O efeito repristinatório no reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
O efeito repristinatório no reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção
Resumo: o efeito repristinatório no reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção. O tema abordado no presente trabalho tem sido questionado com frequência nas salas de aulas, seminários, cursos de especialização e nos tribunais nacionais; seja por tratar-se de tema que atinge diretamente o cidadão, seja por ser um tema que atinge aspectos governamentais, econômicos e legislativos. Busca-se entender a repercussão do efeito repristinatório na declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da sua produção. Para tanto, foram analisados julgados, posições doutrinárias, dentre outros.
Palavras-chave: efeito repristinatório, inconstitucionalidade, contribuição previdenciária, empregador rural, pessoa física.
Abstract: the possibility of being reapplied a law that deals with taxes for social security, payable by the employer of rural activity, natural person, which has reference to the gross revenue resulting from the commercialization of their products, due to the recognition of the unconstitutionality of the law that revoked the previous one. The topic addressed in the present work has been questioned in the classrooms, seminars, courses of specialization and in national courts; that is because it is a theme that directly affects the citizen, is because it is a subject that affects things governmental, economic and legislative. For both, were analyzed concrete cases, judged, doctrinal positions, among others.
Keywords: reapplied, law, unconstitutionality, taxes, social security, employer, rural activity, natural person.
Sumário: Introdução. 1. Da evolução legislativa da contribuição previdenciária do empregador rural. 2. Dos efeitos objetivos da declaração de inconstitucionalidade. 2.1. Do efeito repristinatório constitucional. 2.2. Das consequências do efeito repristinatório nas ações judiciais que reconhecem a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física. Conclusão. Referências.
O presente trabalho tem por objeto analisar as consequências do efeito repristinatório no reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção.
Em fevereiro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei 8.540/92, que prevê o recolhimento de contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção.
Em razão da referida decisão, milhares de ações judiciais veem sendo propostas em todo o país requerendo a declaração de inconstitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física, buscando-se a declaração de inexigibilidade da exação e a repetição dos valores recolhidos a este título.
Todavia, admitida a inconstitucionalidade da exação incidente sobre o faturamento, passa-se a discutir se o produtor rural empregador, pessoa física, deverá contribuir sobre a folha de pagamento, nos termos do artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991, ante a repristinação da norma que havia sido revogada pela norma declarada inconstitucional.
A declaração de inconstitucionalidade tem como efeito tornar a lei inconstitucional nula, seja no controle difuso, seja no controle concentrado. A diferença entre um sistema e outro reside no âmbito subjetivo de sua eficácia, porquanto, no primeiro, o reconhecimento opera efeitos entre as partes do processo, enquanto, no segundo, o efeito é geral.
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência afirmam que a lei declarada inconstitucional, com o efeito regra ex tunc, não pode gerar quaisquer efeitos, nem mesmo o de provocar a revogação de diplomas normativos a ela anteriores.
Daí surgiu o chamado efeito repristinatório, segundo o qual a lei revogada por outra lei declarada inconstitucional volta a vigorar.
O efeito repristinatório constitucional não se confunde com o fenômeno da repristinação da lei, pois, o efeito repristinatório é o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação, mas não declaração de nulidade, da norma revogadora. Desta forma, enquanto o primeiro fenômeno tem aplicação no âmbito do controle de constitucionalidade, o segundo tem aplicação no plano da legislação, especialmente em relação à sucessão das leis.
Portanto, em razão do efeito repristinatório constitucional, a declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a receita da comercialização em relação ao produtor rural pessoa física empregador, implica no restabelecimento da exação que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja, a incidente sobre a folha de salários, prevista no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991.
1. DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR RURAL
Inicialmente, a fim de possibilitar a adequada análise da questão objeto desta dissertação, impõe-se elaborar uma breve digressão sobre a evolução legislativa do tratamento dado à contribuição para o Funrural.
A Lei nº. 2.613/55 autorizou a União a criar uma Fundação denominada Serviço Social Rural.
Naquela época, o Brasil ainda era um país com marcantes características rurais, mostrando-se necessária a adoção de políticas públicas e instituições voltadas à melhoria das condições de vida dos trabalhadores rurais.
Nesse sentido, foi criado o Serviço Social Rural (SSR), autarquia vinculada ao Ministério da Agricultura, com amplas finalidades, entre elas, a proteção previdenciária dos trabalhadores rurais.
A Lei nº. 2.613/55 previu três espécies de contribuições.
Primeiramente, no artigo 6º do referido comando normativo, houve a previsão da contribuição de 3% (três por cento) sobre a soma paga mensalmente aos seus empregados pelas pessoas naturais ou jurídicas que exercessem as atividades industriais relacionadas pelo caput do referido dispositivo legal. A arrecadação das aludidas contribuições era destinada ao Serviço Social Rural.
Após, no parágrafo quarto do mesmo artigo, houve a previsão de acréscimo de 0,3% (três décimos por cento) da contribuição que tinha incidência sobre o total dos salários pagos e destinados ao Serviço Social Rural, contribuição esta devida por todos os empregadores, quer fossem rurais, quer fossem urbanos.
Por fim, conforme previsto no artigo 7º da mencionada lei, as empresas de atividades rurais que não fossem enquadradas na relação prevista pelo caput do artigo 6º, contribuiriam não com 3% (três por cento), mas com 1% (um por cento) da soma paga aos seus empregados.
Em um segundo momento, a Lei nº. 4.863/65 dispôs que a contribuição prevista no artigo 6º, § 4º, da Lei nº. 2.613/55, acima transcrita, teria a sua alíquota majorada para 0,4% (quatro décimos por cento), percentual este mantido pelo Decreto-lei nº. 1.146/70.
Somente em 1963, com a edição da Lei 4.214 (Estatuto do Trabalhador Rural), é que surgiu a proteção previdenciária estatal aos trabalhadores rurais, com a criação do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural).
Tal fundo era financiado pela contribuição de 1% sobre a comercialização da produção rural, sendo que a administração do fundo e concessão dos benefícios previdenciários e sociais aos trabalhadores rurais ficou, sob um primeiro momento, sob a responsabilidade do Instituto de Previdência e Pensões dos Industriários (Iapi).
Posteriormente, o Decreto-lei nº. 582/1969 estabeleceu que 50% da contribuição prevista na Lei nº. 4.863/65 seria destinada ao Funrural.
Progredindo um pouco no tempo, a Lei Complementar nº. 11 de 1971 instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural – Prorural, atribuindo ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – Funrural, diretamente subordinado ao Ministro do Trabalho e Previdência Social e ao qual era atribuída personalidade jurídica de natureza autárquica, a execução do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural.
Com efeito, pode-se afirmar que o Funrural era a previdência social do trabalhador rural, onde havia a prestação dos seguintes benefícios:
"I – aposentadoria por velhice;
III- pensão;
IV – auxílio-funeral:
VI – serviço de social."
Assim, para custear estes benefícios, a citada lei complementar veio a estabelecer o seu financiamento, o qual foi previsto em seu artigo 15, que expressamente determinava:
a) pelo adquirente, consignatário ou cooperativa que ficam sub-rogados, para êsse fim, em tôdas as obrigações do produtor;
II – da contribuição de que trata o art. 3º do Decreto-lei nº 1.146, de 31 de dezembro de 1970, a qual fica elevada para 2,6% (dois e seis décimos por cento), cabendo 2,4% (dois e quatro décimos por cento) ao FUNRURAL."
Desse modo, com a vigência da Lei Complementar nº. 11 de 1971, pode-se apontar a existência de três contribuições distintas, quais sejam: contribuição de 2% (dois por cento) sobre a comercialização da produção rural, destinada ao Funrural; contribuição de 2,4% (dois e quatro décimos por cento) incidente sobre a quantia paga pelo empregador aos seus empregados, destinada ao Funrural; e contribuição de 0,2 % (dois décimos por cento) incidente sobre a quantia paga pelo empregador aos seus empregados, destinada ao INCRA.
Portanto, este regramento distinto para os trabalhadores urbanos e rurais perdurou até a modificação da ordem constitucional advinda com a promulgação, em 5 de outubro de 1988, da nova Constituição da República Federativa do Brasil.
Com a nova ordem social houve o estabelecimento do princípio da igualdade entre os trabalhadores urbanos e rurais, fato este que se pode verificar na disposição contida no artigo 7º, caput, da Constituição Federal, o qual, expressamente, assegura a igualdade de direitos entre as aludidas classes de trabalhadores e, mais especificamente relacionado com a matéria sob analise, há a previsão principiológica estabelecida no artigo 194 da Lei Fundamental em que se assegura a uniformidade e a equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais.
Portanto, imbuído deste mandamento principiológico constitucional, a Lei nº. 7.787/89 suprimiu a contribuição destinada ao Funrural, anteriormente prevista no artigo 15 da Lei Complementar nº. 11 de 1971, e determinou que a contribuição devida pelos empregadores rurais seria a mesma dos empregadores urbanos, conforme dispõe o artigo 3º da citada lei:
I – de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores;
II – de 2% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho.
A Lei nº. 7.787/89 disciplinou a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, no entanto, não extinguiu a contribuição incidente sobre a produção rural, prevista na Lei Complementar nº. 11 de 1971. O que restou extinta foi apenas a contribuição prevista no artigo 15, inciso II, da referida Lei Complementar, que incidia sobre a folha de salários.
O Programa de Previdência e Assistência Rural (Prorural) foi extinto tacitamente pela Lei nº. 8.212/1991, que regulamentou a contribuição incidente sobre a folha de salários e sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.
A revogação expressa foi realizada pela Lei nº. 8.213/1991, a qual em seu artigo 138 extinguiu o tratamento previdenciário diversamente outorgado ao empregado rural e ao urbano, assegurando-lhe tratamento igualitário, no que se refere aos benefícios previdenciários, nos seguintes termos:
Na legislação anterior à Constituição Federal de 1988 não havia distinção entre as categorias de produtores rurais. No entanto, com o advento da Lei nº. 8.212/1991, apenas o "segurado especial" é que estava sujeito à sistemática de custeio com base em um percentual incidente sobre sua produção.
De acordo com a redação original do artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991:
"Art. 25. Contribui com 3% (três por cento) da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção o segurado especial referido no inciso VII do art. 12."
Diante disso, com a cessação da cobrança da contribuição para o Funrural, ficaram os trabalhadores rurais que desenvolviam sua atividade com o auxílio de empregados sujeitos ao mesmo regime de contribuição que os empregadores urbanos, no valor de 20% (vinte por cento) do total da remuneração paga ou creditada, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores, nos termos do já citado artigo 3º da Lei nº. 7.787/89.
Posteriormente, com o advento da Lei nº. 8.540/1992, o empregador rural pessoa física passou também a ser destinatário da contribuição prevista no artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, contribuindo com uma alíquota de 2% incidente sobre a receita bruta decorrente da comercialização da sua produção, a qual substituiu a contribuição sobre a folha de salários.
Nesse sentido, cumpre transcrever o artigo 25, I, da Lei nº. 8.212/1991, alterado pela Lei nº. 8.540/1992:
I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 8.540/92)."
No ano de 1997, a Lei nº. 9.528/1997 novamente alterou o caput do artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, que passou a prever:
"Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada a Seguridade Social, é de (…)."
Por fim, a Lei nº. 10.256/2001 conferiu a redação atual ao artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, nos seguintes termos:
II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho."
Portando, considerando-se o histórico da legislação que rege a matéria, verifica-se que a contribuição do empregador rural pessoa física incidia: sobre a folha de salários, entre data da entrada em vigor da Lei nº. 8.213/1991, qual seja, 27 de julho de 1991, até 22 de março de 1993, data correspondente ao decurso da anterioridade nonagesimal da Lei nº. 8.540/1992; e sobre o resultado da comercialização da produção rural, a partir de 22 de março de 1993, em razão da alteração promovida pela Lei nº. 8.540/1992.
No entanto, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 363.852, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº. 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº. 8.212/1991, com a redação atualizada até a Lei nº. 9.528/1997.
2. DOS EFEITOS OBJETIVOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A respeito dos efeitos do controle de constitucionalidade, diferenciam-se dois sistemas: o sistema austríaco e o sistema americano.
No sistema austríaco, baseado na doutrina de Hans Kelsen, defende-se a anulabilidade da norma inconstitucional, que deverá ser considerada válida até a decisão que declarou sua inconstitucionalidade. Portanto, quanto ao aspecto temporal, a decisão da Corte Constitucional tem caráter constitutivo e produz efeitos ex nunc.
Como bem aponta Gilmar Ferreira Mendes:
"Já em 1932 deixava assente o Verfassungsgerichtshof que 'uma lei contrária à Constituição não é inválida, ou melhor, não é absolutamente nula, mas sim um ato inconstitucional, que preserva força jurídica até sua cassação'." (MENDES, 2011, p.576).
No entanto, a partir da reforma da Constituição Austríaca, em 1929, atenuou-se a regra da irretroatividade, reconhecendo-se o efeito retroativo à decisão anulatória proferida em sede de controle concreto de normas.
No sistema americano, por sua vez, a lei inconstitucional é considerada nula, e, consequentemente, ineficaz desde sua origem. Desta forma, a sentença que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma tem natureza declaratória e possui efeitos ex tunc.
Tal doutrina vem sido acolhida desde o histórico caso Marbury v. Madison, e ainda prevalece nos Estados Unidos, apesar de ter sofrido algumas atenuações a partir da década de sessenta.
Todavia, cumpre ressaltar que apesar das divergências existentes entre os dois sistemas, estes buscam a atenuação de seus postulados, sendo que os outros países que adotaram um destes grandes sistemas, em geral, não o fizeram de forma pura, mas realizaram uma mistura de técnicas reveladas necessárias pela própria experiência jurídica, buscando evitar decisões que ofendam os postulados da segurança jurídica, boa-fé e coisa julgada.
O Brasil, assim como a maioria dos países que adotaram o modelo judicial de controle de constitucionalidade, adotou o sistema americano, que preconiza a nulidade da norma inconstitucional.
Sobre esta questão, Carlos Roberto Siqueira Castro nos ensina que:
"Entre nós brasileiros, a tradição amplamente majoritária na perspectiva tanto da doutrina quanto da jurisprudência, tem sido a de honrar o modelo de controle de constitucionalidade das leis cunhado pelo Constituinte de 1891, a sua vez haurido no assim chamado controle jurisdicional difuso, de que foi protótipo inspirador a judicial review norte-americana. Este paradigma, como se sabe, ao tempo da promulgação de nossa primeira Constituição republicana, ainda encampava a teorização ortodoxa que avistava nulidade absoluta e ineficácia plena na lei incondizente com a Constituição. Fazia-o na trilha do raciocínio articulado pelo Chief Justice Marshall no caso Marbury vs. Madison, no ano de 1803, (…). Para essa festejada visão, que até hoje é determinante para o direito público brasileiro, a lei inconstitucional configura genuína contradicto in terminis, na medida em que falta-lhe o fundamento de validade corporificado no estatuto que ocupa a presidência do sistema jurídico, este informado, desse modo, pelo princípio da hierarquia e rigidez." (CASTRO, 2001, p. 59).
A doutrina assevera que o reconhecimento da nulidade da norma inconstitucional decorre da própria supremacia da Constituição, pois admitir-se os efeitos produzidos pela norma inconstitucional seria o mesmo que negar a vigência da Constituição naquele período.
Nesse sentido, cumpre transcrever as lições de Luis Roberto Barroso:
"A lógico do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí por que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato." (BARROSO, 2012, p. 38).
De fato, admitir os efeitos de uma norma inconstitucional equivale a desprezar a Constituição.
Contudo, a Constituição brasileira não previu expressamente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo que a nulidade da norma inconstitucional configura um princípio constitucional implícito.
Para Gilmar Ferreira Mendes, o poder de qualquer juiz ou tribunal de negar aplicação à lei inconstitucional, segundo o artigo 97 e o artigo 102, III, a, b, e c, da Constituição Federal, assim como a faculdade concedida ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional, garantindo-lhe a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão judicial que divirja da Constituição, nos termos do artigo 102, III, a, da Carta Magna, acaba por fundamentar constitucionalmente a nulidade ipso jure e ex tunc da norma inconstitucional.
Sob um aspecto lógico, a tese que defende a nulidade da norma inconstitucional é irrefragável. No entanto, na prática, o dogma da nulidade pode acarretar situações de insegurança jurídica, em especial para aqueles que fundaram suas ações na lei inconstitucional, ainda porque esta gozava da presunção de constitucionalidade até a sentença declaratória da inconstitucionalidade.
Com base neste fundamento é que há na doutrina aqueles autores que defendem a anulabilidade da norma inconstitucional, de acordo com a tese de Hans Kelsen. No Brasil esta doutrina foi muito bem representada pelo Ministro Leitão de Abreu e por Regina Maria Macedo Ferrari, segundo a qual:
"(…) a norma inconstitucional é anulável e que os atos praticados sob o império dessa lei devem ser considerados válidos, até e enquanto não haja a decisão que a fulmine com tal vício, operando eficaz e normalmente como qualquer outra disposição válida, já que o é até a decretação de inconstitucionalidade. Dentro deste posicionamento, consideramos que a sentença que declara a inconstitucionalidade é constitutiva, pois esta, embora visando à criação, alteração ou extinção de um direito, traz a certeza do mesmo e, a partir daí a mudança de um estado. Como já salientamos, contudo, não é certo dizer que com ela serão criados direitos, estados ou situações jurídicas que antes não existiam, pois, na verdade, o que acontece é que o direito à mudança ou à modificação existia antes do processo e a sentença apenas fez atuar o direito, instituindo a mudança como e nos limites da lei, a partir dessa data." (FERRARI, 2004, p. 172).
O fato é que diante da complexidade das relações entre os indivíduos foi inevitável admitir-se a atenuação da regra geral da nulidade da norma inconstitucional, com efeitos ex tunc, objetivando a consagração de valores como boa-fé, justiça e segurança jurídica.
Luis Roberto Barroso, de forma bastante didática, relaciona algumas manifestações do Supremo Tribunal Federal, proferidas antes da entrada em vigor da Lei nº. 9.868/1999, nesse sentido:
"a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional.
b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional – mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'.
c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.
d) Em nome da vedação do enriquecimento sem causa, se a Administração tiver se beneficiado de uma relação jurídica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por inválida, se não houver ocorrido má-fé do administrado, faz ele jus à indenização correspondente." (BARROSO, 2012, p. 43 e 44).
Contudo, em 10 de novembro de 1999, adveio a Lei nº. 9.868, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e sobre a ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Referido diploma legal inovou no ordenamento jurídico brasileiro ao permitir expressamente a atenuação da teoria da nulidade da norma inconstitucional, admitindo de forma excepcional que a declaração de inconstitucionalidade não retroagisse ao início de vigência da lei.
Nesse sentido, dispõe o artigo 27 da Lei nº. 9.868/1999:
O artigo 27 da Lei nº. 9.868/1999 foi bem recepcionado por boa parte da doutrina, segundo a qual era necessário a concessão de "margem de manobra" para que o Poder Judiciário pudesse ponderar interesses em disputa.
Todavia, há autores que se insurgiram contra a inovação legislativa, sob o fundamento de que: tal alteração demandaria a edição de emenda constitucional, e o Supremo Tribunal Federal já vinha atenuando a regra da nulidade da norma inconstitucional nos casos em que sua aplicação colidia com outros valores constitucionais.
Foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra o referido ato normativo, a de nº. 2.154-2, interposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, e a de nº. 2.258-0, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, as quais ainda não foram julgadas.
O artigo 27 da Lei nº. 9.868/1999 vem sendo aplicado de forma bastante excepcional pelo Supremo Tribunal Federal, apenas quando resta demonstrado que a aplicação do princípio da nulidade acarretaria na violação de valor constitucional externado sob a forma de interesse social.
A respeito do tema, Gilmar Ferreira Mendes destaca que:
"O princípio da nulidade continua a ser a regra no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. O princípio da nulidade somente há de ser afastado se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados." (MENDES, 2011, p. 647 e 648).
O autor ainda destaca a importância que assume o princípio da proporcionalidade, em especial no aspecto da proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento a ser utilizado na solução do conflito entre o princípio constitucionalmente relevante e a aplicação do princípio da nulidade na declaração de inconstitucionalidade.
O fato é que pela própria redação do artigo 27, verifica-se que a atenuação do princípio da nulidade e a modulação dos efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade é condicionada à existência de dois pressupostos: segurança jurídica ou excepcional interesse social, e aprovação pelo quorum de maioria de dois terços do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, subiste no direito brasileiro a regra de que o ato normativo declarado inconstitucional é nulo ab initio, com efeitos retroativos à data da sua entrada em vigor, ainda porque apenas a tese da nulidade da lei inconstitucional é compatível com o princípio da supremacia da Constituição e com o da aplicabilidade das normas constitucionais, orientadores do nosso ordenamento jurídico.
2.1 Do efeito repristinatório constitucional
Consequência do princípio da nulidade das normas inconstitucionais, segundo o qual a decisão que declara a inconstitucionalidade, em regra, tem eficácia ex tunc, é a restauração da vigência da legislação revogada pela lei inconstitucional, chamado efeito repristinatório constitucional.
A declaração de inconstitucionalidade desconstitui todos os efeitos produzidos pela norma inconstitucional, o que acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada.
Nesse diapasão, manifesta-se Luís Roberto Barroso:
"A premissa da não-admissão de efeitos válidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese da repristinação da norma revogada. É que, a rigor lógico, sequer se verificou a revogação no plano jurídico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por revogada importará na admissão de que a lei inconstitucional inovou na ordem jurídica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. Não há teoria que possa resistir a essa contradição." (BARROSO, 2004, p. 92 e 93).
No entanto, o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não foi previsto expressamente pela Constituição brasileira. No que se refere à Lei nº. 9.868/99, esta se limita a estabelecer, em seu artigo 11, § 2º, que a concessão de medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Contudo, apesar de o artigo 11, § 2º, da Lei nº. 9.868/99 se referir apenas à aplicação dos efeitos repristinatórios na medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal entende que estes podem ser aplicados à decisão de mérito, consoante se verifica no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.621-MC/DF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa:
"A declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam – considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente – em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento – hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 2º) -, além de refletir-se no magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 272, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, "A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 249, 2ª ed., 2000, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, "Comentários à Constituição do Brasil", vol. 4, tomo III/87, 1997, Saraiva; ZENO VELOSO, "Controle Jurisdicional de Constitucionalidade", p. 213/214, item n. 212, 1999, Cejup), também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, desde o regime constitucional anterior (RTJ 101/499, 503, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 120/64, Rel. Min. FRANCISCO REZEK), vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões desta Corte Suprema, que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta (RTJ 146/461-462, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.028-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 2.036-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI 2.215-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO)."
Cumpre ressaltar a existência de discussão sobre a posição do Supremo Tribunal Federal no caso de a lei revogada pela lei inconstitucional ser igualmente dotada de vício de inconstitucionalidade. Debatem os autores se em razão do princípio do pedido, o Supremo Tribunal Federal dependeria de expresso requerimento do autor da ação para declarar inconstitucional a lei revogada pela lei inconstitucional, de forma a justificar a não repristinação.
Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal está vinculado ao pedido, mesmo na fiscalização abstrata, apesar de não estar vinculado à causa de pedir, Clèmerson Merlin Clève defende que para evitar a respristinação indesejada, deverá o autor impugnar na petição inicial todo o complexo normativo que entende inconstitucional, senão vejamos:
"A reentrada em vigor da norma revogada nem sempre é vantajosa. É que o efeito repristinatório produzido pela decisão do Supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma repristinada. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. (…) Se for detectada a manifestação de eventual eficácia repristinatória indesejada, cumpre requerer, já na inicial da ação direta, a declaração de inconstitucionalidade, e desde que possível, do ato normativo repristinado." (CLÈVE, p. 167).
Zeno Veloso, por sua vez, defende a prevalência do dogma da supremacia da Constituição, afirmando que a declaração de inconstitucionalidade deve ser expandida a outras normas não relacionadas diretamente no pedido, desde que haja ligação entre os preceitos:
"Embora falte no direito brasileiro regra expressa a respeito, somos de parecer que se deve prestigiar o dogma da supremacia da Constituição, expandido-se a declaração de inconstitucionalidade a outras normas, ainda que não mencionadas diretamente no pedido, e desde que haja conexão, correlação, relação de dependência entre os preceitos. A fortiori, até em nome do postulado da segurança jurídica – que tem a mesma hierarquia, o mesmo valor que o princípio da legalidade -, deve o STF proclamar a inconstitucionalidade – se for o caso – de norma anterior, que havia sido revogada pela lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida." (VELOSO, 2000, p. 492).
Já Daniel Sarmento aduz que o Supremo Tribunal Federal não precisaria declarar a inconstitucionalidade da norma revogada, podendo apenas analisá-la para conceder ou não efeitos repristinatórios à decisão declaratória de inconstitucionalidade. Nesse sentido, transcreve-se as lições do autor:
"(…) o STF não precisa declarar a inconstitucionalidade da norma revogada, mas ele pode apreciá-la apenas para os fins específicos de conceder, ou não, efeitos repristinatórios à decisão de pronúncia de inconstitucionalidade da norma revogadora. Não se trata, portanto, de exercer a fiscalização abstrata daquele ato normativo anterior, mas sim de analisar a sua validade,
para os fins específicos de modulação dos efeitos da decisão no controle da norma posterior." (SARMENTO, 2001, p. 131).
No mais, referido autor ressalta que a repristinação da norma revogada, ainda que esta seja constitucional, poderá causar injustiças e danos à segurança jurídica, pelo que, neste caso, deverá o Supremo Tribunal Federal utilizar-se da margem de manobra que lhe foi concedida pela Lei nº. 9.868/1999 para solucionar o conflito entre os bens jurídicos envolvidos, senão vejamos:
"(…) da conjugação dos arts. 11, §2º, e 27 da Lei n.º 9.868/99, é possível inferir uma autorização para que o STF, mediante um juízo de ponderação, restrinja ou até mesmo afaste os efeitos repristinatórios das decisões no controle de constitucionalidade. Mas, sempre que a restrição à repristinação decorrer não de um juízo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em "razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social", pensamos que o quorum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei n.º 9.868/99, também deverá ser exigido." (SARMENTO, 2001, p. 132).
Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra dedicada ao controle abstrato de constitucionalidade, deixa claro que o Supremo Tribunal Federal exige a impugnação, na petição inicial, de todo o alegado complexo normativo inconstitucional, conforme se verifica no trecho transcrito a seguir:
"O Supremo Tribunal Federal tem exigido que o requerente, no pedido inicial, delimite de forma precisa o objeto da ação, impugnando todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, inclusive as normas revogadas que teriam sua vigência e eficácia revigoradas em virtude da declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras. Assim, na delimitação inicial do sistema normativo, o requerente deve verificar a existência de normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras. Isso implica, inclusive, a impugnação de toda a cadeia normativa de normas revogadoras e normas revogadas, sucessivamente." (MENDES, 2012, p. 232 e 233).
Analisando-se os julgados do Supremo Tribunal Federal que tratam sobre esta questão, verifica-se que a Corte vem decidindo pelo não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade diante da ausência de impugnação específica da norma revogada, a ser repristinada, também afetada pelo vício de inconstitucionalidade.
Este entendimento vem sido acolhido em vários precedentes, como, por exemplo, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.574/AP, cujo trecho do voto do Ministro Celso de Mello transcreve-se a seguir:
"Esta Suprema Corte, nos precedentes em questão, e considerando o efeito repristinatório acima referido, firmou orientação no sentido de que, em processo de fiscalização concentrada, a ausência de impugnação, em caráter subsidiário, da norma revogada por ato estatal superveniente, desde que somente este tenha sido contestado em sede de controle abstrato, achando-se, também ela, inquinada do vício de inconstitucionalidade, importa em não-conhecimento da ação direta, se esta, promovida, unicamente, contra o diploma ab-rogatório, não se dirigir contra a espécie normativa que ele tenha sido afetada no plano de sua vigência."
Por fim, passa-se a analisar a questão do efeito repristinatório em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Ao tratar dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, restou assentado que a corrente doutrinária e jurisprudencial dominante no Direito brasileiro adota a teoria da nulidade das normas inconstitucionais.
Aplicando-se a teoria da nulidade também no controle difuso e incidental, verifica-se que o juiz, no caso concreto, ao declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo, deverá fazê-lo com eficácia retroativa, pois, em razão da primazia do dogma da supremacia da Constituição, a norma inconstitucional não deve gerar direitos ou obrigações exigíveis.
Seguindo esse raciocínio, conclui-se que também no controle difuso o aplicador do Direito deverá reconhecer o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, restaurando, inter partes, a vigência da legislação revogada pela lei inconstitucional.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou favoravelmente à aplicação do efeito repristinatório no controle difuso, restringindo-o, no entanto, às partes do processo. Nesse sentido, transcreve-se a ementa do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº. 260.670, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence:
"ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito."
Logo, conclui-se que o efeito repristinatório trata-se de um dos efeitos objetivos da declaração de inconstitucionalidade, aplicável tanto no controle difuso como no controle abstrato, segundo o qual, em razão do princípio da nulidade das normas inconstitucionais, deverá ser restaurada a vigência da legislação revogada pela norma inconstitucional.
Conforme se demonstrará a seguir, o estudo do efeito repristinatório assume especial importância no caso das ações judiciais que discutem a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção, seguindo a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 363.852.
2.2 Das consequências do efeito repristinatório nas ações judiciais que reconhecem a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física
A Constituição Federal de 1988 instituiu uma nova ordem social, estabelecendo a igualdade entre os trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7º, caput), e assegurando a uniformidade e a equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (artigo 194).
Já sob a nova ordem constitucional, foi editada a Lei nº. 8.212/1991, que equiparou as contribuições previdenciárias dos empregadores urbanos e rurais, determinado como a base de cálculo o total das remunerações pagas. Nesse sentido, transcreve-se a redação original do artigo 22 da Lei nº. 8.212/1991:
§ 4º O Poder Executivo estabelecerá, na forma da lei, ouvido o Conselho Nacional da Seguridade Social, mecanismos de estímulo às empresas que se utilizem de empregados portadores de deficiência física, sensorial e/ou mental, com desvio do padrão médio."
Desta forma, em razão do advento da Lei nº. 8.212/1991, ficaram os trabalhadores rurais que desenvolviam sua atividade com o auxílio de empregados sujeitos ao mesmo regime de contribuição que os empregadores urbanos, no valor de 20% (vinte por cento) do total da remuneração paga ou creditada, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores.
Na redação original da Lei nº. 8.212/1991, apenas o segurado especial, aquele que exerce suas atividades em regime de economia familiar, sem utilização de mão de obra assalariada, estava sujeito à contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção.
No entanto, a partir da Lei nº. 8.540/1992 o empregador rural pessoa física passou também a ser destinatário da contribuição prevista no artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, contribuindo com uma alíquota de 2% incidente sobre a receita bruta decorrente da comercialização da sua produção, que substituiu a contribuição sobre a folha de salários.
Atualmente, em razão da redação conferida pela Lei nº. 10.256/2001 ao artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, a contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à sistemática de recolhimento sobre a folha de salários, é de 2% (dois por cento) sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, e de 0,1% (um décimo de por cento) da receita bruta da comercialização da produção, para o financiamento das prestações por acidente de trabalho.
O fato é que a mudança da sistemática de recolhimento causada pela redação original da Lei nº. 8.212/1991, que previu a contribuição dos empregadores urbanos e rurais com base na folha de salários, foi prejudicial tanto para os produtores rurais como para a Previdência Social.
Sob o aspecto da Previdência Social, o regime de contribuição pela folha de salários acarretou numa drástica perda de arrecadação, já que, como bem aponta Fabrício Sarmanho Albuquerque, a informalidade do setor rural muitas vezes levava à inexistência da folha de salários; havia grande dificuldade na fiscalização tributária, pois a carência de estrutura da administração impedia o deslocamento de servidores para fiscalizar um reduzido número de empregadores; e a burocracia inerente à sistemática do recolhimento pela folha de salários era difícil de ser cumprida por pessoas sem grande instrução e sem o apoio de assessoramento contábil e tributário (ALBUQUERQUE, 2011, p. 307).
No que concerne aos produtores rurais, o regime de contribuição pela folha de salários também lhes era prejudicial, pois efetivamente aumentava o valor das contribuições a serem pagas, além de lhes obrigar a efetuar um recolhimento mensal quando, no setor rural, as receitas não ingressam de forma constante.
Estes fatores motivaram o legislador ordinário a editar a Lei nº. 8.540/1992, que substituía a sistemática de recolhimento pela folha de salários sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção.
Para melhor esclarecimento do tema, cumpre transcrever a justificativa apresentada pelo Deputado Jabes Ribeiro no Projeto de Lei nº. 2.920 de 1992, que originou a Lei nº. 8.540/1992:
A Lei de custeio da Seguridade Social alterou a forma de contribuição dos produtores rurais. Antes de sua vigência, todos os que tinham atividade agropecuária ou pesqueira contribuíam com 2,5% sobre o resultado da comercialização de sua produção.
Com a nova Lei, apenas os segurados especiais, ou seja, aqueles que produzem em regime de economia familiar, continuaram a contribuir sobre o valor da comercialização de sua produção, tendo a alíquota sido aumentada para 3%.
Os produtores rurais que possuem empregados foram equiparados aos empresários urbanos que não se constituem em empresas jurídicas. Assim, o empregador rural, ao invés de contribuir sobre o resultado da comercialização, passou a contribuir obrigatoriamente com uma alíquota mensal de 20% sobre o total da remuneração paga ou creditada a todos que lhe prestam serviço no decorrer daquele mês.
Ora, tal modificação veio a prejudicar justamente aqueles produtores rurais que utilizam mão-de-obra intensivamente, aumentando sobremaneira o custo de produção, mormente nas culturas de café e cacau.
A situação introduzida com a nova legislação é carregada de injustiças, pois não atende aos interesses da classe produtiva rural, dos trabalhadores do campo e, nem mesmo,da própria Previdência Social.
Como podemos concordar com a manutenção de uma situação, onde os empregadores rurais são equiparados aos urbanos quando os mesmos estão sujeitos a condições distintas. As receitas de um empresário urbano integram seu balanço mensalmente, já no meio rural, as receitas não ingressam em todos os meses do ano, muito menos de forma constante.
Como podemos concordar com a manutenção de uma situação em que os trabalhadores são prejudicados, pois os empresários rurais, muitas vezes, diante da impossibilidade de pagarem a previdência, não formalizam os contratos de trabalho. Ao mesmo tempo, à medida que os custos, de produção aumentam, incentiva-se a mecanização, o que produz o desemprego.
Como podemos concordar com as mudanças produzidas, quando o próprio Ministro da Previdência Social nos informa que a arrecadação proveniente do meio rural reduziu em 75%.
Nesse sentido, apresentamos o presente Projeto de Lei, que, temos certeza, atenderá aos interesses do empresário, do trabalhador e da Previdência Social. Propomos o retorno à situação antiga, ou seja, que o empregador rural contribua para a seguridade social com 3% sobre o resultado da comercialização de sua produção.
Diante da relevância, do alcance e da justiça social da matéria que apresentamos, contamos com o pronto acolhimento dos nobre membros dessa Casa.
Sala das sessões, em 17 de março de 1992.
Deputado Jabes Ribeiro"
Assim, tendo em vista o histórico da legislação que rege a matéria, verifica-se que a contribuição do empregador rural pessoa física incidia: sobre a folha de salários, entre data da entrada em vigor da Lei nº. 8.213/1991, qual seja, 27 de julho de 1991, até 22 de março de 1993, data correspondente ao decurso da anterioridade nonagesimal da Lei nº. 8.540/1992; e sobre o resultado da comercialização da produção rural, a partir de 22 de março de 1993, em razão da alteração promovida pela Lei nº. 8.540/1992.
Todavia, em razão do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº. 363.852, que decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº. 8.540/1992, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei nº. 8.212/1991, com a redação atualizada até nº. 9.528/1997, milhares de ações judiciais vem sendo propostas aduzindo a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física recolhida sobre a receita bruta da comercialização da sua produção.
Apesar de ainda não haver manifestação do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, já existem ações judiciais arguindo a inconstitucionalidade da exação mesmo com base na redação atual do artigo 25 da Lei nº. 8.212/1991, conferida pelo artigo 1º da Lei nº. 10.256/2001.
O julgamento procedente de tais ações, com a declaração da inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção, termina por reconhecer a nulidade, ab initio e ex tunc, do artigo 1º da Lei nº. 8.540/1992 e do artigo 1º da Lei nº. 10.256/2001, consoante amplamente demonstrado no tópico acerca dos efeitos objetivos da declaração de inconstitucionalidade.
Desta forma, a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade, seja do artigo 1º da Lei nº. 8.540/1992 ou do artigo 1º da Lei nº. 10.256/2001, acarreta na repristinação da redação original da Lei nº. 8.212/1991, que determina o recolhimento da contribuição previdenciária do empregador rural sobre a folha de salários.
Apesar de a discussão sobre o tema ser recente, já há manifestação jurisprudencial acolhendo a tese do efeito repristinatório causado pela declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção, que acaba por restaurar a sistemática de recolhimentos sobre a folha de salários.
Nesse norte, transcreve-se a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível nº. 5000552-77.2010.404.7210/SC, de relatoria do Desembargador Otávio Roberto Pamplona:
"TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. JULGAMENTO PELA 1ª SEÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. INEXIGIBILIDADE. LEI Nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. EFEITO REPRISTINATÓRIO. SELIC. HONORÁRIOS.
1. Questão de ordem acolhida para afetar o julgamento da apelação à 1ª Seção deste Regional.
2. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º, e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05. Esse entendimento restou confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 566.621/RS, com julgamento concluído na sessão de 04-08-2011. Alteração, pelo STJ, da sua orientação primitiva, para se adequar ao decidido pela Suprema Corte.
3. É inconstitucional a contribuição sobre a comercialização dos produtos rurais, devida pelo produtor rural empregador pessoa física, prevista no art. 25 da Lei 8.212/91. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
4. A declaração de inconstitucionalidade tem como efeito tornar a lei inconstitucional nula, seja no controle difuso, seja no controle concentrado. A diferença entre um sistema e outro reside no âmbito subjetivo de sua eficácia, porquanto, no primeiro, o reconhecimento opera efeitos entre as partes do processo, enquanto, no segundo, o efeito é geral.
5. Consequentemente, a lei inconstitucional não pode alterar o panorama normativo, pois nula desde o início. Desse modo, a declaração de invalidade da lei tem efeito repristinatório em relação à legislação que pretendia promover alteração ou revogar. Esse efeito repristinatório não se confunde com o fenômeno da repristinação da lei, pois, conforme pondera Clèmerson Melin Clève, o efeito repristinatório é "o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (mas não anulação) da norma revogadora". Assim, enquanto o primeiro fenômeno tem aplicação no âmbito do controle de constitucionalidade, o segundo tem aplicação no plano da legislação, precisamente em relação à sucessão de leis no tempo. Precedentes do STF.
6. Declarada inconstitucional a Lei nº 10.256/2001, pela Corte Especial deste Regional, com redução de texto, para abstrair do caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91 as expressões 'contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22', e "na alínea 'a' do inciso V", mantida a contribuição do segurado especial, na forma prevista nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91 (AC nº 2008.70.16.000444-6, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, julgada em 30.06.2011, publicada no D.E. de 20.07.20011).
7. A declaração de inconstitucionalidade da contribuição social incidente sobre a receita da comercialização em relação ao produtor rural pessoa física empregador implica no restabelecimento da exação que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja a incidente sobre a folha de salários.
8. Se o entendimento acima explicitado, nos termos em que lançado, vai de encontro aos interesses do contribuinte, por eventualmente a tributação sobre a folha de salários ser mais onerosa, entra aqui o chamado efeito repristinatório indesejado a que se refere a doutrina, bem assim a jurisprudência, inclusive do STF.
9. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.
10. Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, como base no disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC e nos parâmetros da Turma.
11. Questão de ordem acolhida e apelação parcialmente provida."
Reconhecida a incidência do efeito repristinatório nas ações em que restou declarada a inconstitucionalidade da cobrança da contribuição do empregador rural sobre a receita bruta da comercialização da sua produção, surge uma interessante discussão a respeito da necessidade de a administração tributária efetuar um novo lançamento para poder exigir a exação com base na folha de salários.
A respeito do lançamento, dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional:
Deste modo, verifica-se que para o Código Tributário Nacional lançamento é o procedimento administrativo que objetiva verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, identificar o sujeito passivo, delimitar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, aplicando-se a penalidade cabível, se for o caso.
No caso da contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, o empregador rural pessoa física, ao apresentar sua declaração, calculando e recolhendo o montante de tributo devido, com base na receita bruta da comercialização da sua produção, confere certeza quanto à ocorrência do fato gerador, ainda porque é esta certeza que o legitima a pedir a restituição daquilo que entende ter pago indevidamente.
Quanto ao sujeito passivo, empregador rural pessoa física que busca a restituição, também não é necessário realizar um novo lançamento para sua definição.
No que se refere à matéria tributável, a declaração de inconstitucionalidade do recolhimento da contribuição previdenciária com base na receita bruta sobre a comercialização da produção, acarreta na repristinação da sistemática de recolhimento sobre a folha de salários, pelo que não restam dúvidas de que a matéria tributável, no caso, é a folha de salários.
O único item a ser definido é o cálculo do montante devido, o que também não acarreta na necessidade de se efetuar um novo lançamento. A respeito desta questão, cumpre transcrever a esclarecedora manifestação da Procuradora da Fazenda Nacional Letícia Geremia Balestro, na sustentação oral proferida no julgamento da apelação cível nº. 5000552-77.2010.404.7210/SC, de relatoria do Desembargador Otávio Roberto Pamplona, realizado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"A única questão que resta para ser certificada – e é a questão dedicada no presente processo – é o cálculo do montante devido, saber quanto o empregador rural pessoa física deve a título de contribuição previdenciária. Todavia essa incerteza não leva à necessidade de um novo lançamento. Com efeito, ao ajuizar a ação judicial para a discussão da exigibilidade da contribuição prevista no art. 25 da Lei nº 8.812, o contribuinte acabou por judicializar a questão do quantum debeatur. A partir do momento em que a ação foi ajuizada, tal questão deixou de caber à Administração Tributária para ser decidida pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário, por sua vez, decidiu que é incabível a cobrança da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física com base na comercialização da produção rural, sendo devida a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. Assim, basta calcular essa diferença em cada caso para restituir o indébito verdadeiro. (…).O presente caso não foge desse entendimento. O cálculo do valor devido pelo empregador rural, pessoa física, a título de contribuição previdenciária, é facilmente encontrado pela aplicação da alíquota aos valores relativos à folha de pagamento. Por outro lado, a folha de pagamento é um documento de fácil acesso aos empregadores, que têm de responder pelas obrigações trabalhistas dos seus empregados. Assim, não há razão para se remeter a questão para a esfera administrativa para um novo lançamento."
Nestes termos, no caso de condenação da União a restituir o montante pago indevidamente, apurar-se-á a quantia devida calculando-se a diferença entre os valores pagos com base no resultado da produção e o que deveria ter sido recolhido com base na folha de salários. O fato é que tal apuração trata-se apenas de liquidação de um título judicial.
Cumpre asseverar que em caso semelhante o Superior Tribunal de Justiça se manifestou contra a necessidade de um novo lançamento. No julgamento do Recurso Especial nº. 1.115.501, que discutia a questão da inconstitucionalidade da contribuição para o PIS recolhida com base nos Decretos-leis números 2.445 e 2.449, a Primeira Seção entendeu que não seria necessário nem um novo lançamento nem a substituição da certidão de dívida ativa que lastreava a execução fiscal, bastando que o feito executivo prosseguisse quanto à diferença apurada entre o que era cobrado pela legislação declara inconstitucional e o que seria devido com base na legislação repristinada:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori , dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial quinquenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
6. Consequentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis : "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente : (…) VIII – à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores ; (…) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis .
(…)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I – matérias de que trata o art. 18; (…). § 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."
No referido julgamento, o então ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, asseverou que:
"A norma individual e concreta do lançamento tributário não incorreu em erro, mas sim teve por fundamento a legislação cuja presunção de constitucionalidade não se encontrava maculada à época da constituição do crédito tributário."
Outra importante manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema ocorreu no julgamento do Recurso Especial nº. 837.912, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TRIBUTO DECLARADO E NÃO PAGO. ICMS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. 17% PARA 18%. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. EXCLUSÃO DE VERBAS INDEVIDAS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro correspondente ao tributo, nos moldes do art. 166 do CTN e da Súmula 546/STF, somente é exigida nas hipóteses em que se pretende a compensação ou restituição de tributos. No caso concreto, não há cogitar de tal exigência, já que a pretensão da embargante não é a de obter restituição de tributo, mas apenas de reduzir o valor que lhe é exigido em sede de execução fiscal, mediante o abatimento da CDA do montante correspondente ao aumento da alíquota, que sustenta ser inconstitucional (REsp 872824, 1ª Turma, DJ de 26/02/07).
2. Declarada que foi, pelo STF, a inconstitucionalidade da Lei Paulista que elevou a alíquota do ICMS de 17% para 18% (RE 183.906/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30/04/1998), é de se acolher, em parte, os embargos à execução, para reconhecer ilegítima a cobrança da diferença de 1%. Consequentemente, a obrigação tributária é devida no percentual de 17% estabelecido pela legislação anterior.
3. Não há empecilho ao prosseguimento da execução forçada da obrigação tributária assim reconhecida, cujo valor pode ser apurado mediante simples cálculo aritmético (v.g., entre outros: REsp 726.229/RS, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 12/03/2007 e no REsp 1.059.051/PE, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 06/10/2008). Nada impede, se for o caso, que a apuração do valor se dê por outra modalidade de liquidação prevista no CPC. É que, tendo as partes judicializado a controvérsia a respeito da obrigação fiscal, a sentença de mérito proferida nos embargos de devedor (que tem natureza de ação cognitiva), produziu juízo sobre a sua existência e o seu conteúdo, constituindo-se, por isso mesmo, em título executivo suficiente para ensejar a atividade de execução forçada (CPC, art. 475-N, I) e propiciar também, se necessário, o procedimento de liquidação, mero incidente do processo executivo (CPC, arts. 475-B a 475-H). Nesse contexto, mostra-se providência inútil submeter o prosseguimento da atividade executiva judicial à formalidade administrativa de novo lançamento tributário, nos termos do art. 142 do CTN, ato com função meramente declaratória que não poderia, de modo algum, desbordar do que ficou reconhecido no âmbito jurisdicional.
Neste julgamento, o Ministro Teori Albino Zavascki destacou a desnecessidade do lançamento para se apurar o conteúdo da obrigação tributária:
"Tendo as partes judicializado a controvérsia sobre a existência e o conteúdo da obrigação executada, não faz sentido algum determinar o retrocesso à fase administrativa para que se promova novo lançamento tributário. Mutatis mutandis, seria o mesmo que determinar que o título judicial fosse remetido a nova atividade de certificação, agora no âmbito administrativo, para o efeito de constituir, declarar, reconhecer um crédito tributário já reconhecido e certificado na sentença de mérito que julgou os embargos seja quanto à existência da obrigação tributária seja quanto a seu conteúdo e aos seus limites. Assim, a exigência de novo lançamento, além de providência desnecessária e anacrônica, em face do atual processo civil, se prestaria apenas para discussões sobre a matéria, já superada no âmbito jurisdicional."
Lado outro, conforme amplamente preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração feita pelo sujeito passivo afasta a necessidade de homologação formal pela administração tributária, sendo o tributo exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal, ou seja, em outras palavras, tributo declarado é tributo confessado.
Assim, no caso da ações de repetição de indébito das contribuições previdenciárias recolhidas com base na receita bruta da comercialização da produção, a declaração realizada pelo sujeito passivo por ocasião do pagamento constituiu definitivamente o crédito tributário, não havendo necessidade de um lançamento para delimitar os contornos da obrigação tributária.
Logo, mediante um simples cálculo aritmético, realizado por ocasião da liquidação da sentença, a quantia devida poderá ser apurada considerando-se a diferença entre os valores pagos com base no resultado da produção e o que deveria ter sido recolhido com base na folha de salários.
Por conseguinte, conclui-se que em razão do efeito repristinatório a declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção, acaba por restaurar a sistemática de recolhimentos sobre a folha de salários. Nestes termos, julgadas procedentes as ações de repetição de indébito, no momento da liquidação do título judicial a quantia a ser restituída ao autor deverá ser calculada apurando-se a diferença entre os valores pagos com base no resultado da produção e o que deveria ter sido recolhido com base na folha de salários; não havendo, pois, que se falar em necessidade de um novo lançamento por parte da administração tributária.
Conforme demonstrado no presente trabalho, a questão do efeito repristinatório merece atenção especial no reconhecimento da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção.
Na redação original da Lei nº. 8.212/1991, os empregadores rurais, assim como os empregadores urbanos, recolhiam a contribuição previdenciária com base na folha de salários, consoante dispunha o artigo 22, inciso I, do referido diploma legislativo.
Todavia, com o advento da Lei nº. 8.540/1992, a contribuição previdenciária dos empregadores rurais passou a incidir sobre a receita bruta da comercialização da produção.
Consoante destacado anteriormente, a mudança da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador rural motivou-se nos enormes problemas trazidos à administração tributária e aos contribuintes pela sistemática de recolhimento sobre a folha de pagamento.
No entanto, com a declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do artigo 1º da Lei nº. 8.540/1992, que prevê o recolhimento da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 363.852, milhares de ações judiciais foram propostas discutindo a inconstitucionalidade da exação.
Ressaltou-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma, mesmo no controle difuso, acarreta na produção de efeitos objetivos, entre eles o efeito repristinatório, consequência lógica da adoção no Direito brasileiro da teoria da nulidade das normas inconstitucionais.
A nulidade inerente às normas inconstitucionais impede que estas produzam quaisquer efeitos, inclusive o de revogar normas anteriores que disponham sobre a mesma matéria.
Desta forma, declarada a inconstitucionalidade de um ato normativo, aplicando-se a regra da nulidade das normas inconstitucionais, deverá ser restaurada a vigência da legislação revogada pela norma considerada inconstitucional.
No caso da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, o reconhecimento da inconstitucionalidade da exação incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção acarreta no retorno da vigência da norma que determinava o recolhimento da contribuição sob a sistemática da folha de salários.
Portanto, restaurada a vigência da redação original da Lei nº. 8.212/1991 nos casos em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre a receita bruta da comercialização da produção, a exação deverá ser calculada sobre a folha de salários.
Ressaltou-se que na execução de julgados neste sentido, não há necessidade de a administração tributária realizar um novo lançamento, bastando meros cálculos aritméticos por ocasião da liquidação de sentença.
Por todo o exposto, conclui-se que em razão do efeito repristinatório constitucional, a declaração de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a receita da comercialização em relação ao produtor rural pessoa física empregador implica no restabelecimento da exação que a lei inconstitucional visou substituir, qual seja, a incidente sobre a folha de salários, prevista no artigo 22, I, da Lei nº. 8.212/1991.
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Débora Cunha Mautone
Procuradora da Fazenda Nacional. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. Especialista em Direito Tributário e em Ciências Penais pela Universidade Anhaguera-Uniderp