Pausa para a leitura: o consentimento do ofendido
O consentimento do ofendido, a depender do caso, poderá ter a natureza jurídica de excludente de tipicidade, ou ainda, de excludente de ilicitude, como a seguir exposto.
Nos tipos de injusto em que há a condicionante (expressa ou tácita) de a ação ou omissão ser praticada sem ou contra o consentimento do ofendido e, em havendo concordância do titular do bem jurídico, excluir-se-á a tipicidade. Exemplo: art. 150, do CP: Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.
Por sua vez, fora das hipóteses de exclusão de tipicidade, o consentimento do ofendido excluirá a ilicitude da conduta, quando satisfeitos os requisitos para tanto. Em outras palavras, segundo lições de Nucci (2012, p. 292), "trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão de antijuridicidade, permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda".
Isto posto, para configuração da excludente de ilicitude em questão, necessária a presença dos seguintes requisitos:
Concordância do ofendido: é indispensável que seja livre de qualquer tipo de vício, fraude, coação, etc. Pode ser dada tanto por pessoa física, quanto jurídica.
Consentimento explícito ou implícito: não poderá ser presumido. Exemplo: se o ofendido concorde uma vez com a lesão de determinado bem jurídico, isso não significa que sempre o faça.
Capacidade para consentir: como a presente excludente de ilicitude não existe em nosso ordenamento jurídico (supralegal), sugere Nucci (2012, p. 298) a idade de 18 anos, porquanto, "aquele que tem capacidade para responder por seus atos, na esfera criminal, sem dúvida pode dispor, validamente, de bens ou interesses seus", contudo, segundo mencionado autor, "deve haver flexibilidade na análise de capacidade de consentimento" em cada caso concreto.
O bem jurídico deve ser disponível. Exemplos: a honra, a inviolabilidade dos segredos e o patrimônio.
Consentimento anterior ou durante a prática da conduta: não poderá ser dado após a realização do ato, pois já consumado o injusto penal.
O consentimento é revogável a qualquer momento, ou seja, "embora aceita a prática da conduta inicialmente, pode o titular do bem jurídico afetado voltar atrás a qualquer momento, desde que o ato não se tenha encerrado" (NUCCI, 2012, p. 298).
Elemento subjetivo: assim como nas demais causas excludentes de ilicitude, deve o agente ter conhecimento da situação fática, do consentimento da vítima.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 9. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
Disponível em: http://endireitados.jusbrasil.com.br/noticias/327667860/pausa-para-a-leitura-o-consentimento-do-ofendido