Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Remessa Necessária Cível : 03224844620188240038 Joinville 0322484-46.2018.8.24.0038 - Inteiro Teor
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Remessa Necessária Cível n. 0322484-46.2018.8.24.0038, de Joinville
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 266/2008 (ART. 102) E NO DECRETO N. 14.958/2008. IMPETRANTE QUE OBTEVE A GUARDA DA FILHA ADOLESCENTE, PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS, DE SUA COMPANHEIRA, COM QUEM CONVIVE MARITALMENTE. NEGATIVA AO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. ILEGALIDADE. DISTINÇÃO ENTRE FILIAÇÃO QUE VIOLA O ART. 33, § 3º, DO ECA. EQUIPARAÇÃO DO MENOR SOB GUARDA JUDICIAL A FILHO LEGÍTIMO, PARA FINS DE PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIOS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PRIORIDADE ABSOLUTA E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ.
À luz do princípio da proteção integral e preferencial da criança e do adolescente, o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente prevalece sobre norma administrativa, devendo-se reconhecer a qualidade de dependente do menor sob a guarda de servidor público.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível n. 0322484-46.2018.8.24.0038, da comarca de Joinville 1ª Vara da Fazenda Pública em que é Impetrante Reinaldo Raul de Souza e Impetrada Secretária de Gestão de Pessoas do Município de Joinville e outro.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, manter a sentença em reexame necessário. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 15 de agosto de 2019, os Exmos. Srs. Des. Rodolfo Tridapalli e Vera Lúcia Ferreira Copetti.
Reinaldo Raul de Souza impetrou "mandado de segurança com pedido liminar" contra a Secretária Municipal de Gestão de Pessoas, objetivando o restabelecimento do auxílio previsto no art. 112 da Lei Complementar n. 266/2008 e no Decreto n. 14.958/2008.
Para tanto, aduziu ser detentor da guarda da filha de sua companheira, homologada judicialmente em 03.04.2017, e que, em razão da adolescente ser portadora de cegueira e visão subnormal (CID H54) e neoplasia cerebral com sequelas motoras e sensoriais, vinha recebendo o "auxílio ao servidor com filho com deficiência" desde setembro/2017.
Contudo, a benesse restou revogada pela autoridade coatora em setembro/2018 (Memorando n. 2463929/2018-SGP.USS), sob o fundamento de que é devida somente nas hipóteses de filiação consanguínea ou civil do dependente com o servidor e, sendo ele mero detentor da guarda, não faz jus ao percebimento. Nesses termos, defendeu que a cessação do pagamento infringe o art. 37, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, art. 16, § 2º, da Lei n. 8213/91 e art. 33, § 3º, da Lei n. 8069/90 e, após tecer demais considerações, pugnou, liminarmente, pelo seu imediato restabelecimento e sua confirmação a final (págs. 01-07).
Denegada a ordem liminar (pág. 123), o impetrante interpôs agravo de instrumento (n. 4029248-86.2018.8.24.0900), o qual alterou o interlocutório, concedendo gratuidade judiciária e a tutela de urgência almejadas (págs. 138-143).
Notificada, a autoridade coatora manifestou-se informando o restabelecimento do benefício e asseverando que o instituto jurídico da guarda não pode ser confundido com as hipóteses de filiação civil ou consanguínea, ensejadoras do auxílio em comento, razão pela qual se faz indevido (págs. 150-153).
Colhido o parecer do Representante Ministerial (págs. 163-165), sobreveio a r. sentença concessiva da segurança, verbis:
[...] Posto isso, concedo a segurança pleiteada por Reinaldo Raul de Souza para, confirmando a liminar deferida pelo e. TJSC, anular o ato administrativo que culminou na cassação do benefício "Auxílio Filho Def. (30%)" e determinar o restabelecimento do benefício devido ao impetrante.
Arcará o Município de Joinville com o pagamento das despesas processuais praticadas pelos servidores não oficializados desta comarca (RCE, art. 35, alínea 'h').
Honorários incabíveis (LMS, art. 25).
Sentença sujeita a reexame necessário (LMS, art. 14, § 1º) (págs. 166/167 - Juiz Renato L. C. Roberge).
Sem recurso voluntário (pág. 181), ascenderam os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestado pela manutenção do decisum em reexame necessário (págs. 190-194).
O mandado de segurança, como cediço, exige para alcançar seu intento que a pretensão deduzida venha estribada em fatos comprovados, sem qualquer dúvida quanto à existência do ato ilegal ou do direito subjetivo invocado, porque a inferência sobre a liquidez e certeza do segundo depende logicamente da concretude do primeiro, ainda que sob a forma de ameaça.
Destaque-se que "Direito líquido e certo, segundo posicionamento já consolidado, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída. É, em síntese, a pré-constituição da prova dos fatos alçados à categoria de causa de pedir do writ, independentemente de sua complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização da ação mandamental." (SODRÉ, Eduardo. Ações Constitucionais. 6ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 124).
Pois bem. A situação fática dá conta de que o impetrante, servidor público municipal ocupante do cargo de Assistente Administrativo, passou a perceber, a partir de setembro/2017, o "auxílio ao servidor com filho com deficiência" (págs. 11-13), após obter judicialmente a guarda da adolescente M. F. N. de M. C. O., filha de sua companheira (págs. 17-22), com a qual convive maritalmente (pág. 23).
Todavia, em setembro de 2018 teve a benesse revogada por força do Memorando SEI n. 2463929/2018 - SGP.USS, sob o fundamento de que:
"[...] o auxílio ao servidor com filho com deficiência, na forma do art. 102 da Lei Complementar n. 266, de 05 de abril de 2008 e de seu Decreto regulamentador, é devido somente nas hipóteses em que haja relação de filiação (consanguínea ou civil) do paciente com o servidor".
Outrossim, a filiação civil, entendida como a resultante da adoção, possui o mesmo status jurídico da filiação consanguínea. Cumpre frisar que a adoção é regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Ordinária n. 8.069/1990), na forma dos artigos 39 a 52-C, a qual não se confunde com o instituto jurídico da guarda, que é regulamentado pelos artigos 33 a 35 do ECA, e tampouco com o instituto da tutela (arts. 36 a 38 do mesmo diploma)"(pág. 15 - grifo no original).
Nessa senda, o impetrante alegou que a revogação do benefício acarretou nítida infringência ao art. 37, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, art. 16, § 2º, da Lei n. 8213/91 e art. 33, § 3º, da Lei n. 8069/90, tese acolhida pelo decisum a quo, que não comporta alteração por meio do presente reexame.
Isso porque, de fato, a legislação instituidora do benefício não criou diferenciação entre filiação originária e as situações de adoção ou guarda.
Com efeito, o auxílio ao servidor com filho com deficiência - estabelecido no art. 102 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Joinville (Lei Complementar n. 266/2008) e regulamentado pelo Decreto Municipal n. 14.958/2008 -, encontra-se previsto nos seguintes termos:
Art. 102 - Será concedido auxílio mensal ao servidor com filho com deficiência, que corresponderá a 30% (trinta por cento) do menor vencimento dos servidores, mais a assunção das despesas de matrícula e mensalidades em escola especial e/ou tratamento especializado, que serão pagas a essa instituição até o limite de 70% (setenta por cento) do menor vencimento citado.
§ 1º A concessão do auxílio dependerá da verificação da condição da deficiência, mediante apresentação de atestado médico atualizado anualmente, que avaliará a condição de portador de deficiência, para fins deste artigo, nos termos da regulamentação própria.
§ 2º O auxílio ao servidor com filho com deficiência deverá ser requerido com atestado médico junto à Secretaria de Gestão de Pessoas.
Nesse contexto, tocante à ausência de distinção entre as hipóteses de filiação na legislação em comento, o Togado a quo pertinentemente ponderou que "[...] Em verdade, o dispositivo legal nem mesmo poderia estabelecer tratamento diferenciado, na medida em que, nada obstante a compreensão manifestada pela autoridade impetrada, a interpretação das normas legais instituidoras da benesse deve levar em conta as regras gerais estabelecidas pela lei federal que, para fins previdenciários, equipara a proteção conferida à guarda àquela dispensada à filiação civil. Com efeito, a guarda "destina-se a regularizar a posse de fato" (ECA, art. 33, § 1º) e "confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários" (ECA, art. 33, § 3º) "(págs. 166-167).
De fato, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente conferiu à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, consoante dispõe em seu § 3º:
"Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários."
Assim,"[...] inexistem óbices substanciais à inclusão do menor sob guarda como dependente do guardião segurado, em face dos mandamentos constitucionais de proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente, inclusive com a garantia de direitos previdenciários (art. 227, § 3º, II, da CF). Além disso, há de se prestigiar o acolhimento do menor, sob a forma de guarda, nos termos do art. 227, § 3º, VI, da Magna Carta; verifica-se, ainda, o teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, § 3º"(STJ, AREsp n. 1385005/SP, relª. Minª. Aussete Magalhães, publicado em 14.12.2018).
Logo, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, estendendo-se ao menor sob guarda do servidor público os respectivos benefícios previdenciários a eles destinados, inexiste óbice tocante às demais benesses franqueadas pela Administração.
In casu, restaram comprovados os requisitos ensejadores do auxílio focalizado, quais sejam, a relação de dependência entre o impetrante e a adolescente portadora de necessidades especiais (págs. 30-33), cuja guarda obteve judicialmente (págs. 17-22), convivendo em relação marital com a genitora da menor (pág. 23).
Não se olvida, outrossim, que as disposições do ECA são de ordem pública, e, a teor do que preconiza o art. 227 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, sobrepõem-se a qualquer outra norma, ou seja, são obrigatórias e não comportam livre disposição das partes envolvidas.
Nesses termos, esta Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que:
[...]"A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários". O artigo tem respaldo no princípio do melhor interesse do menor. Assim, se foi deferida a guarda, mesmo que provisória, do infante à recorrida é obrigação da mesma prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Na mesma linha, dita a Constituição Federal, em seu art. 227, ser dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, á saúde, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Nessa medida, as crianças e adolescentes sob guarda, são, nos termos do § 3º, do art. 33 do ECA, dependentes, para todos os fins e efeitos de direitos, inclusive previdenciários. [...]" (grifouse). (REsp 1432530 MG 2011/0291889-3. Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE j. 13/10/2014) (AC n. 0022021-20.2011.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Rodolfo Tridapalli, j. em 24.08.2017).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CONDENATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO DA RÉ. INCLUSÃO DE DEPENDENTE NO PLANO DE SAÚDE DA CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. DESCENDENTE SOB A GUARDA DO AUTOR. ALEGADO DESCABIMENTO ANTE A TRANSITORIEDADE DA MEDIDA. INFANTE SOB GUARDA EQUIPARADO À CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REFLEXO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL, CONSTITUCIONALMENTE PREVISTO PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. IMPERIOSA VINCULAÇÃO DO NETO AO PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AC n. 2013.006039-8, de Lages, rel. Des. Gerson Cherem II, j. em 27.11.2014).
Na mesma esteira, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[...] Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. (EREsp 1482391, rel. Min. Gurgel de Faria, publicado em 25.06.2019).
Sendo assim, à luz dos dispositivos legais e constitucionais, bem como a teor da jurisprudência deste Sodalício e da Corte de Cidadania, conclui-se que a Lei n. 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao equiparar expressamente o menor sob guarda à condição de filho, demonstra que eventual distinção ou limitação à extensão do menor sob guarda dos benefícios conferidos aos filiados civis ou consanguíneos fere o próprio fim do instituto da guarda, que é o de propiciar ao menor a proteção total pelo seu guardião.
Logo, evidenciado o direito líquido e certo do impetrante ao restabelecimento do auxílio, ante o preenchimento dos requisitos exigidos para concessão da benesse, mantém-se inalterada a decisão a quo, porquanto, como explicitado, guarda conformidade com os dispositivos legais e constitucionais invocados.
Diante do exposto, vota-se pela manutenção da sentença concessiva da segurança em reexame necessário.
Gabinete Desembargadora Sônia Maria Schmitz (jcm)
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