Em linhas gerais, ele defendeu exatamente o oposto do que tenho em mente para a minha tese. Para ele, o Judiciário não deveria se intrometer em assuntos reservados aos órgãos democráticos e, portanto, o ativismo judicial deveria ser visto com reservas. O uso da palavra “ativismo judicial” quase sempre foi utilizado com um tom pejorativo. Toda vez que ele não concordava com uma decisão judicial, ele dizia que era um exemplo de ativismo judicial. Quando ele concordava com o resultado do julgamento, ele defendia que era uma interpretação legítima da Constituição, baseada na idéia de aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais. Não tive coragem de criticar essa incoerência abertamente.
Foi apenas uma aula e, portanto, ainda não foi possível definir exatamente qual a linha de pensamento dele em torno da jurisdição constitucional pró-direitos fundamentais. Mas, pelo que pude sentir, terei muito mais trabalho para ser convincente, pois nossas opiniões são divergentes em diversos pontos – um estímulo a mais para engrandecer o debate.
Já tenho três “papers” em mente dentro dessa temática. O primeiro, indicado pelo próprio Professor Canotilho, é sobre a “Jurisdição Constitucional na África do Sul”. O segundo, mais abrangente, é sobre a “Jurisdição Constitucional nos Países de Democracia Tardia… e Vadia”. Por fim, um sobre as “Objeções e Contra-Objeções à Jurisdição Constitucional”.
Os negativistas de plantão que costumam freqüentar o blog certamente irão comentar: é muita falta do que fazer analisar a jurisprudência sul-africana! Digo, porém, que esse tipo de análise me acompanhará ao longo dos próximos anos, pois está no coração da minha tese, que é demonstrar as potencialidades da jurisdição constitucional como instrumento de transformação da sociedade. E, nesse aspecto, a jurisprudência da Corte Constitucional sul-africana é riquíssima, apesar de ter pouco mais de dez anos de existência. Basta citar alguns exemplos: a pena de morte na África do Sul teve fim não por força de uma lei ou de uma norma constitucional expressa, mas de uma decisão daquela Corte Constitucional; foi reconhecida a possibilidade de efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais, em casos importantes que já tive a oportunidade de analisar durante o mestrado; foi reconhecida, judicialmente, a proibição de se negar aos casais homossexuais os direitos concedidos aos casais heterossexuais, entre vários outros exemplos.
Tudo isso tem tudo a ver com a minha futura tese. Vou seguir uma linha argumentativa bem simples: a jurisdição constitucional se legitima não apenas pelo procedimento, pela autorização dada pela Constituição, pela argumentação, pela tradição ou pela “racionalidade” do processo judicial, mas sobretudo pelo resultado ético que dele emana. Quando o resultado ético do julgamento representa uma aspiração de justiça condizente com os valores de liberdade, igualdade e fraternidade, ele será legítimo; do contrário, será uma usurpação do direito do povo de se auto-determinar. Simples assim.
Minha percepção sobre esse assunto é muito pragmática: a teoria boa é a que funciona na prática. Para mim, o mais importante é saber que os direitos fundamentais estão sendo respeitados. Se o responsável por isso for o legislador, palmas para ele. Se for o Judiciário, que assim seja. Logo, a jurisdição constitucional pró-direitos fundamentais sempre será legítima.
Já conheci vários alunos daqui de Coimbra, especialmente do mestrado, que conheciam a teoria da Katchanga. O movimento “abaixo à katchangada” já atravessou o Atlântico!
Achei interessante de sua parte trazer para nós, leitores do blog, suas primeiras impressões sobre o curso de doutorado. Parabens e aproveite bem sua estadia em terras lusitanas e continue nos mantendo informado sobre o que há de mais novo no doutorado.
“Quando o resultado ético do julgamento representa uma aspiração de justiça condizente com os valores de liberdade, igualdade e fraternidade, ele será legítimo; do contrário, será uma usurpação do direito do povo de se auto-determinar. Simples assim.” George
Quais as consequências de uma decisão dessas? O que acontece se, por exemplo, o STF entender que a Constituição Federal não consagra a união entre homossexuais? Retiraremos os ministros do STF à força de suas cadeiras.
Não entendi onde a ofensa ao povo em se auto-determinar se encaixaria no jurídico e quais as conseqüências da incidência.
Entendo que uma decisão injusta pode gerar revolta na população. Mas isso não passa de uma constatação (plano do ser), irrelevante para a existência, invalidade ou eficácia das decisão da Corte Constitucional (órgão autorizado).
Oi George, a questão é que o momento em que estamos não é o mesmo de Montesquieu e sua separação de poderes, que visava combater o Estado Absolutista. Vivemos o Estado Social, logo a separação do poderes deve ser vista com esse enfoque, sem uma interpretação estrita. Muito me admira J.J Canotilho ser contra o ativismo judicial se ele mesmo defende a “proibição da insuficiência” de Canaris. Me diga o que ele fala desses questionamentos, só tem lógica o ativismo que ele defende se for na posição errônea como você falou, se concorda não é ativismo, se discorda é, abrs.
Também fiquei admirada com a posição do Gomes Canotilho sobre o ativismo. Já tive oportunidade de ouvi-lo defender a necessidade de conferir eficácia aos direitos fundamentais: “os direitos, as liberdades e as garantias em seu conjunto consubstanciam o próprio cerne do Estado de Direito, cujos princípios, presentes na consciência jurídica geral, informam a lei constitucional”. Como pretender aprofundar o significado de cidadania (ainda palavras dele)? Talvez ele esteja fazendo o papel de advogado do diabo, só para fomentar o debate…
Muito boa sua iniciativa de “socializar”, aqui no blog, na medida do possível, suas aulas do doutorado.
Quanto à posição do Prof. Canotilho, posso estar errado, mas tenho observado o seguinte: as pessoas que se dizem contra o ativismo se mostram contrárias a ele apenas em certos casos. Em outros, em que se pode falar de ativismo ainda maior, são favoráveis.
É mais ou menos como Dworkin diz: como saber o que “dizem na verdade” a Constituição e as leis, para que se saiba até onde o juiz está “descrevendo” e até onde está “criando”? Essas pessoas – que são contra o ativismo – acham que ele está só descrevendo quando decide de acordo com o que elas próprias pensam. E acham que ele está criando, sendo “ativista atrevido”, quando decide de forma contrária ao que elas pensam. Nesse último caso, dizem, só o legislador, que é soberano (e que, talvez, nunca tome a providência mencionada) poderia…
Aqui no doutorado da Unifor, tivemos uma aula com o Prof. Lênio Streck, que assumiu posicionamento parecido com o do Prof. Canotilho, e deixou até muito clara a contradição: quando concordava com um posicionamento, achava que o STF deveria tê-lo acolhido, ainda que para isso estivesse atuando claramente como legislador. Quando discordava, dizia que o STF havia “usurpado” a competência do congresso.
O tema do ativismo é complexo, por outro lado, porque, se os Ministros do STF começarem (admito isso apenas para argumentar!) a meter os pés pelas mãos, não têm como ser substituídos ao cabo de alguns anos, como ocorre com deputados e senadores. Mas podem, do mesmo modo, ser criticados, e com isso mudar seus entendimentos. É o caso, no Brasil, da questão do depósito recursal, que você até menciona no seu “Curso” como exemplo de mutação constitucional. Foi uma mutação provocada por críticas da sociedade, como se vê dos votos dos Mins. Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que ensejaram a revisão do entendimento.
Philip Petit, por exemplo, defende que a democracia se caracteriza não propriamente pela participação prévia nas decisões relativas aos interesses da coletividade (que, muitas vezes, é utópica, o que nos levaria a dizer que praticamente não existem democracias no mundo), mas pela possibilidade de CONTESTAR e, com isso, MUDAR essas decisões. No caso da jurisprudência, essa possibilidade existe. O que você acha?
Não nego a relevância da produção acadêmica do Prof. Canotilho. Nesse particular, sua noção de “Constituição dirigente” influenciou marcantemente minha formação no direito constitucional. No entanto, vez por outra, ele vem com essa de desdizer algo que acabou de dizer. Coerência não parece ser o forte dele, salvo melhor juízo.
Sobre sua tese, acho que você está no caminho certo. Penso que seria muito útil um trabalho que fizesse uma ampla análise da atuação das diversas cortes constitucionais e tribunais internacionais mundo afora, em especial dos ditos países em desenvolvimento (África do Sul, Índia, México, Coréia do Sul…), que co-dividem com o Brasil os problemas decorrentes de uma sociedade extremamente desigual. Afinal, já está na hora de irmos além dos paradigmas tradicionais (EUA e Europa), que nem sempre fornecem as respostas jurídicas adequadas ao nosso contexto social, histórico, político e econômico. Aliás, sobre a África do Sul, lembre-se de que o Cass Sunstein (amigão do Obama!) escreveu um artigo sobre os avanços jurisprudenciais por lá em matéria de DESC’s.
Propor um direito etico, pro-direitos fundamentais, eh uma otima iniciativa. Mas nao passa de discussao nao juridica, no plano politico.
Posso muito bem ter uma corte constitucional, uma constituicao recheada de direitos fundamentais, e juizes que preferem a liberdade de expressao ao direito a vida. Eticos ou nao, cumprem o texto constitucional. Simplesmente preferem um direito fundamental a outro.
“A cada dia vejo como TODAS AS IDEIAS DE KELSEN SAO CONFIRMADAS NA PRATICA. A norma como moldura, onde se encaixam as mais variadas interpretacoes, ao gosto do inteprete”
com relação à Constituição Dirigente, é difícil precisar até que ponto houve uma incoerência ou uma simples mudança de pensamento.
Acho que Canotilho escreveu sua tese no início dos anos 80, num período em que os portugueses ainda estavam empolgadas com o carácter (gostou?) socializante da Constituição de 1976. Nesse período, me parece que Canotilho estava fortemente influenciado pela ideologia “de esquerda”.
Mas aí o mundo viu desmoronar o muro de Berlim, o fim do regime socialista soviético, a globalização, a internet, o neoliberalismo e a redução do intervencionismo estatal, a formação de blocos econômicos, com particular destaque para a União Européia, o surgimento do direito comunitário… Enfim, mudanças significativas que levaram Canotilho a dizer que, pelo menos em Portugal, a constituição dirigente estaria morta.
Não creio que essa mesma conclusão se aplica (ou, para utilizar uma expressão de Canotilho, “é constitucionalmente adequada”) à realidade brasileira. Entre nós, penso eu, a Constituição dirigente está mais viva do que nunca.
O Canotilho da “constituição dirigente” certamente não é o mesmo Canotilho dos “brancosos e interconstitucionalidade”, um livro mais recente que ele escreveu com um viés muito mais conservador.
acho que o mesmo raciocínio também se aplica aos que são defensores do ativismo judicial. Ninguém defende o ativismo judicial sempre, mas apenas naquelas situações em que o resultado da decisão é socialmente benéfico.
O Caso Dred Scott é um típico exemplo de ativismo judicial desastroso. Não é esse tipo de jurisdição constitucional que pretendo defender. Para mim, a legitimidade da jurisdição constitucional deve estar sempre atrelada aos resultados que produz.
o Professor Canotilho não foi claramente contra a jurisdição constitucional. Ele apenas foi crítico, o que é um pouco diferente. A bem da verdade, não assisti à primeira aula dele e, por isso, perdi um pouco o fio da meada. Talvez seja por isso que, assim como você, estranhei alguns posicionamentos que não correspondem ao que ele costuma escrever em seus textos.
assim como houve um movimento de expansão das idéias favoráveis à jurisdição constitucional, a partir das idéias de Alexy e Dworkin, também está havendo, mais recentemente, um movimento contra a jurisdição constitucional, a partir das idéias de Habermas, Ely, entre outros.
Canotilho, na minha concepção, seguia uma postura favorável à jurisdição constitucional. Agora, tem sido mais cauteloso. Repito: é apenas uma impressão pessoal minha.
depois comento com mais calma seu comentário, pois, apesar de tudo, é possível tirar algum proveito dele.
Os EUA teimam em levar a democracia ao Iraque, para, segundo eles, plasmarem naquele povo um ideal de igualdade, liberdade e fraternidade (esta última implicitamente). Como legitimar uma decisão de jurisdição constitucional em casos como esse, nos quais se leva uma ética exógena aos valores erigidos culturalmente por determinado povo? Na mesma linha do já argumentado, se for simples assim, então para que legisladores se já temos Juízes constitucionais, para que legitimação democrática, não é mesmo. Nesse ponto, não há como Canotilho ser coerente, na mesma proporção de coerência da tese simplificadora. Liberdade, Igualdade e Fraternidade, tais como Karel Vasak os concebeu, ainda assim, negam a ora comentada concepção democrática, eis que os quatro valores se complementam e se repelem quando alterados em sua essência.
Enquanto você estiver raciocinando na lógica do formalismo kelseniano, nenhuma discussão envolvendo direitos fundamentais terá sentido jurídico, dada a carga ideológica que esses direitos carregam.
Mas a sua indagação levanta uma questão de relevo: de que adianta, sob o aspecto prático, discutir a legitimidade do Poder Judiciário para efetivar direitos fundamentais? Essa autoridade não viria da própria Constituição e, portanto, seria evidente por si só, pelo menos sob aspecto formal? Qual o interesse que um jurista teria em tentar descobrir as origens meta-constitucionais dessa legitimidade, já que isso não afetaria em nada a validade da ordem judicial?
Em princípio, trata-se, realmente, de tema muito mais vinculado à sociologia, à ciência política ou à filosofia do que propriamente ao direito. Mas será mesmo?
A suposta ausência de legitimidade da jurisdição constitucional – por ser “anti-democrática”, “contra-majoritária”, por “violar” a separação dos poderes – tem sido invocada freqüentemente, como argumento jurídico, para justificar a auto-contenção judicial. Há vários discursos jurídicos que fazem uso desses “topoi” para impedir, dentro do processo judicial, a efetivação judicial de direitos fundamentais.
Sendo assim, existe sim uma relevância jurídica prática na análise da legitimidade da jurisdição constitucional. Disso dependerá a definição dos limites e das possibilidades da atuação judicial. O juiz pode anular uma lei que obrigou a leitura da Bíblia em escolas públicas? O juiz pode obrigar o poder público a implementar uma política pública educacional? O juiz pode anular uma multa ambiental aplicada pelo Executivo, dentro de sua discricionariedade prevista em lei, que afetou o núcleo essencial do direito de propriedade? O Judiciário pode obrigar que o poder público conceda aos casais homossexuais os mesmos direitos previdenciários, sucessórios ou trabalhistas dados aos casais heterosssexuais?
Essas são apenas algumas indagações que são resolvidas de acordo com a concepção que se tem sobre o papel da jurisdição constitucional.
Você certamente, à luz da teoria pura, questionará: mas isso não afeta a validade da decisão judicial. Uma decisão judicial, seja em que sentido for, sempre deverá ser cumprida caso obedeça a todos os requisitos formais estabelecidas pelo ordenamento. É verdade. Eu jamais defenderia que uma suposta decisão do STF que discriminasse os homossexuais deveria ser descumprida por não ser eticamente legítima. A ordem judicial deve sim ser cumprida, mesmo que seja materialmente injusta, e deve ser atacada pelas vias democráticas previstas na própria Constituição.