O DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMS
Atualmente causa confusão o termo "DIFAL-ICMS" pois, desde 2015, temos dois diferenciais a identificar e analisar.
O primeiro, e mais tradicional, refere-se ao recolhimento que o adquirente de material de uso e consumo ou itens para o seu ativo imobilizado, deve realizar ao Estado de localização do seu estabelecimento adquirente quando a aquisição desses itens ocorrem em outros Estados, ou seja, a compra interestadual de material de uso e consumo e itens para compor o ativo imobilizado.
O outro diferencial, e mais recente, refere-se ao recolhimento do ICMS que o vendedor deve fazer ao Estado de localização do adquirente, quando esse, o adquirente, não esteja enquadrado como contribuinte do ICMS, e a aquisição seja para o seu uso e consumo, ou seja, venda interestadual, para consumidor final não contribuinte do ICMS. Esse Difal-ICMS, foi fruto do movimento de alguns Estados, basicamente do Norte e do Nordeste, que em abril de 2011 aprovaram o Protocolo ICMS de numero 21/2011 exigindo o imposto (ICMS) a favor dos seus Estados nas operações de vendas realizadas pela internet, ou seja, o vendedor recolheria o ICMS duas vezes, uma em seu Estado com previsão legal, e outra, pela exigência do Protocolo ICMS 21/2011 no Estado de destino da mercadoria.
Esse Protocolo ICMS foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em setembro de 2015.
Para atender a demanda dos Estados, já com previsão de estarem vencidos pela indicação de inconstitucionalidade do Protocolo, o Congresso já trabalhava na promulgação da Emenda Constitucional de número 87/2015 que trazia alterações, dessa vez, com os devidos trâmites legais previstos pelo ICMS, incluindo em sua estrutura de aplicação, o recolhimento do diferencial de alíquota nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto (ICMS).
A decisão, recente, do STF indica que para essa cobrança deveríamos ter o respaldo de Lei Complementar, o que não temos, logo, também a cobrança atual desse "Difal-ICMS" não atende a totalidade de determinações constitucionais.
Assim, essa segunda modalidade de DIFAL, da forma atual, poderá ocorrer, de acordo a modulação proposta pelo STF, somente até o início de 2022, sua sequencia depende de aprovação de Lei Complementar que trate do tema.
Principalmente as empresas do comércio eletrônico devem estar atentas a essa questão, pois pode ser que no início de 2022, caso até lá nada ocorra, tenham que refazer suas planilhas de preços, suas adaptações e ajustes sistêmicos, de forma que o ICMS dessas operações (venda interestadual de material de uso e consumo para não contribuintes do ICMS) volte a ficar, como era, integramente no Estado de origem da operação.
A modulação acima comentada, não atinge as empresas do SIMPLES NACIONAL, e as empresas que tem ação em andamento sobre essa tema.