INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS E A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL - Diego Da Silva Ramos - JurisWay
Trata-se de uma contribuição ao estudo do Direito Administrativo/Constitucional, demonstrando, em breves linhas, alguns aspectos pontuais e relevantes sobre a Intervenção do Poder Judiciário nas Políticas Públicas e a Teoria da Reserva Possível.
Questiona-se, atualmente, sobre a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na implementação de Políticas Públicas.
Os contrários a este entendimento argumentam que têm legitimidade para tanto apenas o Poder Legislativo e o Executivo. Assim, segundo eles, permitir a interferência do Judiciário neste assunto afrontaria o Princípio constitucional da Harmonia e Separação dos Poderes[1].
Entretanto, de uns tempos pra cá, algumas decisões passaram a conceber tal intervenção, principalmente nos casos em que se discute o cumprimento de dever constitucional específico[2].
Destarte, em razão da limitação de recursos orçamentários e da impossibilidade de efetivação de todos os diretos fundamentais ao mesmo tempo, tem-se por imprescindível a observância à teoria da "reserva do possível" (numa interpretação adequada a nossa realidade).
Sendo assim, o presente artigo tem como escopo expor alguns aspectos pontuais a fim de que possamos sopesar, efetivamente, a presente questão, trançando a origem e a definição da teoria da "reserva do possível" e destacando seu papel no controle das políticas públicas.
2 – A Teoria da Reserva do Possível
Conforme expõe nossa doutrina, originariamente, a teoria da "reserva da possível" não se refere "direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação".[3]
Ou seja, de acordo com a matriz germânica, a prestação reclamada pelo particular "deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável".[4]
Portanto, em sua essência, o princípio da reserva do possível se mostra sob o prisma da razoabilidade da reivindicação, levando em consideração a ponderação de valores e o princípio da proporcionalidade.
Entretanto, em solo pátrio a referida teoria ganhou a conotação de "teoria da reserva do financeiramente possível" na medida em que se considerou apenas a existência ou não de recursos públicos e a previsão orçamentária.
Destarte, não se trata de uma interpretação equivocada ou completamente dissonante da matriz germânica, mas sim de um ajustamento mínimo a nossa realidade (onde, infelizmente, ainda imperam a desigualdade social e a má distribuição de renda), já que o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana alcançado na Alemanha agrega um rol de prestações bem mais amplo do que aquele alcançado em países como o Brasil.
Sendo assim, não há que se falar em impropriedade na interpretação desta teoria, mas sim em assimilação adequada a nossa realidade, sendo oportuno ressaltar que o ente estatal somente poderá se exonerar de suas obrigações diante da ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, sem importar em aniquilação do mínimo existencial.[5] São esses os parâmetros que passaremos doravante a analisar.
3 – Problemática do Assunto
Conforme exposto, de uns tempos pra cá, nossa doutrina e jurisprudência acenaram favoravelmente para a possibilidade de "judicialização" das políticas públicas.
Na verdade, referida intervenção consiste na possibilidade do Poder Judiciário (ressalvada aqui a discussão sobre Harmonia e Separação dos Poderes) se imiscuir em matérias administrativas, passando a realizar, ainda que indiretamente, uma espécie de controle dos atos praticados pelos demais poderes (Legislativo e Executivo). Em suma, sua atuação consiste em verificar as políticas públicas empregadas (ou que deveriam ser empregadas), dando a elas contornos constitucionais, visando à plena efetivação dos direitos fundamentais[6].
Neste contexto, a utilização da teoria da "reserva do possível" deve se ater somente aos casos onde se demonstre a real insuficiência de recursos por parte do ente envolvido[7].
Conforme bem expõe o ministro Humberto Martins não se admite que a teoria da "reserva do possível" seja utilizada "como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social [...]".[8]
Sendo assim, levando em consideração a máxima observância dos direitos fundamentais, tem-se que somente diante da comprovação de absoluta ausência de recursos orçamentários é que o administrador pode se socorrer da teoria da "reserva do possível". [9]
Portanto, a aplicação da teoria da "reserva do possível" (considerando a conotação que referida teoria ganhou na jurisprudência brasileira) implica, de um lado, no reconhecimento da insuficiência orçamentária (absoluta impossibilidade diante do emprego de recursos em políticas públicas de igual valor) e, de outro, na impossibilidade de se efetivar todo e qualquer direito fundamental.
É sabido que o Estado deve disponibilizar condições materiais imprescindíveis à dignidade da pessoa humana e assegurar, por disposição constitucional, que seja prestado ao cidadão o mínimo existencial.
Nesse diapasão, nossa mais recente jurisprudência vem conferindo ao Poder Judiciário a possibilidade se imiscuir em matérias administrativas, atuando como uma espécie de instrumento excepcional e estratégico de imposição da efetivação de políticas públicas ineficazes (visando a plena eficácia dos direitos fundamentais).
Alheio a isso, a teoria da "reserva do possível" é uma contingência de ordem econômica que não pode ser desprezada, já que há determinados casos onde se torna imprescindível o reconhecimento da insuficiência orçamentária, principalmente quando o Administrador estiver empregando os recursos possíveis em políticas púbicas de igual valor.
[1] "Não se há de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação específica sob pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. [...] Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional de independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios, tipicamente administrativos, oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu." (TJSP, Ag. Inst. n. 42.530.5/4, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 11.11.1997).
[2] STF - SL 235: "(...) a alegação de violação à separação dos Poderes não justifica a inércia do Poder Executivo estadual... (...) Não há violação ao princípio da Separação dos Poderes quando o Poder Judiciário determina ao Poder Executivo estadual o cumprimento do dever constitucional específico".
[3] MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível, Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, Ano 5, n. 18, 2007, p. 182.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, 2ª ed., Livraria do Advogado, 2001, p. 265.
[5] "Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível", ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade". (STF, ADPF nº 45, Min. Celso de Mello).
[6] "Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". (STF – RE 436.996-6/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello).
[7] "a aplicabilidade do princípio da reserva do possível requer considerações sobre a situação econômico-financeira do ente envolvido" (AgRg. n. 101.433.9/MS, Min. Mauro Campbell Marques, j. 21.08.2008).
[8] STJ – REsp. 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20.04.2010.
[9] "... o Município recorrido "demonstrou não ter, no momento, condições para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as demais atividades do Município". No mesmo sentido, o r. Juízo de primeiro grau asseverou que "a Prefeitura já destina parte considerável de sua verba orçamentária aos menores carentes, não tendo condições de ampliar essa ajuda, que, diga-se de passagem, é sua atribuição e está sendo cumprida". (STJ, REsp 208893 / PR ; T 2 - Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004)