Covid-19: análise sobre a possibilidade de retenção do dividendo mínimo obrigatório em razão da crise
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Covid-19: análise sobre a possibilidade de retenção do dividendo mínimo obrigatório em razão da crise
02 Abril 2020
Autores
Clarissa Freitas
Sócia / São Paulo
ESG e Investimentos de Impacto / Papel e celulose / Varejo e consumo / Telecomunicações / Life sciences / Construção / Química e petroquímica / M&A e private equity / Planejamento patrimonial e sucessório / Mercado de capitais / Societário / Contencioso / arbitragem e disputas
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Rafael Costa Silva
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Com a pandemia de covid-19, uma parcela relevante das companhias terá suas operações seriamente afetadas em razão da necessidade de cumprir determinações que impõem, entre outras questões, o fechamento de estabelecimentos e a redução de períodos de funcionamento. Isso afeta negativamente o faturamento e a geração de caixa. Em meio a este cenário, foram aprovadas a Medida Provisória nº 931/20 e a Deliberação CVM nº 849/20. Entre outros assuntos, elas tratam da prorrogação de prazos aplicáveis às sociedades anônimas e limitadas, como o prazo para a realização de assembleias gerais ordinárias de sociedades anônimas até o 7º mês do exercício social de 2020.
Além disso, foi facultado que os órgãos da administração (conselho de administração e diretoria) declarem dividendos intermediários com base em balanço semestral, independentemente de previsão estatutária, a fim de atender, quando for o caso, à necessidade de pagar dividendos aos acionistas enquanto pende a realização da assembleia geral ordinária.
No entanto, seja de forma antecipada ou no prazo estendido pela MP 931, as companhias não podem deixar de aprovar suas demonstrações financeiras e, não menos importante, deliberar sobre a destinação do lucro líquido apurado no exercício social passado, se existente. Isso cria a obrigação de remunerar seus acionistas via distribuição de dividendos, o que compromete parcela de seus caixas em um cenário de crise que pode se estender por todo o exercício social de 2020.
A respeito da distribuição de dividendos, a Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.), que rege as sociedades anônimas, institui como principal finalidade das companhias a aferição de lucros e, como consequência, a obrigatoriedade de elas destinarem parte do seu lucro líquido ao pagamento de dividendos obrigatórios aos acionistas, nos termos do artigo 202 da Lei das S.A. O parágrafo 6º do artigo 202 dispõe que “os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 [i.e. destinados às reservas de lucros ou retidos mediante orçamento de capital] deverão ser distribuídos como dividendos”.
Apesar da obrigatoriedade de distribuir dividendos, a Lei das S.A. prevê a existência de reservas de lucros e permite que as companhias retenham parte do lucro para outras finalidades que não a distribuição de dividendos.
Desse modo, considerando o atual cenário econômico causado pela pandemia do coronavírus, questiona-se se as companhias, ainda que tenham registrado lucro em seus balanços, poderiam reter, de forma legítima, parte ou a totalidade dos dividendos a serem destinados aos acionistas.
Sobre esse tema, a Lei das S.A. prevê alguns mecanismos dos quais as companhias poderiam se valer para destinar seu resultado sem a necessidade de deliberar pela distribuição de dividendos, poupando e preservando seu caixa para o cenário adverso que muito provavelmente enfrentarão nos próximos meses. São eles: reservas para contingências (artigo 195 da Lei das S.A.), reserva de retenção de lucros mediante orçamento de capital (artigo 196 da Lei das S.A.) e reserva especial (artigo 202, §5º da Lei das S.A.). Vejamos quais seriam os mais adequados para a situação atual.
A reserva para contingências é formada mediante destinação de “parte do lucro líquido [...] com a finalidade de compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado”. Conforme ensina a doutrina, a constituição de reserva para contingências não pode ser fundamentada em contingência provisionada, porque já materializada, mas sim com base em contingência não materializada, futura e incerta, mas previsível, cuja quantificação seja possível.
É possível inferir, portanto, que a formação da reserva para contingências se justifica em vista de demandas com previsibilidade razoável e cujo valor envolvido em caso de perda seja ao menos determinável de antemão, uma vez que somente será destinada a tal reserva a parcela do lucro que faça frente ao valor estimado para a perda. O valor residual do lucro líquido que não possa ser destinado à reserva para contingências – uma vez que a estimativa da perda não equivale a todo o lucro líquido apurado pela companhia – deve ser distribuído como dividendo aos acionistas. Dessa forma, até a nova data limite para deliberar sobre a destinação dos resultados das companhias, as incertezas de cada setor talvez ainda não permitam estimar as perdas esperadas para fins de formação da reserva de contingências e, portanto, a utilização de tal reserva pode não ser a mais adequada para o que se propõe no momento.
A reserva de retenção de lucros, por outro lado, permite que a companhia retenha parcela do lucro líquido, desde que seja aprovado, em assembleia geral, um orçamento de capital que justifique a retenção. Normalmente, o objetivo dessa retenção é fazer frente a algum projeto ou investimento que deverá estar descrito e previsto no orçamento de capital. Essa reserva, no entanto, não poderá ser aprovada em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório de que trata o artigo 202 da Lei das S.A. Nesse sentido, o artigo 198 da lei determina que “a destinação dos lucros para constituição das reservas de que trata o art. 194 e a retenção dos termos do art. 196 não poderão ser aprovadas, em cada exercício, em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório”. Vale dizer, a reserva de retenção de lucros somente poderá ser utilizada após a distribuição dos dividendos, o que inviabilizaria a intenção de utilizar tal reserva para reter o dividendo que seria distribuído aos acionistas.
Já a alternativa da reserva especial prevista nos parágrafos 4º e 5º do artigo 202 da Lei das S.A. pode ser uma alternativa viável para as companhias que pretendem reter o montante dos lucros que seriam destinados à distribuição de dividendos. Referida reserva estabelece retenção de parcela do lucro líquido ajustado da companhia reservada à distribuição do dividendo obrigatório aos seus acionistas, desde que a situação financeira da companhia seja incompatível com a sua distribuição.
Neste sentido, o art. 202, nos seus parágrafos 4º e 5º, permite que a companhia deixe de distribuir o dividendo obrigatório se o considerar incompatível com sua situação financeira, nos seguintes termos: “o dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembleia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia”.
Em seguida, o artigo prevê que o conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, nas companhias abertas, os administradores deverão encaminhar à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) exposição justificativa, no prazo de cinco dias da realização da assembleia geral. A norma determina ainda que os lucros que deixarem de ser distribuídos serão registrados como reserva especial, devendo ser pagos como dividendos quando a situação financeira da companhia permitir e se não forem absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes.
A retenção de dividendos mencionada não se aplica aos titulares de ações preferenciais com dividendos fixos ou mínimos, de acordo com o artigo 203 da Lei das S.A.
Como se verifica, a criação de reserva especial é situação excepcional e que deve ser utilizada com cautela pelos administradores da companhia, uma vez que poderá levantar questionamentos por parte de acionistas minoritários descontentes com a retenção. Por outro lado, considerando-se a excepcionalidade da situação que as companhias estão vivenciando por causa da pandemia do coronavírus, entendemos que as companhias podem suspender o pagamento dos dividendos mínimos obrigatórios com base na criação da reserva especial, devendo, entretanto, justificar de maneira pormenorizada à assembleia as causas e justificativas que as levaram a tomar a medida, que, repita-se, deve ser considerada excepcional.
Desse modo, as companhias deverão se certificar de que existem sólidos argumentos para justificar que a situação de pandemia ocasionará uma deterioração relevante de posição de caixa ou outros fatos igualmente relevantes que as impedirão de declarar os dividendos a que os acionistas fazem jus.
Como alternativa para as companhias que não desejem recorrer à retenção com base na reserva especial quando da realização da assembleia geral ordinária, pelo fato de não conhecerem ainda a extensão e os efeitos da atual crise sobre os seus resultados, o colegiado da CVM (PA CVM nº RJ 2003/12233) já se manifestou no sentido de considerar regular deliberação da assembleia que aprovou a suspensão do pagamento de dividendos declarados anteriormente. Nesse precedente, os dividendos foram declarados em assembleia geral ordinária e deveriam ser pagos até o fim do exercício em que foram declarados, nos termos do art. 205, §3º da Lei das S.A. Contudo, considerando que a situação financeira da companhia em questão se deteriorou entre a data da declaração de tais dividendos e a data de seu efetivo pagamento, a companhia optou por realizar nova assembleia geral para deliberar sobre a suspensão do pagamento dos dividendos anteriormente declarados, com base no art. 202, §§4º e 5º, o que foi considerado regular pelo colegiado da CVM.
Essa poderia ser uma alternativa para as companhias que prefiram aguardar até o fim do ano para verificar os efeitos da crise em seus resultados financeiros. Nessa situação, repita-se, as companhias deverão justificar, de forma embasada, as razões que as levaram a suspender o pagamento já declarado.
De todo o modo, a regularidade da retenção do dividendo mínimo obrigatório para formação de reserva especial depende de determinadas cautelas a serem tomadas pelas companhias, entre as quais destacamos:
a divulgação de cronograma para a distribuição do dividendo mínimo obrigatório retido, caso a reserva especial não seja consumida por prejuízos futuros;
evitar que prejuízos futuros sejam absorvidos pela reserva especial, salvo não havendo alternativa; e
informar devidamente ao mercado a existência dos compromissos que a reserva especial busca garantir e a eventual existência de outras garantias que já os assegurem.
A decisão de reter o dividendo mínimo obrigatório ou suspender seu pagamento deve ser informada à CVM, nos termos do artigo 202, parágrafo 4º, da Lei das S.A., e divulgada como fato relevante para os fins da Instrução CVM nº 358/02, conforme já se manifestou a CVM no PAS nº 03/02: “o não pagamento de dividendo obrigatório na data prevista constitui hipótese de fato relevante, nos termos da legislação em vigor e a falta de sua divulgação, sem qualquer justificativa, importa responsabilidade”.
Recentemente, algumas companhias preferiram realizar provisões contábeis para fazer frente aos efeitos de eventual crise econômica gerada pela pandemia de covid-19. Sobre esse ponto, é importante esclarecer que as provisões contábeis, diferentemente da formação de reservas ou retenção de lucros de que trata este artigo, impactam o próprio resultado da companhia, o que pode se revelar prejudicial para o emissor.
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