TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 0000035-45.2020.5.12.0051 • 2ª VARA DO TRABALHO DE BLUMENAU do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • 0000035-45.2020.5.12.0051 • 2ª VARA DO TRABALHO DE BLUMENAU do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor
0000035-45.2020.5.12.0051
ORLANDO KALBUSCH, COMPANHIA DE URBANIZACAO DE BLUMENAU - URB
ATSum 0000035-45.2020.5.12.0051
RECLAMANTE: ORLANDO KALBUSCH
RECLAMADO: COMPANHIA DE URBANIZACAO DE BLUMENAU - URB
Verifico ter o autor postulado, na letra l do petitório, a "Condenação da reclamada ao recolhimento de INSS, a ser calculado de TODA a contratualidade reconhecida judicialmente e verbas ora postuladas, tanto da parcela patronal como do trabalhador, posto ser sua obrigação legal o recolhimento tempestivo e sua culpa o não recolhimento no período respectivo, observado o teor da Súmula 368, III do Egrégio TST, não autorizando qualquer retenção de contribuições previdenciárias eventualmente devidas pelo autor, sendo do ex-empregador a obrigação de pagar as mesmas, conforme art. 33, § 5º da Lei nº 8.212/91, visto que não efetuou a retenção e o recolhimento devido na época própria, conforme previsto na legislação previdenciária", estando, todavia, ausente a causa de pedir correspondente.
Por tais fundamentos, com fundamento no art. 840 da CLT c/c art. 330, I, § 1º, I, do CPC, extingo o processo sem resolução do mérito quanto ao referido pedido, pela aplicação do art. 485, I, do CPC.
Por se tratar de exceção extintiva da pretensão do direito de ação, serve a prescrição arguida em defesa como espécie de "punição" do ordenamento ao credor inerte, o tornando desprovido da tutela judicial na defesa de seu patrimônio jurídico, em nome da segurança das relações sociais.
Ocorre que nas relações trabalhistas, de trato sucessivo, em que vigora o Princípio da Continuidade, embora estabelecida uma relação contratual, esta se dá "sob o império da necessidade", segundo definição de Tarso Genro (Introdução à crítica do Direito do Trabalho. Porto Alegre: L & PM Editores Ltda., 1979, p. 76), sendo evidente a distinção de condições materiais entre os contratantes, razão de ser do Princípio Protetivo e de seus desdobramentos.
Assim, examinar topicamente cada regra que compõe o art. 7o da Constituição, de modo descontextualizado, conduz a conclusões distintas das idealizadas pelo Constituinte, afetando os fundamentos e objetivos do Direito do Trabalho.
O inciso XXIX, referente ao direito de ação para postular créditos decorrentes da relação de trabalho, quando limita seu alcance aos devidos no período de cinco anos, observados dois anos da extinção do pacto, foi idealizado em um sistema de estabilidade no emprego, em que vedada a despedida arbitrária, segundo o inciso I, o qual perdura desde 1988 sem a regulamentação devida.1
Nada mais equânime, diante da mora legislativa, do que buscar o Judiciário o sentido do texto que mais eficácia empreste à intenção do Constituinte Originário, qual seja: enquanto não regulamentada a estabilidade no emprego, inaplicável a disposição referente à prescrição "parcial", não havendo como imaginar a livre postulação em juízo por quem esteja sob dependência econômica de outrem, correndo eminente risco da perda abrupta e injustificada da fonte de sustento.
A respeito, argumenta Ramaís de Castro Silveira:
"Se não pode entrar na justiça pois perde o emprego e, depois de despedido, perde todos os direitos maculados no período anterior aos cinco anos que precedem o fim da relação empregatícia, o trabalhador está num brete.
Estivesse regulamentada, a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa seria elemento pacificador desta realidade. Isso, pois oneraria o empregador com auspícios demissionários, permitindo que o empregado, até mesmo, defenda processualmente seus direitos, sem ser por isso demitido." (Estabilidade no emprego: possível, urgente, revolucionária. Porto Alegre: Dom Quixote, 2008, pp. 24-5).
Neste exato sentido, os enunciados aprovados pela Comissão 2 - Relações coletivas de trabalho e democracia, do XV CONAMAT, realizado em Brasília-DF, entre os dias 28 de abril e 1º de maio de 2010, de autoria dos eminentes Juízes do Trabalho Valdete Souto Severo (TRT da 4ª Região) e Flávio Landi (TRT da 15ª Região), respectivamente:
"Enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7º, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição qüinqüenal."
"PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo 7º, I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um "prêmio" para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7º da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7o, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego."
Sobre o tema, pertinente recordar o Princípio da Unidade da Constituição, pelo qual, segundo Konrad Hesse, esta "somente pode ser compreendida e interpretada corretamente quando é entendida, nesse sentido, como unidade" (apud Raquel Denize Stumm. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996, p. 56).
Em mesmo sentido, a lição de J. J. Gomes Canotilho:
"Aplicabilidade directa significa, desde logo, nesta sede – direitos, liberdades e garantias – a rejeição da 'ideia criacionista' conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto não forem positivados a nível legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor (K. Krüger) que, na época actual se assistia à deslocação da doutrina dos 'direitos fundamentais dentro da reserva da lei' para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.
Em termos práticos, a aplicação directa dos direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pré-constitucionais contrárias às normas da constituição consagradoras e garantidoras de direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1104, grifei).
Aplicável também, por analogia, o disposto no Código Civil, art. 197, que regula as causas suspensivas da prescrição em relações entre cônjuges na constância do casamento, ascendentes e descendentes durante o poder familiar e tutelados/curatelados e seus tutores/curadores no curso da tutela/curatela, ou seja, enquanto configuradas situações que envolvam subordinação ou dependência.
Todavia, no caso, detinha o autor estabilidade no emprego, estando, à época da prestação dos serviços, protegido contra a despedida arbitrária, razão pela qual, reputo aplicável a regra contida no art. 7º, XXIX, Constituição.
Assim, considerando a data de ajuizamento da demanda, em 23.1.2020, pronuncio a prescrição da pretensão do direito de ação do trabalhador para vindicar a paga de créditos exigíveis em lapso anterior a 23.1.2015, inclusive em relação aos valores não recolhidos à conta vinculada do FGTS, sobre parcelas já adimplidas no curso do pacto, ante o teor do item II da Súmula 362 do TST.
1. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.
Busca a ré a declaração de nulidade do contrato de trabalho havido com o autor, no período de 21.6.2006 a 30.9.2007, pela inobservância do requisito aprovação em concurso público.
Incontroversa a prestação de serviços pelo autor no período de 21.6.2006 a 30.9.2007 em proveito da ré como "Servente", (contrato de trabalho, id 57c3df5, pág. 1-2).
Em mesmo sentido, não divergem os litigantes quanto à ausência de submissão do trabalhador a concurso público, até a posse ocorrida em 1º.10.2007, após a aprovação em certame (termo de posse, id fbc0f5e).
Diante de tais fatos, da natureza pública com que se reveste a ré (estatuto social, id a9428d9, pág. 1-6) e do que prescreve o art. 37, II, e § 2º, da Constituição, reputo nulo o pacto laboral havido pela ausência de prévia aprovação em certame público, de provas ou provas e títulos.
Contudo, impende esclarecer a dimensão dos efeitos produzidos pela mácula que afeta os contratos firmados com a Administração Pública, por qualquer de seus integrantes, em inobservância à forma prescrita na Lei Maior.
O choque de Princípios em situações desta espécie se apresenta inevitável, encontrando-se de um lado os valores que embasam a Administração Pública (Legalidade, Impessoalidade e Moralidade), e de outro, os que inspiram o Trabalho Subordinado por Conta Alheia sob a forma de emprego (Dignidade da Pessoa Humana, Proteção e Primazia da Realidade).
Como profundamente estudado pela hermenêutica atual, deve-se buscar o menor sacrifício possível de ambos os objetos em choque, lançando mão, para tanto, da "maleabilidade" que caracterizam os Princípios Jurídicos, ao contrário das regras, que não permitem esta forma de ponderação ao intérprete, incidindo, total ou parcialmente, ou não incidindo sobre um dado suporte fático.
Assim, embora nulo o contrato de trabalho com o Estado não submetido à prévia aprovação em concurso público, na forma do entendimento vertido na Súmula nº 363 do TST, e, considerando sua natureza de contrato realidade, entendo que dita declaração deva produzir efeitos ex nunc, de modo a ser reconhecida a integralidade dos direitos mínimos dos trabalhadores pelo lapso em que prestados serviços, assegurados no art. 7º da Constituição, excetuadas eventuais indenizações, decorrentes da terminação do liame.
A este respeito, os seguintes precedentes:
EMENTA: ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO. CONTRATO NULO. APLICAÇÃO DA TEORIA DAS NULIDADES TRABALHISTAS. EFEITOS EX NUNC. Mesmo que o contrato de trabalho entre o reclamante o ente público seja declarado formalmente nulo, por ausência de concurso público, consoante o disposto no art. 37, inciso II, § 2º, da Constituição Federal, não pode haver a prestação de trabalho sem a devida contraprestação, sob pena de afronta aos princípios fundamentais do Ordenamento Jurídico, como a valorização social do trabalho e a vedação ao enriquecimento sem causa. Aplicação da teoria das nulidades trabalhistas, com efeito ex nunc, impondo-se garantir ao trabalhador os direitos mínimos de uma relação de emprego válida, como garantia ao valor social do trabalho. Recurso provido, no item. (TRT 4ª Região, Processo nº 00139-2005-641-04-00-9/RO, 1ª Turma, Relator Juiz Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Publicado em 05.12.2005)
EMENTA: EFEITOS DA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO PÚBLICO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE COM EFEITO EX NUNC. A não-realização de concurso não elimina a possibilidade de se reconhecer o vínculo de emprego entre os litigantes, cabendo ao intérprete a solução do conflito de normas constitucionais que se verifica na espécie. A opção há de se fazer pelo princípio da valorização social do trabalho humano que fundamenta a República Federativa do Brasil (art. 1º da Constituição Federal) e a ordem econômica (art. 170) em detrimento, nesse caso, ao princípio/regra alusivo ao concurso para o ingresso na função pública (art. 37, II). Declaração de nulidade do contrato de trabalho - inciso I e § 2o do art. 37 da Constituição Federal - que opera efeito ex nunc, em virtude da regra geral do direito do trabalho relativa à irretroatividade das nulidades frente à impossibilidade de restituição da força de trabalho entregue pelo empregado. O trabalhador não pode ser exposto à exploração de sua mão-de-obra e ser prejudicado pela má-conduta da administração pública (art. 37, § 6º, da CF/88). (TRT 4ª Região, Processo nº 00410-2004-403-04-00-2/RO, 1ª Turma, Relator Juiz José Felipe Ledur, Publicado em 19.12.2005)
EMENTA: MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO CONTRATO. EFEITOS. A inobservância do dispositivo constitucional regulador da forma de ingresso no serviço público, em cargo ou emprego, rezado no art. 37, II e IX, da Constituição da República, e das disposições legais que regulam a contratação de pessoal por período determinado, é causa de nulidade dos contratos de trabalho, de efeito ex nunc, não atingindo os direitos trabalhistas deles decorrentes, que são indisponíveis e irrenunciáveis, não estando a sua aplicação submissa ao arbítrio do administrador público. (TRT 4ª Região, Processo nº 00358-2004-131-04-00-9/RO, 4ª Turma, Relator Juiz Milton Varela Dutra, Publicado em 31.01.2006).
Assim, declaro a nulidade do contrato de trabalho havido entre o autor e a ré, de 21.6.2006 a 30.9.2007, por inobservância ao requisito prévia aprovação em concurso público, declaração com efeitos ex nunc, assegurados os direitos do núcleo mínimo do art. 7º da Constituição, aí incluídas eventuais horas extras prestadas e não pagas ou compensadas, resguardado, inclusive os recolhimentos previdenciários para fins de apuração de tempo de serviço, exceção feita às verbas indenizatórias devidas pela ruptura do liame, dentre as quais, o acréscimo de 40% sobre o FGTS.
2. FÉRIAS COM 1/3 EM DOBRO.
Assiste razão ao demandante ao sustentar o pagamento a destempo dos valores devidos a título de férias com 1/3.
Isto porque houve atraso nos pagamentos relativos aos períodos concessivos 2015/2016 e 2017/2018, conforme muito bem apontado pelo autor em sua manifestação aos documentos apresentados pela ré (id c2bff63, pág. 2), contrariando o disposto no art. 145 da CLT, sendo inócua a observação da ré de "atraso ínfimo".
Diante de tais evidências, frustrado o pleno exercício do direito ao descanso anual, consoante entendimento vertido na Súmula nº 450 do TST, condeno a ré a pagar ao autor a dobra dos dias de férias com 1/3 pagos fora do prazo legal, no importe de R$2.038,24 + R$2.247,24 = R$4.285,48.
O autor aponta diferença de acréscimo de 40% que entende devida em sua manifestação aos documentos (R$523,48, id c2bff63, pág. 2-3), não demonstrando, contudo, sobre que competências refere-se a apuração, pelo que, considerando o decidido no item "1", presumo tratar-se do período inicial do contrato declarado nulo, razão pela qual, nada a deferir.
4. SANÇÃO DO ART. 477, § 8º, DA CLT.
Considerando a ausência de contestação, no particular, bem como, a comprovação do depósito do valor líquido dos haveres rescisórios em 29.3.2019 (id 9149ec1, pág. 1-2), isto é, após o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 da CLT, condeno a ré ao pagamento da sanção prevista no § 8º da referida norma legal, no valor de R$1.672,82.
5. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Declarada a condição de miserabilidade do trabalhador (id 43f1ec4), não elidida por prova em contrário, a cargo da adversa, concedo-lhe o benefício da Justiça Gratuita e condeno a ex-empregadora ao pagamento de honorários assistenciais, e não advocatícios, por inaplicável no processo do trabalho o Princípio da Sucumbência em lides entre empregados e empregadores mesmo em relação a ações ajuizadas depois do advento da Lei nº 13.467/17, no importe de 15% sobre o valor bruto do crédito, no importe de R$893,75, em vista da ausência, até o momento, de uma Defensoria Pública na esfera trabalhista, direito assegurado pelo art. 5º, LXXIV, da Lei Maior.
Reputo inconstitucional, em caráter incidental, a regra do art. 791-A da CLT, por obstar o direito de livre acesso ao Judiciário, sendo, ademais, incompatível com os Princípios que inspiram e norteiam o Direito Processual do Trabalho, tornando indevida a condenação do autor ao pagamento de honorários de sucumbência.
Rejeito, por fim, o pedido formulado pela ré, de concessão do benefício da Justiça Gratuita, por se tratar de empresa pública com atividade em ramo com fim lucrativo, não fazendo jus ao benefício recursal atinente à Fazenda Pública ou a entidades filantrópicas.
6. RETENÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.
Deixo de determinar a realização dos recolhimentos previdenciários e das retenções fiscais, em face da natureza com que se revestem as parcelas objeto da condenação.
7. JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
Determino a incidência de juros e atualização monetária sobre os valores objeto da condenação, em índice a ser estabelecido em liquidação, diante da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede liminar, pelo Min. Gilmar Mendes, a contar da data efetiva do vencimento de cada parcela, conforme ajustado no curso do contrato, tácita ou expressamente, se mais benéfico ao trabalhador do que a estabelecida no art. 459, § 1º, da CLT, com fundamento nos Princípios do Não Retrocesso Social e da Proteção, pela aplicação da Regra Mais Favorável, tendo em conta, ainda, as cargas declaratória e condenatória da presente quanto aos créditos reconhecidos, não os constituindo.
PELO EXPOSTO, nos termos da fundamentação, EM PRELIMINAR, ACOLHO a inépcia da petição inicial e extingo sem resolução do mérito o pedido contido na letra l da petição inicial. EM PREJUDICIAL, ACOLHO a prescrição arguida e extingo com resolução de mérito os pedidos relativos a créditos referentes ao contrato de trabalho havido com a ré, relativos ao lapso anterior a 23.1.2015. NO MÉRITO, julgo PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados e declaro a nulidade do contrato de trabalho havido entre COMPANHIA DE URBANIZAÇÃO DE BLUMENAU e ORLANDO KALBUSCH no período de 21.6.2006 a 30.9.2007 (item "1"), e condeno a ré a pagar ao autor as seguintes parcelas, em valores apurados em liquidação, com juros e atualização monetária, autorizados os abatimentos cabíveis:
a) dobra dos dias de férias com 1/3, no importe de R$4.285,48 (item "2")
b) sanção do art. 477, § 8º, da CLT, no valor de R$1.672,82 (item "4")
Condeno a ré, ainda, a pagar honorários assistenciais no importe de 15% sobre o valor bruto do crédito, no importe de R$893,75 (item "5"). Concedo ao autor o benefício da Justiça Gratuita (item "5"). Custas de R$137,04, calculadas sobre R$6.852,05, valor provisoriamente atribuído à condenação, pela ré. Sentença líquida. Cumpra-se, após o trânsito em julgado. Ciência às partes. Nada mais.
1 Em idêntico sentido, destaque para o acórdão da 1ª Câmara da1ª Turma do TRT da 15ª Região, de relatoria do Exmo. Desembargador Jorge Luiz Souto Maior, nos autos da RT nº 0010317-69.2017.5.15.0147, publicado em 26.01.2019 e disponível em <http://busca.trt15.jus.br/search?q=cache:OJ8ZzyvG0lEJ:grumari.trt15.jus.br:1111/doc/27617499+krost+inmeta:ANO_PROCESSO:2017..2019&site=jurisp&client=dev_index&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=dev_index&ie=UTF-8&lr=lang_pt&access=p&oe=UTF-8> Acesso em: 1º fev. 2019.
BLUMENAU/SC, 07 de julho de 2020.
Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/872607884/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-354520205120051-sc/inteiro-teor-872607894