A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (XII) – ainda as regras de competência – Yarshell e Camargo
No caso de tutela provisória antecedente, o CPC 2015 estabeleceu a regra de que a competência é aquela vigente para o "pedido principal" (art. 299, parte final) – expressão usada no lugar de "ação principal", antes empregada pelo art. 800 do diploma precedente.
Num primeiro momento, não se pode falar em critério funcional; não ao menos como se falou nos casos em que o pleito é incidental. É que, sendo o pedido antecedente, não há ainda um processo instaurado para tomar como referência para a regra de competência, diversamente do que se passa no caso em que a tutela provisória é requerida em caráter incidental. Na realidade, o critério de determinação da competência dependerá do que tiver sido positivado nas diferentes normas sobre competência previstas pelo CPC e pela legislação extravagante. Mais uma vez, a estrita relação de dependência faz com que a regra válida para o principal se transmita ao provisório.
Mas, uma vez que seja assim determinada a competência para o pleito de tutela provisória, a competência para o pleito de tutela definitiva está sujeita – aí sim funcionalmente – ao órgão que apreciou o requerimento antecedente. Na realidade, as coisas assim se passam com naturalidade, tanto mais porque, sob a égide do CPC 2015, não há dualidade de processos (um para a pretensão de tutela provisória, outro para a pretensão "principal"). Há um só processo, em que é pleiteada a tutela provisória e a tutela "final" – ainda que, nos termos dos artigos 303 e 308 os momentos postulatórios possam (não necessariamente devam) estar cindidos em momentos diversos. A função jurisdicional – abrangente de tutela provisória e principal – está toda concentrada num só processo e, agora talvez com ainda maior clareza, a competência é mesmo de um único órgão. Por outras palavras: funcionalmente, o órgão competente para a tutela provisória é também o competente para a tutela final (e, depois, para o futuro cumprimento) – como ocorre quando o pedido de tutela provisória é incidental. A precedência cronológica de um dos pleitos não altera a essência das coisas.
Dessa forma, volta-se ao problema surgido ao ensejo do exame da competência nos pleitos de tutela provisória incidental: tratando-se de critério funcional, seria possível quebrar essa vinculação por convenção das partes (art. 190)? Seria possível, a pretexto de que agora o requerimento é antecedente, reconhecer-se que a competência para a tutela provisória seria de um órgão, ao passo que a competência para a tutela definitiva seria outro?
Em matéria de jurisdição estatal, o reconhecimento de que, ainda uma vez, está-se diante de uma competência ditada por critério funcional, a resposta segue sendo negativa. A atividade do órgão é uma só e o fim da autonomia do processo cautelar – como dito acima – só reforça a assertiva. Agora, mais do que nunca, a competência é uma só porque só há um processo, que congrega todas as atividades desempenhadas pelo juiz. Mesmo sob a ótica do critério territorial (que comporta foro de eleição), que rege a competência para o "pedido principal", não é possível partir dele para, ao final, alterar-se a competência que, repita-se, foi ditada por critério funcional. Para ilustrar, não parece viável, por exemplo, que as partes elejam o foro da comarca de São Paulo, para apreciação de pleito de tutela provisória antecedente; e outro foro para apreciação do pedido principal (ou, por outra, para o processamento e julgamento a partir da decisão sobre a tutela preliminar).
Mais uma vez, é o interesse público que prevalece. Está-se, aqui, diante de regras processuais indisponíveis e, por maior autonomia que se pretenda reconhecer aos interessados, aqui há um limite.
Em matéria de jurisdição arbitral, talvez coisa diversa talvez se pudesse dizer. Mas, a exemplo do que disse no trabalho anterior, confesso ter dúvida sobre tamanho alcance da disponibilidade processual, mesmo em se tratando de arbitragem: a ideia de vincular a competência de alguém por conta da função que desempenha é a mesma, quer se trate de jurisdição estatal, quer de jurisdição arbitral. O que pode ocorrer – e isso não é tão pouco frequente – é que, diante da urgência, não haja ainda a regular investidura do árbitro (ou árbitros). Nesse caso, o princípio inscrito no inciso XXXV do art. 5º da CF autoriza que a parte vá ao Judiciário, excepcionalmente, para obter tutela provisória, até que os árbitros estejam em condições de decidir. Eventualmente, a Câmara poderá dispor de árbitro exclusivamente para tal função, mas isso só se justifica pela mesma razão: não fazer com que a parte fique desprovida de tutela à míngua de órgão arbitral devidamente constituído. Nesse caso, a quebra da unidade decorrente da competência ditada pelo critério funcional se justifica: ela é necessária, é adequada e, portanto, útil.
Mas, novamente ligando uma coisa à outra e voltando ao processo jurisdicional estatal, tampouco seria possível transferir, por convenção das partes, essa competência ditada por critério funcional – apenas ela – a um árbitro; do que resultaria uma possível atuação conjunta de jurisdição estatal e arbitral: aquele a cargo da tutela "principal" e o outro a cargo da tutela "provisória" requerida em caráter antecedente. Nesse contexto, ou bem se vai para arbitragem; ou bem se vai para a jurisdição estatal.