Riscos Criminais da Omissão Tributária – Prestadores de Serviço Habituais - Geraldo Néry Lopes Advogados e Capanema, Drumond e Capanema Advogados
Neste mês de janeiro de 2017, uma notícia me chamou a atenção, na qualidade de advogado de grandes corporações e de empresas de médio porte.
O sócio-administrador de uma indústria do ramo de fabricação de panelas de alumínio, de Porto Alegre/RS, foi condenado, já em segunda instância, à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, pelo crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, na modalidade de OMISSÃO DE INFORMAÇÕES, previsto no art. 337-A do Código Penal, como adiante será demonstrado.
No caso a que se refere este artigo, o administrador da empresa, segundo o Tribunal Regional federal da 4ª Região, deixou de informar no período de 10/2007 a 12/2008, na GEFIP, o pagamento a diversos prestadores de serviços habituais, da empresa, com o intuito de reduzir a contribuição previdenciária. Ainda de acordo com a acusação, o que foi acatado pelo Tribunal, as omissões não foram acatadas como equívocos, mas como atitude deliberada de não declarar.
Entretanto, cabe-nos analisar as questões defendidas pela defesa da empresa, e que não foram acatadas pelo Tribunal.
Foram alegadas diversas questões a justificar as omissões, dentre elas a grave situação econômica do país e a dificuldade financeira pela qual passava a empresa, com o intuito de invocar a excludente de ilicitude chamada "INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA".
Veja que a grave situação econômica do país e a dificuldade financeira da empresa não foram negadas pelo tribunal. O fato é que se firmou o entendimento, naquele julgamento, de que essas questões NÃO JUSTIFICAM omissões de dados fiscais que resultem em diminuição do pagamento de tributos.
Nos chama a atenção ainda, e principalmente, a raiz do problema. Vejamos, segundo o caso, que os dados omitidos se referem a prestadores de serviço HABITUAIS, cujos pagamentos MENSAIS teriam sido omitidos pela empresa. Disso denota-se que estes prestadores na verdade poderiam ser empregados da empresa, e talvez se tornaram prestadores por um planejamento estratégico que tenha sido feito anteriormente para redução de custos.
Esse planejamento de estratégico, de remunerar serviços habituais como prestação de serviço, além de gerar o passivo trabalhista óbvio, culminou, com a alegada omissão, em passivo tributário e grave e agora concreto problema PENAL, a ser suportado pelo sócio-administrador da empresa.
Diga-se que não foi a situação de sócio que colocou sobre os ombros da pessoa física a prática do crime, mas a situação de administrador, por conta de sua autonomia na tomada de decisões na gestão da empresa.
Neste raciocínio, tenho por grave parecer que as práticas contábeis e de gestão que importem em recolhimento a menor de tributos, como é o caso em tela, possam ser atribuídas aos diretores, independentemente de serem sócios ou acionistas, para efeitos criminais, de forma pessoal.
Fica nossa análise e, principalmente nosso alerta a todos os administradores que adotam condutas similares, diante do cenário que se apresenta.