A Cide sobre remessas ao exterior deve ser declarada inconstitucional – APET
Como sabido, o artigo 149 da CF limitou as materialidades das hipóteses de instituição da incidência de Cide à "atuação [da União] nas respectivas áreas". Portanto, a motivação constitucional deve vincular a instituição e cobrança de Cide-Royalties, que somente poderia ser empregada a hipóteses ou agentes que atuam no ramo de pesquisa, ciência e tecnologia com royalties oriundos de know-how ou transferência de tecnologia.
Não destoa dessa compreensão o parágrafo único do artigo 8º da LRF, segundo o qual os recursos vinculados "serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso". Destarte, nenhuma lei ou atuação da Administração Tributária está autorizada a desviar o emprego da aplicação ou destinação dos recursos das Cide.
Em atualização promovida pela Lei nº 10.332/2001, a Cide-royalties sofreu ajustes sobre a materialidade de sua hipótese de incidência, com ampliação em seu artigo 2º, § 2º, ao tempo que deixou de incidir apenas sobre pagamentos de royalties, nas suas várias modalidades, para alcançar todos os pagamentos, feitos por pessoas jurídicas residentes no Brasil, por meio de remessas a beneficiários no exterior, a título de contratação de serviços técnicos, de assistência administrativa e de semelhantes, bem assim de "royalties a qualquer título".
Nessa ordem de ideias, são abarcados pelo critério material da norma tributária da Cide-Remessas os seguintes "fatos jurídico-tributários" relacionados a residentes ou domiciliados no exterior: (i) ser detentor de licença de uso de conhecimentos tecnológicos; (ii) ser adquirente de conhecimentos tecnológicos, mediante cessão de direitos de propriedade industrial; (iii) ser signatário de contratos que impliquem transferência de tecnologia (relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica; (iv) ser signatário de contratos que tenham por objeto prestações de serviços técnicos; (v) ser signatário de contratos para obter assistência administrativa por residentes ou domiciliados no exterior; (vi) ser signatário de contratos de prestações de serviços semelhantes a serviços técnicos ou assistência administrativa; e (vii) pagar, creditar, entregar, empregar ou remeter royalties, a qualquer título.
É precisamente o que ocorre com a veiculação, no País, de obras cinematográficas estrangeiras, consoante já tivemos a oportunidade de assinalar, cujos pagamentos são submetidos à CIDE-Remessas, em duplicidade com a Condecine, ainda que inexista qualquer transferência de tecnologia na operação. E os transtornos são dos mais variados e alcançam tudo aquilo que se possa subsumir aos "royalties a qualquer título". Qualquer serviço, sem distinção, unicamente no afã arrecadatório explícito.
Ora, royalties não podem representar remuneração por direitos autorais, mas apenas a contrapartida pelo uso, cessão ou transferência de propriedade industrial. A segmentação entre direitos autorais, que nascem junto com a criação da obra do autor (artigo 18 da Lei nº 9.610/1998) e propriedade industriais é manifesta. A Lei nº 4.131/1962, que trata das remessas financeiras ao exterior, referiu-se aos royalties, em seus artigos 11 e 12, como pagamento devido "pela exploração de patentes de invenção, ou uso da[s] marcas de indústria e de comércio" (artigos 11 e 12). Não há qualquer alusão aos direitos autorais.
A Cide-royalties não poderia apresentar papel outro senão a geração de recursos para o desenvolvimento da indústria brasileira a partir de remessas que envolvessem contratos com tecnologia. Dessa forma, como bem adverte Marco Aurelio Greco, "não pode incidir sobre contratos que tenham outros objetos, como a licença do uso de software".[2]
Interpretação diversa macula a segurança jurídica, na medida em que viola o dever de coerência entre as normas que compõem a competência constitucional e as leis materiais ou seus atos de aplicação, por meio de mecanismos estatais interventivos alheados do motivo constitucional, conforme a "atuação" da União, do artigo 149 da Constituição.
Antigos julgados do STJ consagravam que a Cide-royalties somente seria devida na circunstância da pessoa jurídica ser: (i) "detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos" ou (ii) "signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior".[4]
Não é este, entretanto, o sentido atualmente adotado em diversos tribunais administrativos e judiciais, a exemplo da Súmula nº 127 do Carf, que admite a incidência da Cide "na contratação de serviços técnicos prestados por residentes ou domiciliados no exterior" ainda que inexista "transferência de tecnologia".
Recentemente, a 2ª Turma do STJ decidiu que a Cide-Royalties incide nos casos de fornecimento de tecnologia, mesmo que não ocorra acesso ao código fonte, ou seja, sem a "absorção de tecnologia".[5] A matéria demanda exame constitucional.
Eis, portanto, a relevância da repercussão geral do Tema 914, em curso de julgamento pelo STF, porquanto a vagueza da expressão "royalties a qualquer título" sem uma interpretação conforme que restrinja seu alcance ao sentido constitucional de promoção da tecnologia (artigo 218 e 219 da CF) compromete a segurança jurídica da tributação no país.
Em conclusão, o STF tem a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade da Cide-Remessas, naquelas hipóteses que não guardem conexão material com transferência de tecnologias, única situação conexa com o financiamento do Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, a demarcar a "atuação" da União na área, conforme o artigo 149 da Constituição.
Professor titular de Direito Financeiro e Livre-Docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). Presidente da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro). Foi vice-presidente da International Fiscal Association (IFA). Advogado.