Tribunal de Justiça de Sergipe TJ-SE - Apelação Criminal : APR 00082822720188250001
Tribunal de Justiça de Sergipe TJ-SE - Apelação Criminal : APR 00082822720188250001 - Inteiro Teor
APR 0008282-27.2018.8.25.0001
ACÓRDÃO: 201921438
PROCESSO: 201900314057
APELANTE FABRICIO VIEIRA SANTOS Defensor Público: EDGAR PATROCINIO DOS SANTOS JUNIOR
APELAÇÃO CRIMINAL – furto qualificado (ARTIGO 155, § 1º E § 4º, i e iv, dO CPB) - PRELIMINAR ex officio – em sessão ordinária anterior 06.08.2019- nulidade, diante da atuação formal do defensor público – rejeitada, por maioria - MÉRITO – PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA - MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – FATO QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FIXAÇÃO PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL – AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO, DIANTE DO RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE – REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA – MANUTENÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO SEMIABERTO – MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, conhecer, por unanimidade, da presente Apelação Criminal nº 201900314057, rejeitar, por maioria, a preliminar suscitada de ofício e, no mérito, por unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de tão somente majorar o quantum da diminuição de pena em razão das atenuantes da confissão e da menoridade e, por conseguinte, reduzir a pena definitiva, fixando-a em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, por unanimidade, em conformidade com o relatório e o voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
DESEMBARGADOR EDSON ULISSES DE MELO (Relator): Tratam os autos de Apelação Criminal interposta porFABRÍCIO VIEIRA SANTOS, através da Defensoria Pública, em razão de sentença penal condenatória prolatada nos autos de Ação Penal Pública Incondicionada movida pelo Ministério Público que exerce suas funções na 9ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju/SE.
Narrou a denúncia que, no dia 03 de fevereiro de 2018, na rua Acre, bairro Siqueira Campos, nesta capital, os denunciados Wesley dos Santos e Fabrício Vieira, durante a madrugada, mediante destruição de obstáculo, subtraíram coisa alheia móvel para si, constante em 03 (três) computadores e 01 (uma) geladeira, objetos de propriedade da Secretaria da Fazenda de Sergipe.
Acrescentou que os policiais foram informados, através da denúncia anônima, a respeito da localização de Fabrício e Wesley, empreendendo diligências, os militares identificaram tais indivíduos e os conduziram à delegacia. Em sequência, os próprios denunciados, ao serem interrogados, confessaram que, utilizando de barra de ferro, arrombaram o órgão público já mencionado, subtraindo 02 (dois) computadores, os quais foram vendidos por R$ 60,00 (sessenta reais), quantia esta dividida entre os increpados. No dia seguinte, retornaram ao local e efetuaram a subtração de mais 01 (um) computador, que ficou com Wesley, e 01 (uma) geladeira, a qual ficou com Fabrício, ambos tendo vendido por R$ 70,00 (setenta reais) e R$50,00 (cinquenta reais), respectivamente, e dividido o dinheiro.
Por tais motivos, o Ministério Público ofereceu denúncia em 27.02.2018, em face de FABRÍCIO VIEIRA SANTOS e WESLEY DOS SANTOS (NEGUINHO), como incursos nas sanções do art. 155, § 1º, e § 4º, I e IV, do CPB (furto qualificado).
À fl. 117 dos autos, o juiz a quo determinou o desmembramento do feito com relação ao codenunciado WESLEY DOS SANTOS, pois o mesmo foi citado, não apresentou defesa preliminar e não constituiu advogado.
Encerrada a instrução criminal, o Ministério Público apresentou as alegações finais, em 01.04.2019, pugnando pela condenação do réu Fabricio Vieira Santos, como incurso nas sanções do artigo 155, § 1º e § 4º, I e IV, do CPB, por duas vezes, na forma do art. 71, do CPB.
A Defensoria Pública apresentou as alegações finais do réu Fabricio Vieira Santos em 15.04.2019, pugnando pelo reconhecimento da atenuante da confissão, com a aplicação do regime amis favorável para cumprimento de pena.
O Magistrado de plano, em 21.04.2019, julgou procedente opedido encartado na denúncia e, via de consequência, condenou Fabricio Vieira Santos, como incurso nas sanções do artigo 155, § 1º e § 4º, IV, do CPB, c/c o artigo 71, todos do CPB, fixando a pena definitiva em 03 anos, 06 meses e 23 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 15 dias multa.
Insatisfeito, o sentenciado, através da Defensoria Pública, interpôs Apelo, com razões acostadas em 24.04.2019, insurgindo-se, tão somente, quanto à dosimetria, para ver fixada a pena base no mínimo legal previsto para o tipo em comento e, consequentemente, pelo redimensionamento das demais fases e fixação de regime aberto para cumprimento da pena.
Em sede de contrarrazões, em 10.06.2019, o Ministério Público se manifestou pelo não provimento do Apelo.
Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer em 10.06.2019, no qual opinou pelo conhecimento e não provimento.
Os autos foram levados para julgamento na sessão de 06.08.2019, oportunidade em que foi rejeitada, de ofício, por maioria, a preliminar relativa à nulidade absoluta por violação à ampla defesa do réu, tendo em vista a atuação meramente formal do defensor público.
Desembargador Edson Ulisses de Melo (Relator): Em juízo de admissibilidade, observo que o apelo em epígrafe preenche os pressupostos objetivos e subjetivos, nada havendo que infirme o seu conhecimento.
Insurge-se a defesa, através da Defensoria Pública, tão somente, contra a dosimetria.
Considerando, assim, que restei vencido, por maioria, na sessão pretérita de 06.08.2019, quanto à análise da preliminar, retorno ao exame da questão meritória, nos termos a seguir:
Insurge-se o Apelante tão somente quanto à dosimetria, para ver fixada a pena base no mínimo legal previsto para o tipo em comento e, consequentemente, pelo redimensionamento das demais fases e fixação de regime aberto para cumprimento da pena.
Ao analisar a dosimetria da pena, verifico que o Juízo a quo considerou penas uma circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, os antecedentes criminais, por esta razão fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, próxima do mínimo legal.
Desta maneira, não vejo como reduzir a pena-base.
Na segunda fase da dosimetria, presentes as atenuantes da menoridade e da confissão, o sentenciante reduziu a pena em 1/6 (um sexto), dosando a pena em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Entendo que a pena deve ser reduzida em patamar superior, por esta razão atenuo a pena-base (2anos e 9 meses) em 09 (nove) meses, dosando-a em 02 (dois) anos de reclusão.
Presente a causa de aumento do repouso noturno, mantenho a elevação da pena em 1/3 (um terço), fração prevista na legislação, perfazendo um total de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Sendo, ainda, aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, à vista da existência da continuidade delitiva específica, em razão dos crimes terem sido praticados nas mesmas condições de modo, tempo e lugar, procedo ao aumento da pena no patamar de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de infrações (duas), de modo que fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão.
Mantenho a pena de multa em 15 (quinze) dias-multa.
Por fim, reputo adequada a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, diante da circunstância judicial negativa dos maus antecedentes, com respaldo na jurisprudência do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA. REGIME INICIAL ABERTO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As instâncias ordinárias destacaram, além dos maus antecedentes ostentados pelo réu, o valor da res furtiva, equivalente a 23% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é suficiente para obstar a incidência do princípio da insignificância.
2. A despeito do quantum da pena definitivamente imposta, as instâncias antecedentes justificaram concretamente, com base nos maus antecedentes do réu, a necessidade de imposição do regime semiaberto.
(AgRg no HC 502.019/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO SIMPLES. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES EM QUE O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA OCORRERAM HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º DO ART. 155 DO CP. VIABILIDADE. RÉU PRIMÁRIO. RES FURTIVAE AVALIADA EM MENOS DE UM SALÁRIO DO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NÃO CABIMENTO. TEORIA DA AMOTIO. MERA INVERSÃO DA POSSE CONFIGURADA NA ESPÉCIE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. PLEITO DE DETRAÇÃO. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVE BASEADO NA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, III, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.
4. No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, tratando-se, pois, de direito subjetivo do réu. Considerando se tratar de réu tecnicamente primário, condenado pelo furto de bem de pequeno valor, deve ser reconhecido o privilégio.
5. Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. No caso concreto as instâncias ordinárias reconheceram ter havido a inversão da posse da res furtivae e, por consectário, a consumação do crime de furto, portanto para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
6. O regime fechado foi mantido exclusivamente pela valoração negativa dos antecedentes do acusado. Contudo, tratando-se de réu primário, que teve valorada de forma desfavorável circunstância judicial, mas que foi condenado ao cumprimento de pena inferior a 4 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, por ser cabível à espécie, como o imediatamente mais grave, segundo o quanto de pena aplicado.
7. No caso, mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional intermediário foi estabelecido em virtude da valoração negativa de circunstância judicial.
8. No que tange ao pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, os autos revelam que o réu, embora tecnicamente primário, ostenta maus antecedentes. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão dos antecedentes do réu, sem que possa inferir arbitrariedade em tal conclusão.
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena do paciente, reconhecendo a incidência do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal e fixando o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do acórdão impugnado. (HC 495.846/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/1993. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
2. Na espécie, conquanto a reprimenda não ultrapasse a 4 anos de reclusão, a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes) justifica a manutenção do regime semiaberto.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 489.215/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).
Ante todo o exposto, conheço da Apelação Criminal nº 201900314057, para no mérito DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de tão somente majorar o quantum da diminuição de pena em razão das atenuantes da confissão e da menoridade e, por conseguinte, reduzir a pena definitiva, fixando-a em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, em nos termos alhures delineados.
Outrossim, considerando que restei vencido na sessão datada de 06.08.2019, no que se refere à preliminar que suscitei de ofício, lanço o voto vencido para efeito de publicação e regularização no sistema.
"O Voto vencido, muitas vezes, representa a honra de um corpo político, alicerce da opinião vencedora num passo subseqüente. É o voto da coragem, de quem não teme ficar só." Raymundo Faoro, no prefácio "Quem tem medo da Constituinte - 1986
Restei vencido na sessão ordinária da Câmara Criminal, tão somente, quanto à discussão acerca da preliminar que suscitei de ofício, oportunidade em que prolatei o meu voto nos moldes a seguir dispostos.
Contudo, percebo a necessidade de análise de questão preliminar, DE OFÍCIO, qual seja, a nulidade absoluta decorrente da violação à ampla defesa.
Antes, porém, é pertinente esclarecer a possibilidade de tal procedimento, embora não haja apelo neste sentido.
Como é sabido, o efeito devolutivo é inerente à apelação criminal e cria limites à atuação do tribunal, ficando este adstrito à análise daquilo que foi impugnado, salvo quando presente matérias que autorizem o conhecimento de ofício, como bem explica Guilherme de Souza Nucci (in Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.853), in verbis:
"O efeito devolutivo é regra geral, permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa, sobre a qual houve o inconformismo. Naturalmente, cabe à instância superior avaliar, ainda, matéria que lhe permite conhecimento de ofício, sem a impugnação expressa de qualquer das partes (ex: nulidade absoluta, mormente quando há prejuízo para o réu).
A este respeito, Paulo Rangel (in Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 798) esclarece:
"(...) se no recurso do órgão de acusação não pode haver reconhecimento, pelo tribunal, de nulidade que não tenha sido arguida, quanto mais em se tratando de recurso exclusivo do réu. E esclareça-se: seja a nulidade absoluta ou relativa.
Entretanto, há que se considerar uma hipótese. Se a nulidade for vantajosa ao réu, ou seja, se não lhe trouxer prejuízo, mas, sim, vantagem, porém o feito estiver suficientemente maduro para uma apreciação de mérito pelo tribunal com provimento do recurso, há de aplicar-se a teoria da causa madura. O que significa dizer: o tribunal, em vez de declarar nulo o processo (ou sentença), absolve, desde logo, o réu, adotando os princípios da economia e da celeridade processual e do favor libertatis. Assim, adotamos a teoria da causa madura, pois, em vez de o tribunal anular o processo, mesmo que com vantagem ao réu, melhor será a absolvição em face de o recurso encontrar-se suficientemente instruído.
(...)."(sem negrito e grifo no original).
Denota-se, assim, a impossibilidade do Tribunal em reconhecer, de ofício, nulidade desfavorável ao réu, como, por exemplo, no caso deste ter sido absolvido pelo juízo de primeiro grau. Somente será possível o reconhecimento da nulidade, de ofício, se esta redundar em vantagem para o réu.
A Jurisprudência pátria, particularmente, da Excelsa Corte, firmou-se nesse sentido, como se depreende da súmula 160, que enuncia:
"É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGÜIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO." (sem negrito e grifo no original).
A mencionada súmula vem sendo, reiteradamente, confirmada pela jurisprudência do STF, consoante se extrai dos seguintes julgados:
EMENTA: I. É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício: Súmula 160, que alcança precisamente as nulidades absolutas - com relação às quais veio a pacificar a divergência anterior -, pois, quanto às nulidades relativas, na hipótese, é óbvia e incontroversa a ocorrência da preclusão. II. Júri: quesitos da legítima defesa: excesso culposo ou doloso: acolhido o entendimento de que, negada a moderação da defesa, se deve indagar ao Júri tanto do excesso doloso quanto do excesso culposo, a orientação da Súmula 162 tenderia a indicar a precedência do quesito referente à qualificação culposa do excesso, mais favorável à defesa.
(HC 76237, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/08/1998, DJ 25-09-1998 PP-00011 EMENT VOL-01924-01 PP-00112). (sem negrito e grifo no original).
EMENTA: HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA MENOR DE SEIS ANOS DE IDADE (CPP, ARTS. 214 E 224 A): ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. APELAÇÃO DO ORGÃO ACUSADOR COM BASE NA PROVA: JULGAMENTO "EXTRA PETITA" DO TRIBUNAL COATOR AO CONHECER EX-OFFÍCIO DE NULIDADE E ANULAR O PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO POR EDITAL. SÚMULA 160. 1. Quanto o réu é absolvido na primeira instância e o Ministério Público apela com base na prova, exclusivamente, não pode o Tribunal acolher nulidade não argüida no apelo e anular o processo a partir da citação por edital: Súmula 160. Precedente: HC nº 64.855-0-SP. Inaplicabilidade do precedente do HC nº 57.948-MG, que afastou a Súmula 160, onde o paciente foi condenado na primeira instância, e não absolvido, e onde entre as alternativas apresentadas foi acolhida a mais favorável ao réu. 2. Particularidade do caso: como pressuposto da impetração, considera-se afastado eventual vício na citação por edital e o conseqüente prejuízo para a defesa. 3. "Habeas-corpus" conhecido e deferido para anular o acórdão impugnado e determinar que outro seja lavrado, dentro dos limites da apelação do órgão acusador. (HC 73804, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 04/06/1996, DJ 30-08-1996 PP-30605 EMENT VOL-01839-02 PP-00289). (sem negrito e grifo).
PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. DECISÃO DE TRIBUNAL QUE ACOLHE DE OFICIO, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGUIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO (SÚMULA 160).
(HC 56808, Relator (a): Min. DÉCIO MIRANDA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/1978, EMENT VOL-01125-01 PP-00163). (sem negrito e grifo no original).
Destarte, é indubitável a possibilidade deste Tribunal reconhecer, de ofício, a nulidade absoluta favorável ao réu.
Ultrapassado este ponto, passo a fazer uma exposição do trâmite processual, mais especificamente, da atuação do defensor público nomeado para prestar assistência jurídica ao réu.
Ao compulsar os autos, constato que o réu foi denunciado pela conduta insculpida no artigo art. 155, § 1º, e § 4º, I e IV, do CPB (furto qualificado), sendo que ao oferecer a defesa prévia em 14.05.2018, a Defensoria Pública se reservou ao direito de se manifestar quando das alegações finais. Contudo, nas alegações finais, a Defensoria Pública pugnou, tão somente, pelo reconhecimento da confissão e pela aplicação da pena mínima e, portanto, permaneceu inerte quanto ao pedido de absolvição.
Logo, diante da atuação deficiente do Defensor Público que, simplesmente, admitiu a condenação de seu assistido ao silenciar quanto aos termos da condenação, entendo que restou violado o Princípio da Ampla Defesa. Tal princípio para se concretizar não autoriza uma defesa meramente formal, pois é imprescindível que a defesa seja eficiente, o que não significa, é óbvio, que o advogado ou defensor está obrigado a alcançar o resultado pretendido, porquanto sua atividade é de meio, e não de fim.
Não se pode olvidar, contudo, que o Estado de Direito se opõe a processos não afinados com os direitos e as garantias fundamentais, ainda mais na seara penal, quando o Judiciário confronta o direito à liberdade, que consiste em um direito fundamental. Não é à toa que a Constituição Federal de 1988, em diversos dispositivos, consagrou direitos e garantias processuais voltados para o direito penal e o direito processual penal, porquanto não mais se admite a possibilidade de o Estado, titular da persecução penal, usar de seu poder de punir contra o cidadão, sem que tenha sido este exercido sob a proteção do princípio do devido processo legal, consagrado no art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna, que reza:
"Art. 5º. (...).
É do devido processo legal que decorrem todos os demais princípios norteadores do processo penal, dentre eles, o da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF), como se extrai do magistério de Paulo Rangel (ob.cit.p.5): "O devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele."
Por isso, não há como admitir ter havido respeito ao devido processo legal, quando não exercido pelo defensor do réu (nomeado ou público), em sua plenitude, as condições reais de contradizer, de refutar a acusação. Mais uma vez trago à colação o magistério de Paulo Rangel (ob.cit.p. 17):
"(...) no processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los (...)."
A inobservância da ampla defesa, por sua vez, decorrente da ineficiência do Defensor nomeado ou do Defensor Público, que deixa o réu indefeso, permite, inclusive, que o Magistrado o afaste, como forma de assegurar as reais condições para aquele refutar a acusação de forma plena. NUCCI (ob.cit.p. 82), ao tratar do princípio da ampla defesa, leciona:
"Ao réu é concedido o direito se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerando, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.
A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu, como é o caso de ajuizamento de revisão criminal – o que é vedado à acusação – bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado, que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu, fazendo-o eleger outro ou nomeando-lhe um dativo, entre outros.
Em sua magistral obra, publicada no século XVIII, "Dos Delitos e das Penas", Cesare Beccaria já denunciava as arbitrariedades praticadas pelo Estado na aplicação das penas, e, dentre outras coisas, defendia o direito de defesa do réu, in litteris:
Conhecidas as provas e calculada a certeza do crime, necessário é conceder ao réu tempo e meios convenientes para justificar-se, mas tempo bastante breve, que não prejudique a rapidez da pena, que, como vimos, é um dos principais freios dos delitos. (...)."
E o referido autor, assim concluía sua obra:
"(...) para que toda pena não seja a violência de um ou de muitos contra o cidadão particular, devendo, porém, ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima dentre as possíveis, em dadas circunstâncias, proporcional aos delitos e ditada pelas leis. (...)."
Ora, se naquela época Beccaria se insurgia contra os abusos praticados pelo Estado na aplicação da pena, mais motivos há, hodiernamente, para que sejam repudiados os processos dissociados dos princípios constitucionais, haja vista a consagração do Estado de Direito, a incorporação dos direitos humanos ao ordenamento jurídico pátrio e toda a discussão existente na doutrina e nos tribunais visando conferir maior efetividade aos direitos fundamentais.
Tudo milita em favor do acusado, o direito à defesa com conteúdo material, não apenas formal para cumprir a exigência de forma.
Portanto, tendo em mira todo este arcabouço jurídico é que entendo haver no presente caso a violação ao princípio da ampla defesa, pois o réu, ora Apelante, ficou INDEFESO diante da atuação pro forma de seu defensor, como alhures declinado, deixando seu patrocinado desprotegido diante da força acusatória do Estado, não exercitando na plenitude material as condições reais para refutar a acusação.
E, no caso em tela, não cabe a alegação de se tratar de nulidade relativa, em decorrência do entendimento firmado pelo STF, por meio da Súmula 523, de que:
"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu."
Afirmo assim, porque há situações em que a atuação do seu defensor é tão desidiosa e de tamanha falta de zelo, que o prejuízo do réu é flagrante, tornando a deficiência da defesa equiparável à sua ausência. A Excelsa Corte admite este posicionamento, consoante se extrai do julgamento proferido no HC nº 82672-5/RJ, assim ementado:
PROCESSO PENAL - DEFESA. Verificado que o réu esteve indefeso, impõe-se a anulação do processo. (HC 82672, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2003, DJ 01-12-2006 PP-00076 EMENT VOL-02258-02 PP-00297).
Em brilhante voto, o então Ministro Carlos Britto assim fundamentou, in litteris:
Analiso o primeiro fundamento, que passa pela aplicação da Súmula 523 do STF, assim redigida:
"No processo penal, falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu."
Existem situações em que a deficiência da defesa promovida pelo advogado demonstra de tal maneira sua desídia, falta de zelo, de iniciativa, de diligência, que o prejuízo, além de patente, se revela insuperável por influenciar direta e indubitavelmente o resultado da causa, acarretando, com isso, prejuízo ao réu. Nesses casos, é possível equiparar a referida deficiência à total ausência de defesa, a implicar a nulidade dos atos afetados por esse defeito e inclusive a nulidade do próprio feito.
Neste toar, concluo que a deficiência da Defensoria Pública no processo em exame equipara-se à falta de defesa e, por conseguinte, constitui em nulidade absoluta, a qual pode (e deve) ser reconhecida de ofício, em nome dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Nesta ilação, oportunamente, esta Egrégia Corte, vem decidindo, conforme ilustro com um julgado de minha Relatoria, in verbis:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA (ARTIGO 157, § 2º, I) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRELIMINAR EX OFFICIO – NULIDADE ABSOLUTA – VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV, CF)– RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR PÚBLICO – ATUAÇÃO MERAMENTE FORMAL – RETORNO DOS AUTOS AO 1º GRAU - APELO PREJUDICADO - UNANIMIDADE. (Acrim 201700311958 – Julgado em 11.07.2017)
De igual modo, o pedido de pena mínima também é causa de nulidade e reside em um comportamento repudiado pelo pensamento jurisprudencial pátrio, como segue:
4. Recurso especial não-conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para anular a ação penal (Processo 262/02) desde a apresentação das alegações finais da defesa, inclusive'. (REsp 1.000.256/AC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, j. em 03/03/09). (sem negrito e grifo no original).
"Habeas Corpus". HÁ, NO CASO, FALTA DE DEFESA, TENDO EM VISTA A CIRCUNSTÂNCIA DE QUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, O DEFENSOR DO ORA PACIENTE ASSUMIU, INEQUIVOCAMENTE, O PAPEL DE ACUSADOR, pois, apesar de afinal pedir a absolvição do réu ou que se lhe impusesse a pena mínima, toda a sua argumentação foi no sentido de fornecer elementos para a sua condenação. Acolhido esse fundamento, fica prejudicado o exame da outra alegação da impetração - a de vício na fixação da pena -, que pressupõe a validade da condenação." Habeas Corpus "deferido em parte". (STF, HC 73428/MS, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 13/9/96, p. 33232). (sem negrito e grifo no original).
PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO.
"Insuficiência da defesa dativa. Prejuízo demonstrado. DEFENSOR QUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, INVOCANDO A REVELIA DOS ACUSADOS, PEDE A SUA CONDENAÇÃO A PENA MÍNIMA, EM PROCESSO NO QUAL HAVIA O QUE ARGÜIR EM PROL DOS RÉUS."Recurso especial conhecido e provido para anular o processo a partir das alegações finais. Inclusiva estas."(REsp 49.744/PR, Rel. Min. ASSIS TOLEDO. Unânime, DJ de 21/08/95, p. 25381). (sem negrito e grifo no original).
Habeas corpus originário para o STJ (art. 105, I, c, da CF). Homicídio qualificado. Condenação proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado porque o paciente, à época dos fatos, exercia o cargo de Prefeito Municipal. Denúncia recebida, isoladamente, pelo Relator, em 16 de maio de 1991. Validade do ato porque ainda não vigorava a Lei nº 8.658/93, na época da aceitação daquela peça. Ausência de notificação para resposta preliminar. Nulidade relativa, que, não suscitada no momento oportuno (art. 500 do CPP), considera-se sanada (art. 572, I, do CPP), quando não há demonstração de prejuízo. Paciente devidamente citado para o interrogatório, não havendo que se falar em desconhecimento da destinação da carta de ordem, se já havia comparecido espontaneamente à Corregedoria Geral da Polícia Civil e, tomado ciência da acusação, reservando-o direito de somente esclarecer os fatos em juízo. Se a testemunha da defesa não foi encontrada e a parte, apesar de intimada, não sugeriu, nos três dias subseqüentes, outra em substituição, o feito deve seguir os seus ulteriores termos (art. 405 do CPP), não se admitindo falar, neste aspecto, em nulidade. DEFENSOR PÚBLICO QUE, EM ALEGAÇÕES FINAIS, PUGNA PELA CONDENAÇÃO DO RÉU. NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO, POR FALTA DE DEFESA (SÚMULA 523 DO STF)." Ordem parcialmente concedida. (HC 12.743/MT, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2000, DJ 11/12/2000, p. 221). (sem negrito e grifo no original).
Diante deste raciocínio, declaro nulos os atos processuais a partir da apresentação das alegações finais, devendo os autos serem encaminhados ao primeiro grau para que seja nomeado Defensor Público ou Dativo, caso o réu não constitua advogado, a fim de que lhe seja oportunizada a reabertura de prazo para o oferecimento de novas alegações finais em favor do Apelante, diante da flagrante violação ao princípio constitucional da ampla defesa, conforme a explanação acima.
Dito isto, o mérito do Apelo restou prejudicado.
DIVERGENCIA COM RELAÇÃO A PRELIMINAR E ACOMPANHAMENTO DO RELATOR NO MÉRITO.
O réu confessou espontaneamente o delito durante o seu interrogatório judicial, esclarecendo de forma detalhada como praticou, adicionada ás demais provas encartadas nos autos, e devidamente examinadas pela magistrada na sentença, não há como exigir da Defensoria Pública que pugne pela absolvição, muito menos afirmar que a ausência desse pleito resulta em nulidade processual.
Neste sentido é o entendimento do STJ e desta Câmara:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEFENSOR DATIVO. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA INEXISTENTE. 1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo advogado dativo que exerceu seu mister de acordo com a autonomia que lhe foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei 8.906/1994. 3. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO REFERENTE A FATOS ANTERIORES AO CRIME EM ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que não é possível considerar a condenação transitada em julgado relativa a fato posterior ao narrado na denúncia para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou personalidade do agente. 2. No caso dos autos, verifica-se que o delito assestado ao paciente ocorreu no dia 27.11.2011, sendo que, de acordo com a sua folha de antecedentes, a única condenação transitada em julgado em seu desfavor refere-se a fatos ocorridos em 2012, ou seja, posteriores aos ora analisados, o que impõe a redução de sua pena-base ao mínimo legal. REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO EM FACE DOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. FUNDAMENTO INSUBSISTENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO MODO ABERTO PARA O RESGATE DA SANÇÃO RECLUSIVA. Diante da quantidade de reprimenda imposta ao acusado, e, considerando-se que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe foram consideradas favoráveis, impõe-se a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do referido diploma legal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. 1. Tratando-se de réu tecnicamente primário, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal para a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente para 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituindo-se a sanção reclusiva por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução. (STJ, HC nº 368302/SC, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgado em 07/03/2017) (Grifo Nosso)
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA (ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL)– PRELIMINAR EX OFFICIO REJEITADA – NULIDADE POR DEFESA TÉCNICA DEFICIENTE – DEFENSOR PÚBLICO QUE, EM ALEGAÇÕES FINAIS, PEDE APLICAÇÃO DA PENA MÍNIMA – POSSIBILIDADE – RÉU CONFESSO - O DEFENSOR PÚBLICO NÃO É OBRIGADO A PEDIR ABSOLVIÇÃO – MÉRITO - RECURSO DA DEFESA RESTRITO A DOSIMETRIA - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ACOLHIMENTO - POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO REPETITIVO – RESP 1.341.370 – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – FIXAÇÃO DE TESE SOBRE A MATÉRIA NO RE 983.765 – "NÃO TEM REPERCUSSÃO GERAL A CONTROVÉRSIA RELATIVA À POSSIBILIDADE OU NÃO DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA"- MANTIDO O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STJ DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA – PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA - NÃO ACOLHIMENTO – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA - COMPROVADA A PRESENÇA DO REVÓLVER NO CENÁRIO CRIMINOSO - POTENCIAL INTIMIDATIVO DO ARTEFATO SOBRE AS VÍTIMAS – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL – MAJORANTE MANTIDA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA AS DUAS CAUSAS DE AUMENTO – SENTENÇA QUE FIXOU O PATAMAR DE 3/8 – INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUE JUSTIFIQUE A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MAIS RIGOROSA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO STJ - CRITÉRIO QUALITATIVO E NÃO QUANTITATIVO – ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO PARA 1/3 (UM TERÇO) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO POR MAIORIA QUANTO À REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E UNÂNIME NO QUE DIZ RESPEITO AO PARCIAL PROVIMENTO DO APELO. (Apelação Criminal nº 201700314831 nº único0047386-94.2016.8.25.0001 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe – Relatora Designada: ANA LÚCIA FREIRE DE A. DOS ANJOS- Julgado em 21/11/2017)
Ressalto ainda, que o STJ examinando especificamente a questão no Agravo em Recurso Especial 262703/SE, publicado no DJ de 28/11/2014, que trata da alegação de nulidade em ato de Defensor Público que apresenta alegações finais com pleito de aplicação de reprimenda no mínimo legal e não formula pedido de absolvição, assim se manifestou em seu voto o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator:
No caso, verifico que, embora a defesa não tenha pleiteado, em sede de alegações finais, a absolvição do agravado, observo que o juiz sentenciante analisou, de forma detida, a existência de elementos concretos que comprovam a autoria e a materialidade do delito a ele imputado. Assim, entendo que a situação do réu não foi em nada modificada pela ausência de alegação da tese absolutória, porque a possibilidade de absolvição, ainda que de forma implícita, foi sopesada pelo magistrado quando da prolação da sentença condenatória.
Além disso, há de se ressaltar que a defesa não está obrigada a levantar uma ou outra tese, devendo exercer o seu trabalho de forma livre e independente e formar o seu entendimento para o exercício de seu labor, de acordo com o seu conhecimento técnico-jurídico, sem nenhuma interferência.
Saliento que, no caso, o Defensor Público acompanhou o réu em todas as fases processuais, tendo, inclusive, presenciado a confissão feita em juízo, quando da audiência de instrução, de modo que o fato de ter formulado apenas questões relativas à dosimetria da pena, em sede de alegações finais, não pode, de maneira nenhuma, ser entendido como ausência de defesa técnica."
Assim voto pela rejeição da preliminar suscitada pelo relator de ofício.
No merito acompanho o relator.
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