Assim, o dispositivo que trata da distribuição do resultado apurado em cada exercício social e estabelece que do lucro líquido destinar-se-ão de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito, deve ser modificado, por ocasião da próxima assembléia geral da sociedade.
Inconformada, a empresa recorre da decisão da SEP a este Colegiado, alegando, em sua peça recursal, basicamente, que:
- a redação da alínea "b" do art. 38 do estatuto Social foi aprovada por AGO e AGE realizadas em 07/04/99, por deliberação tomada por unanimidade de votos, com a abstenção de apenas um acionista, e desde então a Requerente jamais recebeu qualquer oposição, indagação ou manifestação contrária, seja dessa CVM, seja de quem quer que fosse;
- o entendimento central da decisão seria o de que a parcela destinada à formação da reserva estatutária deve ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável do exercício, sem contudo indicar o dispositivo legal que impõe esse suposto requisito de porcentagem fixa;
- a exigência desta Autarquia não encontraria suporte na Lei 6.404/76, que consagra a Assembléia Geral como órgão máximo das sociedades anônimas, inclusive e especialmente quanto à apuração do lucro e sua destinação.
- o item I do artigo 194 da Lei 6404/76 exige que a finalidade da reserva seja indicada de "modo preciso e completo", enquanto o inciso II do art. 194 não teria adotado o mesmo standard de exigência do inciso I, mencionando apenas a necessidade de critérios, divergindo, por exemplo, do art. 202, que expressamente exige precisão e minúcia na fixação dos dividendos;
- há que se reconhecer que o inciso II do art. 194 da Lei não impõe qualquer parâmetro quanto a ser um porcentual fixo, variável ou progressivo;
- no que diz respeito à legalidade das cláusulas dos estatutos das companhias em geral, a competência pertence ao Registro do Comércio;
- nesse sentido, a CVM está invadindo a competência própria do Registro de Comércio, consistente na verificação da legalidade das cláusulas do estatuto das companhias em geral;