Autoras do artigo: Ronsadréa Corrêa e Kaísa Gabriela Teixeira Montagnani de Souza, ambas graduandas do curso de Direito do Centro Universitário Moura Lacerda - CUML.
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Resumo:
Artigo escrito por Rosandréa Corrêa e Kaísa Gabriela Teixeira Montagnani de Souza - graduandas do curso de Direito, sobre a Súmula 443 do TST e sua implicações.
Texto enviado ao JurisWay em 17/09/2013.
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Comentários à Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
Rosandréa Corrêa – graduanda do curso de Direito Centro Universitário Moura Lacerda
Kaísa G. T. Montagnani de Souza - graduanda do curso de Direito Centro Universitário Moura Lacerda
Ribeirão Preto/SP, 31 de agosto de 2013.
Súmula nº 443 do TST:
“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.”
“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”.
Sabemos ser fato que, na Democracia que vivemos ou, pelo menos tentamos, a discriminação não tem lugar. O tratamento igualitário a todos é direito fundamental, assim como a dignidade da pessoa humana.
A discriminação vem sendo combatida às duras penas e o Direito tenta proporcionar um amparo legal para que tais práticas sejam de pronto afastadas e penalizadas. Trata-se de buscar a igualdade de oportunidades.
Pensando na atuação do Judiciário a respeito das garantias aos direitos descritos acima, pode-se, por exemplo, falar sobre a rescisão do contrato de trabalho com prazo indeterminado. Este poderá ser rescindido pelas partes, sem motivos e quando se quiser, concedido para tanto o aviso prévio ou respectiva indenização, de acordo com o art. 487 da CLT e os demais.
Tal direito deve ser exercido nos limites do razoável. Fato que não se configuraria como ato ilícito ou algo do gênero. Diferentemente da dispensa feita pelo empregador quando este sabia ser o empregado portador de alguma enfermidade, por exemplo. Aqui se configuraria um ato ilícito, um abuso de direito, uma vez que, o empregador violaria a lei sobre os direitos fundamentais, o prescrito na norma maior, a Constituição Federal.
Esta dispensa arbitrária e sob a discriminação daria abertura para se pensar em uma ação de reparação civil.
Assim, diante da proposta deste artigo, a súmula 443 do TST, não se faz referencia à indenização. A indenização que está sujeita toda pessoa que causa dano à outra de acordo com alguns artigos do Código Civil como 186 e 187.
Assim, a dispensa discriminatória, no caso em comento, traz em segundo plano, uma possibilidade de se requerer danos morais à empresa, já que se havia discriminação, possivelmente houveram situações desagradáveis nos corredores da empresa a qual o soropositivo foi submetido.
A referida súmula trouxe a dispensa inválida e a imediata reintegração do empregado e seus direitos peculiares, como o pagamento dos salários devidos entre a dispensa e a reintegração mais o afastamento que se configura como tempo de serviço. Ao que se entende, tal súmula pode ter dado ao empregado nas referidas condições – portador de HIV ou enfermidades que desencadeiem preconceitos - certa estabilidade.
E ao dar o entendimento de ter proporcionado estabilidade para esse trabalhador, traz certa instabilidade jurídica, já que a súmula traz uma subjetividade na interpretação de seus conceitos e a necessidade do empregador provar se sabia da doença ou não.
Diante do art. 7°, inciso I da CF/88, os trabalhadores tem garantida proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, isto, sob lei complementar que fixará, dentre outros direitos, indenização.
Entretanto, sabe-se inexistir atualmente em nosso ordenamento jurídico alguma lei complementar que garanta estabilidade ao empregado que seja portador de HIV ou enfermidades consideradas graves. Infelizmente, pode-se chegar à conclusão que a súmula em questão infringiu o princípio da legalidade obrigando o empregador a manter contrato por tempo indeterminado, mesmo que não seja de sua vontade, empregado portador das referidas enfermidades, a não ser que prove que a dispensa se deu por motivos alheios à doença.
Infelizmente, pois sabemos que é do Estado a obrigação da prestação da saúde, educação, moradia, sustentabilidade digna, principalmente, a uma pessoa que seja portadora de enfermidade grave ou incurável que suscite preconceitos. Do Estado ao empregador, este se vê, diante da súmula, obrigado a dar a estabilidade ao empregado doente sem mesmo poder estar de posse de alguma explicação sobre quais são as doenças graves que possam causar algum preconceito.
Na verdade e diante das leis, discute-se que seria o empregado que teria que demonstrar que foi dispensado arbitrariamente devido sua condição de saúde e o preconceito sofrido.
A realidade trazida pela súmula 443 é outra, inverte o ônus da prova diante da reintegração do empregado enfermo. É, então, o empregador que vem arcar, diante de uma possível dispensa arbitrária, com a reintegração do empregado dispensado.
Nesta esteira, temos o seguinte julgado:
RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EXAME DEMISSIONAL. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. SÚMULA 443 DO C. TST. A jurisprudência desta Corte, com base no princípio fundamental do artigo 3º, IV, da Constituição Federal (promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) orientou-se no sentido de que a prova da dispensa não discriminatória, especialmente em casos de empregado portador do vírus HIV, recai sobre o empregador. Nessa esteira, presume-se discriminatória, nos termos da Súmula 443 do c. TST, a dispensa de empregado infectado pelo vírus HIV. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. GERENTE. EXCEÇÃO DO ART. 224, § 2º, DA CLT. O eg. TRT, com base nas provas dos autos, registrou que o reclamante atendeu aos requisitos do § 2º do art. 224 da CLT, pois exercia funções que exigiam maior responsabilidade, típicas do cargo de confiança, e recebia - gratificação de função bastante superior a um terço de seu salário-. Verifica-se, pois, que o entendimento do eg. TRT está em consonância com o item II da Súmula nº 102 do c. TST. Recurso de revista não conhecido . (TST - RR: 1675006120055020026 167500-61.2005.5.02.0026, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Julgamento: 18/06/2013, 6ª Turma)
Neste diapasão, vemos que a jurisprudência se mostra firme no sentido de que o motivo maior para a reintegração sempre será pautado no princípio da dignidade da pessoa humana e para quebrar essa premissa, é necessária prova contundente por parte do empregador.
Quais seriam, então, os direitos inerentes ao empregador diante da súmula 443 do TST, diante das provas que poderia suscitar ou de algum tipo de prevenção a respeito da admissão de empregados enfermos? Sabe-se que há grande dificuldade por parte dos empregadores a despeito de tais situações.
O Ministério do Trabalho e Emprego, por exemplo, veda aos empregadores, em relação aos empregados, que façam testes a respeito de HIV diante de qualquer que seja o motivo em relação ao contrato de trabalho, visto os direitos dos empregados a respeito da discriminação.
Mostra-se que a discriminação referida na súmula é presumida e vai de encontro ao direito de todos, também dos empregadores, à ampla defesa e a produção de provas ou o ônus das mesmas.
Ressalta-se, ainda, que há entendimento jurisprudencial, de que o nexo de causalidade entre o conhecimento da doença e a dispensa não tem de ser imediato. Basta que haja discriminação com o trabalhador soropositivo e sua consequente dispensa injustificada, para que haja direito a reintegração. Já que a discriminação pode ser escalonada, aumentando a cada dia até chegar à dispensa.
Concluí-se que, sempre será louvável que se lute contra a discriminação, seja ela qual for e, aqui se falou da dispensa discriminatória. Mas, não se pode, para tanto, contrariar os princípios trazidos pela Constituição e a Democracia na qual vivemos.
Há de se respeitar a Lei Maior, maior que as súmulas, portanto. Mesmo estas sendo repletas de total saber jurídico, mas distantes, por vezes, da sociedade real, cotidiana. Distantes, talvez, do que se deveria entender por interesse público.
Diante de toda a problemática que envolve a Súmula em discussão, chegamos a conclusão de que a decisão da reintegração do trabalhador soropositivo continua da mesma forma que alguns anos antes da vinda da Súmula; a reintegração deverá ser feita se comprovada a discriminação.
Vislumbramos que mesmo havendo possível afronta ao direito potestativo do empregador de dispensar o empregado, a realidade fica sempre ao lado da parte hipossuficiente, o trabalhador.
A cautela pelo empregador deverá ser redobrada, pois se o trabalhador ingressar judicialmente, facilmente comprovará violação dos direitos e garantias fundamentais, e com a inversão do ônus da prova, dificilmente conseguirá trazer a causa a seu favor.
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