TRT5 • ATOrd • Enquadramento • 0000548-04.2016.5.05.0421 • Vara do Trabalho de Santo Antônio de Jesus do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região
TRT5 • ATOrd • Enquadramento • 0000548-04.2016.5.05.0421 • Vara do Trabalho de Santo Antônio de Jesus do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor
0000548-04.2016.5.05.0421
Vara do Trabalho de Santo Antônio de Jesus
Enquadramento, Adicional de Hora Extra, Ajuda Quilometragem, Comissão, Honorários Profissionais, Indenização por Dano Moral, Intervalo Intrajornada, Reflexos, Salário por Acúmulo de Cargo / Função, Salário por Equiparação / Isonomia
RECLAMANTE: M. A. S., RECLAMADO: P. S. V. S., RECLAMADO: D. F. S. C. F.
Inteiro Teoranexo-trt5-0000548-04.2016.5.05.0421-3e6c1d35715bdd5136706079296b87a562af15b9c70320f53bf895314980357571fbadfa7748caf049a097859a819386485ce83e8c7e94d91fa659a066043700.pdf
Data da Autuação: 12/05/2016
Valor da causa: R$ 70.000,00
RECLAMANTE: MATHEUS DE ANDRADE SOUSA
ADVOGADO: DIOGO OLIMPIO LIBORIO GOMES MARTINS
RECLAMADO: PROMOV SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA
ADVOGADO: DIEGO AZEREDO LORENCINI
RECLAMADO: DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME ADVOGADO: DIEGO AZEREDO LORENCINI
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO Vara do Trabalho de Santo Antônio de Jesus RTOrd 0000548-04.2016.5.05.0421
RECLAMADO: PROMOV SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA,
DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME
MATHEUS DE ANDRADE SOUSA, qualificado, ajuizou Ação Trabalhista em face de PROMOV SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA e DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAMENTO, também qualificadas, pleiteando a condenação das partes rés nas parcelas declinadas na petição inicial. Requereu, ainda, o benefício da Justiça Gratuita. Instruiu a sua Petição Inicial com procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$36.000,00.
Notificado, o Réu não compareceu à audiência onde deveria apresentar sua defesa e foi declarado revel.
Dispensado o interrogatório da Reclamante.
Razões finais reiterativas pela Reclamante.
Impossibilitadas as tentativas de conciliação.
A petição inicial preenche os requisitos do art. 840 da CLT.
Registre-se que não é requisito da petição inicial que a parte autora indique especificamente a cláusula normativa tida como violada, bastando que narre o fato em que se baseia a tese de sua violação.
Ademais, narrou adequadamente os fatos e formulou pretensão correspondente em relação aos pedidos de gratificação semestral e multa prevista no art. 477, §§ 6º e 8º, CLT, pelo que, não há inépcia a declarar.
QUITAÇÃO SUMULA 330 DO TST.
A quitação dada ao empregador, com assistência do Sindicato de Classe ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho, alcança, apenas, as parcelas expressamente consignadas no TRCT, observados os limites dos valores efetivamente pagos.
Assim, a eficácia liberatória refere-se, apenas, aos valores consignados, naquele recibo, não servindo de quitação geral de toda e qualquer verba devida ao longo do contrato (Súmula 330 do Col. TST).
A relação de emprego é tradicionalmente caracterizada pela presença conjunta dos elementos fático- jurídicos previstos nos artigos 2º e 3º CLT, quais sejam, pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação, bem como prestação de serviços diretamente para o empregador.
Entretanto, com a nova organização do trabalho, o empregado passou a ser inserido no processo produtivo do tomador de serviços, sem que haja a extensão dos laços trabalhistas, os quais são mantidos com a empresa contratada.
Surge, assim, uma relação trilateral, que dissocia a relação econômica de trabalho da relação jurídica de emprego.
Contudo, diante dos princípios do valor social do trabalho e da função social da propriedade, que norteiam a ordem econômica, o ordenamento jurídico não autoriza a mera intermediação de mão de obra, nem tampouco a possibilidade de constituição de empresas participantes de um mesmo grupo econômico com vistas a burlar os direitos dos trabalhadores.
No caso em exame, extrai-se do contrato social da reclamada PROMOV na cláusula 3a que ela "tem por objeto a prestação de serviços de promotora de vendas e correspondente, inclusive serviços de cobrança, prestação de serviços de análise de crédito e cadastro, serviços de pesquisa e informação do histórico de créditos e capacidade de endividamento, serviços de encaminhamento de pedidos de financiamento ao consumo a instituições especializadas, serviços de apoio, controle e manutenção, inclusive processamento de dados, agenciamento, corretagem e intermediação de negócios..."
Sem dúvida, portanto, que a tal parte ré atua entre outras atividades na intermediação de financiamentos entre o cliente e a instituição financeira, atuando em total benefício da atividade nuclear da 2ª parte ré.
Nesse contexto, a análise do conjunto probatório não deixa dúvidas quanto ao procedimento fraudulento utilizado pelas demandadas, consistente na contratação do empregado por empresa interposta do mesmo grupo econômico, com vistas à prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador (artigo 9º da CLT).
Tanto é assim, que o próprio preposto das partes rés informaram entre outras coisas em seu depoimento que os trabalhadores das demandadas e o reclamante utilizavam o sistema de informática da 2º parte ré, conhecido como "Dacasanet"; que as partes rés integram o mesmo grupo econômico; que a parte autora laborava em lojas com identificação visual da 2º parte ré.
Isto posto, não há dúvidas de que a parte autora exercia tarefas típicas da categoria dos financiários, pois, muito embora não tenha sido diretamente contratada pela instituição financeira para efetuar os empréstimos aos clientes, realizava a intermediação entre o consumidor e a 2ª parte ré, realizando os atos acima transcritos, tudo nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/64: "Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros".
E não se diga que as Resoluções do BACEN autorizam a terceirização em casos como o que hora se apresenta, pois essas normas, além de não se sobreporem à lei, apenas autorizam instituições bancárias a contratarem empresas para o desempenho das funções nela descritas.
Pelo exposto, julgo procedente o pedido para reconhecer a fraude perpetrada e declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado com a 1ª parte ré e reconhecer o vínculo de emprego diretamente entre a parte autora e a 2ª parte ré durante todo o vínculo empregatício, condenando a 2ª reclamada na obrigação de fazer, consistente na retificação do registro do contrato de trabalho na CTPS da parte autora, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária, no valor de R$ 100,00, limitadas a R$ 4.000,00.
Fica a ré advertida de que está proibida de fazer qualquer menção quanto ao fato de a anotação decorrer do cumprimento de determinação judicial (artigo 29, §§ 4º e 5º da CLT).
Em caso de descumprimento, sem prejuízo da execução da multa ora fixada, deverá a Secretaria da Vara anotar a CTPS do autor (artigo 39 da CLT), não devendo, igualmente, referir-se ao presente processo.
PEDIDOS NORMATIVOS
Nesta linha, tendo em vista o reconhecimento da fraude contratual e do reconhecimento da formação de vínculo empregatício diretamente com o 2º parte ré e considerando que o enquadramento sindical do empregado é feito com base na sua categoria profissional, a qual é fixada pela categoria econômica de seu empregador (artigos 511, §§ 1º e 2º e 570 da CLT), conclui-se que a parte autora integrava a categoria dos financiários, e não a dos comerciários.
Devidos, assim, os benefícios postulados previstos na convenção coletiva dos financiários, quais sejam, auxílio refeição, ajuda alimentação, 13ª cesta alimentação, PLR, reajuste salarial, anuênio e multa normativa, observados os valores previstos nos respectivos instrumentos normativos a serem arcadas solidariamente pelas demandadas em face fraude perpetrada e da sua incontroversa condição de grupo econômico.Frise-se que essas parcelas não integram a remuneração, ante as próprias disposições normativas e o disposto nos artigos 7º, XI, da Constituição Federal e 3º da Lei 10.101/2000.
Não obstante, quanto a ajuda alimentação e auxílio refeição devem ser deduzidos os valores recebidos.
Defiro, ainda, o pedido de diferenças salariais, em face do piso da categoria, com os reflexos em aviso prévio, férias mais um terço, décimo terceiro salário, FGTS mais 40%.
DIFERENÇA SALARIAL. PATAMAR REMUNERATÓRIO ACERTADO QUANDO DA TRANSFERÊNCIA
A despeito das alegações da parte autora, não há prova de pactuação no sentido de valor superior ao previsto no piso da categoria por ocasião da sua "transferência" para a segunda parte ré.
Tendo em vista que a alegação não é de ausência de pagamento, mas de pagamento a menor (diferenças), incumbia-lhe provar o fato constitutivo do seu direito (arts. 818, CLT, e 373, I, CPC/15), encargo do qual não se desvencilhou.
Sob o argumento de que exercia outras atividades além das contratadas, pois exercia, além das atividades inerentes a função de Assistente Comercial e Operador Comercial (vendas de financiamento CDC), vendas de cartão de crédito da 2ª reclamada, bem como era responsável pela instalação, manutenção e suporte técnico das máquinas do referido cartão de crédito, requer o autor o pagamento de adicional de acúmulo de função.
É que conforme vaticina o parágrafo único do art. 456 da Consolidação das Leis do Trabalho "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, estender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal."
Logo, entende-se que o fato do obreiro realizar outras tarefas, durante a mesma jornada de trabalho, está dentro de suas obrigações contratuais, não sendo devido o pagamento de qualquer adicional por essa circunstância, além de ser compatível com a sua obrigação pessoal.
Noutro falar, decorre do jus variandi empresarial, corolário do poder diretivo, determinar a forma de execução dos serviços.
Ademais, o caráter sinalagmático do contrato de trabalho deve ser analisado no seu conjunto, e não prestação/contraprestação.
Neste sentido, a abalizada doutrina de Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, 4º edição, LTr, página 843/844), segundo a qual somente é devido o adicional de acúmulo de função se "o acúmulo de função exigir do empregado esforço ou capacidade acima do que foi contratualmente ajustado ou houver previsão legal capaz de autorizar a majoração salarial.".
Ademais, entendo que todas as atividades desempenhadas pela parte autora estão dentro do contexto da sua atividade laborativa, não dependendo de maior esforço nem tampouco demandando conhecimento técnico específico a justificar suplementação salarial.
A parte autora postula a equiparação salarial e suas repercussões.
A parte ré resiste à pretensão autoral aduzindo que os paradigmas exerciam a função de coordenadores comerciais, função distinta da exercida pela parte autora.
De início, registre-se que a isonomia salarial decorre do princípio norteador do nosso ordenamento jurídico constitucional: o princípio da igualdade. Este deve ser interpretado e aplicado em seu sentido material, qual seja, tratar de forma igual aqueles que são iguais e de forma desigual os desiguais,na medida de suas desigualdades.
A equiparação salarial está regulada no artigo 461 da CLT e será devida na concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, mesmo empregados, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos, inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, contemporaneidade do trabalho de igual valor entre o equiparando e o equiparado.
No caso em tela, não se desvencilhou de provar que exercia as mesmas funções do paradigma, encargo que lhe competia (arts. 818, CLT, e 373, I, do CPC/15; Súmula n. 6 do TST).
Ao contrário, a ré, tempestivamente, carreou aos autos a ficha de registro de empregados, a qual indica que o paradigma exercia função diversa da exercida pelo autor.
PEDIDOS VINCULADOS À JORNADA DE TRABALHO
Inicialmente, destaco que, apesar de externo, há elementos nos autos que demonstram a possibilidade de controle da jornada da parte autora, de modo que não há que se falar em incidência do art. 62, I, CLT.
É que o preposto informou que a parte autora informava sistema que possibilitava o controle do horário do início e fim de cada atendimento realizado pelo obreiro, bem assim que havia contato telefônico diário, a fim de acompanhar a evolução do serviço.
Sucede que não está provada a efetiva jornada prestada pela parte autora. Vale destacar, nesse ponto, que o simples fato do preposto da parte ré declarar que não sabe informar, especificamente, a jornada praticada pela parte autora não conduz a existência de confissão quanto a esse fato.
É que tal resposta do preposto deve ser entendida no contexto do seu depoimento, sobretudo diante da declaração anterior no sentido de que a parte autora tinha horário flexível, e que poderia prestar serviços, em jornada de 6 horas por dia, desde que fosse entre 10:00 às 17:00.
Vale dizer, então, que o desconhecimento sobre o efetivo horário desempenhado pela parte autora está em consonância com a tese de defesa de que não havia efetiva fiscalizada da jornada de trabalho do obreiro.
Há de se registrado que, ainda que reconhecida a existência de elementos de controle de jornada, a prova do labor extraordinário é da parte autora, eis que fato constitutivo do seu direito, a teor dos arts. 818, CLT, e 373, I, CPC/15, encargo do qual não se desvencilhou.
Indefiro, assim, os pedidos de horas extraordinárias, intervalo intrajornada, com os respectivos reflexos.
DESPESAS COM VEÍCULO. ADICIONAL DE QUILOMETRAGEM. COMBUSTÍVEL
As pretensões em tela não merecem prosperar. É que negada a pactuação de cláusula específica no sentido de ser devido valores referentes a "depreciação" do veículo, não cabe condenação da parte ré a tal título. Do mesmo modo, não comprovado que o valor pago a título de quilometragem não fosse suficiente para cobrir os gastos com combustível.
Não restou evidenciado a prática de ato ilícito da parte ré, nem tampouco a fixação de metas e cobranças abusivas, de modo que não há que falar em responsabilidade civil (arts. 186 e 927, CC/02).
Pretende o autor o pagamento dos honorários advocatícios.
É que, na justiça do trabalho a condenação em honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, mas também do atendimento dos requisitos estabelecidos na Lei nº 5.584/70.
Nos autos, não resta devida a verba honorária, uma vez que desatendidos os requisitos legais, aplicando- se o entendimento dos Enunciados 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como a Orientação Jurisprudencial de número 305 da SDI-1 do mesmo Tribunal que assim dispõe:
"305 - Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. (DJ 11.08.2003). Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato."
Se não bastasse, o TST, recentemente, editou a resolução 27/2005, da qual se infere, tranquilamente, o entendimento de que nas lides que envolvem a relação de emprego não é cabível a condenação em honorários advocatícios, salvo nas hipóteses previstas na legislação acima mencionada.
Ressalvados casos excepcionais, como o de ausência de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, é viciosa a prática segundo a qual a parte interessada tem buscado o extremamente assoberbado Judiciário Trabalhista, requerendo que o Juiz, em seu nome, formalize comunicação de infração a outros Órgãos, quando ela própria pode dirigir-se diretamente a eles, exercendo o direito de petição contra ilegalidade que a própria Constituição, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "a)" 15 , confere-lhe.
A expedição de ofícios tem apenas burocratizado desnecessariamente o trabalho dos serviços auxiliares, muitas vezes, sem o efeito prático desejado.
À parte interessada que tome as diligências que entender cabíveis.
Para que fique isenta do recolhimento das despesas processuais, basta que preencha os requisitos da Lei nº. 1.060/50, não havendo necessidade, no Processo do Trabalho, que esteja assistida de seu sindicato de classe.
Deverá a parte, então, requerer tal benefício, nos termos em que o estipula o caput do artigo 4º da Lei retro-mencionada - mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, consoante o entendimento Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado nas seguintes Orientações Jurisprudenciais da SDI-1 do mesmo Tribunal:
Nº 304 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).
Nº 331 JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MANDATO. PODERES ESPECÍFICOSDESNECESSÁRIOS. Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
No caso em análise, a parte autora declara-se juridicamente pobre, razão pela qual não havendo, nos autos, elementos que infirmem a veracidade da mencionada declaração, defiro o pedido.
Aplica-se, no que tange às contribuições previdenciárias e fiscais, a atual redação da Súmula nº 368, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST:
SÚMULA Nº 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010. III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas
Com relação aos recolhimentos fiscais, observar-se-á o disposto na Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, quanto à retenção de Imposto de Renda na fonte.
Quanto à incidência das contribuições previdenciárias, as partes rés são responsáveis pelo recolhimento das contribuições sociais a ela atinentes e também daquelas devidas pela parte autora, autorizando-se a retenção da importância que a esta couber, desde que incidente sobre verbas deferidas nesta decisão.
Para fim do disposto no artigo 832, § 3º, da CLT -Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 10.035, de 23 de outubro de 2000, as contribuições sociais deverão ser calculadas e recolhidas pela parte ré sobre as parcelas com natureza de salário-de-contribuição, nos termos do artigo 214, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Indefiro, assim, o pedido "b.b".
Aplicam-se os arts. 459, § 1º, da CLT -Consolidação das Leis do Trabalho, c/c o § 1º, 39, da Lei nº 8.177, 1º de março de 1991, bem assim o entendimento cristalizado na Súmula nº 381, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST.
Ante exposto, nos autos da ação ajuizada por MATHEUS DE ANDRADE SOUSA em face de PROMO V SISTEMA DE VENDAS E SERVICOS LTDA DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE e DE CREDITO FINANCIAMENTO ,decido:
-rejeitar as preliminares ;
-julgar procedentes, em parte, os pedidos, condenando as partes rés, solidariamente, nos seguintes títulos: auxílio refeição, ajuda alimentação, 13ª cesta alimentação, PLR, reajuste salarial, anuênio e multa normativa, observados os valores previstos nos respectivos instrumentos normativos; diferenças salariais, em face do piso da categoria, com os reflexos em aviso prévio, férias mais um terço, décimo terceiro salário, FGTS mais 40%.
Julgo procedente o pedido para reconhecer a fraude perpetrada e declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado com a 1ª parte ré e reconhecer o vínculo de emprego diretamente entre a parte autora e a 2ª parte ré durante todo o vínculo empregatício, condenando a 2ª reclamada na obrigação de fazer, consistente na retificação do registro do contrato de trabalho na CTPS da parte autora, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária, no valor de R$ 100,00, limitadas a R$ 4.000,00.
Tudo nos termos e limites da fundamentação, a ser apurado em liquidação de sentença.
Contribuições previdenciárias e fiscais, correção monetária e juros de mora na forma da fundamentação.
Custas pelas rés, no importe de R$ 600,00, à base de 2% do valor provisório da condenação, ora arbitrado em R$ 30.000,00.
Ciências às partes.
Santo Antônio de Jesus, 16 de agosto de 2016.
SANTO ANTONIO DE JESUS, 17 de Agosto de 2016
FABIANO DE ARAGAO VEIGA
Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1157002431/atord-5480420165050421-vara-do-trabalho-de-santo-antonio-de-jesus-trt5/inteiro-teor-1157002432