TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA NAS CONDENAÇÕES AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -Édio Machado & Advogados Associados
TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA NAS CONDENAÇÕES AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Até determinado momento da evolução do homem, o tempo não possuía tanta importância quanto nos dias de hoje. De forma análoga, pois acompanhava os anseios da sociedade, o tempo também não era visto como algo importante na vida do processo[1].
Naquele período, o que interessava para o processualista era encarar o processo por um ângulo estritamente interno de visão, vendo-o tão somente a partir de conceitos processuais e dele retirando tudo que dissesse respeito ao direito material. A ideologia que estava por detrás dessa atitude do legislador e da doutrina que lhe dava sustentação teórica e lhe encorajava era a da neutralidade científica e do descompromisso do processo civil com os demais ramos do direito. Interessava ao processualista tão somente a abstração, o conceitualismo e o sistematismo da ciência processual civil[2].
Para o processualista da época, o processo em si, e por si próprio, era suficiente para tutela dos direitos. Não lhe interessava o desejo das partes e o tempo que era necessário para tutelar este desejo; o que interessava ao processualista era, única e exclusivamente, a entrega da prestação jurisdicional, do modo e ao tempo que fosse possível, mesmo que para isto fosse preciso anos de tramitação processual.
Com o desenvolvimento social[3], onde o tempo tornou-se essencial na vida do homem, a própria sociedade começou a exigir do processo maior celeridade. A sociedade não se contentava mais em ter acesso à justiça, ela passou a exigir que a tutela jurisdicional do Estado começasse a ser prestada no menor espaço de tempo possível. Passou-se, então, a discutir o efeito que o tempo exerce sobre a efetividade da tutela jurisdicional.[4]
Mais do que discutir os efeitos do tempo sobre a efetividade da tutela jurisdicional, os processualistas começaram a estudar institutos processuais que pudessem ser capazes de minimizar os efeitos negativos do tempo, sem, contudo, descuidar da necessária segurança jurídica[5].
Surgiu, então, ainda no Código de Processo Civil de 1973, a tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela[6]. Inicialmente àquele Código somente previa a tutela cautelar; após, em 1994, em sua primeira grande reforma, diante da necessidade, foi instituído naquele Código a figura da antecipação dos efeitos da tutela.
Como não poderia ser diferente, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) não descuidou do tema e traz mecanismos processuais que possuem a difícil missão de minimizar os efeitos negativos que o tempo pode exercer sobre o direito a ser tutelado. Trata-se da denominada "tutela provisória", prevista e disciplinada entre os arts. 294 e 311 do CPC/15.
A tutela provisória do Novo Código de Processo Civil pode ser deferida pelo juiz com base na urgência ou na evidência. A tutela provisória de urgência, além de exigir a plausibilidade do direito invocado, também exige a existência de um perigo de dano eminente, que precisa ser imediatamente afastado.A tutela provisória de evidência, por sua vez, exige tão somente a elevada plausibilidade do direito invocado, não sendo necessária a presença de um perigo de dano eminente.
Tanto a tutela da urgência quanto a tutela da evidência podem assumir a função antecipatória, ou seja, podem antecipar a satisfação do direito da parte. Assim, com base nesses institutos, pode a parte requerer a imediata satisfação do seu direito, não sendo obrigada a esperar por anos para receber o bem da vida que lhe é devido.
Pois bem. Diante deste quadro, indaga-se: por qual motivo a parte que tem o direito evidente ao recebimento de indenização por danos morais é obrigada a esperar anos para receber a compensação pecuniária?
É justamente este o centro de discussão do presente artigo: identificar se é possível, com base na tutela provisória de evidência, antecipar a prestação jurisdicional, a fim de que a parte que tenha o direito evidente receba imediatamente a respectiva indenização por danos morais.
2. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA NA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A tutela provisória de evidência, como já visto anteriormente, ao contrário da tutela provisória de urgência, dispensa a existência de um perigo de dano eminente. Nada obstante, em contrapartida, exige que o direito do postulante seja mais do que provável; é necessária a presença da elevada probabilidade do direito.
Ao tratar sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni, et. al.[7], ensinam que "A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela de direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que entra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O Juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder a "tutela provisória".
Em suma, significa dizer que com elevada probabilidade – quase que inquestionável -, o postulante certamente terá, ao final do processo, reconhecido de forma definitiva o direito ao recebimento daquele bem da vida postulado (ex. recebimento de indenização; realização de cirurgia; etc.).
Imagine, portanto, as seguintes situações, que rotineiramente são objeto de julgamento pelos tribunais de justiça[8]:
Caso "A": O consumidor ajuíza ação alegando que seu nome foi indevidamente inscrito nos cadastros de maus pagadores (SERASA, SPC, SCPC, dentre outros), afirmando, para tanto, que nunca possuiu relação obrigacional com o suposto credor. Diante deste contexto, o consumidor requer: (i) seja declarada a inexistência do malfadado débito; (ii) seja seu nome excluído dos cadastros de maus pagadores; e, (iii) seja o responsável pela inscrição indevida do seu nome no cadastro de maus pagadores condenado a lhe pagar indenização por danos morais. Citado para responder aos pedidos do consumidor, o réu (banco, loja, empresa de telefonia, empresa de televisão por assinatura, etc.) alega que: (i) o consumidor lhe deve determinada quantia, mas não faz mínima prova de seu crédito, na exata medida em que sequer junta o contrato de prestação de serviços ou outro documento que ao menos traga indícios de suas alegações – simplesmente alega sem apresentar qualquer prova de suas alegações; ou, (ii) afirma que foi, juntamente com o consumidor, vítima de golpe, onde algum estelionatário, passando-se pelo consumidor, contrata ou compra fraudulentamente em seu nome e não paga o preço devido. CONCLUSÃO: É evidente que nesta situação, o consumidor terá direito ao recebimento de indenização por danos morais. Isto porque, é consolidado o entendimento no sentido de que inscrições indevidas nos cadastros de maus pagadores lhe gera o direito ao recebimento de compensação pecuniária pelo abalo moral sofrido. Na situação hipotética, o réu sequer apresentou indícios de que o consumidor lhe é devedor, assim, com elevada certeza, o consumidor será vencedor e irá ter reconhecido em seu favor o direito ao recebimento de indenização por danos morais.
Caso "B": O consumidor ajuíza ação afirmando que seu voo atrasou por longas horas, lhe causando desconforto, aflição e transtornos. Em decorrência deste fato, requer seja a respectiva companhia área condenada a lhe pagar indenização por danos morais. Citada, a companhia área apresenta contestação com alegações vazias, infundadas e sem qualquer elemento probatório que configure caso fortuito ou força maior capaz de ilidir sua responsabilidade. CONCLUSÃO: Neste caso, de igual modo, é evidente que o consumidor terá direito ao recebimento de indenização por danos morais. Na exata medida em que se firmou entendimento no sentido de que "o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa" (REsp 299.532).
Nos casos apresentados, é evidente o direito da parte em receber indenização por danos morais; inexiste outra conclusão possível. Assim, o que justifica fazer com que esta parte espere por longos anos para receber a devida compensação pecuniária? Em casos como os apresentados, será que não existe uma disparidade de tratamento entre as partes? Fazendo com que a parte espere injustificadamente por longos anos para receber a indenização que lhe é devida, o Estado está cumprindo com seu dever constitucional de prestar justiça efetiva?
Nos casos apresentados, os réus são sabedores de que serão condenados ao pagamento de indenização por danos morais, mas apresentam defesas infundadas, que não são capazes de afastar o direito do autor e, assim, utilizam o processo como forma de protelar sua obrigação reparatória. Os réus utilizam o tempo do processo ao seu favor pois tal prática lhes é economicamente favorável.
Permitir que réus abusem do direito de defesa com o manifesto propósito protelatório é o mesmo que afirmar que o direito evidente do autor vale menos do que o direito de defesa. É sabido que o direito de defesa é inafastável, contudo, quando utilizado de forma abusiva, deve ser mitigado. Ademais, sob pena de estarmos resgatando a velha e ultrapassada concepção de que o processo é independente e incomunicável com os demais ramos do direito, devemos ter a consciência viva de que o direito processual é apenas o meio pelo qual se efetiva o direito material. Logo, toda vez que injustamente ferir a efetivação do direito material, deve a garantia processual de defesa ser relativizada.
Diante da evidente probabilidade do direito do autor em receber a indenização por danos morais é o réu quem deve arcar com o ônus do tempo. O tempo, aqui, é um importante fator de concretização da justiça.
Aliás, ao abordarem a relação evidência do direito + tempo do processo, Luiz Guilherme Marinoni, et. al.[9], afirmam que a tutela da evidência "Trata-se, portanto, de uma importante técnica processual voltada à atípica concretização do princípio da igualdade e da paridade de armas entre os litigantes (arts. 5.º, I, da CF/1988, e 7.º do CPC) – destinada, portanto a colocar em evidência o lado oculto do processo, aquele que não pode ser visto pelo processualista que olha apenas para o plano normativo: o fato de que a resistência indevida no processo pode ser fonte de vantagens econômicas para quem por detrás dela se esconde, mormente quando o autor depende economicamente do bem da vida, hipótese em que o desprezo pelo tempo do processo e o conseguinte fortalecimento da posição do réu acentua a desigualdade entre as partes, transformando o principio da igualdade em uma abstração irritante".
Pois bem. Observando estas situações e preocupado em retirar do réu a arma desleal do tempo processual, o legislador, em substituição ao art. 273, II, do CPC/73, disciplinou no art. 311 do Novo Código de Processo Civil a tutela da evidência, prevendo suas hipóteses de cabimento, in verbis:
Como visto, dentre as hipótese de cabimento da tutela da evidência, estão o (i) abuso de direito de defesa e (ii) quando a petição inicial for instruída com prova documento suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, ou seja, a manifesta evidência do direito do autor. Para Luiz Guilherme Marinoni, et. al.[10], o art. 311 do CPC/15 "deve ser lido como uma regra aberta que permite a antecipação da tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor – e da prova por ele produzida – na petição inicial. Em suma: toda vez que houver apresentação de defesa inconsistente.".
Defendendo a possibilidade aqui levantada, o magistrado e renomado professor Alexandre Antonio Freitas Câmara[11], em palestra ministrada no VI Encontro Nacional de Direito Civil e Processo Civil, em Salvador/BA[12], disse que o juiz, ao julgar pedido condenatório ao pagamento de indenização por danos morais análogos aos exemplos acima, pode, com base na tutela da evidência, quando a defesa do réu for frágil e inconsistente, determinar que o causador do dano já pague em favor da vítima o valor padrão fixado pelo órgão julgador, sendo que o processo continuaria tão somente para discutir se a vítima tem direito ao recebimento de valor maior ou menor, o que, então, seria adequado no final do processo com o pagamento de eventual saldo remanescente ou devolução do valor recebido acima da condenação definitiva[13].
Finalizando sua palestra, Alexandre Freitas Câmara, fazendo menção a uma situação análoga ao "Caso 'A'" anteriormente utilizado como exemplo, diz que: "[...] O pior castigo para quem quer retardar o processo é acelerar. É dizer a é... tua defesa é essa... quer ganhar tempo? Então paga agora! Depois a gente conversa. Dá próxima vez, tenta um acordo; dá próxima vez, seja mais cuidadoso; dá próxima vez, não duvide da inteligência das pessoas que lidam com o judiciário... dos juízes, dos advogados, das partes... porque essa defesa não cola!".
Ademais, é de se ter em mente que possibilitar o imediato recebimento de indenização por danos morais com base na tutela da evidência é ir ao encontro das normas fundamentais do novo processo civil, segundo as quais (art. 4º, CPC/15) "As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa". Não se olvidando que a solução integral do mérito não se dá tão somente com a entrega de uma decisão transitada em julgado, mas sim com a efetiva satisfação do direito no mundo dos fatos, o que pode acontecer muito tempo antes, por força das tutelas provisórias (tutela da urgência e tutela da evidência). Aliás, com sinceridade, para as partes pouco importa os termos e ritos processuais, o que elas querem é ver seu direito satisfeito, seja por intermédio de uma decisão provisória ou definitiva.
Assim, pela leitura do art. 311 do CPC/15 e de acordo com interpretação conferida pela doutrina, em consonância com as normas constitucionais e fundamentais do Novo Código de Processo Civil, pode-se afirmar que é possível, com base na tutela provisória da evidência, antecipar a prestação jurisdicional, a fim de que a parte que tenha o direito evidente, receba imediatamente a respectiva indenização por danos morais, quando for frágil e insubsistente a defesa do causador do dano, tais como nos exemplos acima retratados.
Sabe-se que o tempo tornou-se relevante na sociedade atual. E, como não poderia ser diferente, já que reflete a realidade social, o processo tem dado maior atenção ao fator tempo.
Discussões legislativas e doutrinárias procuraram criar, por intermédio do Novo Código de Processo Civil, um processo mais célere, capaz de atender aos anseios da sociedade, mediante a entrega da efetiva prestação jurisdicional. Resta agora, aos operadores do direito (juízes, promotores, advogados, servidores da justiça, etc.) encampar esta nova filosofia de processo, de modo a implantar no mundo dos fatos os ideais da nova lei.
Neste momento de transição e início de uma nova era processual, a jurisprudência, ainda muito reduzida, exercerá relevante função. É ela que definirá, em última análise, o rumo que o Novo Código de Processo Civil tomará dentro dos tribunais de justiça. Assim, é necessário que os juízes se sensibilizem a esta recente realidade e de fato apliquem os novos comandos processuais, que já estão sendo balizados pela doutrina.
Dentre estes novos comandos está, como visto acima, a possibilidade, com base na tutela provisória da evidência, de ser antecipada a prestação jurisdicional, a fim de que a parte que tenha o direito evidente, receba imediatamente a respectiva indenização por danos morais, quando for frágil e insubsistente a defesa do causador do dano. São para estas questões práticas que o Novo Código foi pensado. É importante que reste claro que o Novo Código de Processo Civil foi pensado não como um fim em si mesmo, mas como um instrumento-meio pelo qual deverá ser efetivamente satisfeito o direito material da parte.
Enfim, se a possibilidade aqui defendida irá lograr sucesso ou não junto aos tribunais de justiça não há como saber. Só o tempo dirá. Contudo, aos jurisdicionados e aos operadores do direito, cabe receber o Novo CPC com entusiasmo, na tentativa de dar-lhe o maior rendimento possível, a fim harmonizar o acesso à justiça e o tempo do processo com a efetividade da tutela jurisdicional.
[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 195.
[3] Notadamente o desenvolvimento do comércio e a revolução industrial.
[4] Para maiores informações, sobre acesso à acesso a justiça e efetividade da tutela jurisdicional, ler: HASSE, Djonatan. Garantia constitucional do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional. Disponível em: https://djonatanh01.jusbrasil.com.br/artigos/111943370/garantia-constitucional-do-acesso-a-justica-e-a-efetividade-da-tutela-jurisdicional. Acessado em: 07/12/2016.
[5] Para estudo mais aprofundado sobre a efetividade do processo, ler: MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Editora Fabris, 1994.
[6] Para compreender a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipatória, ler: HASSE, Djonatan. Tutelas de urgência: distinção elementar entre tutela antecipada e tutela cautelar. Disponível em: https://djonatanh01.jusbrasil.com.br/artigos/350769455/tutelas-de-urgencia-distincao-elementar-entre-tutela-antecipada-e-tutela-cautelar. Acessado em: 07/12/2016.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 203.
[8] Os casos apresentados são meramente exemplificativos – não exaustivos.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 201.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 201.
[11] Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e professor de Direito Processual Civil em diversas instituições. Autor de vários livros e artigos científicos na área do Direito Processual Civil, é membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Doutorando em Direito Processual Civil na PUCMINAS. Disponível em: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4228391P0. Acessado em: 08/12/2016.
[12] Palestra disponível em: Youtube.
[13] A fim de garantir que o autor terá condições de devolver eventual valor recebido indevidamente, poderá o juiz condicionar o imediato pagamento da indenização à prestação de caução idônea, nos termos do art. 300, §1º do CPC. O que não se pode admitir é que o evidente direito do autor sofra os efeitos negativos do tempo; é ônus do causador do dano – e não da vítima – sofrer os efeitos do tempo; logo, se ao final do processo restar verificado que o causador do dano possui o direito a repetição de parte do valor pago por força da tutela da evidência, deve ele penar para receber o referido valor. Impor à vítima o ônus do tempo somente agravará seu dano e privilegiará a mora do causador do dano.