E-4.160/2012 — OAB SP
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E-4.160/2012
CONFLITO DE INTERESSES - ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA PATROCINAR AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM FAVOR DA COMPANHEIRA DO FALECIDO EM FACE DOS HERDEIROS - CONTRATAÇÃO SIMULTÂNEA PARA REPRESENTAR UM DOS HERDEIROS NOS AUTOS DO INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS PELO FALECIDO - INTERESSES OPOSTOS - IMPEDIMENTO - INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 17 E 20 DO CED - POSSIBILIDADE DE RISCO DE QUEBRA DE SIGILO.
O patrocínio da ação de declaração de união estável em favor da companheira do falecido em face dos herdeiros e simultânea representação pelo mesmo advogado de um dos herdeiros no inventário caracteriza conflito de interesses que encerra possíveis violações aos artigos 17 e 20 do CED, ainda que tal herdeiro seja o próprio filho da autora daquela ação, sem prejuízo de serem vislumbradas outras violações à conduta ética. Precedentes: E-1.928/99, E-4.052/2011, E-4.139/2012 ". Proc. E-4.160/2012 - v.m., em 16/08/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
RELATÓRIO – A consulente, devidamente inscrita nos quadros da OAB, Seção de São Paulo, apresenta consulta a este Tribunal buscando aconselhamento sobre conflito de interesses, expondo os seguintes fatos:
-"A" conviveu em união estável com "B", tendo dessa união nascido uma filha;
-"B" faleceu e deixou uma filha de seu primeiro casamento;
–A filha do primeiro casamento não reconhece a união estável e entra com o processo de inventário, indicando tão somente as duas filhas como herdeiras;
-A Consulente, na qualidade de advogada de "A", indaga se pode atuar na ação de declaração de união estável em face dos herdeiros de "B" e, ao mesmo tempo, ser advogada da filha nascida da união estável de "A" e "B", no processo de inventário dos bens deixados pelo falecido, no qual figura como herdeira a filha de "B" nascida do primeiro casamento.
PARECER – Essa Conselheira conhece da consulta, com fundamento nos artigos art. 49 do CED e Resolução nº 7/95 deste Sodalício, mesmo porque se tratando do tema Conflito de Interesses é recomendável sempre o aconselhamento aos consulentes.
Essa Conselheira já teve oportunidade de emitir parecer a respeito do tema em caso similar (Proc. E-4.139/2012, julgado na sessão de 19 de julho de 2012), buscando, nas lições do nosso festejado Presidente do Tribunal de Ética da OAB-SP, Dr. Carlos Roberto Mateucci, os melhores ensinamentos sobre Conflito de Interesses para responder as questões formuladas. Portanto, pede venia a esse E. Tribunal para repetir aqui as mesmas lições:
"Independência, destemor, lealdade e sigilo profissional são pressupostos da atuação do advogado e marcam fortemente sua relação profissional com o cliente.
Esses pressupostos nascem antes mesmo da contratação dos serviços profissionais, pois como lembra Rui de Azevedo Sodré: "os deveres do advogado para com o cliente, antes da aceitação da causa, se baseiam em dois grandes princípios, que regulam e informam toda a vida do profissional da Advocacia confiança e independência" (O advogado, seu estatuto e a ética profissional 1967, p. 235).
Nessa análise, o eventual conflito de interesse assume destaque. A parcialidade institucional da Advocacia é latente, sendo até mesmo intuitivo, quase natural, ao advogado indagar ao seu possível cliente quais são as partes envolvidas para autorizar o prosseguimento de seus contatos naturais.
A Lei 8.906/94 (EAOAB) e o Código de Ética e Disciplina (CED) não definem propriamente o conflito de interesses. O tema é tratado nos artigos 17, 18 e 20 do CED que determinam de modo geral, a obrigação do advogado renunciar ao mandato em caso de conflito superveniente, ou de não aceitar a causa que tenha atuado, ou dado parecer ainda que sejam sócios de sociedade de advogados.
Verifica-se, deste modo, que não há definição legal de conflito, mas apenas referência do mandamento de que os advogados "não podem representar em juízo clientes com interesses opostos". Por sua vez, o artigo 18, repetindo a mesma fórmula do artigo antecedente, esclarece que "sobrevivendo conflitos de interesse entre seus constituintes" deverá optar por um dos mandatos.
Outra referência legislativa é aquela contida no parágrafo único do artigo 355 do Código Penal (CP) que define patrocínio simultâneo como o ilícito praticado por advogado que "defende na mesma causa simultânea, ou sucessivamente, partes contrárias" (negritou-se).
... "O CED e o CP permitem ao intérprete identificar as situações que caracterizam o conflito: patrocínio de interesses e identidade das partes, em demanda judicial, simultânea ou sucessiva, em favor de partes opostas. Na forma da dicção legal, portanto, a existência de dois ou mais clientes que procurem o mesmo advogado para assiti-los sobre o mesmo tema, caracteriza o impedimento ora tratado" (Ética Aplicada à Advocacia, páginas 141/144) (grifou-se).
Aplicando-se as lições acima transcritas à consulta ora formulada vê-se configurada a hipótese prevista no art. 17 e 20 do CED, que proíbe o advogado de representar em juízo clientes com interesses opostos.
Ora, no caso do advogado patrocinar ação de declaração de união estável, em favor da companheira do falecido, em face dos herdeiros, estará conflitado para atuar no inventário, em nome de quaisquer dos herdeiros, ainda que tal herdeiro seja o próprio filho da autora daquela ação, encerrando possíveis violações aos artigos 17 e 20 do CED.
Ainda que se admita, que a ação de declaração de união estável seja aforada em face do espólio, e não dos herdeiros, conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça1, representado por advogado distinto, mesmo assim o conflito estaria caracterizado, pois o espólio nada mais é do que o patrimônio que será transmitido aos herdeiros, do qual a companheira do falecido quer participar, como meeira e como herdeira.
Assim, tratando-se de litígio decorrente do mesmo conflito de interesses, existe impedimento ético ao profissional de patrocinar a ação de declaração de união estável em favor da companheira do falecido e ao mesmo tempo representar no inventário uma das herdeiras.
Além disso, não se pode perder de vista que, no caso, há possibilidade de quebra do sigilo, com possível violação ao artigo 34, inciso VII, do Estatuto.
Em amparo ao parecer ora emitido são as decisões desse E. Tribunal de Ética proferidas nos processos nºs. E-1.928/99, Proc. E- 4.052/2011, E-4.139/2012.
"PATROCÍNIO CONTRA EX-CLIENTE – CONSULTA SOBRE O ASSUNTO DO LITÍGIO – IMPEDIMENTO. Tendo o advogado prestado simples consulta a quem não mais seja seu cliente, ainda assim existe impedimento ético ao profissional de patrocinar contra aquele, advogando para a parte contrária, litígio decorrente do mesmo conflito de interesses, independentemente do tempo decorrido, sob pena de infração aos artigos 2º e 20 do Código de Ética e Disciplina.
Proc. E-1.928/99 – V.M. em 16/09/99 do parecer e voto do Rev. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO, contra o voto do Rel. Dr. BRUNO SAMMARCO – Presidente Dr. ROBISON BARONI (grifou-se)".
"PATROCÍNIO – CONFLITO DE INTERESSES – OPÇÃO POR UM DOS CLIENTES – O ADVOGADO NÃO PODE PATROCINAR INTERESSES CONFLITANTES DE SEUS CLIENTES, COM REPRESENTAÇÕES ALTERNADAS COMO AUTOR OU COMO RÉU. Ainda que os objetos das demandas sejam distintos um do outro, deve o advogado optar por um dos mandatos, conforme se depreende do art. 18 do CED. A simultaneidade de instrumentos de procuração, mesmo em processos distintos, ora como autor, ora como réu poder-se-á traduzir em conflitos de interesses. Deve o advogado recusar o segundo patrocínio para não macular a confiança que o primeiro mandante nele deposita. O cliente há que ver no seu advogado o paradigma da honestidade, lealdade e capacidade profissional. Sobrevindo conflito de interesses entre clientes, o advogado, com prudência e discernimento e ética, deve renunciar a um dos mandatos, na forma do art. 18 do Código de Ética e Disciplina. Precedentes: E-3.478/2007; E- 3.610/2008; E-1.579/97; E-1085; E.1.327, - E-1.615/97, - E-1.327 - E-1.928/99, E-1.615/97 - E-2.150/00. Proc. E- 4.052/2011 - v.u., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA".