O Direito Imobiliário em Retrospectiva do Ano de 2020 - IBRADIM
O Direito Imobiliário em Retrospectiva do Ano de 2020
Dizer que foi "um ano atípico" não basta para resumir a montanha russa em que embarcamos em 2020. De fato, o que vivenciamos em nove meses deste ano é algo difícil de se nomear.
Para o direito imobiliário, 2020 foi um ano intenso, mas, apesar de todas as dificuldades, também gerou avanços. Uma série de normas foram editadas, e várias alterações legislativas e decisões e jurisprudências impactaram o setor.
No âmbito dos "negócios imobiliários", a pandemia obrigou a revisão dos contratos imobiliários no que concerne à sua resolução/revisão por onerosidade excessiva e fato superveniente imprevisível, especialmente em relação às relações locatícias. Vale destacar, nesse sentido, as seguintes normas e decisões:
Provimento CNJ 94 de 28/03/2020 e Provimento CNJ 95 de 01/04/2020 (prorrogados pelos Provimentos 96 e 99);
Provimento CNJ 100 de 26/05/2020;
Decreto 10.278 de 18/03/2020;
Lei 14.011 de 10/06/2020 (desestatização imobiliária);
Lei 14.010 de 10/06/2020 (RJET);
Lei 13.0709 de 14/08/2020 (LGPD); e
MP 996/2020 (Programa Casa Verde e Amarela – aguardando sanção presidencial).
É importante ressaltar a indicação do REsp 1.871.911-SP como representativo de controvérsia no STJ que reacendeu a discussão envolvendo a extinção dos contratos de compra e venda com alienação fiduciária. Apesar da admissão pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, entendeu ser prematura sua afetação, sendo necessária uma maior reflexão pelas turmas de Direito Privado. Em agosto, entretanto, a ministra julgou o mérito e manteve o entendimento de prevalência do rito estabelecido pela Lei 9.514/97 em face do artigo 53 do CDC.
Não podemos deixar de mencionar o Recurso Extraordinário 695911 (taxa associativa em loteamento de acesso controlado). Na decisão, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 492 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a cobrança por parte de associação de taxa de manutenção e conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não associado até o advento da Lei nº 13.465/17, ou de anterior lei municipal que discipline a questão, a partir da qual se torna possível a cotização dos proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos de acesso controlado, que i) já possuindo lote, adiram ao ato constitutivo das entidades equiparadas a administradoras de imóveis ou (ii) sendo novos adquirentes de lotes, o ato constitutivo da obrigação esteja registrado no competente Registro de Imóveis".
A Covid-19 também não poupou o segmento "hoteleiro". A Medida Provisória 948, de 08/04/2020, outorgou aos prestadores de serviços turísticos, cinemas, teatros e plataformas digitais, dentre outros, a possibilidade de cancelamento de serviços, de reservas e de eventos, sem multa, dano moral ou reembolso dos valores pagos pelo consumidor, desde que fosse assegurada a remarcação, outorgado crédito ou firmado outro acordo com o consumidor que pudesse ser aproveitado no prazo de 12 meses, contados da data de encerramento do estado de calamidade pública decorrente da pandemia. Não havendo acordo, ao consumidor deverá ser ressarcido o valor recebido pelo prestador de serviço ou empresa atualizado monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no prazo de 12 meses, também contados da data de encerramento do estado de calamidade.
Outras iniciativas visando ao apoio à hotelaria incluíram a utilização de hotéis como opção para abrigar profissionais de saúde e enfermos de menor gravidade. Exemplos disso são as prefeituras de Curitiba (PR) e Criciúma (SC), que anunciaram a locação de quartos de hotéis para profissionais de saúde que residam com pessoas consideradas de risco. No Estado do Rio de Janeiro, a Assembleia Legislativa aprovou o Projeto de Lei 8.770/2020 autorizando a requisição administrativa de hotéis, pousadas, motéis e demais estabelecimentos de hospedagem com o intuito de viabilizar o cumprimento de quarentenas, isolamentos e tratamentos médicos não invasivos, bem como houve a disponibilização de quartos para idosos residentes em comunidades de menor poder econômico.
A Lei Geral de Proteção de Dados também afetou bastante o setor do turismo, apesar de haver leis já determinavam obrigatoriedades de divulgação de dados, que estariam inseridas na exceção listada no item a, acima. Por exemplo, a necessidade de prestação de informações ao Cadastur pelo Sistema Nacional de Registro de Hóspedes e à Anac no tocante ao embarque de passageiros.
Além disso, a reabertura do setor exigiu uma série de protocolos de adaptação, como a Lei Estadual do Rio de Janeiro 8.859/2020, que determinou o fornecimento de máscaras de proteção aos empregados durante todo o período de jornada de trabalho (podendo ser descartáveis ou reaproveitáveis, mas com troca periódica) e medidas de recomendação da Organização Mundial de Saúde (OMS), incluindo distâncias interpessoais de 1,5 m entre colaboradores, disponibilização de álcool em gel, água e sabão, equipamentos de proteção individual (EPI) e lixeiras com tampa para o descarte de máscaras e luvas de proteção.
No âmbito da multipropriedade, uma discussão importante se aprofundará no próximo ano, tendo em vista alguns julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendendo que a Lei 13.786/1018 (Lei dos Distratos) não seria aplicável a empreendimentos de tal gênero.
Da perspectiva do "direito societário", há alterações na Lei das S.A., nas regras de companhias abertas e até no Código Civil.
A Lei 14.030, publicada em 28/07/2020, consolidou medidas de caráter transitório, a princípio trazidas pela MP 931,l notadamente em razão dos primeiros efeitos provocados pela pandemia da Covid-19, como a extensão de prazo para que seja feita assembleia geral ordinária nas sociedades anônimas e de assembleia de sócios nas limitadas e a prorrogação de mandatos de administradores, conselheiros fiscais e membros de demais órgãos estatutários até a data de realização da assembleia ordinária ou da reunião do conselho de administração, conforme o caso. E a alteração mais relevante possui efeito permanente e, por certo, representa um dos maiores legados jurídicos deixados pela pandemia, a manifestação de atos a distância.
Mais especificamente, a referida lei trouxe autorização para sociedades anônimas, sociedades limitadas, cooperativas e associações realizarem reuniões ou assembleias gerais sem a presença física de acionistas, sócios, cooperados ou associados, sendo possível a participação e votação a distância, em meio digital, nos termos do regulamento do órgão competente do Poder Executivo federal, desde que respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos seus acionistas, sócios, cooperados ou associados.
Nessa esteira, houve a edição de três importantes atos normativos para tratar dos conclaves digitais e do voto a distância: 1) a Instrução Normativa DREI 79, de 14/04/2020, destinada a disciplinar a participação e a votação a distância em reuniões e assembleias de sociedades anônimas fechadas e limitadas, 1.a.) semipresenciais, quando acionistas ou sócios puderem participar e votar presencialmente, no local físico da realização do conclave, mas também a distância, ou 1.b.) digitais, quando acionistas ou sócios só puderem participar e votar a distância, caso em que o conclave não será realizado em nenhum local físico (ou seja, a realização é inteiramente em ambiente virtual); 2) a Instrução CVM 622, de 17/04/2020, com o objetivo de regulamentar a matéria em relação às companhias abertas; e 3) a Instrução CVM 625, que regulamenta a realização de assembleias digitais por parte de titulares de debêntures, notas promissórias e certificados de recebíveis imobiliários ou do agronegócio.
Outro importante destaque para o Direito Societário foi a edição da Instrução CVM 627, de 22/06/2020, que reduziu percentuais mínimos para o exercício de alguns direitos do acionista minoritário de companhia aberta como a participação acionária necessária ao exercício dos direitos previstos no artigo 105 (ação de exibição de livros e documentos); na alínea "c" do parágrafo único do artigo 123 (pedido de convocação de assembleia geral); no § 1º do artigo 157 (requerimento de informações em assembleia geral ordinária); no § 4º do artigo 159 (propositura de ação de responsabilidade contra os administradores); no § 6º do artigo 163 (pedido de informações ao conselho fiscal); e na alínea "a" do § 1º do artigo 246 (propositura de ação de responsabilidade contra o acionista controlador), todos da Lei 6.404/76.
A agenda regulatória da CVM divulgada para 2021 enfatiza os aperfeiçoamentos em normas de fundos, companhias e ofertas por meio da: (a) Audiência Pública SDM 08.20, para regulamentação geral dos fundos de investimento, com a inclusão das inovações trazidas pela Lei de Liberdade Econômica e consolidação da norma dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios bem como (b) AP SDM 07.20, a proposta de alteração da Instrução CVM 308, relacionadas ao tipo societário dos auditores independentes pessoas jurídicas e ao regime de responsabilidade de seus sócios; e (c) AP SDM 09/20, a proposta de revisão do Formulário de Referência, com foco em redução de custos de observância, aprimoramento do regime informacional e inclusão de aspectos ASG, que constitui um ativo reputacional e permite transmitir e divulgar de forma clara os valores do emissor, favorecendo a eventual negociação em mercado secundário, o que deve resultar em taxas mais baixas de captação, bem como incrementar a oportunidade de atração de investimentos estrangeiros.
Outra contribuição legislativa relevante veio com o Decreto 10.387, de 5/06/2020, que estabelece como prioritários os projetos de investimento na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação que proporcionem benefícios ambientais ou sociais relevantes. Sendo assim, as emissões dos chamados títulos verdes (green bonds) farão jus ao benefício fiscal objeto da Lei 12.431/2011.
O voto a distância foi regulamentado para fundos imobiliários por meio do Ofício Circular 5/2020/CVM/SIN, quanto à realização de assembleias gerais de cotistas de fundos imobiliários, com o objetivo de evitar o seu cancelamento ou adiamento, autorizando o sistema de voto a distância. Adicionalmente, o voto a distância elimina a necessidade do deslocamento de cotistas para as assembleias, e, por consequência, possibilita uma maior participação de cotistas e aumento do quórum das assembleias. No mais, o sistema de voto a distância enseja a automatização do mapeamento de votos (sendo, inclusive, capaz de reconhecer votos conflitantes colocados por diferentes agentes de custódia para o mesmo investidor) e dos processos de autenticação ao pôr fim à contagem manual de votos e à checagem de documentos comprobatórios de titularidade ou de poderes dos representantes legais, ambas realizadas pelo administrador.
Como toda novidade, no entanto, o voto a distância trouxe algumas dificuldades e questionamentos para serem analisados e solucionados. Um ponto que merece atenção é o cômputo de votos: seria conflitante o caso de cotistas que, mesmo tendo enviado o boletim de voto a distância, fazerem-se presentes na assembleia e votarem novamente ou com orientação de voto diferente daquela já proferida a distância. Complicação semelhante surgiria na hipótese de o cotista decidir alterar o voto colocado a distância após o fechamento da central depositária da B3 (três dias úteis anteriores à data de realização da assembleia), ou seja, fora do período em que é permitido o cancelamento da instrução de voto e sua consequente recolocação pelo agente de custódia. É válido lembrar que o voto é estático, padronizado e antecipado, visto que a nova plataforma ainda não permite a interação dos cotistas e o proferimento de voto a distância concomitantemente à realização da assembleia.
A expectativa é que a CVM e o mercado encontrem soluções para sanar essas e outras eventuais inconveniências. É esperado que, num futuro próximo, essa tecnologia possa ser aprimorada adotando-se os controles e a segurança necessários e respeitando-se todas as diretrizes da CVM para assegurar a integridade das assembleias. Não há dúvidas, portanto, de que o voto a distância representa uma grande conquista para os cotistas dos fundos e será muito propício diante da dificuldade de deslocamento nas circunstâncias atuais da Covid-19.
A utilização de recursos tecnológicos para a interação social e comercial se torna indispensável, inclusive, para viabilizar a formalização de instrumentos contratuais, dando continuidade às relações jurídicas sem contato físico e eliminando procedimentos manuais que envolvem assinaturas de próprio punho, reconhecimento de firmas por autenticidade em cartórios, transporte e arquivamento das vias físicas do contrato.
Com a oportuna publicação do Decreto 10.278, de 18/03/2020, que regulamenta parte do artigo 3º da Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), os documentos digitalizados passam a produzir os mesmos efeitos legais dos documentos físicos ou originais.
Merecem atenção, ainda, a Resolução Bacen 4.792, de 26/03/2020, que autorizou fintechs específicas a emitirem cartões de crédito; e a Resolução 55, de 23/03/2020, que regulamenta a abertura da Empresa Simples de Inovação.
É importante salientar a Lei 14.011/20, publicada em 12/06/2020, que entrou em vigor com a finalidade de facilitar e simplificar a gestão, a regularização da ocupação e a venda de bens imóveis de propriedade da União. As regras até então existentes pressupunham procedimentos burocráticos e restrições para a celebração de negócio com a iniciativa privada, já que a legislação privilegiava o controle da gestão pública à sua eficiência. Assim, o objetivo da nova lei é permitir que os imóveis hoje detidos pela União possam ter uma gestão mais eficiente, com dinamismo nos procedimentos, inclusive de alienação. Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 11-C da Lei 9.636/98 (introduzido pela nova lei), que permite a contratação, com dispensa de licitação, da Caixa Econômica Federal, empresas públicas, órgãos ou entidades da administração pública, cuja atividade-fim seja o desenvolvimento urbano ou imobiliário, para fazer a avaliação de imóveis da União sem prévia licitação e com finalidade específica de se preparar a venda do domínio pleno do imóvel. E, ainda, autoriza que tais avaliações levem em conta critérios mais objetivos, como o levantamento de preço de mercado (parágrafo 5º do mesmo artigo 11-c).
No setor de "locação e compartilhamento de espaços" a alteração da legislação sobre a locação com destinação não comercial, objeto de Projeto de Lei do Senado, merece destaque. Provavelmente será retomado em 2021.
A pandemia também provocou estudos e discussões profundas, seja pela imediata e óbvia repercussão nas atividades civis, seja porque objetivado o setor na legislação emergencial, desde 20/03/2020, consistente basicamente (e não unicamente) no Projeto de Lei 1179, que resultou na Lei 14010. Pontos nevrálgicos: legislar ou não sobre os abatimentos nos aluguéis, sobre os despejos, sobre os prazos contratuais.
Por igual, acumularam-se ações judiciais, mas o Judiciário se pautou com cautela, o que colaborou para serenar os ânimos, estimulando as negociações, método adotado crescentemente no setor. Parece razoável fixar como mote das melhores decisões a análise da perda da base do contrato, a partir daí rescindindo ou revisando os ajustes.
O home office foi implantado quase como regra geral, com consequências nas locações: a devolução de espaços não residenciais teve como certo contrapeso a procura por imóveis residenciais mais propícios ao trabalho domiciliar. Isso demandou uma reorganização dos condomínios edilícios residenciais, dado o convívio entre moradores que trabalham (e têm suas exigências) e outros que não o fazem (e têm também as suas exigências).
A digitalização dos documentos, das assinaturas, quiçá das relações entre contratantes, é outro ponto a ser mencionado. A evolução do modo de celebrar contratos alia agilidade a custos menores, mas talvez venha a exigir a adaptação e aculturamento de profissionais.
Quanto às questões relacionadas ao "direito ambiental", tiveram grande protagonismo em 2020 e algumas impactaram especialmente o setor imobiliário, tais como:
o tema 1010, afetado pelo STJ, que define se em áreas urbanas consolidadas o afastamento de cursos d'água deve ser o previsto no Código Florestal (variando entre 30 e 500 metros) ou o previsto na Lei de Parcelamento de Solo (15 metros), foi pautado, mas seu julgamento ficou para o começo de 2021. Esse julgamento impactará empreendimentos já implantados, os que estão em licenciamento e extensas áreas que poderão, ou não, ser objeto de parcelamento de solo e edificações. A conferir o julgamento;
a Resolução Conama 303/02, que estabelece como APPs as restingas em faixa de 300 metros, contados a partir da linha de preamar máxima, foi revogada pelo Conama. Ocorre que, a partir de 3 ADPFs, o STF concedeu a liminar pleiteada, e a resolução voltou a valer. O mérito das ações constitucionais será julgado em 2021, e o impacto no mercado imobiliário é brutal;
o PL 3.729/04, a chamada Lei Geral do Licenciamento Ambiental, foi objeto de intensas discussões, contudo, mais uma vez, não foi pautado para ser votado na Câmara dos Deputados. O assunto certamente voltará à pauta em 2021;
a irretroatividade do Código Florestal e a aplicação concomitante do Código e da Lei da Mata Atlântica foram objeto de discussões nos Tribunais Superiores, e ambos os temas deverão ter definições no ano que vem: a compatibilidade do Código e da Lei da Mata Atlântica no STF (ADI 6446) e a irretroatividade do Código Florestal no AJT (Tema Afetado 1062).
Houve algumas novidades importantes no âmbito do "direito agrário". Em abril, foi publicada a Lei 13.986/2020, apelidada de "Nova Lei do Agro", com foco na revisão e introdução de novas formas de financiamento para o agronegócio brasileiro, estimulando, em especial, investimentos privados e estrangeiros.
Dentre as novidades, a lei institui a chamada Cédula Imobiliária Rural (CIR), um novo título de crédito nominativo, transferível e de livre negociação, representativo de promessa de pagamento em dinheiro ou obrigação de entregar imóvel rural ou fração dele vinculada ao chamado Patrimônio Rural em Afetação.
Por meio do Patrimônio Rural em Afetação, o proprietário poderá segregar o imóvel rural, no todo ou em parte, para fins de garantia representada por CIR ou Cédula de Produto Rural (CPR). Ao permitir o fracionamento do imóvel rural para fins de garantia, a lei veio expandir a possibilidade de crédito em operações de financiamento rural diversas, sem que essa parcela segregada se comunique com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio ou de outros patrimônios rurais em afetação constituídos pelo proprietário.
O Patrimônio Rural em Afetação não abrange as lavouras, os bens móveis e os semoventes.
Vale ressaltar que o imóvel rural, quando sujeito ao regime de afetação, não poderá ser objeto de compra e venda, parcelamento ou qualquer outro ato translativo de propriedade por iniciativa do proprietário do imóvel.
Não obstante as inovações trazidas, pairam dúvidas e questionamentos a respeito dos aspectos registrais envolvidos, além da execução da dívida vinculada ao Patrimônio Rural em Afetação em caso de inadimplemento do devedor.
No tocante à CPR, a nova lei permitiu a vinculação do título à moeda estrangeira, além de ampliar seu alcance para subprodutos e derivados.
A Nova Lei do Agro promoveu importante alteração nas Leis 5.709/1971 e 6.634/197, ao consentir a constituição de garantias reais em favor de empresas estrangeiras ou empresas nacionais controladas por estrangeiros, incluindo a possibilidade de consolidação da propriedade do imóvel rural, em caso de excussão da garantia.
Desde a publicação do Parecer AGU 01/2008, em 23/08/2010, por meio do qual a Advocacia Geral da União alterou seu entendimento a respeito da aquisição de imóveis rurais por sociedades brasileiras controladas por estrangeiro, o setor aguarda com atenção a revisão da Lei 5.709/1971.
Nesse sentido, o Senado Federal aprovou no dia 15/12/2020 o projeto de lei que facilita a compra, a posse e o arrendamento de propriedades rurais no Brasil por estrangeiros. O PL 2.963/2019 de autoria do senador Irajá (PSD-TO) segue agora para votação na Câmara dos Deputados.
Finalmente, a Lei de Falências e Recuperação Judicial, Lei 14.112/2020, recém-sancionada pelo presidente da República, pôs fim na discussão que vinha sendo travada nos Tribunais, ao permitir ao produtor rural pessoa física requerer a recuperação judicial.
O impacto dessas mudanças será avaliado nos próximos anos. O direito imobiliário, em suas diversas áreas, seguirá com desafios e obstáculos a serem superados. Mas isso não será um problema, porque, se tem uma coisa que o ano de 2020 ensinou, é a capacidade de nos reinventarmos.
Texto elaborado em conjunto com as Comissões IBRADIM de Negócios Imobiliários; Hotelaria e Multipropriedade; Societário e Mercado de Capitais; Locação e Compartilhamento de Espaço; Ambiental; e Imóveis Rural e Contratos Agrários.