando o trabalhador em risco ainda maior do que o que naturalmente decorre da pandemia.
APLICABILIDADE A TEMPORÁRIOS, TERCEIRIZADOS, RURAIS E DOMÉSTICOS
A fim de que não haja dúvidas de que o regramento desta MP se refere a todos os empregados, o seu art. 32 deixa expressa a aplicabilidade também a relações de emprego regidas por leis próprias: Lei nº 6.019/74 (temporários e terceirizados), Lei nº 5.889/73 (rurais) e, no que couber, Lei Complementar nº 150/2015 (domésticos).
Mais uma medida para reduzir o impacto das paralisações sobre a economia (art. 34 da MP) é antecipar o pagamento do abono anual (art. 40 da Lei nº 8.213/91) de 2020 para os que no ano tenham recebido benefícios previdenciários de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão (de forma proporcional, se prevista a cessação do benefício para antes de dezembro – art. 35 da MP). O pagamento se dará em duas parcelas, a primeira correspondendo a metade do benefício da competência de abril, paga junto com o benefício de tal mês, e o restante junto com o pagamento da competência de maio (art. 34, I e II, da MP), sujeito a encontro de contas, caso o benefício seja cessado antes da data prevista (art. 35, parágrafo único).
Como quando de sua edição já havia casos de quarentena e isolamento social, com suspensão de atividades de diversas empresas, a MP retroage 30 dias, dando cobertura a tais medidas, desde que harmônicas com seu texto. Cremos que em regra não haverá maiores problemas com tal regra, já que várias medidas apenas flexibilizaram algumas formalidades para institutos já existentes. No a realidade é infinitamente complexa e, seguramente, haverá questionamento judicial quanto às medidas adotadas em tal período, sobre se convalidadas ou não pelo texto da MP, já que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal).
PRORROGAÇÃO DE VALIDADE DA CERTIDÃO CONJUNTA RFB/PGFN
Na mesma esteira da prorrogação da certidão de regularidade quanto a débitos de FGTS, o art. 37 da MP altera o art. 47, §5º, da 8.212/91, incluindo o reconhecimento de calamidade pública como causa de prorrogação automática da certidão negativa conjunta expedida pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
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