Breves anotações sobre a recuperação extrajudicial da empresa - Comercial - Âmbito Jurídico
Resumo: Uma das inovações da Lei 11.101/2005 foi a criação do instituto da Recuperação Extrajudicial como alternativa para solução de crises pontuais da sociedade empresária e do empresário. Buscando a adesão de credores previamente selecionados (créditos a vencer em curto prazo, por exemplo) o devedor tem a opção de tentar superar a crise renegociando suas dívidas. Trata-se de mais um modelo de reestruturação focada no saneamento dos débitos, cujos efeitos alcançam um grupo (ou grupos) de credores selecionados pelo devedor por impactar, pontualmente, na sua situação econômico-financeira. Atendidos requisitos objetivos e subjetivos previstos na lei, poderá o devedor submeter o plano de recuperação para homologação judicial conferindo-lhe maior segurança jurídica. A Lei, assim, acolhe mais um instrumento que tem por escopo evitar a falência do devedor em evidente prestígio à manutenção da atividade produtiva; da efetividade da função social da empresa e do fomento às melhores soluções para os stakeholders e, consequentemente, para o mercado.
Palavras-chave: Recuperação Extrajudicial. Crise econômico-financeira. Renegociação. Reestruturação.
Abstract: One of the innovations of Law 11.101/ 2005 was the creation of the Institute for Extrajudicial Recovery as an alternative to solve specific crises of the business and entrepreneurial society. Seeking the adhesion of previously selected creditors (short-term debts, for example), the debtor has the option of trying to overcome the crisis by renegotiating their debts. This is another model of restructuring focused on debt reorganization, whose effects reach a group (or groups) of creditors selected by the debtor for having an impact, punctually, on their economic-financial situation. Subject to objective and subjective requirements provided for by law, the debtor may submit the recovery plan for judicial approval, giving him greater legal certainty. The law thus welcomes one more instrument whose purpose is to avoid the bankruptcy of the debtor in evident prestige to the maintenance of productive activity, the effectiveness of the social function of the company and the promotion of the best solutions for the stakeholders and, consequently, for the market.
Keywords: Extrajudicial Recovery. Economic-financial crisis. Renegotiation. Restructuring
Sumário: Introdução – 1. Recuperação Extrajudicial – 2. Requisitos legais – 3. Limites dispostos na Lei nº 11.101/2005 – 4. Credores excluídos da Recuperação Extrajudicial – 5. Modalidades de Recuperação Extrajudicial - 6. Procedimento previsto na Lei nº 11.101/2005 – 7. Efeitos da sentença homologatória do plano de recuperação extrajudicial – Comentários finais. Notas.
A Recuperação vem tratada pela legislação – Lei nº 11.101/2005 - como oportunidade para a superação de um momento de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária. Com foco na preservação da empresa, preocupa-se o legislador em apontar mecanismos e procedimentos que sejam capazes de assegurar a viabilidade da atividade, caso, é claro, se mostre efetivamente apta ao soerguimento.
A Lei propõe, portanto, mecanismos interventivos que favoreçam as negociações entre o empresário e sociedade empresária devedores e seus respectivos credores, para que encontrem soluções capazes de superar a crise sem comprometer as operações, isto é, o desenvolvimento regular da empresa. Assim, amortiza-se o custo social através da manutenção de empregos, geração de riquezas, arrecadação de tributos, e salvaguarda da segurança jurídica nas relações entre os agentes econômicos, afinal há, como contraponto, os interesses dos próprios credores a serem tutelados.
Voltada, assim, à composição de um plano de reestruturação da empresa, concebe a Lei nº 11.101/2005 os institutos da recuperação judicial e extrajudicial, este último, especificamente, destacado por nós para breves comentários.
1. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Sem perder de vista a premissa de que o sistema de recuperação da empresa abrange a renegociação das dívidas a fim de evitar a progressão da crise e, consequentemente, o perecimento da atividade econômica, a Lei de Recuperação de Empresas (LRE) prevê a modalidade da recuperação extrajudicial que se restringirá à homologação do plano pelo Judiciário. Tal disciplina não exclui, obviamente, a possibilidade de negociações privadas (devedor x credores) sem qualquer intervenção do Poder Judiciário (art. 167, LRE), no exercício da plena autonomia de vontade das partes.
Conforme conceitua o Prof. Ricardo Negrão, "a Recuperação Extrajudicial é modalidade de ação integrante do sistema legal destinado ao saneamento de empresas regulares, que tem por objetivo constituir título executivo a partir de sentença homologatória de acordo, individual ou por classes de credores, firmado pelo autor com seus credores." [1]
O empresário ou sociedade empresária buscará diretamente a convergência dos seus interesses com os dos credores, em acordo a ser instrumentalizado no plano de recuperação que, posteriormente, poderá levar à homologação judicial. Além de exigir do devedor o atendimento a determinados requisitos, a LRE também estabelece certos limites a essa negociação privada. Vejamos quais são, na sequência.
2. REQUISITOS LEGAIS
O devedor deverá preencher, cumulativamente, requisitos previstos nos arts. 48 e 161, § 3º, da LRE, quando for levar para homologação judicial o plano aprovado extrajudicialmente por seus credores. Os requisitos são: (i) estar no exercício regular da atividade há mais de 2 anos; (ii) não ser falido, e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; (iii) não ter pedido de recuperação judicial pendente; (iv) não ter obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos; (iv) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na LRE.
Deverá, ainda, instruir o pedido de homologação do plano extrajudicial com os documentos apontados no art. 162 e no art. 163, § 6º, em procedimento ao qual nos reportaremos mais a frente.
3. LIMITES PREVISTOS NA LEI
Primeiramente destacamos que a LRE impõe tratamento igualitário entre os credores vedando, expressamente, o pagamento antecipado de dívidas (art. 161, § 2º). Ao abordar este aspecto, Ricardo Negrão enfatiza que no tocante a vedação legal de tratamento desfavorável aos credores não sujeitos à renegociação das dívidas, não há de se falar em "suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade de pedido de decretação de falência pelos credores que não lhe são sujeitos (art. 161, § 4º)." [2]
A LRE também deixa clara a impossibilidade de supressão da garantia real, ou alienação do bem garantido, sem o consentimento expresso do credor (art. 163, § 4º). E mais, nos créditos em moeda estrangeira, a lei não autoriza o afastamento da variação cambial sem a aprovação expressa do credor do respectivo crédito (art. 163, § 5º).
Na mesma linha da Recuperação Judicial, o plano de recuperação extrajudicial só poderá abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação em juízo (art. 163, § 1º).
4. CREDORES EXCLUÍDOS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Para fins de recuperação extrajudicial excluem-se determinados credores, isto é, há créditos que não poderão compor o plano a ser levado para homologação judicial com a finalidade de proporcionar a superação do momento de crise econômico-financeira que esteja sendo enfrentado pelo empresário ou sociedade empresária.
Assim, os credores trabalhistas e os titulares de créditos decorrentes de acidente de trabalho, assim como os credores tributários estão excluídos (art. 161, § 1º). Agregam-se a essa relação os credores titulares da posição de: (i) proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; (ii) arrendador mercantil; (iii) proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; (iv) proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (art. 49, §3º); (v) credor de adiantamento ao exportador de contrato de câmbio (art. 49, §4º).
5. MODALIDADES DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A doutrina aponta para duas modalidades de plano de recuperação judicial: o plano individualizado e por classe de credores com a distinção de que, em relação à primeira modalidade, o devedor reduz suas negociações a certos credores em particular que assinam (todos) o plano, enquanto que na segunda modalidade há adesão de credores que representem mãos de três quintos de todos os créditos de uma ou mais classes compreendidas no plano, hipótese que alcançará os credores dissidentes. [3]
Fabio Ulhoa Coelho denomina a primeira modalidade de homologação Facultativa do plano e a segunda de homologação Obrigatória. Explica que, quando o plano de recuperação extrajudicial conta com a adesão de todos os credores alcançados, é facultativa a homologação, situação disciplinada no art. 162 da LRE. Já quando o devedor não obtém a adesão integral dos credores, mas de parte significativa – 60% - a homologação é obrigatória (art. 163, LRE) para fins de impor à minoria dissidente os termos e condições do plano aprovado pela maioria. [4]
A par da denominação utilizada para cada modalidade, apontam que a homologação do plano será facultativa no caso de contar com a assinatura de todos os credores por ele abrangidos (art. 162). Por outro lado, caso o devedor não tenha conseguido alcançar a adesão de todos, mas de 3/5 dos titulares dos créditos de cada uma das classes abrangidas pelo plano, deverá submetê-lo à homologação judicial para que seja suprida a adesão da minoria dissidente (art. 163).
Paulo Penalva Santos explica que para a apuração do percentual de 3/5 há de serem observados os dois critérios contidos no § 3º do art. 163: em primeiro lugar o crédito em moeda estrangeira deverá ser convertido para moeda corrente nacional pelo câmbio do dia anterior à da assinatura do plano, a menos que os titulares do crédito concordem expressamente em afastar essa regra. Em segundo lugar, é excluído do cômputo do quórum de deliberação de 3/5 o crédito (a) de titularidade do sócio do devedor; (b) das sociedades coligadas, controladora e controlada; (c) das sociedades que tenham sócio com participação superior a 10% do capital do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social; (d) o cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivos, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam suas funções. [5]
Bem, se a submissão do plano (instrumento de renegociação ou novação das dívidas) que contém a assinatura de todos os envolvidos pode ou não ser levado à homologação judicial (art. 162), o que levaria em conta o devedor para tomada dessa decisão? Isso porque, sem dúvida alguma, entre as partes já foi produzido um acordo privado (não individual) que deverá ser observado pelos signatários e que, uma vez firmado por 2 testemunhas, consiste em título executivo extrajudicial (art. 784, III, CPC).
Podemos apontar, primeiramente, para o fato de que, após a distribuição do pedido de homologação do plano, não poderão os credores signatários desistir de sua adesão, a menos que todos os demais aderentes à renegociação coletiva concordem (art. 161, § 5º). Possível, é claro, que o próprio plano traga cláusula específica de irretratabilidade desde o momento de sua assinatura, ou seja, antes mesmo de o plano ser apresentado em juízo para homologação.
Outra razão que justifica submeter o plano à homologação judicial "é possibilitar a alienação por hasta judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas, quando prevista tal medida." [6]
Conforme dispõe o art. 166 da LRE, se o plano envolver a alienação de estabelecimento empresarial, o procedimento a ser seguido será o do art. 142, com a intervenção do Judiciário. A venda se realizará por leilão, pelo sistema de propostas ou por pregão. Em relação a este aspecto da recuperação extrajudicial, instalou-se divergência doutrinária quanto a sucessão, ou não, do adquirente por obrigações do devedor constituídas no período anterior à aquisição. Isso porque o legislador não disciplinou o assunto de forma expressa, limitando-se a dispor que as modalidades de alienação a serem observadas seriam aquelas previstas no art. 142, o que nos leva a concluir pelo efetivo risco da sucessão.
Francisco Satiro de Souza Junior entende pela ausência de sucessão, mas comenta que, especialmente quanto aos débitos tributários, a responsabilidade recairá sobre o adquirente uma vez que "a LC 118/2005, que alterou o § 1º do art. 133 do CTN, faz expressa referência à falência e à recuperação judicial, deixando de contemplar com o benefício as alienações relativas à recuperação extrajudicial." [7]
Por fim, importante lembrar que a sentença homologatória do plano constitui título executivo judicial (art. 161, §6º, LRE, e art. 515, III, CPC), legitimando o credor a dar início ao Cumprimento de Sentença diante de eventual descumprimento do plano (negócio jurídico) pelo devedor.
6. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.101/2005
Instruindo o pedido de homologação com a justificativa e o plano (documento assinado por todos os credores por ele alcançados, contendo os termos e condições da negociação), no caso da modalidade prevista no art. 162, e acrescendo os documentos especificados nos incisos dos incisos do § 6º do art. 163, quando se tratar do pedido e homologação obrigatória, submeter-se-á o devedor ao procedimento que vem regulado no art. 164 da LRE.
Seja qual for a modalidade de homologação, certo é que caberá ao devedor instruir o seu pedido também com a certidão do órgão de registro da empresa comprovando a sua regularidade.
Prescreve o caput do art. 164 que, recebido o pedido de homologação do plano, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional nas localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores para apresentação das eventuais impugnações que entendam pertinentes, no prazo de 30 dias a contar da publicação do edital. A Lei 11.101/2005 prevê, como regra de publicação, a inserção da epígrafe "recuperação extrajudicial de" (parágrafo único, art. 191).
No prazo do edital, deverá o devedor comprovar ter enviado carta a todos os credores sujeitos ao plano, comunicando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação (§ 1º do art. 164).
Oportuno lembrar que, segundo dispõe o § 4º do art. 161, o recebimento do plano de recuperação não acarreta a suspensão de direitos, ações e execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores que não estejam sujeitos aos termos e condições nele compreendidos.
Conforme dispõe o § 3º do art. 164, os credores poderão impugnar o plano alegando: I – não preenchimento do percentual mínimo de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos; II – a prática de qualquer dos atos de falência previsto no inciso III do art. 94 ou dos atos de ineficácia a que alude o art. 130, bem como o descumprimento de requisito previsto na Lei 11.101/2005; III – o descumprimento de qualquer exigência legal.
O juiz dará vista das Impugnações ao devedor por 5 dias para que possa se manifestar e, após, decidirá também no prazo de 5 dias (§§ 4º e 5º do art. 164), homologando o plano ou indeferindo o pedido.
Caso o juiz não homologue o plano, prevê o § 2º do art. 165 o direito dos credores de exigir seus créditos pelo valor primitivo (isto é, nas condições originalmente contratadas) sem as alterações dispostas no plano que subscreveram. Neste particular, adverte Francisco Satiro de Souza Junior que a rejeição do plano (não homologação) implicará na preservação dos direitos originais dos credores na hipótese de o contrato que documentou o plano não trazer ressalva de vinculação como simples contrato ou se não houver posterior ratificação pelos credores que haviam aderido. [8]
O indeferimento pode decorrer da prova de simulação de créditos ou da existência de vícios de representação dos credores que subscreveram o plano, segundo consta no art. 164, § 6º. Importante ressaltar que o indeferimento não impede a posterior apresentação de novo plano de recuperação extrajudicial (§ 8º do art. 164).
Por fim, temos que da decisão que homologa ou não o plano, cabe apelação recebida sem efeito suspensivo (§ 7º do art. 164).
7. EFEITOS ADVINDOS DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DO PLANO
Prontamente devemos salientar que a homologação "é condição para a instauração da recuperação extrajudicial com todos os seus efeitos" [9]. Nos termos do caput do art. 165 "O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial."
Aliás, não poderia ser diferente, especialmente diante dos credores dissidentes da maioria do grupo ou das espécies de crédito alcançadas pelo plano (art. 163), aos quais o plano de recuperação foi imposto. No entanto, dispõe o § 1º do art. 165 que entre o devedor e os signatários poderá ser convencionada a incidência dos efeitos anteriormente à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento.
Decorrerá do plano homologado o imediato efeito da novação das obrigações de todos os credores por ele alcançados. Portanto, uma vez homologado o plano, diante de eventual descumprimento poderá cada credor exercer o seu direito de crédito pela via executiva (e pelo valor novado), já que a sentença constitui título executivo judicial. Importante deixar claro que o descumprimento do plano homologado não leva à automática decretação da falência do devedor. Individualmente os credores adotarão as providências voltadas ao recebimento do seu crédito compreendido no plano e, se posteriormente vier a ser decretada a falência do devedor em processo instaurado por algum credor, evidentemente que aí serão atingidos os atos contidos no plano de recuperação extrajudicial.
Não podemos deixar de anotar a sujeição da sentença homologatória do plano a eventual ação rescisória, após o trânsito em julgado, é claro, se presentes vícios que imponham a desconstituição da decisão (art. 966 e ss. do CPC).
Apesar de se diferenciar do plano de recuperação judicial em vários aspectos, conforme apontado acima, ideologicamente as situações se interagem como resposta à superação do momento de crise econômico-financeira. Na recuperação extrajudicial, o devedor toma a iniciativa de propor diretamente a todos os seus credores (ou a determinados grupos de credores) sua proposta de reorganização como medida capaz de sustentar a sobrevida da empresa, desde, é claro, que preenchidos os requisitos legais, condição imposta para fins de submissão do plano à homologação judicial.
A Lei n° 11.101/2005 conclui o Capítulo dedicado à Recuperação Extrajudicial (art. 167) enunciando a plena autonomia da vontade das partes na realização de outras modalidades de acordo privado, bastando a convergência de interesses do devedor e seus credores pela dilação, novação, dação em pagamento, renegociação das dívidas, enfim, fazendo uso dos meios permitidos por lei que também conduzam ao mesmo fim: manter a atividade produtiva, gerando riquezas e postos de trabalho.
[1] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2016, p.241
[2] NEGRÃO, Ricardo. Op. cit., pp.241-242
[3] NEGRÃO, Ricardo. Op. cit., p. 242
[4] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial- direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 452/454
[5] SANTOS, Paulo Penalva. Comentários aos Artigos 161 a 167. In: CORRÊA-LIMA, Osmar Brina; CORRÊA-LIMA, Sergio Mourão (coord.). Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1113
[6] COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 452
[7] SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antonio Sergio A. de Moraes (coord). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 542
[8] SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antonio Sergio A. de Moraes (coord.), Op. cit., p. 540
[9] SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antonio Sergio A. de Moraes (coord.), Op. cit., p. 540
mestre em Direito Comercial pela PUCSP e especialista em Direito Econômico pela Escola de Direito da FGV – GVLaw. Professora Universitária
SIQUEIRA, Tania Bahia Carvalho. Breves anotações sobre a recuperação extrajudicial da empresa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 162, jul 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19208&revista_caderno=8>. Acesso em maio 2018.