A nova regência processual Civil, a CLT e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos: observações – Faraco de Azevedo Advogados
Publicado porAndré Jobim de Azevedo	 25 de fevereiro de 2022 25 de fevereiro de 2022 Deixe um comentário em A nova regência processual Civil, a CLT e os Métodos Adequados de Solução de Conflitos: observações
Ao iniciar este texto é indispensável o registro de saudação à entidade promotora da Edição. A Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho-ASRDT- apresenta-se para ocupar o espaço desejado e devido de formulação científica e suporte à matéria trabalhista, quer substancial, quer adjetiva. Buscando levar os patamares de discussão a níveis técnicos elevados, vale-se da Comunidade Acadêmica, notadamente seus Acadêmicos Sul-Rio-Grandenses Titulares, Honorários e Correspondentes, bem como alguns membros da Academia Brasileira de Direito do Trabalho- ABDT- para abordar em sua primeira iniciativa editorial o tema de maior relevância e atualidade para o Direito Processual do Trabalho.
Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, já nem tão novo assim, mas de vigência recente por conta da "vacatio legis" prevista, volta-se a discutir a extensão da aplicação do artigo 769 da CLT. Objeto de anos de observação e discussão – acadêmica e jurisprudencial -sobre estes limites, a Edição de Novo CPC, retoma de maneira clara o trabalho.
Um novo código Processual que pretende mudar significativamente a lógica do litígio, para, superando a histórica moção de adversarialidade, propor como princípio norteador a principiologia de colaboração entre os partícipes. De se registrar aqui que essa nova regência prevista expressamente pelo CPC ( artigo 5º e 6º) no sentido da colaboração entre os envolvidos, é, desde sempre, linha mestra nos Métodos Extrajudiciais /Adequados de Solução de Conflitos. Estes aliás fortemente estimulados e prestigiados no novo Código.
Parabéns pela iniciativa, a qual contribuirá de maneira decisiva para o estabelecimento de interpretações seguras e adequada estabilidade das decisões judiciais. Mesmo sem ser objeto deste texto, sendo que outros articulistas a tanto atenderão, não se pode, pelo menos referir a Iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho na Edição da Instrução Normativa nº39 para regulamentar a matéria, mas que , no entanto, "data maxima venia " não parece compor o rol de deveres e atribuições de competência da Corte Superior Trabalhista, com alguma evidência de inconstitucionalidade.
É na observação dos Métodos Alternativos de Solução de Conflitos que centraremos a investigação e formularemos as ainda provisórias conclusões.
Indubitavelmente, o direito ao trabalho é comum e inato à toda a pessoa humana, pois é através dele que o indivíduo extrai o necessário sustento para a subsistência própria e de seu núcleo familiar. Na atual conjuntura social, não se afigura possível negar tal relação de dependência.
Os conflitos sociais são inevitáveis na sociedade. De há muito afastou-se a precária solução pela via da vindita, a conhecida Lei de Talião, o "olho por olho, dente por dente" cujos resultados além de impróprios favoreciam , independentemente de razão ou justiça, aos mais fortes. Ao Estado delegou a sociedade o poder-dever de dizer e realizar o direito, a chamada Jurisdição, "Juris et dictio". Salvo em honrosas e especialíssimas condições é admitida a reação privada, cercada de limites como proporcionalidade e premência. O instrumento civilizado daí nascente é o Processo. É por esta via que se deve buscar a solução dos conflitos.
O cenário contemporâneo das relações sociais é complexo e em vias de mudanças permanentemente o que se reflete por óbvio nos conflitos e em suas soluções , também complexizando-os em medida significativa.
Essa condição que nos cerca, nos faz partícipes desse cenário contemporâneo não como meros expectadores ou testemunhas, mas verdadeiros atores protagonistas.
As relações econômicas até a bem pouco tempo eram restritas, limitadas e envolviam números muitíssimo menores de sujeitos. O mundo cresceu e ao mesmo tempo tornou-se menor. O mundo do direito, do trabalho e os meios de solução de conflitos são objetos diretos e reflexo da nova realidade.
O processo, referido instrumento estatal de solução de conflitos não tem sido, no entanto, capaz de atender às novas demandas. Nosso país maneja judicialização extremada desses conflitos sem qualquer parâmetro de comparação no mundo. São milhões de novas demandas encaminhadas ano após ano, em volume invencível, ao Poder Jucidiário, quer civil, quer especializado do trabalho .
A finalidade deste ensaio é no sentido de uma abordagem crítica e ao mesmo tempo propositiva no que respeita ao processo judicial, aos MESCS( Métodos ExtraJudiciais de Solução de conflitos) com a percepção do mundo novo que nos cerca.
A globalização da economia como norte competitivo impondo à produção cada vez maior especialização e qualificação, pena de quebra do negócio. Cinde-se o processo produtivo como via dessa melhoria de atuação necessária. Entrega-se a terceiro partes não essências ou finalísticas do trabalho, àqueles que tenham estas atuações parciais como centro da sua atividade, e, portanto, com condições de melhor fabricar, prestar serviços, compondo um todo de melhor resultado final. É a participação coletiva e seriada de várias empresas, cada uma com seu mister para atender às exigências de consumo, cada vez mais intensas. Os conflitos decorrentes dessa tumultuada realidade são inevitáveis.
"Com efeito, a globalização econômica e a revolução tecnológica – ambos fenômenos contemporâneos à pós-modernidade, senão a ela inerente – sinalizam para a desterritorialização das relações de trabalho (POCHAMANN, 2006:65), obtendo-se trabalho mais ou menos subordinado nas distâncias mais abissais e nos mais diversos e inusitados pontos do planeta. O exemplo de THOMAS FRIEDMAN é emblemático: a Infosys Technologies Limited, pérola da indústria de TI indiana, pode convocar reuniões virtuais com os principais elos de toda a cadeia global de fornecimento de qualquer de seus projetos, estabelecendo diálogos em tempo real com seus designers estadunidenses, fabricantes asiáticos e programadores indianos; na verdade, a empresa "gira" 24 horas por dia nos 365 dias ao ano, considerando-se a atividade de seus colaboradores em vários pontos do mundo: nas costas oeste e leste dos Estados Unidos, no distrito de Greenwich (Londres), na própria Índia, em Cingapura, em Hong Kong, no Japão e até na Austrália" (FRIEDMANN, T. L., 2005, 14-15)[7]
É assim um realidade desafiadora, que ao lado dessas observações, maneja por igual, assento constitucional que não só evidencia a necessidade de proteção do ser humano em sua condição individual e de dignidade , e entre estes o trabalhador, mas também o adequado exercício da atividade produtiva e econômica com liberdade capaz de manter possível e viável aqueles que concedem o trabalho. Nesta seara os conflitos são muitíssimos a desafiar os juristas a adequado manejo de solução de conflitos.
Sob o ponto de vista processual essa realidade é cada vez mais litigiosa, no sentido de que dessa complexidade um número muito maior de quezilhas são geradas e lançadas para necessária solução. O processo que tem essa inafastável obrigação, no entanto, não tem sido capaz de boa resposta social.
Historicamente buscando efetividade digladia-se entre as importantes diretrizes da celeridade e segurança jurídica. Elementos indispensáveis nesta equação, mas cujo equilíbrio revela-se delicadíssimo. No particular, o processo, quer cível , quer trabalhista não mais atende aos anseios da sociedade organizada. Sabido por todos que, a despeito da importante regência legal, quer da CLT, quer em execução da Lei do Executivo Fiscal, quer do CPC, tais não têm atendido ao seu desiderato. Como sabido, este último, por conta do artigo 769, da CLT de aplicação subsidiária nos casos omissos, tem sim grande importância para as demandas especializadas do trabalho. Agora também, por expressa disposição processual, o novel artigo 15º que determina que na ausência de normas que regulem o processo trabalhista suas normas sejam aplicadas supletiva e subsidiariamente
Vencido o período de vacância (art.1045 NCPC), nova regência processual civil tem ainda indefinidos contornos de aplicação às demandas laborais. O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) vem à ordem jurídica buscando recompor em termos mais próprios a finalidade maior a que se destina, a de bem resolver os conflitos postos aos efeitos da tão desejada paz social.
Quem sabe caracterizando essa necessidade é de destacar a Emenda Constitucional 45/2004 ao acrescer o inciso LXXVIII, ao artigo 5º da Constituição Federal, no Título I, Dos Direitos e Garantias fundamentais, no Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. A orientação de que os processos judiciais e administrativos devam compor "razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" é, no entanto vazia de objetividade, não tendo sido capaz de acelerar em um milésimo de segundo sequer a duração dos juízos. O NCPC em seu artigo 4º assim também se orienta, acrescentando a referência a, em prazo razoável, solução integral do mérito…
O novo e mais significativo espaço de aprimoramento das soluções de conflitos vem redesenhado no Novo Código de Processo Civil , ainda, insisto, com seus efetivos contornos não claramente delineados. Nesta nova organização processual está reservado importante espaço para os MESCs (Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos) em âmbito geral de aplicação e em matéria trabalhista ainda com alguns limites.
Importante, nessa seara de observação, a Edição e sua definição de Constitucionalidade, a Lei da Arbitragem nº 9307/96. Marco decisivo na implementação dessa nova via de solução de conflitos e que se encontra em auge de percepção e reconhecimento da sociedade, cada vez mais intensamente aplicada.
Igualmente recebida pela nova formulação processual civil é percebida como importante instrumento solucionador e pacificador dos conflitos. Reitere-se aspecto da Emenda Constitucional 45/06. De enorme importância para o Sistema Judiciário buscou aperfeiçoamento do Poder Judiciário, também sendo percebida como um instrumento de controle externo do Poder, para além daqueles internos e conhecidos, como por exemplo as corregedorias.
No Brasil, o tema teve as siglas intituladas acima e que contam com distintas explicitações. Métodos ou Meios Alternativos ou Extrajudiciais de Solução de conflitos ou controvérsias (MESC ou MASC). Parece que o mais adequado seja referir a Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESC), os quais envolvem necessariamente a Conciliação, a Mediação e Arbitragem, e para alguns também a Negociação, mas que entende-se como caminho de todos os métodos.
Trata-se de caminhos distintos da via oficial do Processo judicial e inclusive distintos entre si. Importante sejam diferenciados, ainda que abordados na superficialidade dessas anotações. Todos envolve a participação de terceiro que manejará particularmente qualquer das vias. A conciliação conta com terceiro neutro que toma ciência do conflito e junto com as partes se encarrega de propor soluções que lhe pareçam capazes de compor os envolvidos. A mediação, também conduzida por terceiro neutro maneja a condução dos envolvidos para que cheguem, eles próprios aos caminhos de resolução, sem , no entanto , propor solução, que fica ao talante das partes. A arbitragem, quiçá podendo ser vista como um caminho mais avançado e para aqueles que não cheguem a bom termo nem na Mediação, nem na Conciliação, envolve a nomeação de árbitro, terceiro neutro especializado apoderado pela partes para julgar a questão e determinar a solução, tal qual a sentença judicial.
Já os MESCs transitam por caminhos distintos que são por eles e um terceiro construídos, discutidos, pensados pelos próprios envolvidos que passo a passo vão compreendendo os avanços rumo à solução e nela interferindo, de modo que ao final, são muito mais aceitos. Diferentemente do Processo, onde ao final haverá sempre um vencido. Nos MESCs a percepção é absolutamente diversa, sendo capaz de dirimir o conflito como um todo e não, eventualmente , apenas a demanda. Talvez aqui efetivamente seja alcançada a tão desejada paz social.
Nesse sentido, também é de se realçar a importância do exercício de caminhos não judiciais como fomento a uma chamada "cultura da paz", mais eficientes, como acima dito, para aprimoramento da convivência social. São as próprias faculdades de direito que historicamente ensinaram e, de alguma forma , estimularam o litígio, treinando os bacharéis egressos ao exercício da demanda judicial. Certo é, entretanto, que as mudanças já se fazem sentir em ambiente universitário, que cada vez mais abre espaços para esses novos enfoques e abordagens pacificadores.
A firme e estimuladora manifestação em posse do Ministro Presidente desaguou, ao final, na Resolução 125/10 e da qual deve-se realçar alguns dos aspectos fundamentais. Noção de acesso ao Poder Judiciário com acesso a uma ordem jurídica justa. Direito de utilização pelos jurisdicionados dos meios alternativos para resolução de conflitos. Estabelecimento de serviço orientador e esclarecedor sobre essas novas vias. Necessidade de asseverar a qualificação desses serviços com formação e capacitação técnicas adequadas dos conciliadores, mediadores. Disseminação da Cultura da Paz, com participação oficial dos órgãos públicos e privados, inclusive de instituições de ensino. Obrigação dos Tribunais criarem Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Centros Judiciários de mesmo fim. Ao Tribunais incumbe instituir cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores, observadas normativas do CNJ. Mecanismo de controle e avaliação de dados, bem com o cadastro dos mediadores a conciliadores.
V A Conciliação, mediação e arbitragem no NCPC, e a CLT
O sistema atual permite que a jurisdição, por assim dizer , seja compartilhada com os MASC (Métodos Alternativos de Solução de Conflitos) pelas vias da Conciliação , da Mediação e da Arbitragem .
Espécies de solução heterônoma de conflitos , ainda que com auxílio de terceiros, compõe interessantes métodos de pacificação social, capazes de contribuir para o alívio de carga a que está submetida a jurisdição oficial nos órgãos do poder judiciário.
A conciliação que judicialmente sempre teve prestígio, ora avança e transborda os limites do processo para com o auxílio de terceiro chegar propositivamente a resultado amistoso. Particularmente sempre prestigiada a conciliação – até obrigatória sua tentativa –na Justiça Especializada do Trabalho, que até nome deu às originais unidades judiciárias que eram as Juntas de Conciliação e Julgamento, hoje Varas do Trabalho.
A mediação, diferentemente, mas também com o auxílio de terceiro, aproximando as partes pela eliminação gradual das diferenças e impasses, sem contudo propor soluções (como na conciliação), mas deixando que as partes o façam livremente. Registro particular divergência, relativamente à posição do brilhante professor Gustavo Filipe Barbosa, que sustenta ser atribuição do mediador oferecer caminhos, da qual divirjo.
Ainda à guisa desta referência minimamente conceitual, a arbitragem, prevista em lei, maneja a solução por árbitro que produz laudo arbitral com efeitos de sentença judicial. Este escolhido pelas partes, da sua confiança e detentor da matéria técnica objeto da controvérsia, pelo que qualificado seu julgamento. Caracterizada igualmente pela Confidencialidade e a Flexibilidade de procedimento a ser decidida pelas partes.
É no novo Código de Processo Civil, que logo em sua abertura, o artigo 3 º expressa compatibilização desses métodos com a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário posta do artigo 5º inciso XXXV, detalhando as possibilidades em seus três parágrafos, evidenciadores dessa nova visão política :
Assim é que resta expressa a definição política do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho em favor destes instrumentos, os quais podem ser aplicados dentro ou fora do processo judicial. Nesse sentido o artigo 15º do CPC é expresso, no sentido de que , na ausência de normas que regulem processos trabalhistas as disposições ora em comento são aplicáveis supletiva e subsidiariamente, em regência sem correspondência no Código anterior.
Sem que se vá a tanto avaliar, importante registrar que as novas regras manejam não só quadros públicos como privados desses profissionais, tratados como Auxiliares do Juízo, valendo-se igualmente de cadastros dos próprios Tribunais ou de Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação. Essa forma híbrida de manejo do tema, ainda depende de formulação administrativa em construção, bem como tomará algum tempo – vê-se para além do período da "vacatio legis" – para fluir no dia a dia dos foros. É que não são claras as regras dessa convivência e atuação, de modo a entregar ao tempo seu aclaramento…
É nessa perspectiva que compreendemos as mudanças, no sentido de serem estes métodos se solução de conflitos serem aplicáveis ao processo do trabalho, ainda que com algumas nuances e limitações.
Não se perde de vista, em momento algum, o mais importante princípio do Direito do Trabalho de Proteção ao Hipossuficiente. Não se pode contudo deixar de enxergar que o mundo hoje é bem outro, e sem afastar tão fundamental princípio condutor, propor um revisitação ao mesmo. Não deve-se temer a reflexão, jamais. É sempre fundamental, quer para reafirmar seus fundamentos , quer para tê-los sob nova ótica. Por certo a dinâmica de comunicação e informação acessível a todos – inclusive aos mais humildes trabalhadores, os faz muito diferentes daqueles vítimas da "Questão Social" decorrente da Revolução Industrial.
Faz-se essa observação de vez que, como regra geral, a arbitragem se aplica a direitos patrimoniais disponíveis e neste ponto igualmente os direitos trabalhistas são tidos, genericamente, por indisponíveis e irrenunciáveis. Mas afinal das contas essa irrenunciabilidade é absoluta? destina-se a todos os direitos ? Qual o legítimo direito do indíviduo de transacionar seus direitos, quando assim entender? A limitação hoje posta segue mesmo após a relação de emprego extinguir-se ? É a todo e qualquer trabalhador que estas premissas seguem vigentes ?
Em tese, positivadamente não existem essas limitações. Ou será que o processo trabalhista entende-se intangível às evoluções e mudanças sociais ? Quando o país se abre a um novo momento, menos litigante e mais cooperativo, arrogantemente se pretende excluir a jurisdição trabalhista ? Não creio se possa assim pensar.
Veja-se que a nova lei da Mediação – nº 13.140 de junho de 2015 em seu artigo 42, parágrafo único, percebendo particularidades expressa que a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.
Lembre-se a experiência, cujo resultado não foi bom, das Comissões Prévias de Conciliação, mas que esbarraram em interpretação do C.TST, de que não tinham poder para quitar o contrato e portanto estimuladores de novas ações versando questões já ajustadas.
Neste sentido, em breve , mas importantíssimo artigo de Antônio Rodrigues de Freitas Jr +++, em estudos em homenagem ao Professor Estêvão Mallet.
Assim é que deve-se avançar no aprofundamento dessa interface, ensejando ao processo do trabalho, não simples atualização, mas sim a possibilidade de novos instrumentos capazes de gerar paz social.
A conciliação particularmente no processo do trabalho é fundamental, vista por alguns inclusive com princípio basilar do processo trabalhista, onde o Juiz do Trabalho tem papel fundamental. É seu dever o controle da aplicação de normas de ordem pública e de interesse da sociedade em geral, avaliando as questões da disponibilidade e renunciabilidade dos direitos, as questões relativas ao direito tributário e previdenciário envolvidas. Não se trata de figura passiva, simples homologador ou chancelador de conciliações impróprias, senão que deve avaliar adequadamente limites, forma e conteúdo dos ajustes conciliatórios, assegurando livre e consciente manifestação de vontade, protegidas pela ordem jurídica.
Dessas breves observações sobre o tema tão importante e atual dos Meios Extrajudiciais de Solução de Conflitos, deve ter ficado patente a condição de adequação e estímulo ao seu uso. Evidencia-se também a importante incorporação, de modo geral, pelo Novo Código de Processo Civil, a acolher, o movimento atual em seu favor, evidenciando o reconhecimento do Poder Judiciário da necessidade de estabelecimento de vias paralelas, não excludentes da sua atuação como órgão, para a solução dos conflitos distintas do processo estatal. O excessivo grau de litigiosidade da sociedade que desemboca volumosamente no Poder Judiciário, com prejuízo para toda a nação tem sim de valer-se de meios modernos( mas não novos) – não adversariais, cooperativos, compositivos, judiciais e extrajudiciais – de fazer com que todos se beneficiem de um sociedade capaz de cada vez mais desenvolver uma cultura de paz e conciliação. Essa nova visão é própria do novo código e que com ele caminha para sua estruturação e prática, sendo certo, contudo, que esse texto sofrerá novas e distintas observações à medida em que entre em vigência e se coloque em prática o novo CPC, quer no processo comum, quer no processo trabalhista. É momento sim de discutir os temas sem preconceitos e com inspiração oxigenadora de novas práticas , positivas- e não precarizadoras – com a finalidade maior e suprema da pacificação social.
[7] Feliciano, Guilherme Guimarães. Curso crítico de direito do trabalho: Teoria geral do direito do trabalho /São Paulo: Saraiva, 2013, pg. 74.