AUMENTO ARBITRARIO DE LUCRO NOS SETORES PORTUARIO E MARITIMO (PARTE I)
A falta de uma política da Antaq para regular o armador estrangeiro e da defesa da concorrência, tal como já recomendado pelo CADE no caso CECAFÉ X Centronave causa(rá) danos aos usuários e arrendatários
Como veiculado no artigo de 10/11/2014, a regulação ex ante do aumento arbitrário do lucro no setor marítimo e portuário é fundamental. Sem tal ajuste regulatório, os usuários estarão (como estão, desde a criação da Antaq, em 2001), assim como os terminais públicos (arrendatários), que se submetem, por determinação constitucional, à política tarifária do setor, expostos à voracidade da maioria dos armadores não regulados e dos terminais privados regulados pela Antaq.
Em que pese a boa intenção da Agência para regular tarifa e preço portuário, parece-nos que está tentando apagar incêndio com gasolina para reduzir custos ao usuário, ao limitar a sua regulação somente aos terminais portuários, e deixar fora da regulação os armadores estrangeiros, descumprindo a Constituição e a Lei n. 10.233/2001, que os incluem na regulação (dever constitucional).
Essa política já vem sendo implementada pela Anac (em relação às empresas de transporte aéreo internacional de passageiros e de carga), e compreendida pelo MPF (que determinou a instauração de inquérito civil público), e pelo TCU, vez que contrários aos armadores estrangeiros fora da regulação.
Por maior que seja a redução do custo, o armador não regulado "captura" essa redução. Trata-se de um verdadeiro abuso aos usuários de transporte marítimo, o que faz com que esses paguem valores extorsivos de THC e mais de 30 preços extra-frete, como já vem denunciando o Global Shippers Forum, entidade com sede em Londres, que congrega shippers associations de mais de 50 países, e da qual o UPRJ, Usuport Bahia e Usuport SC, participam como apoiadores no Brasil.
Ademais, o GSF, recentemente, lançou campanha mundial contra tais práticas abusivas, e apresentou uma lista de alguns preços extra-fretes impostos aos usuários brasileiros, sem qualquer controle e punição da Antaq, de forma que está sendo apoiada pelo UPRJ, Usuport Ba, Usuport SC, quais sejam:
Less-than-container load charges
Full container load charges
Voltando ao tema portuário, essa falta de regulação dos aumentos dos preços dos TUP's, que devem ser livres, mas registrados na Antaq, aliada à falta da edição de um Regulamento Marítimo (após a outorga de autorização aos armadores estrangeiros e seus agentes, conforme determina a Constituição Federal), nos moldes do Regulamento Portuário (Res. 3.274/2014), gerará uma grande assimetria na concorrência entre TUP's e arrendatários, prejudicando sobremaneira esses terminais públicos, assim como usuários e armadores nacionais.
Tal regulação, aqui compreendida por meio de várias funções, tais como produzir norma (Resolução), fiscalizar, aplicar sanções, julgar os regulados, dialogar com o setor, dentre outras, deve ocorrer não somente no setor portuário, mas especialmente para o transportador marítimo internacional que, ainda se encontra fora da regulação, vez que opera no Brasil sem outorga de autorização, portanto, de forma clandestina, em que pese as diversas denúncias à Antaq, TCU e ao MPF.
Essa instituição, após denúncia do UPRJ, por meio da Procuradoria da República no Rio de Janeiro, vale ressaltar, decidiu instaurar inquérito civil público, por meio da Portaria PRRJ n. 317, de 08.08.2014, depois de analisar a manifestação da Antaq que entende que não há base legal para outorgar a autorização.
Nesse cenário, esse artigo, em breves notas, escrito em duas partes, sem a pretensão de esgotar o assunto, destaca alguns aspectos relevantes do tema na Parte I e, na Parte II, discorre sobre julgados de tribunais e do Cade e a competência da Antaq, bem como apresenta uma pauta de dez princípios/medidas simples, doravante chamado de Decálogo da Regulação da Antaq - considerados relevantes para que essa importante agência efetive um mínimo existencial regulatório.
É urgente uma política regulatória de inibição de tais práticas abusivas, com a aplicação de multa rigorosa, proporcional à receita obtida com o aumento arbitrário do lucro, além de outras sanções de natureza não pecuniária, já previstas na Lei do Cade, como forma de inibir e reprimir condutas oportunistas, especialmente dos TUP's. Assim, cabe a transcrição do art. 173, §§ 4° e 5° da CF/88:
I.1. Abuso do poder econômico
Tratamos, portanto, do abuso de poder econômico do setor regulado pela Antaq. Todo abuso é censurável, seja por pessoa física ou jurídica que detém algum poder. Aliás, o abuso só decorre daquele que detém poder. O abuso é o excesso.
No campo da defesa da concorrência, o abusivo, de forma subjetiva, ocorre, por exemplo, no caso de abuso de posição dominante. Por tal motivo é uma infração da ordem econômica, nos termos do art. 36 da Lei do Cade, quando a empresa controla 20% ou mais do mercado relevante, o que é comum no setor regulador pela Antaq, da seguinte forma:
(...) § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
Note que o legislador não é contra o aumento de lucro, mas tão somente quando esse é arbitrário. Evidentemente que o legislador ao editar a norma acima adotou a tese de que, para ser dominante, a empresa que opera licitamente deve ter poder dentro do mercado, portanto, para dar uma função social ao mercado e evitar o desequilíbrio entre o interesse individual (da empresa prestadora de serviço) e o da coletividade (usuários).
Dessa forma, cabe à Antaq reprimir tal conduta, bem como dar ciência ao Cade, nos termos do art. 31 da Lei n. 10.233/2001. Isso não foi observado pelo regulador, quando denunciamos as tarifas/diárias de quase R$ 900 por contêiner, portanto, mais caras do que um hotel cinco estrelas, cobradas pelo Terminal LibraRio por meio da Tabela jan/2014. Por que tal temor?
Quais seriam, em tese, as responsabilidades de um servidor público por tal omissão? Isso porque são evidentes as condutas abusivas e de má fé do terminal que, inacreditavelmente, até a presente data não comprovou ao regulador a devolução, com a atualização devida, do que foi pago a maior (acima do índice legal de 10%) aos usuários, durante o período de quarenta e dois dias em que vigorou o reajuste abusivo e do terminal arrendado. E a responsabilidade da empresa que cobrou por serviço com reajuste declarado ilegal?
Uma empresa com tal conduta poderia sofrer alguma sanção da Lei de Crimes contra a Economia Popular, editada em 1951? E acerca dos crimes contra as relações do consumo? Esse tema será abordado em outro artigo por advogado melhor qualificado, vez que especialista em Direito Penal. Por causa disso, dentre outros motivos, o país tem sido chamado, não mais de País da Impunidade, mas de País da Certeza da Impunidade.
I.2. Aumento arbitrário do lucro
Voltando ao tema desse artigo, a punição ao aumento arbitrário de lucro é, portanto, uma restrição ao princípio da livre iniciativa e, dessa forma, aos preços "livres", pois se trata de matéria de ordem pública. Mas como fazer a repressão de tal conduta abusiva? Devemos lembrar que abusivo não é o ato em si, mas o poder de quem o pratica, desde que na forma acima, o que será considerado excessivo, irrazoável, desviante.
Como já mencionado, o direito antitruste não é contra o lucro, nem o seu aumento, mas é contrário, com fundamento constitucional, ao lucro perverso e vil, ao aumento arbitrário, à majoração desarrazoada de lucros, resultado de uma conduta abusiva.
Não se tolera, portanto, a elevação de preços de produtos e serviços de maneira desmedida, que prejudica e desequilibra o mercado, especialmente quando os operadores aproveitam a falta de regulação inerente de uma indústria de rede, refletindo negativamente na vida dos usuários.
Nos casos observados no setor regulado pela Antaq, com cobranças extorsivas de demurrages de contêineres (R$ 125 mil por contêiner de R$ 5 mil), preços extra-frete surpresa, bem como aumentos de preços e de tarifas sem qualquer parâmetro, vemos uma conduta abusiva que desvia renda dos demais competidores, ao infrator, prejudicando sobremaneira a competitividade dos produtos brasileiros e o mercado doméstico, no caso do transporte via cabotagem.
O aumento arbitrário de lucros é mais do que busca do lucro e a acumulação de capital. É quando a empresa obtém, de forma inescrupulosa e irrazoável, vantagens desproporcionais aos custos dos investimentos e despesas fixas que tem, conquistado em face da sua posição de monopólio, duopólio (por exemplo quando tratamos da Portonave x APM Terminais no Vale do Itajaí) ou oligopólio.
A regulação econômica dos terminais públicos e privados não pode ser "une service à la carte", personalizada, "tailor-made", como pretendem os representantes dos terminais públicos e privados, numa retórica de defesa intransigente da concorrência, quando sabemos que, muitas vezes, os empresários, na verdade, odeiam-na. Obviamente porque a concorrência reduz a sua margem de lucro, o que faz com que seja imprescindível que a Antaq regule o tema do aumento arbitrário de lucro.
Trata-se de condição necessária, embora não suficiente, para garantir a concorrência leal entre TUP's e arrendatários (com maior possibilidade de preservação da sua atividade, e garantir um mínimo de serviço público no setor) e a modicidade dos preços privados, com consequente redução de custos para os usuários.
Após abordarmos aspectos introdutórios do aumento arbitrário do lucro, trataremos de alguns julgados (jurisprudência) dos tribunais e do Cade sobre o tema, o que será feito na Parte II, bem como algumas medidas simples para inibir tais abusos, que podem ser tomadas sem necessidade de legislação do Congresso Nacional.
Para a efetividade de tais medidas, acreditamos que não falta vontade regulatória e diálogo na nova Diretoria da Antaq, empossada esse ano, não obstante o enorme passivo regulatório das Diretorias anteriores, que tantos males têm causado aos usuários, com os preços e tarifas extorsivos cobrados no setor, e investidores que atuam em ambiente de insegurança jurídica.