A Lei 9.718/98, que instituiu o aumento da alíquota, também definiu a base de cálculo do tributo como "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica". Em 1999, as empresas correram às bancas de advocacia para questionar a constitucionalidade do aumento, mas foram infelizes.
Nesse meio tempo, o Supremo julgou inconstitucional o conceito de base de cálculo da Cofins como "a totalidade das receitas". Isso porque esse conceito incluía o dinheiro que entra no caixa das empresas por causa, por exemplo, de receitas como aluguel e aplicações financeiras.
Por isso, os advogados passaram a argumentar que: se o STF julgou inconstitucional a nova base de cálculo do tributo, não há sentido julgar constitucional a nova alíquota do tributo. "O STF já havia decidido que lei ordinária pode aumentar alíquota de tributo. Mas, por nossa ótica, a Lei 9.718/98 criou um novo tributo, o que exige, sim, lei complementar", alega Chiavassa.
A decisão que levará o STF a reavaliar o aumento da alíquota da Cofins foi obtida pelo escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados. A banca tem centenas de ações tramitando nesse sentido. "Se trata-se de novo tributo, com nova materialidade, tem que voltar o tributo antigo. O Judiciário não pode ser legislador", afirma o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho. De acordo com o advogado, será juntado aos demais cinco pareceres de juristas brasileiros em defesa da tese, o parecer favorável do jurista português Paulo Borges.
A tributarista Viviane Moreno Lopes, do Trigueiro Fontes Advogados, afirma que deverá haver grande demanda de clientes do escritório para pedir essa devolução, com correção. "E o interessante é entrar logo com a ação na Justiça, já que só poderá ser pedido de volta o tributo pago a mais nos últimos cinco ou dez anos", afirma Viviane.
A advogada do Braga & Marafon, Carolina Nagai, afirma que o escritório só tem decisões favoráveis ao contribuinte em relação à base de cálculo do tributo. "Quanto à alíquota, temos perdido nos tribunais regionais federais, na maioria das vezes", afirma. O escritório discute o aumento da alíquota em mais de 50 ações.
A advogada diz que se o STF decidir em favor dos contribuintes, eles poderão entrar com ação pedindo restituição do tributo pago a maior ou compensação com qualquer tributo administrado pela Receita Federal. "Quem já tiver ação, deverá esperar o julgamento e, se tiver depósito do valor, poderá levantar a quantia corrigida pela Selic", diz Carolina.