Prof. Aniello ParzialeMestre em Direito, Professor e Consultor em Direito PúblicoG
Garantias para a execução do contrato – A Administração pode exigir a chamada garantia para a execução do contrato, também conhecida simplesmente por caução contratual. Constituem-se em modalidades de garantia contratual o dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia, na forma do que dispõe o art. 56, inciso I a III da Lei 8.666/93.
Esta exigência é de toda lícita, desde que prevista no edital de licitação, conforme determina o art. 56, "caput" da Lei 8.666/93. Todas às vezes que o contratado se tornar inadimplente poderá a Administração operar os descontos necessários até o limite devido pelo contratado, por força da aplicação de multa contratual, ou cobrar do fiador ou do segurador as garantias por ele prestadas.
De acordo com a lei de licitações não pode a Administração exigir essa ou aquela modalidade de garantia contratual. Por assim dizer, escolher qual a espécie de caução que deseja ofertar para a Administração, constitui-se em direito inarredável do contratado.
Quanto ao valor, a caução é de até 5% (cinco por cento) do valor estimado da contratação. Observe-se, que para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, a garantia poderá ser elevada para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato, a titulo de excpecionalidade.
A sua restituição deverá ocorrer ao final do contrato, devendo estar atualizada monetariamente, na hipótese de ter sido ofertada em dinheiro. De outra parte, quando ocorrer a rescisão, por culpa do contratado, a caução deverá ser executada, para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenizações, conforme determina o art. 80, III da lei .8666/93.
Garantia em contratos em que haja entrega de bens pela administração – Conforme estabelece o caput do art. 56 da Lei federal nº 8.666/93, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia na ocasião da celebração de ajuste quando o objeto da contratação for obras, serviços e compras. Grife-se que tal garantia também poderá ser exigida para fins de participação na licitação, conforme autoriza o art. 31, inc. III da Lei nº 8.666/93, de acordo com as regras fixadas no supramencionado dispositivo legal.
Assim, na fase interna da licitação, deve a Administração Pública licitadora, por meio da autoridade competente, avaliar a necessidade ou não de se exigir a prestação de garantia para fins de licitação e contratação, que poderá ser pautada, dentre outros elementos, no vulto da prestação, em sua complexidade, na natureza do objeto, entre outros critérios avaliados e devidamente justificados caso a caso.
Não se pode deixar de advertir, contudo, que a exigência dessa garantia poderá, não raras vezes, caracterizar-se restritiva do caráter competitivo da licitação, de maneira a não só reduzir, inevitavelmente, o número de licitantes participantes no certame, como também, e especialmente, por refletir um encargo econômico-financeiro para o particular nos valores propostos.
Tem-se sugerido, dessa forma, que a Administração Pública promotora da licitação restrinja a exigência de garantia para licitação ou contratação aos objetos que, pela sua natureza, peculiaridades e complexidades, ensejem de fato a necessidade de uma maior segurança em relação à execução do contrato.
Verifica-se, portanto, que a prestação de garantia pelo particular envolve uma questão delicada. Não é por menos que o art. 56, caput, da Lei nº 8.666/93, acima delineado, prescreve que a "critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras".
Especificamente no que pertine ao § 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/93, este determina que nos "casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens".
Grife-se que o dispositivo em comento possibilita discussão acerca da faculdade ou não da exigência de garantia correspondente ao valor dos bens, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração Pública.
Dessa forma ocorre, porquanto na parte final deste dispositivo há referência ao acréscimo do valor dos bens à garantia, possibilitando interpretação no sentido da obrigatoriedade de apresentação dessa garantia na hipótese por ele contemplada.
Ilustrando a situação que a Lei federal nº 8.666/93 deseja tutelar, observa-se a entrega de um trator motonivelador de propriedade do Município para uma construtora, contratada por meio de licitação, destinado a realizar serviços de terraplenagem na ocasião da realização de pavimentação asfáltica das suas ruas e avenidas.
Nesse sentido, grife-se que a Administração Pública contratante deve se cercar de garantias quando da entrega de bens de sua propriedade ao particular, já que tal bem, na posse do contratado, pode sofrer adversidades de toda sorte, como, por exemplo, ser danificado, ou até mesmo ser retirado dessa pessoa, em caso de furto ou roubo do equipamento.
Corroborando o referido entendimento, preleciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini, in verbis:
"Observe-se que a garantia, prestada em qualquer de suas modalidades, quando exigida, não pode ser superior a 5% do valor do contrato, ex vi do § 2º do art. 56 do Estatuto federal Licitatório. Pode, por certo, ser menor, consoante se infere do disposto nesse parágrafo. Não obstante, cremos que não pode ser pequena a ponto de não cumprir sua finalidade. Assim, a garantia, quando exigida, não pode ser fixada em valor irrisório que desvirtue seus fins, tornando-se insuficiente à defesa do interesse público. Foge a esse limite máximo a garantia a ser prestada em favor da Administração Pública contratante quando esta entrega bens de seu patrimônio ao contratado, que ficará seu depositário. Nessas hipóteses, a garantia deverá corresponder aos valores desses bens (art. 56, § 5º), independentemente da garantia de execução do contrato, se exigida. Se esta for exigida, duas serão as garantias que o contratado deverá prestar. A garantia prestada nos termos do § 5º do art. 56 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, ao contrário da garantia de execução, que é facultativa, é obrigatória, consoante a literalidade desse parágrafo e o princípio da indisponibilidade dos bens, direitos e interesses públicos" (cf. in Direito Administrativo, 16ª ed., Saraiva, São Paulo, 2011, pp. 782 e 783).
Adotando-se o entendimento acima aduzido, portanto, há que se considerar que, no caso de contrato no qual ocorra a entrega de bens pela Administração, será obrigatória – e não facultativa – a exigência de garantia correspondente ao valor de ditos bens.
Sem prejuízo do que asseveramos, grife-se que o posicionamento acima sustentado não é de todo pacífico, existindo entendimento no sentido de considerar tal dispositivo legal inválido. Nesse sentido, ensina Marçal Justen Filho, in verbis:
"O § 5º alude, de passagem, a que o contratado ficaria 'depositário' dos bens que recebesse da Administração. A regra é inválida. Ainda quando se imponha a integral responsabilidade pelo particular sobre os bens recebidos, isso não o transforma em 'depositário' dos mesmos. A relação jurídica entre Administração e particular não é de depósito. As partes não pactuam a transferência dos bens para que o particular deles cuide, no interesse da Administração Pública, obrigando-se a restituí-los tão logo solicitado. A transferência da posse se faz no interesse de ambas as partes para tornar mais fácil ou barata a execução do contrato. O particular receberá os bens e deles se valerá como instrumento de melhor execução de sua prestação. Isso se fará quando, por exemplo, utilizar-se de máquinas ou utensílios públicos. Eventualmente, os bens serão utilizados como matéria-prima para produtos mais elaborados. Como exemplo, pode-se apontar a entrega de leite em pó de propriedade governamental para que os particulares produzam alimentos lácteos. Nenhuma das duas partes têm intenção de realizar contrato de depósito. Não se aplica o regime jurídico correspondente ao depósito. Não se poderia cogitar, por isso, de prisão civil a depositário infiel" (cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed., Dialética, São Paulo, 2011, p. 721).
Glosa – Glosa é a recusa ou reprovação de uma despesa pública por desconformidade com a legislação, realizado pelos órgãos de controle, a exemplo do Tribunal de Contas competente.
Greve dos servidores públicos do órgão ou entidade expedidor de certidões – Como é sabido, a paralisação de servidores públicos, engrenagem principal para o funcionamento da máquina administrativa, provoca problemas de toda espécie, tanto para a população, que necessita dos serviços públicos essenciais prestados pelo Estado para viver, como para empresas, que precisam da atuação do Poder Público para viabilizar seus negócios.
Nesse contexto, observa-se que a ocorrência de greve do servidorismo público acaba por gerar problemas para particulares que participam de licitações públicas. Isto porque a comprovação da habilitação de interessados em contratar com a Administração Pública é realizada, dentre outros documentos, por meio de apresentação de certidões expedidas por órgãos ou entidades da Administração Pública, que devem estar válidas na data da sessão pública de entrega e recebimento dos respectivos envelopes.
Observa-se, assim, que a ocorrência da paralisação dos servidores públicos lotados nestas repartições poderá inviabilizar a emissão das certidões exigidas no ato convocatório, fato que prejudicará a participação de licitantes que solicitarem a expedição destes documentos durante a greve, pois se sabe que a não apresentação dos documentos exigidos para fins de habilitação acarretará a inabilitação do respectivo licitante.
Nesta situação, não restará alternativa para a Comissão de Licitação e/ou o pregoeiro, uma vez constatada a existência da greve e a efetiva impossibilidade de os licitantes obterem a certidão atualizada, inclusive por meios eletrônicos (situação que também inviabilizará a realização de uma consulta on-line), senão a de considerá-los habilitados para continuar na licitação.
Neste caso, entende-se que a Comissão de Licitação ou pregoeiro deverá consignar em ata que, em função da greve devidamente comprovada dos funcionários do órgão responsável pela emissão dos documentos, alguns (ou todos os) licitantes não conseguiram obter as certidões pertinentes, razão pela qual se comprometem a providenciá-la assim que possível, ou seja, tão logo a greve seja suspensa, sob pena de inabilitação posterior, impedimento para a contratação ou rescisão contratual, se já firmado o contrato (conforme a fase procedimental na época adequada para a apresentação). A ata será assinada por todos os participantes, inclusive pelos licitantes que não apresentaram as referidas certidões.
Recomenda-se, outrossim, que esses licitantes subscrevam uma declaração, sob as penas da lei, reiterando a sua regularidade no tocante ao quesito habilitatório investigado por meio de documento que não pode ser apresentado, e que, tão logo o mesmo possa ser disponibilizado, este será apresentado para os devidos fins de comprovar os termos da declaração. Essa atitude reafirmará a sua boa-fé e o vinculará perante a Administração promotora do certame. A declaração poderá ser feita de próprio punho e na sessão pública.
Grife-se que a adoção deste expediente durante o processamento decorre da aplicação do princípio da razoabilidade no âmbito das licitações públicas, e poderá ser implementado independentemente de qualquer comunicação anterior aos participantes do certame ou mesmo de previsão no ato convocatório. Fundamenta-se, ademais, no fato de que não é lícito à Administração exigir o impossível a seus administrados, sob pena de ferir o princípio da isonomia.
Corroborando a nossa assertiva, já decidiu o Poder Judiciário a respeito do tema trazido à baila, in verbis:
"Apelação cível. Mandado de segurança. Habilitação. Licitação modalidade tomada de preço. Sercomtel. Falta de Certidão Negativa de Débitos atualizada. Greve dos servidores públicos que impossibilitou a obtenção da Certidão. Caso fortuito. Impossibilidade de impor responsabilização à empresa concorrente. Recurso de apelação desprovido (TJPR – ApCv nº 415.588-0)".
"Processual Cível. Apelação. Mandado de segurança. Licitação. Certidão Negativa de Débito. Greve dos servidores do INSS ao tempo da concorrência. Impossibilidade de renovação em tempo hábil. Inabilitação de concorrente com CND vencida. Impossibilidade. I – Em virtude do estado de greve dos servidores do INSS, ao tempo da concorrência, impossibilitando a licitante a renovar, em tempo hábil, a sua Certidão Negativa de Débito, não deve a mesma arcar com os ônus decorrentes desse fato, para o qual não deu causa, sob pena de infringência ao seu direito líquido e certo de participar do certame, em igualdade de condições com os demais concorrentes. II – Recurso conhecido e improvido (TJMA – ApCv nº 019848-2003 – Acórdão nº 48.204/2004)".
"Mandado de segurança. Administrativo. Habilitação em procedimento licitatório. Inabilitação. Falta de Certidão Negativa de Falência e Concordata. Greve dos servidores do Judiciário Estadual. Força maior.
1. A licitação pública caracteriza-se como um procedimento administrativo que possui dupla finalidade, sendo a primeira a de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, e a segunda a de estabelecer a igualdade entre os participantes.
2. Impetrante, a despeito de ter sido vencedora na fase dos lances, foi declarada inabilitada, por não apresentar Certidão Negativa do Juízo de Falência e Concordatas, no prazo fixado pelo edital, em razão da greve dos servidores do Judiciário Paulista.
3. A greve dos servidores públicos consiste em motivo superveniente, suficiente e razoável a garantir à impetrante o direito de apresentar referido documento em prazo ulterior ao fixado pelo edital, com o fito de buscar o atendimento do próprio interesse público de contratação da empresa que ofereça melhor proposta.
4. Apresentada a Certidão Negativa, a impetrante foi considerada vencedora e o objeto licitado foi-lhe adjudicado, com a consequente contratação para prestação dos serviços de atendimento médico de emergências a passageiros, tripulantes e usuários no Aeroporto de Congonhas, São Paulo (TRF 3ª Região – REOMS nº 7003-21.2004.4.03.6119)".
Logo, na forma acima estampada, entende-se que a Administração promotora do certame poderá habilitar um licitante prejudicado pela ocorrência de greve dos servidores públicos, caso seja confirmado que o referido fato impediu o proponente de apresentar a certidão válida devidamente exigida no ato convocatório, desde que adotadas as cautelas acima recomendadas.