HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/1990, ART. 2º, INC. I). INSTAURAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE "NOTÍCIA DE FATO" PARA APURAR EVENTUAL PRÁTICA DO DELITO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE AINDA SE DISCUTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0116457-73.2014.3.00.0000 SC 2014/0116457-5
Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0116457-73.2014.3.00.0000 SC 2014/0116457-5
HC 0116457-73.2014.3.00.0000 SC 2014/0116457-5
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HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/1990, ART. 2º, INC. I). INSTAURAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE "NOTÍCIA DE FATO" PARA APURAR EVENTUAL PRÁTICA DO DELITO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE AINDA SE DISCUTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado.
III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento do inquérito policial, por meio do habeas corpus, conquanto possível, é medida excepcional, cujo cabimento ocorre apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado (precedentes).
IV - Nos termos da Súmula Vinculante n.º 24/STF: "Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". No caso dos autos, no entanto, os pacientes estão sendo investigados pela suposta prática do delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90.
V - O art. 2º, I, da Lei 8.137/90 prevê que constitui crime contra a ordem tributária "fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fato, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo".
VI - Na hipótese, as notificações lavradas contra os pacientes têm origem na suposta irregularidade na operação de aproveitamento de crédito de ICMS gerado na aquisição para revenda de farelo de soja. A existência do débito tributário ainda é objeto de discussão na esfera Administrativo-Tributária.
VII - Ainda que essa colenda Quinta Turma já tenha se manifestado no sentido de que "[...] Ao contrário dos crimes previstos no artigo 1ºda Lei 8.137/1990, os delitos dispostos no artigo 2ºsão formais, pois não exigem a ocorrência do resultado para a sua consumação, motivo pelo qual é desnecessário o esgotamento da via administrativa para que seja iniciada a persecução penal" (HC 278.248/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/9/2014), entendo que a interpretação mais consentânea à espécie dos autos é a de que "Enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo 168-Ado Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada" (HC 163.603/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/9/2013, grifei). VI - Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª Edição, Editora Forense, pg. 573, ao comentar o delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, sustenta que o delito "é crime próprio (somente pode ser praticado pela pessoa física, indicada em lei como contribuinte); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na supressão ou redução do tributo; se tal se der, transfere-se a conduta do agente para o art. 1º, inciso I)". Assim, por essa perspectiva, a conduta atribuída aos pacientes (ainda que tipificada num primeiro momento no art. 2º, I, da Lei 8.137/90), pode caracterizar, em razão do resultado obtido na apuração administrativa, no delito do art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Por isso, questionado ou debatido o crédito fiscal na instância administrativa, impede-se a investigação paralela pelo Órgão do Ministério Público para apuração dos mesmos fatos, eis que tal circunstância - constituiçãodefinitiva do crédito - constitui condição objetiva de punibilidade . VII - Na mesma linha, a d. manifestação do Ministério Público Federal pela concessão de ofício da ordem de habeas corpus, uma vez que "a instauração da Notícia de Fato n. 01.2013.00018553-7, 'dando conta, em tese, da irregularidade fiscal e suposta prática de crime contra a Ordem Tributária, nos termos da Lei n. 8.137/90, constatada pelas Notificações Fiscais n. 136030082193 e 136030082207)' (fl. 125), carece da necessária condição objetiva de punibilidade, ante a ausência de constituiçãodefinitiva do respectivo crédito Tributário" (fl. 285, e-STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar o procedimento instaurado pelo Ministério Público Estadual, ressalvada a possibilidade de renovação do feito, na hipótese de eventual lançamento definitivo do crédito Tributário.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Reynaldo Soares da Fonseca, Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC) e Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) votaram com o Sr. Ministro Relator. PRESENTE NA TRIBUNA: DR. IVAN SANTIAGO (P/PACTES).
FED LEILEI ORDINÁRIA:008137 ANO:1990 ART :00001 ART :00002 INC:00001
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