ConJur - Senso Incomum: O Direito brasileiro e a nossa síndrome de Caramuru
29 de novembro de 2012, 8h00 Imprimir Enviar
Relembremos: Claus Roxin esteve no Rio de Janeiro para receber um título de doutor honoris causa da Universidade Gama Filho e para participar do Seminário Internacional de Direito Penal e Criminologia ocorrido na Escola da Magistratura entre os dias 30 de outubro e 1º de novembro. Nessa ocasião, concedeu entrevista à Folha de S.Paulo (clique aqui para ler). Segundo nota emitida por ele e assinada por três professores que estiveram no evento (clique aqui para conferir), teria havido truncagem das respostas, modificando o sentido do que disse. Segundo a nota, suas palavras se referiram a manifestações gerais sobre a teoria do domínio do fato, uma repetição das opiniões que ele já emitiu desde 1963, sobre o assunto. E que seria uma completa inverdade que tivesse manifestado interesse em assessorar a defesa de José Dirceu, como dito em outra matéria o mesmo jornal (aqui).
Introduzido o tema, digo que gostei muito da Coluna Diário de Classe da semana passada (leia aqui). André Karam Trindade explicou bem a contenda, utilizando Woddy Allen, onde Mcluhan sai por detrás de uma placa e diz que o professor estava errado sobre a sua teoria (esta alegoria também foi usada por Saul Leblon na Carta Maior). Ou seja, no filme, um professor se dizia especialista em Mcluhan. Allen contesta e chama à colação o próprio Mcluhan, que, aparecendo repentinamente, desmente o expert. Na sequência, já para além da construção alegórica de Saul Leblon, Trindade ironiza sobre o que Roxin poderia dizer aos brasileiros que durante todos esses anos, nada produziram de próprio...
Quero dizer, aqui, que a alegoria de Woody Allen nos ajuda a entender o busílis da questão que decorreu da entrevista de Roxin à Folha de S.Paulo... Isto é, por que razão, motivo ou circunstância, precisamos usar um argumento de autoridade (penso sempre em Irving Copy) para tentar resolver um problema que a doutrina e os próprios advogados poderiam ou deveriam ter resolvido por aqui mesmo? Somos tão incompetentes assim?
Tenho insistido na tese de que a grande perdedora no julgamento do mensalão foi a dogmática jurídica. A dogmática jurídica é um queijo suíço. Portanto, quem perdeu foi o "mundo" penal-processual penal (e o constitucional processual-penal, se é que é importante essa ligação entre direito penal, processual penal e a Constituição... — estou sendo irônico!). A dogmática jurídica sofre de mediocriopatia e de uma alienopatia, porque, por ela, o mundo "é assim mesmo", em que "todos os gatos são pardos". É o império das interpretações e teses ad hoc.
Todavia, para pontuar a dramaticidade da crise que aqui discuto, vejamos o que disse o desembargador federal Fausto De Sanctis à Folha de 25 de novembro de 2012: "Os ministros [do STF] agora estão adotando um pragmatismo jurídico. [Antes] eles decidiam levando em consideração a abstração dos valores constitucionais, mas agora, atuando de forma equivalente aos juízes de primeiro grau, levam também em consideração a realidade dos fatos concretos." Supondo que seja isso que tenha acontecido com o Supremo Tribunal, o que fica patente é que De Sanctis acha(ria) ótimo isso. E eu pergunto: Como assim, Doutor De Sanctis? É bom ser pragmatista (ou pragmaticista)? Antes, quando o STF se "baseava nos valores abstratos da Constituição", era ruim? E, o que é isto — o pragmatismo? Sei que o Doutor De Sanctis andou muito pelos EUA, mas... o que é bom para os "Isteites", é bom para o Brasil? Quer dizer que o bom julgamento começa "de baixo" para "cima", isto é, começa pelos "fatos" (a realidade dos fatos concretos — sic) e só depois observa "os valores da Constituição"? Estou ficando (mais) assustado.
Por isso, depois de o Supremo Tribunal Federal ter utilizado a teoria do Domínio do Fato de um modo que parcela considerável dos juristas não gostou, em vez de a doutrina elaborar um "constrangimento epistêmico (ou epistemológico)" para confrontar o que foi dito, foi "chorar as pitangas" nos ombros do estranjero (não o de Camus), no caso, aquele que idealizou (no sentido de readaptação) da Teoria (que, na verdade, não é uma teoria e, sim, uma tese) do Domínio do Fato, em uma espécie de descobrimento da intentio legislatoris doutrinária...
Desculpem, mas eu avisei...
Na ocasião, alertei à comunidade jurídica quanto ao risco da teoria do domínio do fato (Tatherrschaftstheorie) ser transformada em uma nova "ponderação" ou em uma espécie de "argumento de proporcionalidade ou de razoabilidade", como se fosse uma cláusula aberta, volátil, dúctil. Nessa Coluna, cheguei a falar de uma professora de cursinho que vulgarizou a tese, o que era um perigoso sintoma de uma nova "ponderação" (essa vulgata decorrente de uma leitura equivocada da Teoria da argumentação alexiana). Relembro, ipsisliteris, pequeno trecho do que falei:
"Se for assim como explicado pela professora, a tese "do domínio do fato" nem tem importância. Se seguirmos a dica da Professora, o juiz levará em conta a tese do "domínio do fato" se quiser... (afinal, se ele pode chamar o autor de partícipe ou vice-versa...). E, pior: por "pura discricionariedade" (que é a doença contemporânea do autoritarismo no direito). Ora, desse modo a tese do "domínio do fato" acaba sendo um álibi teórico. Parece evidente que a tese não pode ser algo tão singelo assim."
Pronto. Cartas na mesa. Na sequência, todos sabemos o que ocorreu. O ministro Lewandowski falou da Coluna Senso Incomum em um de seus votos, para criticar o uso descontextualizado da tese do Domínio do Fato. Mas a comunidade jurídica somente foi se dar conta quando o próprio autor, Claus Roxin, saiu atrás da placa (faço alusão metafórica ao filme de Woddy Allen e a entrada em cena de Mcluhan) e disse — ou teria dito — que a teoria do Domínio do Fato não era bem assim como o STF estava dizendo... Na verdade, não se sabe, exatamente, se Roxin disse ou não disse. Sim, ele disse algo, mas em um contexto. É como dizer que "alguém é como um cão"... Pode ser ofensivo como pode ser altamente elogioso. Complicamos o meio campo. Agora, nesse furdunço, de uma metalinguagem sobre a linguagem objeto, necessitaríamos de uma metametalinguagem.
Podemos constatar isso nas teses processualistas (lato sensu) de Dierle Nunes, Rosemiro Leal, Alexandre Bahia, Alexandre Morais da Rosa, Aury Lopes Júnior, Flaviane Barros, Francisco Motta, Adalberto Hommerding, Geraldo Prado, Nelson Nery Jr, Jacinto Coutinho e Humberto Theodoro Júnior; na teoria da constituição, Paulo Bonavides, Marcelo Cattoni, Gilberto Bercovici, Fábio de Oliveira, Martonio Barreto Lima; sobre direitos fundamentais, Ingo Sarlet, Ana Paula Barcellos, Flávia Piovesan, Cláudio Pereira, Daniel Sarmento e nos direitos das minorias, Luiz Alberto David de Araujo; nas teses sobre jurisdição constitucional (e ativismo), Luís Roberto Barroso, Clémerson Cléve, José Adércio Sampaio (e os mais jovens Georges Abboud, Bernardo Gonçalves Fernandes, Eduardo Ribeiro Moreira, Clarissa Tassinari e Fernando Vieira Luis), que, mesmo com questões com as quais divirjo, possuem trabalhos relevantes para a construção de uma teoria brasileira; sobre princípios — concordemos ou não — temos os trabalhos de Humberto Ávila, Rafael Tomaz de Oliveira, Vírgilio Afonso da Silva, Rui Spindola, Juarez Freitas, Gilmar Mendes; na filosofia do direito, Tércio Ferraz Jr, Leonel Rocha, Menelick de Carvalho, Álvaro Souza Cruz, João Mauricio Adeodato, André Karam Trindade, Walber Araujo Carneiro, Vicente Barreto, Marcelo Neves (embora sofra um pouco também da síndrome de Caramuru, pois ignora a Filosofia do Direito brasileira — basta ver um texto recente seu em que fala dos abusos dos princípios no Brasil); no Direito Administrativo, Celso Antonio, Romeu Bacellar; no Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho, Fernando Facury Scaff, Ricardo Lobo Torres, Hugo de Brito Machado, Heleno Torres... E paro por aqui. Peço desculpas pelos esquecimentos. A lista é longa (nem falei de Direito Penal e Direito Civil, além de outros ramos do Direito)! Todos merecedores de citações em textos científicos.
Na verdade, para fazermos uma "revolução copernicana" (homenageio meu Amigo Jorge Miranda) no Direito brasileiro, precisaríamos imitar o que disse o psicólogo evolucionista Geoffrey Miller (Spent: Sex, evolution, and consumer behavior, New York,Viking, 2009), segundo o qual manipulando-se os impostos, podemos promover verdadeiras revoluções comportamentais. Pois bem, em terrae brasilis, bastaria que alterássemos radicalmente o conteúdo dos concursos públicos e o exame da OAB que, em três tempos, antes que pudéssemos dizer "direito administrativo-constitucional-penal, simplificados-etc.", mudaríamos a forma de ensinar e de escrever...! Alteremos o exame de ordem e os concursos para o ingresso nas carreiras jurídicas... Como disse, em três tempinhos, milhares de livros seriam varridos do mapa. Assim. Puff! É darwiniano! "Evolutivo"!
No fundo, o senso comum teórico é a consolidação de um tipo de alienopatia. O mediocriopata e o alienopata são faces de uma mesma moeda, pois trabalham com um "mundo pronto" e "acabado" (vejam a ambiguidade da palavra). Para ele, as "coisas são assim mesmo". É uma espécie de "leito de Procusto" ambulante. Para ele, as coisas não podem ser sofisticadas. Há, nisso, a contínua repetição de uma falácia realista, algo como o "mito-do-dado".
O conto Ideias de Canário, de Machado de Assis, pode nos ajudar na compreensão do senso comum e dos "limites do mundo" (dos juristas e não juristas...). Um homem, Sr. Macedo, vê um canário em uma gaiola, pendurada em uma loja de quinquilharias (licença poética minha: no original, é loja de Belchior). Ao indagar em voz alta quem teria aprisionado a pobre ave, esta responde que ele estava enganado. Ninguém o vendera. O Sr. Macedo perguntou-lhe se não tinha saudade do espaço azul e infinito, ao que o canário perguntou: "Que coisa é essa de azul e infinito"? Então o homem afinou a pergunta: "Que pensas do mundo, oh canário"? E este respondeu, com ar professoral: "O mundo é uma loja de quinquilharias, com uma pequena gaiola de taquara, quadrilonga, pendente de um prego; o canário é senhor da gaiola que habita e da loja que o cerca. Fora daí, tudo é ilusão." E acrescentou: "Aliás, o homem da loja é, na verdade, o meu criado, servindo-lhe comida e água todos os dias". Encantado com a cena, o Sr. Macedo comprou o canário e uma gaiola nova. Levou-o para a sua casa para estudar o canário, anotando a experiência. Três semanas depois da entrada do canário na casa nova, pediu-lhe que lhe repetisse a definição do mundo.
Indignado, o Sr. Macedo retorquiu-lhe: "Sim, o mundo era tudo, inclusive a gaiola e a loja de quinquilharias...". Ao que o canário disse: "Que loja? Que gaiola? Existem mesmo 'lojas de Belchior'"?
O que quero dizer é que, quando uma teoria jurídica necessita de uma interpretação autêntica, isto é, quando precisamos perguntar ao próprio autor (ou ao seu melhor adaptador, no caso, o brilhante Claus Roxin) o que ele quis dizer e quando precisamos saber do próprio autor se a sua teoria (ou tese) foi bem aplicada, mesmo sem lhe darmos vista dos autos, é porque, de fato, comportamo-nos como os índios no episódio "Caramuru"...
Numa palavra: está tudo "normal" no Direito brasileiro... Normal demais. Só que essa "normalidade" é uma (quase) "normalopatia" (o normalopata, para Christian Dunker, pode ser associado à emergência da sociedade de massas; no caso do Brasil, tal processo parece produzir um colapso das tradicionais formas de personalização das relações econômicas, políticas e éticas, que confundem o público e o privado, trazendo uma série de problemas: clientelismo, aplicação diferencial da lei, corrupção. Ao mesmo tempo a comunidade, organizada por vínculos pessoais, porta os ganhos próprios desta forma de organização social: estabilidade, segurança e proteção). Talvez por isso sobrevivamos de "restos de sentido"... Alimentamo-nos de "migalhas de significação". Não nos admiramos que a indústria que mais cresce é a dos compêndios simplificadores, ao lado do crescimento da bolha especulativa dos princípios. Ainda seremos discípulos de Bernardus Toanarius, personagem de Machado de Assis, que, para vencer um concurso de poemas, mandou recolher todos os dicionários e fazer uma nova língua...
Tudo "normal". Tudo está "no seu lugar". Só não digo, cantarolando a música de Benito di Paula, "graças à Deus"... para não ser "multado", em face da ação civil pública que trata da frase "Deus seja louvado" (para quem lê as coisas ao pé da letra, acabo de ser sarcástico; ah, um aviso: letra não tem pé; para alguns, aqui teríamos que fazer uma metalinguagem da metalinguagem da metalinguagem... até chegar a um significante primordial-fundamental, uma espécie de "Grundbedeutung ou Bedeutung grundlegender, que quer dizer, mais ou menos, um significado fundamental). Paro por aqui, senão terei que fazer uma parada da parada. E não existe uma parada fundamental...
*Coluna alterada às 16h19 do dia 2 de julho de 2013.
[1] O que quer dizer: experimente fazer uma tosa de um porco... Terá um gritedo (expressão gaúcha) enorme e um punhadinho de pelos que não servem para nada. Por que estou explicando isso? Porque tem gente que não faz "barra" ou metáfora entre significantes e significados. Prova disso foi a Coluna passada, em que parte da malta não entendeu as ironias e os sarcasmos, como quando eu disse que alguém com um crucifixo no carro poderia ser multado... Não é fácil fazer ironias. Às vezes fico pensando que o pai, personagem da Teoria do Medalhão, de Machado de Assis, tinha razão ao dar conselhos ao seu filho Janjão, detentor de uma útil inópia mental: não faça ironias; faça chalaças; não diga nada sofisticado; seja econômico na linguagem; satisfaça a malta com estultices.
[3] Trata-se de uma perigosa síndrome. Falo dela há anos. Falei dela pela primeira vez nos anos 90 em uma palestra no Instituto de Direito, no Hotel Glória, no Rio de Janeiro. Usei-a para dizer que, assim como Caramuru encantou os índios com um arcabuz, matando uma ave no voo, do mesmo modo o que vem do exterior representa, para o direito brasileiro, sempre algo melhor. Essa é a alegoria que cabe para nossa relação com a mágica da "doutrina de fora". Usei-a também em http://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=225318297541441&id=143447809061824&comment_id=1985121&offset=0&total_comments=5. Nota: dia desses, deparei-me com um texto na Internet, chamado Xenofilia – A síndrome de Caramuru. Vale a pena ler (aqui).
Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2012, 8h00
1 de dezembro de 2012, 19h15
A Itália protestou quando o governo brasileiro, respaldado por uma decisão do STF, concedeu autorização para Cesare Battisti permanecer no país. Na ocasião, um deputado italiano ironizou a situção ao declarar que "não me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas sim por suas dançarinas". Talvez tenha sido por este motivo que Roxin foi entronizado. De qualquer forma, seja por injusta falta de reconhecimento da inteligência nacional ou por real incompetência de nossos juristas, me parece que a patuleia está mesmo é jogando dinheiro fora com a formação de tantos mestres e doutores. As "dançarinas", pelo menos, além de nos trazer reconhecimento internacioanal, não precisam de bolsas da CAPES.
Há seres pensantes deste lado da linha do Equador
30 de novembro de 2012, 15h13
Em relação a Posner há três barreiras que problematizam sua contribuição intelectual: 1ª) Epistemológica - "se a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade; enquanto o direito é exclusivamente verbal, a economia é também matemática; enquanto o direito é marcadamente hermenêutico, a economia é marcadamente empírica; enquanto o direito aspira ser justo, a economia aspira ser científica" (Bruno Salama); 2ª) Contextual - o lugar de fala de Posner é o da "common law"; 3ª) Lenio já descreveu: o pragmatismo dele já o levou a errar quando pôs a maximização da riqueza como critério ético do direito e quando não previu a crise de 2008, por imaginar o mercado auto-regulável. Reconheceu ambos os erros, pelo menos.
Mas o complexo de Caramuru ecoa em várias áreas. Não se pode defender o "direito penal do inimigo" aqui, sem avaliar se há seus pressupostos. E o pior: o "inimigo" aqui é o Estado: inepto, que oprime os mais carentes e, não raras vezes, os mata.
O problema do complexo de colonizado é que importa acriticamente tudo, de pneus usados a ideias. Soaria "cult" enumerar um monte de autores estrangeiros. Mas não raras vezes, o lixo é trazido como luxo. Ou o luxo aqui é lixo, pois as realidades social, política, histórica, econômica e jurídica são diversas. Quando se importam doutrinas estrangeiras produzidas num contexto diferente do nosso, ocorrem contradições muitas vezes insuperáveis.
É inegável que nossa matriz jurídica é europeia continental, fruto de nossa colonização. Contudo, hoje podemos dizer que temos doutrina aqui. Temos uma identidade teórica nacional que precisa ser considerada quando se intenta realizar importações de paradigmas estrangeiros. Há seres pensantes deste lado da linha do Equador.
30 de novembro de 2012, 11h29
Acho que senso comum só em si mesmo (solipsismo - ô palavra difícil) é hermético e não hermenêutica. Senso comum com hermenêutica é senso incomum (Prof. Lênio, se o senhor estiver espirrando - Saúde. Brincadeira).
Mas se há concurso, há uma universidade que coordena metade deles, que é formada por alguns professores que também são Ministros dos Tribunais Superiores.
Será que o senso comum hermético não está se formando pela pequena distância entre a Universidade e os Tribunais Superiores?
Os Ministros nos Tribunais decidem e ensinam suas decisões como se fosse a última palavra?
Há uma professora que assistia a mesma palestra todos os anos (quando ainda lecionava - aposentou-se de vez). Indaguei: Por que a senhora assiste a mesma palestra sempre? Resposta: Porque sempre acho uma coisa nova ou vejo de outra forma ou mudo de opinião.