11. Eficácia dos Acórdãos Proferidos em Sede de Embargos de Divergência - Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018
11. Eficácia dos Acórdãos Proferidos em Sede de Embargos de Divergência
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Membro da Comissão de Estudos do Novo Código de Processo Civil da OAB/SC. Advogada.
A divergência jurisprudencial há muito figura no âmago de discussões doutrinárias e de alterações legislativas no direito brasileiro: enveredam-se esforços à contenção dos dissídios, que traduzem distinções ilegítimas, ferem a isonomia e frustram a segurança jurídica.
Por expressa previsão constitucional, compete ao Superior Tribunal de Justiça zelar pela uniformidade de aplicação da lei federal e ao Supremo Tribunal Federal promover a guarda da Constituição. Como órgãos que figuram no ápice do Poder Judiciário, esses tribunais desempenham função de suma importância que é, justamente, promover a uniformização da jurisprudência e zelar pela univocidade interpretativa do direito, seja ele de cunho constitucional ou federal. Essa função traduz o caráter publicístico do processo, voltado à tutela do direito objetivo (função nomofilática) e não à justiça do caso concreto.
Ocorre que o acúmulo de processos nos tribunais superiores muitas vezes desvirtua – senão inviabiliza – o desempenho dessa função, dando azo à disseminação de entendimentos jurisprudenciais dissonantes acerca da mesma questão de direito. Nesse contexto, não obstante os demais meios de impugnação que compõem a sistemática recursal brasileira, os embargos de divergência assumem papel de extrema relevância na medida em que concebidos para elidir controvérsias verificadas dentro dos próprios tribunais superiores. Em outros termos, os embargos de divergência se prestam a extirpar aquilo que constitui uma contradição em termos: a existência de dissídios jurisprudenciais no interior dos próprios tribunais incumbidos de zelar pela unidade do direito.
A proposta deste ensaio centra-se, assim, nos embargos de divergência, notadamente na eficácia dos acórdãos proferidos no julgamento deste recurso, à luz do Código de Processo Civil de 2015.
2. Os embargos de divergência no Código de Processo Civil de 2015
Os embargos de divergência são um recurso 1 previsto no art. 994, IX, do CPC/2015, que tem por finalidade essencial eliminar as divergências verificadas no âmbito dos próprios tribunais 2 incumbidos de zelar pela unidade do direito – Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 3
Dizer que os embargos de divergência são um recurso "implica dizer que têm finalidade corretiva, isto é, objetivam uniformizar o entendimento do tribunal sobre a matéria e, ao mesmo tempo, aplicar esse novo entendimento ao caso concreto que ensejou sua interposição". 4 Nesse sentido, é correto afirmar que os embargos de divergência visam à tutela do direito objetivo: 5 ao mesmo tempo em que são interpostos por um particular (com o intuito de provocar novo julgamento por um órgão superior – fim mediato), despertam o interesse público (ao viabilizarem a supressão da divergência interna corporis dos tribunais superiores 6 e contribuírem para a unidade do direito 7 – fim imediato).
A função desempenhada pelos embargos de divergência confere ao recurso posição de destaque no sistema recursal brasileiro. Em razão disso, muito embora durante o processo legislativo do CPC/2015 houvesse o intuito de suprimir alguns recursos existentes no direito brasileiro 8 (em prol da celeridade processual 9 ), não se cogitou fazê-lo com os embargos de divergência. 10 Pelo contrário: o Código não só manteve os embargos de divergência, como ampliou suas hipóteses de cabimento, na versão sancionada pela Presidência da República. 11
Percebe-se que, inicialmente, as alterações quanto aos embargos de divergência foram imbuídas do propósito de pautar o recurso, exclusivamente, na existência de "teses contrapostas", independentemente de sua natureza. Isso denota não só a evolução preconizada pelo CPC/2015 como também a preocupação sistemática com o papel dos tribunais superiores no direito brasileiro. 12 Em síntese, bastaria a dissidência jurisprudencial endógena às cortes de vértice (interna corporis) para ensejar a interposição de embargos de divergência.
Todavia, o espectro alargado que o CPC/2015 conferiu aos embargos de divergência logo foi tolhido pela Lei 13.256/2016, 13 que tornou natimortas algumas dessas inovações, fulminando a oportunidade de avançar e de afastar os freios que restringem recurso tão importante.
Nessa toada, o cabimento dos embargos de divergência ficou restrito aos casos em que o acórdão recorrido (i) for proferido em recurso extraordinário ou recurso especial e divergir de acórdão proferido por qualquer outro órgão do mesmo tribunal (sendo ambos os acórdãos de mérito); (ii) for proferido em recurso extraordinário ou recurso especial e divergir de acórdão proferido por qualquer outro órgão do mesmo tribunal (sendo um acórdão de mérito e outro que tenha apreciado a controvérsia, não obstante não ter conhecido do recurso); (iii) for proferido pelo mesmo órgão fracionário que julgou o acórdão paradigma, desde que tenha havido substancial alteração da composição; e (iv) for proferido em agravo interno ou agravo em recurso especial ou extraordinário, desde que tenha julgado o recurso especial ou o recurso extraordinário. 14 As hipóteses de cabimento previstas nos incs. II 15 e IV, 16 do art. 1.043 do CPC/2015 foram revogadas pela Lei 13.256/2016. 17
Entretanto, os retrocessos promovidos pela Lei 13.256/2016, com a supressão das hipóteses de cabimento previstas nos incs. II e IV, não minoram a importância do recurso no sistema recursal brasileiro, como meio apto a elidir, em último grau, os dissídios jurisprudenciais, e a conferir univocidade interpretativa ao direito brasileiro.
Daí porque se entende oportuno suscitar a discussão cerne do presente ensaio, a fim de demonstrar que os acórdãos proferidos em embargos de divergência devem acarretar consequências semelhantes às previstas no CPC/2015 a outras decisões paradigmáticas ou mesmo aos entendimentos sedimentados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
3. Eficácia dos acórdãos proferidos em embargos de divergência
Os acórdãos oriundos do julgamento de embargos de divergência pressupõem o enfrentamento da questão de direito e a fixação da tese jurídica que deve prevalecer, diante de determinadas circunstâncias. São decisões paradigmáticas que definem a interpretação e traduzem o entendimento do tribunal superior acerca de dada questão de direito, 18 a servir de parâmetro tanto para os jurisdicionados quanto para os magistrados no julgamento de casos vindouros (seja no âmbito do mesmo tribunal ou no âmbito dos tribunais hierarquicamente inferiores). Nesse passo, pode-se afirmar que os acórdãos proferidos em sede de embargos de divergência irradiam efeitos para além das partes (recorrente e recorrido), tanto em razão do seu fim imediato (conferir univocidade interpretativa ao direito) quanto em razão de sua origem (os tribunais superiores, localizados no ápice do Poder Judiciário).
Todavia, esses efeitos carecem de melhor definição, haja vista o silêncio do CPC/2015 a esse respeito. Embora o diploma tenha redefinido os contornos do que se convencionou denominar "sistema de precedentes", não conferiu aos pronunciamentos dos tribunais superiores em sede de embargos de divergência o mesmo tratamento dispensado a outros acórdãos também paradigmáticos – a exemplo daqueles proferidos em sede de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas e de incidente de assunção de competência. Os regimentos internos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, mesmo com as emendas posteriores à vigência do Código, também nada versam sobre o assunto. 19
A ausência de previsão expressa, todavia, não minora a importância nem enseja a inobservância das conclusões exaradas nos julgamentos de embargos de divergência. Até porque a necessidade de observar os pronunciamentos dos tribunais superiores deflui da própria Constituição Federal, que os alocou no ápice do Poder Judiciário e lhes conferiu competências específicas, de grande relevo para a manutenção da coerência do ordenamento jurídico brasileiro. Entender de maneira diversa é agir à revelia da ordem constitucional – que atribui às cortes superiores a função precípua de zelar pela unidade do direito e fixar a interpretação da lei.
Sobre os efeitos dos acórdãos proferidos em embargos de divergência, alguns autores, na vigência do CPC/1973, defendiam que as teses fixadas deveriam ser objeto de súmula, embora não houvesse previsão legal ou regimental a respeito. 20 Outros, por sua vez, atrelavam a eficácia da decisão judicial à função precípua da corte superior que a proferiu, de forma a concluir pelo caráter obrigatório 21 ou pela força vinculante 22 dos acórdãos oriundos de embargos de divergência.
Com o advento do CPC/2015, a questão se reveste de especial relevo, tendo em vista o prestígio conferido às decisões judiciais e à jurisprudência dos tribunais. Várias são as controvérsias doutrinárias em torno do assunto, em especial quanto à definição de "precedente judicial" e quanto à sua eficácia – obrigatória 23 /vinculante 24 /vinculativa 25 ou meramente persuasiva. O assunto é de grande densidade teórica, a ponto de exigir estudo específico, que foge ao escopo deste breve ensaio. No entanto, impende destacar que a doutrina conserva um ponto comum: a correlação entre a observância às decisões judiciais – em especial, as emanadas dos tribunais superiores – e a manutenção da coerência do ordenamento jurídico.
A análise dessa premissa à luz da função desempenhada pelos embargos de divergência deixa claro que a conclusão exarada em seu julgamento deve servir de parâmetro aos demais julgamentos, seja pelo próprio tribunal (Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal), seja pelos tribunais hierarquicamente inferiores (tribunais de justiça e tribunais regionais federais).
O que se defende, portanto, é que, independentemente de se atribuir caráter obrigatório/vinculante/vinculativo e, independentemente das consequências decorrentes desta qualificação (que ainda ensejará intensos debates doutrinários), 26 os acórdãos proferidos em embargos de divergência devem surtir efeitos semelhantes a outras decisões paradigmáticas, a exemplo dos acórdãos provenientes de julgamento de recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência. Ora, não faria sentido conceber que juízes e tribunais devem observar os acórdãos oriundos de julgamento de recursos repetitivos (nos termos do art. 927, IV, do CPC/2015) e não devem observar os acórdãos proferidos em embargos de divergência (que não constam expressamente no rol do referido artigo).
A propósito, nada justifica que o CPC/2015, em tantos artigos, tenha previsto consequências específicas aos casos em que houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos ou mesmo em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas e não fazer sequer menção às teses firmadas em embargos de divergência. Quer-se crer que essa omissão não tenha passado de mero cochilo do legislador, sem prejuízo de interpretação extensiva tal qual se propõe no presente ensaio.
Assim, defende-se uma aproximação entre efeitos e consequências decorrentes das teses fixadas no julgamento de embargos de divergência e aqueles previstos em relação a outros julgamentos paradigmáticos, sob o ponto de vista processual. Afinal, não se pode olvidar a importância de que se revestem os acórdãos proferidos em sede de embargos de divergência ao eliminar a dissidência interna corporis e traduzir a orientação dos tribunais superiores quanto às questões de direito postas à sua apreciação. Plenamente possível, portanto, promover uma interpretação extensiva de algumas hipóteses previstas no CPC/2015, como se propõe a seguir.
3.1. Dever de observância das decisões proferidas em sede de embargos de divergência pelo próprio tribunal e pelos tribunais hierarquicamente inferiores
A tese jurídica firmada em sede de embargos de divergência deve, em primeiro lugar, ser observada pelo próprio tribunal e pelos tribunais hierarquicamente inferiores nos julgamentos vindouros. A observância pelo próprio tribunal se justifica por uma questão de coerência: bem se pode imaginar o absurdo de a corte superior, após eliminar a divergência interna e indicar a tese jurídica prevalecente, não observar o próprio entendimento.
Noutra senda, a observância pelos tribunais hierarquicamente inferiores decorre da própria configuração do Poder Judiciário e da competência constitucionalmente atribuída ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal: se lhes incumbe, respectivamente, salvaguardar a lei federal e a Constituição, nada mais lógico do que observar os entendimentos por eles exarados acerca das questões de direito. 27
Assim, a despeito de a lei processual não prever expressamente em seu art. 927, certo é que juízes e tribunais não se podem furtar à observância dos acórdãos proferidos em embargos de divergência. 28 Até se poderia concluir que a hipótese do inc. V – "orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados" – contempla os acórdãos de embargos de divergência. Mas, pela dicção da lei, isso só ocorreria no âmbito do Supremo Tribunal Federal e no âmbito do Superior Tribunal de Justiça quando o recurso for julgado pela Corte Especial (isto é, nos casos em que a divergência for entre turmas de seções diversas, entre seções, entre turma e seção que não integre, ou entre turma/seção com a própria Corte Especial 29 ).
Por outro lado, constam no rol do art. 927 os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos repetitivos. Ora, se os casos repetitivos são julgados, em regra, pelas seções do Superior Tribunal de Justiça e se os próprios acórdãos oriundos do julgamento de casos repetitivos são embargáveis, 30 não há como deixar de reconhecer que o dever de observância também envolve os julgamentos de embargos de divergência, ainda que oriundos de órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça. 31
Então, a despeito de não exigirem repetição de processos – a exemplo do que ocorre no incidente de resolução de demandas repetitivas e no julgamento de recursos repetitivos – é fato que os embargos de divergência elucidam a orientação interpretativa adotada pelas cortes de vértice, a ser observada pelos demais tribunais. Nesse sentir, os embargos de divergência se aproximam do incidente de assunção de competência, 32 cujos acórdãos também devem ser observados, consoante o art. 927, III, do CPC/2015.
Com base em uma análise sistêmica, sustenta-se que os acórdãos proferidos em embargos de divergência também devem ser observados por juízes e tribunais, independentemente da sua proveniência (se oriundos do Plenário do STF, da Corte Especial ou de órgãos fracionários do STJ).
Esse dever de observância, contudo, não significa propriamente uma adstrição. O assunto, em verdade, é bastante controverso na doutrina: alguns autores veem o art. 927 como rol não exaustivo do que se poderia considerar "precedentes" ou "precedentes vinculantes"; 33 outros defendem que o caráter obrigatório/vinculante/vinculativo decorre da própria posição que os tribunais superiores ocupam na estrutura judiciária brasileira; 34 e outros sequer coadunam com a ideia de vinculatividade ou obrigatoriedade, sob a premissa de que a força obrigatória só poderia advir da Constituição. 35
Na ausência de maior maturação do tema, 36 prefere-se aderir à ideia de que os acórdãos que julgam embargos de divergência são decisões paradigmáticas que, tanto pela sua origem quanto pelo seu conteúdo, devem ser consideradas nos julgamentos subsequentes à fixação da tese 37 – seja mediante sua aplicação, seja mediante exposição das razões pelas quais não serve ao caso sub judice. Então, contrario sensu, o dever de observância impede que a tese jurídica fixada em embargos de divergência seja ignorada – o que, por certo, privilegia a função exercida pelos tribunais superiores.
3.2. Julgamento de improcedência liminar do pedido
O art. 332 do CPC/2015 autoriza o julgamento de improcedência liminar, nas causas que dispensarem fase instrutória, dos pedidos que contrariarem: (i) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; (ii) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
O Código regrou a improcedência prima facie com maior precisão técnica elucidando, no art. 332, as hipóteses que ensejam a extinção do processo com resolução de mérito em caráter liminar. 38 O propósito subjacente à improcedência liminar é fulminar, de plano, pretensões contrárias a orientações consolidadas pelos tribunais em enunciados de súmula (do STF, do STJ ou de tribunais de justiça) e/ou em acórdãos (oriundos de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência). Em suma, as hipóteses tangem à existência de "precedente ou jurisprudência contrária à tese em que fundado o pedido". 39
Com fulcro nos argumentos esposados anteriormente (seção 3.1) e na análise sistêmica do CPC/2015, exsurge nítido o caráter paradigmático dos acórdãos proferidos em embargos de divergência, enquanto expressão máxima da interpretação conferida pelos tribunais superiores às questões de direito postas à sua apreciação. Em outros termos, as teses jurídicas definidas no julgamento de embargos de divergência devem ser observadas e devem servir de parâmetros orientadores da atuação dos magistrados e dos jurisdicionados.
Nesse sentido, é plenamente possível compreender que o rol insculpido no art. 332 do CPC/2015 é passível de interpretação extensiva, a ponto de abarcar, também, acórdãos proferidos em sede de embargos de divergência.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, de maneira similar, defendem interpretação ampliativa, contudo partem da premissa de que o art. 332 autoriza o julgamento liminar de improcedência do pedido quando houver precedente dissonante da pretensão da parte, independentemente da forma de que se reveste (acórdão oriundo de incidente de resolução de demandas repetitivas, de incidência de assunção de competência, de recurso extraordinário, de recurso especial etc.). 40
Sem aderir ao que advogam os autores – notadamente em razão do substrato teórico que os inspira, no que concerne à compreensão dos "precedentes" –, defende-se que também os acórdãos proferidos no julgamento de embargos de divergência podem ensejar a improcedência liminar dos pedidos que lhes forem contrários. O objetivo, em última análise, é o mesmo das hipóteses consubstanciadas no art. 332 do CPC/2015: abreviar o iter procedimental com a ciência de que mais cedo ou mais tarde o pedido encontrará óbice na jurisprudência dos tribunais. Ora, se os embargos de divergência constituem a última oportunidade para uniformizar a jurisprudência do STJ e do STF acerca de dada questão de direito, nada mais lógico que reconhecer, aos acórdãos daí oriundos, os mesmos efeitos previstos na lei processual em relação a outras decisões.
Assim, além das hipóteses previstas no art. 332 do CPC/2015, sustenta-se que o pedido que contrariar tese jurídica fixada em embargos de divergência, em causa que dispense a fase instrutória, também enseja julgamento liminar de improcedência. Em outros termos, se a pretensão não encontra respaldo na orientação firmada pelos tribunais de vértice quanto ao direito federal ou constitucional, de igual forma pode ser julgada improcedente, em caráter liminar, prestigiando o princípio da economia processual. 41
3.3. Concessão de tutela de evidência
A tutela provisória de evidência está prevista no art. 311 do CPC/2015 e pode ser concedida, entre outros, quando "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante" (art. 311, II). 42
A lógica que embasa a tutela pautada na evidência concerne à inversão do ônus do tempo no processo na medida em que, em muitos casos, não haja justificativas para protelar a tutela requerida pela parte, diante de um direito evidente. 43 Na dicção de Luiz Fux, "a tutela imediata dos direitos evidentes, antes de infirmar o dogma do due process of law, confirma-o, por não postergar a satisfação daquele que demonstra em juízo, de plano, a existência da pretensão que deduz". 44
O CPC/2015 prevê a tutela de evidência como uma espécie de tutela provisória que dispensa o requisito da urgência, 45 bastando, para a sua concessão, a subsunção em uma das hipóteses preconizadas no artigo 311.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, ao versarem sobre a...
7 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132785/11-eficacia-dos-acordaos-proferidos-em-sede-de-embargos-de-divergencia-aspectos-polemicos-dos-recursos-civeis-e-assuntos-afins-ed-2018