Isto traz problemas para o Brasil no plano internacional porque contrapõe-se ao texto da Convenção de Viena, quando esta diz que um país não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Entretanto vale lembrar que o Brasil ainda não ratificou a Convenção que se encontra atualmente no Congresso Nacional aguardando o referendo.
A principal jurisprudência neste sentido é o RE 80.004 – SE (in DJU 29.12.77), onde o plenário do STF, através do acórdão de 1.6.77, debateu amplamente a matéria, em suas diversas correntes, concluindo por maioria de votos, pela revogabilidade do Tratado Internacional por lei ordinária posterior. De um lado, defendendo a teoria clássica da primazia do Direito Internacional, manifestaram-se os Ministros Xavier de Albuquerque e Eloy da Rocha, o primeiro principalmente lastreado na jurisprudência do STF e invocando o ensino de Orozimbo Nonato, segundo quem o Estado, vinculado por tratado, não pode argüir lei alguma que contrarie esse mesmo tratado, sendo certo que, enquanto não denunciado, não poderia o Estado descumpri-lo. Trata-se da adoção da teoria do monismo radical.
De outro lado tomaram posição os Ministros Cunha Peixoto, Leitão de Abreu, Rodrigues de Alckmin e Thompson Flores. Para Cunha Peixoto, o cerne da questão encontrar-se-ia não nas teorias sobre o direito internacional, mas no Direito Constitucional de cada Estado. Assim sendo, como na Constituição Federal brasileira inexiste vedação para que o legislador ordinário apresente projeto que revogue norma com origem em tratado internacional, aplicar-se-ia, em caso de conflito, o princípio da "lex posterior derogat legi priori". O Min. Cordeiro Guerra coloca que a promulgação de um tratado dá-lhe força de lei, sem porém conferir-lhe força constitucional. A eventual derrogação de um tratado internacional por lei ordinária poderia, quando muito, ensejar reclamação de outro Estado, sem que tal fato contudo, afetasse a validade da norma interna e as questões do direito interno. A maioria dos Ministros entendeu que a Constituição Federal não confere o mesmo "status" à lei federal e ao tratado internacional. Ambos em verdade situar-se-iam hierarquicamente abaixo da Constituição valendo portanto o princípio da Lei de Introdução ao Código Civil "lex posteriori derogat priori". Ao fim deste amplo debate, como foi decidido que é possível a revogabilidade dos tratados internacionais por lei ordinária posterior, todas as decisões subsequentes passaram a acompanhar este entendimento, consolidando a posição dos tribunais nesta direção.
Outro RE também com o mesmo entendimento é o de no 90.871 – PE de 18.6.96, onde foi decidido que não é possível dar a isenção de ICMS (de determinados fatos geradores) como era previsto no GATT, porque a União não pode firmar tratados internacionais isentando o ICMS de determinados fatos geradores, se inexiste lei estadual em tal sentido, já que pela Constituição, a competência para isto é dos Governos Estaduais.
Como se vê pelas jurisprudências mencionadas, o entendimento do Judiciário, principalmente a partir do RE 80.004, tem realmente sido no sentido de que os tratados assinados pelo Brasil são revogados pelas leis ordinárias internas posteriores.
1) Na matéria tributária (artigo 98 do CTN), está colocado que os tratados internacionais na matéria tributária não são revogados pelas leis internas posteriores. Mas, mesmo com este dispositivo não é pacífico na jurisprudência que os tratados na matéria tributária não são revogados por leis internas, sendo que muitos consideram este artigo do CTN como inconstitucional.
Disto tudo pode-se inferir, como já antes colocado e afirmado por inúmeros juristas, que não há na Constituição norma que estabeleça a prevalência dos tratados e convenções internacionais sobre a legislação interna. A falta desta norma constitucional, estabelecendo restrições ao Poder Legislativo para editar leis que revoguem as disposições de um tratado no âmbito interno, leva a entender que a validade das leis internas posteriores ao se conflitarem com tratados, revogam os mesmos.
Apesar disto, é importar lembrar que existem acórdãos mais antigos da Suprema Corte, de 1943 e 1951, em que a primazia do tratado foi defendida em todas as hipóteses: "o tratado revoga as leis que lhe são anteriores; mas não pode, entretanto, ser revogado pelas posteriores, se estas não o fizerem expressamente ou se não o denunciarem" (Apelação Civil no 9.587, de 1951) [27]. Porém estas decisões não são mais encontradas hoje em dia.
Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena. Existem dúvidas acerca da compatibilidade de algumas cláusulas sobre a entrada em vigor de tratados e prática constitucional brasileira, mas elas derivam de exegese excessivamente rigorosa de disposições enunciativas de possibilidades a serem utilizadas ou não pelos Estados. Isto tem retardado o referendo do Congresso Nacional.
Esses impedimentos não são injustificados, porque além do mecanismo de reserva previsto na Convenção que permite ao país não se vincular a determinadas partes de um tratado, o artigo 46 da mesma Convenção, abre espaço para que um país, seguindo as disposições estabelecidas, desvincule-se de um tratado quando entender que o mesmo está em contradição com seus interesses nacionais.
Com a relutância brasileira em assinar a Convenção, nos parece claro que ficamos numa situação desvantajosa com relação a outros países no plano internacional. Sendo ratificada a Convenção, pensamos que, como algumas de suas disposições podem conflitar com nosso ordenamento, é preciso que o Brasil, ao assinaná-la, edite uma emenda constitucional que estabeleça que os tratados revogam as leis internas, mas não são por estas revogados. Com a inclusão no plano constitucional de semelhante norma, acreditamos ser possível dirimir as divergências e proporcionar uma verdadeira efetividade dos tratados internacionais no plano interno.
Ao Brasil resta, ratificando a Convenção, utilizar os instrumentos da mesma para desvincular-se de tratados e, se assim o fizer utilizará os mecanismos que a própria comunidade internacional estabeleceu, garantindo o respeito às leis internacionais e às outras nações.A questão da hierarquia entre os tratados internacionais e a lei interna é um problema de fontes de Direito Internacional Público que depende da maneira pela qual o ordenamento jurídico de cada país estabelece a validade destas fontes e a relação entre elas. Considerando-se a importância da integração econômica entre as nações, entende-se a necessidade de estabelecer relações jurídicas seguras e se possível duradouras entre membros da comunidade internacional. Além disto, há a necessidade de criar políticas conjuntas para harmonizar áreas que são do interesse do conjunto dos países, tais como direito ambiental, regulamentação de práticas comerciais e controle de armamentos nucleares.
O mecanismo mais utilizado na harmonização das relações entre os Estados são os tratados internacionais. Como os tratados permitem que os Estados criem normas para regular suas relações externas, é preciso encontrar formas eficientes para concluir tratados e torná-los plenamente executáveis pelas partes contratantes. Pode-se afirmar que esta nova ordem internacional é benéfica para todos os países, mas principalmente para aqueles em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, uma vez que firmando tratados é possível integrar-se à comunidade internacional de forma soberana, criando acordos onde são feitas concessões mas também muitos benefícios são concedidos.
Porém, o que verificamos ao longo deste trabalho é que a adoção de práticas internacionais comuns é uma tarefa difícil de ser realizada, pois apesar do parágrafo 27 da Convenção de Viena estipular que uma parte não pode descumprir um tratado com base na lei interna, os estados permanecem soberanos dentro da comunidade internacional para decidir qual é o âmbito de aplicação, eficácia e validade destes acordos jurídicos dentro de seu território. A questão da soberania das nações reside no fato de que cada Estado escolhe seus próprios critérios de adesão aos tratados. Assim, não obstante o princípio "pacta sunt servanda", a derrogação da soberania está limitada pelos interesses de cada país.