Desvinculação do ICMS cria mais preocupações que soluções no mundo tributário, analisa Paulo Józimo | Poder360
Você está em: OpiniãoDesvinculação do ICMS cria mais preocupações que soluções no mundo tributário, analisa Paulo Józimo
Decisão do STF enseja inquietação
Debate da 'tese do século' continua
Ministra Cármen Lúcia, do STF, foi a relatora do processoMarcelo Camargo/Agência Brasil via Fotos Públicas
O STF (Supremo Tribunal Federal) ratificou, em 13 de maio, a orientação de que não se pode incluir o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).
Se, por um lado, o Supremo confirmou que o ICMS a ser cobrado é o destacado na nota fiscal, por outro, houve a modulação dos efeitos para as medidas judiciais e administrativas apresentadas depois da data do julgamento do mérito pelo plenário da Corte, que foi em março de 2017. Em resumo, as ações ajuizadas depois de março de 2017 culminarão na devolução dos valores pagos indevidamente limitados a esta data.
A questão, que se arrasta há cerca de 20 anos, conhecida popularmente no meio jurídico como a "tese do século", dado seu impacto nos cofres públicos e nos caixas das empresas, aparenta estar resolvida. No entanto, descortinam-se novos debates jurídicos a partir desta modulação. Neste aspecto, destacam-se 2 pontos que já intrigam muitos administradores, contadores e advogados:
a situação daqueles que tiveram trânsito em julgado no período de 15 de março de 2017 a 13 de maio de 2021 e já realizaram a compensação, aguardando apenas a homologação; e
aos advogados que aguardam a homologação da compensação para realizar a liquidação de sentença dos honorários de sucumbência nos casos das ações declaratórias de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de repetição do indébito.
Acompanhando o voto da ministra Cármen Lúcia (relatora), foi possível perceber que o plenário do STF estaria alinhado em favor da modulação dos efeitos, o que se confirmou ao final. Entretanto, os votos que a sucederam também não trataram de um ponto essencial: qual seria o tratamento jurídico dado aos pagadores de impostos que tiveram trânsito em julgado favorável antes da decisão do Plenário –já que essas ações foram ajuizadas posteriormente a março de 2017–, efetuaram o procedimento de compensação e aguardam a homologação do que foi preenchido via sistema Perdcomp?
Desde então, jornais têm publicado que a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) estuda formas de rediscutir decisões transitadas em julgado sobre o tema, sobretudo aquelas em que as ações foram ajuizadas depois de março de 2017, com trânsito em julgado favorável ao pagador de impostos antes do julgamento do plenário do STF. Para especialistas ouvidos pela mídia, a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade; para outros, a rescisória é inevitável.
É do cotidiano do advogado tributarista acompanhar a liquidação de valores oriundos de decisões judiciais favoráveis, realizar a habilitação do crédito junto ao sistema da Receita Federal, auxiliar na compensação entre este crédito habilitado e os outros débitos que possam existir via Perdcomp, declarar tal operação via DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais) e aguardar a anuência expressa do Fisco (homologação) ou o decurso do prazo de 5 anos.
O receio de diversas empresas é o mesmo: poderia um representante do Fisco indeferir a homologação de determinada compensação, que teve por objeto decisão judicial oriunda de ação ajuizada depois de 15 de março de 2017 e transitada em julgado antes da decisão do STF de 13 de maio de 2021, sob o argumento da modulação dos efeitos do mérito do RE nº. 574.706? E mais, poderia a partir dessa não homologação, realizar lançamento de ofício do tributo que teve a compensação indeferida, acompanhado de juros, correção monetária e multa?
Analisando a Instrução Normativa 1.717/2.017 da Receita Federal, bem como outros instrumentos que tratam do assunto, pode-se perceber que, em linhas gerais, a compensação não será homologada quando houver excesso no valor indicado, erro na indicação do Darf a que se pretende compensar ou a restituir, entre outros.
No artigo 101 da instrução estão todos os requisitos para a habilitação do crédito a ser objeto de compensação, ou seja, a compensação será possível quando habilitado o crédito no sistema da Receita Federal. Dessa maneira, mesmo a habilitação não implicando em homologação, a simples disposição de crédito em favor do contribuinte no sistema do Fisco já pressupõe que este cumpriu requisitos de viabilidade necessários à realização do Perdcomp.
Em outra via, tais empresas possuem decisão transitada em julgado, em momento em que sequer havia qualquer indicativo judicial de modulação dos efeitos, estando autorizada, portanto, a realização da referida compensação. Em sua coluna no Portal "Consultor Jurídico", o professor Fernando Facury Scaff bem destacou o que chamou de "silêncio eloquente" do acórdão para estas situações, pois não há divergências de que há prevalência daquilo que transitou em julgado, reconhecendo a coisa julgada material formada.
Nesse aspecto reside importante argumento. De acordo com o artigo 966 do Código de Processo Civil, somente a ação rescisória pode invalidar decisão de mérito transitada em julgado, carecendo competência legal a tanto, ao representante da Fazenda. Isso porque seria conferir a esse representante poder de se esquivar ao cumprimento de uma decisão judicial transitada em julgado, clara ofensa à coisa julgada material.
Sendo assim, o indeferimento da homologação da compensação poderá ser realizado por situações inerentes ao procedimento, jamais pelo argumento da modulação dos efeitos. Por este caminho, somente a PGFN poderá fazê-lo, por possuir a capacidade postulatória em favor da União Federal e os respectivos órgãos da administração direta e por meio da procedência da respectiva ação rescisória.
Eventual ação rescisória por parte da PGFN deverá ser acompanhada de pedido de efeito suspensivo, uma vez que, caso não o faça, o prazo decadencial em face da Receita Federal para não homologar e realizar o lançamento de ofício poderá ser esgotado, perdendo de vez o objeto principal da medida tentada.
Outra preocupação descortinada refere-se aos honorários de sucumbência, uma vez que, ao realizar o procedimento de compensação via Perdcomp não há a fase de cumprimento de sentença do principal e os representantes contratados aguardam a homologação expressa ou a decadência do direito de o Fisco revisar para, aí sim, entender como líquido o valor base da condenação de repetição do indébito e providenciar a cobrança destes valores.
Não é o enfoque aqui discutir os limites legais ou constitucionais do inciso V, do art. 101, da IN RFB nº. 1717/2017, mas apenas indico que são inúmeros os precedentes dos TRFs (Tribunais Regionais Federais) sobre a ilegalidade da exigência nele contida. Tal preocupação é aumentada, tendo em vista que já há receio de que ao apresentar o referido cumprimento de sentença, a PGFN alegue em impugnação a trava dos §§ 12º e 13º, do art. 525, do CPC, entendendo que o título é inexequível, pois a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF foi modulada.
Ora, neste caso a PGFN também não poderá sair vitoriosa, isso porque a inconstitucionalidade a que se referem os §§ 12º e 13º do CPC, tratam da obrigação em desfavor do devedor e não em favor do credor, ou seja, a inconstitucionalidade deve ser favorável ao executado e não exequente. No caso concreto ocorre o contrário: a interpretação dada favorece ao contribuinte credor e não à Fazenda devedora.
Infelizmente, caso a PGFN ingresse com ação rescisória e tenha deferido em seu favor o efeito suspensivo desta medida, recomenda-se, por prudência, que se aguarde o fim da discussão judicial. Lembremos que o deferimento de efeito suspensivo também suspende a homologação da compensação do valor principal, impedindo qualquer cumprimento de sentença de honorários de sucumbência, pois o valor base ainda carece de confirmação pela RFB.
Em que pese os fundamentos que levaram à modulação, que notadamente resta equivocada por parte do STF, a Fazenda buscará meios para não cumprir a decisão judicial, ou pelo menos, não cumprir a parte que lhe prejudica. Este é o fundamento que há tempos permeia o cotidiano do contribuinte brasileiro: o de que o Governo tenta a todo custo aumentar a arrecadação ou não devolver o que recebeu indevidamente.
Além dos cuidados com o envio de obrigações acessórias e cálculos dos tributos, os contribuintes terão uma outra preocupação, se, porventura, se depararem com recolhimentos indevidos após a percepção de uma tese tributária favorável. Neste caso, a recomendação é se adiantar e procurar o Judiciário para que não incorra em eventual modulação.
Por essas razões, podemos concluir que a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº. 574.706 não irá encerrar os debates sobre a "tese do século". Pelo contrário. São reveladas novas preocupações que inevitavelmente baterão às portas do Poder Judiciário, em pouquíssimo tempo.