CVM e STJ esclarecem responsabilidade civil das operadoras hoteleiras em contratos de investimento coletivo - Machado Meyer
A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça), em duas decisões proferidas no primeiro semestre, deixaram claro que as operadoras hoteleiras só podem ser responsabilizadas por irregularidades ou danos causados na oferta de condo-hotéis caso tenham participado ativamente dos esforços de venda das frações ideias aos adquirentes.
Utilizados na estruturação desses empreendimentos, os Contratos de Investimento Coletivos Hoteleiros (CIC hoteleiro) são valores mobiliários constituídos por um conjunto de instrumentos contratuais ofertados publicamente a investidores. Esses contratos contêm promessa de remuneração vinculada à participação no resultado do empreendimento, que é organizado por meio de condomínio edilício.
Esse modelo de empreendimento foi impulsionado no Brasil principalmente pela necessidade de expandir a rede hoteleira do país para atender à demanda relacionada à Copa do Mundo de 2014 e às Olimpíadas de 2016.
Apesar da pluralidade dos modelos de estruturação desse tipo de empreendimento, é comum que a construção do condo-hotel seja viabilizada por meio da constituição de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP). Ela é composta por um sócio ostensivo e pelos demais investidores, que se tornam sócios da SCP no momento da aquisição de uma unidade imobiliária do empreendimento. A sociedade atua como administradora do empreendimento pronto e é obrigada a prestar contas e pagar dividendos aos investidores.
Outras figuras relevantes são a incorporadora, responsável por desenvolver, construir e vender o empreendimento, e as operadoras hoteleiras, contratadas para gerenciar o dia a dia do condo-hotel. O segundo grupo de empresas costuma ser formado por grandes players do ramo hoteleiro com bastante know-how e prestígio. Elas prestam serviços de administração hoteleira e, por vezes, assessoria técnica durante as obras, mas geralmente não participam do processo de compra e venda de fração ideal pelos investidores.
A deflagração de processos administrativos para apuração de irregularidades na oferta de condo-hotéis e o ajuizamento de demandas judiciais por investidores que tiveram suas expectativas frustradas, e pretendem a rescisão contratual e a reparação de danos de ordem material e moral, fizeram com que a CVM e o Poder Judiciário aprofundassem estudo acerca da responsabilidade das bandeiras hoteleiras no âmbito dos contratos de investimento coletivo.
A CVM editou a Instrução Normativa n° 602/18 para definir o conceito de "ofertante" como aquele que, de fato, realiza esforços de distribuição do CIC hoteleiro. A autarquia consignou também que a operadora hoteleira "usualmente" não é responsável pelos esforços de venda dos CIC hoteleiros e, por consequência, não se enquadra no conceito de ofertante.
Assim, estabeleceu-se um critério objetivo para aferir a responsabilidade da administradora hoteleira por irregularidades na oferta de condo-hotéis. De acordo com a norma, é preciso verificar o comportamento da administradora ao longo do processo de venda das quotas do empreendimento e analisar se ela, efetivamente e de maneira comprovada, participou de atos de distribuição pública do condo-hotel. Apenas na hipótese de ter participado ativamente dos esforços de venda, a operadora pode vir a ser responsabilizada.
A CVM aplicou tal entendimento ao decidir o processo sancionador nº 19957.011318/2017-00. Nele, restou afastada a responsabilidade de uma operadora hoteleira e de seus administradores por oferta irregular de condo-hotel, diante da ausência de indícios de que ela tenha participado da distribuição das quotas do empreendimento.
O STJ, por sua vez, em recente julgamento sobre o tema (REsp nº 1.785.802/SP), reconheceu a ilegitimidade passiva da operadora hoteleira para responder perante os adquirentes pelas perdas e danos decorrentes da não construção de um empreendimento.
De acordo com o STJ, como a operadora se obriga apenas a administrar os serviços hoteleiros após a conclusão das obras, ela não integra a cadeia de fornecimento relativa à incorporação imobiliária, motivo pelo qual não pode ser responsabilizada por danos causados a terceiros adquirentes.