Por Alberto Zacharias Toron -
O artigo do Ministro, a despeito de bem escrito, pode até ser considerado lúcido por aqueles que concordam com a proposta contida no PLS 658, de autoria do Senador Álvaro Dias, mas nada tem corajoso. Faz coro ao atual "sentimento de impunidade". Caminha, portanto, com a maioria.
Onze anos antes, já havia sentido na própria pele o estigma que recai sobre o advogado, sobretudo o criminalista, na defesa do juiz Nicolau dos Santos Neto. Aconteceu após ganhar uma liminar no Superior Tribunal de Justiça para revogar outra concedida no TRF da 3ª Região, em mandado de segurança manejado pelo MPF como um Habeas Corpus às avessas, isto é, para dar efeito ativo a recurso que não o tem e sujeitar o recorrido desde logo à prisão.
Em um Estado Democrático de Direito, qualquer acusado, ainda que culpado, tem direito à defesa; e, claro, à melhor defesa. O escândalo, segundo Alan Dershowitz, não está em que ricos sejam primorosamente defendidos e sim quando pobres não o são!
"O exame dos autos demonstra que a despeito de o paciente estar sendo tratado como testemunha, sofreu os efeitos decorrentes da medida cautelar de busca e apreensão que, ao que parece, voltaram-se à apuração de materialidade e autoria delitivas. Além disso, a autoridade policial que preside o inquérito viu ser indeferida, por mais de uma vez, a condução coercitiva do paciente, medida voltada, nos termos em que requerida, a investigados, e não testemunhas, como ressaltado pelo e. relator, em sua decisão liminar. Por tais razões, diante da confusão e indefinição acerca da real situação do paciente, este deve ser tratado como investigado, para que não haja risco de prejuízo ao exercício de seu direito de defesa."
"No caso, conforme vimos, a prisão foi decretada por conveniência da instrução criminal (CPP, art. 312). Os requisitos autorizadores da prisão, em tal hipótese, são (...) No caso, alicerçou-se o decreto de prisão no fato de o paciente ter procurado aliciar um dos có-réus, o Sr. Vivaldo Alves, o que se constatou 'nos diálogos gravados no monitoramento telefônico autorizado' pelo juízo (fl.135).
Penso que, como corolário do direito constitucional ao silêncio, os réus têm o direito de não se auto incriminar, podendo até mentir em juízo. Assim, não se há de identificar, mesmo nos casos de imputação de organização criminosa, o delito de obstrução de justiça pelo fato de corréus ou seu advogados combinarem versões. Admitir o contrário, além de um tratamento díspar entre os réus acusados de integrar organização criminosa e os que não são, significaria um embaraço à amplitude do direito de defesa. Seria como instituir de forma oblíqua o dever de colaborar com o Judiciário para a condenação como disse o Ministro Marco Aurélio.
Na lição de Rodolfo Tigre Maia, a marca essencial do art. 1º, §1º, da Lei 9.613/98 "reside no desejo de dissimulação ou ocultação (...) consubstanciando um especial fim de agir (que deverá obrigatoriamente integrar o dolo ao nível do tipo subjetivo".
"quando o advogado recebe honorários maculados atuando na defesa do agente ao qual se lhe imputa a prática de um delito antecedente ao branqueamento, esse profissional não revela com sua conduta nenhum sentido objetivamente delitivo, situando-se dentro dos limites do risco permitido (...) resultará evidente sua boa-fé ao limitar sua atuação ao âmbito do procedimento criminal instaurado em desfavor do suposto autor do delito prévio, usando de todos os mecanismos legais conferidos pelo sistema normativo. Nessa posição, a conduta do advogado permanece como neutra e não adquire relevância penal, pois não cria um risco juridicamente desaprovado".
Rodrigo de Grandis, Procurador da República, já afirmou com razão que "ao nível do tipo objetivo, ou seja, sem se cogitar se o advogado tem ciência da origem espúria dos recursos, não haverá a criação de um risco desaprovado ao bem jurídico protegido (...) e a ocorrência desse risco no resultado na conduta do defensor em receber honorários fruto de um crime antecedente. Inviável, assim, cogitar de imputação penal pelo crime de 'lavagem' de dinheiro, ainda que tenha o causídico utilizado, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos no artigo 1º da Lei 9.613/1998".
Tais considerações aplicam-se igualmente ao crime de receptação (art. 180, do Código Penal), realçando-se a lição de Nélson Hungria: "Indaga-se se comete receptação o advogado que recebe de um ladrão, seu constituinte, dinheiro ou objeto de valor, em paga de seus profissionais. A resposta deve ser negativa, pois, sob pena de se criar sério embaraço ao patrocínio do réu, o advogado não está adstrito a averiguar a procedência do que lhe é entregue a título de honorários, não estando excluída, aliás, a hipótese, muito plausível, de que o réu tenha sido socorrido por parentes ou amigos".