Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação Cível : AC 5568458 PR 0556845-8
Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação Cível : AC 5568458 PR 0556845-8 - Inteiro Teor
Processo: 0556845-8
APELAÇÃO CÍVEL Nº 556.845-8, DA 18ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
APELANTE:MARIA IZABEL HRYNJYCSYN
APELADO:EZEQUIEL PORTELA E OUTROS
APELADO:FLAVIO CESAR MICHELON
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO MÉDICO - RECURSO TEMPESTIVO - ÚLTIMO DIA DO PRAZO - FERIADO LOCAL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - AGRAVO RETIDO EM RAZÃO DA NEGATIVA DE OITIVA DO PERITO EM AUDIÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - REALIZAÇÃO DE DUAS PERÍCIAS - REJEIÇÃO - AUTORA PORTADORA DE ESTRABISMO - INTERVENÇÕES CIRÚRGICAS PARA TENTATIVA DE CORREÇÃO - DESCOLAMENTO DE RETINA - LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A ADEQUAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS REALIZADOS PELOS MÉDICOS AO QUADRO CLÍNICO APRESENTADO PELA AUTORA - PROVAS QUE NÃO DEMONSTRAM A CULPA DOS MÉDICOS COM A CERTEZA NECESSÁRIA A UMA CONDENAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
Ausentes os elementos essenciais para caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam, o erro de conduta do réu, o dano efetivamente sofrido pelo autor e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em obrigação de indenizar.
Cabe ao autor dar a prova dos fatos constitutivos do seu direito.
A responsabilidade civil por erro médico decorre de imprudência, negligência ou imperícia no tratamento ou prática cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de resultado.
"Não sendo demonstrada conduta contrária do médico, à obrigação de tratar de paciente com zelo e diligência, utilizando os recursos da ciência da arte médica, não há como se reconhecer responsabilidade decorrente" (TAMG, AC 0269682-0, 7ª C. Cível, Relator Juiz Geraldo Augusto, j. 04.02.1999).
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 556.845-8, da 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Apelante Maria Izabel Hrynjycsyn e Apelados Ezequiel Portela e Outros e Flavio Cesar Michelon.
Trata-se de ação de indenização por danos morais e estéticos e materiais proposta por Maria Izabel Hrynjycsyn contra Carlos Alberto Tedeschi, Ezequiel Portella e Flávio Cesar Michelon.
Adoto, por brevidade, o relatório de fls. 955/959, posto nos seguintes termos:
"Maria Izabel Hrynjycsyn propôs ação de indenização por danos moral, estético e material, c/c pedido de tutela antecipada, contra Carlos Alberto Tedeschi, Ezequiel Portella e Flávio Cesar Michelon, alegando, em resumo, que em 11 de outubro de 1994, o réu Carlos Tedeschi realizou cirurgia no olho direito da autora, para correção do estrabismo (meramente estético); seguiu corretamente as recomendações do pós-operatório; em dezembro de 1994 começou a perceber reações estranhas em seu olho operado, tais como, fotofobia, arco luminoso, faíscas e ardência; o médico sugeriu, então, que ela ficasse atenta.
Alegou, mais, que como não houve melhora dos sintomas, exames foram realizados e constatou-se que havia descolamento da retina; diante do agravamento da situação, em 4 de janeiro de 1995, o médico Carlos Tedeschi encaminhou a autora ao co-réu Ezequiel Portella; na data da consulta com Ezequiel Portella foi atendida pelo co-réu Flávio Cesar Michelon; este último declarou que não havia urgência na realização de cirurgia; em novo atendimento, agora pelo réu Ezequiel Portella o diagnóstico de descolamento da retina foi confirmado, sendo indicada a aplicação de óleo de silicone.
Sustentou, ainda, que em 21 de fevereiro de 1995 se submeteu a cirurgia de vitrectomia, realizada por Ezequiel Portella, e sentiu muitas dores durante todo o procedimento cirúrgico; no dia seguinte foi diagnosticada hipertensão intra-ocular; como os problemas persistiram, o médico Ezequiel Portella realizou nova cirurgia, em 21 de agosto de 1995, para a retirada do óleo de silicone; com a retirada do óleo de silicone seu olho direito ficou atrofiado e de cor azul esbranquiçado.
No final do mês de agosto de 1995 recebeu injeção retro-bulbar com analgésicos; ao retornar ao consultório do médico Carlos Tedeschi foi informada da necessidade da retirada de seu olho direito, cirurgia realizada em 18 de abril de 1996.
Finalmente, atribui a culpa pelo ocorrido aos réus, requerendo a condenação deles ao pagamento de indenização por danos morais, estético, materiais e lucros cessantes. Trouxe ao caderno processual os documentos de fls. 18/55.
Citados, os réus Carlos Tedeschi e Ezequiel Portella ofereceram contestação às fs. 80/103, alegando, resumidamente, que em 28 de setembro de 1994 a autora esteve no consultório do primeiro nominado referindo baixa acuidade visual e estrabismo; relatou a realização de duas cirurgias anteriores (catarata, aos nove anos de idade; e estrabismo, com doze anos de idade); no primeiro exame constatou-se que a autora sofria de ambliopia acentuada em olho direito, afacia em olho direito por provável catarata, estrabismo divergente em olho direito; a autora estava ciente do diagnóstico, pois já havia consultado outros médicos; mesmo sabendo que a cirurgia não restabeleceria o defeito visual a autora insistiu na sua realização (leia-se cirurgia corretiva), visando a reforma da aparência.
Ainda que em 14 de outubro de 1994 foi realizada a cirurgia e seu resultado foi excelente; quarenta e cinco dias após a cirurgia a autora procurou o primeiro réu relatando que enxergava faíscas no olho direito; os exames realizados não evidenciaram alterações diferentes daquelas que a autora já possuía; em nova consulta (4 de janeiro de 1995) foi realizado novo exame em que foi diagnosticado descolamento de retina; na ocasião foi explicado à autora que a possibilidade de reverter o processo em seu olho direito era de 1% (um por cento) de sucesso, mas, ainda assim, a autora insistiu no procedimento; a intervenção foi realizada pelo segundo réu; dias depois a autora procurou o plantão do hospital com quadro de hipertensão ocular e hifema no olho operado.
Explicaram que em razão da persistência da dor e alterações da córnea da autora retirou-se o óleo de silicone do olho enfermo; que em 16 de abril de 1996, como não havia solução ao problema médico, foi realizada a cirurgia para a retirada do olho direito de Maria Izabel.
Nesse passo, sustentaram, também, que não houve negligência, imprudência ou imperícia médica, em nenhum momento. Aliás, a autora tinha pleno conhecimento de que a cirurgia de estrabismo não lhe recuperaria a visão. Então não há que se falar em direito à indenização. Pugnam, assim, pela improcedência dos pedidos, juntando ao processo documentos (fls. 104/169).
Réplica às fls. 175/189. Junto vieram os documentos de fs. 190/205.
Por sua vez, o co-réu Flávio César Michelon, citado, apresentou contestação às fs. 207/214, alegando, em resumo, que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois em nada contribuiu para os problemas ocorridos com a autora. Não há culpa do réu, em nada que se relacione com o caso em tela; as relações entre médico e paciente são de meio e não de resultado; não houve imperícia ou imprudência. Requereu a improcedência do pedido.
A audiência de conciliação resultou infrutífera (fls. 297/298).
A autora manifestou-se às fs. 301/303, requerendo a inclusão no pólo passivo da demanda do médico Carlos Augusto Moreira Júnior, o que foi deferido no despacho de f. 308.
Citado, Carlos Augusto Moreira Júnior ofereceu contestação às fls. 349/355, alegando, em sinopse, que somente atuou como auxiliar na cirurgia para retirada do óleo de silicone do olho direito da autora, portanto, é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda; embora não tenha participado dos demais atos cirúrgicos realizados no olho da autora, tem certeza de que os procedimentos médicos foram corretos e bem executados; o resultado almejado não foi alcançado, mas isso era esperado. Tentou-se de tudo em favor da paciente (autora); não há responsabilidade indenizatória. Requereu a improcedência do pedido.
Réplica autoral às fs. 360/373.
A audiência de conciliação resultou infrutífera (f. 85).
O processo foi saneado (fls. 386/388). Na mesma ocasião foi deferida a produção da prova pericial médica.
As partes formularam quesitos e indicaram assistentes técnicos.
O despacho de fls. 400/402 apreciou o pedido de inversão do ônus da prova deferindo a tutela antecipada.
O laudo pericial foi juntado aos autos às fls. 504/517.
A perita prestou esclarecimentos às fls. 630/636.
No despacho de fl. 664 determinou-se a realização de nova perícia médica.
O laudo pericial foi juntado aos autos às fls. 671/684.
Na audiência de instrução e julgamento (fls. 817/836) foram tomados os depoimentos pessoais dos réus.
As derradeiras alegações das partes (rectius: suas razões finais) vieram ao arcabouço processual por memoriais".
Concluída a instrução, o eminente Juiz a quo julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$
Irresignada com esta decisão, em tempo hábil, Maria Izabel Hrynjycsyn interpôs recurso de Apelação (fls. 984/1025), requerendo, preliminarmente, a análise do Agravo Retido interposto às fls. 698/703, em razão da negativa de oitiva do perito em audiência, por caracterizar cerceamento de defesa.
Alega que não contou com assistente técnico para acompanhar a perícia, diante da dificuldade em encontrar profissional médico para servir ao Juízo.
Requer seja provido o recurso para decretar a nulidade da r. sentença, com a baixa dos autos à Vara de origem para que seja proferida nova decisão. Entretanto, se outro for o entendimento deste Tribunal, requer a total reforma a sentença para condenar os Apelados a indenizar a Apelante pelos danos morais e estéticos pela deformidade permanente e perda do olho direito.
O recurso foi devidamente respondido, tendo o Apelado Carlos Alberto Tedeschi pugnado pelo seu não conhecimento em razão da ausência de condições para se aferir a tempestividade. No mérito, requer o desprovimento do recurso (fls. 1048/1068).
Por sua vez, o Apelado Flávio Cesar Michelon requer seja a recorrente condenada por litigância de má-fé (fls. 1069/1078).
Versam os presentes autos sobre responsabilidade civil por ato médico, consistente em cirurgia oftalmológica, tendo o juízo a quo sentenciado pela improcedência do pedido de indenização formulado pela Apelante ante a ausência de demonstração de conduta culposa dos médicos Apelados.
A impugnação à tempestividade do recurso não tem cabimento, tendo em vista que é notório que, todos os anos, no dia 8 de setembro, é comemorado, o dia de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais, padroeira de Curitiba, e, em conseqüência, não há expediente nas repartições públicas estaduais. A decisão do STJ, invocada pelo Apelado, não tem aplicação ao caso concreto, pois ali se exigiu a prova de feriado perante o Tribunal e não para a parte contrária. Ademais, no caso em apreço, se trata de feriado local, donde a impossibilidade de ser alegado desconhecimento por quaisquer das partes.
Para que se atribua a condição de litigante de má-fé a qualquer das partes que contenda em uma lide, imprescindível que a conduta processual imputada como ímproba se adeque às hipóteses legais elencadas no artigo 17 do Código de Processo Civil, as quais devem ser interpretadas à luz do critério da razoabilidade. É necessário que o demandante atue com intuito específico visando a violação das regras básicas processuais, bem como o nítido interesse na discussão equivocada de pretenso direito. Além disso, a atitude do demandante, efetivamente deve causar um dano à parte adversa ou ao processo.
In casu, não se vislumbra que tal tenha se dado.
"EXECUÇÃO DE SENTENÇA - PROCESSUAL CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DESCARACTERIZADA - ART. 17, DO CPC - A caracterização da litigância de má-fé depende da análise de elemento subjetivo e da constatação do dolo ou culpa grave, necessários para afastar a presunção de boa-fé que norteia o comportamento das partes no desenvolvimento da relação processual. Apelação provida em parte."(TRF 4ª R. - AC 2002.70.03.011998-3 - PR - 2ª T. - Rel. Des. Fed. João Surreaux Chagas - DOU 21.05.2003 - p. 499).
Com efeito, encontram-se tipificados no artigo 17 da Lei Adjetiva, os casos em que a conduta da parte ou de seu procurador, no processo, caracteriza a má-fé, a saber: deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer; alterar intencionalmente a verdade dos fatos; omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa; usar do processo com o fim de conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados e interpor recurso com intuito manifestamente protelatório.
Tecendo comentários sobre o mencionado dispositivo legal, pondera o ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior, que, "para os fins do art. 17, é preciso que o litigante adote intencionalmente conduta maliciosa e desleal" (Código de Processo Civil Anotado, p. 13), sendo nesse sentido a orientação da jurisprudência pátria, ao assentar que "para que o litígio seja de má-fé é indispensável a prova, extreme de dúvida de qualquer das hipóteses do art. 17 do CPC" (Adcoas, 1987, n.º 115.339). In casu, não se fizeram presentes as hipóteses elencadas no art. 17 do Código de Processo Civil, condição sine qua non para que a Apelante incida nas sanções previstas no artigo 18 do mesmo diploma, sendo certo que não se evidencia, de forma clara e induvidosa, a ocorrência de lide temerária.
Superadas tais alegações, pelos Apelados, passa-se à análise do recurso interposto pela Autora.
Primeiramente, cumpre analisar o alegado cerceamento de defesa, argüido no Agravo Retido interposto às fls. 698/703, em razão da negativa de oitiva do perito em audiência, por caracterizar cerceamento de defesa.
Tal alegação não prospera. Foram realizadas duas perícias. Os esclarecimentos suscitados, foram respondidos pelos experts de forma escrita, não havendo prejuízo a justificar a anulação da sentença por cerceamento de defesa.
Se a prova pericial e a prova documental carreada aos autos são suficientes ao convencimento do julgador, desnecessária a realização de audiência para coleta de prova oral e elucidação do perito.
"AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM RESSARCIMENTO POR LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA E OUTROS PACTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE PERITO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. ESCLARECIMENTO DE TODAS AS DÚVIDAS POR ESCRITO. SUFICIÊNCIA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. DEFICIÊNCIA DO RELATÓRIO E DA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. DESLIGAMENTO DO SÓCIO DA SOCIEDADE. TRANSFERÊNCIA DAS QUOTAS SOCIAIS, EM FACE DE PREVISÃO CONTRATUAL. APURAÇÃO DE EXPRESSIVA DIFERENÇA A MENOR ENTRE O VALOR DEVIDO E O VALOR PAGO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO, NÃO PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL ADAPTADO À SAÍDA DO SÓCIO. CONSTATAÇÃO DE PREJUÍZOS AO SÓCIO RETIRANTE. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CABIMENTO. JUROS DE MORA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS, DEVIDOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA TER SIDO REALIZADO O PAGAMENTO. APELO 1 PROVIDO E APELO 2 DESPROVIDO" (Ac. 13605, extinto TAPR, 4ª Câm. Cível, Rel. Juiz Fernando Wolff, Bodziak, DJ 09/03/2001).
Por tais razões, não merece provimento o agravo retido interposto.
Alega a Apelante que "não conseguiu encontrar profissional médico para servir ao Juízo como assistente técnico ante a negativa da classe médica em assessorá-la" (fls. 1017), o que é causa de nulidade.
Ocorre que, mesmo não havendo participação de assistente técnico, tenho que não houve a alegada nulidade porque no presente caso, foram realizadas duas perícias, baseando-se os peritos nos documentos que constavam dos autos, motivo pelo qual nenhum prejuízo acarretou à Apelante a não participação do respectivo assistente.
A função do assistente técnico é de mero auxiliar da parte assistida, de modo que o cerceamento de defesa somente restaria configurado, se a ausência de participação acarretasse comprometimento na idoneidade dos dois laudos oficiais, o que não ocorreu no caso dos autos, havendo os experts nomeados pelo juízo respondido a todas as questões que lhe foram trazidas pelas partes.
No mérito, em que pese a fundamentação invocada pela Apelante, o recurso não merece provimento.
Não obstante o Código Civil colocar a responsabilidade médica entre os atos ilícitos, incontroverso o entendimento que esta é contratual. Por conseguinte, tem-se como a principal decorrência de que se trata de responsabilidade subjetiva, passível, portanto, de comprovação de culpa pela requerente.
Segundo Dimas Borelli Thomaz Júnior, "a responsabilidade civil do médico surge quando, no exercício de sua arte e profissão, por conduta culposa, causa prejuízo a outrem" ("Responsabilidade Civil do Médico", RT 741/87, p. 98).
A responsabilidade médica, pois, pressupõe a existência do dano, a conduta culposa e o nexo de causalidade entre estas.
É o que se extrai do CDC, art. 14, § 4º: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...). § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."
Salienta-se que, a Autora/Apelante busca o ressarcimento por danos causados por erro médico, cujo dever de indenizar decorre da comprovação da culpa, e esta responsabilidade é subjetiva.
Dessa forma, vale a regra do artigo 333, I do Código de Processo Civil, ou seja, o autor deve comprovar os fatos que alega, ou seja, a culpa do réu com vistas ao dever de indenizar.
Da obra do jurista e eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Dr. Miguel Kfouri Neto, depreende-se a seguinte lição: "...o encargo assumido pelo médico configura obrigação de meio - e só por exceção constituirá obrigação de resultado. O desdobramento, quanto ao ônus da prova, é que, nesta última, ao paciente/vítima incumbirá apenas demonstrar que o resultado não foi alcançado - e ao médico competirá a prova de um fato que o exima da responsabilidade. Quanto à primeira, a vítima deverá fazer prova de que o médico não agiu com o grau de diligência razoável e houve descumprimento culposo."(v. fls. 65,"Responsabilidade Civil do Médico", 3ª edição, 1998, RT).
Do acórdão lavrado da Resp 81.101/Pr da 3ª Turma, j. 13.04.99, em que foi Relator Min. Waldemar Zveiter, do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que:"Pela própria natureza do ato cirúrgico, pouco importando sua especialidade, a relação entre o cirurgião e o paciente está a uma expectativa do melhor resultado possível...razão pela qual impossível autorizar-se a inversão do ônus da prova, em casos de insucesso de procedimento cirúrgico, pois a responsabilidade do profissional, em tais hipóteses, deve ser apurada mediante a verificação da sua culpa no evento, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC." (RT 767/111).
É o caso dos autos. De acordo com o artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, não há como se presumir a culpa do profissional liberal (teoria objetiva - prestação de serviços - art. 14, caput, CDC.
Cumpre, portanto, analisar tais fatos à luz das modalidades de culpa, quais sejam, negligência, imprudência e imperícia, para se concluir se tiveram ou não reflexo no evento danoso, de tal forma a autorizar a condenação dos Apelados à indenização pleiteada.
Analisando os laudos periciais apresentados aos autos, bem analisou o eminente Juiz a quo às fls. 962:
"Em resposta ao quesito 1 da f. 508, a Sra. Perita esclareceu:"(...) No caso da autora acreditamos que a maior probabilidade do deslocamento de retina, foi cirurgia de catarata congênita a que se submeteu aos 9 anos de idade. A técnica utilizada na época, facectomia INTRA-CAPSULAR, era técnica extremamente agressiva".
Em resposta ao quesito 2 da f. 509, a Sra. Perita esclareceu:" Não, a técnica demonstrada às fls. 54 foi a técnica cirúrgica corretamente realizada na paciente (...) ".
Em resposta ao quesito 3 da f. 509, a Sra. Perita esclareceu:" Sim, o procedimento de vitrectomia com aplicação de óleo de silicone é o correto procedimento para o tratamento de descolamento de retina, sem o qual a retina continuaria descolada ".
Em resposta ao quesito 12 da f. 513, a Sra. Perita esclareceu:"Nenhuma cirurgia poderia recuperar a visão desse paciente. No presente caso, a cirurgia do estrabismo divergente (XT) teve motivos puramente estéticos."
Na outra perícia médica realizada (fs. 672/684), as conclusões não foram diferentes, senão vejamos:
Em resposta ao primeiro quesito o Sr. Perito esclareceu:"Embora a literatura cite como possível a co...
Disponível em: http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6140302/apelacao-civel-ac-5568458-pr-0556845-8/inteiro-teor-12277917