Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10212492620188260562 SP 1021249-26.2018.8.26.0562
Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10212492620188260562 SP 1021249-26.2018.8.26.0562 - Inteiro Teor
AC 1021249-26.2018.8.26.0562 SP 1021249-26.2018.8.26.0562
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10212492620188260562_e3b3e.pdf
Registro: 2019.0000488794
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1021249-26.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante W. N. BARBOSA CALCADOS LTDA - ME, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA.
Apelação Cível nº 1021249-26.2018.8.26.0562
Apelante: W. N. Barbosa Calcados Ltda - Me
Voto nº 14.750
Tributário. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado a partir de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito. "Operação Cartão Vermelho". Legalidade da operação. Artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2011. Questão analisada pelo C. STF em regime de repercussão geral no RE nº 601.314/SP (Tema nº 225). Inexistência de quebra de sigilo bancário. Ademais, procedimento fiscalizatório que encontra respaldo legal. Improcedência da ação mantida. Recurso improvido.
A r. sentença de fls. 2.327/2.332, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente a ação em que a autora objetiva o
afastamento dos efeitos da Ordem de Serviço Fiscal discutida nos autos e
dos atos administrativos dela decorrentes, em especial o Auto de Infração e
Imposição de Multa impugnado.
O julgado considerou a regularidade do procedimento
administrativo, cuja legalidade foi afirmada pelo C. STF no julgamento do
RE nº 601.314/SP e pelo C. STJ no Resp nº 1.134.665/SP.
O apelo é da empresa autora que persegue a
procedência da ação, aos argumentos de ilicitude da prova obtida, de
inexistência de procedimento administrativo fiscalizatório prévio e de quebra
de sigilo bancário. Aduz, ainda, com o decidido pelo C. STF nas ADI's nº
2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 (fls. 2.338/2.354).
O recurso foi processado e respondido (fls. 2.360/2.379).
A ação persegue a anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa aqui copiado às fls. 53/55 e que exige o pagamento de débito de ICMS.
A autora argumenta que a instauração de prévio procedimento de fiscalização é condição de legalidade para a requisição de informações às operadoras de cartão de crédito e débito e que a penalidade aplicada deveria decorrer de decisão administrativa fundamentada e motivada, em processo administrativo com garantia do exercício da ampla defesa e contraditório.
Tais argumentos, contudo, não podem ser acolhidos.
Não existe qualquer vício no procedimento fiscalizatório.
A operação "cartão vermelho" encontra respaldo no artigo 75, inciso X, da Lei nº 6.374/1989, acrescido pela Lei nº 12.294/2006:
X - as empresas administradoras de cartões de crédito ou débito, relativamente às operações ou prestações de serviço realizadas por contribuinte do imposto;
E também na Portaria CAT nº 87/2006:
Art. 1º - A empresa administradora de cartões de crédito ou débito entregará à Secretaria da Fazenda, até o dia 20 de cada mês, as informações relativas a operações de crédito ou de débito realizadas, no mês anterior, pelos estabelecimentos de contribuintes do ICMS localizadas neste Estado, gravadas em mídia ótica não regravável.
Do que se vê, há obrigação das administradoras de cartão de crédito e débito em apresentar mensalmente ao Fisco arquivos digitais referentes aos recebimentos dos estabelecimentos comerciais. Isso se deve à função fiscalizatória e investigatória do Fisco, no sentido de evitar fraudes no recolhimento de tributos.
A propósito, o C. STF alterou o entendimento antes adotado no RE nº 389.808 e, no julgamento conjunto das ADI's nº 2.386, 2.397, 2.859 e 2.390 e do RE nº 601.314/SP, e com repercussão geral reconhecida (Tema nº 225), entendeu pela constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
O sigilo das movimentações financeiras, dentre elas as operações realizadas por meio de cartões de crédito e débito, não pode ser considerado absoluto e cede ao procedimento fiscalizatório tendente a evitar fraude ou evasão fiscal. Anote-se que o direito ao sigilo tem como finalidade a preservação de intimidade individual e não pode se prestar a encobrir ilícitos.
O mesmo entendimento foi adotado pelo C. STJ no julgamento do RESP nº 1.134.665/SP, de cuja ementa se extrai o seguinte trecho (grifos nossos):
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser
mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1.134.665/SP, Rel. Ministro Luiz Fux ,julgamento em 25/11/2009).
Assim, não há ilicitude no procedimento fiscalizatório.
Ademais, desde o julgamento do Agravo de Instrumento nº 2211471-68.2018.8.26.0000, já se anotou que o relatório circunstanciado indica que ao contribuinte foi dada a oportunidade de participação e defesa no procedimento fiscal instaurado o que não pode ser confundido com o acesso às informações de movimentação financeira, como se a oportunidade de sua participação fosse condição para a transferência e acesso às informações financeiras de interesse fiscal.
Incorporados tais fundamentos, é adequado o
julgamento de improcedência da ação.
Pelo fato da sucumbência recursal, a verba honorária ora
fica majorada para R$ 10.000,00.
Pelo exposto, o voto é pelo IMPROVIMENTO do recurso.
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