Registros sobre Registros #161 | TV Registradores
Registros sobre Registros #161
• 25 junho, 2019
(O registro de imóveis e os títulos materiais inscritíveis: a hipoteca -parte 22)
O contrato-tipo da representação (art. 653 do Cód.civ.bras.) é o mandato, sempre que o ato objeto da representação deva celebrar-se por escrito (parte final do art. 657): isto é, quando não pode ser oral (ou prefere dizer a lei que o mandato não pode ser "verbal"; também usa este adjetivo o art. 656). Além disso, para que o representante –scl., o mandatário– possa constituir uma hipoteca, o mandato há de ser especial (art. 660: "O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante"), porque "o mandato em termos gerais só confere poderes de administração" (caput do art. 661) e, prossegue a normativa, "para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos" (§ 1º do art. 661; o itálico não é do original).
O terceiro prestador da garantia não há de considerar-se responsável pela dívida, nem seu confitente (ou recognoscente), sendo-lhe ela de todo estranha. Bem o disse Clóvis Beviláqua, o prédio vinculado é o que responde pelo débito, não seu proprietário. Contrai-se com a garantia uma obrigação hipotecária, mas não a pessoal a que ela se reporta (Lafayette). Não se trata, para já, de um fiador, cujo patrimônio responda pela dívida correspondente, embora nada impeça possa o terceiro instituidor da hipoteca ajustar em conjunto a obrigação pessoal da fiança. Já isto o ensinara Dídimo Agapito da Veiga: "Quem assim grava seu imóvel com por obrigação alheia não toma o compromisso de solver tal obrigação, de pagar a dívida; apenas afeta o imóvel à sua solução até o valor do mesmo. (…) O terceiro hipotecante pode ser fiador do devedor, neste caso o imóvel hipotecado não é a garantia única do credor".
Excutida a garantia pelo credor da hipoteca, com a alienação do imóvel garante, se houver remanescente em favor do terceiro, tem este o direito de receber a sobra (superfluum). É o que alguns designam direito de hyperocha, vale dizer, o direito de exigir do credor –tanto do credor do pignus, quanto do credor hipotecário– a restituição da demasia obtida com a alienação, o que exceder do valor garantido.
Embora alguns romanistas refiram o termo hyperocha (p.ex., Max Kaser, Pietro Bonfante, Gutiérrez-Alviz), Jörs e Kunkel põem em dúvida sua utilização nas instituições do direito romano: "Coisa notável –dizem eles– é que, para significar isto [ou seja, o superfluum], use-se hoje exclusivamente na literatura moderna a expressão grega hyperocha, que só aparece uma vez nas fontes romanas em uma consulta formulada a Trifonino (…)"; ainda assim, prosseguem esses autores, "cabe duvidar se o fragmento não está interpolado". No mesmo sentido crítico, Álvaro D'Ors vem dizer que a difusão do termo hyperocha na romanística moderna é de todo imprópria.