O uso de programas "robô" nas licitações públicas - Conlicitação
Não há dúvidas que o processo licitatório deve obedecer aos princípios expressamente declarados no art. 3º da Lei de Licitações, em especial, e fundamental para o assunto ora abordado, o princípio da isonomia, "trivialmente" conhecido como princípio da igualdade. Ícone da democracia, representa o tratamento justo e faz-se presente nas Constituições de vários países que afirmam: "todos são iguais perante a lei".
Não obstante, e sem adentrarmos muito ao mérito, trata-se de um princípio que pode ser relativizado, vez que, doutrina e jurisprudência reconhecem que a igualdade jurídica consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam" (CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1978, p.225).
Podemos concluir, portanto, que o processo licitatório deve perseguir e preservar o tratamento isonômico, possibilitando que todos os participantes tenham condições iguais para competir no certame. É neste momento que surge a polêmica sobre a utilização de softwares que inserem seus lances automaticamente, bastando que o usuário defina qual seu percentual, ou valor, de desconto em relação ao menor lance e este o fará em fração de segundos, superando a agilidade humana e potencializando as chances de tornar-se vencedor com seu melhor preço.
Note-se que esta polêmica quanto à utilização do "robô" em detrimento ao princípio da isonomia se dá devido a figura do tempo randômico/aleatório que existe em alguns portais de compras como por exemplo o Comprasnet – Portal de Compras do Governo Federal.
Como funciona o tempo randômico/aleatório?
Depois de encerramento do período estabelecido pelo pregoeiro o sistema informa aos licitantes o início do tempo randômico/aleatório em que a qualquer momento a fase de lance pode se encerrar. É usual os licitantes a partir do tempo randômico começarem a ofertar lances e a sessão poderá se encerrar de 1 segundo a 30 minutos. Como o "robô" é um software que insere os lances em fração de segundos ao encerrar o tempo randômico/aleatório o licitante possuidor do "robô" sempre terá o seu lance na melhor colocação, consagrando-se detentor da melhor oferta.
Isto posto, a primeira vista é fácil concluir que o "robô" coloca em extrema desvantagem os licitantes que não disponham desta ferramenta, pois impossível será disputar a agilidade de inserir lances com uma "máquina" e este foi o entendimento da Egrégia Corte de Contas ao julgar sobre o assunto. In verbis:
Informativo de Licitações e Contratos 81/2011
Colegiado Plenário:
Enunciado: O uso de programas "robô" por parte de licitante viola o princípio da isonomia
Texto: Mediante monitoramento, o Tribunal tratou do acompanhamento do Acórdão nº 1647/2010, do Plenário, que versou sobre a utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos conduzidos por meio do portal Comprasnet, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). No Acórdão monitorado, o Tribunal concluiu que, em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet: "a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração". Para o relator, os fatos configurariam a inobservância do princípio constitucional da isonomia, visto que "a utilização de software de lançamento automático de lances (robô) confere vantagem competitiva aos fornecedores que detêm a tecnologia em questão sobre os demais licitantes", sendo que as medidas até então adotadas pela SLTI/MPOG teriam sido insuficientes para impedir o uso de tal ferramenta de envio automático de lances. Além disso, como as novas providências para identificar alternativa mais adequada para conferir isonomia entre os usuários dos robôs e os demais demandariam tempo, e a questão exigiria celeridade, entendeu o relator que MPOG poderia definir provisoriamente, por instrução complementar e mediante regras adicionais para a inibição ou limitação do uso dos robôs, de maneira a garantir a isonomia entre todos os licitantes, nos termos do art. 31 do Decreto nº 5.450/2005, razão pela qual apresentou voto nesse sentido, bem como por que o Tribunal assinasse o prazo de 60 dias para que a SLTI implementasse mecanismos inibidores do uso de dispositivos de envio automático de lances em pregões eletrônicos conduzidos via portal Comprasnet, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2601/2011-Plenário, TC-014.474/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 28.09.2011.
Muito se discutiu sobre maneiras de coibir o uso dos "robôs", formas para afastar a competição "desleal" entre os detentores da tecnologia e aqueles que não dispunham os mesmos recursos e consequentemente tinham suas chances de sucesso reduzidas. Como resultado propostas de Leis foram feitas visando a proibição de uso, fundamentalmente o Projeto de Lei nº 1.592 de 2011 o qual destaca que "a utilização desses mecanismos acaba por estabelecer condições injustas de competição" e "os fornecedores do Poder Público que não estivessem dispostos a recorrer a estes artifícios dificilmente poderiam sair vitoriosos em uma licitação". O projeto prevê ainda a suspensão de participação de licitação e impedimento de Licitar com a Administração Pública por 2 (dois) anos.
Deste modo é clarividente que o entendimento dos órgãos de controle, e legislativo, demonstram-se avessos ao uso desta tecnologia. Ocorre que o projeto de Lei em comento ainda não foi convertido em lei, significa que não há tipificação jurídica específica para a conduta em comento, ou seja, não há uma penalização específica para o uso de "rôbos", possibilitando interpretar que a tipificação legal mais próxima à utilização do "robô" está prevista no art. 90 da Lei de Licitações nº 8.666 de 1993, eis que o entendimento é a frustração da competitividade visando vantagem para si, conduta considerada CRIME. A saber:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa" (Grifo e negrito nosso)
O cenário desenhado demonstra uma repressão a estas inovações tecnológicas, visando sancionar e afastar das licitações empresas que façam uso do "robô" e neste ponto provocamos questionamentos sobre a atual postura.
Será que a repressão à inovação tecnológica é efetiva e reverte-se em resultados positivos?
Entendemos que proibir a utilização dos "robôs" não seja a melhor alternativa. Isto porque as inovações tecnológicas possuem um poder de transformação demasiadamente rápidos, a mutação é constante, a inovação de hoje poderá ser obsoleta amanhã. A sensação é de que o Planeta está girando cada vez mais rápido, as eras estão cada vez menores, tais fatos "ventilados", por si só, já seriam suficientes para justificar que a repressão às inovações tecnológicas são ineficazes se considerarmos a morosidade da "máquina administrativa".
Vejamos o atual cenário quanto a utilização dos "robôs" nas licitações. Até a presente data não houve aprovação do projeto de lei que proíbe uso destes softwares, ora estamos falando de um projeto de 2011, assim transpassado mais de seis anos seguimos sem definição legislativa. Em paralelo, outras medidas foram implementadas visando afastar o uso dos "robôs", como a Instrução Normativa nº 03 de 2013 publicada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLITI/MPOG) a qual estabeleceu em seu art. 2º o seguinte:
Art. 2º – Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser inferior a vinte (20) segundos e o intervalo entre lances não poderá ser inferior a três (3) segundos." (redação dada pela In 03/2013)
Deste modo a regra estabelecida determinou que o intervalo de lances do mesmo licitante deverá respeitar o intervalo de 20 (vinte) segundos, já para os lances registrados entre competidores diferentes deverá respeitar o intervalo de 3 (três) segundos.
Diante desta regra acreditou-se afastar o uso dos "robôs" nas licitações, contudo na prática o desejo destoa da realidade. Com facilidade verificamos a comercialização destes softwares na internet e com novidades! Os "robôs" desempenham novas funções, adaptam-se as regras de intervalo de tempo, ocultam sua utilização e por consequência continuam desequilibrando o nível de competitividade.
Indo de encontro ao raciocínio mencionado anteriormente – que a burocrática "máquina administrativa" não consegue inibir o uso das inovações tecnológicas devido ao dinamismo destes mecanismos em se adaptarem as limitações impostas – constatamos que medidas adotadas estão longe de atingir o fim pretendido.
Tempos atrás se cogitou a ideia dos softwares serem disponibilizados, pelo próprio governo, a todos os licitantes almejando disputa igualitária entre os competidores. Assim, cada licitante ajustaria o sistema conforme suas condições comerciais, todavia tal sugestão foi ignorada prevalecendo a decisão de vedar sua utilização. Será que foi uma decisão assertiva?
Entendemos que criar mecanismo para inibir o uso das inovações tecnológicas não seja o melhor caminho. Seria mais astuto banir a figura do tempo randômico/aleatório. Como por exemplo a plataforma de compras eletrônicas do Estado de São Paulo, Bolsa Eletrônica de Compras – BEC, o qual estabelece como regra o tempo prorrogável. O tempo prorrogável opera da seguinte forma: sempre que o licitante insere um lance prorroga-se, pelo prazo de 3 (três) minutos, a possibilidade de inserir novos lances e a disputa chega ao fim caso ultrapasse o prazo de 3 (três) minutos sem novos lances. Destarte, o uso do "robô" não interfere na disputa isonômica, vencendo aquele que realmente ofertar o menor preço.
Por fim, concluímos que o uso do "robô" em processos licitatórios não devem ser admitidos, por orientação do próprio Tribunal de Contas, sob pena do licitante ser alijado do certame e eventualmente responsabilizado por crime licitatório. Sobretudo permanece a crítica, talvez seja o momento de repensar sobre a utilização dos "robôs", reestabelecendo a disputa isonômica e proporcionando ferramentas tecnológicas a todos os licitantes ou, até mesmo, a utilização de critérios funcionais, assim como existente no Governo do Estado de São Paulo, que torna real a pretensão administrativa.