Hoje quero continuar enfatizando algo a que me referi na semana passada: a mais do que emergencial e urgente necessidade de se refletir acerca da natureza jurídica da execução penal. Sim, porque a adoção de um modelo jurisdicional de execução penal ou a adoção de um modelo meramente administrativo, ou, ainda, misto, como alguns sustentam, analogicamente conversando com os Sistemas Processuais Penais, por exemplo, com o que, desde já, referimos não concordar; é que irá pautar qual visão se tem do condenado: Sujeito de direito ou mero objeto? E, consequentemente entenderemos o porquê do afastamento e da não aplicação das mais comezinhas garantias humanas e constitucionais, processuais e penais, no âmbito do próprio processo de execução penal.
Farei isso tendo por norte algo que considero como o 'Calcanhar de Aquiles' da administrativização da execução penal: as chamadas infrações ou faltas disciplinares, ensejadoras da instauração dos procedimentos administrativos disciplinares, vulgarmente conhecidos como 'PAD'.
As faltas disciplinares encontram previsão legal, de forma geral, na Lei de Execuções Penais, bem como, de forma específica, nos Regimentos Disciplinares Penitenciários dos respectivos Estados. Nem precisa se dizer do esvaziamento por completo do princípio da legalidade, o qual encontra assento constitucional e convencional, vide artigo 5º, inciso XXXIX, da CF e artigo 9º da CADH, principalmente no que diz com a sua taxatividade, haja vista a vagueza e a indeterminação da própria conceituação do que seja falta disciplinar. Como exemplo, citamos a falta grave prevista no artigo 50, inciso I, da LEP, que se traduz em 'incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina'.
É evidente que conceitos abertos por demais atentam a uma finalidade, mormente por que em todo conceito vazio é possível acoplar o conteúdo que eu bem entender, obviamente na dependência do que me aprouver. Pois bem, nesse ponto, fica difícil não pensar em Foucault,[1] mormente quando afirma que houve, durante a época clássica, uma descoberta do corpo como objeto e alvo do poder. Dócil, então, seria um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeiçoado. Aos métodos que permitem o controle minucioso das operações do corpo, que realizam a sujeição constante de suas forças e lhes impõem uma relação de docilidade-utilidade, são o que podemos chamar as 'disciplinas.' De acordo com o autor, a disciplina fabrica corpos submissos e exercitados, dóceis, portanto, aumentando as forças do corpo, em termos econômicos de utilidade, e, diminuindo essas mesmas forças, em termos políticos de obediência.
De acordo com ele, ainda, o sucesso do poder disciplinar deve-se ao uso de instrumentos simples como o olhar hierárquico e a sanção normalizadora, revelando-nos que na essência de todos os sistemas disciplinares funciona um pequeno mecanismo penal, estabelecendo as 'disciplinas' uma infrapenalidade, quadriculando um espaço vazio deixado pelas leis, qualificando e reprimindo um conjunto de comportamentos que escapa aos grandes sistemas de castigo por sua relativa indiferença.[2]
Mas a disciplina, segundo Foucault, traz consigo uma maneira específica de punir pela inobservância, por tudo o que não está adequado à regra, por tudo que dela se afasta, pelos desvios. Dessa forma é que os castigos disciplinares têm por função reduzir os desvios, mostrando-se essencialmente corretivos e hierarquizadores dos 'bons' e 'maus' indivíduos, daí extraindo-se a normalização dos corpos e a objetivação dos indivíduos.
Para além de Foucault, as infrações disciplinares se olhadas de perto nos desvelam é sim a coisificação do apenado, evidentemente porque afastado o modelo jurisdicional de execução penal na espécie. Talvez algo muito recente possa nos ajudar a verificar tal afirmação. Em 18 de maio de 2015, o Superior Tribunal de Justiça[3] publicou a Súmula 526, o que foi objeto de veiculação por este Canal, nos seguintes termos: "O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato."
A Súmula ao assim sinalizar, ainda que proveniente de Tribunal Superior, com todo o devido respeito, acaba por negar a todos os condenados a garantia humana e constitucional do Estado de Inocência! Ao menos no que diz ao presente fato a ser apurado. É bom lembrar com Giacomolli[4] que o estado de inocência é um princípio de elevado potencial político e jurídico, o qual revela a opção ideológica do processo penal que se tem. A sua concretização se manifesta como regra de tratamento, como carga probatória e na máxima do in dubio pro reo.
E o que o reconhecimento da falta grave produz? Maior tempo de permanência no sistema prisional e consequentemente maior tempo de exposição aos chamados efeitos da prisionização (sociais, psicológicos e sexuais), uma vez que a homologação dos procedimentos administrativos disciplinares e o reconhecimento da falta grave pode estabelecer a regressão de regime, a perda dos dias remidos e a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios executórios, que mais do que 'benesses', concessões do administrador, deveriam ser considerados direitos dos apenados, acaso, reitero, a natureza jurídica da execução penal fosse realmente judiciária.
Pontuando-se tratar de Estado de Inocência, ou seja, significa dizer que não sou presumidamente inocente, sou inocente mesmo, até sentença condenatória transitada em julgado. A Súmula em questão, assim, fala ao condenado: 'Você não é inocente, você é culpado, tanto é culpado que vou lhe aplicar uma sanção disciplinar, a qual vai lhe gerar um enorme prejuízo, como mais tempo de cumprimento de pena e maior exposição aos efeitos da prisionização, sem sequer se ingressar na precariedade das condições a que estão sujeitos os condenados a pena privativa de liberdade, para tanto é só abrir os jornais! Mas Excelência, e se eu vier a ser absolvido nesse processo, como restará a minha situação? Terei cumprido um tempo indevido de pena, a qual ultrapassa a sentença condenatória, objeto, então, de execução! A resposta está nas entrelinhas: 'Você não é sujeito de direitos, você não é pessoa, é mero objeto, razão pela qual não há espaço para o reconhecimento de garantias processuais penais, pois não se trata de processo jurisdicional, estamos diante de um processo meramente administrativo e por mais se não me falhe a memória a Constituição Federal diga em seu artigo 5º que o contraditório e a ampla defesa se aplicam ao processo judicial e administrativo, estamos falando acerca de disciplina e consequente segurança, portanto, valores que prevalecem diante direitos, haja vista o perigo da desordem!'
E é dessa forma, então, que vamos desvelando aos poucos as misérias da execução penal, sem deixar de pontuar que miséria possui também o significado de penúria e de extrema pobreza, que, aqui, se traduzem na penúria e na pobreza de 'direitos' (ainda que legal e amplamente estes encontrem previsão) concedidos aos condenados. É tamanha a irracionalidade e violência da pena de prisão que não podemos compactuar com a concessão de 'direitos' aos apenados, então, lhes damos 'benesses', se assim bem se comportarem.
Ocorre que dessa forma só reproduzimos é mais violência e criamos é mais delinquentes. Mas a criação de delinquentes interessa a quem mesmo econômica e politicamente falando? É bom refletir sobre isso.
[1] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 36ª ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2009.
[2] Nesse sentido, Foucault (2009, p. 171-172) denota: "(…) Na oficina, na escola, no exército funciona como repressora toda uma micropenalidade do tempo (atrasos, ausências, interrupções das tarefas), da atividade (desatenção, negligência, falta de zelo), da maneira de ser (grosseria, desobediência), dos discursos (tagalerice, insolência), do corpo (atitudes "incorretas", gestos não conformes, sujeira), da sexualidade (imodéstia, indecência). Ao mesmo tempo é utilizada, a título de punição, toda uma série de processos sutis, que vão do castigo físico leve a privações ligeiras e pequenas humilhações. Trata-se ao mesmo tempo de tornar penalizáveis as frações mais tênues da conduta, e de dar uma função punitiva aos elementos aparentemente indiferentes do aparelho disciplinar: levando ao extremo, que tudo possa servir para punir a mínima coisa; que cada indivíduo se encontre preso numa universalidade punível-punidora. (…)."
[3] Disponível em: <<http://www.stj.jus.br/>>. Acesso em: 01 jun. 2015.
[4] GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal. Abordagem Conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014.