Reforma Trabalhista: dispensa individual, plúrima e coletiva - Os Trabalhistas Os Trabalhistas
Reforma Trabalhista: dispensa individual, plúrima e coletiva
Por Anita Duarte de Andrade em Notícias, últimas Data 30 de abril de 2018
A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) entrou em vigor em novembro de 2017 e logo em seguida sofreu modificações através da Medida Provisória 808/2017. Frise-se que esta perdeu a validade no dia 23/04/2018. A Casa Civil diz que governo analisa a possibilidade de decreto para regulamentar pontos da Reforma Trabalhista. Enquanto isto , está valendo o que foi disciplinado na lei 13.467/2017. Resta-nos esperar "seguir o baile".
Maravilha, Anita! Comece logo o assunto e deixe de "breves digressões".
É "pra já"!
# Dispensa Coletiva : origem
A dispensa coletiva não era regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro. É criação jurisprudencial. A celeuma começou com a dispensa expressiva da EMBRAER. Daí veio entendimento jurisprudencial no seguinte sentido:
A necessidade de negociação coletiva nas dispensas em massa é o entendimento da jurisprudência. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores-, observados os fundamentos supra. (…) (TST. RODC 30900-12.2009.5.15.0000. Relator: Mauricio Godinho Delgado. Julgamento:10/08/2009. Órgão Julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos Publicação: 04/09/2009 (grifos nossos). Sendo tal entendimento aplicado até o advento da Reforma Trabalhista -Lei 13.467/2017).
# Como ficou com a "Reforma"?
Na Reforma Trabalhista, as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas EQUIPARAM-SE para todos os fins, NÃO havendo NECESSIDADE de AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DE ENTIDADE SINDICAL ou de CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO para sua efetivação (Artigo 477-A,CLT). Neste ponto o entendimento jurisprudencial está em disputa.
A título de exemplo: Caso Estácio- A disputa em torno das demissões em massa sem passar por sindicatos começou em dezembro do ano passado, com o caso da universidade Estácio. A instituição anunciou que iria demitir 1,2 mil professores, até que a 21ª Vara do Rio de Janeiro concedeu liminar proibindo a prática. O desembargador José Geraldo da Fonseca, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) derrubou a sentença.Em outro caso, a Justiça do Trabalho da 2ª Região concedeu liminar em favor do Sindicato dos Professores do ABC (Sinpro-ABC) para suspender o desligamento de 66 docentes do Instituto Metodista de Ensino Superior (IMS), sem intermediação da entidade sindical.Em São Paulo, um hospital que foi condenado a recontratar, assinou acordo com o Ministério Público do Trabalho para resolver a questão. [1]
Já o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra Martins Filho, validou a dispensa coletiva sem ouvir sindicatos e permitiu a demissão de 58 professores da Estácio (SP) e de 150 professores da universidade Uniritter. Nos dois casos, o ministro afirmou que exigir interveniência de sindicato contraria os artigos 477 e 477-A da nova CLT.[1]
Tome nota! A Reforma Trabalhista modificou entendimento jurisprudencial sobre a dispensa em massa. Diante disto criaram-se controvérsias acerca do tema.
A primeira corrente defende que há uma inconstitucionalidade formal na lei 13.467/2017, pois o artigo 7°,I,CF proíbe a dispensa arbitraria ou sem justa causa , nos termos da lei complementar ( que ainda inexiste). Ademais o artigo 8°, III e IV,CF estabelece a obrigatoriedade da participação sindical nas dispensas coletivas. Além disso, aduz que o artigo 513, alínea b, CLT estabelece que é prerrogativa do sindicato celebrar contrato coletivo de trabalho; por paralelismo das formas, também é sua prerrogativa (o legislador da reforma trabalhista se esqueceu de tal norma) celebrar o distrato, a rescisão.O sindicato é o porta voz constitucionalmente autorizado da categoria, perante o poder judiciário ou qualquer outra esfera. E não poderia o legislador – porque a Constituição aqui o impede – dispensar a participação da entidade sindical na negociação coletiva e na dispensa coletiva[2]. No direito coletivo do trabalho a participação dos sindicatos é consequência inafastável. No mesmo sentido ADI 1625.
Outra corrente , capitaneada por Ives Gandra, entende que as dispensas em massa não exigem participação do sindicato e nem negociação coletiva, de acordo com a reforma trabalhista. Aplicar entendimento contrário é ferir o princípio da legalidade, contrariar decisão recente do pleno do TST e configura nítido "ativismo judicial", fato que é contrário à separação de poderes e democracia. Além do mais, demissões são um direito potestativo do empregador.
Diante do exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade do artigo 477-A, CLT, com base nos argumentos esposados na primeira corrente. Além do mais o Brasil é signatário da convenção 158,OIT(sub judice).
Por fim, é importante destacar e conceituar os tipos de dispensa. A dispensa individual é a forma mais comum e se configura pela dispensa de um único empregado.Nesta o Brasil adota a técnica do "employment at will" ( pode dispensar o empregado sem motivar). A dispensa plúrima atinge alguns empregados ligados por uma relação em comum, por exemplo, quando a empresa encerra um departamento, um setor. Já a dispensa coletiva, ocorre em virtude de uma crise e impacta na "vida empresarial" e na "vida social". A intenção é reduzir o quadro de pessoal. Prática maciça de rupturas contratuais (lay-off). Caracteriza-se pela peculiaridade da causa da dispensa e na redução definitiva do quadro de pessoal.
Desta feita, é fato que as consequências das dispensas são distintas. Sendo assim, o tratamento destinado a elas também deve ser. O impacto de uma despedida em massa é inegavelmente diferente do causado pela dispensa individual. Esta previsão da Reforma Trabalhista é no mínimo incongruente, pois um dos pilares da Reforma trabalhista é negociado prevalecer sobre o legislado. Não se pretende impedir que o empresário exerça os seus poderes de gestão da empresa, até porque este assume os riscos da atividade (alteridade) e detém poderes ( fiscalizar, disciplinar e regulamentar) , com base no "jus variandi". Entretanto, o tratamento adequado aos empregados não pode ser deixado em segundo plano. A finalidade do Direito Laboral, qual seja: proteção ao obreiro, não pode se perder. Ademais, a "Constituição Federal" deve ser cumprida.
Enunciado da 2° Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA relacionado ao tema
57 DISPENSA COLETIVA: INCONSTITUCIONALIDADE
O ART. 477-A DA CLT PADECE DE INCONSTITUCIONALIDADE, ALÉM DE INCONVENCIONALIDADE, POIS VIOLA OS ARTIGOS 1º, III, IV, 6º, 7º, I, XXVI, 8º, III, VI, 170, CAPUT, III E VIII, 193, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO TAMBÉM O ARTIGO 4º DA CONVENÇÃO Nº 98, O ARTIGO 5º DA CONVENÇÃO Nº 154 E O ART. 13 DA CONVENÇÃO Nº 158, TODAS DA OIT. VIOLA, AINDA, A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DE RETROCESSO SOCIAL. AS QUESTÕES RELATIVAS À DISPENSA COLETIVA DEVERÃO OBSERVAR: A) O DIREITO DE INFORMAÇÃO, TRANSPARÊNCIA E PARTICIPAÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL; B) O DEVER GERAL DE BOA FÉ OBJETIVA; E C) O DEVER DE BUSCA DE MEIOS ALTERNATIVOS ÀS DEMISSÕES EM MASSA.