A cláusula geral do devido processo legal - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico do devido processo legal. 3. Da superação do paradigma do devido processo legal formal. 4. Da cláusula geral do devido processo legal. 5. Conclusões. Referências.
Diversas legislações da antiguidade já previam processos para julgamento dos crimes e das solicitações dos pleiteantes. Entretanto, foi no capítulo 39 da Magna Carta de 1215 do Rei João Sem-Terra, na Inglaterra, que ficou estabelecida a necessidade expressa e intransponível de submissão à lei da terra para julgamento, o que implica dizer que a origem do devido processo legal está visceralmente ligada a matriz liberal (seria melhor "ao liberalismo".
"Nenhum homem livre será detido ou preso ou tirado de sua terra ou posto para fora da lei ou exilado ou, de qualquer modo destruído (arruinado), nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes, senão pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra. Capítulo 39 da Magna Carta de 1215 do Rei João Sem-Terra." (LIMA, 199, pp.30/31).
"Nenhum homem de qualquer camada social ou condição social, pode ser retirado de sua terra ou propriedade, nem conduzido, nem preso, nem deserdado, nem condenado a morte, sem que isto resulte de um devido processo legal". (LIMA, 1999, p.35).
"Que o homem livre somente pode ser preso ou detido pela lei da terra, ou pelo devido processo legal, e não pela ordem especial do Rei sem qualquer acusação". (LIMA, 1999, p.37).
"Este documento assentou a idéia de que o Capítulo 39 da Magna Carta se inseria a garantia de não ser preso sem a evidência de uma justa causa. Tal pensamento faz parte da filosofia de Sir Edward Coke fundamentada na supremacia do direito comum sobre os poderes do Rei e do Parlamento, que muito influenciou as colônias inglesas da America, ao lado da doutrina da supremacia do direito natural de John Locke, e apontada como principal de constituição escrita nos Estados Unidos."
"Todos podem agir em juízo para tutelar os seus próprios direitos e seus legítimos interesses. A defesa é um direito inviolável em qualquer estado ou grau de procedimento. São assegurados àqueles que não dispõem de meios econômicos, com determinados institutos, os meios para agir e defender-se perante cada juízo. A lei determina as condições e os modos de reparação dos erros judiciários." (GAMA, 2005, p.59).
"A Constituição da República portuguesa dispõe no item 3 do art. 26 que a privação da cidadania civil só podem efetuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos. É evidente que a referência aqui é feita somente aos direitos civis e vai de encontro ao propósito de nosso trabalho, qual seja, a expressão do princípio do devido processo legal no processo civil. Na França a Constituição de 1958 não contém expressamente o princípio do devido processo legal. Porém o Counseil Constitutionnel, em diversas decisões reconhece vários princípios processuais". (GAMA, 2005, pp.61/62).
"Sobre tal decisão, o ponto fulcral no julgamento foi o despacho judicial, proferido no curso do processo criminal, em curso na Auditoria da 5ª Região Militar, que impunha aos denunciados, acusados da prática de crime contra a segurança nacional – José Rodrigues Vieira Neto e Outros, uma medida administrativa consistente na suspensão de suas profissões e atividades particulares.O Ministro-Relator pontuou, logo de início, que esta medida administrativa configurava verdadeira pena acessória, que estava sendo aplicada sem processo regular, ou antes do procedimento judicial. Era preciso, portanto, examinar a justa causa desta providência cautelar que atingia a liberdade dos pacientes e nas suas exigências mais elementares da vida – a necessidade de prover a própria subsistência. Além do que, a restauração destes direitos, caso sobreviesse uma sentença absolutória, não tinha o poder de reparar os reflexos graves que esta pena causaria na vida dos pacientes."
"O conteúdo do devido processo substancial que é o conteúdo material do devido processo legal significa que o Estado não pode, a despeito de observar a seqüência de etapas em um dado procedimento, privar arbitrariamente os indivíduos de certos direitos fundamentais. Exige-se razoabilidade da restrição." (LIMA, 1999, p.200).
"O Código Civil, na contemporaneidade, não tem mais por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sábios iluministas, encontrou a mais completa tradução na codificação oitocentista. Hoje a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos. (…) As cláusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes –, constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis". (Martins-Costa,1998, n. 139)
"A diferença entre o Sistema aberto, este formado por cláusulas gerais, e o Sistema fechado, decorrente de um ordenamento positivista: O sistema fechado atendia ao ideário do positivismo jurídico e da busca de uma ciência pura do Direito. Trata-se de uma ordem governada por um ideal de codificação, em que o direito aplicado seria apenas aquele emanado da autoridade legislativa competente para editar a norma, sem que se pudesse admitir qualquer interferência dos valores filosóficos, sociológicos e econômicos que estivessem a margem do sistema hermenêutico. Já o sistema aberto, apoiado na jurisprudência admite a incompletude, a capacidade de evolução e a modificabilidade do sistema, impregnando-o de dinamicidade em desenvolvimento paulatino e contínuo. Aqui, não há previsão rígida de previsões normativas, havendo, portanto, espaço para a ponderação de critérios."
_______________. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. ­­­­­­­­­­­­­
[1] "A progressiva substancialização do princípio do devido processo legal é o resultado de um novo tratamento epistemológico, mais consentâneo com o funcionamento dos sistemas jurídicos contemporâneos, que a doutrina atual denomina como pós-positivismo jurídico. A adoção do modelo pós-positivista de compreensão do direito processual abre espaço para a valorização dos princípios constitucionais, os quais enunciam direitos fundamentais que passam a incidir e presidir o desenvolvimento das relações processuais. (…) Dentro desta mudança de paradigma em favor da constitucionalização das relações processuais, a Teoria do processo passa por uma profunda reconstrução, figurando o devido processo legal substancial como a via de concreção dos valores e finalidades maiores do sistema jurídico, oferecendo as condições de possibilidade de um consenso racional dos sujeitos processuais sobre as opções hermenêuticas mais justas. Representa, assim, uma exigência de legitimidade do direito processual, pressupondo que o poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma dos direitos fundamentais". (SOARES, 2008, pp. 82/83).