Acesso a autos de investigação: Lei 13.245/2016 veio reforçar o óbvio - Jus.com.br | Jus Navigandi
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A Lei 13.245 foi aprovada em 12 de janeiro de 2016 e alterou o Artigo 7° do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Foi proposta pelo Deputado Federal de São Paulo, Arnaldo Farias de Sá, em 05 de novembro de 2013, recebendo a seguinte justificativa:
A proposta em tela visa a dar concretude a estas garantias previstas pela Carta Magna, e a exequibilidade do exercício da advocacia no curso das investigações, evitando indiciamentos equivocados que poderiam ser evitados com a prévia oitiva dos investigados, os quais poderão contribuir com a investigação requerendo diligências.
O projeto de lei ainda ressalta que, durante o processo de investigação criminal, o investigado esteja devidamente acompanhado de seu advogado, ou de defensor público, na hipótese de ser hipossuficiente, condenando que os atos devem ser realizados em respeito à prevenção de sua inocência".
Importante esclarecer que a justificativa da alteração legislativa está em harmonia com os Enunciados Elaborados no I Encontro Nacional dos Delegados de Polícia sobre o Aperfeiçoamento da Democracia e Direitos Humanos no Paraná: Enunciado 2:
Em primeiro lugar substitui-se a expressão "repartição policial" por "qualquer instituição responsável por conduzir investigação". Henrique Hollfman analisando esta modificação afirma que:
"O legislador, ao trocar a expressão "qualquer repartição policial" por "qualquer instituição responsável por conduzir investigação", deixou claro que o causídico pode acessar autos de investigações em todos os órgãos estatais. Não apenas o inquérito policial na Polícia Civil ou Federal, mas também o procedimento investigatório criminal produzido pelo Ministério Público e os procedimentos que tramitam no Cade e no Coaf, por exemplo."
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Especial 593.727, fixou requisitos para atuação do Ministério Público em investigações penais, em procedimento investigativo que apura infração militar (Artigo 144, § 4° última parte da CRFB). Nos procedimentos investigatórios criminais do Ministério Público, Raphael Zanon e Rodolfo Luiz afirmam:
Por óbvio que, nesses casos, se aplicaria a mesma lógica (ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositivo). Considerando nossa tradição autoritária, foi preciso contrariar as observações do dramaturgo e poeta Alemão Bertold Brecht que advertia: 'Que tempos são estes, em que temos que defender o óbvio'?
Talvez pela arguta observação da escritora Clarice Lispector que adotou o Brasil para viver: 'O óbvio é a verdade mais difícil de se enxergar'. Nesse sentido Ruchester :
Mais consentânea com a prática forense é a carga dos procedimentos ao Advogado para que exerça, com plenitude, sua função, concretizando os princípios da ampla defesa e do contraditório de maneira efetiva.
"Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV."
Importante lembrar a distinção quanto ao sigilo externo que é posto aos terceiros desinteressados, fundado no Princípio Constitucional da presunção de não culpabilidade e a Dignidade da Pessoa Humana é mantido, e o sigilo interno que abrange os interessados na persecução penal .
Não é possível impor o sigilo interno, e mesmo nos procedimentos sigilosos, a única exigência possível é a apresentação de procuração, como antevia os autores Alberto Zacharias e Alexandra Lebelson:
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal :
A recusa de acesso ao Inquérito Policial é legítima, como afirma Henrique, fundado em decisão do Supremo Tribunal Federal, quando o requerente não é indiciado:
Segundo o STF, não há direito de vista se o peticionante não for investigado, ou seja, quando não se verificar qualquer ato concreto no inquérito policial.
É digno de nota, mais uma vez, a advertência de Henrique com fundamento no Artigo 9° do Código de Processo Penal :
Em suma, podemos concluir que o Advogado não precisa de procuração para ter acesso aos procedimentos de investigação, salvo em caso de procedimento sigiloso. No caso de procedimento que apura crime relacionado à organização criminosa e tramita em sigilo a autorização de acesso é judicial. O Advogado, não conhecido, deve se identificar com documento próprio. O requerimento de acesso deve ser feito por escrito e a resposta fundamentada pelo Delegado de Polícia (Artigo 93, X da CRFB).
A Nova redação do §12, sanciona, penal e administrativamente, o comportamento doloso do responsável que violar o direito do advogado.
O advogado tem acesso a todos os procedimentos, seja os findos, os em andamento e os conclusos. Ao analisar esse dispositivo afirma Sannini :
"Saliente-se, ainda, que o defensor deve ter acesso ao procedimento mesmo que este esteja concluso para a análise da autoridade responsável pela sua condução. Aqui nós fazemos algumas ressalvas. Primeiramente, destacamos que a regra é o mais amplo acesso do advogado ao procedimento do interesse de seu cliente. Contudo, no dia a dia da polícia judiciária, por exemplo, é comum a existência de investigações que se desenvolvem nos limites dos prazos legais. Desse modo, em se tratando de um inquérito policial com indiciado preso temporariamente, onde o prazo para a conclusão das investigações é extremamente curto, pode acontecer de o advogado buscar acesso aos autos no seu último dia, ocasião em que o delegado de polícia, não raro, estará trabalhando no relatório final do procedimento. Em tais situações deve prevalecer o bom senso e se realmente a consulta do defensor não for possível naquele momento, isso não constituirá uma violação as suas prerrogativas, afinal, os prazos legais precisam ser respeitados, podendo, a sua inobservância, acarretar na responsabilização funcional da autoridade policial. O que não podemos admitir é a má-fé de autoridades com o intuito exclusivo de prejudicar a atuação da defesa."
Com relação às diligencias ainda não finalizadas e formalizadas, adverte Henrique:
"Em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em andamento, não há falar em prévia comunicação ao advogado, nem tampouco ao investigado, na medida em que o sigilo é inerente à própria eficácia da medida investigatória. É o que se denomina de sigilo interno, que visa assegurar a eficiência da investigação, que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência prévia de determinadas diligências pelo investigado e por seu advogado. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (...); dispõe, em consequência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório."
O Código de Processo Penal, em seu Artigo 14, estabelece:
Adverte Cabette que o direito à assistência de Advogado na fase pré-processual está previsto desde a Constituição da República de 1.988:
Na verdade, o grande problema brasileiro é sempre o mesmo: parece que é preciso que uma lei ordinária legitime a Constituição e não o reverso! Portanto, é patente que o que o artigo 7º., XXI do Estatuto da OAB faz é somente concretizar o direito já constitucionalmente assegurado e explicitar as consequências óbvias de sua violação. Infringir um direito constitucional em qualquer fase da "persecutio criminis" somente pode levar ao reconhecimento de nulidade absoluta. O que mais poderia ser?
Ao analisar a novel legislação que disciplina a participação do Advogado na fase investigativa, Cabette afirma que:
Somente haverá nulidade e efetiva violação da prerrogativa e do direito do indiciado, investigado ou preso, se houver advogado habilitado a atuar e sua ação for coartada pela Autoridade Policial ou seus agentes.
Nesse caso, haverá inclusive "Abuso de Autoridade", de acordo com o disposto no artigo 3º., j, da Lei 4898/65. Aliás, isso é lembrado no novo § 12 do Estatuto da OAB com a redação dada pela Lei 13.245/16 quando trata dos direitos do advogado previstos no inciso XIV, mas com plena aplicação também para o inciso XXI.
Muitas vezes o preso, investigado ou interrogado se apresenta sem advogado e não indica nenhum. Sua oitiva ou interrogatório poderá ser feita sem maiores óbices. Trata-se de um direito que pode ou não ser exercido nessa fase. O próprio advogado, comunicado da prisão, por exemplo, pode optar por não fazer o acompanhamento nesse primeiro momento, seguindo os trabalhos.
O dispositivo não impõe, em momento algum, a "obrigatoriedade" da presença do advogado, mas confere ao profissional uma prerrogativa direta e ao cliente um direito de assistência, o que, aliás, já estava inscrito em forma de cláusula pétrea na Constituição Federal há tempos, conforme já demonstrado.
A presença do advogado somente se torna obrigatória, sob pena de nulidade absoluta e eventual Abuso de Autoridade, quando o profissional se apresenta e pretende exercer essa prerrogativa, bem como o preso exige o cumprimento desse direito (ainda disponível nessa fase).
A nova previsão legal não exige a presença do Advogado ou Defensor Público como condição para regularidade do procedimento investigativo pré-processual, mas é possível que o causídico requeira expressamente que seja notificado para acompanhar seu cliente e apresentar razões, neste sentido Cabette:
"A lei não impôs uma obrigação e sim estabeleceu uma prerrogativa do defensor que poderá, acompanhando o Inquérito (...) Inclusive, em havendo requerimento prévio do defensor para esse fim, então deverá obrigatoriamente a Autoridade responsável pela investigação notificá-lo para apresentação de razões ou quesitos quando de perícia. (...) Nada diz a respeito de notificações, seja para esses fins, seja, muito menos, para o acompanhamento de oitivas de testemunhas e vítimas. A notificação poderá ser obrigatória em caso de requerimento expresso do causídico, mas mesmo assim somente em relação ao acompanhamento do cliente em interrogatório ou depoimento e nas razões e quesitação. Não há falar em notificação para audiências em geral, como se o Inquérito Policial ou qualquer Investigação Preliminar de qualquer órgão fosse uma espécie de processo. A lei não estabelece prazo para atuação do advogado em caso de notificação para razões ou quesitação, mesmo porque em geral essa notificação não deverá ocorrer. Mas, no caso de haver requerimento do defensor a respeito dessa prerrogativa e, devendo a Autoridade deferir o seu exercício, a questão do prazo se apresenta relevante. Na lacuna do Estatuto o problema pode ser resolvido pelo Código de Processo Penal. Analogicamente, quanto aos quesitos, pode-se aplicar o prazo de 10 (dez) dias previsto no artigo159, § 5º., I, CPP, tal qual ocorre na fase processual. Quanto às razões, entende-se que também o prazo pode ser de 10 (dez) dias, aplicando-se, novamente por analogia, agora as regras comuns da instrução criminal no processo, nos termos do artigo 396, CPP que trata da resposta à acusação. Trata-se de prazos razoáveis para o exercício da prerrogativa defensiva em caso de requerimento de notificação para tanto. Note-se que tais prazos serão processuais, correndo de acordo com o disposto no artigo 798 e parágrafos, CPP."
No mesmo sentido, Henrique:
"Nota-se que a participação do advogado no inquérito policial continua não sendo obrigatória, mas o procurador do investigado tem o direito de participar da inquirição do cliente. Trata-se mais de prerrogativa do advogado constituído do que um direito do suspeito, cujo exercício da ampla defesa, conquanto seja mitigado na fase pré-processual, será pleno apenas na etapa processual. Afinal, o artigo 6º, V do CPP admite o emprego das regras do interrogatório judicial à fase policial apenas no que for aplicável (...) Permite ao defensor apresentar razões e quesitos nesse contexto, ou seja, garante ao causídico, além de poder assistir o seu cliente quando de sua oitiva, também justificar fatos e formular perguntas que auxiliem na apuração dos fatos. Evidentemente, a participação do defensor no interrogatório policial não deve se convolar em protagonismo na direção da colheita de elementos. A condução do ato deve ser feita pela autoridade policial, que ao final pode admitir perguntas pertinentes e relevantes (artigo 188 do CPP). Essa atuação poderá também consistir na apresentação de razões, procurando apontar elementos a justificar um desindiciamento, levando o delegado de polícia a externar juízo de valor no relatório do inquérito policial por meio de análise técnico-jurídica. Ou mesmo na formulação de quesitos relativos a eventual perícia. O impedimento do acesso do advogado ao interrogatório do cliente gera nulidade absoluta do respectivo ato, bem como dos elementos (investigatórios ou probatórios) decorrentes. Nota-se que a nulidade decorre de prerrogativa de advogado, e não da ausência de defesa técnica a todo e qualquer investigado. Embora ainda haja vozes sustentando que os vícios do inquérito policial constituem "meras irregularidades" sem o condão de acarretar nulidade no processo penal, há fartos exemplos em sentido contrário na jurisprudência das cortes superiores e na doutrina. Nada mais correto, tendo em vista que a investigação policial tem força suficiente para embasar restrições à liberdade e ao patrimônio do cidadão."
Também Sannini:
"Nesse ponto, chamamos a atenção do leitor para o fato de que a inovação legislativa não torna obrigatória a presença do advogado durante as investigações, estabelecendo apenas que o causídico tem o direito de assessorar seu cliente nas suas oitivas (interrogatório, depoimentos ou declarações). Com efeito, só haverá nulidade nas situações em que esta prerrogativa for cerceada pela autoridade responsável pela condução do procedimento. Isso não significa que nos inquéritos policiais, por exemplo, o investigado não possa ser ouvido sem a presença de um advogado. A nulidade em tais casos se impõe em virtude do cerceamento de uma prerrogativa do defensor e não em decorrência da ausência de defesa. Percebe-se, pois, que estamos diante de situações completamente distintas. Destarte, nas lavraturas de autos de prisão em flagrante o preso poderá ser formalmente indiciado e interrogado sem dispor de qualquer assessoria jurídica, desde que, é claro, não possua advogado constituído para o ato. Cabe ao delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade e da justiça, cientificá-lo acerca dos seus direitos constitucionais, inclusive sobre seu direito de ser assessorado por um advogado e, na sequencia, proceder naturalmente na formalização dos atos de polícia judiciária cabíveis."
Parece divergir dessa linha Ruchester Marreiros :
"O legislador não entende mais como aceitável, por exemplo, a constatação formal de que o policial advertiu o investigado do direito de permanecer calado como efetivação do nemo tenetur. Agora, para a efetivação plena da não auto culpabilidade, a presença do advogado é indispensável e sua ausência acarreta um prejuízo presumido. Como então solucionar a hipótese da autoexecutoriedade do Estado em uma situação de urgência para a interrupção do crime e necessidade de segregação cautelar de um preso em flagrante, com a respectiva formalidade da lavratura do auto de prisão em flagrante? A resposta é simples: em razão da ausência de um advogado ou defensor o delegado deverá garantir seu direito ao silêncio, não admitindo ou atribuindo ineficaz sua confissão. A manutenção da sua detenção, após a captura, terá como fundamento qualquer outra prova, menos a confissão."
Raphael Zanon e Rodolfo Luiz, analisando a questão sobre o viés do investigado, que não dispõe de recursos para contratar um Advogado. Questiona como será resguardado seu direito e concretizar o Princípio Constitucional da Igualdade Material? Os autores solucionam a questão:
"Aqui ainda podemos ampliar a discussão para os procedimentos investigatórios, principalmente o inquérito policial, onde o investigado não dispõe de recursos para a contratação de um profissional habilitado. Neste caso, o investigado seria socorrido por quem? Não nos deixa dúvidas que a Defensoria Pública deverá assumir tal função, a qual, inclusive, já esta dentre seus objetivos previstos no art. 3°-A da lei complementar n° 80/94: "XIV – acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado".
A Lei 13.245/2016 alterou dispositivo do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, teve como destinatário esses profissionais. Mas podemos destacar uma de suas justificativas e o desiderato de uma mudança mais profunda e estruturante :Portanto, para que uma investigação criminal seja feita, de forma republicana, faz-se necessário que estejam presentes nela os sagrados e fundamentais direitos à ampla defesa e ao contraditório do investigado, bem como que este esteja acompanhado do seu advogado, pois este é indispensável à administração da justiça.
Assim, vislumbramos o seguinte cenário:
"O investigado em procedimento pré-processual tem o direito de constituir Advogado e caso não tenha condição econômica deve ser atendido pela Defensoria Pública. Pode, entretanto, abrir mão dessa assistência (fato que deve ser formalizado nos autos)."
No caso de prisão em flagrante, da mesma forma, o conduzido, se quiser, poderá constituir Advogado, e caso não tenha condição econômica deverá ser atendido pela Defensoria Pública, ou, excepcionalmente, por Advogado dativo (Artigo 263 c/c 3° do CPP). Pode, entretanto, abrir mão dessa assistência (fato que deve ser formalizado nos autos).
Para que se cumpra o Princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais entendemos que, no momento da Prisão em Flagrante, os depoimentos deverão seguir as regras estabelecidas nos Artigos 202 e seguintes do Código de Processo Penal dentro de sua especificidade.
Apesar do veto a alínea 'b' do Inciso XXI, permanece a possibilidade do advogado requerer diligências, que serão realizadas, ou não, a juízo discricionário do delegado de polícia, conforme estabelece o Artigo 14 do CPP. Devendo se manifestar sempre de maneira fundamentada.
A Lei 13.245 de 2.016 é mais um passo até que a comunidade jurídica aceite que a Constituição da República Federativa do Brasil, quando em seu Artigo 5° inciso LV, estabeleceu que, aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, estava tratando, também, do Inquérito Policial.
O discurso de Erasmo de Roterdã, na obra Elogio da Loucura, ainda é atual: 'É preciso ser louco para dizer o óbvio`.
MOREIRA, Sergio Luis Lamas; LAMAS MOREIRA, Carlos Eduardo. A Lei 13.245/2016: questões práticas e jurídicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5353, 26 fev. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62276. Acesso em: 22 maio 2022.