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A tutela judicial do princípio da eficiência
Estudou-se o trato judicial dado à eficiência como princípio norteador da atividade administrativa, e a interferência do Poder Judiciário em situações de flagrante ineficiência.
Sumário: Introdução. 1. A eficiência como princípio jurídico. 2. Conteúdo e contornos do princípio da eficiência. 3. A tutela judicial do princípio da eficiência. Considerações finais. Referência das fontes citadas.
O presente artigo científico propõe-se a estudar a eficiência como princípio jurídico constitucionalmente albergado, bem como analisar o conteúdo e os contornos do referido princípio. Pesquisou-se também o trato judicial dado à eficiência como princípio norteador da atividade administrativa, e a interferência do Poder Judiciário em situações de flagrante ineficiência. Utilizou-se, para o desenvolvimento deste presente trabalho, o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas de conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica [01].
palavras-chave: Eficiência, Princípio Jurídico, Tutela Judicial
This paper proposes to study the efficiency as a legal principle constitutionally hosted, and analyze the content and contours of that principle. It was also researched the legal tract given to judicial efficiency as a principle directing the administrative activities, and interference of the judiciary in cases of gross inefficiency. It was used for the development of this research, the inductive method, operated by the techniques of operational concepts and literature.
KEYWORDS: Efficiency, Legal Principle; Judicial Protection
O presente artigo propõe-se a analisar a eficiência como princípio jurídico acrescido ao texto constitucional brasileiro pela emenda constitucional 19/98. Diferente de outras ciências, especialmente as ligadas à economia e à administração, a eficiência em um contexto jurídico possui uma feição própria, e não pode ser vista dissociada de outros princípios como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.
Ademais, erigida como princípio constitucional norteador da administração pública, e diante da normatividade plena deste texto, não é mais possível encarar a eficiência administrativa apenas como mero discurso retórico. Está-se agora diante de uma obrigação de bem desempenhar a função pública, sob pena de uma possível interferência judicial contra atos e atividades considerados ineficientes.
Assim, há que se determinar o conteúdo e os limites do princípio constitucional da eficiência. A definição do alcance deste princípio proporcionará segurança para o agente administrativo desempenhar adequadamente seu papel; deixará em evidência a forma da atuação administrativa que mais atenda ao interesse público, e possibilitará o controle desta eficiência administrativa pelos próprios órgãos de controle administrativos ou até mesmo (e especialmente) pelo Poder Judiciário.
1. A EFICIÊNCIA COMO PRINCÍPIO JURÍDICO
O significado de eficaz, trazido pelo dicionário, é simples e compacto: algo "que produz o efeito desejado" [02]. Muito embora seja uma categoria bastante empregada em outras ciências, especialmente ligadas à economia e administração, a eficiência pode se enquadrar perfeitamente ao mundo jurídico, desde que feitos os devidos ajustes até se construir um conceito próprio de princípio constitucional da eficiência.
Preliminarmente, há que se ressaltar que "nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei" [03].
De qualquer sorte, a eficiência foi explicitamente inserida no texto constitucional brasileiro através da emenda constitucional 19/98, especificamente no capítulo que trada da administração pública, e pode-se dizer que foi alçada à categoria de princípio que rege a administração, nos mesmos temos dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, todos presentes no artigo 37 [04] da CF.
Assim, para ser construir um conceito do princípio da eficiência, propõe-se um evoluir de conceitos que se inicia com a definição das categorias princípio, princípio constitucional e princípio constitucional da eficiência. Ronald Dworking [05] denomina princípio como
um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.
Já os Princípios Constitucionais "são normas jurídicas caracterizadas por seu grau de abstração e de generalidade, inscritas nos textos constitucionais formais, que estabelecem os valores e indicam a ideologia fundamentais de determinada Sociedade e de seu ordenamento jurídico" [06]. Referidos princípios são "a expressão dos valores fundamentais da Sociedade criadora do Direito", e são "destinados a estabelecer os valores fundamentais para interpretação, integração, conhecimento e aplicação do Direito" [07].
E por fim, Alexandre de Morais [08] conceitua o princípio da eficiência:
princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.
Contudo, justamente porque previsto no texto constitucional como princípio jurídico, a eficiência deve ser contextualizada e devidamente enquadrada nesta categoria, para que possa exercer normatividade plena e possibilitar e exigência (até judicial) de sua realização e concretização.
Optando-se por não se ater pormenorizadamente às diferenças entre regras e princípios [09], apenas se dará maior ênfase à característica de princípio assumida pela categoria eficiência. Desta feita, inicialmente não há que se falar em um tudo-ou-nada [10] em relação ao cumprimento da eficiência por parte da administração, mas sim em uma otimização deste princípio, buscando-se o melhor funcionamento possível da máquina pública, otimizando o princípio da eficiência.
Assim esclarece Alexy [11]: "O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização (...)".
Ademais, esculpida como princípio, a eficiência acaba por apresentar uma dupla finalidade: seja como um norte para a produção normativa, seja como baliza para a atuação dos agentes administrativos e para toda a função administrativa. No que toca à criação legislativa, tem-se que o princípio da eficiência deve "iluminar a aplicação das regras constitucionais, legais e regulamentares, para que ela não leve a consecução ineficiente ou menos eficiente dos seus objetivos primários. As normas jurídicas passam a ter o seu critério de validade aferido não apenas em virtude da higidez do seu procedimento criador, como da sua aptidão para atender aos objetivos da política pública, além da sua capacidade de resolver os males que esta pretende combater" [12].
Acrescente-se ainda que "o princípio da eficiência, enquanto norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessário para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Público, servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da Administração contrária a sua plena e total aplicabilidade" [13].
Já em relação à atuação administrativa, "o princípio da eficiência impõe à Administração que atue de forma a produzir resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar" [14]. Sob o mando do princípio da eficiência "é vedada a atuação jurídica contraproducente ou ineficiente à luz dos valores e objetivos jurídicos visados, sendo de menor importância o fato de ela se subsumir formalmente a alguma regra ou não" [15].
Ressalte-se também que a atividade estatal não pode ser pensada dissociada do bem comum e do interesse público. "O aparato administrativo foi criado como instrumento da coletividade e, para esse propósito, há de ser eficiente. É inaceitável que interesses corporativos se sobreponham ao interesse público. A Administração deve procurar excelência no interesse da Sociedade, que é a sua cliente-mor" [16].
E completando este raciocínio, "o que se há de frisar, e este constitui o papel fundamental do princípio da eficiência, é o caráter instrumental da Administração Pública. Ela não é um fim em si mesmo. Toda a sua ação é voltada e imprescindível à realização dos valores sociais que traduzem o bem comum, prestando serviços vinculados ao interesse público" [17].
Hely Lopes Meirelles [18] também correlaciona a eficiência com o atendimento do bem comum, ao considerar que "o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".
De forma semelhante, Alexandre Santos de Aragão [19], apresenta a eficiência como uma espécie de filtro, ao considerar que é sob o prisma da eficiência
"que as regras legais devem ser interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto, só será válido ou validamente aplicado, se, ex vi do Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados pelo ordenamento jurídico".
Desta feita, observa-se que o princípio da eficiência deve permear toda a atividade da administração, e gerar resultados benéficos à sociedade, destinatária final da realização deste princípio. E neste sentido, no intuito de uma maximização do princípio, a eficiência acaba apresentando as seguintes características básicas: "direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca da qualidade" [20].
2. CONTEÚDO E CONTORNOS DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Em termos práticos, a definição do conteúdo e dos contornos do princípio da eficiência facilitará na delimitação da boa atuação administrativa, demarcando a atuação de seus agentes e possibilitando o recurso ao judiciário em caso de desrespeito ao princípio. Não há dívida que "a exploração de seu conteúdo pode ser útil também para que certos abusos administrativos fiquem melhor evidenciados e possam ser banidos da vida brasileira" [21].
Contudo, há que se agir com cautela nesta empreitada, especialmente porque a eficiência não se encontra deslocada de outros princípios, e deve ser encarada de forma a otimizar o serviço da administração pública, sem incorrer em ilegalidades e desvios de função de qualquer natureza.
Neste sentido, Joel de Menezes Niebuhr [22] manifesta seu entendimento de que "em tributo à eficiência, não se autoriza o desrespeito às garantias privadas e o desprezo às formalidades. No mesmo plano, por obséquio à isonomia, à legalidade e à moralidade, não se justificam formalismos despiciendos, que não guardem correlação lógica com o objeto do ato a ser praticado".
E prosseguindo no ensinamento do autor: "o princípio da eficiência só pode ser conhecido em relação a todos os outros princípios imprescindíveis à configuração do interesse público. Ambos se limitam reciprocamente, ensejando moderação na administração daquilo que a todos pertence" [23].
Assim, a busca do conteúdo do princípio da eficiência não pode ser dar dissociada de outros princípios e da própria realidade da administração pública, com seus ônus e atributos. Neste sentido, Alexandre de Moraes [24] aproxima a eficiência da isonomia, considerando que o administrador público eficiente "é aquele que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade".
Seguindo o mesmo entendimento, Joel de Menezes Niebuhr [25] leciona:
"Desta sorte, percebendo a eficiência na dimensão administrativa, transparece que, junto à produção de resultados práticos, deve a Administração tratar todas as pessoas com equidade. (...) Em conseqüência, no altiplano da dimensão jurídica, deve a eficiência, na qualidade de princípio, ser ponderada em face de todos os seus pares, cujo conteúdo, salienta-se, expressa a equidade".
Maria Sylvia Zanella Di Pietro [26] também percebe a relação da eficiência com os demais princípios da administração pública, em especial o da legalidade, quando ensina que "a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito".
Relacionando ainda mais eficiência com legalidade, Celso Antonio Bandeira de Mello [27] entende que o princípio da eficiência não pode ser concebido "senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca da eficiência justificaria postergação, daquele que é o dever administrativo por excelência".
Já Alexandre Santos Aragão [28] correlaciona a eficiência com os princípios da legalidade e da proporcionalidade. De um lado, "o Princípio da Eficiência de forma alguma visa mitigar ou a ponderar o Princípio da Legalidade, mas sim a embebedar a legalidade de uma nova lógica, determinando a insurgência de uma legalidade finalística e material – dos resultados práticos alcançados -, e não mais uma legalidade meramente formal e abstrata".
E com relação ao princípio da proporcionalidade:
"O Princípio da Eficiência se vê ainda mais reforçado pelo conflito positivo que possui com o Princípio da Proporcionalidade, já que também por força deste, em seus elementos 'adequação' e 'necessidade', não se poderia impor a adoção de meio (normalmente uma interpretação) inadequado ou desnecessariamente oneroso ao atingimento das finalidades legais, pelo simples apego a uma legalidade formal, impondo-se uma legalidade material, cujo substrato encontrar-se-ia na eficiente e menos onerosa possível realização dos objetivos constitucionais que estiverem em jogo" [29].
É possível ainda vislumbrar o princípio da eficiência em dois aspectos: "pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público" [30].
De toda a sorte, o que se percebe é que o princípio da eficiência não é um fim em si mesmo, e não deve ser buscado a todo custo, se para isto se colocar em risco outros direitos e/ou princípios, ou mesmo o bom andamento do serviço público. Tanto é assim que "a percepção isolada e absoluta do princípio da eficiência é extremamente perigosa. Precisa-se reconhecer a variedade de discursos que se espraiam pelo debate político e jurídico, cuja remissão à eficiência, muitas vezes, não passa de um recurso a flexibilizar e enfraquecer o regime jurídico-administrativo" [31].
O fim da administração não é outro senão o interesse público e o bem comum. Interesses privados como a promoção pessoal e o lucro estão ao arrepio da lei, e não representam os ideais da eficiência. "Exigem-se resultados, mas que eles se façam acompanhar de uma conduta imparcial, que trate todos os entes privados com igualdade, que obedeça à lei e aos ditames da moral. Há hipótese contrária, a eficiência, em termos práticos, daria azo ao autoritarismo e à corrupção, atirando às calendas o bem comum" [32].
Neste mesmo sentido, tem-se que a eficiência "não deve ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos" [33].
Para aqueles que criticam a atividade administrativa, bem como a atuação de seus agentes sob os mais diferentes motivos (lentidão, ineficiência, etc.) [34], é de se ressaltar que o trato da coisa pública exige a máxima cautela e cuidado. Os negócios públicos não podem ser realizados apartando-se a isonomia, a publicidade, ou outras garantias ao pretexto da eficiência.
Ocorre que não é possível imaginar-se um super-administrador, com amplos poderes para gerir recursos públicos, para decidir sobre políticas, celebrar contratos, contratar pessoal, enfim, para realizar toda a função administrativa. A eficiência não está acima dos outros princípios que encerram garantias tão ou mais elevadas, como a isonomia, a legalidade, a probidade, a publicidade, a moralidade, dentre outras.
Inclusive, o contorno do princípio da eficiência reside justamente na relação com os outros princípios. Não há se falar em eficiência ao arrepio da lei, fazendo distinção de pessoas, ou censurando a publicidade de seus atos. Daí porque se concorda com a opinião que defende o regime jurídico-administrativo, justamente porque "a eficiência não é bastante para justificar o abandono da equidade no manejo da coisa pública, devendo-se refutar discursos que a põem em pedestal inatingível" [35].
A eficiência deve ser regulada dentro de uma relação de proporcionalidade com os outros princípios, e tendo como fim último o bem comum e o interesse público. Aparece, assim, como um filtro que baliza a atuação administrativa na busca da realização dos interesses da sociedade, até porque "o Direito Público do Estado Contemporâneo visa satisfazer determinadas necessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento eficiente dos fins sociais e fáticos aos quais se destina" [36].
LANGER, Octaviano. A tutela judicial do princípio da eficiência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2958, 7 ago. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19726>. Acesso em: 19 fev. 2019.