Desafios e oportunidades no sistema global de patentes
"V ANNUAL INTELLECTUAL PROPERTY SUMMIT"
Câmara de Comércio Brasil e Estados Unidos
Ney Lopes (nl@neylopes.com.br – www.lopesdesouza.adv.br) – Advogado. Consultor de propriedade intelectual. Professor de Direito Constitucional. Relator na Câmara dos Deputados do Brasil da atual de Propriedade Industrial do Brasil – Autor do texto aprovado.
Resumo do painel:
Descobertas transparentes: como as patentes reconhecem os inventores e faz que os benefícios sejam disponíveis a todos
Os críticos falam de PI como um direito de monopólio usado por empresas poderosas para limitar o acesso ao conhecimento. Papel das patentes em disseminar informação e promover a inovação. O painel destacará como os inventores pequenos, negócios e as universidades se beneficiam da propriedade intelectual. O painel também focalizará os vários desafios, encarando o sistema global de patentes.
Durante mais de três anos, dediquei a minha atividade parlamentar para relatar a legislação de marcas e patentes brasileira, a qual ratificou todos os princípios de preservação da propriedade intelectual originários da Convenção internacional de Paris, realizada em 1883. Em 1996, a lei nº 9.279/96 foi aprovada pela Câmara dos Deputados do Brasil, por consenso de todos os partidos. Trabalho árduo e penoso.
A proteção patentária no Brasil tem fundamento na chamada cláusula "petrea" do artigo 5°, inciso XXIX (Capítulo dos Direitos e deveres Individuais e Coletivos) da Constituição vigente, assim redigida:
"XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País" (sic).
A nova Lei de propriedade industrial, que regulou o princípio constitucional acima, entrou em vigência (carência), um ano após a sua publicação. Durante mais de 50 anos a propriedade industrial era negada. Nesse período, não houve pesquisa nem de inovação, sobretudo na indústria farmacêutica nacional, com raras exceções.
Assim nasceu a vigente legislação de patentes brasileira. Á época da aprovação foi citada como uma das mais avançadas da América Latina. Ela corresponde a um novo código de propriedade industrial, que substitui a lei de 1971 e estabelece novas regras para proteção de invenções (patentes), modelos de utilidades, desenho industrial, marcas e indicações geográficas.
Uma das principais mudanças é a consagração da regra de que não poderá haver exclusão de matéria patenteável, ou seja, estendeu-se a proteção para medicamentos, produtos químicos, ligas metálicas e microorganismos modificados.
O Brasil com a aprovação da sua lei de propriedade industrial reconheceu perante o mundo, que não há desenvolvimento sem inovação. A inovação é o suporte do desenvolvimento.
O princípio da "inovação" está definido pelo Dr. Roberto Nicolsky, presidente da Sociedade Brasileira Pró-Inovação Tecnológica, quando escreveu: "a inovação.... é uma atividade econômica, executada no ambiente da produção, e que se destina a dar mais competitividade a uma tecnologia, ou descoberta tecnológica, de um produto ou processo, ampliando a sua parcela de mercado e, assim, agregando valor econômico e lucratividade".
A responsabilidade de conduzir a discussão e votação do projeto de lei no Congresso Nacional deu-me muitas preocupações, sobretudo em relação aos grupos de pressão que atuavam intensamente, em defesa das suas idéias.
Os críticos da propriedade industrial propagavam supostos efeitos negativos pela concessão de patentes. Os vários exemplos alcançados, após a aprovação da lei atual, demonstram que o Brasil passou por um movimento de conscientização, acerca da importância da Lei de Marcas e Patentes (lei nº 9.279, de 14/5/1996). A norma não é mais vista como subserviência aos países ricos, mas como indispensável garantia aos inventores – sobretudo os nativos de porte médio e pequeno-, além de estímulo à pesquisa e à capacidade de gerar riquezas com influência na balança comercial.
Caso histórico e típico do desestímulo às inovações no Brasil ocorreu em 1894, quando o jesuíta gaúcho Roberto Landell de Moura realizou as primeiras transmissões e recepções eletromagnéticas e luminosas sem fio do mundo e não pôde patenteá-la no país. Por isto, a história registra como "pai da radiodifusão", o jovem italiano Guglielmo Marconi. Mesmo tendo realizado a primeira transmissão pública um ano depois, Marconi patenteou a sua descoberta na Inglaterra.
Até o ano de 1997, o Brasil não reconhecia patentes de produtos farmacêuticos e processos industriais, produtos químicos, produtos e processos de alimentos, ligas metálicas e microrganismos transgênicos, mesmo aqueles que atendessem aos requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. O fato criou obstáculos à inserção do país na economia global.
A proteção patentária, concedida pela Lei aprovada no Congresso brasileiro, protege o inventor, por um tempo determinado, não constituindo monopólio. Como já demonstrado, durante 50 anos — de 1945 a 14 maio de 1996 — os cientistas brasileiros bateram à porta de outros países para patentear os seus inventos. Tudo pelo fato do então Presidente Getúlio Vargas ter suspendido as patentes farmacêuticas, quimiofarmacêuticas e de alimentos, sob o falso argumento de baixar o preço daqueles produtos. O longo período de proibição resultou em prejuízos visíveis ao desenvolvimento cientifico e tecnológico do Brasil. Recorde-se que a Embrapa – eficiente empresa de pesquisa agrícola - patenteou no Chile um feijão mais nutritivo, resultado da engenharia genética e no Paraguai um vírus desenvolvido para combater praga da soja. O biólogo brasileiro Flávio Alterthum inventou na Universidade da Flórida, nos Estados Unidos, bactéria capaz de produzir álcool combustível, a partir de restos de plantas. Depois, a Universidade da Flórida vendeu a licença de seu uso a uma usina brasileira de álcool. Quer dizer: o Brasil adquiriu direitos patentários a si próprio.
A nova legislação, aprovada em 1995, definiu o tempo de proteção de cada uma dessas classes; regulamentou a licença voluntária e compulsória; a transferência de tecnologia; o registro no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial); a concorrência desleal; as sanções administrativas e penais. Ela inovou ao proteger o cientista-empregado, tornando comum a propriedade de invenção (artigo 91), para efeito de lucro na exploração.
Sobre a crítica de que a patente constitui monopólio se pode afirmar que não. Trata-se de proteção temporária ao invento. A sua natureza legal vincula-se a um direito de exclusividade no exercício de certo tipo de atividade econômica. A prova maior de não caracterizar monopólio é o fato de existirem diversas tecnologias alternativas para solucionar o mesmo problema, o que exclui por completo a idéia de monopólio da patente. O objeto da garantia concedida pela lei, durante tempo determinado, assegura o uso exclusivo de instrumento específico de acesso ao mercado. Apenas isto. Nada de monopólio.
Há que se observar, igualmente, o caráter transparente da patente, por assegurar o conhecimento público do invento e não torna-lo oculto ou escondido. Isso ocorre, em razão da concessão da patente estar condicionada a publicação de relatório descritivo do produto. A proteção dada é exclusivamente para evitar a "cópia ilegal", enquanto a patente não cai em domínio público.
Em certas ocasiões, ouve-se o discurso tonitruante de que a legislação brasileira nem ao menos exigiu que os "detentores de suposto monopólio de patente" instalassem as suas fábricas no país de origem. Grave equívoco. A lei vigente obriga o detentor da patente fabricar aqui no Brasil, gerando empregos e riquezas. De outro lado, há casos que não dependem isoladamente da lei brasileira. A economia de escala é um fenômeno mundial. As patentes constituem normas reguladoras de nível internacional e não da política industrial de cada país isoladamente.
Prevalece na legislação que, após três anos de exploração da patente por importação e sendo justificada a impossibilidade de fabricação local com fundamento na inviabilidade econômica, não se aplica a sanção da licença compulsória (uso da patente de forma abusiva). Em tal caso, será facultada a importação do produto (artigo 68, parágrafo 4º) não só pelo titular, mas também por terceiros.
Ultimamente alguns fatos criam instabilidade no Brasil ao processo de reconhecimento da inovação, o que caracteriza perigoso desafio ao sistema global de patentes. O governo brasileiro tem usado o instituto da "licença compulsória", que realmente existe no TRIPS. Todavia, está condicionada a segurança jurídica, ou seja, terá que ser garantido ao titular da patente ampla defesa prévia nos casos de aplicação da licença compulsória. Entendimento contrário, consagra o confisco da propriedade intelectual, o que é absurdo.
A licença compulsória está regulada no artigo 68 da Lei 9.279/96. Destina-se a recurso extremo e desde que se obedeça ao "devido processo legal", previsto na Lei 8.884/94, ou seja, a prova objetiva de que o titular da patente praticou "abuso de poder econômico". Todas as acusações formuladas ao detentor da patente para justificar a "licença" teriam que ser, previamente, provadas e demonstradas, administrativa ou judicialmente. A outorga do decreto do Poder Executivo da "licença compulsória", sem obediência ao "devido processo legal", configura ato administrativo abusivo e nulo de pleno direito.
Uma das preocupações citadas por "adversários" do sistema global de patentes, desde a época de discussão e aprovação da lei, era a possibilidade da patente colaborar para o aumento do preço final do produto. Por essa razão, o texto aprovado assegurou exclusivamente a propriedade do invento, sem nenhuma alteração com as regras que coíbem a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário dos lucros. Tais princípios estão consignados na própria Constituição do Brasil. Fica claro, que nenhuma relação existe entre o preço do produto e a garantia patentária. O preço está em função da política econômica global, sobretudo a cobrança de tributos pelo Estado. A patente não aumenta o preço. Ao contrário, estimula a competição através da inovação, melhorando a qualidade e reduzindo o próprio preço.
O royaltie regulado por tratados internacionais não ultrapassa a média de 2% por período determinado. O custo médio da pesquisa de um novo medicamento, por exemplo, é hoje superior a US$ 1 bilhão, bancado pela iniciativa privada. A patente apenas protege o inventor e estimula a pesquisa de produtos de última geração. Na cura das doenças, por exemplo, o consumidor não pode depender de produtos superados ou cópias sem garantia de qualidade. Ninguém investe em pesquisa com o risco de ser pirateado. É o caso de indagar, se as universidades públicas, centros de pesquisa ou pequenos inventores colocariam o seu dinheiro numa poupança sem garantias?
O xis da solução do preço de medicamento no Brasil está na redução da carga tributária e na atual distância entre quem produz e o doente. Sobretudo, nos medicamentos de uso contínuo. O pobre somente terá a garantia de cura da doença com produtos modernos de alta tecnologia. Isto somente ocorrerá, se o inventor e o investidor não forem amedrontados com ameaças veladas de perda da patente, inclusive licenças compulsórias unilaterais, sem obediência ao "devido processo legal".
Cabem algumas considerações, acerca de setor produtivo específico protegido no Brasil de forma sui generis pelo sistema global de garantia da propriedade intelectual. Refiro-me ao agro business. Nessa área, se trava o debate em torno da garantia da inovação, na área biotecnológica. A maior discussão no Congresso Nacional, à época da aprovação da atual de Propriedade Industrial, girou em torno da garantia patentária concedida aos produtos oriundos da biotecnologia. Ao final, foi aprovado o parágrafo único, do artigo 18, com a seguinte redação: "para os fins desta lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais".
O dispositivo citado iniciou a transferência para a indústria ou o agro negócio dos avanços científicos e tecnológicos, decorrentes de pesquisas em ciências biológicas. O Brasil ingressava na aplicação de células e moléculas para produção de substâncias geradoras de produtos comercializáveis.
Com discordâncias – dentre as quais me inclui à época – prevaleceu a maioria no Congresso Nacional e o Brasil optou por não conceder patente a plantas ou animais, mesmo transgênicos. Observe-se que o acordo TRIPS (Trade Ralated Aspects of Intellectual Property Rights - Aspectos Comerciais dos Direitos de Propriedade Intelectual - TRIPs) realmente autoriza essa exclusão (artigo 27). Entretanto, é o mesmo acordo TRIPS que recomenda a revisão de tal princípio, quatro anos após a entrada em vigor.
No caso específico do Brasil, um dos maiores desafios para o futuro será a ampliação dos fundamentos legais que regulem, de forma estável, a relação econômica decorrente dos avanços da biotecnologia e o reconhecimento pleno da propriedade intelectual no agro negócio.
A biotecnologia, em princípio, se vinculou a questão da saúde humana e animal, utilizando microorganismos para a fabricação de medicamentos. Atualmente, há inúmeras possibilidades de uso, sobretudo no agro negócio, com aplicação no setor de insumos (fertilizantes, sementes e agrotóxicos) e no processamento de alimentos.
A maior indagação, que ainda paira no ar, é o fato do Brasil ser a nação mais biodiversa do planeta, à luz do paradigma da Convenção e da legislação que se busca implementar.
Em tais circunstâncias, como o país alcançará, em termos econômicos, a melhor utilização de seus recursos genéticos? Aí se aborda diretamente a relação entre a biotecnologia e a propriedade intelectual no agro negócio.
O Brasil conta com apreciável mercado interno e externo na área agrícola e uma comunidade científica comparável em qualidade às melhores do mundo. A previsão do Ministério da Agricultura é de que o agro negócio em 2008 obterá um saldo comercial positivo superior a 25%, maior que o de 2007. Impõe-se em tal conjuntura a regulação das trocas e parcerias internacionais, de forma a atrair parcelas crescentes das atividades comerciais e do desenvolvimento tecnológico que agreguem valor aos produtos da Natureza.
Entendo que vender acesso a produtos "in natura" se constitui sempre começo de ascensão sócio-econômica e cultural, hoje aberta a muitos países em desenvolvimento.
A biodiversidade brasileira é o cofre de um patrimônio químico inexplorado de medicamentos, alimentos, fertilizantes, pesticidas, cosméticos, solventes, fermentos, têxteis, plásticos, celulose, óleos e energia, além de moléculas, enzimas e genes em número quase infinito.
Esclareça-se que o Brasil legalizou em parte a sua biodiversidade e já mostra ao mundo contribuições valiosas no seqüenciamento de produtos importantes como arroz, cana de açúcar, eucalipto e outros. A presença e a eficiência da Embrapa – empresa de pesquisa do governo federal - são relevantes nesse particular.
A proteção à propriedade intelectual é fundamental à biotecnologia. Ela representa incentivo à inovação e ao desenvolvimento. Sem essa proteção legal, os inventores não investiriam tempo e dinheiro em pesquisa e desenvolvimento, sobretudo considerados os altos custos e riscos da pesquisa em biotecnologia.
O avanço tecnológico na agricultura brasileira justificou a proteção das cultivares, através da Lei nº 9.456/97 (regulamentada pelo decreto nº 2.366 de 5 de novembro de 1997).
A legislação nacional seguiu o modelo aprovado pela Convenção Internacional para Proteção das Obtenções Vegetais UPOV - "União Internacional para Proteção de Obtenções Vegetais" – "Union for the protection of new varieties of plants" –, na versão de 1978.
De acordo com a norma vigente, o período de proteção é de 15 anos para as espécies anuais e de 18 anos para as videiras, árvores florestais, frutíferas e ornamentais. Cabe observar, por oportuno, que produtos e processos biotecnológicos, provindos de microorganismos transgênicos, estarão protegidos pelo prazo de 20 anos, aplicando-se em tal caso a Lei de Propriedade Industrial.
Cabe assinalar, que no cenário geral de proteção à propriedade intelectual no Brasil destacam-se não apenas a Lei da Propriedade Industrial e das cultivares, mas também a lei de biosegurança (1995); em 1998 a Lei 9.610, de Direito de Autor; a Lei 9.609, do Software ou de Programas de Computador e a recente lei n° 10.973, de 02/12/04, que regula incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.
Ao final, cabe especial observação acerca do debate que se trava atualmente no Brasil, cuja origem está em modificação feita na lei de patentes, que concedeu atribuições á Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para examinar, previamente, os pedidos de "patente de medicamentos". A alteração anulou, na prática, a competência originária do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), órgão técnico e especializado criado para o exame das solicitações de patente em geral. Dois órgãos do estado passaram a ter competências idênticas, gerando a burocratização e o tumulto na tramitação dos pedidos de patentes. Verdadeira anomalia.
Em verdade, o sistema legal vigente distingue as funções do INPI e da ANVISA. Com relação ao INPI atribui-lhe expressamente à competência de apreciar tecnicamente o mérito dos pedidos de patente. Quanto a ANVISA, a sua competência está definida nas funções de proteção à saúde pública, através do controle sanitário da produção e autorização para a comercialização de produtos, desde que os mesmos tenham sido patenteados. Isto quer dizer na prática, que o INPI examina o mérito do pedido de patente e a ANVISA fiscaliza, controla a qualidade, libera ou interdita o produto com a patente já concedida, por razões de proteção à saúde pública. Antes do produto farmacêutico ser patenteado inexistirá a função específica de proteção à saúde pública, por falta de objeto, ou seja, não haverá, ainda, produto protegido pela patente, nem disponibilizado para o mercado consumidor.
São, portanto, duas competências permanentes e distintas, claramente definidas na legislação, que não podem se sobrepor, sob pena de bis in idem e injuridicidade na aplicação da legislação infraconstitucional, que regulamenta a cláusula pétrea constitucional do art. 5°, inciso XXIX da CF.
Cabe, por oportuno, argumentar que o exame permanente do mérito dos pedidos de Patentes é competência do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, na forma do artigo 101 da Lei 9.279/96, que trata do "depósito do pedido", a seguir transcrito:
"Art. 101. O pedido de registro, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá:
VI - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito (grifo nosso).
No capítulo VI da mesma Lei 9.279/96, referente ao exame de mérito, o parágrafo único do artigo 111 prescreve literalmente:
"Parágrafo único. O INPI emitirá parecer de mérito, que, se concluir pela ausência de pelo menos um dos requisitos definidos nos arts. 95 a 98, servirá de fundamento para instauração de ofício de processo de nulidade do registro. (grifo nosso)."
Tramita no Congresso Nacional do Brasil, projeto de lei de autoria do deputado Rafael Guerra (PSDB-MG), conceituado parlamentar ligado à da saúde pública, que propõe corrigir a anomalia de sobreposição de competências entre o INPI e ANVISA. A alternativa proposta pelo parlamentar visa limitar a intervenção da ANVISA, apenas aos pedidos de "pipeline" (artigos 230 e 231 da Lei 9.279/96), ou seja, atribuir à ANVISA o exame simultâneo com o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI - exclusivamente dos pedidos de revalidação de patentes, a título de "pipeline", concedida no exterior, por países que hajam firmado Tratado ou Convenção específica com o Brasil. Em tal hipótese, mesmo sendo o INPI o órgão especializado tecnicamente para o exame do mérito dos pedidos de patente, se justifica amplamente, que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – outorgue a sua anuência prévia em tais pedidos, que envolvem dados e conhecimentos disponíveis no resto do mundo.
Tanto é verdadeira essa intenção do legislador, que a alteração feita no artigo 229 para incluir a ANVISA na apreciação prévia dos pedidos de patentes, foi inserida no Título das Disposições Finais e Transitórias da lei. Sendo o pipeline "transitório" (aplica-se aos pedidos encaminhados um ano após a vigência da lei), conclui-se que a competência da ANVISA será igualmente transitória, restrita, portanto, ao exame prévio dos pedidos de "pipeline", conforme os artigos artigo 230 e 231 da lei.
A correção legislativa proposta através do projeto de lei do deputado Rafael Guerra, permitirá maior eficácia, inclusive na aplicação da Lei de Inovação (n° 10.973, de 02 de dezembro de 2004), que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo brasileiro. Sabe-se que o estímulo à pesquisa inovadora depende de condições administrativas saudáveis e não congestionadas burocraticamente, de forma a estimular os pesquisadores e os investimentos no setor. O próprio Governo atual assim entende e por tal razão patrocinou a Lei de Inovação nacional.
Agradeço a distinção do honroso convite para participar do presente evento da Câmara de Comércio Brasil/Estados Unidos. Concluo as observações sobre o sistema global de propriedade intelectual, com a afirmação de que a garantia patentária é uma conquista da humanidade e cabe a sociedade preservá-la. Sem ela, o progresso será tolhido pela impossibilidade da informação ser disseminada e promovida a inovação. O avanço da pesquisa nas universidades, centros privados, pequenos negócios, enfim em todos os setores, está diretamente dependente da consolidação legal ampla dos princípios que garantam a propriedade intelectual.