Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01002581220195010321 RJ
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 01002581220195010321 RJ - Inteiro Teor
TRT-1_RO_01002581220195010321_d005f.pdf
PROCESSO nº 0100258-12.2019.5.01.0321 (ROT)
RECORRENTE: HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE
JESUS, ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO: QUELI CRISTINA DA SILVEIRA, HOSPITAL E
MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RELATORA: MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES
RECURSO DO SEGUNDO RÉU. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. No âmbito
da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº
8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do
contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária
quando evidenciadas as culpas in eligendo e in vigilando da
Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item
V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição
jurisprudencial tem sede na importância conferida
constitucionalmente aos direitos laborais, decorrente de seu caráter
RECURSO DO PRIMEIRO RÉU. ORGANIZAÇÕES SEM FINS
LUCRATIVOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADIMPLÊNCIA
DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. A contratação de
empregados por entidades sem fins lucrativos também deve
obedecer às regras da CLT. Neste sentido, a lei e a jurisprudência
não conferem aos empregadores tratamento diferenciado por se
tratarem de entidades filantrópicas.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em
que figuram, como recorrentes e recorridos ESTADO DO RIO DE JANEIRO e HOSPITAL E
MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e também como recorrida QUELI CRISTINA DA
Trabalho de São João de Meriti, proferida pelo MM. Juiz FELIPE BERNARDES RODRIGUES que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido, recorrem ordinariamente os réus (Id. 12f4f77 e Id. 6064029).
O 1º réu alega que deixa de comprovar o recolhimento de custas e depósito recursal em vista do deferimento do benefício da gratuidade de justiça. No mérito, requer seja deferido o pedido de denunciação à lide do Estado do Rio de Janeiro, ÚNICO responsável pelo inadimplemento de verbas trabalhistas à Reclamante. Insiste na tese de que houve sucessão trabalhista pelo Instituto Gnosis.
O 2º réu pretende a reforma da sentença que buscou fundamento na Súmula n. 331 do C. TST, afastando o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, para responsabilizar subsidiariamente o Estado do Rio de Janeiro. Impugna a condenação no pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Representação processual regular pela Procuradoria Geral do Estado e conforme instrumento de mandato no id. 952d5a8.
Dispensado o ente público do preparo, a teor do artigo 1º, incisos IV e VI, do Decreto-Lei nº 779/69. A 1ª ré teve deferida a gratuidade de justiça.
Contrarrazões da autora no id. 3ec9b2f e do 2º réu no id. bb53e4f, sem preliminares.
O d. Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (Id. 2dac90c).
Conheço dos recursos, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
RECURSO DO 1º RÉU - HOSPITAL MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS
O MM. Juízo a quo assim decidiu quanto ao tema:
"2) Denunciação da lide
requerimento para sua denunciação à lide.
3) Prescrição
Considerando que o contrato iniciou em 04/03/2013 e ajuizada a ação em 04/04/2019, pronuncio prescritas as pretensões referentes a créditos anteriores a 04/04/2014 e julgo-as extintas com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, II do CPC c/c art. 7º, XXIX da CF.
4) Verbas resilitórias
Em contestação, a reclamada alegou dificuldades financeiras. Entretanto tais dificuldades não a isentam de arcar com suas obrigações, pois o risco do empreendimento é suportado pelo empregador em função do princípio da alteridade, que rege o Direito do Trabalho (CLT, art. 2º).
Alegou também que houve sucessão trabalhista entre a Reclamada e o INSTITUTO GNOSIS; que findo o período de gestão do hospital Heloneida Studart pela Reclamada, o reclamante lá permaneceu trabalhando, já sob a gestão do INSTITUTO GNOSIS, sem solução de continuidade.
Não obstante a tese de defesa, o término do contrato administrativo mantido com o Estado do Rio de Janeiro não revela a ocorrência de sucessão trabalhista, mas sim que o empregador (Hospital Municipal Terezinha de Jesus) deixou de exercer a sua atividade empresarial no âmbito do contrato no qual a reclamante prestava serviços..
Para que haja a sucessão é necessária a existência de um negócio jurídico entre sucessor e sucedido, tal como venda, transferência, arrendamento etc. Contudo, nenhuma dessas hipóteses foi verificada nos autos. Portanto, não há que falar em sucessão trabalhista, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT.
Ademais, a sucessão não pode ser aplicada para prejudicar o trabalhador, bem como não exclui a responsabilidade do sucedido.
Destarte, não havendo controvérsia sobre a falta de quitação das demais verbas, condeno a 1ª reclamada ao pagamento das seguintes parcelas:
- saldo de salário de 01 dia (fevereiro de 2018);
- aviso prévio (42 dias), que se integra para todos os fins, nos termos da OJ nº 82 da SDI-1 do TST;
- férias integrais 2016/2017 e 2017/2018, ante a projeção do aviso prévio, ambas acrescidas de 1/3;
- 13º salário integral de 2016 e 2017 e proporcional de 2018 (3/12);
- indenização de 40% sobre o FGTS;
- multa no valor de um salário da reclamante (CLT, art. 477, § 8º).
Incidirá multa de 50% (CLT, art. 467) sobre o 13º proporcional 2018 e aviso prévio, excluído o FGTS com 40%.
Confirmo a tutela antecipada para liberação do FGTS.
O 1º réu, em suas razões recursais, insiste na tese de que cumpre ao Estado do Rio de Janeiro responder pela presente reclamação trabalhista e de que houve sucessão trabalhista pelo Instituto Gnosis.
A matéria não é nova e já foi submetida à apreciação desta Relatora.
O inconformismo do réu mais uma vez não se sustenta.
Inicialmente, não há que se falar em denunciação da lide ao Estado do Rio de Janeiro uma vez que já integra o polo passivo da presente demanda.
Tampouco merece acolhida a tese de que teria havido a sucessão trabalhista do 1º réu pelo Instituto Gnosis, o qual teria recebido o estabelecimento e toda a unidade produtiva, com a permanência da prestação de serviços pela obreira, pelo que não haveria que se falar em rompimento do pacto laboral e, consequentemente, em pagamento de verbas rescisórias. O encerramento do contrato de gestão mantido pela Organização Social HOSPITAL MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS com o Estado do Rio de Janeiro não implica a ocorrência de sucessão trabalhista pelo INSTITUTO GNOSIS, novo gestor da unidade de saúde, vencedor do certame.
In casu, ao alegar fato modificativo do direito da autora, cabia ao réu tal prova, ônus que lhe competia e do qual não se desincumbiu, nos termos dos art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC. O fato é que os serviços deixaram de ser prestados pelo empregador da autora, tendo o Instituto Gnosis assumido a gestão da unidade de saúde (Hospital da Mulher Heloneida Studart). Não se trata da alegada sucessão trabalhista defendida pelo réu/recorrente. Devido, portanto, o aviso prévio, na forma que consta da r. sentença.
O recorrente argumenta, outrossim, que os débitos porventura havidos em decorrência da execução dos contratos de gestão derivam, única e exclusivamente, da ausência de pagamentos, pelo Estado, dos créditos previstos nesses mesmos contratos, sistematicamente inadimplidos.
A Constituição Federal de 1988 tem como norma expressa a respeito da proteção ao salário o artigo 7º, inciso X, que informa ser direito do trabalhador a proteção do salário, na forma da lei.
As posições de empregado e de empregador estão muito bem definidas no estatuto celetário, e, se assim não fosse, a confusão que se instalaria decerto não contribuiria para o sucesso do empreendimento.
Cada um tem seu lugar. O empregado presta o serviço e o empregador contraprestaciona. A não se entender assim, de nada adiantaria todo o 'complexo' trabalhista. O empregado contribui com sua força de trabalho e é justamente em função dessa força despendida que há normas de proteção ao trabalho, a prevenirem, por exemplo, a fadiga -seção XIV, capítulo V, da CLT.
Ao dizer que não teve condições de quitar as verbas da ruptura injusta do contrato por estar atravessando grave crise financeira decorrente da ausência de repasses por parte do ente público com o qual firmou contrato de gestão, a 1ª ré/recorrente apenas oferece uma explicação, porém não se exime da obrigação de pagar.
vontade do empregado, porém não à do empregador. O princípio da força obrigatória dos contratos conserva-se intacto, mas pode ser afastado por um acontecimento extraordinário e imprevisível. Contudo, não é esse o caso.
De nada adiantam as alegações de dificuldades financeiras, até porque o salário tem natureza alimentar e está acima de qualquer impossibilidade de cumprir a obrigação principal do empregador que é a de pagar salários.
A contratação de empregados por entidades sem fins lucrativos, como é o caso do réu, ora recorrente, também deve obedecer às regras da CLT. Neste sentido, a lei e a jurisprudência não conferem aos empregadores tratamento diferenciado por se tratarem de entidades filantrópicas.
Por fim, no que toca à alegação de que indevidas as multas dos artigos 467 e 477 da CLT em razão da 'sucessão de empregadores' alegada e não reconhecida pelo Juízo a quo, não procede o inconformismo do réu. A lesão era pretérita, do que decorre a intempestividade do pagamento. Mantenho, pois, a condenação no pagamento das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.
Ao 1º réu/recorrente, resta pleitear, perante o Juízo competente, os valores que comprovadamente lhe sejam devidos pelo ente público, uma vez demonstrada a lisura no cumprimento do convênio.
RECURSO DO 2º RÉU - ESTADO DO RIO DE JANEIRO:
A autora alega na inicial que foi contratada pelo primeiro réu, HOSPITAL MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS, para trabalhar na função de técnico de enfermagem (CTPS - id. b63ea68 - p.2) e que prestou serviços para o segundo réu, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nas dependências do Hospital da Mulher Heloneida Studart, sob forma de terceirização.
O MM. Juízo a quo assim decidiu, verbis:
" 5) Responsabilidade subsidiária
O entendimento consolidado no âmbito do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região é no sentido de que a constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização (Súmula 43 do TRT da 1a Região).
Além disso, recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços (Súmula 41 do TRT da 1a Região).
(1a reclamada). Ora, "data venia", é óbvio que o ônus de comprovar a fiscalização é do Estado, quer em decorrência do art. 818 da CLT, quer em decorrência do princípio da aptidão para a prova, porquanto é óbvio que o trabalhador não tem acesso aos documentos estatais referentes à fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O fato de se tratar de organização social não altera esse quadro, já que se trata de delegação de serviço público estatal típico.
Sequer o Estado do Rio de Janeiro comprovou a realização de fiscalização por amostragem, conforme mencionado pelo Exmo Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 DISTRITO FEDERAL.
Assim, reputo comprovada a culpa "in vigilando" da 2a reclamada, por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da 1a reclamada.
Destarte, condeno a 2a reclamada, subsidiariamente, a pagar todas as verbas deferidas nesta decisão, salvo a multa prevista para a não entrega do Perfil Profissiográfico Previdenciário.
A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997 (OJ 382 da SDI-1 do TST)."
Em seu apelo, o ente público recorrente pretende a reforma da r. Sentença sob o argumento de que"uma vez celebrado o contrato de gestão, a Organização Social contratada passa a ser inteiramente responsável pela gestão da unidade hospitalar objeto do contrato, conforme a legislação aplicável, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público contratante, com fulcro no entendimento firmado na Súmula nº 331 do TST, por não ostentar este a qualidade de tomador dos serviços"
In casu, é incontroverso nos autos que a autora trabalhou em benefício do ente público, ora recorrente, na função de técnica de enfermagem, mediante contrato de gestão firmado entre os réus .
Não obstante a celebração de contrato de gestão entre os réus, -contrato nº 32/2012 (Id. 30ae96c), conforme processo administrativo nº E-08/7430/2012 e edital de seleção nº 10/2012, e termos aditivos seguintes (onde constam prorrogações do prazo de vigência), tendo por objeto operacionalizar a gestão e executar ações e serviços de saúde no Hospital da Mulher Heloneida Studart -, não há como negar que, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços da autora, na espécie, ter resultado no cumprimento de dever do ente público com a sociedade no fornecimento de serviços de saúde.
O Estado, de fato, beneficiou-se da prestação de serviços da autora, atingindo um objetivo comum - atividades referentes à execução de serviços de saúde - e, assim, mesmo que se trate de contrato administrativo sem fins lucrativos, tal fato não se presta a afastar a responsabilidade do Estado em arcar com os débitos trabalhistas dos empregados que indiretamente são contratados para lhe prestar serviços.
de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a tese no sentido de que, in verbis:
O E. STF estabeleceu que os Tribunais Trabalhistas devem apurar a responsabilidade subjetiva do Ente Público envolvido em demanda trabalhista, não estando isenta de repercussão a atuação incorreta do Ente Público. Apesar de ter declarado a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.66/93, o E. STF não afastou dos tribunais pátrios a averiguação de qualquer irregularidade na atuação estatal, deixando evidente que a aplicação do dispositivo em questão somente pode ser absoluta nas hipóteses em que a Administração Pública agiu em perfeita conformidade com os ditames legais.
Configurada a prestação de serviços da reclamante em favor do ente público, mister se verificar a existência de culpa in eligendo ou in vigilando por parte da Administração Pública. Não se questiona, in casu, a legalidade do pactuado com o empregador do autor, pois a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, porquanto se ilícita fosse poderia ser reconhecida como de natureza solidária.
No âmbito da Administração Pública, o parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 tem por escopo exonerar a responsabilidade direta do contratante, não impedindo que esta subsista de forma subsidiária quando evidenciada a culpa in vigilando da Administração Pública, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua nova redação. A posição jurisprudencial, reitere-se, tem sede na importância conferida aos direitos laborais, decorrente de seu caráter alimentar, destacando-se os seguintes dispositivos constitucionais (artigo 1º, inciso IV, artigo 6º, caput, artigo 7º, inciso X, este referente à proteção do salário).
Assim, não se trata de inconstitucionalidade ou de se afastar a aplicação de tal dispositivo, mas em se constatar de que ele cuida de hipótese diversa. Sobre a questão, o Plenário do STF, no julgamento da ADC nº 16, ocorrido em 24 de novembro de 2010, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. A decisão, contudo, reafirma a possibilidade da Justiça do Trabalho imputar à Administração Pública, mediante análise dos fatos de cada causa, sua responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos a favor do trabalhador, uma vez evidenciado o seu inadimplemento obrigacional concernente à fiscalização do objeto do contrato. Neste sentido, a Súmula n. 43 deste Eg. TRT/ 1ª Região, verbis:
SÚMULA Nº 43. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
responsabilidade da Administração", desde que haja expresso enfrentamento da ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando.
Os fundamentos jurídicos acima reproduzidos são, portanto, vinculantes ao juízo trabalhista (§ 2º, do art. 102 da CF). Ademais, refletem a regra inserta no art. 67 da Lei 8.666/93, pela qual se imputa à Administração Pública o dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada - no que se incluem, por evidente, as relacionadas ao Direito do Trabalho.
Ressalte-se que, por força da obrigação inserta no referido preceito legal e do princípio da aptidão para a prova, incumbe à Administração Pública o encargo probatório acerca da estrita observância do processo licitatório, bem como da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas pela contratada, porquanto fatos impeditivos à responsabilização subsidiária pretendida pelo trabalhador (art. 373, II do CPC). Neste sentido, o entendimento deste Eg. TRT/1ª Região, consubstanciado na Súmula nº 41, que dispõe, verbis:
SÚMULA Nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93) "Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços"
Ressalto que o contrato de gestão é regido pela Lei nº 8.080/90 (SUS), assim como também pela Lei 8.666/93, e, ademais, a previsão de participação da iniciativa privada no SUS, em caráter complementar, prevista na Lei nº 8.080/90, artigo 4º, § 2º, não a exime do dever de fiscalização disposto nos artigos 8º e 9º da Lei 9.637/98, in verbis:
"Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
§ 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.
§ 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.
§ 3o A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.
Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária"
Isto porque, observa-se que o ESTADO, nos próprios termos da Lei n. 8.666/93 (artigos 27 a 67), não demonstrou ter tomado as providências legais cabíveis, por exemplo, caução, a fim de evitar efetuar convênios com entidades que não possuem idoneidade financeira, circunstância que autoriza o reconhecimento da culpa in eligendo.
De toda sorte, do exame dos autos, não se constata comprovação material do cumprimento da obrigação de efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, atraindo, por conseguinte, o reconhecimento da sua culpa in vigilando, com fulcro na referida S. 331 do C. TST.
Dessarte, ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do ente público contratante, não há razão para afastar a responsabilidade por culpa, tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, autorizando a condenação subsidiária, conforme entendimento consolidado no item V, da Súmula 331 do C. TST, em sua atual redação.
A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todo e qualquer crédito trabalhista devido pelo devedor principal e reconhecido na sentença, porquanto beneficiário da prestação de serviços, em sua integralidade (Súmula 331, VI do C. TST e Súmula 13 do Eg TRT/1ª Região).
Ao recorrente restará, contudo, a faculdade de ajuizar a competente ação de regresso contra a primeira reclamada, no intuito de reaver os prejuízos decorrentes da presente demanda.
Ressalto que a cláusula contratual que exime o 2º réu de eventual responsabilidade quanto a créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª ré não produz efeitos para a parte autora, ante o previsto no art. 9º da CLT.
Por fim, inaplicável ao caso em exame a previsão da Súmula nº 363 do C. TST, porquanto não reconhecida a nulidade do contrato de trabalho a justificar apenas o pagamento da contraprestação ajustada.
Por oportuno, convém lembrar que a decisão aqui proferida encontrase plenamente fundamentada, com tese explícita acerca das matérias suscitadas (art. 93, IX, da CF/88). Assim, tem-se, de logo, por atendido o requisito do prequestionamento (Súmula 297/TST).
Por fim, atentem as partes para os termos do artigo 1.026, parágrafos 2º e 3º, do CPC.
Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos ordinários, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, na forma da fundamentação expendida.
ACORDAM os Desembargadores da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 11 de fevereiro de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Relatora, com a presença do Ministério Público do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador José Claudio Codeço Marques, e dos Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho Roque Lucarelli Dattoli e Carlos Henrique Chernicharo, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, CONHECER dos recursos, e, no mérito, por unanimidade, NEGAR-LHES PROVIMENTO, na forma da fundamentação.
MARIA APARECIDA COUTINHO MAGALHÃES
MNG/
Disponível em: https://trt-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/811261087/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1002581220195010321-rj/inteiro-teor-811261097