Recurso - TJSP - Ação Urbana (Art. 48/51) - Procedimento Comum Cível - 2019.8.26.0695
Processo XXXXXXX-XX.2019.8.26.0695
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0695
PRIMEIRO POLO PREVICENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE NAZARÉ PAULISTA.
Réu: Nome.
O Nome, por seu procurador ex lege infra-assinado, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO em face da R Sentença proferida nestes autos, requerendo seu regular processamento e encaminhamento ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3a Região, para tanto apresentando em anexo as razões.
Requer, também, que o presente recurso seja recebido no duplo efeito, tendo em vista que a apelada não satisfaz os requisitos necessários para fazer jus à aposentadoria por idade concedida.
00.000 OAB/UF. Matrícula (00)00000-0000
PRIMEIRO POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: Nome.
Trata-se de apelação interposta em face da R. Sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo período de exercício de atividade rurícola e concedendo aposentadoria por idade híbrida à apelada a partir de 08/04/2019, somando períodos rurais e urbanos.
Referida Sentença deve ser reformada, julgando-se a ação totalmente improcedente.
1) Com efeito, em primeiro lugar, ao contrário do que
foi decidido, há evidente falta de interesse de agir da apelada.
Ocorre que a apelada não requereu administrativamente a aposentadoria, de forma que o apelante não teve oportunidade de analisar a sua pretensão, para deferi-la ou não.
previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois sem pedido administrativo prévio, não resta caracterizada qualquer lesão ou ameaça de direito.
Em seu voto, o ministro relator Nomeconsiderou não haver interesse de agir do segurado que não tenha inicialmente protocolado seu requerimento junto ao INSS, pois a obtenção de um benefício depende de uma postulação ativa . Segundo ele, somente nos casos em que o pedido for negado, total ou parcialmente, ou em que não houver resposta no prazo legal de 45 dias, fica caracterizada ameaça a direito.
Nas palavras do Exmo. Ministro Relator, "Não há como caracterizar lesão ou ameaça de direito sem que tenha havido um prévio requerimento do segurado. O INSS não tem o dever de conceder o benefício de ofício. Para que a parte possa alegar que seu direito foi desrespeitado é preciso que o segurado vá ao INSS e apresente seu pedido" . Acrescentou, ainda, que prévio requerimento administrativo não significa o exaurimento de todas as instâncias administrativas.
Assim, foi acatada pelo E. STF a tese defendida pelo INSS no que refere à necessidade de requerimento administrativo prévio para que a parte possa ingressar com uma ação judicial requerendo um benefício previdenciário.
Diante disto, requer o apelante que a Sentença proferida seja reformada, extinguindo-se a ação sem o julgamento do mérito, por falta de interesse de agir.
2) Outrossim, caso assim não se pense, o que
somente se admite para fins de argumentação, a R.
aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (...)".
Além disso, o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.213/91 determina o período de carência de 180 contribuições mensais para o deferimento da aposentadoria por idade, exceto se a filiação do segurado tiver sido anterior a 24/07/91.
No caso do segurado ter-se inscrito na Previdência Social anteriormente a 24/07/1991 (data da promulgação da Lei 8.213/91), a carência obedecerá a tabela do artigo 142 da referida lei, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou TODAS as condições necessárias à obtenção do benefício:
"Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:
Ano de Meses de contribuição implementação das exigidos
1997 96 meses 1998 102 meses 1999 108 meses 2000 114 meses 2001 120 meses 2002 126 meses 2003 132 meses 2004 138 meses 2005 144 meses 2006 150 meses 2007 156 meses 2008 162 meses 2009 168 meses 2010 174 meses 2011 180 meses
Observe-se que os requisitos necessários para a concessão do benefício em tela, idade e carência, devem ser preenchidos concomitantemente , uma vez que só assim o segurado teria adquirido o direito a aposentar-se.
A Lei é bastante clara ao exigir o preenchimento simultâneo dos requisitos, conforme se verifica do artigo 142 da Lei 8.213/91, ao dispor que deve ser levado em conta "o ano em que o segurado implementou TODAS as condições necessárias à obtenção do benefício".
possuía as contribuições necessárias para aposentar-se naquele ano. Se não completado o número de contribuições necessárias, verifica- se a carência no ano seguinte, e assim por diante, até que haja um certo ano em que tenha o número de contribuições necessárias para aposentar-se.
Em última análise, trata-se de verificar se o segurado possui ou não "direito adquirido" para aposentar-se naquele ano relativo à carência.
Portanto, exigem-se apenas a idade e a carência, mas, na situação em que a parte autora tenha completado a idade e não a carência, deve prevalecer o número de contribuições da tabela do art. 142 relativo à data em que tiverem sido preenchidos TODOS os requisitos.
Ora, a apelada completou 60 anos de idade em 26/08/2017, e, portanto, para fazer jus à aposentadoria por idade, tem que comprovar a carência de 180 contribuições previdenciárias.
No caso, ao contrário do que foi decidido, a apelada não comprovou que possui 180 contribuições previdenciárias, não fazendo jus à aposentadoria por idade concedida.
A R. Sentença proferida, desta forma, deve ser reformada, julgando-se a ação totalmente improcedente.
3) Ademais, ao contrário do que foi decidido, a apelada
não comprovou que exerceu atividade rurícola de 26/08/1969 a 02/09/1985.
Documentos em nome de terceiros, ainda que sejam de parentes, também nada provam, vez que o fato deles terem eventualmente exercido atividade rurícola, o que somente se admite para fins de argumentação, não significa que a Apelada tenha também exercido.
A esse respeito, cumpre observar que o § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91 veda o reconhecimento de atividade rural sem o início de prova material contemporânea dos fatos, com base em prova exclusivamente testemunhal:
A comprovação do tempo de serviço para fins do disposto nesta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no Regulamento."
Estabelece ainda o artigo 106 o rol de documentos a serem aceitos para tal comprovação, o mesmo dispondo o respectivo Regulamento.
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, pode-se observar que a comprovação do trabalho rural exige o cumprimento de determinados requisitos: (1) documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, sendo que o próprio regulamento arrola os mais adequados para esta comprovação; (2) documentos contemporâneos aos fatos a não são aptos para comprovar o efetivo exercício do trabalho rural pelo tempo alegado, não podendo ser considerados e mesmo que, por hipótese, sejam admitidos, não se prestam à comprovação de todo o período.
Portanto, não há elementos que fundamentem a sua pretensão , razão pela qual a R. Sentença proferida deve ser reformada, julgando-se a ação improcedente.
3.1) Cumpre observar, também, que, nos termos da Súmula 149 do STJ, não se admite a prova exclusivamente testemunhal para comprovação do tempo de serviço para fins previdenciários, não se podendo assim admitir depoimento testemunhal eventualmente produzido em audiência:
"A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação de atividade de rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário."
Resta, assim, demonstrado que a Apelada não possui direito à declaração do alegado tempo de atividade rural, tendo em vista que cabe à parte autora a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, não tendo no presente caso, efetiva comprovação de tal atividade.
3.2) Saliente-se, também, que a prova oral colhida em audiência foi fraca e genérica e não comprovou o exercício de atividade rurícola.
Os testemunhos colhidos não demonstraram com precisão se a apelada realmente exerceu atividade rurícola.
adquirido em 1.990, conforme documento juntado aos autos, teria em torno de 1.000 metros quadrados ou 2.000 metros quadrados, ou seja, trata-se de área muito pequena. Além disso, há uma residência construída no terreno e, desta forma, resta claro que a apelada não exerce nenhuma atividade econômica rurícola como segurada especial em regime de economia familiar.
Veja-se, inclusive, que uma das testemunhas afirmou que a horta que a apelada alegou possuir teria apenas 250 metros quadrados, ou seja, seria uma plantação muito pequena, para uso próprio.
Os testemunhos colhidos não comprovam também que a apelada exerceu atividade rurícola anteriormente a 1.990, pois foram por demais genéricos e não estão embasados em documentos. Sequer foi comprovada a existência das propriedades onde teria trabalhado.
A R. Sentença proferida, desta forma, deve ser reformada, pois não foi comprovado que a apelada exerceu atividade rurícola.
3.3) Além disso, os rurícolas somente começaram a contribuir para a Previdência Social em 11/91, com a regulamentação da Lei 8.212/91, através do decreto 356/91. Assim, antes dessa data não recolhiam para a Previdência Social, e, portanto, os períodos anteriores, não são contados para fins de carência.
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. SENTENÇA TRABALHISTA. PRESUNÇÃO RELATIVA. ATIVIDADE RURAL. CONDIÇÕES PARA CÔMPUTO NA CARÊNCIA. REQUISITOS CONCESSÓRIOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
§ 2, da Lei nº 8.213/91 e artigo 26, § 3º, do Dec. nº 3.048/99)..."
(TRF4, AC 2004.04.00000-00, Sexta Turma, Relator Nome, DJ 19/01/2005)
Isto importa dizer que os trabalhadores rurais somente se tornaram segurados da Previdência Social em novembro de 1.991. Antes dessa data não recolhiam para a Previdência Social, e, portanto, o referido período não é contado para fins de carência.
Assim, ainda que se tenha como comprovado o exercício de atividade rurícola no período alegado, o que somente se admite para fins de argumentação, a apelada não terá a carência necessária para aposentar-se por idade, uma vez que, na época, o trabalhador rural não contribuía para a Previdência Social.
4) Além disso, o benefício de aposentadoria por idade,
que está previsto nos artigos 48 e seguintes da Lei 8.213/91, exige a efetiva contribuição para concessão do benefício, conforme artigo 50 da Lei 8.213/91, que estabelece que "a aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições , não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício."
Assim, a exigência de contribuição não permite somar tempo de serviço rural sem a devida contraprestação aos cofres da Autarquia para fins de concessão de aposentadoria por idade urbana.
Nesses termos, é evidente a improcedência do pedido, haja vista que o tempo de serviço rurícola, na condição de segurado especial, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, só é aproveitável para fins de aposentadoria por tempo de serviço, por expressa prescrição do art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, em se tratando de aposentadoria por idade urbana, em que somente consideráveis, para efeito de cálculo da renda mensal inicial, as efetivas contribuições vertidas para a Previdência Social, partindo-se do patamar básico de 70% do salário-de-benefício, como consta do citado artigo legal, não há falar, então, em majoração dos proventos mediante o cômputo de trabalho rurícola sem que haja o devido recolhimento das contribuições previdenciárias, que não restou comprovado no caso concreto.
Em face do exposto, com fulcro no art. 557, § 1o-A, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 37, § 1º, inciso I, do Regimento Interno desta Corte, dou integral provimento ao agravo de instrumento, cancelando definitivamente a antecipação de tutela concedida em primeira instância.
Porto Alegre, 17 de novembro de 2005."
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.04.00000-00/SC).
Assim, ainda que se tenha comprovado o alegado exercício de atividade rurícola, o que somente se admite para fins de argumentação, o período rural somente pode ser computado como tempo de serviço, mas não para carência, conforme artigo 55, parágrafo segundo, da Lei 8.213/91, que assim estabelece:
"Art. 55 (...)
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência , conforme dispuser o Regulamento."
Ou seja, a exigência de contribuição não permite somar tempo de serviço rural, sem a devida contraprestação aos cofres da autarquia, para fins de concessão de aposentadoria por idade urbana.
Frise-se também que não são aplicáveis ao caso as hipóteses do artigo 48, §§ 3º e 4º, uma vez que tais dispositivos apenas se aplicam ao trabalhador rural que, embora possa ter trabalhado em outras áreas ao longo de sua vida, ATUALMENTE, no momento do preenchimento da idade mínima para aposentar-se, encontra-se no campo, o que não é o caso da apelada, pois exerce atividade urbana.
"EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE" MISTA ". LEI 11.718/08. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO.
1. Cabe reafirmar o entendimento desta Turma Regional no seguinte sentido:"O benefício de que trata o art. 48, § 3º, da Lei 8.213/91 é devido aos trabalhadores rurais que implementam o requisito etário enquanto vinculados ao campo. Não se enquadra às novas normas de aposentadoria por idade aquele que, por determinado tempo em remoto passado, desempenhou atividade de natureza rural e se desvinculou definitivamente do trabalho campesino (aposentadoria por idade rural atípica). (...) A Lei 11.718/2008 não revogou o disposto no artigo 55, § 2º, da Lei 8.213/1991, de maneira que continua sendo vedado o cômputo de tempo rural para fins de carência sem que tenha havido contribuições previdenciárias"
(IUJEF 0000336-78.2010.404.7251, Turma Regional de Uniformização da 4a Região, D.E. 15/12/2011). 2. Incidente conhecido e não provido." (5001734- 57.2012.404.7201, Turma Regional de Uniformização da 4a Região, Relator p/ Acórdão André Luís Medeiros Jung, D.E. 28/08/2012).
De fato, as inovações trazidas ao art. 48 da Lei 8.213/91 não revogaram o disposto no art. 55, § 2º, o qual admite o cômputo de tempo de serviço rural, exceto para fins de carência.
por idade, utilizando-se, para tanto, o tempo de serviço rural sem o recolhimento de contribuições, nos moldes dos artigos 48 e seguintes da Lei 8.213/91.
5) Urge salientar, que a Sentença proferida violou
vários dispositivos legais, ficando desde já a matéria prequestinada.
Houve violação ao artigo 195, § 5º, da Constituição Federal , pois "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total."
Houve, também, violação, ao artigo 50 da Lei 8.213/91, segundo o qual "a aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições , não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício."
A R. Sentença proferida, desta forma, deve ser reformada.
6) Além disso, ao contrário do que foi decidido, os
recolhimentos previdenciários que a apelada recolheu nos meses de janeiro e fevereiro de 2.015, como contribuinte individual, não podem ser computados como tempo de contribuição e para fins de carência, tendo em vista que as contribuições previdenciárias recolhidas não respeitaram o valor base mínimo de um (1) salário mínimo, contrariando o artigo 28, parágrafo terceiro, da Lei 8.212/1991.
INPC, e não com base no IPCA, conforme o Tema 905, julgado pelo
E. Superior Tribunal de Justiça.
Assim, as condenações impostas à Endereçoà incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e não ao IPCA, como foi decidido.
7.1) Por fim, caso a condenação seja mantida, o que somente se admite para fins de argumentação, a data de início de eventual aposentadoria por idade concedida deve ser fixada a partir da data da citação e não desde o ajuizamento da ação, como ocorreu.
Ademais, não houve requerimento de aposentadoria administrativamente.
8) Face o exposto, requer que o presente
recurso seja conhecido e provido para que a R. Sentença seja reformada, julgando-se a ação extinta sem o julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, e impondo-se os ônus de sucumbência à apelada.
Caso assim não se pense, requer que o presente recurso seja conhecido e provido para que Sentença seja reformada, julgando-se a ação totalmente improcedente e invertendo-se os ônus de sucumbência, pois a apelada não faz jus à aposentadoria por idade concedida , tendo em vista que não possui a carência necessária para aposentar-se, pois não comprovou que trabalhou como rurícola de 26/08/1969 a 02/09/1985, o que somente se admite para fins de argumentação, e, ainda que, ad
Caso seja mantida a condenação, o que somente se admite para fins de argumentação, requer que o presente recurso seja conhecido e provido para a R. Sentença seja reformada, a fim de que a correção monetária incidente sobre eventuais valores devidos seja realizada com base no INPC, a para que a data de início de eventual aposentadoria concedida seja fixada a partir da data da citação.