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09:55 - 27/11/2013
Do ponto de vista jurídico, a lei assegura ao parceiro privado a possibilidade de escolha entre uma e outra modalidade societária, segundo a disposição do parágrafo 2º do artigo 9º, ao utilizar a expressão "poderá assumir a forma de companhia aberta". Ou seja, trata-se de uma prerrogativa legislada como "norma aberta", que não tem como ser imposta pelo edital e contrato de uma concessão em regime de PPP.
Para tanto, é premissa necessária que todas as iniciativas antecedentes à fase interna da licitação (minuta de edital, audiências e consultas públicas, pedidos de esclarecimentos) sejam plenamente motivadas e justificadas para exigir a S/A de capital aberto. Do contrário, a imposição compulsória à concessionária permite que se questione uma possível infração à livre iniciativa, ou melhor, ao direito do parceiro privado contratar a sociedade empresária com a liberdade que a lei confere ("poderá"). Até porque, nesse tranche de um projeto de infraestrutura, devem prevalecer as regras do direito privado.
Outro motivo estrutural para a opção do Poder Concedente pela S/A aberta pode se extrair do princípio da ampla publicidade. A CVM é fonte dessa inteligência. Ao lançar a 2ª edição do livro "Mercado de Valores Mobiliários Brasileiro", renova a importante lição que deve pautar os parâmetros de ampla publicidade (interesse público) e governança corporativa (interesse privado) aplicáveis na imbricação público-privada das concessões: "6.4.1. Transparência – A prática da transparência é indispensável para que se construa um clima de confiança no mercado de capitais. Ela é um traço bastante distintivo da cultura da companhia, quando tem o caráter de espontaneidade e continuidade. Sua matéria-prima são todas as informações – financeiras e não financeiras – relacionadas à companhia e à sua atividade, a serem divulgadas para permitir que o investidor tenha um entendimento e faça uma avaliação bem fundamentada sobre a companhia."