Contestação - Ação Adicional de Hora Extra contra Empresa de Mineraçao de Águas Sant Anna
Data da Autuação: 28/06/2019
RECLAMADO: PAN-RIO COMERCIAL DE BEBIDAS LTDA
RECLAMADO: Nome E LOGISTICA EIRELI - ME
RECLAMADO: EMPRESA DE MINERACAO DE ÁGUAS SANT'ANNA LTDA
EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE MAGÉ – RJ.
PAN-RIO COMERCIAL DE BEBIDAS LTDA e EMPRESA DE MINERACAO DE ÁGUAS SANT'ANNA LTDA , já qualificadas nos autos do processo em epígrafe, em que contendem com Nome, vêm, por intermédio dos advogados que esta subscrevem, com fundamento no art. 847, parágrafo único, da CLT, oferecer CONTESTAÇÃO pelos seguintes fatos e fundamentos:
Informam as reclamadas, desde logo, para os efeitos de que trata o artigo 77, inciso V, do Código de Processo Civil, que seus patronos possuem escritório na EndereçoCEP: 00000-000, para onde devem ser enviadas todas as notificações e/ou intimações referente ao feito, bem como que em qualquer PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL conste, sempre e exclusivamente, o nome do patrono Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.
II – DA RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO
Pede-se vênia ao D. Juízo para requerer a retificação do polo passivo, afim de que conste a expressão " EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL " após os nomes das reclamadas, na forma do artigo 69 da Lei 11.101/05, haja vista de ter sido deferido a recuperação judicial nos autos do processo no.0009466-67.2016.8.19.0029, em tramite na 1a Vara Cível de Magé.
III – DAS ALEGAÇÕES E PEDIDOS DO RECLAMANTE
O reclamante alega, na inicial, que foi admitido pela reclamada em 02/04/2013, para exercer a função de Motorista de caminhão , tendo sido dispensado em 18/12/2015, percebendo, por último, o salário no valor de R$ 00.000,00.
Aduz, ainda, que laborava de segunda à sábado extrapolando sua jornada diariamente na média de 3h.
Com isto, postula a condenação da 1a reclamada como devedora principal e das demais, de forma subsidiária, ao pagamento: i) das verbas rescisórias; ii) do FGTS, acrescido da multa de 40%; iii) das multas dos arts. 467 e 477, ambos, da CLT; iv) das horas extras e reflexos; dentre outros.
Ocorre, contudo, que a presente reclamação trabalhista está fadada a improcedência, senão vejamos.
Está em vigor a Lei no 13.467/2017, conhecida como "Reforma Trabalhista" , que trouxe inovações no campo processual e material do Direito do Trabalho.
Assim, há de ser observadas as importantes alterações, mormente que o pedido deve ser " certo, determinado e com indicação de seu valor " , devendo haver julgamento sem resolução de mérito quanto aos pedidos que não atendam aos requisitos estabelecidos no § 1o do mesmo dispositivo.
Neste contexto, requer sejam extintos, sem julgamento do mérito, os pedidos "1.H" (Honorários advocatícios) e "1.R" (indenização substitutiva do seguro
desemprego), pois inexiste a indicação de valor, nos termos do § 3o do artigo 840, da CLT c/c os artigos 485, I e 330, § 1o do CPC.
DAS INÉPCIAS
O art. 840, § 1o, da CLT c/c o art. 319, do CPC, estabelecem os requisitos essenciais da petição inicial, como a exposição dos fatos, dos fundamentos jurídicos e dos pedidos com as especificações da pretensão.
Por sua vez, os arts. 322 e 324, ambos, do CPC, determinam que o pedido deve ser certo e determinado, possibilitando a parte adversa o exercício da impugnação especifica e do direito constitucional ao contraditório.
De uma simples análise da inicial apresentada, verifica-se que a reclamante não observou as regras acima aludidas.
Neste sentido, o autor postula o pagamento de horas extras com adicional de 80% (oitenta por cento), sem qualquer fundamentação para o elevado aditivo, o qual é muito superior ao legalmente definido.
Outrossim, nos pedidos "1.N" e "1.O" há requerimento de integração destes no RSR e férias +1/3, sendo que o próprio pedido contido nesses item é a integração, isto é, ao que tudo indica, trata-se de pedido de integração do pleito de integração.
Não se olvidar, ainda, que inexiste na peça de ingresso o item Q o qual se pretende integração.
Deste modo deverá ser determinado que o autor emende a inicial, no prazo legal, após o que, deverá a ora defendente ser intimada acerca da referida emenda.
Não sendo sanados os defeitos da peça inicial, deverá ser julgado extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do disposto no artigo 485, inciso I, do CPC.
Ressaltam as reclamadas que, a rejeição da preliminar ora invocada, importará em literal ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, consagrados pela Constituição Federal (artigo 5o, XXXV, LIV e LV) matéria, desde já, pré-questionada.
V – DA PREJUDICIAL
Conforme aduz o art. 7o, inciso XXIX, da CRFB/88, o empregado poderá reclamar as verbas trabalhistas inadimplidas no curso de seu contrato de trabalho, dos cinco anos anteriores a propositura da demanda trabalhista, respeitado o biênio subsequente à extinção contratual.
É certo que tal prazo pode ser interrompido, uma única vez, com distribuição de ação trabalhista, em relação aos pedidos idênticos, consoante o previsto na súmula 268 do C. TST.
Ocorre que, conforme dispõe o Parágrafo Único do art. 202, do Código Civil, a prescrição interrompida recomeça seu curso da data do ato que a interrompeu.
Assim, deve ser observado a data do ajuizamento da ação pretérita para o início da contagem do prazo em questão, razão pela qual incidi in casu a prescrição bienal, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre o ajuizamento da reclamação primeira ( 26/06/2017 ) e da presente ação ( 28/09/2019 ).
Portanto, requer seja declarada a prescrição bienal na presente, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso II, do CPC.
Sucessivamente, acaso assim não se entenda, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre a admissão do demandante (02/04/2013) e a data do ajuizamento da presente reclamação trabalhista (28/09/2019), encontram-se prescritos os direitos anteriores à 28/09/2014, que porventura possa ter o Autor.
Portanto, requer seja declarada a prescrição quinquenal na presente, extinguindo os direitos anteriores à 28/09/2014 , com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso II, do CPC.
Inicialmente, esclarece a Ré que o Reclamante foi admitido 02/04/2013, para exercer a função de Motorista caminhão , tendo sido transferido a empresa NomeE LOGISTICA EIRELI – ME em 01/06/2015 , percebendo, por último, salário no valor de R$ 00.000,00(mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais).
A sucessão trabalhista, também chamada de novação subjetiva do contrato de trabalho, encontra-se regulada nos arts. 10 e 448, ambos, da CLT, que guarnecem os direitos trabalhistas dos empregados.
É certo que, caracterizada a sucessão do empregador, todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias são automaticamente transferidas à empresa sucessora.
Com efeito, não há que se falar em reponsabilidade das contestantes pelos créditos por ventura deferidos na presente reclamatória, posto que a NomeE LOGISTICA EIRELI – ME tornou-se encarregada pelo contrato de trabalho do autor em 01/06/2015.
Na mesma linha de raciocínio a OJ 261, da SBDI-1, do C. Tribunal Superior do Trabalho, verbis:
Bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor , uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista"
Vê-se, assim, que a sucessão implica na responsabilidade exclusiva do sucessor pelas obrigações trabalhistas, ainda que estas tenham sido contraídas à época em que os empregados prestavam serviços para a empresa sucedida.
Diante deste quadro, improcedente o pedido em desfavor das contestantes no que tange a responsabilidade de qualquer espécie.
DOS SALÁRIOS EM ATRASO. VERBAS RESCISÓRIAS
Caso superado o tópico anterior, o que não se espera, as defendentes, em atenção ao princípio da eventualidade e concentração da defesa, contestarão os demais pedidos formulados pelo reclamante, nos termos seguintes.
As contestantes não podem ser responsabilizadas pelo pagamento de salários eventualmente em atraso e verbas rescisórias, posto que, conforme consignado em linhas
pretéritas, o ato da rescisão é exclusivo do sucessor , sendo este o único responsável pelo pagamento das referidas verbas.
O mesmo se diga em relação as multas dos artigos 467 e 477, ambos, da CLT.
Caso contrário haveria ofensa direta ao artigo 5o, inciso XLV da CRFB/88, uma vez que nenhuma pena deve passar da pessoa do condenado.
Ademais, quando da rescisão e realização da audiência já encontrava-se em curso o processo de soerguimento das reclamadas, consequentemente, impedidas de efetuar pagamentos fora dos autos da recuperação judicial, razão pela qual inaplicável a penalidade do art. 467, da CLT.
Portanto, improcedente os pedidos.
DO PAGAMENTO DO FGTS E SUAS DIFERENÇAS
Esclarecem as Recamadas que depósitos fundiários foram corretamente realizados, no período em que o obreiro estava vinculado a Pan-Rio, conforme se depreende dos comprovantes anexados pelo próprio autor (ID. 6fb5075).
Oportuno se tornar dizer que, o ônus de comprovar eventuais diferenças, compete ao Reclamante, na forma dos artigos 818, da CLT e 373, I, do CPC, do qual não se desincumbiu.
Nesta trilha caminha o entendimento do D. JUIZ DO TRABALHO CLAUDIO OLIMPIO LEMOS DE CARVALHO, titular da 48a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em sentença publicada em 17/09/2013, temos:
"Ainda preliminarmente, das diferenças de FGTS O pleito do reclamante transforma a Justiça do Trabalho em uma espécie de instância administrativa para conferência do FGTS, já que o empregado sequer aponta, ou melhor, sequer sabe se há as alegadas diferenças, pois não juntou o extrato. Veja-se que este extrato é de fácil obtenção junto à Caixa Econômica Federal. Mera suspeita não legitima o pedido. Por esta razão, o juízo extingue este pedido sem julgamento de mérito, por ausência de interesse, na forma inciso VI do artigo 267 do CPC."
Dessa forma, por corretos os recolhimentos efetuados, improcede no todo o pedido, bem como os reflexos postulados.
De plano, registre-se que o pedido em questão, da forma como declinado, demonstra a má-fé processual do Reclamante, vez que a extensa e inverossímil jornada ventilada em sua peça inicial se revela completamente absurda.
Não há meios para que o demandante tenha se ativado em jornadas diárias de aproximadamente 13 (treze) horas seguidas, durante todo o contrato de trabalho.
Ressalta-se que, com fulcro no art. 345, inciso IV, do CPC, se o fato alegado pela parte é inverossímil, não subsiste presunção de veracidade acerca dele, tal como ocorre na presente hipótese.
O Poder Judiciário e em especial esta Justiça Especializada não podem legitimar pedidos fundados em fatos absurdos ou despropositados.
Por corolário, as alegações autorais, por si só, atraem a improcedência do pedido.
De toda sorte, as contestantes impugnam a jornada descrita na inicial, eis que não reflete a realidade, sendo certo que no período em que estava vinculado a Pan- Rio, o reclamante laborou de segunda-feira à sábado, das 06h às 14h20min, com intervalo intrajornada de 1h.
Cabe ressaltar que, quando se fez necessário o eventual trabalho extraordinário, tais foram devidamente pagos e/ou compensados, conforme é demonstrado nos controles de frequência e contracheques acostados a esta peça de bloqueio.
Sendo assim, resta claro que não houve labor extraordinário não quitado e/ou compensados, quanto mais nos quantitativos apontados na petição inicial.
Pedido este que, portanto, deve ser julgado improcedente de pronto!
Indevida a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização equivalente as obrigações fiscais (Contribuições Previdenciárias) a cargo do reclamante, que é o CONTRIBUINTE de tais débitos, cujo fato-gerador é o recebimento da renda ou valores assalariados, sendo a obrigação da ré é de RETER valores e transferi-los ao órgão próprio.
Note-se que a Lei Orgânica da Seguridade Social, prevê a sua forma de custeio, estabelecendo o empregado como contribuinte obrigatório. Assim, por expressa disposição legal estabelece-se que o empregado é o sujeito passivo da obrigação fiscal, inexistindo amparo legal ao pedido formulado na inicial a tal título.
Assim sendo, caso haja o reconhecimento de quaisquer valores em favor do reclamante, tal fato não exime a responsabilidade deste pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte, conforme inteligência da OJ no. 363 da SDI-1 do TST e do art. 832, § 3o da CLT, devendo tais valores serem deduzidos de possível crédito autoral, em conformidade com o art. 276, § 4o do Decreto no. 3.048/99, que regulamenta a Lei no. 8.212/91, o que desde já se requer.
Requer a reclamada a aplicação do disposto no artigo 791-A da CLT, para estabelecer a condenação da parte Autora nos honorários de sucumbência em percentual a ser arbitrado por V. Exa., ainda que de forma recíproca, nos termos do § 3o do mesmo dispositivo da CLT.
VII – DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DO AUTOR
Em se tratando de estimativas, a ré se resguarda o direito de impugnar especificamente os valores apurados em real liquidação dos pedidos, com fulcro no contraditório e ampla defesa .
A propósito, os cálculos elaborados pelo reclamante sequer podem ser considerados, não só por majorados pela técnica de arredondamento, como também por desconsiderar o real salário do autor, conforme se extrai dos contracheques anexos.
VIII - OUTRAS CONSIDERAÇÕES
Não há que se falar em concessão de gratuidade de justiça ao reclamante, visto que não há provas no sentido que sua situação econômica não lhe permita demandar em Juízo, sem prejuízo ao próprio sustento e de sua família, além do que o autor não está assistido pelo sindicato de classe (art. 14 da lei 5584/70), mas, sim por escritório particular
que não renunciou o direito ao recebimento de honorários, o que é incompatível com a situação de miserabilidade jurídica.
Neste sentido, o julgado: AI 0000266-51.2013.5.01.0010, da 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, Relator Senhor Desembargador José Antônio Piton, publicado em DEJT: 30/06/2014.
Ademais, sequer fora acostado aos autos declaração de hipossuficiência econômica assinada pela autor, sendo certo que na procuração outorgada ao patrono (ID. 00.000 OAB/UF) NÃO constam poderes específicos para apresentar requerimento de concessão de assistência judiciária gratuita (art. 105 do CPC), conforme preconiza a Súmula 463, do C. TST.
Requer a reclamada a compensação e/ou dedução das quantias já pagas ao reclamante com qualquer verba porventura título deferida sob igual título ou fato gerador, na hipótese de procedência, ainda que parcial, do pedido inicial, a fim de se evitar enriquecimento ilícito e sem causa do autor.
A correção monetária deverá ser realizada com base nos índices do mês subsequente ao da prestação de serviços, conforme a Súmula de no 381 do c. TST (antiga OJ no 124 da SBDI I do TST) e CLT, art. 459, como se espera e requer.
Em caso de eventual condenação, os encargos fiscais (IR) e previdenciários (INSS) deverão ser calculados na forma da Lei, dos Provimentos nos 01/1996 e 03/2005 da CG/JT e da Súmula de no 368 do C. TST (antiga OJ no 288 da SBDI-1 do TST).
Na hipótese incogitável de condenação, o que se admite apenas para argumentar, requer a reclamada seja admitida a dedução da cota previdenciária e do imposto de renda retido na fonte, nos termos contidos no Provimento no 01/96 da Corregedoria da Justiça do Trabalho. Requer, ainda, a reclamada, por cautela, a dedução, ou a compensação, das parcelas já recebidas pelo
reclamante, sob os mesmos títulos das parcelas que venham a ser objeto de uma eventual condenação.
IX – DA CONCLUSÃO
Protesta pela produção de todas as provas em direito permitidas, especialmente a documental, pericial e a testemunhal, além do depoimento pessoal do reclamante (devendo ser o mesmo intimado a tal fim, sob a expressa sanção da pena de confissão).
Ante o exposto, espera e confia sejam julgados IMPROCEDENTES TODOS OS PEDIDOS e condenado o autor nas custas processuais, por ser ato de direito e justiça.