Assim, admitir a iniciativa instrutória oficiosa é assumir o risco de conferir à figura subjetiva do intérprete/juiz o papel de dizer se as provas dos autos conduzem à “certeza” que legitima o próprio procedimento. Quer dizer, é o juiz que, não se sentindo “convencido” do que está provado, assume a função de investigar os fatos para se certificar de como eles “realmente” ocorreram. A imparcialidade também resta violada quando o juiz pratica atividade própria do ofício das partes (imparTialidade).
Entendo incoerente defender, de um lado, o binômio “verdade-justiça” como finalidades do juiz (e do processo ao imputar este fim ao sujeito processual “juiz” por meio de seus poderes instrutórios oficiosos) e o ideal de obtenção de uma decisão justa que norteia os poderes instrutórios do magistrado sob uma atuação estatal publicista, e, de outro, a limitação desses mesmos poderes por convencionamento das partes. Como saber quando justificar seus posicionamentos pela via do publicismo ou do privatismo, pela filosofia política liberal ou social...? Isso decorre das incoerências resultantes de modelos mistos.
Num primeiro momento a autora defendeu que “o direito à prova é uma garantia fundamental do jurisdicionado e, não, do Estado-juiz”, mas admitiu que a “requisição oficiosa poderá ser admitida”, pois, em suas palavras, o direito à prova é uma garantia constitucional assegurada às partes somente numa análise “a priori”. Ainda, defendeu a busca da verdade no processo com a finalidade de reconstruir os acontecimentos reais dos fatos, mas isso só “dentro do possível”. Impressionou-me a facilidade para relativização dos institutos sempre que desejável.
Questiono porque não seria democrático e adequado para nosso Estado Democrático de Direito o modelo dispositivo/acusatório. A Constituição Democrática de 1988 adotou o princípio político fundamental de que todo cidadão tem o direito de ser julgado por um juiz que não se envolva com a acusação, o que é a síntese do sistema acusatório e do garantismo (oposto ao decisionismo). Juiz democrático não é aquela figura que acusa, produz prova, julga e executa - porque juiz democrático é juiz que decide. Por isso que devemos ter cuidado com o “princípio do livre convencimento motivado”.
Nas entrelinhas da defesa da autora parece-me reside a consciência do velho autoritarismo, contra o qual até mesmo o modelo cooperativo defendido no texto e no novo CPC rechaça parte da premissa de um processo sem protagonismos (para partir do ponto de vista da própria autora). Além disso, entendo inconstitucionais os poderes instrutórios oficiosos previstos no artigo 370, e por conseguinte, não estou de acordo com qualquer posicionamento que negue ser a atividade confirmatória própria somente do ofício das partes pois tem outras prioridades que não o processo como garantia de debate. Hugo Botto Oakley (Inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer) muito nos ensina sobre o tema.
Indo além, de pronto esclareçamos que as partes não “produzem prova dos fatos por elas próprias trazidos”! Entre aqueles que não se afastam integralmente da teoria da correspondência, para que intentemos debater dentro das mesmas premissas da autora, podemos citar explicações de William Santos Ferreira, Luigi Ferrajoli e Alvarado Vellosso.
O primeiro nos diz que os fatos não são rigorosamente obtidos pelos meios de prova, mas cognoscíveis por estes. A conclusão obtida será de muito provavelmente ter ocorrido (ou não), estar ocorrendo (ou não) ou poder ocorrer (ou não).