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Relações de Trabalho. e a tutela das questões jurídicas relacionadas ao uso das redes sociais
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Brian Balsemão Almada
1 O Monitoramento da Correspondência Eletrônica nas Relações de Trabalho e a tutela das questões jurídicas relacionadas ao uso das redes sociais
2 1ª edição ª edição
3 ALEXANDRE AGRA BELMONTE Doutor em Justiça e Sociedade. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Privado Aprofundado pela UFF. Professor de Graduação da UniRio e de Mestrado da UNIPAC. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. O Monitoramento da Correspondência Eletrônica nas Relações de Trabalho e a tutela das questões jurídicas relacionadas ao uso das redes sociais 2ª edição, atualizada e ampliada
4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTEC Projeto de Capa: FABIO GIGLIO Impressão: PIMENTA GRÁFICA Abril, 2014 Versão impressa - LTr ISBN Versão digital - LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Belmonte, Alexandre Agra O monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho / Alexandre Agra Belmonte ed. atual. e ampl. -- São Paulo : LTr, Bibliografia. 1. Correspondência eletrônica - Brasil 2. Relações de trabalho - Brasil I. Título CDU :331(81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Correspondência eletrônica : Monitoramento : Relações de trabalho : Direito do trabalho :331(81)
5 PREFÁCIO Desde há algum tempo a esta parte é tão grande, tão incrível, tão fantástico o desenvolvimento tecnológico que ele passa a ser terrivelmente assustador, pois não há tempo de nos prepararmos para o futuro, já que o futuro, cada vez mais frequentemente, é hoje! A novidade que aprendemos pela manhã, à noite pode estar ultrapassada! Como à lei cabe normatizar a vida em sociedade, em ordem à justiça, é urgentíssima a formação de profissionais que dominem os princípios, os fundamentos do Direito, para fixar rumos para uma realidade em desenfreada mudança, sempre escapando aos limites impostos pela lei, que, hoje, mais do que nunca, não consegue prever tudo. E o que ela prevê, dura cada vez menos tempo. Esta necessidade sempre existiu, mesmo nos países da Common Law como se pode constatar nesta lição de Hart: Não restam dúvidas de que os tribunais proferem os seus julgamentos de forma a dar a impressão de que as suas decisões são a consequência necessária de regras predeterminadas cujo sentido é fixo e claro (...), contudo, todas as regras têm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre as alternativas. (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, p ). Hoje, a penumbra de incerteza cresce em proporções geométricas e é enorme o desafio do jurista, pois, mais que ontem, a lei não indica precisamente a solução para tudo. Mais do que nunca é necessário aprender a lição de Couture: o juiz não pode ser um símbolo matemático, porque é um homem; o juiz não pode ser a boca que pronuncia as palavras da lei, porque a lei não tem possibilidade material de pronunciar todas as palavras do direito; a lei procede tendo por base certas simplificações esquemáticas e a vida apresenta, diariamente, problemas que não puderam entrar na imaginação do legislador. Quando a lei cai no silêncio, podemos dizer seguindo a metáfora do poeta que este silêncio está povoado de vozes... Quando o juiz dita sua sentença, 5
6 não é só o intérprete das palavras da lei, mas também de suas vozes misteriosas e ocultas. (COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: José Kofino Editor, p. 82). Ver em meio à densa penumbra que parece a todos cegar; ouvir palavras que não foram pronunciadas e que incomodam nossos ouvidos, eis o desafio que, neste livro, está enfrentando o magistrado e professor Alexandre Agra Belmonte. Cuidar do monitoramento da correspondência eletrônica nas relações de trabalho é tratar de um tema árduo pela matéria e pela novidade, e é debater fundamentos de um direito gravemente atingido por estes novos tempos modernos: o Direito do Trabalho. No início da década de 1980 do século passado, os que estudavam e divulgavam o Direito do Trabalho representavam uma vanguarda intelectual e política; hoje, com a nova tecnologia e a globalização, o Direito do Trabalho passou a ser visto como símbolo de conservadorismo retrógrado, na medida em que ele poderia significar um obstáculo à modernização da economia. Todavia, em verdade, entre nós, como doutrina Gilberto Dupas, radicais foram as mudanças nas relações de trabalho nos últimos anos, fazendo com que, ao final de 1998, a informalidade tenha atingido 55% da força de trabalho metropolitana, registrando, para o trabalhador, uma clara dor de passagem nesse processo do formal ao informal. Tudo passa a depender do próprio indivíduo. Fins de semana e férias adquirem sabor de renúncia de renda, não mais direito adquirido. O cidadão é instado a inventar seu próprio trabalho, manter com o Estado uma relação predominante de marginalidade (Economia Global e Exclusão Social. São Paulo: Paz e Terra, p. 203). Alexandre Agra Belmonte tem plena consciência destes novos tempos e, já na introdução, destaca a substituição do homem pela máquina e a relativização dos limites espacial e temporal, entre os muitos exemplos dos efeitos da utilização da alta tecnologia nas relações de trabalho. E, reunindo os conhecimentos específicos do Direito do Trabalho, bem como de outras áreas, muito especialmente do Direito Civil, ele pontua indagações modernas e perturbadoras como: a) São do empregado ou do empregador os programas computacionais elaborados durante a jornada? b) Faz jus a horas de sobreaviso, se precisar ficar conectado? c) Pode o empregador controlar a caixa postal do empregado, depositada em computador do empregador? E o acesso à internet? d) Norma coletiva pode autorizar tal monitoramento?, etc. E nesta linha avançada, o livro, em cada página, vai somando desafio sobre desafio, em linguagem muito bem elaborada. Alexandre retoma a posição de vanguarda dos juslaboralistas e centra seu estudo na personalidade do trabalhador, pois é na dignidade de quem trabalha que deve estar endereçado todo o Direito do Trabalho, que é espécie do gênero Direitos Humanos e, sob esta ótica, ele é sempre atual. 6
7 Como lidamos com a vida humana, é preciso, como leciona Juan Antonio Sagadoy Bengoechea, la reforma laboral deve ser permanente si queremos que la ley sea eficaz. (Las relaciones laborales en España. Madrid: Cinca e Fundación Sagardoy, p. 308). Estamos, pois, diante do livro imprescindível a advogados, juízes, procuradores, estudantes e todos quantos lidam com o moderno Direito do Trabalho. José Luciano de Castilho Pereira Ministro do Tribunal Superior do Trabalho 7
9 SUMÁRIO 1. Introdução A era da tecnologia e os efeitos nas relações de trabalho O rastreamento da correspondência eletrônica do empregado e as razões ou expedientes utilizados para viabilizá-lo Viabilidade física e viabilidade jurídica do rastreamento As razões veiculadas pelas empresas para justificar o monitoramento do uso da caixa postal eletrônica ( ) Da cláusula de invasão de privacidade (cláusula restritiva de liberdade) O para atividades sindicais e de representação Pressupostos para enfrentar as questões suscitadas A identificação dos princípios colidentes na utilização do correio eletrônico e internet nas relações de trabalho Os direitos fundamentais nas relações de trabalho Direitos fundamentais Direitos fundamentais e direitos da personalidade Vida privada, intimidade, vida pessoal e segredo ou sigilo Vida privada, intimidade e segredo ou sigilo: prévia e necessária distinção Direito à intimidade Direito à vida privada ou resguardo Vida pessoal Direito ao segredo Direito ao segredo das comunicações Direito ao sigilo de correspondência Direito ao segredo profissional Desdobramentos do princípio da inviolabilidade das comunicações pessoais
10 7. A proteção à intimidade e os meios de controle da atuação dos empregados no direito internacional humanitário e no direito comparado A proteção legal à intimidade no Brasil Livre iniciativa, poder diretivo e os meios e limites de controle da atuação dos empregados no brasil Livre iniciativa Poder diretivo Limites do poder empregatício Função social da propriedade Meios e limites de controle da atuação do empregado A questão do controle da atuação eletrônica do empregado e da natureza da violação Origem do correio eletrônico e natureza jurídica do corporativo Natureza jurídica da violação de conteúdo das mensagens eletrônicas O controle da atuação eletrônica do empregado As intromissões indevidas do empregado Critérios ou limites propostos para a utilização do e internet no emprego Os direitos em conflito Antinomia jurídica ou colisão de direitos A conciliação dos princípios por meio do estabelecimento de padrão razoável de vigilância Os critérios apresentados em defesa do estabelecimento do limite de razoabilidade da vigilância Sistematização dos diversos posicionamentos Da necessidade de imposição de limites de atuação das partes do contrato de emprego em relação ao e internet particular ou pessoal: controle formal e controle material A questão da autorização judicial para a quebra de sigilo do particular Direito de prova da verdade e direito à intimidade: resolução do conflito corporativo e controle Renúncia à intimidade e regulamentação do uso do correio eletrônico e da internet Licitude da cláusula de invasão de privacidade: a renúncia à intimidade
11 13.2. A regulamentação do uso do correio eletrônico e da internet no emprego O uso do para atividades sindicais e de representação Tecnologias eletrônicas, redes sociais e prova judicial As redes sociais Os problemas que podem surgir a partir do uso das redes sociais no ambiente de trabalho Os cuidados, limites e a composição dos conflitos decorrentes da utilização das redes sociais em relação ao ambiente de trabalho Utilização do no ambiente de trabalho e prova judicial OIT, normas trabalhistas e jurisprudência OIT Normas trabalhistas A Jurisprudência (violação de ) Violação e reparação dos danos causados pelas partes quanto à utilização da correspondência eletrônica no serviço Resolução do contrato de trabalho por culpa decorrente do abuso do poder diretivo e do uso indevido das tecnologias de informação e comunicação A composição dos danos moral e patrimonial Responsabilidade empresarial pela má utilização do corporativo Conclusão Anexo Sentenças e acórdãos Sentença de inviolabilidade de correspondência 13ª Vara do DF Ementa de acórdão do TRT da 10ª Região proferido em grau de recurso no processo da 13ª Vara do DF (referido no item ) enviado pelo empregado em horário de intervalo Acórdão do TRT da 2ª região Divulgação, no ambiente de trabalho, pela internet, de material pornográfico Acórdão do TRT da 8ª região Acórdão do TST ( Prova ilícita. Corporativo. Justa causa. Divulgação de Material Pornográfico)
12 Acórdão da Sala Social do Superior Tribunal de Justicia de Cataluña (Mensagens Enviadas por Correio Eletrônico em Horário de Trabalho) Resolução da FINEP Norma para utilização do correio eletrônico BIBLIOGRAFIA
13 1 Introdução Embora o Direito do Trabalho tenha surgido para pacificar a Questão Social decorrente dos efeitos da Revolução Industrial e se desenvolvido por meio de um modelo de sindicato de luta operária, no último século a tecnologia invadiu as atividades fundamentais da existência do ser humano, levando o trabalho a ser desempenhado, muitas vezes, à distância e de forma puramente virtual, fragilizando o modo conhecido de coletivização e ensejando um novo modelo sindical, com atuação voltada para novas estratégias instrumentais, na busca da sobrevivência e da negociação pelas soluções de uma economia global em crise. Se na gestação e desenvolvimento das normas trabalhistas o labor dependia diretamente da atividade do corpo humano, hoje ele depende intimamente do conhecimento derivado da automatização e das novas tecnologias de comunicação e informação que, somadas à globalização, ao barateamento dos custos e à massificação do crédito, banalizaram a utilização do computador pessoal e corporativo, permitindo o uso corriqueiro da internet e do correio eletrônico no ambiente de trabalho. Grandes são as modificações decorrentes e inúmeros são os questionamentos pertinentes ao novo ambiente de trabalho. A substituição do homem pela máquina, o desemprego causado pelas novas tecnologias, as greves realizadas por meio da paralisação dos servidores, a relativização dos limites espacial e temporal são apenas alguns exemplos dos efeitos da utilização da alta tecnologia nas relações de trabalho. Enfim, hoje o ambiente de trabalho é diferente daquele em que as normas trabalhistas protetivas tiveram a sua gestação: a sociedade globalizada, diga-se busca a eficiência econômica em um ambiente racional no qual é indispensável a utilização de novas ferramentas de trabalho, que operam no pressuposto do conhecimento continuado e sem a necessidade da presença física do trabalhador. Costuma ser do empregador a propriedade dos equipamentos utilizados no trabalho, inclusive do computador. Ele também detém a organização da força produtiva e o direito de fiscalizar a correta utilização dos meios colocados à disposição do empregado para a realização do trabalho pelo qual é ele remunerado. Ora, se a propriedade do computador capaz de acessar a internet e o chamado correio eletrônico é do empregador, cabe ao empregado alegar os direitos à 13
14 privacidade e ao sigilo de correspondência, fundamentais e constitucionalmente assegurados, para impedir que sejam vasculhadas suas navegações e mensagens? Por outro lado, pode o empregador, proprietário dos meios e responsável por contratar o trabalhador para a utilização do computador em serviço, vasculhar o uso da rede? Ou pode o empregado, com fundamento no direito à privacidade, impedir tais interferências? Ou seria a hipótese de conciliar esses interesses contrapostos, coibindo interferências patronais indevidas e abusos do trabalhador na utilização do correio eletrônico e da internet no ambiente de trabalho? Como a lei é silente a respeito e as normas particulares e coletivas podem regular o contrato de trabalho (art. 444, da CLT), nada impediria a defesa da validade de cláusula de invasão de privacidade (cláusula restritiva de liberdade), sob a alegação de que se o empregado ou o sindicato permitirem o monitoramento da utilização da rede, o empregador poderá evitar, como detentor do equipamento e da organização produtiva, o uso do computador para fins particulares em meio à jornada de trabalho. Ocorre que também existe a possibilidade de vislumbrar na cláusula uma violação à norma constitucional, o que garante o sigilo de correspondência, e então caberia a alegação de que somente com autorização judicial seria possível monitorar a atividade eletrônica do empregado no trabalho. Todas estas questões decorrem do fato de que o tema é incipiente, inexistindo, no Brasil, lei, estudo doutrinário ou sindical conclusivo, ou proposta legislativa específica de proteção à privacidade do cidadão diante da utilização do computador. Com efeito, não há regra específica que impeça o monitoramento, pelo empregador, da utilização do computador pelo empregado. Não há norma que defina e viabilize a vigilância formal sobre o acesso à internet e caixa postal institucionais, impedindo a vigilância material. Não há dispositivo legal que defina em que casos seria possível, ao empregador, obter judicialmente a quebra do sigilo, ou que determine ao empregador, diante de aparentes abusos de utilização da internet e caixa postal, a oportunidade do empregado poder se explicar. Não há regra que defina se o empregado, dentro de um limite de razoabilidade, pode utilizar o computador para uso pessoal em meio ao expediente nos horários ociosos ou de descanso. Não há preceito legal que defina se é válida cláusula particular ou coletiva de permissão de monitoramento, a respectiva extensão da vigilância e os requisitos para a obtenção da declaração de vontade. Quando da 1ª edição desta obra, no direito comparado, poucas ou nenhuma eram as regras e precárias eram as decisões a respeito das questões anteriormente abordadas. Por outro lado, o Brasil tornou-se um dos países que mais utilizam as redes sociais Facebook, Orkut, Twitter, YouTube, blogs, etc., não sendo incomum o 14
15 trabalhador tornar público, por meio desses veículos de comunicação, assuntos que não dizem respeito ao conhecimento alheio, reveladores de estratégias, segredos empresariais ou ofensas à imagem da empresa, seus dirigentes, e colegas de trabalho, ou mesmo se corresponder com testemunhas que prestaram depoimentos, em seu favor, em processo judicial. A verdade, portanto, é que o mundo gira e a utilização corriqueira do correio eletrônico, das redes sociais e as diversas questões jurídicas decorrentes propiciaram, por exemplo, que o Código do Trabalho de Portugal, de 2009, tratasse parcialmente da matéria, dispondo, no artigo 22, 1, que O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através do correio eletrônico. E no inciso 2, que O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrônico. A norma em questão decorre das Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho, entre elas a de 2002/58/CE, de 12 de julho, relativa ao tratamento dos dados pessoais e à proteção da intimidade no setor das telecomunicações (Diretiva sobre a privacidade e as comunicações eletrônicas). Assim, surge este estudo como veículo de reflexão com o objetivo de traçar os limites para a possibilidade de monitoramento do correio eletrônico e da internet por intermédio da máquina colocada pelo empregador à disposição do empregado para a prestação de serviços. Para tanto, são consideradas três linhas distintas de raciocínio: a possibilidade irrestrita do monitoramento; a impossibilidade absoluta do monitoramento; e, a possibilidade do monitoramento com restrições. Comparando as três linhas de raciocínio com as eventuais posições doutrinárias e jurisprudenciais nacionais e estrangeiras existentes a respeito da questão, procuraremos propor a solução sistêmica que consideramos a pertinente diante das normas trabalhistas existentes e dos princípios que as informam e, se for o caso, recomendar a edição de leis condizentes com as circunstâncias desse novo ambiente de trabalho que se afigura nas relações trabalhistas. E, pela correlação com a matéria em exame, a possibilidade de intervenção do empregador, por seus próprios meios, diante de abusos cometidos contra a empresa por meio de redes sociais. 15
Juarez Mello,é Bacharel em Direito pela UNAMA desde 1984. Atua na
ENTREVISTA JUAREZ RABELLO SORIANO DE MELLO ADVOGADO Uma visão atual do Direito coletivo do trabalho É melhor um acordo coletivo resolvido em mesa do que uma decisão proferida pelos Tribunais Advogado trabalhista