Estado de Direito |As Startups e o Investidor Anjo: a sociedade em conta de participação - Estado de Direito
30 de março de 2017 | Leonardo Gomes de Aquino
Atividade inovadora
No mundo dos negócios uma Startup é considerada como uma atividade empresarial em criação, tendo como objetivo explorar atividade inovadoras e com um certo potencial de crescimento no mercado. Por isso, os idealizadores da atividade buscam as incubadoras de startup para auxilia-las na formatação no negócio, tanto no aspecto de know how como em investimento financeiro.
E, é nesse ponto que surge o investidor-anjo e as formas de união entre o idealizador da atividade e os investidores. Pois, em regra os investidores não desejam se tornarem sócio do empreendimento, mas apenas um investidor e a melhor forma de realizar essa sociedade é por meio da sociedade em conta de participação.
Dentro desta perspectiva está o artigo que se segue, ou seja, quais os parâmetros legais para a constituição, extinção e uso e gozo dos direitos provenientes desse tipo de relação societária, sem no entanto, adentrar na questão tributária, apesar de vantajosa não é o objeto do texto.
A sociedade em conta de participação é um tipo de sociedade não personificada e que nunca adquirirá personificação. Isso acontece visto que o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993, do CC) e sendo classificada como intuitu personae e constitui-se de dois tipos de sócios, o ostensivo e o participante, também denominado de oculto ou investidor-anjo (AQUINO, 2010).
Segundo Coelho (2005, v. 01, p. 477) apesar de o CC definir a união de pessoas como sociedade, diante das peculiaridades desse tipo societário, seria preferível entendê-lo, mais como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolveu denominar por 'sociedade', do que, propriamente, como uma espécie de sociedade empresarial.
O art. 61-A, parágrafo 5º da Lei Complementar nº 123/2006 prevê que "para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade". O que na verdade é uma impropriedade, visto que quem desenvolve a atividade é o próprio sócio ostensivo em seu próprio nome e responsabilidade.
Os sujeitos beneficiados pela possibilidade de possuir um sócio investidor-anjo na forma da Lei Complementar nº 123/2006.
2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.
2º No caso de início de atividades, o limite de que trata o § 1o será de R$ 6.750,00 (seis mil, setecentos e cinquenta reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.
Dentro desta perspectiva a Lei Complementar nº 123/2006 prevê no art. 61 uma forma de aumentar o investimento por meio do Investidor Anjo ao estipular que:
Para fins de apoio creditício às operações de comércio exterior das microempresas e das empresas de pequeno porte, serão utilizados os parâmetros de enquadramento ou outros instrumentos de alta significância para as microempresas, empresas de pequeno porte exportadoras segundo o porte de empresas, aprovados pelo Mercado Comum do Sul – MERCOSUL.
Por isso pode-se admitir o aporte de capital externo sem que o mesmo passe a integrar o capital da sociedade.
Poderá o aporte ser modificado na vigência do contrato, por meio da emissão e a titularidade de aportes especiais, o que não impedem a fruição do Simples Nacional, uma vez que o valor do aporte não integra o capital social do sócio ostensivo.
Inicialmente a constituição da sociedade em conta de participação poderá ser realizada tanto por pessoa física ou jurídica, inclusive fundos de investimento, por prazo determinado ou indeterminado, mas, no entanto, o parágrafo primeiro do art. 61-A estipula que "as finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos".
Por não ter personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação não carece das formalidades exigidas dos tipos societários personificados, incluindo o seu registro e o nome empresarial.
Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade (responsabilidade ilimitada), participando os demais dos resultados correspondentes (responsabilidade ltda). Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante (investidor-anjo), nos termos do contrato social.
A Lei Complementar nº 123/2006 art. 61-A, parágrafo terceiro estipula que "a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade".
A existência do contrato social produz efeito somente entre os sócios. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
O investidor-anjo: I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa, mas poderá fiscalizar o andamento do seu investimento ou até mesmo assessorar o andamento do investimento; II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, salvo se o investidor-anjo agir de maneira indevida na gestão da empresa, ou seja, se tomar para si a administração da atividade desenvolvida incialmente pelo sócio ostensivo; III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos, mas ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
A sociedade em conta de participação por não prestar nenhum tipo de atividade não poderá falir, mas não impede que os sócios sofram a incidência da Lei de Falência se forem empresários. Logo, a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (art. 994, do CC).
Por ser uma sociedade intuitu personae tanto o sócio investidor-anjo como o ostensivo só poderão transferir a participação na sociedade com prévia anuência dos demais sócios, salvo previsão contratual em contrário. E em caso de transferência a tributação dependerá da regulamentação do Ministério da Fazenda acerca da tributação sobre retirada do capital investido.
O investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares, caso os sócios decidam pela venda da empresa (Art. 61-C da Lei Complementar nº 123/2006).
A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. Contudo, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade, para fins de enquadramento como microempresa e sociedade de economia mista.
Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual (ação de exigir contas). Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
E de forma mais clara o art. 61-A Lei Complementar nº 123/2006 dispõe que:
O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.
Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. Empresa e estabelecimentos. Títulos de crédtio. 7º ed. São Paulo: Saraiva, 2005. V. 1.
AQUINO, Leonardo Gomes de. Sociedades não personificadas. Consilium – Revista Eletrônica de Direito. Brasília. n.4, v.1 maio/ago. de 2010b. Disponível em: <http://www.unieuro.edu.br/sitenovo/revistas/downloads/consilium_04_05.pd>. Acesso em: 26 mar. 2017.
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