A REPARAÇÃO MORAL DO DANO MORAL E O COMBATE AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - Vitor Vilela Guglinski - JurisWay
Artigo em que o autor questiona o modelo tradicional de reparação de danos extrapatrimoniais, propondo um meio alternativo, baseado na reparação "in natura", como foma de coibir o enriquecimento ilícito.
Este ensaio foi inspirado a partir da intenção revelada por uma colega de trabalho, a qual, em uma ação de indenização movida no JESP CÍVEL de Juiz e Fora- MG (processo nº 5057108-03.2009.8.13.0145), contra uma empresa de transporte de passageiros, decidiu dar um destino nobre à indenização pretendida.
Por medida de necessidade à intelecção do leitor, antes de analisar os fundamentos jurídicos envolvendo o tema proposto, passarei a discorrer sucintamente sobre o fato que a motivou a ingressar em juízo contra a empresa.
A transportadora em questão é responsável, entre outros destinos, pelo transporte de passageiros da cidade de Juiz de Fora ao Rio de Janeiro, sendo que em seu quadro de horários disponibiliza aos usuários, intercaladamente, veículos de classe convencional e executiva, de forma que o usuário do serviço opte, conforme sua conveniência, por um serviço ou outro. Os veículos convencionais são ônibus simples, sem ar condicionado, e com janelas corrediças, que abrem e fecham normalmente, permitindo a livre circulação do ar em seu interior. Já os ônibus da classe executiva contam com ar condicionado e janelas lacradas, isto é, com vidros inteiriços, não havendo a possibilidade de o passageiro abri-las.
O fato é que minha colega sofre de graves problemas respiratórios, e, quando precisa viajar de ônibus, opta por percorrer o respectivo trajeto em veículos convencionais, pois o ar seco, frio e confinado do ar condicionado lhe desencadeia crises severas de asma.
Necessitando viajar ao Rio de Janeiro, no dia da ocorrência do fato que a motivou a ajuizar a ação contra a empresa, comprou, como de costume, a passagem correspondente ao ônibus convencional. Entretanto, para sua surpresa, a empresa disponibilizou, para aquele horário, um veículo com as características de ônibus executivo, conforme descrito linhas acima.
Quando foi indagado pela consumidora em questão, o motorista do ônibus disse que aquela viagem seria feita naquele veículo, e ponto final, em franca violação dos termos do contrato de transporte firmado no momento da compra da passagem, bem como às disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Em síntese, a consumidora sentiu-se moralmente lesada, ante o desrespeito por parte da empresa, que simplesmente fez pouco caso de seu grave problema de saúde, o que a levou a requerer em juízo a respectiva compensação.
Até aí, nada de extraordinário, não fosse a revelação que me fez, no sentido de requerer ao juiz da causa que a quantia eventualmente fixada a título de compensação fosse destinada à compra de inaladores eletrônicos de oxigênio, a serem distribuídos a um hospital da cidade, como forma de sensibilizar a empresa em relação aos problemas respiratórios de outras pessoas, e não mais fazer ouvidos moucos e olhares poucos em situações como a que ela vivenciou.
Cumpre salientar que minha colega não é pessoa abastada. Luta com muita coragem e dificuldade para cursar Direito em uma instituição particular de ensino, e o dinheiro da indenização, no caso, lhe cairia muito bem, diante de suas carências. Contudo, demonstrando rara nobreza e sensibilidade em relação a terceiros, optou por dar tal destino à indenização, avaliando que essa atitude altruísta lhe repararia efetivamente a ofensa moral experimentada.
Penso que a indagação seja de extrema pertinência, pois o dia-a-dia forense mostra, invariavelmente, que qualquer aborrecimento corriqueiro tem se transformado em motivo para o ajuizamento de ações indenizatórias, sendo que grande parte é despida de fundamentos fáticos e jurídicos aptos à tutela jurisdicional. Como dito pelo insigne SÉRGIO CAVALIERI FILHO em seu Programa de Responsabilidade Civil, alguns indivíduos chegam até a torcer para que infortúnios lhe aconteçam, a fim de que possam pleitear indenizações judicialmente.
Hodiernamente não é difícil perceber que sobre os valores que realmente dignificam o homem tem prevalecido a intenção de uma pseudo inclusão social através do "ter" em detrimento do "ser", a ostentação, a ganância, a possibilidade de ganhar um "trocadinho fácil" sob as barbas da Justiça, enfim, a completa inversão e até mesmo ausência de valores.
Examinando a hipótese à luz de nosso ordenamento jurídico, é possível extrair alguns fundamentos jurídicos capazes de justificar a condenação de determinada pessoa, física ou jurídica, a beneficiar terceiros por danos causados à parte que eventualmente lhe demandar em juízo.
Ajuizada uma ação indenizatória, suponhamos que a parte autora, ao invés de desejar ser beneficiada com uma compensação financeira, revertida em seu benefício, requeira a condenação da parte ofensora a beneficiar um terceiro, de modo que a condenação cumpra seu papel repressivo e pedagógico, ao argumento de que somente proporcionando o bem de pessoas necessitadas, julgar-se-á moralmente ressarcida.
O ilícito restou comprovado, e, a teor de nossa legislação, tanto em nível constitucional quanto infraconstitucional, existe a previsão expressa de reparação dos danos morais eventualmente causados a alguém, o que torna o pedido juridicamente possível, ante a expressa previsão legal de reparabilidade do dano.
A respeito da possibilidade jurídica do pedido, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES leciona:
"Numa análise abstrata do pedido do autor à luz do ordenamento jurídico, são três os possíveis resultados:
a) o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional;
b) não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido;
c) existe uma expressa vedação na lei ao pedido formulado.
Desses três resultados, possíveis, somente a vedação legal constitui a impossibilidade jurídica do pedido. Numa análise abstrata e realizada a priori, o juiz deve considerar hipoteticamente que o autor tem razão em tudo que alega, e a partir daí verificar se existe a vedação legal ao que pretende receber, o que impedirá a continuidade do processo em razão de sua manifesta inutilidade."
Se por um lado o dano moral é irreparável, o Estado não pode se omitir de dar ao jurisdicionado a devida resposta à ofensa. Assim, a maneira que se convencionou, e como de fato ocorre, foi dar ao ofendido uma quantia em dinheiro, uma vez que, como dito, o que é imaterial é irreparável.
Imaginemos o caso de uma mulher que, após ter sido estuprada, seja contaminada pelo vírus HIV e, ao executar a sentença penal na esfera cível, requeira ao juiz da causa que ao invés de condenar seu ofensor a pagar certa quantia em benefício próprio, condene-o a distribuir o equivalente em dinheiro em preservativos nas escolas da rede pública de ensino, previamente escolhidas pela parte autora. O que haveria de errado nesse pedido? Absolutamente nada! Não há vedação legal nesse sentido, o que torna um pedido dessa natureza perfeitamente lícito.
Certamente tal pedido se encontra revestido do mais puro altruísmo! Na hipótese, imagino que, nessa hipótese, uma mulher que tenha essa mentalidade, embora nunca lhe seja restituída sua dignidade sexual, acabaria por se sentir altamente honrada ao ter a certeza de que seu pedido beneficiaria terceiros. Isso, a meu ver, compensa muito mais do que simplesmente embolsar dinheiro.
Pode ocorrer, ainda, que a pessoa lesada seja extremamente rica, pois o abalo à honra desconhece classes sociais, e por isso aquele rico opte por dispensar a compensação pecuniária em benefício próprio, desejando destina-la a quem realmente necessite.
No final das contas, honra compensa honra!
Sobre o tema, ADEMIR BUITONI[1], em irretocável artigo, escreveu:
"De fato, o dinheiro não restabelece a moral. A moral pessoal e social precisa ser preservada e não substituída pelo dinheiro. Se as reparações de dano moral fossem feitas por meios morais, e não em dinheiro, certamente, haveria um desestímulo muito grande nos processos e a moral poderia ser preservada, realmente. Por isso, é necessário refletir se essa situação é coerente ou se estamos diante de uma confusão conceitual, cujo objetivo maior seria auferir vantagens pecuniárias.
Esta é a finalidade desta breve reflexão: dar subsídios aos operadores do direito para que reformulem o modo de reparar os danos morais, deixando de lado a indenização exclusivamente pecuniária e passando a adotar outros modos de reparação condizentes como verdadeiro restabelecimento da moral, já tão abalada e desacreditada no nosso país. A moral parece estar virando mercadoria e os operadores do direito não podem permanecer inertes. Algo tem de ser feito para colocar a moral no seu devido local, sem transformá-la em dinheiro."
Passando a analisar o tema sob a ótica da chamada "indústria do dano moral", não se pode perder de vista a questão relacionada à real capacidade de intimidação das decisões judiciais em matéria de danos extrapatrimoniais.
Quando se fala em processos envolvendo a compensação por danos morais, muitas decisões judiciais, como sabido no meio jurídico, estatuem condenações verdadeiramente irrisórias, atribuindo valores inexpressivos em relação aos fatos apurados na via judicial.
O principal argumento de grande parte dos magistrados, ao proferir suas decisões, ancora-se na proibição do enriquecimento ilícito e na existência de uma "indústria do dano moral", instalada após a consagração desse tipo de reparação civil na CF/88, e potencializada com o advento do Código de Defesa do Consumidor.
Em excelente artigo intitulado "A propósito do Dano Moral", EDSON NELSON UBALDO - Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Cataria, nos brinda com algumas ponderações significativas sobre a atividade empresarial no Brasil, registrando:
"Os maiores responsáveis pelos sofrimentos infligidos às pessoas, em especial os grandes conglomerados financeiros e comerciais, passaram a disseminar a idéia de que a busca pela reparação de danos morais se transformara em 'indústria' de ganhos fáceis. Essa suposta verdade contaminou parte da magistratura. Não só reforçou o argumento dos juízes mais conservadores, que por razões ideológicas, inclusive de fundo religioso, nunca viram com bons olhos o novo instituto jurídico, como também serviu de freio aos mais liberais, cujas sentenças passaram a ser reformadas para diminuir os valores fixados. A avalancha de ações reparatórias é o argumento mais usado para 'comprovar' que o dano moral se transformou em 'indústria'. Nada mais falso. O elevado número de pleitos mostra exatamente o contrário, ou seja: a) o consumidor brasileiro, antes desamparado e agora protegido pelo CDC, tomou consciência de seus direitos, ao invés de 'queixar-se ao bispo', como antes lhe sugeriam bancos e lojas, agora queixa-se ao juiz; b) os responsáveis por produtos e serviços ainda não se convenceram de que os tempos mudaram e continuam a violar descaradamente os direitos da cidadania. Portanto, o que de fato existe é a "indústria" do desrespeito, a busca do lucro fácil, a sensação de que vale a pena continuar enganando o povo, porque o percentual dos reclamantes é ínfimo, os processos são lentos e o resultado final, ainda que favorável ao consumidor, sai muito mais barato do que investir na melhoria dos produtos e dos serviços."[2]
Se os órgãos do Poder Judiciário fundamentam as condenações pífias, estatuídas nas sentenças e acórdãos, na vedação do enriquecimento ilícito, penso que a forma de reparação aqui proposta seja uma alternativa salutar no combate a tais mazelas do nosso tempo. Ademais, a compensação pecuniária é uma via de mão dupla, pois, ressalvadas aquelas indenizações que efetivamente procuram compensar a dor do indivíduo, outras, ao invés de compensar a ofensa, são capazes de ofender ainda mais a vítima dizendo, verdadeira e subliminarmente, que a honra humana nada vale aos olhos da Justiça.
Pois bem. Em relação à eventual sentença proferida, quem estaria apto a executá-la?
Perceba-se que a relação de direito material e jurídico-processual se deu entre a parte autora e seu ofensor, porém, o juiz veio a condenar este último a prestação em favor de terceiro que sequer sabia da existência da lide.
Embora prefira deixar a resposta de tal indagação aos processualistas, aventuro-me a dizer que tanto a autora (que é parte no processo) quanto o beneficiado pela sentença podem promover sua execução, pois, a partir do momento em que o juiz estatui uma obrigação para o réu, nos exatos termos do pedido autoral, cria-se para a autora e para o beneficiado um título executivo judicial, com obrigação líquida e certa, portanto exequível.
O tema, certamente, não se esgota aqui. Minha intenção, com este singelo ensaio, foi tão somente despertar a comunidade jurídica para uma ótica diferenciada sobre o instituto da reparação civil em casos envolvendo danos de natureza extrapatrimonial, bem como o alcance das normas processuais, de modo a incentivar o debate sobre o tema.
Penso que as atitudes nobres e altruístas devam sempre ser apoiadas e incentivadas pelo Judiciário, em atendimento aos fins sociais da lei e ao bem comum, conforme estatuído no art. 5º da LINDB. Quando proferem sentenças e acórdãos, os juízes e tribunais, respectivamente, muito além de darem à lide uma solução, estão, verdadeiramente, informando à sociedade os valores e comportamentos desejáveis ao ser humano.
[1] BUITONI, Ademir. Revisão do dano moral. Por que reparar só em dinheiro?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1832, 7 jul. 2008. Disponível em: . Acesso em: 1 mar. 2011.
[2] O Judiciário – Jornal mensal da Associação dos Magistrados Catarinenses – ano IV – nº 38 – junho/2009. Disponível em: www.amc.org.br