02/07/2016 às 04:53
Palavras-Chave: Direito do Consumidor. Defesa dos Consumidores. Direitos Difusos. Ações Coletivas. Legitimidade.
O surgimento das ações coletivas remonta a duas fontes principais: primeiro, e mais conhecido, o antecedente romano da ação popular em defesa das rei sacrae, rei publicae. Ao cidadão era atribuído o poder de agir em defesa da coisa pública em razão do sentimento, do forte vinculo natural que o ligava aos bens públicos latu sensu, não só em razão da relação cidadão/bem público, mas também pela profunda noção de que a República pertencia ao cidadão romano e era seu dever defendê-la. Daí o brocardo "Reipublicae interest quam plurimus ad defendam suam causa" (interessa à República que sejam muitos os defensores de sua causa.
A possibilidade de determinar a competência pelo domicílio do autor consumidor (art. 101, I);
A vedação da denunciação da lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101, II);
A possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa dos seus direitos, de qualquer ação;
A tutela específica em preferência à tutela do equivalente em dinheiro (art. 84);
A extensão subjetiva da coisa julgada em exclusivo benefício das pretensões processuais;
Regras de legitimação (art. 82) e de dispensa de honorários advocatícios art. (87) específicos para as ações coletivas e aperfeiçoadas em relação aos sistemas anteriores;
Regulamentação da litispendência entre a ação coletiva e a individual (art. 104);
Alteração e ampliação da tutela da Lei nº 7.347/85 (LACP), harmonizando-a com o sistema do CDC (arts. 109 até 117).
"A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. STJ, Resp 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 29.03.2004."
Ainda em sede preambular, cabe arrolar alguns princípios do processo coletivo aplicáveis à defesa do consumidor em juízo, colhidos nas lições do mestre Gregório Assagra de Almeida:[3]
Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo: O juiz deve buscar facilitar o acesso à Justiça, superando vícios processuais, pois as ações coletivas são ações de natureza social. Portanto, deve o Judiciário flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mérito do processo coletivo e, assim, legitimar a sua função social, que é pacificar com justiça, na busca da efetivação dos valores democráticos. Exemplo de aplicação desse princípio ocorre quando o juiz, ao invés de extinguir a ação coletiva por ilegitimidade da parte autora, pública editais convidando outros legitimados para assumirem o pólo ativo da ação.
Princípio da máxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva: A prioridade se justifica, pois, no julgamento dos conflitos coletivos se possibilita dirimir, em um único processo e em uma única decisão, grandes conflitos coletivos ou vários conflitos individuais entrelaçados pela homogeneidade de fato ou de direito que justifique, seja por força de economia processual, seja para evitar decisões conflitantes, a tutela jurisdicional coletiva.
Princípio da disponibilidade motivada da ação coletiva: Se durante o curso do processo, o legitimado manifestar o interesse em desistir da ação, os motivos deverão estar presentes e fundamentados. O princípio determina a análise dos motivos da desistência da ação legitimados ativos. Se for considerada infundada, caberá ao Ministério Público assumir a titularidade do feito a ação houver sido originariamente proposta por qualquer dos legitimados concorrentes (art. 5º, §3º, LACP). Se, porém, a desistência houver sido levada a efeito pelo Ministério Público, duas correntes se propõem a solucionar a questão: a primeira, contanto com as opiniões de Gregório de Assagra, Nelson e Rosa Maria Nery[4], entende que caberá ao magistrado aplicar analogicamente a regra do art. 28, do Código de Processo Penal:
A segunda corrente, por sua vez, encabeçada por Hugo Nigro Mazzilli[5] e Leonardo de Medeiros Garcia[6], discorda, entendendo pela aplicação da regra inserta no art. 9º, da LACP, que dispõe:
Princípio da presunção da legitimidade "ad causam" ativa pela afirmação de direito coletivo: De acordo com o citado princípio, basta a afirmação de direito coletivo para que se presuma a legitimidade ad causam. Com relação ao Ministério Público, a aplicação do princípio decorre da própria Constituição, pois os arts. 127, caput, e 129, inciso III, atribuem legitimidade coletiva institucional, bastando se tratar de direito social para, naturalmente, restar configurada a legitimidade do parquet.
Princípio da não-taxatividade ou da atipicidade da ação coletiva: Por este princípio, não se pode limitar as hipóteses de cabimento de ação coletiva. Esse princípio está inserto no art. 129, III, do CF "outros interesses difusos e coletivos", bem como nos arts. 5º, XXXV, da CF "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e 1º, IV, da LACP "qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Dessa forma, limitações levadas a efeito tanto pela legislação infraconstitucional quanto pela jurisprudência são inconstitucionais.
Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva comum: Por tal princípio, busca-se o aproveitamento máximo da prestação jurisdicional coletiva, a fim de se evitar novas demandas, principalmente as individuais que possuem a mesma causa de pedir. É o que se observa do sistema da extensão in utilibus da coisa julgada coletiva prevista no art. 103, § 3º, do CDC, em que fica garantido ao titular do direito individual, em caso de procedência da demanda coletiva, utilizar a sentença coletiva no seu processo individual (transporte in utilibus).
Princípio do ativismo judicial ou da máxima efetividade do processo coletivo: Este princípio refere-se ao novo papel a ser desempenhado pelos magistrados, como ensina a Douta Ada Pellegrini Grinover[1] "que nas demandas coletivas, o próprio papel do magistrado modifica-se, enquanto cabe a ele a decisão a respeito de conflitos de massa, por isso mesmo de índole política. Não há mais espaço, no processo moderno, para o chamado "juiz neutro"- expressão com que freqüentemente se mascarava a figura do juiz não comprometido com as instâncias sociais -, motivo pelo qual todas as leis processuais têm investido o julgador de maiores poderes de impulso."
Princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva: Em decorrência desse princípio, são cabíveis todos os tipos de tutelas no direito processual coletivo: preventivas, repressivas, condenatórias, declaratórias, constitutivas, mandamentais, executivas latu sensu, cautelares etc. Da mesma forma, podem ser utilizados todos os ritos e medidas eficazes previstos no sistema processual.
Princípio da obrigatoriedade da execução coletiva: Previsto no art. 15 da LACP e no art. 16 da Lei da Ação Popular. Determina que, em havendo desídia dos outros legitimados ativos, caberá ao parquet a promoção da execução coletiva. Dessa forma, ajuizada a ação coletiva e julgada procedente, é dever do Estado (através do MP) efetivar o direito coletivo latu sensu. O autor é obrigado a executar a sentença proferida em ação coletiva em 60 dias, senão o MP o fará.
Principio da universalidade da jurisdição: Tem por objetivo atingir um número cada vez maior de pessoas e de situações jurídicas conflituosas. Sua finalidade só pode ser atingida a contento se partirmos da "ótica dos consumidores da justiça", dando primazia para o tratamento coletivo e proibindo a fragmentação de litígios, mesmo que seja necessária a imposição legal e/ou controle judicial para tanto.
Princípio da Economia Processual: Segundo este princípio, o processo coletivo atinge a um só tempo os ideais de redução do custo econômico, em materiais e pessoas, bem como o de julgamentos uniformes para um grande número de situações conflituosas (concentrado), atendendo com mais facilidade os elevados propósitos determinados pelo principio.
Princípio da adequada representação: Este princípio está intimamente ligado ao principio da segurança jurídica, ao principio do devido processo legal coletivo bem como ao da efetividade da tutela coletiva. Nessa perspectiva, procura fazer com que esteja a classe/grupo/categoria bem representada nas demandas coletivas, quer dizer, por um legitimado ativo ou passivo que efetivamente exerça o direito coletivo em sua plenitude e guie o processo com boa técnica e probidade.
Alguns autores preferem utilizar o termo "interesse", argumentando que esta é mera pretensão; enquanto "direito" é a pretensão amparada pela ordem jurídica.[7]
Outros doutrinadores, por sua vez, prelecionam que os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos, e que, a partir do momento em passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos, não havendo nenhum efeito prático ou jurídico na diferenciação.[8]
Segundo o mestre Antônio Gidi, o inciso I, do art. 81, do CDC, (interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato) apresenta três características dos interesses difusos: Titularidade do direito:
titulares indetermináveis;
Divisibilidade do direito: direitos ou interesses indivisíveis;
Origem do direito: titulares ligados por uma circunstância de fato.
No magistério sempre brilhante de Hugo Nigro Mazzilli, os direitos difusos "são como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato."[9]
Assim, por exemplo: o interesse ao meio ambiente hígido, posto compartilhado por número indeterminável de pessoas, não pode ser quantificado ou dividido entre os membros da coletividade; também o produto da eventual indenização obtida em razão da
No magistério sempre brilhante de Hugo Nigro Mazzilli, os direitos difusos "são como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontram unidas por circunstâncias de fato."[10]
Barbosa Moreira, com a maestria que lhe era peculiar, nos ensina que "há, por assim dizer, uma comunhão indivisível de que participam todos os possíveis interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a `quota` de um e começa a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados tão firme união, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos; e; reciprocamente, a lesão de um constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade."[11]
Titularidade do direito: titulares determináveis;
Origem do direito: titulares ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.
Válidas são as observações de Ada Pellegrine Grinover, que com clareza, prescreve: "o que distingue os interesses difusos dos coletivos, no sistema do Código, é o elemento subjetivo, porquanto nos primeiros inexiste qualquer vínculo jurídico que ligue os membros do grupo entre si ou com a parte contrária, de maneira que os titulares dos interesses difusos são indeterminados e indetermináveis, unidos apenas por circunstâncias de fato (como morar na mesma região, consumir os mesmos produtos, participar das mesmas atividades empresariais). Nos interesses coletivos, ao contrário, tem-se um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica-base instituída entre elas (como acontece, por exemplo, quanto aos membros de uma associação) ou com a parte contrária (como nas relações tributárias, em que cada contribuinte é titular de uma relação jurídica com o fisco).[12]
3. Direitos Individuais Homogêneos
O preclaro Barbosa Moreira esclarece o ponto: "não fica excluída a priori a eventualidade de funcionarem os meios de tutela em proveito de uma parte deles, ou até de um único interessado, nem a de desembocar o processo na vitória de um ou de alguns e, simultaneamente, na derrota de outro ou de outros. O fenômeno adquire, entretanto, dimensão social em razão do grande número de interessados e das graves repercussões na comunidade; numa palavra: do impacto de massa." [13]
Kazuo Watanabe traz à luz um exemplo elucidativo sobre a questão: "no consumo de um produto potencialmente nocivo, por exemplo, pode inexistir homogeneidade de direitos entre um titular vitimado exclusivamente por esse consumo e outro, cujas condições pessoais de saúde lhe causariam um dano físico, independentemente da utilização do produto, ou que fez deste uso inadequado. Ou seja, pode inexistir homogeneidade entre situações de fato ou de direito sobre as quais as características pessoais de cada um atuam de modo completamente diferente." [14]
A Professora Ada Pellegrine ainda aponta dois requisitos necessários para a tutela dos direitos individuais homogêneos, quais sejam: a predominância das questões comuns sobre as individuais e a utilidade da tutela coletiva no caso concreto. [15]
A professora Ada exemplifica: "ora, a prova do nexo causal pode ser tão complexa, no caso concreto, que tornará praticamente ineficaz a sentença condenatória genérica do art. 95, a qual só reconhece a existência do dano geral. Nesse caso, a vítima ou seus sucessores deverão enfrentar um processo de liquidação tão complicado quanto uma ação condenatória individual, até porque ao réu devem ser asseguradas as garantias do devido processo legal, e notadamente o contraditório e a ampla defesa. E a via da ação coletiva terá sido inadequada para a obtenção da tutela pretendida." [16]
Nelson Nery chama a atenção para a necessidade de delimitação do objeto litigioso, no caso concreto, posto que o mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e individual. Exemplificando a respeito, o autor cita o caso do acidente com o barco Bateau Mouche IV, que ocorreu no Rio de Janeiro, no final do ano de 1988, que poderia abrir oportunidade para a propositura de ação individual por uma das vítimas do evento (direito individual), ação de indenização em favor de todas as vítimas ajuizadas por entidade associativa (direito individual homogêneo), ação de obrigação de fazer movida por associação de empresas de turismo que têm interesse na manutenção da boa imagem desse setor da economia (direito coletivo), além de ação ajuizada pelo Ministério Público, em favor da vida e segurança das pessoas, para que seja interditada a embarcação a fim de se evitarem novos acidentes (direito difuso). [17]
Por fim, impende colacionar alguns recortes jurisprudenciais relativos à matéria em estudo:
Ilegitimidade do MP para ajuizar ação civil pública relativa a benefício previdenciário: tratando-se de interesses individuais, cujos titulares não podem ser enquadrados na definição de consumidores, tampouco sua relação com o instituto previdenciário considerada relação de consumo, é inviável a defesa de tais direitos por intermédio da ação civil pública. O benefício previdenciário traduz direito disponível. Refere-se à espécie de direito subjetivo, ou seja, pode ser abdicado pelo respectivo titular, contrapondo-se ao direito indisponível, que é insuscetível de disposição ou transação por parte do seu detentor. Em conclusão, não há que se confundir ou transmutar o vínculo jurídico existente entre a Autarquia Previdenciária e os seus beneficiários, com outras relações inerentes e típicas de consumo, pois a natureza e particularidades de uma não se confundem com a outra. (STJ, EDcl no REsp 419187/PR; Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., J. 14/10/2003, DJ. 24/11/2003).
Legitimação nos direitos individuais homogêneos – substituição processual: as entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95, da lei nº 8.078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos. (STJ, REsp 487202/RJ; Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T, J. 06/05/2004, DJ. 24/05/2004).
Declaração de nulidade de cláusula: ação civil pública intentada pelo Ministério Público contra construtora, "pleiteando a declaração de nulidade de cláusula contratada de correção monetária de periodicidade inferior a um ano". (STJ, REsp nº 146493/MG, J. 06/11/2000, p. 198, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 03/02/2000, 3ª T.)
Propaganda enganosa: A proibição de captação de novos contratos e de produção de propaganda enganosa constituem interesses difusos, uma vez que se tenha em mira a tutela de interesses transindividuais, de natureza indivisível, de pessoas indeterminadas ligadas transitoriamente por circunstâncias fáticas. (REsp nº 49.272-6-RS; STJ; Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 17/10/1994).
Planos de assistência médica e hospitalar: É cabível ação civil pública para requerer a suspensão de cobrança à maior de prêmios de seguro-saúde. Em tal caso, o interesse a ser defendido não é de natureza individual, mas de todos os consumidores lesados que pactuaram com as empresas de seguro-saúde. (REsp nº 286732/RJ, n.; STJ, 3ª T.; Rela. Mina. Nancy Andrighi; J. 09/10/2001; DJU 12/11/2001, p. 152).
Mensalidades Escolares: O Ministério Público, como já está bem assentado em precedentes de ambas as Turmas que compõem a 2ª Seção, tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública com o fim de impedir a cobrança abusiva de mensalidades escolares, presente o art. 21, da Lei nº 7.347/85. REsp nº 239960-ES, Um.; STJ, 3ª T.; Rel. Min. Carlos Alberto MenezesDireito; J. 19/04/2001; DJU 18/06/2001).
Imóveis – aquisição: Processual civil. Ação coletiva. Cumulação de demandas. Nulidades de cláusula de instrumento de compra e venda de imóveis. Juros, indenização dos consumidores que já aderiram aos referidos contratos. Obrigação de não fazer da construtora. Proibição de fazer constar nos contratos futuros. (EDiv em REsp nº 141.491-SC; STJ, CE; Rel. Min. Waldemar Zveiter; J.17/11/1999, DJU 01/08/2000, p. 182).
Empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis: O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) não tem legitimidade ativa para ingressar com ação civil pública de responsabilidade civil, por danos provocados a interesses individuais homogêneos, contra a União Federal, objetivando obrigar esta a indenizar todos os contribuintes do empréstimo compulsório sobre combustíveis, instituído pelo Dec. Lei 2.288/1986. Os interesses e direitos individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva, há hipótese em que os seus titulares sofrerem danos como consumidores. O contribuinte do empréstimo compulsório sobre o consumo de álcool e gasolina não é consumidor, no sentido da lei, desde que nem adquire, nem utiliza produto ou serviço, como destinatário (ou consumidor) final e não intervém em qualquer relação de consumo. Contribuinte é o que arca com o ônus do pagamento do tributo e que, em face do nosso direito, dispõe de uma gama de ações para a defesa de seus direitos, quando se lhe exige imposto ilegal ou inconstitucional. (STJ, 1ª T., REsp nº 97455/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, J. 10.12.1996, Un., DJU 10/03/1997, p. 05903).
Dever de informação por parte de estabelecimento escolar: O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública contra estabelecimento escolar, atendendo à representação da associação de pais de alunos, para a defesa do interesse de receber informação adequada e indenização por danos. (STJ, 4ª T., REsp nº 94810/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. J.17/06/1997, Um., DJU 18/08/1997).
Consumidor X Contribuinte: Contribuinte e consumidor não se equivalem; o Ministério Público está legalmente autorizado a promover a defesa dos direitos do consumidor, mas não do contribuinte (REsp nº 173.294-SP, Un.; STJ, 2ª T.; Rel. Min. Francisco Peçanha Martins; J. 17/08/00; DJU 18/09/00).
Bancos – cadernetas de poupança – possibilidade da ação civil pública: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de depósito em caderneta de poupança firmados entre as instituições financeiras e seus clientes. A ação civil pública é o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. (REsp nº 121067-PR, Um.; STJ, 4ª T.; Rel. Min. Barros Monteiro; J. 17/04/2001; DJU 25/06/2001).
Sumário: 1. Legitimidade Ativa. 2. Interesse Social. 3. Legitimidade dos Procons. 3.1. Os Procons e a Legitimidade Passiva. 4. Legitimidade das Associações. 5. Legitimidade Das Defensorias Públicas. 6. Legitimidade da OAB. 7. Legitimidade dos Partidos Políticos. 8. Ação Coletiva Passiva ou Defendant Class Action.
Para o STF e o STJ a legitimidade prevista no art. 82, do CDC, é extraordinária (substituição processual), pois os legitimados concorrentes ali enumerados defendem em juízo, em nome próprio, direito alheio.[18]
A previsão do art. 5°, § 5º, da Lei 7.347/85, revela nitidamente a possibilidade de o Ministério Público poder demandar em justiça que não lhe seria correspondente. Esse tipo de litisconsórcio é facultativo e unitário; e como tal exige que cada um dos litisconsortes, sozinho, tenha legitimidade para demandar o mesmo pedido. Se assim não fosse, o Ministério Público Estadual ficaria na dependência da atuação do MPF, que, se não agisse, impediria aquele de exercer as suas atribuições contra um ente federal.[19]
Dessa forma, pode ser admitido litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Federal, o Ministério Público Estadual e o Ministério Público do Trabalho em ação civil pública que vise tutelar pluralidade de direitos que legitimem a referida atuação conjunta em juízo. Nos termos do art. 5º, § 5º, da Lei 7.347/1985: "Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei". Além disso, à luz do art. 128 da CF, o Ministério Público abrange: o Ministério Público da União, composto pelo Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e os Ministérios Públicos dos Estados. Assim, o litisconsórcio ativo facultativo entre os ramos do Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, em tese, é possível, sempre que as circunstâncias do caso recomendem, para a propositura de ações civis públicas que visem à responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, à ordem econômica e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de natureza trabalhista. REsp 1.444.484-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/9/2014. 1ª Turma.
1. 1. Interesse Social
Haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ainda que potencial;
Seja acentuada a relevância social do bem jurídico a ser defendido;
Esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico, cuja preservação aproveite à coletividade como um todo. (...)
Assim, se a defesa de interesse coletivo ou individual homogêneo convier à coletividade como um todo, deve o Ministério Público assumir sua tutela. Mas, nos casos de interesse de pequenos grupos, sem característica de indisponibilidade ou sem suficiente expressão ou abrangência social, não se justificará a iniciativa ou a intervenção do Ministério Público. Não se exige a indisponibilidade do interesse nem a hipossuficiência econômica do grupo lesado; para que sua defesa seja assumida pelo Ministério Público, exige-se apenas que tenha ela relevância social."[1]
"o Ministério Público possui legitimidade ativa para propor ação civil pública na hipótese de direitos individuais homogêneos, havendo relevante interesse social em jogo – no caso, direito de certidão parcial de tempo de serviço diante da recusa da autarquia previdenciária." (STF, RE 472.489, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12/07).
A tutela dos direitos e interesses de beneficiários do seguro DPVAT - Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre, nos casos de indenização paga, pela seguradora, em valor inferior ao determinado no art. 3º da Lei 6.914/1974, reveste-se de relevante natureza social (interesse social qualificado), de modo a conferir legitimidade ativa ao Ministério Público para defendê-los em juízo mediante ação civil coletiva. Essa a conclusão do Plenário, que proveu recurso extraordinário no qual discutida a legitimidade do "Parquet" na referida hipótese. O Colegiado assinalou ser necessário identificar a natureza do direito material a ser tutelado, uma vez que o art. 127 da CF ("O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis") refere-se a "interesses sociais e individuais indisponíveis" e o art. 129, III, da CF ("São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos"), a "interesses difusos e coletivos". Estabeleceu que "direitos ou interesses difusos e coletivos" e "direitos ou interesses individuais homogêneos" seriam categorias de direitos ontologicamente diferenciadas, de acordo com a conceituação legal (Lei 8.078/1990 - CDC, art. 81, parágrafo único). Asseverou que direitos difusos e coletivos seriam direitos subjetivamente transindividuais — porque de titularidade múltipla, coletiva e indeterminada — e materialmente indivisíveis. Frisou que a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/1985, seria o protótipo dos instrumentos destinados a tutelar direitos transindividuais. Nesses casos, a legitimação ativa, invariavelmente em regime de substituição processual, seria exercida por entidades e órgãos expressamente eleitos pelo legislador, dentre os quais o Ministério Público. Destacou que a sentença de mérito faria coisa julgada com eficácia "erga omnes", salvo se improcedente o pedido por insuficiência de prova. Em caso de procedência, a sentença produziria, também, o efeito secundário de tornar certa a obrigação do réu de indenizar os danos individuais decorrentes do ilícito civil objeto da demanda. A execução, na hipótese, também invariavelmente em regime de substituição processual, seguiria o rito processual comum, e eventual produto da condenação em dinheiro reverteria ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. RE 631111/GO, rel. Min. Teori Zavascki, 6 e 7.8.2014 (RE-631111).
1.2. Legitimidade dos Procons
1.3. Os Procons e a legitimidade passiva
Embora os Procons tenham capacidade postulatória, não poderão figurar no pólo passivo das lides. É o que vem decidindo o STJ: "No entanto, pela interpretação dos referidos artigos do Código Consumerista e do art. 5º, inciso XXXII, da
CF/88, bem como de acordo com a doutrina pátria, ainda que tenham capacidade postulatória ativa, os PROCONS não podem figurar no pólo passivo das lides, eis que desprovidos de personalidade jurídica própria, mormente não extensível à legitimação passiva a regra prevista na Lei nº 8.078/90." (STJ, REsp. 788.006, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., p. 25/05/06.
1.4. Associações
Dispõe o art. 82, IV: "as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear." No caso em apreço, temos pessoas jurídicas de direito privado, entre cujos fins institucionais está a defesa dos interesses e direitos dos consumidores. O CDC dispensa a autorização assemblear com vistas a evitar maiores burocracias para a defesa de tais direitos em juízo. Dessa forma, o IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, por exemplo, poderá propor ação civil pública em defesa dos consumidores.
No entanto, a autorização estatutária genérica conferida a associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5º da CF ("as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente") seja manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade. Por conseguinte, somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva.
Com base nesse entendimento, o Plenário do STJ, por votação majoritária, proveu recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade ativa de associados que, embora não tivessem autorizado explicitamente a associação a ajuizar a demanda coletiva, promoveram a execução de sentença prolatada em favor de outros associados que, de modo individual e expresso, teriam fornecido autorização para a entidade atuar na fase de conhecimento.
Em preliminar, ante a ausência de prequestionamento quanto aos artigos 5º, XXXVI, e 8º, III, da CF, o Tribunal conheceu em parte do recurso. No mérito, reafirmou a jurisprudência da Corte quanto ao alcance da expressão "quando expressamente autorizados", constante da cláusula inscrita no mencionado inciso XXI do art. 5º da CF. Asseverou que esse requisito específico acarretaria a distinção entre a legitimidade das entidades associativas para promover demandas em favor de seus associados (CF, art. 5º, XXI) e a legitimidade das entidades sindicais (CF, art. 8º, III). O Colegiado reputou não ser possível, na fase de execução do título judicial, alterá-lo para que fossem incluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional em debate. Ademais, a simples previsão estatutária de autorização geral para a associação seria insuficiente para lhe conferir legitimidade. Por essa razão, ela própria tivera a cautela de munir-se de autorizações individuais.
O STJ decidiu ainda, que quando houver sintomas de que a legitimação coletiva vem sendo utilizada de forma indevida ou abusiva, o magistrado poderá, de ofício, afastar a presunção legal de legitimação de associação regularmente constituída para propositura de ação coletiva. REsp 1.213.614-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1º/10/2015, DJe 26/10/2015. 4ª Turma.
1.5. Legitimidade das Defensorias Públicas
Recentemente no julgamento do EREsp 1.192.577-RS, o STJ decidiu que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos.
Segundo o Egregio Superior Tribunal, a atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos. Entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos. A expressão "necessitados" prevista no art. 134, caput, da CF/88, que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros como também em prol do necessitado organizacional (que são os "hipervulneráveis").
1.6. Legitimidade da OAB
Enquanto órgão encarregado da representação e defesa da classe dos advogados, a Ordem dos Advogados do Brasil também recebeu da lei legitimação para propor ações civis públicas e coletivas. Essas ações envolverão verdadeira substituição processual da classe, e ora serão propostas pelo seu Conselho Federal, ora pelos presidentes dos Conselhos e das Subseções da entidade.[20]
1.7. Legitimidade dos Partidos Políticos
Ação Coletiva Passiva ou Defendant Class Action
Na lição de Fredie Didier, ocorre a ação coletiva passiva quando "um agrupamento humano (titular do direito coletivamente considerado) for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial – formula-se demanda contra os interesses de uma dada comunidade, coletividade ou grupo de pessoas. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (latu sensu) – nessa última hipótese, há uma ação duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas comunidades distintas." [21]
Admitido o ajuizamento da ação coletiva passiva, poderia uma indústria propor ação com o fito de declarar que seu produto não é defeituoso e que por isso não causa danos; ou, certa empresa poderia ajuizar ação com o propósito de ver reconhecido que determinada cláusula contratual não é abusiva; ou ainda, uma empresa poderia propor ação declaratória para reconhecer a regularidade ambiental de seu projeto, caso ganhasse, evitaria futura ação coletiva contra ela, de outro, se perdesse, desistiria de implantar o projeto, economizando dinheiro e sem prejudicar o meio-ambiente.[22] [23]
No entanto, a maioria da doutrina e a jurisprudência não admitem as defendant class actions, criação norte americana, sob o argumento de que o ordenamento nacional, sobretudo o art. 82, do CDC, não autoriza que os legitimados concorrentes legalmente previstos atuem no pólo passivo. Leonardo de Medeiros Garcia sustenta que, admitindo-se as ações coletivas passivas, o contraditório e a ampla defesa, de estatura constitucional, não seriam devidamente respeitados, posto que a sentença prolatada nos autos de tal processo prejudicaria um individuo sem que o mesmo pudesse lançar mão dos recursos inerentes àqueles princípios constitucionais.[24] Além disso, mesmo se fosse possível o ajuizamento da ação coletiva passiva, existiria o problema da identificação do representante adequado, já que não há previsão legislativa neste sentido. Fora que, o regramento da coisa julgada coletiva não poderia prejudicar os direitos individuais, tendo em vista o regime da extensão in utilibus da coisa julgada às situações jurídicas individuais, conforme o art. 103, do CDC. Antônio Gidi, em seu último trabalho, argumenta que as hipóteses de cabimento de ação coletiva no Brasil referem-se sempre à titularidade de um direito ou interesse (difuso, coletivo ou individual homogêneo), e não meramente à existência de uma questão comum de fato ou de direito como acontece nos EUA.[25]
Sumário: 1. Admissibilidade de todas as espécies de ações. 2. Astreintes em face da Fazenda Pública. 3. Bloqueio de valores em contas públicas. 4. Obtenção do resultado prático equivalente. 5. A inversão do ônus probatório. 6. A distribuição dinâmica do ônus da prova. 7.Verbas sucumbenciais e honorários advocatícios.
Admissibilidade de todas as espécies de ações
Estabelece o art. 83, do CDC : "Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela". Tal dispositivo demonstra o quanto o direito processual brasileiro se ressente da falta de efetividade.
Sobre a ação inibitória e a ação de remoção do ilícito, Marinoni enfatiza que "nos casos em que teme que o fornecedor industrialize, fabrique, importe ou exponha à venda produto ou serviço de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de concepção ou de fabricação, cabe ação inibitória, fundada no art. 84, do CDC, para que o fornecedor seja compelido a não violar o direito do consumidor. Nas hipóteses em que o produto já foi industrializado, fabricado, importado ou exposto à venda produto de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de concepção ou de fabricação, deve ser proposta ação de remoção do ilícito, também baseada no art. 84 do CDC, para que o produto seja apreendido ou inutilizado. Tratando-se de serviço, deve ser interditada a sua comercialização." [26]
Prevê o parágrafo terceiro: "§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu". Segundo alguns autores, entre eles Felipe Peixoto Braga Netto, certa identificação com os requisitos clássicos da cautelar, fumus boni iuris e o periculum in mora. Alei, porém, fala em "relevante o fundamento da demanda", o que seria algo mais severo. De toda sorte, e à luz das circunstancias, o magistrado ponderará as vantagens e desvantagens da medida tendo presente que a prevenção dos danos deve nortear a sistemática de consumo. [27]
2. Astreintes em face da Fazenda Pública
A nova postura dos estudiosos do processo civil em torno do cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer levou ao aprimoramento das técnicas processuais, permitindo que se restringisse a necessidade de converter a obrigação específica em perdas e danos, o que - como observa DINAMARCO - só podia ser uma constante enquanto a ordem jurídica não tivesse a coragem de impor ao obrigado o resultado final de sua própria atividade.
3. Bloqueio em contas públicas
4. Obtenção do resultado prático equivalente
5. Verbas sucumbenciais e honorários advocatícios
5. A distribuição dinâmica do ônus da prova
É por essa razão que doutrinadores da estatura de Fredie Didier Junior, criticam essa rígida distribuição do ônus probatório, aduzindo que tal opção atrofia o sistema, e que sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos.[28]
Nos dizeres de Ada Pellegrine Grinover: "a sentença genérica declarará a ocorrência de lesão a direitos individuais, mas, como toda sentença coletiva, não individualizará os sujeitos lesados. Como se vê, a sentença genérica não contém mais do que a declaração de mera potencialidade lesiva, ou seja, o reconhecimento de que certos fatos aconteceram e que eles são capazes de causar o dano afirmado na ação, sem, contudo, individualizar as pessoas lesadas e os valores a serem ressarcidos".[29]
A indenização somente será paga depois que os consumidores lesados demonstrarem, na fase de liquidação, os danos sofridos para que seja possível mensurar o que cada um tem direito. A liquidação, nesse caso, será por artigos, uma vez que o liquidante deverá alegar e provar fatos novos: o evento danoso, o dano e o nexo causal existente entre eles. [30]
Portanto, a liquidação deverá ser sempre personalizada e divisível, pois embora a norma autorize a liquidação pelos legitimados do art. 82 (liquidação coletiva), esta somente ocorrerá na hipótese do art. 100 do CDC, ou seja, se, no prazo de um ano, não houver a habilitação de um numero de interessados compatível com a gravidade do dano. Sobre esse ponto, Marcelo Abelha doutrina que "nem a liquidação e nem a execução da norma jurídica concreta referida (...) será coletiva, ainda que o legitimado (e desde que a lei autorize a legitimidade extraordinária) seja ente coletivo, pelo simples fato de que o direito tutelado é individual puro".[31]
II – da ação condenatória, quando coletiva a execução;
Recentemente, o STJ decidiu que após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação. STJ. 2ª Seção. REsp 1.302.596-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 9/12/2015 (Info 575).
Kazuo Watanabe esclarece essa nova hipótese de chamamento ao processo, criado pelo CDC: "O fornecedor demandado poderá convocar ao processo o seu segurador, mas não para o exercício da ação incidente de garantia, que constitui s denunciação da lide..., e sim para ampliar a legitimação passiva em favor do consumidor, o que se dá através do instituto do chamamento ao processo... Com a norma do art. 101 do Código, elenco do art. 77, CPC, fica ampliado para nele ficar abrangido o segurador do fornecedor de produtos e serviços, que passa a assumir a condição de co-devedor perante o consumidor. (...) O chamamento ao processo, portanto, amplia a garantia do consumidor e ao mesmo tempo possibilita ao fornecedor convocar desde logo, sem a necessidade de ação regressiva autônoma, o segurador para responder pela cobertura securitária prometida".[32]
Sumário: Competência em matéria de defesa do consumidor
Competência em matéria de defesa do consumidor
O preclaro Nelson Nery Junior, criticou severamente a mudança operada pelo art. 16 da Lei nº 9.494/97, aduzindo que: "confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a ciência do Direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentença na ação coletiva tout court, quer verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso, em todo o território nacional. Não é relevante indagar-se qual a justiça que proferiu a sentença, se federal ou estadual, para que se dê o efeito extensivo da coisa julgada. A questão não é nem de competência nem de jurisdição, mas de limites subjetivos da coisa julgada, dentro da especificidade do resultado de ação coletiva, que não pode ter a mesma solução dada pelo processo civil ortodoxo às lides intersubjetivas".[33]
Direito do ConsumidorDireito Processual CivilPrincípios (Direito do Consumidor)Poder JudiciárioMinistério Público (Direito Constitucional)Advocacia (Direito Constitucional)Coisa julgadaMinistério PúblicoTutela dos direitos transindividuaisRacionamento de eletricidadeAtribuições do Ministério PúblicoDefensoria PúblicaDefesa do consumidor no racionamento de eletricidadeAtivismo judicialJurisprudência por órgãoJurisprudência do STJJurisprudência do STFDireitos difusosDireitos individuais homogêneosDireitos coletivosCoisa julgada nas ações coletivasPrincípio da hipossuficiência no Direito do Consumidor