A atuação criativa dos tribunais e suas técnicas de decisão - Migalhas de Peso
As decisões interpretativas – que podem ser extraídas do comando da lei –podem ser subdivididas em: (i) interpretação conforme à Constituição; (ii) declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto; (iii) declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade e o apelo ao legislador; e (iv) declaração de lei ainda constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade. Passa-se, a seguir, a uma breve descrição de tais técnicas e à apresentação de exemplos de sua aplicação.
Por fim, as decisões construtivas substitutivas caracterizam-se por abranger uma declaração de inconstitucionalidade parcial da lei, com a substituição judicial da disciplina inconstitucional por outra. O STF proferiu decisão nessa linha quando afastou o cabimento de ação penal condicionada à representação, em caso de violência doméstica contra a mulher. O Tribunal ponderou que sujeitar à vontade da mulher a representação – dadas a sua situação de sujeição à violência física e psicológica e eventuais situações de dependência econômica – implicava violação do dever estatal de coibir a violência doméstica. Em razão disso, determinou que os arts. 12, inc. I, e 16 da lei 11.340/06 deveriam ser interpretados de forma a assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de violência doméstica. A decisão foi proferida em 201410.
O Supremo Tribunal Federal desenvolveu, ao longo do tempo, diversas técnicas de decisão que lhe permitem proferir decisões intermediárias, a meio caminho entre a declaração de inconstitucionalidade e o reconhecimento da constitucionalidade, com algum retoque criativo. Por meio dessas técnicas, o Tribunal procura preservar a norma – tanto quanto possível – mas ajusta seu conteúdo na medida necessária a torná-la compatível com a Constituição. O uso das referidas técnicas constitui uma prática antiga e bastante consolidada na jurisprudência do Tribunal.
3 Optou-se por tratar aqui das técnicas que nos pareceram as mais funcionais, à luz da jurisprudência do STF. Há, contudo, quem entenda que elas desafiam uma ampla reformulação. A esse objetivo dedicou-se trabalho relevante, ainda pendente de publicação, de Teresa Melo, denominado "Novas Técnicas de Decisão do STF: entre inovação e democracia" (dissertação de conclusão de mestrado junto à Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, no prelo). Esse não, contudo, o nosso propósito.
*Luís Roberto Barroso é mestre pela Universidade de Yale, doutor e livre-docente pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Visiting Scholar na Faculdade de Direito de Harvard e Senior Fellow na Harvard Kennedy School. Professor titular da UERJ e do Centro Universitário de Brasília – UniCeub. Ministro do Supremo Tribunal Federal.
*Patrícia Perrone Campos Mello é mestre e doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professora da graduação e do programa de mestrado e doutorado do Centro Universitário de Brasília – UniCeub. Assessora de ministro do Supremo Tribunal Federal. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro.