INSS é obrigado a pagar salário a gestantes afastadas na pandemia - Massicano Advogados - Consultoria e Assessoria Jurídica Empresarial
Ariadne Lopes, especialista em relações de trabalho do Massicano Advogados. Artigo publicado pelo Conjur
A Lei 14.151/21 de maio deste ano determina que durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Este pagamento seria através do benefício previdenciário do salário-maternidade em valor equivalente à remuneração integral, pagos à gestante e abatidos mensalmente do montante que a empresa recolhe através da GRPS (guia de recolhimento da Previdência Social) referente às contribuições previdenciárias, fazendo, assim, a devida compensação.
No processo julgado pela 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, a reclamante declarou que os artigos 196, 201, inciso II e 227 da Constituição Federal estabelecem que é dever do Estado garantir o direito à vida, maternidade, gestante e ao nascituro.
Invocou, ainda, o artigo 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019, que diz que "Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega".
Por fim, pleiteou a concessão do salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas em razão da atual pandemia de Covid-19 e a possibilidade de compensação do salário-maternidade com as contribuições previdenciárias.
Na decisão, a juíza deferiu a tutela de urgência, fundamentando que "no caso em tela, em que vigora determinação legal de que não haverá prejuízo dos vencimentos para a empregada gestante, pelo afastamento das suas atividades profissionais, em razão do risco à gravidez (art. 1º, L. 14.151/2021), não pode a empregadora ser obrigada a arcar com tais encargos, na impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública."
E finalizou, concluindo que "(…) a pessoa jurídica autora deve pagar a remuneração prevista no contrato de trabalho em vigor, diretamente às suas empregadas gestantes, assumindo tais pagamentos, extraordinariamente, a natureza de salário-maternidade, cabendo ao réu-INSS a responsabilidade final pelos pagamentos, por meio da compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos"
O juiz da 1ª Vara Federal de Jundiaí, deferiu liminar, em mandado de segurança determinando que o INSS implante o benefício de salário-maternidade de forma antecipada à doméstica gestante afastada, considerando a impossibilidade da prestação de seus serviços remotamente (processo nº 5003320-62.2021.4.03.6128).
Neste caso, o juiz fundamentou sua decisão no artigo 394-A, §3º da CLT, equiparando o afastamento da Lei 14.151/21 com a impossibilidade de prestação de serviços insalubres por gestantes, ficando a cargo do INSS o pagamento do salário-maternidade. Utilizou-se, também, do fundamento sobre a Convenção 103 da OIT.
Concluiu, afirmando que não é lícito deixar ao empregador – especialmente o doméstico – "o encargo relativo à licença maternidade da gestante, a única forma de garantir o direito da trabalhadora doméstica ao salário-maternidade antecipado, assim como o direito do empregador de não ter que arcar com benefício substitutivo do salário do trabalhador, é a concessão do salário-maternidade antecipado, à semelhança daquele previsto no artigo 394-A, § 3º, da CLT."
Por fim, em todos os processos podemos notar que não havia nenhuma possibilidade de se prestar os serviços remotamente, o que embasou as decisões judiciais, deixando margem negativa para os casos que, de alguma forma, o serviço poderia ser feito através de teletrabalho.