Petição - Ação Salário por Acúmulo de Cargo / Função contra Souza Cruz
Processo XXXXXXX-XX.2014.5.04.0004
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.04.0004
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 4a Vara do Trabalho de PORTO ALEGRE - RS
SOUZA CRUZ LTDA. , devidamente identificada, por seus procuradores, nos autos da
AÇÃO TRABALHISTA n° 0000000-00.0000.0.00.0000 , que contende neste Egrégio Juízo com
Nome , com o devido respeito, vem à presença de Vossa Excelência, em atenção a r. impugnação apresentada pela parte autora às fls. 787/802 dos autos, e atendendo à decisão de fls. 803 dos autos, prestar os esclarecimentos necessários sobre os cálculos de liquidação de sentença, assim como requerer a juntada autos dos inclusos cálculos de liquidação retificados, conforme segue:
VENÂNCIO AIRES - RS - BRASIL PORT O ALEGRE - RS - BRASIL SANT A CRUZ DO SUL - RS - BRASIL
Endereço, Higienópolis
CEP 00000-000 CEP 00000-000 CEP 00000-000
Telefone Facsímile Telefone Facsímile Telefone Facsímile
1.0 QUANTO AO LEVANTAMENTO DE HORAS EXTRAS
1.1 Discorda a reclamada da apuração das horas extras apresentadas pelo reclamante pois, o autor foi contratado para laborar no regime de 44 horas semanais com o divisor de horas 220 e não no regime de 40 horas semanais .
1.2 Em que pese o Autor tenha laborado apenas 5 dias por semana, é que as 4 horas que deveriam ser laboradas aos sábados eram compensadas de segunda à sexta para que o Autor pudesse folgar todos sábados e domingos, ou seja, um benefício e tempo maior para que o Autor pudesse descansar.
1.3 Ainda há de ser mencionado que, mesmo o Autor laborando apenas 5 dias por semana todas as horas extras devidas devem ser computadas no modulo semanal, tendo em vista que a metodologia utilizada pelo calculista do Autor para a apuração das horas extraordinárias é de 40 horas semanais (8 horas x 5 dias) e não 44 horas que é o devido.
1.4 Pelo acima exposto, deve ser modificada, tendo em vista que as apurações extraordinárias computadas no modulo diário afrontam o contrato de trabalho de 44a hora semanais. Sendo assim ratifica seus cálculos a reclamada.
2.0 DA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS SOBRE AS
2.1 Restam excessivos os cálculos apresentados pelo reclamante, no que se refere à apuração das horas extras sobre a remuneração variável, em conformidade com o contido na aplicação da Súmula 340 do C. TST.
2.2 Do cotejamento dos cálculos elaborados pelo reclamante, observa-se foi adotado para apuração das horas extras sobre a parte variável apenas o divisor 220, e apurada a hora extra somada com percentual de 50%, o que resta INDEVIDO.
2.3 Assim sendo, uma vez que o reclamante auferia parcela variável (RVM), correspondendo ao comissionista misto, de forma que, em relação à parcela variável deve ser observada a Orientação Jurisprudencial
n. 397 da SBDI-1 e a Súmula n. 340, ambas do TST, ou seja, é devido apenas o adicional de horas extras.
2.4 Conforme redação dada pela Súmula 340 do C. TST, que se transcreve a seguir, o divisor a ser aplicado para apuração das horas extras, tendo como base de cálculo as parcelas variáveis, corresponde ao divisor pertinente à jornada de trabalho do reclamante, no caso em tela 220 horas, acrescido das horas extras efetivamente laboradas, bem como a aplicação de somente o adicional de no mínimo 50%:
"SUM 340 COMISSIONISTA - HORAS EXTRAS
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas." (destacamos)
2.5 Ressaltamos que, s.m.j., para a utilização da Súmula 340 do TST não se é necessário deferimento expresso, haja vista que o entendimento jurisprudencial já está pacificado a respeito do salário misto, como podemos observar nos arestos abaixo:
"Processo: AGVPET 613001320035010031
Relator(a): Volia Bomfim Cassar / Julgamento:12/03/2013 / Órgão Julgador:2a Turma / Publicação: 19/03/2013
Ementa: HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MONITORAMENTO DA JORNADA
HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA PURO. SILÊNCIO DA COISA JULGADA. CORRETA A APLICAÇÃO DA SÚMULA 340, DO C.TST. Silenciando a coisa julgada acerca da adoção da Súmula 340, do C.TST, para cálculo das horas extras do comissionista puro, e reconhecida tal condição na sentença cognitiva, deve ser adotado o referido verbete na fase de execução. MÉDIA DAS COMISSÕES. ADOÇÃO DO VALOR APONTADO NA INICIAL. RESPEITO À COISA JULGADA. A decisão cognitiva, transitada em julgado, determinou expressamente a adoção do valor declinado na inicial no tocante às comissões, sendo vedada a alteração de seus parâmetros na fase executória. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ÉPOCA PRÓPRIA PARA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. SILÊNCIO DA COISA JULGADA. ADOÇÃO DA DATA EM QUE DEFERIDA A REPARAÇÃO. Silenciando a coisa julgada acerca da época própria para o cômputo dos juros e da correção monetária sobre a indenização por dano moral, deve ser adotada a data da prolação da decisão que a deferiu."
2.6 Mister ressaltar que a aplicação da Súmula 340 não diverge do entendimento contido na Súmula 264 do C. TST, pois não há qualquer contestação à natureza salarial das parcelas variáveis da remuneração. A Súmula 340 apenas estabelece método de cálculo diverso para essa parte da remuneração.
2.7 Diante do acima exposto, devem ser refeitos os cálculos, observando que o divisor para apuração das horas extras sobre a parte variável deve ser o número de horas efetivamente trabalhadas, isto é, de 220 horas laboradas no mês, acrescido do número de horas extras, bem como a aplicação de somente o adicional, como demonstrado nos cálculos anexos.
2.7 Patente o equívoco ocorrido no cálculo principal, seguem prejudicados também os acessórios, os quais devem ser retificados.
3.0 DA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE JUROS NO
CÁLCULO DA COTA PREVIDENCIÁRIA
3.1 No que pertine ao cálculo do INSS, discorda a reclamada quanto à incidência de juros de mora.
3.2 Tal critério visa penalizar a reclamada indevidamente, pois, até o momento, não houve determinação para que se efetuasse qualquer recolhimento pertinente, além do que também não houve qualquer pagamento desta execução.
3.3 Relativamente, o fato gerador das contribuições sociais decorrentes da sentença é o pagamento do salário-de-contribuição, que, no presente caso, ocorrerá com o pagamento do crédito da reclamante, sendo que somente caberá a incidência de juros e multa a partir deste prazo legal.
3.4 O caput do art. 276 do Decreto n° 3.048/99, estabelece o prazo para o recolhimento das contribuições previdenciárias resultantes de decisão judicial. In verbis :
"Art. 276 Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença."
3.5 Assim, enquanto não forem pagos os valores ao trabalhador, não surge para o Órgão Previdenciário o direito de reivindicar sua contribuição. Apenas quando for efetivado o pagamento e apenas sobre quanto for pago, é que nascerá para o INSS o fato gerador das contribuições previdenciárias.
3.6 O fato gerador da contribuição previdenciária a ser executada de ofício pelo Juiz, na Justiça do Trabalho, é o pagamento ou o crédito feito
pelo empregador ao trabalhador no curso do processo do trabalho, em decorrência da sentença proferida ou do acordo homologado. É o momento do pagamento que surge a obrigação previdenciária, até então inexistente. (TARGA, 2004, p.177).
3.7 Esclarecida a questão quanto ao fato gerador, concluímos que sendo mantidos os cálculos autorais, será penalizada indevidamente a reclamada com incidência de juros de mora e multa no recolhimento previdenciário, uma vez que até o momento não houve determinação para que fosse efetuado qualquer recolhimento pertinente, além do que também não houve qualquer pagamento, fato gerador para o referido tributo, não se caracterizando, desta forma, recolhimento em atraso e muito menos a ausência deste.
3.8 Logo, não cabe qualquer cobrança de juros e multa, pelo fato de não ter ficado caracterizado qualquer atraso em recolhimento, devendo, no momento oportuno, a reclamada recolher somente o valor atualizado, sem a penalidade de juros e multa, uma vez que tal penalidade deverá ser apurada tão-somente a partir do mês subsequente ao do fato gerador (art. 216, I, "b", do Decreto 3048/99), que, no presente caso, ocorrerá com a liberação do crédito do reclamante.
3.9 Além do exposto anteriormente, argui a reclamada a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2°), e que ainda mandou que a apuração fosse efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.
3.10 O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo "fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que "considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável."
3.11 Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em "atraso". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.
3.12 Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. 5°, LIV) em seu sentido substancial (substantial due process), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.
3.13 Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei n. 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1° de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.
3.14 E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de "confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.
3.15 Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. 5°, e ao inciso III, alínea "a" do art. 150, e ao artigo 195, §6°, todos da Constituição Federal.
3.16 Pelo exposto, argui a reclamada a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o 143 do CTN, e o art. 6° da LICC.
3.17 Estamos diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a reclamada que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma das Súmulas 282 e 356 do E. STF.
4.0 DO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA
4.1 O despacho proferido por este r. Juízo, determinando a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária para todo o período apurado, não pode prevalecer.
4.2 Neste aspecto, quanto ao índice de correção monetária para débitos trabalhista registra-se que deve ser observado o disposto nos termos da Lei n. 13.467/2017.
4.3 Sabe-se que com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11.11.2017, estabeleceu-se o fator de correção dos créditos trabalhistas, considerando que a nova Lei alterou a norma do art. 879 e acresceu-lhe o § 7° nos seguintes termos:
"Art. 879. [...]
§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991." (destacamos)
4.4 Com o devido respeito, entendemos que a atualização monetária deve obedecer à lei vigente ao tempo da liquidação e cumprimento da obrigação e que a aludida e novel norma é de ordem pública, de natureza imperativa e aplica-se aos processos em curso, nos termos do que previsto nos arts. 14 e 1046 do Código de Processo Civil, devendo, portanto, ser rejeito os índices pela taxa IPCAe adotada nos cálculos do autor, já que distante da lei vigente.
4.5 Decisão em sentido diverso não encontra respaldo legal, requerendo a reclamada seja recebida a presente como protesto antipreclusivo para os devidos fins de direito, eis que não concorda com a atualização das parcelas na forma como determinado por este MM. Juízo, razão pela qual resguarda o direito de recorrer da matéria no momento oportuno.
4.6 Portanto, apenas por medida de cautela, celeridade e economia processual, apresenta-se em anexo a adequação dos cálculos de liquidação, na forma determinada, identificando-o como " Cálculo I - IPCA-E ", dispensando assim, a nomeação de um perito contador para realizá-los.
4.6.1 Contudo, considerando que a reclamada discorda de tal critério, pelos fundamentos já expostos, desde já apresenta uma segunda versão do cálculo com a utilização da TR, requerendo a reconsideração da referida decisão e, por consequência, a homologação destes cálculos cujas planilhas estão identificadas como " Cálculo II - TR ".
4.6.2 Sucessivamente, por cautela, junta, ainda, uma terceira versão dos cálculos, considerando a aplicação da TR como indexador até 25/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 26/03/2015, cujas planilhas estão identificadas como " Cálculo III - TR e IPCA-E ".
ANTE O EXPOSTO , requer a juntada da presente aos autos, bem como dos anexos cálculos de liquidação retificados, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos, assim como o recebimento desta como protesto antipreclusivo.