Ponto e vírgula| Editora JC Ponto e vírgula - Editora JC
Um sinal de pontuação tem tumultuado a concorrência sucessória. Talvez a novidade do instituto, talvez a difícil redação do inc. I do art. 1829 do novo Código Civil é que não tem permitido a ninguém atentar para um fato notório: existe um ponto-vírgula no artigo dividindo as hipóteses que afastam o direito à concorrência do conjugue com os filhos segundo o regime de bens do casamento.
Guindar o cônjuge a herdeiro concorrendo com os que eram os únicos beneficiários da herança – os filhos – foi a solução encontrada pelo legislador para corrigir uma distorção legal. Segundo justifica Miguel Reale, em artigo publicado no Estado de São Paulo, no dia 12 de abril, intitulado O Cônjuge no novo Código Civil, o Cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro concorrente porque, com o advento da Lei do Divórcio, o regime da comunhão de bens passou a ser parcial, e havia o rico de o cônjuge sobrevivente, sobretudo quando desprovido de recursos, nada herdar no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes e aos ascendentes.
Com tal esclarecimento se faz evidente a intenção do legislador: permitir que um cônjuge receba parte dos bens particulares do outro, preocupação que não existia quando o regime legal era o da comunhão universal de bens, pois a menção de todo o acervo patrimonial ficava com o viúvo. Desvendada a natureza do instituto, fica mais fácil entender o porquê o direito à concorrência está condicionando ao regime de bens do casamento.
Voltando ao texto legal, é certo que o estado condominial entre cônjuge e descendentes é a regra, apontando o inc. I as hipóteses em que, tendo o autor da herança filhos, não surge à concorrência.
Em primeiro momento o legislador ressalva duas exceções. Fazendo uso da expressão "salvo se" exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória. Ao depois, é usado o sinal de pontuação ponto-e-vítgula, que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas idéias. Assim, imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial. Aqui abre a lei duas hipóteses, a depender da existência ou não de bens particulares. De forma clara diz o texto: no regime da comunhão parcial há a concorrência "se" o autor da herança não houver deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cônjuge não concorrerá com os descendentes.
Imperiosa a correta compreensão da norma legal, até porque, ao colocar "o ponto na vírgula" o legislador visou, exatamente, afastar a perplexidade que tem assaltado todos os interpretes do novo Código.
Quando o regime é o da comunhão parcial e não existem bens particulares, significa que todo o acervo hereditário foi adquirido depois do casamento, ocorrendo a presunção da mútua colaboração em sua formação, o que torna razoável que o cônjuge, além da meação, concorra com os filhos na herança. No entanto, quando há bens encalhados antes do casamento, nada justifica que participe o cônjuge desse acervo. Tal não se coaduna com a natureza do regime da comunhão parcial, sendo descabido que venha o cônjuge sobrevivente a herdar parte do patrimônio quando da morte do par.