A criminalização da homotransfobia e a vedação a analogia in malam partem - Jus.com.br | Jus Navigandi
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No Brasil e no mundo, há muitos anos a comunidade LGBTI vem sofrendo com a discriminação e a violência e, apesar dos avanços conquistados por essa minoria, tanto no plano internacional, quanto no âmbito interno, ainda é comum nos dias atuais, a intolerância, a manifestação de ódio e a rejeição por parte da família e da sociedade em geral.
Nesse sentindo, diante da omissão do congresso nacional, em regulamentar os mandados de criminalização em face de atos discriminatórios que atente contra o exercício de direitos e liberdades fundamentais, mais especificamente a Homofobia e a transfobia, foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal, duas ações com o objetivo de reconhecer a mora e combater a omissão legiferante.
O Mandado de Injunção Coletivo (MI) 4733 foi impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros – ABGLT em face do Congresso Nacional, onde buscava obter a criminalização específica da homofobia e transfobia, especialmente das ofensas, dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima.
Com praticamente as mesmas razões, o Partido Popular Socialista ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) 26, e apesar dos procedimentos da ADO e do MI serem distintos entre si quanto natureza processual, constitucional e politica, foi julgados conjuntamente.
No julgamento que ocorreu no mês de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o estado de mora, a existência de omissão legislativa, cientificou o congresso nacional para que edite a norma, e por último, enquadrou a homofobia e a transfobia como espécie do gênero racismo, previsto na Lei nº 7.716/89.
Diante disso, a problemática desse artigo científico questionou se há realmente a mora e a omissão por parte do legislativo em criminalizar as praticas homotransfóbicas? E a criminalização da homofobia e transfobia, por analogia, violam o principio da legalidade e analogia in malam partem?
O estudo tem como objetivo específico mostrar que a decisão do Supremo Tribunal Federal, em criminalizar da homofobia e da transfobia por analogia, viola claramente o princípio da vedação da analogia in malam partem. Tendo por objetivos gerais apontar o estado de mora do legislativo, a omissão de norma regulamentadora, bem como os instrumentos constitucionais para combater a omissão e a impossibilidade da aplicação da posição concretista em matéria penal.
2 da omissão legislativa quanto a criminalização da homofobia
Inicialmente, vale destacar que a República Federativa do Brasil, assumiu no artigo 3º, da Constituição Federal de 1988, como objetivos fundamentais a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". (PLANALTO, 2019, on-line)
Sob o ângulo constitucional explícito, tem-se como dever do Estado promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, criando mecanismos para coibir a violência e a discriminação.
Além de promover o bem de todos, pois trata-se de uma conduta positiva imposta pela Constituição, o Estado também tem o dever de punir qualquer ato discriminatório que atente contra os direitos e garantias individuais. Esse é o mandando constitucional de criminalização dos atos discriminatórios, previsto no inciso XLI, do rol de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, da CRFB/88), que estabelece que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". (PLANALTO, 2019, on-line).
Trata-se de um mandado explícito de criminalização, onde incumbiu ao legislador infraconstitucional à missão e o dever de editar norma legal que reprima e puna qualquer forma de discriminação que atente contra os direitos e liberdades fundamentais previstas na Constituição Federal.
Acontece que os direitos e garantias fundamentais previstos na constituição federal, muita das vezes, são emanados por meio de normas que carecem de complementação legislativa para serem exercitados, é o que ocorre com as normas de eficácia limitada.
Nesse sentido, o mandado constitucional previsto no inciso XLI, do art. 5º, é claramente uma norma de eficácia limitada, não possuindo aplicabilidade imediata e direta, uma vez que para ter aplicabilidade, depende de uma norma infraconstitucional regulamentando e especificando como se dará o exercício desse direito ou como será a punição para aqueles que cometerem atos discriminatórios.
De acordo com a concepção de Silva (1998, p. 123) essa categoria abrange as normas "através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei".
Diferentemente das normas de eficácia limitada, as normas constitucionais de eficácia plena, conforme nos ensina Lenza (2018, p. 238) as:
Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional (situação esta que pode ser observada, também, na hipótese de introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º). Em regra criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências. Não têm a necessidade de ser integradas.
Deste modo, as normas de eficácia plena já são aptas a produzirem seus efeitos, independentemente de norma regulamentadora, ao contrário do que ocorre com as normas de eficácia limitada, pois essas só são aptas a produzirem seus efeitos a partir da edição de uma norma integrativa.
Outrossim, quanto às normas de eficácia contida, de acordo com Lenza (2018, p. 239) elas possuem:
Aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º), produzir todos os seus efeitos, poderá haver a redução de sua abrangência.
Acontece que, apesar desse mandando de criminalização explicito (art. 5º, XLI, CRFB/88), desde o advento da atual ordem constitucional, foram apresentados inúmeros projetos de lei no Congresso Nacional, com o objetivo de criminalizar especificamente as praticas de homotransfobia, entretanto nenhuns desses projetos foram aprovados, sendo que alguns sequer foram discutidos pelas casas legislativas, o que configura nitidamente a mora do legislativo na efetivação desse direito fundamental.
Como se não bastasse o mandamento constitucional explicito, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), do qual o Brasil faz parte e incorporou através do Decreto nº 678/1992, também estabelece no artigo 13, inciso V, que "a lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência". (PLANALTO, 2019, on-line).
Vale destacar que os dispostos nos tratados e convenções sobre direitos humanos, no qual o Brasil é signatário, possuem a mesma relevância dos direitos e garantias previstos na constituição, conforme preceitua o parágrafo § 2º, que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (PLANALTO, 2019, on-line)
Não obstante, o artigo 1º, inciso I, da mencionada convenção, também estabelece que os Estado-partes, ao concordarem o respectivo tratado, se comprometeram:
(...) a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. (PLANALTO, 2019, on-line)
Além do previsto no inciso XLI, o dispositivo do inciso XLII, do mesmo artigo da carta política, também estabelece que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". (PLANALTO, 2019, on-line).
Para que comprove a omissão e a mora legislativa, é necessário que de um lado exista um mandamento, comando ou imposição constitucional de legislar e, de outro, a configuração da inércia legislativa, isto é, a omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional brasileiro.
Nesse sentindo, estabelece o Art. 22, da carta politica, que compete privativamente à União legislar sobre direito penal, sendo assim, por o inciso XLI tratar-se claramente de um mandado de criminalização, incube ao Congresso Nacional a missão de editar, por meio de lei ordinária a norma incriminadora.
Vale destacar, que essa obrigatoriedade da criminalização, prevista no inciso XLI, também se enquadra a homofobia e da transfobia, que impõe ao legislador o dever de elaboração de legislação criminal que puna a prática homofóbica e transfóbica, cuja não criminalização ocasiona na omissão inconstitucional parcial.
Acontece que, com o intuito de regulamentar os mandados constitucionais de criminalização previstos nos incisos XLI e XLII, o legislador infraconstitucional criou tão somente a lei nº 7.716/1989 (Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) e a Lei nº 8.081/1990 (Estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza), omitindo quanto à praticas homotransfóbica.
Quanto a Homofobia e a Transfobia, apesar do mandado constitucional explicito e de inúmeros projetos apresentado no Congresso nacional, até o presente momento o legislativo não editou norma especifica que criminalize a pratica homotransfóbica.
Assim, é inquestionável a omissão legislativa e mora do Congresso Nacional em editar norma que regulamente o art. 5º, inciso XLI e XLII, da Constituição Federal, para punir as praticas discriminatórias da Homofobia e transfobia.
3 MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A Constituição Federal prevê dois mecanismos importantes no combate à mora e omissão legislativas, o primeiro trata-se do Mandado de Injunção, um remédio Constitucional previsto no art. 5º, LXXI. O segundo é Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no art. 103, § 2º.
Quanto ao mandado de injunção, conforme nos ensina Padilha (2018, n. p.):
É uma ação judicial, de origem constitucional, de natureza civil, com caráter especial, que objetiva combater a morosidade do Poder Público em sua função legislativa regulamentadora, para que viabilize o exercício concreto de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionalmente previstas.
Vale destacar que esse precioso remédio constitucional que visa viabilizar o exercício de direitos e garantias, pode ser impetrado por qualquer pessoa que afirma ser titulares de direitos e garantias constitucionais, quando não pode ser exercido por ausência de norma regulamentadora.
Sobre esse assunto, leciona Lenza (2018, p. 1324) que:
São legitimados ativos para o mandado de injunção individual, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Desta forma, a Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 5º, inciso LXXI, que o mandado de injunção é o instrumento adequado para assegurar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, quando inviável o seu gozo por falta de norma regulamentadora:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (PLANALTO, 2019, on-line).
Esse remédio constitucional é voltado para sanar omissões legislativas, principalmente quantos as normas de eficácia limitada, cuja aplicabilidade depende da elaboração de norma infraconstitucional. Aliás, as normas de eficácia limitada não possuem aplicabilidade direta e imediata, por essa razão necessitam de regulamentação para tornarem-se aplicáveis.
Outro instrumento valioso no combate da mora e omissão legislativa, como já citado, trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, uma ação do controle concentrado, porém essa, diferentemente do Remédio Constitucional, não restringe apenas as garantias e direitos fundamentais, mas sim a todas as normas que depende de regulamentação previstas na Constituição Federal.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão encontra seu fundamenta na Constituição Federal no art. 103, § 2º, e prevê que:
Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. (PLANALTO, 2019, on-line).
Na legislação infraconstitucional, ela foi regulada pela Lei nº 12.063/2009, que acrescentou à Lei nº 9.868/99, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Quanto a sua legitimidade para propositura, o Mandado de injunção pode ser proposto por qualquer pessoa que se julgue detentora do direito pendente de regulamentação. Quanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a legitimidade é aquela prevista no artigo 103 da Constituição Federal:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (PLANALTO, 2019, on-line). (PLANALTO, 2019, on-line).
Portanto, umas das características que difere o MI da ADO é a legitimidade ativa, sendo a primeira um instrumento para quaisquer pessoas que encontrar-se lesada devido à omissão legislativa. A segunda por ser uma ação do controle concentrado, apenas legitimados previstos na Constituição Federal poderá propor.
Essa duas ações, que buscam combater a "síndrome de inefetividade das normas constitucionais", são de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
Quanto aos efeitos da decisão, em respeito à tripartição dos poderes, previsto no art. 2º, da Constituição Federal, não é permitido ao judiciário legislar, portanto, não pode o Supremo Tribunal Federal elaborar projeto de lei para suprir a omissão.
Sendo assim, o art. 103, § 2º, da Constituição Federal, estabelece que "(...) será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".
Não se trata de impor ao legislativo ou ao órgão administrativo a elaboração da norma, mas apenas fixação de prazo razoável, sob pena de novamente violar o princípio da separação dos poderes consagrada pela magna carta.
Quanto aos efeitos da decisão em Mandado de injunção, por alguns anos o Supremo tribunal Federal adotou a posição não concretista, que segundo Lenza (2018, p. 1325), "a decisão apenas decreta a mora do Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora, reconhecendo se formalmente a sua inércia".
Entretanto, no ano de 2007, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, decidiu por declarar a omissão legislativa, uma vez que não existia lei regulamentando o art. 37, VII, da CRFB/88 e determinou, enquanto não fosse editada a norma, a aplicação por analogia, da Lei n. 7.783/89.
A partir daí, o pretório excelso adotou a posição concretista, que segundo Lenza (2018, p. 1324), nesta posição:
a concessão da ordem no MI "concretiza" o direito diretamente, independentemente de atuação do órgão omisso, até que a norma constitucional venha a ser regulamentada. A decisão vale ou para todos (geral) e, nesse caso, terá efeitos erga omnes, ou para um grupo, classe ou categoria de pessoas (coletivo), ou apenas para o impetrante, pessoa natural ou jurídica (individual).
Essa posição, esta em consonância com o art. 8º, da Lei nº 13.300/2016 (Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências.), pois estabelece que:
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. (PLANALTO, 2019, on-line).
Como bem aponta Lenza (2018, p. 1326), "o legislador optou, portanto, como regra, pela posição concretista intermediária, individual ou coletiva, autorizando a lei a adoção da posição concretista intermediária geral".
Portanto, tanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, quanto o Mandando de Injunção, são instrumentos adequados e eficazes para combater a omissão e a mora legislativa. Porém, insta ressaltar que o Mandado de Injunção, pela sua natureza mandamental, quanto aos efeitos, o Supremo Tribunal Federal pode especificar na decisão como será o exercício do direito até que o legislativo edite a norma.
3 O PRINCIPIO DA LEGALIDADE E A VEDAÇÃO DA ANALOGIA IN MALAM PARTEM
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 e Mandado de Injunção 4733, a Suprema Corte, além de reconhecer o estado de mora, declarou a existência de omissão normativa inconstitucional e cientificou o congresso, bem como de forma surpreendente, enquadrou a homofobia e a transfobia nos diversos tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89, nos seguintes termos:
O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para:
c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99;
d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão e
e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea "d" somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e DiasToffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: 1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementaros mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, "in fine"); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não subscreveu a tese proposta. Não participaram, justificadamente, da fixação da tese, os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. (ADO 26, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 28-06-2019)
Inicialmente, vale destacar que a Lei nº Lei nº 7.716/89 define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, mas conhecida como lei do racismo. Esse diploma normativo foi editado para criminalizar as condutas discriminatórias que atente contra os direitos e liberdades previsto na Constituição Federal, conforme estipula os mandados de criminalização previstos nos incisos XLI e XLII do rol de direitos e garantias.
Acontece que ao editar a Lei, o legislador infraconstitucional não incluiu nesse rol, as práticas discriminatórias em face da orientação sexual ou da identidade de gênero. O artigo 1º estabelece tão somente que "serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". (PLANALTO, 2019, on-line).
Nota-se que o artigo primeiro preceitua taxativamente quais tipos de discriminações e preconceitos serão punidos pela Lei, sendo os de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
No direito penal rege o princípio da legalidade, traduzido pela primeira vez na frase em latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (não há crime nem pena sem lei prévia) por Paul Johann Anselmvon Feuebach (1775-1883), considerado o pai do direito penal moderno.
O surgimento desse princípio confunde-se com a origem do Estado Democrático de Direito, do qual tem como objetivo primordial proteger o cidadão das arbitrariedades e abusos do Estado.
De acordo com Mirabete (2006, p. 29):
Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais.
Impor limites ao poder de punir do Estado já era uma preocupação desde a Magna Carta de 1215, que no artigo 39, já trazia expressamente o princípio da legalidade, estabelecendo que:
Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país.
Posteriormente, tivemos outros diplomas normativos importantes que também consagraram esse precioso princípio, como por exemplo, a Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789, no qual foi inserido no rols de garantias, especificamente no artigo 8º, onde estabelecia que "a Lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada".
No Brasil, o discutido princípio teve sua previsão pela primeira vez na Constituição do império de 1824, que previa na redação do artigo 179, inciso XI, que "Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta". (PLANALTO, 2019, on-line)
Sucessivamente, foi reproduzido nas demais Cartas Politicas da história do Brasil, a exemplo da: 1891, art. 72, § 15; 1934, art. 113, § 26; 1937, art. 122; 1946, art. 141, § 27; 1967, art. 153, §16.
No atual ordenamento jurídico, o princípio da legalidade criminal, encontra-se no inciso XXXIX, do rol de direitos e garantia fundamentais, no qual estabelece que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (PLANALTO, 2019, on-line).
De acordo com Masson (2019, p. 19) esse princípio:
Outrossim, redação semelhante à prevista na Constituição Federal também consta no plano infraconstitucional, mais precisamente no art. 1º do Código penal que preceitua que "não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
No âmbito internacional, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), incorporada pelo Brasil através do Decreto nº 678/1992, em seu artigo 7º, inciso II, prevê que "ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas".
Conforme nos ensina Bitencourt (2012, p. 49):
Pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definido-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.
Trata-se de uma garantia com o Estado, evitando que puna indiscriminadamente e de forma desproporcional. Esse princípio ele de subdivide em outros dois princípios, o da Reserva legal e o principio da anterioridade.
O princípio da reserva Legal, estabelece que apenas a lei pode criar crimes e cominar penas, ou seja, quando tratar-se de material penal será reservada a lei, que no ordenamento jurídico brasileiro a lei será ordinária, editada pelo congresso nacional, pois é de competência da União legislar sobre direito penal, nos termo do art. 22 da Constituição Federal.
De acordo com Bitencourt (2019, p. 55) o princípio de reserva legal "este significa que a regulação de determinadas matérias deve ser feita, necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as previsões constitucionais a respeito".
Quanto ao princípio da anterioridade, este estabelece que para que haja crime, a norma incriminadora deve ser anterior ao fato praticado. Ninguém pode ser punido por algo que não era considerado crime ao tempo dos fatos.
Nessa mesma perspectiva leciona Nucci (2018, p. 75) ao afirma que o princípio da anterioridade "significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina".
Dessa forma, apenas a lei em sentido estrito, emanadas do poder legislativo podem crias tipos incriminadores, sendo aplicada somente a fatos futuros, sob pena de grava violação ao principio da legalidade e anterioridade penal.
Esse sempre foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
Em matéria penal, prevalece o dogma da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal, a significar, portanto, que as cláusulas de tipificação e de cominação penais, para efeito de repressão estatal, subsumem-se ao âmbito das normas domésticas de direito penal incriminador, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento. (...) As convenções internacionais, como a Convenção de Palermo, não se qualificam, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crime se à cominação de sanções penais. (RHC 121.835 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 13-10-2015, 2ª T, DJE de 23-11-2015.)
Por sua vez, o princípio da vedação a analogia in malam partem, significa que se não houver previsão legal que incrimine a conduta, não poderá o julgador, por analogia, aplicar a sanção.
Nesse sentindo afirma Capez (2018, p. 87):
Não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras. A aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal.
Ora, para que haja crime, faz necessário que a norma incriminadora seja emanada pelo legislativo, respeitando todo o processo previsto na Constituição, bem como seja anterior ao fato. Dessa forma, seria incongruente o julgador, na ausência de uma norma, utilizar outra por analogia para aplicar a sanção.
De acordo com Capez (2018, p. 90):
A teoria da separação dos Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu decisivamente para impedir que o juiz, usurpando função própria do legislativo, considerasse condutas assim não comtempladas.
Dessa forma, ao enquadra a homofobia e a transfobia, por analogia aos tipos penais previstos na Lei 7.716/89, o Supremo Tribunal Federal violou o princípio da legalidade e a vedação da analogia in malam partem, uma vez que no nosso ordenamento jurídico não permite a analogia em matéria criminal.
Por diversas vezes o Pretório excelso, manifestou-se na impossibilidade de aplicar sanções por analogia, senão vejamos:
(...) Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma. (...) (HC 92.626, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 25‑3‑2008, 1ª T, DJE de 2‑5‑2008.)
Verifica-se que, de acordo com o entendimento da Corte Suprema, a analogia é vedada até mesmo para beneficiar o réu, sob pena de violação ao princípio da legalidade ou até mesmo da Separação do poderes (art. 2º, CRFB/88).
Vejamos outra decisão em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a vedação da aplicação de sanção penal por analogia. In verbis:
(...) Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da "cola eletrônica", a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. (...) (Inq 1.145, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 19-12-2006, P, DJE de 4-4-2008.)
Dessa forma, adotar uma corrente concretista não justifica a violação aos princípios basilares do Direito penal. Ao permitir o exercício do direito discutido por analogia, esta decisão estará violando diversos outros princípios, como o principio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e Mandado de Injunção, viola os princípios da Legalidade e da Vedação da Analogia In malam partem.
Conclui-se, que apesar da preocupação da Constituição Federal de 1988 com os atos discriminatórios que atentam contra os direitos e liberdades fundamentais, o legislador infraconstitucional não cumpre sua missão, sendo omisso e moroso na regulamentação para o exercício dos direitos e garantias fundamentais.
No caso em comento, a omissão e mora legislativa quanto à criminalização da homotransfobia pelo legislativo é inquestionável e indiscutível, tendo em vista os inúmeros projetos apresentados, inclusive é tão cristalina essa mora, que a Lei nº 7.716/89 que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, foi editada um ano após a promulgação da carta política.
Em contrapartida, apesar da previsão de instrumentos constitucionais de controle judicial previsto na constituição, que visam combater a mora e possibilitar o exercício desses direitos, a utilização da posição concretista para efetivar os mandados de criminalização vai em sentindo contrário aos princípios constitucionais, especialmente o principio da legalidade e da vedação a analogia in malam partem.
A Constituição Federal não autoriza a efetivação de direitos que ferem outros direitos e liberdades também de ordem constitucional, devendo o julgador realizar sempre a ponderação.
BITENCOURT, C. R. tratado de direito penal: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BITENCOURT, C. R. tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
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