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Direito de Família, Herança
Mariângela Zambon
16 de Dez de 2016
A união homoafetiva é uma realidade, não há um fundamento jurídico que impeça que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família, fundada em uma relação de amor, respeito, afeto e solidariedade e amparada pelos princípios previstos na Constituição Federal, da dignidade da pessoa humana (art.1º, III); da igualdade, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV); e da liberdade, onde todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput).
No entendimento de que o afeto é o princípio da união familiar, a lei ampliou direitos aos casais homoafetivos reconhecendo a união estável e o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, bem como a conversão da união estável homoafetiva em casamento e a possibilidade de adoção, equiparando os direitos da união homoafetiva à união heterossexual.
A família possui uma proteção especial do Estado e o reconhecimento da afetividade como um princípio da união, possibilitou ao legislador uma ampliação e um novo conceito de família, estendendo o seu alcance independentemente de gênero, como no caso dos casais homoafetivos.
Importante marco na concretização dos direitos dos casais homoafetivos ocorreu em 2011, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, pelo reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-4277, em sessão realizada em 05 de maio de 2011, atribuindo uma nova interpretação ao artigo 1723 do Código Civil, estendendo o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, como uma nova modalidade de entidade familiar.
A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a união estável homoafetiva, possibilitou aos casais homoafetivos as mesmas garantias e os mesmos direitos alcançados pelos casais heterossexuais.
Para que a união estável homoafetiva seja reconhecida, são exigidas as mesmas regras dos casais heterossexuais, ou seja, nos termos do artigo 226, §3º, da Constituição Federal e artigo 1.723 do Código Civil, a relação entre os parceiros deve ser:
- pública, isto é, não secreta, deve ser do conhecimento das pessoas com as quais se relacionam, e deve ter o objetivo de constituir família;
- contínua, por um período suficiente para caracterizar uma estabilidade na relação, não há exigência para que morem sob o mesmo teto; e
- duradoura, por um período de convivência suficiente que demonstre a intenção de constituir família, não há determinação de um tempo mínimo de convivência.
Formalização da União Estável
A formalização da União Estável pode ser realizada no Cartório de Notas, por meio de Escritura Pública de Declaração de União Estável, ou por Contrato Particular de União Estável, a ser registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio dos conviventes.
Os conviventes podem fazer constar, na formalização da União Estável, o regime de bens que irá reger a sua vida patrimonial e que melhor se adapte à sua realidade.
Não havendo a formalização da União Estável, ou em havendo formalização e nela não constar a opção por nenhum regime de bens, será adotado o regime da Comunhão Parcial de Bens, também chamado de regime legal, de acordo com o artigo 1725 do Código Civil: "Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".
Diversos benefícios são alcançados pela formalização da união estável, como a inclusão do companheiro em planos de saúde, seguro de vida, a fixação de alimentos entre companheiros, o direito à herança e pensão por morte. Ainda, aponta a data de início da união, evitando problemas futuros para a comprovação do período de convivência, em caso de separação ou morte de um dos companheiros, quando será necessário comprovar a data de aquisição dos bens para a sua divisão e partilha, e comprovação para solicitação de pensão, entre outros.
Outro marco importante para o reconhecimento dos direitos dos casais homoafetivos, foi a publicação da Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, que determina que as autoridades competentes não podem se recusar a celebrar o casamento civil, ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
De acordo com a legislação brasileira, antes da celebração do casamento, os casais podem escolher o regime de bens que melhor se adapte à sua realidade. Optando por um regime de bens diferente do regime da comunhão parcial de bens, obrigatoriamente deverá ser feito um Pacto Antenupcial, por escritura pública, para a escolha do regime de bens e definição das regras que irão regular a relação patrimonial.
Não optando o casal por nenhum regime de bens, ou se o pacto firmado, por qualquer motivo, for considerado nulo ou ineficaz, o regime adotado será o da comunhão parcial de bens, nos termos do artigo 1.640 do Código Civil: "não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial".
Regime da Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, os bens adquiridos na constância da união, por qualquer dos conviventes, mesmo que adquiridos só em nome de um deles serão considerados em comum e partilhados igualmente no caso de dissolução da união estável ou do casamento.
Não se incluem na partilha, os bens adquiridos durante a união, que tenham sido fruto de doação ou herança, e os bens adquiridos por sub-rogação, ou seja, adquiridos por meio de valores obtidos da venda de bens individuais, que já pertenciam a apenas um dos conviventes antes da união.
Desta forma, os bens anteriores à união são particulares, de propriedade individual de cada um, isto é, não se comunicam e não serão partilhados em eventual dissolução da união estável ou do casamento.
União Estável e Herança
Por morte do companheiro em união estável, no regime da comunhão parcial de bens, o companheiro sobrevivente já é meeiro, isto é, tem direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso (comprados) na constância da união. Quanto à outra metade será herdeiro em concorrência com os demais herdeiros do falecido, de acordo com o 1.790 do Código Civil.
O artigo 1.790 do Código Civil, que regula a herança na união estável, determina que o companheiro sobrevivente: inciso I - em concorrência com os descendentes comuns terá direito ao equivalente ao que cabe a cada um; inciso II - se concorrer com descendentes exclusivos do falecido o companheiro sobrevivente terá direito a metade do que cabe a cada um; inciso III - em concorrência com os ascendentes ou outros parentes sucessíveis até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos), terá direito a 1/3 da herança; e inciso IV - não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro sobrevivente direito à totalidade da herança.
Não terá o companheiro sobrevivente participação na herança dos bens particulares, adquiridos antes da união, ou bens adquiridos pelo falecido, por doação ou herança.
O companheiro sobrevivente só receberá a totalidade da herança se o falecido não tiver deixado descendentes ou ascendentes e outros parentes sucessíveis até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos).
Uma forma de garantir que o companheiro receba a totalidade da herança, em não havendo descendentes ou ascendentes, mas apenas parentes colaterais, pode ser feita mediante testamento, determinando ao companheiro sobrevivente a propriedade de todos os bens, tanto os adquiridos durante a união quando os bens particulares, uma vez que os parentes colaterais (parentes sucessíveis até o quarto grau - irmãos, tios, sobrinhos, primos), podem ser excluídos da sucessão por testamento.
Muitos problemas e discussões com os parentes colaterais, sobre a divisão do patrimônio na herança, poderiam ser evitados com a existência de um testamento, nomeando o companheiro como único herdeiro.
Também é possível, por meio de testamento, aumentar a participação do companheiro na herança, mesmo havendo descendentes ou ascendentes, respeitada a sua legítima (disposição de até 50% do patrimônio do falecido).
Tanto o companheiro na união estável, quando o cônjuge no casamento, dissolvida a relação, por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, sobre o imóvel que residiam, nos termos do parágrafo único do art. 7º. da Lei 9.278/96 e do artigo 1831 do Código Civil.
Embora o artigo 1.831 do Código Civil, não contemple o companheiro, quanto ao direito real de habitação, mas apenas o cônjuge, a jurisprudência tem estendido esta determinação em relação também ao companheiro sobrevivo.