Como bem observa Marçal Justen Filho (2014, p. 649-650), a par da previsão contida no § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, que autoriza a Administração a deixar de exigir certos documentos de habilitação em determinados casos, entende-se que se deve reconhecer a possibilidade de, em outras situações que não foram expressamente previstas pela lei, a Administração adotar a mesma faculdade, desde que demonstrado que os documentos dispensados são desnecessários para assegurar a execução satisfatória do objeto contratado.
Apesar de o art. 32, § 1º, da Lei de Licitações autorizar a dispensa total dos documentos de habilitação, essa previsão não é compatível com a ordem jurídica, pois a comprovação de habilitação jurídica constitui requisito para a validade de qualquer negócio jurídico, conforme previsão contida no art. 104, inc. I, do Código Civil, e a necessidade de demonstração de regularidade com a Seguridade Social e com o FGTS decorre de previsão contida no art. 195, § 3º, da Constituição Federal e na Lei nº 8.036/90, respectivamente.1-2
Considerando que as exigências de habilitação devem ser mantidas durante toda a vigência do contrato (art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93), a Administração também deverá avaliar se o contratado permanece em condição de regularidade fiscal por ocasião das prorrogações.
No entanto, esse panorama pode ser alterado em situações extraordinárias, nas quais, por força dos princípios da finalidade e da indisponibilidade do interesse público, a Administração deva avaliar uma solução mais adequada. Explica-se.
Regra geral as contratações de locação de imóveis com o Poder Público na condição de locatário são formalizadas por meio de dispensa de licitação (inc. X do art. 24 da Lei nº 8.666/93). Nesses casos, ainda que a Lei nº 8.666/93 tenha tratado a contratação direta como dispensa, o fundamento para o afastamento do dever de licitar reside na existência de um único imóvel apto a atender à necessidade da Administração ou na falta de condições objetivas para se estabelecer uma licitação.
Numa situação como essa, considerada a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade administrativa, que demanda a contratação de imóvel específico, admite-se a celebração do contrato de locação, mesmo sem a demonstração de regularidade fiscal pelo locador.
Essa conclusão encontra amparo no posicionamento adotado pelo TCU na resposta à consulta baseada nos Acórdãos nºs 1.402/2008, 1.105/2006 e na Decisão nº 431/1997, todos do Plenário, e que admitem a contratação com pessoas em irregularidade fiscal nos casos em que for comprovada a inexigibilidade de licitação em decorrência da condição de exclusividade do contratado.
Ainda que existam outros imóveis aptos a atender ao interesse da Administração, também é possível a manutenção de contrato com locador em condição de irregularidade fiscal quando demonstrado que a rescisão imediata é mais danosa ao interesse público. Nesse caso, caberá à Administração planejar a rescisão e sua substituição sem expor a risco a continuidade de suas atividades.
Diante desse cenário, responde-se que, em regra, as contratações públicas, inclusive de locação imobiliária, devem ser formalizadas com pessoas que reúnam condições de capacidade e idoneidade para se relacionar com o Poder Público, o que requer a demonstração de regularidade fiscal prevista no art. 29 da Lei de Licitações.
Essa regra somente pode ser afastada em situações extraordinárias, em que seja comprovado o risco de prejuízo significativo ao interesse público em decorrência da não celebração ou da rescisão do contrato. Vemos, a princípio, duas situações que justificam a manutenção do contrato de locação imobiliária com particular em condição de irregularidade fiscal: