Linhas preliminares da atividade notarial - Jus.com.br | Jus Navigandi
Sumário: 1. Conceito de Direito Notarial. 2. Função notarial. 3. Os notários da organização judicial brasileira. 4. O Notário como consultor jurídico e agente de prevenção de litígios.
No III Congresso Internacional do Notariado Latino, ocorrido em Paris no ano de 1954, definiu-se o Direito Notarial como o conjunto de disposições legislativas, regulamentárias, usos, decisões jurisprudenciais e doutrinas que regem a função notarial [01]. Este conceito foi acolhido pela maioria da doutrina do notariado latino. Da definição oriunda deste evento, temos que o Direito Notarial pode ser definido como a manifestação legal, jurisprudencial e da própria sociedade, com o objetivo de regular matérias de ordem notarial, proporcionando adequação jurídica à função do notário.
Há discussões quanto à natureza jurídica do Direito Notarial no que diz respeito à classificação de tal ramo jurídico como de direito privado ou público. Esta divergência se dá especialmente pelo caráter híbrido que possui o notariado do tipo latino, modelo acolhido pelo sistema notarial pátrio. Diz-se híbrido porque o Direito Notarial é ramo jurídico que tem aplicação em atos jurídicos privados, mas é serviço público, que embora prestado por agente particular com autonomia sob certos aspectos, atende a alguns requisitos próprios do funcionalismo público, tais como ingresso na atividade por meio de concurso público e fiscalização de sua atividade pelo poder estatal [02]. Diante disso, acertado parece classificar o Direito Notarial como ramo da ciência jurídica dotado de características de direito público e privado, o que deu origem a outras teses acerca de sua natureza jurídica.
Há autores que tratam o Direito Notarial como ramo jurídico autônomo graças a sua composição integrada por institutos jurídicos emprestados de outras especialidades jurídicas e institutos próprios que contribuem na caracterização de sua autonomia. Podemos observar a presença de tais institutos no que respeita a estrutura do funcionalismo do notariado, cujas fontes são encontradas no Direito Administrativo ou do Trabalho; nas solenidades essenciais para práticas de certos atos, cujas fontes são os Direitos Civil e Processual Civil; na remuneração legal dos notários, cuja fonte é o Direito Tributário e assim por diante. Além destes institutos de diferentes ramos jurídicos, o Direito Notarial também é composto de institutos próprios, como a fé pública notarial e a publicidade. Assim surge o Direito Notarial, com o objetivo de alcançar a Justiça como todos os ramos e o Direito em si pretendem, porém, valendo-se de complexo de fontes peculiares e, com o objetivo principal de organizar e aprimorar a ciência jurídica no seu campo de atuação, bem como o de aprimorar a organização e estrutura do notariado, como instituição jurídica reconhecida que é [03].
Os notários têm funções específicas de acordo com a especialidade para a qual foram outorgados. Podem ser tabeliães de notas, de contratos marítimos e de protestos [04]. Os tabeliães de notas e contratos marítimos têm função ligada aos negócios jurídicos patrimoniais e nestes intervêm garantindo a eficácia e legalidade, por sua vez os tabeliães de protestos têm uma relevante função na economia regulando o crédito de modo amplo e dando publicidade legal acerca do inadimplemento das obrigações financeiras e comerciais.
A função notarial é típica, cada espécie de notário tem sua função prevista em lei. Os notários, no exercício de suas funções, apesar de possuírem discricionariedade e autonomia genéricas, não podem praticar os atos da maneira que bem entendam, há que obedecer a parâmetros legais. Tais parâmetros estão contidos na Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores), nas legislações específicas estaduais, bem como nas normas de serviço das Corregedorias Gerais de Justiça dos Tribunais de cada Estado [05].
O notariado, de acordo com o artigo 1º da Lei 8.935/94, possui as finalidades de promover a garantia da publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Deste modo, a função notarial promove prevenção à produção de lides que possam ser dissolvidas antes de se evidenciarem no mundo jurídico, o que de forma indireta, proporciona a desobstrução do Judiciário contribuindo desta maneira para o restabelecimento e a manutenção da segurança jurídica, uma vez que os atos notariais são dotados, pela ordem jurídica, de força probante reconhecida e de superior validade formal. A função notarial é elemento de garantia pelo Estado da proteção dos direitos do indivíduo, o que nos remete a idéia do princípio da segurança jurídica que é imperativo na organização social [06].
A função notarial é composta pelas atividades que constituem o principal objeto do notariado e que sempre estão presentes a fim de orientar os poderes e deveres do agente notarial. Os aspectos laborais próprios de cada notário, que dizem respeito ao modo próprio de administrar a sua serventia, adotados por preferência ou por costume, e que não se constituem em normas genéricas dirigidas ao exercício de sua profissão, escapam ao conceito de função notarial [07]. Logo, função notarial possui conceito restritivo de aplicação específica aos atos notariais, excluindo-se os atos de mera administração.
Aos Tabeliães de Notas, espécie de notário, compete, de acordo com o artigo 7º da Lei nº 8.935/94 [08], a formalização dos atos e negócios jurídicos de maneira a garantir a segurança e a eficácia das relações privadas nas mais diversas searas de interesses, seja em assuntos de natureza patrimonial, familiar, ou mesmo de direito sucessório. O conteúdo dos instrumentos públicos é resultante da neutralidade própria da função do notário, cuja obrigação legal é a conferência da segurança jurídica, confiabilidade e credibilidade aos negócios privados celebrados sob sua intervenção.
Observamos que há uma evidente relação entre a função notarial e a mediação, pois uma visão mais moderna do direito se fundamenta na noção de que um sistema jurídico, para ser considerado eficiente, deve contar com procedimentos e instituições, que visem prevenir e resolver conflitos e, assim, a função dos notários se assemelha ao trabalho do mediador, já que a função notarial tem caráter preventivo à litigiosidade, intervindo o notário com o objetivo de evitar a lide, pacificando os interesses preventivamente. Tanto o mediador quanto o notário têm como essência de sua atividade a imparcialidade, porém, o notário é responsável pela atribuição da fé pública, nele depositada para a prestação de seus serviços [09]. Contudo, uma diferença importante entre o notário e o mediador é que este atua pós conflito e aquele preventivamente.
Por muito tempo a legislação sobre a organização judiciária englobava em um único diploma normativo todos quantos, direta ou indiretamente, tinham relação com os serviços judiciais. Desse modo, figuravam nestas leis os serventuários da justiça stricto sensu, ou seja, os que participam diretamente do processo judiciário como também os tabeliães e oficiais de registro [10]. Fato notável que nega a pertinência desta classificação é que funcionário público remete a idéiade remuneração pelo Estado, coisa que não acontece com os notários que são remunerados exclusivamente por meio dos emolumentos percebidos diretamente por eles, em razão da prestação dos serviços notariais.
Os notários, assim como os membros do Ministério Público, da magistratura e os advogados são profissionais do Direito, indivíduos aos quais a lei atribui o dever de fazer cumpri-la ao caso concreto. Os notários possuem um importante diferencial em relação aos demais profissionais do Direito, são dotados de fé pública, prerrogativa também atribuída expressamente por lei. Do ponto de vista administrativo, os notários devem ser classificados como agentes públicos, indivíduos que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta, e não servidores públicos como erroneamente se chegou a afirmar [11]. A expressão agente público possui maior amplitude que servidor público, e tem aplicação para designar os indivíduos que servem ao poder público, sendo necessário para sua caracterização um requisito objetivo, a natureza estatal da atividade desempenhada e um requisito subjetivo, a investidura na atividade estatal [12]. Portanto, não cabe aos notários a classificação de servidores públicos.
Sobre o caráter autonômico da atividade notarial conclui a professora Juliana Ribeiro [13]:
"(...) os agentes públicos, ainda que no auxílio ao Poder Público, continuam com suas qualidades privativas e, tão-somente, detêm a delegação do poder jurídico, continuando alheios ao Estado."
Contudo, esta definição do notário como agente público, que parece tão clara atualmente, já foi objeto de doutrina minoritária e somente com a evolução da doutrina notarial, passou a ser a posição adotada pela maioria, inclusive com a retratação de alguns autores que antes defendiam serem os notários funcionários públicos e agora já os definem como agentes públicos. Foi o que ocorreu com Pugliese [14] que antes defendia a posição dos notários como funcionários públicos e depois, segundo Brandelli [15], mostrou-se simpático à minoria.
As legislações estaduais utilizam a nomenclatura "serventias extrajudiciais" para designar as serventias notarias e registrais. Daí, concluímos que parece ser o mais acertado classificar os notários e registradores em posição de agentes autônomos ao judiciário cuja única interferência deste é no que diz respeito à fiscalização da atividade.
Os atos jurídicos privados podem ser formalizados, sempre que não haja previsão legal contrária, tanto mediante instrumento público, como por instrumento particular. Contudo, o instrumento público, lavrado por um tabelião é, por lei, dotado de fé pública, o que lhe confere a capacidade de provar plenamente em qualquer instância, juízo ou Tribunal, como também assegura que o ato foi celebrado na data constante no contrato e que as partes contrataram nos termos constantes do instrumento, de livre e espontânea vontade, afastando-se o vício de coação. Este caráter probatório do instrumento público é elemento de grande relevância para uma fase probatória processual mais célere, já que a autenticidade do ato praticado por instrumento público já possui desde o momento da elaboração, o reconhecimento da verdade pelo Estado através do notário. Além disso, o documento público é dotado de legalidade, uma vez que passa pelo crivo técnico de um profissional do direito especializado que exerce a função notarial, por delegação do Poder Público [16].
No que respeita ao caráter probatório do documento notarial, o art. 366 do Código de Processo Civil, estabelece que quando haja expressa exigência legal da forma pública para o aperfeiçoamento do ato, nenhuma outra prova, pode suprir-lhe a falta. Trata-se de exceção a isonomia dos meios de prova, já que deste modo um fato jurídico tem sua possibilidade probatória restrita a um único meio, qual seja, o documento público [17].
O notário tem dentre suas atribuições legais, a de consultor jurídico. Ao orientar as partes e concretizar a vontade delas na formulação do instrumento jurídico adequado à situação jurídica apresentada, o tabelião age em cumprimento deste dever legal [18]. Tal conduta tem enorme relevância no que tange à prevenção de conflitos. Inclusive, mesmo que surjam conflitos advindos de negócios jurídicos realizados sob a supervisão e aconselhamento imparcial do tabelião, estes terão sua resolução mais facilmente alcançada, dadas as prerrogativas das quais o notário faz revestir-se o ato. Ditas prerrogativas são produto das finalidades próprias da função notarial, posto que os atos praticados sob a intervenção do notário gozam de fé pública, tendo caráter probatório e publicitário contra terceiros e força executiva desde o momento da conclusão do negócio que tenha contado com a sua intervenção.
Este caráter consultivo do notário está diretamente relacionado a uma diminuição de conflitos oriundos dos negócios jurídicos privados nos quais intervêm. Na atuação do notário, existe uma atividade de prevenção de lides, posto que antes da formalização do ato pretendido pelas partes, há uma adequação de suas vontades ao ordenamento, bem como um esclarecimento a cada um dos interessados sobre a extensão e os limites do direito a que cada um fará jus após a celebração do ato. Desta maneira, o tabelião promove verdadeira conciliação prévia ao conflito, estabelecendo às partes os possíveis litígios que podem surgir daquele negócio jurídico, para que elas concordem em uma solução jurídica para evitá-los, e depois elabora cláusula prevendo esta situação fática conflituosa, adequando-a ao ordenamento e declarando o conhecimento das partes e a concordância das mesmas em solucionar previamente a lide naquele mesmo ato [19].
Sobre o caráter consultivo e redutor de litígios da atividade notarial, Brandelli [20] faz uma importante constatação:
"(...) A atuação notarial faz aumentar o número de negócios, que se tornam mais seguros, porém reduz proporcionalmente a litigiosidade. (...) constatou-se na Espanha que um aumento de 10% na quantidade de instrumentos notariais estava associado a um aumento de somente 4% de litigiosidade civil".
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