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Análise de pressupostos e questões controversas
Contratação temporária. Análise de pressupostos e questões controversas
Ricardo Duarte Jr.| Raiane Mousinho Fernandes Borges
Sumário:1. Introdução; 2. A contratação temporária prevista no artigo 37, ix e os seus pressupostos; 2.1 aspectos gerais do contrato; 2.2 pressupostos; 2.2.1 Determinabilidade Temporal Da Contratação; 2.2.2 Temporariedade Da Função; 2.2.3 Excepcionalidade Do Interesse Público; 3. Contratação temporária e o supremo tribunal federal; 4. Conclusão
"II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
Consoante a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro [01], os supracitados cargos e empregos possuem individualidade própria, definida em lei. Paralelo a estes, no entanto, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego, denominando o conjunto delas de função.
Esclarece-se que a Constituição Federal de 1988 excepcionou a regra geral do Concurso Público em situações outras, além das prescritas neste inciso II do artigo 37, uma vez que, por exemplo, existe a previsão de contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no inciso IX do artigo 37. Neste caso, ressalta a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro [02], "esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional".
Em entendimento diverso, expõe o professor José Afonso da Silva [03] que "essa é uma forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, emprego ou função. O contratado é um prestacionista de serviços temporários".
2. A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
NO ARTIGO 37, IX E OS SEUS PRESSUPOSTOS
Segundo o professor Diógenes Gasparini [04], servidores temporários são aqueles "que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para atendimento de necessidades de excepcional interesse público, consoante definidas em lei". Dentre estes encontram-se os contratados sob fundamento do artigo 37, IX, in verbis: "A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
O professor José dos Santos Carvalho Filho [05] entende que a expressão "a lei" significa que será a lei da entidade contratante: federal, estadual ou municipal, consoante as regras de competência federativa. Ressalta que: "não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria, com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades não permite".
EMENTA: RECLAMAÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Contrato firmado entre a Anatel e a Interessada tem natureza jurídica temporária e submete-se ao regime jurídico administrativo, nos moldes do inc. XXIII do art. 19 da Lei n. 9.472/97 e do inciso IX do art. 37 da Constituição da República. 2. Incompetência da Justiça Trabalhista para o processamento e o julgamento das causas que envolvam o Poder Público e servidores que sejam vinculados a ele por relação jurídico-administrativa. Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente.
VI - atividades: (...)
A Constituição Federal prevê expressamente três pressupostos inafastáveis para que a contratação temporária seja considerada válida. De acordo com o professor José dos Santos Carvalho Filho [06], o primeiro deles seria a "determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista".
Por conseguinte, o professor José dos Santos Carvalho Filho destaca o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. "Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes". Está, por isso, descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação e a admissão será inteiramente inválida [07].
Nesse sentido, para a doutrinadora Carmén Lúcia Antunes Rocha [08] faz-se necessário:
(...) que se estabeleçam os critérios legais para a definição do que seja a temporariedade e a excepcionalidade. Aquela referente à necessidade, e esta concernente ao interesse público. É temporário aquilo que não tendo a duração ou permanência no tempo. A transitoriedade põe-se como uma condição que indica ser passageira a situação, pelo que o desempenho da função, pelo menos pelo contratado, tem o condão de ser precário. A necessidade que impõe o comportamento há de ser temporária, segundo os termos constitucionalmente traçados. Pode-se dar que a necessidade do desempenho não seja temporária, que ela até tenha de ser permanente. Mas a necessidade, por ser contínua e até mesmo por ser objeto de uma resposta administrativa contida ou expressa num cargo que até mesmo se encontre, eventualmente, desprovido, é que torna aplicável a expressão constitucionalmente manifestada pela expressão 'necessidade temporária'. Quer-se, então, dizer que a necessidade das funções é contínua, mas aquela que determina a forma especial de designação de alguém para desempenhá-las sem concurso e mediante contratação é temporária. (....)
Comarca de Porto Alegre - Nº 70015666985
EXMO SR DR PROCURADOR GERAL DE JUSTICA
2. É flagrante a infração às normas constitucionais porque não está tipificada nas leis impugnadas a excepcional situação de interesse público que autorize o acesso a cargo público sem a realização de concurso, sendo igualmente evidente o caráter permanente das necessidades e da função apontada. 3. A excepcionalidade há que resultar de circunstâncias imprevisíveis à Administração Pública, o que não se caracteriza em qualquer dos serviços contratados.
O último pressuposto seria a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial. [09]
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou constitucional, em 24 de fevereiro de 2006, por seis votos a cinco, a Lei 10.843/04, que autorizou contratações temporárias no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. A decisão foi tomada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3068), ajuizada pelo Partido da Frente Liberal (PFL) em novembro de 2003.
O ministro Eros Grau entendeu, na ADI 3068, que o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal "não separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional e de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenha atividades de caráter eventual, temporário ou eventual. Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, em uma e outra hipótese". (grifo nosso)
Segundo o voto exposado pelo ministro, não existe discriminação, pois a autorização que se encontra no texto constitucional é ampla, entendendo que, no caso do CADE, pretende-se suprir a carência de pessoal temporariamente, enquanto é criado o quadro de pessoal permanente - contudo essa situação já passa dos 10 anos. Afirmou, ainda, que "esse Tribunal não pode punir a inércia da administração. É um tribunal que deve considerar fundamentalmente o que está escrito na Constituição".
Contudo, há exceções a essa regra: nomeação de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração (de confiança de autoridade competente - critério subjetivo); e a exceção do art. 37, IX, da CF ("contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público"), que deve ter suas diretrizes dispostas em lei. Esta deverá ser de cada entidade política, devendo a lei Estadual e Municipal seguir as diretrizes traçadas pela Lei Federal (L. 8.745/93).
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. Contratações temporárias: decisão do STF abre porta para a burla aos concursos, Elaborado em 09.2006, disponível em http://jus.com.br/artigos/9073. Acesso em 02 de março de 2009.
Direito Administrativo, p. 451.
Comentário contextual à Constituição, p. 340.
Direito Administrativo, p. 149.
Manual de direito administrativo, p. 406.
Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, p. 241-242.
José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 407.
advogada, bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, e pós-graduanda pela mesma Universidade
DUARTE JR., Ricardo; BORGES, Raiane Mousinho Fernandes. Contratação temporária. Análise de pressupostos e questões controversas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2182, 22 jun. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13027>. Acesso em: 18 dez. 2018.