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Renata Macedo de Lacerda
1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA PUC/SP Estela Rosa Federmann Saito Cenário do licenciamento ambiental Principais entraves - Análise das competências ambientais no sistema federativo brasileiro. MESTRADO EM DIREITO URBANÍSTICO SÃO PAULO 2010
2 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA PUC/SP Estela Rosa Federmann Saito Cenário do licenciamento ambiental Principais entraves - Análise das competências ambientais no sistema federativo brasileiro. MESTRADO EM DIREITO URBANÍSTICO Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, área de concentração Direito do Estado e subárea de concentração Direito Urbanístico, sob a orientação da Professora Doutora Daniela Campos Libório Di Sarno. SÃO PAULO 2010 II
4 Dedico e compartilho a realização desse resultado, com alegria, a todas as pessoas que me ajudaram a passar por essa fase de minha vida. Á memória de minha avó, Margarida Mendel Schmerz amorosa e querida -, agradecendo suas lições de vida. Ao meu pai Sidney Federmann e minha mãe Miriam Federmann que sempre me mostraram o caminho dos livros e dos estudos. Ao meu marido Daniel Saito e meu filho Eduardo Saito, responsáveis pelo meu crescimento pessoal e minha felicidade. A Daniela Campos Libório Di Sarno, minha primeira leitora e incentivadora, meu eterno agradecimento. A Maira Sílvia Duarte Peixoto e Fábio Ribeiro da Silva, minha gratidão pelo fomento aos estudos e discussões jurídico-ambientais. IV
5 A sorte do meio ambiente está nas mãos do homem. Not too many years from now, a new generation will look back at us in this hour of choosing and ask one of two questions. Either they will ask, What were you thinking? Didn t you see the entire North Polar ice cap melting before your eyes? Did you not care? Or they will ask instead, How did you find the moral courage to rise up and solve a crisis so many said was impossible to solve? We must choose which of these questions we want to answer, and we must give our answer now not in words but in actions. Al Gore V
6 Título: Cenário do Licenciamento Ambiental Principais Entraves - Análise das competências ambientais no sistema federativo brasileiro. RESUMO O crescimento desordenado das indústrias, a partir da década de setenta, ocasionou a edição de leis ambientais que controlassem a poluição através de órgãos ambientais. Assim foi criado o licenciamento ambiental, um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, com a função de preservar a sustentabilidade. Com a edição da lei de crimes ambientais, a obtenção da licença ambiental passou a ter maior relevância, pois foi criminalizada a ausência de licença num empreendimento. Trata-se de um assunto extremamente instigante, pois envolvem diversos atores, como órgãos públicos, indústrias, Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, e a própria sociedade. A importância do tema é notória quando se verifica, pelas informações do IBAMA, que está sendo exigido do empreendedor bilhões a título de mitigação de impactos ambientais, além das medidas compensatórias. Enfim, convida-se o leitor a uma abordagem do arcabouço jurídico, tanto de sua estrutura normativa como principiológica, que envolve licenciamento ambiental, das competências ambientais, foco da nossa dissertação, bem como dos diversos entraves que prejudicam, às vezes, impossibilitam a instalação e a operação de atividades e indústrias que potencialmente ou efetivamente causem impacto ambiental no Brasil. Palavras chave: Licenciamento ambiental Entraves Competências ambientais VI
7 Title: Environmental Permit Scenario Main Obstacles Analysis of environmental competences in Brazilian federal system. ABSTRACT The disorder growth of the industries, since the 1970s, raised environmental laws which control the pollution by environmental agencies. Then, it was created the environmental permit, one of the instruments of National Environmental Policy, with the purpose to maintain sustainability. With the environmental criminal law edition, the environmental permit begins to be more relevant, because it became a crime not having a permit in an undertaking. It is an extremely instigate subject, because it involves different actors, such as public agencies, industries, Executive, Legislative, Judiciary Power, and the society itself. The importance of the subject is obvious when it is verified, by IBAMA information, that it has been demanded by the business man billions named as environmental impacts mitigation, beyond compensatory measures. Therefore, the reader is invited to an approach of the legal structure, such as legal as well as principle structure, which involves environmental permit, environmental competence, main issue of our dissertation, and of the several of obstacles that damage, sometimes, make impossible the installation and the operation of activities and industries, that potentially or effectively cause environmental impact in Brazil. Key words: Environmental permit Obstacles Environmental competences VII
8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO I PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE Direito das gerações Artigo 225, da Constituição Federal Políticas públicas ambientais Meio ambiente e a ordem econômica Sustentabilidade Diferenças entre normas gerais e princípios Princípios do Direito Ambiental Princípio da prevenção Princípio da precaução Princípio do poluidor-pagador e do usuário-pagador Princípio da responsabilização das condutas e atividades lesivas ao meio ambiente...45 CAPÍTULO II DA IMPORTÂNCIA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL Licenciamento ambiental e Política Nacional do Meio Ambiente Conceito de licenciamento ambiental Princípios do procedimento administrativo...56 VIII
9 4. Natureza jurídica do licenciamento ambiental Itinerário do licenciamento ambiental Fases do licenciamento Licença prévia Licença de instalação Licença de operação Licença simplificada Licença corretiva Competências federativas em matéria ambiental A distribuição de competências na Constituição Federal O federalismo de cooperação Competência legislativa dos Municípios...92 a) Competência legislativa exclusiva...92 b) Competência legislativa suplementar Autonomia Municipal no Direito Ambiental Uma reflexão sobre as posições acerca da competência do Município para legislar sobre o licenciamento ambiental Do critério da Lei Federal nº 6.938/81 Licenciamento Normas Gerais Características e limites das normas gerais Considerações sobre a validade da Resolução CONAMA nº 237/ Do critério da Resolução CONAMA nº 237/97 Do licenciamento IX
10 CAPÍTULO III DO HISTÓRICO E DESENVOLVIMENTO DA LICENÇA AMBIENTAL Ligação entre a tutela do meio ambiente e a licença ambiental Licença Cenário nacional Poder de polícia administrativa Conceito de licença ambiental Natureza jurídica da licença ambiental Prazos para análise do requerimento da licença ambiental Direito adquirido - direito à indenização Discricionariedade na atuação do órgão ambiental Extinção da licença ambiental CAPÍTULO IV PRINCIPAIS ENTRAVES DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL Levantamento estatístico Duração do licenciamento de empreendimentos de grande porte no Brasil Interferências dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário A atuação do Ministério Público A jurisprudência no Brasil CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS X
11 ANEXOS ANEXO I. Estrutura da Diretoria de Licenciamento Ambiental do IBAMA ANEXO II. Instrução normativa do IBAMA nº 65/ ANEXO III. Deliberação da SMA nº 33/ ANEXO IV - Resolução da SMA nº 68/ APÊNDICE I - Quadro comparativo da repartição constitucional de competências XI
12 1 INTRODUÇÃO Nas últimas décadas, a humanidade vem se beneficiando do crescimento vertiginoso das indústrias de todos os segmentos. Tal fenômeno decorre do crescimento das cidades, da explosão populacional e da demanda crescente por alimentos e matéria-prima, que entram em conflito direto, especialmente nas cidades dos países mais populosos e industrializados. A questão ambiental, dia após dia, ganha espaço nas preocupações da sociedade e dos segmentos mais esclarecidos. Dessa maneira, o mero crescimento econômico vem sendo repensado, com a busca de alternativas, como o desenvolvimento sustentável, conciliando a preservação do meio ambiente, o desenvolvimento e a melhoria da qualidade de vida. Num primeiro momento, o início da instalação e da operação das indústrias começou de forma desordenada, sem a preocupação com as conseqüências advindas de suas atividades aos recursos naturais na sua área de influência. Diante desse cenário e do surgimento da legislação ambiental, toda fonte ou alteração de fonte de poluição passou a obedecer a certos padrões legais estabelecidos pelos órgãos ambientais competentes nos procedimentos de licenciamento ambiental e, por conseguinte, nas licenças expedidas. A exigência do procedimento de licenciamento ambiental para os empreendimentos e atividades que possam causar algum impacto ao meio ambiente é um tema relevante e desafiador para o atendimento do desenvolvimento sustentável desses empreendimentos e atividades, baseado numa relação entre a atividade estatal, a sociedade e o mercado como um todo. Tal importância é assegurada pelo resultado que advirá de tal controle: o respeito ao
13 2 desenvolvimento sustentável, com a conseqüente manutenção da qualidade de vida digna da população. O processo de licenciamento ambiental no Brasil é peculiar. Constitui-se de um conjunto de atos encadeados com a finalidade de exarar-se um ato administrativo final por meio do qual o Poder Público declara a aptidão operativa de certo empreendimento efetivo ou potencialmente poluidor. A maioria dos problemas associados ao licenciamento ambiental no Brasil ocorre na primeira fase (Licença Prévia) de um procedimento que compreende três etapas. Esses problemas incluem a falta de planejamento adequado do governo, falta de clareza sobre qual esfera governamental (federal ou estadual) tem autoridade legal para emitir licenças ambientais, má qualidade dos Estudos Ambientais preparados pelos proponentes do projeto, avaliação inconsistente dos Estudos Ambientais, falta de profissionais nos órgãos ambientais e ausência de um sistema adequado para resolução dos conflitos. O Brasil é um dos poucos países, senão o único, a ter um processo trifásico (Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação), com procedimentos separados para a concessão das licenças em diferentes estágios. Contudo, por ser um processo trifásico, o licenciamento ambiental brasileiro tem duração excessiva até a concessão da licença de operação. Os diplomas legais básicos que instrumentalizam o licenciamento permanecem, de certa forma, inalterados desde a década de 80. Diante desses fatos, há necessidade em desenvolver um marco regulatório moderno e transparente a fim de promover uma maior previsibilidade do funcionamento do licenciamento ambiental. A regulamentação do
14 3 parágrafo único do artigo 23, da Constituição Federal, esclarecerá as responsabilidades da União e dos Estados em relação ao licenciamento ambiental, permitirá um interrelacionamento dos níveis de poderes políticos, havendo interpenetração entre as competências constitucionais. Cabe ressaltar a existência do Projeto de Lei Complementar n 388/07 que fixa normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativa à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora, previstas no artigo 23, incisos III, VI e VI da Constituição. Elegemos como objeto de estudo o ordenamento normativo e principiológico que abraça o licenciamento ambiental, assim como os conflitos e entraves acerca do licenciamento ambiental, acarretando um tempo grandioso para a sua finalização e levando à judicialização do licenciamento, tornando a implantação de empreendimentos de infra-estrutura e indústrias cada vez mais complexa. Ademais, os conflitos de competência ambiental entre União e Estados federados, a natureza fragmentada da legislação brasileira em matéria de licenciamento ambiental, adicionada das formas diferentes de interpretar a legislação em vigor, e a ausência de foco estratégico fazem com que os empreendimentos do setor, por exemplo, de energia enfrentem incertezas que já deveriam ter sido respondidas antes do início dos processos de licenciamento ambiental de projetos específicos. Essa ausência de regras setoriais resulta na obrigação de cada empreendedor de equacionar demandas não derivadas do potencial impacto social ou ambiental direto do
15 4 empreendimento proposto. São exemplos que demonstram que o processo de licenciamento ambiental lida com atividades sociais que nada têm a ver com o impacto ambiental tais como investimentos nos municípios para construção ou asfaltamento de rodovias em áreas distantes do empreendimento e ações sociais voltadas para as populações não atingidas pelo empreendimento, como o fornecimento de cestas básicas para moradores carentes, instalação de postos de saúde e escolas, entre outros. Outro aspecto relevante é o papel do Ministério Público (MP) no licenciamento ambiental brasileiro. A atuação ministerial representa um estágio adicional e bastante controverso no processo de licenciamento ambiental de empreendimentos de grande porte. A Constituição Federal de 1988 conferiu ao MP condições funcionais, materiais e técnicas que superam em muito as dos demais órgãos da Administração Pública, inclusive o Judiciário. A atuação do MP nos licenciamentos aumenta a freqüência e a geração de conflitos no âmbito do processo de licenciamento. No entanto, a autonomia ilimitada conferida a integrantes do Ministério Público é importante fator que ocasiona a falta de previsibilidade e cumprimento com os cronogramas do processo de licenciamento ambiental, pois permite que seus membros participem de atos técnicos ou administrativos típicos do órgão ambiental, gerando um duplo licenciamento. A nossa intenção nessa dissertação não é exaurir o tema proposto, mas apontar soluções para o problema. É certo que a sociedade e os costumes que a cercam mudam periodicamente, influenciando também a mudança de entendimento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema ora perseguido.
16 5 A problemática do tema exige, em primeiro momento, sejam colocados e definidos, como pressupostos prévios, certos conceitos fundamentais do direito ambiental, além de premissas básicas constantes do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Diante disso, a presente dissertação está dividida em quatro blocos, além do sumário, introdução, conclusões, bibliografia, anexos e apêndice. Desse modo, o Capítulo I cuidará do direito das gerações, da proteção constitucional do meio ambiente no Brasil, da sustentabilidade e dos princípios relevantes relacionados ao licenciamento ambiental. Descobrir-se-á na análise procedida no Capítulo II a importância do licenciamento ambiental, sua relação com a Política Nacional do Meio Ambiente, qual a sua utilidade na proteção dos recursos naturais, conceito de licenciamento, princípios do procedimento administrativo, natureza jurídica, fases e o tormentoso tema das competências federativas. A licença ambiental e todas as suas nuances serão abordados no Capítulo III, onde o leitor encontrará a sua importância para o meio ambiente, a relação com o poder de polícia administrativa, o conceito de licença, sua natureza jurídica, prazos para análise do requerimento da licença ambiental, o direito à indenização, o direito adquirido/subjetivo, a discricionariedade do órgão ambiental e, por fim, a extinção da licença. Finalmente, no Capítulo IV serão encontrados pelo leitor, os aspectos do licenciamento ambiental, por vezes negativos, que tem gerado críticas de todos os setores, como por exemplo, a duração do licenciamento de empreendimentos de grande porte no Brasil. Foram abordadas também as interferências dos Poderes Executivo, Legislativo e
17 6 Judiciário no licenciamento ambiental, a atuação do Ministério Público e uma pesquisa a respeito do entendimento da jurisprudência sobre os aspectos controversos do licenciamento. O material utilizado na pesquisa foi a doutrina, legislação e jurisprudência, além de sites específicos de órgãos públicos. No que tange ao método utilizado no presente raciocínio acadêmico, foi direcionado a uma pesquisa dogmática, pois estará analisando pontos fundamentais, mas não inquestionáveis, do Direito Ambiental, a fim de formarmos uma opinião, uma resposta à problemática apresentada. Ao final deste trabalho, que terá uma conotação prática e não somente teórica, o que se pretende é traçar novos caminhos que podem ser percorridos pelo legislador e pelo administrador, visando a redução dos entraves, com a conseqüente celeridade e efetividade do licenciamento ambiental.
18 7 CAPÍTULO I PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE Neste capítulo, será abordado o direito das gerações de forma sucinta, a fim de chegarmos à análise da importância da proteção constitucional do meio ambiente. Após, serão tecidas considerações sobre o dever público de adotar políticas públicas ambientais, a relação do meio ambiente e a ordem econômica, o desenvolvimento orientado por um contexto social, cultural e ambiental e a sua relação com a atividade econômica, bem como sobre a diferença entre normas gerais e princípios, para ao final investigar os princípios do direito ambiental diretamente relacionado com o tema do licenciamento ambiental. 1. Direito das gerações O tema dos direitos humanos adquiriu expressão normativa com o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem enunciados nas declarações de direitos. Na Inglaterra, elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como a Magna Carta ( ), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Tais textos condicionaram a formação de regras consuetudinárias de ampla proteção dos direitos humanos fundamentais. 1 A proteção de direitos subjetivos do homem é designada sob diversas formas, na evolução histórica da legislação e da doutrina, tais como a direitos individuais, direitos 1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 23ª edição, 2004, p
19 8 fundamentais, direitos do homem, direitos humanos, direitos naturais, dentre outros termos. Cabe ressalvar, neste momento, a distinção entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais, que, embora diretamente relacionados, não se confundem. Nesse exato sentido, Jeferson Nogueira Fernandes conceitua os direitos fundamentais, como essenciais a existência do homem de forma digna, sendo estes consagrados universalmente ou identificados com direitos particulares de determinado Estado, podendo os primeiros serem positivados na Constituição ou não para sua eficácia e devendo o segundo ser positivado para que tenham eficácia diante do Estado que o reconheceu. 2 No ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se a existência de diversos direitos protegidos, na qualidade de direitos e garantias fundamentais. 3 De acordo com a Constituição Federal de 1988, os direitos e garantias fundamentais se subdividem em: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados aos partidos políticos. 4 É importante salientar também que o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem estão na base das Constituições democráticas modernas. O doutrinador Norberto Bobbio 5 defende, do ponto de vista teórico que os direitos do homem, por mais fundamentais 2 FERNANDES, Jeferson Nogueira. O direito fundamental ao desenvolvimento sustentável. Revista de Direito Ambiental nº São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. (In SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, cit, p. 178). 4 Atualmente, conforme preconiza Celso Lafer, a tutela constitucional dos Direitos e Garantias Fundamentais representa o reconhecimento jurídico do valor da pessoa humana, que é um dos princípios fundamentais que a Constituição de 1988 proclama, em seu artigo 1º, III. (In A internacionalização dos direitos humanos. Constituição, racismo e relações internacionais. São Paulo: Manole, P. 34) 5 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, Editora Campus, Nova edição, 2004, p. 1.
20 9 que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez. Desse modo, o surgimento dos direitos humanos, positivados nos direitos fundamentais como direitos explícitos do homem não ocorreu de imediato, mas sim por um processo de conquistas e de reafirmação de direitos que foram abandonados, devido à opressão do Estado contra os indivíduos. Jeferson Nogueira Fernandes explica que estes direitos foram se originando a partir de declarações que demonstravam a necessidade de explicitá-los, em razão do desenvolvimento humano, passando a vislumbrar que deve existir uma harmonia entre os interesses individuais e da sociedade, que devem existir de forma conjunta, surgindo alguns direitos para a proteção dos indivíduos contra o comando do Estado 6. E qual seria a relação dos direitos fundamentais com a democracia? Na visão de Robert Alexy, direitos fundamentais são democráticos porque eles, com a garantia dos direitos de liberdade e de igualdade, asseguram o desenvolvimento e existência de pessoas que, no fundo, são capazes de manter o processo democrático com vida e porque eles garantem as diversas liberdades, como de opinião, de reunião e políticas que asseguram as condições funcionais do processo democrático. 7 No entendimento de Cristiane Derani, os direitos fundamentais são normas que necessitam de intenso preenchimento, pois revelam valores sobre os quais inúmeras práticas 6 FERNANDES, Jeferson Nogueira. O direito fundamental ao desenvolvimento sustentável, cit, p ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2ª edição, 2008, p. 53.
21 10 sociais se assentam e, portanto, a esta espécie de norma se sujeitam. 8 Entende a autora que é direito fundamental, também o meio ambiente ecologicamente equilibrado apresentado no artigo 225 da Constituição Federal, não obstante esteja apartado do conjunto elencado pelo artigo 5º da Carta Magna 9. Nesta esteira, o desenvolvimento dos direitos fundamentais pode ser dividido em períodos nos quais alguns autores os denominam de gerações. Os direitos fundamentais da primeira geração surgiram por volta do século XVIII para assegurar a liberdade do indivíduo frente à ação estatal, em um Estado liberal. São os direitos da liberdade, no qual atualmente encontram-se consolidados, não existindo um Estado Democrático de Direito que em sua Constituição não consagrem os direitos da primeira dimensão. É esse o pensamento de Jeferson Nogueira Fernandes. Para ele, são direitos individuais e políticos no qual são oponíveis contra o Estado. Cabe ao próprio Estado concretizar os instrumentos de defesa do cidadão contra a atuação do Estado, estabelecendo limites e reservando um espaço de liberalidade de atuação privada 10. No que tange às liberdades, Norberto Bobbio ensina que a liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, 8 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico São Paulo: Max Limonad, p Nesse aspecto, assevera Cristiane Derani: É direito fundamental também, aquele direito constitucionalmente atribuído, em cujo conteúdo se pode identificar uma coordenação de prescrições de direitos fundamentais básicos (liberdade, igualdade, fraternidade), e cuja realização revela-se na concretização total ou parcial destes direitos fundamentais. In Direito Ambiental Econômico, cit, p FERNANDES, Jeferson Nogueira. O direito fundamental ao desenvolvimento sustentável, cit, p.119.
22 11 mas também a proteção do trabalho contra o desemprego, instrução contra o analfabetismo, a assistência para a invalidez e a velhice, todas elas são carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos. 11 Com o desenvolvimento industrial do século XIX, emergiu a necessidade de proteção das categorias que se encontravam prejudicadas, com o intuito de compensar juridicamente suas debilidades sociais ou econômicas 12. Surgem os direitos de segunda geração, que são direitos sociais, culturais e econômicos, no qual o Estado tem o dever de efetivação desses direitos na busca da igualdade entre os cidadãos. Existe uma interligação desses direitos com os da primeira geração, vez que o impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos agregados, foram o impulso necessário a reivindicações e o reconhecimento de que o Estado deveria ter um comportamento ativo na realização da justiça social 13. Trata-se de direitos de cunho positivo, mas também de negativos, sendo os primeiros o direito à assistência social, à saúde, o trabalho e à educação, enquanto os direitos de cunho negativo caracterizam-se pelo direito de greve, de sindicalização, de férias aos trabalhadores e outros. Com o surgimento da segunda geração de direitos fundamentais, observa-se a necessidade de proteger as instituições, através das garantias dos valores e dos princípios destas, surgindo com essa proteção às garantias institucionais. Ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda geração, emergiram os chamados direitos de terceira geração, a partir do segundo pós-guerra, 11 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, cit, p GOMES, Daniela Vasconcellos. Considerações acerca do direito fundamental ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Revista de Direito Ambiental nº 55. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p Apud, MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio ambiente direito e dever fundamental. Porto Alegre- RS: Livrara do Advogado, 2004, p. 71.
23 12 relacionados à qualidade de vida e à solidariedade. O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito de viver num ambiente não poluído. Os direitos de terceira geração representam os direitos fundamentais ao desenvolvimento, ao ambiente sadio e equilibrado, a comunicação e ao patrimônio comum da humanidade e outros. Tais direitos são caracterizados como direitos de solidariedade ou direitos de fraternidade, pois são direitos de cooperação entre os Estados e entre os indivíduos na proteção da própria existência 14. São direitos coletivos e difusos no qual são assegurados para a defesa da humanidade, pois tais direitos não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Consoante reflexão de Cristiane Derani, numa sociedade marcada pela contradição e pela convivência de interesses conflitantes, é possível afirmar que a liberdade concebida unicamente como ausência da coerção do Estado sobre o cidadão (há liberdade onde o Estado não obriga) é uma liberdade formal. À medida, porém, que são trazidos ao direito outros fatores limitantes do exercício das liberdades que não somente a atuação do Estado, assume esta instituição o papel de efetivar os direitos fundamentais 15. O Supremo Tribunal Federal, através do voto do Relator Min. Celso de Mello conceituou o direito ao meio ambiente como um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação que incumbe ao Estado e à própria coletividade de defendêlo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações FERNANDES, Jeferson Nogueira. O direito fundamental ao desenvolvimento sustentável, cit, p DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico, cit, p Elucida ainda o Tribunal que: Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais realçam o princípio da liberdade e os direitos de
24 13 Nesse passo, a realização de direitos fundamentais passa a ser um objetivo do Estado, sendo, portanto, possível identificar descrições de direitos fundamentais nas normas designadas por norma-objetivo 17. Os direitos fundamentais dirigem-se com caráter mandamental ao legislador e ao executivo, a quem estão abertos diferentes caminhos para a realização dos pressupostos que assegurem a efetividade dos objetivos inscritos nos direitos fundamentais. E conclui Cristiane Derani que é o caso específico do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cuja efetivação depende de uma ordem de comportamentos do Poder Público e da sociedade 18. Registre-se que já se apresentam os direitos de quarta geração, referentes ao direito à democracia direta, à informação e ao pluralismo, decorrentes da globalização política e dos avanços da tecnologia de comunicação 19. Importa trazer, no presente trabalho, as reflexões de Norberto Bobbio que entende que a pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo, se trata de provas de que os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências: ameaças que são enfrentadas por meio de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagrama o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade (STF, MS SP, j , DJU Apud Machado. 2004). 17 Cristiane Derani define normas-objetivo como dispositivos que elaboram as possibilidades de agir da administração no que concerne às atividades econômicas, sociais e ambientais. Seu conteúdo procura imprimir à administração pública uma atuação voltada à redistribuição de riscos e oportunidades na sociedade, apresentando, para tanto, instrumentos de incentivo, planejamento, e de ação, propriamente dita, na economia, bem como reorientando uma estrutura de serviços, procurando focalizar um desenvolvimento econômico mais eficiente, isto é, social e ambientalmente sustentável. (In Direito Ambiental Econômico, cit, p. 204). 18 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico, cit, p BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 24ª edição, 2009, p. 571.